Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 20, Abth. 1 = N.F. Bd. 13, Abth. 1 (1834) [electr. ed.]

Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 20, Abth. 1 = N.F. Bd. 13, Abth. 1 (1834) [electr. ed.] Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 20, Abth. 1 = N.F. Bd. 13, Abth. 1(1834) <idno type="MPIeR-BibId">612085</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1834 Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen Bd. 20, Abth. 1 = N.F. Bd. 13, Abth. 1 339237 212127-x 2084567-4 1866-0371

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[Titelblatt]

[Titelblatt Neue Folge]

Archiv fs- das Civil- und Criminal-Recht der Königl. Preuß. Rheinprovinzen.

Herausgegeben von G. S a n d t, Königl. Preuß. Erster General-Advokat und Geheimer Auftizrath.

Neue Folge Dreizehnter Band.

Erste Abtheilung.

Köln am Uhein, Druck und Verlag von Peter Schmitz. 1 63 4.

M ax-Pl an ck~ Institut für eurcru ifd'c R J'sjösdttdilte Frankfurt am Main

Inhalt. Erste Abtheilung

Inhalt.

Erste A b t h e i l u n g. Seite Wintersaat. Pächter. Klee.. I Zeugen - Notifikation. Profession. Vorname. Ordonnanz. Anwalt. Gemeinde. Zeugen. Förster. 6 Abschriftsgebühren. Urtheil. Zustellung. Anwälte. Gerichts- • Vollzieher. 8 Subhastations - Ordnung. Monat. 13 Hypothekargläubiger. Drittbesitzer. Retentions-Recht... 16 Collocationsverfahren. Vorladung. Ehemann. Gütertrennungs- Urtheil. Vollstreckung. 17 Kirchenbücher. Eheliche Abstammung. Beweis. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Natürliches Kind. Anerkennung. Pfarrer. Oeffentliche Beamte.. 26 Urtheil. Vollziehung. Zeugenverhör. Fristen. Handelssachen 33 Gesellschafter. Auslagen. Zinsen. 39 Testaments - Exekutor. Jahresfrist .. 40 Zeugenverhör. Nichtigkeit. 41 Privaturkunde. Stempel. Sicheres Datum. 42 Appellationssumme. Einrede .. 44 Berufung. Zustellung. Altpreußische Provinzen. Visa . . 47 Urtheil (definitives — interlokutorisches). Vollziehung. Be- rufung . 48 Berufung. Annehmbarkeit. Sackzehnte. 49 Exekutorische Urkunde. Erben. Vollstreckung. Zahlungsbefehl 51 Subhastation. Einspruch. Hauptklage. 53 Fabrikzeichen. Ähnlichkeit. 56 Testament. Zusatz. Unterschrift. 59 Testament. Dictiren. Zargen .. 60

<Beite Gemeinschaftliche Mauer. Fenster. Grobrahme. 61 Rechtskräftiges Urtheit. Provisorische Vollstreckbarkeit ... 62 Reformatorisches Urtheil. Zustellung. Beweisführung... 63 Mietvertrag. Beschädigung oder Untergang. Beweislast . 65 Zahlungs-Anerbieten. Consignatio«. Appellakt. Desistement 73 Falliment. Ausbruch desselben. Zurückdatirung. 77 Krankenpflege. Verjährung. 80 Handelsgericht. Vorwurf der Fälschung. Verweisung * . . 81 Miethvertrag. Zimmer. Nachtzeit. Verschluß. 84 Administrativ - Behörde. Polizeiliche Verfügung. Gerichtliche Opposition .. 87 Erbpacht. Fünftel. Zurückforderung. 92 Diebstahl verschlossener Mobilien. Erbrechung. 95 Arrest. Handelssache. Civilgerichte. 97 Injurie. Schadensersatz. Unannehmbarkeits - Einrede. Ver- jährung . 100 Eigenthums-Vorbehalt. Verkaufsrecht.111 Gerichtschreiber. Polizeigericht. Urtheile.113 Billet. Handelsgericht. Kompetenz ......... 117 Verwaltungsbehörde. Kaffenbeamter. Depositum. Entwen- dung. Verantwortlichkeit.120 Gewähr. Beweis. Beiladung.125 Schuld. Zahlung. Imputation.128 Handelsgericht. Kaufmann. Ehefrau. Kompetenz. Kontu- macial-Urtheil. Petitum. Aenderung des Antrages ... 129 Rente. Berufbarkeit. Clevisches Recht. Vormundschaft. Schul- den. Verjährung. Hypothek. Mitgläubiger.132 Schriftliches Verfahren. Schriftwechsel. Beweisstück ... 141 Zeuge. Gegenzeugniß.144 Hüter. Nachlässigkeit. Gebühren. . 144 Weiher. Servitut. Wasserleitung. 145 Weiderecht. Gemeinde. Besitzstand .. 151 Juden. Erbfolge. Mosaisches Recht.154 Interlokut. Berufung. Annehmbarkeit.156 Urtheil. Acte de carence. Vollziehung. Berufung. Annehm- barkeit. Retentionsrecht. Baukosten.158 Constitutum debiti alieni. Bürgschaft. Causa debendi . . 159 Wechselseitige Erbeseinsetzung. Pflichttheil. Codizillar-Klausel 161 Subhastation. Früherer Verkauf. Schuldner. Opposition 167 Gesellschaftsvertrag. Gesellschafter. Förmlichkeiten. Nichtigkeit. Schiedsrichter. 171

YII

Seite Distributions - Verfahren. Zeugenbeweis.. . . 175 Zeugen. Reprochen. Znstrumentszeugen. Zeitpunkt der An- gabe der Reprochen .. 177 Pachtkontrakt. Wegegelder-Einnahme. Minderbetrag. Erlassung des Pachtzinses.183 Staatsdiener. Linke Rheinseite. Entschädigung.186 Wucher. Oeffentliche Klage. Civilklage.188 Appellabler Gegenstand. Collocationsverfahren.190 Berufungsakt. Urtheil. Datum. I. Fall. 192 II. Fall. 192

Präfekturrathsbeschluß. Kompetenz. Erbpacht. Testament. Erbe. Deutscher Tert. Nichtigkeit. Vormundschaft. Familienrath. Rekurs. Handelsgerichte. Kontumacial-Urtheil . .. Testament. Unterschrift. Anführung der Ursache der Unfähig- keit zur Unterschrift. Fideicommissarische Substitution. Mietvertrag. Aufkündigung. Provisorische Vollziehung eines Urtheils. Posthalter. Kauf. Pferde. Handelsgericht. Kompetenz . . . Leibzüchter. Pachtung. Rückwirkende Kraft der Gesetze . . Refere - Bescheid. Vollstreckung eines Urtheils. Zustellung . . Verfangenschasts-Recht. Ehefrau. Nutznießung . . . . . Rente. Grundsteuer. Fünftel. Condictio indebiti. Rechts- Zrrthum. Legat über Pachtung. Verkauf eines Pachthofes. Interdictioris-Prozeß. Provisorischer Kurator. Vertrag. Voll- ziehung. Suspension. Schenkung. Nachlaß. Ehescheidungsklage. Aussöhnungs-Einrede. Zulässigkeit der- selben . . . .. Appellakt. Urtheil a quo. Bezeichnung. Mystisches Testament. Form. Gewißheit der Willensmeinung. Wahnsinn. Handelssache. Eingangssteuer. Zeugenbeweis. Appellabilität. Werthanschlagung. Früchtenbeschlagnahme. Eigen- thumsanspruch ... Hypothekar - Jnscription. Gut. Bezeichnung. Appellabilität. Einreden. Entschädigungs- Anspruch . . . .

193 199 201 202 204 206 209 211 213 219 220 223 225 229 232 236 240 241 267

269 270 272

vm Seite Kaufleute. Streitigkeiten zwischen denselben. Handelsgerichte. Kompetenz. Waareninhaber. Vereinigung derselben. Un- erlaubte Causa. Punktationen.273 Vormund. Gesetzliche Hypothek.281 Gerichtsvoltziehersurkunde. Zustellung, pariant a . . . . 285 Appellakt. Appellant. Vorname. 287 Kollokationsverfahren. Interlokute. Berufung. Frist... 288 Schiff-Eigenthümer. Schade. Verantwortlichkeit.289 Subhastation. Kausbedingung. Bürge.293 Subhastation. Hypothekargläubiger. Eviktion.298 E/pertlse. Nichtigkeit. I. Fall.302 N. Fall.303

Wintersaat. Pächter. Klee

Wintersaat. — Pächter. — Klee. Auch an der Mosel besteht der Gebrauch, daß der abziehende Pachter die Wintersaat zu beziehen hat, es sei dann, daß ein anderes durch den Pachtvertrag festgesetzt, oder sonst erwiesen wäre, daß der abgehende Pächter mit der Win- tersaat angetreten habe. — Der junge Klee aber, kommt dem neuen Pächterzu. Buchholz — Hayn und Ternes. Karl Buchholz versteigerte am 31. Oktober 1820 das bei Cochem gelegene Königl. Hofgnt, der Lescher Hof genannt, welches damals von Hayn als Pachter besessen wurde. Einige Jahre später belangte Buchholz den Hayn bei dem Königl. Landgerichte zu Trier auf Entschädigung unter anderm für 40 Morgen Wintersaat zu 30 Florin pro Mor- gen, zusammen 1200 Florin, und für 10 Morgen Klee zu 20 Flvrin pro Morgen, zusammen 200 Florin, indem der Genuß dieser Wintersaat und des Klee's dem Pächter über seine Pachtzeit hinaus, nicht zukomme. Hayn ließ seinen angeblichen Unterpächter Ternes auf Vertretung zur Sache beiladen. Ueber die Gültigkeit dieser Beiladung entspann sich ein Zwischenstreit der durch Urtheil des Appellationshofcs vom 4. Dez. 1828 dahin entschieden wurde, daß Ternes schuldig, sich auf die Adzitation ein- zulGn. , Hinauf wurde über die von Buchholz geforderte Ent- schädigung zwischen den Partheien verhandelt, und zuletzt durch Urtheil des Landgerichts zu Coblenz vom 4. Juni 1831 Buchholz mit seiner Klage abgewiesen. Archiv 20r Bi>. 1. Abtheil.

Auf die hiergegen eingelegte Berufung wurde hinsichtlich der Wintersaat und des Klee's entschieden, wie folgt: I. E., daß, wie aus dem in erster Instanz abgehaltenen Zeugenverhöre zwar zur Genüge hervorgeht, die Lände- reien des Lescher Hofes von jeher in drei Fluren getheilt, und ungefähr 40 Morgen davon beim Pachtantritte des Ap- pellaten Hayn im Jahre 1809 mit Wintersaat bestellt ge- wesen sind; daß hieraus aber noch nicht folgt, daß der Ap- pellat, wenn auch angenommen wird, daß er diese Wintersaat nicht bestellt hat, da seine Pachtung erst mit dem 11. Nov. jenes Jahres ansing, solche auch wirklich vermöge seines Pachtrechtes, oder der Adzitat Ternes, vermöge der diesem bewilligten Unterverpachtung, bezogen habe, oder daß der Ap- pellat zu deren Beziehung berechtigt gewesen sey. — Daß in der Regel derjenige, welcher die Früchte gesaet, und die nöthigen Bauarbeiten bestritten hat, auch das Recht auf den Genuß der Früchte hat. Daß mit diesem, sich auf das Interesse des Ackerbaues stützenden, Grundsätze sowohl in den Gegenden am Rheine, als an der Mosel, wie der dritte Beweis-Zeuge Nicolas Zenzen, Ackerer in Dohr bekundet, der Ortsgebrauch übereinstimmt, wonach der Genuß der von dem abziehenden Pächter ausge- säeten und noch ungeernteten Winterfrüchte diesem gebührt, und der Genuß des angehenden Pächters erst mit den von ihm selbst zu bestellenden Sommerfrüchten anfangt. Daß der Appellant daher, um seine Behauptung zu be- gründen, daß der Appellat Hayn bei seinem Pachtabtritte die Verpflichtung gehabt, ihm die Aecker des Lescher Hofes in der angegebenen Morgenzahl mit Wintersaat bestellt, zurück- zulassen — hätte darthun müssen, daß derselbe die Pachtung im Jahre 1809 auch mit der Wintersaat angetreten habe, oder zur Beziehung der von seinem Vorgänger in der Pach- tung bestellten Winterfrüchte, es sey ohne, oder gegen Erstat- tung des Saamens und Ackerlohnes, berechtigt gewesen sey Daß, um diesen Beweis zu liefern, hatte nachgewiesen werden müssen, daß der Vorgänger des Hayn, nämlich der Appellat Ternes und resp. sein Schwiegervater, der nach Aussagen des fünften Beweiszeugen Peter Zenzen, im Jahre 1788 als Pachter auf den Hof gezogen ist, denselben in gleicher Weise mit der Wintersaat überkommen habe.

Daß hierüber aber das Zeugenverhör keine Auskunft giebt, und die Vermuthung sohin dafür eintritt, daß der Schwiegervater des Ternes die Pachtung nur nach dem vor- angegebenen Ortsgebrauche übernommen habe. Daß diese Vermuthung auch durch den Art. 16 der Be- dingungen des von dem Appellaten Hayn im Juni 1809 mit der Domainen-Verwaltung abgeschlossenen Pachtvertra- ges (abgesehen davon, daß die Aechtheit dieser Bedingungen von dem rc. Hayn nicht anerkannt wird) keineswegs ent- kräftet wird, indem, wenn es darin heißt: „Art. 16. S’il est prouve que le fermirr sortant ait ete tenu de rembourser les Semences des truits d’hyver a celui, qui l’a precede, l’adjudicataire sera tenu de lui rembourser de la meine maniere sauf a inj a excercer meme repetitions älatin ,de son bail contre celui qui lui succedera, mais it ne pourra dans aucun cas etre fait de reclamation contre la caisse d’arnortissement pour cet objfjt.^ hieraus zum Nachtheil des abziehenden Pachters nicht gefolgert werden kann, daß derselbe verpflichtet gewesen, es sey ohne oder gegen Ersatz des Saamens und Baulohnes, die von ihm in's Feld gestellten Winterfrüchte seinem Nach- folger in der Pachtung zu überlassen, da jener Artikel nur bedingter Weise spricht, wenn ein solches Verhältniß vorhan- den seyn sollte, oder nachgewiesen werde, und derselbe kei- neswegs den Thatbestand als gewiß voraussetzt, daß der abgehende Pachter die Wintersaat bei seinem Pachtantritte bezogen habe, und daher verbunden sey, in gleicher Art die- selbe seinem Nachfolger zu überliefern, vielmehr das Rechts- verhaltniß des abziehenden Pachters in dieser Hinsicht ganz unverändert bestehen läßt, und offenbar nur zu dem Ende in die Pachtbedingungen eingerückt worden ist, um die ver- pachtende Domainen-Verwaltung gegen jeden Anspruch des abgehenden Pächters sicher zu stellen, es aber keineswegs die Absicht war, noch seyn konnte, durch den ohne Zuziehung des abgehenden Pächters mit dem Appellaten Hayn geschlos- senen Vertrag eine Aenderung in den Rechtsverhältnissen des Erstem zu machen. Daß eben wenig daraus, daß der Appellat Hayn kn dem Art. 4 des Pachtverlängerungs-Kontraktes vom 4. Oktober 1818, und in der ferneren Pachterneuerung vom 19. Dez. 1*

1819 die Verpflichtung übernommen hat, den Lescher Hof in dem guten Zustande, in welchem er denselben angetreten hat, beim Ablaufe der Pachtzeit wieder abzutreten, folgt, daß er die Wintersaat seinem Nachfolger zurücklassen mußte, indem der gute Zustand eines Pachtgutes nur dasjenige in sich begreift, was-der Verpächter leisten muß, somit der Päch- ter das gepachtete Gut vollständig benutzen kann. Daß demnach beim Abgänge eines andern Beweises sich anders nichts annehmen laßt, als daß die im Jahre 1809 in's Feld gestellte Wintersaat, insofern der Appellat Hayn solche nicht selbst bestellt, noch auf seine Kosten und für seine Rechnung hat bestellen lassen, auf den Grund des vorange- führten Ortsgebrauches, nur von dem Appellaten und Adzi- taten Ternes in Folge der von diesem früher eingegangenen, und erst mit dem 11. November 1809 beendigten Pachtung eingeerndtet worden sey, und hieraus von selbst folgt, daß der Appellat Hayn in gleicher Art berechtiget gewesen wäre, in seinem letzten Pachtjahre die Wintersaat in’6 Feld zu be- stellen , und sich solche nach seinem Abzüge im Jahre 1821 zuzueignen. Der Appellant sohin, da er auf den Genuß dieser Win- tersaat, wenn sie bestellt worden wäre, keinen Anspruch recht- lich hatte machen können, auch nicht berechtigt seyn kann, wegen unterlassener Bestellung dieser Saat eine Entscheidung zu fordern. Daß die Berufung sich daher rücksichtlkch des ersten Klagepunktes als ungerechtfertiget, und der von den Appel- lanten subsidiarisch genommene Eidesantrag als unerheblich darstellt. Anlangend den zweiten Klagepunkt, oder die Entschädi- gungs-Forcherung des Appellanten wegen von dem Appella- ten Hayn bei seinem Pachtabtritte unterlassener Bestellung der Aecker mit Klee. I. E., daß durch das Zeugenverhör, insbesondere durch die Aussagen des fünften Zeugen, Peter Zenzen, in Verbin- dung mit jenen des zweiten und dritten Zeugen, Nicolas Berle und Nicolas Zenzen, zwar für erwiesen anzunehmen ist, daß beim Pachtantritte des Appellaten Hayn ein sehr geringer Theil der Ländereien des Lescher Hofes mit Klee bepflanzt war, und Hayn nickt bestritten hat, daß bei seinem Abzüge kein Klee bestellt gewesen.

Daß jedoch aus dem Zeugenverhör nicht erhellet, ob jener beim Pachtantritte vorhandene Klee bereits in dem vorher» gegangenen Jahre (1808) oder aber erst im Frühjahre deS Jahres 1809 eingesaet worden ist. Daß, wenn Elfteres der Fall war, wie dies anzunehmen ist, wenn, wie der vorgenannte fünfte Zeuge glaubt, es im Frühjahre gewesen, wo er den beim Pachtantritte des Hayn gepflanzten Klee gesehen hat; dieser Klee dann nicht von dem Hayn, sondern von seinem Vorgänger in der Pachtung benutzt worden ist. Daß, wenn aber der beim Pachtantritte des Hayn vor» handene Klee erst im Frühjahre des Jahrs 1809 eingesaet worden, sohin zur künstigjährigen Benutzung bestimmt war, sich in diesem Falle wohl annehmen laßt, daß die Saat dieses Klee's für Rechnung und auf Kosten des rc. Hayn als angehenden Pachters geschehen scy. Daß die Sache hinsichtlich des Klee's sich anders als hinsichtlich der Wintersaat verhalt; da die Wintersaat, wenn nicht ein anderes durch den Pachtvertrag bestimmt ist, oder der Pachtantritt mit der Wintersaat bewiesen wird, der ab- ziehende Pächter nach dem vorbemerkten Ortsgebrauche zu beziehen hat; der eingesäete oder junge Klee aber dem neuen Pachter zukömmt, weil der Klee zur Unterhaltung des Viehes dient, und der neue Pächter, ohne dieses Futterkraut seiner Verpflichtung, die Aecker gehörig zu bauen und zu düngen, nicht würde erfüllen können. Daß der angehende Pächter demnach das stärkste Inte- resse dabei hat, daß der Klee vor seinem Pachtantritte ge- säet werde, und demselben auch das Recht zu dieser Saat zusteht, weil der Klee in die Winter- oder Sommersrucht» Felder gesäet wird, wovon die Stoppeln zur künftigen Brache des antretenden Pächters gehören. Daß unter diesen Umständen das Urtheil I. I. auch rück« sichtlich des zweiten Klagepunktcs keinen Grund zu einer Beschwerde des Appellanten darbietet. Aus diesen Gründen verwirft der A. G. H. die Berufung des Buchholz als un» gegründet. — II. Senat. Sitzung vom 6. Februar 1834. Advokaten: Best — Lautz — Holthoff.

Zeugen-Notifikation. Profession. Vorname. Ordonnanz. Anwalt. Gemeinde. Zeugen. Förster

Zeugen-Notisikation. — Profession. — Vorname. — Ordonnanz. — Anwalt. — Gemeinde. — Zeugen. — Förster. Die unrichtige Angabe der Profession oder des Vornamens abzuhörender Zeugen in dem No- tifikarionsakte, hat keine Nichtigkeit zur Folge, falls daraus keine Ungewißheit über die Iden- tität ihrer Personen entspringt. Es begründet keine Nichtigkeit, daß die Bitt- schrift, worauf der durch Urtheil des Appella- tionshofes committirte Friedensrichter die Or- donnanz zur Eröffnung des Zeugenverhörs erlassen hat, von dem Anwälte erster Instanz unterschrieben worden. Der Umstand, daß Zeugen Mitglieder derimPro- zesse stehenden Gemeind'e sind, ist an und für sich kein Verwerfungsgrund. Die Stelle, welche ein Zeuge als Förster einer Gemeinde bekleidet, macht ihn nicht schlechter- dings zum unfähigen Zeugen in Prozessen die- ser Gemeinde. Regierung zu Coblenz — Stadt Mayen. I. E. 1) auf den Antrag der appellantischen Regierung, die Aussagen des am 29. Oktober 1832 vernommenen zwei- ten und dritten Gegenbeweiszeugen als nichtig zu erklären, daß der Jrrthum, der in dem Notifikations-Akte vom 3. des besagten Monats, bei dem einen Zeugen, Leinweber Andr. Nöthen, in der Angabe seiner Profession als Bierbrauer, und bei dem andern, dem Förster Johann Dietz, rücksichtlich seines Vornamens begangen worden ist, keine Ungewißheit über die Identität ihrer Personen erregen konnte, da der Vertreter der appellantischen Regierung nicht behauptet hat, daß außer dem Leinweber Andreas Nöthen noch ein anderes Individuum das diesen Namen führt, in Mayen zu finden sey, und von demselben nicht widersprochen worden ist, daß ein anderer Förster als der Johann Dietz dort nicht existire. So viel 2) die behauptete Nichtigkeit des am 23. Aug. 1833 abgehaltenen Zeugenverhörs ünbelangt.

I. E., daß das Zeugenverhör durch die am 28. Juni 1833 bei dem committirten Friedensrichter ausgewirkte Or- donnanz den Artikeln 257, 258 und 259 der B. P. O. ge« mäß innerhalb der bestimmten Frist angefangen wurde, und die Strafe der Nichtigkeit des Zeugenverhörs nur für den Fall verfügt ist, wo dasselbe nicht binnen der bestimmten Frist angetreten wurde; Daß' der Art. 259 der B. P. O. keineswegs verordnet, daß die Ordonnanz zur Eröffnung des Zeugenverhörs von dem in der Sache fungirenden Anwälte der Parthei ausge- wirkt werden müsse, und der Umstand, daß die Bittschrift, worauf die Ordonnanz vom 25. Juni 1833 erlassen wurde, von dem Anwälte, den die appellatische Stadt in erster In- stanz bestellt hatte, unterschrieben worden, hier um so uner- heblicher ist, als der die appellatische Stadt vertretende Bür- germeister auf den Grund der auf diese Weise impetrirten Ordonnanz in dem bestimmten Termine die Vernehmung der Zeugen selbst nachgesucht, und dadurch das von dem An- wälte erster Instanz ausgegangene Gesuch genehmigt hat- I. E., so viel 3) die gegen die vernommenen Zeugen, welche Mitglieder der appellatischen Gemeinde sind, so wie insbesondere gegen den Zeugen Johann Dietz, als Förster dieser Gemeinde vorgebrachten Reprochen betrifft, daß, wenn aus dem Verhältnisse der Zeugen als Mitglieder der appel- latischen Gemeinde ein Verdacht gegen deren Unbefangenheit erhoben werden könnte, dieses wohl den Richter bestimmen kann, bei Beurcheilung der Hauptsache auf einen solchen Umstand die geeignete Rücksicht zu nehmen, daß aber kein Gesetz die unbedingte Ausschließung der Aussagen solcher Zeugen rechtfertigen würde — da die Rechte der Gemeinde, wovon es sich hier handelt, den einzelnen Gemeinde-Gliedern nicht zustehen. — Daß die Stelle, die der Zeuge Joh. Dietz als Förster der Gemeinde verwaltet, nicht als ein Dienst- verhaltniß anzusehen ist, wie es der Art. 283 der B. P. O. bezeichnet, übrigens die Prüfung der Glaubwürdigkeit seiner Aussagen ebenfalls derBeurtheilung in der Hauptsache Vor- behalten bleiben muß. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die von der appellantischen Negierung gegen das Verhör der am 29. Okt. 1832 ver-

Abschriftsgebühren. Urtheil. Zustellung. Anwälte. Gerichtsvollzieher

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nommenen Gegenbeweiszeugen Andreas Nöthen und Johann Dietz, so wie gegen das zweite Gegenzeugenverhör vom 23. August 1833 vorgebrachten Einreden der Nichtigkeit. Erklärt die gegen die abgehörten Zeugen, welche Mit- glieder der Gemeinde Mayen sind, aus diesen Gründen ge- machten Reprochen, so wie die gegen den Zeugen Dietz insbe- sondere aus seinem Verhältnisse als Förster der^appellatischen Gemeinde entnommene Reproche für ungegründet, verordnet, daß die Aussagen dieses Zeugen, so wie der übrigen Zeugen, verlesen werden sollen, und verurtheilt die appellantische K. Regierung in die Kosten dieses Jncident-Punktes. II. Senat. Sitzung vom 20. Februar 1834. Advokaten: Holthoff — Hasenclever. Abschriftsgebühren. — Urtheil. — Zustellung. — Anwälte. — Gerichtsvollzieher. Sind bei Zustellungen eines definitiven kontra- dictorischen Urtheils die Anwälte oder aber die Gerichtsvollzieher befugt, die Gebühren der Abschriften zu beziehen? Faure — Oberprocurator zu Aachen. Der Königs Oberprocurator zu Aachen, nahm bei dem König!. Landgerichte daselbst, vom 22. August 1833, einen Antrag folgenden Inhalts: An den Präsidenten des Königs Landgerichtes, Herrn Hoffmann. Der Justizrath Advokat-Anwalt Jungbluth, übergab im Monate März currentis seinem Clienten Quirin Krings und Cons. 18 Abschriften eines kontradictorischen Urtheils des hiesigen Kön. Landgerichtes vom 7. Juli vorigen Jahrs, nebst Abschriften der Kostentaxe und Ordonnanz, alle von ihm beglaubigt und unterschrieben, um solche den Gegnern seiner gedachten Clienten, dem Hubert Ruland und Cons. insinuiren zu lassen. Die Partbei Jungbluth präsentirte diese Abschriften dem Gerichtsvollzieher Faure zu Montjoie zur Insinuations-Bewirkung. . Dieser gab demselben indessen die Abschriften mit dem Bedeuten zurück, der rc. Jungbluth könne ihm seine Gebühren nicht schmälern, fertigte neue Abschrif- ten, ließ sich für solche die Kopialgebühren bezahlen, und

insinuirte dieselbe der Gegenparthei. Da rc. Jungbluth die Gebühren seiner Kopialien nicht Nachlassen wollte, so führte die Parthei Jungbluth bei dem Unterzeichneten darüber Be- schwerde, daß ihr die Copialgebühren zweimal zu Last ge« stellt worden. Der Unterzeichnete forderte hierauf den rc. Jungbluth zur Aufklärung des Verhältnisses aus, und dieser behauptete, daß nicht dem Gerichtsvollzieher, sondern dem Anwälte die Copialgebühren zukämen» und bezog sich auf die Art. 28, 29, 72 und 89 der Taxordnung vom 16. Februar 1807. Der ebenfalls zur Erklärung aufgcforderte rc. Faure, be- zog sich dagegen auf ein Urtheil des Appellations-Gerichts- hofes vom 16. Mai 1828 (Archiv für das Civil- und Cri» minal-Recht XIl. Bd. 1. Abth. Seite 130) und behauptete, daß die Copialgebühren nicht dem Anwälte, sondern dem Gerichtsvollzieher gehörten; Da der Unterzeichnete dafür hielt, daß nach der klaren und allgemeinen Bestimmung der von rc. Jungbluth bezoge- nen Gesetzesstellen die Copialgebühren in vorliegendem Falle dem Anwälte zukommen, so gab er dem rc. Faure auf, der Parthei Jungbluth solche zu restituiren, Faure will indessen die Sache von der Entscheidung der Gerichte abhängig machen; Der Parthei Jungbluth kann nicht zugemuthet werden, diese Gebühren zweimal zu zahlen. Der Fall eignet sich demnach zur gerichtlichen Entscheidung, und ich trage darauf an, Euer Hochwohlgeboren wollen Tagesfahrt bestimmen, zu welcher ich den rc. Jungbluth und Faure werde abladen lassen, um diese Sache entscheiden zu hören. Aachen 22. August 1833. Der Königliche Ober-Procurator, (gez.) W. I. Biergans. Auf diesen Antrag der Staatsbehörde, erließ das Kön. Landgericht am 7. Oktober 1833 folgendes Urtheil: Eingesehen die Artikel 28, 29, 72 und 89 des Dekretes vom 16. Februar 1807. I. E-, daß für den Beklagten Faure zwar eingewendet wird, daß die Anwälte nur dann ausnahmsweise gemein- schaftlich mit den Gerichtsvollziehern Copien zu certisiciren, die desfallsigen Emolumente zu beziehen, und sich in den GerichtSvollzieher-Akt einzumischen die Befugniß hatten, wenn

die Notifikationen fich an Prozedur-Akten anreihten, worin sie als Anwälte gesetzlich mitzuwirken hätten, daß die Zu- stellung eines definitiven kontradictorischen Urtheils aber sich als eine Handlung darstelle, mit welcher das Exekutions- Verfahren beginne, hiebei also die Mitwirkung des Anwal- tes auf keine Weise erfordert werde. Daß indessen aus den bezogenen Gesetzesstellen klar her- vorgeht, daß die Anwälte das Recht der Concurrenz mit den Gerichtsvollziehern für die Abschristsbeglaubigung der Urkun- den auch in Beziehung auf diejenigen Gerichtsvollziehers- Akte und Signisikationen haben, welche der Instanz vorher- gehen und derselben folgen. Daß dieses buchstäblich in dem Artikel 28 enthalten ist, und in dem Artikel 29 namentlich die Signisikation des kontradictorischen Urtheils & domicile nach dem dort relatir- ten Artikel 147 der B. P. O. mit dem Bemerken angeführt wird, daß dem Gerichtsvollzieher für das Original der Sig- nisikation so viel, für die Abschrift dieses Aktes ein Viertel, außer der Abschrift der Aktenstücke gebühre, wenn diese nicht von dem Anwälte angefertigt worden. Daß der Artikel 72, nachdem er von der Abschriftserthei- lung der Urkunden im Laufe der Instanz geredet, hinzufügt: „daß die Abschriften aller Urkunden und Urtheile die mit „Gerichtsvollzieher-Akten notifizirt würden, dem Anwälte „gehören sollen, wenn dieselben von ihm angefertigt worden." Daß auch die Praxis bis heran damit übereinstim- mend gewesen, und manchmal das Interesse der Partheien diese Anordnung erheischt. Daß demnach der Beklagte Faure mit Unrecht die in Rede stehenden Abschriften sich gegen den Willen der Parthei ausschließlich angemaßt, und daher zur Rückerstattung der dafür bezogenen Emolumente zu verurtheilen ist. Aus diesen Gründen erkennt die Ferial-Kammer des Königl. Landgerichtes hiemit für Recht, daß der Beklagte, Gerichtsvollzieher Faure, zur Rückzahlung der in Rede stehenden Abschriftsgebühren an Quirin Krings und Consorten mit S. E. 16 Thlr. 2 Sgr., so wie in die Prozeßkosten zu verurtheilen. Der Gerichtsvollzieher Faure appellirte gegen dieses Er- kenntniß, und stellte in der Appellations-Instanz noch die

Behauptung auf: untergcbens sei das öffentliche Ministerium zu der von ihm angestellten Klage nicht befugt, indem die betheiligte Parthei keine Beschwerde erhoben habe, auch keine Disziplinarstrafe ausgesprochen worden sey. Der A. G. H. erkannte hierüber und in der Sache selbst folgendermaßen: I. E>, daß das öffentliche Ministerium, nach dem ihm im Allgemeinen zustehcnden Rechte der Aussicht über die Ge- richtsvollzieher, vollkommen befugt ist, wegen Beziehung un- gesetzlicher, oder Ueberhebung gesetzlicher Gebühren oder einer sonstigen Dienstverletzung jeden Gerichtsvollzieher vor Ge- richt zu ziehen, und den Ersatz der unbefugter Weise bezo- genen Gebühren, so wie auch die angemessene Disziplinar- strafe in Antrag zu bringen. Daß also in dieser Hinsicht die Beschwerde des appel- lanten völlig grundlos ist. Zur Sache selbst. I. E., daß die Amtsthatigkeit des Anwaltes mit seiner Bestellung beginnt, und mit der Zustellung des definitiven Urtheils an den Gegenanwalt sich endigt. Daß ihm daher auch alle Copialgebühren von Zustellun- gen, welche in dem Kreise jener Amtsgrenzen gemacht wer- den, wenn er die Abschriften gefertigt und unterzeichnet hat, gesetzlich zukommen. Daß sammtliche Bestimmungen des Dekrets vom 16. Februar 1807, welche zur Begründung des angegriffenen Urtheils angeführt wurden, nur von den Abschriften solcher Akten sprechen, die mit der Einführung der Klage oder Be- rufung, welche die Konstitution des Anwaltes enthalten muß, oder im Laufe des Prozesses zugestcllt werden, wie dieses der Gesetzgeber selbst, gerade um jeder willkührlichen Aus- dehnung und falscher Auslegung vorzubeugen, dadurch klar andeutete, daß jedem Artikel des erwähnten Dekrets zugleich die Artikel der Prozeß-Ordnung beigefügt sind, auf welche die Anwendung zu beschränken ist, und daß in dieser Art namentlich dem Art. 28 des Dekrets die Art. 156 und 157 der B. P. O. sich beigefügt finden.

Daß alle diese Artikel von prozessualischen Handlungen sprechen, die mit dem Beginne und im Laufe der Instanzen zugestellt werden, und wo dem Anwälte für die von ihm gefertigten Abschriften die Gebühren unbezweifelt zukommen. Daß aber weder die angeführten noch irgend ein sonsti- ger Artikel des Dekrets vom 16. Februar 1807, und der spatem Dekrete vom 14. Juni und 29. August 1813 dem Anwälte die Abschriftsgebühren zur Zustellung des defini- ven Urtheils an die Parthei zugestehet, es auch nicht im Sinne des Gesetzgebers liegen konnte, dem Anwälte die Abschriftgebühren für ein Urtheil, wodurch der Prozeß gänz- lich geendigt ist, zuzuwenden, welches die Parthei vielleicht kein Interesse oder keine Absicht hat, je seinem Gegner zu- stellen zu lassen. Daß dahingegen der Art. 29 des Dekrets vom 16. Febr. 1807, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Artikel 147 der B. P. O., dem Gerichtsvollzieher die Gebühren für die Abschrift eines solchen Urtheils zusichert, und der am Schluffe desselben befindliche Zusatz: wenn die Abschriften nicht durch den Anwalt gefertigt sind, sich offenbar nur auf die in diesem Artikel aufgezählten Akten beziehen kann, welche während der Instanz zugestellt werden, bei denjenigen Verhandlungen aber, bei welchen das Ministerium des An- waltes nicht erforderlich, oder sogar gesetzlich ausgeschlossen ist, durchaus unangewendet. bleiben muß. Aus diesen Gründen reformirt der Rh. A. G. H. das Urtheil des K. Landgerichtes zu Aachen vom 17. Oktober 1833, und an dessen Statt zu Recht erkennend, weißt derselbe das öffentliche Ministerium mit seinem Anträge, den Appellanten zur Rückerstattung der von Quirin Krings bezogenen Copialgebühren zu verurthei- len, hiemit ab, und entbindet denselben zugleich von Zah- lung und Kosten. 11. Senat. Sitzung vom 13. Febr. 1834. Advokat: Stupp für den Appellanten.

Subhastations-Ordnung. Monat

Subhastations-Ordnung. — Monat. Ist unter dem Ausdrucke Monat in der Subhasta- tions-Ordnung, und selbst in dem B. G. B. und in derB.P.O.ein Zeitraum von 30 Tagen, oder aber ein gewöhnlicher Kalender-Monat zu ver- stehen? *) Bildstein — Rath und Röster. Auf den Grund eines beim Fxiedensgcrichte zu Eschwei, ler erwirkten und in appellatorio bestätigten Urtheils vom 12. Juni 1828, leiteten Rath und Röster das Subhastations« Verfahren gegen Bildstein ein. Am 30. Mai fand die Lizitation statt. Bei derselben erschien Bildstein und behauptete, daß die durch die Sub- Hastations-Ordnung vorgeschriebene Frist von zwei Monaten zwischen der Anheftung der Äffischen und dem Lizitations- Termine nicht belassen worden sey, indem die Anheftung erst am 30. Marz Statt gesunden, und daher bis zu diesem Termine keine volle zwei Kalendermonate, wie sie bei Strafe der Nichtigkeit erfordert seyen, frei geblieben waren; er lege daher Einspruch gegen die Lizitation ein, und bitte dieselbe an das Landgericht zu verweisen. Da der Extrahent dem- ungeachtet auf Vornehmung der Lizitation antrug, so ging diese vor sich, und am Schlüsse des Termins verwies der Friedensrichter die Partheien zum König!. Landgerichte zu Aachen, welches durch Urtheil vom 5. Juli 1833 die gegen das Subhastations-Verfahren erhobene Nichtigkeits-Einrede verwarf. Die Gründe dieser Entscheidung sind: I. E., daß Opponent seine Nichtigkeits-Einrede gegen das Subhastations-Verfahren, welches über den Verkauf seines zu Mausbach unter Nro. 74 und 75 gelegenen Hau- ses nebst Zubehör von dem Friedensgerichte zu Eschweiler eingeleitet worden ist, darauf stützt, daß die in den §§. 13 und 15 der Subhastations-Ordnung vom 1. August 1822 bestimmte Frist von zwei Monaten, vom Tage der Anhef-

*) Vgl. Paillefc acl Art. 448 der B. P. O. — Merlin Repert. mois. — sirey, tom. 12. p. 199 und rheinisches Archiv Bd. 8. S. 273 Bd. 9. S. 103.

tung des Subhastations-Patents den 30. Marz curr. bis zu dem am 30. Mai d. Jahres abgchaltenen Lizitations-Ter- mins nicht beobachtet worden sey. Daß zwar die Subha- stalions-Ordnung eben so wenig, als das 33. G. B. eine Begriffsbestimmung des Ausdrucks „Monat" enthalt. Daß indessen der Gesetzgeber, von welchem die Subhasta- tions-Ordnung emanirt ist, unter diesem Ausdrucke nach sei- nem sonstigen gewöhnlichen Sprachgebrauche in den für die alteren Provinzen der Monarchie bestehenden Landesgesetzen, und namentlich in dem §. 550. Tit. 9. Th. 1. des A. B. R. eine Zeitfrist von 30 Tagen versteht; daß auch kein Grund vorhanden ist, eine Abweichung von diesem Sprachgebrauche in Beziehung auf die für die Rheinprovinz erlassene Sub- Hastations-Ordnung anzunehmen, und zwar um so weniger, als auch nach den Grundsätzen des gemeinen Rechtes, der Ausdruck „Monat" im Zweifel einen Zeitraum von 30 Ta- gen in sich begreift. I. 101. D. (50, 17.) 1. 28 und 31. §. 22 (21, 2.) Nov. 115. Cap. 2. Daß nun in vorliegendem Falle in dem Zeiträume vom 30. März bis 30. Mai a. c. volle 60 Tage enthalten sind, und folglich den gesetzlichen Vorschriften überall genügt ist. In der Appellations-Instanz wurde reformatorisch er- kannt, wie folgt: I. E., daß der Appellant das Verfahren, welches der Versteigerung seines Hauses vor dem Friedensgerichte zu Eschweiler vorhergegangen ist, durch Einspruch an dem Tage dieser Versteigerung als nichtig aus dem Grunde angefochten hat, weil ihm nach der Bestimmung der Subhastations-Ord- nung in den §§. 12, 13, 14 und 15 von der Anheftung des Subhastations-Patents am 30. März 1833 bis zu der Versteigerung am 30. Mai desselben Jahrs, nicht volle zwei Monate belassen worden seyen, daß aber die Appellaten be- haupteten, diese zwei Monaten seien zu 60 Tagen zu rech- nen, welche am 30. Mai abgelaufen gewesen wären, und also die Entscheidung der Sache von der Berechnung der zwei Monate abhängt, welche die Subhastations-Ordnung dem Schuldner nach der Anheftung des Subhastations-Patents noch zugestanden hat. I. E., daß die eigentliche Bedeutung der Worte nicht verlassen werden darf, wenn nicht unzweideutig erhellt, daß damit ein anderer Sinn verbunden wurde.

Daß die Subhastations-Ordnung die Berechnung der Zeit nach Monaten dem gemeinen Sprachgebrauche überlassen hat; dieser aber denselben den Zeitraum beilegt, welchen der Kalender den Monaten nach ihrer Reihe verschieden zu 28, zu 29 in einem Schaltjahre, zu 30 oder 31 Tagen ange- wiesen hat, mithin der Anfang der Frist, welche in zwei Monaten besteht, bestimmt, welchen Zeitraum diese zwei Mo- nate begreifen. Daß hiervon die Berechnung der Zeit nach Tagen un- terschieden ist, welche auf gleiche Weise ihre Bestimmung durch die Zahl erhalten; daß diese gemeine und eigenthümliche Berechnung der Zeit nach Monaten oder Tagen ebenfalls der Bestimmung der Fristen, sowohl im B. G. B. als in der V. P. O. zur Richtschnur dient, und das Strafgesetz- buch hiervon im 40. Art., welcher den Monat zu 30 Tagen gerechnet haben will, eine Ausnahme macht, weil derselbe eine Strafbestimmung enthält. Daß insbesondere das Verfahren, wodurch die Versteige- rung des Grundeigenthums vorbereitet wird, von der gemei- nen Berechnung der Zeit nach Monaten zum Nachtheil des Schuldners nicht abweichen darf, weil die Subhastations- Ordnung im 13. §. demselben den Zwischenraum einer Zeit von wenigstens zwei Monaten zwischen der Anheftung des Subhastations-Patents und der Versteigerung Vorbehalten hat. Daß übrigens von den zwei Monaten der Tag, an wel- chem das Subhastations-Patent angeheftet wurde, ausge- schlossen werden muß, weil die Frist von diesem Tage ihren Anfang nahm, und daher die Zeit zweier Monate von dem 30. Marz ausschließlich mit dem 30. Mai ablief, und vor dem 31. dieses letztern Monates die Versteigerung nicht vor- genommen werden durfte. Daß nach der Bestimmung der Subhastations-Ordnung im 32. §. die Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften der §§. 12, 13, 14 und 15 die Nichtigkeit des Subhastations- Patents und des ganzen darauf gefolgten Verfahrens nach sich zieht. I. E., daß, so viel den von dem Appellant geforderten Ersatz eines Schadens betrifft, weder darauf in voriger In- stanz angetragen worden, noch ein solcher Schaden bewiesen, oder auch nur angegeben ist, mithin dieser Theil des Antrags verworfen werden muß.

Hypothekargläubiger. Drittbesitzer- Retentions-Recht

Aus diesen.Gründen erkennt der Rh. A. G. H. für Recht, daß das Urtheil deS König!. Landgerichtes zu Aachen vom 5. Juli 1833 abzu- ändern sey, ändert dasselbe hiemit ab, erklärt an dessen Statt erkennend, das Subhastations-Patent in dieser Sache und alles darauf gefolgte Verfahren, insbesondere die Versteige- rung des Hauses des Appellanten vom 30. Mai 1833 nich- tig, verwirft jedoch dessen Antrag auf Verurtheilung deS Appellaten zum Ersätze eines Schadens, legt den Appellaten die Kosten dieser und voriger Instanz zu Last, und verord- net die Rückgabe der Geldbuße. II. Senat. Sitzung vom 6. März 1834. Advokaten: Minderjahn — Müller. Hypothekargläubiger. — Drittbesitzer. — Reten- tions-Recht. Der Drittbesitzer einer Liegenschaft kann gegen den, Zahlung oder Abtretung fordernden, Hypo- thekargläubiger kein Retentions-Recht geltend machen. Eheleute Blankenstein — Herfeld. Die Eheleute Blankenstein wurden auf den Grund deS Art. 2166 und folg, des B. G. B. aufgesordert, gewisse von ihnen besessene Häuser, entweder zu räumen oder die darauf haftende Hypothekarschuld an den Hypothekargläubiger Her- feld zu bezahlen. Gegen diese Aufforderung thaten sie Einspruch, bloß auS dem Grunde, weil sie als Drittbesitzer der fraglichen Häuser zu deren Abtretung so lange nicht verpflichtet scyen, bis die verwendeten Reparaturkosten, oder wenigstens der dadurch entstandene Mehrwerth, ihnen ersetzt worden. In der Appellations-Instanz aber wurde erkannt, daß ein solches Retentions-Recht jedoch Seitens eines Drittbe- sitzers dem Hypothekargläubiger gegenüber, in den von den Opponenten bezogenenen Artikeln 555 und 2175 des B. G. B. nirgends seine Bestätigung finde. III. Senat. Sitzung vom 2. Januar 1834. Advokaten: Müller — Schüler.

Collocationsverfahren. Vorladung. Ehemann. Gütertrennungs-Urtheil. Vollstreckung

Eollocationsverfahren. — Borladung. — Ehemann. — Gütertrennungs-Urtheil. — Vollstreckung. I. Die Vorla düng der Hypothekargläubiger zum Collocationsverfahren, muß in dem bei der letz- ten Einschreibung oder Erneuerung der Hypo- thek gewählten Wohnorte erfolgen. II. Mit der Vorladung der Ehefrau, welche Hy- pothekargläubigerin ist, muß auch zugleich die des Ehemannes zum Colloca tions-Ver fahren statt finden. Ohne die letztere ist jene nichtig. III. Die im Art. 1444 des B. G. B. für den Anfang der Vollstreckung eines Urtheils auf Gütertren- nung bestimmte vierzehntägige Frist, ist auch auf den Fall anwendbar, wenn die Vollstrek- kung des Urtheils durch einen authentischen Akt constatirt wird. IV. Durch den Art. 872 der B. P. O., haben die Vorschriften des Art. 1444 des B. G. B. nicht abgeändert werden sollen. Vorstehende Grundsätze hat der Rh. A. G. H. in nach- stehenden, in Sachen der Ehefrau Lenders — die K. Regierung zu Düsseldorf u. Cons. erlassenen beiden Urtheilen ausgesprochen. Die der Sache zum Grunde lie- genden Thatumstände ergeben sich aus den Urtheilsgründen. Erstes Urtheil. Z. E., daß die Appellantin ihre Klage auf Nichtigkeit des über die Vertheilung der Kaufgelder des Schlosses Neer- sen und Zubehörungen, eingeleiteten Collocationsversahrens darauf gründet, daß sie als eine auf die subhastirten Im- mobilien inscribirte Hypothekarglaubigerin, zu jenem Ver- fahren gar nicht und beziehungsweise nicht gehörig vorge- laden worden sey. Daß der in glaubhafter Form vorliegende Auszug auS den Hypothekenbüchern des Bezirks Crefeld, so wie die von der Appellantin produzirten Hypothekar-Einschreibungen er- geben, daß zu Gunsten der letzter» folgende Forderungen auf die subhastirten Immobilien eingeschrieben sind: 1) eine Forderung von 36,467 Francs aus der Obligation vom 5. Januar 1808; Archiv 20r Bd. 1. Abthctt.

2) eine Forderung von 23,620 Francs 50 Cent, aus der Obligation vom 8. September 1815, und 3) eine Forderung von 8,352 Thlr. 2 Sgr. 9 Pf. aus der Obligation vom 29. Mai 1823. I. E., daß die erste dieser Forderungen ursprünglich, und zwar am 25. Februar 1808 zu Gunsten der Mutter der Appellantin, Maria Magdalena Offermann, Wittwe Pfeiffer, welche in dem Einschreibungsgesuche Domizil bei dem zu Crefeld wohnenden Notar Courth wählte, eingeschrieben, dann aber am 3. Fbr. 1818 zu Gunsten der gegenwärtigen Appel- lantin Helena Gudula Lenders geb. Pfeiffer, welche in dem Einschreibungsgesuche Domizil bei sich selbst in ihrem Wohn- hause zu Neersen wählte, erneuert worden ist; Daß die zweite jener Forderungen ursprünglich am 14. September 1815 ebenfalls zu Gunsten der Maria Mag- dalena Offermann, Wittwe Pfeiffer, welche in dem Einschrei- bungsgesuche Domizil bei dem Notar Courth zu Crefeld wählte, eingeschrieben, dann aber am 27. August 1825 zu Gunsten der Appellantin, welche in dem Einschreibungsge- suche Domizil bei sich selbst auf dem Schlosse zu Neersen wählte, erneuert worden ist; Daß endlich die dritte Forderung zu Gunsten der Appel- lantin am 10. Juni 1823 in die Hypothekenbücher zu Cre- feld eingetragen, und in dem Einschreibungsgesuche Domizil bei dem Notar Courth zu Crefeld gewählt worden ist; I. E., daß nun rücksichtlich der Forderungen von 36,467 Francs und 8352 Thaler 2 Sgr. 9 Pf., die Appellan- tin zu dem stattgehabten Collocationsverfahren weder persön- lich noch in dem von ihr gewählten Domizil vorgeladen worden ist; Daß vielmehr zwei Aufforderungen zur Produktion vor- liegen, von denen die eine zufolge des darüber vorliegenden Gerichtsvollziehers-Aktes vom 17. April 1827, an die ur- sprüngliche Gläubigerin der Forderungen von 36,467 und 23,620 Frcs., Maria Magdalena Offermann, Wittwe Pfeif- fer, in dem bei Notar Courth gewählten Domizil erfolgt ist; I. E., was diese Borladung betrifft, daß sowohl nach Art. 7 des Gesetzes vom 11. Brumaire Jahrs VII, als auch nach Art. 2156 des B. G. B. die Befugniß des inscribir- ten Gläubigers ganz unzweifelhaft feststeht, entweder bei Gelegenheit der Erneuerung der Jnscription oder durch eine

bloß zum Zwecke der Veränderung des Domizils genomme- nen Einschreibung in die Hypothekenregister, statt des früher gewählten Domizils, ein anderes im Bereiche des Hypothe- ken-Amtes zu bestimmen; Daß demnach der Art. 753 der B. P. O., wenn er be- stimmt, daß die inscribirtcn Gläubiger entweder in dem bei der-Einschreibung gewählten oder in dem Domizil ihres be- stellten Anwaltes vorgeladen werden sollen, unter dem ge- wählten Domizil offenbar nur das von dem Gläubiger zu- letzt gewählte, und in den Hypothekenbüchern vermerkte ver- stehen kann; Daß aber auch eine ganz buchstäbliche Erklärung des Art. 753 die Meinung des ersten Richters, welcher annimmt, daß selbst nach der Wahl eines neuen Domizils, die Auf- forderung zur Produktion immer noch in dem bei der ersten Einschreibung gewählten Domizile gültig geschehen könne, in dem untergebenen Falle nicht rechtfertigen würde, weil durch die zu Gunsten der Appellantin am 3. Februar 1818 und 27. August 1825 stattgehabten Einschreibungen, gleich- zeitig mit neuer Wahl eines Domizils auch ein neuer Gläu- biger an die Stelle der früher inscribirten Maria Magda- lena Offermann getreten ist; Daß demnach die Vorladung vom 17. April 1827 in Beziehung auf die Appellantin ohne allen rechtlichen Werth ist. I. E., daß außer der Vorladung vom 17. April 1827, auch der Appellantin persönlich eine Vorladung am 24. August 1827 auf dem Schlosse zu Neersen insinuirt worden, worin sie zur Produktion ihrer unterm 27. September 1825 gegen Joseph Lenders inscribirten Forderung aufgefordert worden ist. Daß aber eine Jnscription vom 27. September 1825 gar nicht existirt; Daß es zwar einem gegründeten Zweifel nicht unter- liegt, daß unter der Jnscription vom 27. September 1825, die vom 27. August 1825 hat gemeint seyn sollen, weil die in der Vorladung vom 24. August 1827 geschehene Bezeich- nung des Bandes und der Nummer des Hypothekenbuches, bei der Jnscription vom 27. August 1825 genau zutrrffen, und daher offenbar ein bloßer leicht zu entdeckenderJrrthum, welcher allein noch nicht die Ungültigkeit der Vorladung nach sich ziehen könnte, vorliegt; 2*

I. E., daß indessen die Aufforderung vom 24. August 1827, weder an den Ehemann der Appellantin, Jos. Len» ders, mit gerichtet, noch auch dieser überhaupt aufgefordert worden ist, die Appellantin Behufs der Produktion ihrer Forderungen in gesetzlicher Art zu authorisiren; Daß aber nach Art. 215, 217 und 218 des B. G. B., selbst die mit ihrem Manne in Gütertrennung lebende Ehe- frau, nur mit ertheilter oder vom Richter supplirter Autho- risation des Ehemannes vor Gericht auftreten kann; Daß es zwar in den Fallen, wo die Ehefrau als Klä- gerin auftritt, ihre eigene Sache ist, sich diese Authorisation von ihrem Ehemanne ertheilen, oder im Verweigerungsfalle durch den Richter ergänzen zu lassen, und daß es auf der andern Seite auch nicht zu verkennen ist, daß die Authori- sation der Ehefrau in allen Fallen, wo sie als Verklagte erscheint, nicht viel mehr als eine Formalität ist, indem in Berücksichtigung, daß es dem Ehemanne nicht gestattet seyn darf, durch Verweigerung der Authorisation seine verklagte Ehefrau jeder Rcchtsverfolgung willkürlich zu entziehen, der Richter die der verklagten Ehefrau mangelnde Authorisation sofort ergänzen wird, weshalb man es dann auch allgemein statt der Authorisation der verklagten Ehefrau für genügend an- nimmt, wenn gleichzeitig mit der Vorladung der Frau auch die des Ehemannes erfolgt. I. E., daß es nun auf den ersten Anblick als zweifelhaft erscheinen möchte, ob nicht bei der Collocation, als einem Theilungsverfahren, worin sonst jede Parthei als Kläger und Verklagter angesehen wird, die bloße Vorladung der Ehefrau hinreichend sey, weil es, wenn sie an dem Theilungsverfah- ren Theil nehmen wolle, ihre Sache sey, sich von dem Ebe- manne dazu authorisiren oder im Verweigerungsfalle diese Authorisation gerichtlich suppliren zu lassen; Daß aber das Collocationsverfahren sich von jedem an- dern Theilungsverfahren wesentlich dadurch unterscheidet, daß der auf die Aufforderung in der gesetzlichen Frist nicht produ- zirende Gläubiger, seiner Ansprüche an die Kaufgeldermasse verlustig wird; Daß mithin die Aufforderung zur Produktion das poti- tum des sommirenden Gläubigers, im Falle die Produktion binnen gesetzlicher Frist nicht erfolgt, jenes Präjudiz realisi» ren zu dürfen, involvirt;

Daß aber ein solches Präjudiz gegen die Ehefrau ohne alle Zuziehung ihres Ehemannes nicht ausgesprochen werden kann, und daß demnach dasselbe auch gegen die Appellantin, deren Sache es nicht war, sich von ihrem Ehemanne zu dem Zwecke, daß der betreibende Gläubiger dadurch berechtigt werde, eine ihr bloß nachtheilige Präclusion zu erwirken, authorisiren zu lassen, auf den Grund jener Vorladung nicht ausgesprochen werden konnte. I. E., daß es bei der gänzlichen Ungültigkeit, sowohl der Vorladung vom 17. April 1827 als der vom 24. Aug. nämlichen Jahres, auf eine Untersuchung der Frage: „ob es nicht vollkommen genüge, wenn der inscribirte Gläubiger, statt in der in seiner Jnscription gewählten, in seinem per- sönlichen Domizil zur Produktion vorgeladen werde, und ob nicht der Bestimmung des Art. 753, dessen Zweck doch ledig- lich dahin gerichtet ist, daß die inscribirten Gläubiger von dem Eollocationsverfahren unterrichtet werden sollen, genug geschieht, wenn eine Person, welcher gleichzeitig mehrere in- scribirte Forderungen zustehen, nur im Allgemeinen und ohne Angabe der Forderungen, in deren Beziehung sie pro- duziren soll, in ihrem persönlichen Wohnort zur Produktion aufgefordet wird", in dem vorliegenden Falle nicht weiter ankommt. I. E., daß es hiernach zwar feststeht, daß die Appellantin zu dem stattgehabten Ordreverfahren nicht in der gesetzlichen Form vorgeladen worden ist; Daß aber von der appellatischen Provinzial-Steuer-Di- rektion gegenwärtig ausdrücklich behauptet wird, daß das am 29. Januar 1823 bei dem Landgerichte zu Düsseldorf er- gangene, und zwischen den Eheleuten Lenders die Gütertren- nung verordnende Urtheil, nicht in der durch den Art. 1444 des B. G. B. vorgeschriebenen Frist vollstreckt worden, und daher Appellantin zu der angestellten Klage jedenfalls nicht legitimirt sey; Daß auch der Zweifel, ob nicht auf den Grund der un- gültigen Vorladungen, das Eollocationsverfahren jetzt schon vernichtet, und die Untersuchung der Legitimation zur Sache zu dem neu einzuleitenden Ordreverfahren verwiesen werden müsse, sich beseitigt, wenn man eines Theils erwägt, daß gleichwie von dem Drittopponenten mit Recht der Nachweis seines Interesse, vor Aufhebung des durch die Drittopposi-

tion angefochtenen Urtheils verlangt wird, die Appellaten ebenwohl befugt sind, von der Appellantin den Nachweis ihres Interesse bei der Nichtigkeits-Erklärung des stattgehab- ten Collocationsverfahrens zu verlangen, andern Theils aber erwägt, daß es der Oekonomie des Prozesses geradezu wider- streiten würde, wenn man ein Eollocationsverfahren auf die bloße Möglichkeit hin, daß Jemand in einem neu einzulei- tenden Rangverfahren, noch Rechte auf die Kaufgelder aus- führen möchte, vernichten wollte; Daß es in dem vorliegenden Falle auch um so weniger bedenklich ist, in dem gegenwärtigen Prozesse über die Legiti- mation zur Sache zu entscheiden, als dabei gerade die Par- theicn, zwischen denen auch die Frage in einem neuen Ordre- verfahren verhandelt werden würde, concuriren; Daß es indessen, da der Appellantin die Einrede der mangelnden Legitimation zur Sache erst bei der münd- lichen Verhandlung der Sache entgegengesetzt worden ist, zur Verwahrung der Rechte der Partheien angemessen er- scheint, über jene Einrede vor endlicher Entscheidung der Sache nochmals verhandeln zu lassen. Aus diesen Gründen verordnet der K. Rh. A. G. H. bevor er definitiv in der Sache entscheidet, daß über die der Appellantin entgegenge- setzte Einrede der mangelnden Legitimation zur Sache in der Sitzung des Hofes vom 23. d. M. von neuem zwischen den Partheien verhandelt werden soll, gibt der Appevantin auf, die ihr zur Widerlegung jener Einrede zu Gebote ste- henden Urkunde, insofern solche bis jetzt noch nicht mitge- theilt worden sind, den Appellaten mittheilen zu lassen, und in der bestimmten Sitzung vorzubringen. HI. Senat. Sitzung vom 2. Januar 1834. Advokaten: Bauerband — Schöler. Zweites Urtheil. I. E., daß zufolge des Vorerkenntnisses vom 2. Januar d. I. gegenwärtig zu untersuchen steht, ob die Appellantin ihre Legitimation zur Sache in der Art nachgewiesen habe, daß sie das Urtheil des König!. Landgerichts zu Düsseldorf vom 29. Januar 1823, wodurch zwischen ihr und ihrem

Ehemanne die Gütertrennung erkannt worden ist, in der ge- setzlichen Frist vollstreckt, oder doch mit der Vollstreckung den Anfang gemacht hat; Daß die Appellantin zunächst vermeint, die im Artikel 1444 des B. G.^ B. für den Anfang der Poursuite» be- stimmte vierzehntagige Frist, finde auf den Fall, wo die Vollstreckung des Urtheils vermittelst eines authentischen Aktes konstatirt werde, keine Anwendung; Daß sich aber aus dem Art. 1444 zuvörderst so viel er- gibt, daß es keineswegs der Zweck desselben gewesen ist, für die Vollziehung des Urtheils aus Gütertrennung insofern bestimmte Formen vorzuschreiben, daß nach Unterschied der Form, wodurch die Vollstreckung konstatirt wird, auch unter- schiedliche Fristen eintreten sollen; Daß vielmehr der Art. 1444 ohne Rücksicht auf die zur Konstatirung der Vollstreckung gewählte Form, die Frist in welcher der Anfang mit der Vollstreckung gemacht werden muß, ganz allgemein auf 14 Tage bestimmt hat; daß hier- aus schon folgt, daß der zur Konstatirung der Vollstreckung ausgenommene authentische Akt, wenn er die Vollstreckung in gesetzlicher Frist nachweifen soll, ebenfalls binnen l4Tagen nach dem Urtheile ausgenommen werden muß; daß wenn der Gesetz- geber im Art. 1444 rücksichtlich der Reprisen der Frau den Zusatz macht „effectu« par acte authentique“ hieraus wei- ter nichts folgt, als daß ein Privatakt zur Konstatirung dieser Reprisen unzureichend sey, und daß, wenn man jenen Artikel ohne diesen Zusatz lies't, die Worte „dans !a quin- raine“ sich offenbar eben sowohl auf den Vorder- als auf den Nachsatz des Art. 1444 beziehen; Daß auch die Unrichtigkeit der appellantischen Behaup- tung sich insbesondere noch daraus ergibt, daß, wenn man die vierzehntagige Frist in Beziehung auf die durch einen authentischen Akt konstatirte Vollstreckung nicht eintreten lassen wollte, eine Vollstreckung der letzten Art an gar keine Frist gebunden scyn würde, und man daher dem Gesetzgeber mit Recht den Vorwurf machen könnte, daß er in dem zur Erreichung seiner Absicht auf möglichst schnelle Vollstreckung des Urtheils auf Gütertrennung geschriebenen Art. 1444, dieser seiner Absicht selbst geradezu entgegengewirkt hatte; Daß hienach auch von den Gerichtshöfen jederzeit er- kannt worden, und demnach angenommen werden muß, daß

zufolge Art. 1444 des B. G. B. das Urtheil auf Güter- trennung, sei es mittelst authentischen Aktes oder Anfang der Poursuiten, binnen 14 Lagen nach der Verkündigung in Vollzug gesetzt werden muß. I. E., daß ferner zu untersuchen ist, ob der Art. 1444 des B. G- B. durch den Art. 872 der B. P. O., worin beiläufig gesagt ist, daß die einjährige Frist für die Anhef- tung der Auszüge des Urtheils, in Beziehung auf die Voll- streckung des Urtheils nicht abgewartet zu werden brauche, eine Abänderung erlitten hat; Daß diejenigen, welche behaupten, daß durch den Zusatz des Art. 872 der 25. P. O. die vierzehntägige Frist des Art. 1444 des 25. G. £5. in eine einjährige umgewandelt worden sey, ihre Meinung durch die Behauptung zu rechtfertigen suchen, daß es aus der Bestimmung des Art- 872, wonach es nicht nöthig sey, den Ablauf des Jahres mit der Voll- streckung zu warten, a contrario folge, daß der Ablauf des ganzen Jahres wenigstens abgewartet werden dürfe; Daß sich dagegen schon im Allgemeinen erinnern ließe, daß nach den Regeln juristischer Auslegung ein argumentum a contrario, wodurch ein Satz gefunden wird, der mit einem andern klaren Gesetze, wie Untergebens der Art. 1444 des B. G. B-, im Widerspruche steht, unzulässig ist; Daß aber ganz abgesehen von allgemeinen Gründen, die Schwierigkeit, welche eine Vergleichung der Art. 1444 des 23. G. B. und 872 der 23. P. O. darbictct, sich aus den Motiven zum Art. 872 der B. P. O. auf eine ganz authentische Weise erledigt, indem sich daraus ergibt, daß dem Art. 872 der Zusatz, wovon es sich Untergebens han- delt, ursprünglich ganz fehlte, und daß derselbe erst auf die Bemerkung, daß man ohne denselben leicht annehmen möge, daß man mit der Vollstreckung des Urtheils, das für dessen Anheftung bestimmte ganze Jahr abwarten könne, ausge- nommen worden ist, woraus es sich denn auf das Unzwei- felhafteste ergibt, daß der Art. 1444 des B. G. B. durch den Artikel 872 der 35. P. O. keineswegs hat abgeändert werden sollen. I. E., daß nun in dem vorliegenden Falle das Urtheil auf Gütertrennung am 29- Januar 1823 erlassen, der Be- hufs dessen Vollziehung aufgenommene Notarial-Akt, dagegen

erst am 29. Mai 1828, mithin lange nach Ablauf der im Art. 1444 des 53- G. B. bestimmten Frist, zu Stande ge» kommen ist; Daß der von der Appellantin außerdem produzirte Arrest- Akt vom 12. Februar 1823, wodurch der Nachweis ge- führt werden soll, daß die Poursuiten zur Vollstreckung des Urtheiles vom 29. Januar 1823, binnen der Frist des Art. 1444 statt gefunden hatten, diesen Beweis im Sinne des Gesetzes zu liefern, nicht geeignet ist, weil abgesehen davon, daß jener Arrest-Akt des Gütertrennungs-Urtheiles vom 29. Januar 1823 gar nicht erwähnt, der Arrcstschlag zu einer Zeit statt gehabt hat, wovon den im Art. 872 der B. P. O. vorgeschricbenen Förmlichkeiten, welche ehe mit der Vvllstrek- kung des Gütertrennungs-Urtheils der Anfang gemacht wer- den darf, erfüllt werden müssen, erweislich noch keine einzige erfüllt war, indem der Auszug von dem Urtheile vom 29. Januar 1823, aktenmäßig erst am 22. Februar 1823, mit- hin selbst nach Ablauf der Frist des Art. 1444 im Sitzungs- Saale des Landgerichts zu Düsseldorf angeheftet worden ist. I. E., daß demnach, da die Appellantin den binnen der gesetzlichen Frist stattgehabten Vollzug des Urtheils vom 29. Januar 1823 nicht nachgewiesen, dieses Urtheil nach der aus- drücklichen Vorschrift des Art. 1444 des B. G. B. nichtig ist, und daraus, bei übrigens unbestritten bestandener gesetz- lichen Gütergemeinschaft zwischen ihr und ihrem Ehcmanne, ihre Jnqualisication zu der in dem gegenwärtigen Prozesse angehobenen Klage von selbst folgt, wonach es denn auch auf den allerdings richtigen Umstand, daß die Appellantin zu dem stattgehabten Collvcations-Verfahren in der gesetz- lichen Form nicht zugezogen worden ist, nicht weiter ankommt. . Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 11. April 1829 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten. Ul. Senat. Sitzung vom 26. Februar 1834. Advokaten: Bauerband — Schüler.

Kirchenbücher. Eheliche Abstammung. Beweis. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Natürliches Kind. Anerkennung. Pfarrer. Oeffentliche Beamte

Kirchenbücher. — Eheliche Abstammung. — Beweis. — Legitimation durch nachfolgende Ehe. — Natürliches Kind. — Anerkennung. — Pfarrer. — Oeffentliche Beamte. Beweisen die unter der Herrschaft des altern Rechtes von den Pfarrern in die Kirchenbücher eingeschriebenen Geburtszeugnisse die eheliche Abstammung eines Kindes selbst in dem Falle, wo das Trauungszeugniß der angeblichen El- tern nicht vorgelegt wird? Kann der Beweis des Daseyns und der Abstam- mung eines natürlichen Kindes Behufs der Le- gitimation durch nachfolgende Ehe durch den Besitzstand erbracht werden— oder bedarf es dazu, wenn das Kind'zwar vor der Verkündi- gung des Gesetzes vom 12. Brumaire I. II ge- boren ist, die Eltern aber nachher gestorben sind, einer Anerkennung durch Urkunde eines öffentlichen Beamten? — Sind die Pfarrer, welche unter der Herrschaft des altern Rechtes Geburtszeugnisse ausgestellt haben, im Sinne der neuen Gesetzgebung als öffentliche Beamte zu betrachten? Geschwister Einig — Einig oder Schabt. Die Eheleute Johann Einig und Anna Barbara Schabt hatten zwei Kinder, Anna Maria und Mathias. Außer dem letzter» war noch ein, von der Anna Barbara Schabt geborner Sohn, Peter Joseph, vorhanden, welcher auch als eheliches Kind von Johann Einig und Anna Maria Schabt soll gegolten haben. Zwischen diesem Peter Joseph und den gedachten Kin- dern Einig entspann sich in der Folge ein Rechtsstreit da- rüber, ob ersterer der eheliche Sohn von Johann Einig und Anna Barbara Schabt sey, und ob er nicht wenigstens per subsecjuens matrimonium legitimirt worden? Als nämlich die Ehefrau Einig mit Tod abgegangen war, verzichtete Johann Einig auf die ihm gebührende Nutz- nießung der Erbgüter seiner Frau, und trat diese Güter an

seine Kinder ab. Bei dieser Theilung concurrirte Peter Jos. mit den beiden Kindern Einig zu einem dritten Lhekle. Mit dieser Theilung unzufrieden, stellten Anna Maria Einig, seitdem verehelichte Berresheim, und ihr Bruder Math. Einig vor dem König!. Landgerichte zu Coblenz eine Klage auf neue Theilung an, indem sie behaupteten, Peter Jos. sey nur der natürliche, nicht legitimirte Sohn der Anna Maria Schadt, und komme ihm daher anstatt des ihm zuge- theilten Drittels nur ein Neuntel an den Erbgütern der gemeinsamen Mutter zu. Johann Einig und Anna Barbara Schadt, unsere El- tern, sagten die Kläger ferner, haben gemäß der vorgelegten Heiraths-Urkunde erst am 3. Pluviose I. XI (23. Januar 1803) ihre eheliche Verbindung vor dem Civilstands-Beam- ten zu Mertloch vollzogen, folglich kann Peter Joseph, der im Jahr 1797 geboren wurde, die Rechte eines ehelichen Kindes nicht in Anspruch nehmen, da auch durch keine taugliche Urkunde bewiesen ist, daß er per subsequens matrimonium legilimirt worden. Beklagter kann daher nach Maßgabe des Artikels 757 des B. G. B. nur die Rechte eines unehelichen Kindes der gemeinschaftlichen Mutter Barbara Schadt an Keren Nach- laß geltend machen. Der Beklagte Peter Joseph behauptete dagegen, der ehe- liche Sohn von Johann Einig und Anna Barbara Schadt zu scyn, und stützte sich deshalb zunächst auf das Kirchen- buch zu Mertloch, welches seine Geburt und seine Abstam- mung folgendermaßen beurkundet: 1797. Johanni Einig et Annae Barbarae Schadt con- jugibus ex Mertloch natus est 28. Februarii Filius Petrus Josephus, levantibus Johanne Petro Schadt. Diese Beurkundung, wurde für den Verklagten gesagt, enthält mit klaren Worten den Beweis, daß er ein ehelicher Sohn von Johann Einig und Barbara Schadt ist; jeden- falls beweiset dieselbe so viel, daß er ein Sohn dieser beiden und namentlich vom Vater anerkannt ist. Zudem ist die Ehe von Johann Einig und Anna Barbara Schadt vor Einführung des B. G. B. in specie vor der Verkündigung des betreffenden Titels desselben abgeschlossen worden, folg- lich der Peter Joseph durch diese Ehe legitimirt worden.

Abgesehen hiervon stimmt sein Besitzstand mit dem Ge- burts-Akte vollkommen überein, folglich sind Klager laut Artikel 321 und 322 des B. G. B. nicht befugt, ihm sei- nen Stand als eheliches Kind zu bestreiten. Durch Urrheil vom 10. August 1833, nahm das Kon. Landgericht zu Coblenz die exceptio legitimationis per sub- sequens matrimonium als gegründet an, und verordnete die Abtheilung des mütterlichen Jmmobilar-Nachlasses un- ter die drei Kinder zu gleichen Theilen. Ehefrau Berresheim und Mathias Schadt legten gegen dieses Urtheil die Berufung ein. * In der Appellationsinstanz, wo die Partheien die er- wähnten Behauptungen näher ausführten, und geltend zu machen suchten, erklärten die Appellanten noch subsidiarisch den Taufschein, wonach der Appellat Peter Joseph Schadt am 28. Februar 1796 als ein ehelicher Sohn des Joh. Einig und der Anna Barbara Schadt geboren worden, als falsch angreifen zu wollen. Für den Appellaten wurde subsidiarisch der Antrag ge- nommen, ihn zum Beweise durch Urkunden und Zeugen darüber zuzulassen: 1) daß. er allezeit den Namen Einig geführt; 2) daß er als ein ehelicher Sohn der Eheleute Johann Einig und Anna Barbara Schadt, sowohl von der Familie als auch im Allgemeinen in seinem Wohnorte anerkannt worden sey; 3) daß er insbesondere bei Theilung des mütterlichen Nachlasses als eheliches Kind zum dritten Theile concurrirt habe. — Das von vereinigten Senaten vom Appellations-Gerichts- hofe erlassene Urtheil lautet dahin: I. E., daß dieser Rechtsstreit die Frage zur Entscheidung darbietet, ob dem Appellaten bei der Theilung des Nach- lasses der Anna Barbara Schadt, seiner Mutter, die Rechte eines ehelichen oder nur jene eines natürlichen Kindes gebühren? Daß der Appellat, um das von ihm in Anspruch ge- nommene Erbrecht eines ehelichen Kindes des Johann Einig und der Anna Barbara Schadt zu begründen, sich nicht nur auf seine eheliche Abstammung von ihnen, sondern auch even- tuell auf die Legitimation durch;nachfolgende Ehe berufen hat;

Daß folglich zu beurtheilen ist, ob der Appellat als ein eheliches oder doch als ein natürliches, durch nachfolgende Ehe legitimirtes Kind der erwähnten Personen zu betrach- ten sey? Was zuerst die eheliche Abstammung betrifft. I. E., daß das Geburtszeugniß, welches der Appellat im Auszüge aus dem Kirchenbuche von Mertloch vorgelegt hat, die Angabe enthält, er sey ein Sohn des Johann Einig und der Anna Barbara Schabt, welche als Eheleute bezeich- net worden sind; Daß solche Geburtszeugnisse in formeller Beziehung ein- zig nach dem Rechte beurtheilt werden, unter welchem sie die Entstehung erhalten haben; daß aber nack deutschem Gc- richtsgebrauche daraus die eheliche Abstammung bis zur Wi- derlegung durch Gegenbeweis gefolgert werden kann; Daß die Appellanten, um die Glaubwürdigkeit der in jenem Zeugnisse rücksichtlich der ehelichen Verbindung der genannten Eltern enthaltenen Angabe zu erschüttern, einen Auszug aus dem Civilstands-Register vorgelegt haben, nach dessen Inhalte beide am 3. Pluviose I. XI (28. Jan. 1803) vor dem Civilstands-Beamten ehelich verbunden worden sind. Daß diese urkundlich festgestellte Thatsache zwar noch nicht beweiset, daß zur Zeit der Geburt des Appellaten nicht schon eine eheliche Verbindung zwischen Johann Einig und Anna Barbara Schabt bestanden habe; daß sie aber dennoch zur Entkräftung des im Geburtszeugnisse liegenden Beweis- mittels geeignet ist. Daß demnach der Appellat, um seine Behauptung dar- zulhun, andere Beweise zu führen verpflichtet ist; Daß zur Führung des Beweises über die Abstammung einer rechtmäßigen Ehe vorzugsweise auf das Trauungs- Zeugniß zurückzugehen seyn würde; daß solche gleichwohl auch in dessen Ermangelung aus Handlungen gefolgert wer- den kann; 1. 9. Cod. de nuptiis Nov. 117. Cap. 2. Böhmer jus ecclesiasticum lib. IV. Cap. 17. §. 40; — Daß diese Handlungen in vorliegendem Falle, mit Rück- sicht auf die Urkunde über die Abschließung der Ehe zwischen Johann Einig und Anna Barbara Schabt vom Jahre 1803, um erheblich zu seyn, zunächst auf das Daseyn einer recht- mäßigen Ehe selbst gerichtet seyn müßten;

Daß aber die Thatsachen, welche der Appellat artikulirt hat, nicht dahin gehören, vielmehr einzig und allein die Auf- nahme und Behandlung des Appellaten als eines ehelichen Sohnes der Eheleute Einig betreffen, ohne auch nur des Zeitraumes von der Geburt des Appellaten bis zum Jahre 1803 ausdrücklich zu gedenken; Daß die artikulirten Thatsachen demnach, als unerheb- lich zur Beweisführung nicht berücksichtigt werden können, es folglich auch in Bezug auf die angegebene eheliche Ver- bindung eines Gegenbeweises nicht bedarf; Was sodann die Legitimation des Appellaten durch nach- folgende Ehe betrifft; I. E., daß diese nach Cap. 6 Decretal. qyj filii sunt legit, und nach Tit. III §. 3 des Trier'schen Landrechtes die Rechte der ehelichen Geburt gibt, und auch ohne beson- dere Förmlichkeit durch die Eingehung der Ehe selbst erfolgt. Daß die Eingehung der Ehe nach der Geburt des Ap- pellanten zwischen den als dessen Eltern angegebenen Perso- nen nicht streitig ist, es folglich nur noch darauf ankommt, ob der Appellat vor Eingehung der Ehe von Johann Einig und Anna Barbara Schadt geboren ist, und ob dafür recht- lich zulässige Beweise geführt werden können; I. E-, daß nach den Grundsätzen des ältern Rechts un- ter dessen Herrschaft der Appellat geboren ist, die Abstammung natürlicher Kinder schon allein durch den Besitzstand darge- than werden konnte. C. 10. Decretal de proljationib. Daß diese Art der Beweisführung auch bei Einführung eines Erbrechtes für die natürlichen Kinder unter gewissen Beschränkungen beibehalten worden ist. (Art. 8 des am 17. Florial I. VI in den Rheingegenden verkündigten Gesetzes vom 12. Brumaire I. II) doch nicht allgemein, sondern nur für die Kinder, deren Vater zur Zeit der Verkündigung des Gesetzes schon gestorben war; Daß rücksichtlich aller andern natürlichen Kinder im Gesetze vom 12. Brumaire I. II, Art. 11 — 12, und dem Beschlüsse des Regierungs-Kommissars vom 1. Flor. I. VIII (Bulletin Nr. 19) schon damals die Nachforschung der Va- terschaft untersagt, und das Erbrecht eines natürlichen Kin- des (Art. 11, 12. a. a. O. und im Gesetze vom 14. Flor. I. II Art. I) von deren Anerkenntnisse der Vaterschaft vor einem öffentlichen Beamten abhängig gemacht worden war;

Daß dieses Anerkenntniß eine nothwendige Bedingung der Legitimation ausmacht, welche Letztere nur von beiden Ehegatten ausgehen kann; Daß also die Frage zu prüfen übrig bleibt, ob in dem Geburtszeugnisse des Appellaten ein solches Anerkenntniß enthalten sey? daß diese Frage einzig nach den Grundsätzen zu bcurtheilen ist, welche zur Zeit der Entstehung der Ur» künde Anwendung gefunden haben; Daß damals die Pfarrer rücksichtlich des Personenstandes öffentliche Verrichtungen wahrnahmen, und daß ihren Zeug» nissen der Glauben öffentlicher Zeugnisse beizulegen ist; — Daß diese Zeugnisse zu jener Zeit nicht nach den spater vorgeschriebenen strengen Formen eingeschrieben wurden, son- dern mit Rücksicht auf die Concilien und Synodalbeschlüsse, so wie die Ritualien in einer wenig förmlichen herkömm- lichen Weise; Daß insbesondere die Unterzeichnung durch die Erklä- renden (vergl. Concilium Tridentinurn sess. 24. Cap. 1. u. 2. de ref'orm. matrirn. Decreta synod. Maximil. Henrici Arichiepisc. Col. Tit. 2 Cap. 5. §. 2) weder vorgeschrieben noch üblich war; Daß die Pfarrer durch ihre Amtsvorschriften auch ange- wiesen waren, die Namen der Eltern vorzugsweise solcher, welche in der Ehe lebten, zu bemerken; Daß diese Angabe auch auf der eignen Erklärung der Eltern, insbesondere des Vaters, aber auch auf persönlicher Kenntniß des Pfarrers, so wie auf der Angabe zuverlässiger, ihm als glaubwürdig erscheinender Personen beruhen konnte; Dgß demnach diese Angabe, jenackdem der Pfarrer auf die eine oder die andere Weise zur Kenntniß der thatsäch- lichen Verhältnisse gelangt war, völlig glaubwürdig seyn, oder auch nur auf Hörensagen beruhen mochte. Daß demnach auch in der Angabe der Eltern von Kin- dern, deren ehelicher Stand nicht erwiesen worden ist, ein Anerkenntniß der Eltern rücksichtlich dieser Kinder nicht an- zutreffcn ist, (vergl. Böhmer jus parochiale lib. IV. Cap. 1. §. 30. Daß im vorliegenden Falle das Geburtszeugniß des Ap- pellaten rücksichtlich seiner Beweiskraft für das Anerkennt-

niß deS Appellaten durch seine Eltern auch dadurch entkräf- tet wird, daß andere auf den angeblichen ehelichen Stand der Eltern sich beziehende Westandtheile dieses Zeugnisses widerlegt worden sind; Daß die Churfürstlich Trier'sche Verordnung vom 11. Dezember 1786 völlig außer Anwendung bleibt, weil der Pfarrer, von welchem das Geburtszeugniß des Appellaten herrührt, nach dessen Inhalte glaubte, die Eltern des Appel- laten seyen verehelicht; daß er folglich die dahin gehörenden Vorschriften des Trier'schen Rituals nicht die auf uneheliche Kinder bezügliche Verordnung zur Anwendung brachte; Daß zwar die Ergänzung einer unter der Herrschaft deS gemeinen Rechtes entstandenen anerkennenden öffentlichen Urkunde durch den Besitzstand, so wie durch anderweiten Beweis überhaupt auch jetzt noch zulässig seyn könnte; daß aber in dem Geburtszeugnisse des Appellaten ein Anerkennt- niß desselben von Seiten seiner angeblichen Eltern nicht ent- halten ist, folglich auch ein solches durch den Besitzstand des Appellaten als eines ehelichen Kindes nicht ergänzt werden kann; daß auch der Besitzstand allein nach den Grund- sätzen der transitorischen Gesetzgebung, wie des B. G. B. zur Beweisführung über die Abstammung eines natürlichen Kindes nicht hinreicht, ohne Unterschied, ob darauf zur Grund- lage des Beweises der Legitimation durch nachfolgende Ehe oder zu andern Zwecken Bezug genommen wird, daß dem- nach die artikulirten Thatsachen selbst in Beziehung auf die Legitimation des Appellaten durch nachfolgende Ehe uner- heblich sind. Aus diesen Gründen reformirt der Königl. Rhein. Appellations-Gerichtshof das Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Coblenz vom 10. Aug. 1833, erklärt an dessen Statt, daß der Appellat in Absicht der im Urtheile bezeichneten Nachlaßstücke der Anna Barbara Schadt nur als deren natürliches Kind zu einem Neuntel berechtigt sey, bestätigt das Urtheil in seinen andern Be- stimmungen, kompensirt die Kosten beider Instanzen, ver- ordnet die Rückgabe der Geldbuße. Vereinigter l. und III. Senat. Sitzung vom4.Fbr. 1834. Advokaten: Holthoff — Kramer.

Urtheil. Vollziehung. Zeugenverhör. Fristen. Handelssachen

Urtheik. — Vollziehung. — Zeugenverhör. — Fristen. — Handelssachen. Die auf den Grund eines kon tradictorischen Ur« theils bewirkte Verhaftung desSchuldners be- hindert denselben nicht, dagegen noch zu appel- liren, zumal wenn er gegen die Vollstreckung protestirt. — Die Hinterlegung des Betrags eines kondemna- lorischen Urtheils durch den in Folge desselben verhafteten Schuldner, ist an und für sich nicht als ein Acquieszement anzusehen. — Die Vorschriften der B. P. O. über die Frist, bin- nen welcher ein Zeugenverhör angefangen und vollendet werden muß, so wie über die Frist- verlängerungen, sind aufdieZeugenverhöre in Handelssachen nicht anwendbar. — Kleersn yder — Wilson. Stephan Wilson ließ den Johann Wilhelm Kleersnyder an das König!. Handelsgericht in Eoblenz vorladen, um mittelst'Körperhaft zur Zahlung der Summe von 700 Fl. holl. Währung oder 408 Thlr. 10 Sgr. nebst Zinsen vom 1. Mai 1822, angeblich geschuldet für erhaltene Waaren, laut Schein vom 9. Mai 1821, so wie in die Kosten ver- urtheilt zu werden. Für den Verklagten wurde die Einrede der Inkompetenz des Handelsgerichts vorgeschützt, die Aechtheit der Unterschrift desselben auf dem besagten Scheine bestritten, und im Uebri- gen auch der Bezug der Waaren, wovon in demselben Mel- dung geschieht, in Abrede gestellt. Nachdem in Betreff der Unterschrift ein Verifications-Verfahren am König!. Landge- richte statt gefunden, welches die Aechtheit derselben zum Resultat hatte, gelangte die Sache wieder an's Handels- gericht zurück, welches durch Vorbescheid vom 17. Dezember 1832 den Kläger zum Beweise durch Urkunden und Zeugen darüber zuließ: entweder, daß Beklagter zur Zeit der Aus- stellung des fraglichen Scheines Handelsmann gewesen, oder daß die Forderung eine Handelsschuld sey, nämlich, daß sie von Waaren herrühre, die der Verklagte zum Zwecke deS Wiederverkaufes von Kläger gekauft habe. — Archiv 20t Bd. 1. Abtheil.

Zur Aufnahme des Beweises wurden die betreffenden Gerichte committirt und zur ferneren Verhandlung die Siz- zung vom 22. Februar 1833 anberaumt. Das betreffende Gericht zu Amsterdam, vor welchem Wilson Zeugen abhören lassen wollte, setzte mittelst Ordonnanz vom 15. Februar Termin zum Zeugenverhör auf den 29. März fest; also über den Tag hinaus, welchen das Handelsgericht zur wei- tern Verhandlung festgesetzt hatte. Dieß veranlaßt« den An- walt des Klagers, bei dem Handelsgerichte eine Prorogation der Beweisfrist nachzusuchen, welche denn auch durch Urtheil vom 22. Februar bis auf den 10. Mai gestattet wurde. — Von Seiten des Amsterdamer Gerichts wurde auf Anstehen von Wilson die Tagfahrt vom 29. Marz auf den 27. April, und durch Urtheil vom 1. Mai auf den 26. Juni 1833 vertagt. Durch Akt des Gerichtsvollziehers Wiersch in Cob- lenz vom 30. Mai sollte Kleersnyder zu diesem letzten Ter- mine vorgeladen und ihm die Zeugen denuncirt werden. In der zugestcllten Abschrift des Aktes geschieht aber bei dem pariant ä keine Meldung davon, mit wem der Gerichtsvoll- zieher bei der Zustellung der Abschrift gesprochen, jedoch fin- den sich weiter unten bei der Zeugen-Denunciation hinter den Worten: „die Zeugen sind" jene „ihm selbst" mit anderer Dinte eingeschrieben. — Am 26. Juni 1833 hatte nun das Zeugenverhör in Amsterdam, in Abwesenheit jedoch des Kleersnyder, wirklich Statt, und die Sache ging hierauf wieder an das Handelsgericht in Coblenz zurück, allwo der Verklagte das Zeugenverhör wegen Nichtigkeit der Zeugen- Denunciation resp. Ladung, sodann auch wegen Verspätung, als null angriff, und in eventam nachzuweisen suchte, daß Kläger den ihm auferlegten Beweis nicht erbracht habe. Durch Urtheil vom 26. August 1833 wurden die Nich- tigkeits-Einreden jedoch verworfen, der Beweis für erbracht erklärt, und Beklagter zur Zahlung der eingeklagten 700 Fl. nebst 6 pCt. Zinsen von 350 Fl. vom 1. Mai 1822, und von den übrigen 350 Fl. vom 1. November nämlichen I. mittelst körperlicher Haft, so wie in die Kosten verurtheilt. Wilson ließ dieses Urtheil binnen der Berufungs-Frist vollstrecken und den Kleersnyder verhaften. Bei der Verhaftung erklärte Kleersnyder, daß er bereits Auftrag ertheilt, von dem Urtheile zu appelliren, und daher gegen die Vollziehung protestire.

Wirklich wurde auch dem Gerichtsvollzieher noch vor der Vollendung seines Aktes über die Verhaftung die Beru- fungs-Urkunde zugestellt. — Da aber die Freilassung nicht sofort erfolgte, so hinter- legte Kleersnyder den Betrag der gegen ihn ausgesprochenen Verurtheilung in die Hände des Arresthausinspektors. Der eingelegten Berufung wurde nun die Einrede der Unan- nehmbarkeit entgegengesetzt, weil das Urtheil wovon vollzo- gen worden, und Appellant dem Urtheile durch Zahlung acquieszirt habe. Ueber diese Unannehmbarkeits-Einrede sowohl als über den Grund der Berufung selbst, wurde vom Appellations- Hofe erkannt, wie folgt: I. E., daß Appellat der Berufung die Einrede der Un- annehmbarkeit aus zweifachem Grunde entgegengesetzt hat; Erstens, weil dieselbe erst eingelegt worden, nachdem das Erkenntniß a quo durch die Verhaftung des Appellan- ten bereits vollstreckt gewesen, und Zweitens, weil Appellant nach eingelegter Berufung durch Zahlung desjenigen, wozu er verurtheilt war, dem Er- kenntniß acquieszirt habe. . Daß der zur Unterstützung des ersten Grundes allegirte Art. 159 der B. P. O., welcher bloß von der Opposition gegen ein Kontumazial-Erkenntniß spricht, auf vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Daß, wenn dieser Artikel nach der Verhaftnehmung des Verurtheilten keine Opposition gegen das Kontumazial-Ur- theil mehr zulaßt; der Artikel 162 demselben die Befugniß gibt, die Verhaftnehmung dadurch zu verhindern, daß er seinen Einspruch dem Gerichtsvollzieher zu Protokoll erklärt, wogegen die Vollstreckung eines kontradictorischen Erkennt- nisses nur durch einen vorher zugestellten Berufungs-Akt verhindert werden kann. Daß eine gezwungene Vollstreckung eines Erkenntnisses innerhalb der Berufungsfrist, dem Verurtheilten die Befug- niß zu appelliren, nicht nehmen kann, zumal, wenn derselbe gegen die Vollstreckung protestirt. Daß Appellant dem ihn in Haft nehmenden Gerichts- vollzieher sofort erklärte, daß er bereits Auftrag ertheilt habe, gegen das Urtheil zu appelliren, und sich demnach jedem ferneren Verfahren widersetzen wolle, und daß dem Gerichts- 3*

Vollzieher im Arresthause vor Abschluß der Verhaftungs-Ver- handlung der Appellakt behandigt wurde. I. E., daß daraus, daß Appellant am 7. Oktbr. 1833 den Betrag der gegen ihn ausgesprochenen Verurtheilung in die Hände des Arresthaus-Inspektors hinterlegte, nicht ge- schlossen werden kann, daß er auf die Verfolgung der frü- heren eingelegten Berufung habe verzichten wollen, vielmehr anzunehmen ist, daß die Wiedererlangung der persönlichen Frei- heit das alleinige Motiv dieser Handlung war. I. E. zur Hauptsache, daß Appellant behauptet, das am 26. Juni 1833 zu Amsterdam abgehaltene Zeugenverhör könne gar nicht berücksichtiget werden; a) weil dasselbe verspätet, d. h. in der von dem Han- delsgericht zu Coblenz bestimmten Frist nicht abgehal- ten worden; b) weil dasselbe wegen Mangels gehöriger Vorladung des Appellanten und Zeugen-Denunciation nichtig sey. I. E. ack a), daß nach dem Art. 432 der B. P. O. bei den von den Handelsgerichten verordneten Zeugenverhören nur diejenigen Förmlichkeiten zu beobachten sind, welche der Artikel 413 für die Zeugenverhöre in summarischen Sachen vorschreibt. Daß der Art. 413, unter Hinverweisung auf den von den Zeugenverhören in gewöhnlichen Sachen handelnden Titel XIl, diejenigen Bestandtheile des Verfahrens andeutet, in Ansehung deren auch in summarischen Sachen die in jenem Titel vorgeschriebenen Förmlichkeiten beobachtet werden müssen. Daß aber hiebei der Frist, binnen welcher ein Zeugen- verhör angefangen und vollendet werden muß, so wie der Fristverlängerungen keine Erwähnung geschieht, und daß folg- lich die Beobachtung der hierüber in den Art. 256, 257, 278 u. 279 enthaltenen Vorschriften für die Zeugenverhöre in Handelssachen nicht geboten ist. Daß das Handelsgericht zu Coblenz durch Vorbescheid vom 17. Dez. 1832 die betreffenden Gerichte mit der Auf- nahme des dem Appellate» nachgelassenen Zeugenbeweises committirt, und die ferneren Verhandlungen in die Sitzung vom 22. Februar 1833 verwiesen hatte. Daß durch Ordonnanz des Gerichtes zu Amsterdam vom 15. Februar 1833 Termin zur Abhörung der Zeugen auf den 29. März n. I. festgesetzt worden.

