Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 54, Abth. 1 = N.F. Bd. 47, Abth. 1 (1858) [electr. ed.]

Entscheidungen merkwürdiger, bei dem Rhein. Appellationshofe verhandelter Rechtsfälle

Erste Abtheilung.

Entscheidungen merkwürdiger, bei dem Rhein. Appellationshofe verhandelter Rechtsfalle.

Hülfsdomicil

Hülfsdomicil. Derjenige, welcher vor Publikation des Gesetzes vom 21. Marz 1855 seinen Wohnort aus einer Gemeinde in eine andere verlegt hat, behalt sein Hülfsdomicil in der früher» Gemeinde, wenn seine Unterstützungsbedürftigkeit inner- halb eines Jahres nach seinem Umzuge eintritt. Gesetz vom 21. Mai 1855 §. 16. Gesetz vom 31. Dezember 1842 §. 1, 3. Gemeinde Castellaun— Gemeinde Montjoie. - Johann Kraus, welcher wahrend 4 Jahre als Gerichts- schreiber in Castellaun angestellt war, wurde im Dezember 1854 in gleicher Eigenschaft von dort nach Montjoie ver- setzt, wo er auch gleich nach seiner Ankunft die Vorschrift des §. 8 des Gesetzes über die Aufnahme neu anziehender Personen erfüllte. In Folge einer ihn treffenden Amts- suspension wurde er im Oktober 1855 unterstützungsbedürftig. Durch Urtheile des Correktionell-Gerichtes zu Aachen in 1. u. 2. Instanz vom 17. Oktober und 6. Dezember 1855 zu einer 8 monatlichen Gefängnißstrafe verurthcilt und im De- zember 1855 auch verhaftet, ließ er sein unmündiges Kind in Aachen, wo er sich zuletzt aufgehalten hatte, zurück. Die Stadt Aachen hatte die zunächst nothwendigen Unterhaltungs- kosten für ihn und sein Kind vorgelegt und verlangte deren Ersatz von der Gemeinde Mdntjoie. Diese hielt sich nicht verpflichtet dazu, sondern behauptete, die Gemeinde Castellaun sei das Hülfsdomicil des Kraus. Die Kgl. Regierung zu Coblenz entschied jedoch durch Resolut vom 25. Oktober 1856, daß die Gemeinde Castellaun nicht das Hülfsdomicil des Kraus sei, indem sie wörtlich erwog wie folgt: „In Montjoie hatte Kraus das letzte Hülfsdomicil in nicht abzuändernder Weise, Archiv 54r Bd. 1. Abtheil. 1

weshalb auf den frühern Wohnort Castellaun nicht mehr zurückgegangen werden darf. Dem Art. 1 des Gesetzes vom 21. Mai 1855 kann nicht die Absicht untergelegt werden, wie das aus dem in demselben gebrauchten Ausdrucke „fortan" deutlich hervorgcht, das nach §. 1 u. 2 des Gesetzes vom 31. Dezember 1842 erlangte Hülfsdomizil nachträglich von einem wenigstens 1 jährigen Aufenthalte abhängig zu machen. Wenn es ferner im Art. 16 ib. heißt, daß die diesem Ge- setze entgegenstehenden Vorschriften nur noch auf die Fälle anzuwenden, in welchen die Fürsorge für einen Armen schon vor Publikation dieses Gesetzes nothwendig geworden ist, so ist der Sinn dieser Bestimmung nicht, die Wirkungen früherer Thatsachen in ihren Folgen aufzuheben, sondern nur solche Verhältnisse nach dem neuen Gesetze bestimmen zu lassen, die noch nicht ihre bestimmte Wirkung nach dem alten ge- äußert haben. Trat daher auch die Hülfsbedürftigkeit erst nach Publikation des neuen Gesetzes ein, so ist deshalb nicht jedwede Bestimmung über Hülfsdomicil rückwärts zu be- messen und das nach der frühern Gesetzgebung bereits gültig Erreichte zu vernichten". Gegen diesen Beschluß ergriff die Gemeinde Montjoie Rekurs an das Landgericht zuCvblenz und belangte daselbst die Gemeinde Castellaun, um sich verpflichtet erklären zu hören, ihr die für den Kraus bereits verausgabten und ferner noch zu verausgebenden Verpflegungs- und Unterstützungs-Gelder mit Zinsen vom Tage der Verausgebung zurückzuerstatten. Die Gemeinde Castellaun bezog sich auf den vorerwähnten Be- schluß, das Landgericht erkannte jedoch durch Urtheil vom 14. Dezember 1857, wie folgt: I. E., daß nach §. 16 des Gesetzes vom 21. Mai 1855, betreffend die Ergänzung der Gesetze über die Armenpflege und die Aufnahme neu anziehender Personen, die entgegen- stehenden Bestimmungen dieser letztern Gesetze nur noch auf diejenigen Fälle anzuwenden sind, in welchen die Fürsorge für einen Armen schon vor Publikation des zuerst erwähnten Gesetzes nothwendig geworden; Daß dieses Gesetz in der am 5. Juni 1855 ausgegebenen Nummer der Gesetzsammlung publicirt worden, somit für die Rheinprovinz mit dem 20. Tage deff. M. verbindliche Kraft erlangt hat, wahrend die Hülfsbedürftigkeit des früheren Ge-

richtsschreibers Kraus erst im Oktober 1855 zu Tage getreten ist, und hiernach die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 2l. Mai nämlichen Jahres auf den vorliegenden Fall keinem Bedenken unterliegen kann; Daß nun dieses Gesetz im Art. 1 bestimmt, daß die Ver- pflichtung des Orts-Armenverbandes zur Fürsorge für einen Armen nicht mehr sogleich durch die Erwerbung des Wohn- sitzes, sondern erst dann begründet sein soll, wenn der Neu- anziehende den Wohnsitz ein Jahr lang fortgesetzt habe, so- wie daß im Falle der Neuanziehendr vor Ablauf des Jahres verarmt und der öffentlichen Unterstützung bedarf, der zur Zeit dieses Ergebnisses zur Fürsorge für ihn verpflichtete Armen- verband die Unterstützung übernehmen müsse; Daß der frühere Gerichtsschreiber Kraus im Dezember 1854 seinen Wohnsitz von Castellaun nach Montjoie verlegt, diese Gemeinde aber noch vor Ablauf eines Jahres im Ok- tober 1855, nachdem er sein Amt verloren und seine Familie der öffentlichen Unterstützung anheimgefallen war, wieder ver- lassen hat; Daß mithin nach dem Wortlaute der erwähnten Gesetzes- stelle Untergebens nicht die klägerische Gemeinde Montjoie dem rc. Kraus und dessen Familie die Unterstützung zu ge- währen hat; Daß dies vielmehr von der verklagten Gemeinde geschehen muß, da Kraus unmittelbar vor seiner Ucbersiedlung nach Montjoie 4 Jahre in Castellaun gewohnt und durch diesen Aufenthalt ein Hülfsdomizil dort erworben hatte. Von diesem Urtheile ergriff die Gemeinde Castellaun die Berufung und stützte sich zu deren Rechtfertigung auf die in dem Regierungs-Beschlüsse enthaltenen Gründe, nament- lich darauf, daß nach dem Gesetze vom 31. Dezember 1842 Kraus durch die einfache Thatsache des Umzuges sein Hülfs- domizil in Castellaun verloren habe und diese Thatsache nicht habe rückgängig gemacht werden können. Für die Appellatin wurde angeführt, nach dem Gesetze vom 21. Mai 1855 be- gründe nicht mehr der einfache Domicil-Wechsel auch einen Wechsel im Hülfsdomicile, sondern nur dann, wenn zu dem Domicil-Wechsel mindestens ein einjähriger Aufenthalt am neuen Wohnorte hinzugetreten sei; diese Aenderung in der Gesetzgebung habe von selbst die Frage mit sich gebracht, wie es in einem Falle zu halten sei, wo vor Publikation 1*

Präfekturrath. Jurisdiktion. Competenz. Wald- und Nutzungs-Berechtigungen

des neuen Gesetzes zwar der Domicil-Wechsel, aber noch nicht der einjährige Aufenthalt eingetreten sei; eben diese Frage habe der Gesetzgeber im Art. 16 des Gesetzes dahin beant- wortet, daß nur in dem Falle die neue Gemeinde als Hülfs- domicil gelten solle, wenn schon vor der Publikation des neuen Gesetzes die Hülfsbedürstigkeit eingetreten sei; diese „transi- torische" Bestimmung habe gerade den gegenwärtigen Fall im Auge und entscheide die Sache in terminis. Der Hof verwarf die Berufung, indem er sich mit den Gründen des ersten Richters einverstanden erklärte, ill. Senat. Sitzung vom 5. Mai 1858. Advokaten: Vagedes — Herbertz.

Präfekturrath. — Jurisdiktion. — Compctenz. — Wald- und Nutzungs-Berechtigungen. Die exceptionelle Competenz des Präfekturraths in eigentlichen Rechtsstreitigkeiten beschränkt sich nachArt. 4 desGesetzes vom 28. PluvioseVUT. a uf die Entscheidung vonStreitfällen über die National-Doma inen, insbesondere aufdie Aus- legung von Domasnenverkäufen. Die für die vier Rheindepartemente erlassene Verordnung vom 17. Ventos« x enthalt keine Jurisdiktions-Erweiterung für dieAdministra- tivbehörde, sondern ertheilte der letzter« nur eine Entscheidung über die Handhabung oder Wiederherstellung im Besitze der Nutzungsrechte, durch welche der petitorische Rechtsweg der ge- ri chtlichenCogni tion zwischen Eigen thümer und Nutzungsberechtigten nichtausgeschlossen wurde. König!. Regierung zu Trier — Gemeinde Birkenfeld u. Eons. In Uebereinstimmung mit dem Anträge des Oeffentl. Mini- steriums nahm der A. G. H. die obigen Satze an in folgendem U r t h e i l e: Soviel demnach die zur Begründung der appellatischen Ansprüche angerufenen Präfekturraths-Beschlüsse betrifft; I. E., daß die nach Art. 4 des Gesetzes vom 28. PI»-

viose VIIF. exceptionelle Competenz des Präfekturraths in eigentlichen Rechtsstreitigkelten sich auf die Entscheidung von Streitfällen über die National-Domainen beschränkt, und in dieser Beziehung nur die ihm als Administrativ-Behörde beigelcgte Befugniß zur Auslegung von Domainen-Verkäufen zum Gegenstand hat; Daß diese ganz beschränkte Attribution sich namentlich in dem Dekrete vom 6. November 1813 ausgesprochen findet, wodurch unter der Erwägung, daß nach dem Gesetze vom 28. Pluviose Vll!. und anderen Exceptions-Gesetzen der Ad- ministrativ-Behörde nur das Recht einer solchen Auslegung der von ihr ausgehenden Domainen-Verkäufe zustehe, ihr Gesuch um Annullirung einer Jncompetenz-Erklärung des Präfekturrathes verworfen wird; Daß mit Bezugnahme auf eine in diesem Sinne bestehende constante Jurisprudenz auch die Dekrete vom 19. u. 39. Juni 1813 in ähnlichen Fällen ihre Entscheidungen treffen, und namentlich in Bezug auf bestrittene Nutzungsrechte in den Domainen-Waldungen das Dekret vom 23. April 1807 nur die Gerichte als die zur Entscheidung kompetenten Be- hörden anerkennt; Daß nun zwar die appellatischcn Gemeinden, indem sie den zu ihren Gunsten ergangenen Präftkturraths-Beschlüssen die Wirkung von Judicaten zu vindiziren sich bemühen, auf die Verordnung des Regierungs-Commifsars für die vierRhein- departemente vom 17. Ventose X. als ein die Eompetenz der Präfekturrathe erweiterndes Special-Gesetz sich berufen; Daß indeß diese durch den Widerspruch der Forstbeamten gegen die Ausübung von Nutzungsrechten in den Domainen- Waldungen hcrvorgerufene Verordnung keine den organischen Bestimmungen zuwikerlaufende Jurisdiktions-Erweiterung der Administrativ-Behörde, sondern nur eine in den Gränzen ihrer Verwaltungsbefugnisse liegende Anerkennung, oder im Contestatwns-Falle durch Entscheidung zu regulirende Besitz- Ausübung (eine Entscheidung über die Handhabung oder Wiederherstellung im Besitze der Nutzungsrechte) bezweckte, wodurch der petitorische Rechtsweg der gerichtlichen Cognition zwischen dem Eigenthümer des servitutpflichtigen Waldes und den Nutzungsberechtigten nicht ausgeschlossen wurde. l. Senat. Sitzung vom 27. Juli 1858. Advokaten: Forst — Kyll.

Gemeinschaftliche Forderung. Urtheil, welches ein Mitgläubiger für sich auf das Ganze erwirkt. Novation

Gemeinschaftliche Forderung. — Urtheil, welches ein Mit- gläubigcr für sich auf das Ganze erwirkt. — Novation. Hat ein Miteigenthümer einer, nach ihrem ur- sprünglichen Titel mehreren Gläubigern gemein- schaftlichen Forderung auf seinen Namen ein rechtskräftiges Urtheil über die ganzeForderung gegen den Schuldner erstritten, so ist er alleini- ger Eigenthümer der Urtheilsforderung und kann sie folgeweise wirksam cediren; die andern Miteigenthümer der ursprünglichen Forderung können demCessionar gegenüb er nicht behaupten, Miteigenthümer der Urtheilsforderung zu sein. Schwickerath — Klaes. Die rubricirte Frage bot sich in einem, hinsichtlich seines weiteren Inhalts hier nicht interessirenden Rechnungsprozefse dar. Durch die Erwirkung des Urtheils auf den alleinigen Na- men eines Mitcigenthümers der ursprünglich gemeinschaftlichen Forderung — so wurde vom Anwälte des Appellanten und der Staatsbehörde ausgeführt — entstehe ein neues, selbst- ständiges Forderungsrecht, an welchem das Miteigenthum des übergangenen Mitglaubigers nicht begründet sei; folgeweise könne der Inhaber des Urtheils dieses Forderungsrecht gültig übertragen. Der übergangene Mitglaubiger habe einen doppel- ten Weg, um zu dem Seinigen zu gelangen: er könne das Urtheil als rem inter silos sctsm ignoriren und seinen An- theil an der ursprünglichen Forderung gegen den Schuldner verfolgen; er könne sich sodann an den Erwirker des Urtheils mit der riotio pro soeio halten, oder ihn als »SFiitiorum gestor behandeln. Wähle der übergangene Mitgläubiger den erster«» Weg, so stehe dem Schuldner, damit derselbe nicht einen Theil der Forderung doppelt bezahle, gegen den Er- wirker des Urtheils ein Regreß zu, der seine rechtliche Be- gründung darin finde, daß der Schuldner in die Rechte des übergangenen Mitgläubigers gegen den Erwirker des Urtheils eintrete. I. E., daß die Eeffion vom 10. März 1834 eine Forde- rung zum Gegenstände hatte, welche dem Cedenten Ferdinand

Privilegium des Vermiethers. Falliment

Straffer auf Grund eines Urtheils des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 31. Juli 1828 gegen seinen Schwiegervater Jakob Klaes zustand; Daß diesem Urtheile zwar ein Schuldschein zu Grunde lag, welcher bereits am 16. April 1821, und also während der Ehe des Ferdinand Straffer und der Magdalena Klaes ausgestellt war, so daß die Forderung ein Activum der Gü- tergemeinschaft dieser Ehe bildete, und daher durch den am 14. März 1822 erfolgten Tod der Magdalena Klaes deren Tochter Christin« zur Hälfte zugefallen war; Daß eben dadurch, daß Straffer dieses Urtheil in eige- nem Namen, und nicht zugleich auch als Vormund seiner Tochter Christine erwirkte, wenn hierdurch auch deren Rechte gegen den gemeinschaftlchen Schuldner Jakob Klaes nicht be- einträchtigt werden konnten, in Hinsicht der fraglichen Forde- rung doch insofern eine Novation eintrat, daß Straffer nun- mehr auf Grund des landgerichtlichen Urtheils in seinem alleinigen Namen den ganzen Betrag der Schuld von Jakob Klaes zu verlangen befugt war; Daß daher die fragliche Forderung in ihrem ganzen Um- fange von Straffer an Schwickerath übertragen, und von diesem in Rechnung gestellt werden konnte, insoweit sie nicht durch etwaige Gegenforderungen des Jakob Klaes bereits als compensirt betrachtet werden muß. III. Senat. Sitzung vom 27. Januar 1858. Advokaten: Kyll — Nacken. Privilegium des Bermiethers. — Falliment. Hat der Miether in der Zeit zwischen dem Aus- bruche und der gerichtlichen Erklärung seines Falliments dem Vermiether auf dessen Forde- rung inferirte Mobilien an Zahlungsstatt über- tragen, so kann dieFallitmasse diesen Act zwar anfechten; aber das Privilegium des Bermiethers lebt wieder aus, und zwarauch dann, wenn der Vermiether das empfangene Mobilar veräußert und nur dessen Werth in Händen hat. Peter Balgo — Fallilmasse I. Balgo. Peter Balgo hatte dem Handelsmanne Jakob Balgo ein Haus vermiethet und sich demnächst durch Act vom 4.

Jnni 1856 für rückständigen Miethzins verschiedene Mobi- lien, welche der Miether in das Haus eingebracht hatte, als Eigenthum übertragen lassen. In einer von Peter Balgo veranstalteten Versteigerung wurden diese Mobilien zu 351 Thlr> verkauft. Im Juli 1856 ist Jakob Balgo vom Han- delsgerichte zu Düsseldorf durch ein Urtheil fallit erklärt wor- den, welches zugleich das Falliment auf den ersten Mai 1856 zurückdatirte. Der Syndik des Falliments klagte hierauf bei dem Landgerichte in Düsseldorf gegen Peter Balgo auf Vernichtung des Uebertragungsaktes vom 4. Juni 1856 und Ersatz des Werthes der Mobilien. Peter Balgo bestritt die Klage und verlangte eventuell .reconvem'endo, daß ihm an derjenigen Summe, welche er in die Fallitmasse zurückzu- bringen habe, das Privilegium des Vermiethers für den ihm geschuldeten Miethzins zuerkannt werde. Das Landgericht erklärte durch Urtheil v. 9. Dezember 1857 den Akt v. 4. Juni 1856 für nichtig, verordnete einen Beweis über den Werth des Mobilars und wies die Reconvention des Be- klagten Peter Balgo ab, indem es in letzterer Beziehung erwog, das Privilegium, welches Peter Balgo als Vermiether in An- spruch nehme, sei durch die Veräußerung des Mobilars erloschen. Der Beklagte appellirte und führte in Betreff des recla- mirten Privilegiums aus: werde der Akt v. 4. Juni zum Vortheil der appellatischen Fallitmasse vernichtet, so lebe auch seine durch die datio in solutum nur scheinbar getilgte Miethfor- derung und in gleicher Weise das ihr anklebende Privilegium wieder auf; er, der Appellant sei alsdann lediglich der De- positar der Mobilien gewesen, die er in eignem Interesse, zur Sicherung seiner Miethforderung an sich genommen. Wie durch diese Thatsache das Privilegium erlöschen könne, sei nicht abzusehrn. Die Vorschrift des Art. 2102, alin.l des B. G. B>, wonach der Vermiether die aus dem Mieth- hause hinweggebrachten Jllatcn in 14 Tagen zu vindiciren habe, um sein Vorrecht zu conserviren, beziehe sich selbstredend auf den Fall, wenn die Verbringung wider seinen Willen und in die Hände dritter Personen geschehen sei; ergreife der Vermiether selbst den Besitz, so dürfe diese Thatsache nicht zu seinem Nachtheiie wirken. Ebenwenig folge die Erlöschung des Pri- vilegii des Appellanten aus der Versteigerung des Mobilars: an die Stelle der Mobilien sei nunmehr deren Werth getre- ten; ein Privilegium werde überhaupt nur an dem Preiße

der verhafteten Sache verwirklicht. Der Faustpfandglänbiger, welcher eigenmächtig und in sofern widerrechtlich das Pfand verkaufe, behalte doch immerhin an der von ihm zu prastircnden Ersatzsumme sowohl dem Pfandfchuldner als des- sen anderweitigen Gläubigern gegenüber sein Privilegium. Die Staatsbehörde concludirte über vorstehende Frage (die übrigen Streitpunkte intercssiren nicht) im nämlichen Sinne. Der Hof entschied wie folgt: I. E. daß der Richter voriger Instanz mit Recht ent- schieden hat, daß das handelsgerichtliche Urtheil, wodurch das Falliment des Jakob Balgo auf den 1. Mai 1856 zurück- datirt worden, sämmtlichen Gläubigern, also auch dem Ver- klagtcn Peter Balgo gegenüber wirksam ist, daß durch jenes Urtheil dem Falliten Jakob Balgo seit dem 1. Mai 1856 die Verwaltung seines Vermögens entzogen, daher der erst unter dem 4. Juni ej. geschlossene Vertrag nichtig gewesen ist und Peter Balgo aus demselben keine Rechte hat erwer- ben können; I. E. daß durch die in dieser Instanz von dem Appella- ten abgegebene Erklärung, daß er die Summe von 351 Thlr. als den Werth der in Rede stehenden Mobilargegenstände anerkenne, der hierauf bezügliche Streitpunkt erledigt ist; I. E. anlangend die Rekonvention des Peter Balgo, daß der Ansicht des ersten Richters nicht beigcpflichtct werden kann, der Appellant sei des in Anspruch genommenen Privilegiums für die von ihm geltend gemachten Miethforderungcn dadurch verlustig geworden, daß er sich die Mobilien des Falliten auf eine gesetzlich ungültige Weise übertragen lassen, dieselben darauf durch den vorgenommenen Weiterverkauf aus seinem Bereiche gebracht und so die Ausübung des Vorzugsrechtes sich selbst unmöglich gemacht habe; I. E. daß das Privilegium des Vermiethers allerdings an die Voraussetzung geknüpft ist, daß die Mobilien, worauf es sich erstrecken soll, in die gemiethete Wohnung eingebracht worden sind, daß auch eine Folge dieser Einbringung ist, daß der Vermiether seinerseits die eingebrachten Gegenstände in Beschlag nehmen und sich deren Verbringung widersitzen kann, daß aber durch die Fortdacker jenes thatsächlichen Zu- standes sein Vorzugsrecht nicht bedingt ist, daß dessen Wirkung vielmehr wesentlich in der vorzugsweisen Befriedigung aus dem Erlöse der betreffenden Mobilien sich äußert;

Gewerbliche Anlage. Polizeiliche Genehmigung. Klage auf Unterdrückung oder Abänderung. Incompetenz der Gerichte

Daß in vorliegendem Falle die Parteien darüber einig sind, daß das Streitobject eben in nichts anderem besteht, als dem Erlöse oder Werthersatze, der an die Stelle derjeni- gen Mobilien tritt, welche in die Miethwohnung inferirt gewesen sind und auf welche derAppellant Peter Balgo aus diesem Grun- de das Privilegium des Vermiethers geltend macht und daß, wenn der Appellant ein Recht, aus dem Erlös jener Mobi- lien vorzugsweise befriedigt zu werden, wirklich erworben hat- te, dieß durch den mißlungenen Versuch, mittelst des Aktes vom 4. Juni 1856 sich das Eigenthum der Mobilien übertragen zu lassen, nicht zerstört worden ist; (folgen nunmehr die hier zu übergehen- den Erwägungen über die Höhe des rückständigen Miethzinses). Aus diesen Gründen reformirt der Kgl. Rh. A. G. H. das Urtheil des Kgl. Land- gerichkes zu Düsseldorf vom 9. Dezember 1857 insoweit, als durch dasselbe die Reconventionalansprüche des Peter Balgo als unbegründet abgewiesen sind u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 24. März 1858. Advokaten: Compes — Dubelmann.

Gewerbliche Anlage. — Polizeiliche Genehmigung. — Klage auf Unterdrückung oder Abänderung. — Inkompetenz der Gerichte. Die Gerichte sind nur dann befugt, die Unter- drückung oder Aenderung einer von der Ver- waltung concessionirten gewerblichen Anlage auszusprechen, wenn die Klage auf einem spe- ciellen, rein privatrechtlichem Titel beruht: ein solcher liegt nicht vor, wenn die gewerbliche An- lage imAllgemeinen das benachbarteGrundeigen- thum, z. B. durch Hervorbringung eines uner- träglichen Lärms oder Erschütterung des Bodens, oenachtheitigt. Vor denGerichten kann nur die Schadensersatzklags verfolgt werden. Artilleriewerkstätte zu Deutz — Wittwe Wierz. Die Appellatin, Besitzerin eines ganz in der Nähe des Dampfhammers der Artilleriewerkstätte in Deutz belegenen

Hauses, hatte bei dem Landgerichte in Köln alternativ auf Abänderung, nöthigenfalls Beseitigung dieses Hammerwerkes, oder auf Schadensersatz geklagt, indem sie behauptete, ihr Haus werde durch sehr erhebliche Bödenerschütterung beschä- digt, auch durch das mit dem Betriebe des Hammers ver- bundene unausstehliche Getöse entwerthet. Das Landgericht verordnete den Beweis der in dieser Hinsicht artikulirten Thatsachen, erklärte sich auch competent, die Unterdrückung des Werkes zu verfügen, und erwog bezüglich dieses letzteren Punktes, daß auf die Seitens der Kgl. Regierung ertheilte polizeiliche Genehmigung zur Errichtung des Dampfhammers um deßwillen nichts ankomme, weil die Klägerin einen Ein- wand privatrechtlicher Natur vorbringe, der nach der ausdrücklichen Bestimmung des §. 31 der Gewerbe-Ordnung von 1845 zur Competenz der Gerichte gehöre. Die Verwaltung der Artilleriewerkstätte beschwerte sich in der Berufungsinstanz hauptsächlich über diese Competenzer- klärung und suchte, unter Berufung auf die Entscheidung des Appellationsgerichtshofes vom 1. Juli 1846 (im Archiv Bd. 40. >. 241.) auszuführen, das Landgericht überschreite die Grenzen seiner Attributionen; die Frage über das Be- stehen des Dampfhammers habe lediglich bei der Verwal- tungsbehörde als Einwand gegen die polizeiliche Genehmigung geltend gemacht werden müssen. Die Staatsbehörde trat dieser Ansicht bei. Daß die arti- kulirten Benachtheiligungen, bemerkte sie, einen materiellen Eingriff in das Eigenthum der Appellatin darstellen, der sie zur Klage berechtigt, unterliegt keinem ernstlichen Bedenken; es verhält sich damit gerade ko, wie mit der Verbreitung eines übermäßigen Rauchs und ähnlichen excessiven Immissionen in die nachbarliche Luftsäule. Auch gestatten die allgemeinen Prinzipien nicht bloß Schadensersatz, sondern auch die Be- seitigung der störenden, widerrechtlichen Handlung selbst zu verlangen. Die Frage ist nur, ob etwa in letzterer Hinsicht die allgemeine Regel durch die Gewerbegesetzgebung eine Mo- difikation erleidet? Auf den ersten Anblick möchte man dies mit dem Land- gerichte nach §. 31 der Gewerbe-Ordnung verneinen; denn die Klage aus Beseitigung der widerrechtlichen Bodcncrschütte- rung und Immission wurzelt ja im Privateigenthum; sie beruht auf dessen Verletzung und wäre folgenweise privat-

rechtlicher Natur, und eben deshalb lediglich den Ge- richten überwiesen. In der That ist ihr die erwähnte Eigen- schaft nach allgemeinen Begriffen nicht abzusprechen. Gleich- wohl dürfte jene Ansicht als richtig nicht anzuerkennen sein; denn der Ausdruck „Einwendungen privatrechtlicher Natur" im §. 31 darf nicht in einem so umfassenden Sinne gedeutet werden, daß darunter schlechthin alle Klagen fallen, die auf die Freiheit des Eigenthums gestützt worden und zur Abwehr eines Eingriffs in dieselbe dienen sollen. Die Einwendungen gegen eine der Eoncession bedürftige gewerbliche Anlage lassen sich ihrem rechtlichen Wesen nach auf 3 Klassen zurückführen. Sie sind zunächst rein polizeilich, wenn sie in keiner Weife auf Verletzung des Eigenthums, sondern auf solche Gefahren und Belästigungen gestützt sind, deren Verhütung ausschließ- liche Aufgabe der Polizeibehörde ist. Handelt es sich beispiels- weise um Errichtung einer Pulverfabrik, so wäre ein civiles Klagerecht der dadurch möglicherweise gefährdeten Nachbarn ganz undenkbar; denn die bloße Gefahr stellt keinen materiellen Eingriff in ihr Privateigenthum dar; sie sind auf einen rein polizeilichen Einwand gegen die Concessionirung beschränkt. Mit dieser Klasse von Einwendungen stehen im äußersten Gegensätze die rein privatrechrlichen Einreden. Wer an dem zur Errichtung der gewerblichen Anlage bestimmten Grundstücke das Eigenthum, den Nießbrauch, eine Aussichts- servitut, oder ähnliche individuelle Rechte zu haben behauptet, kann sich deshalb nur an die Gerichte wenden; die Verwal- tungsbehörde kümmert sich um derartige Einreden nicht, weil sie rein privatrechtlicher Natur sind. Eine dritte Kategorie von Einwendungen findet ihr charakteristisches Merkmal darin, daß sie zugleich polizeilicher und privatrechtlicher Natur sind. Mit gewissen gewerblichen Anlagen sind Uebel verbunden, die als gemeine Benachtheiligungen der Nachbarn von der Polizeibehörde nicht ignorirt werden dürfen, zugleich aber denselben Nachbarn wegen des dadurch bewirkten Eingriffes in die Freiheit ihres Eigenthums zu gerichtlichen Klagen Anlaß geben lönnen. Hierhin gehören die Immissionen von über- mäßigem Rauche oder schädlichen Lustarten, die Erregung eines unausstehlichen Lärms, die Erschütterung der Umgebung durch den Betrieb eines Hammerwerkes. Es liegt aber dann nicht die Verletzung eines individuell bestimmten Privatrechts vor, sondern der Nachtheil trifft indistincte die Nachbarschaft

in engerem oder weiterem, mitunter schwer zu begrenzendem Kreise, und kann mithin als gemeines Uebel qualisizirt werden. Wie gestalten sich nun die Ressortverhältnisse bei dieser dritten Kategorie von Einwendungen? Sind sie schlecht- hin vor die Gerichte zu verweisen? Sind sie, soweit es sich um die Existenz der gewerblichen Anlage handelt, lediglich von der Verwaltung zu entscheiden? Oder endlich, gehören sie zugleich zum Ressort der Gerichte und der Administration, so daß jede dieser Gewalten von ihrem Standpunkte aus die Frage, ob das Werk bestehen oder nicht bestehen solle, mit völliger Unabhängigkeit zu behandeln hätte? Nur diese drei Lösungsarten sind denkbar. Die Behandlung im Sinne der dritten Frage wäre nun offenbar unzulässig. Sie könnte zur Folge haben, daß das Gericht hinterher die Unterdrückung eines industriellen Werkes wegen solcher Nachtheile verfügte, die schon von der Verwaltungsbehörde gewürdigt waren, die polizeiliche Genehmigung aber nicht gehindert haben. Ein derartiges diametrales Entgegenwirken coordinirter Gewalten ist prinzipienwidrig. Diese Einwendungen können aber auch nicht lediglich den Gerichten zufallen; sie haben eine so wich- tige polizeiliche Seite, daß sie unmöglich zu denjenigen ge- zählt werden dürfen, um welche sich nach §. 31 der Gewerbe- Ordnung die Verwaltung nicht zu kümmern brauchte. Sie sollen ja Nachtheilen begegnen, die zugleich und selbst vor- zugsweise von der Nachbarschaft als gemeine Uebel empfun- den werden; und die §§. 26, 29 u. 32 der Gewerbe-Ord- nung weisen ja der Polizeibehörde die Prüfung u. Entschei- dung über erhebliche Nachtheile, Gefahren und Belästigungen zu, die für das Publicum überhaupt oder für die Besitzer und Bewohner benachbarter Grundstücke aus der Errichtung der gewerblichen Anlage hervorgehen können. Wollte man die in diesen Gesetzesstellen gebrauchten Ausdrücke Nachtheile, Belästigungen und Gefahren auf rein polizeiliche Uebel im oben entwickelten Sinne beschränken, so widerspräche diese Deutung allen Regeln der Auslegung: das Gesetz will durch seine Wortfassung den Gedanken recht klar ausprägen, daß alle Einwendungen polizeilicher Natur vorder Verwalkungs- behörde erörtert werden sollen. Es bleibt daher nur übrig die Einwände der dritten Kategorie, sofern es sich um das Bestehen oder Nichtbestehen der gewerblichen Anlage handelt, der Administration zuzuweisen, und die Gerichte sind daher

nicht befugt, wegen solcher Nachthei'le die Unterdrückung oder Abänderung eines concessionirten Werkes auszusprechen. Sie können nur den Ersatz des Schadens aussprechen, der aus dem privatrechtlichen Eingriffe gefordert wird: die Concessio- nirung der Anlage wirkt, insofern dadurch dem benachbarten Privateigenthum eine nach allgemeinen Grundsätzen rechts- widrige Last auferlegt wird, als eine Art Erpropriation. Im §. 31 ist bei den Einwendungen privatrechtlicher Natur wohl an dasjenige gedacht, was verwandte Gesetze unter den Aus- drücken „spezielle Rechtstitel" begreifen. I. E., — auf die Inkompetenz-Einrede — daß die Klage eine Alternative verfolgt, deren erstes Glied die Wegschaffung oder Außerbetriebsetzung resp. die Aenderung des fraglichen Dampfhammers zum Gegenstände hat; Daß chatsächlich feststeht, daß die Appellantin diese Anlage nach vorgängiger Concessionirung Seitens der Kgl. Regierung errichtet hat, hier also ein Akt der Verwaltung in medio ist, über welche im Allgemeinen und falls nicht im Gesetze eine Ausnahme begründet ist, den Gerichten eine Cognition nicht zusteht; Daß, was speziell die nach den Bestimmungen der Ge- werbe-Ordnung vom Jahre 1845 für die Errichtung gewisser gewerblicher Anlagen (wozu die in Rede stehende gehört) vor- geschriebene polizeiliche Genehmigung betrifft, dieselbe nach tz. 26 ib. in allen Fallen erfordert wird, in denen durch die öffentliche Lage oder die Beschaffenheit der Betriebsstätte für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für das Publicum überhaupt erhebliche Gefahren oder Belästigungen herbeigeführt werden können; Daß bezüglich der Frage: ob im Falle eines Einspruchs gegen derartige Anlagen der Verwaltungsbehörde oder den Gerichten die endgültige Entscheidung zustehe? die Gewerbe- Ordnung zwischen solchen Einwendungen, welche privat- rechtlich er Natur und solchen, welche es nicht sind, unter- scheidet und nur rücksichtlich der Ersteren die Zuständigkeit der Gerichte über das definitive Bestehen einer solchen An- lage Entscheidung zu treffen, anerkennt; Daß zwar der Begriff eines Einspruchs privatrecht- licher Natur in der Gewerbe-Ordnung selbst nicht naher festgestellt ist, daß indeß, wenn man den, in dem oben be-

zogenen §. 26 I c. angeführten allgemeinen Zweck der poli- zeilichen Genehmigung im Auge hält und hiermit die Be- stimmungen früherer Gesetze über verwandte Materien, ins- besondere die §§. 2 u. 4 des Ges. vom 11. Mai 1842, in Verbindung bringt, unter einer Einwendung privatrechtlicher Natur im Sinne der Gewerbe-Ordnung nur eine solche ver- standen werden kann, welche, auf einem speziellen Rechtstitel basircnd, ein Widerspruchsrecht des Einzelnen in dessen aus- schließlich-privativem Interesse begründet, wahrend die Be- messung des allgemeinen Interesses, sei es nun des Publi- cums überhaupt oder der Besitzer und Bewohner benachbarter Grundstücke den Verwaltungsbehörden überwiesen und ein, aus einer Belästigung oder schädlichen Einwirkung der An- lage hergeleitcter Einspruch den Einwendungen nicht- pri- vatrechtlicher Natur beizuzählen ist, über welche, inso- fern die Concession und der Bestand der Anlage selbst in Frage kommt, lediglich die Verwaltungsbehörde zu entscheiden hat, vorbehaltlich jedoch der nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen sich ergebenden Zuständigkeit der Gerichte über die An- sprüche des Einzelnen zu erkennen, wenn der Betrieb der conceffionirten Anlage einen solchen Eingriff in dessen Privat- rechte darstellt, für welchen nach civilrechtlicher Bestimmung Schadensersatz geleistet werden muß; Daß untergebens der Einspruch der Appellatin nicht auf einem speziellen Rechtstitel im obigen Sinne, sondern auf eine, in größerem Kreise sich äußernde schädliche Einwirkung des Dampfhammers durch Hervorbringung eines unerträg- lichen Lärms und Erschütterung des Bodens begründet wird, hiernach aber, gemäß vorstehender Ausführung, den Gerichten eine Competenz über den Antrag auf Wegschaffung und Außer- betriebsetzung der Anlage zu erkennen, nicht zustcht und ein Gleiches in Betreff des Antrags auf Abänderung r.'sp. Her- richtung geeigneter Vorkehrungen gilt, indem Seitens'der Appellatin nicht behauptet wird, daß der durch die Concession regulirte Betrieb in der Ausübung überschritten worden sei, somit die richterliche Verurtheilung zur Abänderung resp. Herrichtung von Vorkehrungen eine Modisication der Con- cession resp. einen indirekten Eingriff in dieselbe darstellen würde, wogegen es selbstredend der Appellantin, falls sie sich für die Zukunft ferneren Schadensersatzansprüchen entziehen will, überlassen bleibt, derartige Vorkehrungen, wenn solche

Cession einer arretirten Forderung. Frühere und spätere Arreste

überhaupt möglich, sei es an der Anlage selbst, sei es außer- halb derselben, zu treffen; daß demnach auch aus der, von dem ersten Richter angeordneten Expertise der sub Nro. 4 zur Begutachtung aufgegebene Satz: „Ob und welche Vor- richtungen getroffen werben können, um den Betrieb des Dampf- hammers unschädlich zu machen" in Wegfall kommen muß; I. E., daß der Ausführung des ersten Richters in Bezug darauf, daß bei unterstellter Richtigkeit der klägerischen Ar- tikulationen, in concreto eine, von der Appellantin nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu vertretende Schadenszufü- gung vorliegen würde, nur beigetrcten werden kann; Aus diesen Gründen reformirt der Rh. A. G. H. das Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 5. Januar deff. I. insofern, als dasselbe sich darin be- züglich des Antrags der Klägerin auf Verurtheilung der Ver- klagten zur Außerbetriebsetzung des fraglichen Dampfhammers, für competent erklärt hat; Weis't, an dessen Statt erkennend, die Klage der Appellatin, insofern sie auf Wegraumung, Untersagung des Betriebs oder Aenderung des in der Artillerie- wcrkstätte zu Deutz aufgestell-ten Dampfhammers gerichtet ist, als zur richterlichen Cognition nicht gehörig, ab; Verwirft im Uebrigcn die Berufung von dem gedachten Urtheile und compensirt die Kosten der Appellinstanz. III. Senat. Sitzung vom 14. April 1858. Advokaten: Forst — Kyll.

Session einer arr^tirten Forderung. — Frühere und spätere Arreste. Die Cession einer bereits mit Arrest bestrickten Forderung seitens des Schuldners ist zwar un- wirksam im Verhältniß zu dem Gläubiger der diesenArrest bereits angelegt hatte, sie ist aber gültig und wirksam den übrigen Gläubigern des Cedenten gegenüber. Haymann — Gebrüder Zilken. Die in getrennten Gütern lebende Ehefrau Porsue hatte zwei Forderungen, gegen Acva und Stumpf, welche von ihren und ihres Mannes Gläubigern, darunter auch dem Appellanten

Haymann, mit Arrest bestrickt worden waren. Durch Akt vom 31. Januar 1854, zugestellt an Acva und Stumpf am 13. Februar nämlichen Jahres, cedirten demnächst die Ehe- leute Porsue die beiden Forderungen an Haymann, dem hier- bei auferlegt wurde die übrigen, zahlreichen Arrestleger zu befriedigen. Haymann war dieser Auflage noch nicht voll- ständig nachgekommen, als Seitens der Gebrüder Zilken, in ihrer Eigenschaft als Gläubiger der Eheleute Porsue die beiden Forderungen mit einem ferneren Arreste bestrickt wurden; und die Sache kam nunmehr in die Lage, daß bei dem Landge- richte in Coblenz das Distributionsverfahren eingeleitet ward, in welchem Haymann in der doppelten Eigenschaft als ur- sprünglicher und subrvgirter Gläubiger der Eheleute Porsue und als deren Ceffionar austrat, und in letzterer Hinsicht geltend machte, der Arrest der Gebrüder Zilken sei wirkungs- los, weil zur Zeit seiner Anlegung die Forderungen wider Acva und Stumpf nicht mehr im Vermögen der Eheleute Porsue gewesen seien, vielmehr bereits ihm — Haymann — in Folge der Cession zugehört hatten, Jndeß wies der Com- missar die Gebrüder Zilken ebenfalls auf die beiden Forde- rungen an, und das Landgericht verwarf die Opposition des Haymann durch Urtheil vom 25. Juni 1857, welches, einer bekannten Theorie folgend, erwog, die Forderungen Hätten von den Gebrüdern Zilken um desswillen noch arretirt werden können, weil sie mit Arresten anderer Gläubiger schon bela- stet gewesen seyen, bei dieser Sachlage aber eine Eesiion als solche rechtlich nicht wirksam erscheine. Haymann appellirte. Jeder Arrestleger — wurde für ihn bemerkt — handelt lediglich in eigenem Interesse, und kann nur Rechte für sich erwirken; ihm gegenüber ist eine nachfol- gende Ccffion der bestrickten Forderung wirkungslos; dieselbe ist aber gültig im Verhältnisse zu solchen Gläubigern des Ce- dcnten, die noch keine Arreste angelegt haben. Diese spate- ren Gläubiger finden in der Forderung ein dem Schuldner zugehöriges Vermögensobject, worauf sie ihr allgemeines Pfand geltend machen könnten, nicht mehr vor. Die Cession erscheint hiernach beziehungsweise wirksam, beziehungsweise unwirksam. Für die Richtigkeit dieser Auffassung bieten sich mehrfache Ana- logien dar. Sind für den Gläubiger a Mobilien gepfändet, so darf der Schuldnet sie -*• unbeschadet des definitiv erwor- benen Pfandrechts des, A — veräußern, und die Veräußerung Archiv 54. Bd. 1. Abtheil. 2

hat zur Folge, daß die Mobilien von andern Gläubigern des- selben Schuldners als Erecutionsobjecte nicht mehr behandelt werden können. Der §. 10 der Subhastationsordnung von 1822 erklärt die Veräußerung nach eingetragener Beschlag- nahme offenbar nur im Verhältnisse zu den bereits inscribir- ten Gläubigern sür nichtig; sie ist gültig den Chirographar- gläubigern gegenüber. Ferner treffen die Art. 1242 und 1298 des fe. G. B. völlig ähnliche Entscheidungen; Zahlung und Coinpensation sind hiernach nur relativ unwirksam — im Verhältnisse zu den Gläubigern, die vor der Zahlung oder vor dem Eintritte der Compensationsbedingungen durch an- gelegte Arreste jura ^»assita erlangt hatten. Beide Hand- lungen haben aber ihre volle Wirkung denjenigen Gläubigern gegenüber, die mit Arrestanlagen erst nach der Zahlung oder dem Eintritte der Compensation, vorschrciten wollen. Der zahlende oder compensirende Schuldner kann derartigen Prä- «Ntionen entgegenstellen, daß eine zu bestrickende Forderung nicht wehr existire. Endlich bietet die Lehre von der actio Pauliana insofern ein Argument dar, als das vicibse Rechts- geschäft diesen Character nur im Verhältnisse zu gewisse» Gläu- bigern hat, die sich daher auch allein an das erstrittene Ver- mögensobject halten können, während das letztere, so viel die andern Gläubiger des Veräußerers betrifft, gültig aus dessen Vermögen ausgcschieden und in die Hand des dritten Er- werbers übcrgegangen ist: dies folgt insbesondere aus dem Art. 788 desB.G. B. Mit Recht behauptet hiernach Hay- mann den Gebrüdern Zilken gegenüber die Wirksamkeit der Cession. Die Staatsbehörde bemerkte, dieser Ansicht beitretend, zusätzlich, wenn die Session einer bestrickten Forderung im Allgemeinen den später auftretenden Gläubigern gegenüber gültig erscheint, so daß sie ihnen vom Cessionar entgegenge- halten werden könne, so ließen sich doch gewisse Fälle denken, in welchen mit Rücksicht auf besondere thatsächliche und recht- liche Momente eine Ausnahme anzuerkennen sei. Zunächst sei es möglich, daß eine solche Cession nach dem Willen der Parteien nichts anderes bezwecken solle, als die Verkürzung der mit Arresten noch nicht hervorgetretenen Gläubiger des Cedenten; daß alsdann die Cession von ihnen mit der pau- lianischen Klage angegriffen werden könne, leuchte ein. Das nämliche Prinzip komme ferner zur Anwendung, wenn die

Sache so gestaltet sei, daß der Cessionar, welcher den späteren Gläubigern die Ceffion entgegengehalten und sie dadurch aus- schließen wolle, in der That schlechthin kein eignes In- teresse verfolge, indem er durch Geltendmachung der Cession nichts für sich erlangen könne; alsdann dürfe von den spateren Gläubigern eine exceptio doli ,aus die Erwägung gestützt werden, daß der Cefsionar sich zu keinem andern Zwecke vorschiebe, als um die Lage der früheren Ärrestimpetranten durch Ausschließung der späteren zu verbessern. Diese Vor- aussetzung treffe beispielsweise zu, wenn die früheren Arreste den ganzen Betrag der bestrickten Forderung erschöpften und der Cessionar selbst von dem Cedenien—dem Grmcinschuld- ner — nichts zu fordern habe. Erkenne man in solchen besonderen Fällen die Wirkungslosigkeit der Ceffion an, so sielen die scheinbaren Einwände gegen die ausgestellte Theorie hinweg. Untergebens verfolge der Cessionar Haymann sein eignes Interesse. ' I. E., daß der Drittarrest die Forderung nur im Inte- resse und zur Wahrung der Rechte des Gläubigers, welcher denselben ausbringt, bestrickt und den Schuldner nur zum Vortheil dieses Gläubigers in seiner Verfügung behindert, dagegen das Eigenthum des Schuldners an der in Beschlag genommenen Forderung nicht aufhebt, und letzterem daher es auch nicht unmöglich macht, über dies Eigenthum, vorbehalt- lich und unbeschadet der durch den Arrestschlag gesicherten Rechte des Gläubigers zu verfügen und dasselbe auf einen Dritten zu übertragen; daß mit diesem Ucbertragc der Ge- genstand desselben aus dem Vermögen des Schuldners scheidet und aushört, das gemeinsame Pfand aller seiner Gläubiger zu sein, daher auch von diesem Augenblicke an dürch andere Gläubiger, wie die, welche durch den Arrestschlag ihre For- derungen sichergestellt haben, als ein Objekt ihrer-Befriedi- gung nicht weiter in Anspruch genommen werden kann; Daß di« Anwendung dieses Grundsatzes aus-de« vorlie- genden Fall ergibt, daß, nachdem die, Eheleute Porsue durch Akt vom 31. Januar 1854, signisizirt am,.13. des folgenden Monats, die beiden Forderungen gegen Aöva und Stumpf dem Lazarus Haymann cedirt haben, nur' diejenigen Gläu- biger, welche vor dieser Cession Arreste angelegt haben, an der Distribution Theil nehmen, zu derselben aber dis Gebrüder 2*

Privilegium an einem Mobilargegenstande. Gesonderte Veräußerung im Falliment. Wechsel, Novation. Immobilarisation eines Dampfkessels. Erlöschen des Privilegii des Verkäufers

Zilken mit der erst nach der Cession erstrittenen und ange- meldeten Forderung nicht zugelasscn werden können; Aus diesen Gründen verordnet der Kgl. Rh. A. G. H., soweit das Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Coblenz vom 25. Juni 1857 refor- mirend, und den Einspruch wider den provisorischen Status vom l7. Dezember 1856 annehmend, 1) daß die den Oppositen Zilken ertheilte Anweisung zurückzuweisen' u. s. w. HI. Senat. Sitzung vom 16. April 1858. Advokaten F prst —- S e l i g m a n n. Privilegium an einem Mobilargegenstande. — Gesonderte Veräußerung im Falliment. — Wechsel, Novation.— Jmmobilarisation eines Dampfkessels. — Erlöschen des Privilegii des Verkäufers. Der Gläubiger, welchem an einem Mobilarstücke der Fallitmasse ein Privilegium zusteht, hat das Recht zu verlangen, daß der Syndik dieses Stück besonders verkaufe und nicht als Per ti- li enzstück eines Jmmöbels mit letzterem zurVer- steigerung bringe. DieForm, in welcher der Gläubiger diesen Anspruch geltend zu machen hat, ist die Klage gegen den Syndik auch dann, wenn letzterer sich zu dem Verkaufe des Jmmöbels mit dem angeblichen Pertinenzstück durch einen Beschluß des Land- gcrieht,s hatte ermächtigen lassen. An Grr-)khieU,--welche ein Handelsmann zur Ex- ploitation seiner Fabrik ankauft, hat der Ver- käufer das Privilegium des Art. 2102, Nro. 4 des B. G. B. Solche G e r ä t h e (Maschinen, Dampf- kessel) sind als Waaren nicht zu betrachten. Nimmt d e r I n h a b e r e in e r p r i v i l e g i r t e n Forde- rung vom Schuldner Wechsel an, so wird hier, du r ch ein e No v a ti o n n i ch t b e w i r k t. Der in einem Fabrikgebäude einfach aufgestellte

Dampfkessel ist für immobilarisirt zu erachten, wenn das Gebäude seiner Anlage nach nur die Bestimmung derFabrik hatte; er gilt ferner für immobilarisirt, sobald er der Art cingemauert ist, daß er ohne erhebliche Beschädigung desGe- bäudes nicht vorgenommen werden kann. Art 524, 525 des B. G. B. Das Privilegium des Verkäufers einer Mobilar- sache erlischt durch deren Jmmobilarisation (zu vergleichen hierüber die Jurisprudenz bei Sirey-Gilbert, Nro. 92 u. ff. zu Art. 2102 des B. G. B.) Piedboeuf—Syndik des Falliments v. Jüchen. Piedboeuf hatte dem Wilhelm v. Jüchen einen demnächst in dessen Fabrik ausgestellten Dampfkessel geliefert. Bei dem Ausbruche des Fallimentes des Käufers war der Preis von 800 Thlr. noch nicht bezahlt. Der Syndik hielt den Kessel für ein Pertinenzstück der Fabrik und erwirkte einen Beschluß des Landgerichts in Cleve vom 21. April 1855, wodurch die öffentliche Versteigerung des Fabrikgebäudes mit dem Kessel gestattet wurde. Vor dem Verkaufstermine ließ Piedboeuf den Syndik vor das Landgericht in Cleve laden, damit er- kannt werde: daß der Dampfkessel ein Mobilarstück und der Syndik nicht befugt sei, diesen Kessel als Immobile oder als Theil der Immobilien des Falliments zur Versteigerung zu bringen. Gestützt wurde die Klage darauf, daß der Dampf- kessel als ein mit dem Kaufpreisprivilegium des Klägers be- haftetes Mobilarstück in separat zu versteigern sei. Durch Urtheil vom 29. April 1857 nahm das Landgericht die In- tervention eines Hypothekargläubigers des v. Jüchen an, und wies die von Piedboeuf erhobene Klage als unstatthaft ab. Auf die Berufung des Klägers erging folgendes, mit dem Anträge der Staatsbehörde übereinstimmendes Urtheil: I. E., daß die der Intervention entgegengesetzten Ein- reden von dem ersten Richter gehörig gewürdigt worden sind, und zu deren Begründung nichts Neues vorgebracht worden ist, die Berufung in dieser Beziehung daher zu verwerfen ist; I. E., daß zwischen den Parteien darüber kein Streit besteht, daß der Appellant dem Wilhelm v. Jüchen junior

einen Dampfkessel geliefert hat, und daß der für denselben vereinbarte Preis noch geschuldet wird; Daß dem Appellanten für diesen Preis ein Privilegium, nach Art. 2102 Nro. 4 des B. G. B. zusteht, wenn nicht besondere, von den Appellaten allerdings geltend gemachte Gründe, dasselbe aufheben; Daß wenn das Privilegium besteht, Appellant auch be- rechtigt erscheint, bei Gericht Maaßregeln zu beantragen, durch welche verhindert wird, daß der, bei dem verkaufe des Dampf- kessels, auf welchem das Privilegium ruht, zu erlösende Preis, mit dem Preise der gleichzeitig zu verkaufenden Immobilien, derart vermischt werde, daß man nicht weiß, wie viel auf den Kessel, und wie viel auf die andern Gegenstände zu rech- •wn ist; Daß nach einer Bekanntmachung im öffentlichen Anzeiger zu Düsseldorf, d, d. Moers den 12. Mai 1855, der zur Fällitmasse des Kaufmanns Wilhelm v. Jüchen Sohn ge- hörende, bereits erwähnte Dampfkessel als Pertinenz von Im- mobilien mit diesen, zufolge Rathskammer-Beschlusses des Landgerichts zu Cleve vom 21. April 1855 am 30. Juli dess. I. verkauft werden sollte, und hieraus der Appellant Ver- anlassung genommen hat, am 20. Juni 1855 eine Klage gegen denSyndik des Falliments bei dem Kgl. Landgericht in Cleve zu erheben, mit dem Petitum, zu erkennen: „daß der Dampfkessel ein Mobilarstück sei, und daß Requisit nicht be- fugt sei diesen Kessel als Immobile oder als Theil der Im- mobilien des genannten Falliments zur Versteigerung zu bringen;" Daß das Interesse zu diesem Anträge unverkennbar am Lage liegt, indem, wenn der Verkauf in der angekündigten Weise vor sich geht, der auf den Kessel fallende Antheil des Kaufpreises fraglich bleibt, und allenfalls später, in einem besonders Verfahren, jedenfalls nur annähernd, festgestellt werden könnte, während, wenn der Kessel nach dem Antrag des Appellanten, von dem Jmmobilar-Verkauf ausgeschlossen wird, dessen Preis sich bei dem Verkauf fest und bestimmt ergibt; Daß der Appellant bei diesem nachgewiesenen Interesse, welches keineswegs als ein rein theoretisches bezeichnet werden kann, auch befugt ist, zu verlangen, daß der Kessel, wenn

er überhaupt noch die Eigenschaft eines beweglichen Gegen- standes hat, nicht als Immobile behandelt werde; Daß ihm auch kein geeigneteres Mittel zu Gebot gestan- den hat, seinen Antrag zur Entscheidung, zu bringen als die angehobene Klage; Daß der erste Richter zwar die Ansicht ausgesprochen hat, der Appellant habe die Aenderung des angeordneten Verkaufs- Modus durch direktes Angehen gegen die den Verkauf an- ordnenken Verfügungen bewirken müssen; Daß ein Rechtsmittel gegen den Beschluß vom 21. April 1855 an einen höheren Richter dem Appellanten nicht gegeben ist, da er bei denselben nicht Partei war; daß ihm lediglich übrig blieb, die Abänderung des Beschlusses bei dem Land- gericht zu beantragen, welches in der Klage, unter Hinweisung auf jenen Beschluß, geschehen ist; Daß demnach die Klage, welche sich ihrem Wesen nach als eine Opposition gegen den Rathskammer-Beschluß vom 21. April 1855 darstellt, mit dem ersten Richter weder aus diesem Grunde als unstatthaft abgewiesen werdsn kann, noch aus dem andern, von ihm addoptirten, daß der Appellant sein Privilegium nicht rechtzeitig und auf dem vorgeschriebe- nen Wege angemeldet habe; Daß ein Verlust des Privilegiums durch unterlassene An- meldung nicht behauptet werden kann, es daher bei der Zu- lassung und Begründung der gegenwärtigen Klage lediglich auf die Existenz und nicht auf die Anmeldung des Privile- giums ankommt, und der Civilrichter, welcher mit der Haupt- sache befaßt ist, wie bereits rechtskräftig in dieser Sache ent- schieden ist, auch competent ist über die Contestationen, welche in Bezug auf die Kaufobjecte, die Gültigkeit und Zulässig- keit des Verkaufes anfechten, zu entscheiden; Daß es daher dem Letzter» auch zusteht, über die Gül- tigkeit und die Wirkung des Privilegiums auf den intentirten Verkauf zu erkennen; Daß demnach die übrigen, der Klage entgegengesetzten Einreden einer Prüfung zu unterwerfen sind; I. E. daß die Klage als gegenstandlos bezeichnet wird, weil der Mitappellat, der Syndik Keller, inzwischen den Ver- kauf des Kessels nach Maaßgabe des Rathskammerbeschlusses vom 21. April 1855 habe vor sich gehen lassen;

Daß wenn wirklich der Verkauf sollte stattgefunden ha- ben, die durch die Schuld des Mitappellaten Keller nach der Klage veränderte Prozeßgrundlage, zu ihrem Vortheil von den Appellaten, nicht angerufen werden kann; I. E. daß zur Sache selbst behauptet wird, das Privi- legium des Art. 2102 Nro. 4 sei in dem vorliegenden Falle nicht vorhanden weil die Lieferung des Kessels für den v. Jüchen ein Handelsgeschäft gewesen sei; Daß jedoch der Kessel die Bestimmung zum Wiederver- käufe niemals hatte, vielmehr zum eigenen Gebrauche des Be- stellers bestimmt war und daher auch nicht eine Waare dar- stellt, welcher das Privilegium des Art. 2102 des B. G. B. nicht zukäme; Daß die fernere Einrede, der Kaufpreis sei durch Wech- sel bezahlt, ebenfalls nicht begründet ist, weil die gegebenen Wechsel nicht bezahlt worden sind; und in der bloßen Annah- me von Wechseln eine Novation in dem Sinne nicht zu fin- den ist, daß damit das Privilegium sollte aufgehoben sein; Daß Verzichte nicht vermuthet werden können, und in die- sem Falle umsoweniger als die allgemeine Rcchtsanschauung im Geschäftsleben der appellatischer Seits entwickelten Ansicht entgegensteht; Daß endlich von dem Appellaten und Intervenienten ar- tikulirt wird, der fragliche Kessel sei durch die Bestimmung, welche ihm der Eigenthümer gegeben, ein unbeweglicher Ge- genstand im Sinne des Gesetzes, Art. 524 des B. G. B. ge- worden ; Daß es hierbei darauf ankommt zu ermitteln, daß das Gebäude, in welchem er sich befindet, seiner Anlage nach, die Bestimmung einer Spinnerei habe, indem nur, wenn dieses der Fall ist, gesagt werden kann, daß der Kessel zur Exploi- tation des Grundstücks diene, wahrend, wenn den Gebäulich- keiten auch ein anderer Gebrauchszweck beigelegt werden könn- te, die Aufstellung einer Dampfmaschiene nicht nvthwendig die Exploitation des Grundstücks in sich begreifen muß; Daß, ferner artikulirt wird der Kessel sei auch durch den Eigenthümer der Art eingemauert worden, daß er ohne eige- ne erhebliche Beschädigung, und Verderb des Gebäudes in welchem er steht, nicht weggenommen werden könne; Daß daraus nach Art. 525 l.c. folgen würde, daß der

Militairfiskus. Vertretung. Regiments-Kommando

Eigenthümer des Keffels ihm die Qualität eines Immobile beigelegt haben würde, und damit das Privilegium des Ver- käufers erloschen wäre, da dieses Vorzugsrecht den Eigenthü- mer nicht hindert, die Sache an welcher cs klebt, zu veräu- ßern oder im Sinne der Art. 524 und 525 des 33. G. 83. darüber zu verfügen, und so jenes Privilegium unwirksamzu machen; Daß es demnach, vor Entscheidung in der Hauptsache, auf den artikulirten Beweis, welcher jedoch seiner Natur nach nur durch Sachverständige und nicht durch Zeugen geführt werden kann, ankommt; Aus diesen Gründen verwirft der Hof die Berufung von dem Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Cleve vom 29. April 1857 insoweit dieselbe gegen die Annahme und Zulässigkeit der Intervention ge- richtet ist; reformirt dagegen dieses Urtheil insofern die Klage als unstatthaft abgewiesen worden ist, verwirft statt dessen die Einreden der Unstatthaftigkeit, und der Gegenstandslosig- keit der Klage; »erstattet sodann den Appellaten und Inter- venienten zu dem Beweise durch Sachverständige darüber 1) daß der Dampfkessel, welcher sich in dem Fabrikgebäude des Wilhelm von Jüchen befindet, von diesem zum Betriebe oer Spinnerei dahin gebracht worden ist, und auch wirklich dazu dient; daß die Gebäulichkeiten, worin der Kessel sich befindet, zum Zwecke der Spinnerei we- sentlich gebraucht worden, so daß angenommen werden kann, der Kessel diene zur Exploitation des Grundstücks; 2) daß der Kessel der Art mit den Gebäuden verbunden ist, daß er ohne Beschädigung oder Deteriorirung seiner selbst oder der Gebäude, nicht davon getrennt werden kann; u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 19. Mai 1858. Advokaten: Forst — Compes.

Militairsiskus. — Vertretung. — Regiments- Kommando. Bei Klagen aus Rechtsverhältnissen eines Ka- vallerie-Regiments, welche zum Ressort einer

anderweitigen fiskalischen Behörde nicht gehö- ren,kann dasKommando desRegimentsalsVer- treter des beklagten Militärfiskus qualificirt werden, z. B. dann, wenn Leute des Regiments durchAusübung des ihnen befohlenen Dienstes, oder Pferde des Regiments Jemanden Schaden zufügen. *) Kommando des 7. Uhlanen-Regiments — Becker. Die Ehefrau Becker in Saarbrücken war von den durch- gegangenen Pferden eines Wagens, den der Unteroffizier Schu- bach vom 7. Uhlanenregimente führte, zu Boden geworfen worden und in Folge der erlittenen Verletzungen gestorben. Da sie durch den Betrieb eines Gemüsehandels wesentlich die Ernährerin ihrer Familie war, so klagte ihr Ehemann in ei- genem Namen und als Vormund seiner Kinder, sich stützend aus die Art. 1383, 1384 al. 3 und 1385 des B. G. B. sowohl gegen den Unteroffizier Schubach, als auch gegen das Kommando des 7. Uhlanen-Regiments, welches als Vertreter des Militairsiskus qualificirt wurde, auf Schadenersatz. Das Landgericht in Saarbrücken verwarf durch Urtheil vom 13. Januar 1857 die Einrede des Regiments-Kommandos, daß es zur Vertretung des Fiskus nicht befugt sei, und erkannte, nach stattgehabten Beweisverhandlungen, durch Endurtheil vom 27. Januar 1858 der Klage gemäß mit der alleinigen Modisication, daß die geforderte Ersatzsumme ermäßigt würde. Auf die Haupt-Berufung des Regiments-Kommandos, für welches insbesondere die gedachte Einrede reproducirt wurde, erging folgendes, mit dem Anträge der Staatsbehörde über- einstimmendes Erkenntniß; I. E. daß in dem Urtheile vom 13. Januar 1857 die Vertretungspflicht des appellantischen Regiments-Kommandos im Allgemeinen mit Recht darauf gegründet worden ist, daß sowohl die Anordnungen lnnsichtlich der vom Unteroffizier Schu- bach ausgeführten Dienstleistungen, als auch die Aussicht und Fürsorge für die dem Regiments überwiesenen Pferde unter

*) Ob der nämliche Satz auch von dem Kommando eines Infan- terie-Regiments gelten würde, ist bei der verschiedenen Orga- nisation der Infanterie- und Kavallerie-Regimenter jweifelhaft.

Falliment. Rückerstattung aus der Immobilarmasse an die Mobilarmasse

Ausschließung aller andern Verwaltungs-Behörden lediglich dem Regiments-Kommando zusteht; Daß diese Funktionen insbesondere nach der Cab. Ord. vom 1. November 1820 und dem Rescr. des Kriegsministe- riums vom 10. Februar 1828 nicht zum Kreise der den Mi- litair-Jntendanturen übertragenen Militair-Verwaltungs-Ge- schäfte gehören, mithin die Passiv-Legitimation des Appellan- ten um so weniger zu bezweifeln ist, als im tz. 101 des An- hangs zur Allg. Gerichtsordnung, sowie in der Gebührentaxe vom 23. August 1810 die Qualifikation der Regimenter als Kläger und Verklagte Civilprozesse zu führen, ausdrücklich an- erkannt wird; I. E. daß die durch das Beweisverfahren festgestellten thatsächlichen Momente der Verschuldung des Schnbach und der Vertretungspflicht des Appellanten, sowie der Höhe des veranlaßten Schadens in dem Urtheile vom 27. Januar l.J. richtig gewürdigt und weder von dem Haupt-, noch auch vom Jncident-Appellanten Gründe vorgebracht worden sind, welche eine Abänderung der daraus gezogenen Folgerungen rechtfer- tigen könnten; Daß überdies der Klageantrag auch durch die Bestimmung des Art. 1385 des B. G. B. gerechtfertigt wird; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. sowohl die Haupt-, als die Jn- cidentberufung gegen die Urtheile des Kgl. Landgerichtes zu Saarbrücken vom 13. Januar, 17. Februar, 14. Juni 1857 und 27. Januar 1858 und legt dem Hauptappellanten die Kosten zur Last. III. Senat. Sitzung vom 16. Juni 1858. Advokaten: Forst — Compes.

Falliment. — Rückerstattung aus der Zmmobilarmasie an die Mobilarmaffe. A, blvßer Chirographargläubiger des Falliten, » hat aus der Mobilarmasse eine Dividende be- zogen. Bei der demnächstigen Vertheilung der Jmmobilarmasse brauchtsich der demAgegebene Bürge, welchem zur Sicherung seines Regresses eineHypothek vom Falliten bestellt war, einen

Abzug mit Rück sicht auf die vom Glaub i ger sch on bezogene Dividende nicht gefallen zu lassen. Das Nämliche gilt in Betreff des A, der sich vom Bürgen dessen Regreßrechte in solutum cediren läßt. Der Art. 542 des H. G. B. ist auf diesen Fall nicht anwendbar, unterstellt vielmehr, daß demGläubiger desFalliten für seine Forderung eine Hypothek an den Immobilien des Falliten zusteht. Vermögensmasse Nik. Wergifosse — Salomon Oppenheim jun. u. Comp. Zn dem Fallimente von Nik. Wergifosse ist das Bankhaus Oppenheim als Chirographargläubiger für dreißig Tausend und ssebenzehn Thaler zum Passivstatus admittirt worden und hat hierauf in den verschiedenen Distributionen gleich den übrigen Chirographargläubiger» fünf und zwanzig Prozent bezogen, behielt also noch eine Forderung von zwei und zwanzig Lau» hend fünf Hundert dreizehn Thalern. Der Fallit hat am 9. October 1848 mit seinen Gläubigern ein homologirtes Kon- kordat abgeschlossen, wodurch er sein Activ-Vermögen den Gläu- bigern abtritt und zur Versilberung der Masse und zur Ver- tretung derselben gegen Dritte ein Administrator ernannt wird. Auf Grund einer von Joseph Wergifosse zu Düren resp. dessen Wittwe für die Verbindlichkeiten des Nik. Wergifosse geleisteten Solidarbürgschaft erwirkte das Bankhaus Oppenheim am 23. Juli 1853 ein Urtheil des A. G. H., durch welches die Wittwe von Joseph Wergifosse und deren Kinder solidarisch verur- theilt wurden, nämlich die Wittwe Wergifosse für das Ganze, und die Kinder zusammen für das Gagze, aus den durch Joseph Wergifosse und dessen Wittwe für Nikolas Wergi- fosse verbürgten Beträgen 16,674 Thlr. sammt Zinsen zu zahlen. Die Eheleute Nik. Wergifosse und Laura Bcissel hatten durch Notarial-Akt vom 27. August >847 der Wittwe Joseph Wer- gisosse an drei Häusern zu Aachen eine hypothekarische Si- cherheit dafür gestellt, daß sie für alles entschädigt werde, wozu sie in Folge der für Nik. Wengifoffe bei dem Bankhause Oppen- heim übernommenen solidarischen Bürgschaft angehalten werde. Zur Zahlung der Judikatssumme von 16,647 Thl. sub- rogirten nun die Wittwe und Kinder von Joseph Wergifosse durch Akt vom 29. August 1853 das Bankhaus Oppenhei m

in alle ihre persönlichen und Hypothekar-Rechte gegen Nik. Wergisosse mp. dessen Vermögensmasse sowie gegen dessen Wittwe Laura Beissel. Auf Grund dieser Subrogation schritt das Bankhaus Oppenheim gegen den Administrator der Bermögensmasse von Nik. Wergiftsse und gegen dessen Wittwe und Kinder zum Zwecke der Subhastation der drei zur Hypothek bestellten Hauser für seine aus dem erwähnten Urtheile vom 23. Juli 1853 entspringenden Ansprüche vor. Die Verwaltung der Masse sowie die Wittwe und Kinder Nie. Wergisosse widersetzten sich der Exekution, weil die Wittwe und Kinder Joseph Wergisosse keine wirkliche Zahlung ge- macht und deshalb auch das Bankhaus Oppenheim nicht in die nur bedingungsweise, das heißt nur für den Fall der Zah- lung eingeräumten Hypothekarrcchtc hatten subrogiren können. Dieser Einspruch ist jedoch durch Urthcil des Landgerichtes zu Aachen vom 28. Juli 1854 und Erkenntniß des Rh. A. G. H. vom 24. Januar 1856 als unbegründet verworfen worden. Darauf sind die drei zur Hypothek gestellten Hauser li- zitirt und für den Preis von 11,350 Thlr. zugeschlagen worden, und cs ist nun zwischen dem Bankhause Oppenheim und der Bermögensmasse von Nik. Wergisosse die Streitfrage entstanden, ob das klagende Bankhaus vermöge der erwähnten Subrogation vom 29. August 1853 die Gesammtkaufpreise zu erheben befugt sei, oder ob dasselbe sich 25 Prozent dieser Kaufpreise zu Gunsten der Chirographarmasse von Nik. Wergisosse müsse abrechncn lassen, beziehungsweise diese 25 Prozent in die Chi- rographarmasse müsse einfließen lassen. Der Administrator behauptete: Der Abzug von 25 Prozent an dem erzielten Kaufpreise rechtfertige sich durch die Verfü- gungen der Art. 539 bis 542 des H. G B.; Das Bankhaus Oppenheim sei dermalen nicht blos Chirographargläubiger, sondern auch Hypothekargläubiger der Masse Nik. Wergisosse; alle Rechte einer Fallitmasse seien aber mit dem Ausbruche des Fallimentes unabänderlich festgcstellt; durch die Art und Weise der Regulirung dieser Rechte könne an deren Befckaffen- heit und Ausdehnung nichts alterirt werden; ob also Wittwe und Kinder Jos. Wergisosse vermöge ihrer Bürgschaft das Haus Oppenheim zu einer Zeit ganz oder theilwcise befriedigt, wo dasselbe auf seine Forderung von 30,017 Thlr. aus der Chirographarmasse bereits etwas bezogen oder nichts bezogen,

— 30 — das könne einen Unterschied für die Wirksamkeit der bezogenen Gesetzesstellen nicht bewirken. Für das klagende Bankhaus ist dagegen aufgestellt worden: Die Art. 539 bis 542 fänden ihre Wirkung blos da, wo im Falliment ein Gläubiger eben beim Ausbruche nicht blos Chirographargläubiger sondern auch Hypothekargläubi^er sei; dies treffe aber Untergebens nicht zu, und so habe Kläger die 25 Prozent definitiv und ohne Verpflichtung zum Rückbringen erhoben; seine Rechte gegen den Sotidarbürgen seien durch diese Erhebung nicht geschmälert worden; nach wie vor seien daher Wittwe und Kinder Jos. Wergifosse Schuldner geblieben für 16,674 Thlr., und wenn diese die Schuld vollständig ab- getragen hätten, so entstände hieraus für die Masse von Nik. Wergifosse nicht das Recht, wegen der 25 Prozent etwas zu- rückzufordern, und Wittwe und Kinder Jof. Wergifosse wären befugt, gegen die Masse ihre Hypothek für das Ganze geltend zu machen; durch die Urtheile vom 28. Juli 1854 und 24. Januar 1856 sei aber schon sestgestellt, daß Wittwe und Kinder Jos. Wergifosse auch vor irgend einer Zahlung ihre Hypothek für dasjenige, was sie an Oppenheim schuldeten, geltend zu machen befugt seien, und daß nun das klagende Bankhaus vermöge der Subrogation die Rechte der Ceden ten ausüben könne. Das Landgericht zu Aachen hat die Einwendungen der Massenverwaltung für unbegründet erachtet und durch Urtheil vom 18. März 1858 das klagende Bankhaus für ausschließlich berechtigt erklärt, die Kaufpreise der versteigerten Häuser im Betrage von 11,350 Thlr. zu erheben. Die vom Administrator der Masse Wergifosse eingelegte Berufung wurde, in Uebereinstimmung mit dem Anträge der Staatsbehörde verworfen durch folgendes Erkenntniß: I. E, daß das appellatische Bankhaus, nachdem es in dem Fallimente von Nik. Wergifosse als Chirographargläubiger für die Summe von 30,017 Thlr. admittirt war und von dieser Forderung 25 Prozent aus der Chirographarmaffe be- zogen hatte, unter dem 23. Juli 1853 ein Urtheil erwirkte, wodurch die Wittwe und Kinder von Jos. Wergifosse für ge- halten erklärt wurden, dem appellatische« Bankhaus« als Bürgen des Nik. Wergifosse 16,674 Thlr. zu zahlen; Daß die Wittwe und Kinder von Jos. Wergifosse, um sich von dieser Verbindlichkeit zu befreien, durch notariellen

Akt vom 19. August 1853 Vas appellatische Bankhaus in alle ihre persönlichen und Hypothckarrechte gegen Nie. Wergi- sosse i-esp. dessen Rechtsinhaber und Vermögcnsmaffe, und namentlich in dasjenige Hypothekarrecht subrogirten, welches ihnen durch notariellen Akt vom 27. August 1847 von Nik. Wcrgifosse an drei zu Aachen und Bourtscheid gelegenen Hausern zur Sicherstellung für die von ihnen geleistete Bürgschaft ein- geräumt war. Daß dieselben nach Art. 2032 des B. G. B. würden be- rechtigt gewesen sein, nachdem sie als Bürgen gerichtlich belangt waren, wenn sie auch keine Zahlung geleistet hatten, von dem Hauptschuldner Entschädigung zu verlangen, und somit den ganzen Kaufpreis der ihnen zur Hypothek gestellten Häuser im Betrage von 11,350 Thlr. für sich in Anspruch zu nehmen; Daß daher auch das appellatische Bankhaus, da die Zu- lässigkeit und Gültigkeit der Subrogation desselben keinem recht- lichen Bedenken unterliegen kann, kür berechtigterachtet werden muß, den ganzen Kaufpreis zu fordern, wenn dasselbe nicht, wie von dem Appellanten behauptet wird, nach Art. 542 des H. G B. verpflichtet erscheint, sich einen Abzug von 25 Prozent für die Chirographarmasse gefallen zu lassen; I. E., daß der bezogene Artikel den Fall unterstellt, daß dem Gläubiger eines Falliments für seine Forderung ein Hy- polhrkarrecht an den Immobilien des Falliten zusteht, und sür diesen Fall die Verfügung trifft, daß seine Rechte auf die Chirographarmasse erst definitiv nach Verhältniß der Summe bestimmt werden sollen, welche von seiner Forderung nach Abzug dessen noch übrig bleibt, was er aus dem Kaufpreise der Immobilien erhalten habe, und daß daher, wenn sich ergebe, daß er bei einer vorherigen Austheilung schon mehr Gelder empfangen habe, als dieses Verhältniß gestatte, das zu viel Empfangene von dem ihm zugetheilten Kaufpreise der Immo- bilien in Abzug gebracht und in die Chirographarmasse ein- geworfen werde; Daß diese Bestimmung auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden kann, indem das appellatische Bankhaus den fraglichen Kaufpreis nicht auf Grund sein er Forderung und einer ihm dafür zustehenden Hypothek, sondern auf Grund des derWittwe und den Kindern Wergifoffe zustehenden Rechtes und der zu seinen Gunsten geschehenen Subrogation beansprucht,

— 32 — so daß die Zahlung des fraglichen Kaufpreises an das appel- latische Bankhaus sich zunächst nur als eine Befriedigung der Bürgen für die ihnen zustehendeu Ansprüche darstellt und nur mittelbar durch die stattgchabte Subrogation als eine von dem Bürgen an das appellatische Bankhaus geleistete Zahlung auf dessen Forderung in Anrechnung kommt; Daß es umsoweniger zulässig erscheint, die Bestimmung des in Rede stehenden Artikels auf den vorliegenden Fall auszudehnen, da dieselbe als eine von den allgemeinen Rechtsgrundsatzen ab- weichende Verfügund zu betrachten und deshalb su-icte zu interpretiren ist. Daß zwar das appellatische Bankhaus, wenn der Verkauf der Immobilien des Falliten und die Zahlung des Kaufpreises an dasselbe vor der Vertheilung der Chirographarmasse statt- gefunden hätte, bei letzterer Vertheilung die fraglichen 25 Prozent würde weniger erhalten haben, indem der Kaufpreis der Immo- bilien, von dessen Forderung in Abzug gekommen wäre und demselben nur noch von dem Restbeträge die zur Vertheilung kommenden 25 Prozent hätten zucrkannt werden können; Daß indessen aus diesem Umstande eine Verpflichtung des appellatischen Bankhauses, die fraglichen 25 Prozent sich von dem Kaufpreise der Immobilien auch in dem Falle in Abzug bringen zu lassen, wo die Vertheilung der Chirographarmasse der Zahlung des Kaufpreises der Immobilien vorangegangcn ist, nicht bergcleitet werden kann, indem durch eine frühere oder spätere Auszahlung des Kaufpreises der Immobilien ein ver- schiedenes Rechtsverhaltniß in Hinsicht der einem Gläubiger an der Chirographarmasse zustehenden Ansprüche begründet wird, was in Betreff der ihm davon zuzuweisenden Summe ein verschiedenes Resultat zur Folge hat, daß eine Gleichstellung beider Falle nur in einer ausdrücklichen Bestimmung des Ge- setzes ihre Begründung finden kann, wie sie der Artikel 542 loeo citato, wie bereits ausgeführt ist, für einen andern als den vorliegenden Fan gegeben hat; Daß endlich auch ,der von dem Appellanten noch vorge- brachte Umstand, daß das appellatische Bankhaus in der Zah- lungs-Aufforderung vom 16. Januar 1854 die erhaltenen Di- videnden selbst bereits in Abzug gebracht habe, für den gegen- wärtigen Rechtsstreit vöstig unerheblich erscheint und die Beru- fung demnach als unbegründet zu verwerfen ist;