Daß in der zur ferneren Verhandlung anberaumten Sitzung des Handelsgerichtes in Coblenz der Appellat, im Einverstandniß mit dem Appellanten, einen Vorbescheid er- wirkte, wodurch das zur Vernehmung auswärtiger Zeugen den betreffenden Gerichten ertheilte Commissorium erneuert, und der Vortrag der Sache in die Sitzung vom 10. Mai verwiesen wurde. Daß es nun, da das Zeugenverhör am 29. Marz nicht stattgefunden hatte, Sache des Appellanten war, in der Sitzung des Handelsgerichts Hu Coblenz vom 10. Mai 1833 gegen den Appellaten auf Pracluston anzutragen, wo denn das Handelsgericht nach Umständen entschieden haben würde. Daß aber die Sache ohne allen Widerspruch des Appel- lanten vertagt wurde. Daß damals bereits unterm 1. Mai, also zu einer Zeit als das Commissorium noch bestand, das Gericht zu Amster- dam eine Ordonnanz erlaffen hatte, wodurch der Termin zur Zeugenvernehmung auf den 26. Juni anberaumt worden. Daß keine gesetzliche Verfügung vorhanden ist, wonach in summarischen Sachen ein von einem committirten Richter, ohne allen Widerspruch des Produkten, wirklich abgehaltenes Zeugenverhör aus dem einzigen Grunde vernichtet werden könnte, weil dasselbe nicht in der vorbestimmten Frist vollen- det worden. I. E. »<1 d), daß in der dem Appellanten zugestellten Abschrift der Vorladung und Zeugen-Denunciation vom 30. Mai 1833 nach den Worten: sprechend mit sich eine leere Stelle befindet, zum Einschreiben der Person, mit welcher der Gerichtsvollzieher gesprochen, und das weiter unten und zwar in der zehnten darauf folgenden Zeile, nach den Worten: die Zeugen sind, die zwei Worte: ihm selbst folgen. Daß nun appellatischer Seits gegen die vom Appellan- ten gemachte Nichtigkeits-Einrede bemerkt worden: der Ge- richtsvollzieher habe in dem Hause des Jnsinuaten die Worte: ihm selbst irrthümlich an der Unrechten Stellein das fertig mitgebrachte Exploit eingeschrieben, und es sep augenfällig, daß diese Worte zu den zwei Worten: sprech end mit gehören, welches um so mehr anzunehmen sey, da das Original der Zustellung das sprechend mit ihm selbst enthalte.

I. E., daß hier das Original gar nicht in Betracht kommt, und es sich nur fragt, ob die Abschrift gehörig consta- tire, mit welcher Person der Gerichtsvollzieher gesprochen habe. Daß, um die Gültigkeit dieser Abschrift rechtfertigen zu können, man vorab die ungereimte Regel ausstellen müßte; Daß, wenn in einer authentischen Urkunde sich hm und wieder Worte befinden, welche an den Stellen, wo sie stehen, ganz sinnlos sind, deren Nebeneinanderstellung aber einen Sinn habenden Satz bildet, dieser Satz nun als ein Be- standtheil der Urkunde gelten müsse. I. E., daß, wenn man im Stande wäre, auf das klarste zu beweisen, daß der Gerichtsvollzieher am 30. Mai 1833 mit dem Kleersnyder schlechterdings nicht habe sprechen kön- nen, der Versuch, die Urkunde als falsch anzugreifen, durch die einfache Bemerkung vereitelt werden würde, daß die Ur- kunde gar nicht sage, mit welcher Person der Gerichtsvoll- zieher gesprochen habe. I. E., daß demnach die Zeugen-Denunciation vom 30. Mai 1833 nach Art. 61 der B. P. O. nichtig ist, und daß diese Nichtigkeit nach den Art. 413 und 261 die Nichtigkeit des Zeugenvcrhörs vom 26. Juni 1833 nach sich zieht. I. E., daß um die Kompetenz des Handelsgerichtes zu begründen, dem Appellate» aufgegeben war, durch Urkunden oder Zeugen zu beweisen, entweder, daß der Verklagte zur Zeit der Ausstellung des fraglichen Scheines, Handelsmann war, oder, daß die Forderung eine Handelsschuld sey, näm- lich, daß sie von Waaren herrühre, die der Verklagte zum Zwecke des Wiederverkaufes vom Klager gekauft habe. I. E., daß nach obiger Ausführung kein Zeugenbeweis vorhanden ist; daß Appellat keine andere Urkunden, als den Schuldschein selbst produzirt hat, und aus diesem nicht zu entnehmen ist, daß derselbe aus einem Handelsgeschäft herrühre. Daß folglich die Kompetenz des Handelsgerichtes nicht begründet erscheint. I. E-, was den Subsidiar-Antrag des Appellaten betrifft, den Gerichtsvollzieher Wiersch zur vollen Entschädigung des Appellaten an Kapital, Zinsen und Kosten zu verurtheilen; daß auf diesen Antrag, ohne den Gerichtsvollzieher ge- hört zu haben, nicht erkannt werden kann, und es daher dem Appellaten überlassen bleiben muß, seine Ansprüche ge- gen gedachten Gerichtsvollzieher besonders zu verfolgen.

Gesellschafter. Auslagen. Zinsen

Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die von dem Appellaten ge- gen die Berufung vorgebrachte Einrede der Unannehmbarkeit, reformirt das Erkenntniß des König!. Handelsgerichts zu Coblenz vom 26. August 1833, insofern dadurch der dem Appellaten durch Vorbescheid vom 17. Dez. 1832 auferlegte Beweis für erbracht erklärt worden; Erklärt den von dem Gerichtsvollzieher Jakob Wiersch zu Coblenz unterm 30. Mai 1833 gefertigten Zeügen-De- nunciations-Akt sohin auch das am 26. Juni 1833 in Amsterdam abgehaltene Zeugenverhör für nichtig; Ertheilt dem Appellanten Urkunde darüber, daß Appellat den ihm durch Vorbescheid vom 17. Dez. 1832 auserlegten Beweis nicht erbracht habe, erkennt demnach zu Recht, daß das Königl. Handelsgericht zu Coblenz inkompetent war, um über die von dem Appellaten angebrachte Klage zu er- kennen, hebt gedachtes Urtheil vom 26. August 1833, inso- fern solches in der Hauptsache entscheidet, als bon einem inkompetenten Richter erlassen, auf, und verweiset die Par- theien an wen Rechtens u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 6. Marz 1834. Advokaten: Holthof— Hasen clever. Gesellschafter. — Auslagen. — Zinsen. Jeder Gesellschafter ist berechtigt, für die von ihm zum Vortheil der Gesellschaft gemachten Aus- lagen, insofern sie die von den übrigen Gesell- schaftern gemachten Auslagen übersteigen, von dem Tage an, wo er diese Auslagen bewirkt hat, Zinsen von dem desfallsigen Geldbeträge zu fordern. Vorstehenden Satz sprach der Appellations-Gerichtshof aus, in Sachen: Luzzani.—de Thomis. Es geht dies, sagt das Urtheil, aus der Kombination dtt Artikel 1846, 1852, 1996 und 2001 des B. G. B hervor, weil der Gesellschafter in Rücksicht der fraglichen Auslagen als Mandatar der Gesellschaft angesehen werden muß, wel- chem diese Befugniß durch den angeführten Art. 2001 als

Testaments-Exekutor. Jahresfrist

Correlatum seiner in besagtem Artikel 1996 ausgesprochenen Verbindlichkeit zur Zinsenzahlung von den in seinem eignen Nutzen verwendeten Geldern ausdrücklich beigelegt ist, mithin nach strenger Rechtsanalogie und nach correlativer Gegenüber- stellung von Verbindlichkeiten und Befugnissen, dem Gesell- schafter als Gleichgewicht gegen seine, im angezogenen Art. 1846 ausgesprochene Verbindlichkeit, von den der Gesellschaft vorenthaltenen Summen, Zinsen zu entrichten, auch das Recht zustehen muß, in demselben Maaße Zinsen von den für die Gesellschaft gemachten Auslagen zu fordern, wie dieses auch im römischen Rechte (L. 67. §. 2. D. pro Socio) ausdrücklich bestimmt ist. l. Senat. Sitzung vom 19. November, 1833. Advokaten: Debruyn — Müller. . Testaments-Exekutor. — Jahresfrist. Wenn der Erbe den Testaments-Exekutor behin- dert, seinenAuftrag zu erfüllen, so erlöscht die Exekutorschaft nicht durch den Ablauf der für ihre Dauer gesetzlich bestimmten Jahresfrist. Breuer — Misgeld. Heinrich Breuer hatte in einem öffentlichen Testamente den Appellaten Misgeld zu seinem Testaments-Exekutor er- nannt, und demselben besonders aufgetragen, sofort den Mo- biliar-Nachlaß zu versilbern und daraus einen Kapitalfonds zu bilden, wovon dein Einen lebenslänglich die Zinsen, und einem Andern das Kapital selbst legirt worden ist. Im August 1831 starb der Testator, und bald nachher stellte Misgeld gegen N. Breuer als Besitzer jenes Mobiliar- Nachlasses, eine Theilungsklage an, welcher jedoch der Letztere widersprach, und dadurch den Erster» in die Unmöglichkeit versetzte, den Willen des Erblassers binnen Jahresfrist zu erfüllen. Nichts destoweniger behauptete N. Breuer, es habe Misgeld keine Qualität mehr als Testaments-Exekutor zu klagen, weil seit dem Sterbtage des Testirers Breuer mehr als ein Jahr verstrichen, und gemäß den Artikeln 1026 und 1031 des B. G. B. die Exekutorschaft nicht über ein Jahr dauern solle. Diese Behauptung wurde vom Appellations-Gerichts,

Zeugenverhör. Nichtigkeit

Hofe in Uebcreinstimmung mit dem Urtheile erster Instanz verworfen, weil das eingetretene Hinderniß vom Appellanten Breuer allein ausgegangen sey, und gegenwärtig noch fort- bestehe, dieser daher dem Appellaten Misgeld die auf die Art. 1026 und 1031 des B. B. begründete Jnqualisi- kations-Einrede nicht entgegensetzen könne, da es sonst in seiner Gewalt stände, mittelst eines langwierigen durch alle Instanzen zu führenden Prozesses die Willensmeinung des Testators nach Willkühr zu vereiteln, und da es nicht anzu- nchmen sey, daß der Gesetzgeber einerseits die Bestellung eines Testaments-Erekutors erlaubt, andernseits aber dessen Geschäftsführung auf so kurze Zeit habe beschränken wollen, daß in Fällen wie dahier, wo der Appellant zugleich als Uni- versal-Erbe ernannt ist, es durch die Schuld des Letztem unmöglich geworden, binnen Jahresfrist den Willen des Testators zu erfüllen- III. Senat. Sitzung vom 20. November 1833. Advokaten: Lützeler — Müller. Zeugenverhör. — Nichtigkeit. Hat der Appellations-Gerichtshof einen Frie- densrichter zur Abhaltung von Zeugen beauf- tragt, so ist das Zeugenverhör darum nicht un- gültig, weil es außerhalb des Gerichtsbezirkes des committirten Richters ausgenommen wurde. Mainz — Erben Göbels. I. E. auf den dem Zeugenverhöre des Friedensrichters zu Erkelenz vom 14. und 21. Januar 1833 entgegengesetz- ten Einwand der Nichtigkeit, weil dasselbe außerhalb des Gerichtsbezirkes jenes Friedensrichters, und zwar zu München- Gladbach ausgenommen sey, daß diese Nichtigkeit gesetzlich nicht begründet ist, indem dieselbe einmal durch kein aus- drückliches Gesetz angedrohet ist; Art. 1030 der B. P. O., sodann aber auch der Gerichtshof, wenn er von der ihm durch Art. 1035 der B. P. O., beigelegten Befugniß Gebrauch macht, und einen Richter mit Vernehmung von Zeugen be- auftragt, er nur die Qualität dieses Beauftragten als Rich- ter, keineswegs aber das besondere Jurisdictions-Verhältniß desselben zur Norm hat, daß der Hof aus eben diesem Grunde

Privaturkunde. Stempel. Sicheres Datum

dem Richter einen Auftrag außerhalb seines Jurisdictions- Bezirkes ertheilen kann, und daß, wenn der Gerichtshof einen Richter ermächtigt hat, Zeugen zu verhören, welche nicht in seinem Jurisdictions-Bezirke wohnen, hierin auch der Auftrag enthalten ist, sie dem Befinden nach in ihrem Wohnorte zu vernehmen, wozu der Richter in gewissen Fällen sogar verpflichtet seyn kann, Art. 266 der B. P. O. Daß jedenfalls der beauftragte Richter eben so anzusehen ist, als wäre er aus dem Gremium des beauftragten Colle- giums entnommen, und daß, wie einem Mitgliede dieses Collegiums unbenommen seyn würde, ein Zeugenverhör an Ort und Stelle vorzunehmen, ebenso auch der beauftragte Friedensrichter hiezu als ermächtigt anzusehen ist. IH. Senat. Sitzung vom 20. November 1833. Advokaten: Bauerband — H a a s. Privaturkunde. — Stempel. — Sicheres Datum. Das Kassiren des zu einem Miethvertrage unter Privatunterschrift erforderlichen Stempelbo- gens und der darauf befindliche Vermerk des betreffenden Steueramtes, verschaffen der Ur- kunde kein sicheres Datum. — *) Schröder — Davidis. Der Artikel 1743 des B. G. B. verlangt ausdrücklich, um den collusorischen Akten zwischen dem früheren Eigen- thümer und Anderen über die Zeit der Verpachtung zu be- gegnen, einen mit einem sicheren Datum versehenen Mieth- Kontrakt, wodurch es feststeht, daß zur Zeit des Verkaufs das Miethverhältniß wirklich schon eristirt, und das Mieth- recht des Miethers sein Dasein erlangt habe. Es brachte nun in seinem Rechtsstreite mitDavidis der Acke- rer I. W. Schröder keinen Miethvertrag in authentischer Form vor, sondern bloß einen mit dem frühern Eigenthümer über ein gewisses Haus angeblich unterm 3. April 1832 unter Privatunterschrift geschlossenen Kontrakt, welcher nach seiner Behauptung durch Kassiren des dazu erforderlichen Stempels,

*) Vergl. Paillet ad Art« 1329.

und dm darauf befindlichen Vermerk des betreffenden Steuer- Amtes ein sicheres Datuin erhalten haben soll, indem der Art. 1328 des B. G. B. nicht allein auf die darin nur bei- spielsweise angeführten Fälle zu beschränken, sondern extensiv zu erklären sey, sohin es der Einregistrirung nicht bedurft hätte, welche überdies abgeschafft, und das jetzige Stempel- wesen erst neuerlich angeordnet worden sey; Dagegen wurde von Seiten des Wilh. Davidis, als An- käufer jenes Hauses, welcher den Schröder zur Räumung hatte auffvrdern lasten, bemerkt, daß das jetzt geltende Stem- pelgesetz nur die Einregistrirungsgebühren aufgehoben, die Einregistrirung selbst aber nicht habe überflüssig machen wollen, vielmehr das Gesetz vom 23. Februar 1824 §. 4, letztere von neuem förmlich als Mittel, vorgeschrieben habe, um den Privaturkunden ein sicheres Datum zu verschaffen. Daß diese mit Sicherheit verbundene Förmlichkeit durch das bloße Kassiren eines Stempelbogens, worüber kein förm- liches Register geführt werde, keineswegs ersetzt, und der fragliche Miethkontrakt ihm Davidis daher nicht opponirt werden könne; Durch Urtheil vom 20. August 1833, nahm das Königl. Landgericht zu Aachen an, daß im vorliegenden Falle ein Miethvcrtrag mit sicherem Datum versehen, nicht anzuneh- men, Schröder demnach allerdings das fragliche Haus zu räumen verbunden erachtet werden muffe. — Die hiergegen von Schröder eingelegte Berufung wurde verworfen, aus folgenden Motiven: I. E., daß der Vermerk des Königl. Steueramts, welcher sich auf einem dem fraglichen Miethvertrage beigefügten Stempelbogen befindet, an und für sich nicht geeignet ist, das Datum jenes Miethvertrages mit Gewißheit festzustellen, da zu solchem Zwecke ganz andere Formen und eine andere Behörde durch das Gesetz vom 23. April 1824 bestimmt sind. Daß also jener Vermerk in direkter Beziehung die Wir, kung nicht haben kann, welche der Art. 1328 des B. G. B. der Einregistrirung der Privatakten beilegt; Daß das Umschlagen und Kassiren des Stempelbogens nach dem §. 12 des Gesetzes vom 7. März 1822 bloß den Zweck hat, den Stempelbogen durch die Bezeichnung seiner Bestimmung zu einem andern Gebrauche untüchtig zu machen;

Appellationssumme. Einrede

Daß mithin eine solche bloße Bescheinigung de§ gelösten Stempels in keiner Hinsicht den Forderungen des Artikels 1328, welche Ausdehnung man auch dem Sinne des Ge- setzgebers immer geben mag, entsprechen kann; I. E., daß der Antrag des Appellaten auf Ersatz des Schadens, insoweit er ihm durch die unbefugte Benutzung des fraglichen Hauses seit dem Urtheile erster Instanz, näm- lich seit dem 20. August 1833, von dem Appellaten zuge- fügt wurde, sich durch die Vorschrift des Art. 464 der B. P. O. rechtfertigt. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des König!. Landgerichtes zu Aachen vom 20. August 1833 ein- gelegte Berufung, und verurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten, so wie in eine noch näher zu liquidirende Ent- schädigung wegen der seit dem Tage des erwähnten Urtheils fortgesetzten Bewohnung und Benutzung des in Rede stehen- den Hauses. II. Senat. Sitzung vom 6. Marz 1834. Advokaten: Müller — Holthoff. Appellationssumme. — Einrede. Bei Beurtheilung der Appellationssumme kommt es weder auf die der Klage entgegengesetzte Einrede, noch auf dasjenige an, was durch das Urtheil zu- oder abgesprochen worden ist. — Königliche Regierung zu Coblenz — Christin» Beck, Wittwe Joh. Blees und Eons. Der König!. Fiskus, vertreten durch die König!. Regie- rung zu Coblenz, begehrte von dem Müller Joh. Blees einen auf die Summe von 42 Thlr. 11 Sgr. 10 Pf. berechneten Erbpachtsrückstand von neun Morgen Novalland, und ließ demselben unter dem 23. Dezember 1829 einen Zahlungs- befehl zustellen. Hiergegen thaten Wittwe Blees und ihr Schwager Ein- spruch, indem sie behaupteten, daß ihr Erblasser die neun Morgen Novalland, von welchen eine jährliche Abgabe von 2 Malter 2 Sömmer Korn und eben so viel Hafer gefordert

werde, nicht in Erbbestand erhalten habe, vielmehr diese Grundstücke ganz freies Eigenthum gewesen seyen. Durch Urtheil vom 21. November 1832 nahm das K. Landgericht zu Coblenz den Einspruch gegen den Zahlungs- befehl vom 23. Dezember 1829 an, hob denselben auf, und wies den Königl. Fiskus mit seiner Forderung einer Erbpacht von 2 Malter 2 Sommer Korn und eben so viel Hafer für neun Morgen Novalland ab, und verurtheilte denselben in die Kosten. Der hiergegen von der Königl. Regierung eingelegten Berufung wurde die Einrede der Unannehmbarkeit wegen Abganges eines appellablen Gegenstandes entgegengesetzt, und dieser Einrede statt gegeben, durch folgendes Urtheil: Soviel die von dem Appellaten vorgeschützte Einrede be- trifft, daß die eingelegte Berufung aus Abgang einer appel- labeln Summe unzulässig scy. I. E., daß der Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 1829 bloß auf eine Summe von 42 Thlr. 11 Sgr. 10 Pf. we- gen Rückstandes eines Erbpachts von 2 Malter 2 Sömmer Korn und eben so viel Hafer für die Jahre 1825, 1826, 1827 und 1828 gerichtet ist, daß gegen diesen Zahlungs- befehl die Appellaten unterm 9. Mai 1831 Opposition einge- legt und begehrt haben, daß der K. Fiskus mit seiner Erb- pachtsforderung abgewiesen werde — die appellantische K. Regierung dagegen auf Verwerfung der Opposition, und auf Festsetzung des eingeleiteten Zwangsverfahrens angetra- gen hat; daß sonach hier nur von einem vierjährigen Erb- pachtsrückstande in dem evaluirten Werthe von 42 Thlr. 11 Sgr. 10 Pf. die Rede war. Daß, wenn die Appellaten als Grund ihrer Weiterung zur Bezahlung des Erbpachtsrückstandes die Feudalitat und Abschaffung der Rente behauptet haben, und die Richter wovon diese Einrede zu prüfen hatten, hieraus nicht folgt, daß die Entscheidung selbst sich über etwas anders als über den geforderten Rentenrückstand, als worauf das xetitum der Partheien sich beschränkte, verbreiten konnte; Daß die Besugniß der Berufung von dem Gegenstände der Klage abhängt, welche in dem vorliegenden Falle den Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 1829 vertritt; Daß die hierin geforderte Summe von 42 Thlr. 11 Sgr. 10 Pf. aber der Berufung nicht unterworfen ist.

Daß bei Bestimmung über die Statthaftigkeit der Be- rufung nicht in Betrachtung kommt, ob die Einrede den Klagegrund bestreitet, oder sich auf Zahlung, eine andere Befreiungsart, oder worauf sonst stützt. Daß man anders die Berufung über eine und dieselbe Summe zulassen, oder ausschließen müßte, je nachdem der bestrittene Klagegrund sich auf eine Hauptforderung bezieht, welche die Summe der Berufung erreicht, oder die Einrede der Zahlung dem Rückstände einer von der Hauptforderung abhangenden jährlichen Leistung entgegengesetzt wird, welcher unter der Berufungssumme ist; daß aber die Statthaftigkeit der Berufung alsdann sich nicht nach dem Klage-Gegenstande, sondern nach der Einrede richten würde. Daß die Appellaten in beiden Fällen durch eine Zahlung, welche unter der Summe der Berufung ist, sich von der Klage befreien könnten, mithin dieser Klage die Berufungs- Summe mangelt; daß hiemit sowohl der Artikel 1351 des B. ®. B. als 1, 23 D. de except. rei jud. in Ueberein- stimmung sind, welche sowohl im Falle zuerkannter als ab- gesprochener Zinsen, aus welchem Grunde es seyn mag, die Einrede entschiedener Sache in Ansehung der Hauptforde- rung ausschließen; Daß dasjenige, was in dem Urtheile zuerkannt, oder ab- gesprochen wird, die Berufung nicht begründen kann, weil es sonst der Willkühr des Richters voriger Instanz überlassen seyn würde, durch Zuerkennung einer höheren oder geringeren Summe seinem Urtheile die Eigenschaft eines in erster oder in letzter Instanz erlassenen Urtheils beizulegen, daß, wenn man annimmt, daß in dem Urtheile voriger Instanz — in- dem dasselbe den Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 1829 aufhebt, und den König!. Fiskus mit seiner Forderung einer Erbpacht von 2 Malter 2 Sömmer Korn und eben so viel Hafer für neun Morgen Ackerland abweiset, nicht bloß eine Aberkennung der eingeklagten Rückstände, sondern der Rente überhaupt enthalten sey, sohin über etwas sich erstrecke, worauf weder geklagt, noch angetragen war, — hieraus zwar folgen würde, daß der appellantischen K. Regierung gegen diese Entscheidung das Gesuch der Wiederherstellung in den vorigen Stand zu Gebote stehe, — nicht aber auch, daß das Rechtsmittel der Berufung Statt finde.

Berufung. Zustellung. Altpreußische Provinzen. Visa

— 47 — , Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Coblenz vom 21. November 1832 eingelegte Berufung, wegen Abgangs einer appellabeln Sum- me, als unannehmbar, unter Verurtheilung der appellanti- schen K. Regierung in die Kosten der Berufungs-Instanz. II. Senat. Sitzung vom 1. Mgrz 1834. Advokaten: Holthoff — Hasen clever. Berufung. — Zustellung. — Altpreußische Pro- vinzen. — Bisa. Die auf dem Parkett des General-Procurators innerhalb der gesetzlichen dreimonatlichen Frist geschehene Zustellung eines Appellationsaktes gegen einen unter der altpreußischen Gesetzge- bung lebenden Unterthan ist nicht fürverspätet zu halten, wenn sie auch erst späterhin dem Ap- pellaten insinuirt wird. — Das Bisa des öffentlichen Ministeriums ist bei einer Zustellung der fraglichen Art nicht er- forderlich. — Weyer — Weyer. I. E., daß wenn die Verordnung der Jmmediat-Justkz- Kommissr'on vom 15. Februar 1817 zum Zwecke hat, die altpreußische Gerichtsverfassung mit der hiesigen, rücksicht- lich der an altpreußische Unterthanen zu verfügenden Insi- nuationen, in Einklang zu bringen, und'nach der altpreußi- schen Gerichtsverfassung die Appellationen bei der kompeten- ten Gerichtsstelle, unabhängig von der später vom Gerichte zu verfügenden Mittheilung an den Appellaten, in dem vor- geschriebenen Fatale angemeldet werden müssen, die ange- führte Verordnung der Jmmediat-Justiz-Kommission nur da- hin verstanden werden kann, daß die auf dem Parkett des General-Procurators geschehene Zustellung eines Appellations- Aktes gegen einen unter der altpreußischen Gesetzgebung le- benden Unterthan die Stelle dieser Appellations-Anmeldung vertreten, sonach auch diese Zustellung nur an die durch die

Urtheil (definitives - interlokutorisches). Vollziehung. Berufung

hiesige Gesetzgebung zur Einlegung einer Berufung vorge- schriebene Frist gebunden seyn soll. Daß das Urtheil wovon dem Appellanten am 8. Juni 1833 durch Akt des Gerichtsvollziehers Wirt insinuirt, und die dagegen eingelegte Berufung schon am 30. August, also noch in der gesetzlichen Frist, dem Appellaten auf dem Par- kett des Herrn General-Procurators zugestellt worden ist, daß wenn daher auch die in «Gefolg der Verfügung der Jmme- diat-Justiz-Kommission in der Wohnung des Appellaten ge- schehene Insinuation dieses Appellaktes erst am 24. Septbr. selbigen Jahrs statt gehabt hat, deshalb die Berufung nicht als verspätet betrachtet werden kann. Daß übrigens die Verordnung der Jmmediat - Justiz- Kommission vom 15. Februar 1817, welche die Art und Weise bestimmt, wie dieZustellungen an Unterthanen in den altpreußischen Provinzen geschehen sollen, das Visa des öffent- lichen Ministeriums nicht vorschreibt, somit auch die von dem Appellaten vorgeschützte Nichtigkeits-Einrede als unge- gründet erscheint. 11. Senat. Sitzung vom 13. Marz 1834. Advokaten: Stupp-Thiel — Minderjahn. Urtheil (definitives — interlokutorisches). — Voll- ziehung. — Berufung. Spindler — Le roy. Ein Urtheil, welches darüber erkennt, ob im gegebenen Falle der Beweis durch Zeugen zulässig sey, und zugleich die von einer Parthei aufgestellten Thatsachen für erheblich erklärt, ist rücksichtlich des Punktes der Beweisart als ein definitives zu betrachten, welches nach seiner Vollziehung nicht mehr durch Berufung augefochten werden kann. ' Hin- sichtlich der Relevanz der Thatsachen aber ist das Urtheil ein Interlokut, und als solches nach der Vollziehung der Berufung noch unterworfen. 11. Senat. Sitzung vom 20. Februar 1834. Advokaten: Müller — Stupp.

Berufung. Annehmbarkeit. Sackzehnte

Berufung. — Annehmbarkeit. — Sackzehnte. Annehmbar ist die Berufung, wenn es sichdavon handelt, ob Jemand verpflichtet sey, nur vier Fünftheile eines in Körnern bestehenden Sack- zehnte ns zu entrichten. «, Kann der Verpflichtete, welcher 'am 1. Januar 1815, und vorher im vormaligen Großherzog- thum Berg wegen der Grundsteuer % des Sack- zehntens nicht entrichtete, sich darauf berufen, um dem Fiskus gegenüber seinen Anspruch auf Befreiung nach Inhalt des tz. 1 der Verordnung vom 18. Dez. 1881 darzuthun? — Königl. Regierung zu Düsseldorf — Ten Eicken. I. E., daß bei der Verhandlung der Sache in erster Instanz der in der Vorladungs-Urkunde enthaltene Antrag dahin erweitert worden ist, daß außer der Verurtheilung zur Rückzahlung des bereits zu viel empfangenen Betrags, auch noch erkannt werden möge, daß der Appellat nur ver- pflichtet sey, vier Fünftheile des Sackzehntens zu entrichten. Daß der fragliche Sackzehnten in Körnern entrichtet werden muß, folglich für den Fünftel-Theil desselben für die Zukunft, ein bestimmter Ertrag in Gelde nicht angegeben war noch werden konnte, diese Entrichtung vielmehr zu je- nen von unbestimmtem Ertrage gehört. Daß folglich die Einrede der Unannehmbarkeit der Beru- fung als unbegründet erscheint. Was die Sache selbst betrifft. I. E. daß, wenn gleich das am 29. März 1813 ge- nehmigte Gutachten des Staatsrathes über den Abzug an den Reallasten für die Grundsteuer nach der Gouverne- ments-Verordnung vom 10. August 1814, und nach §. 76 des Gesetzes vom 21. April 1825 ausschließlich die Mairie Lohne betrifft, doch die Rentpflichtigen schon durch frühere Beschlüsse des Kaiserl. Kommissars und Finanz-Ministers vom 30. Juli 1810 und 4. Februar 1811 für berechtigt erklärt worden waren, ein Funftheil für die Grundsteuer zurückzubehalten; Daß diese Beschlüsse, bezweckten sie auch die Entwicke- lung der neuern Grundsätze über die Bestimmung des Rein- Archiv 2vr Bd. 1. Abtheil. 4

ertrages, doch ohne legislative Bestätigung ein Recht zum Abzüge von einem Fünftel für die Grundsteuer nicht begrün- den konnten; Daß sie aber insbesondere der Appellantin als siscalischen Behörde gegenüber, in Verbindung mit der Thatsache der Nichtentrichtung jenes Fünftheils des fraglichen Sackzehn- tens, dem Appellaten einen ruhigen Besitzstand zu geben, allerdings geeignet sind. Daß der Appellat, wahrend den Jahren 1811, 1812, 1813 den damaligen siscalischen Beamten, welche die Befehle des Kaiser!. Kommissars und Finanz-Ministers in Hinsicht auf den Grundsteuer-Abzug befolgten, nur vier Fünftheile des in Rede stehenden Sackzehntens entrichtet, und ein Fünsrheil für die Grundsteuer zurückbehalten hat; Daß selbst nach der Gouvernements-Verordnung vom 10. August 1814 die Entrichtung, während der Jahre 1814 bis 1831, in gleicher Weise erfolgt ist. Daß dieser ruhige, selbst ununterbrochene, fortdauernde, unzweideutige und öffentliche Besitzstand der Freiheit von der Entrichtung des einen Fünftheils der fraglichen Rente durch die Verordnung vom 10. Aug. 1814 nicht aufgehoben werden konnte, da diese das bestehende faktische Verhältniß nicht zu andern vermochte, und überdem nur provisorische von der künftigen Bestimmung des Gesetzgebers abhängige und ausdrücklich abhängig gemachte Festsetzungen, über das Recht selbst zum Abzüge des einen Fünftheiles enthielt. Daß demnach zufolge des §. 1 der Verordnung vom 18. Dezember 1831 die Appcllantin verpflichtet war, um das Recht auf ein Fünftheil des fraglichen Sackzehntens zu er- halten, vor dem Schluffe des Jahres 1829 Klage anzustel- len, und so ihr Widerspruchsrecht gegen die Folgen eines am 1. Januar 1815, und vorher stattfindendcn ruhigen Besitz- standes der theilweisen Befreiung von einer Reallast auszuüben. Daß, da die Appellantin diese Klage nicht erhoben hat, der rechtzeitige Besitzstand des Appellaten die Stelle des Rechtes vertritt; Daß übrigens die Frage, ob die Appcllantin befugt sey, den Abzug an der Rente durch Uebernahme des Gesammt- Betrages der Grundsteuer in eine andere Art der Erfüllung der ihr obliegenden Verpflichtung zu verwandeln, zur Zeit zur Beurtheilung nicht vorliegt.

Exekutorische Urkunde. Erben. Vollstreckung. Zahlungsbefehl

Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die Berufung von dem Ur- theil des König!. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 16. April 1833, und verurtheilt die Appellantin in die Kosten der Instanz. I. Senat. Sitzung vom 10. März 1834. Oeffentliches Ministerium — Müller. Exekutorische Urkunde. — Erben. — Vollstreckung. — Zahlungsbefehl. Urkunden, welche wider den verstorbenen Erblas- ser exekutorisch waren, sind es auch wider die Erben, jedoch soll wider dieselben gemäß Art. 877 des 33. G. B. erst nach acht Tagen, nachdem die Urkunden denselben zugestellt worden sind, die Vollstreckung von dem Gläubiger bewirkt werden. Aber mit der Zustellungs-Urkunde kann zugleich das Commandement gemacht wer- den, wofern nur die acht Tage frei bleiben. Schulmeister — Gründgens. Gründgens hatte von den Eheleuten Schulmeister eine exekutorische Schuldverschreibung. Nach dem Tode der Ehe- frau ließ er dem Schuldner und dessen Kindern die Schuld- Urkunde am 9. Februar 1833 zustellen, und zwar mit einem Zahlungsbefehl. Am 27. März des^ nämlichen Jahres erst erfolgte die Beschlagnahme, und später die Subhastation. Die Tochter opponirte in dem Lizitations-Termine unter andern aus dem Grunde, weil sie behauptete, daß das Com- mandement erst acht Ta^e nach der geschehenen Zustellung des Schuldtitels an sie hatte gemacht werden können. Gründ- gens erwiederte hierauf: der Art. 877 wolle nur, daß acht Tage nach der Zustellung vor der Exekution den schuldneri- schen Erben frei blieben, daß aber, wenn dieses und die an- dere Frist beobachtet würden, das Commandement mit der ersten Zustellung zugleich gemacht werden könnte, indem das Commandement selbst nicht zur Exekution gehöre, sondern nur solche vorbereite. Dies ergebe sich unter andern aus dem Art. 2169 des B. G. B>, nach welchem die Poursuiten 4*

gegen den Drkttbesitzer erst nach Ablauf eines Monats nach dem Commandement begonnen werden dürften. Das Landgericht zu Köln verwarf durch Urtheil vom 30. August 1833 die Opposition. Die dagegen eingelegte Berufung wurde gleichfalls ver- worfen, aus folgenden Gründen: I. E., daß durch den Art. 877 des B. G. B. hauptsächlich bezweckt wurde, die bis dahin bestandene Regel abzuschaffen, wonach der gegen den Erblasser exekutorische Titel vor allem auch gegen die Erben jedesmal durch ein förmliches Urtheil exekutorisch erklärt werden mußte, ehe und bevor er gegart Letztere vollstreckt werden konnte; — Daß, wenn nun der besagte Artikel verordnet, daß der Gläubiger vor Ablauf von acht Tagen nach der Zustellung des Titels an die Erben gegen diese die Exekution nicht verfolgen soll, daraus nicht folgt, daß der Gläubiger in dem Zustellungsakte nicht auch den Zweck der Zustellung, und seine Absicht im Falle der Nichtzahlung die Exekution zu verfolgen, sollte angeben dürfen, indem das Gesetz ihm keine andere Beschränkung macht, als die, mit der wirklichen Exe- kution in den ersten acht Tagen nicht voranzuschreiten; Daß ein bloßer Zahlungsbefehl an und für sich als eine wirkliche Exekution nicht anzusehen ist, wenn derselbe auch in mehreren Fällen, wie bei der Mobiliar- und Jmmo- biliar-Beschlagnahme, als ein die vorzunehmende Exekution vorbereiteter Akt erscheint. Daß sowohl die B. P. O. als auch der §. 2 der Sub- hastations-Ordnung verordnen, daß jeder Jmmobiliar-Be- schlagnahme ein solcher Zahlungsbefehl vorangehen muß, mit der Erklärung, daß im Nichtzahlungsfalle, zur Beschlagnahme der Immobilien geschritten werden soll; Daß schon nach dieser Wortfassung zu entnehmen ist, daß der Zahlungsbefehl selbst nur eine Androhung einer be- absichtigten Exekution, nicht aber die Exekution selbst ist; daß diese vielmehr nur mit der wirklichen Beschlagnahme der Immobilien ihren Anfang nimmt. Daß sich dieses auch aus der Bestimmung des Staats- raths-Gutachtens vom 16. Febr. 1807 ergibt, wonach unter der damals eingetretenen Wirkung des Civilprozedur-Codex, Expropriationssachen nur dann als unbegonnene Exekutions- Prozesse nach dem neuen Gesetze behandelt werden sollen,

Subhastation. Einspruch. Hauptklage

wenn die durch das damals bestandene Gesetz vom 11. Bru- maire I. VIl vorgeschriebenen Anheftungen der Anschlags- zettel, welche damals die Stelle der wirklichen Beschlagnahme vertreten haben, und an deren Stelle jetzt die Letztere ge- treten ist, schon Statt gehabt haben, weil, wie dieses Gut- achten sich ausdrückt, nur dieser Akt den Anfang einer neuen Prozedur (des Exekutions-Verfahrens nämlich) bildete; hier- aus aber ersichtlich ist, daß der Zahlungsbefehl, welcher auch damals der Anheftung der Anschlagzettel vorhergehen mußte, als der Anfang der wirklichen Exekution nicht angesehen wurde; Daß daher die Appellantin, da eine Exekution gegen sie erst nach Ablauf von einem Monate und 18 Tagen, vom Tage der Zustellung des Titels begonnen wurde, keinen Grund zur Beschwerde in dem angegriffenen Urtheile findet. Aus diesen Gründen verwirft der K. Nh. A. G. H. die gegen das Urtheil des König!. Landgerichtes zu Köln vom 30. August 1833 ein- gelegte Berufung mit Strafe und Kosten. 1. Senat. Sitzung vom 5. Februar 1834. Advokaten: Bleissem —- Schöler. Subhastation. — Einspruch. — Hauptklage. Die Zulässigkeit eines eingeleiteten Subhasta- tions-Verfahrens kann auch in Form einer, vor dem Lizitations-Termine angestellten beson- dern Hauptklage angefochten werden, ohne daß es einer Wiederholung dieses Widerspruches im Lizitations-Termine bedarf. Joh. Putsch — Evangelische Gemeinde zu Unter- Barmen. Die evangelische vereinigte Gemeinde zu Unter-Barmen als Gläubigerin des Ackersmannes Joh. Runkel zu Barmen extrahirte am 1. Februar vorigen Jahrs bei dem König!. Friedensgerichte zu Barmen eine Verfügung, wodurch zum Zwangsverkaufe eines ihr angeblich zur Hypothek bestellten, dermalen von dem Mauermeister Christian Stemel detinirten, auf dem Lichtenplatz zu Barmen gelegenen, mit Nro. 236 bezeichneten Wohnhauses sammt Zubehör, Termin auf den 20. April ejusdem anberaumt wurde, und ließ das desfall-

füge Subhastations-Patent auch dem Schullehrer Putsch, als Cessionar des obengenannten Runkel und Hypothekar-Gläu- biger des Stemel, signisiziren. Durch diese Insinuation wurde der gedachte Schullehrer Putsch veranlaßt, sowohl gegen die Extrahentin jenes Sub- hastations-Patentes, als gegen seinen Debitor Stemel kla- gend aufzutreten, indem er behauptete, daß die evangelische Gemeinde zu Unter-Barmen keineswegs ein hypothekarisches Recht auf das in dem Subhastations - Patente bezeichnet« dem Christian Stemel zugehörige Haus, und eben deshalb auch das Recht nicht zustehe, dasselbe einer Zwangs-Verstei- gerung auszusctzen. Der beklagte Stemel erklärte sich damit einverstanden, daß der Kläger Putsch, als sein Gläubiger, das von der evangelischen Gemeinde eingeleitete Verfahren anfechte, dieser Letztere aber setzte der Klage die Einrede der Unannehmbarkeit entgegen, weil solche eine Einwendung ge- gen die Gültigkeit und Zulässigkeit des Subhastations-Ver- fahrens darstelle, und als solche nur in dem Lizitations-Ter- mine vorgebracht werden könne. Das Königl. Landgericht zu Düsseldorf stimmte dieser Ansicht bei, indem es durch Urtheil vom 22. Mai 1833 den Klager Putsch, der beklagten Gemeinde gegenüber, mit der durch Gerichtsvollziehers-Akt vom 20. März nämlichen Jahrs eingeführten Klage als unannehmbar abwies, und in die Kosten verurtheilte. Der Antrag, heißt es in den Motiven dieses Urtheils, das von der evangelischen Gemeinde cingelcitete Subhasta- tions-Berfahren für ungültig und nichtig zu erklären, invol- virt offenbar nichts anderes, als einen Einspruch gegen ge- dachtes Verfahren. Der Kläger hat solchen nicht bei dem Subhastations- Verfahren angemeldet, sondern ihn durch besondere Haupt- klage erhoben; er will eigentlich nur von der durch Art. 1106 des B. G. B. allen Gläubigern beigelegten Befugniß Gebrauch machen, und die seinem Debitor Stemel kompeti- renden Einreden gegen die Gültigkeit der Hypothek der ver- klagten Gemeinde dieser gegenüber benutzen; mithin ist er nicht als ein Dritter im Sinne des §. 20 der Subhasta- tions-Ordnung vom I.Aug. 1822 zu betrachten, und mußte in Gemäßheit des Art. 19 des gedachten Gesetzes seinen Ein- spruch zum Protokoll des Friedensrichters erklären;

Wenn er aber auch als unter die Kathegorie des §. 20 fallend angenommen würde, so war er ebenfalls, sofern er seinen Einspruch, wie er gekhan, vor dem Verkauf geltend machen wollte, zuvöderst an das Protokoll des Friedensrich- ters damit angewiesen; Die Anmeldung aller Einsprüche zum Protokoll des Frie- densrichters, ist zur Erhaltung der Einheit des Verfahrens vorgeschrieben, und deshalb verordnet worden, damit alle bei einem Subhastations - Verfahren interessirte Personen eine Uebersicht von den angemeldeten Einsprüchen erhalten mö- gen; im Gegentheil aber würde die Zulassung besonderer Hauptklagen darüber die Einheit des Verfahrens zerreißen, die gedachte Uebersicht unmöglich machen, und den Zweck des Gesetzes vereiteln; sonach erscheint die erhobene Klage ihrer Form nach, als unannehmbar, und kommt es deshalb auf eine Prüfung des fernerweit erhobenen materiellen Ein- wands nicht an. Gegen dieses Erkenntniß legte Putsch die Berufung ein, und erwirkte folgendes obsiegliche Urtheil: I. E., daß die Appeüatin in Gemäßheit einer notariellen Schuldverschreibung den gezwungenen Verkauf der ihr zur speziellen Hypothek gestellten Grundgüter, sowohl gegen ihren ursprünglichen Schuldner Johann Runkel, als gegen den Drittbefitzer Christian Stemel verfolgt hat, und daß der Ap- pellant als unbestrittener Cessionar der Rechte des genannten Verkäufers, Johann Runkel, und als subrogirter Gläubiger des Ankäufers und Drittbesitzers Stemel in Form einer Klage dem gezwungenen Verkaufe des in Rede stehenden Hauses aus dem Grunde sich widersetzte, weil die Appellatin auf dasselbe weder ein Privilegium noch eine hypothekarische Einschreibung habe, mithin das von ihr nach den Bestim- mungen der Art. 2166 und 2169 des B. G. B. in An- spruch genommene Recht derselben durchaus nicht zustehe; Daß diese auf den absoluten Mangel aller rechtlichen - Befugniß der Appellatin das ihr gegenüber ganz freie Ei- genthum des Stemel zu subhastiren, gestützte Opposition, wohl nicht als eine Einrede gegen die Form und Gültigkeit des Verfahrens im Sinne des §. 19 der Subhastations- Ordnung anzusehen ist, sondern vielmehr in die Kathegorie derjenigen Ansprüche fallt, welche der h. 20 behandelt, nach welchem unbedenklich eine solche Opposition vor dem Lizita»

Fabrikzeichen. Aehnlichkeit

tionS-Termine, in demselben, und auch danach, geltend ge» macht werden kann, und keineswegs vorschreibt, daß der früher angemeldete Anspruch in dem Lizitationstermine wie- derholt werden müsse; Daß übrigens, wenn auch der §. 19 auf den vorliegen- den Fall anwendbar wäre, dieser dennoch kein Verbot ent- hält, auch vor dem Lizitations-Termine die angcdrohcte Sub- hastation abwenden zu dürfen, daß folglich die Berufung sich in jeder Hinsicht rechtfertigt. . Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des Königlichen Landgerichtes zu Düsseldorf vom 22. Mai 1833, verwirft an dessen Statt zu Recht erkennend, die Einrede der Unan- nehmbarkeit, und verordnet den Vortrag zur Hauptsache, und verweißt des Endes die Parthcien vor den Richter erster Instanz zurück u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 6. Marz 1834. Advokaten: Bauerband — Schöler. Fabrikzeichen. — Aehnlichkeit. Worin Fabrikzeichen eigentlich bestehen. — Der Gebrauch eines Fabrikzeichens, welches viel Aehnlichkeit mit dem eines Andern hat, ist nicht erlaubt. Erben von Guaita — Gotthard Pastor Peters Sohn. Die zu Burtscheidt unter der Firma: Gotthard Pastor Peters Sohn bestehende Handlung und Nadelfabrik erhob gegen die unter der Firma: Erben von Guaita handelnden Nadclfabrikanten im Jahr 1833 eine Klage, dahin gehend: „daß den Beklagten der widerrechtliche Gebrauch des Kön. Preuß. Wappens in ihren Fabrikzeichen auf den Umschlagen ihrer Nadelpatente untersagt werde, und dieselben gegen Kla- ger, welchen dieses Wappen zu ihrem Fabrikzeichen mittelst Allerhöchster Kabinets-Ordre vom 6. Marz 1828 verliehen worden, zu einer Schadloshaltung, deren nähere Ermittelung Vorbehalten werde, verurtheilt werden möchten." Durch Urtheil vom 4. Mai 1833 verordnete das Kön. Landgericht zu Aachen, unter Verwerfung der von den Be- klagten vorgebrachten vorläufigen Einreden, daß vor Allem

das Gutachten des Raths der Werkverstandigen über die Aehnlichkeit oder Unähnlichkeit der von Partheien geführten Fabrikzeichen eingeholt werden solle. Nachdem dieses Urtheil in appellatorio bestätiget worden, und der Rath der Werkverständigen sein Gutachten abgege- ben hatte, erkannte das Handelsgericht durch Urtheil vom 19. Dezember 1833 für Recht, daß die Beklagten nicht be- fugt seyen, das dem Königl. Preuß. Wappen, als dem Fa- brikzeichen der Klager, so sehr ähnliche Zeichen, dessen sie sich seither auf den Umschlägen ihrer Nadeln bedient haben, zu gebrauchen, und untersagte ihnen demnach den fernem Gebrauch desselben. Gab sodann dem Klager auf, durch Schriften oder Zeu- gen zu beweisen, daß und welcher Schaden ihnen durch den Gebrauch jenes, dem ihrigen so ähnlichen, Fabrikzeichens Sei- tens der Beklagten erwachsen sey u. s. w. Die gegen dieses Urtheil von den Erben von Guaita einge- legte Berufung wurde vom Rh. A. G.H. verworfen, wie folgt: Z. E., daß zwar der Art. 17 des Gesetzes vom 22. Gcr- minal Z. XI ein Fabrikzeichen für nachgeahmt erklärt, wenn es die Worte „Fabrikat von" mit hinzugefügtem Namen eines Andern als des wahren Fabrikanten oder Fabrikations- Ortes enthält, und daß in dem vorliegenden Falle dagegen die Appellanten ihre Etiketten mir ihrer eignen Firma „He- ritiers Guaita“ bezeichnet haben, ein Fabrikationsort aber überhaupt auf den beiderseitigen Etiketten nicht benannt worden ist. Daß indessen die Angabe des Namens des Fabrikan- ten und des Fabikationsortes weder ein nothwendiger Be- standtheil eines Fabrikzeichens ist, welches auch allein aus andern willkührlich gewählten Charakteren und Worten, oder bildlichen Darstellungen zusammen gesetzt seyn kann, noch für Ln der Art wesentlich unterscheidend angesehen wer- den darf; daß mit Ausnahme dieses Theils die sonstige Form und Einrichtung eines bereits angenommenen Fabrikzeichens be- liebig von einem andern Fabrikanten nachgeahmt werden könnte. Daß vielmehr das Dekret vom 11. Juni' 1809 im Art. 5, jeden Fabrikanten ganz allgemein verpflichtet, die. Wahl seines Fabrikzeichens so zu treffen, daß sich dasselbe, von schon vorhandenem unterscheide, und nicht mit ihnen ver- wechselt werden könne.

Daß die Abbildung des Kön. Wappens auf Aushänge- Schildern, Etiketten und zur sonstigen Waarenbezeichnung zwar nicht eine Befugniß Einzelner ist, welche ein Unter- sagungsrecht wider Dritte für sie begründete, denen das nämliche Vorrecht durch Königliche Gnadenbewilligung zu Lheil geworden. Daß deshalb auch diese Abbildung allein gebraucht, zur Unterscheidung des Ursprunges von Fabrikaten unzu- reichend seyn würde, wenn mehrere für daS nämliche Fabri- kat mit der Befugniß zu dieser Art der Bezeichnung begna- digte Personen miteinander concurriren sollten; Daß Letzteres hier aber hinsichtlich der Partheien nicht der Fall ist, indem unbestritten nur die Appellaten sich in dem Genüsse dieser Gnadenbewilligung befinden. Daß außerdem die Form der Etiketten, und die Ver- bindung des Königl. Wappens mit sonstigen Bezeichnungen, sowie die Anordnung, in welcher dasselbe vorkömmt, in Be- tracht gezogen werden müssen. Daß hier in dieser Hinsicht durch die Hinzusügung von Eigenschafts-Prädikaten der in den bezeichneten Paketen ent- haltenen Nahnadeln, die Schrift und Stellung derselben, und das ganze Aeußere der Etiketten der Appellanten, eine solche Aehnlichkeit mit denen der Appellaten hervorgebracht wird, daß nach dem richtig motivirten Gutachten des Rathes der Gewerbverständigen vom 8. November v. I. die bloße Namens-Verschiedenheit in der obersten Zeile der Etikette in kleiner Schrift, und die Weglassung einzelner heraldischen Insignien des Königl. Wappens auf den Etiketten der Ap- pellanten nicht genügt, bei der von Seiten der Käufer vor- zunehmenden, bloß oberflächlichen Ansicht, Verwechselungen auszuschließen. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die Berufung wider das Urtheil des Kön. Handelsgerichts zu Aachen vom 19. Dez. v. I. unter Verurtheilung des Appellanten in Kosten und in die Geldstrafe. I. Senat. Sitzung vom 17. Februar 1834. Advokaten: Bauerband — Müller.

Testament. Zusatz. Unterschrift

Testament. — Zusatz. — Unterschrift. Haben der Testirer oder einer von den Zengen den am Rande beigesetzten Zusatz bloß mittelst ein- zelner Buchstaben unterzeichnet, so zieht dieses die Nichtigkeit der Notarial-Urkunde nach sich. Hospitalverwaltung zu Cochem — Erben Joh. Heinr. Schwalbach — Notar Pet. Kneupper. I. E., daß nach der Bestimmung des Art. 25 der No- tariats-Ordnung vom 25. April 1822 die Namen der In- struments-Zeugen in allen Notariat-Akten angegeben seyn, und Letztere nach Art. 28 ibid. von den Interessenten und dem Notar sowohl, als von den Zeugen unterschrieben wer- den müssen; daß eine gleiche und besondere Unterschrift der- jenigen Zusätze oder Veränderungen einer Notarial-Urkunde, welche nach der Verfügung des Art. 30 an der betreffenden Stelle durch ein Verweisungszeichen anzudeuten, und am Rande zuzuschreiben, in diesem letztem Artikel bei Strafe der Nichtigkeit jener Zusätze oder Veränderungen vorgeschrie- ben ist. Daß im vorliegenden Falle , der Zuname des einen zu dem von dem Notar Kneupper notariell aufgenommencn Testamente vom 15. Januar 1827 adhibirten Instruments- Zeugen in dem Contexte der Urkunde ausgeblieben, und mit- telst eines Verweisungszeichens am Rande beigeschrieben, dieser Mariginalbeisatz aber nur von einem der vier Jnstru- mentszeugen und dem Notar mit einer vollständigen Namens- Unterschrift versehen worden ist, während die Unterschriften des Testirers, sowie der übrigen Zeugen nur mit dem An- fangsbuchstaben ihrer Namen angedeutet worden sind; Daß aber die Unterzeichnung mittelst einzelner Buchsta- ben die Unterschrift, welche der Artikel 28 am Schluffe der Urkunde erfordert, nicht ersetzen, und daher nach der Verfü- gung des Art. 30 auch diejenige Unterschrift nickt vertreten kann, welche einem am Rande beigeschriebenen Zusatze nach dieser Vorschrift beizufetzen, und sonach dieser Zusatz in Ge- mäßheit des Art. 30 für nichtig und nicht bestehend zu er- achten ist, das Nichtbestehen dieses Zusatzes aber die noth- wendige Folge ergibt, daß der Zuname des einen Zeugen in der Urkunde nicht angegeben, dieser Zeuge vielmehr durch die bloße Angabe seiner Qualitäten und seiner Vornamen

Testament. Dictiren. Zeugen

auf mangelhafte Weise bezeichnet, und sonach der Vorschrift des Art. 25 zuwider gehandelt worden ist, welche die An- gabe der Namen, des Standes und des Wohnortes der In- struments-Zeugen erfordert, die Nichtbeobachtung dieser Vor- schrift aber die Nichtigkeit der Urkunde, selbst in Gemäßheit der ausdrücklichen Verordnung des Art. 58 zur Folge hat, ohne daß das subsidiarische Beweiserbieten der Appellantin darüber: daß zur Zeit der Errichtung der betreffenden Ur- kunde nur ein König!. Kontrolleur, nämlich der als Zeuge in Frage stehende Johann Baptist Kilian in Cochem wohn- haft war, berücksichtigt werden kann, da das, was zum for- mellen Bestände eines Notariat-Aktes wesentlich erfordert wird, aus demselben selbst hervorgehen muß, und nicht auf andere Weise erweislich gemacht werden darf. Daß demnach die Beschwerde der Appellantin, so weit solche gegen die in dem angegriffenen Urtheile ausgesprochene Nichtigkeits-Erklärung des Testaments vom 15. Jan. 1827 gerichtet ist, ungerechtfertigt geblieben. 1. Senat. Sitzung vom 22. Januar 1834. Advokaten: Holthoff-Hasenclever — Bauerband. Testament. — Dictiren. — Zeugen. Bezieht sich die in einem Testamente geschehene Erwähnung der Gegenwart der Zeugen auf die ganze Verhandlung, so bedarf es derbesondern Erwähnung dieser Gegenwart beim Dictiren nicht. W^ Wälder — We Küster. In dem von der Wilhelmine Kemmerich am 10. Okt. 1832 errichteten Testamente, war gleich im Eingänge beur- kundet, daß die Testirerin vor dem Notar in Gegenwart der zugezogenen vier Zeugen erschienen sey, und dem Notar das Testament dictirt habe. Am Schluffe heißt es darin: worüber diese Urkunde in Gegenwart der vorgenannten Zeugen aufgerichtet, u. s. w. Die gesetzlichen Erben der Testirerin auf Auszahlung eines durch das fragliche Testament hinterlassenen Vermächt- nisses belangt, setzten der Klage entgegen, das Testament sey der Form nach nichtig, weil daraus nicht konstire, daß es von der Testirerin dem Notar in Gegenwart der Zeugen dictirt worden sey. —

Gemeinschaftliche Mauer. Fenster. Grobrahme

Der Appellativus - Gerichtshof aber verwarf diesen Ein- wand, indem er in Betracht zog: 'Es sey hinlänglich konstatirt, daß das Testament, so wie es der Art. 971 des B. G. B. vorschreibe, durch einen No- tar in Gegenwart von vier Zeugen ausgenommen worden; die geschehene Erwähnung der Gegenwart der Zeugen be- ziehe sich auf die ganze Verhandlung, und bedürfe cs der besonder» Erwähnung dieser Gegenwart beim Dictiren nicht; da solche besondere Erwähnung nur rücksichtlich der Vorle- sung des Testamentes durch den Art. 972 vorgeschrieben sey. II. Senat. Sitzung vom 20. Marz 1834. Advokaten: Schüler — Bauerband. Gemeinschaftliche Mauer. — Fenster. — Grobrahme. Wenn der Miteigenthümer einer gemeinschaftli- chen Mauer, dieselbe auf seine Kosten erhöht, so ist er befugt, in dem erhöhten TheileFenster (nach Artikel 676 des B- G. B. eingerichtet) anzubrin- gen, die die Aussicht aus das unmittelbar an die gemeinschaftliche Mauir angrenzende Al- leineigenthum des Nachbarn haben. Zu einem Fenster gehört bloß die wirkliche Oeff- nung, nicht aber der sogenannte Grobrahme (hölzerne Rahm, welcher dem Fenster zur Ein- fassung dient). H. Breuer — Marsdorf. I. E., daß der Miteigenthümer einer gemeinschaftlichen Mauer, wenn er auf seine Kosten dieselbe erhöhet, alleiniger Eigentbümcr dieses erhöhten Theiles ist, so lange der an- dere Miteigenthümer derselben, von der ihm zustehenden Be- fugniß auch das Mitcigenthum an dem erhöheten Theile zu erwerben, keinen Gebrauch macht, und daß es ein Ausfluß des Eigenthumsrecktes ist, die eigenthümliche Sache nach Willkühr zu benutzen, so weit diese Benutzung durch das Gesetz oder durch Vertrag nicht beschränkt ist. Daß das Gesetz hier überall nicht, wie Appellaten be- haupten, die Befugniß des Eigenthümers dahin beschränkt hat, in dem ihm eigenthümlich zugehörigen erhöheten Theile

Rechtskräftiges Urtheil. Provisorische Vollstreckbarkeit

Fenstern, die auf das angrenzende Alleineigenthum der Ap- pellaten führen, zu haben; daß vielmehr hier, was die Be- schränkung in diesem Falle betrifft, einzig die Bestimmung der Art. 676 u. 677 des B. G. B über die Art, wie die Fenster in einer Mauer, die unmittelbar an das Eigenthum eines andern grenzt, angelegt werden und beschaffen seyn müssen, seine Anwendung finden, und eine Beschränkung in dem freien Genüsse eines Eigenthums als Ausnahme von der Regel nur auf den bestimmten Fall anzuwenden ist, keines- wegs aber eine ausdehnende Auslegung zuläßt. Daß, wenn man mit dem Ausdrucke „Fenster" auch wohl den Inbegriff aller Theile, woraus ein Fenster besteht, und also auch zugleich den Grobrahmen bezeichnen möchte, im vorliegenden Falle aber sowohl die Ueberschrift des Abschnit- tes, worin sich die Art. 676 ».677 befinden, „Dienstbarkeit der Aussicht auf das Eigenthum eines Andern" als auch der Art. 677 selbst, indem er von Lichtlöchern oder Fenstern, als gleichbedeutend spricht, zeigen, daß hier nur von der wirklichen Oeffnung, welche die Aussicht auf das Eigenthum eines andern gewährt, die Rede ist, welche aber selbstredend, keineswegs den Grobrahmen in sich begreift. Daß Appellant bei Anlegung desjenigen Fensters, was die Aussicht auf das Eigenthum des Appellaten hat, die Vorschrift des Artikels 676 beobachtet hat, und die Befug- niß des Appellanten in dem erhöheten eigenthümlichen Theile der gemeinschaftlichen Mauer Fenster, die die Aussicht zur Straße haben, anzulegen und einzurichten in keiner Art be- schrankt ist. II. Senat. Sitzung vom 20. Marz 1834. Advokaten: Stupp — Lützeler. Rechtskräftiges Urtheil. — Provisorische Vollstreckbarkeit. Lazarus Schnock — Mendel Schnock. In einem zwischen den vorgenannten Partheien obwal- tenden Rechtsstreite wurde der, auf den Grund einer authen- tischen Urkunde begehrten provisorischen Vollstreckung die Ein- rede entgegengesetzt, daß dieser Antrag unstatthaft sey, weil die Urkunde nicht von demjenigen herrühre, gegen welchen sie in Vollzug gesetzt werden solle, wie dies der Art. 135 unter-

Reformatorisches Urtheil. Zustellung. Beweisführung

stelle, indem darin dem authentischen Titel, ein anerkann- tes Versprechen und ein früheres rechtskräftiges Erkenntniß zur Seite gestellt seyen. Der Appellations-Gerichtshof aber erkannte, wie es nicht nothwendig sey, daß die öffentliche Urkunde auch von derje- nigen Parrhei herrühre, gegen welche ihre provisorische Exe- kution gefordert sey *). H. Senat. Sitzung vom 22. August 1833. Advokaten: Bauerband — Holthoff. Reformatorisches Urtheil. — Zustellung. — Beweisführung. Ist durch reformatorisches Urtheil eine Beweis- führung beim Gerichte erster Instanz verord- net, so genügt die Zustellung des Urtheils an den Anwalt zweiter Instanz nicht, um den Be- weis gültig führen zu können, sondern hierzu ist die Zustellung an den Anwalt erster Instanz erforderlich. Erben der Wittwe Faulenbach — Voß. I. E., daß der Appellat das Urtheil vom 18. April 1825, welches die von ihm wider die Urtheile des Landgerichtes zu Köln vom 20. Mai und 16. Dezember 1824 eingelegte Berufung insofern annahm, als der in demselben normirte Beweis nicht darauf mitgerichtet war, daß die einge- klagten Mobilien und Immobilien zur Zeit des Todes der Erblasser von ihnen besessen worden, oder sonst zu ihrem Nachlasse gehört haben, dadurch in Vollzug gesetzt hat,

*) Das Gegentbeil bat erkannt, das Königl. Landgericht zu Düssel- dorf durch sein Urtheil vom 1. Aug. 1832 in Sachen Winters und Kons. — Mittels, worin es wörtlich heißt: I. E-, daß der klägerische Antrag das gegenwärtige Erkennt- niß für provisorisch vollstreckbar zu erklären, nicht berückstchtigk werden kann, da der notarielle Kaufvertrag vom 1t. September 1810, auf welchen dieser Antrag allein sich gründet, nicht zwischen den streitenden Theilen oder ihren Rechtsvorgängern, sondern zwischen dem klägerischen Erblasser und einem Dritten, dem Freiherr» v. Dalwigk, abgeschlossen ist, und mithin keinen authen- schen Titel im Sinne des Art. 135 der B. P. O. bildet. —

daß er eine Ordonnanz zur Vorladung der Zeugen bei dem mit der Zeugen - Vernehmung beauftragten Friedens- richter zu Homburg erwirkte, und das Zeugenverhör vor- nehmen ließ, ohne daß das Urtheil dem von der Erblasserin der Appellanten für die erste Instanz bestellten Anwälte zugestellt war. Daß die Zustellung des Urtheils an den Anwalt zweiter Instanz aber nicht genügen konnte, da der Beweis bei dem Landgerichte zu führen war, und die Erblasserin der Appel- lanten in der ersten Instanz nur durch den für dieselben bestellten Anwalt gesetzlich vertreten wurde. Daß nach der Vorschrift des Art. 156 der B. P. O., sowohl die Beweisführung des Klägers als der Gegenbeweis in den durch die folgenden Artikel bestimmten Fristen an- gefangen und beendigt werden soll, und diese Fristen für beide Theile von dem Tage der Zustellung des Urtheils be- ginnen, mithin durch einseitige Bewirkung des Zeugenver- hörs der Zweck des Gesetzes, das Zeugen- und Gegenzeugen- Verhör in einen kurzen Zeitraum einzuschließen, vereitelt werden würde. Daß daher das auf Anstehen des Appellaten am 31. Okt. 1825 abgehaltene Zeugenverhör dem Art. 257 der B. P. O. gemäß, für nichtig erkärt werden muß, und da die Nichtig- keit desselben, nicht durch ein Versehen des zur Vernehmung der Zeugen ernannten Commissars entstanden ist, dem Sub- sidiar-Antrage des Appellaten zu einem andern Zeugenver- hör zugelassen zu werden, nicht Statt gegeben werden kann. Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des Köni^l. Landgerichtes zu Köln vom 1. Juni vorigen Jahrs, erklärt das am 31. Oktober 1825 abgehaltene Zeugenverhör für nichtig, verwirft den Antrag des Appellaten auf Gestattung eines neuen Zeugenverhöcs, verurtheilt den Appellaten in die Kosten beider Instanzen, und verordnet die Rückgabe der Geldbuße. I. Senat. Sitzung vom 12. Februar 1834. Advokaten: Bleissem-Kessel — Haas.

Miethvertrag. Beschädigung oder Untergang. Beweislast

Miethvertrag. — Beschädigung oder Untergang. — Beweislast. Die Vorschrift des Artikels 1732 des B. G. B., wornach im Falle des Verderbens oder des Zu- grundegehens der vermietheten Sache, die Be- weislast auf dem Miethsmanne ruht, ist auch dann anwendbar, wenn der Hauseigenthümer selbst einen Theil des Hauses inne hat *). Dagegen hat nach der Vorschrift der Artikel 1382 und 1383 der Klager das Verschulden des Miethers in Ansehung der Beschädigungen zu erweisen, welche an nicht vermietheten Theilen entstanden sind. Wer ohne rechtlich dazu verbunden zu seyn, in Folge eines Interlokuts eine direkte Beweis- führung übernommen, kann nicht weiter ver- langen, daß ihm über dasselbe Beweisthema annoch ein Gegenbeweis bei Reformation des Interlokuts nachgelassen werde. Krähe — Das Königl. Proviantamt zu Köln. Am 5. Dezember 1832 vermietbete der Bierbrauer I. K. Krähe zu Köln an das Königl. Proviantamt daselbst drei Speicher seines Wohnhauses, „welche nach §. 1 des Mieth- vertrages circa 80 Wispel Getreide jeder Art fassen". Im §. 8 des Vertrages wurde bestimmt: „Die Speicher „werden im guten Zustande übergeben, und sorgt Vermiether „für die nöthige Unterhaltung derselben in Dach und Fach „auf alleinige Kosten, falls etwaige Reparaturen im Laufe „der Miethzeit daran erforderlich werden sollten". „Anmiether hat nach beendigter Miethzeit die Speicher „in gleich gutem Zustande wieder zurückzuliefern, und ver- „bindet sich dieselben nur mit Frucht und zwar in gesetzlicher „Maaße und Höhe zu belegen". Gemäß späterer Uebereinkunft zwischen den Kontrahen- ten, wurde der unterste größte Speicher dem Vermiether zu seinem eigenen Gebrauche wiederum überlassen, wogegen der

*) Das Gegenthcil findet sich entschieden im Archiv Bande VI Abth. >. S. 159. Archiv 20r Bd. 1. Abthcil. 5,

Anmiether statt dieses einen Speichers im Haupthause zwei kleinere, im Hinterhause gelegene, in Gebrauch erhielt. Demnach beschüttete das Proviantamt im Vorderhause die zwei obersten übereinander liegenden Böden, so wie im Hinterhause die gleichfalls übereinander liegenden kleinern Speicher mit Roggen. Am Morgen des 7. Juni 1833 stürzten die beiden mit Korn des Proviantamts beschütteten Speicher des Krahe'- schen Vorderhauses sowohl, als der unter denselben befind- liche, von Krähe mit Malz belegte, erste Speicher sammt den unter diesem gelegenen Zimmerdecken ein, so daß der bei weitem größte Theil des auf dem zweiten und dritten Spei- cher gelagerten Magazin-Roggens nicht allein mit Balken, Brettern, Bauschutt u. s. w. vermischt, bis in das Unter- haus, sondern sogar bis in den Keller geworfen wurde. Am folgenden Tage ließ Krähe das König!. Proviantamt unter Signisikation einer, die Verhandlung der Sache auf den 11. nämlichen Monats sixirenden Prasidial-Ordonnanz, vor das Königl. Landgericht abladen, um sich verurtheilen zu hören, ihm allen Schaden und Verlust zu ersetzen, der dadurch entstanden, daß die dem Proviantamt verpachteten, mit Frucht beladenen Speicher seines Hauses eingesunken, wodurch das ganze Haus ruinirt und Kläger ohne Obdach und Geschäft sey. Die Klage des Krähe wurde auf die in der Bittschrift an die Hrn. Landgerichts-Präsidenten an- geführte Behauptung gegründet, daß das fragliche Unglück nur durch eine Entfernung des Proviantamtes von den con- traktlich übernommenen Verbindlichkeiten gegen Krähe her- beigeführt seyn könne. — In seinem beim Vertrage der Sache am 11. Juni 1833 vor dem Königl. Landgerichte genommenen Subsidiar- Antrage verlangte Kläger Krähe zum Beweise durch Sach- verständige und Zeugen darüber zugelassen zu werden, daß der Einsturz seines Hauses durch den Mißbrauch entstan- den sey, welchen das Proviantamt von der Speicher-Miethe gemacht habe; artikulirte ferner mehrere Thatsachen, woraus der angebliche Mißbrauch hervorgehen sollte, die er ebenfalls durch Zeugen erhärten wollte; so unter andern, daß der Ein- sturz mit dem obersten in der Spitze des Hauses gelegenen Speicher begonnen habe.

Seitens des beklagten Amtes concludirte man nicht nur auf kostenfällige Abweisung des Klägers mit der angehobe- nen Klage, sondern sogar darauf, denselben reconveniendo zur völligen Schadloshaltung des Verklagten für jeden Nach- theil zu verurtheilen, welcher durch den Einsturz der Speicher verursacht worden, und noch ferner entstehen werde, dessen Ermittelung in separato aber vorzubehalten. — Durch Vorbescheid vom 11. Juni 1833, ließ das Kön. Landgericht zu Köln, dem Subsidiar-Antrag des Klägers stattgebend, denselben A. zum Beweise durch Zeugen darüber zu: daß Seitens des Königl. Proviantamtes mehr als 80 Mispel Getreide gleichzeitig aufgcspcichert worden, und in welcher Art diese Quantität auf die resp. Böden vertheilt, resp. in welcher Höhe sie auf den einzelnen Böden aufgeschüttet worden. B. Sodann zum Beweise durch Sachverständige darüber: ob durch das Mehrquantum der aufgespeicherten Frucht, oder durch eine fehlerhafte Vertheilung, der Schaden an dem klägerischen Hause entstanden sey. Ernannte die Experten, so wie einen Kommissar zur Ab- hörung der Zeugen, und Vereidung der Sachverständigen. Krähe extrahirte vor allen Dingen die Verpflichtung der Experten, das Beginnen ihrer Untersuchungen und Erstattung ihres Berichtes über das Resultat ihrer Operationen. Die Kunstverständigen singen am 17. Juni 1833 Nachmittags ihre Funktionen an, und hinterlegten ihr am 21. ejd. datir- tes Gutachten am 24. nämlichen Monats auf der Kanz- lei des Königl. Langerichtes. Mit dem 25. letztgedachten Monats sing das Verhör der Beweiszeugen an, nach dessen Beendigung die Abhörung der Reprobatorial-Zeugen vorgcnommen, und am 27. ejd. M. geschlossen wurde. Hierauf erging am 6. August das Endurtheil, wodurch das Königliche Landgericht zu Köln den durch sein Urtheil vom 11. Juni ejd. auferlegten Beweis für nicht geführt er- klärte, und den Kläger mit der angestellten Klage abwies, sodann quoad reconventionem den Kläger zum Ersätze des dem verklagten Proviantamt durch den Einsturz der fraglichen Speicher entstandenen in separato näher auszu- 5 *

mittelnden Schadens verurtheilte, und ihm die Kosten des Verfahrens zur Last legte. Krähe appellirte gegen die beiden Urtheile vom 11. Juni und 6. August 1833, dahin antragend, mittelst Reformation dieser Urtheile ihm seine in erster Instanz genommenen An- träge zuzusprechen. Der Berufung gegen das Urtheil vom 11. Juni wurde zuvörderst die Einrede der Unannehmbarkeit entgegengesetzt, weil .die Entscheidung dieses Urtheils darüber, wer beweisen müsse? definitiver Natur sey, und Krähe dieses Urtheil durch Antretung der ihm nachgelassenen Beweise durch Expertise und Zeugenverhör vollzogen habe. Die Berufung gegen besagtes Urtheil sey aber auch, be- hauptete das appellatische Proviantamt weiter, ungegründet, weil dem Klager obliege, den Grund seiner Klage, nämlich den Mißbrauch des Miethrechtes von Seiten des Miethers zu beweisen, zumal es eine Verneinung involviren würde, wenn der Beklagte beweisen sollte, daß er sich keines Miß- brauchs zu Schulden kommen lassen. Dagegen behauptete Appellant, das Proviantamt sey als Miether zu beweisen verbunden, und hatte folglich verurtheilt werden müssen, zu beweisen, daß der Einsturz der Speicher und des Hauses von Krähe ohne sein — des Amtes—Ver- schulden erfolgt sey. — Dies gehe klar hervor aus den Art. 1732 und 1733 des B. G. B. Hierauf entgegnete das Proviantamt: der Artikel 1732 finde sich unter der Aufschrift, von den Regeln, die auf die Miethe des Hauses und auf die Verpachtung der Land- güter anwendbar seyen. Es handle sich im Artikel 1732 also nur von Hausern und Landgütern, nicht aber von einzelnen Theilen derselben, und da der Artikel 1732 eine Ausnahme von der all- gemeinen Regel, daß der Kläger beweisen müsse, aufstelle, so müsse seine Bestimmung streng auf den Fall beschränkt werden, wovon es sich handle. Zudem beruhe die Vorschrift des Artikels 1732 darauf, daß der Schaden, der in einem vermietheten Hause vorfalle, meistentheils dem Miether selbst oder seinen Angehörigen beizumessen, und dem abwesenden Vermiether es unmöglich sey, in jedem Falle die Schuld des Miethers zu beweisen.

Dieser Grund und die sich darauf stützende Ausnahme- Bestimmung seyen aber nicht platzgreifend in dem Falle, wo nur ein oder einige Theile eines Hauses vermiethet worden, und der Vermiether das Uebrige des Hauses für sich inne be- halte und benutze. — In diesem Falle müsse der Eigenthü- mer, welcher den Miether wegen eines entstandenen Scha- dens in Anspruch nehmen wolle, gemäß Artikel 1383 den Beweis übernehmen, daß der Schaden durch das Verschul- den des Miethers entstanden sey. Dieses System werde vertheidigt von Neriin Rep. vo. Incendie §. II und D’ärgeutree sur l’ancienne coniume de Bretagne Art. 599, insbesondere habe Merlin diese Lehre ausgesührt in einem Gutachten, so sich bei Sirey tom. 1824. Sect. II. p. 253 und flgd. finde. Hiemit stimme die Jurisprudenz überein; namentlich habe so entschieden der Appellhof zu Turin am 8. August 1809. — (viele Journal des audiences de 1a cour de Cas- sation an nee 1811. suppl. p. 37; Ferner der Appellhof zu Caen am 27. August 1819: Jurisprudence de la cour de cassation tom. 19. part. 2. p. 257; der Appellhof zu Riom am 4. August 1829. (Sirey 30. 2. 59.) — Endlich der Rheinische Appellations-Gerichtshof in Sachen Dahm — Nix. Archiv Bd. XI, Abth. 1. S. 160. — Hiernach könne Appellant Krähe aus dem Grunde, weil er den bei weitem größten Theil seines Hauses selbst inne hatte und bewohnte, das Proviantamt aber nur zwei Spei- cher benutzte und nicht bewohnte, die Bestimmung des Art. 1732 des B. G. B. nicht zu seinen Gunsten anrüfen, und habe folglich den Beweis eines Verschuldens auf Seite des Miethers selbst zu führen. — Sodann suchte das Proviantamt, um die Berufung des Krähe gegen das Endurtheil zu beseitigen, auszuführen, daß aus der Expertise und den Aussagen der abgehörten Zeugen der Beweis jedenfalls hervorgehe, daß der Einsturz ohne sein Verschulden erfolgt sey. — Appellant Krähe dagegen glaubte feine Berufung gegen das Endurtheil dadurch zu rechtfertigen, daß er in den näm- lichen Beweis-Momenten den Beweis des Gegentheils, näm- lich ein Verschulden des Proviantamtes aussuchte, welchem der Einsturz beizumessen sey. — Möchte man aber dieser Meinung nicht beipflichten, so müsse, da ihm mit Unrecht

der Beweis aufgelegt worden, und deshalb das Proviantamt den direkten Beweis zu führen habe, ihm das Recht annoch belassen werden, diesen Beweis durch den Gegenbeweis zu entkräften. Ueber diese verschiedenen Behauptungen erging, nachdem zuvor die Meinungen des Gerichtshofes getheklt gewesen wa- ren, folgendes Urtheil: I. E., daß die der Berufung von dem Urtheile vom 11. Juni 1833 entgegengesetzte, und aus der Vollziehung dessel- ben abgeleitete Einrede der Unannehmbarkeit dadurch ausge- räumt wird, daß darüber, wer von den Partheien zu bewei- sen habe, kein Streit obgewaltet hat, eine diesfällige Con- testation wenigstens aus jenem Urtheile überall nicht zu entnehmen ist, daß daher dasselbe als über einen Jncident- Punkt definitiv entscheidend nicht zu betrachten, vielmehr rein interlocutorischer Natur ist, und sonach von demselben der stattgehabten Vollziehung ungeachtet, und ohne daß es eines Vorbehalts bedurft hatte, dem Art. 451 der B. P. O. zufolge, in Verbindung mit dem Endurtheile appellirt wer- den konnte. I. E, daß, soviel die gegen dieses Urtheil geführte Be- schwerde selbst anlangt, nach der Verfügung des Art. 1732 des B. G. B., der Miether eines Hauses für Alles ver- antwortlich ist, was während seiner Miethzelt an der ver- mietheten Sache verdorben wird, oder zu Grunde geht, in- sofern er nicht beweisen kann, daß dies ohne sein Verschul- den geschehen ist, daß das was bei der Miethzeit eines gan- zen Hauses gesetzlich ist, auch auf ein Miethsverhältniß An- wendung findet, welches einzelne Thcile eines solchen zum Gegenstände hat, da in diesem, wie in jenem Falle der Miether aus dem Miethsvertrage zur Zurücklieferung der Sache nach Ablauf der Miethzeit in dem Zustande, in wel- chem sie ihm übergeben worden, verpflichtet ist, der Vertrag aber, wie vorliegend der Fall war, nach der Verfügung des Art. 1722 durch die Zerstörung des gemietheten Gegenstan- des von selbst exspirirt. Daß daher, soweit die Klage des Appellanten auf die Wiederherstellung der eingestürzten beiden obern Speicher resp. Erstattung des hiezu erforderlichen Kostenbetrages ge- richtet war, dem appellatischen Proviantamte, wenn gleich ver- klagtem Theile, der Beweis oblag, daß dasselbe von diesen

gemietheten Speichern nur denjenigen Gebrauch gemacht, zudem dasselbe gesetzlich und nach dem mit dem Appellanten geschlossenen Miethsvertrage befugt gewesen, und sonach die Beweislast auf unzulässige Weise dadurch verändert worden ist, daß dem Appellanten in dem Urtheile vom 11. Juni 1833 der daselbst normirte Beweis unbeschränkt aufgegeben wurde. Daß jedoch die Klage des Appellanten, so weit solche fer- ner die Erstattung des ihm als Folge des Einsturzes jener Speicher an den übrigen nicht vermietheten Bestandtheilen seines Hauses verursachten Schadens zum Gegenstände hat, sich nicht aus dem besagten Miethsverhaltnisse ableitet, son- dern die diesfallige Forderung aufSchadenersatz nur auf ein lactum des appellatischen Proviantamts in Gemäßheit, des Artikels 1382 sqq. des B. G- B. gegründet werden konnte, der Nachweis desselben mithin nach den allgemeinen Regeln über die Beweislast von dem Kläger als Alleganten geführt werden mußte. Daß daher das Urtheil vom 11. Juni vorigen Jahrs den Appellanten in dieser Beziehung durch die ihm gemachte Beweisauflage nicht beschwert hat, und daher nur insofern der Reformation unterliegt, als dasselbe, ohne die verschiede- nen Bestandtheile der Klage zu trennen, dem Klager und nicht dem verklagten Theile hinsichtlich des zuerst gedachten Klage-Anspruchs den Beweis aufgegeben hat, dasselbe dagegen gerechtfertigt erscheint, als diese Beweisauflage zugleich auf den zweiten Bestandtheil der Klage gerichtet worden ist. Daß demnach Ln letzterer Beziehung der von dem Appel- lanten angetretene Beweis auch noch jetzt als Hauptbeweis, und der von dem appellatischen Proviantamt angetretene Gegenbeweis als solcher betrachtet werden muß; Daß aber in Betreff des ersten Bestandtheils der Klage, der von dem Proviantamt angetretene Gegenbeweis Ln die Stelle des Hauptbeweises, und der von dem Appellanten angetretene Hauptbeweis in die des Gegenbeweises zu ver- setzen ist; daß es in dieser Hinsicht nur das appellatische Proviantamt seyn würde, dem ein neues Beweisverfahren in der umgekehrten Ordnung als solches Statt gehabt, zu fordern zugestanden werden könnte, dasselbe.jedoch, wie der von ihm genommene Subsidiar-Antrag beweist, sich einer solchen Befugniß begeben hat, daß dagegen ein solches Be-

gehren dem Appellanten nicht zusteht, da für ihn offenbar die günstigere Bewandniß eintritt, daß der von ihm als Hauptbeweis angetretene Beweis nunmehr als Gegenbeweis- führung angesehen wird, diese sich aber zu jenem wie das minus zum msjus verhält, wodurch sich der bei dem wieder- holten Vortrage der Sache nachgeholte eventuelle Antrag auf Verstattung zur nochmaligen Beweisführung im Wege des Gegenbeweises als unstatthaft erledigt. I. E., daß daher nach dieser Bewandniß, und soviel die Beschwerde gegen das Endurtheil vom 6. August vorigen Jahrs anlangt, in Bezug auf den ersten Bestandtheil der Klage, und mit Berücksichtigung der dem Rechtsstreite zum Grunde liegenden concreten Verhältnisse zu untersuchen ist, ob von der appellatischen Parthei der Beweis geliefert sey, daß sie der ihr durch den Miethsvertrag vom 5- Dez. 1832 aufgelegten Verpflichtung auf sämmtlichen gemkethcten Spei- chern keine größere Quantät Frucht als circa 80 Wispel gleichzeitig aufzuspeichern, nachgekommen, und daß sie bei der Vertheilung dieser Fruchtmenge, sowohl auf die verschie- denen Abtheilungen des gemietheten Lokals, als in diesen selbst die ihr als Miether nach Art. 1728 des B. G. B. aufgelegenen Pflichten eines sorgsamen Hausvaters beobach- tet habe? - (Die hierauf folgenden Erwägungen haben die rein fak- tische Untersuchung zum Gegenstände, ob und inwiefern die vorstehend erwähnten Beweise für erbracht zu halten, na- mentlich: ob das appellatische Proviantamt seine Schuldlo- sigkeit an dem Einsturze der von ihm gemietheten Speicher bewiesen habe, und das Resultat dieser Untersuchung geht in letzterer Beziehung dahin, daß die Schuldlosigkeit voll- ständig dargethan sey. Dann schließt das Urthcil durch fol- gendes Dispositiv:) Aus diesen Gründen reformirt der Appellhof, ohne Rücksicht auf die vorgeschützte Einrede der Unannehmbarkeit der Berufung zu nehmen, das Urtheil des K. Landgerichts zu Köln vom 11. Juni 1832 in so weit als dem Appellanten Krähe auch in Bezug auf denjenigen Theil seiner Klage, welcher die Wiederherstellung der eingestürzten beiden obern Speicher seines Vorderhauses rcsp. die Erstattung der zu dieser Wiederherstellung erfor-

Zahlungs-Anerbieten. Consignation. Appellakt. Desistement

derlichen Kosten zum Gegenstände hat, der in diesem Ur- theile aufgestellte Beweis aufgelegt worden; Reformirt sodann ferner das Urtheil desselben Gerichts vom 6. August 1833, in so weit als der Appellant verur- theilt worden, den dem appellatischen Proviantamte durch den Einsturz der fraglichen Speicher entstandenen Schaden zu ersetzen, und indem er an dessen Statt für Recht erkennt, weißt er das appellatische Proviantamt mit seiner diesfälli- gen Schadensforderung ab. Verwirft im klebrigen ohne Berücksichtigung der in die- ser Instanz genommenen Subsidiaranträge des Appellanten die eingelegte Berufung u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 24. Marz 1834. Advokaten: Holthoff — Lützeler. Zahlungs-Anerbieten. — Consignation. — Appellakt. — Desistement, Der Schuldner, bei welchem Arreste angelegt sind, braucht dem Kreditor kein reelles Anerbieten zu machen, sondern nur zu deponiren, um sich demselben gegenüber zu liberiren. Art. 1258seq. des B. G. B. Art. 815 re. der B. P. O. *) Die Abstandnahme von einem einzelnen Proze- dur-Akte ist den Förmlichkeiten eines gewöhn- lichen Desistement« von einer g a nz e n Pr ozed ur nicht unterworfen. Art. 402 der B. P. O. Uellenberg — Seyffert. Notar Reicherz zu Elberfeld hatte gegen den dortigen Rentner Uellenberg eine Klage auf Zahlung von Deserviten erhoben, und durch eine weitläufige Prozedur — welche theil» weise von Ausschwörung der, beiden Theilen von dem Ap- pellations-Gerichtshofe auferlegten, suppletorischen Eide ab- hängig gemacht worden — erstritt Relcherz gegen Uellenberg — welcher keinen Eid schwören wollte—eine judicatmäßige Summe von 780 Thlr. 2ft Sgr. 8 Pf. nebst Zinsen.

*) Vergleiche Archiv XII. 2. 33, und XVIII. 2. 12. ’

Während dem Laufe der Prozedur übertrug Reicher; diese Forderung an seinen Schwiegersohn Schulte, und Letzterer übertrug sie an seinen Schwager Seyffert. Jnmittelst waren von mehren Gläubigern des Reicherz bei Uellenberg Arreste gelegt worden, und als nun Seyffert dem Uellenberg Zahlungsbefehl zustellen ließ, opponirte Letzterer gegen diesen Zahlungsbefehl, und hinterlegte die ganze von ihm verschuldete Summe bei der König!. Depositen-Kasse zu Düsseldorf, nachdem er zuvor den Reicherz sowohl, als dessen Cessionar Seyffert und die Arrest legenden Gläubiger sä videndum deponi hatte abladen lassen. Die Sache kam nun beim Königl. Landgerichte zu Düs- seldorf vor, um über den Grund des gemachten Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl zu erkennen. Durch Urtheil vom 22. Januar 1834, verwarf das K. Landgericht zu Düsseldorf den Einspruch des Uellenberg ge- gen den Zahlungsbefehl, ohne Rücksicht auf die gemachte De- position, weil der Letztern kein offi-e reel vorhergegangen sey, wie dies der Art. 125.7 und folgende des B. G. B. vorschreibe, und welches dem Kreditor unter dem Beding — daß er die obwaltenden Hindernisse auf der Stelle zu be- seitigen habe — hätte gemacht werden müssen. Dann aber auch, weil Uellenberg die geschehene Deposition nicht habe gültig erklären lassen, wie dies der Art. 812 der B. P. O. vorschreibe. Gegen dieses Urtheil legte Uellenberg am 29. Jan. 1834 die Berufung ein, weil die 8tagige Frist vom Tage des er- lassenen Urtheils aber noch nicht verstrichen, und folglich die- Berufung am 29. Jan. noch zu voreilig war, nahm Uellen- berg Abstand von diesem Berufungs-Akte, und ließ am 17. Februar n. I. einen neuen Appellakt insinuiren. Als die Sache beim Rh. A. G. H. zum Vortrage kam, griff Seyffert das vesistement von dem ersten Berufungs- Akte als unförmlich an und behauptete, daß die spätere Berufung jedenfalls unannehmbar sey, wegen vorhandenem Acquiescement, und eventualiter sey sie ungegründet. Uellenberg behauptete dagegen, daß das Desistementson einem einzelnen Prozedur-Akte den Förmlichkeiten eines De- sistements von einer ganzen Prozedur nicht unterworfen sey. Eben wenig sey aus einer solchen Zurücknahme eines vorei- ligen Prozedur-Aktes ein Acquiescement herzuleiten. Zur

Rechtfertigung der Berufung selbst aber berief Uellenberg sich auf den Unterschied, den man zwischen einer Konsigna- tion volontairo und einer Oonsignation fpr^e machen müsse. Auf Erstere seyen nur die in dem B. G-B und in der 33. P. O. enthaltenen Bestimmungen anwendbar, aber nicht auf Letztere, weil nach der klaren Bestimmung des Art. 1258 Nro. 1 des B- G- B. es zur Gültigkeit eines reellen An- erbietens gehöre, daß Solches an eine Person geschehe, welche die Fähigkeit hat, das Anerbieten anzunehmen, und hiedurch den Schuldner zu liberiren; Untergebens habe dies aber nicht geschehen können, weil die Gelder in den Händen des Schuld- ners mit Arrest belegt waren, und den Letztem kümmere es nicht, ob die Arreste gegründet seyen oder nicht. Zur Unter- stützung dieser Behauptung bezog der Sachwalter des Uellen- berg sich aus Toullier tome 7. pag. 161. Nro, 205, und pag. 166, 167. Auf ein Urthcil des Pariser Kassationshofes vom 12. Frimaire I. X (Sirey 2. 1. 101.) Auf ein späteres Urtbeil desselben Kassationshöfes vom 24. Juni 1812 (Sirey 12.1. 289.) und ein Urtheil des Revisionshofes zu Berlin vom 29. Dez. 1832 (Archiv 18. 2. 12.) Der Anwalt des Seyffert dagegen bezog sich auf die Gründe des ersten Richters, so wie auf die Entscheidung des Revisionshofes zu Berlin vom 2. September 1828 (Archiv 12. 2. 33.) Der Appellationshof erkannte reformatorisch in folgen- der Art: I. E., daß die durch Akt vom 29. Januar d. I. einge- legte Berufung nach der Verfügung des Art. 449 der B. P. O. voreilig, und aus diesem Grunde unannehmbar ist. — Daß aber der Appellant durch Gerichtsvollziehers-Akt vom 17. Februar d. I. neuerdings Berufung eingelegt hat, wozu er nach einer weitern Bestimmung des angeführten Gesetz-Artikels befugt war; — daß zwar der Appellant von dieser erneuerten Berufung dem Appellaten durch Akt vom 4. Februar d. I. hatte bedeuten lassen, daß er von jener am 29. Januar eingemittelten Berufung Abstand nehme, und diese Abstandnahme die im Art. 402 und folgende der B. P. O. vorgeschriebenen Erfordernisse nicht enthält. — Daß aber diese Gesetz - Artikel auf die Form der Abstand- nahme von einzelnen Akten der Prozedur, die man ihrer

Formwidrigkeit wegen zurück nimmt, um sie formgemäß zu erneuern, nach allgemein angenommenen prozessualischen Grundsätzen nicht anwendbar sind; — daß übrigens auch in der besagten Abstandnahme eine Verzichtleistung auf das Rechtsmittel der Berufung um so weniger gefunden werden kann, da der Appellant sich darin alle ihm nach der etwa erfolgenden Zustellung des in Frage stehenden UrtheilS zu- stehenden Rechte ausdrücklich Vorbehalten hat; Zur Sache selbst. I. E., daß der Appellant durch die bei ihm angelegten, den Betrag seiner Schuld völlig erschöpfenden Arreste (über deren Werth oder Unwerth er nicht zu erkennen hatte) hin- reichend veranlaßt, und auch gesetzlich ermächtiget war, den Betrag seiner Schuld zu eonsigniren, um sich auf diese Weise gegen den Appellaten, als seinen ursprünglichen Gläubiger und eventuell auch gegen die Arrestleger zu liberiren, und dadurch dem während der Arrest-Prozesse sich vergrößernden Betrag der Zinsen zu entziehen; — daß der Appellant diese Con- signatum wirklich vorgenommen, und den Appellaten auch gehörig hat auffordern lassen, um bei derselben gegenwärtig zu seyn; daß ein sogenanntes reelles Anerbieten, welches im Sinne des Gesetzes demjenigen Gläubiger zum Behufe der Liberation vor der Consignation gemacht werden soll, welcher die Annahme der Zahlung verweigert, in Fällen, wie der vorliegende, eine durchaus zwecklose Handlung darbieten würde, indem weder der Appellat noch der Arrestleger die Annahme der Zahlung verweigert, vielmehr dieselbe verlangt hatten, keiner von ihnen aber durch die Annahme der Zah- lung wegen der Ungewißheit, ob sie dem Einen oder dem Andern geleistet werden müsse, den Appellanten liberiren konnte; — daß der erste Richter daher mit Unrecht die vom Appellanten bewirkte Consignation wegen Ermangelung eines vorher zu machenden reellen Anerbietens für ungültig erklärt hat; — daß vielmehr der Appellant durch diese Consignation dem Appellaten gegenüber vollständig liberirt worden, und daher gleichgültig ist, ob nach derselben die frühem Arreste ausgehoben, oder etwa neue Arreste angelegt worden sind, indem sowohl der Appellat als die Arrestleger, je nachdem über ihre wechselseitigen Contestationen entschieden werden mag, ihre Befriedigung bei der Depositen-Kasse auf dem ge- eigneten Wege werden nachzusuchen haben.

Falliment. Ausbruch desselben. Zurückdatirung

I. E. endlich, daß der Appellant nicht artikulirt ha,t, worin der Schaden bestehen soll, welchen er durch die frag- liche Execution erlitten haben will, ein solcher Schaden auch nicht wahrscheinlich ist, da der Appellant selbst zum Hüter der gepfändeten Gegenstände bestellt war. Aus diesen Gründen nimmt der K. Rh. A. G- H. die gegen das Urtheil des K. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 22. Januar d. I., am 17. des darauf folgenden Monats Februar eingelegte Berufung an, ändert dieses Erkenntniß ab, erklärt an dessen Statt, die gegen den Zahlungsbefehl vom 31. Dezember 1833, und die Pfändung vom 2. Januar l. I. eingelegte Opposition für begründet, vernichtet daher diese Akten der Exekution und verurheilt den Appellaten in die Kosten beider Instanzen, liquidirt auf die Summe jene der erstem Instanz von 25 Thlr. 22 Sgr. 2Pf. jene der Appellations-Instanz von 43 Thlr. 27 Sgr. 2 Pf., im Ganzen von 69 Thlr. 19 Sgr. 4 Pf. ohne die Ausfertigung dieses Urtheils, weiset dagegen den Appellaten mit seinem Anträge auf Schadenersatz ab, und verordnet die Rückgabe der hinterlegten Geldbuße. 1. Senat. Sitzung vom 19. März 1834. Advokaten: Lützeler — Holthoff. Falliment. — Ausbruch desselben. — Zurückdatirung. Auf welchen Zeitpunkt der Ausbruch eines Falli- mentes zurückdatirt werden kann. Carl Willer — Den Syndik des Falliments von Franz Boutet und Kons. Durch Erkenntniß des Königl. Landgerichtes zu Aachen, als Handelsgericht sprechend, vom 6. Juni 1832, ward der Tag des Ausbruchs des Falliments der Bijouterie-Handlung Franz Boutet vom 29. Nov. 1831 auf den 1. Jan. 1830 zurück datirt. Hiergegen legte Wilh. Willer Opposition ein, dieselbe darauf stützend, daß die Handlung bis zu der von Michael Boutet am 29. Nov. 1831 abgegebenen Erklärung fortwährend ihre Geschäfte fortgesetzt, Ankäufe gemacht, Zah- lungen geleistet, und den wider sie gerichteten Klagen wider- sprochen habe.

— 78 — Diese Opposition wurde vom Gerichte verworfen, aus folgenden Gründen: I. E., daß es bei der Bestimmung des Falliments und der Datirung desselben auf die vom Opponenten angeführ- ten Umstande allein nicht ankommen kann, indem die Art. 444 u. 447 des Handelsgesetzbuchs eben solche Handlungen unterstellen, und sie sogar, wenn sie zehn Tage vor dem Ausbruche des Falliments verübt seyn sollten, als nichtig er- klären, es sich auch dabei nicht von der Möglichkeit zur Zah- lung oder wirklichen Zahlung einiger Schuldposten, sondern von der Möglichkeit, alle Handlungsschulden zu bezahlen, frägt. I. E., daß vielmehr der Art. 437, und besonders der Art. 441 daselbst die Punkte aufzählt, woraus der Zustand eines Falliments und der Ausbruch desselben hergeleitet wer- den muß; I. E., daß nun der erstgemeldete Artikel die Einstellung der Zahlungen als das generelle Merkmal aufstellt, und daß es vorliegend aktenmäßig als constatirt vorliegt, selbst nicht widersprochen worden, daß bereits im Jahre 1829 und Anfangs des Jahres 1830 äußerst viele, aus den Hand- lungsverbindungen berührende Wechsel gegen die jetzt sallirte Handlung protestirt, selbst deshalb verurtheilende Erkenntnisse auch in mehreren Instanzen erwirkt worden, wodurch das dritte Erforderni'ß, wodurch die Verfügung im Art. 441 in principio alternativ bedingt ist, unbedenklich als vorhanden angenommen werden muß. I. E., daß wenn nun der ä linea gestellte Schluß die- ses Art. 441 die Bestimmung enthält, daß nichts destowe- niger alle vorangesührten Vorfälle nur dann hinreichen sollen, den Ausbruch des Falliments zu constatiren, wenn die Zah- lungen wirklich eingestellt worden sind, oder der Fallit seine Erklärung wirklich gemacht hat (ou declaration du falli) es doch klar vorliegt, daß auch diese Bestimmungen, vorlie- gend in Beziehung auf den Anfang des Jahres 1830 voll- kommen eintreffen, indem erstens ein unwidersprochenes Cir- cular des Falliten F. Bautet vom 1. Febr. 1830 vorliegt, wodurch er unter Beifügung einer Bilanze und eines darin unter Anführung eines Aktivbetrags von 3800 Thlr. wegen vorhandener Maaren und ausstehender Forderungen bezeich- neten Defects von 885 Thlr. 7 Sgr. 6 Pf. sich als zah- lungsunvermögend erklärt, und ein Arrangement zu 40%

erboten hatte, indem zweitens ein ebenso von der fallirten Handlung unwidersprochen ausgegangenes späteres Circular vom 27. Oktober 1830 vorliegt, worin die Zahlungsunver- mögenheit noch in einem weit höheren Grade angezeigt, und blos ein Arrangement zu 20 oder 25 Procent erboten wor- den, indem drittens die Zahlungen in der Art eingestellt worden, daß die sämmtlichen im Jahre 1829, im Anfänge des Jahres 1830 und spater protestirten Wechsel, und ausge- wirkten Judikate, noch als nicht honorirt vorliegen, und dadurch doch offenbar eine Lessstion de paiemens im Sinne des Gesetzes wahrhaft anzunehmen ist, wobei es nichts zur Sache zu erheben vermag, daß die fallirte Handlung anstatt sich, wie sie schuldig war, zur Zeit des ersten Circulars oder vor der Erlassung desselben, förmlich für fallirt zu erklären, fort- fuhr, das fallirte Geschäft an sich zu halten, das damals noch vorhandene wenige Vermögen, wie das zweite Circular nachweiset, während sieben Monaten offenbar zu verschleu- dern, und dabei vielleicht, einen oder den andern der unbe- mittelsten und zudringlichsten Gläubiger durch kleine Zah- lungen widerrechtlich gegen die bedeutende Kreditorschaft zu begünstigen. I. E., daß die Praxis aller Gerichtshöfe darüber keinen Zweifel übrig läßt, daß wenn die vielfach unterbliebene Ho- norirung der die Handlung betreffenden Wechsel und Effec- ten, die desfallö fortdauernd aufgenommenen Proteste und die vielfachen gerichtlichen Einklagen wegen nicht erfüllten Hand- lungsverbindlichkeiten, mit einem Circular, worin den Hand- lungsfreunden die wirkliche Insolvenz angezeigt, und bloß ein kärgliches Arrangement erboten wird, zusammentreffen, das Falliment und der Ausbruch desselben als vorhanden angesehen werden müsse, sowie dann auch diese Ansicht mit dem klaren Wortbegriffe der Vorschriften in den Art. 437 und 441 des Handels-Gesetzbuchs völlig im Einklänge steht. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung wurde verworfen, durch folgendes Urtheil: I. E., daß die mitappellatische Bijouterie-Handlung F. Balon u. Comp, zu Paris, obgleich dieselbe unter Zustellung des Verbindungs-Urtheils vom 14. Juni 1833 neuerdings vorgeladen wurde, auch die Erscheinungsfrist abgelaufen ist, noch immer keinen Anwalt bestellt hat, daß also nunmehr auch gegen sie contradictorisch zu verfahren ist.

Krankenpflege. Verjährung

I. E., daß aus den vielfältigen von den Appellaten vorgelegten Wechseln und Protesten von den letzten Monaten von 1829, und den ersten von 1830 und aus den zum Theil darauf erfolgten kondemnatorischen Urtbeilen des Handels- gerichts, so wie aus den Erekutions-Akten, und endlich aus der eignen in dem Circulare vom ersten Februar 1830 ent- haltenen Erklärung des Franz Boutet mit Bestimmtheit her- vorgeht, daß diese Handlung mit dem Anfänge des Jahres 1830 ihre commerzielle Verbindlichkeit zu erfüllen nicht ver- mochte, daß sie die Zahlungen einstellte, und ihre Gläubiger bat, mit 40% zahlbar in 3 Terminen, jeden von 6 Mona- ten, sich zu begnügen. Daß das Gesetz das Zusammentreffen solcher Umstände, als das untrüglichste Merkmal des eröffneten Falliments be- zeichnet, und das angegriffene Urtheil mithin sich vollkom- men rechtfertigt; Daß das VorhaNdenseyn von Umständen, wie der Ap- pellant in seinem Subsidiar-Anträge artikulirt und zu be- weisen erbietet, von dem Gesetzgeber unterstellt worden ist, indem er über den Werth und Unwerth derselben in den Art. 441 und folgenden des Handels-Gesetzbuchs die geeig- neten Bestimmungen gegeben hat; Daß diese Thatsachen, wenn sie erwiesen vorlägen, die Motiven, auf welchen die angegriffene Entscheidung beruhet, nicht aufheben oder auch nur schwachen würden, mithin als völlig irrelevant erscheinen. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die eingelegte Berufung, und verurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 6. März 1834. Advokaten: Bauerband — Müller — Schöler. Krankenpflege. — Verjährung. Forderungen wegen Pflege und Wartung eines Kranken, sind der Verjährung des Artikels 2271 unterworfen. Also entschieden in Sachen Krings — Voß. III. Senat. Sitzung vom 10. Juli 1833. Advokaten: Lützeler — Bauerband.

Handelsgericht. Vorwurf der Fälschung. Verweisung

Handelsgericht. — Vorwurf der Fälschung. — Verweisung. Ist die Bestimmung des Artikels 427 der B. P. O. in der Art bindend für Handelsgerichte, daß sie, sobald eine Urkunde, welche Einfluß auf die Entscheidung der Sache hat, einer Fälschung beschuldigt wird, die Prüfung dieses Vorwur- fes, sowohl in faktischer als rechtlicherHinsicht vor die ordentlichen Gerichte verweisen müssen? Kaufmann Georg Michael Pabstmann — Die Hand- lung unter der Firma: Heinrich Heu des, Söhne, und Heinrich Heubes. * Der zu Cassel bei Mainz wohnende Kaufmann Georg Michael Pabstmann klagte bei dem Königl. Landgerichte zu Düsseldorf, als Handelsgericht sungirend, aus Zahlung einer Summe von 2200 Rthlr nebst Zinsen, und stützte diese Klage auf zwei Wechsel, welche von Pabstmann am 26. Marz 1833 auf die Handelsfirma Heinrich Heubes, Söhne, gezogen, von Letztern acceptirt, und wegen Mangel Zahlung am 12. Sept. 1833 protestirt worden seyn sollten. Durch Akt vom 25. Oktober 1833, ließ das Handlungshaus Hein- rich Heubes, Söhne, den Kläger auffordern, sich zu erklären, ob er von den beiden eingeklagten Rimessen bei Gericht Ge- brauch machen wolle, indem im Bejahungsfälle es sich ge- gen dieselben en faux inscribiren werde. Bei dem Handelsgerichte zu Düsseldorf, wo Pabstmann auf der Verurtheilung zur Zahlung der Heiden Rimessen be- stand, wiederholten die Verklagten ihre Erklärung, daß sie sich dagegen en faux inscribirten, und trugen förmlich darauf an, ihnen zu beurkunden, daß sie sich gegen die beiden ein- geklagten Wechsel cl. ä. 26. März 1833 über 1000 u. 1200 Thlr. pr. Crt. en faux inscribiren, so wie auf den Grund des Artikels 427 der B. P. O. die Entscheidung über diesen Jncidentpunkt an die Civilgerichte zu verweisen. Der Klä- ger trug dagegen auf Verwerfung dieser Incident-Einrede und aus Einlassung der Verklagten zur Hauptsache an. Die vorgeworfene Fälschung, sagte er, wird einzig darin gesetzt, daß der Verfalltag in die dafür in den Wechseln offengelassenen Stellen eingerückt worden. Diese Hinzufü- Archiv 20r Bd. 1. Abtheil. 6

gung war mir aber erlaubt, eben weil der Verfalltag nicht ausgedrückt war, und es mir auch gemäß Uebereinkunft überlassen war, den Verfalltag zu bestimmen. Durch Urtheil vom 29. Okt. 1833, erkannte das Land- gericht zu Düsseldorf für Recht, wies die Entscheidung der Frage über das Vorhandenseyn der behaupteten Fälschung zum Eivilgerichte hin, und setzte bis zu jener Entscheidung das Erkenntniß über die Hauptsache, sowie über den Kosten- punkt einstweilen aus. Gegen dieses Urtheil legte Pabst- mann die Berufung an den Rh. A. G. H. ein, welcher con- firmatorisch erkannte, wie folgt: I. E., daß das Handelsgericht seinem Urtheile vom 29. Okt. 1833 die Eigenschaft eines präparatorischen Urtheils beigelegt hat; daß dasselbe aber einen Endspruch darbietet, welcher durch die Verweisung der Sache an das Landgericht das Handelsgericht unbefugt erklärt, über die vorgewandte Fälschung zu erkennen, und mithin die Einrede der unan- nehmbaren Berufung ungegründet ist. So viel die Hauptsache betrifft. I. E., daß die Appellaten die zwei Wechsel vom 26. Marz 1833, Einen von 1000 und den Andern von 1200 Thalern, welche der Appellant gegen sie bei dem Handels- gerichte zu Düsseldorf einklagte, auf die gesetzlich vorgeschrie- bene Weise als falsch angefochten haben, weil nach deren Ausstellung und Acceptation der Verfalltag später hinzuge- schrieben worden sey. Daß der Appellant behauptete, eine Fälschung lasse sich aus der spatern Hinzufügung des Verfalltages nickt her- leiten, weil ihm diese Hinzufügung durch die dafür offen ge- lassene Lücke gemäß Uebereinkunft überlassen gewesen sey; daß aber der 427. Art. der B. P. O. den Handelsgerichten zur Pflicht macht, die Partheien vor das geeignete Gericht zu verweisen, wenn eine Urkunde, welche auf die Entschei- dung der Sache Einfluß hat, der Fälschung beschuldigt wird, und der sie vorbringende Theil dabei beharrt, sich derselben zu bedienen; und also die Erkenntniß sowohl über die That- sache, durch welche die Fälschung begangen worden seyn soll, als über die Rechtsfrage, ob diese nachgegebene oder bewie- sene Thatsache eine Fälschung bilde, den Handelsgerichten entzogen und den ordentlichen Gerichten zugeeignet ist.

Daß aus der Behauptung des Appellanten, die Sache sey nur dann von den Handelsgerichten an die ordentlichen Ge- richte zu verweisen, wenn die Thatsache, welche der Fälschung zum Grunde dient, mit Recht als eine Handlung der Fäl- schung beschuldigt wird; nicht aber auch dann, wenn diese Beschuldigung ohne allen Grund ist, solgt, daß die von den Handelsgerichten ausgesprochene oder verworfene Verweisung an die ordentlichen Gerichte darüher entscheiden würde, ob die Thatsache, welcher die Fälschung aufgemessen wird, wirk- lich als eine Handlung der Fälschung anzusehen sey oder nicht. Daß hingegen den ordentlichen Gerichten in dieser Vor- aussetzung nur noch übrig bleiben würde, über die Thatsache, in welcher die Handelsgerichte eine Fälschung durch Verwei- sung der Sache an jene Gerichte erkannt haben, im Falle der Abläugnung den Beweis aufzunehmen und zu entschei- den, ohne daß denselben zustände, die Thatsache selbst von dem Vorwurfe der Fälschung freizusprechen, weil die Ver- weisung der Sache an sie durch die Handelsgerichte schon die gegentheilige Entscheidung in sich begreift. Daß der Vorwand» die Klage der Fälschung oder jede andere sey grundlos, den gesetzlich angewiesenen Gerichts- stand nicht ausschließen kann, sondern im Gegentheile dessen Entscheidung nothwendig macht, ob die Klage oder die Ein- wendung gegründet sey. Daß demnach das Handelsgericht mit Recht, über die vorgewandte Fälschung zu erkennen, sich unbefugt erklärt, und zu diesem Ende die Sache an das Landgericht verwiesen hat; und also der Fall nicht cintritt, in welchem der A. G. H. nach der Bestimmung des Art. 473 der B. P. O. die Hauptsache entscheiden kann, wenn das Urtheil voriger In- stanz wegen eines Verstoßes gegen die Form oder wegen jeder andern Ursache abgeandert wird, und die Hauptsache zur Entscheidung reif ist, weil weder ein Urtheil des Han- delsgerichts der Abänderung unterliegt, noch die Hauptsache zur Entscheidung vorbereitet ist. Aus diesen Gründen erkennt der Rh. A. G. H. für Recht, daß die Berufung von dem Urtheile des Königlichen Landgerichts zu Düssel- dorf als Handelsgerichts vom 29. Oktober 1833 zwar nicht als unannehmbar; wohl aber als ungegründet zu verwerfen 6*

Miethvertrag. Zimmer. Nachtzeit. Verschluß

sey; verwirft dieselbe hkemit, und verurtheilt den Appellant in die Kosten dieser Instanz und in die Geldbuße. II. Senat. Sitzung vom 31. Januar 1834. Advokaten: Kramer — Lützeler.

Miethvertrag. — Zimmer. — Nachtzeit. — Verschluß. Der Eigenthümer, welcher einige Zimmer ver- miethet hat, istberechtigt, seinHaus zur Nacht- zeit mittelst eines innern Riegels zu ver- schließen. Er ist nicht verpflichtet diesen Riegel zur Nacht- zeit entweder selbst zu eröffnen, oder durch seine Dienstbothen eröffnen zu lassen, sondern er th u t genug, wenn er dem A n m i e t h e r die innere Eröffnung und Wied erverschließung des Hau- ses durch seine eigenen Dienstleute überläßt. S ch m e i n k — Hu m m e l. I. E., daß der innere Verschluß der Hauser zur Nacht- zeit mittelst eines nur von Innen zu eröffnenden Riegels hier in Köln allgemein üblich ist, und in der That auch nicht ohne erhebliche Gefahr für die Sicherheit des Hauses und aller Bewohner desselben, sowie ihres Eigenthums, un- terlassen werden kann. Daß hieraus allein schon mit Gewißheit anzunehmen ist, daß der Wermiether sich dieser wesentlichen Befugniß beim Abschluß eines Miethvertrages über einige Zimmer seines Hauses zur Bewohnung nicht habe begeben wollen; Daß es zudem aber auch der gewöhnliche Gebrauch einer angemietheten Wohnung die Unterlassung dieser Sicherheits- Maßregel keineswegs erfordet, indem alle Wohnungen ge- wöhnlich nur vor den allgemein üblichen Ruhestunden zum ungehinderten Ein- und Ausgange benutzt werden, daß es mithin an dem Appellaten gewesen wäre, sich deutlich darüber auszudrücken, wenn er sich auch zur Nachtzeit einen solchen mit der Sicherheit des Hauses sonst unvereinbarlichen freien Zugang hätte Vorbehalten wollen;

Daß zur Annahme eines solchen Vorbehalts die Quali- tät eines im wirklichen Dienst stehenden Offiziers auch nicht hinreichen kann, indem von dem Appellaten nicht einmal behauptet worden ist, daß sein militärisches Amt ihn zu nächtlichen Diensten ausser dem Hause gewöhnlich verpflichte, seine Behauptung vielmehr dahin gegangen ist, daß eine solche Verpflichtung möglicher Weise eintreten könne, die durch diese Behauptung aber hinreichend angedeutete Selten- heit solcher Falle allein schon hinreicht, um die Annahme, daß hierauf beim Abschlüsse des Miethvertrages von beiden Partheien Rücksicht genommen worden sey, völlig auszu- schließen; Daß die von dem Appellaten angeführte Uebergabe eines Hausschlüssels, auch wenn sie dessen von dem Appellanten widersprochener Behauptung gemäß wirklich beim Abschlüsse des Miethvertrages stattgefunden hätte, dennoch für den Ver- zicht des Appellanten auf sein Recht, sein Haus zur Nachtzeit mittelst eines Riegels zu verschließen, als concludente Hand- lung nicht angesehen werden kann, indem der Besitz eines solchen Hausschlüssels auch zur Tageszeit und in spatern Abendstunden dem Appellaten zur Bequemlichkeit gereichen, dessen Verabreichung also lediglich in dieser letzten Beziehung geschehen seyn konnte; Daß, wenn aber Appellant für berechtigt zu achten ist, sein Haus zur Nachtzeit mittelst eines nur von Innen zu eröffnenden Riegels zu verschließen, es sich auch von selbst versteht, daß er nicht verpflichtet war, denselben zur Nacht- zeit entweder selbst zu eröffnen, oder durch seine Dienstbothen eröffnen zu lassen, indem die Verpflichtung zu solchen Dien- sten nicht in dem Begriffe eines Miethvertrages liegt, der Appellat darauf also, da er sich dieselben nicht Vorbehalten hat, durchaus keinen Anspruch machen kann. Daß der Appellant also den ihm obliegenden Verbind- lichkeiten vollständig genug thar, indem er dem Anmiether die innere Eröffnung und Wiederverschließung des Hauses zur Nachtzeit durch seinen eignen Bedienten überließe Daß diese Grundsätze auch mit dem allgemeinen Preuß. Landrechte übereinstimmen, indem es darin §. 271. SEit 21. Th. 1 heißt: „besondere Bequemlichkeiten oder Nutzungen ist der Vermiether dem Miether nicht zu. gewähren verpflichtet," worauf sich hier zu beziehen, auch nicht als unzulässig er-

scheint, da diese Bestimmung aus der Natur deS Miethver- trages stießt, welche unter der Herrschaft des allgemeinen Preuß. Landrechts keine andere als unter jener des hier be- stehenden B. G. B. ist. Daß, wenn diesemnach die Klage des Appellaten, so wie sie angestellt worden, nur als ungegründet anzusehen ist, dies jedoch nur auf den ihm zuerkannten Schadensersatz und auf den Kostenpunkt von Einfluß seyn kann, indem die Auf- lösung des Miethvertrages von dem Appellanten in erster Instanz wirklich bewilligt worden ist, und dessen nunmehri- ger Antrag auf Verurtheilung des Appellaten zum Schadens- ersatz wegen einseitiger Aufhebung des Miethvertrages also als ganz ungegründet erscheint. Daß der fernere Antrag auf Verurtheilung des Appel- laten zum Schadensersatz wegen unterlassener Instandsetzung der gemietheten Lokalien ein neues petitum enthält, wovon in erster Instanz keine Rede gewesen ist, dieser neue Antrag aber nach Art. 464 der B. P. O. nicht in der Appellations- Instanz zuerst vorgebracht werden konnte, und in derselben nicht zu berücksichtigen ist. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die Berufung gegen daS Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Köln vom 20. Nov. 1833, insofern dieselbe die Verfügung dieses Urtheils betraf, wodurch dem Appellaten Akt über die Einwilligung des Ap- pellanten in die Auflösung des Miethvertrages ertheilt, und diese Auflösung ausgesprochen worden ist, unter fernerer Ver- werfung wegen Unannehmbarkeit des appellantischen Antrags auf Verurtheilung des Appellaten zum Schadenersätze wegen unterlassener Instandsetzung der gemietheten Lokalien, refor- mirt dagegen jenes Urtheil in Beziehung auf den dem Ap- pellaten gegen den Appellanten zuerkannten Schadensersatz, und in Beziehung auf den Kostenpunkt, weiset an dessen Statt den Appellaten mit seiner Entschädigungsforderung völlig ab, verurtheilt denselben in sämmtliche Kosten erster Instanz, compensirt die Kosten der Appellations-Instanz, und verordnet die Rückgabe der Succumbenzgelder. III. Senat. Sitzung vom 5. Februar 1834. Advokaten: Kramer — Bauerband.

Administrativ-Behörde. Polizeiliche Verfügung. Gerichtliche Opposition

Administrativ-Behörde. — Polizeiliche Verfügung. — Gerichtliche Opposition. Fall wo gegen die Vollziehung einer von der Ad- ministrativ-Behörde als Polizei-Behörde erlas- senen Verfügung ein Rekurs an die Gerichte Statt findet. Eheleute Fischer — K. Negierung zu Düsseldorf. Am 15. Novbr. 1831 erließ die König!. Regierung zu Düsseldorf eine Verfügung, gemäß welcher die in der Wup- per befindliche Stiegde der Eheleute Fischer von der Stelle, wo solche früher an den Brückenpfeilen der von der Verwal- tungsbehörde abgenommenen Brücke angeschlossen war, bis dahin, wo sie an das rechte Ufer der Wupper gegen das Eigenthum von Gräft anschießt, also auf dieser ganzen Länge von rc. Fischer, oder auf dessen Kosten, abgenommen wer- den solle. Gegen diese Verfügung, welche am 31. Dezember 1831 durch den Bürgermeister von Barmen den Eheleuten Fischer zugestellt ward, legten dieselben gerichtliche Opposition ein,, mir Abladung der König!. Negierung zu Düsseldorf vor das König!. Landgericht daselbst, um die Opposition rechtfertigen und erkennen zu hören, daß ihnen- ihre Stiegde- und Waffer- gerechtigkeit in der Wupper zu Barmen, da, wo die auf den Markt führende sogenannte Rathhaus-Brücke steht, so wie jene Gerechtigkeit bis jetzt bestanden, nicht entzo- gen, vielmehr so belassen werde, daß sie dieselben zu dem Zwecke, wozu solche erworben, vollständig ausüben und be- nutzen können. Opposition und Ladung wurden hauptsächlich darauf ge- gründet, daß die Eheleute Fischer resp, deren Vorfahren jene Stiegde- und Wassergerechtigkeit in der Wupper, sowie solche bis jetzt besteht, auf rechtliche Art wohl erworben, und zu dem Ende alles dazu erforderliche, als Bleich- und Streich- haus, Wasserrad u. s. w. mit großen Kosten angelegt haben; die König!. Regierung als Verwaltungs-Behörde aber nicht berechtigt sey, wohlerworbene Rechte der Unterthanen und Bürger zu vernichten, wie hier geschehen würde, wenn jene Verfügung vom 15. November 1831 in Vollzug gefetzt wer- den sollte, indem alsdann den Eheleuten Fischer ihre Stiegde-

und Wassergerechtigkeit ganz nutzlos werden, gar nicht mehr bestehen, und denselben dadurch ein naher nachzuweisender Schaden von circa 8000 Pr. Lhlr. verursacht werden würde, dessen Erstattung nach bekannten Rechtsprinzipien vorher erst geschehen müßte, wenn hier von Aufhebung der Gerecht- samen der Eheleuten Fischer des öffentlichen Wohls wegen Rede seyn könnte, welches aber nicht der Fall sey, weil der Abfluß der aus der Stadt Barmen in die Wupper fließen- den Unreinlichkeiten durch die Stiegde- und Wassergerechtig- keit der Eheleute Fischer, und durch die zu derer Aufrecht- haltung erforderlichen Anlagen durchaus nicht gehemmt werde, wie solches durch eine gerichtliche Besichtigung und Begut- achtung von Sachverständigen klar dargethan werden könne. Von Seiten der Königl. Regierung wurde vor Allem die Competenz des Gerichtes bestritten, um über die einge- legte Opposition zu erkennen, und behauptet, daß diese Op- position als unannehmbar verworfen werden müsse, weil ge- gen die Vollziehung einer von der Administrativ-Behörde als Polizei-Behörde erlassenen Verfügung keine gerichtliche Oppo- sition zulässig sey, und die Eheleute Fischer nur auf Ent- schädigung klagen könnten, im Falle sie durch die bezogene Verfügung in ihren Privatrechten gekrankt zu seyn glaubten, welches gleichwohl nicht der Fall sey. Für die Eheleute Fischer wurde dagegen bemerkt, daß es sich hier keineswegs von dem Beschlüsse einer Administra- tiv-Behörde, welcher die Sanitäts- und Flußpolizei betreffe, sondern von der Frage handele, ob die Regierung über das Privatgerechtsam der Eheleute Fischer, nämlich über die be- hauptete Stiegde- und Wassergerechtigkeit in der Wupper zu entscheiden berechtiget sey; über diese Frage aber nur die Gerichte zu erkennen befugt waren. Durch Urtheil vom 10. April 1833, verwarf das Kon. Landgericht zu Düsseldorf indeß die von den Eheleuten Fischer gegen die Vollziehung der Verfügung der besagten Königl. Regierung vom 15. November 1831 eingelegte Op- position als unannehmbar, und verurtheilt die Opponenten in die Kosten. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Eheleute Fischer die Berufung an den Rh. A. G. H., wo erkannt wurde, fol- gendermaßen:

I. E., daß die Entscheidung der vorliegenden Sache, worin es noch zur Zeit nur aus die Competenz der Gerichts- behörden ankommt, lediglich von der Frage abhängt, ob der Regierung ein Entscheidungs-Recht über den von dem Klä- ger eingeführten Einspruch, oder doch ein Recht zur Execu- tion der von ihr getroffenen Verfügung zustehe, indem es offenbar und im §. 19 des Reffort-Reglements vom 20. Juli 1818 ausdrücklich festgestellt ist, daß wo der Eine oder der Andere dieser Falle eintritt, der Rekurs an die Gerichte un- zulässig ist, wohingegen diese Fälle abgerechnet, keine Gründe vorliegen, um den Weg Rechtens dem vermeintlich beschwe- renden Theile zu versagen; Daß aber der Art. 14 der Instruktion (v. 23. Okt. 1817) den Regierungen das Recht provisorischer Vollstreckung nur in Beziehung auf feststehende Prestationen, nirgend aber in Be- ziehung auf Verfügungen, wobei es sich von sonstigen Pri- vatrechten handelt, ertheilt. Daß auch ein Recht der Regierung über den vorliegen- den Einspruch, den der Opponent auf eine ihm angeblich bewilligte Concession unter ausdrücklicher Verabredung ir- gend einer einseitig von ihm vorgenommenen Aenderung ge- gründet hat, zu entscheiden, aus dem Art. 26 jenes Ressort- Reglements nicht hergeleitet werden kann, indem dieser §. die Regierung nur mit Verwaltung der Polizei, mit Aus- führung der bestehenden und gehörig verkündeten Polizei- Gesetze, und mit Erhaltung der eingeführten Polizei-Anstal- ten, insoweit dieses ohne Verletzung von Privatrechten ge- schehen kann, beauftragt, hieraus aber folgt, daß die Regie- rung nicht zu jeder ihr nützlich scheinenden Maßregel, auch wenn dieselbe nicht durch ein schon bestehendes Polizei-Gesetz authorisirt ist, berechtigt sey, und daß der Umstand, daß die Königl. Regierung als Polizei-Obrigkeit gehandelt hat, zu- mal wenn dagegen angeblich durch) spezielle Titel wohl- erworbene Rechte angeführt werden, nicht hinreicht, um den Rekurs an die Gerichte dagegen völlig auszusckließen; Daß in den Nro. 3 u. 4 des §. 2 des gedachten Ressort- Reglements das Entscheidungsrecht der Regierung über den Einspruch, so wie derselbe vorgebracht worden, eben wenig begründet ist, indem der sub Nro. 4 enthaltenen Verfügung, welche den Regierungen die Bestimmungen des Wasserstan- des überläßt, die Beschränkung hinzugefügt ist, insofern die-

ser Gegenstand nicht durch Vergleiche, Vertrage oder sonst auf unwiderrufliche Art bestimmt ist; diese Beschränkung aber auch auf die unmittelbar vorher den Regierungen in Ansehung des Wasserstauens und der Vorfluth beigelegte Kompetenz um so gewisser auszudehnen ist, als dieselbe der Preuß. Verfassung durchaus angemessen ist, und ein Grund zu einer Differenz hierbei gar nicht abgesehen werden kann. Daß nämlich der Art. 38 des Gesetzes vom 26. Oktbr. 1808 publizirt mit der Allerhöchsten Instruktion vom 23. Oktober 1817 ganz allgemein fesisetzt: „Ueber polizeiliche Verfügungen der Regierungen, von welcher Gattung sie auch seyn mögen, steht gleichfalls der Weg Rechtens unbedingt, sowohl über die Verpflich- tung als den Schadensersatz offen, sobald als entweder die Verfügung einer ausdrücklichen Disposition der Ge- - setze direkt entgegenlauft, oder die Klage, auf einen speziellen Rechtstitel gegründet wird, vermöge dessen der Klager das.der durch die Polizei-Verfügung angeord- neten Verbindlichkeit entgegenstehende Recht gültig er- worben zu haben, behauptet." Daß es um so unbedenklicher erscheint, bei der Interpre- tation des Ressort-Reglements vom 20. Juli 1818 auf die- ses Gesetz zu rekuriren, als eines Theils anzunehmen ist, daß bei dessen Erlassung die König!. Ministerien die allge- meinen Normen über die Competenz der Regierungen zu befolgen, beabsichtiget haben, und es .andern Theils der Art. 11 der Allerhöchsten Instruktion vom 23. Oktober 1817 da- durch, daß darin in Beziehung auf die den Regierungen beigelegte Exekutiv-Gewalt eine Ausnahme für die Rhein- provinzen gemacht worden ist, deutlich angedeutet hat, daß diese Instruktion mit dem derselben beigefügten Auszug aus dem Gesetze vom 26. Oktober 1808 in allen übrigen, unter jene Ausnahmen nicht gehörigen, Beziehungen für die Rhein- provinzen auch anwendbar sey; Daß den für unfern Fall aus den angeführten Gesetzen entwickelten Folgerungen selbst die, nicht unerhebliche, Analo- gie der französischen auf dem linken Rheinufer eingeführten Gesetze zur Seite steht, indem der Bestimmungen des Ge- setzes vom 4. Florial XI ungeachtet, wodurch in Ermange- lung passender und erschöpfender Lokal-Verordnungen über Reinigung der Kanäle und nicht schiff- und floßbarer Flüsse

und Unterhaltung der Deiche und Damme daran, die höhere Landesverwaltung ermächtigt worden ist, die darauf sich be- ziehenden Maßregeln nach Anhörung der Provinzial-Ver- waltung zu treffen, dennoch auf den Grund eines Staats- Raths-Gutachten vom 24. Ventose XIl durch die Kaiserlichen Dekrete vom 12. April 1812 und 6. Juni 1813 entschieden worden ist, daß die betreffenden Präfekturen incompetent ftyen, um über Beibehaltung oder Vernichtung von Quer- dämmen, welche von Privat-Perwnen in ihrem Privat-Jn- teresse in solchen nicht schiff- noch floßbaren Flüffen angelegt worden waren, und wogegen von den andern Uferbewohnern Einspruch eingelegt worden war, eine Bestimmung zu treffen, diese Entscheidung aber offenbar auf Gründen beruht, die nunmehr, wo jede Eompetenz der Regierungen zur Entschei- dung der über die Auslegung ihrer eignen Verträge entstan- denen Streitigkeiten aufgehoben ist, auch da anwendbar sind, wo es sich davon handelt, ob der Besitzer eines solchen Dam- mes von der früheren Landesherrschaft durch einen gültigen und unwiderruflichen Vertrag zu dessen Errichtung authori- sirt worden sey. Daß die Existenz abweichender Bestimmungen in dein Großherzogthum Berg nicht behauptet worden ist; Daß, wenn dem Appellanten aber, dem Obigem nach, das gerichtliche Gehör nicht versagt werden kann, die von demselben eingelegte Opposition auch für zulässig gehalten werden muß, indem hierin das einzige Mittel für ihn lag, eine provisorische Exekution, wozu die König!. Regierung nicht für berechtigt gehalten werden kann, abzuwcnden. Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 17. April 1833, verwirft die vorgeschützte Jncompetenz-Einrede als ungegründet, er- klärt die Opposition des Appellanten gegen die Verfügung der Königl. Regierung vom 15. November 1831 für an- nehmbar, verweiset die Verhandlung über die Hauptsache an das Königl. Landgericht zu Düsseldorf zurück, unter Verur- theilung der Appellatin in die bisherigen Kosten beider Instanzen; Rückgabe der Succumbenzgelder verordnend. III. Senat. Sitzung vom 19. März 1834. Advokaten: Müller — Schöler.

Erbpacht. Fünftel. Zurückforderung

— 92 — Erbpacht. — Fünfte!. — Zurückforderung. Die Rückforderung des Fünftels von einem Erb- pachtskanon findet als ein indeKitnm nicht statt. Vorstehenden Satz nahm das Landgericht zu Trier an, in Sachen: Weckbecker — Hoff, und in Uebereinstimmung hiermit erging in appellatorio folgendes Unheil: I. E-, daß das Gesetz vom 1. Dezember 1790 Tit. II. Art. 6, das Dekret vom 10. Juni 1791 im Art. 1, und das in Folge dieser beiden gesetzlichen Bestimmungen vom Staatsrathe am 2. Februar 1809 erstattete Gutachten jedem Erbbeständer die Befugniß ertheilen, bei Zahlung des Erb- pachtschillings ein Fünftel desselben als Vergütung für die bezahlte Grundsteuer zurückzubehalten, es sey dann, daß die Verleihung des Erbpachtes, wie die angeführten Artikel sich ausdrücken, sous la condition de la non retenue des im- positions geschehen sey. Daß also Appellanten, welche auf Nachzahlung des von den Appellaten pro 1829, 1830 u. 1831 für Steuern zu- rückbehaltenen Fünftels resp. auf Zahlung des ganzen Erb- pachtsschillings pro 1832 ohne Abzug desselben angetragen haben, zur Rechtfertigung dieser Klage beweisen mußten, daß dem Appellaten das betreffende Gut unter der Bedingung, die Grundsteuern ohne Abzug am Pachtschilling zu bezahlen, in Erbpacht verliehen worden sey. Daß weder der von dem Notar Nels am 29. Marz 1831 aufgenommene Erneuerungs-Akt, noch die der Aus- fertigung dieses Aktes abschriftlich eingerückte Verleihungs- Urkunde vom 6. Dez. 1662, eine solche Bedingung enthalt. Daß zwar in der daselbst ebenfalls abschriftlich einge- rückten Urkunde vom 24. April 1620 folgende Stelle vor- kommt:

„Es sollen auch die Beständer alle des Hofes Be- „schwernisse ohne unser Zuthun tragen, daß wir darob „unbekümmert und unbeklagt, oder auch im geringsten „nicht genirt werden möchten."

Daß aber diese Clausel nicht bestimmt von Grundsteuern spricht, und da sie in der Verleihungs-Urkunde vom 6. Dez. 1662 nicht einmal wiederholt wurde, in den angeführten Urkunden von dem Richter erster Instanz mit Recht der Be- weis nicht gefunden worden ist, welchen die Appellanten zur Rechtfertigung ihrer Klage liefern mußten. I. E., daß wenn auch das alte Recht auf den Grund der angeführten Primordial-Verleihungs-Urkunden die Appel- laten resp. ihre Vorfahren die Grundsteuer zu übernehmen verpflichtet batte, eine solche Verpflichtung jedoch durch die angeführten neuern Gesetze aufgehoben worden, folglich der von den Appellanten subsidiarisch erbotene Beweis irrelevant ist. I. E., daß die der Jncident-Berufung entgegengesetzte Einrede der Unannehmbarkeit nicht gegründet ist, indem in dem Appell-Akte vom 30. März v. I. die Berufung nicht auf die Entscheidung über die Hauptklage beschrankt, son- dern in allgemeinen Ausdrücken gegen das Urtheil wovon k., welches sowohl über erstere als auch über die Widerklage entschieden hat, gerichtet wurde; Indem beide Klagen auf dasselbe Fundament, nämlich das zwischen den Partheien bestehende Erbschafts-Verhältniß sich beziehen. Indem endlich aus der Fassung des Art. 443 alinea 3 der B. P. O. die Absicht des Gesetzgebers, die Jncident- Berufungen zu begünstigen, deutlich hervorgeht, mithin der in dem Appell-Akte verkommenden, einander entgegenstreben- den Ausdrücke ungeachtet (da die Berufung nich? ausdrück- lich auf einzelne Punkte beschränkt, vielmehr gegen das ganze Urtheil gerichtet wurde) die Jncident-Berufung zulässig er- achtet werden muß. I. E., daß die Appellaten reoonvenionäo den fünften Theil dessen, was sie seit 1809 bis 1828 einschließlich an Erbpacht bezahlt haben, zurückverlangen. Daß sie zur Rechtfertigung dieser Widerklage nach Maß- gabe der Art. 1235—1377 des B. G. B. beweisen müssen, indem sie in den angegebenen Jahren den ganzen Erbpacht- schilling ohne ein Fünftel für Steuern zurückzubehalten, be- zahlt haben, irrthümlich eine Zahlung geleistet zu haben, wozu weder eine bürgerliche noch eine natürliche Verbind- lichkeit bestand.

I. E., daß nach dem in den Jahren 1620 bestehenden Rechte als emphyteusis Immobilien unter der Bedingung, dieselben zu verbessern, zur Benutzung abgetreten und ver- liehen werden konnten, gegen eine jährliche Abgabe, welche nicht sowohl Vergütung der abgetretenen Benutzung als vielmehr Anerkennung des direkten Eigenthums bezweckte; daß eine solche Verleihung in emphyteusi» auf immer nicht nothwendig geschehen mußte, sondern auf bestimmte Jahre (etwa auf 36 Jahre, wie in der ersten Urkunde) geschehen konnte, — daß bei einer solchen emphyteusis der emphyteuta, so wie ein usufructuar alle Steuern und Lasten zu entrich- ten Hatte. Daß nun aus dem Akte vom 21. April 1620 Hervor- geht, wie die Vorfahren der Appellanten jenen der Appel- laten das qs. Gut, welches etliche Jahre unbewohnt, baulos geworden, und in Abgang gekommen war, auf 36 Jahre unter der Bedingung die Gebäude wieder zu errichten, und die Grundstücke in guten Culturzustand zu bringen, zur Be- nutzung abgetreten worden ist; Daß die ausbedungene jährliche Abgabe, mit dem Er- trage der Benutzung nicht im Verhältniß zu stehen, also eher ein Kanon, als ein mit dem Ertrage des Gutes im Ver- hältnisse stehender Pachtschilling zu sepn scheint. Daß, die schon oben angeführte Clausel betreffend, die Beschwernisse des Hofes ebenfalls darauf deuten, die jährliche Abgabe müsse ohne allen Abzug prästirt werden, und der Beständer müsse alle auf das Gut fallende Lasten und Ab- gaben übernehmen. Daß nach Ablauf der 36 Jahre dasselbe Gut denselben Beständern, resp. ihren Nachfolgern durch Akt vom 6. Dez. 1662 ausser der oben angeführten Clausel beinahe wörtlich unter denselben Bedingungen erblich und für immermehr verlehnt und verlassen worden ist. Daß demnach das ursprüngliche Rechtsverhältniß in einer emphyteusis bestanden zu Haben, solche geblieben, und bei Errichtung der Verleihungs-Urkunde vom 6. Dez. 1662 die Absicht der Partheien gewesen zu seyn scheint, daß der Erb- beständer, wozu er als vollständiger Benutzer des Gutes ohnehin gesetzlich verbunden gewesen wäre, vor wie nach die jährlichen Steuern übernehmen müsse.

Diebstahl verschlossener Mobilien. Erbrechung

I. E., daß, wenn wirklich bei Errichtung der Ver- leihungs-Urkunden von 1620 u. 1662, wie angeführt, wor- den ist, die Absicht der Kontrahenten gewesen wäre, für die Appellaten eine natürliche Verbindlichkeit fortbestanden haben würde, auch nachdem die oben angeführten Gesetze von 1790 und 1791 in Kraft getreten waren, die ausbedungene jähr- liche Abgabe ohne Abzug eines Fünftheils zu bezahlen. Daß folglich (da die angeführten Urkunden es wenigstens in hohem Grade wahrscheinlich machen, daß die Kontrahen- ten beiderseits die angeführte Absicht bei der ursprünglichen Verleihung wirklich hatten) der Richter erster Instanz den Beweis, daß Appellaten irrthümlich eine Nichtschuld bezahlt hatten, vermissen, mithin die Widerklage als nicht gerecht- fertigt, ebenfalls abweisen mußte. Aus diesen Gründen erklärt der K. Nh. A. G. H. zwar die gegen das bei dem K. Landgerichte zu Trier am 28. März 1833 zwischen den Partheien verkündete Urtheil eingelegte Incident-Berufung für annehmbar, verwirft jedoch diese sowohl als die Haupt- Berufung als ungegründet, verurtheilt die Hauptappellanten in Strafe und die Kosten der Appellations-Instanz. III. Senat. Sitzung vom 7. Februar 1834. Advokaten: Schüler — Holthoff. Diebstahl verschlossener Mobilien. — Erbrechung. Bei verschlossenen Mobilien, die gestohlen und dann erbrochen werden, um zu den darin ent- haltenen Gegenständen zu gelangen, ist die Er- brechung nur in so fern ein erschwerender Um- stand des Diebstahls, als diese Mobilien aus einem der im Art. 395 des St. G. B. genannten Orte vorher entwendet worden sind. Art. 395 u. 396 des St. G. B. Ein Fabrikant in N. hatte einen mittelst einer Glas- thür verschlossenen Kasten, worin sich sechs Regenschirme befanden, nebst andern Waaren außerhalb seines Hauses ausgehängt, und es zeigte sich, daß er gestohlen war, als er gegen Abend in dasselbe wieder gebracht werden sollte.

Später fand man diesen Kasten, der weggeworfen worden, mit erbrochener Thür und ohne die Regenschirme. Gegen §. A. B>, als dieses Diebstahls höchst verdächtig, wurde auf den Grund der Art. 384 und 396 des St- G. B. ein Leib- verhaftbefehl erlassen, und so die Sache dem Appellations- Hofe vorgelegt, welcher indessen dieselbe an das Zuchtpolizei- Gericht verwies, durch nachfolgendes U r t h e i l: I. E., daß nach den vorliegenden Akten der erwähnte Kasten nicht aus dem Hause des Fabrikanten N-, sondern außerhalb desselben, wo er mit andern Waaren während des Tags ausgehängt war, entwendet wurde; Daß das nachher geschehene Erbrechen desselben nach Art. 395 des St. G. B- als äußere Erbrechung nicht anzu- sehen ist; daß dasselbe aber auch eine innere Erbrechung nicht darstellt, da das Erbrechen verschlossener Mobilien nur dann als innere Erbrechung qualisizirt werden kann, wenn der Dieb sich in einen der im Art 395 hergezählten Orte introducirt und hier die Erbrechung solcher Mobilien ge- macht, oder wenn er statt auf der Stelle diese Erbrechung vorzunehmen, sie aus einem dieser Orte fortgetragen, und anderwärts erbrochen hat, wie dieses aus der Beziehung, in welcher die beiden Lheile des Art. 396 jenes Gesetzbuchs mit einander stehen und aus ihrer Verbindung mit dem Art. 395 hervorgehet; Daß also, da andere erschwerende Umstände auch nicht vorliegen, hier bloß von einem Diebstahle die Rede ist, wel- cher auf den Grund des Art. 401 des Strafgesetzbuchs vor die Zuchtpolizei gehört rc. Anklagesenat. Sitzung vom 30. Januar 1834. Anmerkung. In gleicher Weise hat der Appellationshof schon sehr oft geurtheilt, unter andern gegen D. Allendorf am 14. Februar 1826, gegen E. Lintz am 31. Mai 1828, gegen Math. Bauschmann am 28. Oktober und gegen Michel Breuer am 26. Dezember desselben Jahrs, gegen Peter Neuhardt am 18. Ja- nuar 1831 u. s. w.

Arrest. Handelssache. Civilgerichte

Arrest. — Handelssache. — Civilgerichte. Sind die Civilgerichte bei einer Klage auf Gül- tigkeit eines angelegten Arrestes, dessen Ge- genstand eine Handelssache ist, gehalten, auf den Antrag der Partheien zum vorläufigen Er- kenntnisse über die streitige Handelssache zu verweisen, und wenn sie hiezu nicht gehalten sind, erkennen sie dann als Civil- oder als Handelsgerichte? Quantius — Uhrmacher. Quantius hatte die Erbauung einer Mauer an dem Ufer zu Rheindorf übernommen, und schloß mit dem Handelsmann Uhrmacher einen Vertrag über die Lieferung der ihm hiezu nö- thigen Steine; — Uhrmacher, der behauptete die Lieferung ver- tragsmäßig bewerkstelligt zu haben, legte, da er die Zahlung nicht erhalten konnte, Arrest auf die dem Quantius für die Er- bauung der Mauer gebührenden Gelder, und ließ den Quan- tius auf Gültigkeits-Erklärung vor das Civilgericht zu Köln vorladen; Quantius bestritt die Forderung des Klägers und machte eine Gegenforderung die seinerseits Uhrmacher bestritt. Uhrmacher trug hierauf an, unter vorläufigem Fest- halten des angelegten Arrestes, den Streit über seine Forde- rung vor das Handelsgericht zu verweisen, oder aber ihn zum Beweise seiner Forderung auch durch Zeugen zuzulassen, eventualiter schob er dem Verklagten den Entscheidungs- Eid zu. Das Landgericht wies den Kläger mit dem Anträge auf Verweisung vor das Handelsgericht, so wie auf Zulassung zum Zeugenbeweise, dann den Verklagten mit seiner Gegen- forderung ab. Der Verklagte ergriff das Rechtsmittel der Berufung gegen dies Urtheil, insoweit er mit seiner Gegenforderung abgewiesen worden sey, der Kläger legte die Jncident-Beru- fung ein, insoweit sein Antrag aus Verweisung vor das Handelsgericht oder auf Zulassung zum Zeugenbeweise ihm nicht zuerkannt worden sey. Hierüber folgendes Urtheil: I. E., daß Appellat den angelegten Arrest auf einen zwischen ihm und dem Appellanten über zu liefernde Bruch-, Archiv 20r Bd. 1 Abtkeil. 7

Senk- und Zwicksteine Behufs des von ihm übernommenen Baues einer Mauer am Ufer zu Rheindorf abgeschlossenen Vertrag vom 16. Januar 1832 gründete; Daß Appellant die Forderung, zu deren Zweck der Be- schlag angelegt worden ist, bestritten, eine Gegenforderung an Appellaten aus dem nämlichen Geschäfte gemacht, die vom Appellaten ebenfalls bestritten worden, Appellat auf Verweisung der Contestation über seine Forderung vor das Handelsgericht, oder aber ihn zum Beweise seiner Forderung auch durch Zeugen zuzulassen, angetragen, eventualiter dem Appellanten den Entscheidungseid zugeschoben hat; Daß der Richter a quo in seinem Urtheile vom 11. Slptfl 1833 den appellatischen Antrag auf Verweisung der Contestation über dessen Forderung vor das Handelsgericht oder auf Zulassung zum Beweise derselben durch Zeugen ver- worfen, den Appellanten gehalten erkannt hat, den ihm even- tualiter zugeschobcnen Eid auszuschwören, und diesen mit seiner Gegenforderung abgewiesen hat, gegen welches Urtheil die Haupt- und Jncident-Berufung ergriffen worden ist; Daß es keinem Zweifel unterliegen kann, daß das Han- delsgericht kompetent ist, über die streitige Forderung des Appellaten, als aus einem Handelsgeschäfte entstanden, zu erkennen; Daß aber der Gesetzgeber in dem Art. 567 der B. P. O. die Klage auf Gültigkeit eines angelegten Arrestes unbedingt und ohne Ausnahme vor die Civilgcrichte verwiesen hat; Daß die Gültigkeit eines angelegten Arrestes nickt bloß von dem Formellen der Arrestanlegung abhangt, sondern auch durch das Materielle derselben, durch das Reckt der Forde- rung, zu deren Zwecke der Arrest angelegt ist, bedingt ist; Daß demnach die Civilgerichle die schon im Allgemeinen, vermöge der ihnen zustehenden vollen Gerichtsbarkeit befugt sind, in Streitigkeiten über Handelssachen zu erkennen, wenn sie durch eine Klage damit befaßt werden, befugt sind, auch dann, wenn die streitige Forderung, zu deren Zwecke der Arrest angelegt worden ist, ihr Entstehen aus einem Han- delsgeschäfte hat, über diese zu erkennen, und nicht gehalten sind, auf den Antrag des einen oder andern Lheiles das Erkenntniß über das Recht der Forderung vor das Handels- gericht zu verweisen;

Daß, hätte es in der Absicht des Gesetzgebers gelegen in diesem letzten Falle die Befugniß der Civilgerichte zu be- schränken, er die allgemeine Verfügung des Art. 567 dahin modisicirt haben würde; Daß aber hieraus nicht folgt, daß wenn die Civilgerichte in Streitigkeiten über Handelssachen erkennen, die Handels- sachen alsdann aushören Handelssachen zu seyn, die Vor- schriften des Handelsgesetzbuches keine Anwendung finden, und die Handelssache dann die Natur einer Civilsache annehme. Daß daher der Richter a quo aus dem irrige» Grunde, weil dadurch, daß das Civilgericht in der Sache erkenne, die Handelssache die Natur einer Civilsache angenommen habe, den Antrag des Appellaten zum Beweise seiner^For- derung auch durch Zeugen zugelassen zu werden, abgewicsen hat; Daß vielmehr in gegenwärtigem Falle die Beweisfüh- rung durch Zeugen nach Art. 109 des Handelsgesetzbuches um so mehr zulässig ist, als der Beweis über Thatsachen geführt werden soll, worüber die Handelsleute sich eine schrift- liche Bescheinigung nicht zu verschaffen pflegen; Daß, was die Gegenforderung des Appellanten betrifft, der Richter a quo denselben aus den in dem angegriffenen Urtheile angeführten Gründen hiemit völlig rechtlich abge- wiesen hat; Aus diesen und vom Richter a quo in dem angegriffenen Urtheile vom 11. April 1833 angeführten Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen dieses vom K. Landgerichte zu Köln erlassene Urtheil eingemittelte Haupt-Berufung als nicht begründet, gibt dagegen der gegen dasselbe eingelegten Jncident-Berufung Statt, reformirt dasselbe, insoweit es den Appellaten mit dem Anträge auf Zulassung zum Beweise seiner Forderung durch Zeugen abgewiesen hat, und laßt an dessen Statt zu Recht erkennend, den Appellaten vorläufig zum Beweise auch durch Zeugen darüber zu, daß Appellant die in der demselben mitgctheilten Rechnung aufgeführten Lluantitäten Bruchsteine wirklich habe abnehmen lassen, be- auftragt u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 24. April 1834. Advokaten: Bauerband — Schüler. 7*

Injurie. Schadensersatz. Unannehmbarkeits-Einrede. Verjährung

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Injurie. — Schadensersatz. — Unannehmbarkeits- Einrede. — Verjährung. Ehrenkränkungen, welche auch nicht durch das St. G. B. verpönt sind, können Ansprüche aufScha- densersatz begründen. Eine solche Klage auf Schadensersatz unterliegt der ordentlichen Verjährung der (Zivilklagen. Müller — Gart h e. Der Doktor der Philosophie, Caspar Garthe, Oberlehrer der höheren Bürgerschule zu Köln, erfand im Jahre 1827 ein Instrument, welches das Weltgebäude darstellt, und mit- telst dessen auf eine anschauliche deutliche Weise alle Erschei- nungen des Universums eingesehen werden können. Diese Weltmaschine von Garthe, Kosmoglobus genannt, hatte sich des Beifalls ausgezeichneter deutscher Gelehrten zu erfreuen; sie wurde in den Urtheilen derselben als neu, eigenthümlich und äußerst zweckmäßig anerkannt. Auf sein Ansuchen er- hielt auch der Erfinder nach vorheriger Prüfung einer, von dem hohen Ministerium der Unterrichts-Angelegenheiten an- geordneten Kommission Sachkundiger ein zehnjähriges Pri- vilegium für den Preußischen Staat, und es wurden ihm spater fast in allen Staaten des deutschen Bundes, in Ruß- land rc. rc. ebenfalls Patente ertheilt. Bei der Vorzeigung seiner Erfindung an den Herzog von Cambridge, machte Garthe die Bekanntschaft des Di-. Müller, Majors in Hannovrischen Diensten. Dieser kam mit ihm überein, in England die Publikation des Kosmo- globus zu versuchen, und ein Patent für denselben zu er- wirken, ein Unternehmen, von dem man um so eher Vor- theile hoffen durfte, da der Herzog von Cambridge geäußert, dasJnstrument lasse sich seiner Meinung nach, zweckmäßig bei der Schifffahrt anwenden, und versprochen hatte, den Erfinder dieserhalb bei dem Herzoge von Clarence zu empfehlen. Nach dem am 15. März 1828 zu Hannover abgeschlosse- nen Vertrage sollte nun der Major Müller, welchem zu dem Ende ein Exemplar des Instrumentes, nebst der ins Englische zu übersetzenden von Garthe entworfenen Beschrei- bung und Gebrauchs-Anweisung übergeben worden war, nach London reisen, und dort auf Garthe's Erfindung das Patent ausnehmen. An einem resultirenden Gewinne sollten die Kon-

— 101 — trahenten gleichen Antheil haben; Müller aber allen Schaden und die Vorschüsse allein tragen. Der Letztere erfüllte aber diese Obliegenheiten nicht: Durch einige an dem Instru- mente angebrachte Veränderungen glaubte er sich berechtigt, dasselbe in England durch besondere Schriften unter dem Namen Kosmosphäre zu publiziren, in denen er des Di-. Garthe als Erfinders gar nicht gedachte, sondern diese Ehre vielmehr sich selbst zuschrieb. Später versuchte er sogar mit der Cotta'schen Buchhand- lung Verbindungen anzuknüpfen, wahrend Garthe mit der- selben schon in Unterhandlung stand; indem er in seinen Briefen die Behauptung aufstellte, daß, sobald seine Ver- besserungen bekannt seyen, Niemand mehr den Kosmvglobus, sondern nur seine Kosmosphare kaufen würde. Eine ähnliche und diesem angemessene Sprache führte Müller auch in sei- nem in der Hahn'schcn Hosbuchhandlung zu Hannover im Jahre 1830 erschienenen Werke: „Die populäre oder beschrei- bende Astronomie durch Kosmosphäre und kosmosphärische Instrumente erläutert rc re.", wo es auf der 8. Seite heißt: „Die Instrumente, welcher man sich früher statt der Kos- inosphären bediente, waren Armillar-Sphären mit Erdkugeln, Planeterien und Lunerien; aber seit kurzem hat Hr. Dr. Garthe Kosmogloben, die im Hannövrischen Magazine vom 14. August 1829 erwähnt sind, allgemeiner gemacht. Sie sind schon von Ferguson beschrieben und in London, Eoim» bra, Weimar u. s. w. konstruirt." Am 1. Mai 1830 erschien nun zu Rinteln eine Flug- schrift, von Dr. Garthe unterzeichnet und überschrieben: „Oeffentliche Rüge, nebst dringender Bitte an alle geehrten Leser dieses Blattes, Unternehmungen nicht zu begünstigen, deren Unwürdigkeit in Folgendem dargetban werden soll." In dieser, mitunter in derber Sprache abgefaßten Schrift, macht Garthe dem Müller den Vorwurf, er habe das er- wähnte Instrument unter dem Namen Kosmosphäre mit bloß angeblichen Verbesserungen als seine eigene Erfindung ausgegeben, darauf in England ein Patent genommen und so, mit Verletzung des in ihn gesetzten Vertrauens und des erwähnten Verlangens, einen Theil der Früchte eines Jahre langen Studiums so vieler Mühe und Sorgen vereitelt. In Folge dieser Schrift sowohl, als auch einer besonde- ren von Garthe an den Herzog von Cambridge eingereichten

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Petition wurde der Major Müller vorläufig seiner Charge suspendirt; er nahm deshalb Veranlassung bei dem Kurfürstl. Hessischen Obergerichte zu Rinteln, dem damaligen Wohn- orte des Garthe, auf eine Untersuchung wegen Verlaumdung gegen denselben anzutragen. In der Instruktion dieses Prozesses verlangte das genannte Obergericht ein Gutachten von der philosophischen Fakultät zu Leipzig und fixirte die zu erläuternden Punkte in folgenden Fragen: 1) Ob und in welchen wesentlichen Merkmalen das In- strument des Di\ Garthe von etwaigen früheren gleicharti- gen Erfindungen, welche Seitens des Anklägers Müller an- gegeben, verschieden oder mit diesen congruent? 2) Ob und welchen wesentlichen Merkmalen das Instru- ment des Major Müller von dem des Dr. Garthe verschie- den oder damit congruent? — 3) Ob eine, hierdurch ausgemittelte, wesentliche Verschie- denheit der beiden Instrumente durch Veränderung der Be- standtheile des Instruments des Dr. Garthe oder aber durch Zusätze zu demselben entstanden sey? Das Resultat dieser Begutachtung, die sieb durch eine seltene Unpartheilichkeit auszeichnet, spricht die Fakultät im Wesentlichen dahin aus: Daß der Garthe'sche Kosmoglobus, wenn er gleich von früheren Erfindungen manches als ähn- liches darbiethe, dennoch als ein Ganzes in der Zweckmäßig- keit und sauberen Ausführung, in der Leichtigkeit, mit wel- cher alle Veränderungen ausgeführt, und die Auflösung jedes Problems bequem gezeigt werden könne, als eigenthümlich genug anerkannt werden müsse, um dem Dr. Garthe den Ruhm, sich wesentliche Verdienste um das Instrument er- worben, und durch eigenes Nachdenken mehr als seine Vor- gänger geleistet zu haben, zu sichern, daß ferner beide In- strumente in Hinsicht des Zwecks und der Anwendung nur in unwesentlichen Punkten verschieden seyen, und diese Ver- schiedenheiten bei dem Müller'schen Instrumente nicht einmal mit Sicherheit als Verbesserungen angesehen werden könnten, ja einige diesen Namen gar nicht einmal verdienten, und mithin schwerlich eine Regierung bewegen würden, dem Dr. Garthe den ungestörten Genuß der ihm verliehenen Privile- gien zu entziehen. Das Obergericht zu Rinteln erließ hierauf am 18.Febr. 1832 ein Erkenntniß, wodurch Garthe, als schuldig, den

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Major Müller in einer öffentlich verbreiteten Schrift durch den Vorwurf unredlicher Handlungsweise, sowie durch meh- rere darin enthaltene ehrenkrankende Aeußcrungen beleidigt zu haben, zu einer Geldbuße von 60 Thlr., zur Abbitte vor Gericht und in die Kosten verurtheilt, und die Consiscation der noch vorhandenen Exemplare der öffentlichen Rüge aus- gesprochen wurde, dieses Erkenntniß wurde jedoch auf die von Garthe eingelegte Berufung von dem Cr. Senate des Kurfürstl. Oberappellations-Gerichtes zu Cassel insofern re- formirt, als die Geldbuße auf 30 Thlr. ermäßigt, und die Abbitte nachgelassen ward. — Garthe, der unterdessen von Rinteln nach Köln gezogen war, ließ inzwischen in der Nro. 278 der Kölnischen Zei- tung vom Jahre 1831 einen Aufsatz mit der Ueberschrist: „Es ist kein Faden so fein gesponnen, er kömmt doch end- lich an die Sonne" abdrucken. In faktischer Beziehung ent- hält derselbe einige Stellen aus dem Gutachten der Leipzi- ger Philosophen-Fakultät. Ein anderer Aufsatz von Garthe über den erwähnten Gegenstand findet sich in Nro. 137 u. 138 der Kölnischen Zeitung von 1832. — Der Major Müller, der trotz der ihm im Allgemeinen günstigen Entscheidungen der Hessischen Gerichtshöfe fort- dauernd suspendirt geblieben war, denunzirte nun seinen Gegner bei dem öffentlichen Ministerium des König!. Land- gerichtes zu Köln, weil, wie er behauptete, alle jene Auf- sätze, Bcrläuindungen gegen ihn enthielten. Es erfolgte auch wirklich eine Untersuchung; allein die Rathskammer des K. Landgerichts erließ am 14. August 1832 einen Beschluß dahin, daß kein Strafverfahren gegen Garthe stattsinden dürfe, weil alle in der Denunciation des Müller erhobenen Beschwerden durch den Art. 367 u. f. des St. G. B. nicht vorgesehen seyen. — Hierauf belangte endlich Müller unter dem 30. November 1832 den Garthe vor das K. Landgericht zu Köln, damit derselbe verurtheilt werde, einen Schaden von 1493 Thlr. zu ersetzen, der ihm Klager dadurch er- wachsen sey, daß Verklagter durch mehrere in verschiedenen öffentlichen Blättern abgedruckte, in das Publikum verbrei- tete ehrenrührige Aufsätze seine Ehre und guten Namen ver- letzt habe. — Er verlangte zugleich, daß das Landgericht die Publikation des zu erlassenden Urtheils durch mehrere öffentliche Blatter, die er namentlich bezeichnete, verordnen

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möge- — Der Verklagte formirle seinen Antrag zunächst auf Abweisung der Klage, als einer unannehmbaren, den er auf den erwähnten Rathskammer-Beschluß, so wie auf den be- kannten Grundsatz le Criminel empörte le Civil gründete; er behauptete ferner, daß ihn gegen die angestellte actio ex delicto, insofern sie sich auf die „Oeffentliche Rüge" gründe, in Folge der Art. 3 u. 037 der Cr. P. O. die eingetretene Verjährung schütze, und trug zur Hauptsache darauf an, die Klage als ungegründet zu verwerfen. Durch Urttzeil vom 12. Februar 1833, wies das König!. Landgericht unter Verwerfung der Einreden der Unannehm- barkeit und der Verjährung die Klage in ihrem ganzen Um- fange als ungegründet ab. — Von diesem Urtheile ergriff Müller, der nun in Folge eines über ihn gehaltenen Ehren- gerichts verabschiedet worden war, die Berufung; Garthe appellirte incidenter. — Die Einrede der Unannehmbarkekt hatte das Königliche Landgericht vorzüglich aus dem Erwägungsgrunde verworfen, weil Müller damals nur als Denunziant nicht als Civil- Parthei aufgetreten sey, folglich auch der Rathskammer-Be- schluß, gegen den er durchaus kein Rechtsmittel gehabt habe, seine Ansprüche nicht präjudiziren könne; weil ferner, wenn auch keine Injurie oder Kalumnie vorliege, doch auch der ex Culpa entstandene Schaden nach dem Art. 1383 des B. G. B. prastirt werden müsse, und mithin die Einrede nicht sowohl gegen die Zulässigkeit der Klage, als gegen die Be- hauptung einer Rechtsverletzung gerichtet sey. — Diese Mo- tive suchte der Vertreter des v>. Garthe durch folgende Sätze zu. widerlegen: Die Klage des Müller, bemerkte er, sey nach der Ladung wörtlich darauf gegründet: „Daß Verklag- ter durch mehrere, in verschiedenen" Blättern abbedruckte, in das Publikum verbreitete, ehrenrührige Aufsätze gegen den Kläger des Letzteren Ehre und guten Namen verletzt" u. s. w. Eine Injurie sey mithin das einzige Fundament derselben. Mit Unrecht habe der Richter l. Instanz geglaubt, diese Vor- frage umgehen zu können, weil selbst der ex Culpa zugefügte Schaden ersetzt werden müsse. Die Thatsache, welche den Major Müller gekränkt haben solle, sey speziell artikulirt und von einer anderen möglichen Rechtsverletzung könne es sich daher hier um so weniger handeln, da eine solche in Bezie- hung auf die Ehre eines Dritten außer der Injurie nicht

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gedacht werden könne, denn die Rede sey frei und erlaubt, sobald das Gesetz sie nicht als Injurie bestrafe; durch er- laubte Handlungen aber verletze man die Rechte eines Drit- ten nicht. Daß nun keine Injurie vorliege, flehe durch den Beschluß der Rechtskammer des König!. Landgerichts unbe- zweifelt und rechtskräftig fest, und der bekannte Grundsatz ie Orimiiiel empörte le Civil müsse deßhalb seine Anwen- dung finden: Auf den Umstand, daß der Kläger bloß als Denunziant aufgetreten sey, und sich nicht auch als Partie civile konstituirt habe, komme es durchaus nicht an, gerade weil es jetzt rechtskräftig feststehe, daß keine Injurie vorliege. Wenn gleichzeitig mit der dem öffentlichen Ministerio ein- gerrichten Denunciation die gegenwärtige Klage anhängig gemacht, und dem König!. Landgericht der Beweis geliefert worden wäre, daß auf den Antrag des öffentlichen Ministe- riums die Denunciation der Rathskammer vorliege, so würde nach der klaren Vorschrift des Art. 3 der Cr. P. O. die Ci- vilklage bis zur Entscheidung der Rathskammer suspendirt worden seyn, gerade deßhalb, weil nach dem Grundsätze Io Criminel empörte le Civil, diese Entscheidung präjudiziell für die Civilklage seyn solle. Derselbe Grund passe aber auch im gegenwärtigen Falle, wo erst nach Entscheidung der öf- fentlichen, die Privatklage angehoben werde. — In Beziehung auf die Einrede der Verjährung, erwog das König!. Landgericht, daß von einer Verjährung der An- sprüche des Klägers nach Maßgabe der Art. 3 u. 637 der Cr. P. O. nicht die Rede seyn könne, da ersichtlich diese Verjährungsfristen nur für die Fälle bestimmt seyen, wo der Strafrichter, sey es gleichzeitig mit der öffentlichen Klage, oder durch die Civilklage allein befaßt werde, und es sich sonach mit von Anwendung der Strafe handele, oder auch nur die Zulassung eines Zeugenbeweises gewonnen werden solle, keineswegs aber eine bei dem Civil-Richter angebrachte Klage auf Schadensersatz durch diese Frist beschränkt werde, und es wohl ein sonderbarer in keiner Weise zu vertheidi- gender Widerspruch wäre, aus bloßen Quasidelikten, auf welche nicht der Art. 637 der Cr. P. O., sondern nur die Bestimmung des Civi'lgesetzes zu beziehen wäre, ein stärkeres Recht auf Schadensersatz als aus Delikten bestehen zu lassen. Zur Rechtfertigung der Inzident-Berufung wurde gegen diese Motive angeführt: Daß das Gesetz nicht wie das Ur-

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theil erster Instenz distinguire, sondern daß die Art. 3, 637 u. 640 der Er. P. O. ganz allgemein den Grundsatz aufstell- ten; die Civilklage müsse in derselben Zeit angestellt werden, wie die öffentliche und eine wie die andere verjähre in Jah- resfrist, wenn es sich, wie hier, von einer Polizeiübertretung handele. Die von den Richtern erster Instanz ausgestellte Unter- scheidung könne unmöglich in der Absicht des Gesetzgebers liegen, da hierdurch die Verjährung von der, durch den Klä- ger zu bestimmenden Wahl des Richters lediglich abhängig werde. — Auch sey der Widerspruch, den das Unheil I. Instanz monire nur scheinbar, denn mit denselben Gründen könne man auch darin einen Widerspruch finden, daß die öffentliche Klage gegen den Meuchelmörder nur 10 Jahre dauere, wahrend die, aus einem höchst unbedeutenden privatrechtlichen Verhältnisse entspringende Klage erst in 30 Jahren erlösche. Abgesehen aber auch hiervon, verschwinde jeder Zweifel vor den klaren Worten des Art. 2 der Cr. P. O., wornach die, getrennt von der öffentlichen, angestellte Klage aus Schadensersatz aus einem Verbrechen nach den Vorschriften des Buchs II. Tit. 8. Cap. 5 desselben Gesetzbuchs, verjähren solle. — Es erfolgte jedoch folgendes bestätigende Urtheil: I. E., daß die Klage des Müller auf Ersatz desjenigen Schadens gerichtet ist, den ihm Garthe durch mehrere öffent- lich bekanntgemachte und seine Ehre und guten Namen ver- letzende Aufsätze zugefügt haben soll? Daß, wenn Müller eben diese Aufsatze auch früher als verlaumderisch bei dem öffentlichen Ministerium des König!. Landgerichtes zu Köln denunzirt, dieses aber unter dem 14. August 1832 verordnet hat, daß gegen Garthe kein gericht- liches Strafverfahren stattsinden könne, weil die in der De- nunciation erhobenen Beschwerden in den Artikeln 367 und fgd. des St. G. B. nicht vorgesehen feyen, daraus gleich- wohl nicht folgt, daß die gedachten Aufsätze ohne eine Ver- läumdung im Sinne dieser Artikel darzustellen, nicht dennoch die Ehre und den guten Namen des Müller verletzt, und ihm dadurch widerrechtlich Schaden zugefügt haben können; Daß übrigens Müller in diesem Verfahren nicht als Civilparthei aufgetreten ist, und ihm also auch kein Rechts- mittel gegen den gedachten Rathskammer-Beschluß zustand, der Art. 1351 des B. G- B. aber die Authorität der abge-

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urlhei'lten Sache nur zwischen denselben Partheien und über denselben Oiegenstand gelten läßt; Daß, wenn man mit der Rathskammer des Landgerichts annimmt, daß die Aufsätze keine strafbare Verläumdung darstellen, auch die Verjährungsfristen der Cr. P. O. nicht auf die Klage angewendet werden können, daß die Klage sich aber jedenfalls nicht auf eine gesetzlich strafbare Ver- läumdung, sondern im Allgemeinen auf Kränkungen der Ehre und des guten Namens gründet, und nicht jede Ehren» krankung, die Anlaß zum Schadensersatz geben kann, des- halb allein schon in dem St. G. 25. vorgesehen und ver- pönt ist; Daß der erste Richter also dem Garthe nicht beschwert hat, indem er die Klage für annehmbar erklärte. In fernerer Erwägung, daß Müller zwar nicht in seinen Conclusioncn, wohl aber in der über den Betrag des ihm angeblich zugcfügten Schadens ausgestellten Berechnung sich denjenigen Schadensersatz, zu welchem Garthe durch die Ur- theile des Obergerichtes zu Rinteln vom 18. Februar 1832, und des Ober-Äppellations-Gerichtes zu Cassel vom 13. Okt. desselben Jahres verurthcilt worden ist, ausdrücklich Vorbe- halten und nur den ihm angeblich ferner seit dem 4. Dez. 1831 zugefügten liguidirt hat; Daß diese Urtheile also, abgesehen davon, daß sie im Auslande ergangen sind, und ihre Erckutorisch-Erklärung weder bewirkt, noch bisher von den Partheicn verlangt wor- den ist, zum Beweise der gegenwärtigen Klage nicht dienen können. Daß überdem das reformatorische Urtheil vom 13. Okt. in den Entscheidungsgründen zwar anerkannt, daß Garthe den Müller in dem jetzt direkt nicht zur Sprache kommen- den Aufsatz vom 1. Mai 1830, injuriirt habe, daß dieses aber nicht gegen besseres Wissen und Uebcrzeugung ganz geschehen sey, vielmehr Müller ihn dadurch, daß er seine, von dem Kosmoglobus des Garthe im wesentlichen nicht verschiedene Kosmosphäre, ebenfalls in gutem Glauben, für eigene, jenem weit übcrtreffcnde, Erfindung ausgegeben,jw dieser Injurie gereiht habe; I. E., was die hier direkt zur Sprache kommenden Auf- sätze in Nro. 278 der Kölner Zeitung vom 4. Dez. 1831, und Nro. 137 und 138 vom 16. Mai 1832 betrifft, daß

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dieselben außer der allgemeinen Beziehung auf den Aufsatz vom 1. Mai 1830, wegen dessen der Anspruch auf Scha- densersatz Vorbehalten ist, der Ueberschrift desjenigen vom 4. Dezember 1831 und der Stelle, wo das Unternehmen des Müller für ein unwürdiges erklärt wird, weiter keine belei- digende Ausdrücke, wohl aber Geschichts-Erzählung und An- führungen aus einem Gutachten der philosophischen Fakultät zu Leipzig enthalten, wodurch die Behauptung gerechtfertigt werden soll: Daß die von Müller für seine Erfindung aus- gegebenen Kosmosphären dieses in der That nicht, sondern nur Nachbildung der Kosmogloben des Garthe scy; Daß dagegen der in der Abendzeitung vom 2. August 1832 Nro. 184 enthaltene Aufsatz, abgesehen davon, daß nichts Beleidigendes für Müller darin vorkommt, schon allein darum hier nicht in Betrachtung kommen kann, weil es mit nichts erwiesen ist, daß er direkt oder indirekt von Garthe herrührt; Daß Müller den Schaden, dessen Ersatz er verlangt, darin setzt: 1) daß er am 23. Mai 1830 von dem Dienste suspen- dirt worden ist; 2) daß ihm am 22. Juli desselben Jahres der Urlaub zu einer Reise nach England verweigert wurde; 3) daß er im Jahre 1833 genöthigt worden ist, den ak- tiven Dienst zu verlassen, wodurch sein Einkommen, die Ra- tionen und Portionen noch nicht einmal gerechnet, sich von 1200 auf 400 Thaler vermindert habe; Daß nach dem vorgelegten Atteste des Königl. General- Kommando's zu Hannover vom 3. August 1833, die Sus- pension allerdings durch den „öffentliche Rüge" betitelten Aufsatz des Garthe vom 1. Mai 1830 veranlaßt worden ist, daß aber die Ursache des verweigerten Urlaubs in dem- selben nicht angegeben wird; Daß jedenfalls der durch das eine wie das andere ver- ursachte Schaden hier nur insofern in Betracht kommt, als er nach dem 1. Dezember 1831 fortgedauert hat, und mit den jetzt zur Sprache kommenden Aufsätzen des Garthe zu- sammenhängt; Daß die Dienstentlassung gemäß eines ebenfalls von Müller produzirten Schreibens des Generalmajors und Ge- neral-Adjudanten Busche vom 5. März 1833, zunächst durch

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den Spruch eines Ehrengerichtes über den Müller herbeige- sührt worden ist; Daß der Antheil, welchen die Aufsätze in der Kölner Zei- tung an der Fortdauer der Suspension und des verweiger- ten Urlaubs gehabt haben, nicht erhellet, und daß ihr Ein- fluß auf die Dienstentlassung noch immer zweifelhaft bleibt, obgleich freilich das darin zur Publizität gebrachte Gutach- ten der Leipziger Fakultät der Grund gewesen zu seyn scheint, weshalb die hannövrische Regierung sich mit dem, dem Mül- ler im ganzen günstigen Easseler Urtheile, nicht begnügte, sondern dessen ungeachtet zur Beurtheilung seiner Handlungs- weise ein Ehrengericht niedersetzte; Daß die Regierung jedenfalls zu allen ihren dem Müller nachtheiligen Schritten nicht sowohl durch die Aufsätze des Garthe, als durch ihr auf eigene Untersuchung gegründetes Urtheil, über die Handlungsweise des ersteren gegen den letzteren bewogen wurde, auf welche sie theils durch eine direkte Beschwerde des Garthe, theils durch dessen „öffent- liche Rüge" betitelten Aufsatz zuerst aufmerksam gemacht wurde; Daß nun Müller selbst es nicht verabredet, daß er nicht nur in England ein Patent, nicht für den Kosmogloben des Garthe, sondern für seine Kosmosphären als eigene Erfin- dung ausgenommen, sondern dieselben auch bei der Cotta'schen Buchhandlung, mit welcher Garthe rücksichtlich seines In- strumentes in Geschäfts-Verbindung stand, als eine neue dieses weit übertreffende Erfindung dargestellt hat; Daß Garthe in der Meinung, die Kosmosphären seyen nur eine Nachbildung des Kosmogloben, hierin nur den Ver- such erblicken konnte, ihm die Ehre und den Vortheil seiner Erfindung widerrechtlich zu entziehen, und sich dadurch ver- anlaßt fand, zu allen Mitteln unter andern auch dem der Publizität zu greifen, um sich gegen eine solche Rechtsver- letzung zu schützen; Daß das inzwischen erschienene Gutachten der Leipziger Fakultät ganz geeignet war, diese Meinung bei Garthe zu bestärken, und sie bei andern insbesondere auch bei der hannö- vrischen Regierung hervorzubringen, indem darin als Resul- tat geradezu ausgesprochen wird, das Instrument des Müller sey von dem des Garthe hinsichtlich des Zweckes und der Anordnung nur in unwesentlichen Punkten verschieden, diese Verschiedenheiten könnten nicht einmal als Verbesserungen

— 110 — angesehen werden, ja einige von ihnen verdienten diesen Na- men gar nicht; Daß die Wirkung dieses Gutachtens um so größer seyn mußte, da weder die Fähigkeit derer, von welchen es her- rührt die Sache zu beurtheilen, noch ihre Unpartheilichkeit sich bezweifeln laßt; Daß Müller zwar Verschiedenes gegen dasselbe vorge- bracht hat, daß aber aus den Rinteler Prozeßakten erhellet, daß das zur Begutachtung durch den Professor Breithaupt von Müller selbst produzirte Instrument auch nach Leipzig gesandt, und auf des Müllers ausdrückliches Verlangen von der in seiner populären Astronomie abgedrucktcn Beschreibung desselben begleitet worden ist; Daß in dem Gutachten selbst die Fakultät zwar die mangelhafte Ausführung und theilweise Beschädigung des Instrumentes anerkennt, und über die Dunkelheit der Be- schreibung Klage führt, gleichwohl aber ausdrücklich bemerkt, sie habe diese Hindernisse durch sorgfältige und wiederholte Vergleichung beider beseitigt, und beurtheile das Instrument nickt nach seinem gegenwärtigen mangelhaften Zustande, son- dern nach dem, was es der Beschreibung gemäß seyn könne, wie dieses dann auch aus dem Inhalt überall hervorgeht; Daß demnach nicht sowohl die Aussätze des Garthe, als vielmehr das in demselben zur Publizität gebrachte Leipziger Gutachten, welches nach Lage der Sache unfehlbar auch ohne sie zur Kenntniß der hannövrischen Regierung gekom- men seyn würden, als die eigentliche Ursache der Schritte dieser Regierung gegen Müller anzusehen sind, und daß Garthe also für die Folgen dieser Schritte selbst in dem frei- lich unwahrscheinlichen Falle, daß beide geirrt haben sollten, nicht verantwortlich gemacht werden kann, weil das gedachte Gutachten in dem Rinteler Prozesse mit beiderseitiger Ein- willigung eingeholt worden ist, und seine Bekanntmachung an und für sich, wenigstens in den hiesigen Landen, in wel- chen das an den Garthe ergangene Verbot ferner über die Sache zu schreiben, bis heran nicht vollstreckbar war, als eine unerlaubte und widerrechtliche Handlung nicht zu be- trachten ist; Daß Müller mithin den Grund seiner Klage, nämlich, daß Garthe ihm durch seine Aufsätze den Schaden zugefügt habe, dessen Ersatz er verlangt, keineswegs erwiesen hat-,

Eigenthums-Vorbehalt. Verkaufsrecht

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Daß daher auch die Einholung eines ferneren Gutach- tens, auf die Müller oventualitor angetragen hat, nicht zu der Entscheidung des gegenwärtigen Prozesses dienlich erscheint. Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die Haupt- sowohl als die Jn- cident-Bcrufung gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Köln vom 12. Februar 1833 mit Strafe und Kosten. III. Senat. Sitzung vom 15. Januar 1834. Advokaten: Lützeler — Esser I. u. Kramer. Eigenthums-Vorbehalt. — Berkaufsrecht. Der Eigenthums-Vorbehalt bis zur völligen Zah- lung des Kaufgcldes bei einem Verkauf unter der früheren Rechtsverfassung in derHerrschaft Gimborn-Neustadt, gehörig nach derncuenHy- potbckenordnung conservirt, sichert dem Ver- käufer den Vorzug vor den späteren gerichtli- chen Hypothekar-Gläubigern. Erben Ermert — Viebahn und Heuser. Moritz Köster verkaufte im Jahre 1795 dem Barthold Vicbahn ein in der Herrschaft Gimborn-Neustadt zur Straße gelegenes Gut, und hielt sich bis zur völligen Zahlung des Kaufgeldcs das Eigenthum vor. Der Kaufakt unter Pri- vatunterschrift, wurde dem Gerichte zu Gummersbach pra- sentirt, und der Richter setzte das Pr*sent»turn pro con- firmatione darauf. Ob aber die Confirmation und Eintra- gung in das Hypothekenbuch geschehen, constirt nicht. In- dessen stellte der Ankäufer Viebahn das gekaufte Gut dem Ermert gerichtlich zur Hypothek. Unter den jetzigen Rheini- schen Gesetzen wurde dieses Gut subhastirt, und in dem Col- locationsstatus den Erben des verstorbenen Ermert für ihre gerichtliche Hypothek der erste Rang zugcstanden. Die Cessiona- rien des Verkäufers Köster opponirten hiergegen, und das K. Landgericht nahm den Einspruch an, änderte den provisori- schen Status ab, und räumte den Opponenten für das rück- ständige Kaufgeld den ersten Rang durch Urtheil vom 2. Februar 1830 ein. Hiergegen appellirten die Erben Ermert an den Rh. A. G. H., und derselbe bestätigte daS Urtheil des Landgerichts, auS folgenden Gründen:

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Daß zwar nach dein Römischen Recht den in öffentlichen und gerichtlichen Urkunden bewilligten Hypotheken der Vor- zug vor der in einem unter Privatunterschrift ausgcfertigten Schuldbekenntnisse verliehenen Hypothek zusteht; hiebei aber unterstellt wird, daß der Schuldner Eigenthümer der ver- pfändeten Sache gewesen sey, weil die Verpfändung des einem Dritten zugehörigen Guts bekanntlich ungültig und ohne Wirkung ist. Daß daher jene Regel auch in dem vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen kann, weil der Verkäufer des Guts auf der Straße sich das Eigcnthum daran bis zur völligen Befriedigung des Kaufpreises Vorbehalten hat, und daher der Ankäufer dieses Gut nur in der Art einem Drit- ten gültig zum Unterpfand stellen konnte, als dem Verkäufer rssp. dessen Ceffionarien der richtige Eingang des Kaufprei- ses gesichert bleibt; daß daher Letztere, welche das ihnen übertragene Recht im Jahre 1810 in das Hypothekenbuch haben einschreiben, und die Jnscription zur rechten Zeit ha- ben erneuern lassen, befugt waren, daraus ein Vorzugsrecht auf die Kaufschillinge jenes Guts gegen die Appellanten geltend zu machen, indem die Absicht des Verkäufers bei dem stipulirten Vorbehalt des Eigenthums hauptsächlich da- hin ging, für die richtige und vollständige Zahlung des Kauf- preises gesichert zu seyn, und den übrigen Gläubigern des Käufers vorzugehen, wenn es diesem einsallen sollte, jenen zu seinem Nachtheil eine Hypothek zu bewilligen; Daß, wenn auch der Kaufakt vom 23. Aug. 1795 nicht vollständig in das Gerichtsbuch zu Gummersbach eingetragen seyn sollte, derselbe doch laut der darauf geschriebenen Note des Richters Pollmann diesem am 8- Dez. 1795 pro con- firmatione vorgelegt worden ist, und die Appellanten sich jedenfalls erkundigen konnten, ob und in welcher Art der Besitzer des ihnen verpfändeten Gutes dasselbe erworben habe. Daß, da sie dieses unterließen, sie sich den durch diese Versäumniß allenfalls entstandenen Nachtheil beimcffen müssen u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 30. Dezember 1833. Advokaten: Thiel u. Stupp — Schöler — Kessel u. Bleissem.