Zweiseitiger Vertrag. Außergerichtliche Auflösung

Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die wider das Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Aachen vom 18. Mär; 1858 eingelegte Berufung u. s. w. lll. Senat. Sitzung vom 13. Juni 1858. Advokaten: Forst — Compes. Zweiseitiger Vertrag. — Außergerichtliche Auflösung. Ein zweiseitiger Vertrag kann wegen Nichterfül- lung der Bedingungen durch außergerichtlichen Akt der Contrahenten aufgelöset werden, und die Auflösung bewirkt eine resolutio ex tune. Sie steht daher dem Hypothekargkäubiger des Käufers eines Grundstückes entgegen, der, weil er den Preis nicht zahlen konnte, in die Aufhe- bung des Vertrags eingewilligt hat: Zu vergl. die Jurispr. bei Sirey-Gilbert, Art. 1-654 Nr. 82 und Arch. 53. 1. 193. - Haas — Gemeinde Mehring. Die Gemeinde Mehring hatte dem Ackerer Spieles das Eigenthum mehrerer Grundstücke unter lästigen Bedingungen durch einen Akt vom 16. Juli 1840 übertragen, welcher zwischen den Contrahenten durch Notarialakt vom 10. Juli 1852 um beßwillen wieder aufgehoben worden ist, weil, wie es darin heißt, der Erwerber Spieles außer Stande war, den von ihm übernommenen Verbindlichkeiten zu entsprechen. Der Appellant Haas, Eessionar von Johann Schmidt, der in der Zeit zwischen den erwähnten beiden Akten eine Generalhypo- thek wider Spieles erworben hatte, verfolgte dieses Hypo- thekarrecht gegen die in den Besitz der Grundstücke wieder eingetretene Gemeinde Mehring, indem er ihr eine Aufforderung zu zahlen oder die Grundstücke aufzugeben insinuiren ließ. Die Gemeinde opponirte, behauptend, der Akt vom 10. Juli 1852 habe eine resolutio ex tune herbeigeführt, daher denn das Hypothekarrecht des Oppositen Haas erloschen sei. In diesem Sinne erkannte das Landgericht in Trier durch Urtheil vom 20. Januar 1858. Haas appellirte und suchte vor- nehmlich auszuführen, die außergerichtliche Auflösung eines zweiseitigen Vertrags, geschehe sie auch wegen wirklicher Nicht- Archiv 54r Bd. 1. Ablheil. 3

erfüllung von Seiten des einen Theils, habe nicht die Wir- kung, den Vertrag zu Gunsten des andern Theils mit rück- wirkender Kraft aufzuheden: um diesen letzteren Erfolg zu erzielen, bedürfe cs der Resiliationsklage und des richterlichen Ausspruchs;! der-Akt von 1852 könne hiernach die Hypothek des Appellanten nicht beseitigen, Für die Gemeinde wurde erwidert: Wenn der Art. 1184 des B. G. B. sage, daß ein synallagmatischer Vertrag wegen Nichterfüllung nicht von Rechtswegen aufgelöset sei, daß die Auflösung bei Gericht verlangt werden müsse, so wolle er nur den Satz hinstellen, der eine Contrahent solle nicht einseitig, etwa durch einen zugestellten Gerichtsvollzieherakt, seinem säumigen Mitcontra- henten die Auflösung erklären und gewissermaßen obtrudiren können; vielmehr wolle das Gesetz, daß die Auflösung nicht ohne die Zustimmung des säumigen Theils vor sich gehe; ertheile er. dieselbe freiwillig, so sei dem Gesetze genügt und die Auflösung habe ihre volle Wirkung; weigere der säumige Contrahent-seinyZustimmung, so müsse der Richter angegangen werden, der, nun an die Stelle des Beklagten tretend, die von letzterem widerrechtlich verweigerte Auflösung ausspreche. Der Art. 1184 enthalte keine Ausnahme des Prinzips, wo- nach bei dem Richter nur dann zu klagen fei, wenn ein Rechts- streit vorliege; dieser fehle aber selbstredend, wenn der nicht- erfüllende Käufer in die Auflösung außergerichtlich einwillige. Ganz ungerechtfertigt erscheine auch die Annahme, der Art. 1184 verlange unbedingt die Resiliationsklage, um durch die an das gerichtliche Verfahren sich anknüpfende Publicitat dritte Personen, welche vom Beklagten dingliche Rechte an dem streitigen Objekte erworben hätten, aufdie ihren Rechten drohende Gefahr aufmerksam zu machen: hätte dem Gesetzgeber dieser Gedanke vorgeschwebt, so würde er ohne Zweifel eine ähn- liche Einrichtung getroffen haben, wie sie zur Publicität der Gütertrennungsklage eingeführt ist.. Der Hof entschied, übereinstimmend mit dem Anträge der Staatsbehörde, wie folgt: I. E., daß die Wirksamkeit des vom Appellanten als Cessionar des Johann Schmidt in Anspruch genommenen typothekenrechts an denjenigen Grundstücken, welche Jakob pieles durch Akt vom 16. Juli 1840 von der appellatischen Gemeinde erworben hat, lediglich von der Frage abhängt.

ob die durch Notarialakt vom 10. Jul; 1852 bewirkte Auf- hebung des vorbezeichnetcn Uebertragungsaktes als eine re- soluti» ex nunc oder ex tune zu betrachten ist; (Art. 2125 des B. G. 33.) ’ ' - I. E.. daß nun in jenem Notarialaktc Seitens verschie- dener Ankäufer, namentlich auch des Jakob Spieles, die Er- klärung abgegeben worden ist, daß sie den mit der Gemeinde Mehring theils schriftlich, theils ^stillschweigend eingegangenen Vertrag hiermit als nicht geschehen refolvirten, und zwar aus dem Grundes weil sie ihren dabei übernommenen Verbind- lichkeiten nicht im Stande seien zu entsprechen; Daß in dieser Erklärung sowohl die Absicht einer reso- lutio ex tune, als auch das erforderliche rechtliche Requisit derselben gefunden werden muß, indem sie ohne zwischen den bereits erfallenen und den noch erfüllenden PrastakwnrN-zu unterscheiden, die Anerkennung enthält, daß die Erwerber die ihnen aus einem zweiseitigen Contrakte obliegenden Verbind- lichkeiten nicht erfüllt hatten; Daß zwar dem Appellanten als Hypothekargläubiger des Spieles das Recht zusteht, die Falschheit jenes Anerkennt- nisses, beziehungsweise die wirkliche Erfüllung der-Verbind- lichkeiten des Letztem zu erweisen, daß indessen jener Beweis durch die seinerseits arti'kulirten Thatsachen nicht geführt werden kann, indem Spieles nicht allein die Kapitalschuld von 45 Thlr. zu tilgen, sondern auch das empfangene Bau- kapital-von 150 Thlr. jährlich mit 2% ju verzinsen ver- pflichtet war; Daß endlich der wegen Nichterfüllung der Bedingungen rechtlich begründete Anspruch der Appellatin auf Geltend- machung der vorbezeichneten Vertrags-Auflösung nicht aus- schließlich durch ein richterliches Erkenntniß, sondern wie jedes andere Recht ebcnwohl mit voller Wirksamkeit auf dem Wege des Vergleiches, sei es nun vor Notar, sei es vor dem auch bei Aufiösungsklagen im allgemeinen anzugehendem Vergleichs- amte verwirklicht werden konnte, da in dieser Beziehung im Gesetze eine Ausnahmsbestimmung nicht enthalten ist; Aus diese» Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die Berufung gegen das Uriheil des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 20. Januar 1858 und 3*

Vorschuß auf das Gehalt eines Beamten. Arreste

- 36 - verurtheilt den Appellanten in die gesetzliche Strafe und Kosten. IN. Senat. Sitzung vom 2. Juli 1858. Advokaten: Lautz — Compes. Vorschuß auf das Gehalt eines Beamten. — Arreste. Die Staatskasse, welche einem Beamten Vor- schüsse aufsein Gehalt gibt, tritt hierdurch nicht in das Verhaltniß eines Gläubigers des Beam- ten;sondern;hix Vorschüsse verringern die evcn- . tnelleGehaltsfoxderung desBeamten, und zwar den arrestfähigen Theil derselben. Die spätern Arrestgläubiger desBeamten finden daher nur die, um den Betrag der Vorschüsse verminderte Summe als Masse vor. Regierung zu Düsseldorf — Clostermann u. Cons. Die Gläubiger des Polizeidircktors v. Faldern legten bei der Kgl. Regierungshauptkaffe zu Düsseldorf gegen denselben verschiedene Arreste.-an. Nach dem Atteste, welches die Re- gicrungshauptkasseüber ihr Recknungsverhältniß mit v. Faldern ausstellte, schuldete er zur Zeit der ersten Arrestanlage a) für Schreibmaterialien 20 Thlr. 28 Sgr. 7 Pfg. d) für einen baaren Vorschuß 350 Thlr. Diese Posten seien schon theilweise abgetragen, es seien indessen noch 209 Thlr. 18 Sgr. 2 Pfg. zu decken, so daß für die Arreste nichts vorhanden sei, auch in der nächsten Zeit nichts eingehen werde. Der Gläubiger Clostermann leitete nunmehr das Distributionsverfahren - ein. Er behauptete, es bestehe nach der Erklärung der Hauptkaffe eine Distribu- tionsmasse, indem die Regierung nicht befugt gewesen sei, aus dem abzugSfähkgen Gehalts- resp. Pensionsantheil des v. Faldern (v. Faldern war mittlerweile pensionirt worden) sich vor andern Gläubigern desselben bezahlt zu machen, ,esp. nach der Arrestanlage das, was sie dem v. Faldern schul- dig geworden, mit ihrer Forderung an denselben zu compen- siren. Unter dem 2. Dezember 1857 erkannte das Kgl. Landgericht zu Düsseldorf in diesem Sinne. Der Appellhof refvrmirte das Urtheil indessen aus folgenden Gründen:

I. E., zur Sache selbst: daß der laut Quittung des v. Faldern vom 31. August 1854 Seitens der Appellantin ge- machte Vorschuß von 400 Thlr. sich sowohl nach dem Wort- laute derselben, als nach der Natur der obwaltenden Ver- hältnisse als eine Vorauszahlung auf dasjenige zu erkennen gibt, was dem v. Faldern im Verfolge an Amtsgehalt fällig werden mochte, an dessen Stelle demnächst die Pension ze- tteten ist; daß es sich demnach um eine durch Anticipation erfolgte Tilgung einer eventuellen Obligation handelt, kraft deren die dem Vorschußnehmer erwachsenden Gehaltsansprüche im Voraus absorbirt worden sind, woraus dann folgt, daß bis zur Tilgung des Vorschusses der disponible Theil der Be- soldung des v. Faldern eine den Gläubigern desselben gemein- schaftliche Masse nicht bildet; -- daß, da es der Natur der Sache nach mit dem an Schreibmaterialien dem v. Faldern vorgeschossenen Betrage von 20 Thlr. 28 Sgr. 7 Pf. eine gleiche Bewandniß hat, die in dem Certisikate vom 24. Januar 1856 enthaltene Aufstellung gerechtfertigt erscheint; — daß man appellatischer Seils der Appellantin zwar die Befugniß zu einer solchen Vorauszahlung bestreiten zu können glaubt; daß indeß, falls dieselbe überhaupt den Dienstinstruktionen zuwider- laufen sollte, solches einer Kritik von Seiten des Appellaten nicht unterliegt, sondern lediglich der Vorgesetzten Behörde gegen- über zu verantworten ist; daß ebenwenig darüber ein Zweifel obwalten kann, daß die Kgl. Regierungs-Hauptkasse befugt war, den Seitens der Abtheilung des Innern- gewährten Vor- schuß in Aufrechnung zu bringen, da nach der Instruktion für die Kgl. Regierungen vom 25. October 1817 §. 5 die sämmt- lichen Abteilungen einschließlich der zur 2. Abtheilung ge- hörigen Hauptkasse (§. 20 ibidem) nur ein Collegium bilden, dessen Organisation nach Abtheilungen ausgesprochenermaaßen nur die Vereinfachung des Geschäftsganges zum Zwecke hat; I. E., daß der endlich noch appellatischer Seils erhobene Einwand, es sei nach Maaßgabe des Art. 1290 des B. G. B. der am 31. August 1854 gemachte Vorschuß mit dem zunächst fällig gewordenen Gehalte des v. Faldern als von Rechtswegen compensirt anzusehen, und mithin, da Letzteres nichts destoweniger voll ausgezahlt worden, der Betrag des Vorschusses nur mittelst einer eondictio indebiti gegen den Schuldner geltend zu machen, eine unrichtige Anwendung jener Gesetzesstelle in sich schließt; daß nämlich, wenn es hier heißt,

Uneheliches Kind. Erziehungsrecht

daß durch die bloße Kraft des Gesetzes und ohne Vorrvissen der Partheien die Compensation eintrete, dieses keineswegs die rechtliche Möglichkeit einer Begebung oder auch Erstreckung der Compensations-Befugniß ausschließt, wie solche im vor- liegenden Falle stattgefuneen hat. I. Senat. Sitzung vom 2. Juni 1858. Advokaten: v. Hontheim — Esser I, Lautz, Seligmann, Nacken, Widenmann.

Uneheliches Kind. — Erziehungsrccht. Ein Mann, welcher ein uneheliches Kind nicht als dass« inige anerkannt hat, kann das Erziehungs- recht desselben derMutter, welche dasKind als das ihrige anerkannt hat, nicht bestreiten. X. und Y. — 3. Die Appellanten 3c. und P. ließen den Appcllaten Z. vor das Landgericht zu N. laden mit dem Anträge, die min- derjährige PaulineL. herauszugeben, diesselbe sei das natür- liche anerkannte Kind der 3c,., und P. dessen Vormund; es fei dem Z. vor einigen Jahren zum Erziehen anvertraut, er weigere die Herausgabe. Das Landgericht zu N. wies die Klage ab, weil die 3c. keine gute Erziehung des Kindes er- warten lasse, wohl aber der Z. Dieses Urtheil griff die 3c. mit Berufung an und behauptete, da Z. das Kind nicht anerkannt habe, so habe er gar kein Recht auf dessen Er- ziehung; sse bezog sich auf Delvincourt und Boileux ad art. 383 des B. G. B. Der Appellhof erließ folgendes re- formatorische Urtheil: I. E., daß der Appellantin als Mutter des von ihr anerkannten natürlichen Kindes unzweifelhaft Rechte und Pflichten auf dasselbe und auf dessen Erziehung zustchen, wie ihr denn auch durch den Art. 158 des B. G. B. die aus der Ehrerbietung fließenden Rechte bei der Einwilligung in die Heirath des Kindes und durch den Art. 383 das wichtige Recht, in Beziehung auf die Correktion des Kindes dessen Einsperrung zu verlangen, eben so wie den legitimen Ettern beigelegt wird;

Falliment. Unzulässigkeit der direkten Klage auf Admission zum Passivstatus. Dividenden-Vertheilung. Einspruch

Daß, wenn jene Rechte auch nicht den ganzen Umfang der väterlichen Gewalt umfassen und es daher unter Um- ständen, dem Richteramte überlassen bleiben mag, Erziehungs- Maßregeln anzuordnen, welche zum Wohle des Kindes dienen, diese Befugniß doch nicht so weit ausgedehnt werden kann, dem Appellaten als einem ganz unberechtigten Dritten, der Mutter und dem ihr assistirenden Vormunde des Kindes ge- genüber, das Recht zuzuerkennen, das Kind erziehen zu lassen und es der Mutter gänzlich zu entziehen; Daß daher die von dem ersten Richter bezogene Analogie der Art. 267 u. 302 des B. G. B. auf den vorliegenden Fall um so weniger Platz greift, als es sich bei diesen Ge- setzen von dem Interesse deL Kindes seinen legitimen Eltern gegenüber und deren beiderseitigen Rechten im Falle der Ehe- scheidung handelt; Daß nach Obigem die vom Appellaten erbotenen Beweise über die Erziehung des Kindes und das Benehmen der Ap- pellantin unerheblich erscheinen. l. Senat. Sitzung vom 6. Juli 1858. Advokaten: von Hontheim — Wallraf.

Falliment. — Unzulässigkeit der direkten Klage auf Ad- mission zum Passivstatus. — Dividendenvertheilung. — Einspruch. Die gegen den Syndik einer Fallitmasse gerich- tete directe Klage eines Gläubigers auf Ad- mission zum Passivstatus ist unstatthaft: es be- darf des gesetzlichen Verisicationsverfahrens. Die Ordonnanz, durch welche der Richter-Kom- missar die Vertheilung einer Dividende unter die admittirten Falliments-Gläubiger verordnet, ist mit dem Tage ihres Erlasses rechtskräftig und kann von einem noch nicht admittirten Gläu- biger nicht durch Einspruch angegriffen werden. Der Einspruch des Art. 513 H. G. B. wirkt nur auf die später zu erlassenden Ordonnanzen.

Cron — Falliment Krantz und Andrae. In dem Fallimente Krantz und Andrae zu Köln wurde am 18. Juli 1857 zwischen den Gläubigern ein Vereinigungs- Vertrag geschlossen und gleichzeitig vom Richter-Kommissar eine Bertheilung von 18 % unter die admittirten Gläubiger ver- ordnet. Gegen diese Ordonnanz erhob der Kaufmann Ludwig Cron zu Köln durch Gerichtsvollzieher-Akt vom 22. Juli 1857 Einspruch, insoweit bei dieser Bertheilung seine bereits am 17. Juli 1857 angemeldeten Forderungen von 6022 Thlr. 24 Sgr. und 1091 Thlr. 15 Sgr. 6 Pf, nicht mit berück- sichtigt worden seien und ließ denSyndik vor das Handels- gericht zu Köln vorladen, um sich zur Admission dieser For- derungen zum Passivstatus des Fallimentes von Krantz und Andrae verurtheilen und erkennen zu hören, daß dieselben an der verordneten Bertheilung von 18, °/o mit Theil nehmen sollen. Ehe diese Klage entschieden wurde, erließ der Syndik am 7. September 1857 ein Cirkularschreiben an die sämmt- lichen Gläubiger des Fallimentes, worin er dieselben von dem Erlasse der Ordonnanz vom 18. Juli 1857 benachrichtigte und aufforderte, innerhalb dreier Wochen sich bei ihm zur Empfang- nahme der auf ihre Forderungen fallenden Dividenden zu melden. Am 5. November 1857 wies das Handelsgericht die Klage zum Theil als unzulässig, zum Theil aus den Gründen ab, welche vom Rh. A. G. H. in der Sache Schcibler et Comp. — Hax (Rh. Archiv 47. 1. 121) adoptirt worden sind. Bon diesem Urtheile hat Cron Berufung ergriffen und es führte sein Anwalt zu deren Rechtfertigung namentlich an: Es handle sich hauptsächlich um die Auslegung des Art. 513 H. G. B., welcher dahin laute: » delant de com- parution et affirmation dans le delai fixe par le jugemcnt les defaillans ne seront pas compris dans les repartitions a faire. Toutefois la voie de l’opposition leur sera ouverle jusqu’ä la derniere distribution des deniers incfusivenient mais Sans que Jes defaillans, quand meine ils seraientdes cröanciers inconnus, puissent i'ien pretendre aux reparti- tions consomm4es qui, ä leur egard, seront reputees irre- vocables, et sur lesquelles ils seront entieremenl dechus de la part qu’ils auraient pu pretendre. Der erste Richter erkläre den Ausdruk repartitions consommdes für identisch mit repartitions ardonnancees in dem Art. 503 des neuen

französischen Falliments-Gesetzes, komme also zu dem Resultate, daß eine vom Richter-Kommissar erlassene, durchaus nicht in die Oeffentlichkeit getretene, sondern jedem Dritten unbekannte Ordonnanz schon durch ihren Erlaß selbst rechtskräftig und unangreifbar werde; dieses System erscheine unrichtig, wie schon die Betrachtung des ganzen Falliments-Verfahrens er- gebe; nach dem Art. 559 B. G. B. habe der Syndik eine Aufstellung sämmtlicher Gläubiger des Falliments und der vorhandenen baaren Mittel zu machen und allmonatlich dem Richter-Kommissar zu übergeben, welcher eintretenden Falls eine Vertheilung unter die Gläubiger verordne; nach Att. 569 H. G. B. solle dann der Syndik die Gläubiger von der er- lassenen Ordonnanz UNd der ouverture de In repartition benachrichtigen; die Ordonnanz sei hiernach ein Akt provi- sorischer Natur, gegen den natürlicher Weise ein Einspruch müsse gestattet sein; diesen Einspruch regulire nun der Art. 513 H. G. B.; derselbe setze die Existenz der Ordonnanz voraus und gestatte eben gegen sie das Rechtsmittel des Einspruchs (Opposition); schon hieraus folge, daß gerade die erlassene Ordonnanz, durch den Gläubiger anzugreifen sei und daß nicht, wie das Handelsgericht annehme, der Einspruch nur gegen die in Zukunft zu erlassenden Ordonannzen gerichtet werden könne; über die Frist, binnen welcher der Einspruch erhoben werden könne, sage der Art. 513 positiv, er könne eingelegt werden jusqu’ä la derniere distribution des deniers inclusivement, negativ, er könne nicht mehr eingelegt werden gegen eine repartition consommee; wenn man nun zunächst die negative Grenze ins Auge fass«, so sei es klar, daß die Ordonnanz, welche die Vertheilung verordne, die repartition sei und daß sie unmöglich identisch sein könne mit der repai-- tition cousommee, diese vielmehr ein weiteres Stadium vor- stelle; habe der Gesetzgeber die Ordonnanz als Grenze hin- stellen wollen, so würde das Wort repartition genügt haben und der Zusatz consommee sei dann inhaltlos; daß beides aber auch nicht identisch habe sein sollen, beweise der Art. 569, worin als ouverture de >a repartition der Zeitpunkt bezeichnet werde, wo die Auszahlung der Gelder beginne, unmöglich könne aber die consommation de la repartition in einen Zeit- punkt fallen, welcher der ouverture de la repartition noch vorhergehe; ganz stimme mit der diesseitigen Auffassung die positive Bestimmung des Art. 513 H. G. B., wonach bis

zur distribution des deniers also bis zur wirklichen baaren Auszahlung der Gelder Einspruch erhoben werden könne; dieß werde namentlich klar durch den Zusatz: jusqu’a la der- niere distribution des deniers i n c 1 us i v em e n t, wonach also noch gegen die allerletzte Verkeilung (repartition) bis zur Auszahlung (distribution) Einspruch erhoben werden könne, wahrend nach der Auffassung des Handelsgerichts ein Ein- spruch gegen die letzte repartition unbenfböt sei; wenn man die Bestimmung des neuen Falliments-Gesetzes Art. 503 an- rufe, so passe diese nicht; denn einmal sage dieser Art. nur, der Einspruch könne den Vollzug der ordonnancirten Ver- theilungen nicht aufhalten (ne pourra suspendre Texecufion des repartitions ordonnancees), wahrend der alte Art. 513 sage, der Einspruch kann die vollzogenen Vertheilungen nicht an greifen; der neue Artikel spreche daher von einer ganz andern Wirkung des Einspruches, wie der alte, und es sei deshalb unhaltbar anzunehmen, der Gesetzgeber habe mit dem Ausdrucke repartitions ordonnancees denselben Begriff wiedergeben wollen, wie das frühere Gesetz mit dem Ausdrucke repartition consommee; vielmehr sage der Berichterstatter des Falliments-Gesetzes von 1838 zum neuen Art. 503 aus- drücklich: cette disposition a modifie la rigneur de Pancien art. 513 d’apres lequei la voie de l’opposition etait ouverte aux retardataires j n s q u ’ ä I a distribution des deniers inclnsivement, mais sans que les defaülans pussent lien pretendre aux repartitions consomraees (cfr. Dalloz Rep. tom. 24 224) außerdem enthalte das neuere französische Gesetz in den Art. 503, 567 scq. eine ganze Reihe von Sicherungs- Maßregeln für unbekannte oder ausgebliebene Gläubiger, welche dem alten Gesetze fremd gewesen seien, und würde das eine größere Rigorosität in anderer Beziehung rechtfertigen, so daß Lin Schluß von dem neuen Gesetze auf das alte nicht zulässig Lrscheine; man mache noch endlich ein Bequemlichkeits-Argu- ment geltend, das nämlich, daß, wenn jeder Gläubiger bis zur Auszahlung des letzten Thalers Einspruch erheben könne, diejenigen Gläubiger, welche ihren Antheil gleich erhoben hätten, viel besser zu stehen kämen, wie diejenigen, welche denselben noch in der Falliments-Kasse hatten liegen lassen, und daß die Prozente dieser letztern sich bei jedem neuen Einsprüche und bei inzwischen eintretenden einzelnen Zahlungen in einer nicht abzusehenden Weise andern und modifiziren würden:

allein eine solche Unzweckmäßigkeit des Verfahrens trete nur ein, wenn man die consommation de la repartition in der Auszahlung des letzten Thalers finden wolle, das sei aber nicht nöthig, den Ausdruckconsommee so zu verstehen ; viel- mehr sei derselbe von der wirklich begonnenen und in Voll- zug gesetzten baaren Auszahlung der Dividende zu verstehen; dann liege nicht die mindeste Unbequemlichkeit vor, in Folge des Einspruchs, welcher zwischen der Vertheilungs-Ordonnanz und der wirklichen Auszahlung eingemittelt worden, entweder den opponirenden Gläubiger den andern zuzusügen, wenn noch soviel Mittel in der Kasse seien oder aber ihn durch Re- duktion des zu vertheilenden Prozentsatzes für alle an den Massageldern Theil nehmen zu lassen; da in casn die Oppo- sition am 22. Juli 1857 eingelegt, die wirkliche Auszahlung aber erst Ende September begonnen worden, so habe Appellant unbedenklich rechtzeitig opponirt und Anspruch auf die qu. 18%. Der appellatische Anwalt hielt dagegen das System der ersten Instanz fest. Der Hof erkannte konfirmatorisch, wie folgt: I. E., daß nach Art. 502 und folg, des H. G. B. die Verifikation aller gegen eine Fallimentsmaste geltend zu machen- den Forderungen in kontradictorischer Weife zwischen dem angeblichen Gläubiger und dem Syndik in Gegenwart des Richter-Kommissars zu erfolgen hat; Daß ebenwohl jeder einzelne Fallimentsglaubiger dessen Forderung bereits verifizirt und affirmirt ist, der Verifikation aller übrigen Forderungen beizuwohnen und derselben unter Darlegung aller zu seiner Kenntniß gelangten rechtlichen Be- denken zu widersprechen befugt ist; Daß diese im gemeinsamen Interesse des Falliten und sämmtlicher Masse-Gläubiger angeordnete Garantie einer um- fassenden und loyalen Controle, gegenüber dem durchweg hervortretenden Bestreben, durch Anmeldung stmulirter For- derungen die Masse zu schmälern, durch einseitige direkte Vor- ladung des Syndiks schlechthin zerstört wird, insofern nach einmal erfolgter Verurtheilung der Fallimentsmasse als solcher in der Person ihres Syndiks eine demnächst etwa noch vorzu- nehmeude Verifikation jeder rechtlichen Bedeutung entbehrt; daß mithin dir nachträgliche Aufnahme der in Rede stehenden

Forderungen in den Passivstatus durch eine an den Richter- Kommissar zu richtende Oppositions-Requete in Verbindung mit dem Anträge auf Verifikation der Forderung zu erwirken, folgeweife die im Widerspruch hiermit erhobene direkte Klage durch das angegriffene Urtheilmit Recht als unzulässig zurückge- wiesen worden ist; I. E., was den Einspruch gegen die durch Ordonnanz des Richter-Kommissars vom 18. Juli pr. angeordnete 83er* theilung von 18% zum Vortheile der bis dahin verisizirten und affirmirken Forderungen anlangt, — daß die Behaup- tung des Appellanten, er habe bereits am 17. Juli «j. seine Forderungen mündlich bei dem Syndik anmelden lassen und Letzterer habe die Zulassung von 6000 Thlr. mündlich zu- gesagt, jeder rechtlichen Erheblichkeit entbehrt, indem diese Thatsache, wenn sie stattgehabt haben sollte, das im Gesetze vorgeschriebene Verfahren in keiner Weise zu ersetzen vermag; Daß endlich auch die am 22. Juli erfolgte Opposition gegen die durch Ordonnanz des Richter-Kommissars vom 18. ej. angeordnete Vertheilung nach der Bestimmung des Art. 513 des H. G. B. mit Recht als verspätet zurückgewiesen worden ist, indem unbestrittenermaßen die durch das Gesetz vorgeschrie- bene wiederholte Einladung des Appellanten zur Verifikation seiner Forderung in dem urtheilsmäßig festgestellten Präklu- sivtermine seinerseits unbeachtet geblieben, der Richter-Kom- missar mithin in Gemäßheit deS ersten Satzes des Art. 513 1. c. verpflichtet war, in dem von ihm auszustellenden Ver- theilungsstatus die Forderung des Appellanten nicht mehr aufzunehmen, selbst wenn jene Forderung zwischenzeitlich noch angemeldet worden wäre; Daß zwar durch die zusätzliche Bestimmung des Art. 513 hinsichtlich jeder fernerweiten Vertheilung von Maffegeldern der Weg der Opposition immerhin für statthaft erklärt wird, jedoch nur unter der ausdrücklichen Beschränkung, daß die vollzogenen Vertheilungen nicht mehr angegriffen werden können; Daß aber dieser letztere Ausdruck kraft des in dem Artikel selbst enthaltenen Gegensatzes zwischen repsrtitions -> faire UNd röparlitions consommees sich NUk auf den V0M Richter ausgehenden Akt der Vollziehung, nicht aber auf die Seitens des Syndiks oder der Depositenkaffe ausgehende Zahlungs-

Obligation, untheilbare. Vollziehung. Gläubiger, mehrere

leistung beziehen kann, indem andernfalls nicht blos vermit- telst Einlegung eines Rechtsmittels gegen einen richterlichen Beschluß Etwas erreicht werden würde, was in dem ange- griffenen Beschlüsse selber nach gesetzlicher Vorschrift nicht geschehen durfte, — sondern auch durch nachträgliche Zu- lassung von Oppositionen Seitens der säumigen Gläubiger die wirkliche Vertheilung und Auszahlung der Maffegelder im höchsten Grade erschwert, ja unmöglich gemacht werden würde; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Kgl. Handelsgerichts zu Köln vom 5. November 1857 eingelegte Berufung und verurtheilt den Appellanten in die Kosten, sowie in die gesetzliche Strafe. lll. Senat. Sitzung vom 12. Mai 1858. Advokaten: Herbertz — Kyll. In dem Falle der Ehefrau Hipp wider das Falliment Hipp hat der II. Senat dieselbe Auslegung des Art. 513 B. G. B. adoptirt und das Urtheil -< quo nur aus dem Grunde reformirt, weil in der Klage auf Gütertrennung Seitens der Ehefrau, welche vor dem Tage der Ordonnanz erhoben wurde, eine hinreichende Oppositions-Erklärung zu finden sei. il. Senat. Sitzung vom 24. Juni 1858. Advokaten: Herbertz — Ky ll.

Obligation, ^untheilbare. — Vollziehung. — ■ Gläubiger, mehrere. Jeder von mehreren Gläubigern, denen gegenüber eine untheilbare Verbindlichkeit besteht, ist be- rechtigt auf Erfüllung zu klagen. Stapper — Vogts. Der im Jahre 1832 verlebte Kaufmann Theodor Stapper zu Düsseldorf, hat in seinem Testamente verfügt: „Drittens, als Erben meines Jmmobilarvermögens, wel- ches dermalen blos itt dem mir zugehörigen zu Düffel- ' dors gelegenen, zum Parlamente genannten Hause, wo-

rauf noch ein Passivum von 3515 Thlr. haftet, besteht, ernenne ich die Kinder meiner vier Brüder in der Art, daß dieselben nach dem Ableben meiner Ehefrau, welche an demselben die lebenslängliche Nutznießung haben soll, dieses Jmmvbilar nach Köpfen unter sich theilen sollen." " „Viertens, da ich dermalen mit dem oben genannten Hause mit Jemand in Verkaufsunterhandlungen stehe und nicht gewiß ist, ob ich die Vollziehung dieses Ver- kaufes erleben werde, so soll meine Ehegattin nach mei- nem Ableben ermächtigt sein, jeder Zeit ohne Zutbun der Jmmobilarerben das Haus zu verkaufen, jedoch nicht unter dem Preise von 13000 Thlr. Preuß. Courant den Kauf zu schließen und die überschießende Kaufpreissumme nach Abzug der obigen Paffivschulden nach ihrem Gut- befinden hypothekarisch zu sichern nnd 5000 Thlr. zum Ankäufe eines neuen Hauses, wovon sie zeitlebens die Nutznießung haben soll, verwenden zu können, ohne meinen Jmmobilarerben desfalls zu irgend einer Cau- tionsleistüng verbunden zu sein. Nach ihrem Tode sollen meine Jmmobilarerben das neue Haus eigenthümlich erhalten." Die überlebende Wittwe Stappcr, jetzige Ehefrau Vogts hat das Haus zum Parlamente bereits durch Akt vom 27. August 1832 für 16000 Thlr. verkauft und den Kaufpreis seitdem ganz eingezogen. Nach vergeblichem Sühneversuche hat nun der Appellant Jakob Stapsicr/ eines der im Testa- mente berufenen Bruderskinder, durch Ladung vom 6. Au- gust 1857 gegen die Wittwe des Erblassers beim Kgl. Land- gerichte zu Düsseldorf Klage auf Vollziehung der oben er- wähnten testamentarischen Verfügung mit dem Eingangs auf- gestellten Petitum erhoben. Die verklagte Ehefrau Vogts trug auf Abweisung der Klage an, indem sie zunächst behauptete, diese sei ohneEon- kurrenz der übrigen Jmmobilarerben unstatthaft, dann aber weiter entgegnete: Durch den Verkauf des Hauses zum Par- lamente würde sie nur zur Erwerbung eines Hauses im Werthe von 5000 Thlr. verpflichtet sein, dieses werde dann ausschließ- lich den Jmmobilarnachlaß repräsentiren und der Mehrpreis des Hauses zum Parlamente bis zu 16000 Thlr. als Mo- biliar ihr eigenthümlich verbleiben; zum Erwerbe deS Hauses

sei keine Frist bestimmt und da sie auch von der Cautions- leistung entbunden sei, so könne die Klage selbst für dieHy- pothekcnanlage nur ungegründet erscheinen. Zugleich forderte Ehefrau Vogts rccon veniendo, daß Kläger aller Ansprüche auf den Nachlaß des verlebten Theodor Stappcr verlustig erklärt nnrde, weil die angchobene Klage eine Belästigung sei und der Testator im Art. l I des Testamentes verfügt habe: „Wer von meinen Geschwisterkindern die eine oder andere Bestimmung meines Testamentes ansechten sollte, oder meiner Frau zeitlebens die geringsten Unannehmlich- keiten verursacht, der soll von meiner Erbschaft ausge- schlossen sein und Hessen Theil den zufriedenen übrigen Erben zufallen." ' Das Kgl. Landgericht hat durch Urtheil vom 16. Januar 1858 die erhobene Klage als unstatthaft abgewiefen und Kläger in die Kosten verurtheilt. Als Gründe stellt Vas Ur- theil auf: daß alle Jmmobilarerben ein wesentliches Interesse daran haben, ob und auswelche Weise der fragliche Kaufpreis an- gelegt werde; daß der Art. 1224 des B. G. B. nicht an- wendbar sei, weil er nur von den Erben eines Gläubigers, nicht aber von mehreren ursprünglichen Gläubigern an einer unthcilbaren Verbindlichkeit rede; daß, wenn die Hauptklage nicht zur Entscheidung komme, auch über die Rekonvention nicht entschieden werden könne. Von dieser Entscheidung hat Kläger Berufung eingelegt, zu deren Rechtfertigung angeführt wurde: Appellant sei selbst- ständig und ohne Conkurrenz der übrigen Mitintcrcssenten, gegen die er auch kein Zwangsrecht habe, berechtigt, auf Voll- ziehung des Legates, Erfüllung einer untheilbarcu Verbind- lichkeit, zu bestehen; der Art. 1224 eit. sei nicht nur auf Vertrage, sondern auch aus Verbindlichkeiten anwendbar, welche durch Testamente begründet seien; auch sei kein Un- terschied, ob die untheilbare Verbindlichkeit ursprünglrch einem oder mehreren Gläubigern gegenüber bestanden habe^ der An- spruch selbst sei aber durch die bezogenen Verfügungen des Testaments vollständig gerechtfertigt. Für den Appellaten wurde entgegnet: der Kläger als Miterbe habe erst dann ein Klagerecht für sich allein, wenn ihm in Folge derTheilungsklüge gegen seine Mirerben eine be- stimmte Quote des Legates zugewiesen sei, wofür er Hypo-

thekarische Anlage verlangen wolle; diese Anlage sei auch nur eine Befugniß, nicht eine Verpflichtung der Appellatin, da sie von jeder Cautionsleistung befreit sei; jedenfalls habe das Testament es in ihr Belieben gestellt, ob sie ein Haus erwerben wolle oder nicht. U r t h e i l: I. E., daß der verstorbene Kaufmann Theodor Stapper durch Testament vom 10. . Januar 1832 die Kinder seiner vier Brüder, zu welche,; Kindern der gegenwärtige Appellant gehört, als Erben seines Jmmobilar- Vermögens, bestehend in einem zu Düsseldorf gelegenen Hause, eingesetzt, seiner Ehefrau, der gegenwärtigen Appellatin Ehefrau Vogts, hieran die lebenslängliche Nutznießung vermacht und diese zugleich ermächtigt hat, das Haus jederzeit ohne Zuthun derJmmo- bilarerben zu verkaufen und den Kaufpreis nach Abzug der darauf haftenden Schulden von 3515 Thlr. nach ihrem Gut- befinden hypothekarisch sichern und 5000 Thlr. zum Ankäufe eines neuen Hauses verwenden zu können; Daß insofern nach diesen testamentarischen Bestimmungen die Appellatin verpflichtet sein sollre, den überschießenden Kauf- preis des von ihr spater verkauften Hauses hypothekarisch zu sichern resp. zum Ankäufe eines neuen Hauses zu verwenden, ihr dann auch diese Verbindlichkeit den sämmtlichen Jmmo- bilarerben gegenüber als eine untheilbare obliegen würde; I. E., daß bei einer untheilbaren Verbindlichkeit jeder einzelne Gläubiger ohne Unterschied, ob er bei der Entstehung der Verbindlichkeit oder später durch Erbfolge Mitgläubiger geworden, befugt ist, die Erfüllung der Verbindlichkeit ganz zu fordern; Daß eine Theilung zwischen dem Appellanten und seinen Miterben auch zur Zeit nicht ausführbar ist, da bei der Un- gewißheit, ob und welches Haus die Appellatin ankaufen werde, die Theilungsmaffe sich nicht feststellen läßt; Daß Appellant daher zur Anstellung der Klage legitimirt war und das Urtheil » gu». welches die erhobene Klage als unstatthaft abgewiesen hat, zu reformiren ist; I. E., daß die Parteien schon in erster Instanz wechsel- seitig Anträge in der Hauptsache genommen und darüber verhandelt haben; , ,

Daß die Sache sich gegenwärtig in der Lage befindet, daß eine definitive Entscheidung erfolgen kann; I. E., daß nach den oben angeführten Verfügungen des Testators cs keinem Bedenken unterliegen kann, daß der Kauf- preis des später von der Appellatin verkauften Hauses den eingesetzten Jmmobilarerben zufallen und der Appellatin hieran nur die lebenslängliche Nutznießung verbleiben sollte; Daß der Testator seine Ehefrau von der Cautionsleistung als Nutznießerin entbunden hat; Daß jedoch aus dem Inhalte des Testamentes hervor- geht, daß es die Absicht des Testators gewesen, seiner Ehe- frau für den Fall, wenn dieselbe von der ihr ertheilten Er- mächtigung, das zum Nachlasse gehörige Haus zu verkaufen, Gebrauch machen werde, die Verpflichtung aufzuerlegen, zur Sicherstellung derJmmobilarerben den nach Abzug der Schulden überschießenden Kaufpreis hypothekarisch anzulegen resp. zum Ankäufe eines neuen Hauses zu verwenden und daß nur die Wahl des anzukaufenden Hauses und der zu bestellenden Hypotheken dem Gutbesinden seiner Ehefrau überlassen blei- ben sollte; I. E., daß die Appellatin nun, wie nicht bestritten, das zum Nachlasse gehörige Haus zu 16000 Thlr. verkauft hat und die auf demselben lastenden Schulden 3515 Thlr. be- tragen ; Daß dieselbe also schuldig ist von dem überschießenden Kaufschilling 5000 Thlr. zum Ankäufe eines Hauses zu ver- wenden und den Rest hypothekarisch anzulegen, oder den ganzen Kausschilling nach Abzug der Schulden zum Vor- theil der Jmmobilarerben hypothekarisch sicher zu stellen; Daß, insofern Appellatin dieser Verbindlichkeit in der zu bestimmenden Frist nicht Nachkommen sollte, der Appellant für berechtigt zu erklären ist, das Interesse zu liquidiren; Aus diesen Gründen erklärt der Kgl. Rh. A. G. H. unter Reformation des Ur- theils des Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 16. Januar 1858, die von dem Appellanten gegen die Appellatin Ehe- frau Vogts erhobene Klage für statthaft, erkennt sodann in der Sache selbst, verurtheilt u. s. w. l. Senat. Sitzung vom 22. Juni 1858. Advokaten: Forst — Kyll. Archiv Sir Bd. 1. Abtheil.

Kaufvertrag. Falliment. Auflösung. Vindikation. Schadensersatz. Ueberlieferung

Kaufvertrag. — Falliment. — Auflösung. — Vindi- kation. — Schadensersatz. — Überlieferung. Wenn nach dem Verkauf der Ankäufer fallirt, so braucht der Verkäufer die Waare nicht zu über- liefern (Art. 1613 B. G. 33.), vielmehr wird der Verkauf als nicht geschehen betrachtet; der Ver- käufer kann abcrneben der Zurückbehaltung der Waare ebensowenig, als imFalle der durch den Art. 576 des H. G. B. gestatteten Vindikation, außerdem noch Schadensersatz wegen der Auf- lösung des Kaufvertrages fordern. Wenn der Verkäufer die verkauften Waaren auf seinem Lager dem Ankäufer zur Disposition stellt, so liegt darin noch keine Ueberliescrung der W a are im Sinne des Gesetzes (Art. 1604, 1606 35. G. 35.) Karsch — Falliment Schmitz u. Hackenberg. Am 22. Juli 1857 verkaufte Karsch an die Handlung Schmitz u. Hackenberg 22 Ballen Wolle für 6700 Thlr. mit Ziel von 9 Monaten, und zeigte der Letzteren bei Ueberliefe- rung der Faktura an, daß die Waare in seinem Lager zur Disposition der Ankäuferin stehe. Einige Zeit nachher fallirte die Handlung Schmitz u. Hackenberg, ohne daß eine Abnahme der Wolle Statt gefunden hatte. Durch Gerichtsvollzieherakt vom 20. Februar 1858 ließ nun Karsch die Syndike des Fallimentes auffordern, die Wolle sofort, entweder gegen Baar- zahlung des Kaufpreises, oder gegen gute Bürgschaft für dessen Zahlung bei Verfall, in Empfang zu nehmen, widrigen Falls die Fallitmaffe für allen durch die Nichterfüllung erwachsen- den Schaden verantwortlich gemacht werde. Da dieser Aufforderung keine Folge gegeben wurde, so ließ Karsch die Syndike vor das Handelsgericht zu Elberfeld vorladen, um erkennen zu hören, daß der obige Vertrag für ausgelöst erklärt und die Fallitmaffe zum Schadensersatz in der Art verurtheilt werde, daß der Betrag desselben bei der Fallitmasse angemeldet werden könne, daß sodann behufs Ermittlung des Schadens der Kläger zum öffentlichen Ver- kauf der Waare ermächtigt und der Schadensersatz auf die Differenz zwischen dem Erlöse dieser Versteigerung und dem Faktura-Preise festgesetzt werde.

Für die Fallitmafsr wurde excipirt: durch das der Faktura beigefügte Begleitschreiben sei die Waare zur Disposition der Ankäuferin auf dem Lager des Verkäufers gestellt, also im rechtlichen Sinne überliefert worden, was auch mir dem deß- falls in Lennep bestehenden Handelsgebrauch übereinstimme; die Verklagte sei hiernach berechtigt, über die Wolle zu dis- poniren und solche von dem Lager wegzunehmen, und der Kläger habe nur für den Kaufpreis eine Forderung an die Fallitmasse. Demnach wurde nicht nur die Abweisung der Klage, sondern auch mittelst Rekonvention die Ermächtigung zur Wegnahme der Wolle von dem Lager bes Klägers begehrt. Der Kläger erwiederte: wenn die Waare überliefert ge- wesen wäre, würde er unbedenklich nach Art. 576 des H. G. B. ein Vindikationsrecht gehabt haben, auf welches er aber bei der nicht erfolgten Ueberlieferung nicht zu rekurriren brauche; daß eine wirkliche Ueberlieferung im Sinne des Ge- setzes (Art. 1604 u. 1606 B. G. B.) nicht Statt gefunden habe, sei klar, da die Waare fortwährend auf seinem, dem Zutritt und der Einwirkung der Ankäuferin entzogenen, Lager geblieben sei. Das Falliment hebe nun an und für sich Kaufgeschäfte, die nicht zur Vollziehung gekommen seien, nicht auf, und die Fallitmaffe selbst könne ein Interesse daran haben, sie zu vollziehen, z. B. bei einer eingetretenen Preis- steigerung. Dem Verkäufer bleibe also im Falle des Falli- mentes nur übrig, die Syndike in Verzug zu setzen, ob sie vollziehen wollen, und, wenn sie sich hierzu nicht anschicken, den Verkauf aufheben zu lassen, mit allen Folgen einer solchen Aufhebung, also auch mit Schadensersatz. Durch Urtheil vom 10. März 1858 erkannte das Han- delsgericht, daß allerdings eine Ueberlieferung der Waare im Sinne der Art. 1604 u. 1606 des B. G. B. nicht Statt gefunden habe, indem durch die Stellung der Waare zur Disposition des Ankäufers das Lager des Verkäufers nicht zum Lager des Ankäufers geworden sei; daß zwar allerdings Schmitz u. Hackenberg / weil ihnen auf Credit verkauft ge- wesen sei, vor dem Fallimente über die Wolle hätten ver- fügen und sie anderweit verkaufen können, daß aber mit dem Ausbruch des Fallimentes dem Verkäufer nach Art. 1613 des B. G. B. die Befugniß erwachsen sei, die Waare zu- rückzubehalten und die Ueberlieferung zu verweigern; daß auch der Art. 576 des H. G. B. den Verkäufer ermächtige, die 4*

noch auf seinem Lager befindliche Waare zurückzubehalten, da es einer eigentlichen Vindikation nicht bedürfe; daß hiernach die Auflösungsklage gerechtfertigt, die Re- konvention aber ungegründet sei; daß dagegen ein Schadens- ersatz resp. die Preisdifferenz nicht gefordert werden könne, vielmehr der Kläger sich mit dem Rückempfang der Waarr selbst begnügen müsse. Gegen dieses Urthcil legte Karsch die Hauptberufung uird die Fallitmasse Jncidentberufung ein. Die erstere hatte den aberkannten Schadensersatz zum Gegenstände, und es wurde zu deren Rechtfertigung angeführt: mit dem Art. 1613, welcher den Verkäufer in dem hier vorliegenden Falle zur Zurückbe- haltung der Waare ermächtige, seien die Art. 1184 u. 1654 des B. G. B. in Verbindung zu setzen; der erste Richter habe selbst die Zulässigkeit der Auflösungsklage anerkannt und die- selbe ausgesprochen, damit sei aber als nothwcndige Conse- quenz weiter gegeben, daß auch der durch die Auflösung er- wachsene Schaden zuerkannt werden müsse, wobei freilich diese Schadensforderung nur bei der Fallitmaffe als gewöhnliche Forderung geltend gemacht werden könne; dies sei auch die Ansicht von Pardessus Nro. 289, welcher sage: 11 suit de ces principes que le vendeur qui n’a pas accordö de terme peut refuser de livrer, si on ne le paye pas, et qu’il peut faire prononcer Ia r£solution; il a la meine faculte, quoiqu’il y ait terme accorde, lorsque l’ache- teur est tombe en faillite. Ob im Falle des Art. 576 des H. G. 23., wo es sich von einem durch Ueberlieferung voll- zogenen Kaufgeschäfte und der demnächstigen Vindikation handle, neben der Vindikation der Waare noch Schadens- ersatz gefordert werden könne, sei unerheblich, da eben der * Fall des Art. 576 hier nicht vorliege. Der Anwalt des appellatischen Falliments erwiederte: zu- nächst sei dadurch, daß Appellant die Waare in seinem Lager zur Disposition von Schmitz u. Hackenberg gestellt habe, sein Lager insoweit das der letztern geworden, was auch gerade bei Wolle, einem sehr viel Raum einnehmenden Artikel, nach Ortsgebrauch zu geschehen pflege; hiernach sei die Klage ab- zuweisen und nach der Reconvention, welche mittelst Inzi- dent-Appell wiederholt werde, zu erkennen; eine Revindikation sei, wie Appellant selbst behaupte, nicht angestellt; eine Auf- lösungsklage wegen Mobilarsachen sei aber bei Fallimenten

unmöglich; der einzelne Gläubiger habe eine Geldforderung, welche er bei ausbrechendem Fallimente nur in Conkurrenz mit allen andern Gläubigern geltend machen könne, wofür er also wegen der vorhandenen Insuffizienz nur eine Divi- dende erhalte; wolle er diese Geldforderung mittelst der Auf- lösungsklage in eine Forderung von Waaren und Schadens- ersatz verwandeln, so würde er an Werth nicht mehr und nicht minder beanspruchen, als auch schon in der Geldsorderung enthalten sei, und der ganze Unterschied bestände dann darin, daß er nunmehr seine Dividende aus der Waare und seine Dividende des Schadensersatzes erhalten würde; da sich aber eine Liquidation und Dividenden-Vertheilung nicht mittelst Waaren in natura, sondern nur mittelst Versilberung der Masse und Geldes machen lassen könne, so sei es selbstver- ständlich, daß die Auflösungsklage in diesem Sinne nicht gegen Fallimente statthaft sei; übrigens seien die Art. 576, »ei. B. G. B. nur die weitere Anführung und Regulirung des Art. 1613 B. G. B. und beschrankten alles Recht des Ver- käufers auf die Revindikation. In Uebereinstimmung mit dem Anträge des Oeffentl. Ministeriums erkannte der Hof wie folgt: I. E., zur Jnzidentbcrufung: Daß die fraglichen Waaren zwar allerdings zufolge der stattgehabten Ueberweisung derselben an den Falliten zu dessen. Verfügung standen; Daß aber eine Ueberlieferung im Sinne der Art. 1604 und 1606 des B. G. B. noch keineswegs stattgefunden hatte, da dieselben in dem Magazine des Jncident-Appellaten, zu welchem unbestrittener Maßen der Fallit einen Schlüssel nicht erhalten hatte, lagern geblieben waren, so daß Letzterem eine unmittelbare physische Einwirkung darauf ohne Zuthun des Ersteren nicht möglich war; Daß demnach der erste Richter mit Recht den Art. 1613 des B. G. B. auf den vorliegenden Fall für anwendbar er- klärt hat; I. E. zur Hauptberufung: Daß das in der bezogenen Gesetzesstelle, ebenso wie die in dem Art. 576 des H. G. B., dem Verkäufer gewährte Recht eine Ausnahme-Vergünstigung darstellt, indem derselbe nach allgemeinen Prinzipien auf Grund des zufolge der Ueber-

Stoppelweide. Fette Weide

einstimmung der Contrahenten über Sache und Preis zur Per- fektion gelangten Kaufgeschäftes nur den bedungenen Preis in Anspruch nehmen könnte, und demgemäß das bei dem Fallimente sich ergebende Defizit nach Verhältniß dieser seiner Forderung gemeinschaftlich mit den übrigen Masse-Gläubigern zu tragen gehalten wäre; Daß, wenn statt dessen unter den in jenen Artikeln be- zeichneten Voraussetzungen der Verkauf als nicht geschehen betrachtet und dem Verkäufer der Gegenstand desselben zu- rückerstattet, oder beziehungsweise belassen werden soll, der Anspruch auf einen noch nebenher geltend zu machenden Schadensersatz, wie ein solcher hier in Frage steht, eine un- zulässige Ausdehnung gedachter Vergünstigung in sich schließt, welche als solche strenge innerhalb der durch den Wortlaut der betreffenden Gesetzesstellen gezogenen Grenzen gehalten werden muß; Daß auch eine Bezugnahme auf den Art. 1654 des B. G. B. und die an denselben sich anknüpfenden Grundsätze vom Schadensersätze unstatthaft erscheint, da eine resoluto- rische Klage im Sinne dieses Artikels nicht vorliegt, wie denn auch eine solche unter den Umständen des gegenwärtigen Falles mit rechtlicher Wirkung nicht angestellt werden konnte; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Königl. Handelsgerichts zu Elberfeld vom 10. März 1858 eingelegte "Haupt- und Jncidentberufung. 1. Senat. Sitzung vom 22. Juni 1858. Advokaten: Widenmann — Herbertz.

Stoppelweide. — Fette Weide. Ist die Weide, welche die Heerde einer Gemeinde auf Herbstwiesen, d. h. solchen, die nur einmal im Jahre und zwar im Herbste gemäht werden, nach der Wegnahme des Grases und dann wie- der im Frühjahre bis zum Juni ausübt, eine Stoppelweide, oder eine fette Weide? Die bestehende Gesetzgebung enthält keine Definitive von Stoppelweide (vaine päture) und fette Weide (vive oder grasse

pätare); t>ci den Autoren findet sich diese Definition nicht übereinstimmend; man sehe Merlin Rep. Mot vaine päture. §. 8 in f. und Proudhon droits d’usage. tome I. pag. 56; die folgenden drei Urtheilc deö Appellationshofs haben den Begriff von Stoppel- und Fcttweide mehr factisch nach den Eigenthümlichkeiten der Falle festgestellt, ohne zu demselben Resultate zu gelangen, ebenso das Urtheil bei Sirey 28.1 228. Am 26. Juli 1851 erließ die Kgl. Regierung zu Köln ein Reskript worin sie unter Bezugnahme der Art. 9 u. 10 des tit. I. sect. IV. des Ruralgesetzes die Behörden darauf aufmerksam machte, daß Wiesen nur nach dem ersten Gras- schnitt beweibet werden dürften. An der Erft war es bisher gebräuchlich, daß die Gemeindeheerde auch im Frühjahre auf die Wiesen der Privaten ging, diese Frühjahrsweide ward laut der genannten Regiminalverfügung von den Wiesen- eigenthümern als ungesetzlich angegriffen, wogegen die Gemeinden behaupteten, es bestehe keine gesetzliche Bestimmung, welche ihnen diese Weide untersage, da die Frühjahrsweide in Ver- bindung mit der Herbstweide eine Fettweide sei und deswegen das Verbot der Stoppelweide im Frühjahre auf sie keine An- wendung finde. Der Appellationshof hat sich in folgenden Fallen über dir obige Streitfrage ausgesprochen: I. Fall. Graf v. Beissel — Gemeinde Sindorf. I. E., daß die Appellatin selbst erklärt, daß die Wiesen, worauf sie ein Weidrecht zu haben behauptet, Herbstwiesen seien, die nur einmal im Jahre gemäht werden; daß sie kei- neswegs den ganzen Ertrag dieser Wiesen in Anspruch nimmt, vielmehr dem Appellanten das Recht einräumt, die Heuerndte davon jährlich zu beziehen, und nur das nach der Erndte bis zum Sommer darauf wachsende Gras zur Beweidung fordert; Daß ein solches Recht aber nicht das einer fetten Weide (patore grasse) ist, indem bei dieser der Berechtigte auf alle auf dem verpflichteten Grundstücke wachsenden Erzeugnisse während des ganzen Jahres Anspruch hat; Daß nach Vorstehendem und dem Inhalte der Klage das fragliche Recht vielmehr als das eines öden Weidganges (vaine

päture) sich herausstcllt, da es zum Wesen des letztern nicht erforderlich ist, daß dasselbe sich auf alle Arten von Grund- stücken in einem Gemeindebanne erstrecke. I. E>, daß der öde Weidgang durch das Gesetz vom 28. September 1791 tit. X. Abschn.4 Art. 3 an den Orten zwar aufrecht erhalten worden ist, wo er unter andern durch un- vordenklichen Ortsgebrauch nachgewiesen werden kann, jedoch unter der Bedingung, daß dieser öde Weidgang daselbst nicht anders, als nach solchen Regeln und Gebräuchen ausgeübt werde, welche den im nämlichen Gesetze enthaltenen Einschrän- kungen nicht entgegenstehen; Daß nach Art. 10 1, e. überall, wo natürliche Wiesen dem öden Weidgange unterworfen sind, dieser niemals vor der Erndte des ersten Grases stattsinden soll, d. h. bei einschürigen Wiesen nicht vor der Erndte; Daß daher, wenn auch die Appellatkn vor der franz. Occu- pation des linken Rheinufers die Wiesen des Appellanten seit undenklichen Zeiten alljährlich vom Frühjahre bis zum 10. Juni mit der Gemeindeheerde beweibet haben möchte, das da- durch etwa erlangte Recht mit der Publikation des vorbezo- genen Gesetzes aufhörte; Daß dieses Recht nach den franz. Gesetzen seitdem durch Ersitzung nicht wieder erworben werden konnte, weil das Ru- ralgesetz, welches in diesem Punkte nicht modisizirt worden ist, entgegensteht, übrigens auch zur jedesmaligen Ausübung die Handlung eines Menschen erforderlich ist; I. E., daß hiernach die angeftellte Klage, in soweit sie auf Anerkennung des Rechtes zur Ausübung des öden Weid- ganges auf den fraglichen Wiesen des Appellanken vor der Heuerndte gerichtet ist, schon sofort als unbegründet abgewiesen werden mußte; Daß aber der Appellant das Recht der Appellatin die Weide der fraglichen Wiese nach der Heuerndte bis zum Be- ginne des Frühjahrs auszuüben, nie bestritten, vielmehr aus- drücklich anerkannt hat; Daß mithin in dieser Hinsicht die Klage gegenstandslos erscheint. H. Senat. Sitzung vom 1. Marz 1855. Advokaten: Müller — v. Hontheim.

— bl — II. F a l l. Erben Reinecker — Gemeinde Moedrath. Das Landgericht zu Köln hatte in seinem Urtheile vom 9. Januar 1855 die fragliche Weide als eine fette angesehen und auf eine 30jährige Ersitzung vor 1804 interloquirt. Der Appellhof bestätigte dieses Urtheil, indem er erwog: Daß das in Anspruch genommene Recht die Weide vom Anfänge des Frühjahrs bis zum 15. Juni und dann nach weggenommener Heuerndte bis zum Spatherbste auszuüben zu "einer derartigen Beziehung der Nutzungen des Grundstücks führen und nach seinem Umfange dem Rechte des Eigenthümers gegenüber von einer solchen Bedeutung sein würde, daß das- selbe nicht mehr als eine einfache Stoppelweide oder öde Vieh- trift, vaine päture aufgefaßt werden könnte, die sich gerade in Fällen der vorliegenden Art dadurch wesentlich characterisirt, daß sie erst nach geschehener regelmäßiger Abnutzung eintritt und im Verhältniß zu dieser als eine unschädliche Wegnahme der übriggeblicbenen Bodenerzeugnisse erscheint. III. Senat. Sitzung vom 9. Januar 1856. Advokaten: Müller — Esser I. III. Fall. Erben Reinecker — Gemeinde Moedrath. Nachdem die Beweisverhandlungen in der vorigen Sache stattgefunden hatten, erkannte das Landgericht der klagenden Gemeinde durch Urtheil vom 16. Juni 1857 das in Anspruch genommene Recht zu. Die Erben Reinccker appellirten aber- mals und behaupteten, daß die Beweisverhandlungen eine Stoppelweide, aber keine Fettweide herausgestellt und daß daher die Klage der Gemeinde abgewiesen werden müsse. Der Appellhof war der Ansicht der Appellanten und zwar aus fol- genden Gründen: I. E. zur Sache selbst, daß Appellanten vor allem die Behauptung wiederholen, daß die von der Appellatin aller- dings seit langer Zeit ausgeübte Weide nicht als ein eigent- liches Servitutrecht, sondern lediglich als die Ausübung einer Stoppelweide sich darstelle; I. E., daß die Klägerin durch die in ihren Anträgen der

in dieser Hinsicht allerdings unbestimmten Klage gegebene nähere Erläuterung nur ein eigentliches Servitutrecht in An- spruch nahmen, und die Behauptung einer Stoppelweide bestritten; Daß in dem daraus erfolgten Interlocute demgemäß denn auch das Beweisthema für die Klägerin regulirt und erwogen wurde, daß das in Anspruch genommene Recht seinem Umfang nach mehr eine fette Weide als Stoppelweide darstelle; I. E., daß indeß dadurch die entgegengesetzte verklagtische Behauptung noch keineswegs definitiv verworfen war, und auch nicht sein sollte, weil die den Verklagten nachgelassenen Bcweispositionen grade die Tendenz hatten, jene Behauptung näher zu begründen; I. E., daß zur Entscheidung der Frage, ob Servitut oder Stoppelweide? von keiner Seite Urkunden und Titel vorge- legt sind, dieselbe daher nur aus dem sactischen Zustande geschöpft werden kann, wie er von den beiderseitigen Zeugen bekundet wird; Daß nun darnach, und abgesehen davon bis zu welchem Jahre rückwärts die Verhältnisse als so bestehend für erwiesen zu achten sind, es nach dem Gesammtresultate der Zeugen- aussagen nicht zweifelhaft erscheint, daß die Klägerin auf den sämmtlichen Mödrather Wiesen, welche einer Menge einzelner Eigenthümer gehörten und durcheinander lagen, die Weide ausgeübt hat; Daß dies in der Weise geschah, daß die sämmtlichen Wie- fenbesitzer in Mödrath ihr Vieh in eine Heerde zusammenthaten; Daß der Hirt ernannt wurde durch den Ortsvorsteher unter Zuziehung sämmtlichcr Viehbcsitzer und Zustimmung der be- deutenderen, zu welchem Zweck der Ortsvorsteher den Wahl- termin vorher öffentlich bekannt machte; Daß der Hirt von jedem Viehbesitzer einen verhältniß- mäßigen Lohn bekam, für dessen Beitreibung, wenn nöthig, der Vorsteher sorgte; Daß ein solcher Hirt sowohl für die Pferde, wie für die Rindviehheerde bestellt wurde, die Schwcid für die Pferde übri- gens eine nach Ort und Zeit beschränktere war; Daß der Mödrather Schweidbann größtentheils aus so- genannten Herbstwiesen bestand, welche nur einmal um Bar- tholomei im August gemäht werden konnten, und daß auf

diesen die Schweid im Frühjahr von Anfangs. Mai bis Mitte Juni und wieder im Herbste nach der Heuerndte bis zum Winter Statt fand, der genaue Tag des Anfangs und Endes aber wieder vom Ortsvorsteher festgesetzt wurde; Daß auf den Sommerwiesen, d. h. solchen, welche zwei, mal gemäht wurden, wo also die erste Heuerndte viel früher eintrat, die Schweid im Frühjahr unterblieb, und nur im Herbst nach der Grummeterndte gestattet war; Daß dies letztere zum Theil unbezweifelt anzunehmen ist, wahrend es allerdings scheint, daß eine Beschweidung hier nicht unbedingt in jedem Jahre und bei jeder Sommerwiese Statt gefunden hat; Daß vielmehr die Localitat hierbei von Erheblichkeit ge- wesen zu sein scheint, ob nämlich, da die Sommerwiesen mehr oder weniger mit Hecken oder Graben umgeben waren, die Beschwcidung bequem war-oder nicht; Daß die Ansicht war, daß es gestattet sei, eine Herbst- wicse zu Sommerwiese zu machen, wenn man sie mit Hecken oder Graben einfriedige; Daß auch zu verschiedenen Zeiten einzelne Stücke, die früher Herbstwiesen und dem gewöhnlichen Schweid unterworfen waren, auf diese Weise von den Eigenthümern zu Sommerwiesen, oder auch zu Ackerland gemacht wurden, in welchem letztem Fall die Schweid ganz unterblieb, in ersterm wenigstens dann, wenn die Einfriedigungen sie hinderten; Daß unter andern namentlich auch das Reineckersche Haus nebst Park in den dreißiger Jahren zu verschiedenen Zeiten angelegt wurden, wo früher Herbstwiesen und Schweidgang war, daß dagegen in einzelnen Fällen diese Sommerwiesen später auch wieder als Herbstwiesen cultivirt und dann wieder wie die übrigen beschweidet wurden; Daß dergleichen Veränderungen schon seit Anfang des Jahrhunderts bekundet werden und nichts einen Schluß auf etwas Widerrechtliches dabei rechtfertigt; Daß bei der Pferdeheerde auch wohl fremde Pferde wei- deten, für welche eine Vergütung begehrt wurde, wovon ein verhältnißmaßiger Theil in die Mödrather Gemeindekasse floß, der andere in die Kerpener, weil die Pserdeschweid zwischen beiden gemeinschaftlich war;

Daß endlich ganz ähnliche Verhältnisse auch in den be- nachbarten Gemeinden Kerpen, Horrem, Türnich und mehrern andern Statt fanden; I. (£., zur rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts, daß rücksichtlich des Umfangs der Weide bei der eigentlichen Ser- vitut derselben nur durch das Bedürfniß beschränkt wird, die Stoppelweide dagegen den Hauptertrag, die eigentliche Ernte, dem Eigenthümer beläßt; Daß im vorliegenden Falle die Weide auf den Herbstwkesen zwar auch im Frühjahre ausgeübt wurde, jedoch nur von Mai bis Mitte Juni, die Haupternte aber, die Heuernte, dem Ei- genthümer blieb, das Bestehen der Frühjahrsschweid daher der Natur einer Stoppelweide noch nicht widerstreitet; Daß dies aber auch aus dem Ruralgesetz Art. 10 und 11 sichergibt, da diese Artikel grade für den Fall der Stoppel- weide die Frühjahrsschweid für die Zukunft untersagen; Daß aber bei den Sommerwiesen die Schweid auch auf das be- schränkteste Maas der Stoppelweide reduzirtwar, ein verschiedener Rechtstitel bei beiden anzunehmen aber aller Anhalt fehlte; Daß auch die Mitbenutzung durch fremde Pferde gegen eine Vergütung der Natur einer eigentlichen Servitut nicht entspricht; I. E, daß aber überhaupt bei einem solchen Beschweiden der sämmtlichen Wiesen des ganzen Gemeindebannes unbe- schadet der Heuernte durch sämmtliche Einwohner der Gemeinde oder des Dorfes, welche Viehbefitzer sind, die Natur der Sache schon mehr aus eine Stoppelweide als auf eine Servitut im römischen Sinne hindeutet, weil an sich schwer zu denken ist, in welcher Weise einer Gemeinde, als moralische Person ge- dacht, von ihren eigenen Mitgliedern auf deren Ländereien ein solches Servitutrecht sollte bestellt werden, während eine Stoppelweide als aufeinemgegenseitigen Gesellschaftsverhältniß beruhend und den gegenseitigen Vortheil bezweckend, für die Bewohner eines Dorfes auf dem Banne desselben, als etwas sehr natürliches und daher auch etwas sehr gewöhnliches erscheint; I. E>, daß insbesondere die willkührliche gänzliche oder theilweise Entziehung einzelner Stücke aus dem Weidgang durch Verwandlung in Sommerwiesen oder eine sonstige andere Cultur dem strengen Servitutrecht gradezu widerstreitet, das Zurückfallen derselben unter den Weidgang, sobald die Cultur sich wieder änderte, aber wiederum ganz dem Verhältniß der Stoppelweide entspricht;

Handelsherr. Betrug von Seiten eines Commis. Verantwortlichkeit. Nachlässigkeit im Sinne aquilischer Culpa

I. E., daß bei diesem aus dem Zeugenverhör sich erge- benden Sachverhalte die von den Viehbcsitzern in Möderath ausgeübte Weide nur als eine Stoppelweide angesehen werden kann, für deren rechtliche Natur das Ruralgcsetz maaßgebend ist; Daß darnach ein dreißigjähriger Besitzstand vor 1804, selbst wenn er erwiesen wäre, zu deren rechtlichem Fortbestand nicht mehr genügen würde; Daß cs aber im gegenwärtigen Prozeß auf die Frage, ob das faktisch bestehende Verhältniß der Stoppelweide auch rechtlich noch gültigen Bestand haben müsse und eventuell unter welchen Beschränkungen, überhaupt nicht ankommen und eine Ent- scheidung darüber nicht erfolgen kann, weil wie bereits oben ausgeführt, Klägerin im gegenwärtigen Prozeß nicht eine Stoppelweidc, sondern eine Wcideservitut in Anspruch nimmt; Daß daher fctc gegenwärtige Klage, mit Rücksicht auf die ihr von der Klägerin selbst gegebene nähere Beschränkung auf ein Servitutrecht, als unbegründet sich darstellt; Aus diesen Gründen weist der Rh. A. G. H., unter Reformation des Urtheils des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 16. Juni 1857, die durch G. V.-Akt vom 1. September 1854 angehobene Klage als unbegründet ab u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 8. April 1858. Advokaten: v. Hontheim — Efferi.

Handelsherr. — Betrug von Seiten eines Commis. — Verantwortlichkeit. — Nachlässigkeit im Sinne aquilischer Culpa. Der Grund der Verantwortlichkeit des Commit- tenten für die Handlung seines Beauftragten im Sinne des Art. 1384 desB.G.B. liegt in der dem Beauftragten angewiesenen Stellung, ver- mögederen er rücksicktlich der ihm anvertrauten Fun ktionen die Person des Committenten voll- ständig zu vertreten hat. Der Handelsherr, dessenCommis Wechsel mit ge- fälschter Unterschrift seines Prinzipals discon- tirt und die Beträge erhebt, ist für diesen Be-

trug nicht verantwortlich, wenn ihm nicht be- wiesen wird, daß die Besorgung seiner Wechsel- geschäft e,namentlichdasDiscontirenderWechsel zu dem jenem Commis überwiesenen Geschäfts- kreise geh örte. In dieser Hinsicht reicht esnicht hin,daßderCommis in einzelnenFällenWechsel seines Prinzipals in dessen Auftrag discon- tirt hat. Die Verantwortlichkeit desHandelsherrnfür den gedachten Betrug kann auch nicht im Sinne des Art. 1383 desB.G.B. dadurch allein begründet werden, daß dem Commis die Geschästsformu- lare, Siegel und Stempel des Prinzipals zu- gänglichwaren, während der letztere durch sorg- fältigere Ueberwachung diese, den Betrug er- leichternde Gegenstände dem Commis hätte ent- ziehen können. *) Kölnische Privatbank — 5 I. Löhnis Sohn. Die Kölnische Privatbank klagte gegen die Handlung I. I. Löhnis Sohn auf Ersatz mehrerer tausend Thaler und stützte die Klage auf die Behauptung, daß der später flüchtig gewordene Commis der Verklagten, Distling, am 3. 12. und 20. März 1857 vier mit deren angeblichem Indossamente ver- sehene Wechsel bei der Klägerin discontirt und die Beträge auf Grund quittirter, mit der Unterschrift I. I. Löhnis Sohn versehener Verkaufsnoten, von der Klägerin empfangen habe, daß die Wechsel bei ihrer Verfallzeit nicht honorirt und unter Protest zurückgeqangen seien und sich später herausgestellt habe, daß die Wechsel und Unterschriften darauf gefälscht und Distling die Klägerin betrogen habe; da nun die Verklagte dem Commis Distling ihre Geschäfte anvertraut, derselbe sich namentlich mit der Einnahme und Ausgabe von Geldern für die Verklagte befaßt habe, ihm die Geschäftsformulare, Siegel und Stempel zugänglich gewesen, so habe Verklagte ihm den Betrug erleichtert und müsse sie daher auch dessen Folgen tragen. Sie sei dazu aber auch nach den Bestimmungen des Art. >384 des B. G. B. verpflichtet. Die Verklagte beantragtedie Abweisung der Klage, indem sie Ueber die rubricirten Sähe zu vergl. Archiv 37. 1. 1—5. 38. 2A. 39.

die von der Klägerin behaupteten und zum Beweise erbotenen Thatsachcn als theils unrichtig, theils irrelevant bezeichnete, dann aber hauptsächlich die Anwendbarkeit des Art. 1384 des B. G. 33. auf den untergebenen Fall bestritt. Das die Klage zurückweisende Urtheil des Landgerichts zu Köln ist bestätigt worden durch folgendes Erkenntniß: I. E., daß der Art. 1384 des B. G. B. als Grund der Verantwortlichkeit des Committenten für die Handlungen seines Angestellten das nämliche Rechtsverhältniß bezeichnet, in welchem bei der institorischen Klage des älteren Rechtes der Geschäfts- Herr rücksichtlich der Handlungen seines Institors Dritten ge- genübersteht; daß lex 5 §. 111). de institoria actione den Grund und Umfang dieser Haftbarkeit dahin ausdrückt: non tamen omne, quod cum institore geritur, ohligat eum, qui proposuit, sed ita, si ejus rei grati i, cui propositus fuerit, contractum est. i. e.: duntaxert ad id, ad quod eum proposuit, ähnlich wie der citirte Artikel durch die Worte: „preposes dans les fonctions, auxquelles les commettans tes ont employes“ daß hiernach das entscheidende Moment der Ver- antwortlichkeit des Committenten nicht, wie bei Eltern und andern Personen, denen die Obhut über Kinder und Zög- linge gesetzlich anvertraut ist, in einem Verschulden durch ver- nachlässigte Beaufsichtigung, sondern in der dem Geschäfts- führer durch seinen Committenten angewiesenen Stellung liegt, rvcksichtlich der ihm anvertrauten Funktionen als Repräsentant des Committenten zu handeln und in den Grenzen seiner Funktionen dessen Person vollständig zu vertreten; Daß daher auch, während die aus der Pflicht zur Cus- todia entspringende Verantwortlichkeit, durch den Beweis der Unmöglichkeit, die Schaden bringende Handlung zu verhindern, abgewandt werden kann, eine solche Beweisführung den Com- mittenten nicht entbindet, weil die Handlung seines Factors in dem ihm angewiesenen Geschäftsbriefe rechtlich als seine eigene angesehen wird, und der Beschädigte, indem er mit dem Factor sich einließ, tidem domini secutus est. (§. 1 lnst.it. IV. 7.) I. E., daß aus dem Angeführten von selbst folgt, daß derjenige, der gegen den Committenten eine so strenge und unbedingte Hast für die Handlungen seines Geschäftsführers in Anspruch nimmt, zunächst den Beweis der hierbei voraus- gesetzten Bedingungen zu führen hat;

Daß nun aber die von der Appellanti'n artikulirten That- sachm nicht geeignet sind, den Beweis herzustellen, daß die Besorgung der Wechselgeschäfte des appellatischen Handlungs- hauses und namentlich das Discontiren seiner Wechsel, zu dem seinem Handlungs-Commis Distling überwiesenen Geschäfts- kreise gehörte, vielmehr in dieser Beziehung die Behauptung der Appellantin nicht weiter geht, als daß der gedachte Commis wohl in einzelnen Fällen Wechsel seines Handlungshauses bei der Appellantin discontirt habe; Daß sie hieraus allein keine rechtliche Veranlassung hatte, auch die von Distling bei ihr veräußerten falschen Wechsel für solche, die durch das appellatische Handlungshaus ihr zum Disconto übergeben worden, zu halten und Letzteres für deren Aechtheit tenent zu betrachten; I. E., daß, insoweit die Klage auf Schadensersatz zu- gleich auf den Art. 1383 gestützt wird, sowohl in dem des- fallsi'gen Zeugenbeweiserbieten, als in dem deferirten Eide nur solche Thatsachen artikulirt werden, woraus eine Ver- nachlässigung des appellatischen Handlungshauses in der Be- aufsichtigung des rc. Distling hervorgehen soll; Daß die Nachlässigkeit im Sinne aquilischer Culpa des gedachten Artikels eine Verantwortlichkeit zum Schadens- ersätze nur insoweit begründet, als dieselbe aus der Verpflich- tung, die schädlichen Folgen an sich erlaubter Handlungen abzuwenden, entsteht; Daß hierbei ganz wie nach älterem Rechte (lex 30 §. 3 dig. ad legem Aquiliam) immerhin eine Handlung als Ur- sache der Beschädigung vorausgesetzt wird, wenngleich diese Handlung nur durch das Hinzukommen einer Vernachlässigung schädlich geworden ist; Daß aber die dem appellatischen Handlungshause vor- geworfene Negligenz lediglich in der Nichtanwendung einer Sorgfalt (omissio diligentiae) besteht, wozu dasselbe nur im Falle einer vertragsmäßigen Verpflichtung gehalten sein würde; AuS diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A.G. H. die von dem Urtheile des Kgl. Land- gerichtszu Köln v. 9. Dezember 1857 eingelegte Berufung u. s. w. 1. Senat. Sitzung vom 30. Juni 1858. Advokaten: Forst — Kyll.