Gerichtschreiber. Polizeigericht. Urtheile

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' Gerichtschreiber. — Polizeigericht. — Urtheile. Ist die Bestimmung des Artikels 164 der Krimi- nal-Prozeßordnung, wornach die Urschrift der Polizei-Erkenntnisse bei Vermeidung einer Geldstrafe von 25 Franken gegen den Actuar spätestens innerhalb der nächsten 24 Stunden unterzeichnet werden müssen, als aufgehoben durch die Verordnung vom 21. Juli 1826 zu be- trachten? Oberprokurator zu Trier — Claus. Bei einer von dem Königl. Oberprokurator zu Trier vorgenommenen Revision der Verhandlungen des Friedens- gerichts zu Rhaunen ergab es sich, daß die Urtheile des Polizeigerichts seit langer Zeit nicht angefertigt, und dennoch der Königl. Regierung die vorschriftsmäßigen Auszüge von dem Gerichtsschreiber mitgetheilt waren, um hiernach die er- kannten Geldbußen, sowie die Kosten von den Verurtheilten einziehen zu können. Gegen den Gerichtsschreiber Claus wurde dieserhalb das Disciplinarverfahren eingeleitet, und von dem öffentlichen Ministerium des Königl. Landgerichts zu Trier darauf an- getragen, daß gegen denselben nicht allein eine dreimonat- liche Suspension vom Amte ausgesprochen, sondern -.auch wegen eines jeden nicht angefertigten polizeigerichtlichen Ur- theils nach Anleitung des Artikels 164 der K. P. O. eine Geldbuße von 25 Fr. erkannt werden möge. Durch Urtheil des Königl. Landgerichts zu Trier vom 28. Sept. v. I. wurde indessen nur eine kürzere Suspension erkannt, der Antrag auf gleichzeitige Verurtheilung in die vorerwähnte Geldbuße aber aus dem Grunde verworfen, weil der Art. 164 der K. P. O. durch die Verordnung vom 21. Juli 1826 aufgehoben sey, indem solche sub Nro. 3 die Disciplinarstrafen bestimmt, die zu erkennenden Geldbußen auf 20 Thlr. beschränkt und am Schluffe verfügt habe, daß alle bisher bestandenen Gesetze, so weit sie den Bestimmun- gen dieser Verordnung zuwider sind, vom Tage der Ver- kündigung derselben außer Kraft treten sollten. Von dem Oberprokurator beim Königl. Landgericht zu Trier wurde gegen diese Entscheidung die Berufung einge- Archiv 2vr Bd. 1. Abtheil. 8

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legt, und beim Rh. A. G. H. zur Unterstützung jenes Rechts- mittels angeführt: Erstens, daß aus dem Eingänge der Verordnung vom 21. Juli 1826 klar hervorgehe, daß die Absicht des Gesetzgebers nur gewesen sey, die Disciplinargewalt, welche früherhin und insbesondere nach den Dekreten vom 20. April 1810 und 14. Juni 1813 dem Justizministerium, den Pra- sidialbehörden und den Disciplinarkammern mit zugestanden habe, einzig und allein den Gerichten zu übertragen, und das hiebei zu beobachtende Verfahren zu reguliren. Zweitens, daß die sub Nro. 3 jener Verordnung er- wähnten Strafen nur auf solche Dienstvergehen Anwendung finden könnten, in Ansehung welcher die bisherigen Gesetze keine bestimmte Strafe angeordnet, die Disciplinarbe- hörden vielmehr solche, den Umstanden nach, zu arbitriren gehabt hatten, nicht aber auf Dienstvergehen, welche das Gesetz, wie im Art. 164 der K. P. O. geschehen, mit einer bestimmten Strafe belegt habe. Drittens, daß die Instruktion über die Amtsverrich- tungen der Gerichtsvollzieher vom 10. Juni v. I. diese An- sicht bestätige, indem erst durch diese Instruktion Strafver- fügungen aufgehoben seyen, welche eine höhere Geldbuße an- gedroht hätten. Instruktion vom 10. Juni 1833 §. 17. Dekret vom 14. Juni 1813 Art. 97. Einer Aufhebung dieser Strafverfügungen würde es ja nicht mehr bedurft haben, wenn schon durch die Verordnung vom 21. Juli 1826 solche außer Kraft gesetzt waren. Viertens enthalte selbst jene Instruktion, §. 2, 3 und 14, verschiedene Bestimmungen, wodurch Geldstrafen ange- droht würden, welche den Betrag von 20 Thlr. überstiegen oder doch bei einer Concurrenz mehrerer Dienstvergehen über- steigen könnten, und würden diese Strafen nicht angedroht seyn, wenn es die Absicht des Gesetzgebers gewesen sey, die Gerichte auf Geldbußen zu beschranken, welche die Summe von 20 Thlr. nicht übersteigen. Fünftens stehe auf jeden Fall dieVerordnung vom 21. Juli 1806 mit der Bestimmung des Art. 164 der K. P.O. nicht in Widerspruch, indem die hierin angedrohte Strafe nur auf 25 Fr. bestimmt sey, sohin jene Summe nicht er- reiche, welche die Gerichte zu erkennen berechtigt seyen.

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Sechstens, daß im vorliegenden Falle durch die große Zahl der Urtheile, welche der Beschuldigte anzufertigen un- terlassen habe, der Totalbetrag der hiernach zu berechnenden Geldstrafe die Summe von 20 Thlr. übersteige, sey uner- heblich, weil die unterlassene Anfertigung eines jeden Ur- theils ein besonderes Dienstvergehen darstelle, bei Geldbußen aber die Cummulation derselben für jedes einzelne Vergehen eintrete, ein Grundsatz, der auch schon früherhin von dem Rh. A. G. H. auf Disciplinarsachen anwendbar erklärt sey. Von dem öffentlichen Ministerium wurde demnach dahin angetragen: Daß das Erkenntniß des König!. Landgerichts zu Trier reformirt, und der Beschuldigte auf 3 Monate vom Amte suspendirt und zu einer Geldbuße von 25. Fr. für jedes, nicht binnen 24 Stunden von dem Ge- richtspersonal unterschriebenes polizeigerichtliches Erkennt- niß verurtheilt werden möge. Der A. G. H. erließ folgendes Urtheil: I. E., daß zwar in dem Eingänge der Allerhöchsten Ka- binetsordre vom 21. Juli 1826 als nächster Zweck derselben angegeben ist, den Gerichten der Rheinprovinz, gleichwie es in der Verordnung vom 22. April 1822 wegen der Notarien geschehen, die Befugniß beizulegen, auch gegen die Gerichts- schreiber und Gerichtsvollzieher wegen Dienstvergehen selbst- ständig zu erkennen; Daß die §§. 1, 2, 4 bis 9 einschließlich auf diesen Zweck sich beziehen, daß aber der §. 3 darüber hinaus geht, indem darin diejenigen Disciplinarstrafen aufgeführt werden, welche die Gerichte für die Folge selbstständig anzuwenden ange- wiesen sind. Daß die Gerichte dadurch abweichend von den betreffen- den Bestimmungen der Kaiser!. Dekrete vom 20-April 1810 und 14. Juni 1813 ermächtigt werden, im Disciplinarverfah- ren auf Geldstrafen im Betrage von 5 bis 20 Thlr. zu erkennen. Daß der Gesetzgeber wahrscheinlich eben deswegen, weil (wie der vorliegende Fall davon ein Beispiel darstellt) es verkommen konnte, auf Geldbußen, welche dem Zwecke einer Disciplinarstrafe durchaus widerstreben, erkennen zu müssen, bestimmt worden ist, die bestehende Gesetzgebung hinsichtlich 8*

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der gegen Gerichtsschreiber und Gerichtsvollzieher anzuwen- denden Geldstrafen ebenfalls abzuändern. Daß also die Allerhöchste Kabinetsordre vom 21. Juli 1826 nicht bloß eine Aenderung in der Form des Discipli- narverfahrens und der Behörden, wobei dasselbe Statt haben soll, gemacht hat, daß demnach der §. 10 derselben nicht auf bis daran bestandene Form und Behörden beschrankt werden kann, daß vielmehr auch die damaligen Gesetze über die im Disciplinarwege zu erkennenden Geldstrafen dadurch außer Kraft gesetzt worden sind. I. E., daß die Verfügungen der Ministerial-Jnstruktion vom 10. Juni 1833 nicht entgegenstehen, indem die Art. 70 Nro. 5 und Art. 71 und 72 des Kaiserlichen Dekrets vom 14. Juni 1813 durch die Allerhöchste Kabinetsordre vom 21. Juli 1826 ohne allen Zweifel schon aufgehoben waren, und demnach im tz. 17 der Ministerial-Jnstruktion gesagt ist: Der dritte Titel des Dekrets vom 14. Juni 1813 (wo- rin die angeführten Art. 70, 71, 72 Vorkommen) ist aufge- hoben, so daß sich aus der angeführten Ministerial-Verord- nung in dieser Hinsicht ein Schluß a contrario nicht her- leiten laßt, indem daraus, daß die Ministerial-Verordnung für einzelne Contravenlionen gegen die darin gemachten Vor- schriften ganz bestimmte Geldbußen, die20Thlr. übersteigen können, androht, nur gefolgert werden kann, daß der Ge- setzgeber die in der Allerhöchsten Kabinetsordre vom 21. Juli 1826 angedrohten Disciplinar-Geldstrafen hinsichtlich der Gerichtsvollzieher unzureichend befunden, und für die Folge strengere Geldstrafen gegen dieselben anzuwenden, für zweck- mäßig erachtet habe/ I. E., daß die von dem Königl. Landgerichte zu Trier durch Urtheil vom 28. Septbr. v. I. gegen den Appellaten ausgesprochene Suspensionsstrafe angemessen erscheint, indem diese im Sinne des Gesetzes eine schwerere Strafe ist, als eine Geldbuße, und die vorhandenen Umstände nicht noth- wendig machen, die höchste Suspensionsstrafe im vorliegen- den Falle gegen den Appellaten auszusprechen, daß demnach die von dem öffentlichen Ministerium gegen das angeführte Urtheil des Königl- Landgerichts zu Trier eingelegte Be- rufung nicht gerechtfertigt erscheint. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die von dem öffentlichen

Billet. Handelsgericht. Kompetenz

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Ministerio gegen das von dem König!. Landgerichte zu Trier vom 28. September v. Z. in der Disciplinarstrafe gegen den Appellaten verkündete Urtheil eingelegte Berufung als ungcgründet. 111. Senat. Sitzung vom 12. März 1834. Billet. — Handelsgericht. — Kompetenz. Ein Billet auf Ordre erfordert zu seiner Gül- tigkeit als solches das Bekenntniß des Aus- stellers, auf welche Art von ihm der Werth empfangen wurde. I. C. Schröder — Carl Schäfer. Carl Schäfer, Schlosser, klagte bei dem Handelsgerichte zu Elberfeld gegen Marcus Abraham und I. C. Schröder in Elberfeld auf Zahlung zweier Billets folgenden Inhaltes: Elberfeld den 7. Mai 1833. Für Thlr. 49 Sgr. 29 Pr.Crt. „Am 7. August dieses Jahres zahlen Sie für diesen Prima-Wechsel an die Verordnung meiner selbst die Summe von neun und vierzig Thaler neun und zwan- zig Sgroschen Pr. Crt. — den Werth an baar — Sie stellen solche auf Rechnung ohne Bericht." Herrn I. C. Schröder, Marcus Abraham, in Elberfeld. Für mich an die Ordre des Herrn C. Schäfer, den Werth baar erhalten. Elberfeld den 7. Mai 1833. Marcus Abraham. Hierauf folgen noch mehrere Indossanten. Der beklagte Schröder bestritt die Kompetenz des Han- delsgerichts, indem er behauptete, die fraglichen Billete seyen weder Wechsel noch Billete auf Ordre. — Auch sey weder er noch der Aussteller Marcus Abraham ein Handelsmann, und eben so wenig liege dem Billet ein Handelsgeschäft zum Grunde. Durch Urtheil vom 3. Oktober 1833 erkannte das Han- delsgericht zu Elberfeld folgendermaßen: I. E-, daß nach Art. 188 des Handelsgesetzbuchs die vorliegende« Billete alle Eigenschaften von Billets auf Or- dre haben, und daß, wenn solche Billete mit Unterschriften,

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theils von Kaufleuten, theils von Nichtkaufleuten versehen sind, das Handelsgericht darüber zu erkennen hat. I. E., daß unter Signature nicht die bloßen Unterschrif» ten des Ausstellers und Acceptanten, sondern auch der In- dossanten zu verstehen sind, indem die eigentlichen Billete auf Ordre außer den Indossanten nur von dem Schuldner unterzeichnet werden. I- E., daß unter den Indossanten auf den vorliegenden Billeten Kaufleute sind; I. E., daß die Verklagten ihre Unterschriften nicht ge- leugnet haben. Aus diesen Gründen erklärt das Handelsgericht sich kompetent, und verurtheilt die Verklagten solidarisch zur Zahlung des eingeklagten Be- trags von 99 Thlr. 28 Sgr. sammt Zinsen zu 6 Procent» vom Tage der Proteste den 8. Aug. dieses Jahrs angerechnet. Auf Berufung des Schröder wurde reformatorisch erkannt, wie folgt: I. E.» daß der von dem Appellaten vorläufig gemachten Einrede der Unannehmbarkeit wegen mangelnder Summe der Berufung, die Verfügungen des Art. 425 und des Art. 454 der B. P. O. entgegenstehen, nach welchen ohne Aus- nahme Entscheidungen über die Kompetenz auf dem Wege der Berufung angefochten werden dürfen; I. E., daß die zwei Wechsel, worauf die Klage sich stützt, in der Form gezogener Wechsel abgefaßt sind, daß ihnen aber nach dem 110. Art. des Handelsgesetzbuches das erste Erforderniß der Zahlung von Platz zu Platz mangelt, weil sie von Marcus Abraham in Elberfeld an die Ordre seiner selbst auf den Appellant Schröder daselbst gezogen wurden, und also als gezogene Wechsel der Form nach un- gültig und nicht geeignet sind, die Gerichtsbarkeit des Han- delsgerichts zu Elberfeld zu begründen. Daß der Behauptung des Appellaten, die Wechsel seyen als Billete an Ordre oder eigne Wechsel des Appellanten anzusehen, die Form widerstreitet, weil in Billeten an Ordre anders als in gezogenen Wechseln nur zwei Personen Vor- kommen, der Aussteller, welcher sich zur Zahlung verpflichtet, und derjenige, an dessen Ordre die Billete gerichtet sind. Daß Billete an Ordre nach Vorschrift des Handels- gesetzbuches im 188. Art- das Bekenntniß enthalten müssen,

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auf welche Art der Aussteller den Werth empfangen habe; daß aber der Appellant die auf ihn gezogenen Wechsel als angenommen unterschrieben hat, und durch diese Annahme das Bekenntniß sich nicht ersetzen läßt, auf welche Art von dem Aussteller der Werth empfangen wurde; Daß die Hinzufügung in beiden Wechseln: „Werth an baar. Sie stellen solche auf Rechnung ohne Bericht," von dem Zieher Martus Abraham ausgegangen ist, und darin das Bekenntniß nicht enthalten seyn kann, auf welche Art der Appellant den Werth erhalten habe; mithin diese un- förmlichen Tratten ebenfalls als von dem Appellanten ausge- stellte Billete an Ordre nicht gelten können, welche der Er- kenntniß der Handelsgerichte unterworfen sind, wenn darauf Unterschriften von Personen sich befinden, die theils Han- ' delsleute sind, und zum Theile es nicht sind; Daß demnach die Acceptation dieser unförmlichen Trat- ten durch den Appellanten sich in eine gemeine Verpflichtung auflöst, deren Beurtheilung dem ordentlichen Gerichte nicht entzogen werden darf, weil weder nachgewiesen ist, daß die- selbe den Grund ihrer Entstehung in einem Handelsgeschäfte haben, noch der Appellant Handelsgeschäfte treibt. Daß übrigens wegen Mangels der Summe, welche der Berufung unterliegt, dem Appellations-Gerichtshofe ein Er- kenntniß in der Hauptsache nicht zusteht, und daher nichts übrig bleibt, als das Urtheil des Handelsgerichts zu Elber- feld, soviel den Appellanten betrifft, als von einem in der Sache zu erkennen unbefugten Gerichte erlassen, aufzuheben. Aus diesen Gründen erkennt der Rh. A. G. H. für Recht, daß die von dem Appellaten gemachte Einrede der unannehmbaren Berufung als unge- gründet zu verwerfen, und das Urtheil des Handelsgerichts zu Elberfeld vom 3. Oktober 1833, so viel den Appellanten betrifft, als von einem in der Sache zu erkennen unbefug- ten Gerichte erlassen, aufzuheben sey, hebt daffelbe auf, ver- urtheilt den Appellaten in die Kosten dieser und voriger Instanz, und verordnet die Rückgabe der Geldbuße. II. Senat. Sitzung vom 24. April 1834 *). Advokaten: Holthoff — Lautz.

*) Vergleiche Archiv Bd. V. 1. 173, 177 und 289. — VI. 1. 141 und 98, dann VIII. 1. 86.

Verwaltungsbehörde. Kassenbeamter. Depositum. Entwendung. Verantwortlichkeit

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Verwaltungsbehörde. — Kassenbeamter. — Depo- situm. — Entwendung. — Verantwortlichkeit. Ast eine König!. Regierung, welche Gelder eines Privaten in Verwahr genommen, die durch einen ihrer Kassenbeamten sind entwendet worden, verpflichtet, den Schaden zu ersetzen? *) König!. Regierung zu Aachen — Erben Kellenter. Der verstorbene französische Armee-Lieferant Kellenter hatte bei der General-Liquidations-Kommission zu Aachen gegen Frankreich eine Forderung angemeldet, welche im Jahre 1823 zur Vergütung gelangte. Kellenter ließ bei der da- maligen General-Liquidatfons-Kasse eine Summe von 36350 Thaler in Staatsschuldscheinen mit Zins-Coupons vom 1. Januar 1823 ab, zurück, um eventualiter den ehemaligen General-Sekretär Körfgen, welcher für seine Bemühungen in Betreibung der Angelegenheiten des rc. Kellenter eine bedeutende Entschädigung in, Anspruch nahm, zu befriedigen. Am Schlüsse des Jahres 1825 wurde die gedachte Kasse aufgelöset, und deren Bestände an die K. Regierungs-Haupt- kasse zu Aachen abgeliefert. Die Zins-Coupons jener Staatsschuldscheine wurden nach Ablauf eines jeden Semesters vorschriftsmäßig realisirt, und deren Betrag den baaren Beständen der betreffenden Kasse zugesetzt, so wie dieses bei allen übrigen in der Regierungs- Hauptkasse befindlichen Staatsschuldscheinen geschieht. Die von jenen 36350 Thaler in Staatsschuldscheinen vom 1. Januar 1823 ab bis ultimo Dezember 1825 rea- lisirten Zins-Coupons betrugen 4362 Thlr., welche im Jahre 1826 als baarer Bestand in der K. Regierungs-Hauptkasse sich befanden. Körfgen sowohl als Kellenter wurden am 12. Januar 1826 — unter der Anzeige: daß die fraglichen Zins-Cou- pons vom 1. Januar 1823 bis dahin 1826 realisirt worden, und deren Betrag baar disponibel sey, zur Zurücknahme der fraglichen Depositen aufgefordert, und wurde diese Aufforde- rung unterm 19. März und 5. April 1826 ernstlich wiederholt.

*) Vergl. Bd. 19. 1. S. 305,

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Anfangs Juni 1826 entwich der damalige Regierungs- Hauptkassirer Klinkenberg, und nahm die bei der damaligen Liquidationskasse hinter doppeltem Verschluß vorhanden gewe- senen Staatsschuldscheine und bedeutende baare Summen aus dieser Kasse, sowie aus der Rcgierungs-Hauptkasse und andern Nebenkassen diebischer Weise mit. Nur die Staatsschuldscheine, welche zu dem Kellenter' schm Depositum und jenem der Gebrüder Mülhens von Köln gehörten, wurden von Klinkenberg zurückgelassen, wahr- scheinlich aus dem Grunde, weil in den Depositalscheinen, welche die General-Liquidakions-Kommission darüber ausge- fertigt hatte, die Lit. und Nummern jener Staatsschuld- scheine angegeben waren, und dadurch dem Diebe leichter nachgespürt werden konnte. Die Staatsschuldscheine wurden dem Körsgen zurückbe- zahlt, demselben aber sowohl als dem Kellenter zugleich an- gezeigt, daß die Betrage der oben erwähnten Zins-Coupons durch Klinkenberg entwendet worden seyen, und deren Zah- lung nicht eher erfolgen könne, bis der Klinkenberg'sche Defekt vollständig gedeckt sey. Die Erben Kellenter belangten nun die König!. Regie- rung zu Aachen bei dem dortigen Landgerichte, und verlang- ten ihre Befriedigung. Die König!. Regierung bestritt diese Klage, weil es sich in dem untergebenen Falle von einem freiwilligen Depositum durch uneigentliche Uebergabe handle, und der Art. 1929 des B. G. B. ausdrücklich sage, daß der Depositar für die Folgen höherer Gewalt (accident de force majeure), wozu der von Klinkenberg ausgeführte Diebstahl gehöre, nicht zu haften habe; — Weil die König!. Negierung auch gegen die Bestimmungen des Art. 1927 nicht gefehlt habe, da die fraglichen Gelder mit der nämlichen Sorgfalt — wie die übrigen ihr zugehörigen, verwahrt worden seyen; Weil dieselbe nicht in Verzug war, das Depositum zu- rück zu geben, vielmehr ausdrücklich und kurz vorher mehr- mals um Zurückziehung desselben die Interessenten angegan- gen habe; Weil das Realisiren der Zins-Coupons die Gestalt der Sache nicht ändre, da die König!. Regierung hiebei nur

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eine höhere allgemeine Vorschrift befolgt habe, die Realisi- rung im Interesse der Deponenten war, die Betheiligten auch davon in Kenntniß gesetzt worden, und dadurch eine still- schweigende Genehmigung, wenn sie nöthig war, ertheilt hatte; Weil der Staat für seine Beamten nicht verantwortlich sey, und der Mandant nur insofern für die Handlungen seines Mandatars in Anspruch genommen werden könne, als derselbe in den Gränzen des ihm ertheilten Mandats bleibe; Weil endlich nach der französischen sowohl als nach der Preuß. Gesetzgebung (Art. 1382 des B. G. B. Allg. L.R. II. 6. tz. 50 — 53. — II. 10. §. 75. §. 127. — II. 15. §. 12 und 119.) wegen einer Entschädigung zunächst dasjenige Individuum dem Beschädigten zur Schadloshaltung verpflich- tet sey, welches durch seine Thathandlungen den Schaden veranlaßt habe. Jedenfalls aber könnten die Kläger nur Zinsen vom Tage der Klage fordern. Nachdem das König!. Landgericht zu Aachen durch Ur- theil vom 31. August 1832 der König!. Regierung vor Al- lem die Artikulirung derjenigen Tbatsachen, wodurch der Casus oder vis major, so wie subsidiarisch die Behauptung des Fleißes bei Aufbewahrung des Depositums und Verhü- tung des Diebstahls dargethan werden sollte, aufgegeben hatte, und diese Thatsachen wirklich artikulirt worden waren, verurtheilte das Landgericht unterm 16. Januar 1833 die König!. Regierung zur Zahlung der eingeklagten Summe von 4362 Thaler nebst Zinsen, vom 3. Oktober 1827 an- gerechnet, und Kosten. Gegen beide Urtheile ergriff die K. Regierung die Berufung an den Rh. A. G. H-, welcher aber confirmatorie erkannte, wie folgt: I. E., daß nach dem von der Appellantin in erster In- stanz genommenen Anträge vom 7. August 1832 Johann Peter Kcllenter, Autor der Kläger, als die von ihm bei dem Liquidationsversahren gegen Frankreich angemeldeten Forde- rungen im I. 1823 zur Vergütung gelangten, eine Summe von 36350 Thlr. in Staaisschuldscheinen mit Zins-Coupons vom 1. Januar 1823 ab, bei der damaligen General-Liqui- dations-Kasse zurück ließ, um eventualiter daraus den ehe- maligen General-Sekretär Körfgen, welcher eine Entschädi- gung gegen ihn in Anspruch nahm, zu befriedigen.

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Daß am Schluffe des Jahres 1825 die General-Liqui- dations-Kasse ausgelöst, und deren Bestände an die Regie- rungs-Hauptkasse zu Aachen abgeliefert wurden; Daß die Königl. Regierung zu Aachen die bei den de- ponirten Staatsschuldschemen befindlichen Zins-Coupons vom 1. Januar 1823 ab, ohne ausdrücklichen Antrag, jedoch auch ohne Widerspruch der Betheiligren realisirte, und die dadurch gewonnenen 4362 Thlr. in ihre Kasse, oder was richtiger zu seyn scheint, in die zur Aufbewahrung der von der Ge- neral- Liquidations - Kommission herrührenden Effekten und Gelder bestimmten Kasse aufnehmen ließ; daß nach der An- gabe der Appellantin diese Kasse von dem Kassirer Klin- kenberg bestohlen und daraus 2999 Frcs. 36 Cent., 45,125 Rthlr. Staatsschuldscheine und 14,820 Rthlr. 5 Sgr. 3 Pf. Crt. entwendet wurden, worunter der Betrag der 4362 Rthlr. für die realisirten Zins-Coupons mit begriffen gewesen sey; I. E., daß die Königl. Regierung durch das Realisiren der bei ihr mitdeponirten Zins-Coupons und dadurch, daß sie den Erlös dafür in ihre allgemeine Kasse für die von der General-Liquidations-Kommission herrührenden Effekten und Gelder aufnahm, die Natur des ursprünglichen Depositums abanderte, daß von da ab, von ihr nicht mehr die Zins- Coupons, wie sie solche zur Aufbewahrung erhalten hatte, zurückerstattet werden konnten, sondern nur der dafür gelöste Werth; daß aber auch dieser nicht abgesondert für sich vor- handen war, und als an die Stelle der Zins-Coupons ge- treten, betrachtet werden konnte, da derselbe mit anderm Gelde der Königl. Regierung vermischt und in eine Kasse geflossen war; daß den Deponenten damals kein Eigenthums- Recht an den bestimmten Zins-Coupons, welche nicht mehr da waren, noch auch an bestimmten Geldstücken, welche da- für in die Kasse gekommen waren, zustand, sondern daß ihnen nur der Werth jener Coupons gebührte, welchen die Königl. Regierung realisirt und in ihre Kasse gezogen hatte; daß mithin das Eigenthum der Deponenten an den depo- nirten Zins-Coupons aufgehoben war und sich auf einen Entschädigungs-Anspruch wegen des Werthes reduzirte; daß nun aber der Depositar, wenn er das Eigenthum oder den Eigenthums-Besitz des Deponenten an der deponirten Sache aufhebt, jeden Schaden übernimmt, und selbst den Zufall tragen muß.

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Lex 1. §. 6. L. 12. §. ult. I. 24. 25. Digest, depositi vel contra (16, 3). Glück, Commentar Band 15. S. 183. Thibaut, System tz. 892, und daß daher die König!. Regie- rung der Rückforderungsklage nicht den Einwand entgegen- setzen konnte, die deponirte Sache sey gestohlen; da die de- ponirte Sache zur Zeit des Diebstahls nicht mehr vorhanden und der Preis dafür mit dem Vermögen des Depositars verschmolzen war; Daß es hieran nichts ändert, ob die Deponenten die Realisirung und Einziehung erfahren und genehmigt haben oder nicht, weil selbst bei ausdrücklicher Genehmigung die König!. Regierung durch die Vermischung des Erlöses mit ihrer Kasse Eigenthümerin der einzelnen Stücke geworden wäre, und den Betrag ex propriis hatte erstatten müssen; daß man auch nicht sagen kann, die ganze von der Gene- ral-Liquidations-Kommission übernommene Kasse sey ein De- positum gewesen, und durch die Vermischung der dazu gehö- rigen Massen, nur das Vermögen der einzelnen Deponenten confundirt, da der Preuß. Staat gegen Empfangnahme der Aversional-Summe von Frankreich die Befriedigung seiner Unterthanen hinsichtlich ihrer Ansprüche an Frankreich über- nommen hatte, da das dazu nöthige Geld von ihm herbei- geschafft wurde, und so lange ihm gehörte, bis es den ein- zelnen Liquidanten überwiesen war, daß demnach mindestens ein Theil des in der Kasse befindlichen Geldes dem Königl. Fiscus gehörte, und durch das Hinzuthun des Erlöses für die Zins-Coupons das Vermögen der Deponenten mit dem des Fiskus vermischt wurde. I. E., daß auch hinsichtlich der zuerkannten Zinsen die Gründe des vorigen Richters nur gebilligt werden können. Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die wider die Urtheile des Kön. Landgerichtes zu Aachen vom 31. August eingelegte Beru- fung mit Strafe und Kosten. HL Senat. Sitzung vom 16. April 1834. Advokaten: Lützeler — Müller.

Gewähr. Beweis. Beiladung

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Gewähr. — Beweis^ — Beiladung. Muß der Garantiekläger dem Garantieverklag- ten gegenüber bei einer Zeugenbeweisführung, welche zwischen dem Hauptkläger und dem Hauptverklagten verordnet worden ist, die Vor- schrift des Art. 261 der B. P. O. beobachten? Erben Vetter — Kön. Negierung zu Düsseldorf, und die katholische Kirche zu Elberfeld. Der Kirchenvorstand zu Elberfeld hatte gegen den Kauf- mann Dödinghaus die Vindikationsklage auf Abtretung eines Grundstückes erhoben, welches dieser von dem Hofrath Vetter gekauft, und dieser im Jahre 1803 von dem damaligen Do- mainen-Fiskus in Erbpacht erhalten hatte; der verklagte Dödinghaus ließ den Hofrath Vetter, und dieser die König!. Regierung auf Vertretung beiladen; vom Richter erster In- stanz war zwischen dem Hauptkläger und dem Hauptver- klagten auf ein Beweisverfahren erkannt worden, wobei der Zeugenbeweis zulässig erklärt war. Die Zeugenvernehmung wurde auf den 28. Oktober anberaumt; der Kirchenvorstand zu Elberfeld ließ durch Gerichtsvollziehersakt vom 21. Okt. den Hauptverklagten Dödinghausen in der Person seines An- waltes die Namen der zu vernehmenden Zeugen bekannt machen; diese Bekanntmachung ließ Dödinghausen durch Gerichtsvollziehersakt vom 28. Oktober dem Anwälte des Garantieverklagten Vetter, und dieser durch Gerichtsvoll- ziehersakt vom 25. Oktober dem Anwälte der König! Regie- rung mittheilen. Das ftattgehabte Zeugenverhör wurde von Seiten der König!. Regierung als nichtig angegriffen, weil ihr die Zu- stellung der Namen der zu vernehmenden Zeugen nicht in der durch den Artikel 261 der B. P. O. unter Strafe der Nichtigkeit vorgeschriebenen Frist geschehen sey; das Königl. Landgericht zu Düsseldorf erkannte durch Urtheil vom 22. Juni 1831 unter Anwendung des Artikels 261 das Zeugen- verhör der Königl. Regierung gegenüber nichtig. — Von diesem Urtheile wurde von Seiten des Garantieklägers Vet- ter die Berufung eingelegt, und der K. Rh. A. G. H. re- formirte dasselbe durch nachstehendes Erkenntniß: I. E., daß die Verbindlichkeit der Königl. Regierung, in dieser Sache den Appellanten Gewähr zu leisten, rechtskräf-

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tifl feststehet, daß dieselbe jedoch nicht von der ihr nach dem Art. 182 der B. P. O. zustehenden Befugniß, nämlich die ganze Sache der Appellanten zu übernehmen, Gebrauch gemacht hat; Daß zudem der Antrag der Appellanten, außer Prozeß gesetzt zu werden, obgleich derselbe von keiner der Partheien widersprochen ward, durch das UrtheiL vom 20. Juli 1825 verworfen ist. Daß in dieser Lage der Sache dem katholischen Kirchen- vorstand zu Elberfeld als Hauptklager zur Begründung sei- ner Vindikationsklage gegen den Hauptverklagten Dödinghaus ein Beweis auferlegt wurde, der auch durch Zeugen geführt werden konnte. Daß also die genannten Hauptpartheien allerdings an die Beobachtung der für dieses Beweisverfahren vorgeschrie- benen Förmlichkeiten gebunden, und mithin der Hauptkläger verpflichtet war, dem Hauptverklagten gegenüber die Vor- schriften des Art. 261 der B. P. O. zu befolgen. Daß aber dem Hauptkläger diese Verpflichtung gegen den Garantiebeklagten, der, wenn der Hauptbeklagte und Garantieklager im Streite geblieben ist, ihm als Parthei nicht gegenüber stehet, nicht obliegen kann. Daß aber nirgend dem Hauptbeklagten vorgeschrieben ist, in einem Falle, wie der vorliegende, die ihm in Gemäß- heit des angeführten Art. 261 gemachte Zustellung seinem Garantiebeklagten, und zwar in der bestimmten Frist von drei Tagen vor dem Zeugenverhör bekannt zu machen; Daß eine solche Vorschrift dem Gesetzgeber nicht in den Sinn kommen konnte, weil die Befolgung derselben schon dann unmöglich seyn würde, wenn nur ein einziger Garan- tiebeklagter sich im Streite befände, indem, wenn der Haupt- kläger eben nach in termino utili dem Hauptbeklagten die Zustellung hätte machen lassen, diesem zur Bekanntmachung derselben an seinen Garantiebeklagten keine drei Tage mehr übrig blieben, und diese Unmöglichkeit um so mehr alsdann eintreten würde, wenn, wie hier der Fall vorliegt, eine oder gar mehrere Untergewahrmänner beigeladen worden waren; Daß also, wenn es in der Absicht des Gesetzgebers ge- legen hatte, daß in dem zwischen den Hauptpartheien statt- habenden Beweisverfahren, die vorgeschriebenen Förmlichkei- ten auch gegen alle diejenigen, welche auf Vertretung bei- geladen wurden, befolgt werden, und daß namentlich auch

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diesen die in dem Artikel 2131 vorgeschriebenen Zustellungen geschehen müßten, derselbe dann auch nothwendig, rücksicht- lich der Fristen eine angemessene Bestimmung getroffen ha- ben würde, wie er sie wirklich für die Vorladung der Ge- währmanner in den Art. 175, 176, 177 und 178 der B. P. O. getroffen hat; Daß hiernach die Appellanten sich mit Recht beschwert fühlen, daß das abgehaltene Zeugenverhör, weil die König!. Regierung nicht in der durch den Artikel 261 bestimmten Frist dazu vorgeladen worden seyn, gegen dieselbe für wir- kungslos erklärt wurde; Daß vielmehr, so wie überhaupt der Garantiebeklagte seine unterlassene Beiladung nur dann mit Erfolg geltend wachen kann, wenn er klar darzuthun vermag, daß wenn er gegenwärtig gewesen, er die Hauptklage hätte scheitern machen, so auch hier die appellatische K. Regierung das Ln Rede stehende Zeugenverhör gegen sich als Beweismittel anerkennen muß, sofern sie nicht Nachweisen kann, daß bei Abhaltung desselben von Seiten der Hauptbeklagten und Produkten Erben Dö- dinghaus irgend etwas zu ihrem Nachtheile versäumt worden ist. Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des K. Land- gerichts zu Düsseldorf vom 22. Juni 1831, insoweit da- durch das am 28. Oktober 1826 auf Anstehen der katholi- schen Kirche zu Elberfeld, als Hauptklagerin und Produzentin, gegen die Erben Dödinghaus als Hauptbeklagten und Pro- dukten, abgehaltene Zeugenverhör der von den beigeladenen Appellanten zur Sache weiter beigeladenen appellatischen K. Regierung gegenüber für unbedingt nichtig erklärt, und die Appellanten in die deshalbigen Kosten, verurtheilt wurden, und erklärt an dessen Statt zu Recht erkennend, die besagte K. Regierung schuldig, jenes Zeugenverhör als Beweismittel auch gegen sich gelten zu lassen, sofern dieselbe nicht darzu- thun vermag, daß bei Abhaltung des Zeugenverhörs von Seiten der Produkten irgend etwas zu ihrem Nachtheile ver- säumt worden ist, verurtheilt zugleich die appellatische Kön. Regierung in sammtliche dieses Jncidentpunktes wegen in beiden Instanzen aufgegangene Kosten, und verordnet die Rück- gabe der Geldbuße. ' II. Senat. Sitzung vom 17. April 1834. Advokaten: Bauerband — Schöler.

Schuld. Zahlung. Imputation

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Schuld. — Zahlung. — Imputation. Welche Schuld ist im Sinne des Art. 1256 des B. G. B. als die dem Schuldner lästigere anzusehen, diejenige, wofür der Gläubiger ein Urtheil ge- gen den Schuldner ausgewirkt und eine Jn- scription genommen hat, oder aber diejenige, wofür die Einklage noch nicht erfolgt ist? Oppenheim — 1) Plümacher 2) Fallitmasse Friderici. Vorstehende Frage entschied der Rh. A. G. H. folgen- dermaßen : I. E., daß bei vorhandenen mehreren Forderungen der Schuldner, der eine Abschlagszahlung leistet, zunächst das Recht hat, zu erklären, welche Schuld zu tilgen er die Ab- sicht habe, und insofern der Schuldner sich hierüber bei der Zahlung nickt erklärt, das Recht zu wählen, zwar auf den Gläubiger übergeht, diese Wahl doch immer noch der Be- stimmung des Schuldners unterliegt, und nur dann, wenn die Quittung, worin der Gläubiger die Zahlung auf eine der Schulden abgerechnet hat, ohne Widerspruch von dem Schuldner angenommen wird, dieser nachher die geschehene Imputation nicht mehr bestreiten kann; Daß, wenn auf diese Weise die Aufrechnung nicht Statt gefunden hat, diese nach der Vorschrift des Art. 1256 des B. G. B. zuerst auf die erfallene Schuld, und wenn die Schulden alle fällig waren, auf die dem Schuldner lästigere, und wenn auch in diesem Stücke die Schulden sich gleich sind, auf die ältere geschehen muß; Daß diejenige Schuld aber als die lästigere anzusehen ist, die auf ein Urtheil sich gründet, und wofür bereits eine Hypothekar-Jnscription genommen war, weil für eine durch ein Urtheil festgesetzte Schuld die Vollstreckung sogleich gegen den Schuldner bewirkt werden kann. L. 7'et 98 D. de Solut. II. Senat. Sitzung vom 24. Januar 1834. Advokaten: Holthoff — Müller — Schüler.

Handelsgericht. Kaufmann. Ehefrau. Kompetenz. Kontumacial-Urtheil. Petitum. Aenderung des Antrages

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Handelsgericht. — Kaufmann. — Ehefrau. — Kompetenz. — Kontumacial-Urtheil. ■— Petitum. — Aenderung des Antrages. Die Handelsgerichte sind nicht befugt, gegen die Frau eines Kaufmannes, welche keinen Antheil an dem Geschäfte ihres Mannes hat, zu erken- nen. (Art. 5. d. H. G. B.)> Für eine von dem Manne kontrahirte Handels- schuld kann sie weder allein noch gleichzeitig mit ihrem Manne vor das Handelsgericht be- langt werden, sondern die Frage, in wie weit das gemeinschaftliche Vermögen der Eheleute für diese Schuld hafte, gehört vor diegewöhnli- chen Gerichte *). Hat der Kläger bei Erlassung eines Kontuma- cial-Urtheils hinsichtlich der Zinsen einer ein- geklagten Hauptsumme einen bestimmten An- trag genommen, so kann er in der Folge diesen Antrag nicht ausdehnen. Eheleute Wülfing — Dümmler. I. E. Dümmler zu Elberfeld, welcher eine Forderung an die Handlung Wülfing u. Comp, zu haben behauptet, klagte beim Handelsgerichte zu Elberfeld gegen Abraham Wülfing zu Barmen, als Theilhaber dieser aufgelösten Hand- lung, zugleich auch gegen dessen Gattin, Susanne geborne Rübel, auf Zahlung einer gewissen Hauptsumme nebst Zin- sen vom Jahre 1811, als dem Tage wo ein Arrest ange- legt worden seyn soll, angerechnet, und trug auf solidarische Verurtheilung der Eheleute Wülfing an. Durch Kontuma- cial-Urtheil vom 18. Juli 1833 deferirte das Handelsgericht diesem Anträge. Die Eheleute Wülfing opponirten gegen dieses Urtheil und behaupteten: 1) hinsichtlich des Eheman- nes Wülfing, daß Dümmler für sein Guthaben durch eine Averstonal-Zahlung befriedigt sey, weshalb ihm der Eid deferirt wurde; — subsidiarisch gebührten dem Dümmler nur die Zinsen vom Tage der Klage, Juli 1833. —

*) Vergl. Urth. des I. S. v. 21. März 1825 in S. Burkhard — Demeuth (Archiv 8. S. 143), und Urth. des II. S. vom 28. Febr. 1828 in S. Weyland — Hüttenhain (Archiv 11. 217.) Archiv 20t Bd. 1. Abtheil. 9

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2) hinsichtlich der Ehefrau Wülsin.q, daß das Handelsgericht nicht kompetent sey, und subsidiarisch, daß sie nur zur Hälfte der von dem Manne kontrahirten und näher festzustellenden Schuld haftbar sey. Dümmler verlangte nun noch nachträglich die Zinsen vom 1. Juni 1808, als dem Tage wo die Waarcn-Posten verfal- len, bis 1. Januar 1810, als dem Lage der Einführung des B. G. B. im Großherzogthum Berg. Durch Urtheil vom 5. September 1833 verwarf das Handelsgericht die von der Frau Wülfing vorgebrachten Ein- reden wegen Inkompetenz sowohl als jene, daß sie nur zur Zahlung der Hälfte verbunden sey; erkannte dem Dümmler die noch nachträglich geforderten Zinsen vom 1. Juni 1808 bis 1. Januar 1810 zu, beschränkte jedoch die übrigen in dem Kontumacial-Urtheile zuerkannten Zinsen auf den Tag der letzten Klage, Juli 1833, und erklärte den Dümmler für gehalten, den ihm zugeschobenen Eid auszuschwörcn. Gegen diese beiden Ürtheile ergriffen Eheleute Wülfing das Rechtsmittel der Appellation, und Dümmler appellirte incidenter, weil ihm die Zinsen vom April 1811 bis Juli 1833 abgesprochen worden. Der Rh. A. G H. erließ folgendes rcformatorische Er- kenntniß: Soviel 1) die in Bezug auf die appellantksche Ehefrau Wülfing geltend gemachte Einrede der Inkompetenz des Handelsgerichtes betrifft. I. E., daß die Klage eine von der Handlungsfirma Johann Abraham Wülfing u. Comp, im Jahre 1807 kon- trahirte Waarenschuld zum Gegenstände hat. Daß diese Klage, insoweit sie gegen den Appellanten Abraham Wülfing als Gesellschafter jener Handlungssirma gerichtet ist, unzweifelhaft zur Erkenntniß des Handelsge- richts gehört. Daß die appellantische Ehefrau aber in Abrede stellt, daß sie Theilhaberin des besagten Handlungsgeschäftes oder sonst je Handelsfrau gewesen sey, und ein Beweis hierüber auch von dem Appellaten weder beigebracht, noch erboten worden ist. Daß der Umstand, daß die appellatische Ehefrau mit ihrem Ehemanne unter der Herrschaft der altbergischen Sta- tuten in ehelicher Gütergemeinschaft lebte, als die fragliche

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Handelsschuld ihr Entstehen erhielt, für sich allein nicht hin- reicht, die Kompetenz des Handelsgerichtes gegen sie zu be- gründen, weil die eheliche Gütergemeinschaft ein gemeines bürgerliches Verhaltniß darstellt, über dessen Folgen und Wirkungen einzig der ordentliche Richter zu erkennen hat. Was 2) die Zinsen der eingeklagten Forderung anbelangk. I. E-, daß der Appellat sowohl in der Klage vom 16. Juli 1833, als in dem derselben zum Grunde liegenden Contocurrent, die Zinsen nur vom Tage des angelegten Ar- restes (17. April 1811) berechnet.hat, und diese Zinsen ihm auch nebst fernem Zinsen vom Tage der Klage durch das Kontumacial-Erkenntniß vom 18. Juli 1833 zuerkannt wurden; Daß jedoch die Anlegung des besagten Arrestes keinen Grund darbietet, eine Verpflichtung zur Zinsenzahlung her- vorzubringen, indem dieser Arrest dem Appellanten weder mitgetheilt worden, noch weniger demselben eine Klage nach- gefolgt ist. Daß aber nach dem damals schon im Bergischen gelten- den bürgerlichen Gesetzbuche entweder eine Klage oder eine Aufforderung zur Zahlung erforderlich war, um einen Schuld- ner von Waarenkausgeldern den rechtlichen Folgen des Ver- zuges zu unterwerfen — ein dem Schuldner nicht mitgetheil- ter Arrest jedoch weder als Klage gelten, noch die Aufforde- rung zur Zahlung vertreten kann. Daß der Appellat zwar späterhin während dem Verfah- ren über die von dem Appellanten gegen das Kontumacial- Erkenntniß eingelegte Opposition die Zinsen vom 1. Juni 1808, als dem bestimmten Zahlungstermine, in Anspruch ge- nommen hat, diese nachträgliche Forderung aber als eine neue Klage in dem gegenwärtigen Verfahren rechtlich nicht statt finden konnte, und das Gericht erster Instanz den Ap- pellanten dadurch beschwert hat, daß es denselben in dem Erkenntnisse über die Opposition vom 5. September 1833 zur Zahlung der Verzugszinsen vom 1. Juni 1808 bis 1. Januar 1810 verurtheilt hat. Daß dagegen der Appellat keinen Grund hat, sich darüber zu beschweren, daß ihm durch das Erkenntniß vom 5. Sept. die Zinsen vom 17. April 1811 bis zur angestellten Klage aberkannt worden sind. Aus diesen Gründen erkennt der Rh. A. G. H., indem er die eingelegte Haupt- 9 *

Rente. Berufbarkeit. Clevisches Recht. Vormundschaft. Schulden. Verjährung. Hypothek. Mitgläubiger

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Berufung annimmt, und unter Verwerfung der Jncident- Bcrufung für Recht, daß das Erkenntniß des K. H. G. zu El- berfeld vom 5. Sept. 1833, insoweit dasselbe sich darin für kompetent erklärt hat, um über die Klage, insofern sie gegen die appellantische Ehefrau Wülfing gerichtet ist, zu erkennen, aufzuheben sey, hebt das besagte Erkenntniß in diesem Punkte hiemit aus, ändert dasselbe auch darin, daß es dem Appella- ten zur Zinsenberechnung vom 1. Juni 1868 bis 1. Januar 1810 für berechtiget erklärt hat, ab, weiset den Appellaten mit der desfalls gemachten Forderung als unstatthaft ab, beläst es im übrigen bei dem besagten Erkenntniß, verurtheilt den Appellaten in die Kosten der gegenwärtigen Instanz, so wie in die gegen die appellantische Ehefrau aufgegange- nen Kosten der ersten Instanz, mit Ausnahme jener, welche durch das Kontumacial-Erkenntniß vom 18. Juli 1833 ver- anlaßt sind, und den appellantischen Eheleuten zur Last bleiben, und verordnet die Rückgabe der hinterlegten Suc- cumbenzgelder. II. Senat. Sitzung vom 17. April 1834. Advokaten: Lützeler- — Müller. Rente. — Berufbarkeit. — Clevisches Recht. — Vormundschaft. — Schulden. — Verjährung. Hypothek. — Mitgläubiger. Schließt die Abschätzung einer in Körnern zu ent- richtenden Rente durch denjenigen selbst, wel- cher sie zur Lokation anmeldet, die Berufung aus, wenn der geforderte Kapital-Werth mit den ebenfalls in Geld geforderten Rückständen die Summe von 1060 Franken nicht erreicht? Kann nach ältern clevischem Pro vinzialrechte aus der Ernennung von Vormündern bei der Aus- einandersetzung eines Vaters, der zur zweiten Ehe schreitet, die Aufhebung der väterlichen, aus der väterlichen Gewalt hervorgehenden Administration gefolgert werden? Zu welcher Zeit gelangen Gesetze, welche rein persönliche Verhältnisse betreffen, zur vollen Wirksamkeit?

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Sind eigne Schulden des Vormundes an den Mündel Ln der gesetzlichen Hypothek der Art. 2121 u. 2135 mit einbegriffen? Kommt der Art. 475 rücksichtlich der Verjährung auch in Bezug auf das Erlöschen dieser gesetz- lichen Hypothek zur Anwendung? Können Mitgläubiger sich auf die Einrede der Verjährung, welche der Art. 475 dem Schuldner gib t, berufen? — König!. Regierung zu Düsseldorf und Geschwister van Ackern — De Werth u. Eons. Die Vertheilung der Kaufgelder der Immobilien des Gerh. van Ackern zu Elarenbach, wurde am L. G. zu Eleve von den betheiligten Gläubigern betrieben, ein provisorischer Status, vom Kommissar entworfen, über die Einsprüche vom Land- gerichte am 8. Dezember 1832 erkannt. Zu den Opponenten gehörte die Regierung zu Düssel- dorf, welcher in Absicht einer von ihr geforderten Rente ein Beweis auferlegt worden. Sie ergriff darauf das Rechts- mittel der Berufung, und diesem Rechtsmittel wurde die Einrede der Unannehmbarkeit wegen Mangels der appella- blen Summe entgegengesetzt. Die libellirte Rente bestand in Körnern; sie würde demnach an sich von unbestimmtem Werthe gewesen seyn, da weder durch das Rentverhaltniß, noch auf andere Weise ein Geldbetrag bestimmt war, man berief sich aber darauf, daß die fortdauernde Leistung der Rente nicht in Anspruch genommen worden sey, daß der Kapital-Werth der Rente durch die Regierung selbst ausge- mittelt und zu 151 Tblr. 9 Sgr. 7 Pf., angegeben worden sey, daß die Rückstände 55 Tblr. 2 Sgr. 3 Pf. betrügen, die Gesammtsumme also in 206 Tblr. 11 Sgr. 10 Pf. bestehe; eine Summe, welche beim Vorhandenfeyn einer persönlichen und beweglichen Klage die Berufung ausschließe. Der Einrede der Unannehmbarkeit wurde insbesondere entgegengesetzt, daß sie durch frühere Einlassung auf die Sache selbst gedeckt worden sey, — diese Thatsache aber von Seiten der Appellaten als unerheblich betrachtet. — Zu den Opponenten gehörten ferner Heinrich van Ackern, Theodor van Ackern, Johanna Voß, Tochter der Wendelina van Ackern, unter der Vormundschaft von Johann Voß. —

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Ihre Ansprüche wurden durch das erwähnte Urtheil erster Instanz für unbegründet erklärt. Dagegen war die Beru- fung gerichtet. Heinrich, Theodor, Wendelina van Ackern, sind Kinder des Gerhard van Ackern. Dieser lebte unter der Herrschaft des altern Rechtes mit Adelgunde Arnz in erster Ehe, aus welcher ihm 6 Kinder geboren waren, Adelgunde Arnz, die Mutter der Appellanten, starb am 23. Novbr. 1795; im Jahre 1797 schritt Gerhard van Ackern zur zweiten Ehe. Vor Eingehung der zweiten Ehe wurde das Vermögen der Kinder erster Ehe ausgemittelt, und für jedes Kind auf 4000 Gulden bestimmt. Deren Eintragung aus das Im« mobiliar-Vermögen des Vaters war durch obervormundschaft- liches Dekret des damaligen Landgerichtes zu Eleve vom 17. Februar 1797 verfügt, und darauf die Erlaubniß zur Ehe ertheilt worden; Den Kindern erster Ehe wurden zwei Vormünder zuge- ordnet, und diesen Vormündern wurde im Dekrete vom 17. Februar 1797 ausdrücklich zur Pflicht gemacht: „Bei eigner Haftung nicht nur für die ordentliche „Erziehung der Curanden, sondern auch für die Conser- „vation deren Vermögens zu sorgen und davon alle „Jahre bei dem Landgerichte Anzeige zu thun." Auf diese Thatsache stützten die Appellatcn die Behaup- tung, Gerhard van Ackern sey nicht Vormund seiner Kin- der gewesen, folglich könne auch die gesetzliche Hypothek der Art. 2121 u. 2135, auf welche die Appellanten ihren An- spruch gründeten, nicht cinkrcten. Zur Auslegung des De- krets vom 17. Februar 1797 wurde insbesondere auf das allg. Landrecht, 1b. II. Ilt. 18. §. 976 Bezug genommen. Die Appellaten suchten aber ferner die gesetzliche Hypo- thek dadurch zu widerlegen, daß sie die Behauptung aufstell- ten, Gerhard van Ackern sey für das Vermögen seiner Kin- der als Schuldner verhaftet gewesen, also aus einem andern Grunde, als jenem der Vormundschaft. Endlich setzten sie dem Art. 475 des B. G. B. entgegen: Heinrich van Ackern habe am 4. Juni 1808 die Großjäh- rigkeit erreicht. Theodor v. Ackern am 9. Juni 1810, Wen- delina van Ackern am 22. Juni 1815. Die Verjährung sey also für jeden von ihnen 10 Jahre nach erlangter Großjäh- rigkeit eingetreten.

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Die Appellanten beriefen sich dagegen auf den Art. 390 des B. G. B., welcher mit der Publikation sofort in volle Wirksamkeit getreten sey, und das vormundschaftliche Ver- haltniß ihres Vaters begründet habe; auf die Artikel 121 und 2135, nach deren Inhalte die gesammte Masse des Ver- mögens eines Mündels bei Begründung der Hypothek gegen den Vormund in - Betracht komme; sie bestritten die An- wendbarkeit des Art. 475 auf gesetzliche Hypotheken, und die Vormundschaft der Johanna Voß berief sich insbesondere auf die Unterbrechung der Verjährung, vor deren Vollendung im Jahre 1823. Es erging darauf folgendes Urtheil, zu dessen Verstand- niß aus den angezogenen älteren Rechtsquellen folgende Stellen auszugsweise hier eingerückt werden: Sanctio prag- matica vom 4. November 1686 (Scotti L S. 592). §.3, in solchen Stätten, Aemteren, und Oertheren noch nicht ex scriptis privilegiis ? oder aus benachbarten Länder Rechten ein anders notorie herbracht und in unstreiti- ger Obserrenz kündlich ist, durchgehends (Unser Clev- und Märkische Ritterschaft ausgenommen) communio bonorum sein und darnach in den Gerichten und sonst erkannt werden solle. Untergerichts-Ordnung vom 23. August 1749 Art. 34. (Scotti II. S. 1367.) §♦4, muß der Richter, wenn communio bonorum recipirt ist, dimidium des Vermögens zwischen Eltern und Kin- dern ausmitteln, das Quantum der Kinder dem gericht- lichen Hypothekenbuche ad effectam judicialis hypo- thecae et praeferentiae inseriren, und §.4, solches pro onere alendi liberos dem überlebenden Ehegatten überlassen, welches denen Kindern, wenn sie majorenn werden oder heirathen, verabfolgt werden muß. §.5, es müssen aber die Tutores sowohl (nach §. 2 sollen solche der Pupillon-Ordnung gemäß bestellt werden) als der überlebende Theil alle Jahr bei 5 Thlr. Strafe sich bei dem Richter melden, und daß das Quantum der Kinder noch seine volle Sicherheit habe, bescheinigen u. s. w. tz.8, wird bestimmt, daß wenn der überlebende, zur zweiten Ehe übergegangene Ehegatte ebenfalls stirbt, die Vor- münder verpflichtet seyen, die Administration des Ver- mögens selbst zu übernehmen.

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I. E, was die Appellation der König!. Negierung zu Düsseldorf betrifft: Daß die zur Lokation angemeldete, in Körnern beste- hende Erbpachtsrente zwar an sich dem Geldbeträge nach unbestimmt, daß sie aber durch die Appellantin selbst zuin Kapitalwerthe von 151 Thlr. 9 Sgr. 7 Pf. geschätzt wor- den ist; daß außerdem noch 55 Thlr. 2 Sgr. 3 Pf. für Rückstände liquidirt worden sind. Daß die Fortsetzung der Lieferung der Rente in natura für die Zukunft auch nicht gefordert worden ist; Daß mithin die Totalsumme des geforderten Geldbetra- ges von 206 Thlr. 11 Sgr. 10 Pf. die Summe nicht er- reicht, welche nach dem Gesetze vom 24. August 1790, Tit. IV. Art 5 vorhanden seyn muß, damit die Berufung von dem Urtheile des Gerichts erster Instanz Statt finde; Daß der Mangel appellabler Summe wegen der als- dann vorhandenen Inkompetenz ratione materiae selbst durch die Einlassung der Appellaten auf die Hauptsache nicht ge- deckt werden kann, folglich die Berufung der König!. Regie- rung zu Düsseldorf als unannehmbar erscheint. Was die Appellation des Heinrich und Theodor van Ackern und des Vormundes der Johanna Voß, Tochter der Wendelina van Ackern betrifft: I. E., daß der Antheil des Heinrich, des Theodor, der Wendelina van Ackern an der Gütergemeinschaft, welche zwischen ihrer verstorbenen Mutter Adelgunde Arnz und ihrem Vater Gerhard van Ackern bestanden hatte, durch obervor- mundschaftliches Dekret vom 14. Febr. 1797 auf die Summe von 4000 Gulden festgesetzt worden ist. Daß Gerhard van Ackern die gemeinschaftlich gewesenen Immobilien nach Inhalt der vorgenommcnen Abtheilung ausschließlich behalten sollte, und dagegen die Verpflichtung übernahm, jedem Kinde seinen Antheil an der Masse zudem angegebenen Betrage auszuzahlen, eine Feststellung, welche dem Clevischen Provinzial-Rechte, nach Inhalt der Verord- nungen vom 4. November 1686 und vom 23. Aug. 1749 (vergl. Scotti, Sammlung der Clev. u. Märk. Verordnungen, Th. 1. S. 592. Th. II. S. 1367) durchaus entsprach, und demnach keine unerlaubte Veräußerung der Immobilien fanctionirte;

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Daß zur Sicherung dieses Antheils in Gemäßheit der zu jener Zeit bestehenden gesetzlichen Vorschriften (Tit. cod. cle 2. nuptiis et de bonis quae liberis» Hypotheken-Ord- nung von 1783, tz. 192) die gerichtliche Eintragung auf die väterlichen Immobilien verfügt worden ist; Daß demnach zu jener Zeit für den Antheil der Kinder van Ackern am gemeinschaftlichen Vermögen ihrer Eltern eine hypothekarische Sicherstellung vorhanden war. Daß diese Hypothek zwar nach Einführung des Gesetzes vom 11. Brumaire I. 7 in die neuen Hypotheken - Register eingeschrieben werden mußte; daß eine solche Einschreibung aber seit der Verkündigung des rheinischen E. (8.93. nicht mehr erforderlich war, wenn man die Forderungen der Kinder an Gerh. van Ackern, ihren Vater, als solche betrachten kann, welche aus einem vormundschaftlichen Verhältnisse herrühren, worauf die Art. 2121 und 2135 des Rh. Civ. G. 33. An- wendung finden; Daß demnach zuerst die Frage zu prüfen ist, ob Gerh. van Ackern zur Zeit der Verkündigung des Civ. G. B. wirk- lich Vormund seiner, damals noch minderjährigen Kinder gewesen ist? I. E., daß die Appellaten sich darauf berufen, daß nach Inhalt des obervormundschaftlichen Dekrets vom 17. Febr. 1797 zwei Vormünder für die Curanden bestellt worden seyen, welchen das Gericht bei eigner Haftung zur Pflicht gemacht habe, „nicht nur für die ordentliche Erziehung der Curanden, sondern auch für die Conservation deren Vermö- gens zu sorgen, und davon alle Jahre bei dem Landgerichte Anzeige zu thun," daß hieraus folge, daß Gerh. van Ackern nicht Vormund seiner Kinder gewesen sey, folglich auch eine stillschweigende Hypothek aus diesem Grunde nicht in An- spruch genommen werden könne. Daß gleichwohl Gerh. van Ackern, nach dem damals gel- tenden Rechte, über seine Kinder selbst nach seiner anderwei- ten Verheirathung die väterliche Gewalt ausübte, und deren peculium adventitium regulare, zu welchem das fragliche Vermögen als Antheil an der Gütergemeinschaft gehörte, verwaltete; Daß diese Verwaltung durch das obervormundschaftliche Dekret vom 17. Februar 1797 ihm nicht entzogen worden war, vielmehr der Untergerichts-Ordnung vom 23. August

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1749, §. 34 (abgedruckt in Scotti’s Sammlung Clevischer und Märkischer Verordnungen, Band 2. S. 1367) zufolge, der Aufsicht ungeachtet, welche die beiden bestellten Vormün- der auszuüben hatten, fortbestand. Daß dieses insbesondere aus §. 5 daselbst erhellt, nach dessen Inhalte die Tutores sowohl, als der überlebende Theil, alle Jahre bei 5 Thlr. Strafe sich bei dem Richter melden, und daß das Quantum der Kinder noch seine völ- lige Sicherheit habe, bescheinigen sollen, und aus §. 8, nach welchem die Vormünder erst dann verpflichtet sind, die Ver- waltung zu übernehmen, wenn der überlebende Ehegatte, welcher zur zweiten Ehe übergegangen war, ebenfalls mit Tode abgegangen ist. Daß demnach die Ausschließung des Gerh. van Ackern von der Verwaltung aus dem Dekrete vom 17. Febr. 1797 keineswcges zu folgern ist, vielmehr die den Vormündern übertragene Aufsicht in den Bestimmungen der Clevischen Provinzial-Gesetzgebung ihre Rechtfertigung findet; Daß diese vorzüglich von dem allgemeinen Landrechte, nach Inhalt des Publikations-Patentes vom 5. Febr. 1794, §. 3 zur Anwendung kommt, und daß überdem die 3 ersten Titel des zweiten Theiles §. 7 daselbst, wo sie dem gemei- nen Rechte widersprechen, von der Anwendung förmlich aus- geschlossen worden sind; Daß demnach Gerhard van Ackern zu jener Zeit aller- dings die Rechte und Pflichten des Vaters hinsichtlich des Vermögens seiner Kinder hatte; Daß auf diese Rechte und Pflichten durch die Bestim- mungen der intermediären Gesetzgebung über das Vormund- schaftswesen (vgl. Art. 35, 398 der Gerichts-Ordnung und Beschlüsse des Regierungs-Kommissars vom 7. Fructidor I. 6 und 9 Fructidor I. 8) kein Einfluß ausgeübt wor- den ist; Daß, da keine ausdrückliche richterliche Verfügung über die Ausschließung des Gerhard van Ackern von dieser Admi- nistration vorhanden war, der Art. 390 des B. G. B., dessen Verfügung ein rein persönliches Rechtsverhältniß betrifft, bei der Verkündigung jedenfalls sofort eine volle und ungehin- derte Wirksamkeit erlangte; Daß demnach Gerhard van Ackern wirklich und von Rechtswegen durch die Verkündigung des B. G. B. Vor-

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ni und seiner damals minderjährigen Kinder geworden ist, folglich die Einrede, er sey damals nicht Vormund gewesen, als unbegründet erscheint; I. E., daß die Appellaten sich ferner darauf berufen, Gerh. van Ackern sey in Ansehung der angemeldeten Forde- rungen Schuldner seiner Kinder gewesen, diese gehörten folg- lich nicht zur vormundschaftlichen Verwaltung, und es finde dafür ein hypothekarisches Recht nicht Statt. Daß aber die eignen Schulden des Vormundes gegen den Mündel zu dessen Vermögens-Masse gehören, welche der Vor- mund verwalten soll; Daß die Art. 2121, 2135 auch den Fall umfassen, wo der Vormund dadurch Schaden angerichter hat, daß er die Geschäftsführung oder die Verwaltung in Absicht eines Ge- genstandes unterließ. Daß überdem der Art. 2136 dem Vormunde gebietet, die Hypothek, welche wegen seiner eignen Verpflichtungen für den Mündel gegen ihn stattsindet, miteintragen zu lassen, und daß er im Falle der Unterlassung für einen entstande- nen Schaden zu hasten, ebenfalls verpflichtet seyn würde. Daß demnach die Einrede der Appellaten, eine eigne Schuld des Vormundes könne bei der gesetzlichen Hypothek aus dem vormundschaftlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt werden, als unbegründet erscheint; I. E., daß die Appellaten endlich sich darauf berufen, daß in jedem Falle solche Rechte und Forderungen, welche von Heinr. van Ackern, Theodor van Ackern und Johanna Voß, Tochter der Wendelina van Ackern, geltend gemacht wur- den, dadurch erloschen seyen, daß man sie nicht innerhalb 10 Jahren vor erlangter Großjährigkeit geltend gemacht' habe, daß demnach die Verjährung eintrete, welche der Art. 475 des Rh. Civ. G. B. bestimmt; daß in Ermangelung eines klagbaren oder durch eine Einrede zu widerlegenden Rechtes, auch eine daran geknüpfte, zu dessen Sicherheit be- stellte Hypothek nicht gedacht werden könne. Daß die gesetzliche Hypothek allerdings von dem Daseyn des Rechtsverhältnisses abhängig ist, welches dadurch gesichert werden soll, daß es demnach auf die Frage ankommt, ob die Verjährung des Art. 475 eintritt oder nicht? I. E., daß die Geschwister van Ackern, nämlich Hein-

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rich am 4. Juni 1808, Theodor am 19. Juni 1810, Wen- delina am 22. Januar 1815 die Großjährigkeit erreicht haben. Daß demnach das Klagerecht aus dem vormundschaftli- chen Verhältnisse am 4. Juni 1808, am 19. Juni 1820 und am 22. Januar 1825 für sämmtliche Appellanten auf- hörte oder vielmehr durch Einrede beseitiget werden konnte; Daß diese Einrede der Verjährung auch von den Appel- laten, als Betheiligten, obgleich der Schuldner sich darauf nicht berufen hat, entgegengesetzt werden kann; Daß Heinrich und Theodor van Ackern die Unterbrechung dieser Verjährung, auf welche die Appellaten ihnen gegen- über sich berufen, nicht erwiesen haben; Daß folglich die von ihnen zur Location angemeldeten Forderungen durch Verjährung erloschen sind, und bei der Vertheilung nicht berücksichtiget werden können; Daß der Vormund der Johanna Voß dagegen ein An- erkenntniß vorlegt, welches Gerb, van Ackern am 27. Mai 1823, also vor Ablauf der Verjährungsfrist, am Vergleichs- Amte zu Cleve abgegeben hat; Daß dieses Anerkenntniß nach Inhalt des Art. 2248 des Rh. C. G. 33. dazu geeignet ist, die Verjährung zu un- terbrechen. Daß folglich der Vormundschaft der Johanna Voß die Einrede der Verjährung nicht entgegensteht. Daß übrigens über den Betrag der angcmeldeten Forde- rung an Kapital, Zinsen und Kosten unter den Partheien noch nicht verhandelt worden ist; Daß die Kosten des am 23. Dezember v. I. von dieser Stelle erlassenen Verbindungs-Urtheils den ausgebkiebenen Personen zur Last fallen. Aus diesen Gründen erklärt der K. Rh. A. G. H. die Berufung der Königlichen Regierung zu Düsseldorf von dem Urtheile des K. L. G. zu Cleve vom 8. Dezember 1832 für unannehmbar, verurtheilt die Königliche Regierung, den Appellaten Peter de Werth, Wittwe von Clootz, Hosrath Hagenberg, Eheleute Conrad v. Renesse, Erben der Eheleute Christian Hagenberg, Cath. Gesina Amalia Hagenberg, Dorothea Hagenberg u. Johann Wilhelm Fonk gegenüber, in die Kosten der Appellations- Instanz, verwirft die Berufung des Heinr. van Ackern und

Schriftliches Verfahren. Schriftwechsel. Beweisstück

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des Theod. van Ackern als unbegründet, verurtheilt sie, den Appellaten Peter de Werth, Wittwe von Clootz, Hofrath Hagenberg, Eheleute Conrad von Reneffe, die Erben der Eheleute Johann Christian Hagenberg, Dorothea Hagenberg, und Catharina Gesina Amalia Hagenberg, Johann Wilhelm Fonk, so wie der König!. Regierung zu Düsseldorf gegen- über, in die Kosten der Appellations-Instanz und zugleich in die gesetzliche Geldbuße, reformirt das erwähnte Urtheil, so weit es die Forderung der Vormundschaft des Johann Voß betrifft, verordnet an dessen Statt, daß diese und zwar, so weit es den Hauptstuhl angeht, vorzüglich vor der Forderung der Appellaten in dem definitiven Locationsstatus ausge- nommen werden soll, bestimmt zur näheren Verhandlung über den Betrag dieser Forderung an Kapital, Zinsen und Kosten, und über die Priorität der Zinsen und Kosten die Sitzung vom 16. Juni d. I., Kosten Vorbehalten u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 6. Mai 1834. Advokaten: Schüler — Bauerband — Lützeler Stupp. Schriftliches Verfahren. — Schriftwechsel. — Beweisstück. Wann ehr ist beim verordneten schriftlichen Ver- fahren der Schriftwechsel gesetzlich als geschlos- sen zu betrachten, und muß, wenn die Akten nach geschlossenem Schriftwechsel dem ernann- ten Berichterstatter zugestellt worden sind, je- denfalls das einer nachträglich insinuirten Denkschrift beigefügte Beweisstück zur Einsicht des Gegners auf dem Sekretariat deponirt werden? Kirchenvorstand zu Glehn — den Fürsten zu Salm-Reiferscheid-Dyck. In dem zwischen dem Vorstande der Kirche zu Glehn und dem Herrn Fürsten und Altgrasen Joseph zu Salm- Reiferscheid-Dyck in der Appellations-Instanz anhängig ge- wordenen Rechtsstreite, war das schriftliche Verfahren ver- ordnet worden. Der Schriftwechsel hatte bis zur Duplik stattgehabt, und die Akten waren auf den Antrag des ap-

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pellantischen Anwaltes dem ernannten Berichterstatter be- reits zugestellt worden, als der appellatische Anwalt noch eine nachträgliche Denkschrift inst'nuiren ließ, und dieser ein Aktenstück beifügte, welches er weder dem gegnerischen An- wälte insinuiren ließ, noch auf dem Sekretariat deponirte. Diese nachträglich insinuirte Denkschrift veranlaßte von Sei- ten des appellantischen Anwaltes ein Jncidenlverfahren und den Antrag, diese Denkschrift als nicht zulässig zu erklären, subsidiarisch die Mittheilung der dieser Denkschrift beigefüg- ten Piece durch Produktion auf dem Sekretariate zu ver- ordnen. Vom appellatischen Anwälte wurde angetragen: das Jn- cidentverfahren als nicht zulässig zu erklären. Hierüber er- ließ der Rh. A. G. H. folgendes Urtheil: I. E., daß, wenn gleich die B. P. O. nicht mit dürren Worten die Vorschrift: wannehr das schriftliche Verfahren geschlossen sey, enthält, dies doch auf das unzweideutigste aus der Zusammenstellung der Art. 96, 97, 102, 103 und 109 der 33. P. O. hervorgeht, indem in den beiden ersten Arti- keln die Anzahl der zu wechselnden Schriften mit Angabe der Zeit, innerhalb welcher dieser Schriftwechsel geschehen soll, bestimmt wird, die Artikel 102 und 103 den einzigen Fall enthalten, wo eine Ausnahme von den in den Artikeln 96 und 97 gegebenen Bestimmungen eintritt, der Gesetzgeber aber auch hier diesen weitern Schriftwechsel auf's bestimm- teste, sowohl in Hinsicht der Schriftenzahl als der Zeit be- schränkt hat, und der Artikel 109 dem fleißigern Theile die Befugniß gibt, sobald die in den vorhin bezogenen Artikeln bestimmte Anzahl Schriften gewechselt, oder die für diesen Schriftwechsel anberaumte Zeit abgelaufen ist, auf Zustel- lung der Akten an den Berichterstatter anzutragen, von da ab alfo, auch der Schriftwechsel als geschlossen zu betrachten ist. Daß demnach, da in gegenwärtigem Falle die Schriften über die gesetzliche Zahl gewechselt worden waren, appellan- Lischer Anwalt befugt war, nach der vom appellatischen An- wälte am 28. Februar letzthin insinuirten Duplik auf Zu- stellung der Akten an den Berichterstatter anzutragen, und das Verfahren als geschlossen anzunehmen; Daß, mag man auch annehmen können, da die in den Artikeln 96, 97, 102 und 103 enthaltenen Bestimmungen nicht unter irgend einem gesetzlichen Nachtheile und nament-

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lich des der Praklusion vorgeschrieben sind, es den Par- theien erlaubt sey, über die bestimmte Anzahl der Schriften hinauszugehn, und auch nach Ablauf der zur Produktion bestimmten Zeit Schriftsätze zu insinuiren, dieß doch jeden- falls in der für dieses Verfahren auf's bestimmteste vorge- schriebenen Art und Weise geschehen muß. Daß, wenn hiernach appellatischer Anwalt sich für be- fugt halten konnte, nach dem so eingetretenen Schluffe des Verfahrens am 6. April dem appellantischen Anwälte noch eine Denkschrift insinuiren zu lassen, er gehalten war, das die- sem Original - Schriftsätze beigelegte Aktenstück vorschrifts- mäßig auf dem Sekretariate zu dcponiren, und den Produk- tions-Akt hierüber dem Gegen-Anwalte insinuiren zu lassen; Daß die in dem fraglichen Schriftsätze vom 6. April enthaltene Erklärung, daß das demselben beigelegte Aktenstück nicht als ein Aktenstück der Verhandlung betrachtet werden soll, den appellatischen Anwalt von der vorschriftsmäßigen Produktion desselben nicht entbinden kann, indem, wenn es frü- her von seiner Willkühr abhinge, dieses Aktenstück zu produciren oder nicht, nun, nachdem er dasselbe seinem Originalschrift- Satze beigefügt hat, dessen vorschriftsmäßige Produktion zur gebotenen Pflicht geworden ist, und appellatischer Anwalt sich zuzumessen hat, daß, wenn er statt der vom appellanti- schen Anwälte in dessen Denkschrift vom 28. Januar gefor- derten einfachen Erklärung dem Schriftsätze vom 6. April das fragliche Aktenstück beifügte, dieser die Vorschrift des Gesetzes in Anspruch nimmt, und die Produktion dieses Ak- tenstückes fordert. Daß sohin jedenfalls der appellantische Subsidiar-Antrag auf Produktion des fraglichen Aktenstückes nicht nur zulässig, sondern auch begründet ist. Daß, da appellatischer Anwalt in der Sitzung erklärt hat, daß er es zugeben könne, daß der Schriftsatz vom 6. April von der Verhandlung wegbleibe, sich hiedurch der ap- pellantische Haupt-Antrag, so wie dessen Subsidiar-Antrag erledigt findet. Daß der appellatische Anwalt durch das unregelmäßige Verfahren die Kosten dieses Jncident-Verfahrens veranlaßt bat, diese daher nach Vorschrift des Art. 1031 derB.P.O., so wie des Artikels 102 des Dekretes vom 30. März 1808, demselben persönlich zu Last fallen.

Zeuge. Gegenzeugniß

Hüter. Nachlässigkeit. Gebühren

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Aus diesen Gründen erkennt der K. Rh. A. G- H. auf den Jncident-Antrag des appellantischen Anwaltes für Recht, verordnet, daß die ap- pellatische Denkschrift vom 6. April letzthin mit dem demsel- ben beigefügten Aktenstück nicht als ein Aktenstück bei dem zwischen den Parthcien gepflogenen schriftlichen Verfahren beachtet, vielmehr von demselben entfernt bleiben soll, und legt die Kosten dieses Incidentpunktes dem appellatischen Anwälte persönlich zur Last. II. Senat. Sitzung vom 15. Mai 1834. Advokaten: Stupp — Evelt — Haas. Zeuge. — Gegenzeugniß. Keine gesetzliche Bestimmung verbietet es, einen vom Gegner vorgebrachten Zeugen als Gegenzeugen ebenfalls vernehmen zu lassen; Auch folgt die entgegenstehende Behauptung nicht aus allgemeinen Rechts-Grundsätzen, da das Gegenzeugenverhör bisher nicht erörterte Thatsachen und ganz neue Fragen an den Zeugen zum Gegenstände haben kann. Vorstehender Rechtssatz wurde vom Appellations-Gerichts- hofe ausgesprochen in Sachen: Breil — Beermann. III. Senat. Sitzung vom 23. Januar 1834. Advokaten: Stupp — Lautz. Hüter. — Nachlässigkeit. — Gebühren. Brassard — Hüger. Erscheint derjenige, welcher zur Hut saisirter Gegenstände bestellt wurde, als ein nachlässiger Hüter, wodurch ein De- fekt entsteht, so ist er für den Defekt verantwortlich, ver- wirkt aber deshalb nicht alle Hütergebühren, sondern kann nur die vollständigen Hütergebühren nicht fordern, und tritt in deren Ansehung eine richterliche Ermäßigung ein. II. Senat. Sitzung vom 20. Februar 1834. Advokaten: Stupp — Holthoff.

Weiher. Servitut. Wasserleitung

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Weiher. — Servitut. — Wasserleitung. Welche Rechtsverhältnisse entstehen aus der lan- desherrlichen Anlegung eines Weihers und des- sen Daseyn in Beziehung zu den diesen Weiher umgebenden Grundstücken? Wenn Grundstücke dieser Art, welche früher dem Eigenthümer des Weihers gehörten, von ihm verkauft worden, und so in andern Besitz ge- kommen sind, kann alsdann aus Anstalten, welche die Aufstauung und Ableitung des Was- sers zum Behufe des Weihers betreffen, das Daseyn einer Servitut, kann daraus das Recht der Wasserleitung durch Bestimmung des Fa- milienvaters gefolgert werden? Art. 693 Rhein. Civ. G. B. Ist insbesondere der Umstand für die Annahme einer solchen Servitut von Bedeutung, daß die Anstalten, aus welchen das Recht auf die Be- nutzung des Wassers gefolgert wird, sich auf dem Grund und Boden desjenigen befinden, welcher sich auf die Servitut beruft? Welchen Sinn hat in Bezug auf diese angebliche Gerechtigkeit die Clausel des Vertrages, durch welchen die erwähnten Grundstücke verkauft worden sind, „daß die Grundstücke in dem Zu- stande verkauft werden, in welchem sie sich be- finden"? Ist der Verkäufer wenigstens persön- lich verpflichtet, die Art der Benutzung des Wasserszu gewähren, aufwelche, seiner Angabe nach, die damals vorhandenen Anstalten hin- deuten? K. Regierung zu Düsseldorf — Fried. Wellmann. Die Regierung zu Düsseldorf, als Vertreterin der Rechte des Fisci, ist Nachfolgerin des Grafen von Quaadr, als Reichsgrafen von Wickeradt und Schwanenberg, für welche Besitzungen eine Entschädigung im Reichsdeputationshaupt- schlusse vom 25. Februar 1803 bewilligt worden ist. Zur Reichsgrasschaft Wickeradt gehörte ein Schloß, be- stimmt zur Residenz des Grafen, umgeben von geräumigen Weihern, etwa 50 Morgen enthaltend. Archiv 20r. Bd. 1. Abtheil. 10

— 146 — Dieses Schloß wurde im Jahre 1819 zur Kavallerie- Kaserne eingerichtet. Am 14. Oktober 1820 verkaufte die Regierung von den das Schloß umgebenen Grundstücken, welche besonders aus Wiesen bestanden, 37 Morgen 175 Ruthen 14 Fuß für 5660 Thlr. an Friedrich Wellmann zu Rheydt. Die Ausdünstungen der Schloßweiher wurden der Ge- sundheit der Bewohner der Kaserne nachtheilig, und die Regierung sah sich deshalb im Jahre 1823 genölhigt, die Austrocknung zu verfügen und zu diesem Ende durch An- stalten aus den von Wellmann gekauften Grundstücken das- Wasser abzulciten, und die Höhe des Wasserstandes zu ver- mindern. Wellmann klagte in possessorio, und siegte in erster In- stanz am Friedensgerichte ob. Die Negierung ergriff die Berufung und erhob zugleich den Jurisdictionsconflict, weit die verfügte Maßregel eine landespolizeiliche gewesen sey, gegen welche der Weg Rechtens gesetzlich nicht Statt finde. Die Verhandlungen wurden am Landgerichte zu Düsseldorf sistirt; der Jurisdictionsconflict wurde darauf zu Gunsten der Regierung entschieden; dem Betheiligten gleichwohl die Anstellung der Entschädigungsklage vor dem ordenlichen Rich- ter überlassen. Diese Klage erhob Wellmann am 23. Marz 1831 beim Königl. Landgerichte zu Düsseldorf, wo er vier Entschädi- güngspunkte aufstellte, von welchen nur der erste von be- sonderem rechtlichem Interesse ist. Wellmann gab nämlich iul punctum I. an: vor Austrock- nung des Schloßweihers habe auf seinen Grundstücken eine Oel- und Lohmühle mit 3 Fuß Gefälle angelegt werden können; nun sey dieses nicht mehr möglich; er forderte für die Zerstörung der Gefälle eine Entschädigung von 2240 Thlr. und versicherte, daß er die Wiesen nur mit Rücksicht auf die Möglichkeit einer Mühlenanlage zu dem angegebe- nen Preise gekauft habe. Er behauptete, zur Zeit seines Ankaufes habe auf den von ihm erkauften Grundstücken ein Erddamm, früherhin eine Schleuse, bestanden, durch welchen das Wasser aufgestaut worden sey: diesen Erddamm habe die Regierung zerstört; auch den durch seine Grundstücke gehenden Abzugsgraben so erweitert und vertieft, daß das Ge- fälle zur Anlegung einer Mühle völlig aufgehoben worden sey.

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Der Klager berief sich nicht nur auf das Daseyn dieser An- stalten, welche ein Gefälle hervorgebracht hatten, und betrach- tete diese Anstalten als solche, durch welche ein Recht ver- möge der Bestimmung des Familienvaters hervorgebracht werde, sondern auch auf den §. 2 des Kaufvertrages, in welchem es heißt, wie folgt: „Die Güter, von welcher Natur und Beschaffenheit sie seyn mögen, werden mit allen denselben anklebenden Rechten und Verbindlichkeiten, Aktiv- und Passiv-Servi- tuten, sie mögen nun in die Augen fallen oder nicht, sie mögen ausdrücklich erklärt seyn oder nicht, — in dem Zustande, wo sie sich jetzt befinden, — verkauft, so wie die jetzigen Besitzer sie besitzen oder be- sitzen sollen und können." Er glaubte, daß das Recht auf Aufrechthaltung des frü- heren Zustandes gegen den Fiscus, als Eontrahenten, ver- tragsmäßig unbedenklich begründet sey. Durch Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 27. Juli 1831 wurde diese letztere Ansicht gebilligt und demgemäß dem Kläger der Beweis auferlegt: „Daß im Jahre 1820 auf seinen, von der Regierung angekauften, Grundstücken der Wasserstand, resp. dieWasserstau-Besugniß in der Art bestanden habe, daß er zur Anlage einer Oel- und Lohmühle geeignet gewesen sey, und daß durch Wegnahme des Dammes und Erweiterung des Zuggrabens ein Schaden von 2240 Thlr. entstanden sey." Unter Vorbehalt des Gegenbeweises, insbesondere auch über die von den Beklagten aufgestellte Behauptung, dahin: „Daß die Regierung befugt gewesen sey, durch die oberhalb liegenden Schleusen den Wasserlauf zu hem- men oder zu mindern." Beide Theile versuchten die Beweisführung durch Zeu- gen, und das Landgericht erkannte darauf am 22. Mai 1833: „Daß Kläger bewiesen habe, daß 1820 auf seinem, von der Königl. Regierung angekauften Wiesengrund- stücke der Wasserlauf resp. Wasserstau der Art bestanden habe, daß er zur Anlage einer Mühle geeignet gewesen sey," und verordnete demgemäß eine Ausmittelung durch Sachverständige, welche sich zugleich darüber aussprechen sollten, „ob etwa unter Berücksichtigung des schwachen 10*

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Wassergefälles und aller andern Umstände gar kein Schaden anzunehmen seyn dürfte." — Auf die Berufung der Regierung erging, hinsichtlich des in Frage stehenden Streitpunktes, folgendes reformatorische definitive Urtheil: I. E., daß der Appellat, nach §. 2 seines Erwerbtitels, die von der Appellantin ihm übereigneten Grundstücke, mit allen ihnen anklebenden Rechten und Verbindlichkeiten, Activ- und Passiv-Servituten, sie mögen in die Augen fallen oder nicht, ausdrücklich erklärt seyn oder nicht, in dem Zustande, in welchem sie sich damals befanden, so wie die damaligen Pächter sie besaßen oder besitzen sollten und konnten, über- nommen, und daß er auf diese vertragsmäßige Bestimmung seine Klage auf Entschädigung wegen der von der Appel- lantin durch Abänderung des Wasserstandes der Weiher des Schlosses zu Wickeradt, und des Wasserlaufes ergriffenen landespolizeilichen Maßregeln gestützt har; Was insbesondere den ersten Punkt der Entschädigungs- klage für die entzogene Möglichkeit der Anlegung einer Was- sermühle, durch Verminderung des Wasserstandes in den Schloßweihern betrifft; I. E., daß die Weiher, auf deren Wasser nach der frü- heren, nicht zu vermindernden Höhe des Falles, der Appellat, um die Möglichkeit eine Mühle anzulegen, sich zu erhalten, Anspruch gemacht hat, zur Zeit, als die vormalige Reichs- grafschaft Wickerath noch ein selbstständiges Daseyn hatte, zum Behuf« des von den Grafen bewohnten Schlosses an- gelegt worden sind; Daß damals auch die umliegenden Grundstücke, nament- lich auch jene, welche der Appellat am l4. Oktober 1820 vom Staate, als Nachfolger der Grafen von Wickeradt ge- kauft hat, im Besitze der Grafen von Wickeradt befindlich waren; Daß folglich in Hinsicht auf das Recht, die Wasser der das Schloß umgebenden Weiher in einer bestimmten, den unterhalb liegenden, vom Appellaten erworbenen, Grund- stücken vortheilhaften Höhe zu erhalten, zur Zeit der Verei- nigung aller dieser Grundstücke in Einem Besitze, kein An- spruch entstehen konnte, da das Daseyn einer Servitut fremdes Eigenthum voraussetzt; Daß gleichwohl die Frage zu prüfen ist, ob bei Tren- nung der vom Appellaten am 14. Oktober 1820 erkauften

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Grundstücke vom Schlosse und dessen anderen Umgebungen, namentlich den Schloßweihern, zu Gunsten dieser Grund- stücke auf diejenigen, welche der Fiscus damals zurückbe- halten hatte, eine Servitut entstanden war, deren Zweck da- hin ging, den Fiscus als Besitzer des Schlosses und der da- zu gehörenden Weiher zu vermögen, das Wasser in diesen Weihern auf einer bestimmten Höhe zu erhalten, und dadurch den Grundstücken des Appellaten ein Gefalle von einer be- stimmten Höhe zu sichern? Daß solche Gerechtigkeiten nach Inhalt des Art. 69 u. flgd. des Rh. C. G- B. aus einem bestimmten Zustande, in welchen die Grundstücke vom Eigenthümer vor deren Trennung versetzt worden sind, welcher Zustand das Daseyn einer Grundgerechtigkeit bezeichnet, allerdings hervorgehen können; Daß aber, damit diese gesetzliche Bestimmung Anwendung finde, und aus einem, bei Trennung der Grundstücke vor- handenen Zustande, eine Servitut entstehe, die Anstalten, aus welchen diese hervorgehen soll, so beschaffen seyn müssen, daß sie das Daseyn einer dem Grundstücke, für welches die Servitut in Anspruch genommen wird, vortheilhaften Be- nutzung oder Ausübung äußerlich'bezeichnen; I. E., daß im vorliegenden Falle solche Kennzeichen, aus welchen eine Servitut entstehen kann, nicht vorhanden sind, daß vielmehr alle vorhandene Anstalten ohne Unter- schied einzig und allein die Bestimmung hatten, die Schloß- weiher aus den oberhalb liegenden Wiesen mit dem erfor- derlichen Wasser zu versorgen, das Wasser in den Weihern, nach dem Gutsinden der Besitzer, in einer angemessenen Höhe zu erhalten, und ihm, wenn diese überstiegen werden möchte, oder sonst Gründe, welche eine augenblickliche Verminderung der Wassermaffe nothwendig machten, vorhanden waren, den erfor- derlichen Abfluß zu verschaffen; daß diese Anstalten, und nament- lich jene, welche zur Ableitung des Wassers bestimmt waren, auch stets einzig und allein nach dem Gutbesinden der Besitzer oder Bewohner des Schlosses zu diesen Zwecken benutzt worden sind; Daß kein Kennzeichen bekundet worden ist, aus welchem die Benutzung des abgeleiteten Wassers zu einer Mühlenan- lage, oder die Andeutung des Rechtes zu einer solchen, für den Besitzer der vom Appellaten erworbenen Grundstücke ge- folgert werden könnte;

Daß demnach aus den ausschließlich für die Benutzung der Schloßweiher bestehenden und gebrauchten Anstalten auch das Daseyn einer Gerechtigkeit zu Gunsten der Grundstücke des Klägers nicht entnommen werden kann, vielmehr daraus allein das Daseyn einer Gerechtigkeit zu Gunsten der Grund- stücke der Appellantin folgen würde; Daß gleichwohl, unabhängig von dieser Frage, ob eine Servitut zu Gunsten der Grundstücke des Appellatcn bestehe, und die Entschädigung aus deren Beeinträchtigung gefordert werden möge? noch sestzustellen ist, ob dem Appellatcn, als Kontrahenten, aus der oben angeführten Clausel des Ver- trages eine Entschädigung von Seiten der Appellantin gebühre? Daß nach Inhalt jener vertragsmäßigen Bestimmung die im Vertrage selbst näher bezeichneten Grundstücke in dem Zustande übereignet worden sind, in welchem sie zur Zeit des Verkaufes befindlich waren, so wie die damaligen Päch- ter sie besaßen, oder besitzen sollten und konnten; Daß diese Clausel in Verbindung mit den vorhergehen- den, fremde Grundstücke betreffenden Worten: „mit allen ihnen anklebenden Rechten und Verbindlichkeiten, Activ- und Passiv-Servituten", offenbar nur auf den Zustand, die Be- gränzung und sonstige Beschaffenheit der verkauften Grund- stücke selbst, bezogen werden kann, daß sie aber auf die Rechte der verkauften Grundstücke gegen andre, nicht verkaufte Grundstücke, welche den Gegenstand einer besonderen Abrede bildeten, nicht anzuwenden ist; Daß dieser Sinn jener Clausel noch deutlicher durch die unmittelbar nachher folgende Bezugnahme auf die Pachtver- träge, und die danach den Pächtern zustehenden Rechte er- hellet, welche sich allein auf die Benutzung der Wiesen und die Duldung des Wasserabfluffes aus den Schloßweihern be- zogen, ohne des Rechts oder der Möglichkeit eine Mühle anzulegen, zu gedenken; Daß demnach auch eine vertragsmäßige Zusicherung da- hin nicht ertheilt worden ist, daß mit den vom Appellaten erkauften Grundstücken die Berechtigung verbunden seyn solle, dahin zu wirken, daß der aus fremdem Eigenthum be- legene Schlvßweiher nicht abgelaffen und ausgctrocknet, son- dern, daß er in einer bestimmten, einen Fall gestattenden Höhe, erhalten werde;

Weiderecht. Gemeinde. Besitzstand

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Daß ohne eine solche Berechtigung auf die Grundstufe des Fisci, auch der, auf den Grundstücken des Appellaten befindliche, und zur Aufstauung des Schloßweihers bestimmt gewesene Erddamm, für ihn ohne Bedeutung war, weshalb denn auch für dessen Wegräumung eine Entschädigung nicht gefordert worden ist; Daß in dieser Lage der Sache die in den Urtheilen des vorigen Richters hinsichtlich des ersten Entschädigungspunktes auferlegten Beweise unerheblich waren, da der Fall vorliegt, wo die Klage in Ermangelung eines dem Kläger eingeräum- ten oder zustehmden Rechtes zurückgewiesen werden muß. Aus diesen Gründen reformi'rt der A. G. H. die Urtheile des K. L. G. zu Düs- seldorf vom 27. Juli 1831 und 22- Mai 1833 hinsichtlich des ersten Entschadigungspunktes, weiset an- deren Statt die Klage in dieser Beziehung zurück u. s. w. l. Senat. Sitzung vom 28.. April 1834. Advokaten: Schüler — Holthoff. Weiderecht. — Gemeinde. — Besitzstand: Gehört das Recht, offene und unbesaet liegende Ackerlandereien von Schafen beweiben zu las- sen, zur Werde auf öden Ländereien (Vaine pci- ture) im Sinne des Ruralgefetzes vom 29 Sep- tember 1791? Kann das Weiderecht einer Gemeinde auf di« zu ihrem Bezirke gehörenden Grundstücke auf den unvordenklichen Besitzstand gestützt werden, oder begründet dieser nach dem Ruralgesetze vom 29. September 179 1 nur ein gemeinschaft- liches und gegenseitiges Recht für die Mit- glieder einer Gemeinde?*) Gemeinde Grimlinghausen — Joh. Pascher. Die Gemeinde Grimlinghausen stellte gegen Joh. Pascher» Ackerer zu Grimlinghausen am Landgerichte zu Düsseldorf eine Klage an, deren Zweck dahin ging:

*) Vergl. Archiv Sb. II. 19. VII. 163. XIV. 55. Merlin Repert. vbo. vaine pature.