Handelsgericht. Competenz

Handelsgericht. — Competenz. Werden Waaren an einem Orte der Rheinprovinz gekauft, und von dort an den auswärts woh- nenden Käufer abgesandt, so ist die Lieferung als an demWohnorte des Verkäufers geschehen zu betrachten, und daher die Competenz nach Art. 420 aliena 2 B.Pr.O. begründet. Art. 1609 B. G. B. 420 B. Pr. O. Zeising — Boom. Der in Berlin wohnende B. Zeising kaufte von D. Boom eine Partie kölnischen Wassers und zwar wurde der Kauf- vertrag in Köln abgeschlossen und demnächst die Waare auf dem gewöhnlichen Wege per Eisenbahn von Köln aus an die Adresse des Käufers abgesandt. Boom klagte den Kauf- preis gegen den Käufer bei dem Handelsgerichte zu Köln ein, welches seine Competenz für begründet hielt, weil das Kaufgeschäft in Köln zu Stande gekommen sei und die Ab- sendung von Köln aus auch eine dort erfolgte Lieferung dar- stelle, mithin das Zusammentreffen beider Requisite des Art. 420 aliena 2 B. Pr. O. die Competenz des Kölner Han- delsgerichts begründe. In der Berufungs-Instanz, in welche die Sache gelangte, wurde darüber gestritten, ob die Absen- dung von Köln aus an die Adresse des Käufers auch eine in Köln erfolgte Lieferung darstelle. Die Frage wurde be- jaht durch folgende Entscheidung: I. E., daß nach der im Art. 1609 des B. G. B. gegebenen Regel die Ueberlieferung des Kausobjektes an dem Orte ge- schehen soll, an dem es sich zur Zeit des Verkaufs befindet; Daß sowohl hiernach, als den Bestimmungen über die handelsgerichtliche Competenz gemäß, da das vorliegende Ge- schäft in Köln geschlossen, und da über den Ort der Ueber- lieferung der Waare unter den Parteien etwas besonderes nicht vereinbart worden, letztere auch ebendaselbst angefertigt ist, nach gesetzlicher Präsumtion angenommen werden muß, daß die Ueberlieferung in Köln nach dem Abschlüsse des Ver- trags Statt gehabt hat, und mithin die Competenz des Han- delsgerichts in Köln nach Vorschrift des Art. 420 aliena 2 .B. Pr. O. sich als begründet darstellt; Archiv 54r Bd. 1. Abtheil.

Commissionair. Privilegium. Vorschüsse mittelst Annahme von Wechseln

— 66 — Aus diesen Gründen verwirft, u. s. w.*) II. Senat. Sitzung vom 19. Juni 1858. Advokaten: Hardung n. — SSeffcI.

Commissionajr. — Privilegium. — Vorschüsse mittelst Annahme von Wechseln. Der Commissionair hat ein PriviLegi um für seine Vorschüsse nur auf diejenigenWaaren, in deren wirklichem oder fiktivem Besitze er sich zurZeit des Vorschusses befand. Art. 93 H. G. B. Sind Vorschüsse auf bestimmte Waaren gemacht worden, so hasten auch letztere nur für diese Vorschüsse. Sind von dem Committenten die Vorschüsse in -er Form bezogen worden, daß er Wechsel auf den Commissionair gezog en und dieser dieselben angenommen har, so hat der Commissionair *) Vorstehende Ansicht kann in der Rheinischen Jurisprudenz unbedingt als die herrschende betrachtet werden; man nimmt die diesseitige Competenz sogar dann an, wenn die Bestel- lung brieflich erfolgte, weil der Verkäufer die briefliche Be- stellung durch Absendung der Waare an seinem Wohnort acceptirt, mithin der Vertrag auch an diesem Orte durch das Zusammentreffen des beiderseitigen Consenses zu Stande kommt. Die Berufung auf den Art. 1609 B. G. B. erregt indessen Bedenken. Abgesehen davon, daß die Lieferung nicht mit Nothwendigkeit an demjenigen Orte auch wirklich erfolgt, an welchem der Käufer sie verlangen kann, bezieht sich der Art. 1609 B. G. B. auch nur auf den Kauf einer species oder doch nur eines zugemeffenen oder zugewogenen genus, welches da- durch ebenfalls zu einer species wird, und es ist klar, daß sich hei dem Kaufe eines genus die Competenz durch den Art. 1609 B. G. B. nicht begründen läßt. Richtiger möchte es sein, zu sagen, daß der Art. 100 des H. G. B. die geschehene Liefe- rung voraussetzt, indem er die Waare sofort nach ihrer Ab- sendung auf Gefahr des Käufers reisen läßt, und daß die Lie- ferung schon deswegen an dem Orte der Absendung erfolgt, weil der Frachtführer (oder die betreffende Transportanstalt) als Mandatar oder negotiorum gestor des Adressaten für diesen empfängt, womit denn auch zusammenhängt, daß nur dem Adressaten die Verfügung über die Waare auf derReije zusteht.

nicht unbedingt ein Privilegium für den Nomi- nalbetrag der Wechsel, sondern nur für dieje- nigen Betrage, welche er wirklich bezahlt. Cron — Falliment Krantz et Andrae. Das Handlungshaus Joh. Wilh. Reinhard jr. in Mann- beim stand mit dem Hause Krantz et Andrae in vielfacher Geschäftsbeziehung. Theils verkaufte Reinhard an Krantz et Andrae bedeutende Quantitäten Frucht wie Weizen, Roggen ic., theils kaufte Reinhard für gemeinschaftliche Rechnung Frucht in Mannheim, welche Krantz et Andrae in Köln wieder verkauften, theils auch sandte Reinhard Getreide an Krantz et Andrae zum Verkaufe kommiffionsweise. Für die ihm gut kommenden Betrage machte sich Reinhard dann in der Art gedeckt, daß er Wechsel aus Krantz et Andrae gewöhnlich drei Monat 0»to zog, welche von diesen ange- nommen wurden. Anfangs 1856 war der Geschäftsverkehr besonders lebhaft und überwies unter andern Reinhard am 14. Februar dem Hause Krantz et Andrae 1055 Malter Spelz, welche ursprünglich für Collin Lemaire in Verviers bestimmt waren und die sich in zwei Schiffen auf dem Wege nach Köln befanden, um solche kommissionsweise zu ver- kaufen. Kurze Zeit darauf bewirkten Krantz et Andrae auch den Verkauf von 249 Maltern. Am 4. u. 7. März ej. zog dann Reinhard mehrere Wechsel im Gcsammtbetrage von 16,000 Thlr. auf Krantz et Andrae, wie er sich im Briefe ausdrückt, „auf die Ihnen in Consignation gegebenen Kerne (Spelz)" per 15. Mai 1856. Krantz et Andrae acceptirten die Wechsel, geriethen aber bald darauf in Falliments-Zustand, welcher durch Urtheil des Handelsgerichtes zu Köln vom 4. April 1856 offiziell ausgesprochen wurde. Am 9. April ej. verkaufte Reinhard an den Kaufmann Ludwig Cron in Köln die noch bei Krantz et Andrae beruhenden 806 Malter Spelz. Dieser forderte darauf den Syndik zur Ablieferung derselben auf, und klagte ihn dann, da die Aufforderung vergeblich blieb, beim Handelsgerichte zu Köln auf Ablieferung und Schadensersatz ein. Inzwischen stellte auch Joh. Wilh. Rein- hard jr. seine Zahlungen ein, und es kam im Laufe des Jahres 1856 zu einem Vergleiche mit seinen Gläubigern, wonach er denselben 27 '/2 % ihrer Forderung gleich bezahlte (etwa 2'/r % sollten ihnen noch durch fernere Liquidation 5'

berichtigt werden) und sie dagegen auf den verbleibenden Rest von 70 % verzichteten. Unter diesen Gläubigern fanden sich ans Inhaber verschiedener von Reinhard auf Krantz et Andrae gezogener, von letztern angenommener Wechsel im Gesammtbetrage von 60,000 Thlr. Anderer Seits ging die Liquidation der Masse Krantz et Andrae voran, bei welcher sich die nämlichen Wechselgläubiger meldeten, und ergab im Ganzen 20°/» Aktiva gegen 100°/» Passiva. Die beiden Inhaber der bezeichneten Handlung Krantz et Andrae starben auch kurz nach Ausbruch des Falliments und hinterließen nur Benesiziar-Erben. Nachdem noch ein Vorpunkt des Pro- zesses zwischen Cron und dem Fallimente seine Erledigung gefunden, auch der Syndik den Spelz in Uebereinkunft mit Cron vorbehaltlich aller Rechte verkauft hatte, kam die Sache zur Verhandlung an das Handelsgericht zurück. Hier stellte der Syndik der Klage die Einrede entgegen, daß Krantz et Andrae für 60,000 Thlr. Wechsel von Reinhard angenommen hätten, daß diese sämmtlich als Vorschüsse auf die von Rein- hard gesandten Waaren anzusehen seien, daß , daher vor deren Tilgung der Spelz, welcher dafür privilegialiter hafte, nicht verabfolgt werden könne. Für den Kläger wurde entgegnet, daß nur die erwähnten 10,000 Thlr. den Spelz träfen, daß aber auch diese ganz getilgt seien durch den Vergleich von Reinhard mit seinen Gläubigern, daß das Falliment Krantz et Andrae keinen Falls mehr wie 20 % davon in Ansatz bringen könne, weil es selbst nicht mehr bezahle, daß es äußer- sten Falls nicht die von Reinhard selbst gezahlten 30 °/„ als Vorschuß von Krantz et Andrae liquidiren könne. Das Han- delsgericht erwog hierauf durch Urtheil vom 28. Mai 1857: I. E., daß der Beklagte gegenwärtig nachzugeben erklärt hat, daß die fraglichen Spelzkörner der Handlung Krantz et Andrae in Consignation gegeben worden, sodann die Ab- weisung der Klage beantragt, behauptend, daß nachdem der fragliche Spelz mit Einwilligung der Parteien für Thaler 6458 „ 17 „ — verkauftworden, die Herausgabe nach Abzug der darauf haftenden Spesen und Kosten ........ „ 1021 „ 4 „ — nur begehrt werden könne, wenn die von Krantz et Andrae acceptirten Tratten im Gesammtbetrage von 60,700 Thlr., jedenfalls aber die seit dem 14. Februar 1856 acceptirten

— 69 — Wechsel im Gesammtbetrage von 23,600 Thlr. zurückgegeben seien; I. E., daß der Kläger hiergegen auszuführen sucht, daß nur 10,000 Thlr. in Rücksickt auf consignirten Spelz gezogen worden, daß Beklagter aber auch hierfür ein Privileg nicht in Anspruch nehmen könne, da er diese 10,000 Thlr. nicht wirklich als Vorschüsse aus die Waaren bezahlt, sondern da- für nur Accepte gegeben habe und davon nur die Dividende von 18 oder 20 % bezahlt werden würde, daß endlich auch diese Prozente nicht zu bezahlen seien, da der Cedent des Klägers Reinhard jr. in Mannheim mit seinen Creditoren einen außergerichtlichen Nachlaßvertrag abgeschlossen habe, und darum die übrigen Solidarschuldner, also auch Krantz et Andrae, liberirt seien; I. E., daß nach dem Wortlaute des Art. 93 des H. G. B. der Commissionair zwar nur ein Privileg für die Vorschüsse, Zinsen und Kosten aus den Werth der bei ihm consignirten Waaren hat, oder deren Absendung an ihn zu dem angegebenen Zwecke er darthun kann; Daß jedoch, wie es in der Natur der Sache liegt, und aus dem Nachsatze des bezogenen Artikels klar hervorgeht, die Absicht des Gesetzgebers dahin ging, daß sich das Pri- vileg auf alle Vorschüsse, die im Hinblicke auf zu consigni- rende Waaren geleistet worden, erstrecken soll, wie auch der Bestimmung beim Faustpfandvertrage, wonach sich das Jnne- behaltungsrecht auch auf eine nach bestelltem Faustpfande entstehende Schuld stillschweigend erstrecken soll, die Unter- stellung zu Grunde gelegen hat, daß das fernere Darlehn von dem Faustpfandgläubiger im Hinblicke auf die in seinen Händen beruhende Sicherheit hergegeben sei; Daß nun bei größerm und nicht unterbrochenem Geschäfts- Verkehr, wie das zwischen Krantz et Andrae und dem Ce- denten des Klägers, Reinhard jr- der Fall war, alle Zah- lungen und Vorlagen des Commissionairs gerade in Rücksicht aus die bestehenden faktischen Verhältnisse und die dadurch in seine Hände gegebene oder zu gebende Sicherheit geleistet worden; -Daß hiernach die von Krantz et Andrae gerade im Hin- blick auf diesen bedeutenden Geschäftsverkehr, wie er aus der vorliegenden Correspondenz vom Anfang 1855 und der un-

bestrittenen Thatsache, daß Krantz «t Andrae seit Januar bis Marz 1856 für mindestens 55,000 Thlr. Tratten accep- tirt haben, erwiesen wird, geleisteten Zahlungen als Vor- schüsse im eigentlichenSinne sei es auf wirklich con- signirte, oder doch voraussichtlich zu consignirende Maaren zu betrachten sind, und denselben darum das Privileg für alle Vorschüsse ohne Ausnahme zuzuerkennen ist, wenn dabei nicht grade ausdrücklich bestimmt ist, daß sie zu irgend einem andern Zwecke geleistet worden; Daß hiernach jedenfalls die Tratten: vom 14. Januar 1856 von Thlr. 5100 vom 21. Januar 1856 von „ 6000 vom 23. Januar 1856 von „ 4000 vom 1. Februar 1856 von „ 5000 vom 4. Februar 1856 von „ 2000 vom 9. Februar 1856 von „ 4000 vom 19. Februar 1856 von „ 3800 vom 21. Februar 1856 von „ 3800 vom 4. März 1856 von „ 4000 vom 7. März 1856 von „ 6000 43,700 Thlr. als privilegirte Vorschüsse auf consignirte Maaren zu betrachten und von dem Beklagten mit Recht deren Herausgabe vor der Verpflichtung zur Herausgabe der eingeklagten Maare ver- langt werden kann; I. E., daß zwar Krantz et Andrae jene Tratten nicht bezahlt, sondern nur acceptirt haben, daß auch dafür bei der Liquidation der Masse Krantz et Andrae nicht der volle Be- trag, sondern nur eine Dividende vergütet werden mag; Daß jedoch mit der Bezahlung der Dividende Krantz et Andrae als liberirt nicht betrachtet werden können, indem sie fortwährend Schuldner für das Ganze bleiben; daß nun aber nach dem Maaße der Verpflichtung, die Krantz et Andrae für den Cedenten des Klägers übernommen haben, und die ihnen zu erfüllen obliegt, deren Berechtigung auf Befreiung zu ermessen ist, und es dabei auf die augenblicklichen Ver- hältnisse der Consianatare, die ihnen die Erfüllung ihrer Ver- bindlichkeiten unmöglich machen, nicht ankommen kann, indem dadurch ihre Verbindlichkeiten selbst nicht beseitigt werden; I. E., daß endlich auch die Behauptung, daß Reinhard jun.

mit seinen sämmtlichen Gläubigern einen Nachlaßvertrag ab- geschlossen hat, den Reinhard resp. der Klager im vorlie- genden Falle von Herausgabe der fraglichen Tratten nicht befreien kann, indem durch jenen Vergleich Krantz et Andrae nicht liberirt werden kann; Daß zwar nach Art. 1285 desB. G. B. die Befreiung eines Solidarschuldners auch die übrigen befreit, wenn der Gläubiger nicht seine Rechte gegen diese Vorbehalten hat; daß jedoch bei einer von den gewöhnlichen Schuldverhältnissen we- sentlich verschiedenen Wechselschuld die vollständige Liberirung des Verpflichteten erst durch Ausstreichung des Namens auf dem Wechsel, oder durch Aushändigung desselben eintritt, in- dem es bei der Contrahirung einer Wechselschuld nicht so sehr auf das Bestehen eines Schuldverhältnisses, das Vorhanden- sein einer causa, deren Nachweis bei den übrigen Schuldver- schreibungen gefordert werden kann, ankommt als vielmehr lediglich darauf, daß derjenige, welcher sich verpflichten will, seinen Namen auf den Wechsel setzt, und man sich durch die Behauptung, daß eine causa nicht vorhanden sei, von der Bezahlung nicht befreien kann; — daß auch bei der Bestim- mung des Wechsels, leichter an dritte Personen an Zahlungs- statt begeben werden zu können, diese dritten Inhaber, welche durch das bloße Vorhandensein der Unterschrift des Verpflich- teten Ansprüche gegen denselben erworben haben, durch son- stige dazwischen liegende Vereinbarungen einzelner Vormänner, wovon ihnen, sofern auf dem Wechsel selbst davon Nichts be- merkt ist, Nichts bekannt sein kann, nicht beeinträchtigt wer- den können; Daß auch nach Art. 55 der Allg. deutschen Wechsel-Ord- nung die Befreiung eines der Solidarverpflichteten durch die Durchstreichung des Namens desselben bewirkt wird, ohne daß daraus gefolgert werden könnte, daß auch die sämmtlichen übrigen Wechselschuldner damit befreiet seien; Daß hiernach wenn auch Reinhard junior mit seinensammt- lichen Gläubigern ein Arrangement abgeschlossen hat und auch bezüglich der fraglichen Wechsel seinerseits gänzlich liberirt wäre, Krantz et Andrae nicht auch befreit sein würden, in- dem auch noch grade aus der Thatsache, daß die Wechsel in der Hand der Gläubiger geblieben und der Name von Krantz et Andrae nicht gelöscht ist, hervorgeht, daß die Rechte gegen die übrigen Verpflichteten aufrecht erhalten worden sind, und

darum auch nach Inhalt des angerufenen Art. 1285 des B. G. 35. die Befreiung der Beklagten nicht eingetreten sein würde; Daß es sonach auf den erbotenen Beweis nicht noch an- kommen kann; I. E., daß der Kläger die vorbezeichneten Wechsel weder ausgeantwortet, noch herauszugeben sich erboten hat und so- mit die Klage zur Zeit nicht gerechtfertigt erscheint. Demgemäß wurde die Klage abgewiesen. Von diesem Erkenntnisse ergriff Cron die Berufung, zu deren Rechtfer- tigung sein Anwalt ansührte: Der Prüfung der Sache müßten die beiden Rechtsgrund- sätze zu Grunde gelegt werden, daß nur diejenige Waare pri- vilegialiter für einen Vorschuß des Commissionairs hafte, welche er im Augenblicke des Vorschusses entweder wirklich oder fik- tive mittelst Konnaissements oder Frachtbriefes besitze; zweitens, daß wenn ein Vorschuß auf eine bestimmte Waare geleistet worden, diese Waare nur für diesen Vorschuß und dieser Vor- schuß nur auf dieser Waare hafte; diese Grundsätze habe der Rh. A. G. H. und der Pariser Cassations-Hof stets aufrecht gehalten. Rh. Archiv 44. 1. 76; ferner Urtheil des l. Sen. vom 6. Juni 1849 in Sachen Flatten — Boemper; Sirey 49.1.5.; 50. 1.769.; 55.1.177; (entgegenstehende Entschei- dungen der franz. Appellhöfe sowie die Meinungen der Autoren finden sich in den Notenzum8il-ey l.«., ein früheres Urtheil des Cass. H., welches ebenfalls das Privilegium ausdehnt, bei 8irey 16. 1. 274). Demgemäß wurde in facto auszuführen versucht, daß nur die erwähnten 10,000 Thlr. Wechsel den Spelz g». träfen; bezüglich dieser wurde denn geltend ge- macht, daß nicht der Wechselbetrag als Vorschuß betrachtet werden könne, sondern nur dasjenige, was wirklich darauf bezahlt werde; »vance, Vorschuß des Commissionairs sei nur, was er wirklich zahle, nicht dasjenige, was er nicht zahle; sein Accept sei nur ein Versprechen zu zahlen, welches aber unmöglich irgend einen Geldwcrth habe, wenn, wie in casu, feststehe, daß auf keinen Fall irgend etwas mehr, wie die nach- gegebenen 20 % gezahlt würden; die hiernach als Vorschuß zu betrachtenden 2000 Thlr. und die sonstigen Kosten feien aber durch den Erlös der 249 Malter schon mehr wie gedeckt, so daß also die verbleibenden 806 Malter ganz frei seien. Der Anwalt des appellatischen Fallimentes suchte dagegen die

Gründe des ersten Richters aufrecht zu halten, beziehungs- weise das Faktum in anderer Art zu interpretiren, wie der Appellant. Das öffentl- Ministerium hielt die Ausführung des Appel- lanten für richtig mit Ausnahme der Frage jedoch, ob die 10,000 Thlr. Wechsel ihrem vollen Betrage nach in Ansatz zu bringen seien; in dieser Hinsicht stellte dasselbe auf, der Commissionair könne entweder selbst oder durch einen Dritten den Vorschuß machen, acceptire er einen vom Committente» gezogenen Wechsel, den dieser dann discontire, so sei der dis- contirende Wechsel-Inhaber derjenige, welcher für den Com- missionair den Vorschuß leiste; der Committent erhalte auf diese Weise so ziemlich den vollen Werth der Waare durch die Vermittlung des Commissionairs, letzterer könne daher auch vollen Ersatz für den acceptirten Betrag verlangen und brauche nicht eher die Waare aus der Hand zu geben, cf. sirey 27. 1. 90. Der Hof erkannte reformatorisch, wie folgt: I. E. daß, wie die vorliegende unbestrittene Correspon- denz der Parteien ergibt, zwischen der Handlung von I. W. Reinhard ju„. zu Manheim und der hiesigen, nunmehr fal- lirtcn Firma Krantz et Andrae in den Jahren 1854 his 1856 verschiedenartige sowohl Consignationsgeschafte, als Geschäfte für gemeinschaftliche Rechnung beider Häuser als endlich für alleinige Rechnung von Krantz et Andrae gemacht worden sind; Daß namentlich die Handlung Reinhard von einer am 14. Februar 1856 dem Hause Krantz et Andrae in Consig- nation gegebenen, ursprünglich für Collin Lemaire in Ver- viers bestimmten Quantität Spelz eine Partie von 806 Malter dem Appellanten verkauft hat, deren Ablieferung aber von dem Syndik der inzwischen fallirten Handlung Krantz et An- drae aus dem Grunde verweigert worden ist, weil nach sei- ner Behauptung die Falliten in ihrem Geschäftsverkehr mit dem Verkäufer Reinhard bedeutende, den Kaufpreis der Waare übersteigende Vorschüsse gemacht hätten und demgemäß dem Fallimente das Privilegium des Art. 93 des H. G. B. zustehe; Daß in thatsächlicher Beziehung zwar die erwähnte Cor- respondenz bestätigt, daß die Handlung Reinhard mehrfach Wechsel auf den jetzigen Falliten Krantz et Andrae gezogen hat, die auch von diesen acceptirt worden sind; Daß auch der Art. 93 H. G. B. dem Commissionair ein

Vorzugsrecht für seine Vorschüsse einräumt, daß dieses Pri- vilegium aber, da es lediglich für die auf die zugesandte Waare gemachten Vorschüsse beschränkt ist, wegen dieses cx- ceptionellen Charakters nicht auch auf andere, vom Commissi- onair aus früheren Geschäften hergeleitete Forderungen aus- gedehnt werden darf; Daß außerdem aus der betreffenden Correspondenz des Committenten Reinhard hcrvorgeht, daß die einzelnen Wech- selziehungen auf einzelne Geschäftscontos gerichtet und be- schränkt und daß nur die in den Rcinhard'schen Briefen vom 4. und 7. März 1856 avisirten Tratten auf den in Consig- nation gegebenen Spelz gezogen worden und auf das Con- signatkons-Conto verrechnet werden sollten; Daß daher die Falliten Krantz vt Andrae auch nur für diese Tratten im Betrage von 10,000 Thlr., nicht aber auch für ihre vor der consignationsweisen Uebernahme der Spelze entstandenen Forderungen das Privilegium des Art. 03 des H. G. B. erworben haben, und daher dem ersten Richter in soweit nicht beigetreten werden kann, als er auch den übrigen im Urtheile a <zu» aufgeführten Tratten das gleiche Vorzugs- recht zuerkannt hat; Daß er dagegen mit zutreffenden Gründen ausgeführt hat, daß der behauptete Nachlaßvertrag, welchen die Hand- lung Reinhard mit ihren sämmtlichen Gläubigern abgeschlossen habe und wodurch sie von allen ihren Wechselverbindlichkeiten befreit worden seien, nicht zugleich auch die Befreiung der Falliten Krantz et Andrae aus den Accepten der Reinhard'- schen Tratten nicht nach sich ziehen könne; Daß die Falliten Krantz et Andrae aber die erwähnten Tratten im Betrage von 10,000 Thlr. unbestrittenermaßen nicht bezahlt, sondern nur acceptirt haben, ihre Masse auch die Valuta nur bis zu 20 % deckt, daß demnach auch nur diese 20 % als wirkliche Vorschüsse auf den zugesandten Spelz angesehen werden können, um so mehr, als unter den obwal- tenden Umständen die Möglichkeit nicht anzunehmen, daß die aus den fraglichen Accepten entstandenen Verbindlichkeiten außer den 20% eine weiters Erfüllung finden können; Daß das Falliment demnach das Vorzugsrecht auch nur für diese 20 % im Betrage von 2000 Thlr. so wie für die auf die Waare selbst bis zu der vom Appellanten am 10.

April 1856 geforderten Auslieferung rechtmäßig verwendeter Spesen in Anspruch zu nehmen befugt ist; Daß aber die von dem appellatischen Syndik überreichte Spesenrechnung bestritten, und daher, da für ihre Qualisi- cation nähere Beweise nicht erboten worden sind, als festste- hend nicht angenommen werden kann, daß dieselben mit Ein- schluß jener 20 °/o die Summe von 2616 Thlr. 4 Sgr. über- steigt, welche die Firma Krantz et Andrae für die an Dussault verkaufte Partie des consignirten Spelzes erhalten hat, dieser Kaufpreis der Waaren aber vor Allem auf die darauf gelei- steten Vorschüsse des Commissionairs in Abzug zu bringen sind; Daß demnach die appcllatifche Fallitmasse nicht berechtigt war, die vom Appellanten angekauften 806 Malter Spelz vorzu- enthalten, sich hierdurch vielmehr schadenspflichtig gemacht hat; Aus diesen Gründen verurtheilt der Rh. A. G. H. unter Reformation des Urtheils des Kgl. H. G. in Köln vom 28. Mai v. I. den Appella- ten als Syndik der Fallitmasse von Krantz et Andrae dem Appellanten den aus dem mit Einverstandniß der Parteien erfolgten Verkaufe der hier streitigen 806 Malter Spelz er- zielten bei der Bank deponirten Kaufpreis im Betrage von 6458 Thlr. 17 Sgr. nebst den von der Kgl. Bank zu zah- lenden Depositalzinsen zu zahlen und den durch die verzö- gerte Ablieferung des erwähnten Spelzes verursachten in se- parat» zu liquidirenden Schaden zu ersetzen, verordnet toic- Rückgabe der Succumbenzgelder und legt der appellatischen Fallitmasse die Kosten beider Instanzen zur Last. *) II. Senat. Sitzung vom 20. Mai 1858. Advokaten: Herbertz — Kyll.

*) Dieselbe Auffassung, wie das öffentl. Ministerium, hat der Pa- riser Cassat-Hvf in dem Urtheile bei Sirey 55. 1. 177. ausge- sprochen. Wir glauben jedoch dem Urtheile des A. H. den Vor- zug geben zu müssen; der Wechselkäufer, welcher demCommit- tenten de» Wechsel discontirt, bandelt nicht als Mandatar deS Bezogenen, Cvmmissionairs, und leistet keinen Vorschuß für diesen, sondern er kauft eine Forderung gegen denselben; sehr häufig wird der Wechsel sogar vom Zieher discontirt, che der Bezogene noch acceptirt hat. Wenn die vom Wechsel-Inhaber dem Committenten gezahlte Wechselvaluta und nicht der vom Commisstonair auf den Wechsel gezahlte Betrag den Vorschuß (avance) deS Cvmmissionairs darstellte, so würde das Privile-

Wechsel. Verjährung. Bereicherungsklage

Zeugenverhör. Prorogation

Zeugenverhör. — Prorogation. Wenn innerhalb der zur Antretung des Zeugen- verhörs bestimmten Frist die Ordonnanz des Richler-Eommissars erwirkt worden ist, so kann der letztere auch nach Ablauf dieser Frist einen andern Termin zur Vernehmung der Zeugen bestimmen; dagegen ist ein Prorogations-Gesuch vor Eintritt des zur Vernehmung der Zeugen bestimmten Termins unstatthaft. Vorstehende Satze wurden entschieden in der Sache der Kirche zu Valwig wider Zensen. li, Senat. Sitzung vom 29. Juli 1858. Advokaten: Herbertz — Lautz.

Wechsel. — Verjährung. — Bereicherungs-Klage. DieVerjährung derWechselklage wird nicht durch die Anerkennung der Wechselschuld von Seiten des Schuldners unterbrochen.

gium auf die Waare zu Gunsten des Wechsel-ZnhaberS beste- hen und mit teder weitern Begebung des Wechsels übergehen müssen, was doch sicherlich nicht der Fall ist. Allerdings bekommt der Committent durch das Discontiren seines Wechsels den un- gefähren Werth seiner Waare baar bezahlt, aber eines Theils geht dieser Werth nicht aus dem Vermögen des Commissio- nairs heraus, sondern erst derjenige, welcher von ihm schließ- lich auf den Wechsel bezahlt wird, andern Theils nimmt ja auch der Wechsel-Inhaber resp. der Commissionair soweit wie er selbst zahlt, den Werth, den siegegeben, auf Grund des Wechsels wieder aus dem Vermögen des Committenten heraus, jo daß für denselben keine Bereicherung besteht. In den meisten Fäl- len^wird der Commissionair sich darauf berufen können, daß die Forderung aus fernem Accepte noch immer theilweise be- stehe, daß dieselbe, wenn er zu bessern Verhältnlffen komme, von ihm doch noch bezahlt werden müsse, daß er deshalb, so lange er nicht absolut liberirt sei, die ihm dafür als Sicherheit haftende Waare nicht auszuhändigen brauche, dieses Argument konnte jedoch in casu nichts entscheiden, da es hier absolut fest- ftand, daß von Seiten des Commissionairs niemals mehr wie 20 % gezahlt werden würden. Dieser factische Unterschied mag auch bei der Vergleichung der Fälle in Sirey 27 und 55 mit berücksichtigt werden.

— 77 — Wenn der Inhaber eines Wechsels lediglich auf Grund desselben eine Klage wider den Aussteller erhoben hat, so ist es keine mutatio libelli, im Laufe desProzesses derEinrede der Verjährung gegenüber die Klage auf die Behauptung zu stützen, daß sich der Aussteller auf Kosten des Inhabers bereichere. Die sogenannte Bereiche- rungs-Klage hat auch zwischen Kaufleuten kom- merzielle Natur und begründet die Competenz des Handelsgerichts. DasBekenntnißdesAusstellers im Wechsel „Werth in Rechnung" beweis't bis zum Gegenbeweise, daß er den Werth des Wechsels durch Aufrech- nung einer dem Wechselnehmer wider ihn zuste- henden Forderung erhalten hat. Der Aussteller kann den Gegenbeweis auch durch Zeugen führen. Lennartz — Baur. Unterm 3. Mai 1856 zog der Kaufmann Wilh. Lennartz zu Venrath 6 Wechsel, jeden von 49 Thlr., drei Monat «law zahlbar, Ordre F.Bahlmann auf das Bankhaus Cassel- Kirchberg in Köln und bemerkte im Wechsel selbst „Werth in Rechnung." Bahlmann indossirte diese Wechsel an die Ordre des Bankhauses Hub. Baur Sohn in Aachen, auf dessen Anstehen solche bei Verfall am 3. August 1856 Mangels Zahlung protestirt wurden. Lennartz verzog damals von Ven- rath, erkannte jedoch in zwei Briefen an Baur Sohn seine Schuld an und machte Vorschläge zu deren Abtragung. Hub. Baur Sohn wandte sich vergeblich an die Gerichts- vollzieher zu Erkelenz und Gladbach mit dem Aufträge, wider Lennartz Klage zu erheben, indem der erster« erklärte, Lennartz wohne nicht mehr in Venrath, sondern sei nach Gladbach verzogen, und der andere bestritt, daß er sich an letzterm Orte aufhalte. So blieb die Sache liegen bis zum 8. Mai 1858, wo Baur Sohn den wieder nach Venrath gezogenen Lennartz auf Grund der Wechsel vor das Handelsgericht zu Aachen vorladen ließ, um sich zur Zahlung von 264 Thlr. 79 Eens mit Zinsen vom 3. August 1856 verurtheilen zu hören. Lennartz stellte der Klage die Einrede der Verjährung

auf Grund des §. 78 der Wechselordnung entgegen, worauf Baur Sohn sich auf die, die Schuld anerkennenden Briefe von Lennartz berief und event. die Behauptung aufstellte, Lennartz würde sich in diesem Falle auf seine Kosten berei- chern, indem bei Verfall keine Deckung beim bezogenen Cassel- Kirchberz vorhanden gewesen sei (§. 83 der Wechselordnung), über welche Thatsache er den Zeugenbeweis erbot. Lennartz bestritt die Zulässigkeit der sogenannten Bereicherungs-Klage, da die Klage dieses Fundament durchaus nicht enthalte, viel- mehr lediglich auf die Wechsel gegründet sei. Durch Urtheil vom 15. Juli 1858 nahm das Handels- gericht die Verjährungs-Einrede an, ließ jedoch den Kläger zum Zeugenbeweise darüber zu, daß bei Verfall der fraglichen Wechsel keine Deckung bei Cassel-Kirchberg vorhanden gewe- sen sei. Von diesem Erkenntnisse ergriff Lennartz die Berufung und führte aus, die Bereicherungs-Klage beruhe auf einem ganz andern und wesentlich civilrechtlichem Fundamente, als die Wechselklage, sie sei in casu gar nicht angestellt worden und ihre Substituirung an Stelle der Wechselklage eine un- statthafte mutatio libelli; überdieß sei über eine solche Klage das Handelsgericht gar nicht competent zu entscheiden, jeden Falls sei der aufgegebene Beweis ungenügend; Kläger müsse beweisen, daß Lennartz den Werth der Wechsel von Bahl- mann erhalten habe; dieß werde bestritten und folge nicht aus dem Ausdrucke „Werth in Rechnung," da dieß nur be- deute, daß Bahlmann ihm, Lennartz, den Werth in Rech- nung gutzuschreiben habe; event. werde der Beweis darüber erboten, daß er von Bahlmann niemals die Valuta dieser Wechsel erhalten habe. Für Baur Sohn wurde zunächst die Beseitigung der Verjährungs-Einrede sowohl wegen der Anerkennung der Schuld von Lennartz wie wegen der faktischen Unmöglichkeit, ihn damals mit Erfolg gerichtlich zu belangen, versucht, so- dann entgegnet, die Bereicherungs-Klage stehe nur dem In- haber des Wechsels zu, sei daher ein auf den Wechsel gegründeter Anspruch, welcher durch Einklagung des Wechsels geltend gemacht werde; sie habe gar nicht den Charakter einer neuen selbstständigen Klage, sondern sei nur eine Replik auf die Einrede der Verjährung; der Beweis dafür, daß Lennartz

den Werth der Wechsel von Bahlmann erhalten habe, liege in dem in denselben enthaltenen Bekenntnisse „Werth in Rechnung," welches den Sinn habe, daß ihr Werth durch Aufrechnung einer Gegenforderung des Bahlmann gegeben worden sei; ein Gegenbeweis gegen diesen durch Urkunden geführten Beweis könne nicht durch Zeugen geführt werden. Der Hof entschied darauf, wie folgt: I. E., daß zwar die von dem Appellaten angehobene Klage nach ihrer Fassung die Geltendmachung der aus den naher bezeichneten Wechseln resultirenden wechselmäßigen An- sprüche zum Gegenstände hatte, und daß Appellat erst bei Verhandlung der Sache in Folge der von dem Appellanten vorgebrachtcn Einrede der Verjährung zur Begründung seiner Forderung die Bestimmungen des Art. 83 der allgemeinen deutschen Wechsel-Ordnung für sich angerufen hat; Daß hierin aber eine unstatthafte Aenderung des Klage- libells nicht zu finden ist, da auch diese eventuellen Ansprüche auf die von dem Appellanten ausgestellten Wechsel gestützt wurden, für das Verfahren in Wechselsachen aber nach rhei- nischem Rechte eine besondere Prozeßfvrm nicht besteht, und das mit der Klage befaßte Handelsgericht auch unbedenklich zur Entscheidung über den eventuellen Antrag des Appellaten competent war; Z. E., daß die allgemeine deutsche Wechselordnung zwar nicht wie das rheinische H. G. B. unter den wesentlichen Erfordernissen eines Wechsels auch die ausdrückliche Erwäh- nung der gegebenen Valuta aufzählt; Daß gleichwohl in den sämmtlichen vorliegenden Wechseln sich der Ausdruck findet: Werth in Rechnung, daß diese Worte unter der Herrschaft des rheinischen H. G. B. nach dem Han- delsgebrauch und nach den Entscheidungen der Gerichte ein Anerkenntniß dafür enthielten, daß der Aussteller des Wechsels die Valuta durch Compensation mit einer dem Remittenten zustehenden Forderung erhalten hatte; Daß deshalb der erste Richter mit Recht dem Appellaten nicht auch noch den Beweis aufgelegt hat, daß Appellant die Valuta empfangen habe; - Daß von dem Appellanten in dieser Beziehung in erster Instanz ein Gegenbeweis nicht erboten worden war; Daß indeß ein rechtliches Bedenken nicht entgegensteht,

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den von ihm subsidiarisch in gegenwärtiger Instanz in zu- lässiger und erheblicher Weise offerirten Gegenbeweis noch nachträglich zu gestatten; Daß dies jedoch nach Lage der Sache nur auf Kosten des Appellanten geschehen kann; Daß übrigens der nachträglichen Gestattung des Gegen- beweises das eventuell von dem Appellaten vorgebrachte Be- denken nicht entgegensteht, daß Appellant um deßwillen in keiner Weise durch die vom ersten Richter ausgegangene Nor- mirung des Beweises beschwert sein könne, weil in den Mo- tiven des angegriffenen Urtheils die Verjährungs-Einrede mit Unrecht für begründet erachtet worden sei, da es in letz- terer Beziehung dem Appellaten weder gelungen ist, die zu- treffenden Erwägungen des ersten Richters rücksichtlich der Verjährungs-Einrede zu widerlegen, noch auch die in gegen- wärtiger Instanz aufgestellte Behauptung nachzuweisen, daß er sich in der Unmöglichkeit befunden habe, innerhalb der ge- setzlichen Frist gegen den Appellanten die Wechselklage zu erheben; Aus diesen Gründen nimmt der Rh. A. G. H. die Berufung wider das Urtheil des Kgl. Handelsgerichts in Aachen vom 15. Juli 1858 in so weit an, als cs den Appellanten zu dem von ihm in gegenwärtiger Instanz erbotenen Beweise durch Zeugen und Schriften darüber zuläßt: daß der Appellant für die eingeklaaten an die Ordre von F. Bahlmann ausgestellten Wechsel keine effektive Valuta erhalten und aus denselben keinerlei Bereicherung gezogen hat; daß zur Zeit der Ausstellung sowohl als auch später Bahlmann an den Appellanten keine Forderung gehabt; daß auch Bahlmann bald nachher in Fallitzustand ge- rathen ist und mit seinen Creditoren ein Concordat zu 15% abgeschlossen, aber diese auch nicht bezahlt hat, verweist die Parteien zur Führung dieses Beweises in die erste Instanz zurück; verwirft im Uebrigen die eingelegte Berufung u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 9. November 1858. Advokaten: Nacken — Herbertz.

Sühneversuch. Expropriation. Eisenbahngesellschaft

Sühneversuch. — Expropriation. — Eisenbahngesellschaft. Die von einem Erpropriirten gegen eine Eisen- dahngesellschaftgerichteteKlageaufFestsetzung desWerthes des abgetretenen Grundeigenthums ist dem vorgängigen Sühneversuche nicht unter- worfen. Gesetz vom 8. März 1810, Art. 11—16. Rhein. Eisenbahngesellschaft — Castor. Der rubricirte Satz, abweichend von der im Arch. 53 1, 238 abgedruckten Entscheidung des l. Senates vom 13. Juli 1858, wurde in Uebereinstimmung mit dem Anträge der Staatsbehörde ausgesprochen durch nachfolgendes Erkenntniß: I. E. so viel den Antrag der Appellantin auf Abweisung der Klage wegen unterlassenen Sühne-Versuchs betrifft, Daß die zwangsweise Abtretung des Privateigenthums zum Zwecke des öffentlichen Nutzens durch das im Ge- setze vom 10. März 1810 darüber vorgeschriebene Verfahren nach Form und Materie für die beiderseitigen Interessenten seine vollständige Regulirung findet; Daß dasselbe auf gerichtlichem Wege ei'ngeleitet und be- endigt wird, in seinen verschiedenen Stadien eben sowohl die eigentliche Expropriation als die desfallsige Entschädigung des Eigenthümers zum Gegenstand hat, und namentlich die Ein- weisung in den Besitz nicht als Abschluß eines besonderen Verfahrens, sondern unter den die Gegenleistung für die Ei- genthums - Entziehung regulirenden Bedingungen verordnet wird; (Art. 13) Daß in diesem seinem Zusammenhänge und indem das Gericht mit der Entscheidung in beiden Punkten befaßt wird, die Instanz des ganzen Prozesses sofort mit seiner Einleitung als eröffnet zu betrachten ist; Daß der Titel lII Ia procedure devant le tribunal“ die Hindeutung aus ein besonderes und getrenntes Prozeß- verfahren betreffs der Entschädigung um so weniger zulaßt, als zu den bann vorgesehenen Bestimmungen auch die Prü- fung der gegen die Zulässigkeit der Expropriation erhobenen Widersprüche gehört, und dasselbe Gericht, welches die Rechts- gültigkeit der Expropriation ausspricht, zugleich über die strei- tige Werth-Vergütung entscheidet, und zwar nach Art. 11 Arihiv 54r Bd. 1. Wbtbeil. 6

Zeugen. Reproche. Pfarrer. Mitglied des Kirchmeisteramtes. Certifikat

ohne Unterschied in der Form der Prozedur, obgleich in erste» rer Beziehung die Voraussetzung eines vorgängigen Vergleichs» Versuchs gar nicht unterstellt werden kann; Daß aber auch der Entschädigungs-Anspruch des Dcposse» dirten, — an und für sich eine persönliche Klage—bei einem ganz anderen Forum (bei dem Gerichtsstände des Verklagten) anzuheben und zu verhandeln sein würde, wenn jene Conse- quenz nicht eben durch die nach der Specialitat der Gesetz- gebung unzertrennbare Einheit derProzedur ausgeschlossen würde; Daß demnach, wenn die Regulirung der Entschädigung nur als ein Theil des ganzen bereits anhängigen Verfahrens angesehen werden kann, das dcssallsige Petitum weder eine Hauptklage, noch überhaupt eine solche, wodurch eine Instanz eingeleitet wird, zum Gegenstand hat, und somit die Bestim- mung des Art. 48 der B. Pr. O. darauf keine Anwendung findet; Daß diese Annahme auch stillschweigend im Sinne des Erpropriations-Gesetzes liegt, welches gerade weil im Laufe des Verfahrens keine Einigung über die Preis-Vergütung unter den Parteien stattgcfunden hat, im Art. 16 die Ent- schädigungs-Frage direct der richterlichen Entscheidung überweiset; I. E., daß zur Hauptsache zur Rechtfertigung der Be- rufung gegen das angegriffene Erkenntniß nichts vorgebracht worden ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die von dem Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Koblenz vom 12. Juli 1858 eingelegte Berufung und verurtheilt die Appellantin in Strafe und Kosten. III. Senat. Sitzung vom 24. November 1858. Advokaten: Compes — Esser 1.

Zeugen. — Reproche. — Pfarrer. — Mitglied des Kirchmeistcramtes. — Cerrifikat. In Prozeßsachen derKirchenfabrik ist der Pfarrer weder deßhalb, weil er nach Art. 4 des Dekrets vom 30. Dezember 1809 von Rechtswegen Mit» glied des Kirchenrathes (du conseii), noch des- halb weil er nach Art. 13 desselben Dekretes Mit- glied und Vorsitzender des Kirchmeisteramtes

(da bareau des margailliers) ist, noch endlich aus dem Grunde eines Dienst- oder Abhängig, keits- Verhältnisses zur Kirche, als Zeuge re- prochabel. *) Wenn der Pfarrer einem Anwalt oder einem An- deren den Auftrag zurEinleitung desProzesfes gkett, mit demselben correspondirt und Erklä- rungen über das Beweisthema abgiebt, so liegt darin nicht dieErtheilung einesCertifikates im Sinne des Art. 283 der B. Pr. O. Kirchenfabrik zu Kaldenkirchen — von der Kuhlen und Terstappen. Die Kirchenfabrik zu Kaldenkirchen erhob auf Betreiben ihres Rendanten beim Landgericht zu Cleve gegen Terstappen eine Klage dahin: daß Letzterer nicht berechtigt sei, einen zu dem ehemaligen Nonnenkloster daselbst gehörigen Platz durch Fahren oder sonst zu benutzen, und baß er schuldig sei, das in der Scheikemauer seines Erbes an diesem Platze angebrachte Einfahrtsthor fortzuschaffen. Der Verklagte Terstappen ließ den von der Kuhlen zur Vertretung gegen die Klage beila- den, und der Adcitat erkannte auch seine Vertretungspflicht an und intervenirte in dem Hauptprozeß. Durch vorläufi- ges Urtheil ließ das Landgericht die Parteien zum Zeugen- beweise über mehrere Thatsachen, betreffend die frühere Be- nutzung des streitigen Platzes, zu. Die Kirchensabrik sistirte nun unter Anderen als Zeugen ihren Pfarrer Johann Sticker. Der Adcitat von der Kuh- len reprochirte diesen Zeugen aus folgenden Gründen: 1) «eil er Mitglied des klagenden Kirchenvorstandes sei; 2) weil er in Diensten der Kirche gegen Lohn stehe; 3) weil er in der vorliegenden Sache der Kirche » consiliis gewesen und selbst schriftlich, indem er mit dem Anwälte der Kirche, oder doch wenigstens mit dem Justiz-Confulenten Schrick zu Crefeld, welcher mit dem Anwälte der Kirche zu correspondiren be- austragt gewesen, über den Prozeß und über das Beweis- thema correspondirt habe. Der Zeuge erklärte zu 1. und 2. daß er allerdings Mitglied des Kirchenvorstandes sei und daS Pastoratsgehalt beziehe; zu 3. habe er in Betreff des Prozesses *) Bergt. Archiv 7. 1. 45.

sowohl als über die etwaigen Zeugenaussagen in der Sache mit dem Justiz-Consulenten Schrick zu Crefeld gesprochen, auch mit diesem über die Sache, wenn auch nicht über das eigentliche Beweisthema, correspondirt. Bei Verhandlung der Sache wurde die Reproche naher dahin präcisirt, daß der Pfarrer nicht nur Mitglied des Kirchen- rathes, sondern auch des Kirchmeisteramtes sei,welches nach dem Art. 4 Nro. 1. Art. 12 Nro. 5, Art. 13, 19, 24 und folg. 77 und 79 des Dekrets von 1809 zur Kirche im Ver- hältniß des Vormundes zum Mündel stehe. Sodann wurde zu dem dritten Verwerfungsgrund der Zeugenbeweis darüber erboten: daß der Pastor Sticker den Justiz-Consulenten Schrick mit der Einleitung des Prozesses beauftragt, mit demselben auch, so wie mit dem Anwälte der Küche correspondirt und darin über das Beweisthema Erklärungen gegeben habe. Das Landgericht nahm durch Urtheil vom 5. Januar 1858 die Reproche aus folgenden Gründen an: I. E., was die von dem Adcitaten gegen den Zeugen Joh. Sticker angemeldete Reproche betrifft, daß dieser als Pfarrer nach Art. 13 des Dekrets vom 30. Dez. 1809 gebornes Mit- glied des Kirchmeisteramtes ist; Daß die Kirchmeister die Kirchensabrik nach Außen hin repräsentiren, indem , sie nach Art. 24 jenes Dekrets mit der Vollziehung der Beschlüsse des Kirchenraths und der täglichen Verwaltung des Zeitlichen der Pfarrei beauftragt sind und nach Art. 28 alle Ankäufe und Zahlungsmandate zu beschließen haben; Daß zwar nach Art. 79 die „Betreibung" der Prozesse nur auf Anstehen des Rendanten geschieht, jedoch aus derbem Letztem in der Schlußbestimmung jenes Artikels auferlegten Verpflichtung, dem Kirchmeisteramte von den Prozeduren Nach- richt zu geben, gefolgert werden muß, daß, wie solches auch in dem vorhergehenden Art. 77 unterstellt wird, die vier Kirch- meister die Prozesse unternehmen und sich auf dieselben einlassen; Daß insbesondere nach Art. 336 der B. Pr. O. jeder Kirch- meister als Administrator einer öffentlichen Anstalt (ck. Art. 537. 2tes alinea des B. G. B.) auf den Antrag der Ge- genpartei über Thatsachen und Artikel vernommen, mithin auch zur Ableistung eines dezisorischen oder .von Amtswegen auferlegten Eides gezwungen werden kann, dieselben daher

in beiden Fallen befugt sind, für die Kirchenfabrik verbind- liche Erklärungen abzugeben, daher auch im Prozesse als RK Präsentanten der Fabrik anzusehen sind; Daß nun zwar die limitativen Bestimmungen des Art. 283 der B. Pr. O. eine Verfügung darüber nicht enthalte», daß die Partei oder deren Repräsentant als Zeugen reprvchirt wer- den können; Daß jedoch eine derartige Bestimmung überflüssig war, indem nach allgemeinen prozessualischen Grundsätzen die Stel- lung einer Person als Partei oder Repräsentant der Partei mit der Eigenschaft eines Zeugen unvereinbar ist und die ge- gentheilige Annahme dazu führen müßte, daß die Partei sich selbst oder ihren eigenen Vertreter als Zeugen vorladen und produciren, folglich in einer anderen Form, als der des zu- geschobenen oder von Amtswegen auferlegten Eides mit eid- lichen Erklärungen gehört werden müßte; Daß in solchem Falle es auch der Gegenpartei nicht ver- wehrt werden könnte, ihren Gegner oder dessen Vertreter als Zeugen zu produciren, und auf diese Weise von ihm, ohne nach Art. 1357 des B. G. B. davon die Entscheidung des Prozeffes abhängig zu machen, eine eidliche Erklärung über den Gegenstand des Rechtsstreites zu erzwingen; Daß hiernach die gegen Johann Sticker angemeldete Re- proche begründet erscheint. Gegen dieses Urtheil legte die Kirche die Berufung ein, zu deren Rechtfertigung der appcllantische Anwalt ausführte: l) der von dem Landgericht ausgestellte Satz, daß dieKirch- meister die Kirchenfabrikvor Gericht reprasentiren, sei unrich- tig und gehe aus den dafür angezogenen Stellen des Dekretes nicht hervor. Nach Art. 1l habe der Kirchenrath über an- zustcllende Prozesse zu berathen, und nach Art. 77 sei den Kirchmeistern untersagt, einen Prozeß zu unternehmen oder sich darauf einzulaffen, ohne daß eine Berathung des ver- einigten Kirchenraths und Kirchmeisteramtes Statt gefunden und die Autorisation des Präfekturrathes erwirkt worden; dann bestimme aber der Art. 79 ausdrücklich: die Prozesse seien an- zustellen und zu führen im Namen der Fabrik und auf Anstehen des Rendanten, welcher dem Amte Kenntniß von den Proceduren zu geben habe. Hiernach sei die mo- ralische Person der Kirchenfabrik die Partei und der Rendant

der Repräsentant dieser moralischen Person; das Kirchmei- steramt dagegen bleibe äußerlich dem Prozeß ganz sremd, und der Rendant habe dasselbe in Kenntniß von der Procedur zu erhalten; letzteres habe keinen Sinn, wenn das Kirchmeister- amt selbst die Prozesse führe und die Kirche repräsentire, in- dem es dann ja selbst die prozessualischen Akte in's Leben setze oder unmittelbare Kenntniß davon erhalte. 2) Selbst aber einmal angenommen, daß die Kirchmeister die Kirchenfabrik in Prozessen repräsentircn, so sei es doch nur das Collegium der Kirchmeister, welches als Repräsentant zu betrachten wäre, nicht aber die einzelnen Mitglieder dieser Behörde; selbst dann liege ein Verwerfungsgrund gegen die einzelnen Mit- glieder nicht vor; 3) Hieraus ergebe sich auch ferner das Un- richtige und Unzutreffende des von dem Landgericht angezo- genen Art. 366 der B. Pr. O.; dieser Artikel enthalte zwei ganz verschiedene Dispositionen, die das Landgericht mit ein- ander vermischt habe. Handle es sich nämlich von einer Be- fragung der öffentlichen Anstalt selbst d. h. der moralischen Person, dann müsse diese die Erklärung aufstellen, afsi'rmiren und durch einen von ihr zu ernennenden Administrator oder Agenten abgeben, in diesem Falle sei also der Administrator oder der Agent lediglich das äußere Organ, das Instrument, zur Abgabe der von der moralischen Person selbst ausgehen- den Erklärung; unterlasse die Anstalt, in dieser Weise auf die Fragen zu antworten, so könne das Gericht die Thatsa- chen für zugestanden halten. Neben dieser Befragung der mo- ralischen Person der Anstalt gestatte nun zwar der bezogene Artikel in seiner Schlußbestimmung auch noch die Befragung der Administratoren und Agenten über dir diese persönlich be- treffenden Thatsachen, aber die Erklärungen dieser sollen gar nicht bindend für die öffentliche Anstalt, es vielmehr dem rich- terlichen Ermessen anheimgegeben sein, ob und welchen Werth eS auf solche Erklärungen legen wolle. Es sei also gerade zwischen der moralischen Person der öffentlichen Anstalt und ihren einzelnen Administratoren oder den Mitgliedern der Ver- waltung auf das Schärfste unterschieden, und den Erklärungen dieser Einzelnen keineswegs die Wirkung bindender Geständ- nisse für die Anstalt selbst beigelegt. 4) Endlich sei bei der feststehenden Jurisprudenz, daß der Art. 283 limitativ aus- zulegen, selbst der Satz, daß der Repräsentant einer Partei reprochäbel sei, noch zweifelhaft, namentlich bei den Vertretern

moralischer Personen, die, wie im vorliegenden Falle, persön- lich nicht das geringste Interesse bei dem Ausgang deS Pro- zesses hätten. — Hiernach zerfalle der von dem ersten Richter angenommene Verwerfungsgrund. — Der zweite bedürfe keiner Widerlegung, da der Pfarrer in keinem Dienst- oder Abhängig- keits-Verhältniß zu der klagenden Kirchenfabrik stehe, und es jedenfalls absurd erscheinen würde, ihn unter die serviteurs oder domestiques des Art. 283 zu subsumiren. — Eben wenig sei in der Correspondenz des Pfarrers mit Schrick und selbst mit dem Anwalt der Kirche ein Certisikat über das tliem» probandum im Sinne des Art. 283 zu finden. Von appellalischer Seite wurden die Gründe des UrtheilS a quo reproduzirt und näher entwickelt, mit dem Hinzufügen, daß die Kirchmeister eine ähnliche Stellung zur Kirchcnfabrik, wie die Direktoren einer Eisenbahn-Gesellschaft zu dieser, und wie der Bürgermeister zur Gemeinde hätten, wobei es in der Sache nichts verschlage, daß die Prozesse der Kirchenfabrik auf den Namen des Rendanten zu führen seien, während die Pro- zesse der Gesellschaften oder Gemeinden auch nominell von den Direktoren oder Bürgermeistern geführt würden; so wenig also jene Personen Zeugen in den Prozessen ihrer Gesellschaft oder Gemeinde sein könnten, eben so wenig könnten es die gesetz- lichen Verwalter des Kirchenvermvgens, die Kirchmeister, in den Prozessen der Kirchenfabrik. Im untergebenen Falle komme der dritte Verwcrfungsgrund offenbar zur Unterstützung des ersten hinzu, erstelle aber auch für sich einen vollgültigen Grund zur Reproche dar. Der zweite Verwerfungsgrund wurde dem Ermessen anheim gestellt. Der Hof erkannte, in Uebereinstimmung mit dem Antrag des vffentl. Ministeriums, reformatorisch wie folgt: I. E., daß der Zeuge Sticker in der Eigenschaft als Mit- glied des Kirchenrathes resp. des Kirchmeisteramtes eben so wenig als die den Prozeß betreibende Person zu betrachten ist, als er die Partei selbst darstellt; Daß derselbe unter eine der im Art. 283 der B. Pr. O. auf- geführtcn Kathegorien der als Zeugen reprochabeln Personen nicht zu stellen ist und die Bestimmungen dieses Gesetzes als limitativer Natur auf analoge Fälle keine Anwendung finden; Daß insbesondere der in dem Subsidiar-Antrage des Appel- laten van der Kuhlen artikulirten Thätigkeit des Zeugen di«

Wechselklage. Einrede

Bedeutung einer Certisikatsvertheilung im Sinne des Art. 283 l. c. nicht beigelegt werden kann; Daß demnach die vorgebrachte Reproche nicht gerechtfertigt, im Uebrigen aber die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu beur- theilen dem Gerichte vvrzubehalten ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H., unter Abänderung des Ur- theils des Kgl. Landgerichts zu Cleve vom 5. Januar 1858, die gegen den Zeugen Pastor Johann Sticker erhobene Reproche. II. Senat. Sitzung vom 25. November 1858. Advokaten: Widenmann—Compes, Bessel.

Wcchselklage. — Einrede. A stellt an die Ordre von 8 einen Wechsel, den Letz- terer einklagt. A wendet ein, er habe den Wech- sel zur Deckung desPreises einer ihm vonLver- kauften Sache, welche der Verkäufer nicht über- liefern könne, ausgestellt. Ist dieser Einwand zur Beseitigung der Wechsel- klage genügend? Die vorstehende aus dem Art. 82 der Aklgem. Deutschen Wechselordnung zu beantwortende Frage ist in den beiden nach- folgenöen Fällen in verschiedenem Sinne gelöset worden. l. F a l l Meyer — Wolfs. Meyer stellte an Ordre von'Wolff einen Wechsel über 400 Thlr. aus. Als Wolff denselben beim Kölner Handels- gerichte einklagte, excipirte Meyer, Wolff habe den Wechsel erhalten als Theil des Kaufpreises für drei ihm verkaufte Bergwerkskuxen, diese hätten aber nie existirt und könnten nicht geliefert werden, weswegen er denn auch den Kaufpreis nicht zu bezahlen brauche. Das Handelsgericht verurtheilte den Meyer am 24. Juni 1858. Die gegen dieses Urtheil einge- legte Berufung ward durch folgendes Urtheil verworfen. I. E., daß der eingeklagte Wechsel nach der Behauptung des Appellanten aus dem Verkauf dreier Kuxen hervorgegangen und mit demselben der Kaufpreis gezahlt sein soll;

E Daß Appellant keine Einreden auf das Wechselgeschäst selbst gründet, sondern auf den demselben voraufgegangenen Kauf- kontrakt zurückgeht, um aus der Einrede der unvollständigen Ueberlieferung des verkauften Gegenstandes seine Verbindlich- keit zur Zahlung des verfallenen und protestirten Wechsels zu bestreiten; Daß unter den Einreden, welche nach Art. 82 der allge- meinen Wechselordnung aus der Person des Klägers selbst der Wechselklage entgegengesetzt werden können, nicht solche zu verstehen sind, die aus vorausgegangenen bürgerlichen Ver- tragen und der mangelhaften Erfüllung von der einen Seite entnommen werden und die keinen direkten Bezug auf die Wechsel-Verbindlichkeit selbst haben; Daß daher der erste Richter die schon in erster Instanz deferirten Eide mit Recht für nicht entscheidend erachtet hat; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Kgl. Handelsgerichts in Köln vom 24. Juni 1858 eingelegte Be- rufung und vcrurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 4. November 1858. Advokaten: v. Hontheim — Forst. II. F a l l. M eyer — Br ans. I. E., daß Appellant nunmehr diese Einrede in Verbindung mit den ferner artikulirten Thatsachen wiederholt vorbringt, daß der Bcttag des Wechsels einen Theil des Kaufpreises von Antbeilen an Bergwerks-Muthungen darstelle, welche er von Wolff gekauft, von denen sich aber später hirausgestellt, daß mit Ausnahme einer Muthung die übrigen gar nicht eristirt hätten; daß Appellat von diesem Verhältnisse Kenntniß ge- habt und der Wechsel ihm demnächst nur zum Scheine und in der Absicht übertragen worden, um dem begründeten Ein- wande des Appellanten gegen Wolff zu begegnen und auf solche Weise dem Letzteren die eingeklagte Wechselsumme zu verschaffen; Daß in der Unterstellung der Richtigkeit dieser Behaup- tungen zwar keine Theilnahme des Appellaten an dem an-

Ideale Eigenthums-Antheile. Uebertrag. Kauf, nicht Theilung. Resiliationsklage

grblich von Wolff bei Abschluß des Kaufgeschäfts verübten Betrüge, wohl aber dargethan sein würde, daß Appellat nicht blos Wissenschaft von demselben gehabt, sondern auch selbst dazu mitgewirkt und die Hand geboten habe, das beabsich- tigte Resultat herbeizusühren und dem Wolff die Früchte des Betrugs durch Einziehung einer ihm nicht rechtmäßig gebüh- renden Forderung zu sichern; Daß es keinem Zweifel unterliegt, daß die sich hieraus er- gebende Einrede relevant und dem Appellaten gegenüber zu- lässig ist, da sie dessen Klagerecht vollständig zerstören würde und ihn persönlich betrifft; Daß folglich zuvörderst auf den deferirten Eid nach dessen wesentlichen Positionen erkannt werden muß; Gibt der rc. Hof dem Appellaten zu schwören aus: ob ihm nicht bei Uebertragung des Wechsels bekannt gewesen, daß derselbe für einen Theil des Kaufpreises von Antheilen an Berawerks-Muthungen ausgestellt worden, die Meyer von Wolff gekauft, von denen sich aber später für Meyer ergeben, daß mit Ausnahme einer Muthung die übrigen gar nicht existirt hätten, ob er nicht insbesondere von diesem letzteren Umstande Kenntniß gehabt habe, und ob nicht mit Rücksicht hierauf das Indossement des Wechsels, ohne daß eine Valuta gezahlt worden, nur zum Scheine und in der Absicht geschehen fti, um durch seine, des Appellaten Vermitt- lung dem Wolff den Betrag des Wechsels widerrecht- lich zu verschaffen. I. Senat. Sitzung vom 4. Februar 1857. Advokaten: v. Hontheim — Compes.

Ideale Eigenthums - Antheile. — Uebertrag. — Kauf, nicht Theilung. — Rcsiliationsklage. Der Uebertrag von idealen Eigenthums-Antheile von einem Betheiligten an blos einen von meh- reren Mitbetheiligten, ist alsBerkauf und nicht a ls Theilungsakt zu betrachten und also gemäß Art. 1184 desB. G. B. der Resiliationsklage un- terworfen.

Diese Klage kann nicht blos erhoben werden von demjenigen, der den Uebertrag gemacht hat, son- dern auch von dem Cessionar desselben, selbst dann wenn, nach Bezahlung eines Theiles des Preises, dieCession blos denRest dieses letztern zum Gegenstände hatte. In einem solchenFalle versteht es sich von selbst, daß der Cessionar den von seinen Cedenten bereits bezogenen Theil des Preises zu restituiren hat. Braden — Conrath. Durch Vertrag vom 2. März 1847 übertrug Paul Braden seinen vierten Antheil an einer Reihe von Immobilien, die er mit mehreren seiner Geschwister in ungetheilter Gemeinschaft besaß an einen derselben, Sebastian Eduard Braden für 400 Thlr., und cedirte, nachdem er 200 Thlr. von letzterem em- pfangen hatte, den Restkaufpreis von 200 Thlr. mittelst Cessions- Vertrags vom lO.März ej. an Conrath, den er in alle ihm wider den Debenten zustehenden Rechte, Klagen, Actionen, Privilegien und Hypotheken einsetzen zu wollen erklärte. Da der Ankäufer die verschuldeten 200 Thlr., trotz erhalte- ner Sommation nicht bezahlte, stellte Conrath wider ihn bei dem Landgerichte zu Coblenz eine Klage auf Rcsiliation des Vertrages vom 2. März 1847 an; gleichzeitig setzte er aber auch die zwei übrigen an den fraglichen Immobilien bethei« ligten Geschwister Braden in den Prozeß, um in Folge der beantragten Rcsiliation die Theilung der fraglichen Immo- bilien zwischen dem Kläger und sämmtlichen Verklagten verordnen zu hören. Letztere stellten der Klage entgegen, der Vertrag vom 2. März 1847 enthalte die Ueberlassung von idealen Antheilen an gemeinschaftlichen Objekten von einem Belhei- ligtcn an den Andern; durch diesen Vertrag sei Paul Braden ganz aus der Gemeinschaft an diesen Objekten herausgetreten; dieser Vertrag sei daher als Theilungsakt zu betrachten» woraus folge, daß auf ihn der Art. 1184 des B. G. B. welcher bei andern zweiseitigen Vertragen im Falle der Nicht- erfüllung Seitens eines Contrahenten die Resiliationsklage zulasse, nicht anwendbar sei. Abgesehen davon, sei aber das Recht, die Resiliationsklage zu erheben, von Paul Braden auf den Kläger Conrath nicht übergegangen: da derCessions- akt vom 10. März 1847 keine ausdrückliche Uebertragung

dieser Klage enthalte, einer solchen aber die dort in allge- meinen Ausdrücken enthaltene Einsetzung in die eben dort genannte jura des Cedenten nicht gleichstehe. Ein Ueber- gang des Resiliationsrechts auf den Klager Conrath könne um so weniger angenommen werden, als diesem nicht der ganze Preis, sondern nur ein Theil desselben cedirt worden sei. Am S. November 1857 erließ das Landgericht zu Coblenz folgendes U r t h e i l: I. E., daß aus den vorgelegten Aktenstücken erhellt, daß Paul Braden mittelst Vertrages vom 2. März 1847 sein Viertel an den hier fraglichen, in ungetheilter Gemeinschaft mit seinen Geschwistern besessenen Grundstücken an seinen Bruder Sebastian Eduard Braden für 400 Thlr. verkauft, und, nachdem er 200 Thlr. von dem Ankäufer empfangen, den Restkaufpreis von 200 Thlr. mittelst Cessions-Vertrag vom 10. März dess. I. an Georg Ant. Conrath cedirt hat; Daß ferner Sebastian Eduard Braden trotz mehrfacher Zahlungs-Aufforderungen den Restkaufprcis bisher nicht ent- richtet hat; I. E., daß die Verklagten zur Widerlegung der Klage auf Resiliation behaupten, daß der Akt vom 2. März 1847 eine Theilung darstelle, welche der Resiliation nicht unterliege, daß die Kläger als Ceffionarien des Verkäufers überdies zur An- stellung jener Klage nicht befugt seien, da ihnen dieses Recht nicht ausdrücklich übertragen und daß endlich die Kläger nur die Cessio- narien eines Theils des Kaufpreises seien, mithin für sich allein nicht die Resiliation begehren könnten, um in eigenem Namen in das Eigenthum des ganzen Viertels jener Güter einzutreten; I. E., daß die Bestimmung des Art. 883 des B. G. B., wonach jeder Erbe so angesehen wird, als habe er alle in seinem Loose begriffenen, oder bei der Licitation ihm zu- gefallenen Gegenstände allein und unmittelbar geerbt, nach den Worten und in Verbindung mit den nachfolgenden Ar- tikeln sich nur auf solche Akte bezieht, welche unter sämmt- lichen Miterben gethätigt sind, und wodurch die ungetheilte Gemeinschaft unter ihnen ausgehoben worden; Daß dagegen durch den Akt vom 2. März 1847 Paul Braden nur seinen ideellen Antheil an den fraglichen Grund-

stücken einem der übrigen Miteigenthümer überlassen hat, so- nach, wenngleich er aus der Gemeinschaft ausgeschieden, diese Gemeinschaft doch zur Zeit noch unter den übrigen Miteigen- thümern besteht, daher dieser Akt nicht als eine Theilung im Sinne des bezogenen Art. 883, sondern lediglich nur als ein Kaufakt sich darstellt, dessen Aufiösung wegen Nichtzahlung des Kaufpreises mit Recht gefordert werden kann; I. E., daß der Verkäufer das Recht der Resiliation er- wirbt und ausüben kann, so lange noch irgend ein Theil des Kaufpreises rückständig ist; daß der Ceffionar des Ver- käufers auf Grund der Cefsion, welche ihm auch nur einen Restkaufpreis überträgt, an die Stelle des Verkäufers tritt, und demzufolge, wie jener, wegen dieses Restkaufpreises die Resiliationsklage anzustellen, und die Herausgabe der ver- kauften Grundstücke gegen Erstattung des bereits darauf ge- zahlten Preises zu fordern brfugt erscheint, hier um so mehr, als in dem erwähnten Cessions-Vertrage der Cedent dem Cessionar ausdrücklich alle, ihm gegen den debito,- cessus zustehende Rechte, Klagen, Actionen,. Privilegien und Hypo- theken übertragen hat; Daß demnach die der Klage auf Resiliation entgegenge- setzten Einreden als unbegründet zerfallen; daß mit der Re- siliation des ursprünglichen Vertrages, die Kläger Eigenthümer der von ihrem Cedenten dem Sebastian Eduard Braden ver- kauften Viertels der hier fraglichen Grundstücke werden, und somit auch die Theilungsklage gerechtfertigt erscheint; Aus diesen Gründen erklärt das Kgl. Landgericht in erster Instanz erkennend, den zwischen Paul Braden, als Cedenten und dem Verklagten Se- bastian Eduard Braden als Ankäufer am 2. Marz 1847 vor Notar Born zu Creuznach abgeschlossenen Kaufvertrag, wodurch der Verklagte Sebastian Eduard Braden das dem Cedenten des Klägers zugehörig gewesene ein Viertel folgen- der Grundstücke re. — für aufgelöst, und verurtheilt den Sebastian Eduard Braden in eine näher zu liquidirende Ent- schädigung, verordnet ferner die Theilung der Grundstücke unter den Parteien in der Weise, daß Kläger davon ein Viertel und jeder der drei Verklagten ebenfalls ein Viertel erhalte, verweist die Parteien zur gegenseitigen Berechnung und Aus- einandersetzung vor einen Notar u. s. w.

Von diesem Urtheile appellirte Sebastian Eduard Braden und reproduzirte in zweiter Instanz die von ihm in erster Instanz zur Beseitigung der Klage angeführten Gründe, machte aber dann ferner geltend, daß wenn Appellat Conrath die Resiliation des zwischen ihm und Paul Braden gethätigten Vertrags über den vierten Antheil der letztern an een frag- lichen Immobilien habe begehren wollen, er jedenfalls ver- pflichtet gewesen sei, ihm den bereits bezahlten Theil des Preises im Betrage von 200 Thlr. zu restituiren, die Re- siliation also nicht schlechtweg, sondern nur gegen Ersatz dieser Summe, habe beantragt werden können. Der Appellationshof erließ hierauf folgendes consirma- torische U r t h e i l: I. E, daß sowohl rücksichtlich der Zulässigkeit der Klage auf Resiliation des zwischen Paul und Sebastian Braden abgeschlossenen Kaufvertrages, als auch hinsichtlich der Be- rechtigung der Appellaten als Cessionar des Paul Bradens diese Resiliation wegen Nichtzahlung des cedirten Kauspreis- restes zu verlangen, den Gründen des ersten Richters ledig- lich beizutreten ist; Daß die beantragte Resiliation durch die Nichtzahlung dieses Restkaufpreises gerechtfertigt ist; Daß es sich dabei von selbst versteht und von den Ap- pellaten nicht verkannt wird, daß der von ihrem Cedenten verkaufte Erbantheil in Folge der Resiliation ihnen nur unter der Verpflichtung anfällt, ihrerseits dem Appellanten Sebastian Braden die ihrem Cedenten darauf bezahlten 200 Thlr. heraus- zugeben, oder auf ihre Schadensforderung in Anrechnung bringen zu lassen; Daß die ausdrückliche Erwähnung dieser Verpflichtung in demDispositiv des die Resiliation aussprechenden Urtheils vorliegend um so weniger nothwendig erscheint, als dasselbe auch eine Verurtheilung des Appellanten Sebastian Braden zur Herausgabe des Erbantheils nicht enthält, die statt dessen in dem Urtheile a quo enthaltene Anordnung der Theilung aber der späteren Verhandlung Vorbehalten bleibt; Aus diesen Gründen verwirft rc. l. Civil-Senat. Sitzung vom 26. Juli 1858. Advokaten: Dubbelmann — Seligmann.

Wechsel. Zinsversprechen

Wechsel. — Zinsversprechen. Der Wechsel, in welchem außer der Hauptsumme Zinsen derselben bis zum Verfalltage versprochen sind, ist sowohl in Betreff der Hauptsumme als der Zinsen ein gültiger Wechsel. Geber — Schaaffhausen'scher Bankverein. Die Ansichten über Wechsel mit Zinsversprechen gehen bekanntlich sehr auseinander; man hat sie bald für schlecht- hin gültig, bald für ungültig gehalten, bald endlich ihnen nur in Betreff der Zinsen die Wechselkraft abgesprochen. Im Sinne der ersten Ansicht ist das nachfolgende Erkenntniß er- gangen : I. E-, daß nach der allgemeinen deutschen Wechsel-Ord- nung Jeder, der sich durch Verträge verpflichten kann, wechsel- fähig ist, mithin die Rechtsgültigkeit der Wechsel-Verbindlich- keit weder nach der Eigenschaft der Person des sich Verpflich- tenden, noch nach der Natur des der Verpflichtung zum Grunde liegenden Geschäfts, sondern lediglich nach der Form, die das Geschäft in den Charakter des Wechsels kleidet, zu beurthei- len ist. Daß hiernach das einer Zahlungs-Verpflichtung hinzuge- fügte Zinsversprechen als unvereinbar mit dem Eingehen einer Wechsel-Verbindlichkeit nicht angesehen werden kann; Daß namentlich die Angabe der zu zahlenden Geldsumme, welche der Wechsel enthalten muß, durch die Hinzusügung eines solchen Zinsversprechens keine ungewisse wird, vielmehr mit Rücksicht auf die Fälligkeit des Wechsels sein eigentlicher Geldwerth schon sofort bei der Ausstellung von selbst sich ergibt; Daß für den Schuldner des Wechsels diese zu zahlende Geldsumme als Gegenstand seiner Verpflichtung unwandelbar bleibt, und die besondere Berechnung eines Discontos zwischen Indossanten und Indossatar weder ausschließt, noch erschwert; Daß daher das Zinsvcrsprechen bei Wechseln, wenngleich im Handelsverkehr weniger üblich, koch in Bezug auf die Eigenschaften, welche den Wechsel zu einem möglichst geld- gleichen Papiere erheben, von keinem störenden Einfluß ist; Daß, wenn die frühere Gesetzgebung des Allg. Landrechts durch die Bestimmung der tz§. 886 u. 887 (Th. ll., Tit. 8.) dies als selbstverständlich anerkannte, und das frühere rhein.

Hypothek. Drittbesitzer. Nothwendigkeit der Erneuerung der Inscription nach der Subhastation

Wechselrecht wenigstens kein Verbot der Zinsen-Stipulation enthielt, aus dem Stillschweigen der neueren Gesetzgebung in diesem Punkte nur gefolgert werden kann, daß die Ansicht über die Rechtsgültigkeit eines Zinsversprechens bei Wechseln unverändert dieselbe geblieben ist; Daß hiernach die Jncompetenz-Einrede vom ersten Richter mit Recht verworfen zur Hauptsache aber zur Rechtfertigung der Berufung nichts vorgebracht worden ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die von dem Urtheil des Kgl. Handelsgerichts zu Köln vom 6. August 1858 einge- legte Berufung, u. s. w. 111. Senat. Sitzung vom 1. Dezember 1858. Advokaten: Herbertz — Forst.

Hypothek. — Drittbesitzer. — Nothwendigkeit der Er- neuerung der Znscription nach der Subhastation. Wenn auch bei derVertheilung des bei einerSub- hastation erzielten Kaufpreises die Rangord- nung der Hypothekargläubiger nach dem Tage, wo dieSubhastation stattgefunden hat, zu fixi- ren und die später unterbliebene Erneuerung der Jnscrip tionen auf die Rangordnung der Gläubiger unter sich ohneEinschluß sein mag,*) so ist doch in Beziehung auf den Drittbesitzer, welcher seinen Erwerbtitel hat transscribiren lassen, die Erneuerung der Jnscriptionen zur Conservirung der Hypothekarrechte und zurBe- wirkung der neuen Versteigerung der Immobi- lien nothwendig. Art. 834 B. Pr. O. Lenz — Hergarten. Am 13. Juni 1844 wurden gegen Georg Reuter und verschiedene Drittbesitzer am Friedensgerichte zu Bittburg mehrere Immobilien subhastirt und dem Extrahenten Mathias Reuter für 2009 Thlr. zugeschlagen.