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„Daß dem Beklagten das Recht nicht zustehe, die Schafweide auf den zur Gemeinde Grimlinghausen gehörenden Grundstücken auszuüben." Um diese Klage zu begründen, artikulirte die Klägerin die Thatsache: „Daß sie seit Menschengedenken die Schafweide auf den zur Gemeinde Grimlinghausen gehörenden Grund- stücken durch ihren jedesmaligen Borstand benutzt und öffentlich verpachtet habe." Sie erbot sich, diese Thatsache durch Vorlegung von Pacht- verträgen und Gemeinderechnungen zu erweisen. Der Beklagte gab zu, daß er selbst die Schafweide auf allen offenen, zur Gemeinde Grimlinghausen gehörenden Grundstücken vom 26. Oktober 1822 bis 1831 gepachtet habe, er bestritt aber aus dieser Handlung jede Folgerung auf bas fragliche Rechtsverhaltniß, und behauptete, daß selbst aus der früheren, seit Menschengedenken bestehenden Be- nutzung, wenn sie erwiesen werden könnte, zu Gunsten der Klägerin nichts folgen würde. — Das Weiderecht ist, sagte der Beklagte, nach der neueren Gesetzgebung (Art. 647, 648, 686 des Rh. C. G. B- Ru- ralgesetz vom 29. September 1791) ein Ausfluß des Eigen- thumsrechts. Die Klägerin besitzt gar keine eignen Grundstücke, folglich kann sie auch ein Weiderecht nicht in Anspruch nehmen. Allerdings kann ein solches Weiderecht als Dienstbarkeit besessen, oder auch vermöge Vertrages ausgeübt werden; die- ser Fall liegt hier aber nicht vor. Die frühere Art der Be- nutzung beruhte sowohl unter der älteren Verfassung, als unter der neueren auf der stillschweigenden Einwilligung der Betheiligten zu Gunsten der Gemeinde, als moralischer Per- son. Diese Einwilligung hat nun, seit dem 26. Okt. 1831, als dem Endtermine des letzten Pachtvertrages, aufgehört, jedes Gemeindeglied kann nun aufseinen eignen Grundstücken, so wie auf jenen anderer Gemeindeglieder die gesetzlichen Rechte ungehindert ausüben. — Diese Rechte sind durchaus gegenseitig in Absicht aller Brachfelder und anderer Gründe, welche durch Einschließung nicht gesondert worden sind. Nur in dieser Hinsicht hat der frühere Gebrauch einen rechtlichen Werth: er kann der Ge- meinde als moralischer Person gegen die einzelnen Eigen-

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thümer, welche Gemeindeglieder sind, deren Grundstücke zum Gemeindebanne gehören, kein Recht verleihen. Das Landgericht zu Düsseldorf erkannte durch Urtheil vom 17. Mai 1833 im Sinne des Beklagten, und der A. G. H. bestätigte dieses Urtheil aus folgenden Gründen: I. E., daß die Klage, welche die Appellantin erhoben hat, auf die Ausschließung des Appellaten von einem Weide- rechte gerichtet ist, welches der Appellantin, ihrer Angabe zu- folge, ausschließlich auf sämmtlichen zur Gemeinde Grim- linghausen gehörenden offen und unbesäet liegenden Acker- grundstücken zusteht; Daß die Appellantin, zur Begründung dieser Klage, sich auf die Thatsache beruft, daß sie die Schafweide in der angegebenen Art, und dem angegebenen Umfange seit Men- schengedenken durch ihren jedesmaligen Vorstand benutzt und öffentlich verpachtet habe; Daß Weiderechte dieser Art zu jenen auf öden Ländereien (Vaine päture) gehören, deren das Ruralgesetz vom 28. September 1791 gedenkt; Daß demnach im vorliegenden Falle die Bestimmung des Art. 3. Abschn. 4 dieses Gesetzes, wo vom Weiderechte in Einer und derselben Gemeinde und vom unvordenklichen Ortsgebraucke, auf welchen dieses gestützt wird, die Rede ist, Anwendung finden würde; Daß nach Inhalt des 18. Abschnittes des Ruralgesetzes die Weiderechte auf öden Ländereien im Innern einer Ge- meinde, welche sich auf den unvordenklichen Ortsgebrauch stützen, nicht zum Vortheile der Gemeinden als solcher, son- dern vermöge des unter den Einwohnern bestehenden gesell- schaftlichen Bandes aufrecht erhalten worden sind; Daß dieses insbesondere daraus erhellet, daß jeder Grund- eigenthümer für befugt erklärt worden ist, seine Grundstücke zu schließen, Art. 4; daß jeder Grundeigenthümer oder Päch- ter aus der Gesellschaft austreten und eine verhältnißmaßige Anzahl Viehes durch einen besondern Hirten hüten lassen kann, Art. 12; daß jeder Einwohner befugt ist, eine gewisse Anzahl von Vieh zur Heerde zu gestellen, Art. 14; daß dem- nach das ausschließliche, von der Appellantin in ihrer Eigen- schaft als Gemeinde, gegen den Appellaten, als Mitglied der Gemeinde und Grundbesitzer und Pachter, in Anspruch genommene Weiderecht nicht auf die Verfügungen des Ge-

Juden. Erbfolge. Mosaisches Recht

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fetzes vom 28. September 1791 gegründet werden kann, daß diese vielmehr der Klage entgegenstehen; daß ein gemein- schaftlicher Beschluß aller Betheiligten über die Art der Aus- übung des Weiderechtes zu Gunsten der Gcmeindemasse eben so wenig vorgelegt worden ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H. die Berusung vom Urtheile des K. L. G. zu Düsseldorf vom 22. Mai 1833 mit Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 21. April 1834. Advokaten: Müller — Stupp. Juden. — Erbfolge. — Mosaisches Recht. Schließen die jüdischen Kinder männlichen Ge- schlechtes die Kinder weiblichen Geschlechtes nach dem frühern, im Churfürstenthum Köln gegoltenen Gesetze von der Erbfolge in dem un- beweglichen Nachlasse ihrer Eltern aus? Benedikt Emanuel — Eheleute Callmann Sallmann. Samuel Emanuel starb in Bonn im Jahre 1797 vor Einführung der jetzigen Gesetzgebung, mit Hinterlassung von Kindern männlichen und weiblichen Geschlechtes; zu dem Nachlasse gehörte ein in Bonn gelegenes Haus; die Kinder weiblichen Geschlechtes klagten gegen ihren Bruder auf Thei- lung dieses Hauses; letzterer behauptete, daß ihm nach dem Mosaischen Rechte über die Erbfolge ein ausschließliches Erb- recht in dem unbeweglichen Nachlasse zustehe; der Richter erster Instanz verwarf die Behauptung des Verklagten, und erkannte die Theilung. — Gegen dieses Unheil ergriff Letz- terer das Rechtsmittel der Berufung, worüber der Rh. A. G. H. erkannte, wie folgt: I. E., daß der gemeinsame Vater der streitenden Theile, Samuel Emanuel, im Marz 1797 vor Einführung der Mitt- lern Gesetzgebung über die Erbfolge in den Landen des lin- ken Rheinufers mit Tode abgegangen ist. Daß der Appellant die Erbfolge, welche die appellatische Ehefrau durch ihre Klage auf Theilung eines von den ge- meinsamen Eltern hinterlassenen, zu Bonn in der Judengasse

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unter Nro. 815 gelegenen Hauses in Anspruch nimmt, aus dem Grunde bestreitet, weil in dem Churfürstenthum Köln die Erbfolge der Juden von den Bestimmungen des Mosai- schen Gesetzes abgehangen habe, welches das weibliche Ge- schlecht davon zum Vortheil des männlichen Geschlechts aus- schließe. Daß in der für das Churfürstenthum Köln erlassenen Juden-Ordnung vom 28. Juni 1700, im 6. Kapitel, 5. §. (Churkölnische Ediktensammlung 1. Band, 94. Stück, 234. Seite.) die Verfügung enthalten ist: „In andern bürgerlichen in die jüdische Ceremonien „nicht einschlagenden Sachen, solle ein Jud den andern „auch durchgehends in allen sowohl real oder personal „Actionen ein christlicher Unterthan die Juden, und die „Juden hingegen die Christen nicht vor den Rabinern, „sondern vor jedes Orrs ordentlicher Obrigkeit besprechen, „und darin nach der Juden Gewohnheit und üblichem „Herbringen, bei deren Abgang aber nach dieses Erz- „stifts Ordnungen und Gebrauchen, auch sonsten nach „gemeinen Rechten gerichtet werden." Daß weder diese noch eine andere Churkölnische Verord- nung die Erbfolge der Juden dem Mosaischen Gesetze als allgemeiner Richtschnur der Entscheidung unterworfen hat. Daß das Churkölnische Landrecht der Erbfolge der appel- latischen Ehefrau das Wort spricht, und die Klage derselben auf Theilung begründet; und also der Appellant beweisen mußte, daß in dem Churfürstenthum Köln 'ein Gewohnheits- Recht oder übliches Herdringen der Juden ohne Rücksicht auf besondere Heiraths- oder andere Vertrage für denselben Fall, in welchem die streitenden Theile sich befinden, nämlich in gerader absteigender Linie, mit Ausschließung des weib- lichen Geschlechts die Erbfolge dem männlichen Geschlechts übertragen habe. Daß der Appellant ein solches durch Gewohnheit oder durch übliches Herbringen in dem Churfürstenthum Köln eingeführtes besonderes Judenrecht weder bewiesen noch zu beweisen erboten hat. I. E., daß der Appellant der appellatischen Ehefrau Call- mann Sallmann subsidiarisch den nach jüdischem Religions- Gebrauche auszuschwörenden Entscheidungseid darüber auf- getragen hat: „Ob sie nicht gegen eine aus dem elterlichen

Interlokut. Berufung. Annehmbarkeit

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Vermögen erhaltene Aussteuer, allen ihren etwaigen Ansprüchen an dem den Gegenstand des Streites bildenden Hause ent- sagt habe." Daß in Deutschland Vertrage aller Art, wenn deren Ge- genstände ein besonderes Verbot nicht widerstand, und so auch Erbfolge-Verträge volle verbindliche Kraft hatten, und die gebilligten Heiraths-Verträge über die Erbfolge der Ehe- leute und Einkindschaften dieses insbesondere für das Chur- fürstenthum Köln bewähren; daß daher der angetragene Eid erheblich ist, und von dessen Ausschwörung die Entscheidung der Sache abhängt. Aus diesen Gründen erkennt der Rh. A. G. H. für Recht, und ertheilt dem Ap- pellant Urkunde, daß er der appellatischen Ehefrau Callmann Sallmann, geborne Gudula Samuel Emanuel den Ent- scheidungseid darüber angetragen habe, daß sie nicht gegen eine aus dem elterlichen Vermögen erhaltene Aussteuer allen ihren etwaigen Ansprüchen an dem den Gegenstand des Streites bildenden Hause entsagt habe. Erklärt diesen Eid erheblich, gibt der appellatischen Ehefrau auf, denselben nach jüdischem Religions-Gebräuche auszuschwören, ertheilt zu dessen Abnahme u. s. w. II. Senat. Sitzung vom I. Mai 1834. Advokaten: Bauerband — Kramer. Interlokut. — Berufung. — Annehmbarkeit. Die Berufung gegen Interlokute ist mit der Be- rufung gegen das Endurtheil zulässig, selbst wenn ersteres vor dem Endurtheil insinuirt worden, und die dreimonatliche Frist seitdem ab- gelaufen seyn sollte. Hierüber folgende Entscheidung zwischen: Erben Joh. Commer — Grafen v. Wolfs Metternich. Ist die Berufung nicht nur gegen das Endurtheil vom 2. April 1833, sondern auch gegen das Interlokut vom 5. August 1806 ebenfalls zulässig? I. E., daß das Urtheil vom 5. August 1806 zwar vor Einführung der B. P. O. erlassen, jedoch erst nach deren Einführung dem Autor der Appellanten, nämlich am 2. Okt.

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1807 insinuirt worden ist, daß folglich die gegenwärtige Frage einzig nach den jetzt geltenden Gesetzen beurtheilt und entschieden werden muß; Daß es nun hier auf die Erklärung des Art. 451 der B. P. O. ankömmt, daß durch diesen Artikel die Bestim- mung des Art. 6 des Gesetzes vom 3. Brumaire 2. I ab- geandert werden sollte, nach welcher von allen Vorbescheiden ohne Unterschied nicht vor dem Endurtheile appellirt werden durfte; daß diese Anordnung nur für präparatorische Urrheile beibehalten, jedoch von interlokutorischen Erkenntnissen gestat- tet ward, auch früher die Berufung einlegen zu dürfen; Daß aber die Einräumung dieser Befugniß nicht die früher nach dem Endurtheile erst zulässige Berufung gegen Interlokute ausdrücklich beschränkt und aufgehoben hat, in allen Fällen wo die Partheien es ihrem Interesse angemessen erachten sollten, erst das Endurtheil abzuwarten und die Be- endigung ihrer Prozesse in erster Instanz nicht durch vorläu- fige Berufungen zu verzögern. Daß der Gesetzgeber, wie es aus der Abfassung des be- zogenen Art. 451 hervorgeht, ein solches keineswegs beab- sichtigt haben kann, weil er sich sonst anders und deutlicher ausgedrückt haben würde; daß er daher nicht gesagt hat, die Berufungsfrist von den Interlokuten beginnt nach deren Insinuation, oder von einem solchen muß in der gesetzlichen Frist appellirt werden, daß er sich dagegen einzig darauf beschrankte, zwischen praparatorischen und interlokutorischen Entscheidungen den Gegensatz aufzustellen, daß bei jenen das Endurtheil abgewartet werden müsse, von diesen aber auch früher die Berufung erlaubt seyn solle, ohne diese Erlaubniß zu einer Verbindlichkeit zu machen; Daß jeder andern Auslegung des fraglichen Artikels nicht bloß der aus dessen Abfassung zu entnehmende Sinn, son- dern auch ferner entgegensteht, daß derselbe als lex correc- toria im Zweifel nicht ausgedehnter gedeutet werden darf; daß also die Berufung gegen jenes Interlokut um so zuläs- siger erscheint, als überhaupt die Gerichte an Interlokute wenigstens insofern bei der definitiven Entscheidung nicht ge- bunden sind, als der in jenen auferlegte Beweis später irre- levant erscheint, und bei genauerer Prüfung die Sache sich ganz anders darstellt, damit das materielle Recht nicht dem formellen unterliege;

Urtheil. Acte de carence. Vollziehung. Berufung. Annehmbarkeit. Retentionsrecht. Baukosten

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Daß übrigens aus dem Umstande, daß der Autor der Appellanten seit 1806 jene Rente vorläufig geliefert haben soll, um so weniger auf eine stillschweigende Verzichtlei'stung aus das Rechtsmittel der Berufung, der Schluß gezogen wer- den kann, als in dem Insinuations-Akte vom 2. Oktober 1807 ausdrücklich gesagt wird „vü que le sieur Commer se refuse de signer l’arrangement definitif; en Conse- quence u. s. w." ein späterer Vergleich aber nicht vorliegt, daß auch in dem Anträge des Appellaten der Berufung kein aeqnieseement, sondern nur die Verspätung entgegenge- stellt ward. £ Aus diesen Gründen erkennt der A. G. H. für Recht, daß die Berufung gegen das Urtheil vom 5. Aug. 1806 als zulässig anzunehmen u. s. w. 111. Senat. Sitzung vom 1. Mai 1834. Advokaten: Holthoff — Müller. Urtheil. — Acte de carence. — Vollziehung. — Berufung. — Annehmbarkeit. — Retentionsrecht. — Baukosten. Ein Acte de carence, ausgenommen in der Woh- nung eines zur Zahlung Verurtheilten, zumal während dessen Abwesenheit, bildet keineVoll- ziehung des Urtheils, wodurch dieBerusung da- gegen als unannehmbar angesehen werden könnte. Der evinzirte Nichteigenthümer von Realitäten ist nicht befugt, an denselben, wegen darauf gemachten Neubauten oder Verbesserungen, ein Retentionsrecht auszuüben. —*) Steinmetz — Gouverneur. I. E., daß die in Abwesenheit des Appellanten ausge- nommene Gerichtsvollziehers-Urkunde vom 7. Dczbr. v. I., nach welcher sich in der Wohnung desielben keine Pfändungs- Objekte zur Beitreibung der Kosten vorgefunden haben, kei- nen Grund darbietet, aus welchem die Unannehmbarkeit des von ihm ergriffenen Rechtsmittels angenommen werden könnte. *) Bergt. Archiv Bd. X. 1. 263. XIII. 1. 101. und Bd. XIX 1. 225. Merlin Rep. verb. priviiege.

Constitutum debiti alieni. Bürgschaft. Causa debendi

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Auf die Hauptberufung, daß der Art. 555 des B. G. B. nur entscheidet, welche Verwendungen dem Nichteigenthümer von dem Eigenthümer zu erstatten seyen; daß er ihn aber nicht für befugt erklärt, bis zur wirklichen Erstattung die Räumung zu verweigern; daß cs auch allgemeiner Grund- satz ist, daß Rechte nur durch diejenigen Mittel geschützt werden können, welche die Gesetzgebung ausdrücklich hiefür einräumt; Daß das Retentionsrecht eine Art der Selbsthülfe bildet, welche das Gesetz nur in einzelnen, besonders von ihm be- zeichneten, Fällen zuläßt, und eine Uebertragung dieser Be- fugniß auf analoge Fälle aus Billigkeitsgründen gänzlich ungerechtfertigt seyn würde; Daß auch die angeblichen Verwendungen bis jetzt noch gänzlich unbescheinigt sind. Aus diesen Gründen verwirft der K- Rh. A. G. H. die Berufung wider das Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Trier vom 29. August 1833, und verurtheilt den Appellanten in Strafe u. Kosten. 1. Senat. Sitzung vom 21. Mai 1834. Advokaten: Bauerband — Dewies.

Constitutum debiti alieni. — Bürgschaft. — Causa debendi. Die Verpflichtung, die Schuld eines Dritten zu zahlen, ist nur dann nach demRömischen Rechte von Wirkung, wenn die Existenz der Schuld selbst nachgewiesen ist. Erben Sartorius — Schaumburg. Auf den Grund eines Scheins folgenden Inhalts: „Auf Martini den 11. Nov. 1803 zahle ich für W. „von Lohausen an A- Sartorius die Summe von 100 „Louisd'or" Düsseldorf den 1. Juli 1803. „(gez.) I. F. Schaum bürg." klagten die Erben Sartorius gegen die Wittwe von I. F. Schaumburg auf Zahlung der gedachten Summe nebst Zinsen.

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Durch Urtheil des Königlichen Landgerichts zu Düsseldorf, bei welchem diese Klage eingeleitet wurde, wurde den Klä- gern der Beweis darüber aufgegeben, daß Sartorius an von Lohausen wirklich die Summe von 100 Louisd'or zu fordern gehabt habe. Die von den Erben Sartorius gegen dieses Urtheil ein- gelegte Berufung wurde aus folgenden Gründen verworfen: I. E., daß nach dem gemeinen Römisch-deutschen Rechte, unter dessen Herrschaft der, der Klage zum Grunde liegende, Handschein vom 1. Juli 1805 seine Entstehung erhalten hat, eine klagbare Forderung nothwendig auf einem ver- pflichtenden Rechtsgrund zurückgeführt werden muß, und die von dem Kläger vorzulegende Urkunde nur zu dem Beweise des Vorhandenseyns eines solchen dient; Daß auch die Ucbernahme der Schuld eines Andern in Form einer Bürgschaft oder als constituta pecunia das Daseyn der angeblich übernommenen Schuld voraussetzt; Daß der vorige Richter daher mit Recht, da die Existenz der Schuld des von Lohausen, welche der Erblasser der Ap- pellatin durch den vorangefühken Schein übernommen hat, bestritten wird, dem Inhaber desselben den Beweis des ur- sprünglichen Schulvgrundes aufgegeben hat; Daß das vom Appellanten hiergegen angeführte kr. 2. h. 1k. nur die verpflichtende Kraft der Uebernahmhandlung, nicht aber der Fall, wo die übernommene Verbindlichkeit selbst streitig war, zum Gegenstände hat, Daß der Schein weder eine Ueberweisung an einen an- dern Gläubiger, noch eine zur Erpromission erforderliche Ent- lassung des vorigen Schuldners enthält; Daß mithin die daher entnommenen Rechtfertigungs- gründe, da sie dem Sachverhältnisse nicht entsprechen, einer näheren Würdigung nicht bedürfen. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H die Berufung gegen das Ur- theil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 30. Jan. v. I., mit Strafe und Kosten. 1. Senat. Sitzung vom 19. Marz 1834. Advokaten: Bleissem — Stupp.

Wechselseitige Erbeseinsetzung. Pflichttheil. Codizillar-Klausel

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Wechselseitige Erbeseinsetzung. — Pflichtteil. — Codizillar-Klausel. Ist ein zwischen Eheleuten am 21. April 1796 in der Colonie Demerary errichtetes gemeinschaft- liches Testament, worin wechselseitige Erbes- einsetzung enthalten, die künftigen Kinder auf den Pflichtteil reduzirt sind, die Codizillar- Klausel jedoch bei gefügt ist, selbst dann gültig, wenn die Ehe mit Rücklassung von Deszendenz unter der Herrschaft des B. G. B. aufgelöst worden? *) Luchsen — Eheleute Rhodius und Jäger. Die auf der holländisch westindischen Colonie Demerary wohnenden Eheleute Diederich Mathias Luchsen u. Susanne Beata Debruys errichteten am 1. Oktober 1793 daselbst vor dem ersten Schreiber des Gerichts im Beiseyn zweier Zeugen ein wechselseitiges Testament, worin unter andern, im Falle der Wiederverheirathung, der überlebende Ehegatte die Be- günstigung aus dem Testamente verlieren sollte. Aus jener Ehe wurden zwei Kinder gezeugt, welche beide lebten als ihre Mutter, die Wittwe Luchsen, mit F. C. Elbers eine zweite Ehe in Demerary schloß; diese Eheleute hatten am 21. April 1796 vor dem Assistenten des Sekretariats von Rio Demerary in Gegenwart zweier Zeugen ebenfalls ein gemeinschaftliches Testament errichtet, welches in den betref- fenden Stellen, insoweit dieselben auf die hier nur mitge- theilten Rechtsfragen Bezug haben, gemäß amtlicher Ueber- setzung folgendermaßen lauten: „Ferner erklärte der Erststerbende, daß er den Letztlebenden von ihren beiden zu seinem oder ihrem einzigen und Universal- Erben von allen den beweglichen und unbeweglichen Gütern und Effekten, Rechten, Forderungen, wie sie Namen haben mögen und keine davon ausgeschlossen, welche der Erstster- bende bei seinem Tode hinterlassen wird, ernenne und ein-

*) Man vergleiche 1) Voet ad ir. §. 7. tit de inoff. test. §. 14. I. c. 2) §. 12. J. de lieered. quae ab int. def. fr. 10. ff. de lib. posth. §. 4. J. de heered. quäl, et diff. nov. 115. 118. C. 3. Sirey. 7. 2. 692. Ibid. 8. l. 505. Ibid. 10. 2- 217. Ibid. 14. 2. 85. Ibid. 12. 2. 293. Archiv 20t Bd. 1. Abthcil.

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setze mit dem Rechte, und unter dem Titel der Erbeinsetzung, wie Rechtens, und ibren während dieser Ehe erzeugten Kindern bloß den ihnen nach den Rechten gebührenden Pflichttheil hinter- lasse." Ferner heißt es am Schlüsse des besagten Testamen- tes von 1796 „nachdem das obenstehende den Testirern deut- lich vorgelesen worden, erklärten sie dasselbe wohl verstanden zu haben, und daß der Inhalt ihr Testament, ihr letzter Wille sey, und daß sie verlangen, daß dasselbe nach dem Tode eines von ihnen beiden vollkommene Wirkung haben solle, es sey als Testament oder als Codizill, oder auf jede andere Art, wie es nach den Rechten am besten bestehen möge, indem sie die äußerste Begünstigung in Anspruch nahmen." Die Eheleute Elbers hatten zwei Kinder gezeugt, näm- lich die Ehefrauen Rhodius und Jäger, und verließen im I. 1818 die Colonie, verlegten ihren Wohnort auf die Isen- burg bei Mülheim am Rheine, wo im Mai 1826 der Ehe- gatte F. C. Elbers starb. Im Juni desselben Jahrs 1826 schlossen die Wittwe Elbers und ihre Kinder zweiter Ehe einen Privatvertrag ab, worin es in der hier nur bezüg- lichen Stelle heißt: „Art. 5- Frau Wittwe F. C. Elbers geb. Debruys soll wahrend ihrer Lebenszeit bis zum äußer- sten Ende hin die Nutznießung der durch das Kapital acqui- rirt werdenden Zinsen und Revenüen haben, welche die Ver- waltung ihr zum ungestörtesten und freiesten Genuß, wie und wo ihr solches gefallen wird, zu überantworten bat." — Die gemeinschaftliche Mutter, Wittwe erster Ehe von Diedr. Math. Tuchsen und zweiter Ehe von F. C. Elbers starb zu Isenburg im I. 1832 mit Hinterlassung ihrer vier Kinder erster und zweiter Ehe. — Ein Sohn erster Ehe D. M. Tuchsen, klagte auf Aus- mittelung und Abtretung seines väterlichen Vermögens-An- theils; zugleich aus Theilung des gemeinschaftlichen mütter- lichen Nachlasses. In der ersten Hinsicht bietet die Proze- dur keine merkwürdige Momenten für die Rechtswissenschaft dar, weshalb alles hieraufBezügliche hier übergangen wird. Was den andern Theil der Klage betrifft, so hing es haupt- sächlich von Constituirung der Massen des F. C. Elbers, und jener seiner überlebenden Frau (der gemeinschaftlichen Mutter der Partheien) ab; der Kläger D. M. Tuchsen be- hauptete nämlich: auf Grund des Testamentes vom 21.

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April 1796 hätte die gemeinschaftliche Mutter zufolge Art. 913 des B. G. B. Rechte auf den Nachlaß ihres Mannes erworben, und nur nach Abzug dieser Rechte gebührte der Rest den Kindern Elbers zweiter Ehe, während die, so aus dem Elbers'schen Nachlasse vergrößerte mütterliche Masse ge- meinschaftlich unter die vier Kinder beider Ehen zu theilen wären. Kläger führte hiebei aus, daß das Testament vom 21. April 1796 als solches, jedenfalls als Codizill gültig gewesen. — Für die verklagten Kinder zweiter Ehe wurde behauptet, daß das Testament hinsichtlich der Form und we- gen Praetorition der Notherben ungültig gewesen, auch als Codizill keine Kraft und Wirkung gehabt, indem in dieser Hinsicht die Formalitäten nicht beobachtet worden; das ver- möge dieser Codizillar-Klausel nach Röm Rechten zu Gun- sten des eingesetzten Erbe bestimmte Fideicommis zufolge Art. 896 des B. G. B. unwirksam geworden, daher die über- lebende Wittwe Elbers an dem Vermögen ihres Mannes F. C. Elbers nicht betheiligt gewesen; daß übrigens dersel- ben Rechte nicht gemäß Art. *913, sondern 1094 hätten be- stimmt werden müssen, wofür sie (die Mutter) jedoch laut Privatvertrag vom Juni 1826 ein Aequivalent jedenfalls erhalten hätte; daß mithin das Elber'sche väterliche Ver- mögen den Kindern zweiter Ehe allein gebühre, und das eigentliche mütterliche Vermögen in 4 Theile zerfiele. Das Königl. Landgericht zu Köln in seinem Urtheile vom 23. Juli 1833, sprach den Kindern Elbers das F. C. Elbers'sche Vermögen allein zu, und dem Kläger D. M. Tuchsen wegen seiner Mutter alle Betheiligung an jenem Vermögen ab. Auf die von Seiten D. M. Tuchsen gegen dieses Ur- theil eingelegte Berufung hat der Rh. A. G. H. dasselbe unter dem 14. Mai 1834 aus folgenden hier einschlägigen Motiven bestätigt: I. E., daß die Entscheidung der zwischen den Partheien in Beziehung auf den Bestand des mütterlichen Nachlasses obwaltenden Differenz zunächst von der Beantwortung der Frage abhängt: Ob das von den Eheleuten Franz Christoph Elbers und Cornelia Beata Debruys am 21. April 1796 zu Demerary unter der Herrschaft des gemeinen römischen Rechtes errich- tete wechselseitige Testament, wodurch der letztlebende der 11*

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Ehegatten zum Universalerben eingesetzt, und die Kinder dieser Ehe auf den Pflichttheil beschränkt worden sind, zu Recht beständig sey? I. E., daß zwar, wie auch der erste Richter ausgeführt hat, die letztwillige Verordnung der Eheleute Elbers vom 21. April 1796 nach Nov. 115 und 118, Kap. 3 als Testa- ment aus dem Grunde nicht bestehen kann, weil darin eine förmliche Erbeseinsetzung der Notherben nicht enthalten ist. Daß dagegen aber auch nicht zu übersehen war, daß die Testirer am Schlüsse jener letztwilligen Disposition ausdrück- lich erklärt haben, daß ihr letzter Willen, sey es als Testa- ment oder als Codizill oder auf jede andere Art vollkom- mene Wirkung haben soll, und daß demnach bei dem Vor- handenseyn der Codizillar-Klausel besagte letztwillige Verord- nung nach l. 41. §. 1. D. de vulg. et pup. subst. I. 3. in fin. D. de testam. I. ult. §. 1. Cod, de leg. et fideic., zwar nicht als Testament, wohl aber als Eodizill auf- recht erhalten werden muß; Daß es zwar richtig ist, daß die Wirkungen eines durch die Codizillar-Klausel aufrecht erhaltenen Testaments nach römischem Rechte darin bestehen, daß der Jntestaterbe die Erbschaft antritt, und sich mit dem eingesetzten Erben als Fideicommissar absindet. Daß man auch mit den Appellaten annehmen mag, daß ein unter einer andern Gesetzgebung errichtetes und eine fideicommissarische Substitution enthaltendes Testament, wenn es unter der Herrschaft des B. G SS. geltend gemacht wird, nach der Prohibiliv-Bestimmung des Art. 896 in Ansehung jener Substitution nichtig ist. Daß aber die Bestimmung des Artikels 896 auf die in Frage stehende letztwillige Verordnung unanwendbar ist, weil die Annahme des römischen Rechtes, daß der in einem durch die Codizillar-Klausel aufrecht erhaltenen Testamente einge- setzte Erbe als Fideicommissar behandelt werden solle, als eine aus dem Grunde beliebte Fiction, weil in einem Codi- zill keine direkte Erbeseinsetzung enthalten seyn dürfte, an und für sich ein Vermächtniß in der That in eine fidei- commissarische Substitution nicht umschaffen kann, dann aber auch jene lediglich zur Aufrechthaltung letztwilliger Verord- nungen angenommene Fiction Untergebens um so weniger für die Nichtigkeit des in Frage stehenden Testamentes an-

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gerufen werden kann, als darin ein Vermächtniß a charge de conserver et de rendre im Sinne des Art. 896 gar nicht vorhanden ist. Daß aber ganz abgesehen hievon Voet ad tit. Dig. de jure Codicillorum Nr. 5 auf den Grund der wichtigsten, praktischen u. theoretischen holländischen Authoritäten bezeugt. Nostros mores quod attinet, jura Codicillorum curn juribus testamentorum contusa fere sunt, adeoque non eaedem tantum solennitates quae in testamentis requi- runtur in codicillis quoque adhiberi debent, sed et eadem in codicillis quae in testamentis fieri possunt, puta di- recta heredis institutio vel exheredatio. Daß sich hiernach das römische Recht bei seiner Recep- tion in Holland dahin modificirt hat, daß hier die in einem Codizill enthaltene Erbeseinsetzung stets für rechtsbestandig erachtet worden ist, und daß man daher zur Aufrechthaltung des in Frage stehenden letzten Willens als Codizill, der mehrerwahnten Fiction gar nicht einmal bedarf. Daß demnach die von den Eheleuten Elbers am 21. April 1796 errichtete letztwillige Verordnung, so viel ihr materieller Inhalt betrifft, für rechtsbeständig erachtet wer- den muß. I. E., daß es unter diesen Umständen nunmehr auf Untersuchung der Frage ankommt: Ob und welche Veränderungen die von den Eheleu- ten Elbers am 21. April 1796 errichtete letztwillige Disposition durch den zwischen sammtlichen zum F. C. Elbers'schen Nachlaß berechtigten Personen einer, und der Wittwe Elbers Cornelia Beata Debruys andern Seits, am 10. Juni 1826 zu Mülheim am Rhein er- richteten Vertrag erlitten habe? I. E., daß nach dem am 17. Marz 1826 erfolgten Tode des F. C. Elbers, und nachdem durch den Notar Nuß über das von den Eheleuten F. C. Elbers und Cornelia Beata De- bruys gemeinschaftlich beseffene Vermögen ein Inventarium ausgenommen worden war, am 10. Juni 1826, mithin zu einer Zeit, wo der Vollziehung des Testaments vom 21. April 1796 nichts im Wege stand, zwischen sämmtlichen zum Nach- laß des F. C. Elbers berechtigten Personen, namentlich der Wittwe Elbers Cornelia Veata, geb. Debruys und den Ehe- leuten Rhodius und Jäger ein Vertrag in rechtsgültiger

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Form zu Stande gekommen, wodurch der Wittwe Elbers, Corne- lia Debruys, der lebenslängliche Nießbrauch des von ihr gemein- schaftlich mit F. C. Elbers besessenen Vermögens überlassen (Art. 5), dagegen aber auch im Art. 8 wörtlich bestimmt wurde: „Frau Wittwe F. C. Elbers, gcb. Debruys erklärt, „das väterliche Erbe ihrer Kinder zweiter Ehe mit F. „C. Elbers erzeugt, Namens Dorothea Carolina Wil- „helmina Elbers, Ehegattin von Friedrich Jager, und „Helena Theresia Friederika Elbers, Gattin von Eduard „Rhodius unabänderlich und bestimmt festzusetzen, so „daß diesen beiden genannten Töchtern gebühren soll, „die reine ungetheilte Hälfte des durch vor Notar Nuß „hiervato 2ten bis9ten Juni», c. passirtes Inventarium „erwiesenen gemeinschaftlichen Vermögens und ihnen oder „ihren Repräsentanten oder Rechthabern beim Tode der „Frau Wittwe Elbers, geb. Debruys, zur gleichen Thei- „lung präferent vor allem ausbezahlt werden soll, es sey „in natura der Effekten oder in baarer Verantwortung." I. E., daß der Wittwe Elbers, geb. Debruys, zur Zeit der Errichtung jenes Vertrages die volle Dispositioris-Be- fugniß über ihren Antheil an dem mit F. C. Elbers ge- meinschaftlich besessenen Vermögen zustand, so wie sie auch damals die einzige Person war, welcher aus dem Testamente vom 21. April 1796 zum Nachtheil der Appellaten, in Be- ziehung auf deren Beschränkung im Pflichttheile, Rechte er- worben waren. Daß dagegen dem Appellanten auf das Vermögen des F. C. Elbers überhaupt keine Rechte zustehen, und zur Zeit des Vertrages vom 10. Juni 1826 auf das Vermögen sei- ner noch lebenden Mutter damals noch nicht zustanden. Daß, wenn nun während in dem Testamente vom 21. April 1796 die Kinder zweiter Ehe auf den Pflichttheil be- schränkt waren, die Wittwe Elbers in dem Vertrage vom 10. Juni 1826 diesen zweiten Ehekindern kontraktmäßig die Hälfte des von ihr mit F. C. Elbers gemeinschaftlich beses- senen oder was dasselbe ist, das ganze F. C. Elbers'sche Ver- mögen gegen den lebenslänglichen Nießbrauch daran abtrat, hierdurch die letztwillige Verordnung vom 21. April 1796, insoweit darin die zweiten Ehekinder auf den Pflichttheil beschränkt waren, nothwendig aufgehoben worden ist.

Subhastation. Früherer Verkauf. Schuldner. Opposition

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Daß es darauf auch ohne Einfluß ist, daß das Testa- ment vom 21. April 1796 in dem Vertrage vom 10. Juni 1826 nicht namentlich bezogen worden, weil durch den letz- tem die Vollziehung des erstem schlechthin unmöglich wurde, auch nicht anzunehmen ist, daß bei dem Abschluß des Ver- trages vom 10. Juni 1826 der Wittwe Elbers, geb. Debruys, der Inhalt des Testaments vom 21. April 1796 unbekannt gewesen seyn kann, weil der nämliche Aufsatz, welcher dieses Testament enthält, gleichzeitig ihren eignen letzten Willen in sich faßt. I. E., daß wenn aber hiernach die Wittwe Elbers in dem Vertrage vom 10.^ Juni 1826 nur über Vermögens- stücke verfügt hat, worüber ihr die volle Dispositionsfähig- keit, dem Appellanten dagegen gar keine Rechte zustande», der Letztere als Erbe seiner Mutter auch nothwendig ver- pflichtet ist, den Vertrag vom 10. Juni 1826 seinem ganzen Inhalte nach um so mehr gegen sich gelten zu lassen, als er zum Beweise der behaupteten Simulation dieses Vertra- ges gar nichts vorzubringen vermocht hat. Daß es bei der Unerheblichkeit des Testaments vom 21. April 1796 auch auf die Behauptung der Appellaten, daß die Person, welche dasselbe ausgenommen, dazu keine amt- liche Qualifikation gehabt habe, so wie auf das dessallsige subsidiarische Beweiserbieten des Appellanten nicht weiter ankommt. Daß demnach das Erkenntniß erster Instanz, insoweit dasselbe mit Beseitigung des Testaments vom 21. April 1796 dem Appellaten das F. C. Elbers'sche Vermögen zu- gesprochen hat, bestätigt werden muß. I. Senat. Sitzung vom 14. Mai 1834. Advokaten: Haas — Bernards u. Hasenclever. Subhaftation. — Früherer Verkauf. — Schuldner. — Opposition. Ist der Schuldner, welcher vor erfolgterBeschlag- nahme das mit Hypothek belastete Immobile freiwillig veräußert hat, befugt, die nachher gegen ihn hinsichtlich dieses Immobiles be- wirkte Subhastatio» anzusechten?

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Weyersbach — Bösen. Weyersbach wurde als gewesener Vormund der Geschwi- ster Bösen durch Urtheil des A. G- H. vom 27. Juni 1832 zur Zahlung eines Passiv-Rezesses von 644Rthlr. 11 Stbr. nebst Zinsen vom 1. Januar 1824 verurtheilt, und ihm auf Grund jenes Urtheils und des erlassenen Kosten-Execulorii unter dem 24. Januar 1833 Zahlungsbefehl mit Androhung der Subbastation nach Ablauf von Monatsfrist zugestellt. Am 20. Februar 1833 setzte derselbe vor Notar Funk in Trier nach vorhergegangener Bekanntmachung sein zu Saar- burg gelegenes Wohnhaus nebst dahinten gelegenem Stalle und sonstigen etwaigen Zubehörungen, zur öffentlichen frei- willigen Versteigerung aus, und authorisirte in demselben Akte unter der Form einer Kaufbedingung den genannten Notar mit dem erlößten Steigpreise, die auf jenem Jmmö- bel haftenden Hypothekarschulden und Privilegien zu entrichten. Nicolaus Martin steigerte unter der Bürgschaft seines Vaters jenes Jmmöbel für das Meistgebot von 1130 Rhtlr. an, und übernahm dasselbe gemäß den Kaufbedingungen sogleich auf seine Gefahr, obwohl er allererst von Michaeli- Tag 1833 in den Genuß desselben treten sollte. Unterdeß und zwar am 2. Marz 1833, mithin etwa 10 Tage nach jener freiwilligen Versteigerung, ertrahirten die Geschwister Bösen die Beschlagnahme des schon gedachten Hauses sammt Stallung, Hofraum und Zubehörungen, und brachten dasselbe zur Subhastation, bei welcher derselbe Nicolaus Martin jedoch nun zu dem Preise von 815 Rthlr. Ansteigerer ward. Im Subhastationstermine opponirte Weyersbach gegen den Verkauf des Hauses, theils weil die Extrahenten, Ge- schwister Bösen, keine Hypothekarinscription genommen hatten, theils weil das in Frage stehende Haus zur Zeit der ver- fügten Beschlagnahme bereits öffentlich versteigert gewesen, und sohin nur gegen den neuen Erwerber hatte können ver- steigert werden. Diese Opposition ward vom Kön. Landgericht zu Trier verworfen, durch Urtheil vom 25. Juli 1833 welches also in seinen Motiven lautet: „I. E., daß wenn auch nachgewiesen ist, daß die Oppo- siten unterm 23. Mai d. I. Drittarrest auf dem Opponen- ten zustehende Gelder gelegt haben, hieraus ein Grund

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gegen die am Sten vorhergehenden Marz extrahirte Jmmöbel- Beschlagnahme nicht hervorgehet; daß daher der aus diesem , Drittarreste hergcleitete, im Lizitationstermine vom 9. Juni dieses Jahres vorgebrachte, Oppositions-Grund ohne Werth ist; daß eben so wenig ein in dem Sinne des Art. 1257 des B. G. B. gemachtes Zahlungs-Anerbieten nachgewiesen worden, der desfallsige Oppositions-Grund daher eben so un- haltbar erscheint. I. E., daß das eingelektete Verfahren auf ein rechts- kräftiges Urthcil gestützt ist, und es nach Art. 2213 des B. G. B. nur eines executorischen Titels bedarf, um gegen den Schuldner selbst, und wegen der Jmmobiliar-Zwangsver- äußerung voranschreiten zu können; daß daher der aus dem Mangel der Jnscription entnommene Grund gleichfalls zerfällt. I. E., daß zwar der §. 10 der Subhastations-Ordnung sich darauf beschränkt, zu verfügen, daß eine nach erfolgter Eintragung der Beschlagnahme in das Hypothekenbuch, von dem Schuldner vorgenommene Veräußerung der Art nichtig seyn soll, daß es hiezu eines besondern Erkenntnisses nicht bedürfe, woraus sodann hcrvorgeht, daß eine vor erfolgter Eintragung der Beschlagnahme in das Hypothekenbuch statt- gehabte Veräußerung gültig seyn könne; daß aber die Be- urthcilung dieser Gültigkeit, behufs der Beseitigung der gleich- zeitig mit dem Verkaufe, oder wie vorliegend, nach der einge- tretenen Jmmobiliar-Beschlagnahme von Umstanden abhangt, die bei jedem einzelnen Falle einer besondern Prüfung zu unterwerfen sind; daß in dem vorliegenden Falle die Ver- steigerung des in Frage befangenen Hauses am 20. Febr. d. I. Statt hatte; daß zwar derselben, nach der auf der Ausfertigung von dem instrumentirenden Notar beigefügten Note, eine hinreichende Publizität vorhergegangen ist, und es auffallend erscheinen kann, daß die Oppositen, wie sie behaupten, dieselbe ignorirt haben sollen, und wenn sie die- selbe gekannt haben, daß sie deren Gültigkeit bestreiten, da der dadurch erwirkte Preis höher ist als derjenige, welcher sich in dem Lizitationstermine ergeben hat, daß es dagegen unbezweifelt ist, daß die Oppositen mit Grund die Beschlag- nahme und diesemnach die Lizitation gegen den Schuldner verfolgen konnten, weil eine Besitzveränderung zur Zeit der Beschlagnahme nicht erfolgt war, auch dermalen nicht er- folgt ist, vielmehr erst am 29. Septbr. erfolgen soll, dann

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auch, weil noch dermalen nicht constirt, ob die Versteige- rungs-Urkunde vom 20. Februar transcribirt sey, und der Ansteigerer weit entfernt, sich als Drittbesitzer der Lizitation in dem Subhastationstermine zu widersetzen, selbst das Haus angesteigert hat, und noch dermalen auftritt, um den Un- grund der Opposition des Schuldners, seines Verkäufers, zu behaupten; daß diesemnach der auf den Grund der Verstei- gerung vom 20. Februar gegen die am 19. Juni stattge- habte Lizitation des Hauses von Seiten des Subhastaten erhobene Einspruch sich als ungegründet darstellt, sonach ver- worfen werden muß. Vergl. Urtheil des Rheinischen Appel- lations-Gerichtshofes v. 12. Aug. 1831. Archiv 16.1. 240." Gegen dieses Urtheil ergriff Weyersbach die Berufung und stützte seine nun bestrittene Qualifikation zum Einsprüche gegen die Zwangsveräußerung darauf, daß er ein Recht und Interesse habe, die schon vor der Beschlagnahme von ihm vorgenommene Veräußerung aufrecht zu halten; ein Recht, weil er Parthei in dem Subhastations-Prozesse sey, und das ganze Verfahren gegen ihn betrieben worden; ein Inte- resse, weil er durch den freiwilligen Verkauf gegen seinen Käufer die Verbindlichkeit übernommen, das verkaufte Haus zu überliefern und dafür Eviktion zu leisten, auch bei dem ersten Verkaufe einen um mehr als 300 Thaler höheren Kaufpreis erhalte. Wenn den Extrahenten Geschwister Bösen für ihre For- derung aus der Vormundschafts-Rechnung auch ohne Jn- scription eine legale Hypotheke an dem Hause zustand, fügte er hinzu, wenn sie ihre Hypotheken auch inscribiren lassen, (worüber der Beweis in der Appellations-Instanz wirklich beigebracht wurde) so hatten sie diese Hypotheken doch nur gegen den neuen Erwerber des Hauses, der ihnen bekannt seyn mußte, weil der Verkauf öffentlich angekündigt worden war, auf den die Hypothekarlast übergegangen war, und der noch keine gesetzlichen Schritte zur Befreiung des ange- kauften Hauses von den daraus haftenden Hypotheken ge- than hatte, geltend machen, und gegen denselben verfahren müssen, anstatt daß sie gegen den Nichteigenthümer subhastiren ließen. Diese Ansicht wurde vom Appellations-Richter nicht ge- billigt, und das Urtheil wurde bestätigt, wie folgt:

Gesellschaftsvertrag. Gesellschafter. Förmlichkeiten. Nichtigkeit. Schiedsrichter

— 171 — I. E., daß die Einrede, welche der Appellant der Sub- hastation entgegengesetzt hat, auf der Behauptung beruhet, daß das Eigenthum des fraglichen Hauses durch Vertrag vom 20. Februar 1833 von Seiten des Appellanten auf Nicolaus Martin übertragen worden sey, daß dagegen Ni- colaus Martin selbst als Ansteigerer des Hauses sich in die- sem Verfahren nicht auf den frühern Erwerb des Hauses durch Vertrag vom 20. Februar 1833 berufen hat. Daß diese vom, Appellanten geltend gemachte Einrede ein Eigenthumsrecht voraussctzt, und durch dessen Daseyn bedingt ist, daß sie folglich auch nur von dem EigeNthümer selbst, nicht von einem Dritten für ihn vorgebracht werden kann. Daß das Recht sich auf ein früheres Eigenthum des Nicolaus Martin zu berufen, für den Appellanten auch nicht aus dem Interesse hervorgeben kann, welches für ihn in der Hinsicht, daß das frühere Geschäft rechtlichen Bestand habe, obwalten mag, diese vertragsmäßigen Rechtsverhältnisse auch, so weit er übrigens dazu befugt seyn mag, von ihm beson- ders geltend gemacht werden können. Daß demnach der Appellant als nicht qualisicirt erscheint, um die fragliche Einrede zum Zwecke der Vernichtung der Subhastation vorzubringen. Daß der vom Appellanten in der Appellations-Instanz angebrachte Antrag auf Verurtheilung des Nicolaus Martin zur Zahlung der Preisdifferenz des früheren Geschäftes und der Subhastation vom 19. Juni 1833 als aus persönlichen Rechtsverhältnissen hervorgehend, zu dem vorliegenden Ver- fahren nicht gehört, auch nicht in erster Instanz vorgebracht ist. Aus diesen und andern vom ersten Richter angeführten Gründen, verwirft der K. Rh. A. G. H. die Hauptberufung vom Urtheile des Landgerichts zu Trier vom 25. Juli 1833. 1. Senat. Sitzung vom 21. Mai 1834. Advokaten: Hasenclever — Haas. Gesellschastsvertrag. — Gesellschafter. — Förmlich- keiten. — Nichtigkeit. — Schiedsrichter. Unter dem Ausdrucke: »intei-esses« im Artikel 42 des H. G. B. sind die Gesellschafter und nicht Drittere zu verstehen.

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Wird eine Handelsgesellschaft wegen Nichtbeob- achtung der durch den Artikel 42 des H. G. B. vorgeschriebenen Förmlichkeiten in Ansehung der Gesellschafter selbst für nichtig erklärt, so ist das bis zur Klage bestandene faktische Ver- hältniß der Gesellschafter nicht wirkungslos und durch Schiedsrichter zu reguliren. Bleckmann — Hoddi ck. Der zu Langenberg wohnende Kaufmann Conrad Hein- rich Bleckmann belangte seinen daselbst wohnenden Associe Heinrich Hoddick auf Annullation eines am 6. Sept. 1832 abgeschlossenen Societäts-Vertrages, weil dieser Vertrag nicht affichirt worden, und daher nach Artikel 42 des H. G. B. nichtig sey. Das Königl. Landgericht zu Düsseldorf, als Handelsge- richt erkennend, wies durch Urtheil vom 29. April 1834 den Kläger mit seiner Klage ab, aus folgenden Motiven: I. E., daß der fragliche Handelsvertrag als eine societe en nom colleetif anzusehen, und somit als solcher den Be- stimmungen des Art. 42 des H. G. B. zu unterwerfen sey; I. E., daß nun auf Grund dieser Bestimmungen und wegen Unterlassung der dort vorgeschriebenen Förmlichkeiten die Aufhebung des Vertrags vom 6. Sept. 1832 verlangt werde, und zwar von einem Associe gegenüber dem andern; Daß verklagter Seits dagegen eingewendet worden, daß die im Art. 42 des H. G. B. angedrohete Nichtigkeit der Societäts - Akte bei unterlassener Anheftung nicht für die Associc's gegen einander, sondern nur zu Gunsten dritter Personen gelte, daß es augenscheinlich sev, daß die besagte Affiche und Publikation nur im Interesse dritter Personen vom Gesetze vorgeschrieben seyen, um solche von den Verab- redungen der Associe's in Kenntniß zu setzen, die für sie von Wichtigkeit seyn könnten; Daß auch vernünftiger Weise unterdem Ausdrucke: ä l’egard des interesses nicht die socii selbst, sondern nur dritte, den sociis gegenüber stehende Personen zu verstehen, da es allen Rechtsregeln und der Natur der bonae fidei contractus zu- wider laufen würde, wenn es einem der socii, der die Ur- kunde unterzeichnet und den Vertrag ohne Beobachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten mit eingegangen und bereits voll-

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zogen hat, anheim gestellt wäre, willkührlich die Auflösung desselben auf bloßen Grund einer von ihm selbst veranlaßten Fahrlässigkeit dein andern gegenüber, zum Vortheil seiner und zum Schaden jenes, nachzusuchen. »am nemo ex culpa sua debet consequi actionem, Daß diese Ansicht auch von einem bewahrten Rechtslehrer getheilt wird. cf. Delvincourt Instituts de droit commercial: und daß etwa ergangene rechtskräftige Entscheidungen und der Jrrthum einer bekannten deutschen Ucbersetzung des fran- zösischen Gesetzes nicht entgegenstchen kann. Daß demnächst der erhobenen Klage das rechtliche Fun- dament fehlt. Gegen dieses Urtheil ergriff Bleckmann das Rechtsmittel der Berufung, die er hauptsächlich durch das Urtheil des rheinischen Appellations-Gerichtshofes in Sachen Grothaus — Hieronimus (Archiv Bd. 9. 1. 142.) zu rechtferti- gen suchte. — Appellat berief sich auf die Motive des ersten Richters, denen er noch hinzufügte, daß der Gesetzgeber, wenn es seine Absicht gewesen wäre, die Bestimmungen des längst in de- suetudinem gerakhencn Art. 2—6 im Tit. 4 der Ordon- nance vom Jahre 1673 durch den Art. 42 des H. G. B. zu bestätigen oder neuerdings einzuschärfen, dem Wunsche der Mehrzahl der Staatsrathsmitglieder gemäß, die von Treilhard vorgeschlagene Redaktion qu’ä defaut d’enregi- strement et de publication le contrat de societö serait nul a l’egard des associes entre ein adoptirt haben würde, während die jetzige Fassung des Art. 42 gerade da- rauf hindeute, daß jeder Dritte der dabei betheiligt ist, die Nichtigkeit des Akres rügen könne, dieses Recht aber den Gesellschaftern selbst gegen einen Dritten keineswegs zustehe. Subsidiarisch trug Appellat darauf an, den Gesellschafts- Vertrag nur für die Folge vom Tage der Klage ab, für nichtig zu erklären, die Wirkung des seither bestandenen Ver- hältnisses sowohl als auch die Folge der Trennung nach Maßgabe des Vertrages zu reguliren u. s. w., die Partheien zur gänzlichen Auseinandersetzung ihrer Verhältnisse, im Falle darüber entstehender Streitigkeiten vor Schiedsrichter zu ver- weisen.

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Die Nichtigkeit sagte Appellat in Bezug auf diesen An- trag, kann wie auch Pardessus Cours de droit comm. N. 1007 lehrt, in Hinsicht der Gesellschaften selbst, nur darin bestehen: Qu’aucun d’enx ne peut etre contraint de realiser l’engageinent d’entrer en societe, si eile n’a pas encore commence, et qne, si eile a eommence, cliacun peut la dissoudre, quand il ne juge pas ä propos d’y rester, sans que les autres puissent le forcer ä l’execution de l’acte qui en determinerait la duree. Vergl. Urtheil des A. G. H. zu Colmar v. 2. August 1817, Sirey XIX. 2. 163. Der A G. H. erkannte wie folgt: I. E., daß es von beiden Theilen nachgegeben ist, daß in Bezug auf den Gesellschafts-Vertrag vom 6. Spt. 1832 die durch den Art. 42 des H. G. B. vorgeschriebcnen Förm- lichkeiten nicht beobachtet worden sind. Daß daher dieser Gesellschafts-Vertrag in Bezug auf die Interessenten nichtig erscheint; daß nach den klaren Wor- ten des Art. 42 eben so wenig als nach den bei dessen Re- daction stattgchabten Diskussion ein Zweifel darüber obwal- ten kann, daß unter der Bezeichnung von Interessenten im Gegensätze von dritten Personen, wovon der bezogene Artikel spricht, nicht auch die Contrahenten selbst verstanden werden müssen. Daß daher das Urtheil des Königlichen Landgerichts zu Düsseldorf, welches die Klage des Appellanten abgewiesen hat, nicht bestehen kann. Daß vielmehr die Nichtigkeit des besagten Gesellschafts- Vertrages ausgesprochen werden mußte. Daß, da nun die beiden Partheien anerkannter Maßen, seit dem 6. Sept. 1832 in einem gesellschaftlichen Verhält- niß faktisch gestanden, und ein Handelsgeschäft betrieben haben, sie zur Auseinandersetzung desselben nach dem Art. 51 und folgende des H. G. B. vor Schiedsrichter zu ver- weisen sind. Daß die Frage, ob und was der eine oder der andere Theil aus diesem Geschäfte zu beziehen oder herauszuzahlen hat, zuerst zur Competenz der Schiedsrichter gehört, und da- her die weitern Anträge der Parthcien hier vor der Hand nicht zu berücksichtigen sind'.

Distributions-Verfahren. Zeugenbeweis

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Aus diesen Gründen reformirt der A. G. H. das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf, als Handelsgericht sprechend, vom 29. April 1834; erklärt ohne Rücksicht auf die sonstigen Anträge, den zwischen den Partheien am 6. September 1832 abgeschlosse- nen Gesellschafts-Vertrag nichtig, und die seitdem faktisch bestandene Handlungs-Societät vom Tage der Klage (1. Marz 1834) an für aufgehoben. Verweiset die Partheien zur Auseinandersetzung dieser faktisch bestandenen gesellschaftlichen Verhältnisse und zur Entscheidung der darauf Bezug habenden Streitigkeiten vor Schiedsrichter, zu deren Ernennung sie nach den Bestim- mungen der Art. 53 und folgenden des H. G. B. zu ver- fahren haben. Verurtheilt den Appcllaten in die Kosten beider Instan- zen, verordnet die Rückgabe der Succumbenzgelder. I. Senat. Sitzung vom 11. Juni 1834. Advokaten: Müller — Bauerband.

Distributions-Verfahren. — Zeugenbeweis. Behauptet in einem Colloca tions- oder Distri- butions-Verfahren ein Gläubiger, daß ein an- derer vor ihm locirter Creditor bezahlt sey, so kann er den Beweis der Zahlung durch Zeu- > gen führen. Art. 1348 des B. G. B. Jtschert — Geremont. In einem Distributions-Verfahren wurde Geremont für eine Forderung von 400 Thaler, welche der Gemeinschuld- ner als Salair ihm verschuldete, vorzugsweise locirt. Jt- schert, der in der Rangordnung ihm folgte, contestirte diese Locirung, weil 1) die Forderung nicht gerechtfertigt sey, 2) sie nicht zu den privilegirten gehöre, und 3) Geremont bereits befriedigt sey. Das Königl. Landgericht in Köln, indem es die Forde- rung als gehörig nachgewiesen, auch als privilegirt annahm, ließ den Opponenten zum Beweise durch Zeugen über die

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behauptete Zahlung zu. Die Zulässigkeit des Zeugenbewek- ses motivirte das Königl. Landgericht dadurch, „daß es dem Opponenten als dritte Person unmöglich gewesen sey, sich über diese Zahlung einen schriftlichen Beweis zu verschaffen. Jtschert legte die Berufung von diesem Urtheile ein, und beschwerte sich hauptsächlich darüber, daß die Forderung über- haupt als begründet angenommen worden. Eeremont ap- pellirte incidenter, weil Jtschert zum Zeugenbeweise zuge- lassen worden. Der K. Rh. A. G. H. verwarf diese Jncidentberufung aus den vom K. Landgericht angeführten Gründen. HI. Civ.-Senat. Sitzung vom 9. Januar 1834. Advokaten: Bauerband — Stupp. Anmerkung zu vorstehendem Urtheile. Geht man von dem Grundsätze aus, daß jede von der allge- meinen Regel abweichende Bestimmung des Gesetzes, einer ausdehnenden Interpretation nicht fähig ist, so dürften sich Zwei- fel gegen die vorstehende Entscheidung erheben lassen. Die Ar- tikel 1341 u. flgd. d. B. G. B. untersagen den Zeugenbeweis überall, wenn der Streitgegenstand mehr als 150 Franken be- trägt. Dies ist die Regel. In den Artikeln 1347 u. 1348 fol- gen die Ausnahmen. In dem letztern Artikel, den der Appella- tions-Gerichtshof zur Anwendung gebracht hat, ist nun aber die Zulässigkeit des Zeugenbeweises auf den Fall beschränkt, wenn der Gläubiger sich in der Unmöglichkeit befand, über die Ver- pflichtung, die jemand gegen ihn übernommen hat, sich einen schriftlichen Beweis zu verschaffen. Der Text dieses Arti- kels und die in demselben angeführten Beispiele lassen wohl kei- nen Zweifel darüber bestehen, daß diese Ausnahme nur da ein- treten soll, wo der Gläubiger dem Schuldner oder dieser jenem gegenüber steht, nicht auch in dem Falle, wo ein Dritter ein In- teresse hat, das Aufhören oder Bestehen einer Verpflichtung zwischen zwei Personen darzuthun. Sollte die Ausnahme auch für den letztern Fall gelten, so wäre nicht abzusehen, warum der Gesetzgeber nicht einen andern TeN gewählt haben sollte. — Es würde aber auch eine derartige Ausdehnung dieser Ausnahme dem Prinzip der Ausschließung des Zeugenbeweises entgegenstehn und solches unwirksam machen, indem es dann nur der Inter- vention eines Dritten bedürfte, um für den Schuldner die Libe- ration durch Zeugen zu beweisen, und in dem Collocations-Ver- fahren würde ein Gläubiger, ungeachtet er durch authentische Ur- kunden seine Forderung beweist, durch einen vielleicht nicht schwer zu führenden Zeugenbeweis ausgeschlossen werden können.

Zeugen. Reprochen. Instrumentszeugen. Zeitpunkt der Angabe der Reprochen

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Zeugen. — Reprochen. — Znstrumentszeugen. — Zeitpunkt der Angabe der Reprochen. Ist der Artikel 283 der B. P. O. hinsichtlich der darin enthaltenen Ursachen der Verwerfung von Zeugen limitativ? — *) Können Znstrumentszeugen als solche reprochirt werden?

*) lieber diese Frage steht in Frankreich die Jurisprudenz noch nicht fest. 2) Ein Handelsgericht hatte die Verwerfung eines Zeugen ver- ordnet, weil derselbe offenbar beim Ausgange des Prozesses interessirt war. Das gegen das Erkenntniß des Handelsgerichtes eingelegte Kaffationsgesuch wurde am 3. Juli 1820 aus dem Grunde verworfen que les clispositions de Part. 283 du C. de P. ne sont que demonstratives et non limitatives, que d’ailleurs, cet article n’est pas prescrit sous peine de nullite. Sirey 21 — 1—107. d) In einem Rechtsstreite zwischen einem Privaten und einer Gemeinde hatte letztere einen Gemeinderath als Zeugen vor- gebracht, welcher an den diesen Rechtsstreit betreffenden Ge- meindebeschlüssen Lheil genommen hatte. Durch Erkenntniß des Appellationshofes vom 3. Juni 1823 wurde die gegen den Zeugen gemachte Reproche zugelassen, und verordnet, daß die Aussage desselben nicht verlesen werden solle. Dieses Erkenntniß wurde durch Entscheidung deSKaffa- tionshofes vom 25. Juli 1826 kassirt. Attendu , sagt der Kassationshof, qno I'cnnrneration qr,6 fait cet article des causes qui peuvent faire reprocher un terno in est limitative, puisque le droit qu’a tout Citoyen de deposer en justice ne saurait lui etre enleve qu’en vertu d une disposition expresse de la loi. Sollte dieses Motiv aber wohl geeignet seyn, die Entschei- dung zu begründen? Der Zeuge, dem. der Richter in einem gegebenen Falle die Glaubwürdigkeit abspricht, wird doch da- durch nicht für unfähig erklärt, vor Gericht Zeugniß abzulegen l c) In einem Urtheil vom 12. Dec. 1831 hat der Kassationshof die Frage zu umgehen gewußt. Der Appellhof zu Air hatte die gegen einen Zeugen vor- gebrachte Einwendung verworfen, weil solche nicht zu den im Art. 283 aufgezählten gehöre, übrigens aber auch gar nicht bewiesen sey. Das Kassationsgesuch wurde verworfen, weil der Appellhof erklärt habe, die gegen den Zeugen vorgebrachte Einwendung sey gar nicht bewiesen, sohin nur über eine Thatsache geurtheilt habe, so daß keine Gesehesverletzung vorhanden seyn könne. Sirey 1832 — 1 — pag. 41. 12

Archiv 20r Bd. 1. AbtheiL.

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Verschiedene Umstände, welche die Verwerflich- keit von Zeugen begründen können. Aussagen, welche in einer Kriminal-Unter- suchung von Zeugen über gewisse Thatsachen gemacht werden, können den Beweis dieser That- sachen im Civilprozesse nicht Herstellen. Wann müssen die Zeugen Behufs des Beweises der vorgebrachten Reprochen nahmhaft gemacht werden?

Dahmen — Herriger. I. E., daß es bei der Entscheidung über die von den Appcllaten über einige Probatorial-Zeugen vorgebrachten Reprochen vor allem darauf ankommt, ob die im Art. 283 der B. P. O. enthaltenen Aufzahlung der Verwerfungs-Ur- sachen in der Art beschränkend sey, daß keine andere Ursachen von den Partheien vorgebracht werden dürfen. Daß weder der Wortsinn des Art. 283 noch dessen Zu- sammenstellung mit andern Gesetzstellen für solche Beschrän- kung spricht. Daß wenn der Art. 283 verfügt, daß die Zeugen wegen der darin aufgezählten Ursachen reprochirt werden können, hieraus nach grammatikalischer Auslegung nicht folgt, daß keine andere Ursachen zulässig seyen, da der Ausdruck pour- ront etre reprochds nicht gleichbedeutend ist mit dem ne pourront etre reproches que. Z. E., daß der Art. 270 verordnet, daß die gegen den Zeugen vorgebrachten Reprochen mit Bestimmung der Umstände angegeben und erheblich seyn müssen, und daß solche nicht in schwankenden und allgemeinen Ausdrücken vorgetragen werden sollen. Daß sich schon aus dieser Verfügung ergibt, daß der Gesetzgeber die Mannigfaltigkeit der Thatsachen, wodurch die Glaubwürdigkeit der Zeugen aufgehoben oder geschwächt werden kann, und deren Aufzählung unmöglich seyn würde, vor Augen gehabt und nicht vorausgesetzt hat, daß nur von den im Art. 283 aufgestellten Verwerfungsgründen die Rede seyn könne; daß überhaupt nur die Angabe erheblicher That- sachen, d. h. solcher erfordert wird, wodurch das Zeugniß verdächtig wird;

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Daß die in dem Art. 270 enthaltene Verfügung sich wörtlich auch in der Ordonnanz von 1667 fand, welche je- doch die Einwendungen gegen die Zeugen, mit Ausnahme der Bestimmung über das Verwandschafts-Verhältniß, ganz dem Ermessen des Richters überließ, daß aber der Gesetzge- ber mittelst des Art. 283 jenem richterlichen Ermessen eine Anleitung hat geben wollen. Daß die in diesem Artikel angegebenen Verwerfungsgründe von der Art sind, daß sie wohl einer legislatorischen Be- stimmung bedurften, da es dem Gesetzgeber zusteht, an ge- wissen Thatsachen, welche an und für sich den Zeugen nicht nvthwendig verwerflich machen, die Vermuthung zu knüpfen, daß man von dem Zeugen Aussage der Wahrheit nicht zu erwarten habe, daß man aber den Gesetzgeber einer offen- baren Ungerechtigkeit beschuldigen müßte, wenn man anneh- men wollte, daß der Art. 283 ganz limitatio verstanden werden müsse, und daß die darin enthaltenen Andeutungen die Zulässigkeit weit schwererer den Zeugen gemachter Vor- würfe als die angedeulelen sind, ausschließe. Daß vielmehr, wenn es z. B. in diesem Artikel heißt, daß derjenige Zeuge, welcher mit der Parthei auf deren Ko- sten gegessen und getrunken hat, rcprochirt werden könne, dieses wohl keinen andern Sinn haben kann, als daß die ge- dachte Reproche für sich allein schon hinreichen kann, den Zeugen zu verwerfen, ohne daß es erforderlich sey, zu ,be- weisen, daß die Parthei demselben andere Wortheile zuge- wendet habe. Daß es demnach nicht bezweifelt werden kann, daß es dem richterlichen Ermessen überlassen bleibe, den Beweis solcher erheblichen Werwerfungsgründe zuzulassen, welche sich im Art. 283 nicht ausdrücklich ausgestellt finden, vorbehalt- lich sodann nach Beschaffenheit der Umstande die Zeugnisse ganz zu verwerfen, oder darauf die geeignete Rücksicht zu nehmen. I. E., daß nun appellatischer Seits gegen die von den Appellanten producirten Probatorialzeugen: 20. Arnold Thives, 21. Joseph Spiegel und 22. Hermann Joseph Elkermann folgende Werwerfungsgründe vorgebracht worden: l. Gegen jeden derselben:

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1) daß er Testamentszeuge sey; 2) daß er mit den Klägern oder einigen derselben wäh- rend des Prozesses vor und nach dem Urtheile auf deren Kosten gegessen und getrunken habe, 3) daß er mit den andern Testamentszeugen und den Klägern Zusammenkünfte gehabt, 4) daß er von den Klägern Geld erhalten, und ihm auch im Falle eines günstigen Ausfalls des Prozesses, Geldversprechungen von den Klägern gemacht wor- den sind. II. Gegen den Arnold Thives insbesondere: 5) daß er gesagt, er werde den Notar N. noch so weit bringen, daß er nichts mehr zu thun habe, und auch erklärt habe, wenn ihm der Appellat Herriger tau- send Thlr. gegeben, so wäre die Sache liegen geblieben. 6) daß er im Jahre 1832 eine Summe von 909 Thlr. in Pr. Crt. von dem Kläger Christian Dahmen zu Weiler lehnbar erhalten. III. Gegen jeden der beiden Zeugen Spiegel und Eikermann: 7) daß er sich darüber beschwert habe, daß der Appel- lat Herriger ihm nichts gegeben habe. I. E. auf die erste Reproche, daß rücksichtlich derselben bloß die jetzt noch nicht zu erörternde Frage erhoben werden könnte, ob die Aussagen der Jnstrumcntszeugen für sich allein hinreichen können, um die Falschheit des Testamentes zu beweisen, daß aber für die gänzliche Beseitigung dieser Aussagen kein Grund vorhanden ist. Auf die zweite Reproche, daß dieselbe nur insofern zu- lässig ist, als das angebliche Essen und Trinken nach dem den Zeugenbeweis zulassenden Urtheil stattgefunden. Auf die Dritte, daß die fraglichen Zusammenkünfte an und für sich die Aussagen der Zeugen nicht verwerflich machen können, und daß keine besondern Umstande artikulirt worden, welche solche als verwerflich begründen könnten. Daß eben wenig die gegen den Zeugen Arnold Thives insbesondere unter Nro. 6 vorgcbrachte Reproche nicht be- deutend erscheint, und ebenfalls keine Umstände vorgebracht worden, welche derselben Wichtigkeit geben könnten; Daß dagegen die gegen die drei genannten Zeugen unter Nr. 4 die gegen den Zeugen Thives insbesondere unter Nr. 5, so

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wie die gegen jeden der Zeugen Spiegel und Elkermann unter Nro. 5 vorgebrachten Lhatsachen der Art sind, daß solche, wenn sie bewiesen waren, nach Beschaffenheit der Um- stande, die Glaubwürdigkeit der Zeugen gänzlich zerstören könnten. I. E. was den Beweis aller oben erwähnten Reprochen betrifft, daß die Appellaten sich dieserhalb auf die producir- ten Criminal-Akten beziehen, daß aber die Thatsachen, welche in der Criminal-Untersuckung von Zeugen bekundet worden, auf den Grund dieser Aussagen in dem gegenwärtigen Ci- vil-Prozesse nicht als rechtsbeständig erwiesen angenommen werden können. I. E., daß die Appellaten auch die Probatorialzeugen Baron von Bohlen und dessen Ehegattin reprochirt haben, ohne jedoch wegen dieser Reprochen Anträge zu nehmen; daß aber Appellanten auf Verwerfung der gedachten Re- prochen angetragen, und die Appellaten diesem Anträge nicht widersprochen haben. Anlangend die von den Appellanten gegen die beiden Gegenbeweiszeuginnen Katharina Weingartner und Agnes Eller vorgebrachten Reprochen: (ausgedrückt im Dispositiv) I. E., daß cheide gegen diese Zeuginnen vorgebrachten Reprochen zu den in dem Art. 283 ausdrücklich aufgezahl- ten gehören, und folglich der Beweis derselben zulässig ist. I. E., daß die Appellaten dahin angetragen haben, je- denfalls zu erkennen, daß die am 8. April beim Schluffe des Reprobatorial-Zeugenverhörs zum Beweise der Reprochen nachträglich angegebenen Zeugen nicht vernommen werden sollen, weil diese Zeugen nach Vorschrift des Art. 289 der B. P. O. vor der am 4. nämlichen Monats stattgehabten Vernehmung der beiden reprochirten Zeuginnen hätten nam- haft gemacht werden müssen. Daß aber die Stellung des Art. 289 schon ganz klar ergibt, daß erst dann, wenn nach der Auslösung der Zeugen- Vernehmungs-Protokolle die Sache zur Audienz gebracht wird, der Beweis der Reprochen anerboten und die Zeugen namhaft gemacht werden müssen. Daß auch das Dekret vom 16. Februar 1807 den Art. 289 der B. P. O. in eben diesem Sinne verstanden hat, indem der Art. 71 des gedachten Dekrets dem Anwälte für den Akt, welcher das Anerbieten, die Zeugenreprochen zu be?

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weisen, und die Bezeichnung der desfalls abzuhörenden Zeu- gen enthält, eine Gebühre zubilligt. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. Erstens die von den Appellaten gegen die Beweiszeu- gen Baron von Bohlen und dessen Ehegattin geb. von Bömberg, vorgebrachte Reproche. Zweitens die gegen einen jeden der drei Zeugen Arnold Thives, Joseph Spiegel und Hermann Joseph Elkermann unter Nro. 1, 2 und 3 vorgebrachten Reprochen, und zwar die unter Nro. 2 vorgebrachte nur insofern das angebliche Essen und Trinken vor dem Urtheile vom 23. Januar l. I. stattgefunden hat. / Drittens die gegen den Zeugen Arnold Tbives insbe- sondere unter Nro. 6 vorgebrachte Reproche, vorbehaltlich der etwa auf den Grund eingestandener Thatsachen gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen vorzubringenden Einwendun- gen. Läßt dagegen die Appellaten zu dem Beweise folgen- der Reprochen zu: I. Gegen jeden der drei Zeugen Arnold Thives, Joseph Spiegel und Hermann Joseph Elkermann: Nro. 2, daß er nach dem den Zeugenbeweis zulassenden Urtheile vom 23. Januar 1834 mit den Klagern oder eini- gen derselben auf deren Kosten gegessen und getrunken habe. Nro. 4, daß er von den Klagern Geld erhalten, und ihm auch im Falle eines günstigen Ausfalles des Prozesses Geldversprechungen von den Klägern gemacht worden. II. Gegen den Zeugen Arnold Thives insbesondere: Nro. 5, daß er gesagt, er würde den Notar Z. noch so weit bringen, daß er nichts mehr zu thun habe, und auch erklärt habe, wenn ihm der Appellat Herri'ger 1000 Thlr. gegeben, so wäre die Sache liegen geblieben. III. Gegen jeden der beiden Zeugen Joseph Spiegel und Hermann Joseph Elkermann: Nro. 5, daß er sich darüber beschwert habe, daß der Ap- pellat Herri'ger ihm nichts gegeben habe. Läßt ebenfalls die Appellanten zum Beweise der von ihnen gegen die Reprobatorial-Zeuginnen Katharina Wein- gärtner und Agnes Eller vorgebrachten Reprochen zu, nämlich:

Pachtkontrakt. Wegegelder-Einnahme. Minderbetrag. Erlassung des Pachtzinses

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I. Gegen Katharina Weingartner: 1) daß dieselbe, als sie im Oktober vorigen Jahrs von Herrn Major von Niesewand als Amme entlassen worden ist, noch immer bis zum Tage ihrer Ver- nehmung (4. April l. I.) in Dienste des Martin Hcrriger geblieben, 2) daß besagte Zeugin in der Nacht vom 3. auf den 4. April d. I. bei dem Mart. Herriger eingekehrt, dort beköstiget worden, und auch daselbst geschlafen habe. II. Gegen die Agnes Eller: 1) daß dieselbe noch bis zum Tage ihrer Vernehmung (4. April l. 30 in Dienste des Martin Herriger gestanden, 2) daß sie in der Nacht vom 3. auf den 4. April l. I. beim Martin Herriger eingekehrt, daselbst beköstiget worden, und geschlafen habe. Zur Beweisaufnahme wird die öffentliche Audienz vom 26. des laufenden Monats Nachmittags vier Uhr bestimmt, und haben die Partbeien die in den Zeugen-Vernehmungs- Protokollen nahmhaft gemachten Zeugen zu diesem Termine verabladen zu lassen u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 5. Juni 1834. Advokaten: Lautz — Müller. Pachtkontrakt. — Wegegelder - Einnahme. — Minder- betrag. — Erlassung des Pachtzinses. Ist der Pachter einer nutzbaren Gerechtigkeit (der Erhebung von Barrier-Gebühren) befugt, wegen durch außerordentliche Zufalle herbeige- führter Verminderung des gewöhnlichen Ertra- ges einen verhältnißmäßigen Erlaß des Pacht- zinses zu fordern? Aktien-Gesellschast der Straße über Eupen nach Aachen — Johann Peter Weyers. Die Aktien-Gesellschaft der neuen großen Straße über Eupen nach Aachen, welche dem Bauunternehmer Joh. Pet. Weyers die Barrier-Erhebung auf jener Straße durch No- tarialurkunde verpachtet hatte, ließ denselben zur Zahlung des einjährigen rückständigen Pachtquantums auffordern.

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Gegen diese Zahlungs-Aufforderung that Weyers Ein- spruch, indem er behauptete, daß ihm mehre Gegenforderun- gen zuständen, deren Vergütung ihm gebühre. Unter andern machte er Anspruch auf einen Abzug von 666 Thlr. 20 Gr. als Entschädigung für den Minderbetrag der Einnahme wegen der durch den Einsturz der Brücke zu Dolhain, und durch mehre andere Beschädigungen auf der Vesdre-Straße herbeigefuhrten Hemmung resp. Erschwerung der Passage seit Anfangs Marz 1831. Diesen Anspruch stützte Weyers auf die Verfügung des 1722. Artikels des B. G. B. Seitens der Aktien-Gesellschaft wurde dagegen bemerkt, daß der erhobene Anspruch so wenig in dem Pachtkontrakte als in den Bestimmungen der Gesetze irgend ein rechtliches Fundament habe. Durch Urthcil vom 7. August 1832, ließ das Königliche Landgericht zu Aachen den "Weyers zum Beweise durch Schriften und Zeugen über die Lhaksachen zu: Wie lange im Jahre 1831 die Passage zwischen Eupen und Vcrviers durch Einstürzen der Brücke zu Dolhain, und durch Zer- störungen an der Straße an der Wesdre ganz oder theil- weise interceptirt gewesen sey. Dieses Urtheil wurde auf die Berufung der Aktien-Ge- sellschaft reformirt, wie folgt: I. E. zu der von der Aktien-Gesellschaft eingelegten Be- rufung, daß die Gesellschaft sich darüber beschwert, Daß der erste Richter die Entschädigungsforderung des Appellaten wegen Minderbetrag der Wegegeld-Einnahme, nicht ohne weiters zurückgewiesen hat. I. E., daß der Appellat die Entschädigungsforderung in rechtlicher Hinsicht auf den Artikel 1722, und in facto daraus gründet: Daß bei der Bestimmung des Pachtquantums die Prä- sumtiv-Barriereinnahme nicht nur auf den Grund des Ver- kehrs zwischen Aachen und Eupen, sondern auch mit Berück- sichtigung des Verkehrs zwischen Aachen, Verviers und Lüt- tich berechnet worden. Daß aber diese Einnahme in Folge der durch den Ein- sturz der Brücke zu Dolhain und durch mehrere andere Be- schädigungen auf der Vesdre-Straße (im Belgischen) herbei- geführte Hemmung resp. Erschwerung der Passage im Monat

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Marz und den folgenden 5 Monaten 1831 eine sehr be- deutende Verkürzung erlitten. I. E., daß der Art. 1722 des B. G. B. von dem Falle spricht, wo die verpachtete Sache ganz oder zum Theil zer- stört wird; und wo es sich nicht von einem Nachlaß an verfallenen Pachtzins, sondern von Herabsetzung des Pacht- preises handelt. Daß in vorliegendem Falle die verpachtete Sache in dem Rechte das Wegegeld zu erheben besteht; daß aber dieses Recht durch den fraglichen Unfall gar nicht geschmälert wor- den, und daß eine Schmälerung der verpachteten Gerechtig- keit nur dann statt finden würde, wenn etwa die Landstraße ganz oder zum Theil aufhörte Landstraße zu seyn, oder das Wegegeld abgeschafft, oder der Tarif herabgesetzt, oder Be- freiungen verliehen würden. Daß also nicht von Vernichtung oder Schmälerung der verpachteten Gerechtigkeit, sondern nur von Verminderung der Nutzungen derselben Rede seyn kann; Daß daher die appellantische Aktien-Gesellschaft der For- derung des Appellaten die Bestimmung des Art. 1769 ent- gegengesetzt, wonach der Pachter eines Ackergutes nur dann auf einen verhaltnißmaßigen Pachterlaß Anspruch zu machen befugt ist, wenn ihm wenigstens die Hälfte einer Ernte durch Zufall entrissen worden. Daß, wenn man die Frage: „ob im allgemeinen der Pachter einer solchen Gerechtigkeit, als wovon hier die Rede ist, eben so, wie der Pachter eines fruchttragenden Land- gutes wegen durch außerordentliche Zufälle herbeigesührter Verminderung des gewöhnlichen Ertrages, eine verhältniß- mäßige Erlassung des Pachtzinses fordern könne" dahin ge- stellt seyn laßt, soviel jedoch jedenfalls klar ist, daß die Be- jahung jener Frage nothwendiger Weise zur analogischen An- wendung des bezogenen Artikels 1769 führen würde, da kein Grund gedenkbar wäre, warum hier eine geringere Verkür- zung der Einnahme den Nachlaß-Anspruch schon begründen sollte, vielmehr der Grund des Gesetzes: modicum damnum aequo animo ferre debet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur I. 25. §. 6 loc. cond. bei der Verpachtung einer nutztbaren Gerechtigkeit eben sowohl eintritt, als bei der Verpachtung eines fruchttragenden Grundstückes.

Staatsdiener. Linke Rheinseite. Entschädigung

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Daß nun Appellat nach seiner eigenen Angabe in den Monaten März und April einen Ausfall von % und in den vier folgenden Monaten einen Ausfall von '/» der ge- wöhnlichen monatlichen Einnahme erlitten hat; daß also die ganze Verkürzung nur % der gewöhnlichen jährlichen Einnahme betragen würde; wobei noch nicht einmal berück- sichtiget worden, daß die dem Appellaten obgelegene Unter- haltung derStraße zwischen Aachen und Eupen wegen des geringem Gebrauches derselben weniger gekostet haben muß. Daß es dieselnnach überflüssig wäre die Frage zu unter- suchen, ob überhaupt ein Unfall, welcher sich nicht auf der Straße, deren Barriere Appellat in Pachtung hatte, sondern auf der mit derselben in Verbindung stehenden belgischen Straße ereignet hat, — berücksichtiget werden könne. Aus diesen Gründen erkennt der K. Rh. A. G. H. auf die von der Aktien-Ge- sellschaft gegen das Erkenntniß des K. L. G. zu Aachen vom 7. August eingelegte Berufung für Recht, daß dieses Erkenntniß, insofern dasselbe die Entschädigungsforderung des Appellaten wegen Minderbetrag der Wegegelder-Ein- nahme im allgemeinen zugelassen hat, zu resormircn sey, reformirt dasselbe hiemit, weiset den Appellaten mit seiner desfallsigen Forderung von 666 Thlr. 20 Sgr. ab u. s. w. II. Senat. Sitzung vom 9. Januar 1834. Advokaten: Müller — Holthoff. Staatsdiener. — Linke Rheinseite. — Entschädigung. Sind die in Deutschland entschädigten Landes- herren der linken Rheinseite verpflichtet, den Staatsdienern in den an Frankreich abgetrete- nen Ländern die während der französischen Oc- cupation entbehrten Gehälter zu zahlen, oder auchdieselben für dieZukunft wegen ihrer ver- lornen Aemter schadlos zu halten? Wittwe Scotzniowsky — Erben des Grafen Constan- tin von Hallberg. In der Eigenschaft als ehemaliger Amts- und Gegen- schreiber der reichsunmittelbaren Herrschaften Fusgenheim

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und Näuchheim, vermeinte Andreas Scotzniowsky an den letzten Besitzer derselben, den Reichsgrafen Constantin von Hallberg, Ansprüche zu haben. Diese Ansprüche betrafen vorzüglich den dem Prätendenten in der Bestallungsurkunde vom 21. Sept. 1775 zugesagten Gehalt, bestehend in Naturalien und in baarem Gelbe und zwar für die Dauer der durch Frankreich stattgebabten Oc- cupation der linken Rheinseite sowohl als für den nach de- finitiver Abtretung des Landes bis zu dem am 10. Dezbr. 1821 erfolgten Sterbetage des Scotzniowsky abgelaufenen Zeitraum. Zur Unterstützung ihrer dessallsigen gegenseitigen Be- hauptungen nahmen die Partheicn, (nämlich die Wittwe des Scotzniowsky und die Erben des Reichsgrafen Constan- tin von Hallberg) insbesondere auf die Bestimmungen des Friedcnstractates zu Lüneville vom 9. Februar 1801 und zugleich des Reichsdeputations-Hauptschlusses vom 25. Febr. 1803 Bezug. Demnach war es, nach ausdrücklicher Vorschrift der Al- lerhöchsten Verordnung vom 25. Januar 1823, Pflicht des Richters, zur Feststellung des bestrittenen Sinnes jener Trac- tate die gutachtliche Aeußerung des Königl. Ministerii der auswärtigen Angelegenheiten einzuholen, und solche der künf- tigen Entscheidung lediglich zum Grunde zu legen. Hiernach erfolgte dem Vorbescheide des K. L. G. zu Düsseldorf vom 4. Mai 1831 gemäß, die Aeußerung des besagten Ministerii am 5. Dezember 1831, welche in ihrem wesentlichen Inhalte dahin geht: Daß über das Schicksal der Beamten in den an Frank- reich abgetretenen Ländern weder in dem Friedenstractate von Lüneville noch in dem Reichsdeputations-Hauptschlusse vom 25. Februar 1803 eine ausdrückliche Bestimmung ent- halten sey, und daß namentlich §. 59 des Rcichsdcputations- Hauptschlusses vom Scotzniowsky zu seinen Gunsten nicht angerufen werden könne, da dieser Paragraph nur von der Verbindlichkeit der auf der rechten Rheinseite entschädigten Landesherrn gegen die Dienerschaft, welche dieselben in den ihnen zugewiesenen Entschädigungs-Landen vorsinden möch- ten, handeln, daß es aber überhaupt auch keineswegs die Absicht gewesen sey, den in Deutschland entschädigten Lan- desherrn die Fürsorge für deren Dienerschaft in ihren ehe-

Wucher. Oeffentliche Klage. Civilklage

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maligen Besitzungen auf dem linken Rheinufer aufzulegen, daß dies um so weniger zweifelhaft seyn könne, als wirklich im Dezember 1802 eineAnzahl solcher Beamten des linken Rheinufers sich an die außerordentliche Reichsdeputation mit der Bitte gewandt habe, daß ihnen aus den Entschädigungs- Landen nicht nur die rückständigen Besoldungen und Dienst- Emolumente, sondern auch für die Zukunft %0 derselben bis zur Wiederanstellung entrichtet werden, daß hiernach aber in der 4Osten Sitzung (am 3. Februar 1803) mit der Be- merkung geschloffen worden sey, daß man das Schicksal die- ser Unglücklichen sehr beklagen müsse, jedoch da sie an die französische Republik mit der linken Rheinseite übergegangen seyen, nichts anders zu thun wisse, als alle solche Diener deutscher Herren der französischen Gesandschaft zur milden Rücksicht und gerechten Beherzigung bestens zu empfehlen. Daß diesemnach von Seiten des Königlichen Ministerii der auswärtigen Angelegenheiten die Frage, von welcher es sich handle (nämlich die Eingangs dieses Artikels aufgewor- fene) nur verneinend beantwortet werden könne. — 1. Senat. Sitzung vom 24. März 1834. Advokaten: Lützeler — Schöler. Wucher. — Oeffentliche Klage. — Civilklage. Die in einer correctionellen Untersuchungssache wegen Wuchergewohnheit festgestellten That- sachen sind präjudiziell für die deshalb später- hin angestellte Civilklage. Erben Hersel — Wittwe Haan. Durch Urtheil des K. L. G. zu Trier vom 11. März 1829 wurde Nie. Hersel der alte von Orscholz verwiesen, für gesetzwidrig abgenommene Zinsen und zu viel verschrie- benes Kapital, unter andern an Gertrud Hein, Wittwe Haan 678 Frs. 60 Cent, sammt Zinsen seit dem Tage der Klage zurückzuerstatten. Heisel ergriff hiergegen die Berufung, und der A. G. H. verordnet, daß die gegen den Appellanten bei dem K. L G. wegen des Vergehens des Gewohnheitswuchers verhandelten Akten beigebracht werden sollten.