*) Archiv 28. 1. 7.—4t. 1. 269 u. 273.-43, 2. 65.

Die Beendigung des für die Vertbeilung dieses Kauf- preises eingeleiteten Collocationsverfahrens verzögerte sich bis in's Jahr 1855; am Schluffe desselben erhielten auch Jvh. Lenz u. Cons. auf einen Theil jenes in der Subhastatio» erzielten Preises eine Anweisung, welche der insolvent gewor- dene Ansteigerer Mathias Reuter jedoch nicht einlös'te. Deshalb ließen Jvh. Lenz u. Cons. auf Grund des Li- zitationsprotokolls vom 13. Juni 1844 und der im Collo- cationsverfahren enthaltenen Anweisung dem Mathias Reuter am 27. Marz 1857 Zahlungsbefehl auf Subhastation zu- stellen, und richteten letztere zugleich auch gegen Eheleute Joh. Hergarten und Catharina Reuter, diese eine Tochter von Mathias Reuter, als Drittbcsitzer. Gegen dieses Subhastationsverfahren opponirten die Ehe- leute Hergarten, anführend, daß Mathias Reuter die in der Subhastation vom 12. Juni >844 angesteigerten Immobilien durch notarielle Urkunde vom 13. August 1844, transcribirt am 26. August 1844, seiner in Gütern gerichtlich getrennten Ehefrau zur Deckung der Ansprüche an ihren Mann verkauft habe, und daß die Ehefrau Mathias Reuter durch notarielle Urkunde vom 6. Dezember >845 die gu. Immobilien den Opponenten eigenthümlich überlassen, baß die Opponenten persönlich dem Joh. Lenz u. Cons. nichts schuldig seien, und daß diesen auch weder Hypochek noch Privilegium an den qu. Immobilien zuständen. Diese letzte Behauptung beruhte nämlich darauf, daß die ursprünglich zu Gunsten von Joh. Lenz u. Cons. gegen den Gemeinschuldner Georg Reuter bestandene Jnscriptionen nach der Subhastation vom >3. Juni 1844 während des Collo- cationsverfahrens nicht erneuert worben. Für Johann Lenz und Cons. wurde in erster Instanz be- hauptet, daß nach der Subhastation die Nothwendigkeit der Erneuerung jeder Jnscription weggefallen sei; allein das Land- gericht zu Trier nahm in seinem Ürtheile vom 5. Januar 1858 an, baß die Hypotheken von Johann Lenz und Cons. wegen unterlassener Erneuerung erloschen seien und hob aus diesem Grunde das gegen die Dritt-Besitzer eingeleitete Verfahren auf. — Die von Johann Lenz und Cons. eingelegte Beru- fung hat der Hof in Uebereinstimmung mit dem Anträge des öffentlichen Ministerii durch folgendes Urtheil verworfen: Archiv 54. Bb. l. Mtheil. 7

Theilungsprozeß. Berufung des Beklagten gegen ein seinen Anträgen entsprechendes Urtheil

I. E., daß Mathias Reuter einen Theil der am 12. Juni 1844 gegen Georg Reuter subhastirten und von ihm ange- steigerten Immobilien durch Notariat- Akt vom 13. August 1844, transcribirt am 26. dcss. Monats, seiner in Gütern getrennten Ehefrau Susann« Kretz für 1200 Thlr. cigcn- thümlich übertragen und Letztere diese Immobilien zufolge Akt vom 6. Dezember 1845 an ihre Kinder, wozu die ap- pellatische Ehefrau gehört, abgetreten hat; I. E., daß innerhalb vierzehn Tagen nach der vorgcdachten Transcription vom 26. August 1844 keine Jnscriprion auf die fraglichen Immobilien Statt gefunden, und die früher zum Vortheile der Appellanten geschehenen Jnscriptionen in der gesetzlichen Frist von zehn Jahren nicht erneuert worden sind; I. E., daß wenn man auch annchmrn könnte, daß bei der Vertheilung des bei einer Subhastation erzielten Kauf- preises die Rangordnung der Hypothekarglaubiger nach dem Tage zu sixiren ist, wo die Subhastation stattgefunden, und daß die später unterbliebene Erneuerung der Jnscriptionen auf die Rangordnung der Gläubiger unter sich ohne Einfluß sei, dann doch in Beziehung auf den Drittbesitzer, welcher seinen Erwerbtitel hat transcribiren lassen, die Erneuerung der Jnscriptionen zur Conservirung der Hypothckarrechte und zur Bewirkung der Versteigerung der Immobilien nach den Bestimmungen des Art. 834 des B. G.B. nothwendig war; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die Berufung gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 5. Januar 1858. I. Senat. Sitzung vom 14. Dezember 1858. Advokaten: Esser I. — v. Hontheim.

Theilungsprozeß.—Berufung des Beklagten gegen ein seinen Anträgen entsprechendes Urtheil. Die Partei, welch eincrsterJnstanzder Theilungs- klage in Beziehung auf ein bestimmtes Objekt adhärirt hat, kann das ergangene Urtheil aus dem Grunde mit Berufung angreifen, weil das Objekt ihr ausschließliches Eigenthum sei. Sie braucht hierbei, da Verzich te nicht v ermuthet wer- denden Beweis einesJrrthums nicht zu führen.

Cavens — Piette. Die Appellaten hatten eine Thcilungsklage erhoben und in derselben als eine der zu theilendcn Massen auch die Immo- bilien der Gütergemeinschaft der Eheleute Faimonville bezeichnet. Da die Appellanten den Anträgen der Klager schlechthin beitraten, so erging bei dem Landgerichte in Aachen ein der Klage entsprechendes Urtheil. Gegen letzteres Berufung der Appellanten, die darauf gestützt wurde, nach dem zwischen Faimonville und seiner Gattin abgeschlossenen Ehevertrage vom 26. August 1812 habe die ganze Gütergemeinschaft, auch deren Jmmobilar, dem Ueberlebenden zugehört, sei mithin bei dem früheren Tode der Ehefrau auf Faimonville gefallen, und von diesem auf die Appellanten allein vererbt worden. Die Appel- lanten verlangten hiernach die Reformation des Unheils. Sei- tens der Appellaten wurde, abgesehen von andern, hier nicht interesfirenden Behauptungen, ausgestellt: Die Appellanten könnten gegen ihr gerichtliches Zugeständnis! nur dann angehen, wenn sie den Nachweis eines factischcn Irrlhums führten, der um so weniger dargethan sei, als der Ehevertrag in erster Instanz den Akten beigelegen habe. Der Gerichtshof entschied über den vorliegenden Punkt, übereinstimmend mit dem Anträge der Staatsbehörde, wie folgt: I. E., daß die Geltendmachung dieses Rechtes in der ge- genwärtigen Instanz den Appellanten nur dann nicht mehr zustehen würde, wenn angenommen werden müßte, daß sie auf dieses Recht verzichtet haben; Daß aber in dem Umstande, daß dieselben in erster In- stanz dem von den Appellaten auf Theilung der Jmmobilar- Gütergemeinschaft gerichteten Anträge beigetreten sind, um so weniger ein Verzicht gefunden werden kann, da in der Klage der Appellaten nur auf die zwischen den Eheleuten Faimon- ville bestandene gesetzliche Gütergemeinschaft und auf die von ihnen errichteten Testamente Bezug genommen, dagegen in dem Ehevertrage derselben in keiner Weise erwähnt wurde; Daß überhaupt keine Momente vorliegcn, welche zu dem Schlüsse berechtigen könnten, daß Appellanten die ihnen auf Grund des Ehevertrages zustehenden Rechte haben aufgeben wollen, so daß es nur auf einem Jrrthume beruhen kann, wenn sie der Thcilungsklage in erster Instanz nicht wider- 7*

Gewerbegerichte. Competenz

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sprechen haben, daß dieselben daher für berechtigt zu erachten sind, die ihnen aus dem Ehevertrage zustehenden Rechte noch geltend zu machen, und demnach die Reformation des land- gerichtlichen Urtheils zu verlangen; Aus diesen Gründen reformirt der Rh. A. G. H. das Urtheil des Kgl. Landge- richtes zu Aachen vom 21. Jnni 1*58, und meist an dessen Statt erkennend, die erhobene Theilunasklage, in sofern sie die Jmmobilar-Gütergemeinschaft der Eheleute Faimonville zum Gegenstände hat, ab u. s. w. 111. Senat. Sitzung vom 2l>. Dezember 1858. Advokaten: Widenmann — Kyll.

Gewerbegerichte. — Competenz. DieGewerbegerichte sind competent zur Entschei- dung der Streitigkeiten, welche zwischen einem Fabrikanten und seinen Arbeitern über auf die Fabrikation bezügliche Gegenstände entstehen. Der Begriff eines Arbeiters ist unanwendbar auf den Inhaber eines selbstständigen Spinne- reietablissements, der von andern Fabrikanten Rohstoffe zum Verspinnen empfängt. Karsch — Petersen und Moll. Karsch, Besitzer einer Dampsspinnerei mit ausgedehntem Gewerbetrieb, hatte von der appellatischen Firma Rohstoffe zum Verspinnen erhalten und klagte eine ihm aus diesem Vertrage zustehende Forderung bei dem Handelsgerichte in Elherfeld ein, welches sich auf die Einrede der Verklagten in- kompetent erklärte und die Sache an das Gewerbegerichtverwies. Auf die Berufung von Karsch erging, folgendes, mit dem Anträge der Staatsbehörde übereinstimmendes U r t h ei l: I. E>, daß den Handelsgerichten in dem Art. 631 ff. H. G. B. im Allgemeinen die Entscheidung über alle Strei- tigkeiten in Handelssachen zugewicsen worden ist, und die- selben nach dieser ihnen zugetheilten Competenz als die ordentli- chen Gerichte in Handelssachen gegenüber den durch besondere Gesetze errichteten Gewerbe-Gerichten angesehen werden müssen;

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Daß die Competenz der Letzteren ihrer Ausnahmestellung gemäß demnach auf die besonderen Fälle beschränkt bleiben muß, welche denselben durch die Gesetze dem Zwecke ihrer Er- richtung gemäß ausdrücklich zugcwiesen worden sind; I. E., daß die Gewerbegerichte, oder wie sie in den franzö- sischen Gesetzen bezeichnet werden, die Gewerberathe, welchen nach ihrer ursprünglichen Einrichtung nur eine consultative und beaufsichtigende Stellung über die Fabriken und deren Betrieb zugewiesen war, und erst durch die spatere Gesetz- gebung innerhalb ihrer bisherigen Wirksamkeit auch eine rich- terliche Thätigkeit zugctheilt wurde, nach dem Wortlaute der Art. 52 und 53 des hier zur Anwendung kommenden Dekrets vom 17. Dezember 1811 lediglich befugt sind, die Streitig- keiten zu vermitteln und zu entscheiden, welche sich zwischen dem Fabrikanten und seinen Arbeitern über Gegenstände, die sich auf die Fabrikation beziehen, erhoben haben; Daß die Competenz der Gewerbegerichtc demnach wesentlich bedingt wird durch das gegenseitige Verhältniß der Parteien in welchem sie sich als Inhaber einer Fabrik und als Arbeiter bei demselben gegenübcrstehen, sowie durch die Beziehung des Rechtsstreites auf den Betrieb dieser Fabrik, und hieran auch im Wesentlichen durch das Gesetz vom 7. August 1846 nichts geändert worden ist; I. E>, daß die appellatische Firma in den vorliegenden Akten überall nur als „Handlung", nirgend aber auch als Inhaberin einer Fabrik bezeichnet wird und nicht constirt, daß und welche Fabrikation von derselben betrieben wird; Daß abgesehen hiervon aber auch in dem Falle, wenn verschiedene auf die Hervorbringung eines Fabrikates gerich- tete Thätigkeiten sich von ihrer bisherigen Verbindung ablösen und als gesonderteJndustriezweige nach ihren eigenthümlichen Be- dingungen sich selbstständig entwickeln, wie dies bei der Spin- nerei und der Weberei der Fall ist, es bei der thatsächlich eingetrctencn Umgestaltung der Fabrikation der Natur der Sache widersprechen würde, wenn man den einen Gewerbtreibenden als den Arbeiter des Andern bezeichnen wollte; Daß ein solches Verhältniß nothwendig ein einheitliches Unternehmen und eine in gewisser Hinsicht gemeinschaftliche Thätigkeit für die Zwecke desselben voraussetzt, mit einer voll- ständigen Trennung des beiderseitigen Gewerbebetriebes aber

Anerkennung einer Schuld. Beschaffenheit derselben, wenn sie die Verjährung unterbrechen soll

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wie er unter den Parteien stattsindet, völlig unverträglich ist, und offenbar dadurch allein nicht begründet werden kann, daß die von dem einen Gewerbtreibenden gelieferten Rohstoffe von dem Andern ohne alle Mitwirkung des Erstern theilweise ver- arbeitet werden; Daß es diesemnach vorliegend an der zur Begründung der Competenz des Gewerbegerichtes erforderlichen Stellung der Parteien zu einander fehlt, und die Sache nach Art. 632 H. G. B. zur Cognition des Handels-Gerichtes gehört; Aus diesen Gründen nimmt der Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Kgl. Handels-Gerichts in Elberfeld vom 12. Mai d. I. eingelegte Berufung an, verwirft unter Aufhebung dieses Urtheils die von der Appellatin vorgebrachte Einrede der Jncompetenz; verweist die Sache zur weitern Verhandlung und Entschei- dung vor das Kgl. Handels-Gericht in Elberfeld zurück, ver- ordnet die Rückgabe der Strafgelder und legt der Appellatin die Kosten beider Instanzen zur Last. 1H. Senat. Sitzung vom 22. Dezember 1858. Advokaten: Widenmann — Dubelmann.

Anerkennung einer Schuld. — Beschaffenheit derselben, wenn sie die Verjährung unterbrechen soll. Die Anerkennung einer Schuld muß, um zu Gunsten des Gläubigers die Verjährung unterbrechen zu können, eine ernstliche Willensmeinung darstel- le n, auch dem wahren Gläubig er oder sein cm qua- lificirten Stellvertreter gegenüber, geschehen. Kirche zu Goch — Erben Strauven. Das Nonnenkloster zu Goch war nach einem Schuldscheine vom 30. Mai 1794 Gläubiger der Wittwe Strauven für ein verzinsliches Kapital von 4155 Gulden. Die Appellaten, Erben der Schuldnerin zur Hälfte, wurden von der Kirchen- fabrik zu Goch auf Zahlung des halben Kapitals nebst Zinsen mit einer Klage belangt, die sich darauf stützt, daß das frag- liche Darlehn als verheimlichtes Staatsgut nach der Kabi- netsordre vom 23. Mai 1818 der Klägerin zugefallen sei.

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Das Landgericht in Elberfeld wies die Klage unter Anwen- dung des §. 2 des Gesetzes über die Präclusion fiskalischer Ansprüche vom 18. Dezember 183 l zurück. Die Kirche appellirte und deferirte, um die ihr entgegen- gestellte Einrede der dreißigjährigen Präscription zu beseitigen, den Appellaten den Eid: ob nicht sie, oder ihre Erblasser den Convcntualinnen des aufgehobenen Klosters (dieselben waren im Besitze des Schuldscheins geblieben) bis zum Jahre 1845 die Zinsen des Kapitals und zwar als Zinsen der Schuld bezahlt hatten? Die Appellaten hielten die angeblichen Zinszahlungen für unerheblich; diese Handlungen seien der klagenden Kirche fremd und könnten deßhalb von ihr nicht angerufen werden. Man habe der Kirche, wie dem Fiskus das Kapital verheimlicht. Die Zinszahlungen an die Conventualinnen stellten sich nur als eine Liberalität dar. Eine Anerkennung der Schuld müsse, um die Verjährung zu unterbrechen, dem wahren Gläubiger gegenüber geschehen und von ihm acceptirt sein. Für die Kirche wurde erwidert: Die Anerkennung der Schuld bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Acceptatio» nicht. Unzweifelhaft würde ein Schuldner die Verjährung unter- brechen, wenn er, in Abwesenheit des Gläubigers und ohne dessen Wissen, vor Notarien das Anerkenntniß seiner Schuld abgäbe. Von dem Gläubiger ist zu vermuthen, daß er jede Anerkennung seines Rechtes gut heißt und benutzen will. Zur Unterbrechung der Verjährung bedarf es allerdings einer An- erkennung, die den Charakter eines Rechtsgeschäfts hat (v. Savigny System V. S 314); aber die direkte Beziehung dieses Rechtsgeschäfts auf den wahren Gläubiger ist nicht er- forderlich. Vielmehr genügt es, daß die Anerkennung einer Person gegenüber stattsindet, welcher der Schuldner das Ei- genthum oder den Besitz der individuellen Forderung attri- buirt. Beispielsweise würde die Anerkennung, welche ein Erb- schafts-Schuldner dem ganz unberechtigten Besitzer der Masse gegenüber erklärt, die Verjährung zu Gunsten des später her- vortretenden wirklichen Erben unterbrechen. Wäre durch bür- gerlichen Tod einer Person deren Vermögen ihren Erben an- gefallen, so nützt ihnen die Anerkennung, welche ein Schuldner des bürgerlich Tobten diesem gegenüber abgegeben hat: der Schuldner will dem bürgerlich Tobten die Eigenschaft seines

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Gläubigers zuerkennen. Wer formell, zu verschulden, Zah- lung leisten zu wollen erklärt, ist nicht in der Lage, aus der früheren Zeit eine Verjährung herzuleiten. Hätten die Appel- laten durch eine besondere Scriptur die Conventualinnen des aufgehobenen Klosters thatsächlich als Gläubigerinnen aner- kannt, so würde der wahre Gläubiger — die Kirche — dieses Anerkenntniß für sich anrufen können. Nun behauptet aber die appellantische Kirche, in ihrer Eideszuschiebung, daß die Mitglieder der aufgelösten Congregation als Inhaber der For- derung anerkannt worden sind, denn die Appcllaten sollen schwören, ob sie nicht die Zinsbeträge als Zin sen, mit andern Worten, unter Anerkennung des fortdauernd verschuldeten Ka- pitals entrichtet haben. Die Thatsache, ob sie bei Zahlung der Zinsbeträge den Conventualinnen gegenüber eine Libera- litätoder aber die Anerkennung der Kapitalschuld beabsich- tigt, kann sich erst durch die Eidesleistung Herausstellen. Zur Unterstützung des Satzes, daß es bei der Ancrkenung wesentlich auf das Verhalten des Schuldners in Betreff der individuellen Verbindlichkeit, nicht auf die Acceptation oder Kenntniß des Gläubigers ankommt, bezog man sich auf die bei Sirey-Gilbert zu Art. 2248 unter Nro. 15 und 16 ci- tirten Entscheidungen. U r t h e i l: I. E., daß die erst am 10. November 1857 gegen die Appellaten als Kinder und Erben des verstorbenen Miterben der Schuldnerin, Karl Strauven, angestellte Klage auf Rück- zahlung der Kapital-Hälfte nebst den seit dem 30. Mai 1845 erfallenen Zinsen, auf Grund der Art. 2262 und 2281 des B. G. B. in der That längst durch Verjährung erloschen sein würde, falls ein gesetzlicher Grund ihrer Unterbrechung nicht angenommen werden kann; Daß die Appellantin als Grund rechtzeitiger Interruption auf diejenigen Zinsenzahlungen sich beruft, welche nach ihrer Behauptung Seitens der ursprünglichen Schuldnerin und ihrer Erben an die Conventualinnen des aufgehobenen Klosters fort- während bis zum Jahr 1845 geleistet worden sind, und wo- rüber sie eventiialker den Beweis durch Eidesdelation erbietet; I. E., daß nach Art. 2248 des B. G. B. die Verjäh- rung dadurch unterbrochen wird, daß der Schuldner das Recht dessen, gegen welchen dieselbe läuft, anerkennt;

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Daß die Anerkennung, welche immerhin nur als das Correlat eines wirklichen oder vermeintlichen Schuldverhältnisses gedacht werden kann, hiernach als Grund der Unterbrechung zweierlei voraussetzt, — zunächst eine darauf gerichtete Absicht des Schuld- ners, und sodann die Ausführung dieser Absicht demjenigen gegenüber, dessen Forderungsrecht dadurch gegen Erlöschung geschützt werden soll; Daß aber mit der unbestrittenen Verheimlichung des Ka- pitals — dem wahren Gläubiger gegenüber — die Absicht des Schuldners, durch Zinsenzahlung dennoch das Forderungs- Recht desselben anzuerkcnnen, geradezu in Widerspruch steht, so wie denn auch diese Zinfenzahlung nicht an den Staat oder dessen Rechtsnachfolgerinn (die appellantischc Kirche), sondern an ganz unberechtigte Personen geschehen ist; Daß hierdurch die Zahlung als Anerkennung einer Ver- bindlichkeit ganz ihre rechtliche Bedeutung verlor, und hin- sichtlich des eigentlichen Gläubigers nur als ein Akt unter Dritten anzusehen ist, woraus für ihn weder Rechte noch Ver- bindlichkeiten entstehen; Daß aber, wenn die Appellantin zur Aufrechthaltung ihres Fordcrungsrechtes auf Zahlungen sich nicht berufen kann, die weder tatsächlich, noch nach der Intention des Zahlenden zu ihrer Befriedigung geschehen sind, die dreißigjährige Versäumniß der Ausübung ihrer Klage den Verlust derselben ohne Rück- sicht auf den guten oder bösen Glauben des Schuldners, ge- setzlich zur Folge hat, und es eben deshalb auf den deferirten Eid nscht weiter ankömmt; Daß hiernach der andere Einwand der Appellaten, daß die Ansprüche der Appellantin auch auf Grund des Präclu- sions-Gesctzcs vom 18. Dezember 1831 abzuweiscn seien, keiner nähern Erörterung bedarf; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die von dem Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Elberfeld vom 19. März 1858 einge- legte Berufung u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 29. Dezember 1858. Advokaten: Compes — Kyll.

Aussichtfenster. Gemeinschaftliche Gasse

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Aussichtfenster. — Gemeinschaftliche Gasse. Der Miteigenthü m er einer gemeinschaftlichen Gasse,dieübersechsFußbreit ist,kann in seinen an diese Gasse anschicßenden Gebäuden Aus- sichtfenster nach der Gasse hin anlegen. Der Art. 678 des B. G. B. findet auf diesen Fall keine Anwendung. *) Gebrüder Winnertz — Klapper. Zwischen den Besitzungen der Parteien liegt eine 9 Fuß breite gemeinschaftliche Gasse. Klapper baute an diese Gasse an und brachte in dem Gebäude Fenster an, welche die gerade Aussicht nach der Gasse und dem dahinten gelegenen Erbe der Gebrüder Winnertz gewahrten. Die von Letzteren auf Beseitigung dieser Fenster aus Grund des Art. 678 B. G. B. erhobene Klage wies das Landgericht zu Düsseldorf aus folgenden Gründen ab: die Anlage dieser Fenster sei der Be- stimmung der Gasse als solcher nicht entgegen, und der Art. 678 des B. G. B. nicht anwendbar, weil es sich nicht von einer dem Verklagten zustehenden Servitut, sondern von einer in dem Miteigenthumsrecht des Verklagten liegenden Befug- niß handle, und die Fenster über 6 Fuß von dem a u sschließ- lich en Eigenthum der Kläger entfernt seien; es sei auch kein rechtlicher Grund vorhanden, den gesetzlichen Abstand von der Mitte der gemeinschaftlichen Gasse zu bestimmen, weil, wenn man auch annehmen wollte, daß die Gasse durch Her- gebung des Grundes Seitens der Anschießenden entstanden sei, das Alleineigenthum an den hergegebenen Stücken sich in ein Miteigenthum an dem Ganzen zu ideellen Theilen ver- wandelt habe, welches eine Scheidung der Gasse in zwei Hälften rechtlich nicht gestatte. Die Gebrüder Winnertz appellirten, und hoben hervor, daß der Art. 678 B. G. B. keineswegs, wie das Landgericht meine, von einer Servitut handle, sondern eine gesetzliche Beschrän- kung des Eigenthums enthalte, diese Beschränkung aber, da

*) Sic: Demolombe serv. Nro. 565, wo auch die Literatur und Jurisprudenz zusammengeftellt ist; Zachariae letzte Ausg. §. 244 Note 9 in fine; Cass. 31. mars 1851 hei Sirey Dev. 51, 1, 404. Contra: die Citate bei Gilbert ad Art 678 — 680. N. 1. 19. und bei Demolombe a. a. O.

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sie allgemein hingestsllt sei, sowohl dem Miteigenthum als dem Alleineigenthum gegenüber Platz greifen müsse, wie auch von mehreren Rechtslehrern und in mehreren Entscheidungen angenommen sei. — Der appellatische Anwalt dagegen stellte auf: schon aus unbefangener Auffassung der Worte des Art. 678 -,s»r l’heritage clos ou non clos de son voisin‘‘ gehe klar hervor, daß der Gesetzgeber eine zwischen den beidersei- tigen Besitzungen (lie, it<»ges) gelegene Gasse bei dem Verbot des Art. nicht im Auge gehabt habe; auch nach der iatio legis könne das streng zu interpretirende Verbot nicht auf einen solchen Gegenstand ausgedehnt werde, da die zur Si- cherung einer freien, gegen belästigende Blicke der Nachbaren geschützten Benutzung des Eigenthums gegebene Vorschrift bei einer gemeinschaftlichen, zum Durchgang aller Anschicßenden dienenden Gasse nicht zutrcffe; eine solche Gasse sei auch ihrer Bestimmung gemäß weder theilbar noch auf eine andere Weise, als eben zum Gehen u. s. w., nutzbar, dieser Bestimmung widerspreche die Anlage von Aussichtfenstern Seitens des an- schießenden Miteigenthümers gar nicht, und sei derselbe also auch kraft seines Miteigenthums hierzu befugt; anders möchte sich die Sache vielleicht bei einem gewöhnlichen Miteigenthum, z. B. an einem Garten oder Ackerstück, verhalten, dieses sei der Thcilung unterworfen und kraft der Theilung gehe es ganz oder theilweise mit rückwirkender Kraft in das Allein- eigenthum eines der condornini über; falle es NUN nicht in das Loos desjenigen, dem die Fensteranlage zugehöre, sondern -es anderen Miteigenthümers, so würde dessen Eigenthum mit der Servitut der Fcnsteranlage belastet, woraus folge, daß bei einem solchen Miteigenthum, aber auch nur bei einem solchen (nicht bei einer gemeinschaftlichen Gasse) der Art. 678 allerdings für anwendbar gehalten werden könne. Der Hof verwarf die Berufung durch folgendes Erkenntniß: I. E., daß in dem angefochtenen Urtheile sachgemäß im Thatsächlichen davon ausgegangen ist, daß die fragliche Gasse gemeinschaftliches pro indiviso besessenes Eigenthum, nament- lich der gegenwärtigen Parteien, sei; Daß der Art. 678 des B. G. B., welcher Aussichtsfenster nach dem Grundstücke des Nachbars innerhalb der daselbst bestimmten Entfernung nicht gestattet, eine gesetzliche Beschrän- kung der dem Eigenthümer nach Art. 544 ibidem zustehenden Rechte enthält und in dieser Hinsicht streng auszulegen ist;

Requête civile. Urtheile des Handelsgerichts. Zulässigkeit Minderjährige

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Daß unter der Bezeichnung „8»>- I'lle>-iti,ge de son voisin“ im Art. 678 >. c. nach dem gewöhnlichen Wortsinne ein Grund- stück verstanden ist, welches sich im Gegensätze zu dem mit Aussichtsfenstern versehenen oder zu versehenden Gebäude im ausschließlichen Eigenthume des Nachbars befindet, und da- her die beschränkende Verfügung des Artikels auf den hier vorliegenden Fall der Gemeinschaftlichkeit des Raumes, auf welchen die Fenster hinausgchen, der allgemeinen Regel nach keine Anwendung zu finden hat, da nach der Natur eines gemeinsamen fundus die Benutzung desselben jedem der Mit- eigenthümer in soweit rechtlich zusteht, als durch die Art der- selben die Mitbenutzung eines anderen Miteigenthümers nicht ausgeschlossen oder beeinträchtigt wird; Daß unbestritten die erwähnte Gasse den auf beiden Seiten angrenzenden Grundbesitzern zum Gehen und Fahren dient und dieser bestimmungsmäßige Gebrauch durch die in den appellatischen Hintergebäuden angebrachten Fenster keinen Ein- trag erleidet, im Ucbrigen aber die gesetzliche Entfernung der letzteren von den Grundstücken der Appellanten durch die Orts- besichtigüng constatirt und demnach der appellantische Haupt- und Subsidienantrag nicht begründet ist. II. Senat. Sitzung vom 18. November 1858. Advokaten: Forst — Widenmann.

Requete civile. — Urtheile des Handelsgerichts. Zulässigkeit. — Minderjährige. Die requete civile findet auch gegen Urtheile der Handelsgerichte statt. Dieselbe stehtMinderjährigen, auchwenn sie über- haupt nicht oder nicht gültig vertheidigt worden sind, stetsnur, wie Großjährigen, gegen Urtheile, welche in letzter Instanz ergangen sind, zu. Müller — Loew en. Die Minorennen Loewen waren durch rechtskräftiges Ur- theil des Kgl. Handelsgerichtes zu Trier vom 9. September 1847 solidarisch mit ihrem Vater und Vormunde zur Zah- lung einer Summe von 1000 Thlr. an Müller verurtheilt worden. Durch Ladung vom 1. April 1858 griffen sie dieses

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Urtheil mit der rec^uete civile an, indem sie behaupteten, bei jenem Verfahren nicht gehörig vertheidigt zu sein, da die Schuld, wegen welcher die solidarische Verurtheilung erfolgt sei, aus der zwischen ihrem Water und ihrer verstorbenen Mutter bestandenen Güter-Gemeinschaft herrühre, sie, die Min- derjährigen, somit nur zur Hälfte dafür verhaftet gewesen seien, welches damals von ihrem Vater resp. Vormunde nicht zu ihren Gunsten geltend gemacht worden sei. Diesem wurde die Einrede der Unstatthaftigkeit der reducte civile entge- gengesetzt, weil das angegriffene Urtheil nicht in letzter In- stanz erlassen. Das Kgl. Handelsgericht zu Trier verwarf durch Urtheil vom 20. Mai 1858 diese Einrede, und erkannte zur Sache. Hiergegen Berufung des Müller, auf welche der Hof refor- matorisch erkannte, wie folgt: I. E , daß nach dem Geiste des Art. 480 der B. Pr. O. die in diesem Gesetze gebrauchte Bezeichnung im Gerichte erster Instanz und nicht aus die ordentlichen Gerichte zu be- schranken ist, sondern darunter auch die Handelsgerichte ver- standen sind und sonach das Rechtsmittel der requete civile gegen Urtheite der letzteren in den in den Art. 480 und 481 vorgesehenen Fällen ebenfalls Platz greift; Daß dagegen dieses Rechtsmittel als ein außerordentliches der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 480 gemäß lediglich gegen Urtheile statt findet, welche in letzter Instanz ergangen und sofern sie Contumatialurtheile sind, nicht mehr durch Oppo- sition angegriffen werden können; Daß durch die Verfügung des Art. 480 der B. Pr. O. wonach auch das Rechtsmittel dem Staate, den Gemeinden, öffentlichen Anstalten und Minderjährigen zustehen soll, wenn sie überhaupt nicht oder nicht gültig vertheidigt worden, den nn Art. 480 ausgeführten Fällen zu Gunsten der bezeichneten Personen nur ein anderweiter Anfechtungsgrund beigefügt, keineswegs aber eine Ausnahme von dem als erstes Erfor- derniß der Statthaftigkeit des Rechtsmittels im Art. 480 aus- gesprochenen Satze, daß ein in letzter Instanz ergangenes Ur- theil vorliegen müßte, sanctionirt ist, eben weil dasselbe seiner Natur nach als außerordentliches Rechtsmittel nur für den Fall gegeben ist, daß das betreffende Urtheil im Wege eines ordentlichen Rechtsmittels einem Angriffe nicht unter- liegt oder unterlegen hat;

Wechsel. Inhaber in gutem Glauben. Fälschungsklage

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I. E, daß das durch requete civile angefochtene Urtheil des Kgl. H. G. in Trier vom 9. September 1847 über einen den Betrag von 1000 Fr. übersteigenden Betrag erkannt hat, mit- hin nicht in letzter Instanz sondern in erster Instanz ergangen ist und sonach die gegen dasselbe angebrachte requete civile unstatthaft erscheint; Aus diesen Gründen ändert der Appellhof das Urtheil des Kgl. H. G. in Trier vom 20. Mai d. I. in soweit ab, als es das wider das Ur- theil desselben Gerichtes vom 9. September 1847 angebrachte Restitutionsgesuch für begründet erklärt, dasselbe, in soweit es die darin genannten minderjährigen Kinder Locwen betrifft, zurückgezogen und die Parteien in denjenigen Stand zurück- gesetzt hat, in welchem sie sich vor Erlassung jenes Urthcils befunden haben, verwirft an dessen Statt erkennend die durch Ladung vom 1. April d. I. gegen das Urtheil des Kgl. H. G. in Trier vom 9. September 1847 eingelegte requete ci- vile als unstatthaft. II. Senat. Sitzung vom 18. November 1858. Advokaten: v. Hontheim — Nacken.

Wechsel. — Inhaber in gutem Glauben. — Fälschungsklage. Dem redlich en Inhaber eines Wechsels kann der Acceptant nicht mit der Behauptung der Fäl- schung des Wechsels entgegentrcten, wenn die dehaupteteFälschung als eine derartige erscheint, daß die Veranlassung der Möglichkeit derselben in der eigenen Unvorsichtigkeit des Acceptante» zu finden ist. Hintzen — Crefeld. Auf Grund zweier von Hintzen acceptirten Wechsel beide lautend über 1100 Thlr. klagte der dritte Inhaber Crefeld, welcher durch zwei Indossamente Eigenthümcr der Wechsel geworden war, gegen Hintzen bei dem Handelsgerichte zu Koblenz auf Zahlung der wechselmäßigen Summe von 2200 Thlr. Hintzen erklärte die Wechsel für gefälscht, indem im

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Wesentlichen seine Behauptung dahin ging: „die Wechsel hatten ursprünglich nur über hundert Thlr. gelautet, als er sein Accept darauf gesetzt habe; nach dem Accept aber sei von derselben Hand, welche den Context des Wechsels ge- schrieben habe, vor das Wort „Hundert" auf jedem Wechsel die Zahl „Elf" geschrieben und dadurch die Fälschung verübt worden. Es ist zu bemerken, daß nur die Worte „Angenommen H. Hintzen" von der Handschrift des Hintzen sind, während der Context des Wechsels von einer dritten Person geschrieben ist, daß aber Hintzen in der That, wenn seine Behauptung der Fälschung richtig wäre, sein Accept über einen leicht aus- zufüllenden leeren Raum gesetzt haben würde. — Das Han- delsgericht verwies die Parteien vor das Landgericht und nachdem inzwischen Hintzen auch einer Arresiprozedur die Jn- cident-Falscbungsklage entgegengesetzt hatte, und die beantragte Criminal-Untersuchung gegen den Schreiber des Wechselkon- textes durch Beschluß der betreffenden Straf-Rathskammer abgelehnt worden war, hatte das Landgericht zu Koblenz durch sein Erkenntniß vom 29. Januar 1858 über die Er- heblichkeit der zum Beweise der Fälschung von Hintzen ar- tikulirten Thatsachen zu entscheiden. Auf diese Artikulationen kommt es hier nicht an; es ist nur zu bemerken, daß das Landgericht diese Thatsachen aus faktischen Gründen für ungenü- gend erklärte und die Fortsetzung der Arrestprozedur verordnete. Ueber die von Hintzen eingelegte Berufung erkannte der Rh. A. G. H. in folgender Weise: I. E., daß die Beweise für die erhobene Fälschungsklage von der thatsächlichen Voraussetzung ausgehen, daß die frag- lichen beiden Wechsel dem Appellanten mit einem offenen Raum, welcher Zusätze in Zahl- und Buchstabenschrift bequem und ohne Spuren, daß die Beischreibung später geschehen, zuließ, zur Acceptation vorgelegt, in solcher Beschaffenheit von ihm acceptirt und erst nach dem Acc ept mit dem als falsch an- gegriffenen höheren Betrage der ursprünglichen Verpflichtungs- summe ausgefüllt worden seien; Daß abgesehen von der Unwahrscheinlichkeit einer solchen der Vollziehung aller sonstigen Wechsel-Accepte des Appel- lanten widerstreitenden Annahme, die Unterstellung ihrer Rich- tigkeit nur dahin führen würde, daß die so zu Stande ge- kommenen Accepte die Fälschung der Wechselsummen in einer

Aktien-Gesellschaft für Bergbau und Hüttenwesen. Lieferung von Maschinen zum Betrieb. Competenz. Handelsgericht

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Weise ermöglicht hatten, welche für jeden Dritten eben so wenig erkennbar war, als wenn die zusätzliche gleich dem übrigen Context von fremder Hand hcrrührende Schrift sich schon vor der Acceptation auf dem Wechsel befunden hätte; Daß daher der Appellant durch seinen eigenen Mangel an Vorsicht die Mittel zur Fälschung an die Hand gegeben und sich dem dadurch getäuschten redlichen Dritterwerber der Wechsel gegenüber in einem Verschulden befinden würde, wofür er demselben zum Schadensersatz, der auch im Wechselprozeß gefordert werven könnte, verantwortlich sein würde; Daß mithin die von ihm erbotenen Beweise nicht geeignet sind, ihn von der Verpflichtung, dem Appcllatcn für die streitigen Wcchselbeträge einzustehen, zu entbinden; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die Berufung rc. l. Senat. Sitzung vom 12. Juli 1858. Advokaten: Wallraf — Bcssel.

Aktien-Gesellschaft für Bergbau und Hüttenwesen. — Lieferung von Maschinen zum Betrieb. — Competenz. — Handelsgericht. Wenn eine Aktien - Geselischaft für Bergbau und Hüttenwesen nicht nur die Förderung der in eigenthümlich oder pachtweise zu erwerbenden Bergwerken, Gruben und Brüchen zu gewin- nenden Fossilien undKohlen, und dieVeräuße- rung oder Verhüttung der gewonnenen Fossi- lien und Kohlen, sondern auch den An- und Verkauf dieser unv aller damit im Zusammen- hänge stehenden Produkte und Fabrikate zum Zwecke hat, so ist sie sowohl nach hiesigem Recht als nach der unter der Herrschaft des Allg. Landrechts bestehenden Gesetzgebung eine Han- delsgesellschaft. *) Der Ankauf von Maschinen zum Betriebe eines so lchen Unternehmens bildet für die Gesellschaft ') Archiv 52, i. 67.

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ein Handelsgeschäft, besonders wenn nicht fest- steht, daß solche bloß zum Zweck des Bergwerks- und Hüttenbetriebes bestimmt sind.*) A. Wever u. Comp. — Rhein. Bergbau- und Hüttenwesen-Aktiengesellschaft. Die zu Duisburg domizilirte Rhein. Bergbau- und Hüt- tenwesen-Aktiengesellschaft hat nach §. 2 der Statuten zum Zweck und Gegenstand: den Bergbau auf Eisenstein und alle sonstigen Fossi- lien, auch Steinkohlen in eigenthümlich oder pacht- weise zu erwerbenden Bergwerken, Gruben, Brüchen und sonstigen Concessionen, die Veräußerung oder Verhüttung der gewonnenen Erze, Fossilien resp. Steinkohlen, die weitere Verarbeitung der Metalle und aller sonstigen Förderungen zu allen halbfertigcn und fertigen Gegenständen, so wie den An- und Ver- kauf dieser und aller damit im Zusammenhänge ste- henden Produkte und Fabrikate u. s. w. Die Maschinenfabrik A. Wever u. Comp, zu Elberfeld hatte ihr mehrere Maschinen für den Preis von circa 20,000 Thlr. zum Betriebe ihres Unternehmens, namentlich eineS dazu gehörigen Walzwerkes, aeliefert, und klagte beim Han- delsgericht zu Elberfeld den Rest des Kaufpreises ein. Zur Begründung der Competenz dieses Gerichts stellte die Klage auf, daß dort der Vertrag geschlossen, die Waare überliefert sei und auch die Zahlung vertragsmäßig erfolgen müsse. Die Verklagte setzte die Einrede der Jncompetenz ent- gegen, weil sie nur Grubenbau betreibe und die Erze, welche sie aus ihren Gruben gewinne, auf ihren Hochöfen verhütte, auch auf einem Walzwerke ihre Produkte weiter verarbeite, was kein commerzielles Unternehmen sei und keine Handels- geschäfte involvire, und weil eben wenig die Beschaffung derjenigen Gegenstände, welche Klägerin zur Einrichtung des Walzwerkes geliefert, auf ihrer Seite ein Handelsgeschäft darstelle. Klägerin bezog sich auf den Art. 2 der Statuten der Verklagten, wonach diese auch den An- und Verkauf von *) Vergl. General-Register zum Archiv „Handelsgericht" Nro. 51—56. Archiv 54t Bd. 1. Abtbeil.

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Produkten nnd Fabrikaten zum Zweck habe, mithin eine Han- delsgesellschaft sei, bemerkte sodann, daß hiernach beide Par- teien dem Handelsstande angehörig seien, mithin alle Ver- bindlichkeiten zwischen ihnen, welche ihren Handelsunterneh- mungen nicht fremd seien, zur Competenz der Handelsgerichte gehörten. Das Handelsgericht verwarf die Einrede der Jncompe- tenz. Die Berufung der Verklagten wurde vom Hofe ver- worfen aus folgenden Gründen: I. E., daß die Appellantin sich in dem §. 2 ihrer Sta- tuten neben dem Bergbau in den ihr "ei'gcnthümlichen oder pachtweise zu erwerbenden Bergwerken und der Veräußerung oder Verhüttung der gewonnenen Erze und Fossilien die weitere Verarbeitung der Metalle zu allen halbfertigen und ganz fertigen Gegenständen, so wie den An- und Verkauf dieser und aller damit im Zusammenhänge stehenden Pro- dukte und Fabrikate zur Aufgabe gestellt, und sich den letz- teren Zwecken nach als eine Handelsunternehmung zu erken- nen gegeben hat, deren tatsächliches Bestehen dadurch nicht in Zweifel gestellt ist, daß die Appellantin ihrer Angabe nach, bisher nur das aus ihren eigenen Gruben hervorgegangene Material verarbeitet und veräußert hat; Daß dieselbe daher sowohl nach den Grundsätzen des Rhein. Handelsrechtes, als auch nach Anleitung des §. 22 des Gesetzes vom 3. April 1847 zur Klasse der Handeltrei- benden zu zählen ist, und es sich, da auch die Appellatin unzweifelhaft dieser Klasse angehört, vorliegend von Strei- tigkeiten unter Handelsleuten handelt, deren Entscheidung in Gemäßheit der Verfügung des Art. 631 Nro. 1 des H. G. B. den Handelsgerichten in so fern zusteht, als sie nicht aus einem Geschäfte entsprungen sind, welches mit dem Han- del der Contrahente» in keiner Beziehung steht; I. E., daß die der Appellantin gelieferten Maschinen, deren zu zahlender Restkaufpreis Gegenstand der Klage ist, zur Einrichtung und zum Betriebe ihres Gewerbes bestimmt worden sind, ohne daß bei der ursprünglichen Bestellung oder in der späteren Correspondenz einzelne Industriezweige, deren einem oder anderen sie dienen sollten, angegeben sind, eine derartige Unterscheidung auch gegenwärtig von der Appellan- tin nicht aufgestellt, und daher um so mehr anzunehmen ist,

Competenz der Gerichte und der Verwaltungsbehörden. Verwaltung und Nutzung von Gemeindevermögen. Rechte der Corporationen und der Einzelnen

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daß die Maschinen nicht bloß zum Zwecke des Bergwerks- und Hüttenbetriebes, sondern überhaupt zur Förderung der in den Statuten vorgesehenen Zwecke, mithin auch der in das Gebiet der Fabrikation und des Handels sich erstrecken- den, bestellt und angenommen sind, und sonach von der Ap- pellantin in der Eigenschaft als Inhaberin einer commerziellen Unternehmung contrahirt worden ist; Daß somit die Berufung zu verwerfen ist. II. Senat. Sitzung vom 23. Dezember 1858. Advokaten: Esser I. — Widenmann.

Coinpetenz der Gerichte und der Verwaltungsbehörden.— Verwaltung und Nutzung von Gcmeindevermögen. — Rechte der Corporationen und der Einzelnen. Die Verwaltung des Gemeindevermögens jeder Art, und die Beschlußfassung über Benutzung desselben stehtlediglich den Verwaltungsbehör- denzu, welchen auch die Entscheidung überStrei- tigkeiten bezüglich dieser Benutzung gebührt; es sei denn, daß sich der Einzelne auf einen speziellen Rechtstitel berufen könne, inwelchem Falle die Competenz derGerichte begründet ist. Einen solchen speziellen Rechtstitel bildet indessen nicht der tz. 3 »>. 3 desGesetzes vom 19. Mai 1851, wonach dieAbfindung sürNutzungsrechte, welche als sogenanntes Gemeindeglieder-Vermögen anzusehen sind, der Gemeinde als Corporation zufallt, die berechtigten Gemeindemitglieder dagegen dieBenutzung derselben für dieDauer ihrer Nutzungsrechte erhalten sollen. Die Gerichte sind daher incompetent, über eine Klage der Gemeinde-Einwohner gegen die Ge- meinde zu erkennen, in welcher dieselben, ge- stützt auf den bezogenentz. 3 und auf ihreEigen- schaft als Einwohner, diese Nutzung in Anspruch nehmen. §. 4 des Reffort - Reglements; §. 19 der Gemeinde- Ordnung ; §. 3 al. 3 des Gesetzes vom 19. Mai 1851. 8*

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Hensen u. Cons. — Gemeinde Hilfarth. Durch Urtheil des Kgl. Rh. A. G. H. vom 22. März 1851 wurden den Gemeinden Bracheln, Hilfarth und Lindern verschiedene Gerechtsame auf den Kappbusch zuer- kannt, insbesondere das Recht, denselben mit Pferden und Hornvieh zu bcscbweiden, das dürre Holz zu sammeln und andere mehr. Durch eine, in gesetzlicher Form am 26. Juli 1853 aufgenommene, und durch Beschluß des Kgl. Landge- richts zu Aachen vom 23. November 1853 homologirte Eini- gungsverhandlung wurden den gedachten drei Gemeinden von den Beerbten des Kappbusches als Abfindung für sämmtliche, den Gemeinden auf den Kappbusch zustehende Servituten 900 Morgen Magdcb. Maßes zum vollen und unbeschränk- tenCigenthum abgetreten. Won diesen 900 Morgen fielen 350 auf die Gem ein de Hil fart h. Nachdem über die fer- nere Benutzung dieses Gemeindeeigenthums von dem Gemcin- derath von Hilfarth verschiedene Beschlüsse gefaßt, und zwischen ihm und den instanzmäßigen Verwaltungsbehörden mehrfache Verhandlungen stattgehabt hatten, wurde schließlich "unter Genehmigung der Kgl. Regierung festgesetzt, daß die Gemein- deviehweide aushörcn, das, der Gemeinde Hilfarth zugefallene Kappbuschterrain öffentlich an die Meistbietenden in ange- messenen Parzellen verpachtet, und nur denjenigen Einwoh- nern , welche zur ersten Stufe der ersten Hauptklasse der Klassensteuerpflichtigen gehören, je ein halber Morgen gegen 1 Thlr. 15 Sgr. jährlichen Pacht auf 9 Jahre aus freier Hand in Pacht gegeben, und endlich ein Areal von 30 Morgen zur Deckung von Gemeindeschulden und Beschaffung der noth- wendigen Meliorationskosten in öffentlicher Versteigerung ver- kauft werden sollte. Während der Berathung und Beschluß- fassung über diese Maßregeln hatten verschiedene Einwohner von Hilfarth — unter dem Widerspruch anderer — im Ver- waltungswege durch alle Instanzen hindurch gegen dieselben opponirt, waren aber mit ihren Einwendungen abgewiesen worden. Demnächst klagten nun sechs einzelne Einwohner bei dem Kgl. Landgerichte zu Aachen gegen die Gemeinde Hilfarth, um die Kläger als Bewohner des Dorfes Hilfarth berech: tigt erklären zu hören, den, der Gemeinde Hilfarth zur Ab- findung ihrer Servituten auf den Kappbusch abgetretenen,

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350 Morgen großen Th eil des Kappbusches, insofern er auf die Berechtigungen fällt, welche den Requirenten mitzustehen, mit Pferden und Hornvieh zu beschweiden, das dürre Holz darin cinzusammeln, für ihre Sohlstätten ihren Antheil an jähr- lichs 24 kleinen Eichen zu Nothbauten zu verlangen, bei Brand- unglücken das nöthige Bauholz aus dem Walde zu beziehen^ und das Kraut in demselben zu schneiden; die Abtheilung des fraglichen Terrains in Parzellen zur Verpachtung und die Verpachtung selbst, insofern und weit sie geschehen möchte, für ungültig erklären und sich in dieKosten sowie zum Scha- densersatz verurtheilen zu hören. Diese Klage wurde darauf gegründet, daß die vorgedachten Gerechtsame der Gemeinde Hilfarkh urtheilsmäßig zuerkannt, und der Gemeinde dafür sowie für ihr Recht, das nöthige Bauholz zu Gemeinde- und Schulbauten zu beziehen und ähnliche mehr, bei ker Theilung des Kappbusches die erwähn- ten 350 Morgen Terrain abgetreten worden seien; daß dir Kläaer als Einwohner des Dorfes Hilfarth und als Besitzer von Sohlstätten in demselben zu dem Genüsse der erwähnten Servituten berechtigt seien; daß nach tz. 3 ul. 3 des Gesetzes vom 19. Mai 1851 das Äbsindungsquantum für die Nutzungs- rechte ihrer Einwohner zwar der Gemeinde als Corporation zugefallen, die berechtigten Gemeindeglieder aber die Benutzung derselben für die Dauer ihrer Nutzungsrechte erhalten sollen; die Gemeinde Hilfarth aber das abgetretene Gemeindeglieder- vermögcn als Vermögen der Gemeinde behandle, und, unter Verkennung der den Einwohnern zustehenden Nutzungen, zum Vortheil der Gcmeindekasse zu verpachten beschlossen und be- reits zu dem Ende abgekheilt, sowie Holz darin zum Fällen verkauft habe, ohne die von den Einwohnern dagegen erho- bene Opposition zu berücksichtigen. Der Klage wurde zunächst die Einrede der Jncompetenz entgegengesetzt, indem behauptet und auszuführen gesucht wurde, daß die Entscheidung über die, in derselben angeregte Streitfrage lediglich den Verwaltungsbehörden zustehe. Durch sein Urtheil vom 29. Juli 1858 erklärte das Kgl. Landgericht sich aus die Klage vom 26. November 1857 in- soweit für incompetent, als dieselbe dahin gerichtet war, die Abtheilung des in Rede stehenden Terrains in Parzellen be- hufs der Verpachtung, insofern und soweit sie geschehen möchte

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für ungültig zu erklären; verwarf dagegen im klebrigen die Jncompetenz-Einrede; verordnete, mit der angegebenen Ein- schränkung, den Vortrag zur Hauptsache und compensirte die Kosten. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Klager die Haupt- und die Gemeinde Hilfarth die Jnzidentberufung, indem sie ihre Prinzipalbehauptungen erster Instanz wiederholten, wobei die Hauptappellanten vorzüglich geltend machten, daß ihnen in dem §. 3 al. 3 des Gesetzes vom 19. Mai 1851 ein spe- zieller Rechtstitel zur Seite stehe. Für die Jnzidentappel- lantin wurde dagegen ausgeführt, daß sowohl nach den fran- zösischen wie preußischen Gemeindegesetzen und Ressortbestim- mungen die Verwaltung und Benutzung von Gemeindegütcrn, insbesondere auch die Verwandlung von sogenanntem Gc- meindegliedervermögenin Gemeindevermögen, und die Entschei- dung über desfallsigc Streitigkeiten lediglich Sache der Verwal- tungsbehörde sei, wie sich dies aus folgenden Gesetzen ergebe: Dekret vom 10. Juni 1793; desgl. vom 9. Krumaire I. XIII.; Ressortreglement, §. 4; Städteordnung vom 19. November 1808, §. 53; Städteordnung für die Rheinprovinz vom 15. Mai 1856, §§. 45 u. 46; Gemeindeordnung für die Rheinprovinz vom 23. Juli 1845, §§. 88 , 95 u. 19; daß hiervon nur dann eine Ausnahme stattsinde, wenn der Einzelne sich auf einen speziellen Rechtstitel stützen könne, worunter ein privatrechtlicher Titel zu verstehen sei. Sodann suchte die Jncident-Appellantin aus dem Inhalt der Klage, welche hier allein maßgebend sei, nachzuweisen, daß die Kläger ihre Ansprüche nicht auf einen solchen speziellen Rechtstitel, sondern lediglich auf ihre Eigenschaft als Einwohner der Ge, meinde Hilfarth und die diesen Einwohnern als solchen zu- stehenden Rechte stützen; daß auch der bezogene §. 3 al. 3 des Gesetzes vom 19. Mai 1851 gar nicht als Specialtitel angerufen sei, übrigens aber auch nicht einen solchen darstelle, indem er augenscheinlich blos den Zweck habe, zu verhindern, daß nicht im Wege der Gemeinheitstheilungen Aenderungen und Umgestaltungen in der Benutzung des Gemeindevermögens eintreten sollten, welche nur von den regulären Verwaltungs- behörden ausgehcn könnten, so daß also nach der Gemein- heitstheilung die „Abfindung" in dieselbe Kategorie des Gemeindegliedervermögens falle, in welcher vor derselben die Nutzungsrechte gestanden, aber auch nach wie vor dieses Ge-

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meindegliedervermögen durch die verfassungsmäßige Behörde in Gemeindevermögen verwandelt werden könne. Der A. G. H. erließ hierauf in Ucbereinstimmung mit dem Anträge des Oeffentl. Ministeriums folgendes U r t h e i l. I. E., daß der §. 4 des Ressortreglements vom 20. Juli 1818 den Regierungen das Recht überträgt, die Berathschla- gungen und Beschlüsse der Gemeinderarhe über die Art, wie die Güter der Gemeinde benutzt, und welche Anordnungen damit vorgenommen werden sollen, zu bestätigen oder zu ver, werfen, und die unter den Mitgliedern der Gemeinde hieraus entstehenden Streitigkeiten zu entscheiden; Daß in Uebereinstimmung hiermit der §. 19 der hier zur Anwendung kommenden Gemeindeordnung vom 23. Juli 1845 vorschreibt, daß Streitigkeiten über die Theilnahme an den Gemeinde-Nutzungen, so weit sie nicht auf einen speziellen Rechtstitel sich gründen möchten, im Verwaltungswege durch den Landrath zu entscheiden seien; Daß diese gesetzlichen Bestimmungen auch nicht mit dem vom ersten Richter in Bezug genommenen §. 15 des Ressort- reglements im Widerspruch stehen, da der in diesem §. im Allgemeinen gestattete Rechtsweg gegen Verfügungen, welche die Regierung als Finanzbehörde oder in Absicht der Ver- mögensverwaltung anderer ihr untergeordneten moralischen Personen erlassen hat, nach dem allegirten §. 35 der Verord- nung vom 26. Dezember 1808 überall dann cessiren soll, wenn wie im vorliegenden Falle, die richterliche Cognition durch be- sondere Gesetze ausgeschlossen wird; Daß hiernach aber und weil die durch die Klage der Appel- lanten angegriffenen Maßregeln der Verwaltungsbehörden sich lediglich auf die Art der Benutzung von Gemeinde-Gütern beziehen, die Competenz der Gerichte nur in der Unterstellung begründet sein würde, daß die Appellanten in der Lage wären, für die von ihnen in Anspruch genommenen Nutzungsrechte einen speziellen Rechtstitel nachzuweisen; Daß in dieser Beziehung aber zunächst das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 22. März 1851, welches allein den Titel für die von den Appellanten reclamirten Rechte bildet, die i» Rede stehenden Gerechtsame auf dem Kappbusche der ap-

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pellatkschen Gemeinde als Corporation, nicht aber bestimmten Einwohnern dieser Gemeinde, zuerkannt hat; Daß unter den zuerkannten Gerechtsamen sub 4 zwar auch das Recht der eine Sohlstätte besitzenden Einwohner zu Nothbauten jährlichs 24 kleine Eichen zu verlangen auf- geführt wird; Daß aber gerade daraus, daß auch dieses Recht nicht den zeitigen Sohlstätt-Besitzern, sondern der appellatischen Gemeinde als Corporation zugesprochen wird, auf unzwei- deutige Weise hervorgeht, daß das erwähnte Urtheil von den Sohlstattbesitzern auch in diesem Punkte als ein spezieller Rechrstitel mit Erfolg nicht angerufen werden kann; Daß vielmehr auch die in Frage stehende Holzberechtigung den einzelnen Gemeinde-Einwohnern nur vermöge dieser ihrer Eigenschaft zukommen sollte, und daß der Besitz einer Sohl- statte dabei lediglich als die natürliche Bedingung des Be- dürfnisses erwähnt wurde; Daß noch weniger aber die Appellanten aus dem §. 3 al. 3 der Gemeinheiksthcilungsordnung vom 19. Mai 1851 einen speziellen Rechtstitcl für sich herleiten können; Daß nämlich abgesehen davon, daß die in diesem §. vor- kommende Unterscheidung von Kämmerei- und Bürger-Ver- mögen in der rheinischen Gemeinde-Gesetzgebung sonst nicht hervortritt, und sich mehr an die Gemeinde-Ordnungen der älteren Provinzen anschließt, die Disposition des ganzen Pa- ragraphen nur dahin geht, daß bei Gelegenheit von Gemein- heitsrheilungen eine Verwandlung von Kämmerei-Vermögen in Bürger-Vermögen oderauch umgekehrt nicht Statt finden solle; Daß dadurch aber keineswegs rücksichtlich der den einzelnen Gemeinden durch die Theilung oder Servitut-Ablösung zu- gewiesenen Grundstücke, die allgemeine Befugniß der zustän- digen Verwaltungsbehörden, die bestehende Art der Benutzung von Gemeindegütern abzuändern, ausnahmsweise aufgehoben werden sollte; Daß demnach unter Verwerfung der Hauptberufung das angegriffene Urtheil nach dem Anträge der Inzident-Appel- lantin abzuändern ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die Hauptberufung von dem Ur- theile des Kgl. Landgerichts zu Aachen vom 29. Zuli 1858,

Legat von Immobilien an Eheleute. Gütergemeinschaft

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reformi'rt dagegen dieses Urtheil auf die von der Appellatkn eingelegte Jnzidentberufung, erklärt sich an dessen Statt für incompetent über die von den Appellanten angehobene Klage ihrem ganzen Umfange nach zu erkennen, u. f. w. I. Senat. Sitzung vom 14. Dezember 1858. Advokaten: von Hontheim — Nacken.

Legat von Immobilien an Eheleute. — Gütergemeinschaft. Das bei stehender Ehe von einemDritten den bei- denEheleuten zusammen (conjuctim) gemachte Legat von Immobilien ist als jedem derselben zur Hälfte undnichtals der Güter-Gemeinschaft zugewendet zu betrachten, Art. 1405 25. G. 25. *) Erben Kochs — von Baro. Die Parteien stehen im Theilungsprozesse über den Nachlaß der Ehefrau des Appcllaten Grafen v. Baro, Josephine geb. v. Cabanes. Diese, welche kinderlos und ohne Testament verstarb, wurde beerbt in der mütterlichen Linie von dem Vater der Appellanten, in der väterlichen von Charlotte v. Cabanes, welche ihre sämmtlichen Rechte an den Appellatcn übertragen. Außerdem ist letzterer an dem Nachlasse bethci- diat auf Grund des zwischen ihm und der Erblasserin am 14. September 1833 abgeschlossenen Ehevertrages, kraft dessen der Ueberlebende, in casu der Graf, außer der hier nicht zur Sprache kommenden lebenslänglichen Nutznießung der Immo- bilien der Verstorbenen: a) Die zu machenden Errungenschaften; b) Die gesammten Mobilien erhalten sollte; Die eine der Contcstationen, um die cs sich hier handelt, betrifft das Lacseonker-Hof-Gut und circa 70 Morgen Wald- parzellen, beides hcrrübrend von Fräulein Calharina v. Ca- bancs, Schwester der verstorbenen Gräfin v. Varo, welche darüber durch Testament vom 8. Januar 1853 also verfugt hatte: *) Die ßrage ist streitig. Die Mehrzahl der franz. Autoren theilt die dermalen vom Hofe adopkirte Anstcht so cfr. Dalloz, Trop- long, Boileux, Duranton etc. Entgegengesetzt sprechen sie aus das Urtheil des Hofes im Arch. 38.1.98, TonII. Zach, Marcade.

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„Meiner Schwester Frau Grasin Josephine v. Daro, geb. v. Cabanes und deren Gemahl Herrn Graf Karl v. Varo, oder jenem von Beiden, so mich überleben wird, vermache ich den rc. Laesdonker- Hof, die rc. Waldparzellen u. s. w " Beide Eheleute v. Varo haben den Erbanfall erlebt, so daß es sich nur darum handelt, wie der erste Theil der testa- mentarischen Institution, worin beide Eheleute eoujunotim be- rufen sind aufzufassen sei. Appellat behauptet, daß in ihr die Güter-Gemcinschaft berufen sei und da er Appellat, als Ueberlebender nach dem Ehevertrage die ganze Güter-Gemein- schaft erhalte, so sielen ihm der Laesdonker-Hof und die 11 Waldparzellen als Theil derselben zu. Dagegen behaupteten die Kläger und Appellanten Erben Kochs: 1) Daß der Ehcvertrag den Ueberlebenden nicht die Gü- ter-Gemeinschaft als solche, sondern nur zwei Aktiv-Rubriken derselben, nämlich die Errungenschaft und das Mobilarver- mögen zuwende, und daß überdem 2) die testamentarische Bestimmung der Catharina v. Cabanes nicht zu Gunsten der Güter-Gemeinschast, sondern als jedem der Ehegatten persön- lich und zur Hälfte gemacht zu verstehen. — Beide Parteien bezogen sich außer auf den Willen der Testatrix, auf die Be- stimmung des Art. 1405 des B. G. B., v. Varo wollte den- selben dahin verstanden wissen, daß Schenkung resp. Legat nur dann von der Güter-Gemeinschast ausgeschlossen, wenn sie nur einem der Ehegatten vermacht worden (qui ne sont faites qu’J» l’un des deux epoux) während sie hineinsielen, wenn Schenkung oder Legat beiden Eheleuten zusammen zu- gewendet worden. Dagegen behaupteten die Kläger: Der Art. 1405 sei nur ein Ausfluß des in dem vorhergehenden Akte ausgesprochenen Prinzipcs über die Natur des Ac- questes, der nur dasjenige umfasse, was nicht ä titre de succession ou de donation erworben worden. Vergl. Art. 1498, 849 B. G. B. Das Landgericht zu Cleve adoptirte die Ansicht des Grafen v.kVaro, dagegen erkannte der Appellhof auf die von Erben Kochs eingelegte Berufung reformatorisch wie folgt: I. E., daß die Schwester der Erblasserin, Catharina v. Cabanes in ihrem Testamente vom 8. Juni 1843 über die gedachten Immobilien in folgender Weise verfügte:

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„Meiner Schwester v. Varo und deren Gemahl, oder Jenem von diesen Beiden, so mich überleben wird, vermache ich hiermit in vollem Eigrnthume den Laesdonker-Hof rc. ferner die mir zugehörigen eilf Stücke Holzgewächs rc." Daß der Appellat diese letztwillige Verfügung als ein Ver- machtniß zu Gunsten der zwischen ihm und seiner verstorbenen Ehegattin bestandenen gesetzlichen Güter-Gemeinschaft in An- spruch nimmt, wahrend dieselbe nach der Behauptung der Appellanten ein Vermäcbtniß zu Gunsten der Ehegattin in dem Sinne zum Gegenstände hat, daß dadurch die Hälfte der gedachten Immobilien der Gräfin v. Varo und die an- dere Hälfte ihrem Gatten zugewendet worden sei; I. E., daß, da der Erblasserin in der einen oder andern Weise zu disponiren frei stand, ihre nach den gesetzlichen Be- griffsbestimmungen des gütergemeinschaftlichcn und des per- sönlichen Vermögens der Ehegatten auszulegende Intention für die desfallsige Entscheidung maaßgebend ist; Daß nach Art. 1401 B. G. B. zur Güter-Gemeinschaft alle Immobilien gehören, welche während der Ehe erworben werden, und diesem Acqueste in den Art. 1402 und 1404 >. <•. als nicht zur Güter-Gcmeinschafr, sondern zum persönlichen Vermögen der Ehegatten gehörig, dasjenige Zmmobilar-Ver- mögen gegenübergestellt wird, welches ihnen während der Ehe durch Succession oder Schenkung anersällt; Daß hiernach Erbanfalle und Schenkungen von Immo- bilien grundsätzlich den Charakter persönlicher Zuwendungen behalten, und dem Rechtssubjektc der Güter-Gemeinschaft fremd bleiben, es sei denn, daß die Zuwendung ausdrücklich zu Gunsten der Güter-Gemeinschaft geschieht; Daß in diesem Sinne der Art. >405 I. o. zunächst die Person des einen und andern Ehegatten als das eigentliche Subjekt der Schenkung hinstellt, und zwar ohne Unterschied, ob ein Einzelner der Ehegatten oder ob beide die Beschenkten sind; Daß nur im Gegensätze solcher persönlichen Zuwen- dungen die Güter-Gemein schaft ausnahmsweise dann als das Rechts-Subjekt der Schenkung (und analog auch der letzt- willigen Liberalität) anzusehen ist, wenn die Schenkung aus- drücklich bestimmt, daß das geschenkte Immobile zur Güter- Gemeinschaft gehören solle;

Alignement. Bauverbot. Entschädigung

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Daß aber auch die gedachte Gesetzbestimmung im Sinne der appellatischen Auslegung in allen Fällen eine lückenhafte sein würde, wo durch Testament oder Schenkung gerade den beiden Ehegatten persönlich das Jmmobilar zugewiesen wer- den soll; Daß übrigens die Absicht der Tcstatrir nicht die Güter- Gemcinschaft, sondern beide Ehegatten als Legatare zu be- rufen im vorliegenden Falle um so weniger bezweifelt werden kann, als nicht anzunehmen ist, daß die Testatrix tie eigene Schwester minder als deren Ehegatten habe bedenken und das ganze Vermächtniß der alleinigen Disposition des Letztem habe unterwerfen wollen; Daß sie zudem bei ihrer Verfügung den mit ihrer Zuzie- hung geschlossenen Ehevertrag nicht ignorircn, mithin, wenn es ihre Absicht war, ausdrücklich zu Gunsten der Güter-Ge- meinschaft verfügen konnte, anstatt die beiden Ehegatten als Legatare re er verbis conjuncti zu berufen und in gleichem Sinne eventualiier dem Letztlebenden das Vermächtniß aus- schließlich zuzuwenden; Daß, wenn hiernach überhaupt die fr. Immobilien keinen Gegenstand der zwischen den Edeleuten v. Varo bestandenen Gntcr-Gemeinschaft bilden, die außerdem streitige Auslegung über den Umfang der dem Ucberlebenden in dem Ehevertrage gemachten Jmmobilar-Zuwendungen nicht weiter in Betracht kommt; Aus diesen Gründen reformirt rc. 111. Senat. Sitzung vom 5. Januar 1859. Advokaten: Wallraf— Kyll.

Alignement. — Bauverbot. — Entschädigung. Die durch Königl Cabinetsordre gemachte Fest- stellung eines städtischen Alignements-Planes mit Verleihung des Expropriationsrechts gibt an und für sich der städtischen Behörde nicht das Recht, die Bebauung des in dies Alignement fallenden Terrains zu untersagen, so lange sie dasselbe nicht im Wege der Expropriation förm- lich an sich zieht.

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Verweigert diese Behörde dem Eigenthümer dem unerachtet die Concession für die Ausführung der vow ihm auf jenem Terrain projectirten Bauten, so ist einem solchen polizeilichen Ver- bote zwarFolgezu leisten, d er Eig en thüm er hat aber dafür bis zur eintretenden Expropriation SchadensersatzimBetrage derZinsen der durch dasVerbot bewirkten Werthverminderung sein es Eigenthums zu beanspruchen. Stadt Koblenz — Hergt. Hergt besitzt in Koblenz ein zweistöckiges Wohnhaus, welches die Ecke der Rheinstraße und Kastorpfaffengasse bildet; die Fronte jenes Wohnhauses liegt in der Rheinstraße; hinter demselben, der Kastorpfaffenaasse entlang befindet sich der dazu gehörige Hofraum und Garten. Auf seinem Wohnhause beabsichtigte Hergt zwei neue Stockwerke und aus den Hof- raum (woselbst sich jetzt auch ein Stallgebäude befindet)" so- wie dem Garten drei neue Wchnbäuser, zu setzen, und kam wegen der dazu erforderlichen Bauerlaubniß bei dem Ober- bürgermeister-Amte der Stadt Koblenz ein. Durch Verfügung des Oberbürgermeisters vom 29. Oktober 1856 und der Po- lizei-Direktion daselst vom 15. Marz 1857 wurde demselben jedoch ein abschlaglicher Bescheid ertheilt, und diescrhalb Be- zug genommen auf die Cabinetsordres vom 15 November 1834 und 5. November 1847, durch welche mittelst gleich- zeitiger Verleihung des Erpropriationsrechts nach Maßgabe des Gesetzes vom 8. März 1810 ein von der Stadt Koblenz aufgestellter Alignements-Plan genehmigt wurde, nach welchem unter Andern die Kastorpfaffengaffe erbreitet werden und ein Theil des nach der Absicht von Hergt zu bebauenden Terrains in die Alignementslinie fallen sollte. Hergt stellte hierauf wider die Stadt Koblenz bei dem Landgerichte zu Koblenz eine Klage an, um die Stadt, in deren Interesse das fragliche Bauverbot erlassen sei, gemäß der Art. 545 des 33. G. 33. und 9 der Verfassung vom 31. Januar 1850 verurtheilen zu lassen, bis dahin, daß sie es für gut finden werde, den in das Alignement fallenden Theil des fraglichen Terrains zu acquiriren, jährlich an Kläger dir Summe von 1540 Thlr. nebst Zinsen vom Tage der Klage zu bezahlen. Zur Rechtfertigung der Klage bezog sich

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Hergt auf sein Eigenthumsrecht an dem fraglichen Terrain, und erbot den Beweis darüber, daß er die beabsichtigten Bauten mit einem Kostenaufwande von 14000 Thlr. her- stelle, daraus aber nicht blos die Zinsen zu 5 Prozent mit 700 Thlr. sondern 2240 Thlr. jährlich an Micthe ziehen könne. Die Verklagte bestritt die Klage: das fragliche Bauver- bot sei nur eine Folge des durch Königliche Erlasse geneh- migten Alignements-Planes; das Alignement verleihe dem Kläger aber vor der Hand keine Rechte, sondern berechtige denselben blos für den Fall, daß die Verklagte in Vollziehung desselben den innerhalb des Alignements fallenden Theil des klägerischen Eigenthums an sich ziehen und zur Straße ver- wenden würde, den Ersatz des Schadens zu fordern, daß bis dähin das aus dem Alignement folgende bloße Bauver- bot als eine gesetzliche servitus non »ellilleanOi zu Lasten des dadurch betroffenen Terrains anzusehen sei und daher ein Anspruch auf Entschädigung nicht erhoben werden könne; jedenfalls sei die geforderte Entschädigungssumme zu hoch. Unterm 30. März 1857 erkannte das Landgericht auf den vom Kläger erbotenen Zeugen- und Sachverständigenbeweis. In den Motiven heißt es: Daß der Erlaß eines Alignements die bessere Einrichtung, Sicherheit und Bequemlichkeit der öffentlichen Straßen und Wege bezweckt und aus dem der Bürgerlichen Gesetzgebung consequent durchgesührten Satze beruht, daß das Interesse des Einzelnen zwar dem Interesse der Gesammtheit nachstehen müsse, Ersterer jedoch berechtigt sei, für den Schaden, welchen er durch Aufopferung seiner persönlichen Rechte erleidet, ge- rechte und vollkommene Entschädigung zu verlangen; daß aus diesen Sätzen für den gegenwärtigen Fall folgt, daß die Allerh. Genehmigung des Alignemems-Plans zwar der Stadt Eoblenz das Recht gibt, das innerhalb des fraglichen Alig- nements fallende Privateigcnthum für den Fall und für den Zeitpunkt, daß sie dieses wollen und erklären wird, gegen Entschädigung des Eigenthümers an sich zu ziehen, daß je- doch bis dahin, daß diese formelle und wirkliche Expropria- tion seitens der Stadt Eoblenz erfolgt sein wi»d, andererseits der Eigenthümer des in das Alignement fallenden Terrains in der freien Verfügung und Benutzung seines Eigenthums in keiner Weise durch das Alignement beschrankt ist, daß ins-

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besondere eine solche Beschränkung auch nicht in Bezug auf das Recht, das fragliche Eigenthum durch Errichtung von Gebäuden zu benutzen, angenommen werden kann, vielmehr auch in dieser Hinsicht die Beschränkung des Privateigen- thums nur eine oer Art bedingte ist, daß entweder die Stadt das fragliche Terrain sofort übernehmen, oder aber gestatten muß, daß dasselbe nach dem Willen des Eigenthümers, d. h. durch Errichtung von Gebäuden, benutzt werde, indem es allen Rechtsprincipien widerspricht, daß an sich begründeten Rechten durch die Möglichkeit künftiger Ansprüche eines Andern — sei dies auch die Allgemeinheit — Eintrag geschehen könnte; Daß demnach aus dem Vorhandensein des Alignements für die Stadt Koblenz kein Rechtsgrund für eine dem Kläger obliegende servitus non aedificandi hergeleitet werden kann, eine solche auch durch keine anderen allgemeinen Rechlsgrund- satze eine Begründung findet; I. E., daß nun dessen ungeachtet das gegen den Klager in den Verfügungen des Oberbürgermeisters vom 29. Okto- ber v. I. und der Kgl. Polizei-Direktion vom 15. Marz d. I. ergangene Verbot, das fragliche innerhalb des Alignements fallende Terrain zu bebauen, in Folge der Gesetze vom 16. August 1790 Tit. XI. vom 19. u. 22. Juli 1791. TU. I. Art. 46 und vom 11. Mai 1842 seine volle rechtliche Wirk- samkeit hat; daß jedoch zufolge des letztcitirten Gesetzes und der oben angeführten allgemeinen Rechtsprincipien alsdann auch der Kläger berechtigt ist, den Ersatz alles ihm durch dieses Verbot erwachsenden Nachtheils von der Stadt, in deren Interesse jenes Verbot erlassen ist, zu verlangen. Am 9. Juni 1857 fand auf Anstehen von Hergt einZeu- gcnverhör statt; am 2. November 1857 faßten die Experten ihr Gutachten ab; dasselbe ging dahin, daß: 1) für die 3 neu zu bauenden Häuser Thlr. 13,252,, 7„ 6„ 2) für die 2 Stockwerke auf das alte Haus „ 4,750,, 1„ 1„ zusammen Thlr. 18,002,, 8„ 7„ erforderlich seien, dagegen die aus diesen Bauten zu erzielende Miethe zu veranschlagen sei 1) fürdie3 neu zu bauenden Hauser auf Thlr. 1200,, „ „ 2) für die 2Stockwerke auf dem alten Hause auf,, 450„ „ „ Wsammen auf Thlr. 1650,,

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wovon jedoch für den durch diese Bauten wegen Verlust der Stallung, des Hofes und Gartens verminderten jetzigen Mieth- werth des klägerischen Wohnhauses 50 Thlr. in Abzug zu bringen seien. Bei der sernern Verhandlung der Sache stellte daher Kläger den Antrag, die Verklagte kostenfällig zu ver- urtheilen, bis dahin sie es für gut finden wird, den in das Alignement fallenden Theil seines Eigenthums zu acquiriren, an ihn jährlich die Summe von 750 Thlr., beginnend seit dem 2 September 1857, nebst Zinsen von dem jedesmaligen Verfalltage an zu bezahlen. Die Stadt Coblenz trug dagegen wiederholt an, die Klage als ungegründet abzuweisen. In seinem Endurtdeile vom 1. Februar 1858 hielt das Land- gericht seine früheren Erwägungen über das Prinzip der Ent- schädigungspflicht der Verklagten fest, erwog sodann ferner, daß im Allgemeinen das Resultat der Expertise der Festsetzung der Entschädigungssumme zu Grunde zu legen sei, daß aber die Experten bei ihrer Evaluirung die dem Kläger durch seine Neubauten erwachsende Revenüen-Vermehrung, die darauf fallende Steuer-Erhöhung, sodann den während der Bauzeit entstehenden Zinsenverlust des Baucapitals und andere bei jedem Neubau vorkommende unvorhergesehene Mehrkosten nicht gehörig berücksichtigt hätten, und setzte demgemäß die jährliche Entschädigung auf 600 Thlr. vom 1. Dezember 1858 an, zahlbar zuerst am 1. Dezember 1859, fest. Von beiden Urtheilen legte die Stadt Eoblenz Haupt- appell ein und führte zu deren Rechtfertigung unter Anderm aus: daß der Landesherr durch den Erlaß der Cabinets- Ordres vom 15. November 1834 und 5. November 1847 den in das Alignement fallenden Terrains eine gesetzliche servitus non aedificandi habe austegen wollen, habe derselbe dadurch authentisch interpretirt, daß er den Maurermeister Prescinzky in Coblenz, der durch das Alignement auch be- troffen, und mit seinem Entschadigungs-Ansprüche in allen administrativen Instanzen abgewiesen worden sei, auf seinen Rekurs dawider durch Cabinetsbescheid vom 6. März 1841 abschläglich beschieden habe. Nach dem Art. 49 bis 52 des Gesetzes vom 16. Sep- tember 1807 dürfe der Eigentümer an seinen in das Alig- nement fallenden Gebäulichkeiten keine travaux confortatifs mehr vornehmen, und habe im Falle diese Gebäulichkeiten wegen Alter niedergelegt werden müßten, nur Entschädigung

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für den bloßen Werth der Baustelle zu fordern; hieraus folge Ä fortiori, daß derselbe auf jenes Terrain keine Neubauten mehr machen dürfe, welche der Stadt die Möglichkeit der Erwerbung jenes Terrains für den bloßen Werth der Bau- stelle in weitere Ferne rückten; die Feststellung des Aligne- ments - Planes sei ein Act der gesetzgebenden Gewalt des Landesherrn und also von der Stadt Coblenz nicht zu ver- treten; da dieselbe auch nicht in ihrem privativen, sondern im allgemeinen Interesse erfolgt sei, so finde überhaupt ein Entschädigungs-Anspruch nicht statt: jedenfalls seien noch die zum Beweis erbotenen Thatsachen bei Bemessung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen, namentlich der Umstand, daß wenn das Bauverbot nicht erlassen worden wäre, die Stadt Coblenz nach Art. 6/8 des B. G. B. berechtigt ge- wesm sein würde, zu verlangen, daß Hergt mit der Facade der in der Kastorpfaffengasse zu erbauenden drei Häuser resp. mit den darin anzubringenden Thüren und Fenstern sechs Fuß von der Straße entfernt bleibe Hergt legte von dem Endurtheile erster Instanz Jnzident- appell ein und führte zu deren Rechtfertigung unter Anderm aus: die vorliegenden polizeilichen Bauverbote seien an und für sich nicht direkt angegriffen, daher falle alles weg, was die Stadt Coblenz über ihre Befugniß jene Verbote zu er- lassen und über die Verpflichtung des Hergt, sich jenen Ver- boten zu fügen, gesagt habe; das Alignementsgesetz entbinde aber die Stadt keineswegs von der Entschädigungspflicht, es müßten daher die darüber bestehenden von dem Richter -» q»o richtig angewandten allgemeinen Gesetze zur Anwendung kommen. Die Genehmigung des Alignements-Plans sei auf Antrag der Stadt selbst und lediglich in deren privativem Interesse erfolgt, und als eine höhere administrative Maß- regel auszufassen. Die Beweisartikulationen der Stadt Cob- lenz seien irrelevant, und beruhe die Thatsache' sub 2 auf einer irrigen Auffassung der faktischen Verhältnisse, dagegen sei das Urtheil a quo zum Vortheil des Hergt zu reformiren; da dieser den jährlichen Entschädigungsbetrag, welchen ihm die Stadt bezahlen werde, eben so gut, als den erhöhten Mieth- ertrag der Neubauten versteuern müsse, der Ansatz für Zin- senverlust des Baucapitals während der Bauzeit aber dadurch compensirt, daß die Miethzinsen vierteljährig, dagegen die Archiv 54. Bd. l. Ablheil. 9

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Entschädigung von Seiten der Stadt nur jährlich und zwar post; numerando einziehbar wäre. Die Staatsbehörde bemerkte zur Entschädigungsfrage: Aus dem Begriffe des Eigenthums, des Rechtes der un- beschränkten Verfügung über die Sache, ergibt sich die Be- fugniß des Eigenthümers, auf seinem Grundstücke Gebäude zu errichten, ein Recht, welches der Art. 552 des B. G. B. sogar ausdrücklich hervorhebt. Hiernach müßte die Auffassung, wonach die Baufreiheit des Eigenthümers gleichwohl nur be- dingt vorhanden, von vorn herein durch die Nothwendi^- keit, ein gegebenes Alignement zu befolgen, beschränkt sem soll, durch spezielle Gesetze nachgcwiesen werden, welche, in ähnlicher Weise, wie die Bestimmungen über gesetzliche Ser- vituten, den Umfang der Eigenthumsbesugnisse zum Vortheile der Gemeinde, in deren Interesse das Alignement gegeben wird, verringerten. Die verschiedenen Alignementsgesetze ent- halten aber keine diese Auffassung rechtfertigenden Vorschrif- ten. Das Alignement stellt sich als eine polizeiliche Maß- regel dar, die zwar vom Eigenthümer respektirt werden muß, ihn aber im Interesse des öffentlichen Wohles in einem er- worbenen Rechte — der in seinem Eigenthum liegenden Bau- befugniß — einseitig beschränkt. Hieraus allein folgt frei- lich noch nicht das Recht des Eigenthümers auf Entschädi- gung. Denn es gibt zahlreiche polizeiliche Verfügungen, welche die natürliche Freiheit des Eigenthums einschränken, und dessen ungeachtet eine Schadensersatzpflicht nicht erzeugen können. Damit der in seinem Rechte beschränkte Eigenthü- mer Ersatzansprüche erlange, muß außerdem die polizeiliche Beschränkung den Charakter der Expropriation an sich tragen, der nur dann vorhanden ist, wenn die der auferlegten Last oder Beschränkung entsprechenden Vortheile der Art auf eine bestimmte andere Persönlichkeit — den Staat, die Ge- meinde — übertragen werden, daß dem Verlust auf der einen Seite ein entsprechender Erwerb auf der andern gegenüber- steht. Dieses letztere Verhältniß trifft nun zu, wenn im In- teresse einer Stadtgemeinde, die eine Straße anlegen oder er- weitern will, dem Eigenthümer das Bauen auf sein in das Alig- nement fallendes Grundstück untersagt wird. Im vorliegenden Fall ist die appellantische Gemeinde ersatzpflichtig, weil die, von den Lokalbehörden zu Coblenz vollzogene und aufrecht erhaltene Kgl. Alignementsverordnung mit Rücksicht auf den Art. 52 des Gesetzes vom 16. Sept. 1807 als ein für die Gemeinde

— 131 — verbindlicher und von ihr selbst ausgegangener Akt angesehen werden muß. U r t h e i l. I. E., daß der durch Allerh. Cabinets-Ordre vom 15. No- vember 1834 und 5. November 1847 genehmigte Alignements, Plan sür die Stadt Coblenz auf dem Gesetze vom 16. Sep- tenkbcr 1807 beruht und die Anerkennung in sich schließt, daß dessen Anordnung im allgemeinen Nutzen der Stadtge- meinde erforderlich war; Daß nach Art. 52 dieses Gesetzes der Alignements-Plan, welcher die Eröffnung neuer oder die Erweiterung bereits vor- handener Straßen in Städten bezweckt, von der Municipal- behörde aufzustellen, bei dem Präfekten einzureichen, von die- sem an das Ministerium des Innern zu befördern und end- lich im Staatsrathe zu beschließen ist; daß hiernach, mag auch bei veränderter Organisation die Genehmigung des Staats- oberhauptes dazu erforderlich sein, nicht eigentlich ein Akt der gesetzgebenden Gewalt, sondern vielmehr der, die Inte- ressen der Stadt wahrnehmenden Administration vorliegt, mit- hin der Schluß gerechtfertigt erscheint, einerseits, daß die Ap- pellantin sich nicht auf die zu ihrem Nutzen erfolgte Geneh- migung, als ein ihr aufgedrungenes und gleich einer höhern Gewalt wirkendes Gesetz beziehen und anderseits, daß sie den an den Maurer Presinsky in gleicher Angelegenheit gerichteten Cabinetsbescheid vom 6. März 1841 als authentische Inter- pretation eines Gesetzes für sich nicht anrufen kann; I. E., daß der erwähnte Art. 52, indem er lediglich das Verfahren zur Feststellung des Alignements bezeichnet, für die Ausführung desselben den Art. 49 ib. zur Grundlage hat und hiernach der Eigenthümer, dessen Grundstück zur Anlage neuer Straßen verwendet werden soll, vor Beginn der Arbeiten nach sachverständigem Gutachten zu entschädigen ist; daß hieraus mit Nothwendigkeit folgt, daß die Acquisi- tion des in die Linie fallenden Terrains eine Vorbedingung des Alignements bildet, in der That auch ein Alignements- Plan, dessen Ausführung, wie bei dem vorliegenden, in eine weitabreichende unbestimmte Zeit vorgeschoben und selbst dem Wechsel des Bedürfnisses unterworfen ist, nur als ein Projekt angesehen werden kann, welches der Stadt zwar Rechte auf die künftige Erwerbung des Terrains, für den anstoßenden Eigenthümer aber Pflichten erst bei dieser Erwerbung begründet; 9*

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I. E., daß auch die Allerh. Cabinets-Ordre vom 5. No- vember 1847, welche den Alignements-Plan für den hier fraglichen Theil der Stadt Coblenz genehmigt, der letztem kein anderes Recht als dasjenige einraumt, die zur Ausfüh- rung erforderliche Grundfläche nöthigenfalls im Wege der Expropriation nach Vorschrift des Gesetzes vom 8. März 1810 zu erwerben; daß daraus aber folgt, daß der Eigenthümer hinsichtlich des in die Linie fallenden Theckes seines Eigen- thumes vor wie nach und zwar bis zur Ausführung des Alignements im Bollgenuffe seiner Eigenthumsrechte verbleibt, und höchstens nur mit Rücksicht auf den Art. 50 >. c. *) gehindert sein mag, seinen aufstchenden Gebäuden durch con- fortative Reparaturen eine längere Dauer zu sichern; I. E., daß nach Art. 544 u. 552 des B. G. B. zu diesen Eigenthumsrcchten die Befugniß des Eigenthümers ge- hört, seinen Grund und Boden beliebig mit Bauwerken zu versehen, diesen gesetzlichen Bestimmungen gegenüber es aber ganz unzuläsiiq ist, ohne ausdrückliche Verfügung, lediglich aus dem Begriffe des Alignements eine Beschränkung der Eigen- thumsrechte,namentlich eineim öffcntlichenNutzen beruhendeser- vitus non aedificandi herzuleiten, und zwar um so weniger, als nach Art. 545 ib. die Entziehung des Eigenthumes im öffentlichen Nutzen nur gegen eine vorerstige gerechte Entschädigung erfolgen kann, ohne diese aber der Stadr in dem künftigen billigem Er- werbe des Terrains der Vortheil allein Zuwachsen würde; I. E., daß die Appellantin zur Zeit die Acquisition des dem Appellaten gehörenden, in die Linie fallenden Terrains nicht beabsichtigt, gleichwohl aber demselben durch Verfügung vom 29. Okt. 1856 u. 15. März 1857 polizeilich untersagt hat, seinem aufstehenden Wohnhause zwei neue Etagen auf- zusetzen resp. das freiliegende Terrain mit neuen Bauwerken zu versehen; Daß der Aufbau fernerer Etagen auf einem Hause, so- fern der Zustand des letztem nicht alterirt werden soll, zu den confortativen Reparaturen nicht gehört, das Verbot mit- hin weder in der einen noch in ter andern Beziehung eine Unterstützung in dem Alignements-Plane findet; daß demnach

*) Von den travaux confortatifs bandelt das Edikt vom Dezem- ber 1607, in den Rhein. Departernenten nicht publicirt.

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dasselbe im Sinne des Gesetzes vom 11. Mai 1842 §. 4 einen Eingriff in Privatrechte darbietet, welcher den Appel- laten um so mehr zur Entschädigung berechtigt, als ihm nicht nur der Art. 545 des B. G. 33. zur Seite steht, sondern in der That auch die Entziehung eines Theiles der Eigenthums-- rechte einer partiellen Expropriation gleich zu achten und end- lich in der Verfassung in Ansehung der Entschädigungspflicht die zwangsweise Beschränkung des Eigenthums der wirklichen Entziehung desselben gleichgestellt ist; I. E, daß wenn hiernach der vorige Richter mit Recht im Prinzip die Entschadigungspflicht angenommen hat, der- selbe gleichwohl bei Feststellung des Betrages insofern von einem ungeeigneten Gesichtspunkte ausgegangen ist, als er lediglich die Bauprojekte des Appellaten zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat; Daß nämlich, sowie bei der gänzlichen Entziehung des Eigenthumes im öffentlichen Nutzen nur der wahre Werth des abzutretenden Terrains in Betracht kommt, ohne dabei auf die Liebhaberei und Baulust des Eigenthümers Rücksicht zu nehmen, so auch bei Entziehung eines Theiles der Eigen- thumsrechte von demselben Grundsätze ausgegangen und der- jenige Werth des entzogenen Rechtes zur Grundlage genommen werden muß, welchen dasselbe schlechthin und sür jeden Be- sitzer des appellatischen Eigenthumes hat, wobei sich der Ein- wand von selbst erledigt, daß dem Appellaten die Mittel zur Ausführung seiner Bauprojekte mangeln; Daß durch das vorerwähnte Bauverbot dem Appellaten das Recht entzogen ist, auf seinem Besitzthume, soweit es in die Linie fällt, Neubauten aufzuführen, resp. seinem Hause zwei Etagen aufzusetzen, sein Schade sich mithin nach dem Unterschiede in den Werthen bemißt, welche sein Besitzthum einerseits bei unbeschränkter Baufreiheit und andererseits unter Festhaltung des Bauverbotcs ergibt, wobei dann für die Dauer des Verbotes der jährliche Zinsbetrag des Minder- werthcs das Aequivalent des entzogenen Rechtes darstellt; I. E., daß hiernach vorerst eine neue Expertise anzuord- nen und bei der Schätzung davon auszugehen ist, daß dem Appellaten vor dem Bauverbote das Recht zugestanden, sein Eigenthum bis unmittelbar an die Straße zu bebauen und die Gebäude mit Fenstern zu versehen, indem die zum allge-

Außergerichtliche Theilung Minderjähriger. Vergleich

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meiftert Gebrauche bestimmte öffentliche Straße weder als eine heritage, noch auch die Stadt bezüglich dieser Straße als voisin im Sinne des Art. 678 des B. G. B. angesehen werden kann und deshalb die Beschränkungen dieser Gesetzcs- stelle hier außer Anwendung treten; I. E., daß die Jnzidentberufung ebenso, wie die Haupt- derufuttg von dem Resultate der anzuordnenden Expertise abhängig ist; Aus diesen Gründen verordnet der Kgl. Rh. A. G. H. vor definitiver Entschei- dung über die Haupt- und Jnzidentberufung, daß die er- nannten Sachverständigen mit Rücksicht auf ihren bereits ge- leisteten Eid sich gutachtlich darüber äußern sollen: 1) welchen Werth das Besitzthum des Appellaten ohne Berücksichtigung des polizeilichen Bauverbotes; und 2) welchen Werth daffelbe unter Festhaltung dieses Ver- botes hat, wonach er sein Eigenthum, soweit es in das Allignement fällt, nicht weiter bebauen darf; u.s.w. lll. Senat. Sitzung vom 1. Dezember 1858. Advokaten: v. Hontheim — Seligmann.

Außergerichtliche Theilung Minderjähriger. — Vergleich. HabenMiterben, die sich irrig für die allein Berech- tigten halten, mitUebergehung minderjähriger Miterben Immobilien des Nach lasses versteigern lassen, so können die Minderjährigen beider demnächst stattfkndenden außergerichtlichen Theilung jene Versteigerung gegen eine ihren Interessen entsprechende Gegenleistung aner- kennen. Ein solcher, bei Gelegenheit der Thei- luttg geschlossener Vergleich kann die Bestäti- gung des Familienraths und der Gerichte er- halten. Ges. vom 18. April 1855. Minderjährige Manger, Grasshosf u. Wirtz. Unter den äußerst zahlreichen Erben des Rentners Bau- manns befanden sich einige Personen, welche anfänglich, in

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Folge eines Rechtsirrthums, als Miterben nicht galten. Die übrigen Erben ließen, sich allein für berechtigt haltend, den Nachlaß inventarisiren und demnächst die Mobilien und Immobilien öffentlich versteigern. Erst hierauf wurde der Irrthum ermittelt und die Betheiligung der übergangenen Miterben, wozu die Minderjährigen Manger, Grasshoff u. Wirtz gehörten, anerkannt. Durch notariellen Akt vom 15. Juni 1858 einigten sich sammtliche Miterben — die Minder- jährigen vertreten durch ihre Vormünder —■ dahin, daß die stattgehabten Versteigerungen ratihabirt werden, die früher übergangenen Erben dagegen von der nunmehrigen Masse die ihnen gebührenden Quoten erhalten sollten. Die Fami- lienräthe der Minderjährigen haben mit Rücksicht auf das sehr günstige Ergebniß der Versteigerungen, und die Unmög- lichkeit einer Naturaltheilung, den gedachten Vertrag geneh- migt; das Landgericht in Düsseldorf versagte jedoch die nach- gesuchte Bestätigung durch Beschlüsse vom 29. Juli 1858, in welchen im Wesentlichen erwogen wird, die Veräußerung des Mo- und Jmmobilars sei ohne Zuziehung der Minder- jährigen, überhaupt ohne Beobachtung der Formen der B. Pr. O. und des Ges. vom 18. April 1855 geschehen, könne mithin der Theilung nicht zu Grunde gelegt werden. Die Vormünder appellirtcn und beantragten die Refor- mation der angegriffenen Beschlüsse. Die Staatsbehörde trat diesem Gesuche bei: Es handelt sich um eine außergerichtliche Theilung und einen concurrirenden Vergleich. Die gemein- schaftliche Masse, an welcher die Minderjährigen participiren, besteht 1) aus dem Erlöse der Mobilargegenstände, welche letztere selbst definitiv aus der Masse ausgtschieden sind, 2) aus verschiedenen Immobilien, deren Besitz in Folge der Ver- steigerung auf dritte Personen übergegangen ist, gegen welche die Minderjährigen mit einer Vindikationsklage würden auf- treten müssen. Da die beklagten Ansteigcrer ihre Verkäufer aus Gewährleistung adcitiren würden, so erscheinen diese Ver- käufer — die Miterben der Minderjährigen und ihre Mit- contrahenten bei dem Theilungsakte vom 15. Juni — in dem eventuellen Vindikationsprozesse als wirkliche qualisizirte Gegner der klagenden Minderjährigen. Letztere vergleichen sich nun mit ihnen dahin, daß die Minderjährigen ihre Vin- dikationsklage fallen lassen und dagegen die ihrer Betheili- gung entsprechende Quote auch von dem Jmmobilarsteigpreise

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empfangen sollen. Dieser Vergleich wird mit Recht von den Familienräthen für vortheilhaft erklärt. Nach dem Gesetze vom 18. April 1855 sind bei einer außergerichtlichen Thei- lung Vergleiche zulässig, ohne daß es hierbei des sonst vor- geschriebenen Gutachtens dreier Rechtsgelehrten bedarf. U r t h e i l. I. E., daß die zum Zwecke der Nachlaß-Theilung des verstorbenen Heinrich Baumann vorgenommene Mobilar- und Jmmobilar-Versteigerung zwar, insoweit minderjährige Miterben dabei betheiligt sind, ihrerseits sowohl wegen Nicht- beobachtung der durch die Art. 13 u. 22 des Gesetzes vom 18. April 1855 vorgesehenen Förmlichkeiten, als überhaupt wegen Nicht-Zuziehung ihrer Vormünder nach Art. 1599 des B. G- B. nichtig erscheint; Daß aber diese Nichtigkeit geltend zu machen, und die Versteigerung, soviel namentlich das Jmmobilar-Vermögen betrifft, ihrerseits als nicht geschehen zu betrachten, nur von ihrem dabei obwaltenden Interesse abhängt; Daß mit Rücksicht auf die Anzahl der Erb-Jnteressenten der Verkauf der gemeinschaftlichen Grundstücke zum Zweck der Theilung unumgänglich bleiben würde, durch die obige nach vorgängiger Publication notariell abgehaltene Versteige- rung aber ein Kaufpreis erzielt worden ist, welcher nach den Gutachten der drei Familienraths-Beschlüsse dem Interesse sämmtlicher Erben entspricht; Daß die Akte über den nachträglichen Beitritt zu dieser Versteigerung seitens her gesetzlichen Vertreter der Minorennen, und über hexen Homologation durch die Familienraths-Be- schlüsse, ihrem Wesen nach eine vergleichsweise Regulirung derjenigen Ansprüchs bezwecken, welche die Minorennen theils im Wege der Vindikation gegen die Dritt-Erwerber der Grund- stücke , theils als persönliche Ersatzforderung gegen die unbe- fugten Verkäufer der Mobilien zu erheben berechtigt sein würden, und daß in beiden Beziehungen jene Verkäufer es sind, welche in den desfalls zu erhebenden Prozessen theils als garaqticpflichtige Adcitaten, theils als direkt zum Scha- densersatz Verpflichtete den minderjährigen als Partei gegen- überstehen würden; Daß der Austrag eines solchen Rechtsstreits nach Lage der Sache voraussichtlich den Minderjährigen keinen Voxthesl

Commandit-Gesellschaft. Aktienzeichnung. Handelsgeschäft. Gläubiger. Competenz des Handelsgerichts. Unvollständigkeit der Aktienzeichnung. Dritte

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zu gewähren geeignet ist, vielmehr durch Verzögerung des Lheilungs-Geschäftes und durch erneuerte Kosten ihrem In- teresse widerspricht; Daß Vergleiche der Minderjährigen bei der Theilung ohne die erschwerenden Formen des Art. 467 des B. G. B. im Sinne des neuen Theilungsgeseyes (Art. >5) statthast er- scheinen, und die Uebereinkunft, wie sie durch Notarialakt vom 15. Juni 1858 zwischen den gedachten Interessenten zur Beseitigung des sonst unvermindlichen Rechtsstreites gcthätigt wurde, nach obiger Ausführung den Minderjährigen alle Vor- theile gewährt, welche sie bei dessen gerichtlicher Entscheidung zu erwarten berechtigt sein würden; Aus diesen Gründen ertheilt die Rathskammer des Kgl. Rh. A. G. H. mit Ab- änderung der drei Rathskammerbeschlüsse des Kgl. Landge- richts zu Düsseldorf vom 29. Juli 1858, den Familienraths- Beschlüssen vom 7. Juli ejusdem die Bestätigung, und ver- ordnet demzufolge, daß der vor Notar Roffers am 15. Juni 1858 gethätigten Uebereinkunft gemäß, die Mobilar- und Jmmobilar-Versteigerungen vom 26. Oktober 1857 dem auf- zunehmenden Theilungsakte über den Nachlaß des zu Erke- lenz verstorbenen Rentners Heinrich Baumann zum Grunde gelegt werden. III. Senat. Rarhskammersitzung vom 4. Januar 1859. Advokat: Kyll.

Commandit-Gesellschaft. — Aktienzeichnung. — Handels- geschäft. — Gläubiger. — Competcnz des Handelsge- richts. — Unvollstandigkeit der Aktienzeichnung. — Dritte. Derjenige, welcher sich an einer Commandit-Ge- sellschaft durchZeichnung vonAktien betheiligt, macht dadurch einHandelsgeschäft, *) und kann von den Gläubigern jenerGesellschaft aufZah- lung der rückständigen Aktienbeträge mit einer ') Sirey 44. 1. 693. — 56. 1. 769. — 56. 2. 641.

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direkten Klage vor das Handelsgericht belangt werden*). Wenn das Statut die Bestimmung enthält, daß die Gesellschaft erst nach Unter- bringung einer gewissen Zahl von Aktien con- stituirt sein soll, dieGesellschaft aber, ehe und bevordie erforderlichen Zeichnungen stattgefun- den haben, in Thätigkeit getreten ist, sokönnen die dabei mitwirkenden Aktionäre Dritten, wel- chem itdieserGesellscha ft contrahirt haben, den Mangel der erforderlichen Zeichnungen nicht ent- gegensetzen **). Bünger — Falliment Arnz et Cp. Am 2. Oktober 1856 erschienen vor Notar Eoninx in Düsseldorf 1) Carl Arnz, 2) Otto Arnz, 3) Friedrich Bünger und 4) Louis Endris, Banquier, alle daselbst und 5) Gustav Kveppelmann, Notar in Duisburg wohnhaft, und erklärten einen Vertrag zur Errichtung einer Commandit-Gesellschaft, nach einem eben dort mitgetheilten, aus 31 Artikeln bestehen- den Statute, unter sich verabredet zu haben. Dieses Statut enthält unter Anderen folgende Bestimmungen: nach Art. 1 sollte der Zweck der Gesellschaft in der Erwerbung des in Düsseldorf unter der Firma: Arnz et Cp. bestehenden Ver- lags-Geschäftes nebst der dazu gehörigen lithographischen Kunst-Anstalt, Buchdruckerei und so weiter mit den zu diesem Etablissement seither benutzten, in der Stadt Düsseldorf be- legenen Immobilien, nebst Maschinen-Utensilien, Beständen, Vorräthen und Materialien, sowie in der Fortführung und Ausdehnung des Geschäftes für eigene Rechnung bestehen; in dem Art. 2 wird als Sitz der Gesellschaft die Stadt Düsseldorf bezeichnet; nach Art. 3 sollte die Gesellschaft be- stehen : s) aus den Herren Carl und Otto Arnz, als Trägern der Firma und Gerapten, und b) aus denjenigen Personen, welche sich als Commandit-Gesellschafter durch die Erwerbung von Aktien betheiligen; nach Art. 4 sollte das Grundkapital der Gesellschaft aus dreimal hundert tausend Thalern be- stehen und durch 600 Aktien, jede zu 500 Thlr. repräsentirt

*) Troplong sociate 3?C0 829 U. ff. Mertin: quest, de droit vo, sociate §. 2. Masse droit, com. 13. 5 Nrl). 71. — Sirey 33. 2. 303. — 40. 2. 250. - 42. 2. 100. — 57. 2. 95. **) Sirey 57. 2. 95,

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werden. Nach Art. 10 sollte die Gesellschaft durch einen Verwaltungsrath, bestehend aus den Eingangs Nro. 1 bis 5 genannten Personen repräsentirt werden. Nach Art. 25 sollte die Gesellschaft als vollständig constituirt betrachtet werden, sobald 560 Aktien gezeichnet seien. Nach Art. 26 sollte die Einzahlung der Aktienbeträge sofort nach erfolgter Constituirung mit 10% monatlich an ein von dem Verwaltungsrathe zu bestimmendes Bankhaus erfolgen. Nach Art. 30 sollte, so- bald 560 Aktien gezeichnet und die Constituirung der GeseK- schaft durch öffentlichen Akt erfolgt sei, der Verwaltungs- rath eine Commission von vier Personen und zwar zwei aus den Mitgliedern des Verwaltungsrathes und zwei aus der Zahl der Aktionaire ernennen, welche das Etablissement mit den vorhandenen fertigen Artikeln, sowie die in der Ausfüh- rung begriffenen Artikel und Waarenbestände von dem bis- herigen Geschäfte übernehmen sollte. Am Schluffe des Aktes vom 2. Oktober 1856 findet sich die Erklärung, daß 560 Aktien gezeichnet seien und sich darnach die Gesellschaft am vorhergehenden Tage constituirt habe, sowie daß bei der Aktienzeichnung sich Carl und Otto Arnz jeder mit 200 Aktien, Dünger, Endris und Koeppelmann jeder mit 10 Aktien be- theiligt hätten. Ein von den nämlichen Personen am 2. Oktober 1856 vor Notar Coninx Unterzeichneter Extract des Vertrages vom nämlichen Tage wurde am 7. ej. bei dem Kgl. Handelsgerichte zu Düsseldorf affichirt. Gemäß proto- kollarischer Verhandlung unter Privatunterschrift vom 3. Fe- bruar 1857 fand die Uebernahme der Geschäfts-Utensilien, Waaren und sonstigen Mobilien von der bisherigen Firma: „Arnz et Cp " statt. Durch einen am 2. Juni dess. I. er- richteten und am 10. ej. transcribirten Verkaufsakt vor No- tar Coninx wurde sodann von der, laut protokollarischer Ver- handlung des Verwaltungsrathes vom nämlichen Tage, da- zu ernannten Commission auch das Geschäftshaus nebst Zu- behörungen der Familie Arnz erworben. Der Verwaltungs- rath forderte sodann durch Circulare diej Aktienzeichner auf, die monatlichen Raten von 10 % an das Bankhaus Endris Breidenbach et Cp. in Düsseldorf einzuzahlen, und betrieb das Geschäft, bis dasselbe gegen Ende des Jahres 1857 fallirte. Unter der Behauptung, daß Bünger den vollen Betrag der von ihm gezeichneten Aktien noch nicht einbezahlt habe, ließen die Syndike des Falliments darauf denselben vor das Land-

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gericht zu Düsseldorf, als Handelsgericht, vorladen, um sich kostenfällig und bei Gefahr der Körperhaft zur Zahlung der restirenden Summe von 1500 Thlr. sammt Zinsen zu 6% seit dem 2. Oktober 1856 nebst den Kosten verurtheilen, even- tuell verordnen zu hören, daß die Parteien vor Schiedsrichter zu verweisen seien, um über die zwischen der Fallitmasse von Arnz et 6p. und dem Beklagten als Commanditair der Hand- lungsgesellschaft unter dieser letzteren Firma obwaltenden Rechtsverhältnisse zu entscheiden. Der Beklagte excipirte: das Erkenntniß in der Sache stehe, weil es sich von einem ge- sellschaftlichen Ansprüche handle, nicht dem Handelsgerichte, sondern Schiedsrichtern zu, au fond werde bemerkt, daß eine Verpflichtung zur Einzahlung nicht vorlkege, da die Aktien-Ge- sellschaft, Mangels Unterbringung von 560 Aktien nicht zu Stande gekommen sei. Verklagter habe übrigens seinerseits seine Aktien voll eingezahlt, wie aus den vorgelegten Aktien- Documenten hervorgehe. Klagerischer Seits wurde darauf erwidert: die Syndike als Vertreter der Gläubiger hatten auch die Klage auf Zahlung bei dem Handelsgerichte selbst anbringen können, da die Gläubiger einer Commandit-Ge- sellschaft gegen die Commanditaire den Anspruch auf volle Gewährung des Aktienbetrages nicht aus der Person des ge- rirenden Mitgesellschafters herleiten müßten, sondern kraft eigenen Rechtes mit einer direkten Klage verfolgen könnten. Zur Hauptsache wurde erwidert, daß Verklagter selbst in verschiedenen oben angeführten Urkunden die Unterbringung von 560 Aktien mitbescheinigt, resp. die Existenz der Aktien- gesellschaft anerkannt habe. Ueber das Faktum der vollen Einzahlung wurde ihm der Eid deferirt. Durch Urtheil vom 1. Mai 1858 erkannte das König!. Landgericht unter Ver- werfung der Jnkompetenzeinrede auf den dem Verklagten zu- geschobenen Eid. Von diesem Urtheile appellirte Bünger; zur Rechtfertigung der Berufung wurde ausgeführt: die gegen einen Aktionair gerichtete Klage auf Zahlung des Aktienbetrages gehöre vor die Civilgerichte, weil der Aktionair, welcher sich lediglich mit dem Betrag seiner Aktien betheilige, keinerlei Verant- wortlichkeit aus dem Gesellschafts-Verhältnisse gegen Dritte übernehme, und also keine Handelsverbindlichkeit eingche: möchte es sich aber dennoch um ein commerzielles Gesellschafts- Verhältniß handeln, so läge offenbar ein Streit wegen der

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<3 ocie tat vor, und sei dann die schiedsrichterliche Compe- tenz begründet; durch das Falliment der Firma: Arnz et Cp. sei hieran nichts geändert worden, da die Syndike immer gegen den einzelnen Aktionair nur das Gesellschafts-Verhält- niß und nicht davon abstrahirende Rechte der Gläubiger gel- tend machten. Da nicht gemäß §. 25 der Statuten die Zeichnung von 560 Aktien stattgefunden habe, so fehle es an der Fundamentalbedingung der rechtlichen Existenz der Gesellschaft; die entgegengesetzte Erklärung des Verwaltungs- rathes habe diesen Mangel nicht heben, und an die Stelle der von den Aktienzeichnern bei ihrer Zeichnung vorausge- setzten Gesellschaft, eine ganz andere, mit geringerem völlig un- zureichendem Capitale, in's Leben treten lassen können; die Syndike, als Vertreter der falliten Geranten Arnz et Cp. könnten zudem auch den Aktionären das nothwendige Aequi- valent ihrer Einlagen, die entsprechenden Avtheile an der Gesellschaft, nicht leisten. Appellatischer Seits wurde darauf erwidert: ein Commanditair, der sich an einer Handelsge- sellschaft betheilige, nehme dadurch ein einzelnes Handelsge- schäft vor: die Regulirung der Rechte und Pflichten eines Cvmmanditairs habe daher auch in dem Handelsgesetzbuche seine Stelle gefunden, die Commanditaire seien aber wirk- liche Gesellschafter und als solche in allen Geschäften bethei- ligt, welche die Geranten Namens der Societät mit Dritten abschließen, die Commanditaire könnten daher auch, wenn auch nicht schlechthin, so doch bis zu dem Betrage, bis zu welchem sie fich als solche verpflichtet hätten, von den Gläu- bigern der Societät, und also im Falle des Falliments der Letzter», von dem Syndik als Vertreter der Gläubiger direkt belangt werden, in welchem Falle kein Streit unter Gesell- schaftern vorliege, und also die schiedsrichterliche Competenz nicht Platz griffe; wenn es zur Sache selbst darauf ankomme ob 560 Aktien wirklich gezeichnet seien, so sei dem Bünger gegenüber diese Thatsache als erwiesen zu betrachten, davon ihm die betreffende Erklärung des Verwaltungsrathcs, daß die Keichnung stattgefunden habe, mitunterzeichnet worden sei; hätte die Zeichnung von 560 Aktien aber , auch nicht statt- gefunden, so sei nicht zu übersehen, daß die Gesellschaft dem- unerachtet in's Leben getreten sei, indem das frühere Geschäft von Arnz et Cp. von der neugebildeten Gesellschaft, nachdem dieselbe das Mo- und Zmmobilar erworben, fortgesetzt worden

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fei: an alle dem habe Appellant Theil genommen, er habe also auch Dritten für Geschäfte zu haften, welche diese mit der Gesellschaft Arnz et Cp. entrirt hätten, wobei es ganz gleichgültig sei, aus wie vielen Aktionairen diese Gesellschaft zur Zeit wo jene Geschäfte zu Stande kamen, sich zusammen- gesetzt hätte. Der A. G. H. erließ hierauf folgendes U r t h e i l: I. E., auf die Einrede, daß die Sache zur Competenz des Civilgerichtes gehöre; Daß die Commanditactien-Gesellschaft Arnz et Cp. in Düsseldorf als deren Commanditair Appellant durch die vor- liegende Klage in Anspruch genommen wird, sowohl wegen ihrer Form, als auch insbesondere wegen ihres die Betreibung von Handelsgeschäften umfassenden Zweckes unzweifelhaft eine Handelsgesellschaft darstellt, und der zur Errichtung einer solchen Gesellschaft eingegangene Berttag daher als Handels- gesellschaft angesehen werden muß, daß eben deshalb die Betheiligung an dieser Handelsgesellschaft, wenngleich sie nur in dem beschränkten Maße eines Commanditairs erfolgt, eben- falls ein Handelsgeschäft bildet, da auch der Comman- ditair nach der in unserm Handelsgesetzbuche über die Com- mandite enthaltenen Auffassung, Gesellschafter ist, und sein Beitritt zu dem Zwecke erfolgt, um an dem von der Gesell- schaft zu erzielenden Handelsgewinne Theil zu nehmen; Daß namentlich der Umstand, daß der Commanditair an der Verwaltung der Handelsgesellschaft selbst nicht Theil neh- men darf, nur die Consequenz hat, daß der Commanditair als solcher nicht Kaufmann ist, dagegen auf die Natur des Betheiligungsaktes als Handelsgeschäft von keinem Ein- fiusse ist; Daß hiernach der Einwand, Appellant habe wegen seiner Verbindlichkeit als Commanditair vor das Civilgericht belangt werden müssen, unbegründet ist; I. E., auf die Einrede, daß die Sache jedenfalls vor Schiedsrichter zu verweisen sei; Daß, da die Klagen der Gesellschafter gegeneinander zur Competenz der Schiedsrichter gehören, wohingegen die Klagen der Gläubiger gegen die Gesellschaft sowohl als gegen

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die einzelnen Gesellschafter unzweifelhaft nicht der Entschei- dung durch Zwangsschiedsrichter gesetzlich zugewiesen sind, die Erledigung dieser Einrede von der Frage abhängt, ob die Syndike der fallirten Commandit-Gesellschaft, indem sie gegen den Commanditair auf Zahlung seines rückständigen Gesellschaftseinschusses klagen, dadurch ein den Gläubigern di- rekt gegen den Commanditair zustehendes Recht geltend machen, oder aber, ob sie blos das in der Fallitmasse befindliche, den Geranten als Vertreter der Gesellschaft zustehende Forderungs- rccht aus dem Gesellschaftsvertrage ausüben; I. E., daß unser Handelsrecht die Commanditverbindung als eine unter einer bestimmten Firma auch nach Außen auf- tretende Gesellschaft und die Commanditaire nebst den Ge- ranten als die Gesellschafter hinstellt, welche zusammen die Gesellschaft bilden, in deren Namen die Geranten die zur Er- reichung des Gesellschaftszweckes nothwendigen Rechtsgeschäfte abschließen; Daß schon nach allgemeinen Grundsätzen des Civilrechtes die Gesellschafter für die in gesetzlicher Weise Namens der Ge- sellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten hasten, und das Handelsgesetzbuch diese Haftbarkeit bezüglich des Comman- ditairs keinesweges vollständig ausgeschlossen, sondern nur dahin beschränkt hat, daß die Commanditaire durch Einzah- lung ihres versprochenen Einschusses vollständig befreit werden, also bis zum Belaufe des noch nicht eingezahlten Einschusses haftbar bleiben; Daß demnach die Gläubiger der Gesellschaft, wenn sie von dieser selbst für ihre Forderungen keine Befriedigung er- langen können, und in Folge dessen die Gesellschaft durch Falliterklärung als besondere Persönlichkeit aufgehört hat, das Recht haben, auf die einzelnen Gesellschafter zurückzu- gehen und insbesondere auch die Commanditaire zur Zahlung nach Maßgabe der noch nicht gezahlten Einschüsse belangen können; Daß ferner dieses den sämmtlichen Gläubigern der Ge- sellschaft als solchen zustehende, aus dem Gesellschafts-Ver- hältnisse entspringende Recht in Folge des eingetretenen Falli- mentes der Gesellschaft zu denjenigen gehört, in Beziehung auf welche die Gläubiger in ihrer Gesammtheit von den Syn- diken vertteten werden;

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Daß demnach, und da die vorliegende Klage unbestrittener Maßen die Geltendmachung dieses den Gesellschastsgläubigern zustehenden direkten Klagerechtes principaliter zum Gegen- stände hat, die Einrede, daß dieselbe zur Competenz der Schiedsrichter gehöre, nicht begründet ist; I. E., daß zwar nach dem Gesellschaftsvertrage die Ge- sellschaft erst dann constituirt sein und in's Leben treten soll, wenn 560 Aktien gezeichnet worden seien, und Appellant be- hauptet, daß diese Vorbedingung nicht erfüllt sei; Daß indeß auch, wenn diese Behauptung erwiesen wäre, Appellant dennoch für sich persönlich daraus keinen Einwand gegen seine Haftbarkeit den Gläubigern der Gesellschaft ge- genüber entnehmen könnte; Daß nämlich nicht nur in dem den Gesellschaftsvertrag beurkundenden Notarialakt vom 2. Oktober 1856, an welchem Appellant als Mitcontrahent Theil genommen hat, die Er- klärung enthalten ist, daß die erforderliche Anzahl von 560 Aktien bereits gezeichnet, und die Gesellschaft demnach con- stituirt sei, sondern auch jener Akt im Auszuge afsichirt worden, und die Gesellschaft wirklich ihre Thätigkeit begonnen hat, insbesondere auch Appellant als Mitglied des Verwaltungs- rathes sich an der Uebernahme der Geräthschaften von der bisherigen Firma gemäß Privatakt vom 3. Februar 1857 und als Mitglied der nach §. 30 der Statuten zu wählen- den Commission sich an dem Ankäufe der Immobilien durch den Notarialakt vom 2. Juni dess. I. betheiliget und in diesem letzteren Akte die Erklärung wiederholt hat, daß die 560 Aktien gezeichnet und die Gesellschaft daher konstituirt sei; Daß demnach Appellant jedenfalls denjenigen, welche mit der unter seiner Mitwirkung in Thätigkeit getretenen Gesell- schaft contrahirt haben, nicht mehr die Einrede entgegensetzen kann, daß die zur Constituirung nöthige Vorbedingung, deren Erfüllung er selbst anerkannt hat, in Wahrheit nicht erfüllt sei; I. E., daß es endlich jeder rechtlichen Begründung ent- behrt, wenn Appellant als Mitgesellschafter sich den Gläu- bigern der Gesellschaft gegenüber seiner Haftbarkeit durch den Einwand entziehen will, daß in Folge des Fallimentes die Gesellschaft und deren Geschäft nicht fortgesetzt, ihm gegen- über der Gesellschastsvertrag nicht weiter erfüllt werde; I. E., daß es hiernach schließlich nur darauf ankommt,

Frachtführer. Verjährung. Unterbrechung

— 145 — ob Appellant seinen Einschuß wirklich schon vollständig ge- leistet habe; Daß Appellant durch den ihm in dieser Beziehung vom ersten Richter auferlegten Eid nicht beschwert ist, und daher die Berufung in jeder Hinsicht unbegründet ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die Berufung von dem Ur- theile des als Handelsgericht fungirenden Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 1. Mai 1853 unter Verurtheilung des Appellanten in Strafe und Kosten. l. Senat. Sitzung vom 5. Januar 1859. Advokaten: Widenmann — Seligmann.

Frachtführer. — Verjährung. — Unterbrechung. DerFrachtführer kanndieVerjahrungdesArt. 108 H.G.B. nicht zu seinen Gunsten anrufen, wenn er ohne seine Ersatz-Pflicht zu bestreiten, dem Empfänger der Waare genauere Ermittlungen über deren Verbleib verspricht. Köln-Min den er Eisenbahn-Gesellschaft — Cron. Im Dezembrr 1854 bezog der Kaufmann Ludwig Cron zu Köln durch Vermittlung der Köln-Mindener Eisenbahn- Gesellschaft verschiedene Quantitäten Getreide aus Hannover, wobei aber 91 Säcke Roggen verkamen und von der genannten Gesellschaft nicht abgeliefert wurden. Cron wendete sich des- halb brieflich an dieselbe und verlangte Ersatz für das nicht abgelieferte Quantum und Erstattung der für 40 dieser Säcke bezahlten Lagermiethe. Unterm 28. April 1855 erkannte die Gesellschaft ihre Ersatzpflicht für 11 Säcke an, bemerkte dann weiter, 40 Säcke seien ihr gar nicht abgeliefert worden, an- scheinend auch gar nicht in Hannover auf die Bahn gekommen, dieserhalb schwebe in Hannover ein Prozeß mit dem Absender; 40 andere Säcke seien durch das Versehen eines hiesigen Kauf- manns von diesem abgenommen worden. Auf mehrfach im Laufe der Zeit wiederholte Anfragen von Cron erwieverte die Gesellschaft, daß diese Angelegenheiten noch immer schwebend und nicht aufgeklärt seien, bis sie durch Brief vom 4. No- Archiv S4r Bd. 1. Ablheil. 10

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vember 1856 jeden Ersatz-Anspruch als verjährt ablehnte, Darauf klagte Cron durch Ladung vom 5. Januar 1857 beim Handelsgerichte zu Köln auf Zahlung der Summe von 894 Thlr. 1 Sgr. 6 Pfg. als Betrag des Werthes der Frucht, der Säcke und des zuviel bezahlten Lager-Geldes. Die Ver- klagte schützte die Einrede der Verjährung sowie die der Un- statthaftigkeit wegen Zahlung der Fracht (Art. 105 H. G. B.) vor. Das Handelsgericht erkannte durch Urtheil vom 30. Oktober 1857 wie folgt: I. E., daß die Beklagte nur die Vergütung des Betrages, der in den sieben ersten Posten der eingeklagten Rechnung aufgeführten 11 Säcke Roggen, welche dem Kläger gar nicht abgeliefert worden und des Werthes der 11 leeren Säcke er- bietet, dieselbe dagegen den Ersatz des Betrages der im Posten 8 aufgeführten 40 Säcke Roggen, welche von einer mit Frachtbrief von Celle im Monate November 1854 an die Adresse des Klagers abgesandten Partie von 120 Säcken Roggen, diesem nicht abgeliefert worden, unter dem Vorgeben verweigert, daß der Waggon Nro. 1908, auf welchen diese 40 Säcke verladen worden, aus ihrer Bahn nicht angekommen sei; Daß die Beklagte sodann den Anspruch auf Ersatz der in den Posten 9, 10 u. 11 aufgeführten Betrage für 40 Säcke Roggen, welche von einer mit Frachtbrief von Burgdorf vom 17. Dezember 1854 an den Kläger abgesandten Partie von 120 Säcken Roggen diesem nicht abgeliefert worden und des für diese Sendung erhobenen Lagergeldes und des Werthes der leeren Säcke die Einrede der Verjährung, auf Grund des Art. 105 die Einrede der Erlöschung des Anspruches durch die von dem Kläger geleistete Zahlung der Fracht entge- gengesetzt; I. E., daß die Beklagte durch die vonihr nicht bestrittene Annahme des Frachtbriefes über die im Monate November 1854 an die Adresse des Klägers abgesandte Partie von 120 Säcken Roggen, auch die Verpflichtung zur Ablieferung der- selben an den Kläger übernommen hat und der Vorwand derselben, daß ihr ein Waggon, auf welchem 40 Säcke von jener Partie verladen worden, nicht zugekommen sei, sie von dem Ersätze des Verlustes dieser 40 Sacke, welche unbestrittener Maßen dem Kläger nicht abgeliefertworden, nicht befreien kann; I. E>, was die den Posten 9, 10 u. 11 entgegengesetzte

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Verjährungs - Einrede betrifft, daß aus dem Schreiben des Ober-Güter-Inspektors der verklagten Gesellschaft vom 28. April 1855 hervorgeht, daß der Klager bereits vor diesem Tage und vor Ablauf der im Art. 108 des H. G. B. angege- benen Verjährungsfrist die Beklagte um Ersatz des Verlustes der in der eingeklagten Rechnung verzeichnten Getreide-Quan- titäten angegangen, daß auch in diesem Schreiben der An- spruch des Klägers anerkannt, die Gewährung desselben aber unter dem Vorwände, daß die Sache wegen der 40 Säcke, Waggon Nro. 1908 noch zwischen Hannover schwebe und in Betreff der weiter rcclamirten 40 Säcke unter dem Ver- sprechen verschoben wird, daß der Ober-Guter-Jnspektor des- halb bei Hollmann er 6p., von welchem solche in Empfang genommen sein sollen, nachhören wolle; Daß durch diese Anerkennung die Verjährung nach Art. 2248 des B. G. B. unterbrochen worden und wenn der Kläger im Vertrauen auf jene Angaben sich nur auf wieder- holte Anmahnungen beschrankt und bis nach Empfang des Schreibens der Beklagten vom 4. November 1856, in welchem letztere den Ersatz unter Vorschützung der Erlöschung seiner Ansprüche durch Zahlung der Fracht und durch Verjährung zu verweigern erklärt, die Anstellung einer gerichtlichen Klage verweigert hat, diese doch, da sie bereits am 5. Januar d. I. erhoben worden, die Einrede der Verjährung nicht treffen kann; Daß auch, da die Beklagte vor Zahlung der Fracht den Empfänger zu den für ihn angelangten Gütern nicht zuzu- laffen und ihm die Verabfolgung derselben zu verweigern pflegt, aus der geschehenen Frachtzahlung die Erlöschung des Anspruches des Klägers keineswegs zu folgern ist; I. E, daß nicht bestritten ist, daß die Beklagte auch von der mit Frachtbrief von Burgdorf an den Kläger abgesandten Partie von 120 Säcken Roggen 40 Säcke demselben nicht abgeliefert hat; Daß auch laut der quittirten Rechnung auf jenem Fracht- briefe die Beklagte als Lagergeld von zehn Tagen für jene Partie Roggen den Betrag von 40 Thlr. 26 Sgr. 6 Pfg. von dem Kläger erhoben hat; Daß mithin die Beklagte nicht allein zum Ersätze des 10*

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Werthrs jener 40 Säcke Roggen, sondern auch zur Erstattung des von ihr erhobenen Lagergeldes verpflichtet ist, da sie durch Vorenthaltung der 40 Sacke den Widerspruch des Klägers gegen die Empfangnahme des übrigen Theiles der Waare veranlaßt hat; Daß dagegen, da nur 91 Sacke Roggen dem Kläger nicht abgeliefert worden, derselbe auch nur den Ersatz des Werthes einer gleichen Anzahl leerer Säcke fordern kann. Von diesem Urtheile ergriff die Köln-Mi'ndener Eisenbahn- Gesellschaft die Berufung, zu deren Rechtfertigung ihr An- walt vortrug, die Verjährungs-Einrede sei unzweifelhaft be- gründet; sie habe nur beseitigt werden können entweder durch eine Klage oder durch eine ausdrückliche Anerkennung der Schuld; keines von beiden liege vor, vielmehr besagen die Briefe der Appellantin nichts anderes, als daß sie noch nähere Ermittlungen über das Verschwinden der fraglichen 80 Sacke anstellen wolle, eine Aeußerung, welche weder in quali noch in quanto eine Anerkennung des Anspruches des Appellaten enthalte; ebenso sei die Unannehmbarkeits-Einrede gegründet, da es eine unerwiesene Annahme des Handelsgerichtes sei, daß Appellantin die Waaren nur nach vorheriger Zahlung der Fracht abgebe. Der Anwalt des Appellaten erwiderte, die kurze Verjäh- rung des Art. 108 B. G. B. finde nicht Anwendung, viel- mehr müsse, da die Verträge in Hannover zu Stande ge- kommen seien, die dort geltende Gesetzgebung der Beurtheilung zu Grunde gelegt werden; die Verjährung sei aber auch durch die Schreiben der Appellantin ausgeschlossen, selbst wenn man darin keine formelle Anerkennung des Anspruches des Appel- laten in quanto finden wolle, so liege doch immer in ihnen Seitens der Appellantin der Verzicht auf Anrechnung der bis dahin verflossenen Zeit in die Verjährungs-Periode; es würde vielmehr ein dolus ihrer Seits sein, wenn sie durch ihre Briese den Appellaten veranlasse, noch einige Zeit zu warten und keine gerichtlichen Schritte zu thun, nachher aber ihm aus diesem Warten selbst einen Einwand entgegenstellen wolle; der Art. 105 B. G. B. sei unanwendbar, weil zwar die Fracht bezahlt, die transportirte Waare aber nicht ab- geliefert worden sei, also das Element der Annahme der Waare fehle.

Ehefrau. Reprisenforderung während der Dauer der Gütergemeinschaft. Falliment des Ehemannes

— 149 — Der Hof verwarf die Berufung aus den Gründen des ersten Richters. III. Senat. Sitzung vom 6. Januar 1859. Advokaten: Compes — Herb er tz.

Ehefrau. — Reprisenforderung während der Dauer der Gütergemeinschaft. — Falliment des Ehemannes. Die Ehefrau kann wahrend derDauer derGüter- gemeinschaft keine Reprisenforderungen gegen ihren Ehemann geltend machen. Dies gilt auch beim Bestehen einer auf die Er- rungenschaft beschrankten Gütergemeinschaft. Ebenwenig macht das Falliment des Ehemannes hieran einen Unterschied. Falliment Wahns — Ehefrau Bahns. Im Jahre 1836 heirathete der damalige Handlungs- Reisende Carl Gustav Bahns die Caroline Funcke zu Bur- scheid, wobei durch den Heiraths-Vertrag vom 22. Oktober ej. die Gütergemeinschaft auf die Errungenschaft beschränkt wurde. Bahns errichtete einige Zeit nachher selbst ein kauf- männisches Geschäft und gerieth im Jahre 1855 in Falliments- Zustand. Bei dem Fallimente meldete seine Ehefrau eine Forderung von 1496 Thlr. an, welche ihr durch Einziehung ihrer eignen Capitalien, Verkauf oder Verpfändung ihrer Sondergüter gegen ihren Ehemann erwachsen sein sollte. Da der Syndik diesen Anspruch bestritt, so klagte die Ehefrau unter Aurorisation ihres Ehemannes beim Landgerichte zu Düffeldorf wider den Syndik des Fallimentes auf Zulassung jener Forderung zum Passiv-Status des Fallimentes. Da deren Richtigkeit bestritten wurde, so verordnete das Land- gericht durch Urtheil vom 9. Juli 1857 die Vorlegung der Handelsbücher des Falliren, und erkannte, da diese unterblieb, durch Urtheil vom 10. Dezember 1857 nach Inhalt der Klage. Bon diesem Erkenntnisse ergriff der Syndik die Berufung, zu deren Rechtfertigung der appellantische Anwalt anführte: die Klage könne erst nach aufgehobener Gütergemeinschaft und nachdem die Frau sich für die Annahme oder Richtan-

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nähme der Gütergemeinschaft entschieden habe, angehoben werden; ehe dies geschehen, stehe weder fest, ob die Forde- rungen der Frau durch remploi’s oder sonstige Gegenforde- rungen des Ehemannes ausgeglichen seien; eine solche Klage sei ihrem Wesen nach nur eine Theilungs-Klage und werde vom Gesetze auch nur als solche behandelt Art. 1467 seq.; es liege dies auf der Hand, wenn man die Consequenzen einer "solchen Prozedur betrachte; der Ehemann behalte näm- lich, so lange die Gütergemeinschaft bestehe, das Recht der Verwaltung des Sondergutes seiner Frau und des Genusses der Revenüen davon; wenn daher I» casu die Frau mit der einen Hand ihre Reprisen vom Manne bezahlt erhalte, müsse sie solche mit der andern demselben wiedergeben, so daß also ein ganz frustratorischer Cirkel gemacht werde; eine Aende, rung trete auch nicht durch die Bestimmungen der Art. 544 D. G. B. seq., durch das Falliment des Ehemannes ein, indem alle diese Vorschriften selbstverständlich das Vorhan- densein derjenigen Bedingung — der Auflösung der Güter- gemeinschaft — unterstellten, welche die Geltendmachung der Ansprüche der Frau erfordern. Der Anwalt der Appellaten erwiderte hierauf: abgesehen von der Frage, ob bei einer auf die Errungenschaft beschrankten Gemeinschaft die Grundsätze, welche Appellant vortrage, An- wendung fanden, andere sich die Sachlage gänzlich durch das Falliment des Ehemannes; jetzt werde nicht gegen ihn, son- dern gegen die Masse der Gläubiger die Forderung der Frau sestgestellt; sie verlange zur Zeit keine Auszahlung, sondern Admission zum Passiv-Status des Fallimentes; diese Maß- regel sei auf alle Fälle auch schon als konservatorische noth- tvendig Und gestattet, da sonst die ganze Masse erschöpft werde, ohne daß die Frau für ihre Rechte den mindesten Schutz habe; daher sei aber auch in den Art. 544 B. G. B. sag. nirgendwo die vorherige Auflösung der Gütergemeinschaft als Bedingung für die Ausübung der Rechte der Frau hingestellt. Der Hof erkannte reformatorisch, wie folgt: I. E., soviel die der Berufung gegen das Urtheil vom 16. Dezember 1857 entgegengcstellte Einrede der Voreiligkeit betrifft, weil eine Trennung und Auseinandersetzung des zwischen den Appellaten bestehenden Gemeinschafts-Verhält- nisses noch nicht stattgehabt hat;

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Daß die Ansprüche, welche die Appellatin dermalen noch geltend macht, sich nicht auf ein Eigenthumsrecht an bestimmten Gegenständen gründen, sondern Forderungen darstellen, welche dadurch entstanden sein sollen, daß ihrEhemann einen Theil ihres Sondervermögens in seinen Nutzen verwandt, beziehungs- weise sie, die Appellatin, für während der Ehe von ihm con- trahirte Schulden «ingetreten sei; Daß in dem die Rechte der Ehefrauen nach ausge- brochenem Fallimente regulirenden Abschnitte des H. G. 33. (Art. 544 u. ff.) denselben ein direktes Anbringen solcher Ansprüche bei der Masse nicht zugestanden wird; Daß nach den allgemeinen Grundsätzen in Betress der ehelichen Gütergemeinschaft, unter welche auch die Errungen- schafts-Gemeinschaft fällt, die Geltendmachung von Ansprüchen der in Rede stehenden Art dadurch bedingt ist, daß zuvor eine Trennung der Gemeinschaft stattgefundcn und die Ehe- frau sich über die Annahme oder die Ablehnung derselben erklärt hat; Daß erst demzufolge bestimmte Forderungen existent werden und überhaupt vorher eine endgültige Regulirung nicht her- zustellen ist, wie denn namentlich im vorliegenden Falle der appellatische Ehemann, als Herr der Gemeinschaft, die der Appellatin aus der Masse etwa zufallende Dividende wieder zur Verfügung erhalten und folgeweise der Anspruch der Gläubiger auf dieselbe wieder aufleben würde; Daß dem vorstehend bezeichneten Verhältnisse und der Stellung des Ehemannes, als des Herrn und Verwalters der Gütergemeinschaft, gegenüber das appellatischer Seits angerufene Prinzip, daß der Ausbruch des Fallimentes alle Passiva des Falliten, ohne Unterschied, einsorderbar macht, hier nicht Platz greifen kann; Daß endlich auch noch der Art. 551 des H. G. B., in- dem er die Forderungen der hier fraglichen Art mit der den Ehefrauen zustchenden Legalhypothek in Verbindung bringt, auf die Unstatthaftigkeit einer unmittelbaren Geltendmachung der Ersteren, in Concurrenz mit den Massegläubigern, hindeutet; I. E., soviel die Berufung gegen das Urtheil vom 9. Juli 1857 anbelangt; Daß diese Berufung zwar zulässig erscheint, da die in dem Urtheile enthaltene Verfügung einen interlokutorischen

Drittarrest. Actien. Dividenden. Zinsen

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Charakter an sich tragt, dieselbe sich jedoch sachlich durch die Zurückweisung der Klage von selbst erledigt; I. E., daß, da der gegenwärtige Rechtsstreit von der Appellatin allein angehoben worden, ihr auch die sämmtlichen durch denselben veranlaßten Kosten zur Last zu legen sind; Aus diesen Gründen reformirt der Rh. A. G. H. auf die gegen die Urtheile des Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 9. Juli und 10. De- zember 1857 eingelegte Berufung diese Urtheile und weiset an deren Statt erkennend, die durch Ladung vom 15. Ok- tober 1856 Seitens der Appellatin erhobene Klage als vor- eilig ab; Berurtheilt di« Appellatin in die sämmtlichen Kosten u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 28. Dezember 1858. Advokaten: Herbertz — Esser I.

Drittarrest. — Actien. — Dividenden. — Zinsen. Ein Drittarrest, welcher bei einer Actien-Gesell- schaft gegen einen Actionär auf alle Gelder, welche die erstere dem letzteren gegenwärtig oder in Zukunft schulden möchte, angelegt wird, hindert nicht die Veräußerung und Ueberschrei- bung der Actien. Ein Drittarrest kann wohl künftige Gefälle aus einem bestehenden Schuldnexus, nicht aber ein erst in Zukunft entstehendes Schuldverhältniß zumGegenstand haben. Durch ein« ungültige Arrestanlage wird der Schuldner nicht von der Verpflichtung, die ge- setzlichen Verzugszinsen an seinen Gläubiger zu zahlen, entbunden. Actien-Gesellschaft der Straße von Düren nach Aachen — Koenigs. In einem, gegen die Erben des Notars Busch gericht- lich angeordneten Verkaufe wurden die Erben Günther An- steigerer mehrerer, den Erben Busch gehörigen Actien der Straße von Düren nach Aachen. Auf Grund dessen ließen

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sie nach vorheriger fruchtloser Sommation die Actien-Gesell- schaft zum Kgl. Landgerichte zu Aachen vorladen, um sich verurtheilen zu hören, die i»est. Actien in den Büchern der Gesellschaft auf die Klager zu überschreiben, und ihnen die erfallenen Dividenden mit Verzugs-Zinsen zu bezahlen. Die beklagte Gesellschaft wendete ein, daß in den Jahren 1848 bis 1851 verschiedene Arreste gegen die Erben Busch bei ihr angelegt worden; daß sie daher vor Beseitigung dieser Arreste nicht zur Ueberschreibung der Actien und jedenfalls nicht zur Zahlung der Dividenden oder gar von Zinsen an- gehalten werden könne, ln facto wurde unter den Parteien festgcstellt, daß die Ueberschreibung der Act?en auf die Erben Busch in dem Jahre 1852 stattgehabt habe. Das Kgl. Landgericht zu Aachen wies die Einreden der Beklagten ab, und verurtheilte sie nach Maßgabe der Klage. Gegen dieses Urtheil erhob sie Beschwerde zum Kgl. Appel- lationshof, indem sie auszuführen suchte, daß zunächst die Arrestanlage jede Umschreibung der Actien hindere, da die Actien den Titel einer Forderung der Actionaire an die ano- nyme Gesellschaft darstelle; daß jedenfalls aber, ehe die Arreste beseitigt seien, eine Auszahlung von Dividenden nicht statt- finden könne, indem es bekannten Rechtens sei, daß auch künftige Dividenden mit Arrest belegt werden dürften (Arg. SW. 640 B. Pr. O.); daß dies aber Untergebens geschehen U; daß Appellantin keinenfalls zur Zahlung von Zinsen ange- halten werden könne, da sie an der Auszahlung der Haupt- summe durch das Bestehen der Arreste gehindert gewesen sei; aus demselben Grunde sei sie endlich mit Unrecht zu den Kosten verurtheilt worden; sie habe nicht zu untersuchen, ob die Arreste wirksam oder unwirksam seien, es sei ledig- lich Sacke der Appellaten dies mit den Arrestlegern auszu- machen und deshalb könne die Drittarrestatin in keinem Falle in die Lage kommen, Kosten tragen zu müssen. Dem entgegen wurde von den Appellaten geltend gemacht: durch die Arrestanlagen seien durchaus nicht die Actien selbst betroffen worden, da diese nicht eine Forderung, sondern nur den Titel für die Betheiligung an der Actien-Ge- sellschaft darstelle; auch die Dividenden seien nicht verstrickt worden, da zur Zeit der Arrestanlagen gar kein Schuldnexus

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zwischen der Actien-Gesellschast und den Erben Busch be- standen, indem die Actien erst im Jahre 1852 auf die letzteren überschrieben worden, früher aber auf den Namen der Ap- pellaten eingetragen gewesen, welche daher aucb nach tz. 20 der Statuten allein der Gesellschaft gegenüber die Rechte der Actionaire gehabt hätten; Zinsen und Kosten sei die Gesell- schaft zu zahlen verbunden, da sie sich von ersteren durch De- position der Hauptsumme habe befreien können, und in Bezug auf letztere in der Lage gewesen sei, selbst die Unwirksamkeit der fraglichen Arreste beurtheilen und erkennen zu können. Der Hof verwarf die Berufung aus folgenden Gründen: I. E., was zunächst die verlangte Umschreibung der Actien auf den Namen der Appeüatcn betrifft; daß die angelegten Arreste der Umschreibung der Actien nur dann als ein recht- liches Hinderniß entgegenstehen würcen, wenn dadurch den Erben Bu-sch in der Voraussetzung, daß sie als Eigcnthümer der Actien zu betrachten waren, das Recht der freien Ver- fügung über dieselben für die Dauer der Arreste entzogen würde; daß aber eine solche Wirkung den in Rede stehenden Arresten nicht bekzulegen ist, indem dieselben sich nur aus etwaige Geldforderungen der Erben Busch an die appella- tische Gesellschaft erstrecken und sich auch nur darauf erstrecken konnten, die fraglichen Actien aber, wenn sie auch auf be- stimmte Geldbeträge lauten, und zum Genüsse der Dividen- den berechtigen, keine Geldforderung der Actionaire an die Actien-Gesellschast, sondern nur den den Actionairen an der Gesellschaft zustehenden Antheil reprasentiren; Daß dieses zwischen den Erben Busch als Actionairen und der appellantischen Gesellschaft bcstehenve Rechtsverhältniß durch die bei der letzteren angelegten Arreste in keiner Weise berührt wurde, und die fraglichen Actien daher ungeachtet der angelegten Arreste gültig veräußert werden konnten; Daß folglich auch die appellantische Gesellschaft die Um- schreibung der Actien, welche durch den §. 20 der Statuten für den Fall der Veräußerung vorgeschrieben ist, zu verweigern nicht befugt war; I. E., was sodann die geforderten Dividenden anlangt; Daß den angelegten Arresten nach Art. 557 B. Pr. O. nur dann eine rechtliche Wirkung beizulegen ist, wenn zur Zeit der Arrestanlagen die appellantische Gesellschaft bereits

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in einem Schuldverhaltnisse zu den Erben Busch stand, indem ein erst in der Zukunft entstehendes Schuldverhältniß nicht zum Gegenstände eines Drittarrestes gemacht^ werden kann; Daß dieser Annahme die Bestimmung deS Art. 640 B. Pr.O., wonach der auf eine Rente angelegte Arrest sich auch auf die künftig fällig werdenden Rentgüter erstreckt, nicht entgegensteht, indem auch hier eine zur Zeit der Arrestanlage bereits bestehende Rentschuld vorausgesetzt wird; Daß nach §. 20 der Statuten nur derjenige als Actionair der Gesellschaft gegenüber betrachtet wird, auf dessen Namen die Actie eingetragen ist; Daß die fraglichen Actien bis zum Jahre 1852 unbe- stritten auf den Namen des Erblassers der Appellaten ein- getragen waren, und somit die bis zu dieser Zeit fälligen Dividenden den Appellaten von der Gesellschaft verschuldet wurden; Daß durch ein zwischen den Appellaten und den Erben Busch ergangenes Erkenntniß zwar festgestellt wurde, daß das Eigenthumsrecht an jenen Actien ungeachtet jener Ein- tragung nicht den Appellaten, sondern den Erben Busch zustehe; daß aber diese Entscheidung für die Beantwortung der Frage, wer der Gesellschaft gegenüber als der Berechtigte zu betrachten sei, ohne Einfluß ist, da die Bestimmungen der Statuten dafür allein maßgebend sind; Daß hiernach eine Verpflichtung der appellantischen Ge- sellschaft zur Zahlung der Dividenden an die Erben Busch zur Zeit, wo die fraglichen Arreste angelegt wurden, nicht bestand; Daß folglich auch diese Arreste sich auf die hier in Rede stehenden erst seit 1852 fällig gewordenen Dividenden nicht erstrecken konnten, und die Weigerung der appellantischen Gesellschaft diese Dividenden zu zahlen, nicht gerechtfertigt erscheint; Daß dieselbe endlich auch auf Grund jener Arreste von der Verpflichtung von der eingcklagten Dividenden-Forderung die gesetzlichen Verzugs-Zinsen zu zahlen, nicht Entbunden werden kann. III. Senat. Sitzung vom 20. Januar 1859. Advokaten: Herbertz — Nacken.

Nebenvormund. Ansteigerung von Mündelgütern. Subhastationsverfahren

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (requête civile.) Urtheile erster Instanz. Unzulässigkeit

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Nebenvormund. — Ansteigerung von Mündelgütern. — Subhastationsverfahren. Kirchner — Dabringh aufen. Die Bestimmung des Art. 1596 B. G. B., welcher demVormund untersagt, Güter seines Mündels anzusteigern, findet auf den Nebenvormund keine Anwendung, zumal wenn derselbe bei einer Zwangsversteigerung ankauft. III. Senat. Sitzung vom 26. Januar 1859. Advokaten: Hardung n. — Nacken, Lautz.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (requ4te ci- vile.) — Urtheile erster Instanz. — Unzulässigkeit. Die Bestimmung des Art. 480 der B. Pr. £>., daß die Wiedereinsetzung in den vorigenStand nur gegen Urtheile letzter Instanz zulässig ist, be- schränkt sich nicht auf die in diesem Artikel an- geführten Restitutionsgründe, sondern findet auch auf den im Art. 481 angegebenen Restitu- tionsgrund der mangelhaften Vertheidigung des Staates, des Minderjährigen u. s. w. An- wendung und kann die Unterlassung der Beru- fung nicht als eine mangelhafte Vertheidigung im Sinne dieses Artikels angesehen werden. Boismard — Fi evet. In vorstehender Sache entschied das Kgl. Landgericht zu Köln diese Frage durch Urtheil vom 6. Mai 1856, welches in folgender Weise motivirt ist: I. E.. daß in dem ersten Artikel (480) desjenigen Titels der B. Pr. O., worin die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen ergangene Urtheile abgehandelt wird, die Eigen- schaft der Urtheile, gegen welche dieses Rechtsmittel erhoben werden kann, im Allgemeinen angegeben ist, nämlich: „con- tradiktorische Urtheile, welche von Gerichten erster Instanz oder Appellationsgerichten in letzter Instanz erlassen sind, und Co»tumacialurtheile, welche ebenfalls in letzter Instanz und der Opposition nicht mehr unterworfen sind" und in

— 157 — keinem der folgenden Artikeln diese Bezeichnung der Urtheile weiter vorkommt; Daß hieraus schon mit Nothwendigkeit folgt, daß das Gesetz in den folgenden Artikeln überall auch nur solche Ur- theile im Auge hat, wie sie in diesem ersten Artikel bezeich- net, d. h., welche in letzter Instanz erlassen find; Daß an dieser Auffassung wenigstens so lange festgehalten werden muß, als in dieser Beziehung nicht ausdrücklich eine Ausnahme gemacht ist; Daß der Art. 481 >. o. dahin lautend: „der Staat, Gemeinden, öffentliche Anstalten und Minderjährige werden noch außerdem <d. h. außer den zehn in dem Art. 480 be- reits aufgeführten Fällen) zu diesem Rechtsmittel verstattet, wenn sie nicht, oder nicht auf eine gültige Weise, vertheidigt worden sind" eine derartige Ausnahme wenigstens ausdrück- lich nicht enthält; I. E., anlangend die Behauptung des Klagers, daß die Unterlassung der Berufung von einem Urtheile, welches einem Minderjährige präjudizire, der mangelhaften Vertheidigung gleich zu achten sei und man dieserhalb in Verbindung mit dem Umstande, daß dieser Rcstitutionsgrund von den übrigen zehn Restitutionsgründen getrennt und in einem besonder» Artikel behandelt sei, annehmen müsse, daß die in dem Art. 480 enthaltene Beschränkung der Restitution auf Urtheile, welche in letzter Instanz erlassen sind, nur auf die in diesem Artikel angeführten Fälle, nicht aber auch auf den in dem Art. 481 enthaltenen Fall wegen mangelhafter Vertheidigung Anwendung finde: daß diese Behauptung schon dadurch wider- legt wird, daß bie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Urtheile überhaupt nur wegen Rechtswidrigkciten ge- geben wird, welche vor oder bei Abfassung des Urtheils vor- gekommen sind, nicht aber auch wegen solcher, deren Entste- hung erst nach demselben datirt; Daß daher unter der in dem Art. 481 angeführten mangel- haften Vertheidigung schon um deswillen nicht auch die Unter- lassung der Berufung verstanden oder derselben gleichgestellt werden kann, weil, wenn die Berufung von einem Urtheile unterlassen wird und demzufolge ein weiteres Urtheil nicht ergeht, kein Urtheil da ist, gegen welches die Restitutionsklage aus dem Grunde, weil es auf eine solche Vertheidigung,

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wie die der unterlassenen Berufung bildet, ergangen sei, ge- richtet werden könnte; Daß übrigens auch, wenn der Gesetzgeber die Absicht ge- habt hätte, in dem Art. 481 die Restitution wegen mangel- hafter Vertheidigung gegen ein Urtheil erster Instanz im Falle der unterlassenen Berufung zu gewähren, es der entgegen- stehenden allgemeinen Bestimmung des Art. 480 gegenüber durchaus nothwendig gewesen wäre, dieses klar und unzwei- felhaft auszusprcchen, und dies um so mehr, als diese Restitution zu den außerordentlichen Rechtsmitteln gehört und dieselbe daher auf die Fälle, wofür sie ausdrücklich ge- geben, zu beschränken ist und eine analoge und ausdehnende Anwendung nicht zuläßt; Daß hierzu kommt, daß nach der Ordonnanz von 1667, wie sich aus den Art. I, 34 u. 35 des 35. Titels derselben unzweifelhaft ergibt, die Restitution wegen mangelhafter Ver- theidigung dem Minderjährigen ebenso wie aus den übrigen Gründen ausdrücklich nur gegen Urtheile letzter Instanz ge- stattet ist; Daß die Bestimmungen der B. Pr. O. über die Wieder- einsetzung in den vorigen Stand aber ganz und zwar fast wörtlich aus dieser Ordonnanz entnommen sind; Daß daher, wenn man die Absicht gehabt hätte, in der fraglichen Beziehung etwas von der Ordonnanz Abweichen- des in der B. Pr. O. zu statuiren, cs nothwendig gewesen wäre, dieses klar und deutlich auszusprechen; I. E., daß nun die Urtheile vom 28. Januar und 29. April 1851, gegen welche das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gerichtet ist, keine in letzter Instanz, sondern beide in erster Instanz erlassene Urtheile sind; Daß mithin dieses Gesuch als unzulässig abgewiesen wer- den muß. Aus diesen Gründen weist u. s. w. ab. Dieses Urtheil wurde vom Appellhofe bestätigt aus fol- genden Gründen: I. E., daß der Art. 480 der B. Pr. O. die Urtheile, welche durch die Restitutionsklage angefochten werden können, genau bestimmt hat, nämlich contradiktorische Urtheile, welche

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in letzter Instanz von den Tribunalen oder den Appellations- gerichten erlassen sind und Contumacialurtheile, welche eben- falls in letzter Instanz ergangen und der Opposition nicht mehr unterworfen sind ; Daß dieser Bestimmung das Prinzip zu Grunde liegt, daß die Restitutionsklage ein außerordentliches Rechtsmittel dar- stellt und als solches nur dann statthaft ist, wenn die ordent- lichen Rechtsmittel der Appellation und Opposition nicht zu- lässig sind; Daß somit ein in erster Instanz ergangenes contradikto- rischeS Urtheil durch die Restitutionsklage nicht angefochten werden kann, wenn dasselbe auch rechtskräftig geworden ist, weil die Appellation dagegen zulässig war und die Restitu- tionsklage nicht den Zweck hat, von einer Partei auch den Nachtheil abzuwenden, den sie sich selbst durch Versäumniß der Appellation zngezogen hat; I. E., daß zu Gunsten von Minderjährigen von der Be- stimmung des Art. 480 >. c. im Gesetze keine Ausnahme ge- macht und der Restitutionsklage keine weitere Ausdehnung gegeben ist; Daß eine solche auch aus dem Art. 481 der B> Pr. O. nicht hergeleitet werden kann, indem derselbe den im Art. 480 I. c. aufgesvhrten und für alle Fälle geltenden Restitutions- gründen nur hinzufügt, daß Minderjährige, so wie der Staat, die Gemeinden und öffentlichen Anstalten auch noch dann die Restitutionsklage anstellen können, wenn sie gar nicht, oder nicht in gültiger Weise vertheidigt worden sind; Daß diese Bestimmung nur auf eine dem Urtheile voran- gcgangene mangelhafte Vertheidigung, nicht aber auch auf den Fall bezogen werden kann, wo nach ergangenem Urtheile nur die Appellation unterlassen ist; Daß, wenn dieselbe sich auch auf den letzteren Fall be- ziehen sollte, es einer ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes um so mehr bedurft hätte, weil die Restitutionsklage in diesem Falle dem im Art. 480 >. c. für die Zulässigkeit derselben ausgestellten Prinzip widersprechen würde ; Daß übrigens durch die Vorschrift des Art. 444 der B. Pr. O., daß die Frist zur Einlegung der Berufung gegen ein Urtheil erster Instanz erst von da an zu laufen anfängt, wo dieses Urtheil nicht blos dem Vormunde, sondern auch

Incompetenz-Einrede. Entscheidung zur Hauptsache. Polizeiliche Verfügung. Construktion eines Bachbettes

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dem Nebenvormunde zugestellt ist, eine besondere Vorsorge für die Mingerjährigen getroffen ist, um sie gegen den Nach- theil zu schützen, den sie durch eine von ihrem Vormunde unterlassene Appellation erleiden könnten; Daß deshalb das Interesse der Minderjährigen um so weniger für die Zulässigkeit der Restitutionsklage gegen ein in erster Instanz erlassenes aber rechtskräftig gewordenes Ur- theil angeführt werden kann; Daß demnach die von dem Vormunde des Minderjährigen Boismard erhobene Klage für unzulässig erachtet und die gegen das landgerichtliche Urtheil vom 6. Mai d. I. einge- legte Berufung als unbegründet zu verwerfen ist; Aus diesen Gründen verwirft u. s. w. Hl. Senat. Sitzung vom 5. November 1856. Advokaten: Compes — Kyll u. Borchardt.