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Dies geschah, und es handelte sich nun zwischen den Partheien davon, ob aus den fraglichen Akten der Beweis sich ergebe und geschöpft werden könne, daß Appellant sich in einem von Haan oder dessen Ehefrau ausgestellten Schuld- bekenntnisse vom Jahr 1822 die Summe von 618 Fr. zu viel habe verschreiben lassen, und 60 Fr. 60 Cent, zu viel an Zinsen erhoben habe? Hierüber erkannte der A. G. H. wie folgt: I. E., daß das öffentliche Ministerium allein zur Ver- folgung der Verbrechen und Vergehen gesetzlich berufen ist, und daß die öffentliche Klage von ihm im Interesse und -auf Gefahr aller Betheiligten angestellt und verfolgt wird, so daß diese zu betrachten sind, als hatten sie selbst durch das Organ des öffentlichen Ministeriums die Verfolgung betrieben. Daß mithin das über die öffentliche Klage erfolgte Nr- theil von den Privatpartheien nicht angegriffen werden kann; Daß dies aus dem Art. 3 der Criminal-Prozeßordnung nothwendig hervorgeht, nach welchem mit der Verfolgung der vor oder während der öffentlichen Klage angestellten Civilklage so lange eingehalten werden muß, bis das End- urtheil über die öffentliche erfolgt ist. Daß nach dieser gesetzlichen Verfügung der Erfolg der öffentlichen Klage offenbar eine präjudizielle Wirkung auf die Civilklage ausübt; Daß also der vorige Richter die rechtlichen Grundsätze vollkommen richtig angewendet hat, indem er die in dem in der Appellationsinstanz bestätigten correctionellen Urtheile vom 29. März 1828, gegen den Autor der Appellanten fest- gestellten Thatsachen zur Richtschnur seiner Entscheidung ge- nommen hat; Daß nun aber der Autor der Appellanten durch das er- wähnte Urtheil von dem Königl. Zuchtpolizeigerichte zu Trier der Wuchergewohnheit überwiesen erklärt wurde, weil er unter mehrern andern auch von der Appellatin eine höhere Kapitalsumme als die wirklich dargeliehene sich hat verschrei- ben lassen, und größere als die gesetzlichen Zinsen bezogen hat; Daß indessen die deshalbige Summe nur ungefähr an- gegeben ist, und die Appellanten demnach Beschwerden darüber führten, daß das Königl. Landgericht zu Trier in dem an- gegriffenen Urtheile vom 11. Mai 1829 diese Summe auf

Appellabler Gegenstand. Collocationsverfahren

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678 Frs. 60 Cent, festgesetzt hat, wodurch dann der König!. Appellations-Gerichtshof sich bewogen gesehen hat, durch seinen Vorbescheid vom 29. Marz 1832 die Vorlegung der correctionellen Verhandlungen zu verordnen; Daß diese Verhandlungen die gedachte Summe von 678 Frs. 60 Cent, zwar nicht mit Bestimmtheit Nachweisen, daß jedoch aus denselben und namentlich aus den Aussagen der Zeugen Peter Grün und Jvh. Neusius hervorgeht, daß der Autor der Appellanten im Vergleichswege sich erboten hat, der Appellatin ihren Schuldschein von 307 Frs. zurückzuge- ben, und außerdem ihr noch hundert Thaler zu bezahlen, welches jedoch die Appellatin, weil es zu wenig gewesen sey, anzunehmen verweigert habe; Daß nun dies Anerbiethen allerdings jener Summe von 678 Frs. nahe kommt, daß aber, wie dem auch sey, die Appellatin, welche durch das betrügerische Treiben des Au- tors der Appellanten in Schaden gebracht worden ist, un- bedenklich zugelassen werden muß, den Betrag ihres Scha- dens bis zum Belaufe jener Summe eidlich zu erhärten. Aus diesen Gründen gibt der K. Rh. A. G. H. der Appellatin auf, einen Eid dahin auszuschwören, daß dasjenige, was der Autor der Ap- pellanten Nie. Heisel sich in einem von der Appellanti» oder deren Ehemanne Peter Haan im Jahr 1822 ausgestellten Schuldbekenntniß zu viel hat verschreiben lassen, die Summe von 618 Frs. und was er an Zinsen zu viel erhoben, 60 Frs. 60 Cent., im Ganzen die Summe von 678 Frs. 60 Cent, oder wie viel weniger betrage, beauftragt den Königl. Friedensrichter des Kantons Freudenburg mit der Abnahme dieses Eides und verordnet, daß das darüber auszunehmende Protokoll in Urschrift an das Sekretariat des Hofes einge- sendet werde, wonach sodann auf Anstehen der fleißigen Par- thei weiter ergehen soll, was Rechtens. III. Senat. Sitzung vom 5. Juni 1834. Advokaten: Lautz — Hasenclever. Appellabler Gegenstand. — Collocationsvcrfahren. Nach welchem Betrage ist die Appellationssumme im Rangordnungöverfahren zu berechnen?

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Erben Strack — Braselmann. In einem beim Kön. L. G. zu Düsseldorf eingeleiteten Collocarionsverfahren meldeten die Erben Strack eine For- derung von 822 Thlr. Pr. Et., und Braselmann eine For- derung von 214 Thlr. Pr. Ct. an. Die Forderung der Er- ben Strack wurde jener des rc. Braselmann vorlocirt, jedoch mittelst Opposition gegen den Status von diesem den Erben Strack der Vorrang bestritten. Das Landgericht gab der Opposition Statt und verordnete, daß die Forderung des Braselmann jener der Erben Strack vorgchen sollte. Von diesem Urtheil appellirten die' Erben Strack, und auf die von dem Appellaten dieser Berufung entgegengesetzte Einrede der Unannehmbarkeit erließ der K. RH. A. G. H. folgendes Urtheil: I. E., daß nicht die ganze Forderung, für welche die Appellanten in dem provisorischen Status locirt worden sind, von dem Appellaten contestirt wurde, sondern daß er nur rücksichtlich einer Summe von 214 Thlr., nebst zweijährigen Zinsen davon, einen Vorrang vor den Appellanten behauptete; Daß also diese Summe bloß den Streitgegenstand bildete, und nur die Frage zur Entscheidung vorlag, ob der Collo- cations-Plan für die ganze Forderung den Appellanten auf- recht zu erhalten sey, oder ob dem Appellaten rücksichtlich der von ihm geforderten Summe der behauptete Vorzug rechtlich zustehe; Daß aber diese Summe mit den geforderten Zinsen keine tausend Franken betragen, mithin das angegriffene Urtheil als in letzter Instanz erlassen zu betrachten ist; Aus diesen Gründen erklärt der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des K. Landgerichts zu Düsseldorf vom 17. Juli 1833 eingelegte Berufung für unannehmbar re. rc. N. Civ.-Senat. Sitzung vom 10. April 1834 *). Advokaten: Holthoff — Stupp.

*) Das Gegentbeil entschied der 1. Civ.-Senat am 5. Dez. 1832. S. Bd. 17. S. 251. — Vergl. Bd. 16. S. 225 u. ff.

Berufungsakt. Urtheil. Datum

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Berufungsakt. — Urtheil. — Datum. Die irrige Erwähnung des Datums des Urtheils, welches durch Berufung angegriffen ist, begrün- det an und für sich keine Nichtigkeit des Beru- fungsakt es. I. Fall. Engler — Hütt. I. §. was die dem Berusungsakte vom 23. Sept. v. I. entgegengestellte Nichtigkeits-Einrede betrifft, daß zwar irrthümlich in jenem Akte gesagt worden, gegen das am 15. August v. I. ergangene Endurtheil werde das Rechtsmittel der Berufung ergriffen, während dies Urtheil am 22. des nämlichen Monates erlassen worden; daß aber ein solcher Jrrthum in der Angabe des Datums des Urtheils in keiner gesetzlichen Verfügung mit der Strafe der Nichtigkeit geahn- det wird, daß wo in dem gedachten Monate nur ein einzi- ges Urtheil in der Prozeßsache unter den gegenwärtigen Par- theien erlassen wird, auch kein vernünftiger Zweifel obwal- ten kann, daß von diesem Erkenntnisse allein auch appellirt worden sey, daß folglich die fragliche Nichtigkeits-Einrede völlig ungcgründet erscheint. Hl. Senat. Sitzung vom 9. April 1834. Advokaten: Lautz — Haas. II. Fall. Weides — Johann Haus. I. E., daß die dem Appellakte vom 19. Sept. 1833 wegen irriger Angabe des Datums des Urtheils a quo ent- gegengesetzte Einrede der Nichtigkeit unbegründet erscheint, weil einesrheils die Angabe des Datums des Urtheils nicht unter Nichtigkeitsstrafe vorgeschrieben ist, anderntheils auch, da durch den übrigen Inhalt des Appellaktes das Urtheil, wogegen die Berufung hat eingelegt werden sollen, hinrei- chend bezeichnet ist, in der irrigen Angabe des Datums kein wesentlicher Mangel in der Substanz des Aktes zu finden ist. III. Senat. Sitzung vom 11. April 1834. Advokaten: Lautz — Holthoff.

Präfekturrathsbeschluß. Kompetenz. Erbpacht

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Präfekturrakhsbeschluß. — Kompetenz. — Erbpacht. Hak der vormalige Präfekturrath über die Feu« dalitat einer Rente durch einen Beschluß ent, schieden, so sind die Gerichte nicht kompetent über die Rechtsbeständigkeit eines solchen Be- schlusses zu erkennen *). Schäsberg — Cöllen u. Co ns. Im Jahre 1824 belangte die Familie von Schäsberg mehrere Einwohner der Dörfer Troisdorf, Kirchtroisdorf, Lipp, Putz und Niederempt, und namentlich auch Cöllen und Cons. resp. deren Autoren vor das König!. Landgericht zu Köln, um sich verurtheilen zu hören, eine jährliche Erbpacht von 6 Viertel Roggen und 4 Viertel Gerste per Morgen zu entrichten, zugleich den daher entstehenden Rückstand seit dem Jahre 1794 bis März 1804, dann für die letztem fünf Jahre zu berichtigen, endlich einen neuen Titel für die er- wähnte Erbpacht zu stellen, Alles mit den Kosten. In den verschiedenen Ladungen zum Landgerichte wurde zugleich die Morgenzahl angegeben, welche jeder Verklagte schuldig seyn soll, und zur Begründung der Klage angeführt, daß die Voreltern der Kläger, vermöge eines Erbpachtsbriefs vom 7. August 1699 das sogenannte, in etwa 400 Morgen Landes bestehende, Troisdorfer Gut verschiedenen Ackersleuten gegen eine jährliche Pacht von 6 Viertel Roggen und 4 Viertel Gerste für jeden Morgen in Erbpacht ertheilt hätten. Da die Verklagten binnen gesetzlicher Frist keinen An- walt bestellten, so erging am 30. Januar 1827 ein Contu- macial-Urtheil, welches die Verklagten nach dem Anträge der Kläger verurtheilte. Gegen dieses Urtheil machten die Ver- klagten Einspruch und durch Urtheil vom 17. August 1830 nahm das Königl. Landgericht den Einspruch an, wies die Kläger mit ihrer noch zur Zeit unstatthaften Klage ab, und legte ihnen die Kosten des Verfahrens, jedoch mit Ausschluß der Contumazial-Kosten zur Last. Gegen dieses letztere Ur- theil legten Schäsberg u. Cons. die Berufung an den Rh. A. G. H., und artikulirten im Wesentlichen folgende Beschwerden:

*) Vergl. Archiv 19. 1. 262. — Archiv 7. 2. 45. Archiv 20r Bd. 1. Abtheil. 13

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Der Präfekturrathsbeschluß vom 24. Messidor I. 12 sey auf einseitige Vorstellung eines der Erbpachtsdebenten erschlichen worden. Der Präfekturrath habe am 1. Brumaire I. 13 einen zweiten Beschluß erlassen, wonach der frühere Beschluß nochmals geprüft und aufrecht erhalten worden. Die Familie Schäsberg habe sich späterhin an den nämlichen Präfekturrath zu Aachen gewendet, um jene frühere Be- schlüsse, die offenbar auf einseitige Vorstellung erlassen, wie- der einzuziehen und die Sache vor die Gerichte zu verweisen, worauf dann auch wirklich am 21. April 1813 ein Beschluß erfolgt sey, worin es heißt: vu la Petition etc. — Le Con- seil de Prefecture vu 1’aVis du Conseil d’ötat du huit Mars mille huit cent huit approuve par Sa Majeste le quatorze du meine niois etc. d^elare son incomp^tence, en renvoyant les enfans Schaesberg devant les trihunaux. Am 1. Juni 1813 sey dieser Beschluß dem Johann Mocken, Einem der Erbpächter, wirklich signisicirt worden. Es sey also keinem Zweifel unterworfen, daß die Tribunäle einzig kompetent seyen, um über die Klage zu erkennen. Die Ap- pellaten müßten beweisen, welche von ihrer Parthei bei jenen Beschlüssen gewesen, das heißt: welche von ihnen die Bitt- schrift an den Präsekturrath unterschrieben hatten. — Uebri- gens seyen die Schäsberg'schen Güter nur sequestrirt ge- wesen, und dieser Sequester sey durch ein am 8. Juli 1806 vom Staatsrathe erlassenes und vom Kaiser am 4. Juni 1809 bestätigtes Gutachten aufgehoben worden, das Eigen- thum sey also immer bei der Familie Schäsberg geblieben. Dagegen bemerkten die Appellaten, die Familie von Schäs- berg sey emigrirt, und gegen sie die Gesetzgebung der Emi- gration angewendet worden, somit ihr sämmtliches cisrhena- nisches Eigenthum consiscirt worden, wie das aus dem Lü- neviller Frieden vom 20 Pluviose I. 9. (9. Februar 1801) und dem Arrete vom 21. Florial I. 12 hervorgche. Im Letztem heiße es sogar Art. 1. sont et demeuront reunis au domaine national tous les biens domnines, proprietas et droits quelconques situes sur le territoire de la Ke pu- blique, et qui avant le traite de Luneville, appartenaient 7° aux Comtes de Schaesberg. Die Familie Schäsberg habe zwar späterhin dieErlaub- niß nachgesucht, auf das linke Rheinufer zurückzukehren, und ihr Vermögen wieder anzutreten, allein es gehe schon aus

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dem Staatsraths-Gutachten vom 8. Juli 1806 hervor, daß die Familie Schäsberg ihre hiesige Güter nur ex gratia zu« rückerhalten habe, daher es auch Grundsatz sey, daß alle während der Consiscation vvrgenommenen Veräußerungen, Urtheile rc. rc. gültig bleiben. Ehe die Restitution Statt , gehabt habe, und wahrend der Zeit, wo das von Schäsberg'sche Jmuiobiliar-Vermögen als National-Gut in den Händen der französischen Regie- rung lag, nämlich im Jahre 11 der französischen ^era, habe der Fiscus die heutigen Appellatcn angegriffen, und durch Contrainies aufgefordcrt, dieselbe Rente, welche sie früher an den Grafen von Schäsberg entrichtet hatten, nunmehr an die Staatskasse zu zahlen. Die Appellatcn hätten da- mals Einspruch gemacht und behauptet, die Rente sey feu- daler Natur, mithin abolirt, worauf dann auch der oben bezogene Präfekturrathsbcschluß vom 24. Messidor Jahrs 12 erfolgte, und die fragliche Rente wirklich als feudal erklärte, sodann die Domainen-Regie mit ihren Ansprüchen abwies. Dieser Beschluß sey auch wirklich im Jahre 1806 der Domaincn-Verwaltung zugestellt worden, und könne den Appellanten mit Recht entgegengestellt werden. Im Jahre 1811 hätten die Appellanten die Inhaber der- jenigen Ackerländereien, welche auch hier als dieLasis der ge- forderten Rente erscheinen, bei dem Bezirksgerichte zu Köln eingeklagt, der einzige Unterschied möchten die Personen der Beklagten gewesen seyn, indem einige derselben jetzt als Deszendenten der damaligen Beklagten oder als ihre 8uc- cessores ex titulo particulari dermalen hier erschienen. Uebrigens aber seyen es dieselben Personen zwischen welchen, so wie dieselben Klagepunkte, über welche auch da- mals verhandelt und erkannt worden. Dieses gehe aus den Urtheilcn des Bezirksgerichtes zu Köln vom 28. Jan. 1812, bestätigt durch den Äppellhof zu Lüttich vom 8. Jan. 1813, hervor, wodurch das Bezirksgericht zu Köln sich inkompetent erklärt halte in der Sache zu erkennen, so daß also jeden- falls res judicata vorhanden sey, wobei noch besonders be- merkt zu werden verdiene, daß der französische Fiscus seit Erlassung jenes Beschlusses vom Jahre 12 die fragliche Rente nicht mehr eingefordert habe, und die Familie Schäsberg die Existenz des fraglichen Beschlusses dadurch anerkannt habe, daß sie bei demselben Präfekturrathe um Einziehung 13 *

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desselben eingekommen sey, worauf denn auch der Beschluß vom 21. April 1813 erfolgt, der aber die von den Appel- lanten behauptete Aufhebung des früheren nicht enthalte. Daß die früheren Oppositionen gegen die Contraintes der Domainen-Regie durch sammtliche Debenten der Rente gemacht worden, ergebe sich aus den Vorstellungen an den Prafekturrath sowohl, als aus dem Beschlüsse selbst. U r t h e i l: Auf die Frage: ob die eingelegte Berufung sich als ge- rechtfertigt darstelle, oder ob das Ürtheil a quo lediglich zu bestätigen sey? I. E., daß es dermalen sich zunächst davon handelt, ob in dieser Sache die Jncompetenz der Gerichte erster Instanz die früher auf den Grund der Prafekturrathsbeschlüsse vom 24. Messidor Z. 12 und 1. Brumaire I. 13 noch zur Zeit, d. h., so lange als diese Prafekturrathsbeschlüsse bestehen würden, durch die Urtheile des Kreisgerichtes zu Köln und des Appellations-Gerichtshofes zu Lüttich vom 28. Januar 1812 und 8. Januar 1813 ausgesprochen worden ist, auch dermalen und nach dem Inhalte des fcrnern Präsekturraths- Beschlusses vom 21. April 1813, worin nach der Behaup- tung der Appellanten die Aufhebung oder Zurücknahme jener früheren Präfekturrathsbeschlüsse enthalten seyn soll, als fort- während begründet angesehen werden müsse. Daß indessen der erste dieser Prafekturrathsbeschlüsse, worauf es hauptsächlich ankommt, da der andere ein bloßes inliaesivurn ist, die Anwendbarkeit der alle Lehnsabgaben vernichtenden Gesetze auf die in Frage stehenden Renten, auf den Grund einer ausführlichen durch mehrere Beläge unter- stützten Beschwerdeführung, der Inhaber des Schäsberger Lehns über die von Seiten der Domainen-Beamten gegen sie ergriffenen Zwangsmaßregeln nach Vernehmung des Do- mainen-Direktors ausgesprochen hat, und demnächst von den Präfekten bestätigt, auch dem Domainen-Direktor und den Bittstellern selbst mitgetheilt worden ist, diesemnach aber seinem Inhalte, sowie auch seiner Form nach offenbar nicht als ein bloßes Gutachten, sondern vielmehr als eine in sei- ner Eigenschaft eines administrativen Spruchkollegiums er- lassene contradiktorische Entscheidung anzusehen ist.

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Daß dergleichen contradictorische und den Partheien com- municirte Entscheidungen von den Präfekturräthen selbst nicht zurückgenominen werden konnten, wie sich schon von selbst aus der Natur einer solchen Entscheidung ergibt, zudem aber auch noch in dem Kaiserlichen Dekrete vom 7. Febr. 1809 und 10. April 1812 ausdrücklich ausgesprochen ist. Daß daher der Präfekturrath sich mit vollem Rechte auf den Antrag des Appellanten auf Zurücknahme dieses Be» schlusses für incompetent erklärt hat, und daß eine mit die- sen Grundsätzen ganz unvcreinbarliche stillschweigende oder indirekte Aufhebung jenes Beschlusses in dem Umstande, daß der Präfekturrath seine nothwendig auf jenen Antrag zu be- ziehende Jncompetenz-Erklärung lediglich auf jene Inkompe- tenz zur Hauptsache gegründet, dabei auch die Partheien vor die Gerichte verwiesen hat, nicht gefunden werden kann, indem, was den ersten Punkt anbelangt, die Anführung eines nicht concludcnten Grundes nicht dazu dienen kann, um in einem Beschlüsse das Gegentheil von dem was darin aus- drücklich gesagt ist, zu finden, und was den zweiten Punkt anbelangt, die bloße Hinverweisung an die Gerichte auch in der irrigen Meinung geschehen seyn kann, daß jener Beschluß, auch wenn er nickt zurückgenommen wäre, den Gerichten bei Entscheidung der Sache nicht obstiren würde; Daß, wenn aber in dem Präfekturrathsbeschlusse vom 21. April 1813 eine Aufhebung des Beschlusses vom 24. Messidor I. 12 nicht gefunden werden kann, die Sache sich dermalen ganz in der nämlichen Lage darstellt, worin sie sich auch zur Zeit der Urtheile des Kölnischen Kreisgerichtes und des Appellations-Gerichtshofes zu Lüttich befunden hat, und mithin von denjenigen Appellaten, die bei jenen Urtheilen dem Appellanten als Parthei gegenüber gestanden haben, die exceptio rei judicatae mit vollem Rechte entgegengestellt werden kann. Daß es indessen überflüssig ist, auf die Untersuchung ein- zugehen, ob dieser Fall, in dem früheren Prozesse Parthei gewesen zu seyn, bei allen dermaligen Appellaten eintritt, indem der in den damaligen Urtheilen ausgesprochene Grund- satz, daß nämlich eine früher von den Verwaltungs-Behörden erlassene Entscheidung von den Gerichten erster Instanz we- nigstens weder reformirt noch auch als nicht vorhanden be- trachtet werden kann, noch immer entscheidend bleibt.

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Daß es hiebei auch keinen Unterschied macht» ob eine solche vorhergcgangene Entscheidung von den betreffenden Verwaltungsbehörden competenter oder incompetenter Weise erlassen worden ist, indem die Gerichte durch das Urtheil über die Competenz dieser Behörde schon ihre Befugniß über- schreiten würden, ein solches vielmehr nur den zur eventuel- len Reformation der Beschlüsse der Verwaltungs-Behörden angeordneten höher» Stellen zusteht; daß hieran durch das Ressort-Reglement keine Aenderung herbeigeführt ist, indem die durch dasselbe den Appellationshöfen angewiesene Stel- lung gegen die sonst dem Recurs an den Staatsrath unter- worfenen Präfekturrathsbeschlüsse mit der hier allein zu ent- scheidenden Frage, inwiefern das König!. Landgericht durch die Existenz einer präfekturrathlichen Entscheidung über die ihm abermals zur Entscheidung vorgelegte Frage beschränkt war, gar nichts gemein hat; Daß der Appellant die Wirksamkeit jenes Präfekturraths- Beschluffes in Beziehung auf die Appellaten, die bei den frühem Urtheilen des Kreisgerichtes zu Köln und des Ap- pellations-Gerichtshofes zu Lüttich nicht Parthei gewesen seyn mögen, auch aus dem Grunde, weil er dabei nicht gehört worden sey, nicht von sich ablehnen kann, indem durch das Staatsraths-Gutachten vom 8. Juli 1806, worauf das seine Qualifikation zur Klage begründende Kaiserliche Dekret vom, 4. Juni 1809 gefolgt ist, ausdrücklich festgestellt ist, daß der Beschluß vom 21. Florial I. 12 grundsätzlich auf die ihm von seinem Vater auf dem linken Rheinufer hinterlassenen Güter anwendbar sey, hiernach aber der davon von den Domaincn ergriffene Besitz sich auf einen zulänglichen Rechts- titel gründet, woraus dann weiter folgt, daß Appellant selbst in dem ihm wieder eingeräumten Besitz nur als Nachfolger des Staates angesehen werden kann, und die gegen den Staat wahrend des Besitzes desselben ergangenen Urtheile auch gegen sich gelten lassen muß, oder dagegen doch nur solche Rechtsmittel anwenden kann, die dem Staate selbst noch zugestandcn hätten, wogegen auch der Umstand, daß in jenem Staatsraths-Gutachten nur von einem Sequester jener Güter enunziativ gesprochen, und demnach die Aushebung des Sequesters verfügt worden ist, nicht angeführt werden kann, indem sich aus dem Zusammenhang« dieser Verfügung mit der oben angedeuteten Bestimmung ergibt, daß dieser

Testament. Erbe. Deutscher Text. Nichtigkeit

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Ausdruck hier in einem uneigentlichen Sinne gebraucht, und von einer auf einen gültigen Rechtstitel gegründeten Besitz- ergreifung verstanden worden ist. Daß der Einwand des Apellanten, daß der Präfektur- rathsbeschluß vom 24. Meffidor I. 12 nur von Einem unter den damaligen Appellaten extrahirt worden ist, auch nicht berückfichtiget werden kann, indem der damalige Bittsteller, wie sich aus der Bittschrift selbst ergibt, für sich und seine Konsorten gehandelt hat, der Präfekturrathsbejchluß selbst aber nicht nur die Grundstücke dieses Bittstellers, sondern alle zum Schäsberg'schen Lehn gehörigen Grundstücke, in dem Betrage von 377 Morgen, von der fraglichen Abgabe frei- gesprochen hat, es hiernach aber keinem Zweifel unterworfen ist, daß alle Besitzer der zu diesem Lehn gehörigen Grund- stücke die Vortheile dieses Beschlusses so lange für sich an- führen können, als derselbe von der kompetenten Behörde nicht abgeändert ist. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des König!. Landgerichtes zu Köln vom 7. August 1830 einge- legte Berufung mit Strafe und Kosten. lll. Senat. Sitzung vom 15. Mai 1834. Advokaten: Holthoff—Lützeler.

' Testament. — Erbe. — Deutscher Text. — Nichtigkeit. Die testamentarische Verfügung, daß die Person welche zur Zeit des Todes, des Erblassers in dessen Dienste als Haushälterin seyn werde, Universal-Erbin seyn solle, läßt die Person, der Erbin nicht ungewiß. — Ein im Jahr 1810 unter derHerrschaft der fran- zösischen Gesetze im Rheinlande errichtetes Testa- ment ist darum nicht nichtig, weil es nur einen Text in deutscher Sprache enthält. — Hospitalverwaltung zu Cochem, dann Kneupper — Erben Heinrich Schwallbach.

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I. E-, daß die Appellantin sich zur Wiederlegung der von den Appellaten gegen sie erhobenen Erbschaftsklage auf ein Testament vom 16. Nov. 1810 bezieht; Daß die Appellaten dem Testamente entgegensetzen, daß eS die Person der Erbin nicht genau bezeickne, sie folglich ungewiß lasse; und daß es nun deshalb nichtig-sey, weil die Disposition nicht in französischer Sprache niedcrgeschrie« den worden sey; Daß das fragliche Testament gleichwohl die Verfügung enthält, daß die Person, welche zur Zeit des Todes des Erb- lassers in dessen Dienste als Haushälterin seyn werde, Uni- versalerbin seyn solle; Daß diese Bezeichnung über die Person keinen Zweifel übrig lassen konnte, welche zur Erbschaft berufen war, daß folglich auch die Behauptung, die Erbschaft sey einer ungewissen Person hinterlassen, ungegründet ist; Daß die Katharina Alsbach, deren Rechte die Appel- lantin auszuüben beabsichtigt, zur Zeit des Todes des Erb- lassers wirklich in dessen Diensten als Haushälterin war; Daß die Formen des öffentlichen Testamentes durch die Art. 971 u. slgd. des rheinischen Civilgesetzbuches vorgeschrie» ben sind, nach deren Inhalte der Testator die Verfügung selbst dictiren soll; daß dieser Bestimmung gemäß die Ver- fügung von dem verstorbenen Pfarrer Brühl wirklich am 16. Nov. 1810 dictirt worden ist; Daß der Notar, vor welchem das fragliche Testament errichtet worden ist, gesetzlich verpflichtet war, die Verfügung so niederzuschreiben, wie sie ihm vorgesagt wurde; daß dem- nach eine Nichtigkeit nicht daraus entnommen werden kann, daß er die Vorschriften des Gesetzes befolgte; Daß auch der Beschluß vom 24.Prairial I. XI die Strafe der Nichtigkeit in dem Falle nicht anordnct, wo nur Ein Text der Verfügung in nicht französischer Sprache vorhan- den ist; Daß demnach die Replik der Nichtigkeit des Testamen- tes unbegründet ist; Aus diesen Gründen verwirft der A. G. H. die Einrede der Nichtigkeit des Testa- mentes vom 16. Nov. 1810 u. s. w. I. Senat. Sitzung vom 17. März 1834. Advokaten: H olthoff — Bauerband — Hasenclever.

Vormundschaft. Familienrath. Rekurs

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Vormundschaft. — Familienrath. — Rekurs. Derjenige, welcher die Glieder eines Familien- rathes ausgewählt und vorgeführt hat, um über seine begehrte Enthebung von einer Vormund- schafterkennen zu lassen, ist nicht befugt, gegen den Beschluß dieses Familienrathes zu rekurri- ren, weil eines der Glieder desselben irrthüm- lich als Verwandter des Minorennen aufge- führt worden sey. Pauli — Warling. I. E., daß die Beschwerde des Appellanten gegen das Urtheil des K. L. G. zu Coblenz einzig darauf begründet wird, weil dadurch der Familicnrathsbeschluß vom 26. Juni 1833, wegen angeblich ungesetzlicher Zusammensetzung nicht vernichtet worden sey. I. E., daß die Vorschriften des C. G. SS. über die Zu- sammensetzung des Familienrathes als imperative Bestim- mungen für die Bildung desselben genau beobachtet werden müssen, und die Nichtbeachtung derselben nicht nur im In- teresse der Minderjährigen den Akt selbst vitiiren würde, sondern auch jedem Dritten, welchem durch einen solchen un- regelmäßigen Beschluß eine Last aufgebürdet wird, deren er sich entziehen zu dürfen glaubt, eine gültige Einrede gegen den Beschluß darbieten kann. — Daß jedoch in dem vorliegenden Falle es der Appellant selbst war, welcher, zum Vormund der minderjährigen Kin- der Zöller ernannt, am 13. Juni 1833 die nämlichen In- dividuen, deren Qualität er dermalen bestreiten will, aus- wählte und als Glieder eines Familienrathes vorführte, um über seine vorgebrachten Entschuldigungsgründe, wonach er der ihm früher aufgetragenen Vormundschaft sich entziehen zu können glaubte, zu entscheiden, wie dies aus dem des- falls aufgenommenen Protokoll vom 13. Juni ersichtlich ist. Daß daher auch abgesehen von dem Umstande, daß es sich später ermittelt hat, daß der Johann Schauff nur irrthüm- lich als entfernter mütterlicher Verwandter der Minorennen Zöller aufgeführt sey, und wirklich in keinem Verwandt- schafts-Verhältnisse mit diesen stehe, — dem Appellanten Pauli, von dessen alleinigen Interessen es sich hier ausschließlich

Handelsgerichte. Kontumacial-Urtheil

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handelt, nicht gestattet werden kann, gegen sein eignes fac- tum aufzukommen, und die Qualität eines Individuums zu bestreiten, welchem er selbst seine Entschuldigungsgründe vorgelegt, und ans seine Entscheidung darüber provocirt hatte. — Daß daher in dieser Beziehung das angegriffene Urtheil ihn nicht beschwert, und sein dermaliger Vorbehalt eines Re- kurses gegen den Familienrathsbeschluß vom 1. Juni 1833 für jetzt kein Gegenstand einer richterlichen Entscheidung ist. Aus diesen Gründen verwirft der A. G. H. die gegen das Urtheil des K. L. G. zu Coblenz vom 7. August 1833 eingelegte Berufung, und verurtheilt den Appellanten in die gesetzliche Succumbenz- strafe und in die Kosten. 1. Senat. Sitzung vom 10. Marz 1834. Advokaten: Holthoff — Hasenclever.

Handelsgerichte. — Kontumacialurtheil. Urtheile der Handelsgerichte, erlassen auf den vom Fallimentscommissar erstatteten Bericht, wodurch die Forderung des Gläubigers einer Fallitmasse der von den Syndiken dagegen erho- benenKontestation gemäß verworfen wurde, ohne daß dieser Gläubiger zugegen war und gehört wurde, sind als wahre Kontumacialurtheile zu betrachten, wogegen der Einspruch zusteht. — Funk — Fallitmasse Thunes. Gemäß einer von dem Funk aufgestellten Rechnung, ver- schuldete ihm der in Fallitzustand gcrathene Theodor Thunes die Summe von 894 Thlr. 17 Sgr. 6 Pf. Funk meldete diese Forderung bei den Syndiken der Thunes'scben Fallit- Masse an, worauf im Verifikationstermin vom 20. Dezbr. 1831 die von den Syndiken gegen diese Forderung erhobene Kontestation zur Verhandlung in die Audienz des Handels- gerichtes zu Düsseldorf verwiesen wurde. Auf den vom Falliments-Commissar erstatteten Bericht in der Audienz vom 24. Jan. 1832, wurde von dem Funk

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eine Vertagung zum Zwecke der Nachfuchung des Armen- rcchtes gestattet, und die Audienz .vom 14. Febr. zur nähern Verhandlung vorbestimmt. Als jedoch in dieser Audienz der Funk nicht erschien, so wurde durch das an diesem Tage, auf den Antrag der Syndike von dem Handelsgerichte zu Düffeldorf erlassene Urtheil der Kläger mit seiner Forderung abgewiesen. Der gegen dieses Urtheil in gehöriger Zeit und Form eingelegte Einspruch wurde durch das von derselben Ge- richtsstelle am 30. Mai 1832 erlassene contradiktorische Ur- theil als unzulässig erklärt, und der Funk in die fernem Kosten verurtheilt, weil das frühere Urtheil vom 14. Febr. nur als ein contradiktorisches Urtheil im gesetzlichen Sinne betrachtet werden könne. Gegen beide Urtheile ergriff Funk das Rechtsmittel der Berufung, und erwirkte folgendes reformatorische Urtheil: I. E., daß das Urtheil vom 22. Febr. 1832 gegen den Appellanten erlassen worden ist, ohne daß derselbe zugegen war, und gehört wurde, daß dasselbe ein wahres Kontuma- cialurtheil darstellt, wogegen in der Regel der Einspruch zu- lässig war. Daß der Einspruch das natürliche und gesetzliche Mittel ist, um jedes Urtheil anzugreifen, welches gegen eine Parthei erlassen ist, die nicht gehört wurde, gleichviel ob sie dazu vorgeladen oder nicht vorgeladen worden ist. Daß Urtheile, welche auf eine einseitige Bittschrift gegen eine Parthei ergehen, ohne daß sie dazu vorgeladen ward, von denselben im Wege der Opposition angegriffen wer- den können. Daß einem Dritten, dessen Interesse durch ein zum Vor- theil einer Parthei erlassenes Urtheil verletzt ward, das Rechtsmittel der Drittopposition eben deswegen, weil er nicht dazu vorgeladen wurde, gesetzlich zustehet; Daß demnach nickt abzusehen ist, warum dem Gläubiger einer Fallitmaffe, dessen Forderung auf die von den Syn- diken dagegen erhobenen Kontestation von dem Handels- gerichte, ohne ihn gehört zu haben, verworfen wurde, der Weg des Einspruchs dagegen verschlossen seyn sollte. Daß die Bestimmungen der Artikel 458 und 508 des H. G. B. die Ansicht des ersten Richters, nach welcher der- gleichen Urtheile als contradiktorisch erlassen zu betrachten

Testament. Unterschrift. Anführung der Ursache der Unfähigkeit zur Unterschrift

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wären, keineswegs rechtfertigen, und diese Ansicht um so ir- riger ist, als selbst dem Gläubiger, der in dem Verifikations- Termine seine Forderung nicht angemeldet hat, und auch in der ihm deshalb anberaumten neuen Frist nicht auftrat, dennoch gegen das nunmehr wider ihn ergangene Präclusions-Urtheil das Rechtsmittel der Opposition durch den Art. 513 des H. G. B. ausdrücklich gestattet ist. Daß mithin der von dem Appellanten gegen das oben- erwähnte Urtheil eingelegte Einspruch, gegen dessen Förm- lichkeit sonst nichts eingewendet wurde, allerdings zulässig war, und da folglich die Berufung gegen das Urtheil vom 30. Mai 1832 gerechtfertigt ist, die Frage, ob jene gegen das Urtheil vom 22. Febr. verspätet sey, als gegenstandslos wegfällt. Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des K. L. G. zu Düsseldorf als Handelsgericht vom 30. Mai 1832, erklärt an dessen Statt zu Recht erkennend, die von dem Appellanten gegen das Urtheil vom 22. Febr. 1832 eingelegte Opposition für annehmbar, verweist die Partheien zur weitern Verhand- lung und Entscheidung an das K. Handelsgericht zu Elber- feld, und verurtheilt die appellatischen Syndiken in die Kosten beider Instanzen. II. Senat. Sitzung vom 22. Mai 1834. Advokaten: Haas — Stupp. Testament. — Unterschrift. — Anführung der Ursache der Unfähigkeit zur Unterschrift. Ein öffentliches Testament ist nichtig, wenn es die Erklärung von Seiten des Testirers nicht enthält, daß und warum er zurUnterschrift un- fähig sey *). Deisler — Schmitt. Am 6. März 1832 verstarb zu Coblenz die Theresia Müller Wittwe, geb. Lcyendecker, mit Hinterlassung eines

*) Archiv Bd. XII. l. 177. — XIV. 1. 255. — XV. 1. 4; und XVI. und l. 4. XIX. 2. 15.

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Testaments vom 23. Sept. 1823, worin die Ehefrau Deis- ler zur Universalerbin eingesetzt ist. Georg Schmitt, als ein Schwesterkknd der Testatrix, stellte gegen die Eheleute Deisler Klage auf Herausgabe der Hälfte der Hinterlassenschaft der Wittwe Müller an, indem er und die Ehefrau des Verklagten als Neffe und resp. Nichte der Erblasserin zu gleichen Theilen, zu deren in dem Besitze der Verklagten sich befindenden Hinterlassenschaft berufen seyen, das Testament aber nichtig sey, weil dasselbe weder von der Testatrix unterschrieben sey, noch Erklärung über die Ursache, die sie daran verhindert, enthalte. Am Schluffe des Testaments heißt es: und haben die Zeugen nach geschehener Vorlesung mit dem Notar unterschrieben mit Ausnahme der Testatrix, welche Schreibens unerfahren ihr Handzeichen machte. Durch Urtheil vom 16- Januar 1834, erklärte das K. Landgericht zu Coblenz das fragliche Testament der Wittwe Müller wegen des daran gerügten Mangels der Form für nichtig, und erkannte demzufolge auf Theilung des Nachlasses; Die juridischen Motive dieses Erkenntnisses lauten: I. E., daß der Art. 973 die Vorschrift enthält, daß der Testator das Testament unterzeichnen, und daß, wenn er erklärt, dieses nicht zu können, von dieser Erklärung und der Ursache, die ihn zu unterzeichnen verhindert, ausdrückliche Meldung geschehe, und daß der Art. 1001 die Nichtbeobach- tung dieser Vorschriften mit der Nichtigkeit des Testaments bestraft. Daß der §. 29 der Notariats-Ordnung vom 25. April 1822 die weitere Bestimmung enthält, daß, wenn die Be- theiligten des Schreibens unerfahren sind, sie, wenn sie dazu im Stande sind, ihr Handzeichen machen sollen, jedoch eben so wie der Art. 973 vorschreibt, daß von ihrer desfallsigen Erklärung und der angeführten Ursache Erwähnung geschehe, und daß der §. 58 die Nichtbefolgung dieser Vorschriften ebenfalls mit der Nichtigkeit der Urkunde verpönt; I. E., daß in dem vorliegenden Testamente bloß ange- führt ist, daß die Testatrix Schreibens unerfahren ihr Hand- zeichen gemacht habe, ohne daß darin erwähnt ist, daß sie die angebliche Unerfahrenheit selbst erklärt habe, — daß also hier nach den vorerwähnten gesetzlichen Bestimmungen, welche

Fideicommissarische Substitution

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ausdrücklich verlangen, daß der Testator die Ursache, welche ihn zu unterschreiben verhindert, erklären, und daß von dieser Erklärung in dem Testamente Meldung geschehe, kein Ge- nüge geschehen, folglich das Testament zu vernichten, und im Uebrigen dem Anträge gemäß zu erkennen ist. — Zur Rechtfertigung der von den Eheleuten Deisler ein- gelegten Berufung behauptete man, die Anführung im Testa- mente lasse schließen, daß die Testatrix dem Notar ihre Un- fähigkeit zu schreiben und die Ursache davon erklärt habe, was auch erweislich sey. Hauptsächlich aber beriefen Ap- pellanten sich auf das Urtheil des Revisions- und Kassations- hofes in Sachen: Armenverwaltung zu Aachen — von Bianco. Archiv Bd. 19. 2. S. 15. Allein der Rh. A. G. H., den Gründen des ersten Rich- ters beipflichtend, erkannte bestätigend folgendermaßen: I. E., daß die ausdrückliche Erklärung, welche der Art. 973 des C. G- B. von dem Testator, und zwar nach Art. 1001 unter Nichtigkeitsstrafe fordert, nicht durch Vermuthung oder andere Beweise ersetzt werden kann, und indem er den Gründen des ersten Richters lediglich beipflichtet, verwirft der K. Rh. A. G. H. die von dem Urtheile des Königlichen Landgerichtes zu Koblenz vom 16. Januar 1834 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten, wovon die Armuth hal- ber gestundeten zum Vortheile des Staates, die übrigen zum Vortheil des Anwaltes Lützeler distrahirt werden sollen. l. Senat. Sitzung vom 4. Juni 1834. Advokaten: Lautz — Lützeler. Fideicommissarische Substitution. Charakteristisches Kennzeichen von verbotener sidei com missarisch er Substitution. Eheleute Walter — Wittwe Küsters. I. E., daß durch Vorbescheid vom 20. März l. I. die Appellanten zum Beweise durch Urkunden und Zeugen da- rüber zugelassen worden: Daß die Testirerin der in dem Testament benannten Legatarin, Wittwe Küsters, die Verpflichtung auferlegt habe, das Legat von 730 Thlr. an ihren, der Testirerin Vormund,

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den zu Schönenberg wohnenden Anton Küsters abzugeben, und daß die gedachte Legatarin diese Verpflichtung übernom- men habe. I. E., daß Appellanten nunmehr von dem ihnen nach- gelassenen Zeugenbeweis Abstand nehmend, der Appellatin den Haupteid über vorstehende Thatsache zugeschoben haben, und die Zulassung dieser Eidesdelation keinem Bedenken unter- liegen kann. I. E., daß die Appellanten der Appellatin ferner noch den Eid darüber zuschieben: Ob ihr nicht auferlegt worden, das befragte Legat von 730 Tblr. für einen Dritten, den sie anzugeben habe, auf- zubewahren, und an denselben zurückzuliefern, und ob sie nicht diese Verpflichtung übernommen habe. Welche Eidesdelation Appellanten darauf gründen, daß, wenn die Ausschwörung dieses Eides verweigert würde, das Vorhandenseyn einer verbotenen Substitution angenommen werden müßte- Daß Appellatin sich bereit erklärt hat, den Eid dahin auszuschwören: Daß die Testirerin ihr die Verpflichtung nicht auferlegt habe, das Legat eine Zeitlang auszubewahren, und demnächst nach einstweiliger Benutzung einem Dritten zurückzulassen. I. E., daß, da das Gesetz nicht nur die Substitutionen, sondern auch jede mit einer Substitution beschwerte Disposi- tion verbietet, dem gesetzlichen Erben allerdings die Befug- niß zustehen muß, die Umgehung dieses Verbotes, oder das Vorhandenseyn einer zwischen dem Testirer und dem Legatar verabredeten Substitution zu beweisen. Daß also die Eidesdelation zulässig ist. Daß aber, wenn der Appellatin etwa die Verpflichtung auferlegt seyn sollte, das fragliche Vermachtniß nur in Em- pfang zu nehmen, und sofort, ohne alle eigene Benutzung desselben, an dritte Personen abzugeben, eine solche Verfü- gung eine Substitution im Sinne des Art. 896 des B. G. B. nicht darstellen würde. Daß sowohl nach dem Wortsinne, als dem Geiste dieses Gesetzes, zur Wesenheit der fideicommissarischen Substitution gehört, daß zwei Legatarin aufeinander folgen, und daß der unmittelbar Bedachte das Legat als Eigenthümer lebens-

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länglich oder doch während einer gewissen Zeit besitze und genieße, und dann an den zweiten überliefere. Daß diesemnach die Appellatin mit Recht die von den Ap- pellanten aufgestellte Eidesformel dahin abgeändert wissen will, daß ihr nicht die Verpflichtung aufgelegt worden, das Legat eine Zeitlang aufzubewahrcn, und demnächst nach einstweiliger Benutzung an dritte Personen abzugeben. Daß nämlich der Ausdruck aufbewahren und dem- nächst an einen andern abgeben, die Worte Conser- ver et rendre im Sinne des Art. 896 nicht wiedergibt, da das Wort Conserver hier den nämlichen Sinn wie im Art. 578 hat, d. h., daH der mit der Substitution beschwerte Le- gatar, indem er die vermachte Sache genießt, die Substanz derselben, eben so wie der Nutznießer conserviren muß; der- gestalt, daß die Verpflichtung eine Sache ohne alle Eigen- thums- und Nutzungsrechte zum Vortheil eines Dritten auf- zubewahren, noch keine verbotene Substitution involviren würde. Aus diesen Gründen gibt der A. G. H., bevor er definitiv zu Recht erkennt, der Appellatin auf, den ihr zugeschobenen Eid dahin auszu- schwören : 1) daß die Testirerin Wilhelmine Kemmerich, ihr Appel- latin, als in dem Testament benannten Legatarin die Ver- pflichtung nicht auferlegt habe, das Legat von 730 Thlr., an ihren, der Testirerin Vormund, den zu Schönenberg wohnenden Anton Küster, abzugeben, und daß sie, Appellatin, diese Verpflichtung nicht übernommen habe. 2) daß die Testirerin ihr, Appellatin, eben wenig die Verpflichtung auferlegt habe, das befragte Legat von 730 Thlr. eine Zeitlang aufzubewahren, und demnächst nach einst- weiliger Benutzung an einen Dritten zurückzuliefern, und daß sie auch eine solche Verpflichtung nicht übernommen u. s. w. ll. Senat. Sitzung vom l. Mai 1834. Advokaten: Schöler — Bauerband.

Miethvertrag. Aufkündigung. Provisorische Vollziehung eines Urtheils

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Mietvertrag. — Aufkündigung. — Provisorische Vollziehung eines Urtheils. Ist dem Miether eines Hauses sechs Wochen vor dem Ablauf des alten und vor dem Beginne des neuen Miethjahrs aufgekündigt worden, so kann er auf die sechsWochen keinen Anspruch machen, welche der Ortsgebrauch dem Miether zur Räumung gestattet. Die provisorisch erkannte Vollziehung der Räu- mung eines gernietheten Hauses, kann durch eine Eidesdelation über eine längere Vermie- thung keinen Aufschub erleiden. Dercum — Boiseree. Peter Dercum bewohnte seit dem Jahr 1829 in Folge eines mündlich abgeschlossenen Miethvertrages ein Haus, welches dem Kaufmann Boiseree eigenthümlich zugehörte, von diesem aber in den letzten Tagen des Jahrs 1833 an die Eheleute Pisdorf unter der Bedingung verkauft wurde, daß die Ueberlieferung desselben an die Ankäufer am 1. Marz 1834 erfolge. Am 15. Januar 1834 ließ Boiseree dem Dercum das Haus sammt Garten und Zubehör aufkündigen, so daß er dasselbe spätestens bis zum 1. März 1834 zur Disposition des Eigenthümers zu stellen habe. Da dieser Kündigung zur vorbestimmten Zeit keine Folge gegeben wurde, so klagte Boiseree gegen Dercum auf Räu- mung und Schadensersatz. Beklagter behauptete, der Kün- digungsakt vom 15. Januar 1834 könne seine Wirkung nur am 20. Jan. 1835 haben, weil er sich seit dem 20. Jan. 1834 im sechsten Miethjahre befinde, ihm aber jedenfalls die bereits verwendeten Anlagen zum Gartenbau vergütet werden müßten. Das König!. Landgericht zu Köln erkannte bierauf durch Urtheil vom 15. April 1834 nach dem Anträge des Klägers, indem es den Beklagten zur Räumung der fraglichen Rea- litäten, sowie zum Ersatz des durch die seit dem 1. Marz ohne rechtlichen Grund verweigerte Abtretung nebst entstan- denen Schadens und in die Kosten verurtheilte, dieses Er- kenntniß in Betreff der verordneten Räumung für proviso- risch vollstreckbar erklärend. Archiv 20r Bd. 1. Abtheil.

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Gegen dieses Urtheil legte Dercum die Berufung ein, und trug subsidiarisch darauf an, dem Appellaten den Eid darüber aufzugeben, daß er das Haus qs. dem Appellanten auf sechs Jahre, anfangend den 2. Februar 1829, und sich endigend am 1. Februar 1835, welche Miethe durch das Einziehen des Appellanten am 20. Januar 1829 begonnen habe, für 50 Thlr. per Jahr vermiedet habe. Ueber diese Berufung erging folgendes Urtheil: I. E., was zuerst den Haupt-Antrag des Appellanten betrifft, daß, wenn die Partheien auch nicht darüber einver- standen sind, ob das zuletzt laufende Jahr der mündlichen Miethe am 20. Jan. oder erst am 2. Febr. d. I. zu Ende gegangen sey, dennoch die Aufkündigung am 15. Jan. d. I. jedenfalls also vor Ende des laufenden Jahrs, mithin vor dem Beginne eines fernern Jahres erfolgt ist; Daß bei jeder vorhergeschehenen Aufkündigung nach der allgemeinen Bestimmung des Artikels 1739 des B. G. B. von keiner Beziehung auf dne stillschweigende Wiederver- rniethung die Rede seyn darf, daß der Appellant aber jener Aufkündigung entgegensetzt, daß sie als verspätet zu erach- ten sey, weil sie nickt sechs Wochen vor dem Ablaufe des alten und vor dem Beginne des neuen Jahres geschehen sey; Daß jedoch durch die verschiedenen Verfügungen, welche das B. G. B. über die Beendigung und Aufkündigung der Miethe enthält, auf keine Weise verordnet worden ist, daß die Aufkündigung eben so viele Zeit vor dem Ende der Miethe geschehen müsse, als nach Ortsgebrauch dem Miether zur Räumung gestattet wird; Daß, wo wie hier geschehen, der Miether nicht aufge- fordert wurde, vor Ablauf der durch den Ortsgebrauch an- genommenen Frist zu räumen, sondern ihm diese Zeit viel- mehr, vom 15. Januar bis 1. März gerechnet, zugestanden ward, keine Beschwerde vorhanden ist; daß auch aus dem Umstande, daß zu den Accessorien des Hauses ein Garten gehört, aus den schon im Urtheile a quo entwickelten Grün- den, ebenfalls keine Beschwerde entnommen werden kann. I. E., sonach den Subsidiar-Antrag des Appellanten anbelangend, daß, wenn nachgegeben werden sollte, daß ihm das fragliche Haus auf sechs feste Jahre mündlich vermkethet worden, welche im Jahre 1835 ihr Ende erreichen, alsdann allerdings die stattgehabte Aufkündigung als zu voreilig ge-

Posthalter. Kauf. Pferde. Handelsgericht. Kompetenz

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schehen erklärt werden mußte, daß die desfallsige Eidesdelation mithin als relevant und zulässig erscheint, und diesem An- träge zu deferiren scyn wird. Daß aber durch diese Ei'desdelati'on die in Gemäßheit des Art. 135 der 33- P O. erkannte provisorische Vollziehung des Urtheil a quo um so weniger eine Abänderung erleiden kann, als bis zur Ausschwörung jenes Eides die Behaup- tung des Appellanten eine einseitige Angabe bleibt, und überdies der Appellant, um in diesem Punkte eine vorläu- fige Abänderung des vorigen Urtheils zu erwirken, das durch den Art. 459 der B. P. O. bezeichnete Verfahren hätte befolgen müssen. Aus diesen und vom ersten Richter bereits angeführten Gründen, erkennt der K. Rh. A. G. H., indem er den Haupt- Antrag des Appellanten als ungegründet verwirft, auf den Subsidiar-Antrag desselben für Recht, daß der Appellat den ihm deferirten Eid dahin ausschwören soll, daß er das Haus Nro. 49 auf der Severinstraße zu Köln nicht auf sechs, den 1. Februar 1835 erst endigende, Jahre zu fünfzig Thaler jährlich dem Appellaten vermielhet habe, bestimmt zur Aus- schwörung dieses Eides die Sitzung vom 6. Juni d. I., wo- nach weiter in der Hauptsache und der Kosten halber er- gehen soll, was Rechtens. III. Senat. Sitzung vom 28. Mai 1834. Advokaten: Stupp — Bauerband. Posthalter. — Kauf. — Pferde. — Handelsgericht. — Kompetenz. Ist der von einem Posthalter gethätigte Ankauf von Pferden ein Handelsgeschäft und dasHan- delsgericht competent, über die desfallsige ge- gen den Postmeister angestellte Klage auf Zah- lung zu erkennen competent? Jungbluth — Voos. Der zu Frechen wohnende Handelsmann Levi Voos ließ den zu Jülich wohnenden Postmeister Jungbluth vor das Handelsgericht zu Köln vorladen, um sich zur Zahlung einer Summe von 363 Thlr. nebst Zinsen als Rest des Kauf- preises für früher gekaufte Pferde verurtheilen zu hören. 14*

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Verklagter bestritt die Kompetenz des Handelsgerichtes, in- dem ein Posthalter weder ein Kaufmann sey, noch beim An- kauf von Pferden ein Handelsgeschäft vollziehe; das Han- delsgericht nahm durch Urtheil vom 30. Januar 1834 die Jncompetenz-ELnrede aus dem Grunde an, weil der Post- halter im preuß. Staate als ein vom Staate angestellter Beamte erscheine, welcher unter Controlle seiner Vorgesetzten Behörde, frei von aller Concurrenz, einen fest abgegrenzten Wirkungskreis habe, die zu diesem Wirkungskreise erforder- liche Anzahl Pferde zu halten gezwungen sey, und welchem eben wegen der Natur dieses Dienstes und der ihm oblie- genden Verpflichtungen, jede andern mit seinen Pferden zu machenden Spekulationen abgeschnitten seyen, weil von die- sem Gesichtspunkte aus betrachtet der Ankauf von Pferden von Seiten eines Posthalters kein Handelsgeschäft, was ihn der Handelsgerichtsbarkeit unterwerfen könnte, darstelle, in- dem die Anschaffung von Pferde, oder deren Unterlassung nicht in seiner Willkühr liege, diese Anschaffung vielmehr durch seine amtliche Stellung und als Mittel dieser Stellung vorzustehen, bedingt sey; weil derselbe eben wenig als ein Unternehmer von Versendungen zu Lande angesehen werden könne, da nicht er es sey, welcher Güter zur Beförderung übernehme, dieser Transport vielmehr von den resp. Post- ämtern, als vom Staate eingesetzten Behörden, besorgt werde, und der Posthalter lediglich die Mittel zu demselben herzu- geben verpflichtet sey. — Gegen dieses Urtheil wurde die Berufung ergriffen, und der Rh. A. G. H. gab der Berufung statt, aus folgenden Gründen: I. E., daß in gegenwärtiger Sache zu entscheiden ist, ob ein Posthalter wegen Ankauf von Postdienstpferden von dem Verkäufer vor das Handelsgericht gezogen werden kann. Daß der Posthalter mit seinen eignen Pferden und Ge- fahren die Reisenden sortschaft, und auch für die Extraposten den tarifirten Fuhrlohn bezieht. Daß er also den Gebrauch seiner Pferde und Gefahre herleihet, um daraus Gewinn zu ziehen, und folglich der Ankauf eines Postpferdes seiner Seits ein Handelsgeschäft im Sinne des Art. 632 alin. 1. des H. G. B. darstellt. Daß, wenn t>er Staat einzelne Individuen zur ausschließ- lichen Ausübung irgend eines Gewerbzweigs berechtigt, und

Leibzüchter. Pachtung. Rückwirkende Kraft der Gesetze

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solche Ausübung besonders beaufsichtiget, dadurch die Natur des Gewerbes nicht verändert wird, und die bezogene Ge- setzcsstelle in dieser Hinsicht gar keinen Unterschied macht. Daß also der Umstand, daß der Posthalter ausschließlich berechtigt ist, die Reisenden, welche stationsweise und mit Pferdewechsel reisen, svrtzubringen, und daß er unter beson- derer Controlle einer Staatsbehörde steht, gar nicht in Be- tracht kommt. Aus diesen Gründen resormirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des K. Han- delsgerichtes in Aachen vom 30. Januar l. I., verwirft die von dem Beklagten und Appellaten vorgebrachte Jncompe- tenz-Einrede und erklärt das Handelsgericht für competent, um über die von dem Appellanten durch den Vorladungs- Akt vom 17. Jan. l. I. erhobene Klage zu erkennen, ver- ordnet die Rückgabe der Strafgelder, und verurtheilt den Appellaten in die Kosten beider Instanzen, verweiset die Par- thcicn zur Verhandlung der Hauptsache an das Handelsge- richt zu Köln. II. Senat. Sitzung vom 15. Mai 1834. Advokaten: Bauerband — Müller. Leibzüchter. — Pachtung. — Rückwirkende Kraft der Gesetze. Der Leibzüchter, dessen Nießbrauch unter der Herrschaft des Römerrechtes constituirt worden, ist auf den Grund des dermaligen Gesetzes nicht befugt, ein nutznießliches Grundstück auf feste Jahre in der Art zu verpachten, daß die Ver- pachtung über die Dauer der Leibzucht hinaus für den Eigenthümer des Grundstückes verbind- lich wäre. — *) Wenn der Leibzüchter dennoch so verpacktet hat, sind dann seine Erben verbunden den Pachter zu entschädigen?

*) Vgl. Sirey 1807. Supplem. p. 31. et sq. t. XU. 1. 281.

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Eheleute Kautz gegen v. Herwegh 6t Cons. und gegen v. Mylius er Cons. Everhard Anton Caspar von Beiwegh war unter Herr- schaft des Stadtkölnischen Statutarrechtes mit Helena von Geyer verehelicht. Letztere starb am 24. Dezember 1800 kinderlos, die Erben ihres angestammten elterlichen Vermö- gens waren Franz von Herwegh und Consorten. Dem überlebenden Ehegatten Everhard von Beiwegh stand in diesem Vermögen, wozu auch der in der Gemeinde Wefselingen sogenannte Dickkopfshof gehört, nach den Bestim- mungen des obenerwähnten Statutarrechtes die lebensläng- liche Leibzucht zu, derselbe starb am 15. September 1833, und die Erben seiner vorverstorbenen Ehegattin v. Herwegh u. Cons. von der Ansicht ausgehend, daß nunmehr jegliche Beschränkung des ihnen durch das Absterben der Frau von Beiwegh bereits anerfallenen Eigenthums aufgehört habe, ließen den Eheleuten Kautz, welche den Dickkopfshof als von Beiwegh'sche Pächter bewohnten, davon durch Gerichtsvoll- ziehers-Akt vom 21. November 1833 Anzeige machen, mit der Erklärung, daß sie mit dem 22. Febr. 1834 die Räu- mung des fraglichen Gutes gewärtigten. Da diese Auffor- derung ohne Erfolg blieb, die Eheleute Kautz vielmehr nach Ablauf der vorbestimmten Frist im Besitze des Gutes sich be- haupteten und Anstalten zur fernern Bewirthschastung des- selben machten, so erhoben die Erben von Geyer durch La- dung mit abgekürzter Frist vom 27. Febr. gerichtliche Klage auf Räumung und Schadensersatz. Dieser Klage setzten die Eheleute Kautz eine unter dem 2. September 1828 mit dem Freiherrn von Beiwegh auf die Dauer von 9 steten, mit dem 22. Februar 1829 anfangenden, Jahre getbätigten Pacht- Contrakt entgegen, und ließen zugleich die Erben des von Beiwegh zur Sache beiladen, damit dieselben, im Falle jener Pachtvertrag für die Erben von Geyer nicht verbindlich be- funden werden sollte, zum vollständigen Ersatz des ihnen, Eheleuten Kautz, dadurch entstehenden Nachthcilcs verurtheilt werden möchten. Die Klager behaupteten, daß der Umfang der Rechte des Leibzüchters von Beiwegh nach den Gesetzen der Zeit und des Ortes, wo das Leibzuchtsrecht seinen Ent- stehungsgrund und seine Verwirklichung gefunden, beurtheilt werden müsse, wahrend die Eheleute Kautz die Bestimmun- gen des jetzt geltenden B. G. B. hinsichtlich der Befugniß

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des Nießbrauchers auf die Dauer von 9 Jahren zu verpach- ten, auf den vorliegenden Fall angewendet haben wollten, eventualiter aber die Vertretungsklage gegen die Erben von Beiwegh dadurch begründet hielten, weil Letztere den Ver- trag unter Herrschaft des B. G- B. abgeschlossen und da- von, daß er nun Leibzüchter sey, nicht einmal Meldung ge- than habe. Das Königl. Landgericht entschied jedoch durch Urtheil vom 18. Marz 1834 in beiden Stücken zum Nachtheile der Eheleute Kautz, indem es dieselben nicht nur zur Räumung des Hofes und Schadensersatz verurtheilte, sondern sie auch mit der gegen die Erben von Beiwegh erhobenen Garantie und eventuellen Schadensersatz-Klage abwies, und ihnen sämmtliche Prozeßkosten zur Last legte. Gegen dieses Urtheil legten die Eheleute Kautz sowohl den Erben von Geyer als den Erben von Mylius gegenüber Berufung zum Appellationshofe ein. Wenn auch, führte im Wesentlichen ihr Anwalt aus, das Leibzuchtsrecht des im September 1833 verstorbenen Hrn. v. Beiwegh in der altern Gesetzgebung seine Entstehung gefunden, und sich unter deren Herrschaft eröffnet hat, so müssen doch die Folgen eines von dem Leibzüchter unter der Herrschaft des neuen Gesetzes abgeschlossenen Pachtvertrages, dem Pächter gegenüber, sich nach dem neuen Gesetze richten. Es ist dies keine rückwirkende Kraft des neuen Gesetzes auf das Recht selbst, sondern bloß auf die Art von dessen Aus- übung unter dem neuen Gesetze. Die Frage ist nicht: ob die Leibzucht mit dem Tode des v. Beiwegh geendet, sondern blos ob die Pachtung von 9 Jahren, die er in Be- zug eines der Leibzucht unterworfenen Gutes abgeschlossen hat, dem Anpachter gegenüber rechtsbeständig ist, obgleich Beiwegh vor Beendigung dieser neun Jahre.gestorben ist. So wie das alte Recht, wenn es fortbestanden hatte, hier- über eine allgemeine Verfügung hätte treffen können, so konnte es jedenfalls auch das neue Recht, welches an die Stelle des alten getreten. Jedenfalls müssen die Erben des von Beiwegh t>ie facta autoris prastiren. Der Pachtvertrag vom 2. Septbr. 1828 ist in dieser Hinsicht lediglich nach dem neuen Rechte zu be- urtheilen, und die erhobene Garantieklage daher vollkommen gegründet. —

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Das Urtheil des Appellations-Gerichtshofes hierüber lau- tet also: I. E. zur Hauptklage und zu der von dem Beklagten Kautz gegen die Klager Erben von Geyer eingelegte Beru- fung, daß es zwischen den Partheien als unbestrittene That- fache feststeht: Daß durch den im Dez. 1800 erfolgten Tod der Helena von Geyer, Ehefrau von Beiwegh, der hier in Rede stehende sogenannte Dickkopfshof als Erbgut der gedachten Helena von Geyer ihren gesetzlichen Erben in Eigenthum anersiel, und dem überlebenden Ehegatten, dem im verwicbenen Jahre verstorbenen Everhard von Beiwegh, nach kurkölnischem Sta- tutarrecht die lebenslängliche Leibzucht daran zustand. I. E., daß sich unmittelbar nach dem Absterben der He- lena von Geyer, zwischen deren Erben als Eigenthümer des Dickkopfshofes und dem überlebenden Ehegatten Everhard von Beiwegh als Leibzüchter ein von keinem künftigen Er- eigniß mehr abhängiges Rechtsverhältniß bildete, und die wechselseitigen Rechte und Verpflichtungen beider Theile durch das damals bestehende Gesetz bestimmt waren. Daß die jedem Theile gesetzlich zustehenden Befugnisse eben so unabänderliche jma quaesita waren, als ob solche contraktmäßig festgestellt worden wären, und daß ein spate- res abanderndes Gesetz, ohne Rückwirkung darauf keinen Einfluß haben konnte. Daß nun das zur Zeit der Constituirung der hier in Rede stehenden Nutznießung geltende Recht dem Eigenthü- wer des nutznießlichen Grundstückes die Befugniß gab, gleich nach Erlöschung der Leibzucht in den freien Genuß des Grundstückes zu treten, ohne daß eine Verfügung, welche der Leibzüchter rücksichtlich des Fruchtgenuffes über die Dauer der Leibzucht hinaus getroffen haben mochte, für den Eigen- thümer verbindlich seyn konnte. Daß, wenn ein spateres Gesetz dem Leibzüchter die Be- fugniß verlieh, bei Verpachtung des Fruchtgenusses dem Pächter eine von der Erlöschung der Leibzucht unabhängige Pachtzeit zuzusichern, dieses Gesetz auf eine früher constituirte Leibzucht nicht angewendet werden kann, ohne dem Eigen- thümer sein obenerwähntes, Kraft des srühern Gesetzes, wohl erworbenes Recht zu entziehen.

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Daß der Appellant den in französischen Urtheilen und Schriften ausgestellten Satz zur Sprache gebracht bat, daß es in der Macht des Gesetzgebers stehe, für die Zukunft die Art der Ausübung auf früher bereits entstandene Rechte zu reguliren; daß es aber überflüssig seyn würde, hier zu untersuchen, inwiefern jener Satz wahr seyn könnte, da es im vorliegenden Falle ganz klar zu Tage liegt, daß durch Anwendung des dermaligen Gesetzes dem Eigentümer des der Leibzucht unterworfenen Gutes ein jus quaesitum ent- rissen werden würde, nämlich dieBefugniß, gleich nach Er- löschung der Leibzucht über die Sache und über die Benuz- zung derselben nach freier Willkühr zu verfügen; I. E., zu der Regreßklage und zu der von dem Kautz als Regreßklager gegen die Erben von Beiwegh als Regreß- beklagten eingelegten Berufung, daß der verstorbene von Beiwegh dem Appellanten den Dickkopfshof verpachtet hat, ohne sich für den Eigentümer desselben auszugeben, daß zwar in dem Kontrakt auch nicht gesagt ist, daß der von Beiwegh nur Leibzüchter sey, daß aber hieraus so wenig folgt — er habe sich als Eigentümer dargestellt, daß viel- mehr anzunehmen ist, man habe diese Eigenschaft des Ver- miethers als eine bekannte Sache unterstellt; Daß auch nicht der geringste Anschein vorhanden ist, als habe der Verpachter den Pachter in Jrrthum geführt, und es übrigens Letzterm ein Leichtes war, sich mit der Art der Berechtigung des Erstern bekannt zu machen. Daß zwar appellantischer Seits hiegegen eingewendet worden, ein Contrahent sey allerdings verpflichtet, sich von der Dispositionsfahigkeit seines Mitcontrahenren, nicht aber von dem Verhaltniß des Letztern zu der Sache, welche Ge- genstand des Vertrages ist, zu vergewissern, weil man sonst auch gegen den Verkäufer einer fremden Sache keine Klage auf Schadensersatz haben würde, wenn derselbe sich nicht ausdrücklich für den Eigenthümer erklärt; daß aber zwischen dem Falle eines Verkäufers und dem vorliegenden ein gro- ßer Unterschied vorwaltet; daß der Verkäufer einer Sache eben dadurch, daß er solche verkauft, sich als Eigenthümer derselben darstellt, daß aber der Leibzüchter eben sowohl wie der Eigenthümer die Verpachtungsbesugniß hat, daß wenn ein Leibzüchter, besonders ein Mann, welcher seit langen

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Jahren als Leibzüchter vieler Güter bekannt ist, ein Grund- stück verpachtet, ohne daß in dem Kontrakte der leibzüchte- rischen Eigenschaft des Verpächters Erwähnung geschieht, angenommen werden muß, daß der Pächter die gedachte Ei- genschaft wohl kannte, oder doch kennen mußte, und daß jene Erwähnung nur darum, weil die Eigenschaft des Ver- pachters als bekannt vorausgesetzt wurde, nicht aber in arg- listiger Absicht unterblieb. Daß nun, wenn ein Leibpächter, dessen Leibzucht unter der Herrschaft des römischen Rechtes constituirt worden, das nutznießliche Grundstück auf bestimmte Jahre verpachtet, dieses unter der stillschweigenden Bedingung geschieht, daß die Leibzucht nicht vor Ablauf der bestimmten Pachtjahre erlösche, und daß also bei solcher Verpachtung der Pächter die Ge- fahr früherer Auflösung des Pachtverhältnisses übernommen, daß diese Erwägungen alle Regreßklage gegen die Erben des Leibzüchters ausschließen, da der Pächter sich die Folgen des Eintretens der auflösenoen Bedingung gefallen lassen muß. Daß daher die L. 9. §. 1 Loc. Conduct. in dem vor- liegenden Falle dem Pächter alle Entschädigungsklagen gegen die Erben des Nutznießers abspricht. Daß jedoch, wenn die Appellanten behaupten, nothwen- dige und nützliche Verwendungen an den Hofsgebäuden und sonstige Anlagen, wodurch das fragliche Gut wirklich ver- bessert worden, gemacht, und die Kosten dafür aus ihrem eignen Vermögen bestritten zu haben, ihre desfallfige etwaige Ansprüche in der Art nicht geltend gemacht worden sind, daß darüber erkannt werden konnte, sohin ihnen deshalb ihre Klage auf Ersatz dieser Ausgaben ganz oder zum Theil ge- gen wen Rechtens in Separato anzustellen vorzubehalten ist. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die von den beklagten Ehe- leuten Kautz gegen das Urtheil des Königl. Landgerichtes zu Köln vom 18. März l. I., sowohl den Klägern Erben von Geyer, als den Regreßbeklagten Erben von Beiwegh gegenüber eingelegte Berufung; Halt jedoch den Appellanten ihre Klage auf Ersatz der von ihnen allenfalls verwendeten Kosten für nothwendige und nützliche Verwendungen an den Hofsgebäuden, und für sonstige Anlagen, wodurch das fragliche Gut wirklich ver-

Refere-Bescheid. Vollstreckung eines Urtheils. Zustellung

— 219 — bessert worden, gegen wen Rechtens in Sepni-ato anzustel- len bevor; Verurtheilt dieselben übrigens in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 19. Juni 1834. Advokaten: Holthoff — Müller — Bleissem — Bauerband. Refere-Bescheid. — Vollstreckung eines Unheils. — Zustellung. Der betreib ende Gläubiger, welcher gegen seinen Schuldner aus die von Letzterm gegen das Ere- cutio n s v erfahren eingelegte Opposition ein Urtheil erwirkt hat, wodurch die Opposition verworfen worden, muß, ehe er zur ferneren Executi on schreiten darf, dieses Urtheil dem Debitor zustellen lassen. Unterlaßt er dieses, so steht es dem Letztern frei, ihn en ret'ere vor den Landgerichts-Präsidenten laden zu lassen, und Letzterer kann die Execution stollen. Seyffert — Uellenberg. Seyffert, als Cessionar des Notar Reicherz, ließ gegen Uellenberg in Gefolge rechtskräftiger Urtheile zur Mobilar- Pfändung schreiten. Uellenberg opponirte dagegen, weil die von ihm verschuldeten Gelder mit Arrest belegt seyen, und hinterlegte die schuldige Summe bei der K. Depositen-Kom- mission zu Düsseldorf. Das Königl. Landgericht zu Düssel- dorf verwarf indeß die Opposition und erklärte die Consig- nation für ungültig. *) Vor Auslösung und Signisication dieses Erkenntnisses setzte Seyffert die Erecution fort. Uellenberg ließ daher den Seyffert eil refere vor den Herrn Landgerichts-Präsidenten zu Düsseldorf laden, um das Erecutionsvcrfahren stollen zu hören. Am 29. Januar 1834 erließ Letzterer einen Refere- Bescheid, wodurch das Executionsverfahren gestollt wurde. Seyffert appellirte gegen diesen Refere-Bescheid, der Ap- pellationshof aber verwarf die Berufung durch folgendes Urtheil:

) Vergi. Archiv Band 20. 1. 73.

Verfangenschafts-Recht. Ehefrau. Nutznießung

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S.( E., daß die durch Urthei'l des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 22. Januar l. I. verworfene Opposition gegen eine Pfändung gerichtet war, welche der Appellat in Folge des contradiktorisch erlassenen Urtheils des A. G. H. vom 18. Juli 1833 bewirkt hatte. Daß die Partheien, ohne daß die angefangene Execution sofort weiter fortgesetzt wurde, über -den Grund dieser Op- position vor dem K. L. G. verhandelt und die Sache zur Entscheidung gebracht haben. I. E-, daß da diese Opposition durch das Urtheil vom 22. Jan. 1834 verworfen worden war, der Appellant Seyf- fert, wenn er die Execution nun fortsetzen wollte, nothwen- dig dieses Urtheil nach Anleitung des Art. 147 der B. P. O. signisiciren lassen mußte, indem die Verfügung des Art. 147 der B. P. O. offenbar dahin zweckte, überhaupt jede Ueberraschung bei der Vollstreckung der Erkenntnisse zu ver- hindern. Daß demnach, da eine solche Zustellung weder der Parthei noch ihrem Anwälte gemacht, und die Forsetzung der Execution daher voreilig war, der Appellant sich durch die vom ersten Richter verfügte Sistirung derselben nicht beschwert erachten kann, und der Art. 607 der B. P- O., welcher dem Gerichts- vollzieher vorschreibt, ungeachtet der Reklamation des Sai- sirten voranzufahren, die Sistirung der Execution im Wege des Refere-Verfahrens durch den Präsidenten den vorkom- menden Umständen nach nicht ausschließt. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen den Refere-Bescheid des Präsidenten des K. L. G. zu Düsseldorf vom 29. Jan. 1834 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 19. März 1834. Advokaten: Holthoff — Lützelcr. Werfangenschafts-Recht. — Ehefrau. — Nutznießung. Das B. G. B. hat zwar das Verfangenschafts- Recht, welches zum Vortheile der Kinder erster Ehe die Güter des überlebenden Ehegatten vinculirte, aufgehoben, und auch die Kinder zweiter oder dritter Ehe zur Erbfolge in diesen

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Gütern berufen; hiedurch ist aber dem überle- benden Ehegatten aus der zweiten oder dritten Ehe kein Recht der Nutznießung an diesen Gü- tern erwachsen. Siepen — Siepen. Peter Siepen lebte in dreien Ehen, die erste wurde im I. 1790, die zweite im I. 1795 durch den Tod der ersten resp. zweiten Ehefrau aufgelöst; er starb im I. 1820, hinter- ließ eine Wittwe dritter Ehe und aus erster Ehe drei Kin- der, aus zweiter ein Kind und aus dritter Ehe vier Kinder. Die überlebende Wittwe, die ihn unter der altbergischen Gesetzgebung geheirathet harte, nahm an dem Jmmobilar- Nachlaß ihres Ehegatten, der theils aus solchen Grundstücken, die er in die erste Ehe eingebracht, theils aus solchen, die er während der ersten Ehe erworben hatte, bestand, das Recht der statutarischen Nutznießung in Anspruch, indem sie behauptete, daß nach der Jülich und Bergischen Rechtsord- nung der überlebende Ehegatte an dem freien Grundeigen- thum des Vorverstorbenen die Nutznießung habe, die gedach- ten Güter aber von ihrem Ehegatten als freies Eigenthum seyen hinterlassen worden. Sie belangte deshalb einen Sohn erster Ehe, der sich im Besitze jener Güter befand, beim König!. Landgerichte in Düsseldorf, wurde aber durch Urtheil vom 15. Juni 1833 mit ihrer Klage abgewiesen. Auf die von ihr eingelegte Berufung erließ der K. Rh. A. G. H. folgendes consirmatorische Erkenntniß: I. E., daß in Fallen wie der vorliegende, wo nämlich Jemand der mit Hinterlassung mehrerer Kinder aus ver- schiedenen Ehen und eines Ehegatten stirbt, Letzterer gemäß der Bestimmungen des bergischen Statutarrechtes an jenen Gütern desselben, welche zum Vortheile der Kinder aus frühern Ehen vinculirt waren, eine statutarische Leibzucht nicht in Anspruch nehmen kann. Daß folglich die Appellantin an jenen Gütern ihres Mannes Peter Sieper, welche demselben wahrend seiner er- sten Ehe erblich anerfallen waren, sowie an dessen Hälfte der in erster Ehe entstandenen Jmmobiliar-Errungenschaft, welche nach Auflösung der ersten Ehe auf die darin erzeugten

_ 222 — Kinder nicht vererbt worden ist, nach dem angeführten Sta- tutarrechte nicht zusteht. I. E., daß die Anwendbarkeit des B. G. B. hinsichtlich der Erbfolge der Kinder aus verschiedenen Ehen in dem Vermögen ihres gemeinschaftlichen unter dessen Herrschaft verstorbenen Aszendenten deswegen behauptet wird, weil das durch das bergische Statutarrecht zu Gunsten der Kinder aus srühern Ehen eingeführte vinculum diesen ein wirklich erworbenes Recht an den vinculirten Gütern nicht begründe, und daher die Bestimmungen dieses Statutarrechtes über, die Erbfolge der Kinder aus verschiedenen Ehen auf eine unter der Herrschaft des B. G. B. erst eröffnet werdende Erbschaft nicht anwendbar seyen. Daß aber in Beziehung auf eine unter der Herrschaft des bergischen Statutes ohneHeiraths-Vertrag abgeschlossene Ehe die Bestimmungen des B. G. B. über die Rechte des überlebenden Ehegatten an dem Vermögen des vorverstorbe- nen Ehegatten nicht anwendbar sind, und die Appellantin ihre Klage, sowie ihren in dieser Instanz genommenen Haupt- Antrag eben auf die Nichtanwendbarkeit des 33. G. B. gründet, vielmehr durch das bezogene Statutarrecht rechtfer- tigen will. Daß folglich die Appellantin eine Ausdehnung der nur gemäß dem Statutarrecht ihr zustehenden Leibzucht aus den Bestimmungen des auf die Festsetzung der Rechte eines über- lebenden Ehegatten unanwend^aren B. G. B. nicht her- leiten kann. I. E., daß aus diesen und aus den vom Richter erster Instanz ausgeführten Gründen die Klage der Appellantin sammt den von derselben in erster Instanz genommenen Anträgen, wie durch das Urtheil wovon geschehen ist, verworfen werden müssen; daß dieselben Gründe auch den von der Appellantin in dieser Instanz genommenen Hauptantrag als unstatthaft darstellen. I. E., daß in dem vorliegenden Prozesse nur über eine statutarische Leibzucht der Appellantin an dem Erbantheile des Appellaten in dem Nachlasse seines Vaters resp. an den von diesem hinterlassenen zum Vortheile seiner Kinder aus erster Ehe nach dem bergischen Statutarrecht vinculirt gewe- sene Immobilien geschritten wird, und nur diese der Appel- lantin als Parthei gegenüber stehen; daß folglich in diesem

Rente. Grundsteuer. Fünftel. Condictio indebiti. Rechts-Irrthum

•—* 223 — Prozesse über Ansprüche der Appellantin auf eine Leibzucht an dem Erbantheile, welcher ihren eignen Kindern an dem Nachlasse ihres Vaters Peter Sieper zusteht, nicht erkannt werden kann. Aus diesen und den von dem Richter erster Instanz ausgeführten Gründen verwirft der K. Rh. A. ©• H. die gegen das bei dem K. Landgerichte zu Düsseldorf zwischen den Partheien am 15. Juni 1833 verkündete Urtheil, eingelegte Berufung als ungegründet. III. Senat. Sitzung vom 4. Juni 1834. Advokaten: Stupp — Müller- Rente. — Grundsteuer. — Fünftel. ■>— Condictio indebiti. — Rechtsirrthum. Kann das für die Grundsteuer nicht eingehaltene Fünftel einer Rente condictione indebiti zu- rückgefordert werden? *) Weyher — Evangelische Gemeinde zu Crefeld. Der Armcnvorstand der evangelischen Gemeinde zu Cre-- feld ließ die Wittwe Mathias Weyer und den Ackermann Adam Weyher zur Zahlung einer gewissen Summe für Rent- rückstände durch Zahlungsbefehl auffordern. Hiergegen thaten die Weyer Einspruch unter andern aus dem Grunde, weil sie seit der Einführung der franz. Gesetze immer die Rente ganz ohne Abzug des Fünftels bezahlt, folglich kraft des Art. 1235 und 1377 des B. G. B. das Recht hatten, dasjenige, was sie über ihre Schuld bezahlt, zurückzufordern, wie sie es denn wirklich zurückforderten. Das K. L. G. zu Düsseldorf verwarf durch sein Urtheil vom 13. Febr. 1833 diese Ansicht und Forderung, indem es hinsichtlich dieses Punktes in Betracht nahm: Die Art. 1235 u. 1377 des B. G. B. gestatteten zwar, demjenigen, der aus Jrrthum etwas zahle ohne dazu juristisch verpflichtet zu seyn, das Recht der Zurückforderung; aber die Opponenten könnten i» concreto dieses Recht nicht in

) Vergl. Archiv Bd. 18. 1. 1 und flgd.

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Anspruch nehmen, indem dieselben nicht ein indebitum ge- zahlt, sondern nur den Abzug von einer Schuld unterlassen, der ihnen gesetzlich zu machen freistand, sie könnten hier auch keinen Jrrtbum anführen, sondern sich nur auf eine Rechtsunwissenheit berufen, indem nach bekannter Rechts- regel nur der error furis die eondietio indebiti molivire. Die hiergegen von Seiten der Weyer eingelegte Beru- fung wurde verworfen durch folgendes Urtheil: I. E., daß die Befugniß zum Abzüge eines Fünftels von Rentschulden wegen der von dem Besitzer zu entrichten- den Grundsteuer auf den unzweideutigen Bestimmungen der Art. 7—9 des Tit. H des Gesetzes vom 1. Dezember 1790 über die Grundsteuer beruht. Daß diese Bestimmungen in den rheinischen Departe- menten durch die Art. 142—145 der Verordnung des Re- gierungs-Kommissars vom 20. Vcndemiaire J. VH (11. Okt. 1798) über die direkten Steuern verkündigt worden sind. Daß sie also zur Zeit der Anerkennung der Rente schon volle 15 Jahre Anwendung gefunden hatten, und daher eine Unbekanntschaft mit ihnen selbst bei den Appellanten als Landleuten um so weniger auf bloße Versicherung anzuneh- men ist, als gerade dieser Stand bei der von dem Gesetze bewilligten Erleichterung der zunächst Bctheiligten war; daß vielmehr, da sowohl der Erblasser der Appellanten als diese selbst die Rente ohne Benutzung der gesetzlichen Befugniß unverkürzt an die Diakonie entrichtet haben, dieses nur als eine freiwillige Erfüllung ihrer Verbindlichkeit nach dem Buchstaben der oben angeführten Anerkennungs-Urkunde be- trachtet werden kann, mithin eine Zurückforderung des zu viel geleisteten durch den Art. 1377 des B. G. B., welcher die Zahlung einer Nichtschuld aus Jrrthum voraussetzt, nicht begründet wird. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die Berufung wider das Urtheil des König!. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 13. Februar 1833 unter Vcrurtheilung der Appellanten in Kosten und Strafe. I. Senat. Sitzung vom 11. Juni 1834. Advokaten: Müller — Schöler.

Legat über Pachtung. Verkauf eines Pachthofes

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Legat über Pachtung. — Verkauf eines Pachthofes. Wird der Erbe durch eine testamentarische Dis- position zu Gunsten des Pächters in der Ver- äußerung des Gutes beschränkt, und wie wirkt dieses weiter? Welche Wirkung hat eine fideicommissarische Einsetzung in einem Testamente auf ein beson- deres Leg a t? Hausmann — Heuser. Zm Jahr 1812 verpachtete der Freiherr von Kessel das Gut zu Niederkotthausen an Hausmann. Gemäß §. 2 des Pachtvertrages sollte bei eintretendem Verkaufe des Gutes die Pacht aufhören. Am 17. Dezember 1818 errichtete der Verpächter sein Testament, worin er unter andern verordnete, daß die Päch- ter der Bauerngüter, wenn sie ihre Verpflichtungen erfüllen, nach Ablauf der Pachtjahre von neuem pachten und die frühere Bedingungen wieder übernehmen, in der Pachtung belassen werden sollen. Nach dem Tode des Verpächters und Testators verkaufte dessen Schwester und Jntestaterbin den Pachthof zu Nieder- kotthausen am 14. Juli 1831 an den Hrn. v. Busch, welcher ihn am 1. Sept. 1831 weiter an den Bürgermeister Anton Heuser verkaufte. Heuser, sich stützend auf seine Erwerbung, ferner auf den bezogenen §. 2 des Pachtvertrages, dann darauf, daß das Testament des von Kessel wegen verbotener Substitution aufgehoben worden, endlich auf die Behauptung, daß der Pachter durch vertragswidrige Handlungen - sein Pachtrecht verwirkt habe, belangte den Pächter auf Räumung des Gu- tes vor das König!. Landgericht zu Köln, und dieses Gericht verurtheilte den Verklagten am 31. Juli 1832 zur Abtre- tung des Pachthofes an den Kläger, indem cs zwischen den Erben ab intestato und den Erben ex testamento einen Unterschied annahm, und nur die letztem gehalten hielt, die Partikular-Vermächtnisse und Legate zu vollziehen, und im höchsten Falle nur eine Klage auf Schadensersatz gegen den Erben begründet annahm. Die auf diesen Punkt sich beziehenden Gründe lauten also: Archiv 20r Bd. 1. Abtheil. 15

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I. E., so viel die aus dem Testamente des Freiherrn von Kessel hergeleitete Einrede betrifft, daß allerdings von dem Erblaffer sämmtliche activ und passiv Verbindlichkeiten auf den Jntestaterben wie auf den Erben ex testamento übergehen, daß aber zwischen den Erben ex testamento und dem nach Annullirung des Testamentes ad intestato succedirenden Erben der wesenliche Unterschied ist, daß Letz- terer an keine der Verfügungen gebunden sey, welche in dem auf seine Klage annullirten Testamente enthalten seyn mö- gen; — daß sohin die in dem von Kessel'schen Testamente zu Gunsten der Pachter enthaltene Bestimmung, wo das Testament auf die Klage der Freifrau von Winterfeld, so- viel die in den König!. Rheinlanden gelegenen Immobilien, also auch das Gut Niederkotthausen betrifft, annullirt, und ihr die Jntestat-Erbfolge darin durch Urtheil und Recht eröffnet worden, der Wirkung nach, schon rücksichtlich gedach- ter Freifrau zu existiren aufhörte. Daß aber auch die gedachte Verfügung selbst keineswegs die Wirkung hatte, den beim Absterben des Freiherrn von Kessel auf dessen Gütern befindlichen Pachtern ein Pachtrecht ad dies vitae zu verleihen, die ganze Kraft der Verfügung vielmehr nur darin bestand, daß der eingesetzte Erbe, solange der Pachter seine Pflichten erfüllte, diesen vom Hose nicht entsetzen, ihm vielmehr bei jedesmaligen Ablaufe der Pachtjahren aufs neue verpachten sollte; daß dieses der Person des Erben gegebene Verbot resp. Gebot ihn allerdings verpflichtete, ihn aber dennoch nicht in dem freien Schalten über ein, ihm durch das Testament zugewandtes Eigentbum hinderte, viel- mehr für den Erben nur die Pflicht, den Pächter schadlos zu halten, entstehen konnte, wenn er, der Erbe, sein Eigenthum mit allen daraus fließenden Rechten einem Dritten übertrug. Daß also, angenommen sogar, das von Kessel'sche Testa- ment wäre nicht annullirt worden, Freifrau von Winterfeld, ja selbst der klagerische Autor, Julius Freiherr von dem Busche Jppenberg, habe vielmehr das Gut Niederkotthausen nur aus dem Testamente geerbt, welches die mehrgedachte Verfügung zu Gunsten der Pächter enthält, Beklagter sich dennoch, dem Kläger gegenüber, ohne Erfolg auf jene Verfügung berufen würde, da dem Kläger das Testament fremd, er vielmehr Eigenthümer des Gutes ist, und nur die aus abgeschlossenen Pachtcontrakten entstehenden Rechte anzuerkennen hat.