Jncompetenz - Einrede. — Entscheidung zur Haupt- sache. — Polizeiliche Verfügung. — Construktion eines Bachbettes. Wenn durch Beschluß eines Gemeinderathes die Verlegung eines Bachbettes angeordnet ist, so sind dieGerichte competent über eineKlage zu er- kennen, welche dahin gerichtet ist, daß demBach- bette eine solche Construktion gegeben werde, daß das Wasser aus demselben nicht in den Keller eines angrenzenden Eigenthhümers ein- sickere. Art. 172 der B. Pr. O. §. 2 des Ressort-Reglements vom 20. Juli 1808 §. 1 u. 4 des Ges. vom 11. Mai 1842. Gemeinde Nickenich — Sattler. Der Gemeinderath zu Nickenich beschloß am l 2. Septem- ber 1857, daß es im Jnter-effe der Gemeinde sei, daß der durch das Dorf siießende Bach für gewöhnlich nur eine Rinne enthalte, und daß derselbe fortan in der an der rechten Seite der Straße gelegenen Rinne seinen Lauf haben solle. Als dieses auszeführt war, behauptete der Ackerer Sattler

daselbst, daß nunmehr das Wasser des Baches durch die Rinnr durchsickere und in seinen Keller eindringe. Er klagte deshalb bei dem Kgl. Landgerichte zu Coblenz gegen die Gemeinde und zwar dahin, daß dieselbe vxxurtheilt werde, dem Bach- bette eine solche Construktion zu geben, daß das Wasser nicht durch den Boden durchsickere und in den klägerischen Keller eindringe; für den Fall aber, als Beklagte dieser Auflage nicht binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist Nach- komme, den Kläger zu ermächtigen die erforderlichen Anlagen für Rechnung und Kosten der Beklagten auszuführen, unter Verurtheilung der Beklagten in die Kosten und eine näher zu liquidirende Entschädigung. Die Beklagte trug dahin an, das Gericht wolle sich auf Grund des §. 2 Nro. 2 des Reffort - Reglements vom 20. Juli 1818 für incompetent erklären. Für den Kläger wurde auf Verwerfung dieser Jncompetenz-Einreve, und zugleich subsidiarisch dahin angetragen, ihn zum Beweise durch Zeugen und Sachverständige darüber zuzulaffen, daß seit Anlage des neuen Bachbettes aus demselben das Wasser in seinen Keller einsickere, und die Kartoffeln darin verdorben habe. Das Kgl. Landgericht erwog in seinem Urtheile vom 14. Januar 1858, daß in Gemäßheit der Bestimmungen der §§. 1 und 4 des Gesetzes vom 1t. Mai 1844 über die Zulässig- keit des Rechtsweges in Beziehung aus polizeiliche Verfügun- gen gegenüber dieser letztern wegen behaupteter Eingriffe in angeblich verletzte Privat-, Rechte der Rechtsweg lediglich Be- hufs Geltendmachung des aus der Beschränkung des beein- trächtigten Rechtens hervorgehenden Schadensanspruches statt- haft ist; daß daher dem petitum der Klage, die Gemeinde zur Abänderung der von ihr dem Bache und Bachbette ge- gebenen Einrichtung zu treffen, oder den Kläger hierzu zu ermächtigen mit Recht die Einrede der Jncompetenz ent- gegengesetzt worden; Daß sich Alles in einen Schadensanspruch auflöst, daher es auf den desfallsig erhobenen Anspruch ankomme, und in dieser Hinsicht auf den subsidiarisch erbotenen Beweis zu er- kennen sei. Aus diesen Gründen erklärt sich das Landgericht auf den Prinzipal-Akt des Klägers zu erkennen für incompetent, und läßt denselben rücksichtlich des Schadensanspruches zu dem erbotenen Beweise durch Zeugen und Sachverständige zu. Archiv 54r Bd. t. Adtheil. 11

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Die Gemeinde ergriff die Hauptberufung, weil 1) das Urtheil a quo die Jncompetenz-Einrede nicht auch in Betreff des Schadensanspruches angenommen habe, da dieser Theil der Klage lediglich ein Accesso- rium des Prinzipal-Petitums gewesen, 2) weil der Richter a quo zur Sache unter Verletzung des Art. 172 dcr B. Pr. O. zur Sache einen Beweis verordnet habe, ohne daß Verklagter sich zur Sache eingelassen habe. Der Klager legte Jncidentbcrusung ein, insofern als die Jncompetenz-Einrede bezüglich des Prinzipalpetitums ange- nommen worden, da die polizeiliche Verfügung des Gemeinde- rathes nicht die Construktion des Bachbettes, sondern nur dessen Richtung zum Gegenstände habe, die Klage aber nur jene, nicht diese betreffe. Der Hof erkannte in Uebereinstimmung mit dem Anträge der Staatsbehörde reformatorisch wie folgt: I. E., daß die Appellantin in erster Instanz unbestritte- nermaßen sich darauf beschrankt hat, der Klage die Einrede der Jncompetenz entgegenzusctzen, ohne sich auf die Haupt- sache einzulaffen, daß mithin, wenn man auch annehmen wollte, daß in dem Art. 172 der B. Pr. O. nur das Verbot zu finden: das Urtheil über den Antrag auf Verweisung bis zur Instruktion der Hauptsache auszusetzen, keineswegs aber das: durch dasselbe Urtheil über die Hauptsache zu erkennen, nachdem es vorher den Antrag auf Verweisung verworfen hat, und daß demnach der Richter über jenen Antrag und die Hauptsache durch dasselbe Urtheil zu erkennen befugt sei, wenn beide in der Lage sind, abgeurtheilt zu werden, die Be- dingung, unter welcher der erste Richter über diese Einrede und die Hauptsache durch dasselbe Urtheil zu erkennen berech- tigt sein würde, nicht vorliegt; Daß daher das U> theil a quo insoweit es eine Entschei- dung in der Sache selbst getroffen^ zu Recht nicht bestehen kann, und in dieser Beziehung die Berufung für begründet zu erachten ist; I. E. auf die Einrede der Jncompetenz, daß nach §. 2 Nro. 2 des Reffortreglement vom 20. Juli 1818 die Regie- rungen zwar über die zwischen den Gemeinden und Eigen- thümern entstandenen Streitigkeiten zu entscheiden haben, wozu

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die von der Verwaltung gut gefundene Anordnung über die Richtung, Ausdehnung und Erweiterung der Gemeinde- und Nachbarwege Anlaß gegeben, insofern hierbei nicht über das Eigcnthum gestritten wird; daß ferner zufolge der Bestim- mungen der h§. 1 und 4 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf po- lizeiliche Verfügungen Beschwerden über Letztere vor die Vorgesetzte Dienstbehörde gehören, und der Rechtsweg nur darüber stattfinden soll, ob ein Eingriff in angeblich verletzte Privatrechte vorhanden, und zu welchem Anträge dafür Ent- schädigung geleistet werden müsse; I. E, daß indessen durch den Gemeinderathsbeschluß vom 12. September 1857 nur angeordnet worden, daß der durch das Dorf Nickenich fließende Bach eine Rinne einhalte, und fortan in der an der Süd- oder rechten Seite der Straße gelegenen Rinne seinen Lauf haben solle; daß die gegenwär- tige Klage nicht die Beseitigung dieser Anordnung verlangt, vielmehr nur die demnächst erfolgte Construktion der Rinne nitisirt, diese als mangelhaft darstcllt, und daraus gestützt den Antrag nimmt, dem Bachbetle eine solche Construktion zu geben, daß das Wasser nicht durch den Boden sickere und in den Keller der Appellate» eindringe; daß daher die Klage, wie sie angestcllt, kcins der in den oben bezogenen Gesetzen erforderten Kriterien enthalt, mithin der Competenz der Ge- richteunterworfen ist; daß sonach bezüglich dieser Einrede die Be- rufung zu verwerfen, die Jncidcntberufung dagegen anzunehmen; Daß die Kosten dieser Instanz bei dem theilweisen Un- terliegen beider Parteien zu compensiren; Aus diesen Gründen hebt der Rh. A. G. H. auf die Berufung und Jncidentbe- rufunq zu Recht erkennend, das Urthcil des Kgl. Landgerichts zu Koblenz vom 14. Juni v. I. insoweit dasselbe über die Einrede der Inkompetenz hinaus in der Sache selbst erkannt hat auf, weist unter fernerer Reformation des Urtheils a quo die der Klage entgegengesetzte Einrede der Inkompetenz alö unbegründet ab, verweist die Parteien im Uebrigen zur Ver- handlung und Entscheidung der Sache zur ersten Instanz zurück u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 28. Januar 1859. Advokaten: Compes — Herbertz. 11*

Juden. Jüdische Gemeinde. Synagogen. Qualifikation der Einzelnen

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Juden. — Jüdische Gemeinde. — Synagogen. — Qualifikation der Einzelnen. Die nach dem Dekret vom 18. Marz 1808 gebil- deten jüdischen Religions-Genossenschaften (synagogues consistoriales und synagogues particuliferes) konnten, wenn sie auch keine juristischePerson im gesetzlichen Sinne bildeten, doch durch ihre Vorsteher die zur Erreichung ihrer Cultuszwecke nöthigenVerträge schließen, z. B. einen Lehrer berufen; Einzelne der Israe- liten sind nicht qualifizirt gegen denjenigen, mit welchem der Vorsteher auf solche Weise kontrahirt hat (z. B. den Lehrer) auf Vernich- tung oder Auflösung des Vertrages zu klagen. Servos und Genossen — Wolfsdorf. Die auf dem Gesetz vom 23. Juli 1847 beruhende neue Organisation der Judengemeinden wurde für den Bezirk Crefeld, zu welchem auch Anrath gehört, erst im Laufe des Jahres 1858 eingeführt. Es wurde die Synagogengemeinde Crefeld mit den Rechten einer juristischen Person und einem sie vertretenden Vorstande errichtet, und sämmtliche innerhalb des landräthlichen Kreises wohnenden Juden zu Mitgliedern dieser Synagogengemeinde erklärt. Vor dieser Zeit bestand, wie dieses das Dekret vom 18. März 1808 (Daniels V. 338) vorgesehen hat, zu Crefeld eine Confistorial-Synagoge und ein israelitisches Consistorium mit einem Ober-Rabbiner, und zu Anrath eine synagogas particalisre mit einem Vorsteher und eine jüdische Schule. Im Jahr 1853 schloß der Vorsteher der Judenschaft zu Anrath Namens der dortigen israelitischen Gemeinde mit Wolfsdorf einen Vertrag, wodurch dieser als Religions- und Elementar-Lehrer der israelitischen Gemeinde berufen wurde. Dieser Vertrag wurde dem Consistoria!-Ober-Rabbiner zu Crefeld vorgelegt und von diesem die Genehmigung der Kgl. Regierung zu Düffeldorf erwirkt. Der Vertrag wurde in Vollzug gesetzt, Wolfsdorf bezog die ihm angewiesene Wohnung im Schulgebäude und übte feine Funktionen längere Zeit aus. Demnächst aber entwickelten sich zwischen ihm und mehreren Juden in Anrath Mißhellig-

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leiten in Folge deren die Mehrzahl derselben gegen Wolfsdorf Klage beim Landgericht zu Düsseldorf erhoben, dahin gerichtet: 1) daß er sich jeder Disposition über das Schulgebäude zu enthalten und dasselbe zu räumen habe; 2) daß kein Ver- trag zwischen der Synagogen-Gemeinde und dem Wolfsdorf zu Recht bestehe oder bestanden habe, welcher demselben An- sprüche auf Ertheilung des Unterrichtes an die Kinder der Klager, oder auf Gewährung eines Gehaltes, einer Wohnung oder sonstigen Leistungen gebe; 3) eventuell, daß dieser Ver- trag wegen Nichterfüllung Seitens des Verklagten für auf- gelöst erklärt werde. Der Verklagte bestritt den Klägern jede Qualifikation zu der erhobenen Klage, da sie weder die Gesammtheit der Mitglieder der israelitischen Gemeinde zu Anrath bildeten, noch dieselbe repräsentirten, ihnen auch an dem fraglichen Hause höchstens ein Miteigenthumsrecht zustehe, welches sie nicht auf dem Wege der gegenwärtigen Klage realisiren könnten. Durch Urtheil vom 7. April 1858 wies das Landgericht die Kläger als unqualisizirt zu der erhobenen Klage ab, indem es erwog; daß nach den Verordnungen des Gouver- nements-Commissars für die vier rheinischen Departement« vom 7. Messidor u. 26. Fructidor I. IX. nicht bezweifelt werden könne, daß damals in diesen Landestheilen keine Judenschaften mit den Rechten juristischer Personen existirt hatten, daß demzufolge die dortigen Juden in Betreff ihrer Religions- und Schulbedürfniffe nur als einzelne, zu er- laubten Societäten zusammengetretene Privatpersonen zu be- trachten gewesen seien, welche die zu ihrem Cultus nöthigen Gegenstände, als Begrabnißplätze, Schulen und Synagogen qua singuli beschafft hätten, gleichzeitig aber auch pro rata Eigenthümer derselben geworden seien; daß hieran auch durch das Dekret vom 18. März 1808 nichts geändert worden, und selbst nach dem Gesetze vom 23. Juli 1847^ nicht an- genommen werden könne, daß die von den Klägern oder deren Rechtsvorgängern erworbenen Privateigcnthumsrechte an dem fraglichen Schulgebäude von den Klägern nicht mehr in eigenem Namen geltend gemacht werden könnten; daß dagegen die Kläger nicht die alleinigen Eigenthümer des qu. Hauses seien und der fragliche Vertrag auch nicht von den Klägern allein, sondern im Namen der sämmtlichen

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Religions-Verwandten zu Anrath abgeschlossen sei, diese also sammtlich an dem Streitgegenstand betheiligt seien, mithin bei dem zugestandenen Widerspruch Einzelner die Kläger allein zu der erhobenen Klage nicht berechtigt seien. Die gegen dieses Urtheil von den Klagern eingelegte Berufung verwarf der Hof, indem er jedoch die Gründe des ersten Richters mißbilligte, durch folgendes Urtheil. I. E., daß zwar an die Spitze der Klage die Räumung des von dem Appellaten benutzten Schulgebäudes gestellt ist, jedoch aus dem Gesammt-Jnhalte der Klage und Allem, was zu deren Begründung vorgebracht ist und vornamlich auch aus dem derselben vorhcrgegangenen Kündiqungsakte vom 28. Februar 1857 hervorgcht, daß es sich dabei nicht um einen dinglichen Anspruch unv eben so wenig um ein auf die Benutzung oder den Besitz jenes Hauses unmittelbar sich beziehendes kontraktliches Berhältniß handelt, daß viel- mehr der Zweck der Klage wesentlich dahin geht, den Appel- laten von der von ihm eingenommenen Stellung als Lehrer der jüdischen Religions- und Synagogen-Gemeinde zu Anrath zu beseitigen, beziehungsweise eine richterliche Entscheidung darüber zu erwirken, daß ein Vertragsverhältniß zwischen der Gemeinde und dem Appellaten, wodurch diesem die Lehrer- stelle mit den dazu gehörigen Competenzen übertragen worden, nicht bestehe, oder wenn es bestanden habe, erloschen sei, und daß zu diesem Hauptobjekte der Klage die begehrte Räumung des Schulgebäudes nur als eine untergeordnete Consequenz sich verhält; I. E., daß wenn in Folge der Vereinigung der vormaligen Rheindepartemente mit Frankreich und der damit verbundenen Aufnahme der Juden in den Staats- und Gemoindeverband und den Genuß politischer und bürgerlicher Gleichberechtigung, die früheren Judenschaften als politische, unter eigen- thümlichen Rechts- und Besteuerungsverhältnisscn aus den landesherrlichen Concessionen und Geleitsbriefen ihr Dasein herleitenden Korporationen zu eristiren aushören mußten, dennoch die jüdischen Religionsverwandten als Bekenner desselben Cultus an den einzelnen Orten fortfuhren, Genossen- schaften zu bilden, die für die Zwecke ihres Religionsbekennt- nisses und die mit demselben verbundenen, an die politische

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Existenz der früheren Judenschaftcn nicht geknüpften und mit denselben nicht erloschenen Jntereffen und Anstalten einer Organisation bedürftig waren, welche sie zunächst nur in dem Herkommen fanden, für die aber bald auch durch legis- lative Anordnungen (die Dekrete vom 17. u. 18. März 1808) Sorge getragen wurde; Daß durch diese Dekrete das jüdische Cultus- und Ge- meindewesen geordnet ist, insbesondere neben den Consistorial- Synagogen auch Ortsgemeindcn (Synagogae« particulieres) geschaffen, beziehungsweise als herkömmlich vorhanden aner- erkannt und deren Organe oder Vorstände mit der Verwaltung der Cultus-, Unterrichts- und sonstigen mit der Religions- Ucbung herkömmlich in Verbindung stehenden Angelegen- heiten beauftragt worden sind; I. E., daß nun anerkannter Maßen in Anrath von Alters her eine jüdische Religionsgenossenschaft mit den zur Erreichung ihrer Zwecke erforderlichen Anstalten und Einrich- tungen (Synagoge, Schule, Cultusbeamten) und einer dem Herkommen und den Vorschriften des Dekretes vom 18. März 1808 entsprechenden Organisation bestanden hat, und daß von dem Vorstande dieser Gemeinde, unter Genehmigung der dabei verfassungsmäßig concurrircnden Behörden, der Appellat als Lehrer berufen resp. mit ihm derjenige Vertrag geschlossen ist, wodurch er in jener Eigenschaft und nebenbei auch zu andern auf das Eultuswesen bezüglichen Funktionen bestellt und ihm dafür ein fixes Gehalt und freie Wohnung in dem das Schullvkal enthaltenden Gebäude zugcsichert ist; Daß diese Lage der Dinge die Anschauung begründet, daß es sich hier um eine zu dem Wirkungskreise der Gemeinde resp. deren verfassungsmäßiger Organe gehörige Angelegen- heit handelt, daß der Äppellat nur zu jener, kraft des zwischen dem Gcmeindevorstandr in seiner amtlichen Eigenschaft und ihm geschlossenen Vertrage, in einem Verhältnisse steht, und die Appellanten, welche weder die Gesammtheit der Gemeinde bilden, noch als deren Organ aufzutretcn befugt sind, in dasselbe einzugreifcn oder dessen Auflösung zu beantragen nicht vermögen; daß hierbei die Frage nicht in Betracht kommt, ob die jüdischen Religionsgemeinden unter der der Verordnung vom 23. Juli 1847 vorhergegangenen Gesetzge- bung als juristische Personen in civilrechtlichem Sinne und

Frachtführer. Privilegium. Retentionsrecht

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mit der Wirkung zu betrachten waren, daß den mit der Leitung ihrer Angelegenheiten beauftragten Organen auch ihre Vertretung vor Gericht zugcstanden hatte, indem aus der Verneinung dieser Frage nur folgen würde, daß, wenn es sich darum handelte, die Rechte der Gemeinde selbst vor Gericht geltend zu machen, dazu (natürlich soweit das in- mittelst in Wirksamkeit getretene Gesetz vom 23. Juli 1847 die Sachlage nicht verändert hat) nicht der Vorstand, sondern nur die gesammte Genoffenschaft oder der Inbegriff aller Mitglieder befugt sein würde; Daß hiernach in den von dem ersten Richter geltend ge» machten Grundsätzen des Societätsrechtes die Entscheidung nicht zu suchen ist; daß eben sowenig die Berechtigung zu der angehobenen Klage, auch soweit sich dieselbe nur auf die Räumung des Schulgebäudes bezieht, aus dem von den Appellanten behaupteten Condominium an den Vermögens- Objekten der Religionsgenossenschast, insbesondere an dem Schulgebäude hergeleitet werden kann, da ein solches Con- dominium in einer deffen dinglicher Natur entsprechenden Weise (vermöge einer Vindikation oder Theilungsklage) nicht geltend gemacht wird, außerhalb einer solchen dinglichen Klage aber die dem Appellaten zugemuthete Abtretung des Schul- gebäudes immer wieder eine dem Obigen nach nicht vorhan- dene vertragsmäßige Verpflichtung den Appellanten gegenüber voraussetzen lassen müßte; Daß so die angestellte Klage nach allen Richtungen hin als ungerechtfertigt sich darstellt und die Appellanten durch die in erster Instanz erfolgte Abweisung derselben nicht be- schwert sind. Hl. Senat. Sitzung vom 4. Februar 1859. Advokaten: Seligmann — Widenmann.

Frachtführer. — Privilegium. — Retentionsrecht. DerFrachtführerhatandertransportirtenWaare neben dem Privilegium, ein Retentionsrecht für den ihm gebührenden Frachtpreis sammtNeben- kosten in dem Sinne, daß Ueberlieferung und Zahlung Zug um Zug geschehen müssen.

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Rothschild — Hell. Der Schiffer Hell belangte die appellantische Handlung bei dem Handelsgerichte in Köln auf Zahlung der Fracht einer für dieselbe von Rotterdam nach Köln transportirten Ladung Weizen nebst Werftgebühren von zusammen 249 Thlr. 7 Sgr. gegen Empfangnahme des noch im Schiffe befind- lichen Restes dieser Partie Weizen und unter Vorbehalt wei- terer Ansprüche bezüglich der zu berechnenden Liegetage. Zur Begründung der Klage behauptete Kläger, daß er von dem Handlungshause Verbrüggen in Rotterdam mit einer Ladung Weizen im Belaufe von angeblich 51 Last an die Adresse der Beklagten befrachtet und die Fracht auf S Florin per Last bestimmt worden, daß er bei seiner Ankunft am 25. September 1858 der Verklagten den Frachtbrief über- geben und die Löschung des Weizens gegen Zahlung der Fracht verlangt habe. Erst nach wiederholter Aufforderung, und nachdem die gesetzliche Liegezeit längst verstrichen, habe letztere mit der Empfangnahme begonnen. Ein Theil der Ladung befinde fich zur Zeit noch im Schiffe; die Verklagte weigere indeß, sowohl die Zahlung der Fracht und Werft- gebühren, als auch die Entschädigung für die Liegetage, und er sei zur Auslieferung dieses Restes nicht verpflichtet, bis seine Fracht berichtigt worden, indem ihm an der Waare ein Privilegium dafür zustehe. Seitens der Verklagten wurde die Abweisung der Klage und reconveniendo Verurtheilung des Klägers in einen näher zu liquidircnden Schadensersatz verlangt und im We- sentlichen behauptet, die Klage sei voreilig, indem Kläger nicht eher die Zahlung der Fracht verlangen könne, bevor er die Waare ausgeladen und überliefert habe, womit erst seine Vertragsverbindlichkeiten erfüllt seien. Wäre es anders, so müßte der Waarenempfänger bezahlen, bevor er noch wisse, ob ihm auch die transportirte Waare vom Schiffer ausge- antwortet werde. Kläger bestritt diese Ausführung, indem er bemerkte, daß ihm der Art. 2102 des B. G. B. das Pri- vilegium an der Waare sichere dessen er durch Herausgabe derselben vor der Zahlung der Fracht verlustig gehe, und er sei hierzu um so weniger verpflichtet, als sich auf dem Fracht- briefe der von ihm hinzugefügte Vermerk: „Maß und Ge- wicht unbekannt" befinde, er somit für ein bestimmtes Quan- tum nicht zu garantiren habe.

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Das Handelsgericht erkannte durch sein Urtheil vom 16. Oktober 1858 nach dem Inhalte der Klage und wies die Widerklage des Handelshauses S. u. L Rothschild als un, begründet ab. Gegen dieses Urtheil legte Letzterer Berufung ein, welche durch nachstehendes Urtheil des Appellationshofes verworfen worden ist: I. E-, daß die appellantische Handlung die Ueberlieferung der durch den Appellaten als Frachtschiffer ihr zugesührten Waare nur unter denjenigen Bedingungen zu fordern be- rechtigt ist, welche neben den gesetzlich darüber gellenden Be- stimmungen insbesondere der Frachtbrief—als Vertrag zwischen dem Absender der Waare und dem Frachtführer — Letzterem auferlegt; Daß nach Inhalt des Frachtbriefes die Ablieferung der Waarensendung an die Appellantin gegen den bedungenen Frachtlohn zu geschehen hatte, sowie überhaupt gegenseitige Verpflichtungen aus Vertragen da, wo nach deren besonderen Natur oder nach abweichenden Stipulationen nicht ein An- deres Rechtens ist, gleichzeitig zu erfüllen sind; Daß aber auch insbesondere der Art. 2162 des B. G. B. dem Frachtführer für Fuhrlohn und Nebenkosten ein Pri- vilegium auf die Waare gibt; Daß die appellantische Bebauptung, daß ihm dasselbe durch die Ablieferung des Frachtgutes nicht verloren gehe, für die Entscheidung der Streitfrage der Parteien, ob näm- lich der Appellat erst nach Ueberlieferung des Frachtgutes den Frachtlohn zu fordern berechtigt sei, nicht maßgebend ist, da jedenfalls ein solches Privilegium an Mobilien nicht gegen einen Drittbesitzer und selbst nicht gegen den Empfänger der Waare, sobald sie mit seinem übrigen Vermögen vermischt wird, auszuüben sein würde; Daß der Frachtführer, der nach einmal geschehener Ab- lieferung des Frachtgutes weder das Eine noch das Andere verhindern kann, seine privilcgirte Forderung weit gefährdeter sehen würde, als wenn er bis zur Tilgung derselben im Be- sitze des Pfandes sich hält; Daß hiernach dem Appellaten rechtlich nicht zugemuthel werden konnte, die der Appellantin zugesührle Waare anders, als gegen Empfangnahme seines darauf hastenden Lohnes verabfolgen zu lassen;

Expropriationsverfahren. Streit über die Entschädigung. Sühne-Versuch

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Daß in diesem Sinne die Klage von dem Appellaten auf Zahlung von Frachtlohn und Nebenkosten erhoben wor» den ist; Daß, wenn die Appellantin, wiewohl grundlos, befürch- tete, von dem Appellaten eine geringere Quantität Weizen als ihm gemäß Frachtbrief in Ladung gegeben worden war, überliefert zu erhalten, sie aber durch die Vollziehung des Lieferungsgeschäftes Zug um Zug gegen die per Last be- dungene Frachtzahlung geaen jede Mehrzahlung gesichert war; Daß somit der erste Richter bei seiner im Sinne der Klage gegen die Appcllantin ausgesprochenen Verurtheilung von rich, tigen Grundsätzen ausgegangen, hiernach aber ihr jetziges jöcweiserbiekcn nicht weiter zu berücksichtigen und auch ihre Rckonvention vom ersten Richter mit Grund verworfen wor- den ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die von dem Urtheile deS Kal. Handelsgerichts in Köln vom 16. Oktober 1856 ein- gelegte Berufung und verurtheilt die Appellantin in Strafe und Kosten. III. Senat. Sitzung vom 10. November 1858. Advokaten: Esser l. — Thesmar.

Expropriations-Verfahren. — Streit über die Ent- schädigung. — Sühne-Versuch. Die Ermittlung der einem erpropriirten Eigen- thümergebührendcnEntschädigungbildetcinen Theil des bereits anhängigen Expropriations- Verfahren, und wird nicht zu einem selbststän- digen, eine neue Instanz beginnenden Prozeß, auch wenn sie durch eine besondere Vorladung eingeleitet wird. Ein Sühne-Versuch braucht daher nicht vorher zu gehen. Rhein. Eisenbahn — Schulte. Die obigen Sätze erkannte der Hof in Uebereinstimmung mit dem Anträge des Oeffentl. Ministeriums in folgendem Urtheile:

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Auf die Einrede der Unannehmbarkeit der Klage: I. E., daß zu Folge Art. 48 der B. Pr. D. jede Haupt- klage, welche eine Instanz eröffnet, den Sühne-Versuch vor dem Friedensrichter erfordert; Daß das Expropriations-Verfahren ein gerichtliches ist, indem der Art. 1 des Gesetzes vom 8 März 1810 sagt: l’expro- priation pour cause d’utilit^ publique s’opere par I’au- torite de la justice; Daß die Form des Verfahrens zunächst nach diesem Gesetz als Spezialgesetz für diese Materie, zu beurtheilen ist; Daß die gerichtliche Instanz des Expropriations-Prozesses nach Art. 13 mit dem Antrag des Ober-Prokurators an das Landgericht sich eröffnet, dessen Beschluß wegen Einweisung der Regierung in den Besitz das erste Urtheil ist, welches in dieser speziellen Prozeß-Art ergeht; Daß nach Art. 14 u. 15 Reklamationen der Eigenthümer gegen die Enteignung zulässig sind, worüber das Gericht zu entscheiden hat, was eine Fortsetzung des begonnenen Pro- zesses ist; Daß die Streitigkeiten über die dem Eigenthümer gebüh- rende Entschädigung eine fernere Folge des eingeleiteten Ver- fahrens sind, wie die Art. 16—19 ergeben; Daß die Ermittlung dieser Entschädigung immer den letzten Theil des ganzen Verfahrens bildet und kein selbstständiger, eine neue Instanz beginnender Prozeß wird, wenngleich der gewesene Eigenrhümer für gut findet, diesen Theil des Ver- fahrens mit einer neuen Ladung zu beginnen und die In- struktion nach den Vorschriften der B. Pr. O. erfolgt; Daß daher die Ladung vom 24. April 1858 keine neue Instanz einführte, sondern nur eine anhängige fortsetzte, ein Sühne-Versuch mithin nicht nothwendig war; Daß endlich das Gesetz vom 25. Mai 1857, indem es das Gesetz vom 8. März >810 aufrecht erhält, ein admi- nistratives Verfahren anordnet, welches die Parteien zur außer- gerichtlichen Einigung über die Entschädigung zu führen be- absichtigt, daher ein Sühne-Versuch vor dem Friedensrichter überdies als völlig nutzlos erscheint, nachdem jenes Verfahren vergeblich versucht worden; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Kgl.

Kauf-Vertrag. Divisio parentum inter liberos. Schenkung. Negotiorum gestio für einen Minderjährigen. Verkauf mit Vorbehalt einer Leibrente

— 173 — Landgerichts in Coblenz vom 12. Juli 1858 eingelegte Be- rufung. II. Senat. Oeffentl. Sitzung vom 17. Februar 1859. Advokaten: Compes — Forst. Kauf-Vertrag. — Divisio parentum inter liberos. — Schenkung. — Negotiorum gestio für einen Minder- jährigen. — Verkauf mit Vorbehalt einer Leibrente. Wenn Eltern an eines ihrer Kinder einen Theil ihres Vermögens in der Form eines Vertrages, der alle Requisite eines Kauf und Verkaufes enthalt, übertragen, so ist, die Rechtsbeständig- keit dieses Vertrages, selbst, wenn die Eltern damit eine Theilung unter ihre Kinder, oder eine Liberalität zu Gunsten des einen beabsich- tigt haben, lediglich nach den Regeln desKauf- Vertrages zu beurtheilen. *) Wenn bei einem solchenVertrage das noch minder- jährige Kind durch einen negotiorum gestor vertreten war, so können, nachdem dieses Kind nach erlangter Großjährigkeit den Vertrag rec- tificirt hat, weder dieEltern noch derenRechts- nachfolger daraus eine Einrede herleiten, daß das Kind zur Zeit des Abschlusses des Aktes noch minderjährig gewesen. Wenn bei einem Kaufverträge zwischen Eltern und einem ihrer Kinder ein nicht unerheblicher Theil des Kaufpreises in einer Leibrente zu Gunsten eines der Eltern besteht, so findet der Art. 918 Anwendung. Hogeforster — Schürmann. Durch Notarialakt vom 21. Mai 1853 verkauften die Eheleute Johann Hogeforster und Christina Theben ihren zu Bergheim (Kreis Moeurs) gelegenen Ackerhof mit dem ge- sammten Inventar auf demselben an Heinrich Botzen, welcher erklärte, daß er im Namen eines minderjährigen Sohnes der Verkäufer, des Dietrich Hogeforster handele, für welchen er sich auch stark machte. Ein nicht unbeträchtlicher, damals ') Bergt. Arch. Bd. 43. t. 61. und 2 82. Der Kgl. Rh. A. G. H. hat seitdem constant in diesem Sinne entschieden.

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verpachteter Theil des Hofes, sowie die in der Stube der Verkäuferin befindlichen Mobilien wurden von dem Ver- kaufe ausgeschlossen. Der Antritt wurde auf den 1. Januar 1859 festgesetzt, der Kaufpreis war auf 3500 Thlr. bestimmt, in deren Anrechnung der Erwerber eine auf dem Hofe be- standene Hypothek von 2000 Thlr. übernahm. Den Ueber- rest von 1500 Thlr. sollte der Erwerber beim Antritt des Hofes an die Mit-Verkäuferin baar auszahlen. Außerdem übernahm der Erwerber während 2 Jahren nach dem Antritt an die Mtt-Verkäuferin jährlich 50 Thr. von da an jähr- lichst eine Leibrente von 80 Thlr. zu zahlen. Rücksichtlich der übrigen 8 Kinder der Verkäufer wurde stipulirt, daß der Ankäufer ihnen, so lange sie unverheiralhet bleiben, Kost, Wohnung und alle sonstigen Lebensbedürfnisse, zu leisten habe, diese dagegen ohne Lohn zu den gewöhnlichen Arbeiten ver- bunden sein sollten. Schließlich erklärten Verkäufer, daß sie für den Fall, daß der Akt von einem der Kinder ange- griffen werden würde, dem Sohne Dietrich Hvgeforster, den 4ten Theil ihres ganzen Hofes unter Lebenden verschenken. Der Vater Johann Hogeforstcr, welcher zur Zeit der Auf- nahme dieses Aktes schon krank war, starb 2 Tage nachher. Dietrich Hvgeforster wurde im August 1854 großjährig, und accepti'rte in einem Notorial-Akte vom 29. November 1854 den Inhalt des oben erwähnten Vertrages. Nach dem im Jahr 1*56 erfolgten Tode der Mit-Ver- käuferin Ehefrau Hvgeforster klagten die Geschwister des Diet- rich Hvgeforster gegen diesen bei dem Kgl. Landgerichte zu Cleve auf Tbeilung des Nachlasses der Eheleute Johann Ho- geforster und Christina Theben, und insbesondere auch des gan- zen Thebenhofes sammt des darauf befindlichen Jnventariums. Als Dietrich Hvgeforster dieser Klage, soweit sie die durch den Akt vom 21. Mai 1853 verkauften Bestandtheile des Thebenhofes betraf, diesen Akt entgegensetzte, da behaupteten die Kläger, dieser Akt sei ungültig, weil er eine Divisio pa- rentum inter liberos enthalte, welche, da die übrigen Kinder dabei nicht mitbedacht worden, nach Art. 1078 nichtig sei. Diet- rich Hoaeforster dagegen wollte den Vertrag als Kauf-Ver- trag aufrecht erhalten. Das Kgl. Landgericht erklärte durch Urtheil vom 15. Mai 1858 den fraglichen Akt für nicht zu Recht beständig, da derselbe mit Rücksicht auf das verwandtschaftliche Verhält«

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niß der Parteien, die darin für die Mutter bedungene Rente, die Stipulationen zu Gunsten der übrigen Geschwister, end- lich die Strafclausel am Schluffe desselben seinem eigentlichen Wesen nach eine Divisio parentum inter liberos sei, welche jedoch wegen Nichtbcobachtung der Vorschrift des Art. 1078 des 35. G. 85., nichtig sei. Dietrich Hogeforster ergriff hiervon die Berufung, und wurden hier besonders folgende Fragen ventilirt. 1) ob der Vertrag vom 21. Mai 1853 seinem Wesen und seiner Form nach ein Kauf-Vertrag sei? 2) ob, wenn er zwar der Form nach als Kauf-Ver- trag, damit eine Theilung der Eltern unter ihre Kinder, oder eine Liberalität zu Gunsten des Dit- rich Hogeforster er wegen Nichtbeobachtung des Art. 1078, oder weil die Schenkung nicht vom Dietrich Hogeforster bei Lebzeiten des Vaters acceptirt wor- den, nichtig sei? 3) ob überhaupt wahrend der Minderjährigkeit deS Dietrich Hogeforster «ine negotiorum gestor für denselben in gültiger Weise jenen Vertrag habe abschließen können? 4) ob nicht der Vertrag unter die Bestimmung des Art. 918 des B. G. B. falle? Der Hof entschied in Uebercinstimmung mit dem Anträge des Oeffentl. Ministeriums durch Urheil vom 10. März 1859 wie folgt: I. E., daß der Vertrag vom 21. Mai 1853 von den Contrahente» nicht nur ausdrücklich als Kauf- und Verkaufs- Vertrag bezeichnet, sondern auch alle wesentlichen Erforder- nisse eines solchen darin enthalten sind, indem sich die Par- teien sowohl über das zum erblichen und unwiederruflichen Eigenthum übertragene Objekt, als auch den Zeitpunkt und die Modalitäten der definitiven Uebergabe, so wie endlich den Kaufpreis und die Art der Leistung desselben geeinigt haben; Daß auch der Inhalt des Vertrages die Ausstellung nicht unterstützt, daß durch denselben eine elterliche Theilung be- zweckt worden sei, da eines Theils die Geschwister des Käufers bei demselben nicht zugezogen worden sind, und ankeren TheilS die einzige, zu Gunsten derselben gemachte Stipulation,

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nämlich die, daß der Käufer denselben, so lange sie unvcr- heirathet, freie Wohnung und Kost gewähren und für ihre Kleider und sonstigen Lebensbedürfnisse sorgen solle, nicht als wirkliche Zuweisung eines Vermögenstheiles resp. über- haupt eines besonderen Vortheils erachtet werden kann, da dieser Verpflichtung die entsprechende Gegenleistung zur ge- wöhnlichen Arbeit und zwar ohne Lohn zur Seite stand, und zur Zeit der Uebernahme des Guts am 1. Januar 1859 sämmtliche Geschwister, mit alleiniger Ausnahme des erst 10 % Jahre alten Johann Hogeforster, bereits arbeitsfähig waren; Daß wenn man aber auch annehmen wollte, daß beim Abschlüsse des fraglichen Vertrages auf Seiten der Verkäufer eine elterliche Theilung beabsichtigt worden, doch unzweifel- haft zur Erreichung dieses Zweckes die Form eines onerosen Vertrages gewählt worden ist, und daher, da bei Beurthei- lung der Gültigkeit dieses Geschäfts nicht eine solche einseitig gehegte Absicht, sondern lediglich die eigentliche Natur des abgeschlossenen Vertrages zu berücksichtigen ist, es lediglich darauf ankommen kann, ob die für den wirklich verbrieften Kauf-Vertrag vorgeschriebenen Formen erfüllt worden sind, was nach dem oben Angeführten nicht zu bezweifeln ist; Daß es ebenso, und zwar aus denselben Gründen ferner ohne Erheblichkeit ist, ob, wie der Richter erster Instanz dies ausgeführt hat, durch den fraglichen Vertrag eine Liberalität zu Gunsten des Ankäufers bezweckt und ausgeführt worden ist, und es demnach nicht darauf ankommen kann ob die für Schenkungen vorgeschriebenen Formen beobachtet worden sind; Daß auch der weiter hervorgehobene Umstand, daß die Gegenleistungen des Ankäufers wesentlich an die mitverkau- fende Mutter gemacht werden sollten, die eigentliche Natur des Vertrages zu modisickren nicht geeignet erscheint, da der Ankäufer bei dieser, lediglich die Verhältnisse und das In- teresse der Verkäufer unter sich, berührenden Stipulationen ohne alles Interesse war; Daß endlich die Appellaten noch aufgestellt haben, daß eine rechtlich gültige Einwilligung des Ankäufers zu dem ab- geschlossenen Vertrage nicht vorhanden sei; Daß es nun in Beziehung hierauf zwar unbestritten ist, daß der Appellant Dietrich Hogeforster zur Zeit des Abschlusses des Vertrages noch minderjährig war;

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Daß wenn er aber selbst persönlich dabei als Verkäufer mitgewirkt hätte, dieses nur ihn berechtigt haben würde, aus dem Grunde seiner Unfähigkeit den Vertrag anzufechten, keines- wegs aber, nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1125 deS B. G. B. die Verkäufer resp. deren Rechtsnachfolger; Daß ebensogut wie er persönlich contrahiren, er auch durch eine andere Person beim Abschlüsse eines Vertrags sowohl auf den Grund eines besonderen Auftrages, als auch ohne einen solchen vertreten werden konnte; Daß nun die Verkäufer in dem fraglichen Vertrage den Ackerer Heinrich Botzen ausdrücklich als Vertreter des Diet- rich Hogeforster anerkannt, und insoweit sogar mit demselben persönlich in dieser Eigenschaft contrahirt haben, als sie sich von ihm Garantie dafür leisten ließen, daß der Minorenne demnächst seine Geschäftsführung genehmigen würde; Daß daher durch die nach erfolgter Großjährigkeit be- wirkte, unterm 29. November 1854 notariell verbriefte Ge- nehmigung der Geschäftsführung des Botzen, die in dieser Hinsicht geltend gemachte Einrede als unbegründet zerfällt; I. E-, daß in dem Kauf-Vertrage von dem Käufer außer dem Kaufpreise eine lebenslängliche jährliche Rente von 80 Thlr. zu Gunsten der überlebenden Mutter übernommen, auch ihr zugleich die lebenslängliche Benutzung von vier Apfel- bäumen so wie die jährliche Lieferung von einem Anker Apfel- kraut bewilligt worden war; Daß diese lebenslänglich jährlich zu bewirkenden Leistungen als derart vorwiegend erscheinen, daß der Vertrag seinem Wesen nach als eine Veräußerung unter Vorbehalt einer lebenslänglichen Rente im Sinne des Art. 918 des B. G. B. erachtet werden muß; Daß auch aus den vorstehend bereits entwickelten Grün- den der Umstand dabei ohne Einfluß ist, daß die fraglichen Leistungen lediglich zu Gunsten der mitverkaufenden Mutter bedungen worden sind; Daß daher der eventuelle Antrag der durch die Anwälte Kyll, Dubelmann u. Herbertz vertretenen Appellate», den Appellanten Dietrich Hogeforster für gehalten zu erklären denjenigen Vortheil zur Masse zu rapportiren, der ihm über die disponible Quote hinaus durch den fraglichen Vertrag zugewendet worden, sich durch die erwähnte gesetzliche Be- stimmung rechtfertigt; Archiv 54. Bd. t. Abtheil. 12

Aktien- oder Commanditgesellschaft zum Zwecke des Bergbaus. Civilgesellschaft

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Aus diesen Gründen weist der Rh. A. G. H. unter theilweiser Reformation des Artheils des Kgl. Landgerichts zu Cleve vom 15. Mai v. I., die erhobene Theilungsklage insoweit ab, als sie die durch den Akt vom 21. Mai 1853 dem Dietrich Hogeforster käuf- lich übertragenen Objekte zum Gegenstände hat, jedoch mit der Maßgabe, daß Dietrich Hogeforster gehalten ist, die ihm durch diesen Vertrag zugewiefenen Vortheile, insoweit sie die disponible Quote übersteigen, zu Masse zu rapportiren. ll. Senat. Sitzung vom 19. Marz 1859. Adv.: v.Hontheim—Kyll, Dubelmann, Herbertz.

Aktien- oder Eommanditgesiblschaft zmn Zwecke des Bergbaus. — Civilgesellschaft. Eine Aktien- oder Commanditgesellschaft, welche lediglichBergbau betreibt, und die gewonnenen Produkte unverarbeitet oder auch verarbeitet verkauft, ist als Handelsgesellschaft nicht zu betrachten. Die gewahlteForm derGesellschaft kann ihr diesen Charakter nicht aufpragen. Bergbaugesellschaft Oswald — John — Uoung et Cp. — Scalla. Z. E., daß wenn der Art. 19 des H. G. B. die dort aufgeführten Formen des Gesellschastsvertrages als Arten der Handelsgesellschaft bezeichnet, dies den Sinn hat, daß jede Handelsgesellschaft eine jener Formen annehmen muß, nicht aber daß auch umgekehrt jeder Gesellschaft, welche unter einer der bezeichneten Formen in's Leben tritt, schon um deßwillen und von selbst der Charakter einer Handelsgesellschaft bei- wohnt; daß für die Beurtheilung und Feststellung dieses Charakters vielmehr nur der Zweck der Gesellschaft und die -rechtliche Natur der Verrichtungen-, für welche sie bestimmt ist oder welche sie in den Umfang ihrer Thatigkeit aufnimmt, maßgebend sind; I. E., daß die Ausbeutung eines Bergwerkes und die Werwerthung der Produkte desselben durch den Eigenthümer oder Concessionar sowohl nach Analogie der in dem Art. 638 des H. G. B. enthaltenen Bestimmung als nach der aus«

Contumacialurtheil. Peremtion. Vollstreckung wider einen Dritten

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drücklichen Vorschrift des Art. 32 des Gesetzes vom Lt. April 1816 ein Handelsgeschäft nicht darstellt, auch die Natur eines solchen dadurch nicht annimmt, daß die Erzeugnisse des Berg- baues vor dem Verkaufe einer Verarbeitung unterworfen werden; Daß mithin auch mit Rücksicht auf den Gegenstand ihrer Thatigkeit ein Grund nicht vorhanden ist, der appellantischen Gesellschaft den Charakter einer Handelsgesellschaft beizumessen; daß folgeweise die von ihr dem Appellaten, resp. dessen Rechtsvorgängern gegenüber eingegangenen Verbindlichkeiten die Natur einer Handelsschuld überall nicht an sich tragen, und das Handelsgericht mit Unrecht sich der Entscheidung über die angestellte Klage unterzogen hat; Aus diesen Gründen weist der Kgl. Rh. A. G. H., in contumaciam wider den Appellaten erkennend, und unter Reformation des Urtheils des Kgl. Handelsgerichtes zu Köln vom 24. Dezember 1858 die erhobene Klage als zur Competenz des Handelsgerichtes nicht gehörig ab, u. s. w. IN. Senat. Sitzung vom 6. April 1859. Advokat: Herbertz.

Contumacialurtheil. — Peremtion. — Vollstreckung wider einen Dritten. EinContumacialurtheil gegen die Partei, welches seiner Natur nach gegen einen Dritten zu voll- strecken ist, wird dadurch vor der Peremtion ge- schützt, wenn innerhalb 6 Monaten demDritten — demRepräsentanten des Verurtheilten— ge- genüber diejenigen Executionsschritte geschehen, welche im Falle der direkten Vollziehung gegen den Verurtheilten die Peremtion beseitigen. Der Art. 159 der B. Pr. O. kommt bei der Exe- eution gegen einen Dritten z.B. demDrittarresta- ten, analog zur Anwendung. Erben Günther — Bankhaus Leop. Seligman», Erben Schweckard. Durch Contumacialurtheil des Landgerichts in Coblenz 12*

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vom 15. Januar 1857 ist gegen die in Ungarn wohnhafte Wittwe v. Pfeil ein schon 1849 bei den Erben Schweckard angelegter Arrest zu Gunsten der Arrestkläger Erben Günther unter Verurtheilung der Wittwe v. Pfeil in die Kosten gültig erklärt worden. Die Drittarrestaten gaben, nachdem ihnen das Urtheil am 5. März <857 zugestellt war, am 11. näml. M. eine gerichtliche Erklärung ab, die in ihrem Resultate dahin ging, daß sie sich für liberrrt erachten. Erst nach Ab- lauf von 6 Monaten seit dem Tage des Contumacialurtheils erfolgte auf Anstehen der Erben Güntber die Vorladung der Erben Schweckard vor das Landgericht in Coblenz, bei welchem auf Verurtheilung der Drittarrestaten angetragen wurde. Das Bankhaus Leop. Seligmann intervenirte — aus einem hier nicht weiter zu erörternden Rechtsverhältnisse — in diesen Prozeß und verlangte die Abweisung der Klage wider Erben Schweckard, unter andern aus dem Grunde, weil das der gegenwärtigen Klage zur Basis dienende Contumazialurtheil vom 15. Januar 1857 mangels der Vollstreckung in Gemäß- heit des Art. 156 der B. Pr. O. perimirt sei: es liege kein Akt vor, der eine Vollziehung im Sinne des Art. 159 der B. Pr. O. darstelle. Die Erben Schweckard schlossen sich dem an. Die Kläger, Erben Günther, behaupteten, da die Wittwe v. Pfeil im Jnlande kein Vermögen besitze, so seien sie gänzlich außer Stande gewesen, gegen dieselbe die Kosten- verurtheilung direkt zu vollstrecken; die den Drittarrestaten gegenüber geschehenen Schritte müßten das Contumazialurtheil vor der Peremtion schützen. Das Landgericht in Coblenz sprach die Peremtion aus. Auf Berufung der Erben Günther erging folgendes, mit der Ausführung des Oeffentl. Ministeriums übereinstimmendes Urtheil: I. E., anlangend die dem Contumacialurtheil vom 15. Januar 1857 entgegengesetzte Einrede der Peremtion; Daß die Erben Schweckard sich den Anträgen und Aus- führungen des Intervenienten angeschloffen haben, und daher anzunehmen ist, daß die von den Intervenienten vorgebrachte Einrede der Peremtion auch von ihnen eingewendet wurde, so daß es auf die Entscheidung der Frage, ob Intervenient zur selbstständigen Vorbringung dieser Einrede berechtigt sei, nicht ankommen kann;

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Daß aber die Befugniß der Erben Schweckard diese Ein- rede geltend zu machen keinem rechtlichen Bedenken unterliegt, und daher über die Begründung derselben zu erkennen ist; I. E., daß ein Urtheil, welches die Gültigkeit eines Dritt- arrestes erkennt, dem Gläubiger, welcher den Arrest angelegt, und das Urtheil erwirkt hat, die Befugniß ertheilt, den Dritt- arrestaten zur Erklärung über die in dessen Händen beruhen- den Gelder seines Schuldners aufzufodern, und daraus seine Befriedigung von dem Drittarrestaten zu verlangen; Daß die Vollstreckung eines solchen Urtheils seiner Be- stimmung nach nicht gegen den Arrestverklagten, sondern nur gegen den Drittarrestaten Statt finden kann; Daß hieraus folgt, daß, wenn das die Gültigkeit eines Drittarrestes erkennende Urtheil ein Contumacialurtheil ist, die Bestimmung des Art. 156 der B. Pr. O. daß ein Con- tumacialurtheil innerhalb 6 Monaten vollstreckt werden soll, widrigenfalls es für nicht ergangen angesehen werde, auf die Vollstreckung des Urtheils gegen den Drittarrestaten zu be- ziehen ist, so daß eine solche Vollstreckung, wenn sic inner- halb der sechsmonatlichen Frist erfolgt, als eine Unterbrechung der Peremtion betrachtet werden muß; Daß es dabei nicht darauf ankommen kann, ob der Arrest- verklagte davon Kenntniß erhalten habe, da dessen Zuziehung zu dem gegen den Drittarrestaten Statt findenden Verfahren von dem Gesetze nicht verlangt wird; Daß dieser Annahme auch die Bestimmung des Art. 159 der B. Pr. O. nicht entgegensteht, indem diese den Fall unter- stellt, daß ein Contumacialurtheil gegen den Berurtheilten direkt vollstreckt werde; I. E., daß nun in dem vorliegenden Falle die Zustellung des Contumacialurtheils vom 15. Januar 1857 an dieDritt- arrestaten und die Aufforderung derselben zur Erklärung am 5. März Statt gefunden, und die Erklärung der Drittarrestaten am 11. März dess. I. erfolgt ist; Daß hierin eine die Peremtion unterbrechende Vollstreckung des Urtheils nach Analogie des Art. 159 der B. Pr. £>. ge- funden werden muß, da namentlich durch die abgegebene Erklärung dargethan wird, daß die Drittarrestaten, gegen die das Urtheil zu vollstrecken war, innerhalb 6 Monaten von dessen Execution Kenntniß erhalten haben;

Rescissionsklage wegen Verletzung über mehr als ein Viertel, verbunden mit der Theilungsklage. Gegenseitige Stellung der Parteien, insbesondere der Verklagten. Einrede der freiwilligen Vollziehung nach Art. 1338

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Daß hiernach das landgerichtliche Urtheil, welches die Ein- rede der Peremtion für begründet erachtete, zu reformiren ist, und die Parteien zur weitern Verhandlung der Hauptsache in die erste Instanz zurück zu verweisen find; Aus diesen Gründen reformirt der A. G. H. das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Coblenz vom 21. Mai 1858, verwirft an dessen Statt erkennend die Einrede der Peremtion gegen das Contumackal- urtheil des Kgl. Landgerichts zu Coblenz vom 15. Januar 1857, verweist die Parteien zur weitern Verhandlung über die Hauptsache in die erste Instanz zurück, u. s. w. UI. Senat. Sitzung vom 6. April 1859. Advokaten: Esser l. — Seligmann.

Rescissionsklage wegen Verletzung über mehr als ein Viertel, verbunden mit der Theilungsklage. — Gegen» seitige Stellung der Parteien, insbesondere der Ver- klagten. — Einrede der freiwilligen Vollziehung nach Art. 1338. Wenn von einem Miterben auf Rescission eines als Theilungsakt zu qualificirenden Vertrags, wodurch die gemeinschaftliche Masse einem Erben von den übrigenBetheiligten überlassen worden, geklagt und mit di esem Anträge auf Rescission derAntrag auf Theilung gegen sämmtliche Mit- erben verbunden wird, so können die Verklag- ten, welche mit dem Kläger den Uebertrag zu Gunsten des einen Miterben gethatigt, sich mit voller Wirkung den gegen letzter» vom Klager gestellten Anträgen anschließen, weil die Klage ihrem Wesen nach nur eine Theilungsklage ist; Einer Rescissi onsklagew egen Verletzung üb er mehr als ein Viertel kann die Einrede, daß nach Ab- schluß des durch die Klage angegriffenen Ver- trags derKlägrr denselben freiwillig vollzogen, z. B. den Preis für die Ueberlassung seiner An- th eile empfangen, mitErfolg Nichten tgeg enge fetzt

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werden, das Gesetz unterscheidet nicht zwischen vollzogenen uyd nicht vollz ogenenTheilun gen. *) Art. 1338 u. 887 ff. des B. G. K- Holthausen — Schwingen. Die Kinder und Schwiegerkinder der Anna Cathavina Wagen Wi'ttwe von Gerhard Schwingen und diese letztere selbst schloffen am 25. Juli 1851 vor Notar Meckel zu Kempen emen Vertrag ab, nach dessen Inhalt die Wittwe Schwin- gen und fünf Kinder zum Zweck der Lheilung alle ihre Erb-Eigenthums- und Niesbrauchsrechte an dem Nachlass« des Gerhard Schwingen und einer Großtante der Kindes Schwingen dem sechsten Kinde Johann Mathias Schwingen, übertrugen, wogegen dieser sich verpflichtete der Mutter lebens- länglich freien Unterhalt zu gewähren u. f. w. und jedem seiner Geschwister nach der Mutter Tod 800 Thlr. zu, be- zahlen. Drei der Kinder Schwingen, Cäcilia Schwingen und deren Ehemann re. Holthausen, Johann Arnold und Sibilla Schwin- gen klagten im Jahre 1856 gegen den Johann Mathias Schwingen und die übrigen Geschwister so wie gegen die Mutter beim Kgl. Landgerichte zu Cleve dahin, daß der erwähnte Vertrag wegen Verletzung über mehr als ein Viertel rescin- dirt und demgemäß die Kheilung der verschiedenen Massen verordnet werde. Der Johann Mqth. Schwingen trug auf Abweisung her Klage an, indem er behauptete, daß der fragliche Vertrag Überhaupt nicht unter die Vorschrift des Art. 887 ff. des G. B. falle, aber auch aus dem Grunde von den Klägern nach Art. 1338 nicht mehr angefochten werden könne, weil die Eheleute Holthausen nach Inhalt eines Aktes vom 6. November 1851 ihre 600 Thlr. ganz empfangen, während die beiden andern Klager Abschlagszahlungen angenommen, über welche letztere der Johann Math. Schwingen den Ent? fcheidungscid zuschob. Die übrigen Verklagten Geschwister Schwingen und die Mutter traten den Anträgen des Klägers bei.

*) Zm entgegengesetzten Sinn» hat der l. Senat entschieden, et. Arch. Bd. 50 l. 231.

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Das Landgericht hat durch Urthcil vom 13. Dezember 1856 die Anträge dieser zuletztgedachten Verklagten als unstatt- haft zurückgewiesen, weil dieselben dem Johann Mathias Schwingen gegenüber nicht als Kläger gegenüberstanden, sodann hat das Landgericht zwar anerkannt, daß der ange- griffene Vertrag als ein Theilungsakt im Sinne des Art. 887 ff. des B. G. B. aufzufassen, aber die Klage der Eheleute Holthausen abgewiesen und den Mitklägern Johann Arnold Schwingen und Sibilla Catharina Schwingen über die von Johann Math. Schwingen behaupteten Abschlagszahlungen den Eid aufgegeben, indem das Landgericht erwogen, daß durch Annahme des Uebertrags- resp. Abstandspreises von 600 Thlr. oder eines Theils desselben nach Art. 1338 des B. G. B. der Vertrag vom 25. Juli 1851 gegen die Res- cissionsklage geschützt sei. Auf die von den Eheleuten Holthausen, der Sibilla Cath. Schwingen, zwei der ursprünglich Verklagten Geschwister Schwingen und der Wittwe Schwingen gegen Joh. Math. Schwingen und Joh. Arnold Schwingen (weil dieser letztere, obgleich ursprünglich Mitkläger nicht mit appelliren wollte) eingelegte Berufung hat der A. G. H. folgendes Urtheil erlassen: I. E., daß die Klage auf Theilung der verschiedenen Nachlassenschaften gerichtet ist, und ihre Begründung zunächst in dem verwandtschaftlichen Verhältnisse findet, daß im Thei- lungsverfahrcn aber, je nachdem Ansprüche erhoben werden, die Parteien die Rolle des Klägers oder des Verklagten über- nehmen, gleichviel welche Qualität sie bei Einleitung des Prozesses angenommen haben; Daß die von den Theilungsklagern beantragte Rescission des Vertrages vom 25. Juli 1851 nur ein Mittel bildet, die Klage durchzuführen, und die Mitverklagten, sowie sie unzweifelhaft befugt sind, die Anträge der Kläger in der Hauptsache zu den ihrigen zu machen, auch befugt sein müssen, die Mittel zur Durchführung derselben ohne besondere Klage geltend zu machen, indem durch die Rescissionsanträge die Natur der Klage keineswegs geändert wird; Daß daher mit Unrecht die Anträge der Mitverklagten Wittwe Schwingen, sowie der Eheleute Schuhmacher und Hey von dem vorigen Richter als unstatthaft zurückgewiesen

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worden sind, die Wittwe Schwingen insbesondere auch zur Erhebung der desfallsigen Contestation befugt war, da der Theilungsakt auch den Nachlaß ihres Ehemannes zum Ge- genstände hatte und folglich eine Auseinandersetzung der Güter- gemeinschaft voraussetzte, in Ansehung deren die Vorschriften wegen Verletzung ebenso, wie bei Erbtheilungen Platz greifen; Daß sonach nur zu untersuchen bleibt, welche Wirkung der behauptete freiwillige Vollzug des Theilungsaktes von Seiten einzelner der Appellanten zur Folge hat; I. E., daß der Art. 887 I. c. in Ansehung der Rescission wegen Verletzung zwischen einer vollzogenen und nicht voll- zogenen Theilung nicht unterscheidet, der Art. 888 ib. die- selbe nur dann ausschlicßt, wenn über die Streitigkeiten, zu welchen der Theilungsakt Veranlassung gegeben hat, durch einen zweiten Akt transigirt worden ist und endlich der Art. 892 selbst bei einem Statt gefundenen Verkaufe des anerfallenen Loses von Seiten eines der Erbinteressenten die Rescission nur in sofern versagt, als sie auf Gewalt oder Betrug gestützt wird; daß hieraus aber folgt, daß die Voll- ziehung eines Theilungsaktes an sich und soferw sie nicht unter den Gesichtspunkt eines Vergleiches gebracht werden kann, die Rescission wegen Verletzung nicht hindert und der Art. 1338 l. c. um soweniger Anwendung findet, als er auf der Voraussetzung beruht, daß die Ungültigkeit des Aktes, welcher durch die freiwillige Vollziehung ratificirt werden soll, auf einer temporellen Unfähigkeit der Contrahente» oder in dem Mangel der Form beruht, welche Hindernisse zur Zeit der Vollziehung nicht mehr vorhanden waren, von solchen Mangeln aber bei der Rescission wegen Verletzung nicht die Rede ist; I. E., daß nach Inhalt des Aktes vom 6. November 1851 die Eheleute Holthausen zwar die Abstandssumme vor dem Erfalltage in Empfang genommen und ihre Rechte aus der Theilung der Darleiherin Wittwe Kochs unter Zustimmung der Appellaten Mathias Schwingen übertragen haben; Daß in diesem, gleich nach der Theilung gethätigten Akte fich nur die Absicht ausspricht, früher, als bestimmt und gegen Ersatz der Zinsen in den Genuß der Abfindungssumme zu treten, hierin aber ein Vergleich sowenig wie ein Verzicht auf die Rescission gefunden werden kann und auch die vor-

Veräußerung von Kircheneigenthum. Nichtigkeit derselben Mangels höherer Genehmigung. Verjährung

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erwähnte Session zu Folge der Bestimmung des Art. 862 1. c. dem desfallsigen Antrag nicht entgegensteht; Daß noch weniger in der bloßen Empfangnahme ähnlicher Abschlagszahlung von Seiten der Mitkläger Arnold und Sibilla Schwingen ein solcher Verzicht liegt und deshalb der von dem vorigen Richter hierüber nachgelassene Eid unerheblich erscheint; Daß hinsichtlich der übrigen Interessenten ein Vollzug nicht einmal behauptet worden« somit der Antrag rücksichtlich aller Kläger und Mitverklagten, soweit dieselben ihn dermalen reproduziren, statthaft ist und cs nur noch auf den Nachweis der Verletzung selbst ankömmt; Aus diesen Gründen läßt der A. G. H. die Appellanten zum Beweise u. s. w. (Beweis der Verletzung über ein Viertel) MI. Senat. Sitzung vom 6. April 1856, Advokaten: Esser l — Vagedes.

Veräußerung von Kircheneigenthum. — Nichtigkeit derselben Mangels höherer Genehmigung. — Verjährung. Ein Vertrag über die Veräußerung von Kirchen- eigenthum, welcher ohne die, im Art. 62 des Dekretes vom 30. Dezember 1809 vorgeschriebene Genehmigung der Staatsregierung und deö Diözesanbischofs abgeschlossen worden, ist nicht absolut ungültig, sondern nur der Nichtigkeits- klage des Art. 1304 B G. B. unterworfen; Diese Klage verjährt in zehn Jahren, und der Lauf der Verjährung beginnt mit dem Tage des Vertragsabschlusses. von Fürth — Kirchenfabrik zu Randerath. Bei der Versteigerung der Rippscheider Domainen-Benden in der Gemeinde Randerath acquirirte der Landrath v. Fürth eine Wiesenparzelle von mehreren Morgen. Eine vorgenom- mene Vermessung derselben ergab ein erhebliches Mindermaaß gegen die im Berstci'gerungsprotokoll angegebene Größe. Der

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Ankäufer trat deshalb in außergerichtliche und gerichtlich« Verhandlungen mit den übrigen Ankäufern der benachbarten Domainen-Wiesen, um durch eine gemeinschaftliche Vermessung zu ermitteln, bei welcher Parzelle sich das entsprechende Mehr» maaß befinde, und um alsdann durch eine vorzunehmende Grenzregulirung die Ausgleichung zu bewirken. Unterdessen ergab sich, daß dasMindermaaß an den Rippscheider Wenden sehr wahrscheinlich dadurch erwachsen war, daß ein Abschnitt derselben von ungefähr einem halben Morgen zu dem dane» ben gelegenen Kirchenbend gezogen worden; die Verhand- lung mit dem Kirchenvorstande zu Randerath hatte zur Folge, daß derselbe in einer mit dem Landrathe v. Fürth gethätigte» Vereinbarung vom 27. Mai 1831 anerkannte, daß der Kirchen- bend ursprünglich nur fünf Viertel Morgen örtlich groß ge- wesen, und daß zur Zeit als die genannten Wenden den fran, zösischen Veteranen überwiesen worden, eine dazu gehörige kleine Fläche übersehen und dem anschießenden Kircheneigen- thum irrthümlicherweise zugeschlageu worden. Demnach wurde in derselben Vereinbarung festgesetzt, daß der Kirchenbend vermessen und das etwaige Mehrmaaß, welches sich über di« ursprüngliche Größe desselben hinaus ergeben werde, als eine zu den ehemaligen Vogtsbcnden gehörige Fläche betrachtet und dem Landrath v. Fürth zur spateren Berccbnung mit den gegenwärtigen Besitzern der gedachten Vogtsbenden über- wiesen werden solle. In Vollziehung dieser Vereinbarung wurde am l l. August 183 l die Vermessung vorgenommen, das dabei sich ergebende Mehrmaaß von 118 Ruthen 50 Fuß nach der Seite der Vogtsbenden abgemessen und dem Landrathe v. Fürth überwiesen, über Alles aber eine schrift- liche Verhandlung i» duplo ausgenommen. Seit dieser Zeit hat der Landrath v. Fürth, der sich mit den übrigen Wiesen- ankäufern dahin einigte, sein eigenes Mindermaaß mit den erhaltenen 118 Ruthen zu compcnsiren, und seit dem Jahre 1844 sein Erbe, der Regierungsrath v. Fürth zu Köln, die fragliche Parzelle ungestört besessen. Im Jahre 1857 erhob der Kirchenvorsiand zu Randerath Klage bei dem Landgerichte zu Aachen auf Vernichtung deS Vertrages vom 11. August 1831 und Abtretung der frag- lichen Parzelle mit Percepten vom Jahre 1831 an. Diese Klage wurde darauf gestützt, daß der angefochtene Vertrag nichtig sei, weil bei demselben die Formen, welche das Dekret

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vom 30. Dezember 1809 in Art. 62 für den Verkauf, Aus- tausch oder Abtretung von Kirchengütern vorschreibe, nicht beobachtet worden seien. Dem wurde Seitens des Beklagten entgegengesetzt, daß eines Theils der bezogene Art. 62 nicht anwendbar sei, weil die Kirche zu Randerath keineswegs Kircheneigenthum abgetreten, sondern vielmehr nur den un- rechtmäßigen Besitz fremden Eigenthumes aufgegebcn habe; und daß ander,itheils auch die Klage nach Art. 1304 B. G. B verjährt sei. Das Landgericht zu Aachen nahm in seinem Urtheile vom 7. Juli 1858 an, daß der Fall des Art. 62 des bezogenen Dekretes allerdings vorliege, und auch die Klage nicht ver- jährt sei; erklärte danach den Vertrag vom I I. August 183 l für nichtig und verurtheilte den Verklagten zur Abtretung der Parzelle. In Bezug auf die Verjährung ging dasselbe von der Ansicht aus, daß die Bestimmung des Art. 1304 B. G. B. auf der gesetzlichen Vermutbung beruhe, daß der durch die Nichtigkeit Verletzte, nachdem er Kenntniß davon erhalten und überhaupt fähig geworden, über sein Vermögen zu verfügen, die Nichtigkeit durch seine nachträgliche Geneh- migung gedeckt und dadurch den nichtigen Vertrag in einen rechtsgültigen umgcwandelt habe; daß aber die Bestimmungen des Art. 1304 rücksichtlich der für die Nichtigkeitsklagen ge- gebenen Frist für die Klagen der Gemeinden und Kirchen nicht maßgebend sein könnten, da dieselben fortwährend als Minderjährige zu betrachten seien, und bei ihnen der Zeit- punkt, in welchem sie ohne Genehmigung handeln können, nicht eintrete; daß daher für sie nur die allgemeinen Regeln über die Klage-Verjährung zur Anwendung kommen könnten. Gegen dieses Urtheil appellirte Beklagter, indem er sowohl wiederholt die Anwendbarkeit des Art. 62 cit. bestritt, als auch die Einrede der Verjährung reproducirte. In letzterer Hinsicht wurde des Näheren ausgeführt: die action en nul- lit« ou en rescision des Art. 1304 B. G. B. sei überall dort geboten, wo es sich um ein Rechtsgeschäft handele, welches zwar an sich klagbar, aber wegen eines ihm von Anfang an innewohnenden Mangels der Vernichtung unterworfen sei. (Vergl. Locrd legisl. civ. aclart. 1101—1369 X. 60. Marcad4 ad art. 1304 IV.) Dahin gehörten insbesondere alle Fälle der sogenannten relativen Nichtigkeit, in welchen der Vertrag wegen der aufgehobenen oder beschränkten Handlungsfähig-

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feit des einen Contrahenten vernichtet werden könne, indem er aber an sich ein klagbares Rechtsgeschäft darstelle und so- gar den handlungsfähigen Mitcontrahenten definitiv binde. Alle Merkmale einer solchen relativen Nichtigkeit seien aber auch in den Verträgen gegeben, welche die Vorstände von Kirchen und Gemeinden, ohne die vorgeschriebene höhere Ge- nehmigung abschlösien, wie dies durch Gesetz und Jurispru- denz bestätgt werde. (Art. 1124 -25. G. 35. a. E>; Loerd legisl. civ. ad art. 1101—1369 VIII. 21; Zachariae II. § 334 b; Proudlion du domaine de propriete Nkv. 915; Sirey nouv. coli. 8. 1. 594 u. 602, 9. 2. 93, 9. 1. 392.) Seien nun solche Verträge von Kirchen und Gemeinden nur der action en nullite unterworfen, so müßten auch nach allen Richtungen und namentlich in Beziehung auf die Ver- jährung die Grundsätze dieser Klage bei ihnen Platz greifen. Daran werde insbesondere durch die in einem früheren Ur- theile des Hofes vom 3. Dezember 1857 (Arch. 53. 1. 166) aufgestellte Behauptung, daß der Staat selbst bei der Be- obachtung des bezogenen Art. 62 intereffirt sei, nichts ge- ändert, indem die vorliegende Materie eine solche Unterschei- dung durchaus nicht kenne, (Locr<$ loc. eit.,) auch der Art. 1304 B. G. B- unbedingt verfüge, daß in allen Fällen die zehnjährige Verjährung eintreren solle, und endlich Art. 2227 B. G. B. jeden Unterschied hinsichtlich der Verjährung zwischen Privatpersonen einerseits und Gemeinden und öffent- lichen Anstalten andererseits aushebe. Der Lauf dieser zehn- jährigen Präscription müsse aber mit dem Tage des Vertrags- abschlusses beginnen. Es sei nicht haltbar, was der Richter a quo anführe, daß die Kirche dem Minderjährigen gleich- zuachten sei, und deshalb, weil sie niemals großjährig werde und niemals in die Lage komme, eine Genehmigung ertheilen zu können, auch nach der Bestimmung des Art. 1304 B. G. B. selbst ein Anfangspunkt für die zehnjährige Verjäh- rung nicht gegeben sei. Die Kirche stehe durchaus nicht in allen Beziehungen dem Minderjährigen gleich, und nament- lich nicht in einer für die vorliegende Frage maßgebenden Hinsicht. Der Kirchenvorstand sei nämlich stets in der Lage, gerichtliche Klage auf Aufhebung eines Mangels der vorge- schriebenen Formen nichtigen Rechtsgeschäftes anstellen zu können und die Bestimmung des Art. 1304 B. G. B. be- ruhe nicht sowohl auf einer präsumirten Genehmigung, als

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fie vielmehr ein Präjudiz für die untrrlafsene Klage aufstelle. (Bergl. Ordonnanz von Conis XIl. vom I. 1510 Art. 46; Locre loc. cit. Vili. 173 u. X. 60.) Dieses Präjudiz treffe aber mit Recht die zur Klage befugten Kirchen und Gemein- den, wahrend dem Minderjährigen der Grundsatz: agere non ■valenti non currit praescriptio zur Seite stehe. In ähn- licher Weise habe auch bereits im kanonischen Rechte die vier- jährige Präscription der restitutio in integrum bei Minder- jährigen vom Tage der Großjährigkeit, bei Kirchen aber vom Tage des Geschäftsabschlusses begonnen. (Vergl. c. 1 u. 2 de rest. in VI. I. 21; Clement, un. de rest. 1. 11; Sa- vigny 7. 83b. S. 247.) Mit der vorstehend entwickelten Theorie stimme denn auch mit Ausnahme des oben bezoge- nen Urtheils vom 3. Dezember 1857 die Jurisprudenz überein : (Merlin Repert. prescription, sect. 3. §. 5 Nkv. 3; — Troplong prescription Nro. 196; — Rolland de Villar- gues repert. du notoriat, m. rescision Nro. 46; — Va- »eille prescription Nro. 533; — Sirey 38. 1. 489 ; 41. 1. 340; 48. 2. 543; - Rh. Arch. 48. 1. 151. Für die Appellatin wurden die in dem Urtheile a quo sowie die in dem Urtheile des 1>. Senates vom 3. Dezember 1857 für die entgegengesetzte Ansicht aufgestellten Gründe näher entwickelt. Der Hof erließ in Uebercinstimmung mit dem Anträge der Staatsbehörde folgendes reformatorische Er- kenntniß. I. E., daß durch den Vertrag vom 11. August 1831 von dem Kirchenvorstande zu Randerath die fragliche Wiesen- Parzelle dem Landrathe v. Fürth überwiesen wurde, nachdem «in« Vermessung der von der Kirche zu Randerath besessenen Wiese vorgenommen, und diese Parzelle davon abgemessen war; Daß diese Ueberweisung, wenn dabei auch nach Inhalt des Vertrages von dem Kirchenvorstande unterstellt würde, daß die Kirchenwiese nur 6\ Morgen Ortsmaaß enthalten solle, und deshalb das Mehrmaaß zu den angrenzenden Vogts- benden, von welchen der Landrath v. Fürth einen Theil an- gekauft hatte, gehöre, eine Disposition über ein von der Kirche besessenes Immobile darstellt, welche einer Veräußerung inr Sinne des Art. 62 des Dekrets vom 30. Dezember 1809 völlig gleichzuachten ist, und deshalb nach der Bestimmung dieses Artikels von dem Kirchenvorstande nicht ohne das Gut-

— 191 — achten des Diözesanbischofs und die Genehmigung der Staatk- regierung geschehen konnte; Daß aber diese gesetzlich vorgeschriebenen Formalitäten nicht erfüllt sind, und der appellatische Kirchenvorstand daher den in Rede stehenden Vertrag als nichtig anzufechten be- fugt sein würde, wenn die erst am 7. April 1857 von ihm erhobene Klage auf Grund des Art. 1304 des B. G. B. nicht als verjährt betrachtet werden muß; I. E., daß die Klage auf Nichtigkeit eines Vertrages nach der Bestimmung dieses Artikels in allen Fällen, worin sie nicht etwa durch ein besonderes Gesetz auf eine kürzere Zeit beschränkt ist, in 10 Jahren verjährt; Daß das Gesetz weder in Hinsicht der Gründe, auf welche die Klage gestützt wird, noch in Hinsicht der Personen, von welchen sie erhoben wird, eine Unterscheidung gemacht hat; Daß im Art. 1304 zwar eine weitere Bestimmung da- rüber getroffen ist, von welchem Zeitpunkte an die zehnjäh- rige Verjährungsfrist zu laufen anfange, wenn die Klage auf Gewalt, Jrrthum oder Betrug gegründet, oder einen von einer Ehefrau, einem Minderjährigen oder Jnterdicirten abgeschlossenen Vertrag zum Gegenstände hat; Daß aber hieraus nicht gefolgert werden kann, daß die Vorschrift in Betreff der zehnjährigen Verjährung der Nich- tigkeitsklage aus die erwähnten Fälle und die genannten Per- sonen beschränkt sei; Daß auch daraus, daß die Verjährung für diese bestimmten Personen erst mit dem Tage zu laufen anfängt, wo ihre Rechtsunfähigkeit zum Abschluß eines Vertrages aufgehört hat, nicht herzuleiten ist. daß die in Rede stehende Bestimmung für andere Rechtssubjekte, deren Befäbigung zum Abschluß eines Vertrages für die Dauer ihrer Existenz gesetzlich be- schränkt ist, wie es namentlich bei Kirchenvorständen nach dem vorerwähnten Dekrete der Fall ist, nicht zur Anwen- dung komme; Daß jene Vorschrift in Betreff des Anfangs der Verjäh- rungsfrist auf dem Grundsätze: agere non velenti non currit praescriptio beruht, welche bei diesen Rechtssubjekten keine Anwendung findet, da sie von dem Gesetze als zur Anstellung einer Klage befähigt betrachtet werden, daß dieses nament- lich daraus hervergeht, daß Gemeinden und öffentliche An-

Berufbarkeit

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stalten nach Art. 2227 des B. G. B. denselben Verjährungen wie Privatpersonen unterworfen sind; Daß endlich auch die Vorschrift des Art. 1304 nicht, wie von dem ersten Richter angenommen wurde, darin ihren Grund hat, daß nach Ablauf der zehnjährigen Frist eine Genehmigung des nöthigen Vertrages von dem Gesetze präsumirt wird; Daß dieselbe vielmehr nur als ein Präjudiz für die un- terlassene Anstellung der Klage zu betrachten ist; Daß hiernach die Anwendung der fraglichen Bestimmung in dem vorliegenden Falle, für gesetzlich begründet zu erachten, und die Klage unter Reformation des landgerichtlichen Urtheils abzuweisen ist; Aus diesen Gründen reformirt der Rh. A. G. H. das Urtheil des Kgl. Landge- richts zu Aachen vom 7. Juli 1858, weis't die Klage an dessen Statt erkennend, ab, u. s. w. Hl. Senat. Sitzung vom 20. April 1859. Advokaten: Nacken — Kyll.

Berufbarkeit. Wird einer nicht appellabclen Forderung eine Ge- genforderung entgegengestellt, welche auf ein dem Prozesse vorausgehendes Rechtsverhältniß nicht gegründet, sondern als bloße Folge der Klage aufgestellt wird, so hat sie nicht die Na- tur einer selbstständigen, prinzipalenForderung und kommt bei Beurtheilung der Berufbarkeit nicht in Betracht. Hühner — S. Gertrud Hühner erhob gegen S. bei dem Kgl. Landge- richte in Bonn eine Klage auf Zahlung von 250 Thlr. nebst Zinsen, gestützt auf die Behauptung, daß S. ihr für die Alimentation und Erziehung ihres unehelichen Kindes diesen Betrag versprochen habe. S. beantragte die Abweisung der Klage und verlangte reconveniendo einen Schadensersatz von 300 Thlr. für den ihm durch die Klage selbst und die damit verbundenen Gerüchte erwachsenen Nachtheil.