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Hausmann ergriff gegen dieses Urtheil die Berufung zu deren Rechtfertigung er im Wesentlichen anführte: Die Erwerbungsurkunde des Appellaten habe demselben kein größeres Recht verleihen können, als sein Autor gehabt habe; die Bestimmung des §. 2 des Pachtvertrages habe durch das Testament keine Abänderung erlitten; kein Urtheil liege vor, wodurch die Verfügung des von Kessel'schen Testa- mentes zu Gunsten seiner Pachter vernichtet worden, und diese bestehe für sich, obgleich das Testament wegen verbo- tener Substitution in der Erbeseinsetzung vernichtet worden; endlich habe er, Pachter und Appellant, sich keine vertrags- widrige Handlungen zu Schulden kommen lassen, wodurch sein Pachtrecht verwirkt worden. Durch Vorbescheid vom 14. Februar 1833, ließ der A. G. H. dem Appellaten nach, durch Zeugen und Experten zu beweisen, daß der Appellant den Pachtvertrag vielfach ver- letzt habe. Ein Beweisverfahren hatte Statt. Der A. G. H. erklärte in dieser Beziehung, daß der Beweis nicht erbracht anzu- sehen sey, und sonach kam es auf die übrigen, vom Pächter und Appellanten der Exmission entgegengesetzten Einreden an, worüber folgendes Urtheil: I. E., daß gleich hier die Vorfrage aufgeworfen wird, ob der Appellant als Pachter, da der Pachthof am 31. Juli 1831 von der Erbin des ursprünglichen Verpachters, des Freiherrn von Kessel, an den Herrn von Busch, und am 2. September ejusdem von diesem an den Appellaten verkauft worden, sich auf eine testamentarische Disposition des Frei- herrn von Kessel vom 17. Dezember 1818 berufen, und diese dem Appellaten entgegensetzen kann? I. E. daß, wenn diese Frage auch nach den römischen Gesetzen, besonders nach L. 1. G. communia: de Legatis und nach L. 18. G. de Legatis sehr zweifelhaft seyn könnte, doch die französische Jurisprudenz sie zu Gunsten des Päch- ters auflöset, indem der Erbin des Freiherrn von Kessel das Gut nur unter der Bedingung überkam, den Pächter, wenn er die Pachtbedingungen erfüllte, in dem Besitze des Gutes zu lassen, daß, da Niemand mehr Recht auf andere über- tragen kann als er selbst hatte, die Erbin den Pachthof nur unter der darauf liegenden Modifikation und Beschränkung des Ekgenthums an den Herrn von Busch, und dieser ihn 15 *

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weiter an den Appellaten übertragen konnte, wie denn unter analogischer Anwendung des Art. 2182 des B. G. B. mehr- mals geurtheilt worden, daß es sich damit, wie bei der Ver- erbung eines Pachthofes verhalt, dessen Pächter im Besitze eines mit einem sichern Datum' versehenen Vertrages sich befindet, (Art. 1743 des B. Ä. B.) und wie auch hier bei einem Verkaufe der neue Erwerber kein Recht den Pächter zu exmittiren erhält, angenommen werden muß, daß da das Testament qs. ein sicheres Datum hat, der Erbe und der neue Erwerber ebenso dadurch beschränkt wurden, als wenn noch ein besonderer Pachtvertrag mit einem sichern Datum, der den Fortbestand der Pachtung ausspreche, vorhanden ge- wesen sey. I. E-, daß der Art. 2 des Pachtvertrages über die Räu- mung bei dem Verkaufe des Gutes nicht im Wege steht, indem dieser nothwendig durch die testamentarische Disposi- tion als aufgehoben angesehen werden muß, weil die letzte sonst wirkungslos gewesen wäre, und der Erbe so den Wil- len des Testators hätte eludiren können. I. E., daß man auch die testamentarische Disposition, wonach der Pächter bei Erfüllung der Pachtbedingungen nicht entsetzt werden soll, nur so interpretiren kann, daß ihm eine fortwährende Pachtung legirt und vermacht wurde, und der Nachsatz, daß der Pächter verbunden sey, nach Verlauf eines jedesmaligen Pachtjahres auf's neue zu pachten, wie das Vorhergesagte ganz klar zeigt, nur die Absicht haben sollte, zu verhindern, daß der Zeitpacht nicht in einen Erb- pacht überginge. I. E., daß es demnach nur noch darauf ankömmt, in wie fern die Annullirung der fideicommissarischen Einsetzung in dem Testamente qs. die Wirkung haben soll, auch die testamentarische Disposition hinsichtlich des Pachtfortbestandes aufzuheben. Daß das franz. Gesetz inzwischen nicht in die Theorie eingegangen ist, daß mir der Erbeinsetzung auch alle übrigen in einem Testamente enthaltenen Bestimmungen corruiren, daß nach ihm vielmehr alle einzelne Vermächtnisse als von einander unabhängig gelten, und somit auch, wenn ein Fi- deicommiß wegfällt, ein anderes damit in keiner Verbindung stehendes Legat sortbesteht, und der Erbe, wie er auch zu dem Besitze der Erbschaft gekommen ist, ob nach Vernich-

Interdictions-Prozeß. Provisorischer Kurator. Vertrag. Vollziehung. Suspension

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t»ng des Fidekcommisses oder sonst, dieses zu beachten ver- pflichtet ist, daß nach diesen Grundsätzen der Rh. A. G. H. immer geurtheilt. I. E. daß, wenn somit die der Räumungsklage entgegen- gesetzten Einreden allenthalben durchgreifen, die Abweisung des Klägers nothwendig erfolgen muß. I. E. was die Reconvcntion betrifft, daß dieser Gegen- stand in erster Instanz eigentlich nicht zur Contestation und Verhandlung kam, mithin ad separatum zu verweisen ist. Aus diesen Gründen erklärt der K. Rh. A. G. H. den durch Vorbescheid vom 19. Februar 1833 dem Appellaten auferlegten Beweis für nicht erbracht, resormirt demnach das Urtheil des hiesigen Landgerichtes vom 31. Juli 1832 und erkennt besser sprechend, daß der Appellat und Kläger mit der am 15. Juli 1832 erhobenen Klage auf Räumung des Pachthofes zu Nieder- kotthausen und auf Auflösung der über die Pachtung be- stehenden Verträge, wie hienut geschieht, abzuweisen u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 5. März 1834. Advokaten: Vleissem — Kessel — Hasenclever. Jnterdictions-Prozeß. — Provisorischer Kurator.— Vertrag. — Vollziehung. — Suspension. Der provisorische Kurator eines Jnterdictions-- Beklagten ist befugt, allein für denselben vor Gericht aufzutreten. Die Vollziehung eines Vertrages, abgeschlossen von einem Jnterdictions-Beklagten, kann wäh- rend dem Jnterdictions-Verfahren bis zur Be- endigung des Jnterdictions-Prozesses gestundet werden, wenn dieserAkt als ungültig angefoch- ten ist. David — Nückel. Der in der Irrenanstalt zu Siegburg sich befindende Joh. Baptist Nückel war vom K. Handelsgerichte zu Köln durch Kontumazial-Urtheil vom 3. Juli 1833 für verpflichtet er- klärt, aus einem Oelhandel an die Kaufleute Salomon und Philipp David die Summe von 890 Thlr. Pr. Crt. nebst Zinsen vom Tage der Klage zu bezahlen.

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Gegen dies Urtheil geschah Seitens des Advokat-An- waltes Nückel II. als angeblicher provisorischer Verwalter feines Bruders, des gedachten Joh. Bapt. Nückel, Einspruch aus dem Grunde, weil letzterer schon zur Zeit des dem Kon- tumazial-Urtheile zum Grunde liegenden Maklerschlusses wahnsinnig und dieser Zustand offenkundig gewesen sey. Die Oppositen bestritten die Qualifikation des Opponen- ten, indem die Jnterdiction des Joh. Baptist noch nicht er- kannt sey, und daher Letzterer zugleich mit dem blos provi- sorisch ernannten Kurator den Einspruch habe machen müssen, der Einspruch sey daher von einer ungeeigneten Person aus- gegangen. Die Opposition sey aber auch ungegründet, da noch nicht feststehe, daß der Wahnsinn schon zur Zeit des geschlossenen Oelhandels bereits vorhanden gewesen sey. Subsidiarisch verlangten die Oppositen zu verordnen, daß das Kontumazial-Urtheil gegen eine von ihnen zu lei- stende Kaution exequirt werden solle, oder doch mindestens eine kurze Zeitfrist zu bestimmen, nach deren Ablauf die Vollstreckung des Kontumazial-Urtheils stattsinden solle. Am 16. Okt. 1833 verwarf das K. H. G. die von den Klagern resp. Oppositen gegen die Qualifikation des Oppo- nenten vorgebrachte Einrede, verordnete aber, daß das Er- kenntniß über den Grund des von dem Opponenten gegen das bezogene Kontumazial-Urtheil gemachten Einspruchs bis nach Entscheidung der beim K. L. G. zu Köln anhängigen Klage auf Jnterdiction des Johann Baptist Nückel auszu- setzen sey. — Gegen dieses Urtheil appellirten die Klager und Oppo- siten David, und der K. A. G. H. erkannte wie folgt: I. E., daß der Appellat wahrend des bei dem Land- gerichte zu Köln gegen Joh. Baptist Nückel anhängigen und noch nicht beendigten Jnterdictions-Nerfahrens durch Urtheil vom 17. September v. I. in Gemäßheit der Bestimmung des Art. 497 des B. G. B. zum provisorischen Kurator des besagten Jnterdictions-Beklagten bestellt worden ist, um für dessen Person und Vermögen Sorge zu tragen. Daß es also zu den ihm übertragenen Pflichten gehörte, für jenen überall, wo die Erhaltung seines Vermögens es erforderte, folglich auch vor Gericht aufzutreten, daß es zur Gültigkeit des Verfahrens des Kurators unmöglich erfordert

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werden kann, daß der in den meisten Fallen hierzu ganz unfähige Jnterdictions-Beklagte mit ihm gleichzeitig klage. Daß mithin im gegenwärtigen Falle die Qualifikation des Appellaten unbezweifelt feststeht. In fernerer Erwägung, daß zwar nach der Jnterdiction selbst ein von dem Jnterdicirten früher abgeschlossener, ihm nachtheiliger Akt vernichtet werden darf, wenn die Ursachen der Jnterdiction zur Zeit des Abschlusses bereits notorisch vorhanden gewesen. Daß jedoch, wenn während des noch nicht beendigten Jnterdictions-Verfahrens mit der Execution eines solchen Aktes vorangeschritten, und diesem die Nichtigkeits-Einrede entgegen gestellt wird, die Suspension der Exekution wohl bis zur Beendigung des Jnterdictions-Verfahrens und bis zur Erledigung der Präjudizialfrage verordnet werden darf, eine solche Stundung aber um so weniger Bedenken erleiden muß, wenn von Seiten des Kurators einzig de damno vi- tando von der Gegenseite hingegen de lucro captando ge- stritten wird. Daß auch die Stundung des Verfahrens der provisori- schen Vollziehung gegen Bürgschaft, überall wo keine Ge- fahr in Vollzug und keine sonstigen besonderen Gründe ein- treten, weit vorzuziehen ist, da in der Regel mit der Voll- ziehung eines Aktes so lange eingehalten werden muß, bis die erweislichen Einwendungen, welche der Gültigkeit hes Aktes entgegengestellt werden, beseitigt sind und nur aus- nahmsweise das Gegentheil zulässig erscheint. Daß nach diesen Grundsätzen also mit Recht das Han- delsgericht zu Köln nicht eher über den Einspruch gegen das Kontumazial-Urtheil vom 3. Juli v. I. schließlich erkennen durste, als bis die Präjudizialfrage vom competenten Richter erledigt worden, von deren vorläufigen Entscheidung die Er- örterung der sernern Gründe jenes Einspruchs abhangt. Daß ebenfalls die Beschwerde des Appellanten gegen das Urtheil a quo nicht auf den Umstand begründet werden kann, daß der erste Richter die Sache unbestimmt bis zur Beendigung des Jnterdictions-Prozesses ausgesetzt und keine Frist dabei bestimmt habe, da es nicht von dem Appellaten, obgleich er einer der Provokanten des Jnterdictions-Verfah- rens ist, abhängt, dieses Verfahren in einer beliebigen Frist zu beendigen, und in dieser ein rechtskräftiges Urtheil zu erwirken,

Schenkung. Nachlaß

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daß auch übrigens es den jetzigen Appellanten, insoweit sie ihr Interesse durch Verzögerungen oder sonst gefährdet glauben, un- benommen bleibt, in jenem Verfahren zu intervenire» und die Rechte ihres angeblichen Schuldners geltend zu machen. Daß diesem Allem zufolge das Urtheil ä quo bei Er- mangelung einer gegründeten Beschwerde völlig gerechtfer- tigt erscheint. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des Handelsgerichts zu Köln vom 16. Okt. v. I. eingelegte Be- rufung mit Strafe und Kosten. Hl. Senat. Sitzung vom 9. Januar 1834. Advokaten: Bleissem — Müller. Schenkung. — Nachlaß. Ist die Schenkung einer bestimmten Geldsumme, welche aus dem Vermögen genommen werden soll, welches der Schenkgeber bei seinem Ab- sterben hinterlassen mag, für rechtsgültig zu halten? *) Armenverwaltung in Düren — Baum u. Cons. Die in Düren verstorbene Maria Agnes Douven, errich- tete am 3. Aug. 1809 vor Notar Rüttgcrs in Düren einen Akt, worin sie erklärte, daß sie durch eine unwiderrufliche Schenkung unter Lebenden dem unter dem Namen „Gast- haus" bekannten Civil - Hospital zu Düren eine Summe von 5000 Frcs. gebe, welche aus den Mobiliar- und Jmmo- biliar-Gütern, die sie an ihrem Todestage hinterlassen würde, genommen werden sollten, und an welchen sie sich bis zu diesem Tage die Nutznießung Vorbehalte (a prendre sur tous ses bieus, rneubles et immeubles qui se trouveront appartenir ä eile, la dounatrice, au jour de'sou deces jusqu’au qnel jour eile se reserve l’usufruit et la jouis- sance). Bei diesem Akte waren mehrere Mitglieder der Hos- pitals-Verwaltungs-Kommission zugegen, welche diese angeb- liche Schenkung acceptirten. Ein kaiserliches Dekret vom 20. März 1810 bestätigte diese Schenkung und dieses wurde

*) Vergl. Merlin Rep. Yo. Donation Lect. 3. §• 5. UNd Grenier traite des donations 3e. edition vol. Ir. p. 158, Nro. 7 et sqq.

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auch der rc. Douven am 31. August 1810 durch einen Ge- richtsvollziehersakt insinuirt. Am 21. Marz 1827 errichtete die rc. Douven vor Notar Houben ein Testament, worin sie unter andern suh Art. 4 verordnete: „Verbleibt es bei der am 3. August 1809 dem hiesigen Spital, genannt Gasthaus, geschenkten 5000 Frcs., hoffe jedoch, daß die Armenverwaltung aus Dankbarkeit meinen Wunsch genehmigen wird, welcher dahin geht, daß sie .aus diesen 5000 Frcs achthundert Thaler Kapital aus- setzen möge, um die Interessen davon ad 40 Thlr. zur bes- sern Competenz des Priesters der Spital-Kirche zu bestim- men, damit dasselbe einen stabilen Priester und die Schwe- stern sowohl als die Armenkranken täglich eine heilige Messe haben mögen" und sub Art. 7 hinzufügte: „Sollte die Ar- menverwaltung meinen obigen Wunsch nicht erfüllen wollen, so ist meine vorgemeldete Schenkung, so viel ich mächtig bin, hiemit annullirt, und die Vermächtnisse kommen in diesem Falle meinen eingesetzten Universal-Erben zu gut". Nach dem Tode der rc. Douven entstand zwischen der Armen-Verwaltungs-Kommission zu Düren ein Streit darüber: ob der Akt vom 3. August 1809 ohne Rücksicht auf dieses Testament, seine Vollziehung erhalten müsse? Die Armen- Verwaltungs-Kommission, von der K. Regierung zu Aachen dazu autorisirt, leitete am 14. Mai 1833 eine Klage gegen die Erben Douven bei dem K. Landgerichte zu Aachen ein, worin sie die Verurtheilung derselben zur Zahlung der 5000 Frcs. nebst Zinsen und Kosten auf den Grund des Aktes vom 3. August 1809 verlangte. Sie gründete diesen Antrag darauf, daß der Akt vom Jahr 1809 als eine Schenkung unter Lebenden unwieder- ruflich, und jedes gesetzliche Requisit dabei beobachtet worden sey, und die Beklagten sich daher der unbedingten Zahlung nicht entziehen könnten. Zur Entkräftung dieses Antrags wurde bemerkt, daß der angebliche Schenkungs-Akt von keiner rechtlichen Wirkung wäre, da eine Schenkung nach Art. 894 des B. G. B. nur dann vorhanden wäre, wenn der Geschenkgeber sich gleich und unwiederruflich der geschenkten Sache zum Vortheil des Geschenknehmers begäbe, in dem vorliegenden Falle aber eine solche Entäußerung nicht vorläge, sondern in dem Akte vom 3.Aug. 1809 gesagt würde, daß die quästionirten 5000 Frs.

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aus demjenigen Vermögen genommen werden sollten, welches die Douven an ihrem Todestage hinterlassen würde, daß die Douven aber durch eine solche Bestimmung in keiner Hinsicht eine Verbindlichkeit übernommen hatte, da es ihr freistand, nichts zu hinterlassen; daß daher auch der Artikel 943 ausdrücklich festsetzte, daß Schenkungen nur gegenwär- tige Güter umfassen könnten, und dieselben nichtig waren, wenn sie sich auf zukünftige Güter ausdehnten, daß diesem- nach die Armen von Düren aus dem quästionirten Akte keine Klage erheben könnten. Durch Urtheil vom 25. Juli 1833 wies das K. L. G. zu Aachen die Klägerin mit ihrer Klage als unbegründet ab, und ihre dagegen eingelegte Berufung wurde verworfen durch folgendes Unheil: I. <§., daß es zur Wesenheit einer Schenkung unter den Lebenden gehört, daß der Schenkgeber sich sofort und unwi- derruflich der geschenkten Sache begibt, indem nach der be- kannten Rechts-Maxime geben und zurückbehalten (donner et retiner) nicht nebeneinander bestehen kann, und sich viel- mehr wechselseitig aufhebt. Daß diese in dem Art. 894 des B. G. B. enthaltene Bestimmung von dem Gesetzgeber in specielle Anwendung schon dadurch gebracht wurde, indem er im Art. 943 vor- schreibt, daß nur das gegenwärtige Vermögen, nur die ge- genwärtige Güter des Schenkgebers den Gegenstand einer Schenkung unter den Lebenden bilden können. Daß in den Art. 944—946 und 948 die weitern Folgen jenes für solche Schenkungen einmal gesetzlich festgestellten Haupt-Charakters ausgeführt sind, nach welchen bestimmt wird, daß jede Schenkung, welche unter einer Bedingung gemacht wurde, deren Vollzug einzig von dem Willen des Schenkgebers abhängt, nichtig ist, — daß dieselbe ferner nichtig ist, wenn sie die Bedingung enthält, andere Schulden und Lasten zu übernehmen, welche zur Zeit der Schenkung nicht existirten oder in der Urkunde selbst, oder dem beige- fügten Verzeichnisse nicht ausgedrückt sind. — Daß ferner, wenn der Schenkgeber stirbt, ohne der Befugniß über einen Theil des Geschenks frei zu verfügen sich bedient zu haben, dieser Theil nicht dem Schenknehmer, sondern ungeachtet aller entgegenstehenden Stipulationen und Klauseln, den Erben des Schenkgebers zufallen soll, — und daß endlich

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jede Schenkung von Mobiliar-Effekten nur gültig ist, wenn der urschriftlichen Urkunde ein Verzeichniß derselben mit der speciellen Abschätzung beigeheftet wurde. Daß diesen mit so strenger Consequenz von dem Gesetz- geber durchgeführten und überall festgehaltenen Grundsätzen der etwa von dem Geschenkgeber, wie dies vorliegend der Fall ist, vorbehaltene Nießbrauch oder ein sonstiges zu sei- nem Vortheile nach dem Art. 949 des B. G. B. vorbehalte- nes Rückfalls-Recht durchaus nicht entgegenstehen, so wie dieses der Staatsrath Bigot de Preameneu in der Sitzung des gesetzgebenden Körpers vom 22. April 1803 bei der Vor- legung der Motive zu dem 2ten Titel. 3ten Buchs des Civil- Coder bereits ausgeführt hat. Daß demnach unter Anwendung dieser Grundsätze auf den gegenwärtigen Fall, es keinem Bedenken unterliegt, daß die von der Maria Agnes Douven zum Northeil der Ap- pellantin unterm 30. Äug. 1809 gemachte Schenkung einer Summe Geldes von 5000 Frcs. keine rechtliche Wirkung haben kann, weil die Geschenkgeberin sich nicht sofort und unwiderruflich dieser Summe entäußert, nicht einmal als Schuldnerin dafür sich erklärt, sondern vielmehr verordnet hat, daß die 5000 Frcs aus den an ihrem Todestag ihr noch zugehörigen Gütern entnommen werden sollen: durch eine solche Verfügung aber der Schenkgeberin das Recht nicht entzogen wurde, während ihrem Leben diese Güter zu veräußern, zu verhypothesiren und eben so frei darüber zu disponiren, als wenn sie gar keine Schenkung gemacht hätte, so wie sie dann auch wirklich durch ihr späteres Testament vom 21. März 1827 für den Fall, wo die Appellantin die ihr auferlegte Bedingung nicht annehmen, würde, sich dieses Rechtes zum Northeil der Appellaten bedient hat; Daß durch den Umstand, daß die Schenkgeberin sich den Nießbrauch vorbehielt, der Radikalfehler einer Schenkung, welche erst aus dem Nachlaß der Schenkgeberin verwirklicht werden sollte, nicht geheilt wurde, und die sofortige und un- widerrufliche Entäußerung der Schenkgeberin hierin allein nicht gefunden werden kann. Daß mithin das angegriffene Urtheil, wodurch der auf den Nachlaß der Maria Agnes Douven von der Appellan- tin gemachte Anspruch abgewiesen wurde, derselben keinen Grund zur Beschwerde darbietet.

Ehescheidungsklage. Aussöhnungs-Einrede. Zulässigkeit derselben

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Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des König!. Landgerichtes zu Aachen vom 25. Juli 1833 ein- gelegte Berufung, und verurtheilt die Appellantin in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 3. Juli 1834. Advokaten: Bauerband — Müller. Ehescheidungsklage. — Aussöhnungs-Einrede. — Zulässigkeit derselben. Wenn in Gemäßheit des Artikels 273 des B.G.B. theils Thatsachen, welchen eine Aussöhnung gefolgt ist, theils Thatsachen, welche nach die- ser Aussöhnung sich zugetragen haben sollen, zur Begründung der Ehescheidungsklage arti- kulirt werden, die letzter» jedoch unerwiesen bleiben, so kann auch ungeachtet der Bestim- mung des Art. 246 Ibi<1. noch bei derScklußver- handlung die Einrede der Unzulässigkeit der Klage aus den Grund Statt gefundener Aus- söhnung geltend gemacht werden. — Hasenclever — Hasenclever. Bei dem König!. Landgerichte zu Düsseldorf klagte die Ehefrau Hasenclever gegen ihren Ehegatten auf Scheidung, und führte grobe Beleidigungen und Mißhandlungen als Ehescheidungsgründe an. Zum Beweise dieser Ehescheidungs- gründe artikulirte sie mehrere Thatsachen, die sich alle im Laufe des Jahrs 1831 nach ihrer Behauptung zugetragen hatten, mit Ausnahme jedoch eines einzigen, nämlich einer angeblich an ihr am 6. Juni 1832 verüben Mißhandlung. Hasenclever setzte dieser Klage die Einrede der Unan- nehmbarkeit nicht entgegen, artikulirte indeß Thatsachen, woraus hervorgehen sollte, daß er in den ersten Tagen des Monats Juni 1832 in gutem Vernehmen mit seiner Frau gestanden, und mit ihr in Eintracht gelebt habe. Beide wurden zum Beweise ihrer Behauptungen zuge- lassen, und nach geschlossenem Beweis- und Gegenbeweis- verfahren trug Hasenclever dahin an, die Klage als unan- nehmbar aus dem Grunde abzuweisen/ weil alle dem Monat

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Juni 1832 vorhergegangegen Thatsachen, wenn sie bewiesen waren, der später eingetretenen und von ihm nachgewiesenen Aussöhnung wegen, nicht geeignet wären, die Klage zu be- gründen, die angebliche Mißhandlung vom 6. Juni 1832 aber unerwiesen geblieben sey. Das Königl. Landgericht verwarf diesen Einwand, weil derselbe vor dem die Ehescheidungsklage zulassenden Urtheil nach Art. 246 d. B. G. B. hätte vorgebracht werden müssen, und erklärte in der Hauptsache die Klage für begründet. — Auf die von Hasenclever gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung erfolgte folgendes reformatorische Erkenntniß: I. E., daß der Appellant in Beantwortung der Klage in der Verhandlung vom 11. Dez. 1832 sich auf zwei Briese der Appellatin vom 1. und 3. Juni 1832 bezogen, und außerdem in facto artikulirt hatte, daß er mit seiner Frau in den ersten Tagen dieses Mts. im Breidenbacher Hofe zu Düsseldorf mehrere Tage bis zum 6. Juni in friedlichem Vernehmen auf einem und demselben Zimmer gewohnt. Daß zwar diese Thatsache nicht ausdrücklich als Beweis einer unter ihnen stattgehabten Versöhnung dargestellt wurde, die Allegation derselben aber keinen andern Zweck haben könnte, als zum Beweise eines damals bestandenen friedlichen Verhältnisses zu dienen, ein solches aber eine stattgehabte Aussöhnung wegen früherer Mißhelligkeiten unterstellt. Daß die Appellatin zur Beseitigung der Relevanz dieser Behauptung in derselben Verhandlung nun auch ihrer Seits aufstellte, daß der Appellant in der letzten Nacht vom 5. auf den 6. Juni versucht habe, sich selbst oder ihr, der Appel- latin, die Adern aufzuschneiden, und daß dieser Vorfall eigentlich die Veranlassung zur Verlassung desselben gewesen sey, daß diese letztere Thatsache, zu deren Beweise die Appel- latin in dem Urtheile vom 23. Januar 1833 ebenfalls zu- gelassen wurde, den von ihr zur Begründung der Eheschei- dungsklage früher angeführten hinzutrat, und da sie sich später zugetragen, wenigstens nebenbei dazu dienen sollte, in Gemäßheit des Art. 273 des B. G. B. dw rechtliche Wir- kung der angeblich vorausgegangenen Versöhnung zu zer- stören, und die Folge zu begründen, daß letzterer ungeachtet auf alle früheren Vorfälle, welche sonst durch eine in der Mitte liegende Aussöhnung gedeckt gewesen seyn würden, zurückgegangen werden durfte.

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Daß unter diesen Umständen die Einrede der Versöhnung, wenn sie auch ausdrücklich gemacht worden, nicht mehr als durchgreifendes Mittel die Klage präjudiziell zu beseitigen, angesehen werden, und es dem Appellanten nicht präjudizi- ren konnte, wenn er in der weitern Verhandlung vom 15. Januar 1833 erklärte, daß der Klage keine fins de non re- cevoir entgegenzusetzen seyen, und die Zulässigkeits-Erklärung dem Ermessen des Gerichts überlassen werden müsse, und wenn ferner letztere selbst in dem Urtheile von diesem Tage ausgesprochen, und gegen dieses keine Berufung eingelegt wurde, zumal das weitere Urtheil vom 23. Januar den Ap- pellanten zum Beweise über alle von ihm geltend gemachte Thatumstände verstattet hatte, daß daher auch der Appellant für den Fall, daß die Vorfälle, welche sich erst nach der an- geblichen Aussöhnung ereignet haben sollen, nicht für er- wiesen zu halten, noch jetzt befugt ist, auf die Beweise zu- rückzukommen, aus denen er die von ihm behaupteten Ver- söhnungen herleitet, indem erst in diesem Falle überhaupt für ihn die rechtliche Möglichkeit eröffnet wurde, der Klage durch den Einwand der Reonciliation mit Wirkung zu begegnen. I. E., daß daher die neuesten Veranlassungen zu der erhobenen Klage zuerst zur Beurtheilung gelangen müssen, daß die in die Düsseldorfer Zeitung vom 7. Oktober 1832 eingerückte Warnungs-Anzeige des Appellanten vom 4. Okt. besonders bei der von der Appellatin in dem nicht abgeleug- neten Briefe vom 29. Sept. bedingungsweise vorausgesetzten Drohung einen gültigen Ehescheidungsgrund nicht in sich schließt. l Daß der Vorfall, welcher sich obgedachter Maßen in der Nacht vom 5. auf den 6. Juni 1832 in dem Selner'schen Gasthofe zu Düsseldorf begeben haben soll, abgesehen von dem Dunkel, in welchen ihn die Erzählung der Appellatin selbst gehüllt hat, auf haltbare Weise nicht nachgewiesen worden, und allein die Zeugin Helena Siebel desselben Erwähnung ge- than hat, ihre Wissenschaft sich aber darauf beschrankt, daß wie sie von der Zeugin Lisette Hoffmann erfahren, diese von andern Fremden, welche neben den Eheleuten Hasenclever übernachtet, nach diesen Nachbarn befragt worden sey, indem nach der Aeußerung jener Personen die ganze Nacht hindurch eine außerordentliche Unruhe auf dem anstoßenden Zimmer

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gewesen, und wohl eine Mißhandlung vorgefallen seyn müßte, die letztere Zeugin aber sich dieser Umstände gar nicht, und nur soviel sich erinnern will, daß die Eheleute Hasenclever sie befragt, wer in dem Nebenzimmer logirt gehabt. I. E., daß daher nur diejenigen Vorfälle noch übrig bleiben, welche den von dem Appellanten behaupteten Aus- söhnungen in der Zeitfolge vorhergehen, es daher darauf an- kömmt, ob die diesfälligen Angaben des Letztem für erwie- sen zu achten; indem in diesem Falle auf jene Thatsachen, wenn sie auch erweislich gemacht worden, nach der Verfü- gung des Art. 272 des C. G. B. keine Rücksicht genommen werden könnte. Daß darüber, daß unmittelbar nach dem Vorfälle, welcher nach der Aussage mehrerer Zeugen am 14. Oktober 1831 in einem Gasthofe in Elberfeld unter den Partheien Statt ge- habt, eine Versöhnung unter ihnen wirklich zu Stande ge- kommen, nach den diesfälligen Angaben der Zeugen Bier- mann v. d. Heydt, Hausberg und Rieger, sowie des eignen Bruders der Appellatin nicht zu bezweifeln ist; daß daher sowohl jener Vorfall selbst, als alle andere ihm vorausge- gangenen Thatsachen und Belastungen, welche die Appellatin als Gründe ihrer Klage geltend gemacht hat, für den gegen- wärtigen Rechtsstreit aller Bedeutung ermangeln und einer nähern Prüfung nicht unterworfen werden können. Daß in die, dieser Aussöhnung folgende Epoche nur der von dem Zeugen Cassel bekundete Fall einer im Monat Dez. 1831 auf dem Rückwege von Remscheid nach Ering- hausen von dem Appellanten gegen die Appellatin verübte thätliche Mißhandlung als das einzige wesentliche Factum fällt, daß aber auch dieses nicht weiter in Berücksichtigung kommen kann, da der Inhalt des von der Appellatin unterm 29. Mai 1832 an den Appellanten geschriebenen Briefes eine in der Zwischenzeit eingetretene Ausgleichung unter ihnen nicht verkennen läßt, die Appellatin, welche sich damals bei ihrer Familie in Düsseldorf aufhielt, auch ihre in dem Briefe vom 1. Juni geäußerte Absicht, sich zu dem Appellanten zurückbegcben zu wollen, dadurch wirklich realisirt hat, daß sie wenige Tage darauf mit dem Appellanten in dem Sel- ner'schen Gasthofe daselbst eingckehrt, und wie von dem Be- sitzer desselben bestätigt worden, hier mehrere Tage mit ihm

Appellakt. Urtheil a quo. Bezeichnung

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zugebracht, und auf ein und demselben Zimmer geschlafen hat, ohne daß eine unsriedliche Stimmung gegeneinander'zu erkennen gewesen. ' Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des K. Land- gerichtes zu Düsseldorf vom 21. August 1833, und indem er an dessen Statt für Recht erkennt, weißt er die Appel- latin mit der angestcllten Ehescheidungsklage ab, compensirt die Kosten beider Instanzen und verordnet die Rückgabe der hinterlegten Strafgelder. , l. Senat. Sitzung vom 1. Äpril 1834. Advokaten: Holthofs — Stupp — Weiler II.

Appellakt. — Urtheil a quo, — Bezeichnung. Ob die mangelhafte Bezeichnung des Gerichts, welches das durch Berufung angefochtene Ur- theil erlassen, den Appellakt unbedingt vitiire? Sternenberg — Hoddick u. Comp. Hoddick und Comp, griffen eine Berufungs-Urkunde aus dem Grunde als nichtig an, weil darin die Berufung gegen das bei dem Handelsgerichte unterm 27. Juni 1833 ergan- gene kontradictorische Urtheil erklärt werde, ohne das Han- delsgericht zu Elberfeld, von welchem das Urtheil ausge- gangen sey, zu benennen. Diese Nichtigkeits-Einrede wurde verworfen, weil die Berufungs-Urkunde das Urtheil a quo auch durch die ange- gebene Beschwerde, daß nämlich, obgleich der Beklagte sich zur Hauptsache eingelassen, dennoch von Amtswegen die Inkompetenz ausgesprochen worden, noch näher bezeichne, weil ferner Appellat gar nicht behaupte, daß am nämlichen Tage zwischen den Partheien bei irgend einem andern Han- delsgerichte ein solches Urtheil ergangen sey, weshalb sich bei ihm auch nicht der geringste Zweifel darüber erheben konnte, von welchem Urtheile die Rede sey. — II. Senat. Sitzung vom 9. Mai 1834. Advokaten: Holthoff — Schüler.

Mystisches Testament. Form. Gewißheit der Willensmeinung. Wahnsinn

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Mystisches Testament. — Form. — Gewißheit der Willensmeinung. — Wahnsinn. Klenze — von Mylius. Die dem Rechtsstreite zwischen den genannten Parteien zum Grunde Liegenden faktischen Verhältnisse sowohl, als die Prozeßgeschichte findet die Redaktion des Archiv's sich veran- laßt, mit einiger unwesentlicher Umgestaltung aus den von den Parteien selbst sestgestellten Qualitäten zu schöpfen und zwar um so mehr, als die Kenntniß ihres Inhaltes hinreicht, um das Ganze übersehen, die Streitpunkte erfassen und die ergangenen Urtheile vollständig verstehen zu können. Am 15. Sept. 1833 starb in Köln der Rentner Everhard Anton Caspar von Beywegh. Derselbe hinterließ als gleich nahe Verwandten die Ehefrau des Geheimen Justizrathes und Senats-Präsidenten Karl von Mylius, Walburgis von Geyr, und die Ehefrau des Regierungs-Sekretairs Karl Klenze, Walburgis Best, beide Enkelinnen eines vorverstorbenen Bruders. Dieser hatte nämlich zwei Töchter hinterlassen, wovon die eine sich mit einem Herrn von Geyr, die andere mit dem Doct. Med. Best, vermählte. Von jener stammt die Ehefrau von Mylius als einzige Tochter; diese hatte drei Kinder, wovon das eine vor mehreren Jahren verstorben war; ein anderes, Franz Best, sein Vaterland verlassen hat, ohne daß gegenwärtig seine Existenz gewiß war; das dritte aber die Walburgis Best ist. — In seinem Nachlasse fanden sich mehrere Testamente vor. In dem ersten derselben, welches im Jahre 1820 in- holographischer Form errichtet ist, war der Frau von Mylius das zu Köln, Hohestraße Nro. 113 gelegene Haus, so wie die Güter Neuenhof und Broichhausen als voraus vermacht. Uebrigens war in diesem Testamente gleiche Theilung zwischen Frau von Mylius an einer Seite und der damals noch lebenden Mutter der Ehefrau Klenze, und im Absterbungsfalle derselben, zwischen ihren überleben- den Kindern an anderer Seite angeordnet worden. Ein zweites, öffentliches, vor Notar Flamm errichtetes Testa- ment, datirt vom 2. März 1830. In demselben sind der Frau v. Mylius noch größere Vortheile, als in dem früheren, zugedacht. Nach Abzug der Prälegate war im übrigen gleiche Thei- lung zwischen Frau von Mylius an einer und den Kindern Best an anderer Seite verfügt. Archiv 20r Bd. 1. Abtheil.

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In Bezug auf die, in diesen beiden Testamenten der Frau von Mylius prälegirten Güter, behaupten die Eheleute v. Mylius: daß sie dem verstorbenen Everhard v. Beywegh, von seiner Frau, einer gebornen v. Geyr, welche mit der Ehe- frau Klenze nicht verwandt gewesen, geschenkt worden seyen. Das dritte Testament ist ein mystisches, und demselben Notar Flamm übergeben worden, welcher das zweite errichtet hatte. Der von diesem gefertigte Aufschriftakt, so wie die Verfügung selbst, datiren vom 20. Nov. 1831. In diesem mystischen Testamente sind alle früheren letzt- willigen Verordnungen widerrufen, verschiedene Vermächtnisse, unter anderen Eines in dem Weingute zu Breidbach, zu Gunsten der Ehefrau Klenze, ausgeworfen, und als Erben zu einer Halste die Frau von Mylius, zur anderen Halste die Ehefrau Klenze ernannt. In demselben befindet sich Nro. 6, ein Bermächtniß von 4000 Thlr. Eour., zu Gun- sten des Bruders der Letzter«, Franz Best, an drei verschie- denen Stellen durchstrichen, und ihm gegenüber am Rande, der Zusatz „fallt weg, von Beywegh." Dieser Zusatz, sowie die Unterschrift unter der Verfügung, ist von der Hand des Testators, der ganze übrige Inhalt aber von einer fremden Hand geschrieben. Der Aufschriftakt ist durch den Notar Flamm ausgenommen, welcher im wesentlichen darin bekundet: Daß Everhard von Beywegh vor ihm und sechs Zeugen er- schienen sey, und sitzend auf einem Stuhle und bet gesundem Verstände und Urtheilungskraft, ihm und den Zeugen einen verschlossenen und versiegelten Bogen Stempelpapier, als Umschlag dienend, präsentirr habe, mit der Erklärung: daß er sein, von einer vertrauten Hand geschriebenes und von ihm Testator eigenhändig unterzeiehneres Testament enthalte, den Notar ersuchend, es in Verwahr zu nehmen rc. re. Nach dem Tode des Everhard von Beywegh fand am 16. Sept. 1833 die Eröffnung dieses mystischen Testamentes und die Beschreibung seines äußern und innern Zustandes, in gesetzlich vorgeschriebener Weise, und in Beisein des von Mylius und Klenze, vor dem Herrn Präsidenten und Ober- gerichtsschreiber des Königlichen Landgerichtes zu Köln statt, worauf dasselbe bei Notar Flamm hinterlegt wurde. Von Mylius und Klenze schritten hierauf zur Theilung der vorhandenen Gelder, der Mobilien, und respektive zum Verkaufe der Letztem, alles jedoch unter dem, von Seiten

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der Eheleute von Mylius gemachten und immer wiederholten Vorbehalte ihrer Einreden gegen das rechtliche Bestehen des Testamentes vom 20. Nov. 1831. Späterhin jedoch, am 9. Nov. 1833 stellten die Eheleute Klenze, gestützt auf das Testa- ment vom 20. Nov. 1831 gegen die Eheleute von Mylius eine Theilungsklage beim König!. Landgerichte zu Köln an, wo die Parteien folgende Anträge nahmen, nämlich die Ehe- leute Karl Klenze, Regierungs-Sekretair in Köln, und Wal- burgis Best, Kläger: I. Das K. Landgericht geruhe die Theilung des von dem, am 15. Sept. 1833, dahier verstorbenen Everhard v. Bey- wegh hinterlassenen Jmmobilar- und Mobilar-Vermögens, (sofern das letztere nicht schon zwischen den Parteien geteilt ist) nach Maßgabe des, von demselben unterm 20. Nov. 1831 errichteten mystischen Testamentes und unter Zugrundelegung des, durch Notar Flamm gefertigten Inventars, in der Art zu verordnen: daß nach Abzug der ausgeworfenen Vermächt- nisse, einem jeden Theile die gerade Hälfte zugewiesen, urw in die Hälfte der Verklagten das hier zu Köln auf derHoch- straße gelegene Haus, in Bezug auf welches die Verklagten ihr, ihnen zustehendes Wahlrecht bereits ausgeübt haben, gegen Vergütung der gemeinschaftlich ermittelten Taxe von 15,500 Thlr. preuß. Cour., nebst 4 Prozent Zinsen an die Masse — so wie ferner das Gut Kriegshoven, für die noch festzustellende Taxe, insoserne die Verklagten auch hier von dem ihnen nach dem Testamente zustehenden Wahlrechte Gebrauch machen wollen, — ausgenommen werde; des Endes Sachverständige, wozu, wie dies in Bezug auf Kriegshoven bereits auf einer Uebereinkunft zwischen den Partien beruht, die Bürgermeister Rolshoven und Felten und der Gutsbesitzer von Kempis vor- geschlagen werden, zur Abschätzung und Begutachtung der Theil- oder Untheilbarkeit der Immobilien, und einen der Herrn Räthe als Kommissar zu deren Vereidung, so wie zur Leitung der Theilung zu ernennen, und den Notar Roffers mit dem Theilungs-Geschafte und dem eventuellen Verkaufe zu beauftragen, alles auf Kosten der Masse. II. Das Königliche Landgericht wolle: 1) Die von den Verklagten gegen das mystische Testament des verstorbenen Everhard von Beywegh vom 20. Nov. 1831 vorgebrachten Nichtigkeits-Einreden als unbegründet verwerfen; ebenso die aus dem Zusatze ,,fallt weg, von 1(5*

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Beywegh" hergeleitete Ungültigkeit des ganzen Testa- mentes für nicht vorhanden erklären. 2) Erkennen, daß der angebotene Beweis des Wahnsinns des Testators, nach Lage des gegenwärtigen Falles, und mit Rücksicht auf den Inhalt der Willens-Erklärung unzulässig sey; — jedenfalls die in dieser Beziehung artikulirten Thatsachen an und für sich und zugleich aus dem Grunde für unerheblich zu erklären, weil sie sich auf die Zeit der Testaments-Errichtung ausdrücklich nicht ausdehnen; 3) Subsidiarisch, für den unerwarteten Fall, daß dem Be- klagten eine Beweisführung gestattet würde, dieKläger unter Vorbehalt des denselben von Rechtswegen offen stehenden Gegenbeweises, auch noch zum Beweise folgen- der Thatsachen zuzulassen. a) Daß von Beywegh sich fortwährend um seine Geschäfte bekümmerte, vor und nach dem 20. Nov. 1831, noch Verträge abschloß, Rechnungen revidirte, Geschenke, selbst an die Eheleute von Mylius, austheilte, Bücher phylo- sophiscben, historischen Inhalts las, sich mit der englischen Literatur beschäftigte, treffende Urtheile fällte, u. dgl. — Sodann um darzuthun, daß der Testator, abgesehen 'von der gleichnahen Verwandtschaft zu ihm, noch ein anderes vernünftiges Motiv gehabt hat, sein Testament vom 2. März 1830 zu ändern; h) Daß die Frau von Mylius zu dem in diesem Testa- mente enthaltenen Vermächtnisse des Gutes Kriegshoven, den eigenhändig geschriebenen Entwurf geliefert, wie er wörtlich in dieses Testament ausgenommen ist; — c) Daß von Beywegh im Dez. 1831, als bei Gelegenheit des Abschlusses eines neuen Pachtvertrages, die Rede darauf kam, daß die Eheleute von Mylius gegen den- selben seyen, geäußert: „Herr und Frau von Mylius glauben mich schon zu haben, wo sie es wünschen, aber sie werden sich nach meinem Tode über die von mir getroffenen Verfügungen sehr wundern/' — Und die Eheleute Karl von Mylius, Geheimer Iustizrath und Senats-Präsident beim Rheinischen Appellations-Gerichts- hofe in Köln, und Walbnrgis von Geyr, Verklagte: 1. Das Königl. Landgericht wolle die gegenseitige Klage und Anträge, so weit solche als Norm der Theilung des

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Nachlasses des am 15. Sept. 1835 verlebten Rentners Ever- hard von Beywegh, dessen angebliches mystisches Testament vom 20. Nov. 1831 aufzustellcn bezwecken, verwerfen; statt dessen jenen als Testament qualisizirtcn Akt nichtig und un- gültig erklären, dagegen dieTheilung, Ablieferung der Legate und gänzliche Auseinandersetzung des Nachlasses, nach Maß- gabe des öffentlichen Testamentes des Verlebten, vom 2. März 1830 erkennen, mit den Kosten, und unter Vorbehalt im ferneren Verfahren alle Rechte und Ansprüche im Ein- zelnen geltend zu machen. II. Das Königl. Landgericht wolle zur Begründung der von Verklagten aufgestellten Behauptung der Geisteszerrüttung des Testators zur Zeit der Errichtung des angegriffenen Testa- mentes vom 20. Nov. 1831, die Verklagten zum Beweise folgen- der, von ihnen desfalls artikulirten näheren Sätze, nämlich: Daß Herr von Beywegh längere Zeit vor dem 20. Nov. 1831 und auch später, so wie in der Zwischenzeit, durch Alter undKrankheit unfähig geworden und geblieben war, die gegenwärtige Zeit von der vergangenen, den ihn um- gebenden Ort von anderen Orten, die er vor langen Jahren gesehen, mit Gewißheit zu unterscheiden, auch Verwechse- lungen ihm sehr wohl bekannter Personen zu vermeiden; — Daß derselbe speziell in jener Zeit sehr oft, seine im Jahre 1819 verstorbene Schwester für noch lebend hielt, und bald die Verklagte Frau von Mylius, bald eine alte Dienstmagd, die ehedem bei seiner Schwester gewohnt hatte, für seine Schwester hielt; Daß er eben so zuweilen seinen, in den siebenzehnhundert neunziger Jahren verstorbenen Bruder noch am Leben glaubte, und den Mitverklagten Herrn von Mylius für diesen seinen Bruder hielt; daß er eine längere Zeit hindurch, und wenigstens vom t. Juli 1831 bis I.Jan. 1832, sich auf feinem Zimmer gar nicht zu orientiren wußte, und bald in feinem Gartenhause in Köln, der Klockenring genannt, bald im Hause des Herrn von Hcrwegh in Köln, bald in Godesberg, bald in Paris, bald auf Reisen zu seyn glaubte; Daß derselbe von diesem seinem Wahne durch die ruhigsten, besonnensten und vernünftigsten Vorstellungen nicht zurückzubringen war, und um diese Vorstellungen zu widerlegen, auf die ungereimtesten Ausreden verfiel,

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rate zum Beispiel, nicht nur alle seine Mobilien, sondern auch die Häuser seiner Nachbarn seyen ihm nachgebracht worden, sein Arzt sey ihm nachgcreis't, er sey über die Dächer geflogen rc. Daß er oft die unvernünftigsten Befehle gab, zum Beispiel, es solle auf der Stelle eingcpackt und einge- svannt werden, um nach Köln, oder auch nach Paris zu fahren, man solle Frau von Mylius rufen, diese müsse mit ihm fahren, — und dann in den heftigsten Zorn gerieth, wenn diese nicht befolgt wurden, so daß Frau von Mylius oft gerufen werden mußte, um ihn in etwa zu beruhigen;" — durch Zeugen, Urkunden und jedes rechtliche Mittel zuzulassen. III. Ferner subsidiarisch, insofern über die Frage: ob die artikulirten Thatsachen den Zustand einer Geistesverwirrung darzustellen vermögend seyen, noch Zweifel obwalten könnten; über die angegebene Erheblichkeit jener Thatsachen dieAeuße- ru-ng von Sachverständigen verordnen und zu diesem Ende drei Medizinal-Personen ernennen. Nachdem das Königl. Landgericht auf das übereinstim- mende Gesuch beider Theile, die Vorlegung der Urschrift des angegriffenen Testamentes und des Aufschriftaktes, verordnet hatte, fand die kontradiktorische Erörterung der gegenseitigen Anträge statt. Die Eheleute von Mylius griffen das letzte Testament des von Beywegh vom 20. Nov. 1831 an: als nichtig, wegen Besetzung der für mystische Testamente bei der Ueber- gabe vorgeschriebenen Form, Artikel 976 und 1001 des B. G. B., — und als ungültig, wegen nicht klar und deutlich ausgesprochener Willensmeinung, so wie wegen Wahnsinns des Testators, und sie verlangten die Theilung des Nachlasses des von Beywegh, unter Zugrundelegung des notariellen Testamentes vom 2. März 1830. Die Theilungskläger be- stritten den Grund der Einreden gegen die Gültigkeit des Testamentes vom 20. Nov. 1831 überall, wvrnach sich durch die gegenseitigen Behauptungen und Ausführungen, folgende Streitfragen herausstellten: a) Ist das Testament vom 20. Nov. 1831 nichtig, weil der Testator im Aufschriftakte nicht erklärt hat: daß der Inhalt des von ihm übergebenen verschlossenen Papiers sein Testament sey, vielmehr darin nur bekundet

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ist: daß der Testator ein verschlossenes Papier re. mit der Erklärung übergeben habe, daß es sein Testa- ment enthalte? h) Hat der Testator, weil er den Zusatz „fallt weg, von Beywegh" zugeschrieben, und nach dem Aufschristakte erklärt hat, daß er sein, von einer vertrauten Hand ge- schriebenes, von ihm Unterzeichners Testament übergebe, darüber eine falsche Erklärung abgegeben: ob das Testa- ment von eigener oder fremder Hand geschrieben fey, und ist dasselbe aus diesem Grunde nichtig? —• c) Ist dieses Testament nichtig, weil der Testator nicht erklärt hat, daß der Zusatz „fallt weg" von ihm unter- schrieben worden fey? 6) Ist die Willenserklärung in ihrem Zusammenhänge, oder doch wenigstens in ihren sechs ersten Positionen, worin zugleich der Widerruf der früheren Testamente enthalten, ungültig, weil sie durch den Zusatz „fallt weg" ausgehoben oder doch ungewiß geworden sey? e) Ist der angebotene Beweis der Geistesschwache nach Lage des Falles und mit Rücksicht auf den Inhalt des Testamentes zulässig; muß derselbe nicht wenigstens auf die Zeit der Errichtung des Testamentes ausdrücklich artikulirt werden; sind die in dieser Beziehung ausge- stellten Thatsachen erheblich, und müssen die Kläger nicht auch, außer dem Gegenbeweise, zum Beweise der ihrerseits noch behaupteten Thatsachen zugelassen werden? Das König!. Landgericht entschied durch Urtheil vom 26. Febr. 1834 folgendermaßen: I. E., daß zwar alle drei Gattungen der nach Rheini- schem Rechte gemachten Testamente das miteinander gemein haben, daß in jeder dieser Gattungen Testamente feyn kön- nen, die, der Form nach gültig, ihrem Inhalte nach nicht zu Recht bestehen, und umgekehrt Testamente, die, bei völlig rechtsbestandigem Inhalte, wegen verletzter Form, nichtig sind.'— Daß aber das mystische Testament sich von den beiden andern Gattungen der Testamente, unter andern auch da- durch unterscheidet, daß man dessen äußere Form, den Auf- schriftakt, ohne von dem Inhalte Kenntniß zu haben, beurtheilen kann, und ohne Rücksicht auf den Inhalt, beurtheilen muß. — Daß daher dieser, unter Leitung und Verantwortlichkeit des Notars zu Stande kommende Aufschrisiakt für sich allein

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zu Recht bestehen, oder, als nichtig, zusammen fallen kann, es möge sich nun in dem Umschläge ein gültiges, ein un- gültiges, ja gar kein Testament befinden. I. E., daß der Aufschriftakt vom 20. November 1831, wovon es sich hier handelt, die vom Testator abgegebene Erklärung also angibt: „Daß der als Umschlag dienende Stempelbogen des Testirers, sein von einer vertrauten Hand geschriebenes, und von ihm, Testirer, eigenhändig unterzeich- netes Testament enthalte." — Daß hingegen, nach der Bergischen offiziellen Uebersez- zung, die vom Testirer zu gebende Erklärung also hätte lauten müssen: „Daß das in diesem Papier Enthaltene sein Testament sey." — Daß Beklagte, um einen Unterschied zwischen den gesetz- lichen und deu vom Notar niedergeschriebenen Ausdrücken zu finden, auf den Fall hindeuten, daß die abgegebene Erklä- rung wenigstens dann unzureichend seyn würde, wenn in dem Umschläge andere Dinge, die der Testirer nicht für sein Testament anerkennen wolle, enthalten seyen. Z. E., daß durch Prasidial-Protokoll vom 16. September 1833 constatirt ist, wie in dem Umschläge nichts anderes, als ein Testament des Rentners von Beywegh sich befun- den hat; daß nun aber, nachdem auf diese Art das that- sachliche Verhältniß feststeht, es nicht mehr Aufgabe des Richters ist, die Frage zu stellen: Was wohl Rechtens seyn möchte, wenn das Factum ant>er3 wäre, als es ist; — Daß aber, auch wenn sich in dem Umschläge ein zweites Testa- ment und andere fremdartige Stücke befunden hätten, der Aufschriftakt nicht minder gültig bleiben würde, wenn der Notar statt der von ihm in gegenwärtigem Falle gebrauchten Worte: „Daß dieses Papier sein Testament enthalte", — sich des buchstäblichen Ausdrucks des Gesetzes: „Daß das in diesem Papier Enthaltene seyn Testament sey" — bedient hätte. I. E., was die zweite Nichtigkeits-Einrede betrifft: daß darüber kein Zweifel ist, daß der Gesetzgeber die Leichtigkeit erwogen, bei Versiegelung des besondern Umschlages um ein mystisches Testament, statte des vom Testator zum Hinein- legen bestimmten Entwurfes, ein ganz fremdartiges Papier hineinzuschieben, und so den Willen des Testators mit einem Male zu Gunsten der Intestat-Erben zu vereiteln. —

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Daß auch die Möglichkeit nicht zu verkennen ist, statt des, von einem Testator errichteten letzten Testamentes, ein früheres, vom Testator oder einem Dritten geschriebe- nes, vom Testator unterzeichnetes Testament in den Umschlag hineinzuschieben. — Daß aber das erste Erforderniß, um im untergebenen Falle diese Möglichkeit zu verwirklichen, darin bestehen würde, daß, außer dem im Umschläge gefundenen Testamente, deren noch ein anderes zur mystischen Form geeignetes existire; eine Thatsache, die Seitens der Beklagten nicht einmal an- gegeben, wovon also noch viel weniger der Beweis erbo- ten ist. — Daß es wohl jetzt, nach Tod des Testators schwer fallen dürfte, zu ermitteln, was denselben eigentlich bestimmt haben möge, bei herannahendem Lebens-Ende, die früher der Gat- tin des Beklagten in reichem Maaße zugedachten Begünsti- gungen größtenlheils zurücknehmend, sich im letzten Testa- mente der Jntestat-Erbfolge unter den Enkeln seines Bruders so stark zu nähern, als er gethan hat. — Daß es auch nicht unauffallend genannt werden mag, daß der Testator in dem letzten Testamente das von dem Verfasser desselben, und zwar nimmermehr ohne Auftrag des Testators, zu Gunsten des Franz Best, eingerückte Legat, angenommen das Durchstreichen sey gültig vom Testator selbst geschehen, und dasselbe beziehe sich nur auf das Legat, durchstrichen, und zur Seite gesetzt habe: „fällt weg, von Bcywegh." Daß aber eben das Durchstreichen dieses Legats, und der Zusatz der vom Testirer selbstgeschriebenen Worte „fällt weg" die Ueberzeugung nur fester begründet, daß das vom Testirer am 20. Nov. 1831 dem Notar und den Zeugen in dem Umschläge überreichte Papier in den nicht ausgestriche- nen Stellen den wahren letzten Willen des Testators, und dasjenige enthalte, was dieser, „nach mehrmaliger und wohl- bedächtiger Selbstdurchlesung genehmigt, und eigenhändig unterschrieben zu haben," erklärt. — Daß nun daran, daß das Ausstreichen einer Stelle im Testamente, und das Beisetzen der Worte „fällt weg" vom Testirer ausgegangen, auch abgesehen davon, daß Ver- fälschungen .nicht vermuthet werden, den eigenen, von den Verklagten aufgestellten Behauptungen nach kein Zweifel

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seyn kann; indem ja Beklagte sowohl die, Alles vorherge- hende ohne Ausnahme genehmigende Unterschrift des Testa- mentes, als auch die Handschrift des Testirers Ln der Rand- bemerkung, anerkennen, und sie die zweite Nichtigkeit eben darin suchen, daß der Testator in einem, von fremder Hand geschriebenen Testamente mit eigener Hand eine Aenderung vorgenommen, ohne dieser zu erwähnen, als er den Auf» schriftakt zu Protokoll nehmen ließ. — Daß die Lösung des von den Beklagten hiebei aufgeworfenen Zweifels: ob eher das Durchstreichen einer Stelle in dem Testamente, und demnach das Schreiben des Zusatzes „fallt weg" geschehen, oder ob das Durchstreichen erst auf das Schreiben gefolgt sey, — durchaus gleichgültig ist. — Daß es vielmehr genügt, das Testament mit den Strichen und der Randbemerkung sey aus den Händen des Testators, wenigstens unter seinen Augen, in den Umschlag, im Um- schläge aber in die Hände des Notars und der Zeugen ge- kommen, und es habe durch das Hinzukommen des Auf- schriftaktes die Kraft und den Rang erhalten, welche es jetzt behauptet. I. E., daß nun vor Allem zu prüfen ist: ob dann auch wirklich die vom Testator vor Notar und Zeugen abgegebene Erklärung: „der Umschlag enthalte sein, von einer vertrau- ten Hand geschriebenes und von ihm, dem Testator, unter- schriebenes Testament" — bei dem Zustande, wie solcher durch das Präsidial-Protokoll vom 16. Sept. 1833 konstatirt worden, eine falsche, oder eine irrige, oder eine unvollständige Erklärung gewesen, und ob nicht vielmehr die Erklärung des Testirers, so wie sie in den Ausschriftakt ausgenommen wor- den, in reiner Wahrheit bestanden. I. E., daß es nur des richtigen Begriffes von einem mystischen Testamente bedarf, um zu wissen,- was, bis zum Hinzutreten des feierlichen Aufschriftaktes, diejenige Schrift sey, welche spater zum Testamente wird, daß sie nämlich bis zum Aufschristakte unwidersprechlich nur der Entwurf eines zu machenden Testamentes sey, und daß der Testirer bei, in diesem Entwürfe vorzunehmenden Löschungen und Verände- rungen an bestimmte Vorschriften keineswegs gebunden ist.— Daß nun von Beywegh, als er in dem ihm vom Ver- fasser überreichten Entwürfe des künftigen Testamentes die, das Legat für Franz Best enthaltene Stelle durchstrich, das

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Durchstreichen auch durch den Zusatz „fallt weg" bekräftigte, sich nur seines guten Rechts bediente. Daß er von dem, nichr durch ihn mit Randbemerkung gelöschten Theile des Aufsatzes mit Wahrheit, und ohne eine irrige oder unvollständige Erklärung abzugeben, sagen durfte, daß derselbe, im Umschläge enthalten, sein von einer vertrauten Hand geschriebener, von ihm aber unterschriebener letzter Wille sey. — Daß, die französische Jurisprudenz betreffend, schon vorne herein sich zwischen den von Merlin angeführten Präjudicien, und der von ihm aufgestellten Meinung, sodann dem gegen- wärtig zu entscheidenden Falle der wesentliche Unterschied darbictet: daß es sich dort von gelten sollend en Theilen der Testamente handelte, die von einer anderen Hand geschrieben waren, als wovon sie hätten geschrieben seyn müssen, wenn die Erklärung des Testirers genau und richtig gewesen wäre, während Untergebens es sich nur von einem Legate handelt, welches der Testirer nicht vermacht hat. — Daß aber auch, abgesehen hievon , wollte man die bei Merlin verhandelte Frage, ob blos die, rücksichtlich des Schreibers des Aufsatzes, vom Testator gebrauchte unrichtige Angabe die absolute Nullität des Testamentes zur Folge habe, — nach Autoritäten beurtheilen, die Autorität des Appellations-Hofes zu Toulouse, des Kassations-Hofes zu Paris, und jene von Merlin für die Negative streiten wür- den, wahrend nur der Appellations-Hos zu Lyon sich für die Affirmative -ausgesprochen. — Daß aber, um die Sache selbst nach dem Gesetze zu prüfen, die Vorschrift des Letztem: der Testirer solle erklären, ob er oder ein Dritter den Aufsatz geschrieben, ihren guten Grund hat, und das nach Tod des Testirers entdeckte Un- richtige dieser Erklärung in manchem Falle den Richter zu der Ueberzeugung bringen kann, daß nicht das im Umschläge Vorgefundene Papier der letzte Wille des Testators gewesen. -- Daß dahingegen dieser, sobald er über diesen Punkt eine Erklärung abgegeben, der Notar, sobald er darüber eine Er- klärung des Testirers ausgenommen, dem Gesetze genügt habe, welches eine Erklärung des Testirers darüber: wer den Aufsatz geschrieben, nicht aber die Wahrheit der abge- gebenen Erklärung, als wesentlichen Bestandtheil der äußern Form des mystischen Testamentes vorschreibt. —

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Daß übrigens in untergebenem Falle, der Aufschriftakt möge auf der Rückseite des Testamentes, oder auf einem be- sonder» Umschläge stehen, selbst der Gedanke daran wegfallt, als habe man in den Umschlag, statt des niedergeschriebenen letztenWillens des Testators, einen früher», zum mystischen Testamente bestimmten Aufsatz eingeschoben. — Daß endlich auch der Anblick der vorgelegten Urschrift des Testamentes bei dem Königl. Landgerichte die Ueber- zeugung begründet hat, daß die Worte ,,fallt weg" sich weder auf das ganze Testament, noch auf den sechsten Absatz desselben, und auf die ihm vorhergehenden Absätze, sondern ausschließlich auf den sechsten Absatz beziehen, welcher durch- strichen, und mit dem Beisatze „fallt weg" in dem Umschläge dem Notar übergeben wurde, um durch den Aufschriftakt dasjenige als letzten Willen des Testators zum feierlichen Testamente zu machen, was sich, nicht gelöscht, auf dem überreichten Aufsatze geschrieben vorfand. Was nun die letzte Frage über die Nichtigkeit des Testa- mentes wegen Geistesschwache des Testirers betrifft: I. E-, daß bei Prüfung dieses Punktes sich von selbst der Einwurf aufdringt: warum die Beklagten, die, ihrer eigenen Versicherung gemäß, von dem Daseyn des jetzt be- strittenen, ihnen minder günstigen Testamentes zeitig Kunde hatten, nicht die Jnterdiktion des Testators nachgesucht, und bei Lebzeiten desselben auf das Einholen von Gutachten der Aerzte, und auf Vernehmung von Zeugen über dessen Jrre- seyn angetragen. — Daß sie hiezu um so mehr Veranlassung hatten, als sie, wäre die Jnterdiction gegen den lebenden Testator ausge- sprochen worden, in dem Art. 503 des B. (3.33., eine kräf- tige Schutzwehr gegen die Controverse gefunden hätten: ob der Art. 504 auch auf Testamente anwendbar sey. I. E., daß durch die Jurisprudenz überhaupt, namentlich durch die Erkenntnisse des hiesigen Königl. Appellations-Ge- richtshofes seststeht, auch bei dem hiesigen Königl. Landge- richte in gleicher Art entschieden worden ist: daß, um ein Testament wegen Jrreseyns des Testators anzugreifen, es nicht nöthig sey, den Beweis des Jrreseyns aus dem ange- griffenen Testamente selbst zu führen, daß vielmehr der Be- weis des Jrreseyns auch durch andere äußere, nur nicht durch das Testament selbst widerlegte Umstände geführt werden möge.

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I. E., daß, abgesehen von den eigenen, in dem Briefe des Beklagten vom 15. Okt. 1833 an den Kläger gemachten Aeußerungen: „Ich verkenne nicht, daß auch in dieser, und selbst „in späterer Zeit, vielleicht mehrere treffende Urtheile „von Herrn von Beywegh gefällt, mehrere vernünftige „Handlungen von ihm vorgenommen worden sind, und „sehe voraus, daß mehrere Personen zu dem Zeugnisse „bereit seyn werden, daß sie nichts Unvernünftiges an „Herrn von Beywegh wahrgenommen hätten." — Daß, angenommen, Klager hätten den ihnen von Rechts- wegen zustehenden Beweis des Gegentheils der von den Verklagten artikulirten Thatsachen, so wie auch den in ihrem Subsidiar-Antrage artikulirten Beweis versucht, aber nicht erbracht, daß dagegen sammtliche, von den Beklagten auf- gestellte Thatsachen, durch vollgültige Zeugen eidlich wahr- behalten worden, — alsdann zu prüfen seyn würde: ob die Gesammtheit dieser Thatsachen das Richteramt zu überzeugen vermöge, daß das Haupterforderniß zu jedem Testamente, der gesunde Menschenverstand des Testators in dem Sinne des Art. 901 des Civ. G. B>, gefehlt habe, um auf dessen Grund ein Testament zu vernichten. — Daß der gedachte Artikel nicht erfordert, der Testator habe sich eine gewisse Zeit vor, und eine gewisse Zeit nach Er- richtung des Testamentes in ungestörtem Besitze gesunden Denkvermögens, namentlich bei richtigen Begriffen von Er- richtung eines Testamentes, befunden. — Daß vielmehr das ganze Erforderniß des Gesetzes auf denjenigen Zeitpunkt beschränkt ist, in welchem das Testament errichtet wird. — Daß also Beklagte, um den von dem Gesetze geforderten Beweis zu erbringen, die von ihnen artikulirten Thatsachen, auf den Zeitpunkt, in welchem das Testament errichtet wor- den, und, wenn nicht auf den ganzen Tag der Errichtung, doch mindestens auf die, demselben unmittelbar vorhergehen- den, und ihm nachfolgenden Tage hätte richten müssen. — Daß aber Beklagte statt dessen, unbestimmte Zeit-Perioden, ohne deren Anfang und deren Ende anzugeben, artikuliren, und die einzige, im vierten Artikel bestimmte Zeit, die eines halben Jahres umfaßt; eine Zeit, in welcher die Verstandes- Krafte eines, wie die Beklagten selbst angeben, durch Alter

— 254 — und Krankheit geistesschwachen Mannes viele Veränderungen erleiden können. — Daß, um auch die Beweissatze einzeln durchzugehen, der zweite und dritte als völlig unerheblich wegsallen, da, wer in einer gewissen Zeitperiode sehr oft, respektive zuweilen, Aeußerungen vorbringt, die aus Geistesabwesenheit hindeuten könnten, doch in der nämlichen Zcitperiode, an anderen Tagen, in anderen Stunden, sehr vernünftig urtheilen, und sehr konsequent handeln mag. — Daß es, zum ersten Bewcissatze, nur ein Urtheil der Zeugen seyn würde, wenn sie behaupteten, nicht mit Ge- wißheit habe der Testator die Gegenwart von der Ver- gangenheit, den Ort, wo er sich befunden, von andern Orten, wo er früher gewesen, zu unterscheiden gewußt; und daß es in noch weit höherm Grade ein Urtheil der Zeugen seyn würde, zu behaupten, Alter und Krankheit scyen die Ursache gewesen, aus welcher der Testator ihm früher bekannte Per- sonen mit Andern verwechselte. — Daß es in Beziehung auf den sechsten Beweissatz, doch wohl keineZcugen seyn werden, die dem Richter Ueberzeugung davon beibringen, die von einem, nun verstorbenen, reichen Manne seinen Hausgenossen gegebenen Befehle seyen unver- nünftig gewesen, diese, auch mit heftigem Zorne durchgesetzten Befehle dienten als Beweise der Geistesverwirrung des Herrn» und benähmen diesem das Vermögen, gültig zu testiren. — Daß es bei dem vierten und fünften Beweissatze, eine fixe Idee mag gewesen seyn, daß der Testator sich nicht in seinem Hause befinde; daß folglich alle seine, von dieser Idee herrührenden Behauptungen, mögten sie auch für sich allein betrachtet, einer Geisteszerrüttung zugeschrieben werden können, die Konsequenz nur beweisen, mit welcher der Greis bei seinen einmal aufgefaßten Begriffen beharret. Daß aber das standhafte Beharren eines Menschen bei einer fixen Idee noch keineswegs allemal zu dem Schlüsse berechtigt: daß er nun auch unfähig sey, über alle andern Gegen- stände richtig zu urtbeilen, und Handlungen, die mit der fixen Idee in keine Berührung kommen, vernünftig vorzunehmen. Daß indeß, selbst abgesehen hievon, beide Beweiösätze schon um deswillen keine Rücksicht verdienen, weil ihnen der, den Zeitraum eines halben Jahres umfassende wesentliche Beisatz gebricht: daß dieser Zustand des Testators in dem

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halben Jahre ununterbrochen bestanden; ein Beisatz, der, wenn er von Seiten der Beklagten gemacht worden wäre, in dem Testamente selbst seine Widerlegung finden würde. I. E. nämlich, daß der, dem Testator vorgelesene, und sodann von ihm und den Zeugen unterschriebene Aufschrifakt weder zu Godesberg, noch zu Paris, sondern von dem zu Köln wohnenden Notar Flamm ausgenommen, und als in Köln zu Stande gekommen dalirt ist. Daß auch der Inhalt des Testamentes jeden Gedanken entfernt, als sey der Testirer zur Zeit der Errichtung desielben nicht seines Verstandes mächtig gewesen, indem darin: u) der Testator betheucrt, cs sey seine, nach reifer Ueber- legung, und bei gottlob vollen Geisteskräften, überdachte, freie, letzte Willens-Verfügung; — 1,) er sich seiner frühen Testamente erinnert, und sie, mit der Erklärung, seinen Willen geändert zu haben, wi- derruft; — c) der Testator seinen Rentmeister, seine Magd, und seinen Hausknecht mit ihren Namen nennt, sich seiner Diener- schaft überhaupt nicht unfreigebig erinnert; — d) den Beklagten nicht für seinen Bruder, und dessen Ehe- gattin nicht für seine Schwester hält, sondern Letztem sehr deutlich als die hier wohnende Frau Walburga von Mylius, geborne von Geyr, seines Bruders Enkelin, und eben so die Ehegattin des Klägers als die hier wohnende Frau Walburga Klenze, göborne Best, Enkelin seines Bruders, bezeichnet; «) der Testator, wie im olographischen und im öffentlichen Testamente, das Haus aus der Hochstraße, und, wie in, öffentlichen Testamente, das Gut zu Kriegshoven der Gattin des Beklagten, jedoch unter solchen Bedin- gungen zugewendet, die, nebst dem Prälegate des Gutes zu Breitbach, welches die Gattin deS Klagers erhalten sollte, deutlich zu erkennen geben, daß Gleichheit unter den Enkelinnen seines Bruders der wahre und einzige Zweck des olographischen Testamentes gewesen; — f) endlich der Testator über das Kapital von 2000 Reichs- thaler, welches der, in seinen Diensten stehende Karl Bongardt und dessen erste Ehefrau Sibilla Wolf ihm in Gemäßheit notarieller Schuldverschreibung vom 13. März 1819, verschuldeten (Alles Worte des Testamentes

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selbst) sehr billig und vernünftig scheinende Verfü- gung trifft. — I. E., daß, wenn das Testament vom 20. Nov. 1831 weiter nichts, als eine einzelne der vielen ebengedachten Ver- fügungen enthielte, man allerdings an die Möglichkeit denken dürfte, diese Verfügung sey von einem Dritten dem Ver- fasser des Testamentes aufgegeben, und habe, nach Ausdruck der Beklagten, durch Fragen und Antworten die Form eines letzten Willens des von Beywegh erhalten. — Daß aber dieses Testament, so wie es in seinem ganzen Zusammenhänge vorliegt, unmöglich etwas anderes, als der Ausdruck des eigenen, wohlbedachten Willens, des, damals seiner Verstandeskräfte ganz mächtigen Rentners von Bey- wegh seyn kann; — <• Und, daß man von demjenigen, der so testirt hat, und am nämlichen Tage, mit einem solchen Testamente in der Hand, vor dem Notar und sechs Zeugen erscheint, um durch das Feierliche des Aufschriftaktes dem Testamente Kraft und Bestand zu geben, nothwendig annehmen muß, er sey auch in diesem Zeitpunkte das gewesen, was an ihm wahrgenom- men zu haben der Notar und die Zeugen bekunden, bei ge- sundem Verstände nämlich und bei Beurtheilungskrast; — I. E., daß hiernach der Subsidiar-Antrag auf Ernennung von Sachverständigen zur Aeußerung über die Erheblichkeit der von den Beklagten artikulirten Thatsachen erledigt, es auch Sache des Gerichtes ist, zu beurtheilen: ob aus diesen Thatsachen die Unfähigkeit des Testirers zu Errichtung eines Testamentes hervorgehe. — Aus diesen Gründen, Erkennt das Königl. Landgericht für Recht, giebt, ohne Rücksicht aus die Subsidiar-Anträge, dem Hauptantrage der Kläger statt: Verordnet die Theilung des von dem am 15. Sept. 1833 in Köln verstorbenen Rentner Everhard von Beywegh hintcrlaffencn Jmmobilar- und Mobilar-Vermögens, sofern das Letztere nicht schon zwischen den Parteien getheilt ist, nach Maßgabe des von demselben unter'm 20. Nov. 1831 errichteten mystischen Testamentes, und unter Zugrundelegung des durch den Notar Flamm, Hierselbst, gefertigten Inventars, in der Art: Daß, nach Abzug der ausgeworsenen Vermächtnisse, einem jeden Theile die gerade Hälfte zugewiesen, und in die Hälfte

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der Verklagten das hier zu Köln auf der Hochstraße gelegene Haus, in Bezug auf welches die Verklagten ihr ihnen zu- stehendes Wahlrecht bereits ausgeübt haben, gegen Vergü- tung der gemeinschaftlich ermittelten Taxe von 15500 Thlr. Preuß. Cour., nebst 4 Prozent Zinsen, an die Maste, so wie ferner das Gut Kriegshovcn für die noch festzustellende Taxe, in sofern die Verklagten auch hier von dem ihnen, nach dem Testamente zustehenden Wahlrechte Gebrauch machen wollen, aufgenommen werden. Ernennt, falls die Parteien sich nicht in gesetzlicher Frist über andere vereinigen sollten, die Herren Bürgermeister Rolshoven und Felten und Gutsbesitzer von Kempis zu Sach- verständigen, Behufs Abschätzung und Begutachtung der Theil- und Untheilbarkeit der Immobilien, deren motivirtes Gutachten in Urschrift in der Landgerichts-Kanzlei zu hinter- legen ist. Kommittirt den Herrn Notar RofferS hierfelbst, zur Leitung des Theilungs-Geschäftes, so wie oventuulitor zum Verkaufe der Realitäten. Und ernennt den Herrn Landgerichtsrath Schauberg zum Kommissar, für den Fall entstehender Differenzen, so wie Behufs der Vereidung der Experten u. s. w. Gegen dieses Urtheil legten die Eheleute von Mylius die Berufung ein, zu deren Rechtfertigung sie die von dem ersten Richter angeführten Entscheidungsgründe zu widerlegen und darzuthun suchten, „daß derselbe, von der Ansicht ausgehend, „daß thcilweise Beobachtung der Förmlichkeiten in formeller „Hinsicht, daß theilweise scheinbare Geistesgesundheit in ma- „terieller Hinsicht zur Aufrechthaltung eines Testamentes hin-' „reiche bei Würdigung der von ihnen vorgcschützten Nichtig- „keitseinreden sowohl, als der zum Beweise des Jrreseyns „des Testators von ihnen artikulirten Thatsachen, in die er- „heblichsten Jrrthümer verfallen sey." Sodann bemühten Appellanten sich die in erster Instanz von ihnen angeführten Nichtigkeitseinreden näher zu ent- wickeln, zu verstärken und die Sätze überzeugend darzuthun: I. Daß die Erklärung, welche Herr von Beywegh bei der Uebergabe des mystischen Testamentes vom 20. Nov. 1831 abgegeben habe, den Vorschriften des Art. 976 des B. G. B- in dreifacher Beziehung nicht entspreche. Archiv 20r Bd. l. Abtheil.

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a) weil der Testator nicht erklärt habe, daß dasjenige, was die von ihm überreichte Urkunde enthielte, sein Testa- ment sey, sondern nur, daß der von ihm überreichte Umschlag sein Testament enthalte. 5) weil er den Umstand, daß diese Urkunde zum Theil von eigener, zum Theil von fremder Hand geschrieben sey, nicht erklärt habe. c) weil er die Unterschrift des Zusatzes als die seinige nicht anerkannt habe, die hieraus folgende Nichtigkeit dieses Zusatzes sich aber auf das ganze Testamente erstreckte. II. Der Sinn der ganzen Verfügung sey ungewiß; III. Aus den subsidiarisch artikulirten Beweissätzen folge jedenfalls, daß Herr von Beywegh zur Zeit der Errichtung des angeblichen Testaments nicht mebr gesund an Geist ge- wesen und dasselbe nicht als aus dessen eigner vernünftiger Selbstbestimmung hervorgegangen betrachtet werden könne. — Für den Fall aber, daß der Appellations-Gerichtshof die Ansicht des ersten Richters, daß es bei der Entscheidung über die Förmlichkeit eines Testamentes auch auf äußere, nicht im Testamente selbst liegende Umstände ankäme, theilen sollte, trugen Appellanten darauf an, sie durch Zeugen und resp. ärztliche Gutachten darüber zuzulassen: 1) Daß Herr von beywegh von jeher vor dem Testamente vom Jahre 1831 und nach demselben vor seiner letzten Krankheit, während derselben und fortwährend eine viel größere Zuneigung und ein viel größeres Zutrauen gegen Frau von Mylius, als gegen die Eheleute Klenze be- wiesen hat. 2) Daß diese Vorliebe sich insbesondere dadurch bewie- sen hat: .a) Daß er schon seit mehreren Jahren den Befehl gegeben hatte, der Frau von Mylius alles Geräth in seinem Hause incl. des Silberwerks, welches ihr dienlich seyn möchte, verabfolgen zu lassen, ihr die besten Früchte aus seinem Garten, der Klockring genannt, die zu seinem Tische nicht gebraucht würden, zuzuschicken und sie über seine Equipage frei disponiren zu lassen. 1>) Daß er in seinem Hause nichts geändert wissen wollte, wenn Frau von Mylius nicht voraus erklärt hatte, daß ihr diese Ordnung auch recht sey.

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c) Daß er langst den Befehl gegeben hatte, daß auf seinem Gute zu Kriegshoven alles geschehen solle, was Herr und Frau von Mylius befehlen würden. d) Daß er langst besohlen hatte, daß man in allen seinen Geschäften den Herrn von Mylius befragen sollte. e) Daß er insbesondere nach seinem letzten Testamente und in seiner letzten Krankheit die Besuche der Frau von Mylius mit Ungeduld erwartete, sich auch durch dieselbe immer erheitert fand, so daß der Krankenwärter desselben die Frau von Mylius bat, ihn häufig zu be- suchen, und sich in den letzten Zeiten, wo Herr von Beywegh einen großen Theil des Tages in kraftlosem Schlummer zubrachte, oft genöthigt sah, ihm bei seinem Erwachen zu sagen, Frau von Mylius sey da gewesen, selbst wenn dies nicht der Fall gewesen war. 1) Daß derselbe ein ähnliches verlangen nach dem Besuche der Frau Klenze niemals gezeigt, eine ähnliche Freude darüber niemals geäußert, diese vielmehr immer gleich- gültig empfangen habe. g) Daß er in seiner letzten Krankheit der Frau von Mylius die Schlüssel zu seinem Schreib-Pulte, worin die Schlüssel seines Archivs und seiner Kassa befindlich waren, ein- zuhändigen befohlen hat. h) Daß er wenige Stunden vor seinem Hinscheiden und schon sprachlos auf das zärtlichste von ihr Abschied ge- nommen hat, indem er seine Hand mühsam aus seiner Bettdecke herauszog, die Hand der Frau von Mylius ergriff, an seinen Mund zog, zweimal küßte und dann kraftlos wieder fallen ließ, so daß alle Umstehende zu Thränen gerührt wurden und in die Worte ausbrachen: Dies war der Abschied, er hat sie sehr liebt gehabt. i) Daß daher auch in dem ganzen Hause während der ganzen Krankheit sowohl, als früher, Frau von Mylius für die einzige galt, die auf das Gemüth des Herrn von Beywegh einen überwiegenden Einfluß hatte, und daher auch immer herbeigerusen wurde, wenn er in Zorn gerathen war, und seine Umgebungen ihn nicht mehr zu besänftigen vermochten. 3) Daß jedoch sein Bedienter Carl Bongart, wie er dem- selben keineswegs traute, eine große Herrschaft über ihn erlangt hatte, und sich dieser Herrschaft bei den anderen 17*

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Dienstboten laut mit den Worten rühmte: er muß doch thun, was ich will. 4) Daß dieser Bediente schon vor Errichtung des Testa- mentes auf Herr und Frau von Mylius äußerst auf- gebracht war, insbesondere auf den erstern, seitdem ihm auf dessen Veranlassung von Herrn von Beywegh strenge untersagt worden war, seinen Freund, den ehe- maligen Pastor Wolff, in das Haus zu lassen, auf die zweitere, seitdem sie dem Herrn von Beywegh ange- rathen hatte, die eingehenden Gelder in den Händen seines Rentmeisters zu lassen und diesem die Besorgung der Auslagen zu überlassen. 5) Daß Herr Klenze vor dem letzten Testamente mehrmals den Wunsch geäußert hat, daß Jemand den Herrn von Beywegh bestimmen möge, seine beiden Schwäger Franz und Jakob Best von der Erbschaft auszuschließen und diese mit einem Kapital oder Rente abzusinden, daß derselbe diesen Vorschlag, insbesondere sowohl der Frau, als auch dem Herrn von Mylius gemacht hat. 6) Daß Herr Klenze seinen Schwager zum Entschlüsse, holländische Dienste zu nehmen und sich nach Batavia einzuschiffen, unter dem Vergeben bewogen hat, daß dies der Wille des Herrn von Beywegh sey, von dem er nichts zu erwarten hatte, wenn er dies nicht thue, wohingegen, wenn er sich hiezu entschließe, er (Klenze) sehen würde, was er für ihn thun könne, und daß Herr Klenze, als ihm hierauf von Frau von Mylius bemerkt wurde, daß dies nicht an dem sey, und Herr von Beywegh ganz entschlossen wäre, den Franz Best zu seiner Erbschaft zu berufen, erwidert habe, dies thut nichts, Franz Best muß fort, er kann sich hier nicht souteniren, und würde, wenn er langer bliebe, der Fa- milie nur Schande bringen. 7) Daß das Testament vom Jahr 1831 mit einem solchen Geheimniß zu Stande gebracht worden ist, daß Niemand im Hause das mindeste von dessen Errichtung erfahren hat und daß dieses nur durch Dazwischenkunft des Bedienten Carl Bongart und des Herrn Flamm geschehen konnte. 8) Daß das Testament vom 20. Nov. 1831 von der Hand der Ehefrau des Herrn Flamm oder dessen Tochter ge- schrieben worden ist.

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9) Daß die Ehefrau des Herrn Flamm so wie dessen Tochter nie in dem Hause des Herrn von Beywegh ge- wesen ist und er dieselbe gar nicht gekannt hat. 19) Daß Herr Flamm, als er von Herrn von Mylius be- fragt wurde, wer das Testament geschrieben habe, an- fänglich erklärt hat, dies nicht zu wissen, indem es ihm von Herrn von Beywegh, so wie es vorliege, übergeben worden sey — später, er glaube in demselben dieHand- schrift eines Schreibers, der früher auf seiner Schreib- stube geschrieben hat, zu erkennen — endlich, daß ihm darüber Stillschweigen von Herrn von Beywegh auf- erlegt worden sey. 11) Daß Herr Klenze nach Eröffnung des Testamentes ein- gestanden hat, dem Herrn Flamm große Verbindlichkeiten schuldig zu seyn, und daß er erklärt hat, um dessent- willen sein, dem Herrn Notar Roffers gegebenes Wort, ihn bei Jnventarisirung der von Beywegh'schen Ver- lassenschaft zu adhibiren, zurücknehmen zu müssen, auch bei dieser Zurücknahme seines Wortes darauf beharrt hat, wiewohl ihm von Notar Roffers bemerkt wurde, daß diese Ursache nur dann erheblich sey, wenn Herr Flamm das Testament gemacht hätte, nicht aber, wenn dieses von Herrn von Beywegh selbst geschehen sey. 12) Daß Herr Klenze vor Eröffnung des Testamentes und selbst bei Lebzeiten des Herrn von Beywegh erklärt habe, den Inhalt des Testamentes zu kennen. 13) DaßHerrFlamm auch noch beiLebzeiten desHerrnvon Beywegh erklärt habe, Klenze würde dereinst bei dieser Erbschaft gut fahren, was gemacht sey, könne jetzt nicht mehr zurückgenommen werden. 14) Daß Herr von Beywegh in seiner letzten Krankheit sehr heftig verlangt habe, mit einem Advokaten zu sprechen, und als ihm hierauf erwidert wurde, er möge sich nur beruhigen, Herr von Mylius würde für alles sorgen-, wieder gefragt hat, ob der auch alles wisse, und sich erst durch die Antwort, der wisse um alles, habe beruhigen lassen. 15) Daß Herr von Beywegh zur Zeit der Errichtung des fraglichen Testamentes schon sehr schwach und Hükfsbe- dürftkg, zugleich aber auch sehr harthörig war, und Ge- schriebenes entweder gar nicht oder nur mit großer Mühe

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lesen konnte, was sich insbesondere daran erwies, daß er die Papiere, die ihm zur Unterschrift vorgelegt wur- den, nicht las, sondern mühsam unterschrieb, nachdem ihm der Ort, wohin er schreiben müßte, vom Rentmeister bezeichnet worden war. 17) Daß Herr vonBeywegh schon vor Errichtung des Testa- mentes vom 20. Nov. 1831 in den Zustand, des Jrre- seyns verfallen war, und daß dieser Zustand sich insbe- sondere dadurch geäußert hat: a) Daß er sich in seinem Hause nicht mehr zu orientiren Mußte, bald in Godesberg, bald in seinem Gartenhause, der Klockering genannt, bald in dem Hause des Herrn von Herwegh dahier, bald auf Reisen zu seyn glaubte, diesen seinen Wahn mit der festesten Zuversicht für Wahrheit hielt, demselben entsprechende Befehle gab, z. B. einzupacken, anzuspannen, nach Hause zu fahren, in dem Hause des Herrn von Herwegh 50 Thlr. Trink- geld zu geben u. s. w. — Daß derselbe von diesem seinem Irrwahn durch keine Gegenvorstellungen zurück- zuführen war, und um diesem zu begegnen, auf ganz unvernünftige Ausreden verfiel, wie z. B. alle seine Mobilien, selbst die Häuser seiner Nachbaren seyen ihm nachgekommen, er sey über die Dächer geflogen, und bald zornig, bald empfindlich wurde, wenn Jemand ihm widersprach. L) Daß er auch manchmal, wiewohl er kaum von seinem Stuhle aufstehen konnte, große Reisen unternehmen wollte, und Frau von Mylius herbeizurufen befahl, damit diese ihn begleite, so daß Frau von Mylius auch wirklich herbeigerufen werden mußte, um ihn in etwa zu beruhigen, was ihr denn auch durch die Vorstellung, daß ja die Cholera noch in Paris sey, wenn er z. B. dorthin zu reisen Sinnes war, gelang. c) Daß Herr von Beywegh seine Erinnerungen aus der Vergangenheit mit Vorstellungen aus der Gegenwart verwechselte, insbesondere sehr oft seine im Jahre 1776 verstorbene Mutter, seinen im Jahre 1792 verstorbenen Bruder, seine im Jahre 1819 verstorbene Schwester für noch lebend hielt, und bald die Frau von Mylius, bald eine alte Dienstmagd für seine Schwester, bald den Herrn von Mylius für seinen Bruder hielt, u.dgl. mehreres.

— 263 — 17) Daß dieser Zustand schon vor dem Testamente vom 20. Nov. 1831 ein bleibender und anhaltender geworden war, und daß sich fast täglich Spuren davon geäußert haben. 18) Daß Herr von Beywegh auch bis nach dem Testamente vom Jahre 1831 in diesem Zustande geblieben ist, und daß derselbe sich niemals bei ihm verloren habe. 19) Daß dieser Zustand sich insbesondere in der zweiten Hälfte des Monats November 1831 bei Gelegenheit eines Besuches, welchen ihm die Pächterin Kriegshoven ge- macht, dadurch geäußert hat, daß er dieselbe gefragt hat, ob sie auch bei seiner Schwester gewesen sey, dieser ge- höre Kriegshoven ganz zu, woraus diese von dem Be- dienten belehrt worden ist, daß Herr von Beywegh von Frau von Mylius habe reden wollen und daß gedachte Pächterin hierüber ganz niedergeschlagen zu Frau von Mylius gekommen und bedauert habe, daß dieser, sonst so gescheidte Herr, nun ganz draus sey. 20) Daß Herr Dr. König diesen Zustands des Herrn von Beywegh für ein wirkliches Jrrescyn, für eine Dementi» Senilis gehalten habe, und noch hält, und deswegen auch mit dem Geheimrath Nasse in Bonn, einem be- rühmten Irren-Arzte, darüber consultirt habe. 21) Daß dieser Zustand Folge des hohen Alters und der allgemein körperlichen Hinfälligkeit des Herrn v. Beywegh gewesen und Heilung desselben gar nicht möglich war. 22) Daß die oben unter Nro. 16 von der Buchstabe a bis c inclus. angeführten Umstände von den ausgezeichnetesten und zuverlässigsten Aerzten als entscheidende Merkmale des Jrreseyns angesehen werden. . Subsidiarisch glaubten Eheleute von Mylius darauf an- tragen zu können, daß ihnen Kriegshoven bei der Theilung in dem Werthe von 24,000 Rthlr., jedenfalls aber, daß ihnen dasselbe in einem durch die sichern und nachhaltigen reinen Einkünfte desselben bestimmten Werth zu 4 Proz., d.h. nach dem Fuße von 100 Rthlr. Kapital für 4 Rthlr. Zinsen an- gerechnet werde. Die Appellaten Eheleute Klenze dahingegen trugen darauf an: die Berufung gegen das Urtheil des Königl. Landge- richtes zu Köln vom 26. Febr. 1834 zu verwerfen mit Strafe und Kosten>

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Subsidiarisch für den unerwarteten Fall, daß den Appel- lanten eine Beweisführung gestattet würde, die Appellaten unter Vorbehalt des denselben von Rechtswegen offen stehen- den Gegenbeweises, auch noch zum Beweise folgender That- sachen zuzulassen: a) Daß von Beywegh sich fortwährend um seine Geschäfte bekümmert, vor und nach dem 20. Nov. 1831 noch Verträge abschloß, Rechnungen revidirte, Geschenke selbst an die Eheleute von Mylius austheilte, Bücher philo- sophischen, historischen Inhalts las, sich mit der englischen Literatur beschäftigte, treffende Urtheile fällte, u. dgl. Sodann um darzuthun, daß der Testator, abgesehen von der gleich nahen Verwandtschaft zu ihm, noch ein anderes vernünftiges Motiv gehabt hat, sein Testament vom 2. März 1830 zu ändern. ll) Daß die Frau von Mylius zu dem in diesem Testa- mente enthaltenen Vermächtnisse des Gutes Kriegshoven den eigenhändig geschriebenen Entwurf geliefert, wie er wörtlich in dieses Testament ausgenommen ist. c) Daß von Beywegh im Dez. 1831, als bei Gelegenheit, des Abschlusses eines neuen Pachtvertrages, die Rede darauf kam, daß die Eheleute von Mylius gegen den- selben seyen, geäußert: „Herr und Frau von Mylius glauben mich schon zu „haben, wo sie es wünschen, aber sie werden sich nach „meinem Tode über die von mir getroffenen Verfügun- „gen sehr wundern." Schließlich wurden im äußersten Falle alle Einreden gegen das Testament vom 2. März 1830 Vorbehalten. Es wurde hierauf nach zweitägiger kontradiktorischer Ver- handlung vom Rh. Appellationsgerichtshofe erkannt, wie folgt: I. E., daß es durch den Aufschristakt vom 20. Nov. 1831 konstatirt ist, daß von Beywegh dem Notar und den Zeugen einen verschlossenen und versiegelten Bogen Stem- pekpapier, als Umschlag dienend, mit der Erklärung präsentirt habe: daß er, (also dieser als Umschlag dienende Stempelbogen) sein von einer vertrauten Hand geschriebenes und von ihm, dem Testator, unterschriebenes Testament enthalte; Daß diese Erklärung der Vorschrift des Art. 976 des B> G. B. vollständig entspricht, indem es nach dem Sprach-

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gebrauche ganz das nämliche ist, zu sagen: dieser Umschlag enthält mein Testament, oder das, was in diesem Umschlag enthalten ist, ist mein Testament, und beide Wortfügungen zur Bezeichnung dessen, was das Gesetz fordert, als völlig synonim zu betrachten find, so wie es sich auch aus dem Artikel 979 des B. G. B. ergiebt. I. E-, daß es unbestritten ist, daß has Testament vom SV. Nov. 1831 von fremder Hand geschrieben, von Herrn von Beywegh aber unterschrieben sey; — daß, wenn der Testator bei nochmaliger Durchlesung und Prüfung' seiner von fremder Hand geschriebenen Dispositionen die eine oder die andere dieser Verfügungen, nach reiferer Ueberlegung, durchstreicht, ehe er in der im Art. 976 vorgeschriebenen Form diese Schrift zu seinem Testamente erhebt, schon durch die bloße Durchstreichung, die in der Art gelöschte Verfügung nach dem Willen des Testators aufhört, ein Theil des Aktes zu seyn, welchen er zu seinem Testamente machen will; — und daß, wenn er nun noch zum Ueberfluß am Rande der so durchstrichenen Stelle, die Worte: fällt weg, selbst bei- gesetzt, und diese unterschreibt, diese durchaus überflüssige Scriptur weder den Inhalt des übrigen Testamentes vitiiren, noch die Erklärung des Testators: daß das Testament von fremder Hand geschrieben sey, zu einer unwahren Erklärung machen kann. Daß daher auch im gegebenen Falle durchaus keine Noth- wendigkeit vorhanden war, daß diese, an und für ssch ganz überflüssige Unterschrift am Rande der durchftrichenep Stelle von dem Testator noch besonders und ausdrücklich als die seinige von ihm anerkannt und erklärt werden mußte; und eben so wenig angenommen werden kann; daß die am Rande der kassirten Verfügung beigeschriebenen Worte „fällt weg" sich auf das ganze Testament beziehen sollten; indem man sonst in absurdum unterstellen müßte, daß der Testator einen Akt zu seinem Testamente habe erheben wollen, welchen er doch nach der Behauptung der Appellanten durch jene Worte gänzlich zu vernichten die Absicht gehabt hätte. — Daß daher auch die Ungewißheit des letzten Willens, welche daraus hervorgehen soll, nicht existirt, und mithin, die gegen die Form des Testamentes vom 20. Nov. 1831 erhobenen Nichtigkeits-Einreden als ungegründet zerfallen.