Vakanter Nachlaß

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Durch Urthcil vom 16. Nov. 1857 erkannte das Kgl. Landge- richt zu Bonn auf den dem S. über das Versprechen der Zahlung zugeschobenen Eid. Die Berufung gegen dieses Ur- theil wurde als unannehmbar verworfen, durch folgendes U r t h e i l. I. E., daß der Appellant den Schaden, dessen Ersatz er von der Appellatin begehrt, seiner in der ersten Instanz ab- gegebenen Erklärung zufolge lediglich aus der Aufstellung der gegen ihn erhobenen Klage selbst als tatsächlicher Ursache ableitet, sein diesfalliger Anspruch daher auf ein dem Pro- zesse vorausgehendes Rechtsverhältniß nicht gegründet, sondern als bloße Folge der appellatischen Klage zu betrachten ist, und dieser Bewandtniß nach nicht die Natur einer selbststän- digen Prinzipalen Gegenforderung hat, welche bei Beurthei- lung der Berufbarkeit der Sache in Berücksichtigung zu ziehen wäre; I. E., daß der Gegenstand der Klage den Betrag von 1000 Francs nicht übersteigt, und sonach die Einrede der Unannehmbarkeit begründet erscheint; Aus diesen Gründen erklärt der Kgl. Rh. A G. H. die Berufung von dem Ur- theile des Kgl. Landgerichtes in Bonn vom 16. November 1857 für unannehmbar, u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 19. Juni 1858. Advokaten: Dubelmann — Lautz.

Vakanter Nachlaß. Der Testamentserbe, welcher ohne formell zu ver- zichten, durch sein ganzes Verhalten zu der all- gemeinen Annahme Anlaß gegeben hat, daß er mit der Erbschaft nichts zu schaffen haben wolle, kann, wenn er später den Nachlaß antritt, die Rechtshandlungen des mittlerweile ernannten gerichtlichen Curators nicht anfechten. Archiv 54r Bd. 1. Abtheil. 13

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Minderjährige Niessen — Bartscherer — Haenel. Der im Jahre 1850 in Euskirchen verstorbene Andreas Joseph Henseler hatte durch öffentliches Testament die min- derjährigen Kinder des Heinrich Joseph Niessen zu Universal- erben eingesetzt; sein einziger überlebender Bruder verzichtete auf die Erbschaft. Haenel, ein Gläubiger des Erblassers, be- trieb die Siegelanlage und Jnventarisirung des Nachlasses, wobei auch das Testament producirt und von dem zuge- zogenen Vater der minderjährigen Testamentserben, welcher seinerseits auch Forderungen gegen den Nachlaß anmrldete, die Erklärung abgegeben wurde, daß die Minderjährigen nur snb beneficio inventarii die Erbschaft antreten wollten. Nach Ablauf der Deliberationsfrist beantragte Haenel unter Vorlage des Inventars bei dem Kgl. Landgerichte in Bonn einen Rathskammerbeschluß, durch welchen der Nachlaß Henseler vakant erklärt und ein Curator ernannt wurde. Dieser ver- kaufte im Jahre 1852 die Immobilien der Erbmasse, von welchen Haenel ein Haus nebst Garten erwarb und bald nach- her an Bartscherer übertrug. Der Vater Messen machte seine persönlichen Ansprüche gegen den Curator des Nachlasses geltend, klagte später in seiner Eigenschaft als Vertreter seiner min- derjährigen Kinder gegen den Curator, ohne dessen Eigenschaft als solchen anzuerkennen, auf Herausgabe des Nachlasses und Rechnungslage und es erfolgte dann, wegen seiner collidiren- den Interessen, da er zugleich persönlicher Gläubiger der Masse zu sein behauptete, für die Minderjährigen die Ernennung eines tutor ad boc, welcher die formelle Erklärung der An- nahme des Nachlasses Henseler sub benficio inventarii für die Minderjährigen Niessen abgab. Die Minderjährigen Niessen belangten demnächst den Bart- scherer auf Abtretung des vorerwähnten Hauses, indem sie die von dem Curator der angeblich vakanten Nachlassenschast vorgenommene Versteigerung als rechtsgültig nicht anerkann- ten, Bartscherer adcitirte feinen Verkäufer Haenel. Das König!. Landgericht in Bonn hat die Klage durch Urcheil vom 18. Januar 1858 abgewi^sen,. weil die zu dem Inventars abgegebene Erklärung ohne die nach Art. 793 vor- geschriebenen Förmlichkeiten und ohne den faktischen Besitz bedeutungslos gewesen. Es habe deshalb der Nachlaß für vakant gehalten werden können und sei der die Vakanter-

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klärung des Nachlasses und die Ernennung eines Curators enthaltende Rathskammerbeschluß rechtsgültig. Ueberdies sei die Ernennung des Curators von den Minderjährigen nicht angegriffen worden und auch die Liquidation der Masse und die Versteigerung der Nachlaß-Immobilien ohne Widerspruch von ihrer Seite erfolgt. Die Erklärung der Annahme sub bvneKcio inventarii sei erst ex post in formell gültiger Weise erfolgt und müßten deshalb die Minderjährigen alle bis zu dieser Acceptation stattgefundenen Handlungen des Curators unzweifelhaft arte erkennen. Die Berufung gegen dieses Urtheil wurde darauf gegrün- det, daß untergebenes von einer vakanten Nachlaffenschaft keine Rede sein könne, weil Art. 811 des B. G. SB. der zur Anwendung gebracht sei, nicht Platz greife. Dieser erkläre den Nachlaß in drei Fällen für vakant: 1) wenn nach Ab- lauf der für Errichtung des Inventars und als Bedenkzeit gestatteten Frist, Niemand erscheine, der die Erbschaft bean- spruche; 2) wenn kein bekannter Erbe vorhanden sei; 3) wenn die bekannten Erben verzichtet hätten. Keiner dieser Fälle treffe zu, da das Testament Vorgelegen und auch die Min- derjährigen als Testamentserben zu dem Inventar zugezogen und vertreten gewesen. Einer förmlichen Erklärung nach Art. 793 habe es für sie nicht weiter bedurft, da sie als Minderjährige ohnehin schon nur unter der Rechtswohlthat des Inventars hätten antreten können, auch nach Art. 1006 in Folge des Verzichtes von Seiten des einzigen gesetzlichen Erben des Testators der Nachlaß direkt auf sie übergegangen sei. Die Rechtshandlungen des angeblichen Curators eines nicht vakanten Nachlasses seien nichtig und komme es daher in keiner Weise darauf an, wie sich der Vater der Minder- jährigen in seinen persönlichen Forderungen zu dem Curator gestellt, noch auch auf den Umstand, daß der Curator ohne einen Widerspruch der Minderjährigen den angeblich vakanten Nachlaß zur Liquidation gebracht habe. Die Appellaten bemerkten dagegen, es habe zur Zeit des Rathskammerbeschlusses, welcher nach Ablauf der Delibera- tionsfrist extrahirt worden, einerseits der Verzicht des nächsten gesetzlichen Erben, dagegen von keiner andern Seite eine Er- klärung nach Art. 793 Vorgelegen, ebenwenig sei damals eine 13*

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tatsächliche Annahme oder Reclamation des Nachlasses erfolgt. Die Erklärung zu dem Inventar könne die von dem Gesetze verlangte förmliche Annahme nicht ersetzen, insbesondere bei dem collidirenden Interesse des die Erklärung abgebenden Vaters. Der Gläubiger Haenel habe deshalb den Nachlaß wohl für vakant erachten können, sei auch dabei in bona fide gewesen, da er das Inventar, woraus die Existenz der Testamentserben hervorgegangen, bei seinem Anträge auf Er- nennung eines Curators dem Kgl. Landgerichte vorgelegt habe. Der Appellhof adoptirte das auch von dem Oeffentl. Mi- nisterium unterstützte System des Urtheiles des Kgl. Landge- richtes zu Bonn durch nachstehendes Erkenntniß: I. E., zur Hauptklage, daß als auf Betrüben des Ap- pellaten Haenel unter dem 2. April 1851 der Rathskammer- beschluß erging, durch welchen die Verlassenschaft des Andreas Joseph Henseler nach erfolgtem Ablaufe der gesetzlichen De- liberationsfrist, für vakant erklärt und der Jakob Balg zum Curator derselben ernannt wurde, der nächste gesetzliche Erbe förmlich Verzicht geleistet hatte und von keiner andern Seite eine Erklärung im Sinne des Art. 793 des B. G. B. noch auch eine tatsächliche Antretung oder Reclamation besagter Verlassenschaften erfolgt war; Daß Appellant zwar unter Bezugnahme auf das in dem Inventars vom 11. Januar 1851 angeführte Testament des Andreas Joseph Henseler, sowie auf die vor dem Beginne der Inventarisation von ihm und seiner Ehefrau in eigenem Namen und für ihre Kinder abgegebenen Erklärung, die frag- liche Erbschaft nur unter der Rechtswohlthat des Gesetzes und des Inventars antreten zu wollen auszuführen sucht, daß der Nachlaß quaestionis in Wahrheit nicht vakant gewesen sei, und daß der bei der Inventarisation durch einen Bevoll- mächtigten erschienene Appellat Haenel selbst gegen besseres Wissen, mit Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des Art. 811 des B. G. B. den Eingangs gedachten Rathskammerbeschluß erwirkt habe; Daß indeß jene Aeußerung der Eheleute Nieffen keines- wegs eine Annahme im Sinne des auch für Testamentserben maßgebenden Art. 793 des B. G. B. darstellt, sondern nur den Entschluß bekundet, jedenfalls nicht anders, als unter der Rechtswohlthat des Inventars antreten zu wollen;

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Daß überdies auch, da zufolge der Anmeldung einer be- trächtlichen Forderung an den Nachlaß von Seiten der Ehe- leute Niesten eine Collision ihres Interesses mit dem ihrer Kinder obwaltete, vorerst die Ernennung eines tutor sä iboe zu erfolgen hatte, wie denn auch die im Verfolge unter dem 17. April 1857 geschehene förmliche Annahme des fraglichen Nachlasses für die Kinder Nießen durch einen solchen bewirkt worden ist; I. E., daß bei so bewandten Umstanden bis zu dieser Annahme für den Appellaten Haenel gegründete Veranlassung vorlag, die Succe/sion für vakant zu erachten und zum Zwecke der Wahrung seiner Rechte als Nachlaßgläubiger die Ernen- nung eines Curators zu betreiben, wobei er ausweise des betreffenden Rathskammerbeschlusses dem Gerichte den oben bezogenen Jnventarisationsakt vorlegte, so daß von einem Verstoße gegen die Regeln des guten Glaubens in keiner Weise Rede sein kann; Daß, wenn es ihm auch allerdings auf Grund des Art. 1006 des B. G. B. frei stand, ohne Weiteres die Testa- mentserben direkt anzugehen, hierzu doch eine rechtliche Nöthi- gung so lange nicht vorlag, als letztere nicht in gesetzlicher Weise ihre Absicht, die Erbschaft anzunehmen, zu erkennen gegeben hatten, zumal bei der Ueberschuldung des Nachlasses eine solche Absicht nicht vermuthet werden konnte; I. E., daß zu Vorstehendem noch hinzutritt, daß Appel- lant mit den successive ernannten Curatsren mehrfach ge- richtlich und außergerichtlich verhandelt hat, ohne ihre Qua- lität irgendwie zu beanstanden, und daß namentlich die in Frage stehende Hausversteigerung öffentlich in seinem Wohn- sitze auf Betreiben des Curators mehrere Jahre vor Anstellung gegenwärtiger Klage bewirkt worden ist; Daß, falls überhaupt hier, wo der objektive Charakter gewisser Rechtshandlungen und die Beziehung des Appellate» Haencl zu denselben zunächst in Frage steht, der Einwand des Appellanten, daß sein ebengedachtrs Verhalten seine Qua- lität als Vertreter seiner Kinder nicht berühre, Platz greifen könnte, für ihn auch in letzterer Eigenschaft Veranlassung vorlag, dem Vorgehen des Curators entgegen zu treten; Daß den im Obigen dargelegten faktischen und rechtlichen Momenten gegenüber der erste Richter mit Recht unter Hin-

Gütergemeinschaft. Concordat

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Weisung auf die Art. 790 u. 492 des B. G. B. eine Rück- wirkung der Annahme aus das fragliche früher Seitens des Curators kraft seines gerichtlichen Mandates gethätigte Rechts- geschäft für nicht statthaft erklärt hat; Daß die angeführten Gesetzstellen zwar allerdings ihrem Wortlaute nach eine vorhergegangene Verzichtleistung des be- rufenen Erben voraussetzen; Daß aber die darin enthaltene Vorschrift ihrem Grunde nach auch dann Anwendung findet, wenn wie hier der Fall ist, die Berufenen durch ihr Verhalten zu der Annahme Ver- anlassung gegeben haben, daß eine Antretung des Nachlasses von ihrer Seite nicht erfolgen werde; I. E» daß die von dem ersten Richter noch in Betracht gezogene Frage in Betreff der Auflösung des fraglichen Kaufes wegen Nichtzahlung des Preises dermalen nicht reprovuzirt worden ist, übrigens aber auch die erstrichterliche Entscheidung sich durch di« dafür angeführten Gründe rechtfertigt; I. E., daß durch die Verwerfung der Hauptberufung die Adcitation des Appellanten Haenel sich von selbst erledigt; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichtes zu Bonn vom 18. Januar 1858 einge- legte Berufung u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 22. Juni 1858. Advokaten: Dubelmann — Vagedes — Compes.

Gütergemeinschaft. — Concordat. Die in Gütergemeinschaft lebende und Handel treibende Ehefrau verpflichtet die Gütergemein- schaft durch ihre Handelsgeschäfte, entlastet dieselbe aber auch durch das unter Zuziehung ihres Ehemannes abgeschlossene Concordat. Durch dir concordatsmäßigen Prozente wird die ganze Forderung ihrem objektiven Bestände nach aufgehoben und sowohl die Gütergemein- schaft als der Ehemann von aller weiterenVer- bindlichkeit befreit.

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H. Thywissen u. Sohn — Eheleute Ai nnenlauf. H. Thywissen u. Sohn erwirkten am 8 September 1855 gegen die unter der Firma W. Zinnenlauf, geb. Meer, Handel treibende Ehefrau Zinnenlauf, sowie auch gegen ihren Ehe- mann in seiner Eigenschaft als Herr der Gütergemeinschaft bei dem Kgl. Landgerichte in Düsseldorf ein Urtheil auf Zah- lung von 3497 Thlr. Hauptsumme nebst 423 Thlr. Zinsen, welches am 1. Oktober 1855 hypothekarisch eingetragen wurde. Am 22. Oktober 1855 wurde Ehefrau Zinnenlauf fallit erklärt und das Falliment auf den 5. Oktober 1855 datirt. Zn dem Verisikationsverfahren wurde von H. Thywissen u. Sohn nur die Zinsenforderung angemeldet, die Capitalschuld reservirt. Es kam sodann zwischen Ehefrau Zinnenlauf unter Assistenz ihres Mannes und deren Gläubigern ein ge- richtlich bestätigtes Concordat zu Stande, durch welches ei« Nachlaß von 77%% bewilligt wurde. H. Thywissen u. Sohn, welche für die angemeldete Zin- senforderung die 22 %°/0 bezogen hatten, legten nachdem im Jahre 1817 der Water der Ehefrau Zinnenlauf verstorben war, gegen beide Eheleute Arrest an, für die ganze reservirte Hauptforderung aus dem Urtheile vom 8. September 1855 nebst weiteren Zinsen, wogegen sich Eheleute Zinnenlauf be- reit erklärten, den Arrestschlag für 22 %% der Forderung anzuerkennen, davon ausgehend, daß die Arrestkläger kein H^pothekarrecht hätten, demnach als einfache Chiregraphar- gläubiger an das Concordat gebunden seien, welches, da eine Separatforderung gegen Zinnenlauf nicht bestehe, auch für den mitbeklagten Ehemann seine Wirkung äußern müsse. Das Kgl. Landgericht in Düsseldorf nahm an, daß H. Thywis»:n u. Sohn keine gültige Hypothek erworben, als einfache Chirographargläubiger ungeachtet ihres Vorbehaltes an das Concordat gebunden seien, daß Ehefrau Zinnenlauf durch den Vertrag mit den Gläubigern das Recht erworben, mit den Concordatsdividenden die ganze Forderung zu tilgen. Der Ehemann Zinnenlauf sei nur als Herr der Güterge- meinschaft, nicht aber solidarisch oder als Bürge seiner Frau für die von dieser contrahirte Schuld verurtheilt und es ex- istire daher dieselbe Schuld auch für die Gütergemeinschaft und den Mann nur bis zum Belaufe der concordatsmäßigen Dividende von 22 %% — für diesen Betrag wurde dann

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auch durch Urtheil vom 28. Juli 1818 der Arrest für gültig erklärt, für den Mehrbetrag dagegen aufgehoben. H. Thywiffen u. Sohn suchten die gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung dadurch zu begründen, daß ihre Forde- rung, wenn auch in den zehn Tagen vor Eröffnung des Fallimentes inscribirt, den Schuldnern gegenüber ihre hypo- thekarische Natur nicht verloren habe und deshalb von dem Concordate nicht berührt werde, auch sowohl von der Fallitiu selbst bei dem Fallimentsverfahren ausgeschlossen, als von den Gläubigern H. Thywiffen u. Sohn Vorbehalten worden sei. Der Ehemann Zinnenlauf sei mit seiner Frau in totum zur Zahlung der Schuld verurtheilt, für ih-n also das Con- cordat seiner Ehefrau ohne Wirkung. Die Appellaten führten dagegen aus, daß die Frage, ob H. Thywiffen u. Sohn Hypothekar- oder Chirographargläu- biger seien, sich lediglich darnach beantworte, ob sie in den zehn Tagen vor Eröffnung des Fallimentes ihr Hypothekar- recht eingetragen hätten, daß Privilegien und Hypotheken nur in dem Verhältnisse der Gläubiger zu einander, nicht aber in ihrer Beziehung zu dem Schuldner zur Sprache kommen könnten. In dem untergebenen Falle sei die Ein- tragung, weil in den zehn Tagen vor Eröffnung des Falli- mentes erfolgt, ohne rechtliche Wirkung, H. Thywiffen u. Sohn also auch an das Concordat gebunden. Das Urtheil gegen beide Eheleute für eine Schuld der Frau sei gegen die Gütergemeinschaft, gegen den Mann als Herrn derselben erfolgt, das unter Assistenz des Mannes zu Stande gekommene Concordat aber gleichfalls von der Gütergemeinschaft abge- schlossen und müffe folgeweise auch dem Manne zu Gute kommen, weil in dem andern Falle die ganze Wirkung des Concordats für die Frau wegfallen würde, cf. LL. 21. §. 5 23. D. de Pactis (D. 2. 14.) L. 7. §. 1 D. de Exceptionibus (D. 44. 1.) Der Appellhof hat die Berufung durch folgendes Urtheil verworfen. I. E., daß der erste Richter mit zutreffenden Gründen ausgeführt hat, daß gegen den Mitappellaten Hubert Heinr. Zinnenlauf auf Grund des Urtheils des Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 8. September 1855 keine den Umfang der Verpflichtungen seiner Ehefrau überschreitenden Ansprüche

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geltend gemacht werden könnten, in dieser Hinsicht auch von Seiten der Appellantin nichts zur Entkräftung der Entschei- dung des ersten Richters vorgebracht worden ist; I. E., was sodann die Frage betrifft, ob die Appellantin auf Grund des von ihr prätendirten Hypothekarrechts sich den Folgen des von der Ehefrau Zinnenlauf mit ihren Gläu- bigern abgeschlossenen Concordats entziehen könne; Daß die Art. 520 u. 540 u. ff. des H. G. B. einen Zweifel darüber nicht bestehen lassen, daß die Hypothekar- gläubiger eines Falliten von den Wirkungen des Concordates nur in so weit unberührt bleiben sollen, als sie aus dem ihnen hypothekarisch verhafteten Unterpfands für ihre Forde- rung befriedigt werden; Daß nun im vorliegenden Falle von Seiten der Appel- lantin gar nicht einmal nachgewiesen ist, daß die Ehefrau Zinnenlauf zur Zeit der Jnscription vom 1. Oktober 1855 oder bei Abschluß des Concordates Immobilien im Besitz ge- habt habe, die durch jene Jnscription hätten getroffen wer- den können; Daß jedoch in der Unterstellung, daß sich zur angegebenen Zeit in dem Vermögen der Ehefrau Zinnenlauf gar keine Immobilien vorgefunden hätten, der Art. 520 des H. G. B. offenbar nicht zur Anwendung kommen konnte, da "eine Hy- pothek ohne ein Unterpfand sich gar nicht denken läßt und Niemand die Eigenschaft eines Hypothekargläubigers ohne eine ihm zustehende Hypothek in Anspruch nehmen kann; Daß aber auch selbst, wenn nachgewiesen werden könnte, daß die Ehefrau Zinnenlauf zur Zeit der Jnscription vom 1. Oktober 1855 wirklich Immobilien besessen habe, und wenn zugleich angenommen werden müßte, daß jene Jn- scription der Schuldnerin gegenüber eine gültige Hypothek begründet habe, dennoch im gegenwärtigen Verfahren das Concordat nicht unberücksichtigt bleiben durfte; Daß in dem vorliegenden Rechtsstreite nämlich die Ap- pellantin keineswegs die ihr angeblich aus der mehrerwähn- ten Jnscription erwachsenen Hypothekarrechte verfolgt, son- dern den Versuch macht, durch Arrestschlag die Befriedigung für ihre ganze Forderung zu erlangen, ohne den mindesten Aufschluß über den Umfang der ihr angeblich zustehenden Hypothekar-Sicherheit zu geben;

Gemeinschaftlicher Concurs. Wirkungen desselben für das diesseitige Rechtsgebiet. Tag der Eröffnung des Concurses. Actio Pauliana. Hypothekarrechte auf diesseits gelegene Immobilien. Einfluß der gemeinrechtlichen Concurs-Praeclusoria auf dieselben

Daß deshalb aber auch die Appellantin sich mit Erfolg darüber nicht beschweren kann, daß der erste Richter ihre Forderung bei der vorliegenden gegen daS Mobilar-Vermögen der Ehefrau Zinnenlauf gerichteten Exekution nach Anleitung des Concordats reducirt hat; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die wider das Urtheil deS Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 28. Juli 1858 einge- legte Hauptberufung u. s. w. 1. Senat. Sitzung vom 26. Januar 1859. Advokaten: Compes — Dubelmann.

Gemeinrechtlicher Concurs. — Wirkungen desselben für das diesseitige Rechtsgebiet. — Tag der Eröffnung des Concurses. — Actio Pauliana. — Hypothekarrechte auf diesseits gelegene Immobilien. — Einfluß der gemein- rechtlichen Concurs-Pracclusoria auf dieselben. Der in dem rechtsrheinischen Gebiete des gemeinen Rechts eröffnet« Concurs äußert im ganzenllm- fange des Staates insofern seine Wirkungen, als dadurch dem Gemeinschuldner die Verwal- tung seines Vermögens entzogen, und letzteres den sämmtlichen Gläubigern als gemeinschaft- liches Erecutionsobjekt zum Zwecke ihrer Be- friedigung überwiesen wird. Der Ausbruch des formellen Concurses unter der Herrschaft des gemeinen Rechts hindert denEr- werb einesVorzugsrechts, z.B. einer Hypothek. Der formelle Concurs tritt erst ein mit der erfolg- ten Publikation des Concursdekrets. Die Actio Pauliana setzt eine von dem Gemein- schuldner vorgenommene Veräußerung voraus, und ist daher auf eine, von einem Gläubiger desselben einseitig bewirkte Hypothekar-Eintra- gung nicht anwendbar. Umfang und Verlust eines Hypothekarrechts auf Immobilien, welche im Gebiete des linksrhei-

Nischen Rechtes gelegen sind, sind lediglich nach den Vorschriften diesesRechts zu beurtheilen. Der Verlust eines solchen Hypothekarrechts durch Praclusionkann daher nur dann eintreten, wenn der Hypothekar-Gläubiger ungeachtet der an ihn vorschriftsmäßig ergangenen Aufforderung zur Produktion bis zum Schlüsse des Colloca- tions - Verfahrens die Geltendmachung seiner Rechte versäumt hat, nicht aber schon durch die, bei dem rechtsrheinischen Gerichte im gemein- rechtlichen Concurse erlassene generelle Prae- clusoria oder selbst durch die, dieselbe lediglich bestätigenden speziellen Dekrete und Urtheile. v. Mittelstaedt — Nink. Zwischen der Wittwe Anna Maria geborne Wehrfritz zu Schweppenhausen im Kreise Creuznach, welche in zwei Ehen mit Carl Winkler und Johann Winkler gestanden hatte, und den sämmtlichen Kindern aus diesen beiden Ehen wurde am 20. März 1850 ein Privatakt über die Auseinandersetzung der beiden Gütergemeinschaften und weiter über die Theilung der Nachlassenschaften der beiden Väter abgeschlossen, welcher Akt hauptsächlich die Vertheilung der gemeinschaftlichen, und im Bezirke des Kgl. Landgerichts zu Coblenz gelegenen Immo- bilien zum Gegenstände hatte. Am 15. Juni 1850 wurde sodann zwischen denselben Miterben vor Notar Thouvenin zu Stromberg eine schließliche Auseinandersetzung und Be- rechnung ausgenommen, in welcher ausdrücklich unter sämmt- lichen Comparenten verabredet und ausbedungcn wurde, daß die schon am 20. März dess. I. gethäti'gte Jmmobilientheilung einen integrirenden Theil der gegenwärtigen Theilung bezüg- lich Gleichstellung bilden solle, daß also insbesondere und namentlich diese vertheilten Ländereien auch zur Sicherheit der Erfüllung aller in gegenwärtigem Akte enthaltenen Stipu- lationen, Bedingungen und Conventionen unterpfänelich haften sollen. In diesem Akte wurde sestgcstellt, daß die Miterbin Rosina Friedenreich bereits 1095 Thlr. 14 Sgr. 4 Pfg. über ihren Antheil hinaus erhalten habe, und demnach a) an die Anna Maria Winkler, spätere Ehefrau Nink, und b) an die Elise Winkler je Thlr. 547. 22 Sgr. 2 Pfg. herauszuzahlen habe. Auf Grund desselben Aktes nahmen

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die beiden Genannten am 9. April 1853 Hypvthekarinscrip- tion gegen die Eheleute Friedenreich auf die ihnen in der Theilung anerfallenen Immobilien. Gegen die Eheleute Friedenreich, welche in dem Bezirke des Kgl. Kreisgerichts von Neuwied ihren Wohnsitz hatten, wurde durch ein, vom 9. April 1853 datirtes Dekret des gedachten Gerichtes der Concurs erkannt. Der Curator der Masse ließ die in dem Bezirke des Kgl. Landgerichts zu Coblenz gelegenen Immobilie« in den Formen des diesseitigen Gesetzes zur Versteigerung bringen. Nachdem darauf das Purgations- Verfahren bei dem erwähnten Kgl. Landgerichte durchgeführt worden, ward daselbst das Collocations-Verfahren eingeleitet. In diesem Verfahren produzirten die Appellaten die vorge- dachten Hypothekarforderungen und wurden auch für dieselben locirt. Der Curator der Masse opponirte hiergegen, indem er die Streichung dieser Locationen und die Ueberweisung der Activmasse abzüglich der Purgations- und Collocationskosten an ihn — den Curator der Masse — beantragte, weil kein in Concurs gerathener Schuldner seine Activmasse zu Gunsten einzelner Gläubiger fernerhin mehr mit Hypotheken und Vor- zugsrechten beschweren könne, ein solches Verbot überdies auch in dem Concursdekrete enthalten sei, daher die erst nach dem Concurse erworbenen Hypothekarrechte der beiden Producenten unwirksam seien. Das Kgl. Langericht zu Coblenz verwarf diese Opposition durch Urtheil vom 7. Juni 1858, indem es erwog, daß das Concursdecret nur von dem Tage seiner erfolgten Publi- cation an rechtliche Wirksamkeit haben könne, diese Publica- tion aber, wie darüber die Parteien einverstanden seien, erst nach dem 9. April 1859 erfolgt, daher aber die an diesem 9. April genommenen Jnscriptionen gültig und wirksam seien. Gegen dieses Urtheil ergriff der Massecurator das Rechts- mittel der Berufung zum Kgl. Rh. Appellations-Gerichtshofe. Zur Unterstützung der Berufung wurde geltend gemacht, daß die Cridarin bereits am 7. April 1853 bei dem Kreis- gerichte zu Neuwied erklärt habe, daß sie ihren Gläubigern ihr Vermögen abtrete und die Eröffnung des Concurses be- gehre; daß am 9. April das förmliche Dekret ergangen, und danach die Wirkungen des Concurses nicht blos vom 9., sondern sogar schon vom 7. April an ihren Anfang genommen;

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daß daher die Jnscription vom 9. April unwirksam sei, und zwar dies um so mehr, als die Appellaten von der Eingabe vom 7. April Kenntniß gehabt, worüber ihnen subsidiarisch ein Eid zugeschoben werde; sodann seien die Appellaten be- reits durch Dekrete des Kreisgerichtes zu Neuwied vom 2y. März und 9. November 1854 der Concursmafse gegenüber mit ihrer Forderung prakludirt, und die Eheleute Nink ins- besondere auch im ordentlichen Prozeß damit durch Urtheil jenes Gerichtes vom 16. April 1856 abgewiesen worden, so daß den Appellaten die Einrede der res judicata entgegen- stehe; endlich stehe auch den Appellaten aus dem Theilungsakt vom 20. März 1856 eine gesetzliche Hypothek Mangels einer, für sie aus demselben hervorgehenden Forderung und einer auf Grund desselben genommenen Inscriptio» nicht zu; die Jnscription vom 9. April 1853, die aus Grund des Ausein- andersetzungsaktcs vom 15. Juni 1851 modo der darin ent- haltenen conventionellcn Hypothekenbestellung genommen wor- den, sei ungültig, da die Vollmacht der Eheleute Friedenreich vom 15. Januar 1856, weil sie nicht speziell auf letztere ge- richtet war, und der notariellen Fassung entbehre, zu einer Hypothekcnbestellung nicht geeignet erscheine. Dem entgegen führten die Appellaten aus: die fraglichen Immobilien seien Erbgut der Ehefrau Fri'edenrei'ch, welche nach diesseitigem Gesetze in Fallimentszustand nicht habe ge- rathen können, so daß der Art. 2146 83. G. 83. keine An- wendung finde; der zu Neuwied über sie eröffnete Concurs könne nicht die Wirkungen eines Fallimentes haben; er könne in Bezug auf die Rechtsverhältnisse diesseits gelegener, und lediglich nach hiesigen Gesetzen zu beurtheilender Immobilien nur als die Feststellung des Zustandes der Insolvenz ange- sehen werden; ein solcher «tat de deoonfiture hindere aber nicht die Erwirkung von hypothekarischen Sicherungen; jeden- falls sei der formelle Concurs am Tage der Jnscription noch nicht eröffnet gewesen, da die Publication des Dekrets erst später erfolgt, und eine Güterabtretung nicht vorliege, auch eine etwaige Kenntniß der Appellaten von den Schritten der Eheleute Friedenreich, die übrigens bestritten werde, unerheb- lich sein würde; die weiteren möyens des Appellanten seien in der Opposition nicht angeführt, aber auch nicht gegründet; die generelle Präclusvria vom 25. März 1854 treffe die Ap- pellaten nicht, da sie nickt als unbekannte Gläubiger an-

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zusehen seien; die Verfügung vom 9. November 1854 sei lediglich ein prozeßleitendes Dekret, welches bindende Kraft nicht erlangen könne; das Urthcil endlich, welches am 10. April 1856 gegen die Eheleute Nink ergangen, habe dieselben nur deshalb zurückgewiesen, weil die Forderung im Concurse nicht rechtzeitig angemeldet und deshalb präkludirt sei; über die Gültigkeit der Forderung und die Wirksamkeit der Hypo- thek habe daffelbe nicht erkannt; somit stehe ebenwenig dieses Urtheil, wie das Präclusionsdekret der Geltendmachung des hypothekarischen Rechtes entgegen; über dieses Recht an dies- seits gelegenen Immobilien sei lediglich nach den diesseitigen Gesetzen in dem, bei dem Kgl. Landgerichte zu Coblenz an- hängig gemachten Collocations-Prozesse zu entscheiden; die Hypothek beruhe auf Art. 2109 B. G. B.; es sei die ge- setzliche Hypothek des Miterben für die ihm zukommende Herausgabe; diese Herausgabe sei allerdings erst in dem Akte vom 15. Juni 1851 fcstgestellt, in demselben Akte aber auch der frühere, die Vertheilung der Immobilien enthaltende Ver- trag vom 20. März 1850 für einen integrirenden Theil des- selben erklärt worden; wenn nun auch das Privilegium des Miterben Mangels rechtzeitiger Inscriptio» verloren sei, so sei doch die Hypothek nach Art. 2113 B. G. B. gewahrt. Der appellantische Anwalt suchte diese Ausführungen zu widerlegen, und machte noch insbesondere geltend, daß durch die Concurseröffnung ein universeller Gerichtsstand in Neuwied für die ganze Masse eröffnet worden, und ein Theil dieser Masse nicht von einer anderen Stelle und nach anderen recht- lichen Grundsätzen zur Vertheilung kommen könne, daß auch das KreiSgericht zu Neuwied die Lizitation der <ju. Immo- bilien verordnet, und den Erlös in das Aktivum der Masse ausgenommen habe, wie dies aus dem Lizitations-Protokoll vom 30. Dezember 1854 und dem Attest des Kreisgerichts zu Neuwied vom 4. Dezember 1858 hervorgehe; nach dem- selben Attest seien auch die beiden bezogenen Präclusionsde- krete, sowie auch das schließliche Classifikationserkenntniß vom 1. April 1857 in Rechtskraft übergegangen, durch welche sämmtliche richterliche Entscheidungen so wie durch das Urtheil vom 10. April >856 über die Ansprüche der Appellaten definitiv und rechtskräftig erkannt sei. Der Hof erließ folgendes bestätigende Erkenntniß.

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I. E., daß der Appellant in seiner Opposition gegen den provisorischen Status vom 18. Februar 1858 und gegen die Or- donnanz des Richtercommissars vom 20. März dess. I. die Streichung der zum Vortheile der Appellaten in dem Status enthaltenen Anweisungen und die Ueberlieferung des ganzen zu vertheilenden Kaufpreises an die Concurs-Masse Friedenreich beantragt hatte; Daß zur Rechtfertigung dieses Antrages der Appellant in dem Oppositions-Akte und bei der Verhandlung in erster Instanz sich allerdings darauf beschrankt hatte, die Existenz der von dem Appellaten in Anspruch genommenen Hypothe- karrechte aus dem Grunde zu bestreiten, weil dieselben erst nach Eröffnung des formellen Concurses über das Vermögen der Ehefrau Friedenreich in die Hypothekenbücher zu Simmern eingetragen worden wären; Daß aber eine gesetzliche Bestimmung nicht besteht, welche den Appellanten verhindern könnte, seine Opposition auch noch durch andere Gründe in zweiter Instanz zu justisiziren; I. E., was nun zunächst die Behauptung deS Appellan- ten betrifft, daß die beiden am 9. April 1853 von den Appel- laten veranlaßten Hypothekar-Inscriptione», auch abgesehen von dem über das Vermögen der Ehefrau Friedenreich aus- gebrochenen Concurse, unwirksam wären; Daß die von den Geschwistern Anna Maria und Elise Winkler am genannten Tage auf Grund des notariellen Thei- lungsaktes vom 15. Juni 1851 zur Sicherung der ihnen gegen die Rosine Winkler Ehefrau Friedenreich zugewiesenen Ausgleichungs - Summe von 1095 Thlr. 14 Sgr. 4 Pfg. genommene Jnscription nicht geeignet war, das im Art. 2109 des B. G. B. gewährte Privileg zu conserviren, weil die hierzu bestimmte Frist von 60 Tagen längst abgelaufen war; Daß diese Inscriptione» aber nach Art. 2113 des B. G. B. ein von dem Tage der Eintragung wirksames Hypothekar- recht begründeten, weil sie allen Erfordernissen einer gültigen Jnscription entsprechen; Daß allerdings bereits vor dem schließlichen Theilungs- akte vom 15. Juni 1851, wodurch die von der Ehefrau Frie, denreich zu leistende Herausgabe festgestellt wurde, durch Akt unter Privatunterschrift vom 20. Marz 1850 die Nachlaß- Immobilien unter die Interessenten vertheilt worden waren, und die von den Appellaten in Anspruch genommenen Hypo-

— 208 — thekarrechte unzweifelhaft auch aus diesem letzteren Akte ihren Ursprung herzuleiten hatten; ' Daß jedoch in dem spateren notariellen Akte vom 15. Juni 1851 ausdrücklich stipulirt war, daß der frühere Privat- Theilungsakt einen integrirenden Theil der schließlichen Thei- lungsurkunde bilden solle, und daß er zu dem Ende derselben auch wörtlich einverleiht resp. als Anlage beigefügt wurde; Daß bei dieser Sachlage aber die bloße Erwähnung des notariellen Theilungsaktes als des Titels der gesetzlichen Hy- pothek in den beiden -Inscriptione» vom 3. April 1853 der Vorschrift des Art. 3148 Nro. 3 vollständig genügte; I. E., was sodann den aus der Concurs-Eröffnung gegen die Wirksamkeit der ersterwähnten Jnscription hergeleiteten Einwand betrifft, daß der bei dem Kreisgerichte in Neuwied über das Vermögen der Ehefrau Friedenreich eröffnet« Concurs in seinen rechtlichen Folgen auf das Gebiet des ostrheinischen Rechtes nicht beschränkt werden darf, vielmehr unbedenklich im ganzen Umfange des Staats in so weit seine Wirkungen äußerte, als dadurch der Gcmeinschuldnerin die Verwaltung ihres Vermögens entzogen, und letzteres ihren sämmtlichen Gläubigern als gemeinschaftliches Executionsobjekt zum Zwecke ihre Befriedigung überwiesen wurde; Daß diese den allgemeinen Grundsätzen über die Collision der Gesetze entsprechende und durch den gemeinschaftlichen Ursprung aller richterlichen Autorität in demselbeu Staate gebotene Auffassung der Sache in dem vorliegenden Falle namentlich dadurch keine Beschränkung erleiden kann, daß die hier geltende linksrheinische Gesetzgebung ein eigentliches Concursverfahren nur bei Handelsleuten kennt, indem hierzu vielmehr eine ausdrückliche Prohibitiv-Bestimmung erforderlich wäre, die aber in der hiesigen Gesetzgebung nirgend anzutreffen ist; I. E., daß nun aber nach gemeinem Rechte bei einge- tretenem formellen Concurse, der durch denselben bewirkte Uebergang des gesummten Vermögens des Cridars auf die Gläubiger als ein gemeinschaftliches Executionsobjekt, und die diesem Uebergange zu Grunde liegende Anschauung eines dadurch für die Gläubiger entstehenden gemeinsamen Pfand- rechtes, es verhindert, daß nach der Concurs-Eröffnung ein einzelner Gläubiger durch einseitige Handlungen etwas von der Masse an sich ziehe, oder sich darin ein besseres Recht verschaffe, als er vorher schon gehabt hatte;

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Daß deshalb in der Unterstellung daß zur Zeit der in Rede stehenden Inscriptione» vom 9. April 1853 das Ver- mögen der Ehefrau Friedenreich in Folge des eröffneten Con- curses bereits in der angegebenen Weise auf ihre Gläubiger übergegangen wäre, diese Jnscriptionen allerdings für die Appellaten ein wirksames Hypothekarrecht nicht mehr hatten begründen können; Daß nun zwar das Dekret des Kreisgerichtes in Neuwied, wodurch der Concurs über das Vermögen der Ehefrau Frie- denreich eröffnet wurde, nachdem dieselbe sich zwei Tage vorher bereits in einer Eingabe an das Gericht für insolvent erklärt, und auf die Rechtswohlthat der Güterabtretung provocirt hatte, an dem nämlichen Tage erlassen ist, an welchem sich auch die in Rede stehenden Jnscriptionen eingetragen findest; Daß aber nach der gemeinrechtlichen Praxis durch ein solches Dekret für sich allein der formelle Concurs sein Ent- stehen noch nicht erhält, hierzu vielmehr außerdem erfordert wird, daß dasselbe vorher öffentlich bekannt gemacht worden sei, eine solche Bekanntmachung aber in der vorliegenden Sache unbestritten erst spater Statt gefunden hat; Daß insbesondere die von den Parteien als ein Zeugniß für die im ostrheinischen Gebiete herrschende Gerichts-Praxis in Bezug genommene Verfügung des A. G- H. über die Behandlung des Concurs-Prozesses vom 17. Marz 1828 in 53 alinea 2 im Allgemeinen ebenfalls das Dasein des Con- curses erst von dem Tage der Bekanntmachung des Dekrets de aperiundo concursu beginnen laßt; Daß dabei zwar für den Fall der Güterabtretung be- stimmt ist, daß der Concurs mit dem Augenblicke der darüber abgegebenen Erklärung des Schuldners seinen Anfang nehme, daß aber aus dem ganzen Zusammenhänge des bezogenen §. 3 und namentlich mit Rücksicht auf den unmittelbar vorher ausgesprochenen Grundsatz, daß ohne einen richterlichen Be- schluß zur Concurs-Eröffnung kein eigentlicher Concurs denk- bar sei, und mit Rücksicht auf die Unterscheidung, welche unmittelbar nachher in Betreff der Art und Weise der Be- kanntmachung zwischen dem Schuldner und den Gläubigern gemacht wird, sich ergibt, daß jener Bestimmung nur die durch die Natur der Sache ohnehin begründete Bedeutung beigelegt werden darf, daß im Falle der Güterabtretung die Folgen des formellen Concurses für den Schuldner allerdings Archiv 54r Bd. 1. Abtheil. 14

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mit dem Augenblicke seiner Erklärung eintreten sollen, da derselbe durch seine Erklärung sich ja selbst schon der Dispo- sition über sein Vermögen begeben hat, daß aber hierdurch rücksichtlich der Concurs-Gläubiger die allgemeine Regel nicht sollte modisizirt werden; I. E., daß hiernach im vorliegenden Falle der Eintritt des formellen Concurses, weil er in eine spätere Zeit als die Jnscriptionen vom 9. April 1853 fällt, kein Hinderniß für den Erwerb der in Streit begriffenen Hypothekarrechte bil- den konnte; Daß zwar auch nach gemeinem Rechte gewisse Rechtsge- schäfte des Cridars mit dritten Personen, welche vor Beginn des formellen Concurses abgeschlossen waren, dennoch wieder rückgängig gemacht werden konnten; Daß indeß eine solche Annulation an und für sich gül- tiger früherer Rechtsgeschäfte nur mittelst der aciio Pauliana, also in der Voraussetzung des Vorhandenseins der Bedingun- gen dieser Klage, erreicht werden konnte; Daß die actio Pauliana aber nach gemeinem Rechte ebenso wie nach dem B. G. B. eine von Seiten des Schuld- ners vorgenommene Veräußerung voraussetzt und deshalb auf die einseitig von den Geschwistern Elise Winkler und Anna Maria Winkler Ehefrau Nink auf Grund des Theilungsaktes vom 12. Juni 185 l bewirkten Hypothekar- Eintragungen keine Anwendung erleidet; Daß es deshalb auch rechtlich gleichgültig erscheint, ob die genannten Geschwister Winkler zur Zeit als sie jene Jn- scriptionen nachsuchten, bereits Kenntniß von dem Vermögens- verfall ihrer Schwester oder gar von der Seitens derselben am 7. April 1853 erklärten Güterabtretung gehabt haben, und folgeweise der hierüber eventuell von dem Appellanten deferirte Entscheidungseid als unerheblich sich darstellt; I. E., was endlich den letzten auf die Präclusion der Ansprüche der Appellaten und auf den Einwand der res judicata gestützten Oppositionsgrund betrifft; Daß nach Anleitung des Art. 3 alinca 2 des B. G. B. der Umfang und Verlust eines Hypothekarrechts auf Immo- bilien, welche im diesseitigen Rechtsgebiete gelegen sind, le- diglich nach den Vorschriften der hier geltenden Gesetze be- urtheilt werden muß;

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Daß nun aber nach den hiesigen Gesetzen für den Hy- pothekarglaub,'ger die unterlassene Anmeldung seiner durch die Hypothek gesicherten Forderung bei einer Fallitmasse nie den Verlust seines Hypothekarrechts herbeiführen kann, indem auch bei eingeleitetem Fallimentsverfahren die Vertheilung dcs Kauf- preises von Immobilien der Masse in dem gewöhnlichen Ordre- Verfahren statt finden muß, und in diesem Verfahren nur dann der Verlust des Hypothekarrechts durch Präclusion ein- tritt, wenn der Hypothekargläubiger ungeachtet der an ihn vorschriftsmäßig ergangenen Aufforderung zur Production dennoch bis zum Schluffe des Collocationsverfahrens die Gel- tendmachung feiner Rechte versäumt; Daß diese den Umfang der durch eine Hypothek gewahrten Sicherheit betreffende Bestimmung der diesseitigen Gesetzge- bung nach dem bezogenen Art. 3 des B. G. B., ungeachtet der entgegenstehenden Praxis des gemeinen Rechtes, nach welchem auch gegen den Hypothekargläubiger eine Präclusion im Concurs- Verfahren ausgesprochen werden kann, in dem untergebenen Falle allein für maßgebend zu erachten ist, und insoweit auch wirklich bereits zur Richtschnur gedient hat, als nach vorherigem Purgationsverfahren zur Vertheilung des Kaufpreises der in Rede stehenden Immobilien bei dem Landgerichte zu Coblenz das Collocationsverfahren ohne Wider- spruch von irgend einer Seite eingeleitet worden ist; Daß demgemäß weder die von dem Kreisgerichte in Neu- wied erlassene Präclusoria vom 29. März 1854 noch auch das Dekret vom 9. November 1854, wodurch das Restitu- tionsgesuch der mehrgenannten Geschwister Winkler zurückge- wiesen wurde, noch endlich das durch die Klage der Ehefrau Nink km gewöhnlichen Prozesse veranlaßte Urtheil des näm- lichen Gerichtes vom 10. April 1856, welches sich ohne^ alle nähere Prüfung der Sache selbst lediglich darauf beschränkte die ausgesprochene Präclusion aufrecht zu erhalten, einen Ver- lust der in Streit begriffenen Hypothekarrechte vermittelst Prä- clusion zur Folge haben konnten; Daß zudem aber auch in den bezogenen richterlichen Ent- scheidungen so wenig als in der Classisicatoria vom 1. April 1857 die Begründung der von dem Appellanten daraus her- geleiteten Einrede der res iudicata zu finden ist; Daß in dieser Hinsicht allerdings auch die in dem hiesigen 14*

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Rechtsgebiete gelegenen mit den bestrittenen Hypotheken be- lasteten Grundstücke in so weit zur Concurs-Masse Frieden- reich gehörten, als der nach Befriedigung der Hypothekar- glaubiger etwa noch übrig bleibende Rest des Kaufpreises zur Befriedigung der Concursglaubiger verwendet werden mußte, und Appellant deshalb unbedenklich befugt war, in seiner Eigenschaft als Concurs-Curator den öffentlichen Ver- kauf dieser Immobilien zu veranlassen; Daß gleichwohl, wie bereits ausgeführt worden ist, der aus diesen Immobilien gelöste Kaufpreis rücksichtlich der be- theiligten Hypothekar-Gläubiger, in so weit auch wieder ein von der allgemeinen Concurs-Masse getrenntes Vermögens- Stück bildete, als die Vertheilung desselben unter die einge- tragenen Hypothekar-Gläubiger nicht in dem allgemeinen Con- curs-Verfahren vorgenommen werden konnte, sondern bei dem Landgerichte zu Coblcnz in dem durch die B. Pr. O. normirten Collocations-Verfahren Statt finden mußte; Daß deshalb auch abgesehen davon, daß in den sämmt- lichen näher bezeichncten Entscheidungen des Kreisgerichts zu Neuwied der aus den fraglichen Immobilien aufgebrachte Kaufpreis nirgend ausdrücklich als Bestandthcil der Concurs- Masse aufgeführt wird, den in diesen Entscheidungen wider die Appellaten wiederholt ausgesprochenen Präclusionen nicht die Bedeutung beigelegt werden kann, daß der erkennende Richter dadurch auch den Verlust der in Streit begriffenen Hypothekarrechte, die wie gesagt nur bei dem Landgerichte in Coblenz zur Verwirklichung gebracht werden konnten, habe erkennen wollen, daß vielmehr nach Lage der Sache ange- nommen werden muß, daß die Appellaten durch diese Prä- clusions-Erklärungen nur mit ihren Anträgen auf Befriedi- gung aus der allgemeinen bei dem Kreisgerichte in Neuwied administrirten Concurs-Masse zurückgewiesen worden sind. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die Berufung wider das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Coblenz vom 7. Juni 1858 und verurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 5. April 1859. Advokaten: Seligmann — Nacken.

Eigenthum. Dispositionsbefugniß. Nachbarrecht

— 213 — Eigenthum. — Dispositionsbefugniß. — Nachbarrecht. Die allgemeinen Bestimmungen der Art. 544 u. 1382 des B. G. B. reichen nicht aus, um in den durch concurrirende Nachbarrechte herbeigesühr- ten Collisionsfällen ausschließlich zur Richt- schnur zu dienen; vielmehr muß in Fällen der Art die Entscheidung in der besonderen Natur der Verhältnisse gesucht werden, und die vom Gesetz in dieser Materie mehrfach anerkannte Billigkeit vermittelnd eintreten. *) Befindet sich z.B. neben einer Stadtmauer, welche höher liegt als das nach außen anschießende Privat-Eigenthum, ein Erdwall, welcher dieser Mauer zur nothwendigen Stütze dient, so darf der Anschießende, sollte er auchEigenthümerdes Erdwalles sein und sein Eigenthumsrecht sich bis unmittelbar an dir Mauer selbst erstrecken, diesen Erddamm nicht abgraben und dadurch den Einsturz der Mauer herbeiführen. Gemeinde Xanten — Ueberhorst. Die Gemeinde Xanten erhob gegen Ueberhorst beim Land- gericht zu Cleve eine Klage dahin: daß er nicht befugt sei, den zur Stütze und Befestigung der alten Stadtmauer die- nenden und einen Bestandtheil derselben bildenden Erdwall oder Dossirung an der näher bezeichneten Stelle abzugraben und dadurch den theilwcisen Einsturz der Mauer herbeizu- führen, daß er demnach schuldig sei, diesen Erdwall und die Mauer, so weit sie eingestürzt ist, wieder herzustellen. Der Verklagte entgegnete: daß sein Eigenthum sich bis unmittelbar an die Stadtmauer erstrecke und auch der an- gebliche Erdwall sich in seinem Eigenthum und Besitz befinde, daß er auf seinem Eigenthum einer Beschränkung zu Gunsten des nachbarlichen Eigenthums nicht unterworfen sei, vielmehr über sein Eigenthum beliebig verfügen könne, übrigens Jeder die Mauern auf seinem Eigenthum so bauen müsse, daß sie auf ihren eigenen Fundamenten ruhen und der Stütze des nachbarlichen Grundes nicht bedürfen.

*) Sic Arch. 53, 1, 29. — Vgl. die Citate daselbst in der Rote.

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Die Klägerin erbot den in dem Dkspositkv des unten auf- geführten Urtheils des Hofes artikulirten Beweis, welchen der Verklagte als unerheblich darzustellen suchte. Durch Urtheil vom 10. November 1858 wies das Land- gericht die Klage ab, indem es erwog, daß aus den artiku- lirten Thatsachen das Ekgenthum der Klägerin an dem frag- lichen Erdwall nicht folge, mithin anzunehmen sei, daß die Klägerin nur Eigenthümerin der Stadtmauer selbst sei, sie demnach aber zu erleiden habe, daß der daran stoßende Erd- wall weggeschafft werde, weil jeder Eigenthümer nach den Art. 544 u. 552 des B. G. B. über sein Grundstück beliebig verfügen könne, so fern er hierin nicht durch spezielle Vor- schriften beschränkt sei, was hier nicht der Fall sei, indem die allein hier in Betracht kommenden Art. 674, 1382 u. 1383 des B. G. B. auf den vorliegenden Fall keine An- wendung fänden, der erstgedachte Artikel nämlich als Aus- nahmegesetz nicht ausdehnend zu interpretiren sei, und die anderen Bestimmungen die Vornahme einer Handlung voraus- setzen, wozu der Handelnde kein Recht habe. Gegen dieses Urtheil legte die Gemeinde Xanten Berufung ein, und suchte auszuführen, daß aus der Artikulation, der Erdwall bilde einen integrirenden Bestandtheil der Stadt- mauer und die nothwendige Stütze derselben, so wie aus der artikulirten Oertlichkeit allerdings das Eigenthum der Stadt an dem Erdwall hervorgehe, so lange der Appellat nicht seinerseits das Eigenthumsrecht durch Titel oder Ver- jährung darthue; daß es aber auch auf die Eigenthumsfrage gar nicht ankomme, da nach den sich gegenseitig bedingenden Rechten und Beschränkungen der Nachbarn der Appellat auch auf seinem Eigenthum keine Handlung vornehmen dürfe, welche die Stadtmauer ihrer durch die natürliche Lage be- dingten nothwendigen Stütze beraube und deren Einsturz zur unmittelbaren Folge habe. Das Oeffentl. Ministerium schloß sich dieser Aufstellung an, und erkannte der Hof reformatorisch wie folgt: I. E., daß die Appellantin ihre Klage auf die natürliche Beschaffenheit der Oertlichkeiten gestützt und den Beweis er- boten hat, daß die Wallstraße mit der Stadtmauer durch- gehend um etwa 8 Fuß höher als das anstoßende Terrain des Appellaten gelegen ist, und an letzterem sich ein von dem

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Appellaten beseitigter Erdwall befunden habe, welcher der Mauer zur nothwendigm Stütze gedient; Daß, wenn hieraus auch das Eigenthum der Appellantin an diesem Erdwalle, als einem Zubehör der Mauer, nicht gefolgert werden mag, die Klage dennoch begründet sein würde, wenn Appellat bei Beseitigung des Walles seine Be» fugnisse als Eigenthümer überschritten haben sollte; Daß in dieser Beziehung die allgemeinen Bestimmungen der Art. 544 u. 1382 des B. G. B. nicht ausreichen, um in den durch concurrirende Nachbarrechte herbeigeführten Colli» sionsfällen ausschließlich zur Richtschnur zu dienen, indem die eine Bestimmung eben so generell die unbeschränkte Dis- position über das Eigenthum gestattet, als die andere Jeden zum Ersätze des Schadens verpflichtet, welchen er verursacht hat; Daß demnach in Fällen dieser Art die Entscheidung in der besonderen Natur der Verhältnisse gesucht werden und die vom Gesetze in dieser Materie mehrfach anerkannte Bil» ligkeit vermittelnd eintreten muß. I. E., daß nun nach der Behauptung der Appellantin die Stadtmauer ohne den Erdwall nicht bestehen kann, jene also durch diesen dergestalt bedingt ist, daß die Beseitigung des Letzteren ihre Wirkung unmittelbar auf dem benachbarten Grundstücke äußert; daß bei diesem natürlichen und inneren Zusammenhang? des Terrains eine Ueberschreitung der Eigen- thumsbefugnisse Seitens des Appellaten selbst dann anzu- nehmen ist, wenn er bei Abtragung des Walles über die materielle Grenze seines Grundstückes nicht hinausgegangen sein sollte; Daß hiernach die in dem Anträge der Appellantin arti- kulirten Thatsachen allerdings von Erheblichkeit sind und deren Beweis vordersamst anzuordnen ist. Aus diesen Gründen läßt der Kgl. Rh. A. G. H. vor definitiver Entscheidung die Appellantin zu dem Beweise durch Ortsbesichtigung, Zeugen und Sachverständige darüber zu: „Daß das Terrain neben und außerhalb der die Stadt kanten umgebenden Mauer durchgehends tiefer liegt, als der innere Stadtraum; daß namentlich die Wallstraße bis zu 8 Fuß höher liegt, als das an der äußeren Seite dieses Theiles der Stadtmauer liegende Terrain; daß wegen dieser Boden-

Armenpflege. Uneheliche Kinder ohne Hülfsdomicil

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beschaffenheit zur Stütze und Befestigung der Stadtmauer an der äußeren Seite derselben eine Dossirung oder Erdwall nothwendig erforderlich ist und sich durchgehends dort befindet und von jeher seit langer als 50 Jahren befunden hat und einen nothwendigen Bestandtheil derselben bildet; daß dies namentlich auch an der streitigen Stelle zwischen der Wall- straße i-esp. der Stadtmauer und der Weide des Appellaten der Fall war ; daß Appellat aber diesen Erdwall seit einigen Jahren successive hat wegschaffen lassen und dadurch den thrilweisen Einsturz der Stadtmauer bewirkt hat und der völlige Einsturz derselben zu befürchten steht. III. Senat. Sitzung vom 13. April 1859. Advokaten: Widenmann — Wessel.

Armenpflege. — Uneheliche Kinder ohne Hülfsdomicil. Wenn die Mutter eines unehelichen Kindes das- selbe nicht mehr zu ernähren vermag und die Fürsorge der öffentlichen Armenpflege ei «treten muß, so ist nicht das Kind, sondern die Mutter im Sinne des Gesetzes über die Armenpflege vom 31. Dezember 1842 als verarmt zu betrach- ten. — Die §§. 22 u. 20 I. c. sind sowohl auf Land- wie auf Ortsarmenverbande anwendbar. Hat daher die Mutter kein Hülfsdomicil, so ist zur Fürsorge für das Kind derjenige Landar- menverband verpflichtet, in dessen Bezirk sich die Mutter zu der Zeit, wo das Bedürfniß her- vortrat, aufhielt. — Das Bedürfniß tritt im Sinne des §. 12 dadurch hervor, daß sich die Hülfsbedürftigkeit der Armenbehörde gegen- über zeigt. Landarmenverband Düsseldorf — Landarmen- verband Coblenz. Die Dienstmagd Anna Maria Baltes hat im Jahre 1855 zu Rothenbach (Reg.-Bez. Coblenz) ein uneheliches Kind ge- boren. Sie gab dasselbe einem dort wohnenden Oheim in Pflege, und trat demnächst selbst an verschiedenen Orten in

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Dienst. Da sie seit dem 15. September 1856 nicht mehr im Stande war, die Pflegegelder zu bezahlen, so wandte sich der bisherige Pfleger an den Bürgermeister zu Kelberg mit einem Anträge auf öffentliche Unterstützung des Kindes, wo- rüber unterm 17. Januar 1857 eine protollarische Verhand- lung ausgenommen wurde. Weil die Mutter heimathlos war, und sich, wie es Anfangs unbestritten angenommen wurde, schon zur Zeit des 15. September 1856 in Dienstverhält- niffen im Regierungsbezirke Düsseldorf aufgehalten hatte, so wurde es fraglich, ob der Landarmenverband Coblenz oder der Landarmcnverband Düsseldorf zur Fürsorge für das Kind verbunden sei. Die Königl. Regierung zu Düsseldorf entschied zunächst durch Resolut, daß der Landarmenverband ihres Bezirks keine Verpflichtung habe, indem §. 22 des oben allegirten Gesetzes, Inhalts dessen uneheliche Kinder der Mutter folgten, nur von Orts-, nicht aber von Landarmenverbanden zu ver- stehen, übrigens aber auch die Unterstützungsbedürftigkeit im Bezirke Coblenz, wo sich das Kind aufgehalten, hervorgetreten sei, und daher nach h. 12 1. e. der Landarmenverband Düssel- dorf außer Verpflichtung stehe. Nachdem der Landarmenverband Coblenz gegen dieses Re- solut den Rechtsweg betreten, erkannte das Kgl. Landgericht zu Düsseldorf durch Urtheil vom 20. Oktober 1858, daß die Verpflichtung sich auf Seiten des Landarmenverbandes Düssel- dorf befinde, und zwar aus folgenden Gründen: I. E., daß die in der Klage aufgestellte Thatsache, daß die zu Süchteln im hiesigen Regierungsbezirke sich aufhal- tende Anna Maria Baltes weder hinreichendes Vermögen noch die Kräfte besitze, ihrem zu Rothenbach (Reg.-Bez. Coblenz) geborenen und daselbst in Pflege befindlichen, unehelichen, wegen seines jugendlichen Alters nicht arbeitsfähigen Kinde Anna Elisabeth, den nothdürstigsten Lebensunterhalt zu ver- schaffen, von dem verklagten Landarmenvcrbande nicht be- stritten worden ist; E., daß daher die Anna Maria Baltes als verarmt im Sinne des Gesetzes über die Verpflichtung zur Armen- pflege vom 31. Dezember 1842 zu betrachten ist; Z. E., daß die Anna Maria Baltes, wie unbestritten feststeht, kein Unterstützungs-Domicil im Sinne der §§. 1—7

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des Gesetzes vom 31. Dezember 1842 hat, und mithin die Für- sorge für dieselbe nach §.9 des citirten Gesetzes eineProvin- ziallast ist, welche von Landarmenverbänden getragen wird; I. E., daß nach §. 22 des Gesetzes vom 31. Dezember 1842 uneheliche Kinder hinsichtlich ihrer Unterstützungsbedürf- tigkeit den Verhältnissen der Mütter in gleicher Weise folgen, wie eheliche denen des Vaters, daß die §§. 14—24 des ci- tirten Gesetzes nicht lediglich auf die Ortsarmenverbände sich beziehen, sondern auch eine Verpflichtung hinsichtlich der Land- armenverbände aussprechen, wie solches schon aus dem Zu- sammenhang«, worin sie zu den übrigen Bestimmungen des Gesetzes stehen, und ihrer allgemeinen Ueberschrift hervorgeht, überdies aber auch im §. 17 ausdrücklich anerkannt ist; I. E., daß nun in casu die Hülsslosigkeit der Anna Maria Baltes, ihr uneheliches Kind zrr alimentircn, zu Süchteln im hiesigen Regierungsbezirke hervorgetreten ist; Daß daher, da uneheliche Kinder dem Verhältnisse der Mutter folgen, nach §. 12 des vorgedachten Gesetzes, dem Landarmenverbande des Regierungsbezirks Düsseldorf die Ver- pflichtung obliegt, für die Verpflegung der Anna Elisabeth Baltes Fürsorge zu treffen; Daß somit auch der Verklagte verpflichtet ist, dem Kläger die für die Verpflegung der Anna Elisabeth Baltes seit dem 15. September 1856, wo die Unterstützung Seitens der Mutter aufhörte, verausgabten und noch ferner bis zur rechtskräf- tigen Entscheidung des Prozesses zu verausgabenden Kosten zu ersetzen, u. s. w. Gegen dieses Urtheil wurde Seitens des Landarmenver- bandes Düsseldorf die Berufung zum Rh. A. G. H. erhoben und zu deren Rechtfertigung insbesondere auch noch !n facto behauptet und zu beweisen erboten, daß die Mutter des Kindes, welche seit dem 15. September 1856 zur Pflege des letzteren unvermögend geworden, erst am 4. November 1856 in den Regierungsbezirk Düsseldorf gekommen. Appellatischer Seits wurde diese Behauptung als irrele- vant bestritten, da die Hülfsbedürftigkeit des Kindes im Sinne des §. 12 1. c. erst am 17. Januar 1857, wo die Mutter sich unbestritten schon im Bezirke Düsseldorf aufgehalten, her- vorgetreten sei, indem sie sich dadurch, daß zu dieser Zeit der Bürgermeister zu Kelberg dieselbe zuerst in Erfahrung gebracht

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und darüber protokollirt habe, zuerst der Behörde gegenüber im Sinne des allegirten §.12 gezeigt habe. Der Hof erkannte übereinstimmend mit dem Anträge der Staatsbehörde confirmatorisch. I. E., daß unter dem Landarmenverbande, welchem nach §. 22 in Verbindung mit §. 20 des Gesetzes über die Armen- pflege vom 31. Dezember 1842 die Fürsorge für das unehe- liche Kind einer Verarmten obliegt, nur derjenige verstanden werden kann, welcher dazu nach dem im §.17 unter aus- drücklicher Bezugnahme auf §.9 vorgeschriebenen Grundsätzen verpflichtet sein würde; Daß hiernach und zufolge der Bestimmung des §. 12 in allen den Fällen, in denen ein Hülfsdomicil im Sinne der §§. 1—8 nicht begründet ist, derjenige Landarmenverband die Unterstützung zu gewähren hat, in dessen Bezirke das Be- dürfniß zu derselben hervortritt, daß unbestritten die Anna Maria Baltrs ein Hülfsdomicil nicht hat; Daß sie seit Mitte September 1856 mit der Zahlung von Alimenten für ihr uneheliches zu Rothenbach im Regierungs- bezirk Coblenz befindliches Kind in Rückstand geblieben und dieselben zu leisten fortwährend außer Stande ist, obschon sie sür ihren persönlichen Unterhalt nothdürftig noch zu sor- gen vermag; Daß indessen der Verpfleger des Kindes zuerst in einer am 17. Januar 1857 vor dem Ortsbürgermeister abgegebenen Erklärung die öffentliche Unterstützung nachgesucht hat, mit- hin ein Bedürfniß zu der letzteren vo-r diesem Tage nicht konstatirt worden ist; Daß aber die rc. Baltes, nach den eigenen Artikulationen des Appellanten, bereits am 4. November 1856 nach Viersen in den Regierungsbezirk Düsseldorf verzogen war und es also gleichgültig erscheint, wenn sie, wie zu beweisen erboten wird, vor diesem Zeitpunkte im Regierungsbezirk Coblenz gewohnt hat; Daß Appellant zwar die Hülfsbedürftigkeit der Mutter bestreitet und nur die des Kindes zugibt, hieraus aber und aus dem Umstande, daß dasselbe an einem Orte des Regie- rungsbezirks Coblenz verpflegt werde, die Verpflichtung des Appellaten, für dasselbe zu sorgen, herleiten will; Daß jedoch gerade die Unfähigkeit der Mutter, die ihr gesetzlich obliegende Alimentationspflicht gegen ihr Kind zu erfüllen, ihre eigene Hülfsbedürftigkeit darthut;

Reglement über die Benutzung der Erftbäche. Wohlerworbene Rechte. Servitus continua et apparens

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Daß diese letztere daher um so gewisser im Regierungs- bezirk Düsseldorf, wo sie sich am 17. Januar 1857 aushielt, und nicht zu Rothenbach, wo sie ihr Kind in Pflege gegeben hatte, zuerst hervortrat, als dieses kein selbstständiges Domicil hat und in Beziehung auf seine Unterstützungsberechtigkeit nach §. 22 lediglich dem Verhältnisse seiner Mutter folgt; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. die Berufung u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 13. April 1859. Advokaten: v. Hontheim — Vagedes.

Reglement über die Benutzung der Erftbache. — Wohl- erworbene Rechte. — Servitus continua et apparens. Das Reglement der König!. Regierung zu Köln vom 8. Juli 1842 über die Benutzung der Erft und Erft-Mühlenbäche im Kreise Rheinbach, welches „unter Beseitigung aller angeblichen Observanzen und Privatgerechtsame" erlassen worden ist, und insbesondere verfügt, daß den Bächen kein Wasser zur Berieselung der nicht unmittelbar an dieselben angränzenden Wiesen entnommen werdendürfe, hatnur eingerissenen Mißbrauchen entgegentreten wollen, konnte aber nicht wohlerworbene Privatrechte aufheben. Das Recht, das Wasser eines Baches mittelst eines Bewässerungsgrabens zur Berieselung von Wiesen abzuleiten, stellt eine servitus eonti- nua et apparens dar und kann somit durch Ac- quisitiv-Verjährung erworben werden, wenn auch am Anfang desGrabens sich eineSchleuse befindet, welche die Möglichkeit gewährt, das Einfließen des Wassers zu hemmen. Koenen — Kerp. Der Ackerwirth Kerp zu Cuchenheim besitzt in der Nähe des Erft-Mühlen-Baches, obschon nicht unmittelbar an den- selben angränzend, mehrere Wiesen, welche vermittelst eines

künstlichen Grabens, der sein Wasser aus dem Erft-Mühlen- Bache bezieht, bewässert werden. Unterhalb der Einmündung des Bewässerungsgrabens ist die Wassermühle der Fabrikanten Koenen am Bache gelegen. Kerp behauptet, daß er durch verschiedene Aenderungen, welche die Mühlenbesitzer theils am Bachbrtt, theils an der Mühle vorgenommen, in seiner Wiesenbewässerung gestört und beschädigt worden sei, und klagte beim Kgl. Landgerichte zu Bonn auf Ersatz des erwachsenen Schadens. Die Be- klagten bestritten unter Anderem dem Kläger jedes Recht auf die angeblich benachtheilkgte Bewässerung, indem sie sich ins- besondere darauf stützten, daß durch Reglement der König!. Regierung vom 8. Juli 1842 jede Ableitung von Wasser aus dem Erft-Mühlen-Bache zur Berieselung anderer, als der unmittelbar an denselben angränzenden Wiesen ausdrücklich untersagt sei; daß aber auch der erbotene Beweis eines dreißig- jährigen Besitzstandes schon deshalb nicht zugelassen werden könne, weil es sich hier um eine Servitut handele, welche nur durch Menschenhand, nämlich durch das Ziehen der am Bewässerungsgraben befindlichen Schleusen ausgeübt werden könne. Das Kgl. Landgericht zu Bonn ließ indessen den Kläger zu dem von ihm erbotenen Beweise eines dreißigjährigen Be- sitzstandes zu. Die gegen dieses Urtheil erhobene Berufung wurde durch den Appellationshos verworfen, indem derselbe in den hier interessirenden Fragen erwog: Daß die in Anspruch genommene Wassergerechtigkeit die Eigenschaft einer apparenten und continuirlichen Servitut nicht dadurch verliert, daß am Anfänge des Canals eine Schleuse die Möglichkett gewährt, das Einfließen des Wassers zu hemmen; Daß eine solche Bewässerung von Wiesen aus dem Erft- Mühlen-Bache durch das Reglement der Königl. Regierung zu Köln vom 8. Juli 1842 insofern untersagt ist, als die Wiesen nicht an den Bach granzen, und das Wasser nicht von denselben wieder in den Bach zurückgeleitet wird; Daß daher zwar eine Bewässerung dieser Art nach Er- lassung des Reglements nicht mehr eingerichtet und ein Recht auf dieselbe nicht mehr erworben werden konnte;

Testament des Minderjährigen. Vorbehaltserben. Imputation. Collation

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Daß aber die im Eingänge des Reglements vorkommende Bezugnahme auf den §. 2 des Reffort-Reglements vom 20. Juli 1818 sowie die übrige Fassung desselben deutlich an den Tag legen, daß die Regierung, wie es auch nicht anders sein konnte, durch den Vatz, daß sie die Verordnung erlasse „unter Beseitigung aller angeblichen Observanzen und Pri- vatgerechtsame" nur eingeriffenen Mißbräuchen hat entgegen- treten, nicht aber wohlerworbene Privatrechte ausheben wollen; Daß daher der Ausübung der vom Appellaten in An- spruch genommenen Servitut, wenn sie vor dem Reglement vom 8. Juli 1842 durch Verjährung erworben war, diese Verordnung auch dann nicht entgegensteht, wenn es sich um die Bewässerung von Grundstücken handelt, welche wie dir Wiesen Nro. 1, 2 »• 5 der Klage nicht unmittelbar an den Erft-Mühlen-Bach angrenzen, noch ein Zurückfließen des Wassers dahin gestatten; u. s. w. Aus diesen Gründen verwirft der Hof die Berufung. I. Senat. Sitzung vom 17. Mai 1859. Advokaten: Kyll — Nacken.

Testament des Minderjährigen. — Worbehaltserben. — Imputation. — Collation. Der Umfang der Dispositionsbefugniß des Min- derjährigen im Sinne des Art. 904 des B. G. B. ist nur concret bestimmbar; ist daher der Vor- behaltserbe selbst der Jnstituirte und der Vor- behalt durch die Institution gedeckt, so kommt dieser Vorbehalt nicht weiter in Betracht, weder zum Vortheil noch zum Nachtheil des Vorbe- haltserben. Ist z. B. bei dem Tode des Minderjährigen in einer Linie ein Ascendent vorhanden, in der anderen Linie nur Seitenverwandte, und der Minderjährige hat den Ascendenten zum Uni- versalerben eingesetzt, so erhält Letzterer er testamento die Hälfte des Nachlasses, und die andere Hälfte theilt sich zwischen ihm und

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den Seitenverwandten in zwei gleiche Theile, so daß der Ascendent 34 und die Seitenver- wandten V» erhalten. *) Die Einsetzung auf den ganzen Nachlaß enthalt von selbst in Betreff des gesetzlich erlaubten Maßes der Zuwendung die Befreiung von der Collationspflicht. **) Mühlinghaus — Minorennen Luckhaus. Der 17jährige Ernst Mühlinghaus disponirte testamenta- risch wie folgt: „Ich vermache mein ganzes Vermögen, oder so viel das Gesetz mir erlaubt, meiner Großmutter der Wittwe Johann Müblinghaus." Beim Tode des Testators waren als nächste Verwandte und Jntestaterben vorhanden auf der einen Seite die instituirte väterliche Großmutter, Wittwe Johann Mühlinghaus, und in der mütterlichen Linie nur Seitenverwandte, nämlich die Minorennen Luckhaus. Zwischen diesen erhob sich nun vor dem Landgericht zu Elberfeld Streit über die Vertheilung des Nachlasses von Ernst Mühlinghaus. Die Wittwe Johann Mühlinghaus nahm principaliter l3/16 und eventuell % des Nachlasses in Anspruch, wahrend Seitens der Minorennen Luckhaus %6 in Anspruch genommen und der Wittwe Mühlinghaus nur li/l6 zugestanden wurden. Zur Begründung ihres Principal - Anspruchs stellte die Wittwe Mühlinghaus auf: sie sei als Asccndentin Vorbe- haltserbin zu V4, und dieser Vorbehalt des gemeinen Rechtes sei der Verfügung des Testators entzogen gewesen und zwar zu ihren Gunsten; in Betreff der übrigen % habe der Minderjährige Ernst Mühlinghaus nach der Special-Bestimmung des Art. 904 über die Hälfte, also über %, zu ihren Gunsten ver- fügen können; die hiernach noch restirenden % seien zwischen ihr und den Minorennen Luckhaus der Jntestat-Erbfolge ge- mäß in zwei gleiche Hälften theilbar. Hiernach seien auf die Minorennen Luckhaus nur 3/1(5 gefallen, während sie a) ihren Vorbehalt mit % = %6, b) die disponible Quote des

*) Sic Marcade ad art. 916. II. Nro. 556, und Troplong donations et testaments ad art. 915. In diesem Sinne auch die Entscheidungen bei Gilbert ad art. 903, 904. Nro. 9, 10. Ueber die verschiedenen Ansichten ek. die vorstehenden Citate, sodann Gilbert I. c Nro. 6 seq. u. Zachariae §, 687 Not. 4. **) Gilbert ad art. 843 Nro. 24, 25 U. 26.

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Art. 904 mit % — c) ihren Jntestat-Antheil ad */16, im Ganzen also erhalten müffe. Diesem extremen System setzten die Minorennen Luckhaus ein anderes Extrem entgegen: sie gaben zu, daß der Testator über den Vorbehalt des gemeinen Rechtes ad %. nicht habe verfügen können, zogen aber daraus die Folgerung, daß er der Jntestat-Erbfolge unterliege; eben so, sagten sie, unter- liege die Hälfte der übrigen % = % der Jntestat-Erbfolge, weil diese Vg durch den Art. 904 der Disposition des Testa- tors entzogen gewesen seien; die Wittwe Mühlinghaus er- halte also ex testamento — %6, und die übrigen seien nach der Jntestat-Erbfolge zu gleichen Halsten zwischen den Parteien theilbar, so daß die Wittwe Mühlinghaus u/l6 und die Minorennen Luckhaus 5/i6 zu erhalten hätten. Die Wittwe Mühlinghaus stellte eventuell ein mittleres System auf, indem sie sagte: der Testator hätte mir, wenn er großjährig gewesen wäre, sein ganzes Vermögen zuwenden können, also konnte er mir jetzt die Hälfte zuwenden; die andere Hälfte theilt sich zwischen mir und den mütterlichen Seitenverwandten in zwei gleiche Theile, so daß ich 84 und die Minorennen Luckhaus V4 erhalten; der Vorbehalt des gemeinen Rechtes kommt gar nicht in Betracht, da ich durch die Disposition für diesen Vorbehalt jedenfalls gedeckt bin. Zur Unterstützung dieser Ansicht wurde noch aufgestellt, daß dieser Vorbehalt nur zu Gunsten der Vorbehaltserbin ein- geführt sei, daher nicht zu ihrem Nachtheil gekehrt werden dürfe, und daß die Vorbehaltscrbin ja darauf verzichten könne, welcher Verzicht, so weit es darauf ankommen möchte, ja auch implieite in ihren Anträgen enthalten sei und hiermit erklärt werde. Das Landgericht zu Elberfeld erkannte durch Urtheil vom 9. Februar 1859 der Wittwe Mühlinghaus nur u/l6 und den Minorennen Luckhaus 5/i6 zu, und zwar aus folgenden Gründen: I. E., daß zwischen der Klägerin Wittwe Mühlinghaus und den verklagten Minderjährigen Luckhaus die Frage streitig ist, in welcher Weise der Nachlaß des Ernst Mühlinghaus zwischen ihnen vertheilt werden müsse; I. E, daß dieser Erblasser am 7. Januar 1858 in seinem 19. Jahre verstorben ist, nachdem er durch Testament vom

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22. Juli 1857 der Klägerin, seiner väterlichen Großmutter „sein ganzes Vermögen oder so viel das Gesetz ihm erlaubt," vermacht hatte; Daß nach dem unbestrittenen Verwandtschafts-Verhält- nisse demselben keine anderen Vorfahren und keine Geschwister, sondern, außer den mitverklagten Seitenverwandten väter- licher Seits, welche keine Ansprüche machen, nur die mitver- klagten Minderjährigen Luckhaus als Seitenverwandten mütter- licher Seits hinterblieben sind; Daß auf Grund dieser Thatsachen ^ die Klägerin 13/1Ä seines Nachlasses in Anspruch nimmt, während die Luckhaus ihr nur "/is zugestehen wollen, und daß die Klägerin diesen höheren Anspruch auf die Behauptung gründet, daß ihr vor Allem ihr großmütterlicher Vorbehalt mit '//„ ferner die Hälfte des übrigen Vermögens als Legatarin mit % und endlich die Hälfte des Restes als Miterbin mit 3/l6 zustehe, wogegen die Luckhaus ihr nur % als Lcgatarin und 6/l6 als Mit- erbin zuweisen; I. E., daß zur Entscheidung des Streites vor Allem in Betracht gezogen werden muß, daß nach Art. 904 des B. G. B. der Ernst Mühlinghaus seiner Großmutter die Hälfte desjenigen testamentarisch zuwenden konnte, worüber er hätte in solcher Weise verfügen dürfen, wenn er großjährig gewe- sen wäre; Daß nach Art. 915 daselbst, dieser verfügbare Theil % gewesen wäre; Daß er mithin Untergebens nur über % frei verfügen und diese beliebig, also auch seiner Großmutter, testiren konnte; Daß ferner der Rest des Vermögens mit % diejenige Masse darstellt, worüber der Erblasser nicht verfügen konnte, und welche nach dem Gesetze sich vererbte; Daß sie demzufolge aber nach Art. 753 daselbst nach Linien in zwei Halsten zerfällt, wovon eine auf die Groß- mutter, als die nächste Verwandte väterlicher Seits, und die andere Hälfte auf die Luckhaus, als Seitenverwandte mütter- licher Seits kommt; Daß dagegen keine Rede davon sein kann, wie die Klä- gerin will, vorher noch den ihr als Großmutter nach Art. 915 daselbst zustehenden Vorbehalt in Abzug zu bringen, weil sie nach Vorstehendem als Miterbin schon mehr als den Vor- Archiv 54. Bd. 1. Abtheil. 15

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behalt erhalt, und der Vorbehalt weiter nichts ist, als daS mindeste Erbtheil, nicht aber ein Voraus von dem Erbtheil; Daß der Anspruch der Klägerin sich daher keinenfalls rechtfertigt, daß vielmehr nach dem Gesagten, die Anträge der Luckhaus begründet sind, und daß hiergegen auch nicht geltend gemacht werden kann, daß eine mittlere Ansicht Be- rücksichtigung zu verdienen vermöge, welche davon ausgeht, daß der Erblasser, wenn er großjährig gewesen wäre, seiner Groß- mutter alles hatte hinterlassen können, daß er ihr daher Untergebens die Hälfte hätte vermachen dürfen und sie in der anderen Hälfte als Mitcrbin mit Luckhaus theile, so, daß sie wenigstens % erhalte; — weil der Erblasser, wenn er großjährig gewesen wäre, wirklich nicht der Klägerin alles hätte vermachen können, % ihr vielmehr von Rechtswegen zustand und der verfügbare Theil des Art. 904 sich nicht nach dem, was einer bestimmten Person ansallen kann, son- dern darnach richtet, worüber der Erblasser zu Gunsten einer jeden beliebigen Person frei verfügen darf; Daß auch ein etwa möglicher Verzicht der Großmutter auf ihren Vorbehalt hieran nichts zu ändern vermöchte, weil man auf Rechte nicht verzichten kann, um dadurch die Rechte Anderer zu beschränken; Daß aber darum insbesondere ein solcher Verzicht wir- kungslos sein würde, wenn er, wie hier, nur geschähe, um eine gesetzliche Verfügung zu umgehen, welche Untergebens darin besteht, daß dem Minderjährigen, welchem das Gesetz eine vollkommene Beurtheilung der Verhältnisse nicht zutraut, nicht gestattet ist, seinen gesetzlichen Erben mehr als die Hälfte ihrer Jntcstat-Erbportion durch Testament zu entziehen, was aber nothwendig eintreten würde, wenn man der Großmutter gestatten wollte, lediglich bei Berechnung des verfügbaren Thriles auf den Vorbehalt zu verzichten, um ihr Legat zu vergrößern und dann als Miterbin noch zu theilen. Gegen dieses Urtheil legte die Wittwe Mühlinghaus die Berufung ein, und suchte der appellantische Anwalt auszu- führen, daß nur das mittlere System, wonach der Appellan- tin % zukomme, das richtige sei; der Principal-Antrag erster Instanz wurde jedoch festgehalten, weil, wenn der Vorbehalt der Großmutter in Betracht kommen könne, er dann nur zu ihren Gunsten in Berechnung kommen dürfe, in welcher

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Hinsicht auf Zachariae §. 687 Bezug genommen wurde. — Bon appellatischer Seite wurde außer den Gründen des ersten Richters noch geltend gemacht, daß die testamentarische Zu- wendung an die Großmutter nicht par preciput geschehen sei, daher der Collation unterliege, mithin die Appellantin gewiß nicht durch das Urtheil a quo beschwert sei. Der Hof erkannte reformatorisch wie folgt: I. E., daß außer der Appellantin bei dem Tode des Ernst Mühlinghaus keine Vorbehaltserben des Letzteren vor- handen waren und es daher ohne alles Bedenken ist, daß derselbe, wenn er volljährig gewesen wäre, der Appellantin, seiner Großmutter, seinen ganzen Nachlaß hätte zuwenden können, weil in diesem Falle gerade nur zu ihren Gunsten eine Beschränkung in der Dispositionsbefugniß vorhanden gewesen sein würde; Daß der Umfang der Dispositionsbefugniß des Minder- jährigen im Sinne des Art. 904 des B. G. B. überhaupt nur concret bestimmbar und daher bei der Abmessung nicht außer Betracht zu lassen ist, daß etwa der Vorbehaltserbe selbst der Jnstituirte ist; Daß hiernach der Appellantin aus der Erbeseinsetzung auf das ganze Vermögen des Ernst Mühlinghaus nach Art. 904 des B. G. B. die volle Hälfte des Nachlasses zufällt, wahrend, da die Rechte der Appellantin als Vorbehaltserbin durch die Zuwendung aus dem Testamente erschöpft, und weitere Vorbehaltserben nicht vorhanden sind, die übrige Hälfte des Nachlasses nach den Regeln der gesetzlichen Erb- folge zu vertheilen ist, wonach von der letzteren Hälfte der Appellantin die Hälfte also % des ganzen Nachlasses, und dem Appellaten die Hälfte der Hälfte oder '/» des Ganzen zufällt; Daß die Einsetzung auf den ganzen Nachlaß in Betreff des gesetzlich erlaubten Maßes der Zuwendung die Befreiung von der Collation stringent ausdrückt; Aus diesen Gründen ändert der Kgl. Rh. A. G. H. das Urtheil des Kgl. Land- gerichts zu Elberfeld vom 9. Februar 1859 ab, und spricht an dessen Statt der Appellantin % unv den Appellaten '/». an dem Nachlasse des Ernst Mühlinghaus zu, legt den Appel- laten die Kosten dieser Instanz zur Last. I. Senat. Sitzung vom 17. Mai 1859. Advokaten: Widenmann — Nacken. 15*

Gesetzliche Hypothek der Ehefrau. Acquest. Zinsen

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Gesetzliche Hypothek der Ehefrau. — Acquest. — Zinsen. Die gesetzliche Hypothek der Ehefrau trifft auch die wahrend derEhe erworbenen und in dieGü- tergemeinschaft gefallenen Immobilien, selbst wenn diese vor Aufhebung der Gütergemein- schaft wieder veräußert worden. Das Recht, wegen gegründeter Befürchtung der Eviktion den Kaufpreis zurückzuhalten, (Art. 653 B. G. B.) erstreckt sich nicht auf die Zinsen dieses Preises, wenn auch bereits ein Theil des Capitals abgetragen sein sollte. Bock — Branden. Die beiden in rudro aufgcführten Sätze wurden in fol- gendem, theils consirmatorischen theils reformatorischen Ur- theile des Hofes ausgesprochen. I. E., den Einwand der Appellanten betreffend, daß das von Lazarus Bock während seiner Ehe mit Mina Rothschild an Servaz Bock und von diesem weiter an den Appellaten verkaufte Haus um deswillen von der gesetzlichen Hypothek der Mina Rothschild nicht getroffen werde, weil es von La- zarus Bock auch während derEhe erworben worden sei; daß der Art. 1453 B. G. B. der Ehefrau das Recht einräumt, nach Auflösung der Gütergemeinschaft auf dieselbe zu ver- zichten, und daß nach den Art. 1492 u. ff. ein solcher Ver- zicht die Folge hat, daß die Frau rechtlich so angesehen wird, als sei sie zu keiner Zeit an dem gütergcmeinschaftlichen Ver- mögen bctheiligt gewesen; daß dieser Auffassung entsprechend alle Bestandtheile der Gütergemeinschaft durch den Verzicht der Ehefrau rückwärts als dem Manne allein angehörend angesehen werden müssen und folgewcise auch die während der Ehe von dem Manne allein veräußerten Errungenschafts- Immobilien mit der gesetzlichen Hypothek des Art. 2221 be- strickt werden; Daß in dieser Beziehung namentlich der Art. 1495 B. G. B. die verzichtende Frau ausdrücklich für befugt erklärt, ihre Ersatzansprüche sowohl gegen das Sondervermögen ihres Mannes, als auch gegen das gütergemeinschaftliche Vermögen geltend zu machen, ohne dabei in Betreff des Jmmobilar-

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Acquestes zu unterscheiden, ob derselbe zur Zeit der Auflösung der Gütergemeinschaft sich noch im Besitze des Mannes be- finde oder von demselben früher veräußert worden wäre; Daß auch das im Art. 1421 B. G. B. anerkannte Recht des Mannes, die während der Ehe erworbenen Grundstücke einseitig und ohne Concurrenz der Frau wieder zu veräußern, nicht dazu berechtigen kann, die an den Verzicht der Ehefrau geknüpfte gesetzliche Fiction, daß sie zu keiner Zeit Theil an der Gütergemeinschaft gehabt habe, auf die Befreiung von der Haftbarkeit für die vom Manne während der Ehe con- trahirten Schulden zu beschränken und rücksichtlich der vom Manne vorgenommenen Veräußerungen von Acquest-Immo- bilien den nur bei Acceptation der Gütergemeinschaft gelten- den Rechtssatz festzuhalten, daß diese Veräußerungen auch gültig für die Frau und gleichsam in ihrem Aufträge vor- genommen worden seien; Daß nämlich, abgesehen davon, daß eine solche Beschrän- kung durch die Vorschrift des Artikels 1421 keineswegs mit Nothwendigkeit bedingt ist, da ja auch die Ausübung des nach der Ehe im Allgemeinen unverändert fortbestehenden Dispositionsrechtes des Mannes über sein eigenes Zmmobi- lar-Vermögen durch die gesetzliche Hypothek der Ehefrau in gleicher Weiser erschwert wird, nach der Doctrin des älteren französischen Rechtes neben dem Dispositionsrechte des Mannes über die Acquest-Grundstücke die gesetzliche Hypothek der Frau auf den vom Manne veräußerten Errungenschafts-Immobi- lien allgemein aufrecht erhalten wurde; Daß es deshalb auf den von den Appellanten subsidia- risch erbotenen Beweis nicht weiter ankommen kann; Daß im Ucbrigen aber die Ausführungen der Appellan- ten, daß die Jnscription der Mina Rothschild, Ehefrau La- zarus Bock eine ernstliche Besorgniß der Eviction im Sinne des Art. 1653 nicht begründe, durch den ersten Richter be- reits in ausreichender Weise ausgeräumt worden sind; Daß jedoch der bezogene Art. 1653, wie namentlich aus einer Vergleichung mit dem unmittelbar vorhergehenden^ Ar- tikel hervorgeht, den mit einer Eviction bedrohten Ankäufer nur ermächtigt, den noch restirenden Kaufpreis zurückzuhalte», ihn aber keineswegs von der Verpflichtung dispensirt, die erfallenen Zinsen zu zahlen, indem diese Zinsen das Aequi- valent der von dem Käufer bereits gezogenen Nutzungen dar-

Zinses-Zinsen

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stellen, und daher in Betreff der im Zahlungsbefehle gefor- derten Zinsen das angegriffene Urtheil der Reformation un- terliegt. I. Senat. Sitzung vom 24. Mai 1859. Advokaten: Nacken — Kyll.

Zinses-Zinsen. Man kann gültig vor Erfüll der Jahres-Zinsen versprechen, daß Jahres-Zinsen vom Verfall- tage ab verzinset werden. Art. 1154 des B. G. B. *) In folgenden beiden Fallen hatte der Schuldner bei Aufnahme eines Darlehns versprochen, wenn die Zinsen ei- nes Jahres rückständig bleiben sollten, der Rückstand vom Tage des Verfalles an Zinsen tragen solle. Die Schuldner bestritten die eingegangene Verpflich- tung aus dem Grunde, weil die Zinsen bereits erfallen sein müßten, ehe hieran wieder gültig Zinsen versprochen werden könnten. In dem ersten Falle erachtete das Landgericht zu Cob- lenz das Versprechen für gültig, im zweiten nicht. I. Fall. Hoffmann — Schüller-Aldenhofen. I. E., daß Appellant in dem Schuldverschreibungs-Acte vom 12. Januar 1849 in zulässiger Weise künftig von einjäh- rigen erfallenen Zinsen Verzugszinsen zu zahlen versprochen hat; Daß der Art. 1154 einem solchen Versprechen nicht ent- gegensteht, weil derselbe nur die Forderung von Verzugszinsen für kürzere Fristen untersagt, und das Versprechen, künftig fällig werdende Zinsen weiter zu verzinsen, der freien Be- stimmung der Parteien nicht entzogen worden ist. I. Senat. Sitzung vom 9. November 1858. Advokaten: Lautz — Forst.

*) Vergl. Archiv 51. 1. >78.

Elterliche Theilung. Vorbehalt. Recht auf Natural-Zuweisung des Vorbehaltes oder Pflichttheils

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II. F a l l. Löhr — Wagner. I. E., daß der Art. 1154 des B. G. B. die Verzinsung erfallener Jahrcs-Zinsen dem Vertragsrechte überläßt, ohne verbietend auszudrücken, daß eine derartige Vereinbarung nicht früher als nach dem wirklichen Erfall dieser Zinsen wirk- sam getroffen werden dürfe, und daß nach den Regeln für die Interpretation der Gesetze die Auslegung, welche Vor- schriften des Civilrechtes die Natur eines Verbots beilegt, ihre Begründung in der strickten Fassung des Gesetzes zu suchen hat und nicht durch eine auf die Intention desselben und die ratio scripta des gemeinen Rechtes basirte Erörte- rung gestützt werden kann; Daß mithin jene im Art. 1154 zugelassene Vereinbarung auch dann für verbindlich zu erachten ist, wenn sie vor dem Erfall der Jahres-Zinsen, deren weitere Verzinsung verein- bart worden, getroffen ist; Daß in Betreff des Betrages der hiernach dem Appel- lanten zuzuerkrnnenden Zinsen kein Streit ist; Aus diesen Gründen ändert rc. 1. Senat. Sitzung vom 28. Juni 1859. Advokaten: Forst — Herbertz.

Elterliche Theilung. — Vorbehalt. — Recht auf Natu- ral-Zuweisung des Vorbehaltes oder Pflichttheils. Die testamentarische Zuwendung des ganzen Ver- mögens an eines der Kinder gegen Collation einer bestimmten Summe in dieErbfchaftsmasse involvirt keine elterliche Theilung im Sinne der Art. 1075 u. ff., unterliegt daher den für solche vorgeschriebenen Bedingungen nicht. Eine solche Disposition, wodurch der Erblasser einemKinve das gesammteVermögen in natura gegen Einwerfung einer bestimmten Summe in die Erbmasse zuwendet, ist selbst dann, wenn sie wesentlich aus der Absicht einer Liberalität

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gegen dieses Kind beruht, also den Charakter einer freigebigen Verfügung an sich trägt, gül- tig, und unterliegt nur für den Fall einer Pflicht- theilsverletzung der Reduktion in dem Sinne, daß der Begünstigte dieGüter in natura behält, und den anderen Kindern nur den zu ermitteln- den Werth ihres Pflichtteils in Gelbe heraus- zugeben hat *). Der Vorbehaltserbe hat kein Recht auf Zuwei- sung seines Vorbehaltes in natura: er muß sich mit dem zu ermittelnden Werth desselben begnügen**). Schiffers — Schiffers. Die Eheleute Mathias Schiffers und Elisabeth Buntenbroch errichteten am 6. Oktober 1846 vor Notar Rappard in zwei besondern Akten zwei gleichlautende Testamente, wodurch sie ihrem Sohne Wilhelm Schiffers ihr gesammtes Jmmobilar- und Mobilar-Vermögen, mit alleiniger Ausnahme der auf der Schlafkammer befindlichen Kleidungsstücke und Mobilien, zum unbeschränkten Eigenthum zuwandten, unter der Ver- pflichtung, an ihre Erbschaftsmaffen für das zu 6 Wohnungen abgetheilte Diessemer'sche Haus und die dazu gehörigen Schoppen und Gärten 2000 Thlr. und für die anderen Grundstücke und die Mobilien 5400 Thlr. zu conferiren. Zugleich wurde be- stimmt, daß Wilhelm Schiffers nicht berechtigt sein solle, für die im elterlichen Schmiedegeschaft seit vielen Jahren geleisteten

*) Contra Archiv 50, 1, 183. und die Abhandlung IM Archiv40, 2B. S. 17. Merlin Rep. y° Legitime Sect. IX. §. 2 — 9; Grenier Don. II., 648, seqq.$ Toullier V. Nrv. 153: Zachariae §. 687, Nrv. 4. Not. 2.; Sirey 28, 2, 142. — 35, 2, 314. — 52, 2, 408. — Daß der Erblasser selbst bei einer elter- lichen Theilung nicht nach reiner Willkühr verfahren und nicht einem Kinde das ganze Vermögen in natura zutheilen dürfe, wenn dieses unter sämmtliche Kinder in Natur getheilt werden kann, darüber cf. Gilbert ad art. 1075 u. 1076 Nro. 15. Note zu dem Urtheil des Hofes von Caen vom 27. Mai 1843 bei Sirey 43, 2, 575. — Genty partage d’ascendants Nrv. 15. — 3m Sinne der obigen Entscheidung siehe Archiv 28, 1, 174. — 37, 1,180. Das Urtbeil des Cassationshofes zu Berlin im Archiv 14, 2A. 25 ist zum Theil durch konkret-thatsächliche Erwägungen bedingt, cf Note. **) im Archiv 50, 1, 183.

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Dienste, wofür er nichts erhalten habe, einen Lohn zu ver- langen, indem darauf bei der Ansetzung des Preises der ihm vermachten Grundstücke und Mobilien Rücksicht genommen sei; seit 1842, so heißt es ferner in den Testamenten, habe Wilhelm Schiffers das Schmiedegeschäft für eigene Rechnung geführt. Zwei anderen Kindern wurde auferlegt, gewisse von ihnen erhaltene Summen zu conferiren, die Feststellung der Conse- renden eines Enkels Vorbehalten. Dem Ueberlebenden der Ehe- gatten wurde die statutarische Leibzucht, da die Ehe unter der alten Gesetzgebung eingegangcn war, Vorbehalten. Nach dem im Jahre 1853 erfolgten Tode des Mathias Schiffers schloß am 1. Oktober 1853 der Wilhelm Schiffers mit seiner Mutter einen Alimentationsvertrag, mittelst dessen Letztere ihrem Sohne gegen lebenslängliche Alimentation ihre sämmtlichen Leibzuchts- und Nutzungsrechte übertrug. Zugleich erklärte die Mutter: daß ihr Sohn ihr und ihrem verstor- benen Ehemanne Mathias Schiffers während ihrer Ehe eine Gesammtsumme von 1459 Thlr. 23 Sgr. 11 Pfg. nach und nach baar vvrgeschossen habe, worüber sie ihrem Sohne hier- mit Anerkenntniß ausstelle und sich verpflichte, diese Schuld vom Tode ihres Ehemannes an mit 4% zu verzinsen. Nachdem im Jahre 1855 auch die Mutter mit Tod ab- gegangen war, erhob Wilhelm Schiffers gegen seine 4 Ge- schwister resp. deren Descendenten beim Landgericht zu Düsseldorf Klage auf Theilung des Nachlasses der Eltern in 5 gleiche Theile, mit der Maßgabe jedoch, daß der Kläger für berechtigt zu erklären sei, das von den beiden Erblassern herrührende Mo- und Jmmobilar-Vermögen gegen CoUation von 7400 Thlr. an die Erbmasse zu übernehmen; ferner auf Berechnung und Auseinandersetzung der in den beiden Testa- menten enthaltenen und sonstigen Conferenden und des aus dem Akt vom 1. Oktober 1853 für den Kläger resultirenden Prälerandums von 1459 Thlr. 23S gr. 11 Pfg. Die Verklagten erklärten sich zwar mit den aufgestellten Theilungsquoten einverstanden, griffen jedoch die beiden Testa- mente mit der Behauptung an, daß dieselben nach Art. 1078 des B» G. SS. nichtig seien, weil sie eine divisio parentum inter liberos bezweckten, jedoch, statt das vorhandene Ver- mögen unter alle Kinder zu vertheilen und jedem seinen Theil anzuweisen, den gesammten Vermögenscomplex einem Kinde

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zuwendeten; ferner deshalb, weil die Verklagten ihren Vor- behalt in natura an den Erbschaftsobjekten zu fordern be- rechtigt seien, in dieses Recht aber durch die Testamente in einer unstatthaften Weise eingegriffen sei; eventuell weil sie in ihrem Pflichttheil auf das Höchste verletzt seien. Zugleich wurde die Collation mehrerer Beträge vom Klager verlangt und das von diesem auf Grund jenes Alimentations-Ver- trages, beanspruchte Prälerandum als singirt und ungültig bestritten. Es wurde von den Verklagten artikulirt, daß das dem Wilhelm Schiffers übertragene Mo- und Jmmobilar-Ver- mögen einen Werth von 22000 Thlr. gehabt habe, daß bloß für die Abtretung von 4 Morgen 43 Ruthen Magdeburger Maß aus den übertragenen Grundstücken an die Eisenbahn rechtskräftig eine Entschädigung incl. Zinsen von 4800 Thlr. zuerkannt worden, hierdurch allein also schon % des in den Testamenten angesetzten Uebernahmepreises gedeckt seien, so daß sich für den Ueberrest des Jmmobilar-Vermögens und für das ganze Mobilar-Vermögen die Dispositionen der Eltern fast als reine Schenkung darstelle. Der Kläger faßte auch seinerseits die testamentarischen Dis- positionen als divisio parentum inter liberos auf, suchte aber auszuführen, daß in der ThatdieseTheilung unter allen Kindern vorgenommen sek, indem das von Wilhelm Schiffers zu leistende Conferendum sich von Rechtswegen unter die Kinder theile; daß auch die Eltern befugt seien, dem einen Kinde den Nachlaß in natura zuzuweisen und die Uebttgen nur in Geldsummen abzusinden, vorbehaltlich der Ergänzung dieser Summen für den Fall einer Pflichttheilsverletzung. Das Landgericht zu Düsseldorf in seinem Urtheile vom 31. Oktober 1857 nahm an, daß die fraglichen Testamente allerdings eine elterliche Theilung darstellen, daß sie aber als solche nach Art. 1078 B. G. B. nichtig seien, weil die Thei- lung nicht unter allen Kindern geschehen sei, daß auch darin, daß die von Wilhelm Schiffers für die ihm zugedachte Ver- mögensmasse zu conferirenden Summen nach dem Jntestat- Erbrecht unter sämmtliche Kinder zur Vertheilung komme, eine elterliche Theilung des Vermögens unter die Kinder, wie es der Art. 1078 voraussetze, nicht zu finden sei, vielmehr darnach jedes Kind mit einem besonderen Vermögenstheil be- dacht werden müsse. Demgemäß verordnete das Landgericht die Theilung des Nachlasses der Meleute Mathias Schiffers,

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unter Vernichtung der fraglichen beiden Testamente, und ver- wies die Parteien zur Massebildung vor Notar. Gegen dieses Urtheil legte Wilhelm Schiffers die Berufung ein, welche im Wesentlichen auf das von dem Appellanten auch in erster Instanz aufgestellte System gestützt wurde. Für die Appellaten wurde dagegen ausgeführt: daß der Appellant selbst nach wie vor die Testamente als ihrem Wesen und Inhalt nach eine elterliche Theilung darstellend auffasse, daß aber alsdann mit Recht der Art. 1078 auf dieselbe an- gewandt worden sei; daß ferner elterliche Theilungen den für Theilungen überhaupt gegebenen Schranken und Regeln un- terworfen seien, daher die qualitative Gleichheit unter den Erben so weit möglich festgehalten werden müsse, folgeweise die Zuweisung des ganzen Nachlasses in natura an eines der Kinder und Abfindung der Uebrigen in einer Geldsumme dann unstatthaft und ungültig sei, wenn eine Naturalthei- lung füglich ausführbar sei und jedem Kinde sein Antheil in natura zugewiesen werden könne, was Untergebens der Fall sei. (Gilbert ad art. 1075 Nro. 15. — Note zu dem Urtheil des Hofes von Caen vom 27. Mai 1843 bei Sirey 43, 2, 575. — Genty, partage d’ascendants Nrv. 15.) Eventuell, so ercipirtcn die Appellaten weiter, unterliege die Theilung der Rescission wegen Verletzung über ein Viertel, welches wiederum eine neue Theilung, also die Verwerfung der Be- rufung zur Folge habe. Noch weniger könne die Vernichtung der fraglichen Testamente einem Zweifel unterliegen, wenn man von dem Gesichtspunkt der elterlichen Theilung absehe: alsdann nämlich liege in denselben ein unstatthafter Eingriff in den gesetzlichen Vorbehalt der Appellaten, welcher ein jus io 1-6 ipsa, ein dingliches Recht aus den vorbehaltenen und der Verfügung des Erblassers durch das Gesetz entzogenen Theil des Nachlasses bilde; nur auf dem Wege und in den strengen Formen der elterlichen Theilung könne allenfalls dem Erblasser ein bedingtes und beschränktes Versügungsrecht über den durch das Gesetz reservirten Theil des Nachlasses zuge- standen werden. (Archiv 50, 1, 183. und die Citate S. 186 daselbst. — Archiv 40, 28. S. 17.) Das Oeffentl. Ministerium führte aus: die fraglichen Testa- mente seien keineswegs, weder nach den Worten der Dispo- sitionen noch nach der Absicht der Disponenten, als eine elter-

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liche Theilung zu betrachten, weil eben eine Theilung des Vermögens unter die Kinder weder vorgenommen worden sei noch habe vorgenommen werden sollen, vielmehr stelle eine Disposition, wie die vorliegenden, die einseitige Zuwendung des Vermögens in natura an eines der Kinder gegen einen bestimmten, demnächst in die Erbmasse einzuwerfenden, Preis dar. Die Gültigkeit einer solchen, die Totalität des Vermögens des Erblassers umfassenden, Verfügung unterliege nun aller- dings großem Bedenken. Wenn der Erblasser durch ernsten onerosen Vertrag einen Theil oder auch das Ganze seines Vermögens an eines seiner Kinder veräußere, so könne er dabei durch ein persönliches Interesse in Betreff des Kauf- preises oder auch nur der Zinsen desselben geleitet sein und daher die Gültigkeit einer solchen Veräußerung wohl keinem Bedenken unterliegen; bei einer Verfügung, wie die vorlie- gende, concurrire aber in keiner Weise, weder faktisch noch rechtlich, ein persönliches Interesse des Erblassers, sie nehme daher den Charakter einer freigebigen Verfügung zu Gunsten des Kindes an; durch eine solche dürfe aber nur über den verfügbaren Theil des Vermögens, nicht über den den Kindern gesetzlich reservirten. verfügt werden; eine solche Disposition stehe daher, so weit sie den den Kindern vorbe- haltenen Vermögenstheil betreffe, mit den Worten und wohl auch mit dem Geist der sämmtlichen einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Widerspruch, und könne höchstens für die disponible Quote aufrecht erhalten werden, welche letztere also dem Wilhelm Schiffers, und zwar wo möglich in natura, unter Reduktion der Gegenleistung aus dem Nachlasse vorab zuzuweisen sei. Der Hof erkannte jedoch reformatorisch wie folgt: I. E., daß die Testamente der Eheleute Schiffers vom 6. Oktober 1846 wohlthätige Verfügungen zu Gunsten ihres Sohnes Wilhelm und ihrer Tochter Gertrud und daneben die Anordnung enthalten, daß die durch Wilhelm Schiffers, als Aequivalent des ihm übertragenen Mobilar- und Jmmo- bilar-Vermögens zu bezahlende Summe mit den von dem Uebertrage ausgeschlossenen Mobilarstücken zu dem elterlichen Nachlasse gebracht und nach den Grundsätzen der Jnkestat- erbsolge unter sämmtliche Kinder vertheilt werden solle, wäh- rend den Söhnen Johann und Paul bestimmte Conferenden auferlegt, die Conferenden des Enkels Johann Schüren da-

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gegen einer nähern Feststellung Vorbehalten werden; daß die Eltern mit diesen einzelnen letztwilligen Anordnungen und Bestimmungen neben der Bevorzugung des einen Sohnes zwar die Regulirung der künftigen Erbfolge sowie die Fest- stellung der Ansprüche ihrer Kinder an ihren Nachlaß in einem gewissen Umfange bezwecken, jedoch eine wirkliche Theilung dieses ihres Nachlasses weder zur Ausführung bringen, noch auch beabsichtigen, weshalb der erste Richter mit Unrecht in den Verfügungen der erwähnten Testamente eine Theilung der Eltern unter den Kindern im Sinne der Art. 1075 ff. des B. G. B. erblickt und dieselben, weil, angeblich den ge- setzlichen Erfordernissen einer solchen nicht überall ein Genüge geschehen, für nichtig erklärt hat; Daß, wenn die Annahme einer elterlichen Theilung aus- geschlossen ist, es auf die weiter angeregte Frage, ob bei einer solchen die allgemeinen Regeln für Erbtheilungen nicht auch gelten müssen, sowie auf den mit Rücksicht hierauf subsidiarisch erbotenen Beweis der Theilbarkeit der fraglichen Grundstücke in natura imgleichen auf den Beweis der Verletzung über ein Viertel nicht ankommen kann; I. E., daß die Bestimmung der elterlichen Testamente, wodurch dem Appellaten das gesammte Mobilar- undJmmo- bilar-Vermögen für die Summe von 7400 Thlr. übertragen wird, ersichtlich eine Bevortheilung desselben enthält, wie denn die Eltern als Grund der Festsetzung jener Summe ausdrück- lich eine beabsichtigte Remuneration geleisteter Dienste be- zeichnen, hierdurch also selbst zu erkennen geben, daß die zu erstattende Summe ein Aequivalent der übertragenen Ver- mögensstücke nicht darstelle; und daß, von dieser Voraus- setzung ausgehend, die Appellaten die Gültigkeit oder Wirk- samkeit der betreffenden Verfügung ferner in zweifacher Weise angreifen, erstlich weil durch dieselbe fast die gesammte Sub- stanz des elterlichen Jmmobilar- und Mobilar-Vermögens erschöpft und so das ihnen als Vorbehaltserben zustehende Recht, ihren Vorbehalt, die ihnen durch das Gesetz reservirte Quote, in natura aus der Substanz des Vermögens zu er- halten, vernichtet, und darum die Verfügung an sich ohne Rücksicht auf den Umfang der darin enthaltenen Beeinträch- tigung ihres Pflichttheils ungültig sei; — zweitens, weil jedenfalls durch die Verfügung ihr Pflichtteil quantitativ

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verletzt und dieselbe daher einer Reduktion nach Maßgabe der gesetzlichen Grundsätze unterworfen sei; I. E., so viel den ersten Grund betrifft, daß festgehalten werden muß, daß der auf allgemeinen Grundsätzen beruhen- den aus dem Begriffe des Eigenthumes fließenden Befugniß des Erblassers, über die Substanz seines Vermögens wie unter Lebenden so von Todeswegen nach Willkühr zu verfügen, als Beschränkung ausdrücklich nur die gesetzliche Vorschrift ent- gegensteht, welche gewissen Erben einen durch wohlthätige Verfügungen unter Lebenden oder von Todeswegen nicht zu verbürgenden aliquoten Theil des Nachlasses vorbehält; Daß ein solcher aliquoter Theil, und zwar des Nachlasses, als einer universitas juris gedacht, sich als das Objekt jenes Vorbehaltes darstellt, auch das Gesetz durch die Vorschriften darüber, wie in Bezug auf die Nachlaßmaffe die Rechte der Vorbehaltserben und die disponible Quote im Wege einer Berechnung festgestellt werden sollen, den maßgebenden Ge- sichtspunkt für die Natur und das Wesen des Borbehaltrechtes angedeutet hat; Daß die Art. 826, 827 u. 832 des B. G. B., wonach unter Miterben jeder seinen Antheil in natura verlangen und erst, wo eine solche Naturaltheilung unmöglich ist, zum Ver- kaufe der Immobilien geschritten werden kann, und bei der Loosebildung jedem Betheiligten, wo möglich ein gleicher An- theil an allen Nachlaßenstückcn gewährt werden soll, die Lösung der vorliegenden Frage nicht enthalten, auch dazu nicht bei- tragen können, da jene Vorschriften sich lediglich auf das Theilungsverfahren beziehen, die Ansprüche mehrerer Miterben an dem ihnen anerfallenen Nachlaß reguliren, das Verhältniß zwischen dem Erblasser und dem Erben aber nicht berühren und für die Bestimmung der Grenzlinie zwischen der Dispo- sitions-Befugniß des Erblassers, und dem dieser gegenüber- stehenden Rechte des Vorbehaltserben überall nicht maßge- bend sind; Daß ein gleiches hinsichtlich der gesetzlichen Grundsätze über die den Vorbehaltserben zustehende Saisine legale und das damit in Verbindung stehende Verhältniß derselben zu den Testamentserben oder Legataren gilt, da auch diese Grund- sätze zu der hier erörterten Frage außer Beziehung stehen; Daß endlich auch die Befugniß des Vorbehaltserben, seinen Vorbehalt in natura zu fordern, nicht aus der zweifelhaften

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rechtshistorischen Anschauung hergeleitet werden kann, vermöge welcher der Vorbehalt kraft eines dem Vorbehaltserben bei- wohnenden Gesammteigenthumes ein j»8 ia re ipsa, ein ge- wissermaßen zwischen dem Vorbehaltserben und dem Erblasser bestehendes auf jedes einzelne Vermögensobjekt sich erstrecken- des condominium darstellen soll; Daß jene Anschauung, consequent entwickelt, dahin führen würde, daß dem Erblasser, welcher Vorbehaltserben hinterläßt, jegliche (auch nicht freigebige) Verfügung über ein bestimmtes Objekt seines Vermögens durch das dieses Objekt mit ergrei- fende Vorbehaltsrecht unmöglich gemacht wäre und er die Befugniß hierzu durch ein Theilungsverfahren mit seinen Erben erstreiten müßte; Daß eine solche Consequenz aber in sich unhaltbar ist und außerdem mit der ausdrücklichen Vorschrift des B. G. B., welche das Vermächtniß einer bestimmten Sache auch wenn Vorbehaltserben vorhanden sind, für gültig erklärt, in Wider- spruch treten würde, daß die Anhänger der dem Vorbehalts- erben die ausgesprochene Befugniß einräumenden Theorie jener Consequenz durch den Mittelweg auszuweichen suchen, wonach ein Legat, das im Verhältnisse zum ganzen Nachlasse von geringer Bedeutung wäre und die disponible Quote nicht überschritte, aufrecht erhalten werden könnte, dagegen ein Legat, das so bedeutend wäre, daß dadurch den Vorbehalts- erben ein im Verhaltniß zum ganzen Nachlasse erhebliches Objekt, vielleicht die einzige Eigenschaft, entzogen würde, für ungültig erklärt und die Prüfung und Entscheidung hierunter im einzelnen Falle dem richterlichen Ermessen überlassen wer- den mußte; Daß dieser Mittelweg indeß auf ein haltbares Prinzip sich nicht zurückführen läßt und daher nach keiner Seite hm befriedigt, vielmehr die Entscheidung der Frage in einer der beiden Alternativen gesucht und daß demzufolge, dem Obigen nach, der Ansicht der Vorzug gegeben werden muß, gemäß welcher den gesetzlichen Ansprüchen der Vorbehaltserben genügt wird, wenn das, was ihnen in irgend einer Form hinterlassen wird, dem Werthe nach die vorbehaltene Quote erreicht; Daß hieraus sich ergiebt, daß im gegenwärtigen Falle die in den Testamenten der Eheleute Schiffers enthaltene Dispo- sition über ihr Mobilar- und Jmmobilar-Vermögen an sich für ungültig nicht zu erachten ist;

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Daß dagegen die Appellaten mit der Behauptung, daß der durch die erwähnte Disposition dem Appellanten zuge- wandte Vortheil den Umfang des disponiblen Vermögens der Erblasser überschreite, Gehör finden müssen; Daß indeß eine Verhandlung und Entscheidung über diesen Punkt bis jetzt noch nicht Statt gefunden hat, die Appellaten daher mit ihren auf denselben bezüglichen Beweisanträgen sich an den Richter der ersten Instanz zu wenden haben, so wie denn auch schließlich die weiteren auf die Testamente vom 6. Oktober 1846 und den Akt vom 1. Oktober 1853 ge- gründeten Ansprüche und Vorbehalte des Appellanten der Ordnung des Theilungsverfahrens gemäß vor den mit der Leitung desselben beauftragten Notar gehören; Aus diesen Gründen reformirt der Kgl. Rh. A. G. H. das Urtheil des Kgl. Land- gerichtes zu Düsseldorf vom 31. Oktober 1857 insoweit als durch dasselbe die beiden vor dem Notar Rappard am 6. Oktober 1846 von den Erblassern der Parteien, Eheleuten Schiffers errichteten Testamente für nichtig erklärt sind; ver- ordnet Statt dessen daß die erwähnten Testamente, jedoch unbeschadet der Ansprüche der Appellaten wegen der nach ihrer Behauptung darin enthaltenen Pflichttheilsverletzung, der angeordneten Theilung zu Grunde zu legen; überläßt es den Appellaten, ihre auf diese Pflichttheilsverletzung bezüglichen Beweisanträge bei dem Richter erster Instanz anzubringen; verweist den Appellanten mit den in seinem Anträge geltend gemachten und beziehungsweise vorbehaltenen aus den Testa- menten vom 6. Oktober 1846 und dem Akte vom 1. Oktober 1853 hergeleiteten besonderen Ansprüchen vor den durch das Urtheil des Kgl. Landgerichtes mit den Theilungs-Operationen beauftragten Notar u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 1. Dezember 1858. Advokaten: Thesmar — Widenmann. Anmerk. Die vorstehende Entscheidung hat thatsächlich feftgestellt, daß die in Frage stehende Verfügung der Eltern eine Bevor- theilung deS einen Kindes bezwecke und enthalte, aljo den Cha- rakter einer freigebigen Verfügung habe. Man sollte denken, die aus dieser faktischen Feststellung zu ziehende ge- setzliche Folgerung wäre die gewesen, daß daS begünstigte Kind dasjenige, was ihm über die disponible Quote hinaus zuge- wandt war, in natura zu cvnferiren habe, mithin Annullakion

Aktiengesellschaft. Gerichtliche Klagen der Aktionäre gegen dieselbe. Passivlegitimation

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Aktiengesellschaft. — Gerichtliche Klagen der Aktionaire gegen dieselbe. — Passivlegitimation. Gegen eine Aktiengesellschaft, vertreten durch ihre Direktion, kann von den einzelnen Aktionairen

der Verfügung für den die disponible Quote übersteigenden Theil des Nachlasses resp. für den gesetzlichen Vorbehalt der anderen Kinder. Die Tragweite der vorliegenden Entscheidung ist eine höchst bedeutende: sie ergänzt das System, wonach die Eltern ganz willkübrlich, sowohl der Form als der Sache nach, über ihren Nachlaß verfügen können; dergleichen Verfügungen unterliegen keiner anderen Modifikation, als der Ergänzung des dadurch verletzten Pflichttheils in Gelde. Will nämlich der Erblasser eine THeilung unter seinen Kindern errichten, so kann er dieses Rechtsgeschäft zwar nach den Formen der Art. 1075 u. ff. des R. G. B. vornehmen, aber er braucht das nicht: er kann es eben so gut in die Form eines onerosen Vertrages einkleiden, und durch eine solche Simulation entgeht er den in den Art. 1075 u. ff. für elterliche Theilungen vorgefchrie- benen Formen; der Akt ist vollkommen gültig, wenn nur die für denjenigen Akt, in welchen die Disposition versteckt worden, etwa erforderliche Form beobachtet ist. In Betreff des Mate- riellen eines solchen Rechtsgeschäftes (einer offenen oder ver- steckten elterlichen Theilung) ist die Ansicht vorherrschend, daß der parens nach Belieben dem einen Kinde diese, dem anderen jene Vermögensstücke zuwenden, das dritte in Geld abfinden, ja auch dem Einen das Ganze zuwenden und die sammtlichen Anderen in Geld abfinden könne; man behauptet, daß gerade die elterliche Tbeilung hauptsächlich eingeführt sei, um dem parens das Mitte! zu gewähren, nach seinem freien Ermessen die Loose zu bilden und anzuweisen. — Aber der Erblasser ist nach der obigen Entscheidung auf das Mittel der offenen oder verschleierten elterlichen Theilung keineswegs beschränkt, er kann vielmehr auch ganz einfach durch Testament (ohne eine testamentarische Vertheilung des Nachlasses vorzunehmen) über die ganze Substanz seines Nachlasses ganz willkührlich verfügen, selbst wenn er dabei lediglich durch die Absicht der Begünstigung des einen oder anderen Kindes geleitet wird und eine reine Liberalität zu Gunsten eines Kindes ausübt. Hat z. B. der Erblasser 6 Kinder und er besitzt 6 gleichartige Güter von ziemlich gleichem Werthe, so kann er einfach durch Testament diese 6 Güter mit seinem ganzen Mobilarvermögen einem einzigen Kinde zuwenden, unter der bloßen Verpflichtung, eine bestimmte Summe Geldes iu die Erbmasse einzuwerfen; ob die einzu- werfende Summe auch nur annähernd dem wahren Werthe der Güter entspricht oder nicht, ist für das Princip ganz gleich- Archiv 54r Bd. 1. Abtheil. 16

— 242 — Klage wegen Verletzung der denselben durch das Statut garantirten individuellen Rechte bei den Gerichten erhoben werden; dies gilt auch von dem Rechte der Einzelnen, unter gewissen Voraussetzungen dieAuflösung derGesellschast und Liquidation ihres Vermögens zu verlangen. In diesem Falle ist nur die Gesellschaft selbst, als juristische Person, passiv legitimirt.

gültig, und hat lediglich die Ergänzung des zu ermittelnden Tarwerthes zur Folge. „Den gesetzlichen Ansprüchen der Vor- behaltserben ist genügt, wenn das, was ihnen in irgend einer Form hrnterlassen wird, dem Werthe nach die vorbe- haltene Quote erreicht;" erreicht es diesen Werth nicht, so tritt nur eine Ergänzung in G elde nach einer Abschätzung ein, dre niemals ein wirkliches Surrogat oder Aequivalent der Güter selbst bildet. Den in der Abhandlung im Archiv 40, 2R. 17. ausgeführten Satz, daß nach den frühern französischen Gewohnheitsrechten den Vorbehaltserben der ihnen zustehende Theil in natura (en corps hereditaires) gebührte, daß ihnen in dieser Beziehung ein ju3 in re ipsa und eine actio in rem zustand, und daß dieses ältere Gewohnheitsrecht, und nicht das römische Recht, dem Code in dieser Materie zum Grunde gelegt worden, — diesen entscheidenden Satz hat das vorliegende Urtheil nicht zu widerlegen unternommen, sondern nur als eine zweifel- hafte rechtshistorische Anschauung bezeichnet. Neriin Rep. voce „Legitime“ stellt den Grundsatz sowohl für das ältere französische Recht als für das Recht des Lode als allgemein geltende Regel auf. So lange dieser Satz nickt beseitigt ist, wird der obigen Entscheidung eine maßgebende Bedeutung für die Jurisprudenz nicht beigelegt werden können. Die Behaup- tung des Urtheils: daß jene rechtshistorische Anschauung, con- seguent entwickelt, dahin führen würde, daß dem Erblasser, welcher Vorbehaltserben habe, jegliche (auch ni cht freigebige) Verfügung über ein bestimmtes Objekt seines Vermögens durch das dieses Objekt mit ergreifende Vorbehaltsrecht unmöglich gemacht wäre und er die Befugniß hierzu durch ein Theilungs- verfahren mit seinen Erben erstreiten müßte, — ist nicht zu- treffend; denn die Beschränkungen der Dispositions-Befugniß betreffen eben nur freigebige Verfügungen, wogegen der Erblasser durch onerose Verträge unbeschränkt über sein Ver- mögen verfügen und dasselbe veräußern kann: diejenigen Ver- mögensobjekte, worüber der Erblasser titulo oneroso verfügt hat, sind eben aus seinem Vermögen rechtsgültig ausgeschieden, können daher niemals Theile seines Nachlasses bilden, auf wel- chen letzteren gerade allein das Recht der Voröehalterben geht.

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Schaaffhausen'scher Bankverein u. Conf. — Metallurgische Gesellschaft zu Bonn. Die Appellaten, Aktionaire der Metallurgischen Gesellschaft, haben gegen letztere Klage beim Kgl. Handelsgerichte zu Bonn erhoben, damit durch dieses oder durch zu ernennende Zwangs- schiedsrichter erkannt werde: daß die verklagte Gesellschaft sich im Zustande der Auflösung befinde und daß demnach ihre Direktion verurtheilt werde, die Liquidation des Gesellschafts- Vermögens sofort einzuleiten und durchzuführen. Diese Klage wurde auf den Art. 4 des Gesellschafts- Statuts begründet, lautend: „die Gesellschaft ist aufgelöst, wenn sie die Hälfte ihres Capitals verloren hat," und auf die Behauptung, daß dieser Fall schon seit langer Zeit ein- getreten sei, die Direktion aber die Liquidation unterlasse, obgleich sie dazu aufgefordert sei. Die Verklagte trug an, die Klage wegen Inkompetenz, mangelnder Activ- und Passivlegitimation, Unzulässigkeit und jedenfalls als unbegründet abzuweisen. Das Handelsgericht hat durch Urtheil vom 27. Juni 1857 die Parteien zur Entscheidung über die Klage vor Schieds- richter verwiesen. Die Verklagte appellirte und suchte auszuführen: 1) Der einzelne Aktionair habe für Alles, was die Ge- sammtheit betreffe und dazu gehöre auch die Auflösungsklage, nur das Recht auf Anträge in der Generalversammlung der Aktionaire, und zur Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde, nicht eine Klage vor den Gerichten; 2) Der §. 28 des Gesetzes vom 9. November 1843 versage den einzelnen Mitgliedern das Recht aufTheilung anzutragen; daneben gebe der Art. 4 nur der Aufsichtsbehörde die Befug- niß, die Liquidation gemäß §§. 25 u. 28 des erwähnten Ge- setzes zu verlangen; jedenfalls könne der Verlust der Capi- talhälfte nur durch die Bilanz und diese wieder nur durch die Generalversammlung festgestellt werden. Die Appellaten seien aber schon in der Generalversammlung des Jahres 1856 mit ihrem Anträge auf Liquidation in der Minorität geblieben und die damals festgestellte Bilanz ergebe nicht die behaup- tete Vermögensverminderung. 3) Die Direktion könne, wenn die Behauptung der Kläger aus dem Art. 4 des Statuts gegründet sei, die Gesellschaft nicht mehr vertreten, weil ihr Mandat erloschen sein würde; 16*

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die Klage sei jedenfalls gegen die übrigen Aktionakre zu richten; es fehle also an der Passivlegitimation; 4) Endlich sei gegenwärtig jede Klage auf Liquidation beseitigt; durch Beschluß der Generalversammlung vom 14» Juni 1856, genehmigt durch Köuigl. Erlaß vom 8. Marz d. I. sei nämlich der Art. 4 des Statuts aufgehoben und eine Reduktion des Nominalwerthes der Aktien auf 60 Prozent vorgenommen worden; dadurch seien die alten Aktien, auf welchen die Qualifikation der Appellaten zur Klage beruhe, erloschen und also auch diese Qualifikation weggefallen. Dagegen wurde für die Appellaten erwidert: die Klage behaupte, daß nach Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Zeit- punkt der Auflösung eingetreten sei, daß also die Kläger nicht mehr gezwungen werden könnten, in der Gesellschaft zu bleiben; diesesRccht des Austrittes gehöre ganz besonders zu denRech- ten, welche jeder Einzelne vor dem Richter geltend machen könne; der Art. 4 des Statuts stehe nicht im Widerspruche mit dem Gesetze vom 9. November 1843; er werde vielmehr in dessen §. 28 Nro. 2 ausdrücklich sanktionirt. Der Verlust der Hälfte könne auf jede Weise nachgcwiesen werden, selbst gegen eine sestgestellte Bilanz, weil sonst die Majorität das Recht des Einzelnen auf Liquidation vernichten würde; — die Gesellschaft bestehe nur noch zum Zwecke der Liquidation und alle anderen Beschlüsse und Statutänderungen seien null und nichtig, aber die Gesellschaft werde zum Zwecke der Li- quidation fortwährend gültig durch die Direktion vertreten und belangt — die Statutänderung, auch wenn sie die lan- desherrliche Genehmigung erlangt, könne das aus dem Art. 4 hergeleitete Recht so wenig als die Thatsache des Verlustes besei- tigen, also auch die einmal begründete Klage nicht aufheben. U r t h e i l. I. E., auf den von der Appellantin reproduzirten Ein- wand, daß die Appellaten das in der Klage gestellte Begehren überhaupt nicht bei den Gerichten verfolgen könnten, sich viel- mehr damit lediglich an die Generalversammlung zu wen- den hatten; Daß nach der rechtlichen Natur der Aktiengesellschaften und üöerhaupt nach den für alle Gesellschaften geltenden Grundsätzen in der Regel die Majoritätsbeschlüsse der Gesell- schafter auch für die dissentirende Minorität in allen Fällen

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maßgebend sind, in denen es sich von der Verwendung der der Gesellschaft zu Gebote stehenden Mittel zur Erreichung des Gesellschastszweckes handelt, und in so weit also der Wille der einzelnen Gesellschafter in dem durch die Majorität aus, gesprochenen Willen der Gesammtheit aufgcht; Daß neben dieser Unterordnung des einzelnen Gesellschaf- ters unter die Beschlüsse der Majorität demselben auf der anderen Seite aber bestimmte Rechte zustehen, die er unab- hängig von dem Willen der Majorität für sich persönlich und, in so weit ein Anderes in dem Gesellschaftsvertrage nicht bestimmt ist, vor den kompetenten Gerichtsbehörden verfol- gen kann; ; Daß dem einzelnen Gesellschafter namentlich im Allge- ' meinen die Befugniß zusteht, seine Ansprüche auf die Divi- dende und auf Zulassung der ihm zustehenden Stimmbethei- ligung auf dem gewöhnlichen Rechtswege geltend zu machen; Daß eine gleiche Befugniß dem Einzelnen aber auch in denjenigen Fällen nicht abgesprochen werden kann, in denen durch die Gesellschafts-Statuten ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß der Wille der Gesammtheit resp. der Majorität der Ge- sellschafter für den Einzelnen nicht bindend sein solle; Daß unter diesen Gesichtspunkt auch die Bestimmungeu der Statuten über die Dauer der anonymen Gesellschaften ge- bracht werden können, da nach Ablauf der für das Bestehen der Gesellschaft festgesetzten Frist für den Einzelnen die durch das Gesellschastsverhältniß bedingte Unterordnung seines Willens unter die Majorität der Natur der Sache nach von selbst aufhört; I. E., daß nun in der vorliegenden Sache der Art. 4 der Statuten wörtlich vorschreibt: „die Gesellschaft ist aufgelöst, wenn sie die Halste ihres Capitals verloren hat," ohne dabei den Eintritt dieser Auflösung von einem Beschlüsse der Generalversammlung oder von einer sonstigen Bedingung abhängig zu machen, wie dies namentlich aus der weiteren Bestimmung des Art. 4 sich ergibt, in welcher der Fall einer durch die Generalversammlung beschlossenen Auflösung vorge- sehen wird; Daß deshalb aber in den angeführten Worten des Art. 4 die Vereinbarung eines an den Eintritt einer Bedingung ge- knüpften Endtermins der Gesellschaft zu erkennen ist, und

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folgeweise jeder einzelne Gesellschafter beim Eintritt der Be- dingung für sich persönlich die durch die Auflösung bedingte Liquidation des Gesellschaftsvermögens und Zuweisung des auf seine Aktien fallenden Antheils an demselben begehren kann; Daß diesem Rechtsansprüche auch die §§. 25 u. 28 des Gesetzes über die Aktiengesellschaften vom 9. November 1843 nicht entgegenstehen, indem es sich in dem vorliegenden Rechts- streite von einer im Statute vereinbarten Auflösung der Ge- sellschaft handelt, von den Appellaten daher das Aufsi'chtsrecht der Regierung gar nicht angerufen zu werden braucht und die in der Natur der Sache liegende Vorschrift des §. 28, daß die einzelnen Mitglieder nicht auf Theilung antragen können, in demselben Paragraph ihre Beschränkung darin findet, daß die Gesellschaft durch Ablaus der statutenmäßig bestimmten Zeit aufhören soll; I. E., daß von Seiten der Appellantin zwar ferner zur Begründung der Unzulässigkeit des Rechtsweges der Art. 11 der Statuten in Bezug genommen worden ist, Inhalts dessen nur die Generalversammlung auf den Bericht des Direktorial- rathes die Gesellschaftsbilanz definitiv festzustellen habe; Daß jedoch die Erörterung und Entscheidung der Fragen, in welcher Weise die Appellaten die tatsächliche Grundlage ihrer Klage den Verlust der Hälfte des Gesellschaftsvermögens nachzuweisen haben, ob sie namentlich diesen Nachweis wegen der Bestimmung des Art. 11 nur durch eine von der Gene- ralversammlung festgesetzte Bilanz führen können, dem Fond der Sache selbst angehören und deshalb einen Gegenstand der schiedsrichterlichen Cognition bilden; Daß eben so wenig die Rechte der Appellaten durch die im Laufe des Prozesses eingetretene Abänderung des ihrer Klage zu Grunde liegenden Art. 4 der Statuten (oonferawr Cabinets-Ordre vom 8. März 1858 pagina 97) alterirt werden konnten, indem einestheils der König!. Bestätigung die In- tention fremd ist, in wohlerworbene Rechte einzelner Gesell- schaften einzugreifen, dann aber auch in der Unterstellung, daß die Klage der Appellaten für gerechtfertigt erkannt werden müßte, ein gültiger, die Abänderung der Statute genehmi- gender Beschluß der Generalversammlung gar nicht vorlie- gen würde; I. E., was sodann die ebenfalls bestrittene passive Legi- timation der Appellantin betrifft: daß die Klage der Appellaten

Scheidemauer. Vertragliche Verpflichtung zu deren Errichtung. Dingliche Servitut

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den Zweck hat, einen richterlichen Spruch darüber zu erwirken, daß die metallurgische Gesellschaft in Bonn zur Zeit der An- stellung der Klage in Gemäßheit des Art. 4 ihrer Statute zu bestehen aufgehört habe; Daß ein solches Petitum mit Erfolg offenbar nur gegen die juristische Person der Gesellschaft selbst resp. gegen deren Vertreter geltend gemacht werden kann, indem ein gegen die sammtlichen übrigen Aktionaire erwirktes Urtheil ohne Wir- kung gegen die Gesellschaft selbst sein würde, weil diese nicht durch jene Aktionaire vertreten wird; Daß aber auch das von der Appellatin relevirte Bedenken, daß sie ja auch die Appellaten als Mitglieder der Gesellschaft rssp. als Aktien-Jnhaber repräsentire und letztere daher in dem vorliegenden Rechtsstreite zugleich als Kläger und Be- klagte sigurirten, bei näherer Betrachtung der Sache zerfällt; Daß nämlich die Repräsentanten einer Aktiengesellschaft die einzelnen Aktionaire resp. das von denselben hergegebene Aktiencapital nur in so weit vertreten, als die Rechte der einzelnen Aktionaire in der Gesammtheit ausgewogen sind; Daß aber rücksichtlich der jedem Aktionair zustehenden per- sönlichen Rechte ein solches Vertretungsverhältniß statt findet und der Einzelne an der Verfolgung seiner persönlichen Rechte gegen die Gesellschaft dadurch nicht behindert werden kann, daß er ebenfalls mit seinem Aktiencapital zu dieser Gesammt- heit gehört, weil er gerade als Einzelner ein Sonder-Jnteresse gegen die juristische Person der Gesellschaft geltend machen will, seine individuelle Persönlichkeit aber in der Gesammtheit der juristischen Person nicht weiter in Betracht kommt; Aus diesen Gründen verwirft rc. II. Senat. Sitzung vom 15. April 1858. Advokaten: Nacken — Forst.

Scheidemauer. — Vertragliche Verpflichtung zu deren Errichtung. — Dingliche Servitut. Verpflichtet sich derBesitzer eines von zwei neben- einanderliegenden Grundstücken dem Besitzer des andern Grundstückes gegenüber zur Errich-

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tung einer Scheidemauer auf seinem Grund- stücke und auf seineKosten, so stellt dieBelastung dieses Grundstückes durch die Mauer eine ding- liche Servitut dar, wozu die Verpflichtung zur Errichtung der Mauer das Accessorium bildet und daher mit derselben auf jeden Erwerber des Grundstückes übergeht. Art. 698 ii. 699 B. G. B. Thiriat — Clemens. Das Thatsachliche und die Entscheidung erster Instanz sind in der Abth. 28 S. 9 gegenwärtigen Bandes gegeben. Auf die Berufung des Clemens erging folgendes Erkenntniß: I. E., daß die Art. 651 u. 663 des B. G. B. unter den gesetzlichen Servituten die Verpflichtung der Besitzer an- einander grenzender Grundstücke zur Errichtung einer Scheidc- mauer die Hälfte des Bodens und die Kosten herzugcben als eine mit dem Besitz der Grundstücke verbundene hinstellen; Daß der Art. 686 das. die Errichtung von Dienstbar- keiten dem Vertragsrechte überläßt mit der alleinigen Be- schränkung daß die Dienste nicht blos zur Last oder zum Vor- theil der Person seien und daß aus den von dem ersten Richter allegirten Art. 697—699 des B. G. B. hervorgeht, daß die Leistung der Herstellung und der Erhaltung einer Dienstbar- keit dem Besitzer der dienenden Grundstücke vertragsmäßig auferlegt werden dürfen; Daß es hiernach dem Vertragsrechte auch nicht entzogen ist, den Umfang der dinglichen Verpflichtung aus dem Art. 663 anders als hier festgesetzt ist zu vereinbaren, ohne deren dinglichen Charakter zu ändern; Daß es keinem gegründeten Bedenken unterliegt, daß die Contrahenten bei dem Kaufverträge vom 1. März 1845 von diesem Gesichtspunkte ausgingen, indem sie die Pflicht zur Errichtung der Scheidemauer als eine ausschließliche des Käufers festsetzten; Da der Ausdruck „Käufer" an dieser Stelle des Ver- trages im Sinne der Contrahenten als mit der Bezeichnung „Besitzer des verkauften Grundstückes" gleichbedeutend anzu- nehmen ist, einestheils weil die erweiterte Pflicht des Käufers an die Stelle einer gesetzlich mit dem Besitze der Grundstücke verbundenen gemeinschaftlichen gesetzt wird, ohne daß von

Opposition im Collocationsverfahren. Berufungsfrist

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einer Aenderung des dinglichen Charakters Rede ist, an- derntheils aber der in der nämlichen Vertragsklausel dem Verkäufer eingeräumte Vorbehalt aus dem Art. 661 des B. G. B. in jener Hinsicht noch bezeichnender ist, da dieser Vor- behalt überhaupt nur in soweit einen Inhalt hat, als er ein Vorbehalt des Besitzers des einen gegen den Besitzer des angrenzenden Grundstückes ist, hieraus aber völlig klar wird, daß die Ausdrücke Käufer und Verkäufer in der Vertrags- clausel lediglich die Besitzer der beiderseitigen Grundstücke be- deuten sollen; Daß es sich daher hier von Rechten und Wichten han- delt, welche mit dem Besitze der Grundstücke verbunden sind und auf die Singularsuccessoren übergehen; Aus diesen Gründen verwirft rc. rc. I. Senat. Sitzung vom 5. Juli 1859. Advokaten:

Opposition im Collocationsverfahren. — Berufungsfrist. Die zehntägige Berufungsfrist des Art. 763 der B. Pr. O. ist nicht bloß im Falle des Angriffs einzelner Locationen, sondern für alle Strei- tigkeiten im Collocationsverfahren, also auch dann maaßgebend, wenn die Opposition sich gegen die Zulässigkeit dieser Procedur im All- gemeinen richtete. Mai — Jansen u. Cons. I. E., daß das angegriffene Urtheil dem Anwalt des Appellanten in erster Instanz am 4. Januar laufenden Jahres zugestclll, und die Berufung dagegen vom Appellanten am 15. Februar letzthin eingelegt worden ist; Daß diese Appellation auf Grund des Art. 763 der B. Pr.O. als unannehmbar wegen Verspätung bestritten wird; Daß es von einem Verfahren sich handelt, welches in Gemäßheit des Art. 775 der B. Pr. O. vom Appellanten als Ansteigerer eingeleitet, die Vertheilung des Kaufpreises unter die auf den versteigerten Immobilien eingetragenen Hy- pothekar-Gläubiger zum Gegenstand hat;

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Daß mit der Eröffnung dieses Verfahrens die dafür an- geordneten Förmlichkeiten und Fristen maßgebend sind; Daß gegen den nach Eröffnung desselben angcfertigten provisorischen Status die durch Anwalt Widcnmann vertre- tenen Appellatcn Einspruch erhoben haben, indem sie nicht nur die Zulässigkeit der eingeleiteten Prozedur, sondern even- tuell auch die Locirung selbst, welche in jenem Status betreff der Kosten der Betreibung und Purgation angeordnet wor- den, bestreiten; Daß die Art. 761 — 763 in ihren Bestimmungen über das im Contestations-Falle zu beobachtende Verfahren jede Art von Streitigkeiten gegen den provisorischen Status (Art. 758) zum Gegenstand haben, und eben deshalb lediglich die be- sondere Natut des Prozesses, worin sie vorgebracht worden, — nicht ihr Objekt die Fristen und Formen ihrer Erledigung bestimmt; Daß es mit diesen für ein besonderes Verfahren speziell gegebenen Bestimmungen, wodurch im Interesse aller Bethei- ligten eine von den gewöhnlichen Prozeß-Vorschriften ab- weichende schnellere Abwicklung der Collokations-Prozedur be- zweckt wird, unvereinbar sein würde, für einzelne der sich darin erhebenden Streitigkeiten gegen die illimittirte Vorschrift des Art. 763 eine ausgedehntere Appellfrist zu statuiren; Daß demnach die der Berufung entgegengesetzte Einrede der Unannchmbarkeit gegründet erscheint; Daß übrigens der Appellant nur den contestirenden Ap- pellaten gegenüber in die Kosten zu verurtheilen ist, während derselbe dem Co-Appcllaten Gerhard Jansen gegenüber, welcher der Berufung keinen Widerspruch entgegensetzt, nicht als Suc- cumbent zu betrachten ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A G. H. die Berufung gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 24. Novem- ber 1858 als unannehmbar, verurtheilt den Appellanten in die gesetzliche Geldbuße und in die Kosten, mit Ausnahme gleichwohl derjenigen Kosten, welche Seitens des Co-Appel- laten Gerhard Jansen aufgegangen sind. HI. Senat. Sitzung vom 13. Juli 1859. Advokaten: Herbertz — Widenmann.

Zuchtpolizeiliches Urtheil. Vermögensconfiskation. Verjährung

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Zuchtpolizeiliches Urtheil. — Vermögensconsiskation. — Verjährung. Der Art. 636 der Cr. Pr. O-, wonach die durch zucht- polizeiliche Urtheile ausgesprochenen Strafen in 5 Jahren verjähren, kann auf die gegen Re- fractäre nach der früheren Gesetzgebung erkann- ten Vermögensconfiskationen keine Anwendung finden; derartige Urtheile übertrugen das Eigen- thum auf den Fiskus und waren einer Voll- streckung im Sinne der gedachten Gesetzesstelle nicht fähig. König!. Regierung in Düsseldorf — Braun. Durch Urtheil des Zuchtpolizeigerichts zu Elberfeld vom 19. ^Oktober 1839 wurde der Appellat Braun als Refractar erklärt und die Consiskation seines gegenwärtigen und zu- künftigen Vermögens ausgesprochen. Am 10. Oktober 1858 intervenirte der Fiskus, vertreten durch dir Kgl. Regierung in Düsieldorf, in einem bei dem Landgerichte zu Elberfeld schwebenden Prozeß, der die Theilung des Nachlasses von Friedrich Uckermann zum Gegenstände hatte, und nahm, sich stützend auf das Consiskationsurtheil, die dem Appellaten Braun an der gedachten Masse zugcfallene Quote in An- spruch. Braun setzte der Königl. Regierung abgesehen von andern Einreden entgegen, das Klagerecht des Fiskus sei verjährt: da die Strafe der Consiskation von einem Zuchtpo- lizeigerichte ausgesprochen worden, so habe sie nach Art. 636 der Cr. Pr. O. innerhalb 5 Jahren vollstreckt werden müssen. Das Urtheil des Landgerichts in Elberfeld vom 10. No- vember 1858, welches der Verjahrungseinrede stattgebend die Intervention des Fiskus zurückgewiesen hat, wurde durch folgendes, mit dem Anträge der Staatsbehörde übereinstim- mendes Erkenntniß reformirt. I. E., daß der unter der Herrschaft der früheren Gesetz- gebung auf Grund der §§. 468 ff. II. 20 des Allg. Land- rechtes verhängten Vermögensconsiskation die Wirkung bei- gemeffen werden muß, daß durch dieselbe das Vermögen des Refractairs sofort und von Rechtswegen auf den Staat über- geht, ohne daß dazu eine besondere Apprehension der Ver-

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mögensobjekte erforderlich oder das die ConsiskaLion aus- sprechende Eekenntniß einer Vollstreckung wider den von der- selben Betroffenen bedürftig wäre; Daß daher auch, wenn der Staat im Wege einer Vin- dikations- Theilungs- oder sonstigen Klage die Bestandtheile des der Konfiskation unterworfenen Vermögens sich zuzueig- nen strebt, hierin nicht eine Vollstreckung der Confi'skation gegen den Refractair, sondern vielmehr eine Ausübung oder Geltendmachung der schon vorhandenen und durch die Con- fi'skation erworbenen Privatrechte zu erblicken ist; I. E., daß wenn solchergestalt die Consiskations-Maß- regel, mag dieselbe nun mit dem Ausdruck: Strafe, wie dies hin und wieder in den Gesetzen geschieht, bezeichnet werden, vder nicht, einer eigentlichen Vollstreckung nicht empfänglich ist, auch von einer Verjährung derselben, d. h. von einer Erlöschung in Folge der Nichtvollstreckung nicht die Rede sein kann, und somit die in den Art. 635 u. ff. der französischen Cr. Pr.O. enthaltenen Grundsätze über Verjährung der Stra- fen eine Anwendung auf das vorliegende Verhältniß nicht finden können; I. E., daß die seit dem Erlasse des Erkenntnisses vom 19. Oktober 1839 eingetretene Veränderung der Gesetzgebung auf die durch jenes Erkenntniß rechtskräftig begründeten Ver- hältnisse einen Einfluß nicht hat ausüben können und daß schließlich durch den im Jahr 1853 dem Robert Ewald Braun ertheilte Auswanderungs-Consens, — eine polizeiliche Maß- regel, ausgegangen von einer zu Dispositionen über das Staatsvermögen nicht kompetenten Behörde, — den aus dem Confi'skations-Erkenntniß erworbenen Rechten kein Ein- trag geschehen ist; Aus diesen Gründen reformirt der Kgl. Rh. A. G. H. das Urtheil des Kgl. Land- gerichtes zu Elberfeld vom 10. November 1858 in soweit, als durch dasselbe der Antrag der Kal. Regierung zu Düssel- dorf auf Ueberweisung des dem Robert Ewald Braun zuge- fallenen Masseantheils in der Theilungssache de Landas — Uckermann verworfen ist, und ertheilt, statt dessen, der Thei- lungsvethandlung des Notars Mengclberg vom 3. Septem- ber 1858 nur unter der Maßgabe die Bestätigung, daß der erwähnte Antheil des Robert Ewald Braun der Königl. Re-

Verurtheilung zur Freiheitsstrafe. Cassationsrekurs. Gesuch um Belassung der Freiheit. Rechtsmittel

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gierung zu Düsseldorf für den Fiskus überwiesen werde; u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 19. Mai 1859. Advokaten: v. Hontheim — Lautz.

Berurtheilung zur Freiheitsstrafe. — Cassationsrekurs. — Gesuch um Belastung der Freiheit. — Rechtsmittel. Der Art. 421 der Cr. Pr. O., wonach der zur Frei- heitsstrafe Verurtheilte nur dann zum Cassa- tionsrekurs zugelassen wird, wenn er sich zur Zeit in Haft befindet oder gegen Caution in Freiheit gesetzt worden ist, erleidet in Betreff der letzteren Bestimmung nicht die Auslegung, daß der Verurtheilte sich erst zur Haft stellen muß und erst dann sein Freilassungsgesuch an- zubringen hat; dieses Gesuch kann vielmehr da- hin gerichtet werden, daß er in Freiheit belassen werde. Der Beschluß der Rathskammer des Landgerichts über dieses Gesuch kann durch Opposition an- gegriffen werden. Staatsbehörde — F. F. war durch Urtheil derZuchtpolizei-Appellations-Kammer zu Elberfeld vom 30. Juni v. I. wegen Mißhandlung zu einer Gefängnißstrafe von einem Monat verurtheilt worden. — Er beabsichtigte gegen dieses Urtheil das Rechtsmittel der Cassa- tion zu ergreifen, und richtete am 30. Juni um den Vor- schriften des Art. 421 der Cr. Pr. O. zu genügen ein Gesuch an die Rathskammer um Gestattung der provisorischen Frei- lassung gegen Caution. Dieses Gesuch wurde aus dem Grunde zurückgewiesen, weil F. zur Zeit den Cassationsrekurs noch nicht eingelegt habe. — Er meldete nun am 4. Juli das Rechtsmittel der Cassation an, und wiederholte durch Bitt- schrift von demselben Tage das Gesuch um provisorische Be- lastung in Freiheit gegen Cautionsstellung, welchem Gesuche das Landgericht durch Beschluß vom 6. Juli Statt gegeben hat. Gegen diesen Beschluß hat der Kgl. Ober-Prokurator zu Elberfeld rechtzeitig Opposition eingelegt, indem er ausführt: zur Annehmbarkeit des Cassationsrekurses sei nach Art. 421

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der Cr. Pr. O. erforderlich, daß der Verurtheilte sich entweder in Haft befinde, oder seine provisorische Freilassung gegen Cau- tion erlangt habe, diese provisorische Freilassung könne aber nur dann noch gesucht und bewilligt werden, wenn er sich vorab zur Haft gestellt habe, nicht aber so lange er auf freiem Fuße sei. U r t h e i l. Nach Vernehmung des Antrages des Herrn Prokurators, welcher schriftlich zu den Akten gegeben wurde und dahin gerichtet ist: I. E., daß nach Art. 421 der Cr. Pr. O. die Annehmbar- keit des Cassationsrekurses der in Zuchtpolizei- und Polizei- sachen zu Freiheitsstrafen verurtheilten Personen dadurch be- dingt ist, daß dieselben sich entweder wirklich in Haft befin- den oder ihre Freilassung gegen Caution erlangt haben; Daß nun darüber, ob diese Bedingungen der Annehm- barkeit des Rekurses vorhanden sind, lediglich der Cassations- rickter zu entscheiden und namentlich zu prüfen hat, ob die etwa erfolgte Freilassung gegen Caution der obwaltenden Sachlage nach gesetzlich statthaft war; Daß zwar eine solche Freilassung durch Beschluß der Raths- kammer für Strafsachen gestattet wird, gegen welche Beschlüsse nach allgemeinen Regeln das Rechtsmittel der Opposition ergriffen werden kann; Daß indessen gegen einen Beschluß der vorliegenden Art dieses Rechtsmittel einestheils unstatthaft erscheint, weil da- durch eine Entscheidung des Appellationsgerichtshofes über die Annehmbarkeit des Cassationsrekurses herbeigeführt werden würde, welche lediglich dem Ober-Tribunale zusteht, andern- theils die Einlegung des Rechtsmittels durchaus zwecklos ist, da die Frage, in wie fern der Rathskammer-Beschluß den gesetzlichen Vorschriften entspricht, unter allen Umständen von dem Cassationsrichter geprüft und entschieden werden muß, eine Entscheidung des Appellationsgerichtshofes daher ohne alle Bedeutung für die Sache sein würde; Aus diesen Gründen wolle der Kgl. Rh. A."G. H. die von dem öffentl. M. am 7. Juli d. I. gegen den Beschluß der Strafrathskammer zu Elberfeld eingelegte Opposition als unstatthaft verwerfen. I. E., daß es keinem Zweifel unterworfen ist, daß der Beschuldigte auch nach erfolgter Verurtheilung das Gesuch

Hypothekar-Inscriptionen. Subhastation. Erneuerung

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um Freilassung Vorbringen konnte, derselbe hierbei auch, ganz abgesehen von der Begründung des eingelegten Cassations- recurses, ein unverkennbares selbstständiges Interesse hatte; Daß dieses Gesuch, wie geschehen, bei dem Landgerichte vorzubringen war, daraus aber, daß diesem die gesetzliche Be- fugniß zur Entscheidung zusteht, mit Nothwendigkeit folgt, daß gegen die letztere die gewöhnlichen Rechtsmittel, mithin der Recurs an den Appellationsgerichtshof, zulässig sind und hier nicht zu untersuchen ist, ob und in wie weit das erge- hende Urtheil einen Einfluß aus die Annehmbarkeit des Cassa- tionsgesuches äußere; Daß der von dem Kgl. Ober-Procurator eingelegte Re- curs daher als statthaft erscheint, zur Sache selbst aber sich nicht rechtfertigt, da die provisorische Freilassung nach Art. 421 der Cr. Pr. O. nicht durch die Formalität bedingt ist, daß der Verurtheilte sich vorab zur Antretung der erkannten Freiheitsstrafe im Arresthause sistire, im Ucbrigcn aber dem Gesuche nach den Umständen der Sache kein weiteres Be- denken entgegensteht; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rh. A. G. H. den Recurs des öffentl. Minist, gegen den Beschluß der Strafrathskammer des Kgl. Land- gerichts zu Elberfeld vom 6. Juli d. I. als unbegründet. Anklagesenat. Sitzung vom 21. Juli 1859.

Hypothekar-Jnscriptionen. — Subhastation. — Erneuerung. Hypothekar-Jnscriptionen bedürfen auch noch nach der Subhastation schlechthin der Erneu- erung. *) Graeff — Martin. I. E. zur Sache, daß zufolge Art. 2154 des B. G. B. die Wirkung einer Hypothekar-Jnscription aufhört, wenn sie nicht vor Ablauf von zehn Jahren erneuert worden ist und von dieser allgemeinen gesetzlichen Bestimmung auch der Fall

*) cf. General-Register zum Archiv v“ Hypothek Nro. 100, 102 u. Archiv 43. 2. 65.

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nicht ausgenommen ist, wo die Erneuerung der Inscriptio» nach erfolgter Subhastation unterblieben ist; Daß eine solche Ausnahme um so weniger angenommen werden kann, als die auf ein Grundstück inscribirten Forde- rungen selbst nur durch Zahlung oder einen derselben gleich- stehenden gesetzlichen Erlöschungsgrund getilgt werden, das accessorische Hypothekrecht aber durch die Subhastation nicht selbstständig gelöst wird, sondern wie aus den Art. 772, 773 und 774 der B. Pr. O. hervorgeht, so lange besteht und der Conservirung bedarf, bis die Forderung selbst im rechtlichen Sinne getilgt ist; Daß also die Hypothekar-Jnscription der Appellaten vom 18. Juli 1846, da deren Wirkung wegen Mangels der Er- neuerung schon vor Einleitung des Collokations-Verfahrens aufgehört hatte, auch kein Vorzugsrecht begründen kann; Daß demnach der Antrag der Appellanten auf Verwer- fung des von den Appellaten gegen den provisorischen Status vom 5. Marz 1857 eingelegten Einspruchs als gerechtfertigt erscheint, und hierdurch sich der fernere appellantische Antrag aus Verwerfung des gegen den nachträglichen Status vom 26. März 1858 erhobenen Einspruchs von selbst erledigt; Aus diesen Gründen reformirt rc. I. Senat. Sitzung vom 22. Juni 1859. Advokaten: Forst — Esser.