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I. E.,, was die von den Appellanten artikulirten Thatsachen, zu deren Beweis sie sich subsidiarisch erboten haben,betrifft; Daß sämmtliche von Nro. 1 bis 15 inclus. ausgestellten Thatsachen ihrem Wesen und ihrer Zusammenstellung nach auf eine Suggestion oder Captation hindeuten, ohne daß jedoch im Vortrage der Sache eine direkte Behauptung, daß eine solche stattgefunden habe, aufgestellt worden ist. Daß aber auch selbst dann diese facta, sowohl einzeln betrachtet, als in ihrem Zusammenhänge genommen, durchaus ungeeignet wären, den dessalls nöthigen Beweis zu liefern, auch wenn deren Wahrheit in jedem einzelnen Punkte an- genommen würde. Daß, was die unter Nro. 16 bis 22 artikulirten That- sachen betrifft, und welche hauptsächlich daraus hingehen, daß der Testator von Beywegh nicht bei Verstände gewesen wäre; daß, wenn von Beywegh in dem hohen Alter von mehr als 96 Jahren und seiner körperlichen Hinfälligkeit zuweilen irre geredet, Begriffe verwechselt, Vergangenheit und Gegenwart bei einzelnen Vorfällen und in gewissen Momenten nicht gehörig unterschieden haben sollte, ein Zu- stand, der bei alten und durch lange Krankheit geschwächten Leuten, keine auffallende Erscheinung darbietet, daraus doch nicht gefolgert werden könnte, daß selbst bei anhaltender Dauer eines solchen Krankheitszustandes der Testator über- haupt und ununterbrochen und am allerwenigsten, daß er gerade bei der Errichtung seines Testamentes seiner Geistes- kräfte bkaubt und so zu dessen Errichtung unfähig gewesen wäre; besonders da die bei der Uebergabe des Testamentes von ihm abgegebene Erklärung, welche der Aufschrifts-Akt in authentischer Weise bekundet, und gerade der Umstand, daß er die eine Stelle seiner Disposition an demselben Tage durchstrichen und so den Inhalt der Verfügung ganz nach seinem Willen und seiner Absicht verbessert und berichtigt hat, auf ein besonnenes Prüfen, und folglich auf gesunden Geist und Beurtheilungskrast hindeuten. Daß daher der erbotene Beweis, sowie er artikulirt wor- den, als unerheblich und zur Sache nicht entscheidend nicht zuzulassen ist. I. E., was den letzten Subsidiar-Antrag der Appellanten betrifft, daß das Gut Kriegshoven bei der Theilung in dem Werthe von 24,600 Thlr., jedenfalls aber, daß ihnen das-

Handelssache. Eingangssteuer. Zeugenbeweis

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selbe in einem durch die sicheren und nachhaltigen reinen Einkünfte bestimmten Werth zu 4 Proz., das heißt, nach dem Fuße von 100 Thlr. Kapital für 4 Proz. Zinsen an- gerechnet werde; Daß hierüber der Art. 8 des Testamentes vom 20. Nov^ 1831 Ziel und Maaß giebt, wonach die Appellantin zwar das Gut Kriegshoven, damit es nicht verspftttert werde, er- halten solle, jedoch unter der Bedingung, daß sie den be- fundenen Werth davon zur Theilungs-Maffe bringen soll. Daß dieBehauptung der Appellanten unter den Worten: „befundener Werth" müsse der in dem früheren Testamente des Herrn von Beywegh vom 2. März 1830 zu 24,000 Thlr. angegebene Werth verstanden werden, völlig unhalt- bar ist, da dieses Testament ausdrücklich in dem vom 20. Nov. 1831 widerrufen und vernichtet worden ist, und daher, wie dies der ersteRichter auch angenommen hat, unterjenem Ausdruck nur die noch vorzunehmende Taxe verstanden wer- den kann; wonach jener Subsidiar-Antrag sich erledigt. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H., ohne Rücksicht auf die Haupt- und Subsidiar-Anträge der Appellanten, die gegen das Urthcil des König!. Landgerichts zu Köln vom 26. Febr. 1834 eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten. I. Senat. Sitzung vom 6. August 1834. Advokaten: Bleissem — Bauerband — Müller. Handelssache. — Eingangssteuer. — Zeugenbeweis. Fall, wo der Zeugenbeweis über eine von Fuhr- leuten behauptete Zurückzahlung von empfan- genen Eingangssteuern ausgeschlossen wird. Gläser — Höhrath. Die Gebrüder Höhrath, Frachtfuhrleute, übernahmen von dem Fuhrmann Gläser zwei Ballen Waaren, welche von Frankfurt an das Handlungshaus -Cleff zu Düsseldorf ab- gesendet waren, um nebst der Fracht auch die Eingangs- steuern zu empfangen und zu vergüten. Sie überlieferten die Waaren, empfingen Fracht und Eingangssteuern von Cleff, und zwar die letzteren gegen Quittung. Gläser be- hauptend, daß die Höhrath ihm nur die Fracht, nicht aber

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He Eingangssteuern, 280 Thlr. 15 Sgr. mit Zinsen betra- gend, bezahlt hätten, belangte selbige auf Bezahlung der letzteren bei dem Handelsgerichte zu Elberfeld. Dieses ge- stattete den Verklagten den Erfüllungseid über die angebliche Bezahlung. Der Nh. A. G. H. änderte dieses Erkenntniß aber ab, und gab ihnen den Beweis der Bezahlung auf. Bei dem Handelsgerichte zu Elberfeld, wohin die Sache zu- rückgewiesen war, erboten die Gebrüder Höhrath den Beweis der Zurückzahlung durch Zeugen an, indem sie behaupteten, daß hier, wo es sich von einer Handelssache handele, gemäß Art. 109 des H. G- B. der Zeugenbeweis zulässig wäre. Gläser bestritt dieses, und zwar aus dem Grunde, weil, wenn auch in Handelssachen in manchen Fällen Zeugen- beweis zulässig scyn möge, dennoch im gegenwärtigen Falle solcher unstatthaft wäre, indem die Gebrüder Höhrath nur gegen Quittung die Eingangssteuer von Cleff empfangen hätten, und er auf den Grund dieser Quittung gegen sie geklagt, folglich sie auch den Beweis der Zurückzahlung nur durch Quitung beweisen könnten. Das Handelsgericht ließ die Gebrüder Höhrath auf den Grund des Art. 109 des H. G- B. durch Erkenntniß vom 21- November 1833 zum Zeugenbeweis über die angegebene Zurückbezahlung zu. Hiergegen Berufung von Seiten des Gläser. In der Appellations-Instanz bezogen die Gebrüder Höh- rath sich auf ein angebliches Herkommen bei Fuhrleuten, nach welchem es gebräuchlich wäre, daß diese bei der Art Zahlungen sich keine Quittungen gäben. Gläser bestritt dieses Herkommen, und der A. G. H. erließ folgendes abändernde U r t h e i l: I. E., daß wenn auch der Art. 109 des H. G. B., in welchem von Kaufgeschäften die Rede ist, auf Verhältnisse wie das vorliegende, ausgedehnt werden könnte, dennoch keine Gründe vorliegen würden, von der richterlichen Befugniß zu Gestattung des Zeugenbeweises Gebrauch zu machen; da Appellat Johann Abraham Höhrath über den Empfang der für Appellanten erhobenen Gelder dem Kaufmann Cleff eine Quittung hatte ausstellen müssen, und seinerseits für ihn darin die nächste Veranlassung lag. auch die Wiederabliefe- rung des Erhobenen an seinen Committenten nicht ohne schriftliche Empfangsbescheinigung zu bewirken.

Appellabilität. Werthanschlagung. Früchtenbeschlagnahme. Eigenthumsanspruch

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Daß ein entgegenstehendes Herkommen unter Fuhrleuten Zahlungen von solcher Beträchtlichkeit wie die streitige, ein- ander auf Treue und Glauben zu leisten, dem Gerichtshöfe weder wahrscheinlich gemacht, noch in der Natur des Han- delsverkehrs begründet ist, vielmehr nur eine leicht zu ver- meidende Nechtsungewißheit herbeiführen, und die Vorsicht des Gesetzes in Beschränkung des Zeugenbeweises bei höhe- ren Streitobjekten ohne wirkliches Bedürfniß vereiteln würde. Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A G. H. das Urtheil des K. Han- delsgerichts zu Elberfeld vom 21. November 1833, erklärt, daß die Führung des dem Appellanten durch das Urtheil des A- G. H. vom 2. Mai v. I. auferlegten Beweises durch Zeugen nicht Statt finde rc. 1. Senat. Sitzung vom 20. Mai 1834. Advokaten: Schöler — Müller. Appellabilität. — Werthanschlagung. — Fruchten- beschlagnahme. — Eigenthumsanspruch. Die Werthveranschlagung des Streitgegenstan- des vonSeiten des ersten Richters in Beziehung aus die Stempelpflichtigkeit des Urtheils ist ohne Einfluß auf die Berusbarkeit der Sache. Wird mittelst Einspruchs gegen eine Beschlag- nahme vonFrüchten für die Summe von 32 Thlr., nicht nur die Abwendung dieser Erecu tion, son- dern zugleich die Zuerkennung des Eigenthums der inBeschlag genommenen Früchten gefordert, so ist die Sache appellabel. Besch — Lichtendahl und Vidua. I. E-, daß es für die Beurtheilung der Frage, ob die Berufung in Hinsicht auf den Werth des Streitgegenstan- des zulässig sey, nicht berücksichtigt werden kann, wie der vorige Richter diesen in Beziehung auf die Stempelpflichtig- keit des Urthciles veranschlagt habe; Daß die Opposition gegen die den 28. Juni v. I. bewirkte Beschlagnahme von Früchten auf dem Halme sowohl gegen den Schuldner Mathias Vidua als gegen den Appellaten als Executionssucher gerichtet worden ist, und nicht allein die

Hypothekar-Inscription. Gut. Bezeichnung

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Abwendung der für nur 32 Thlr. 4 Sgr. 3 Pf. unternom- menen Execution, sondern zugleich die Zuerkennung des Ei- genthums der in Beschlag genommenen Früchte zum Gegen- stände hatte; Daß bei der gänzlichen Unbestimmtheit des Werthes dieser letzteren der vorige Richter daher nicht in letzter In- stanz zu entscheiden befugt war, wie solches auch nicht von demselben geschehen ist; Daß hierdurch aber die Einrede der Unannehmbarkeit der Berufung sich erledigt. I. Senat. Sitzung vom 30. Juni 1834. Advokaten: Bauerband — Haas. Hypothekarinscription. — Gut. — Bezeichnung. Wie der Vorschrift des Gesetzes wegen Bezeich- nung eines zum Unterpfand« gestellten Gutes Genüge geschehen kann. *) Art. 2148 des B. G.B. Rodenberg und Rodenbach — Dumont. I. E, daß die Bezeichnung der Gattung und Lage der zum Unterpfand gestellten Güter zu den wesentlichen Erfor- dernissen einer gültigen Hypothekareinschreibung gehört, damit derjenige, welcher dem Eigenthümer noch weitere Vorschüsse zu machen geneigt ist, sich überzeugen könne, ob das ihm angebotene Unterpfand zu seiner Sicherheit tauglich und hin- reichend sey. Daß die in der Gemeinde Odenthal auf'm Schildchen wohnenden Eheleute Theodor Kierspel in der Schuldverschrei- bung vom 28. Nov. 1815 das ihnen eigenthümliche in der Gemeinde Odenthal gelegene Gut auf'm Schildchen mit allen seinen Zugehörungen ihrem Gläubiger verpfändet, und hierdurch zwar die Gattung, so- wie die Lage der verpfändeten Gegenstände im Allgemeinen jedoch nicht speciell genug bezeichnet haben, um daraus die Natur und Lage der einzelnen zum Unterpfand gestellten Stücke deutlich zu erkennen.

*) Vergi. Urtheil des Appellhofes zu Grenoble vom 8. Aug. 1817. 8ir«v 18. 2. 260. und Urtheil des Kassativnshoses zu Paris vom 17. August 1813. (8irex 14. 1. 126). —

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Daß jedoch jene Bezeichnung hinreichend ist, wenn der Appellat, seinem Erbieten gemäß, Nachweisen kann, daß daS Gut auf'm Schildchen mit dessen Zubrhörungen, sowie dieses und jenes im Jahr 1832 versteigert worden, zur Zeit der Verpfandung im Jahre 1815 ein Ganzes, un Corps de biens, ausgemacht habe, und als solches von den Schuldnern besessen und bewirthschaftet worden sey, weil es alsdann ein leichtes war nach eingezogener Erkundigung von der Beschaf- fenheit und Lage seiner Grundstücke Auskunft zu erhalten» und sich gegen Jrrthum und Schaden sicher zu stellen. Daß dieses aber nur von den in der Gemeinde Odenthal, nicht aber von den in der Gemeinde Paffrath gelegenen Grundstücken gilt, weil diese dem Gläubiger entweder nicht ver- pfändet, oder nicht hinreichend bezeichnet sind, indem die Ge- meinde Paffrath nach der dem Kaiserlichen Dekrete vom 14. Nov. 1808 beigefügten Uebersicht, sowie jetzt, auch schon im Jahre 1808 zur Bürgermeisterei Gladbach gehörte, und also im Jahre 1815 einen Theil der Gemeinde Odenthal, worin die zum Unterpfand gestellten Güter liegen sollten, nicht ausmachte. Aus diesen Gründen läßt der K. Rh. A. G. H. «he er in der Hauptsache ent- scheidet, den Appellaten zu dem Beweise durch Urkunden und Zeugen darüber zu, daß die gegen die Eheleute Theo- dor Kierspel und Anna Katharina Meiß im Jahre 1832 versteigerten in der Gemeinde Odenthal gelegenen Realitäten von denselben im Jahre 1815 zur Zeit der Verpfändung besessen, von ihnen zusammen als ein Ganzes bewirthschaftet, und im Zusammenhänge genommen, unter dem Namen Gut aufm Schildchen, bekannt gewesen seyen; committirt zur Aufnahme des Beweises, insofern derselbe durch Zeugen ge- führt wird, den Friedensrichter zu Bensberg, verordnet, daß das von ihm hierüber, aufzunehmende Protokoll verschlossen an die Gerichtschreiberei des K. Rh. A. G. H. eingesandt, und demnach auf Betreiben des fleißigern Theils das ferner Rechtliche erkannt werden soll, mit Vorbehalt der Kosten. 1. Senat. Sitzung vom 2. Juli 1834. Advokaten: Kramer — Stupp — Minderjahn — Bleijsem.

Appellabilität. Einreden. Entschädigungs-Anspruch

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Appellabilität. — Einreden. — Entschädigungs-Anspruch. Wird mittelst Pfändung die Zahlung einer Sum- me unter 1000 Franken gefordert, so findet ge- gen das darüber erkennende Urtheil keine Be- rufung statt, gleichviel welche Einreden gegen die Klagen vorgebracht werden, und ob der Ge- pfändete eine unbestimmte Entschädigung we- gen der Pfän düng beantragt. — Wittwe Klöninger — K. Regierung zu Coblenz. I. E>, daß die Forderung der appellatischen K. Regierung nur die Summe von 11 Thlr. 5 Sgr. 10 Pf. zum Gegen- stände hatte, und nur für diese Summe die Pfändung vom 15. April 1833 ausgebracht war; — wogegen die Appel- lantin Opposition eingelegt hat. Daß die Anträge am K. L. G. zu Coblenz einerseits auf Abweisung mit dieser Forderung, andererseits auf Ver- werfung der Opposition und Fortsetzung des begonnenen Zwangsverfahrens gerichtet war. Daß es sich also lediglich von einer Summe handelte, worüber das K. L. G. in letzter Instanz zu entscheiden hatte, — indem nur die Höhe der Forderung die Competenz in erster oder letzter Instanz bestimmen kann, welches auch im- mer die Einreden seyn mögen, welche gegen die Forderung vorgebracht werden, — daß in dem vorliegenden Falle, wenn man auch selbst die geforderten 11 Thlr. 5 Sgr. 10 Pf. im zwanzigsachen Betrag zum Kapital anschlüge, die ganze Summe, 1000 Frcs., nicht erreichen würde. — Daß der Umstand, daß die Appellantin zugleich auf Ent- schädigung wegen der Pfändung antrug, dieses an derCom- petenzfrage nichts ändert, da diese Entschädigung erst aus einem die Execution vorbereitenden Akt in dem Prozesse selbst, nicht aber aus einem früheren Verhältniß abgeleitet wird, mithin eben so wenig als der Kostenpunkt auf die vorlie- gende Frage von Einfluß seyn kann. Aus diesen Gründen erklärt der K. Rh. A. G. H. die gegen das Urtheil des K. L. G. zu Coblenz vom 16. Dezember 1833 eingelegte Be- rufung unzulässig. 1. Senat. Sitzung vom 1. Juli 1834. Advokaten: Lautz — Holthoff.

Kaufleute. Streitigkeiten zwischen denselben. Handelsgerichte. Kompetenz. Waareninhaber. Vereinigung derselben. Unerlaubte Causa. Punktationen

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Kaufleute. — Streitigkeiten zwischen denselben. — Handelsgerichte. — Kompetenz. — Waareninhaber. — Bereinigung derselben. — Unerlaubte Causa. — Punktationen. Streitigkeiten zwischen Kaufleuten über das Bestehen und die Gültigkeit eines angeblich zwischen ihnen zu Stande gekommenen Ver- trages gehören zur Kognition der Handels- gerichte. Der Artikel 419 des St. G. B. charakterisirt als ein correctionelles Vergehen nicht schon die die Vereinigung von Waaren-Jnhabern zum Zwecke einer Preiserhöhung der Maaren, son- dern die durch eine solche Vereinigung wirklich erfolgte Erhöhung der Waarenpreise. Vollständige Punktationen sind mit Verträgen von gleicher Wirkung. Die Vereinbarung mehrer Hauptinhaber einer Waare zum Zwecke der Erhöhung des Preises dieser Waare und Beschränkung der desfallji- gen Concurrenz ist in civilrechtlicher Hinsicht als ein unerlaubtes, reprochirtes und für die Kontrahenten unverbindliches Rechtsgeschäft anzusehen. — Leopold Bleibtreu — Köhler-Bockmühl, sodann Mathias Jäger, Sohn. Leopold Bleibtreu, Köhler-Bockmühl und Mathias Jä- ger, Sohn, beschlossen am 17. Januar 1834 den gemein- schaftlichen Verkauf der ganzen Alaun-Produktion ihrer drei Gewerkschaften durch ein gemeinsames in Bonn oder Beuel zu errichtendes Verschleiß- Comptoir und kamen vorab bis zur Abschließung eines desfallsigen nähern Vertrages über mehrere Punktationen als Grundlage zu demselben überein. Binnen 14 Tagen und wo möglich noch früher sollte der- selbe auf den Grund dieser Punktationen abgeschlossen wer- den. Derselbe kam jedoch innerhalb dieser Zeit nicht zu Stande und nach einigen gegenseitigen Erörterungen über verschiedene Punkte, worüber die Partheien sich nicht einigen Archiv 2vr Bd. 1. Abtheil. 18

— 274 — konnten, erließ Bleibtreu an Köhler-Bockmühl und Jäger folgendes Schreiben: Kloster Phtzchen den 7. Februar 1834. „Herrn Köhler-Bockmühl in Friesdorf. — Die Bear- „beitung eines ausführlichen Projectes für den Vertrag „eines gemeinschaftlichen Alaunverkauss bestimmte mich, „das Gesetzbuch damit vergleichen zu lassen. Hiebei „mußte es mich nun überraschen, darauf aufmerksam „gemacht zu werden, daß der beabsichtigte Vertrag ganz „den gesetzlichen Verordnungen^ insbesondere dem Art. „419 des Code penal entgegen ist; und so kann ich nicht „umhin, Ihnen andurch zu erklären, daß ich mich nicht „entschließen kann, eine offenbar ungültige und sogar „verpönte Convention einzugehen. „Auf den Grund dieser meiner Erklärung nehme ich „zugleich die Ihnen ertheilte Vollmacht, mit andern „Alaunwerks-Bcsitzern oder Betreibern Verständnisse zu „treffen, andurch zurück." (unterz.) L. Bleib treu. Köhler-Bockmühl und Jäger ließen hieraus den Bleibtreu an das König!. Handelsgericht zu Köln abladen, um ver- urtheilt zu werden; 1) den mit ihnen am 17. Januar d. I. abgeschlossenen Vertrag wegen Verkaufs der gesammten Alaun-Production sämmtlicher, durch die Contrahenten vertretenen drei Gewerk- schaften für gemeinsame Rechnung und desfallsige Errichtung eines gemeinschaftlichen Verschleiß-Comptoirs in authentischer Form zu beurkunden, und 2) ihnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die seitherigen Ausflüchte und die Weigerung, den bereits ver- abredeten Vertrag zu vollziehen, erwachsen sey und noch fer- ner erwachsen werde. — Sie gründeten diese Klage auf die zwischen den Par- theien am 17. Jan. d. I. getroffenen und durch eine Punk- tation in den wesentlichsten Theilen beurkundete Vereinba- rung und auf den allgemeinen Rechts-Grundsatz, daß die Nichterfüllung einer kontraktmäßig übernommenen Verpflich- tung denjenigen der Contrahenten, welcher seiner Seits den Vertrag zu erfüllen bereit ist, nicht allein zur Klage auf Er- füllung des Vertrags, sondern auch zur Klage auf Ersatz des durch die Zögerung erwachsenen Nachtheils berechtige.

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Für den Verklagten wurde entgegnet, daß der angebliche Vertrag, dessen Vollziehung Gegenstand der Klage sey, als gegen ein Prohibitio »Gesetz angehend, nach Artikel 419 des Code penal nichtig sey. Die Kognition über die Anwend- barkeit dieses Artikels und die daraus resultirende Nichtigkeit des i» contraventionem desselben beabsichtigten Vertrages aber nicht zu den Attributionen des Handelsgerichts gehöre. Es wurde ferner die Ungültigkeit des der Klage zum Grunde liegenden Vertrages aus dem Grunde behauptet, weil keiner der zur Errichtung eines Societäts-Bertrages nothwendi'gen, in den Artikeln 42 und 43 des Code de Commerce vorge- schriebenen Formalitäten erfüllt worden sey. Auch biete derselbe blos den Entwurf eines Vertrages dar, welcher in seinen wesentlichsten Bestandtheilen unvoll- endet geblieben sey. Indessen wurden die von dem Verklagten vorgebrachten Erceptionen durch Urtheil des Handelsgerichts vom 2. April 1834 verworfen, die Sache vor Schiedsrichter verwiesen und letztere durch Urtheil vom 9. desselben Mts- ex officio ernannt. Gegen diese beiden Urtheile legte Bleibtreu die Berufung zum K. Rh. A. G. H. ein, wo folgendes Urtheil gesprochen wurde. I. E., daß, nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 63 l Nr. 1 des K. H. G. B., die Handelsgerichte über alle auf Verpflichtungen und Vereinbarungen unter Kaufleuten bezügliche Streitigkeiten zu erkennen haben; Daß die allgemeinen Ausdrücke: „relatifs aux engage- ments“, deren sich der Gesetzgeber bedient hat, es nicht zweifelhaft lassen, daß die Kompetenz der Handelsgerichte nicht auf die Falle, wo über die Gültigkeit der Verpflichtung kein Streit ist, hat beschränkt werden sollen, sondern daß diese Kompetenz auch alsdann vorhanden ist, wenn zwischen den Parteien über die Gültigkeit oder das Bestehen der Ver- einbarung selbst gestritten wird; Daß es nun untergebens ebensowenig bezweifelt werden kann, daß sammtliche Parteien, welche sich als Fabrikanten mit der Verfertigung und dem Verkaufe des, zum Theil aus angeschafften Materialien gewonnenen Alaunes befassen, in dieser Beziehung zur Klaffe der Handelsleute gehören, als auch, daß die, in der Urkunde vom 17. Jan. d. I. enthaltene 18*

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Vereinbarung über den gemeinschaftlichen Verkauf des Alauns auf ein Handelsgeschäft bezüglich ist; Daß daher auch die Entscheidung der Frage, ob die in der Urkunde vom 17. Jan. d. I. enthaltene Vereinbarung die Erfordernisse eines Vertrages in sich vereinige, in erster Instanz dem Handelsgerichte allein angehörte; I. E. ferner, daß es zwar richtig ist, daß die Handels- gerichte, wenn in einem vor ibnen anhängigen Prozesse ein Vergehen zur Sprache kommt, weder kompetent sind, durch Ermittelung desThatbestandes über das Vorhandenseyn eines solchen Vergehens, noch über dessen rechtliche Wirkungen zu erkennen; Daß aber hierdurch die Behauptung des Appellanten, das Handelsgericht scy über die Gültigkeit der Vereinbarung vom 17. Jan. d. I. aus dem Grunde zu erkennen nicht kompetent gewesen, weil jene Vereinbarung eine, durch den Artikel 419 des St. G. B., verpönte Steigerung des Preises des Alauns zum Gegenstände habe, schon aus dem Grunde nicht gerechtfertigt werden kann, weil der Artikel 419 des St. G. B- nicht schon die Vereinigung von Waaren-In- habern zum Zwecke einer Preis-Erhöhung der Waaren, son- dern erst die durch eine solche Vereinigung wirklich erfolgte Erhöhung der Waarenpreise, wovon aber im untergebenen Falle, da die in dem Vertrage vom 17. Jan. enthaltene Vereinbarung noch gar nicht in's Leben getreten ist, nicht die Rede seyn kann, als ein korrectionelles Vergehen charak- terisirt hat, und der Kompetenz des Handelsgerichts überall nichts im Wege steht, wenn die Ungültigkeit eines Vertrages nicht auf ein demselben zum Grunde liegendes Vergehen, sondern auf das Vorhandenseyn einer gemäß Art. 1131 des B. G. B. durch das Civilgericht reprobirten causa gegründet werden soll; Daß demnach die in der gegenwärtigen Instanz von dem Appellanten reproducirte Einrede der Inkompetenz des Han- delsgerichts von dem ersten Richter mit Recht verworfen worden ist; I. E. zur Sache selbst, daß Appellant die Ungültigkeit der in der Urkunde vom 17. Jan. d. I. enthaltenen Verein- barung zunächst aus dem Grunde behauptet, weil dieselbe die materiellen Erfordernisse eines gültigen Vertrages nicht enthalte;

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Daß, soviel der Inhalt jener Urkunde betrifft, dieser im Wesentlichen darin besteht, daß, nachdem im Eingänge be- merkt worden, wie die Parteien den gemeinschaftlichen Ver- kauf der Alaunproduction ihrer Hüttenwerke beschlossen hätten, sodann in 4 Artikeln bestimmt wird: 1) daß zur Besorgung des ausschließlichen Verkaufs der ganzen Production der kontrahirenden Gewerkschaften ,m Bonn oder in Beuel ein Verschleiß-Comptoir errichtet werden; 2) daß Köhler-Bockmühl gegen 4% Provision und del credere den Verkauf und Jncasso am Niederrhein besorgen solle; dann 3) das Productions-Verhaltniß der einzelnen Hüttenwerke und welche Quantität jedes in dem ersten Jahre liefern solle, festgesetzt, und bestimmt wird, wie viel jedes im Falle eines größer» Absatzes mehr producircn dürfe; 4) der Preis angegeben wird, wofür das Verschleiß- Comptoir die am Tage der Vereinbarung vorhandenen Waaren-Vorrathe übernehmen solle. — I. E. ferner, daß der Appellant dem Briefe des Appel- laten Jager vom 17. Jan. d. I., worin dieser seinem Vater die Anzeige macht, daß unter den Parteien über den gemein- schaftlichen Verkauf ein Vertrag auf 8 Jahre abgeschlossen worden, die schriftliche und unterschriebene Bemerkung beige- fügt hat, daß er dieser Mittheilung mit seinem herzlichsten „Glück auf" beitrete; Daß sich aus allem diesem ergiebt, daß die Parteien sowohl über den Gegenstand des Vertrages, als auch über die wesentlichen Modalitäten, unter denen er zurAusführung kommen sollte, sowie über die Zeit seines Bestehens vollkom- men einverstanden waren, und daß, wenn Appellant in der Urkunde vom 17. Jan. d. I. eine genaue Bestimmung darüber, ob das Verschleiß-Comptoir in Bonn oder in Beuel errichtet werden und wer dasselbe dirigiren solle, vermißt, dieser Mangel'sich nur aufNebenpunkte bezieht, die im Falle entstehender Contestationen und ohne daß dadurch das Wesen des Vertrages eine Veränderung würde erleiden können, füglich auf dem gesetzlichen Wege durch Schiedsrichter wür- den regulirt worden seyn; Daß zwar im Eingänge der Urkunde vom 17. Jan. ge- sagt ist, daß die Parteien vorab bis zur Schließung eines

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desfallsigen Vertrages über, folgende Punktationen als Grund- lage zu demselben übereingekvmmen seycn; Daß aber hieraus auf keine Absicht derselben, di? in der Urkunde vom 17. Jan. enthaltene Vereinbarung nur als unverbindliche Traktaten gelten lassen zu wollen, nicht g>- schlossen werden kann, weil vollständige Punktativnen mit Verträgen von gleicher Wirkung sind, und die Absicht der Parteien, rechtsverbindliche Punkkationen abschließen zu wol- len, theils daraus hervorgeht, daß sich jeder der Kontrahen- ten, mit Ausnahme des Appellanten Bleibtrcu, der erklärte, daß er sich für den Antheil des I. C. Jung in Poppelsdorf nicht verbindlich machen wolle, für seine ganze Gewerkschaft für die Erfüllung der Vereinbarung stark machte, dann aber auch daraus zu entnehmen ist, daß, wie die Vereinbarung vom 17. Jan. selbst ausdrücklich besagt, jedem der Kontra- henten ein Exemplar ausgehändigt, und dadurch jeder von ihnen in den Stand gesetzt wurde, von seinen Mitkontra- henten die noch vorbehaltene Abschließung eines ausführlichen Vertrages, oder die Ergänzung der in der Punktation nicht bestimmten unwesentlichen Modalitäten im Wege Rechtens zu erzwingen; Daß aber hiernach weder an der Absicht der Parteien, sich durch den Vertrag vom 17. Jan. d. I. sich gegenseitig mit rechtlichen Wirkungen verbindlich machen zu wollen, noch auch gezweifelt werden kann, daß die Vereinbarung vom 17. Jan. in Verbindung mit dem Briese des Appcllaten Jäger vom nämlichen Tage und der aus dem letztern geschriebenen Bemerkung des Appellanten Bleibtreu in materieller Hinsicht alle wesentlichen Erfordernisse eines Vertrages enthalte; I. E., daß biernächst zu untersuchen ist, ob die in der Urkunde vom 17. Fan. d. I. enthaltene Vereinbarung nicht aus dem Grunde für ungültig und unverbindlich erklärt werden müsse, weil derselben eine in civilrechtlicher Beziehung nach Art. 1131 des B. G.B. unerlaubte causa zum Grunde liege; Daß nach der Behauptung des Appellanten, diese uner- laubte causa aus dem auf Steigerung der Alaunpreise und Ausschließung der Konkurrenz gerichteten Zwecke des Ver- trages selbst hervorgehen soll. Daß zwar in der Urkunde vom 17. Jan. d. I. über den eigentlichen Zweck des von den Parteien beschlossenen gemein- schaftlichen Alaun-Verkaufes gar nichts gesagt ist;

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Daß aber nach dem §. 1 des gesagten Vertrages der dadurch beabsichtigte gemeinschaftliche Verkauf sich auf die ganze Alaun- Produktion der kontrahirenden Hüttenwerke erstrecken sollte; Daß es sich ferner aus dem, dem Abschlüsse des Vertrages vom 17. Jan. vvrhergegangenen, an den Appellanten gerich- teten Schreiben des bei der Friesdorfer Alaunhütte betheiligten Köhler vom 15. des nämlichen Monats unzweifelhaft ergiebt, daß nicht, wie die Appellaten behaupten, die gleichmäßige Vertheilung des Absatzes unter die Kontrahenten und die mit dem gemeinschaftlichen Verkaufe verbundene Kosten-Er- sparniß der Zweck der Vereinbarung, welche damals ihrem Abschlüsse nahe stand, nur die Absicht der Parteien war, sondern daß diese Absicht wesentlich auf eine Erhöhung der bisherigen Alaunpreise gerichtet war, indem es in besagtem Schreiben wörtlich heißt: „Daß bei einer Preiserhöhung derjenige den größten „Vortheil hat, der am mehrsten produzirt, kann nicht „widersprochen werden, und ich gebe dem Gedanken „nicht Raum, daß Sie für mindestens 15 Sgr. höhern „Preis auf acht oder neuntausend Centner, also für 4000 „oder 4500 Thlr. Mehrgewinn, nicht in ihrem Interesse „finden sollten, auf 1000 Centner Production zu ver- nichten, abgesehen davon, daß der Nachtheil eines sonst „unausbleiblichen abermaligen Abschlages Sie gleichfalls „stärker, als uns trifft." Daß sich hierdurch auch die Behauptung der Appellaten, daß es in Ansehung der Preise des Alauns bei dem Vertrage vom 17. Jan. einzig die Absicht der Kontrahenten gewesen sey, dem Verschleudern der Waare Einhalt zu thun und dadurch dem Ruine der Hüttenwerke vorzubeugen, widerlegt; Daß es in einem fernern nach dem Vertrage vom 17. Jan. am 27. des nämlichen Monats von Köhler-Bockmühl an den Appellanten gerichteten Briefe also heißt: „Nachdem Herr Hecker von H. und G. von seiner „Reise zurückgekommen, habe ich heute eine Konferenz „mit diesen Herren gehabt; anfänglich schienen sie ge- zeigt, dem Vereine beizutreten, nachdem sie sich aber „noch einmal allein besprochen hatten, machten sie den „Vorschlag: „„sie wollten sich verbindlich machen, ihre zu bewei- „ „sende Production von 2000 Ctr. ä 100 Pfd. nicht

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„„zu erhöhen und bei einer namhaften Strafe nicht „„unter dem Preise zu verkaufen, den wir bestimmten; „„alles bündig und notariell."" Daß hieraus mit Gewißheit zu entnehmen ist, daß die Parteien nicht auch nach dem Vertrage vom 17. Jan. noch Schritte gethan haben, die durch diesen Vertrag noch nicht ausge- schlossene Konkurrenz der übrigen Hüttenwerke in der Absicht möglichst zu vermindern, und dadurch desto nachdrücklicher auf die Alaunpreise wirken zu können, wodurch es sich denn auch erklärt, warum in der Urkunde vom 17. Jan. selbst, der Zweck der Verminderung unter den Parteien gar nicht bezeichnet worden ist, da dieser Zweck, wenn er erreicht wor- den wäre, nach Art. 419 des St. G. B. ein strafbares Ver- gehen involvirt haben würde; Daß hiernach der eigentliche Zweck derVereinbarung vom 17. Jan. wesentlich darin bestand, eine Erhöhung der bis- herigen Alaunpreise zu bewirken und die Konkurrenz in diesem Handelszweige möglichst zu beschränken; I. E., daß schon die römischen Gesetze derartige, der Handelsfreiheit und dem Publikum gleich nachtheilige Ver- einbarungen reprobirt haben: L. 1. Cod. de monopolis et conventu negot. Daß auch, wenn der Art. 419 des St. G. B. die da- durch bewirkte Steigerung der Waarenpreise, daß sich mehrere Hauptinhaber einer Waare vereinigen, dieselbe entweder gar nicht, oder nur zu einem gewissen Preise zu verkaufen, als ein korrectionelles Vergehen charakterisirt und mitGefängniß und Geldstrafe belegt hat, daraus unzweifelhaft folgt, daß eine solche Vereinbarung an und für sich, und ohne daß die dadurch beabsichtigte Preiserhöhung bereits erfolgt wäre als nächster Versuch des durch den Art. 419 des St. G. B. bezeichneten Vergehens, und obgleich dieser bloße Versuch mit keiner öffentlichen Strafe bedroht ist, als ein in civil- rechtlicher Beziehung unerlaubtes und daher zufolge Art. 1131 und 1133 des B. G. B. reprobirtes und für die Kontrahenten unverbindliches Rechtsgeschäft angesehen werden muß; Daß nun, wie bereits ausgeführt worden ist, der Vertrag vom 17. Jan. wesentlich eine Erhöhung der Alaunpreise und Beschränkung der Konkurrenz in diesem Handelszweige bezweckte; Daß auch nach dem von dem Appellanten producirten amtlichen Atteste des Oberbergamtes zu Bonn vom 21. Mai

Vormund. Gesetzliche Hypothek

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d. I. die gegenwärtig streitenden Parteien, die Hauptinhaber der in dem ganzen Oberbergwerksbezirke befindlichen Alaun- hültcn sind, indem sie allein nach einem jährlichen Durch- schnitte 13955 Cntr. jährlich produciren, während alle übrigen in jenem Bezirke gelegenen Alaunhütten zusammen durch- schnittlich nur 5177 Cntr. geliefert haben; Daß hiernach der Vertrag vom 17. Jan. d. I. als auf einer unerlaubten causa beruhend, nach Art. 1131 und 1133 des B. G. G. für den Appellanten unverbindlich ist, und daß auch die Nichterfüllung eines gesetzlich reprobirten Ver- trages von seiner Seite für die Appellaten kein Recht auf Entschädigung wegen Nichterfüllung begründen kann; Daß es unter diesen Umständen auf eine Untersuchung der Frage, ob die in der Urkunde vom 17. Jan. d. I. ent- haltene Vereinbarung mit den formellen Erfordernissen der Verträge, und namentlich mit den zur Errichtung einer Han- delsgesellschaft wesentlichen Förmlichkeiten versehen sey, nicht weirer ankommt, und es sonach auch füglich unerörtert bleiben kann, ob das durch jene Vereinbarung von den Parteien beabsichtigte Societätsverhältniß die Errichtung einer societö en nom collectif oder en paticipation zum Gegegenstande gehabt habe. Aus diesen Gründen und mit Verwerfung aller Inkompetenz-Einreden, reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des K. Handelsgerichts zu Köln vom 2. April 1834 und an dessen Statt zu Recht erkennend, weiset er die Appellaten mit der erhobenen Klage ab, und verurtheilt dieselben in die Kosten beider Instanzen u. s. w. ' III. Senat. Sitzung vom 19. Juni 1834. Advokaten: Lautz — Bauerband. Vormund. — Gesetzliche Hypothek. Die dem Minderjährigen an demVermögen seines Vormundes zustehende gesetzliche Hypothek« erstreckt sich auch auf die persönlichen Forderun- gen des Minderjährigen gegen den Vormund. Dahl — Bredt, sodann Diepmann. Die im Laufe des Jahres 1829 in Fallitzustand erklärte Wilhelmine Brögelmann, Wittwe Anton Schuchard zu

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Barmen, war mit gedachtem A. Schuchard unter Herrschaft des ehemaligen bergischenStatutarrechts geheirathet und hatte bei dem im Jahre 1808 erfolgten Absterben ihres Eheman- nes 4 Kinder, von denen das jüngste, Namens Eduard, am 28. April nämlichen Jahres geboren war. Auf Betreiben des Advokaten Kleudgen, in seiner Eigen- schaft als definitiver Syndik der I. A. Schuchard'schen Fal- litmasse, wurde ein Kollokationsverfahren eröffnet und in dem hierauf angefertigten provisorischen Vertheilungsstatus die Rangordnung unter den Gläubigern bestimmt und diesel- ben auf die Kaufpreise eines Gartens und zweier Häuser im Gesammtbetrage von 9010 Thlr. angewiesen. Gegen den Lokationsplan opponirte Werner Lebrech Dahl, Makler zu Barmen, insofern ihm der Vorrang vor den Gläubigern Bredt und Diepmann nicht zugestanden worden, und führte zur Begründung dieses Einspruches an, daß die Gemeinschuldnerin, Wittwe A. Sckuchard, beim Ableben ihres Ehegatten, jedenfalls aber seit Einführung des B.G.B. im Herzogthum Berg gesetzliche Vormünderin ihres damals noch minderjährigen Sohnes Eduard geworden und deren ganzes Vermögen sofort zum Vortheil ihres gedachten Sohnes mit einer, von der Jnscription unabhängigen Hypothek be- strickt gewesen sey; daß auch die Wirkung dieser Hypothek sich auf jene ihm, Opponenten, später übertragene Forderung von 2600 Rthlr. berg. erstrecke, worüber die gedachte Wittwe dem Nebenvormunde des Eduard Schuchard am 10. März 1820 eine notarielle Schuld- und Pfandverschreibung ausge- stellt habe. Durch Urtheil vom 24. April 1833 erkannte das K. L. G. zu Düsseldorf, daß der Einspruch des Dahl sowohl wegen der Vorlozirung der Forderung des Joh. Peter Bredt, als jener des Heinrich Diepmann als rechtlich begründet zu verwerfen. Gegen dieses Urtheil legte Dahl die Berufung ein und erwirkte folgendes rcformatorische Erkenntniß: I. E., was die gegen den Appellaten Bredt eingelegte Berufung betrifft, daß Dahl in seinem Produktions-Akte vom 14. Nov. 1831 nicht nur als Faustinhaber der zum Lortheil des damals noch minderjährigen E. Schuchard, von dessen Mutter und großjährigen Geschwistern über 2000 Rthlr. ausgestellten Schuld- und Pfandverschreibung vom 10. März

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1820, sondern auch auf den Grund des Art. 1166 des B. G. B. als Gläubiger des genannten E. Schuchard aufgetreten und die seinem Schuldner rücksichtlich jener 2000 Rthlr. gegen dessen Mutter zustchenden gesetzlichen hypothekarischen An- sprüche ausdrücklich gellend gemacht hat; Daß das Landgericht jedoch, ohne darauf Rücksicht zu nehmen, den Bredt aus dem Grunde vorlozirt hat, weil die hypothekarischen Ansprüche des Letzter» aus dem Jahr 18l8 und jene des E. Schuchard aus dem Jahr 1820 datiren; Daß dieser Entscheidungs-Grund aber in vorliegendem Falle unhaltbar erscheint, weil der Vater des E. Schuchard vor Einführung des B. G. B. gestorben ist, und ein Erb- anfall von 2000 Rthlr. durch den am 23. Febr. 1814 er- folgten Tod der Wittwe Steineshoff, mithin zu einer Zeit zum Vortheil des E. Schuchard Statt hatte, als die gesetz- liche und natürliche Vormundschaft der Wittwe Schuchard über ihren genannten Sohn bereits bestanden hatte, mithin auch dem Art. 2135 Nro. 1 des B. G. B. gemäß die gesetzliche Hypothek auf das ganze Jmmobilar-Vermögcn derselben bereits in's Leben getreten war, ohne daß es einer Hypothekar-Ein- schreibung bedurfte, so daß es weiter nicht darauf ankommt, wie und auf welche Art, ob vor oder nach , dem Jahre 1818 die durch jenen Erbanfall dem E. Schuchard zugefallenen 2000 Rthlr. in die Handlung der Mutter wirklich geflos- sen sind; Daß dieses Rechtsverhältniß dadurch keine Aenderung erlitten hat, daß E. Schuchard, nach erreichter Großjährigkeit das während seiner Minderjährigkeit dem Dahl eingehandigte Faustpfand, bestehend- in der während seiner Minderjährigkeit den 10. März 1820 zu seinem Vortheil aufgenommenen Schuld-Pfand-Verschreibung gut geheißen hat; Daß endlich, soviel der Subsidiar-Antrag des Bredt be- trifft, zu dem Beweise zugelassen zu werden, daß seine Schuldforderungen bereits bei Lebzeiten des Vaters I. A. Schuchard kontrahirt worden seyen, dieser Antrag keine Be- rücksichtigung verdient, weil es sich in dem gegenwärtigen Rangverfahren ausschließlich von Hypothekar - Ansprüchen handelt, deren bei Lebzeiten des Vaters erworben zu haben, der Appellat Bredt nicht einmal behauptet hat. Insoweit die Berufung des rc. Dahl gegen Diepmann gerichtet ist.

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I. E., daß Diepmann in seinem Produktions-Akte vom 17. Nov. 1831 durchaus keinen Bezug nimmt auf die pri- vilegirte Forderung des E. Schuchard von 2000 Nthlr. an seine Mutter, sondern seinen Antrag dahin beschränkt hat, auf den Grund der dem Produktions-Akte beigefügten Schuld- und Pfand-Verschreibung vom 14. Mai 1828, ausgestellt von der Wittwe Schuchard und ihren großjährigen Kindern, sodann des Cessions-Akres, ausgegangen von dem eben großjährig gewordenen E. Schuchard vom 15. Juli 1829, worin jedoch von den 2000 Rthlr., welche die Wittwe Schuchard ihrem Sohne Eduard verschuldete, durchaus keine Rede ist, eine gehörige Lokation zu fordern. Daß auch Diepmann gegen das Urtheil a quo weder eine Haupt- noch Jncident-Berufung eingelegt und dadurch nachgegeben hat, daß in keiner Beziehung ihm ein Recht zustehe, unter welcherBenennung es auch seyn möge, in dem gegenwärtigen Rangverfahren von Bredt locirt zu werden, wonach der in der Appellations-Instanz genommene Sub- sidiar-Antrag, ebenfalls als Gläubiger des E. Schuchard die Rechte dieses seines Schuldners wahrnehmen zu wollen, un- statthaft erscheint; Daß es sofort auf die vom Landgerichte für Diepmann angeführten Beweggründe, als habe E. Schuchard nach er- reichter Großjährigkeit dem Diepmann früher als dem Dahl hypothekarische Sicherheit gestellt, weiter nicht ankommt, sondern daß Dahl, welcher allein zur nützlichen Zeit die seinem Schuldner E. .Schuchard gegen dessen Mutter zuste- hende gesetzliche Hypothek in Anspruch genommen und gel- tend gemacht hat, dem Diepmann aus denselben Motiven wie dem Bredt vorlocirt werden muß, abgesehen davon, daß dem Dahl in den Vertragen vom 16. Juli 1828 und 1. Juli 1830 noch eine konventionelle Hypothek auf den An« thcil des E. Schuchard an dem Hause in der Schuchards- Straße bewilligt worden ist, worauf weder dem Bredt noch dem Diepmann hypothekarische Ansprüche zustehen. Anlangend die Berufung, welche Dahl gegen die Syn- diken der Fallitmasse I. A. Schuchard und Peter Fuhrmann eingelegt hat; I. E., daß der Appellant gegen dieselben keinen speziellen Antrag genommen hat, daher die dadurch veranlaßlen Kosten demselben zur Last bleiben müssen.

Gerichtsvollziehersurkunde. Zustellung. Parlant à

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Aus diesen Gründen ändert der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des K. Landgerichts zu Düsseldorf vom 24. April 1833 dahin ab, giebt dem Einspruch des Appellanten Dahl wider den provisorischen Lokations-Status Statt, und verordnet, daß derselbe als Gläubiger des E. Schuchard mit der Schuldfordcrung von 2000 Rthlr. preuß. Cour., welche dem Letzteren gegen dessen Mutter als gesetzliche Vormünderin zusteht, nebst den Zinsen vom 1. Mai 1829 zu 5% dem Appellaten Bredt und Diep- mann vorlocirt werden solle u. s. w. III. Senat. Sitzung vom 2. Mai 1834. Advokaten: Bauerband — Schüler — Holthoff. Gerichtsvollziehersurkunde. — Zustellung. — Pariant ä. Die Person, welcher Statt des Geladenen in des- sen Wohnung die Abschrift einer Gerichtsvoll- ziehers-Urkunde zurückgelassen wird, muß zwar in irgend einem Verwandschafts- oder Dienst- verhältniß zum Geladenen stehen, es ist aber nicht nöthig, dies Di enstverhäl tni ß auch in der Urkunde anzugeben. Art. 61—68 der B. P. O. *) Grün — Winterberg. Am 20. Sept. 1827 war dem Grün ein Urtheil des K. Landgerichts zu Düsseldorf, wogegen er 1833 die Beru- fung einlegte, zugestellt worden: in seiner des Kaspar Grün Wohnung, sprechend mit Ehefrau Heinrich Grün. Es wurde nicht bestritten, daß diese Ehefrau Heinr. Grün die Schwägerin des Kaspar Grün und seine Hausgenossin war, allein behauptet: nach Art. 68 der B. P. O. habe dies indem Zustellungs-Akte bei Strafe der Nichtigkeit ausgedrückt seyn müssen. Man erwiderte, der Art. 68 handele von dem Falle, wo der Gerichtsvollzieher eine qualifizirte Person in der Wohnung des Geladenen nicht antreffe, die Vorschrift der ausdrücklichen Erwähnung für diesen Fall, käme dagegen im Art. 61a. a. O. nicht vor. Nach Art. 63, 66, 67 habe der Gerichtsvollzieher vielmehr auch andere Vorschriften zu beobachten, ohne davon

*) Vergl. Sirey X. 1. 130.

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Erwähnung thun zu müssen. Für ihn werde es auch oft schwer seyn, zu bestimmen, ob der Hausgenosse als Ver- wandter oder Diener an den häuslichen Verrichtungen Theil nimmt, und wenn dieser nun hierüber befragt, die Antwort weigert, was sollte der Gerichtsvollzieher thun? Dem Nachbar darf er einmal die Kopie nicht zustellen, weil derHausgenosse gewiß eine von beiden Eigenschaften hat. Es kann sogar der Fall eintreten, daß der Hausgenosse selbst seine Qualität nicht zu unterscheiden vermag. Z. B. im Hause eines Hagestolzen befindet sich ein junger Mensch, welcher darin erzogen worden, häusliche Dienste leistet, und doch besser als ein Dienstbote behandelt wird. Er ist vielleicht verwandt, ohne über das Verhältniß selbst gewiß zu seyn u.s.w. Der K. Nh. A. G. H. entschied wie folgt: I. E., daß, nachdem dem Anwälte Jungbluth, welcher in erster Instanz den Appellanten vertreten hat, auf Anstehen des gegenseitigen Anwaltes das Urtheil wovon, am 11. Aug. 1827 abschriftlich zugestellt worden war, auf Anstehen des ursprünglichen Verklagten (Autor der Appellaten) durch den Gerichtsvollzieher Hürter am 20. Sept. 1827 dasselbe auch dem Appellanten zu Dönberg in seiner Wohnung, sprechend mit der Ehefrau Heinr. Grün, abschriftlich zugestellt worden ist. Daß Appellant erst durch den vom Gerichtsvollzieher Hillenbrand am 23. Okt. 1833 aufgenommenen Appellakt gegen das Urtheil wovon, Berufung eingelegt hat. I. E., daß Appellant der auf diese Thatsache gegründeten Einrede der Unannehmbarkeit der Berufung die Behauptung entgegenstellt Die durch den Gerichtsvollzieher Hürter geschehene Zu- stellung des Urtheiles an die Partei sey nichtig, weil der Zustellungsakt die Meldung nicht enthalte, daß Ehefrau Heinr. Grün eine Verwandte des Appellanten sey. I. E., daß gemäß Art. 68 der B. P. O. die Zustellung des fraglichen Urtheils dem Appellanten entweder in Person oder in seinem Domizil einem Verwandten desselben gesetzlich geschehen konnte, der Zustellungsakt aber die Erwähnung enthalten muß, ob ersteres oder letzteres geschehen sey. Daß in vorliegendem Falle die Zustellung in letzterer Art geschah, indem Appellant selbst angibt, einen Bruder Namens Heinrich Grün zu haben, dagegen nicht behauptet, daß in Dönberg damals eine andere Person, Namens Heinr.

Appellakt. Appellant. Vorname

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Grün existirt habe, daß der Zustellungsakt aber auch der an die Ehefran des Heinr. Grün in dem Domizil des Appel- lanten geschehenen Zustellung erwähnt; Daß folglich die Ansicht des Zustellungsaktes dem Ap- pellanten keinen Zweifel darüber lassen konnte, daß das Urtheil in seinem Domizil seiner Schwägerin, also in gesetz- licher Form der Partei zugestellt worden sey, daß demnach die von dem Appellanten behauptete Nichtigkeit dieses Zu- stellungsaktes durch den Art. 68 der B. P. O. nicht gerecht- fertigt werden kann. I. E-, daß die erst am 23. Okt. 1833, also mehr als 6 Jahre nach der an den Appellanten geschehenen Zustellung gegen das Urtheil wovon rc., eingelegte Berufung demnach in Folge der Art. 443 und 444 der B. P. O. als unan- nehmbar verworfen werden muß. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A.-G. H. die gegen das beim König!. Landgerichte zu Düsseldorf am 13. August 1825 ergangene Urtheil am 23. Okt. 1833 eingelegte Berufung als unan- nehmbar, verurtheilt den Appellanten in die Kosten dieser Instanz. III. Senat. Sitzung vom 13. Juni 1834. Advokaten: Hasenclever — Dewies. Appellakt. — Appellant. — Vorname. Wittwe Joh. Heinr. Schlippert — Erben David Joseph. Ein Appellakt wurde als nichtig angegriffen, weil er auf Anstehen der Wittwe Joh. Heinr. Schlippert, ohne deren eignen Vornamen anzuführen, zugestellt worden. Der K. Rh. A. G. H. entschied, daß in dieser Auslassung des Vornamen ein Nichtigkeitsgrund nicht gefunden werden könne, weil in dem Akte die Appellaten sowohl als die Urtheile, gegen welche appellirt worden, nicht nur genau angegeben, sondern auch diese Urtheile von Seiten des Appellaten der Appellantin ohne deren Vor- und Zuname zu bemerken, zu- gestellt worden seyen. I. Senat. Sitzung vom 2. Juli 1834. Advokaten: Schöler — Haas.

Kollokationsverfahren. Interlokute. Berufung. Frist

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Kollokationsverfahren. — Interlokute. — Berufung. — Frist. Von Interlokuten im Kollokations - Verfahren braucht die Berufung nicht binnen 10 Tagen, von der Urtheilszustellung angerechnet, einge- legt zu werden, sondern es kann selbst nach Abr lauf dieser Frist die Appellation gegen das In- terlokut mit der gegen das Endurtheil cumulirt werden. — Kohlhaas u. Kons. — Steinebach. Z. E., daß die von dem Appellanten Holletscheck und Herborn gegen das Urtheil vom 11. April 1833 eingelegte Berufung nur gegen die Verfügung desselben gerichtet seyn kann, mittelst deren der Appellat zu dem daselbst normirten Beweise »erstattet worden und dieser Berufung die Behaup- tung der Jnveleranz dieses Beweises zum Grunde liegt, dieses Urtheil mithin als ein Interlokut angesehen werden muß. Daß nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 451 der B. P. O. von einem interlokutorischen Urtheile zugleich mit derBerufung gegen das Endurtheil auch dann noch appellirt werden kann, wenn vor Erlassung des letztem ersteres von der Partei selbst vollzogen oder sonst auf den Grund desselben weiter verhandelt worden ist, daß in dem Art. 763 ib. nur die ordentliche Appellationsfrist des Art. 443 in dem Kollo- kations-Verfahren auf den Zeitraum von 10 Tagen herab- gesetzt und der Lauf dieser abgekürzten Frist von der Urtheils- Zustellung an den Anwalt abhängig gemacht worden ist, in dieser Verfügung des Art. 763 aber weder die Anwendung des Grundsatzes des Art. 451 auf die im Laufe des Kollo- kations-Verfahrens ergehenden Interlokute ausdrücklich aus- geschlossen, noch in derselben ein zulänglicher Grund zu finden ist, aus welchem eine solche Ausschließung gefolgert werden müßte; daß demnach die obige mit der Appellation gegen das Elidurtheil vom 17. Mai 1833 cumulirte Berufung nicht für verspätet erkannt werden kann, vielmehr die dersel- ben entgegengesetzte Einrede der Unannehmbarkeit als unge- gründet zu verwerfen ist. I. Senat. Sitzung vom 30. Juni 1834. Advokaten: Bauerband — Hasenclever — Holthoff.

Schiff-Eigenthümer. Schade. Verantwortlichkeit

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Schiff-Eigenthümer. — Schade. — Verantwortlichkeit. Haftet derEigenthümer einesSchiffes als solcher für denSchaden, welcher durch ungeschickte Füh- rung desselben verursacht worden seyn soll? NothwendigkeitderArtikulationbestimmterL Hat- sachen, aus denen das Verschulden der Führer eines Schisses bei einem durch dasselbe herbei- geführten Schaden gefolgert werden soll. Königs.Regierung zuDüsseldorf — die rheinische Dampfschifffahrts-Gesellschaft. Die Königl. Regierung zu Düsseldorf, behauptend, daß das der preuß. rheinischen Dampfschifffahrts-Gesellschaft zu- gehörige Dampfschiff, die Stadt Mainz genannt, am 23. Sept. 1832, da es die Kanal-Brücken-Oeffnung beiBüddenich passiren wollte, in dem Augenblicke, als ein Kohlen-Nachen vor ihm dieselbe Oeffnung zu passiren im Begriffe stand, der Quere nach gegen die Brücke gefahren sey, wodurch auf der Stelle mehrere Pontons beschädigt, von ihren Ankern gerissen und endlich die ganze Brücke auseinander gerissen worden sey, behauptend ferner, daß die Wiederherstellung der Brücke gemäß mitgetheilter Rechnung einen Kosten-Aufwand von 772 Thlr. 1 Sgr. 6 Pf. erfordert habe, welcher am 1. April 1833 bezahlt worden sey, stützte auf diese Behaup- tungen und auf die Art. 1382, 1383 und 1384 des B. G. B. den Antrag, daß die preuß. rheinische Dampfschifffahrts-Ge- sellschaft, welcher jenes Schiff zugehöre, und welche für die schlechte Führung desselben durch ihre Leute verantwortlich sey, zur Zahlung obenerwähnter Summe mit Zinsen verur- theilt werde. Die preuß. rheinische Dampfschifffahrts-Gesellschaft setzte der dahin gehenden, bei dem Königl. Landgerichte zu Köln erhobenen Klage entgegen: der darin angeführte Klagegrund sey, in faktischer Hinsicht unvollständig, in rechtlicher Hinsicht aber durchaus unrichtig. Es sey nämlich zur Begründung einer Klage auf Schadensersatz keineswegs genügend, daß Kläger durch den Verklagten Schaden erlitten habe, sondern es müsse der Schaden, dessen Ersatz begehrt werde, die Folge eines wirklichen oder vom Gesetze singirten Verschuldens des Verklagten gewesen seyn, weshalb in dem vorliegenden Falle in dieser Hinsicht zur Begründung der Klage die Thatsachen Archiv 20r Bd. 1. Abtheil. 19

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angegeben werden müßten, aus welchen irgend ein Versehen der Führer des Dampfschiffes bei dem fraglichen Ereignisse gefolgert werden solle. - Dann aber sey es ein Nechtsirrthum, wenn Klägerin verneine, daß die beklagte Gesellschaft als Eigenthümerin des Schiffes für die schlechte Führung desselben verantwortlich gemacht werden könne, es falle vielmehr diese Verantwort- lichkeit lediglich auf die Führer des Sckiffes und auf die- jenigen zurück, in deren Auftrag das Schiff die Fahrt ge- gemacht habe. Es werde aber nun Seitens der Verklagten nicht allein jedes Verschulden der Führer des Dampfschiffes als Grund der Entstehung des Schadens, sondern auch die Thatsache verabredet, daß jenes Schiff damals für ihre Rechnung be- frachtet gewesen, oder von Personen geführt worden sey, für deren Handlungen oder Unterlassungen auf der damaligen Fahrt sie nach irgend einer gesetzlichen Bestimmung verant- wortlich seyn könnte. Das Königl. Landgericht erkannte hierauf durch Urtheil vom 8. Jan. 1834, indem es dem Anträge der Verklagten gemäß die Klage abwies, und die Klägerin in die Kosten verurtheilte. Gegen dieses Urtheil legte die Königl. Regierung am 25. Febr. d. I. Berufung zum Rh. A. G. H. ein. Bei der Verhandlung der Sache wurde Seitens der Appellantin noch der Subsidiar-Antrag genommen: Die Ap- pellantin zum Zeugenbeweise darüber zuzulassen, daß das von Köln kommende Dampfschiff, die Stadt Mainz genannt, am 23. Sept. 1832, da es die Kanal-Brücken-Oeffnung bei Büddenich passiren wollte, in dem Augenblicke, als ein Kohlen- Nachen vor ihm dieselbe Ocffnung zu passiren im Begriffe stand, der Quere nach gegen die Brücke gefahren, wodurch auf der Stelle mehrere Pontons beschädigt, dieselbe von ihren Ankern gerissen und endlich die ganze Brücke auseinander gerissen worden; — dann der Appellantin zu beurkunden, daß sie sich zu jedem anderen ihr aufliegcn könnenden Be- weise erbiete; Für die Appellatin wurde dagegen ebenfalls in subsidium — und sofern cs nöthig — der Beweis Angeboten, daß das Dampfschiff, die Stadt Mainz genannt, am 25. Sept. 1832 die Reife von Köln nach Rotterdam nicht in ihrem, sondern

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im Aufträge der niederrhei'nischen Dampfschifffahrt gemacht habe, sodann, daß bei derDurchfahrt durch dieWeseler Brücke das Ruder des Schiffes einem von d»er Königl. Regierung des Endes bestellten Lothsen anvertraut werden muß, und anvertraut worden sey. Der K. Rh. A. G. H. erkannte hiernächst wie folgt: I. E-, daß in dem Urtheile wovon schon hinreichend ausgeführt worden ist, daß die Appellatin nicht schon einzig in ihrer Eigenschaft als Eigenthüinerin des Dampfschiffes, die Stadt Mainz genannt, zum Ersatz des durch das An- stoßen dieses Dampfschiffes an die Schiffbrücke zu Büddenich entstandenen Schadens für verpflichtet geachtet werden kann, daß vielmehr, um eine solche Verpflichtung zu begründen, der Nachweis, daß derjenige, dem die Leitung des Schiffes anvertraut war, sich ein kulposes Versehen habe zu Schulden kommen lassen, und daß derselbe mit dieser Fahrt von der appellatischen Gesellschaft beauftragt, gewesen sey, erforderlich seyn würde, wie dies in dem Urtheile, wovon gleichfalls dar- gethan worden ist; Daß daher in Ermangelung eines Beweises über die beiden letzteren Umstande, der appellantische Antrag die ap- pellatische Gesellschaft jetzt schon zur Zahlung der eingeklagten Summe zu verurtheilen, nicht als wohlbegründet angesehen werden kann; Daß der Antrag zum Beweise darüber zugelassen zu werden, daß das fragliche Schiff, da es die Brücken-Qeffnung in dem Augenblicke passiren wollte, wo ein Kohlen-Nachen dieselbe vor ihm zu passiren im Begriffe stand, der Quere nach an die Brücke gefahren sey, und dieselbe beschädigt habe, für sich betrachtet, noch nicht als relevant angesehen werden kann, da dies alles unter gewissen Umstanden und wenn man annimmt, daß der, die Passage, wie es scheint, ver- sperrende Kohlen-Nachen nicht frühzeitig genug wahrgenom- men werden konnte, um die Richtung des Schiffes abzu- wenden, geschehen konnte, ohne daß hiebei dem Führer des- selben eine Schuld zur Last zu legen wäre, zudem aber auch von dem Verhältniß, worin dieser Führer zu der appellatischen Gesellschaft stand, in diesem Anträge keine Rede ist; Daß aber von der Appellantin ihr Klagegrund in erster Instanz auf umfassendere Weise dahin angestellt worden war, daß die appellatische Dampfschifffahrts-Gesellschaft für 19*

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die schlechte Führung des fraglichen Schiffes durch ihre Leute verantwortlich sey, indem hierin sowohl die Behauptung eines bei der Führung begangenen Fehlers, als auch jene, daß der Führer desselben im Dienste oder Austrage der Appellatin diese Führung übernommen hatte, enthalten ist; Daß diese Behauptungen, wenn dabei gleich die genauere Bezeichnungen derjenigen Handlungen, die entweder hätten vorgenommen oder unterlassen werden müssen, um den Anstoß und den daher entstandenen Schaden zu vermeiden, vermißt wird, auch jetzt noch zu berücksichtigen sind, da die Appel- lantin dieselben in den Verhandlungen zweiter Instanz re- producirl, und sich im Allgemeinen zu jedem sachdienlichen Beweise angeboren hat; Daß unter diesen Verhältnissen die gemäß den Entschei- dungs-Gründen des ersten Urtheils von der Verklagten auf- gestellte Behauptung, daß das Schiff nicht von ihren Beamten geführt worden sey, der zu deren Unterstützung angeführten Wahrscheinlichkeits-Gründe ungeachtet, allein zur Abweisung der Klage nicht hinreichen kann. Daß es jedoch an der Appellantin als Klägerin ist, den Grund ihrer Klage in allen seinen Bestandtheilen zu er- weisen.

Aus diesen Gründen erklärt der K. Rh. A. G. H. die Appellantin vor Entschei- dung der Hauptsache für schuldig zu beweisen: 1) Daß das Anstoßen des Dampfschiffes, die Stadt Mainz genannt, an die Kanal-Brücke zu Büddenich am 23. Sept. v. I. durch einen Fehler bei der Führung des Schiffes veranlaßt worden sey. 2) Daß diejenige Person, der dieser Fehler zuzuschieben ist, zu der Verrichtung, wobei dieser Fehler begangen worden ist, von der appellatischen Gesellschaft bestellt oder angeord- net war. Gibt der Appellantin jedoch auf, diejenigen Handlungen oder Unterlassungen, worin jener Fehler bestanden haben soll, zu artikuliren u. s. w. lll. Senat. Sitzung vom 23. Juli 1834. Advokaten: Schüler — Bauerband.

Subhastation. Kaufbedingung. Bürge

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Subhastation. — Kaufbedingung. — Bürge. Welchen Sinn hat die Bedingung einer Zwangs« Veräußerung, daß der Ansteigerer auf Verlang en gleich beim Zuschläge zur Stellung eines soli- darischen Bürgen verpflichtet sey? Ist der Extrahent einer Subhastation, welcher beim Bestehen jener Bedingung dem Meistbie- tenden den Zuschlag ohne einen Bürgen zu ver- langen, hat ertheilen lassen, noch befugt, einen Bürgen zu fordern? Hausen — Koch. Der MetzgerRösgen, Hypothekar-Gläubiger der Eheleute Joseph Koch und Scholastika Kratz, ließ gegen dieselbe das ihm verpfändete, zu Neuß gclegeneHaus nebst Zubehörungen beim dortigen Friedensgerichte subhastiren. Der tz. 7 der Kausbedingungen enthielt: „An steige rer ist verpflichtet, auf Verlangen gleich beim Zuschläge einen zahlungsfähigen Bürgen zu stellen, der mit ihm solidarisch haftet, indem sonst auf sein Gebot keine Rücksicht genommen werden kann." In dem auf den 2. März v.J. bestimmten Subhastations« termine wurde das fragliche Haus zuerst dem Maxmilian Joseph Koch für 1400 Thlr. zugcschlagen, demnächst aber aus der Ursache von neuem ausgesetzt, weil der anerbotene Bürge vom Extrahenten nicht angenommen werden wollte, und der Zuschlag von Winand Hausen für 1345 Thlr. erlheilt. Der betreffende Passus des Adjudikations-Protokolls lautet wie folgt: „es wurde das vorbeschriebene Haus und Erbe „mit Zubehörungen für das gemachte Erstgebot von 500 „Thlr. ausgeseht, und nach verschiedenen Auf- und Mehrge- „botenfür das Meist- und Letztgebot von 1400Thlr. dem „zu Neuß wohnenden Blaufärber Maxmilian Joseph Koch zuge- „schlagen, nachdem drei successive angezündete Kerzen erloschen „waren, deren jede eine Minute gebrannt hat, und hat dcr- „selbe nach Vorlesung mit uns und dem Gerichtschreiber „unterschrieben." „Vor der Unterschrift verlangte der Bevollmächtigte des „Extrahenten die sofortige Stellung eines Solidar-Bürgen „von dem Ansteigerer und nachdem der vorgeschlagene Bürge

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„Jakob Korfels, ohne Geschäft zu Neuß wohnend, als solcher „von dem Bevollmächtigten nicht angenommen worden und „dieser auf den nochmaligen Aussatz des Hauses und Erbes „angetragen hatte, weigerte sich der Ansteigerer zu unter- schreiben, worauf der Bevollmächtigte nach Vorlesung mit „uns und dem Gerichtschreiber unterschrieben hat. (gez.) Andreas Kamper — Beckers — Breuer." „Dem obigen Anträge gemäß wurde das oben beschriebene „Haus und Erbe nebst Zubehörungen für das von dem hie- „sigen Ackerer Winand Hausen gemachte vorletzte Gebot von „1345 Thlr. zum zweitenmale ausgesetzt und nachdem kein „Auf- und Mehrgebot erfolgte, dem vorgedachten, zu Neuß „wohnenden Ackersmann Winand Hausen für obiges Gebot „von 1345 Thlr. zugeschlagen, nachdem drei successive an- „gezündete Kerzen erloschen waren, deren jede eine Minute „gebrannt hat, und hat derselbe nach Vorlesung mit uns und „dem Gerichtschreiber unterschrieben. (gez.) Win. Hausen — Beckers — Breuer." Am 13. Marz 1833 legte der erste Ansteigerer Max Joseph Koch gegen das Subdastations-Protokoll und den darin dem Hausen ertheilten Zuschlag Opposition ein, weil der Friedensrichter den ihm, Opponenten, bereits früher als dem Hausen ertheilten Zuschlag, nicht gehandhabt, vielmehr auf bloßes Begehren des Extrahenten und ohne Prüfung des gegen den vorgeschlagenen Bürgen gemachten Einwendens wieder eingezogen habe, weil übrigens dieser Bürge in Grundstücken angesessen und allgemein als zahlungsfähig bekannt sey, weil es endlich nicht in der Macht des Friedensrichters gestanden habe, den ihm, Opponenten, ohne Vorbehalt ertheilten Zu- schlag wieder zu annulliren; zugleich ließ er den Extrahenten, den zweiten Ansteigerer, die Subhastaten und deren Hypo- thekar-Gläubiger zum König!. Landgerichte zu Düsseldorf ab- laden, um den Einspruch für gerechtfertigt erklären und den ihm ertheilten Zuschlag für aufrecht erhalten, dagegen den des Hausen für nichtig und unwirksam erklären zu hören. Für den Fall, daß das Gericht die Stellung eines Bürgen noch für nöthig erachten sollte, erbot Koch sich, den Preis, wofür ihm das Haus zugeschlagen worden, nebst Zinsen nach Annullirung des zweiten, an Hausen geschehenen Zuschlags baar zu hinterlegen; äußerst subsidiarisch zu verordnen, daß

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über die Zahlungsfähigkeit des von ihm beim Friedensgerichte zu Neuß anerbotenen Bürgen naher zu verhandeln sey. Das König!. Landgericht zu Düsseldorf erkannte hierauf am 22. Jan. 1834 wie folgt: I. E., daß das Lizitations-Protokoll vom 2. Marz v. I. wörtlich enthalt, daß, „nachdem dieKaufbcdingungen verlesen worden, auf den Antrag des Extrahenten zur Versteigerung geschritten, das fragliche Haus für das gemachte Erstgebot von 500 Thlr. ausgesetzt und nach verschiedenen Auf- und Mehrgeboten für das Meist- und Letztgebot von 1400 Thlr. dem Opponenten Koch zugeschlagen ist, nachdem drei successive angezündele Kerzen erloschen gewesen und deren jede eine Minute gebrannt habe." I. E., daß solchem nach und nicht bei geschehenem Mehr- gebot der ohne allen Vorbehalt von dem Friedensrichter er- theilte Zuschlag der Vorschrift des §. 23 der Subhastations- Ordnung gemäß erfolgt ist, wodurch mithin Opponent ein ju» quaesitum auf die subhastirten Gegenstände erworben hat. I. E., daß zwar im §.7 der Kaufbedingungen enthalten ist, daß der Ansteigercr auf Verlangen gleich beim Zuschläge einen zahlungsfähigen Bürgen zu stellen gehalten sey, indem sonst auf sein Gebot keine Rücksicht genommen werden könne, daß jedoch diese Festsetzung dem Opponenten nicht entgegen gesetzt werden kann, indem nach der Fassung dieser Bedingung und mit Rücksicht auf die Vorschrift des §. 23 der Subh.« Ordnung, sobald Opponent als Mitbietender auftrat und von dem Extrahenten, den Subhastaten oder den sonstigen Betheiligten Zweifel in seine Zahlungsfähigkeit gesetzt wurden, diese verpflichtet waren, ihr Verlangen auf Stellung eines Bürgen sofort und noch vor Ertheilung des Zuschlags zum Kommissions-Protokolle und jedenfalls ihre Zustimmung in den Zuschlag nur mit dem Vorbehalte der Stellung eines Bürgen zu erklären. I. E., daß aber dieses vor dem Zuschläge nicht geschehen, vielmehr nach erfolgtem Meistgebot und nach Abbrennen von drei Kerzen ohne Weiteres und ohne Vorbehalt von dem Friedensrichter der Zuschlag erthcilt und erst hinterher, als zur Unterschrift des Protokolles geschritten werden sollte, Extrahent mit seinem Anträge auf sofortige Stellung eines Solidar-Bürgen aufgetreten ist, daß aber, da dieser Antrag als verspätet erscheint, und Extrahent sich diese Verspätung

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und die daraus entstehenden Nachtheile seiner eigenen Saum- seligkeit beizumessen hat. Daß auch der Friedensrichter den einmal ertheilten defi- nitiven Zuschlag ohne Weiteres zu annulliren und die Immo- bilien anderweit auszusetzen nicht anders als mit Zustimmung des Opponenten befugt war, zumal mit dem von ihm er- theilten Zuschläge sein Officium aufhörte und er bei ent- stehendem Widerspruch die Parteien zur weiteren Verhandlung vor das Landgericht verweisen mußte. I. E., daß aber eine solche Zustimmung des Opponenten aus dem Lizitations-Protokolle gar nicht, vielmehr eher das Gegentheil zu entnehmen ist, indem es darin wörtlich heißt: „und nachdem der vorgeschlagcne Bürge Korfcls als solcher von dem Extrahenten nicht angenommen worden, und dieser auf den nochmaligen Aussatz des Hauses angetragen hatte, weigerte sich der Ansteigerer, zu unterschreiben," indem in dieser Verweigerung und dem Zurückziehen des Opponenten der Widerspruch gegen das fernere Verfahren deutlich anzu- treffen ist, daß übrigens der Mangel der Unterschrift Seitens des Opponenten seinem durch den erfolgten Zuschlag erwor- benen Rechte nicht nachtheilig seyn kann, indem theils die Subhastations-Ordnung dessen Formalität nickt erfordert und davon die Gültigkeit des Zuschlags nicht abhängig macht, theils der Grund hiervon auf dem Widerspruch des Oppo- nenten gegen den fernem Aussatz beruhte. I. E., daß auch in dem bloßen Vorschläge des Opponenten in Betreff des Jakob Korfels als Bürgen, wohl eine augen- blickliche Willfahigkeit desselben, dem Verlangen des Extra- henten nachzukommen, keineswegs aber eine Entsagung auf die bereits durch den Zuschlag erworbenen Rechte anzutreffen ist, indem es dazu einer ausdrücklichen und bestimmten Er- klärung bedurft hätte. I. E., daß demnach der Einspruch des Opponenten als begründet und demnach dessen Prinzipal-Antrag als gerecht- fertigt anzunehmen ist, und sohin die Subsidiar-Anträge des- selben nicht weiter in Betracht kommen. Auf die von Hausen hiergegen eingelegte Berufung erkannte der Appellationsgerichtshof bestätigend folgendermaßen: I. E., daß die in dem tz. 7 derKaufbedingungen enthaltene Bestimmung, daß der Ansteigerer auf Verlangen gleich bei dem Zuschläge zur Stellung eines Solidar-Bürgen verpflichtet

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sey, nur eine Modifikation der Verfügung des §. 22 der Subhastations-Ordnung, daß Unbekannte, Nichtangesessene und notorisch Zahlungsfähige, zum Mitbieten nur zugelassen werden, wenn sie sich durchStellung eines als Selbstschuldner haftenden zahlungsfähigen Bürgen oder als Mandator einer zahlungsfähigen Person durch Vorlegung einer Vollmacht dazu qualisiciren, zum Zweck hatte. Daß dieser Bedingung kein anderer Sinn beigelegt wer- den kann, als daß ein Bürge auf Verlangen hätte gestellt werden müssen, sobald durch das bei einem Gebote statt- gefundene Erlöschen von drei Kerzen derjenige ermittelt wor- den, welchem der Zuschlag nach der allgemeinen gesetzlichen Bestimmung zu ertheilen wäre. Daß dieses um so unzweifelhafter der Sinn jener Be- dingung ist, als dieselbe an die Nichtstellung des Bürgen ausdrücklich die Nichtberücksichtigung des erfolgten Gebotes keineswegs aber die des erthcilten Zuschlages, geknüpft hat. Daß daher der Bevollmächtigte des Extrahenten der Subhastation, nachdem er dem Appellaten, als dem Meist- bietenden, den Zuschlag, ohne einen Bürgen zu verlangen, hatte ertheilen lassen, nicht mehr befugt war, einen Bürgen zu fordern, und der Appellat dadurch, daß er sich auch noch nach dem Zuschläge zur Stellung eines Bürgen bereit zeigte, auf fein durch den ihm ohne Vorbehalt ertheilten Zuschlag erworbenes Recht nicht verzichtet, vielmehr durch seine Ent- fernung von der Gerichtsstelle die Absicht, auf dasselbe nicht verzichten zu wollen, deutlich zu erkennen gegeben hat. Daß auf den ihm ertheilten Zuschlag übrigens eben so wenig der Mangel seiner Unterschrift unter dem Lizitations- Protokolle von Einfluß ist, da das Gesetz die Gültigkeit des Zuschlags von der Unterschrift des Ansteigerers nicht abhängig gemacht hat. Aus diesen Gründen verwirft der K. Rh. A. G. H. die wider das Urtheil des König!. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 22. Jan. d. I. eingelegte Berufung mit Strafe und Kosten, t. Senat. Sitzung vom 4. August 1834 *). Advokaten: Holthoff — Bauerband.

*)Wir zweifeln, ob der Ausdruck gleich beim Zuschläge im §.7 der Bedingungen bedeuten sollte, vor dem Zuschläge, sondern

Subhastation. Hypothekargläubiger. Eviktion

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Subhastation. — Hypothekar-Gläubiger. — Eviktion. Der Hypothekar-Gläubiger, welcher die Subha- station betrieben hat, ist dem Ansteigerer nicht zur Gewahr verpflichtet, wenn der versteigerte Gegenstand von einem Dritten evinzirt wird. Ist der Entscheidungs-Eid darüber zulässig, daß der Gläubiger zur Zeit, wo die Hypothek be- stellt wurde, gewußt, daß das Grundstück nicht das Eigenthum des Schuldners gewesen? *) Evangelische Kirche zu Frechem— Mendel Levk. Auf den Grund eines vor Notar Lauten zu Köln am 9. Marz 1817 ausgestellten Schuldbekenntnisses leitete der Kirchenvorstand der evangelischen Gemeinde zu Frechem gegen den Anton Lövenich, desgleichen gegen Johann und Jakob Lövenich, alle Töpfer zu Frechem, das Subhastations- Verfahren in Bezug auf verschiedene verpfändete Grund- stücke ein. Diese wurden auch in dem Lizitations-Termine vom 29. Juli 1830 von dem Friedensgerichte Nro. 3 zu Köln dem Robert Blömeling für 312 Thlr. preuß. Cour, zugeschlagen, welcher unterm 2. August desselben Jahrs eine Kommand- Erklarung zu Gunsten Mendel Levi machte.

glauben, daß man darunter versta.nden hat: sobald der Zuschlag erfolgt ist, unmittelbar nach dem Zuschläge. Denn ausdrücklich'schreibt der §. 7 vor: der Ansteigerer solle einen Bürgen stellen z bis zum letzten Augenblicke des Zu- schlages selbst aber konnte man nicht wissen, wer der Letztbietende und also der An steig er er seyn werde. Erft nach dem Zu- schläge konnte man von einem Ansteigerer, nicht aber vor dem Zuschläge von dem dann noch ganz unbekannten Ansteigerer Bürgschaft abverlangen. Daß erst nach dem Zuschläge (sofern der Ansteigerer nicht sofort zu zahlen vorzog, wodurch der Zweck jeglicher Bürgschaft weggefallen seyn würde) Bürgschaft gefordert werde, ist auch sehr vernünftig und praktisch, indem sonst bei jedem Gebot schon der Bürge gefordert und seine Zahlungsfähigkeit erörtert werden dürfte, was das Verkaufs-Verfahren sehr hemmen und viele unnütze Untersuchungen und Zwischenpunkte herbeiführen konnte, die durch das folgende Gebot- wieder wegfallen würden. *) Bergl. Archiv Bd. 19.1.218. Sirey t. 29. 2- 21. Neriin Uexert. t. 1. voee Ltljuüiealaire.

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Unterm 12. desselben Monats legte der Mitsubhastat, Anton Lövenich, aus dem Grunde gegen die Subhastation Einspruch ein, weil er Miteigenthümer der oben bezeichnten Realitäten sey und dem Kirchenvorstande gar nichts ver- schulde, indem die Forderung der Kirche ohne sein Zuthun, und während seiner Minderjährigkeit kreirt worden sey; weil aber auch die fraglichen Realitäten von seinem vor dem Schuldbekenntnisse gestorbenen Vater herrührten. Welche Thatsachen die Kirche in Abrede stellte. Der Kirchenvorstand der evangelischen Gemeinde sowohl, als auch der Ansteigerer Mendel Levi wurden hierauf von Anton Lövenich zum König!. Landgerichte vorgeladen, welches durch Urtheil vom 12. Nov. 1831 den Kläger mit seiner Klage abwies. Auf seine hiergegen eingelegte Berufung entschied der K. Rh. A. G. H. wie folgt: I. Gr., daß die gegen die Appellantin auf dem Wege der Adcitation angehobene Ktage dahin gerichtet war, daß dieselbe für verbunden erklärt werden solle, den Appellaten in dem von diesem gegen Peter Müller in Betreff des Eigenthums zweier Grundstücke eingeleiteten Rechtsstreite aus dem Grunde zu vertreten oder eventuell vollständig zu entschädigen, weil sie, die appellantische Kirchenverwaltung, diese Grund- stücke gegen ihre Schuldner, nämlich die Wittwe und Kinder des Peter Lövenich, zu einem Zwangsverkauf ausgestellt, und er, der Appellat, dieselben bei der Lizitation käuflich erworben habe, der genannte Haupt-Verklagte Müller aber als Be- sitzer derselben, ihm das Eigentbum dieser Immobilien be- streite und deren Abtretung verweigere; Daß der erste Richter den Appellaten als Klager wegen ermangelnden Beweises des den genannten Schuldnern zu- gestandenen Eigenthums der fraglichen Grundstücke mit seiner Klage abgewiesen, die Appellantin dagegen verurtheilt hat, denselben in Betreff dieser Abweisung vollständig zu ent- schädigen und zwar aus dem Grunde, weil' die Appellantin es sich selbst beizumessen habe, daß sie sich Grundstücke zur Hypothek stellen lassen und zur Subhastation gebracht habe, welche nicht ein Eigenthum ihrer Schuldner gewesen seyen; I. E, daß gegen den Hauptverklagten Müller von keiner Seite Berufung eingelegt, die Frage über das Eigenthum der gedachten Grundstücke daher beseitigt ist, und die von der Appellantin gegen die Entscheidung des ersten Richters er- hobene Beschwerde blos zur Erörterung der Frage Veran-

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lassung gibt, ob unter den vorliegenden Umstanden für sie eine gesetzliche Verbindlichkeit zu einer dem Appellaten zu leistenden Entschädigung vorhanden sey. Daß eine richtige Beantwortung dieser Frage nur aus der Beurtheilung der Rechtsverhältnisse hervorgehen kann, welche zwischen dem Gläubiger, der die Immobilien seines Schuldners zur Subhastation bringt, auf der einen und dem Ansteigerer dieser Immobilien auf der andern Seite, durch die dabei von dem Einen und dem Anderen vorgenom- menen Handlungen entstehen. I. E., daß weder in dem Civilgesetzbuche und der Civil- Prozeßordnung noch in der neuern Subhastations-Ordnung irgend eine Andeutung zu finden ist, daß der Gesetzgeber den Gläubiger, welcher den Zwangsverkauf betreibt, als den Verkäufer ansehe, und ihn als solchen dem Ansteigerer ge- genüber stelle. Daß vielmehr beide Gesetzgebungen das vom Extrahenten eingeleitete Zwangsverfahren als ein solches ansehen, durch welches der Richter aufgefordert wird, die Immobilien des Schuldners — anstatt dieses Letztem, welcher eigentlich zum Verkaufe derselben verbunden wäre, um aus dem Preise derselben seine Gläubiger zu befriedigen — zu veräußern, damit der Extrahent und wenn etwa noch andere Kreditoren vorhanden sind, auch diese in die Möglichkeit versetzt werden, aus dem zu erzielenden Kaufpreise ihre Befriedigung zu er- langen und nach dem Einen sowohl als nach dem Andern der angeführten Gesetze nicht der Extrahent, sondern der Richter dem Meistbietenden und sogar dem Extrahenten selbst, wenn das von diesem gemachte erste Gebot nicht überboten wird, den Zuschlag ertheilt. F. E., daß, obgleich hieraus unbezweifelt hervorgeht, daß derExtrahent nicht als Verkäufer angesehen und daher auch nicht zu einer eigentlichen Gewährleistung angehalten werden kann, hierdurch jedoch nicht jeder Anspruch gegen denselben wegen eines ihm bei der Betreibung des Zwangs-Verkaufs etwa zu Last fallenden Dolus ausgeschlossen wird. I. E., daß der Appellat, um seine Entschädigungs-Klage näher zu begründen, wirklich behauptet, „die appellantische „Kirchenverwaltung habe sich vor der stattgehabten Subha- „station der hier in Frage stehenden beiden Grundstücke die „Ueberzeugung verschafft und gewußt, daß diese

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„Grundstücke, ^welche ihre Schuldner Wittwe Peter Lövenich „und deren Söhne ihr in der Notariat-Obligation vom 9. „März1817 mit zur Hypothek gestellt hätten, deren Eigen- „thum nicht gewesen seyen," und zum Beweise dieser Behauptung derselben einen in den eben angeführten Aus- drücken durch eines ihrer von ihm namhaft gemachten Mit- gliedes abzulcistenden Eid angetragen hat. Daß indessen — abgesehen von der Vorfrage, ob über- haupt einer aus mehreren, nicht ihr persönliches In- teresse verfolgenden Individuen bestehenden sogenannten moralischen Person mit rechtlichem Erfolg ein Eid deferirt werden kann — der Schwörsatz selbst, so wie der Appellat ihn normirt hat, nicht geeignet ist, dem Richter die vermittelst der Ausschwörung eines Entscheidungs-Eides herbeizuführende, wenn auch nicht materielle, doch wenigstens juristische Ge- wißheit zu verschaffen, durch welche sein Erkenntniß noth- wendig bedingt ist, indem die besagte Eides-Delation zwar zunächst auf ein der Appellantin persönliches Faktum, näm- lich auf ihr eigenes Wissen gerichtet ist, der Gegenstand dieses Wissens aber in der Beantwortung der Frage bestehen soll, ob die Schuldner der Appellantin zur Zeit der Subhastation Eigenthümer der in Rede stehenden Grundstücke gewesen seyen. Daß aber der Ausdruck „Eigenthum" nicht eine in die äußere Wahrnehmung fallende Erscheinung, sondern einen Begriff bezeichnet, der einzig und allein durch Beurtheilung vermittelst Anwendung von Rechtsgrundsätzen auf That- sachen bestimmt werden kann, übrigens auch der Umstand, daß die Kirchenverwaltung schon zur Zeit der Bestellung ihrer Hypothek ein oder anderes Grundstück als fremdes Eigenthum gekannt hätte, in den Schwörsatz nicht ausge- nommen ist, daß daher der Eid als unerheblich nicht zu be- rücksichtigen ist. I. E., daß der Appellat zwar nunmehr seine ursprüng- liche Klage auf Gewährleistung und Entschädigung dahin modisiziren resp. zu beschränken scheint, daß er für berechtigt erklärt werden solle, der in dem bereits definitiv regulirten Kollokations-Verfahren vorzugsweise locirten Appellantin den — allenfalls durch Abschätzung zu ermittelnden — Werth der fraglichen Grundstücke auf den von ihm zu entrichtenden Kaufpreis der sämmtlichen versteigerten Immobilien in Abzug zu bringen.

Expertise. Nichtigkeit

Daß jedoch, wenn auch unter den vorliegenden Umstän» den, der Appellat auf eine Reduktion des Gesammtkauf- preises Anspruch zu machen befugt seyn mag, diese Reduktion dennoch nach der obigen Auseinandersetzung der zwischen ihm und der Appcllantin bestehenden Rechtsverhältnisse nicht diesem allein, sondern der ganzen durch die Versteigerung erwonnenen Masse der Kaufgeldcr zur Last fallen müßte, folglich bei dieser Reduktion auch die übrigen ebenfalls locirten Gläubiger jener Masse betheiligt, in dem gegenwärtigen Rechtsstreite aber nicht mitbegriffen sind. Daß also dieser solcher Gestalt modifizirte Antrag, da er ohne dies nicht Gegenstand der Verhandlung in der ersten Instanz war, hier nicht berücksichtigt werden kann, sondern einem eigenen, nach Gutbesinden des Appellaten zu eröffnen- den Verfahren zu überlassen ist. Aus diesen Gründen reformirt der K. Rh. A. G. H. das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 22. Febr. 1834, weiset an dessen Statt den Appellaten ohne Rücksicht auf dessen Haupt- und Subsidiar-Anträge mit seiner gegen die Appellantin ange- hobenen Klage ab, verordnet die Zurückgabe der hinter- legten Geldstrafe und verurtheilt den Appellaten in die Kosten beider Instanzen. 1. Senat. Sitzung vom 30. Juli 1834. Advokaten: Schöler — Klein.

Expertise. — Nichtigkeit. Die Nichtbefolgung der Vorschrift des Art. 317 der B. P. O. — wonach die Sachverständigen ihren Bericht auf der streitigen Stelle ab fassen, oder Ort, Tag und Stunde dazu bestimmen sol- len, — zieht die Nichtigkeit desselben nicht nach sich. I. Fall. De Bruyn — Pallenberg. I. E, daß, soviel der Antrag der Mitappellanten de Bruyn auf Nichtigkeits-Erklärung der abgehaltenen Expertise

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betrifft, der Grund hierzu lediglich darin gefunden worden ist, daß die Operation der Sachverständigen zu einer späteren Zeit als in dem in dem Vereidungs-Protokolle angekündigten Termine Statt gehabt habe, und zwar ohne daß die Parteien von dieser Vertagung in Kenntniß gesetzt worden; Däß indessen dem Berichte der Experten vom 12. vorigen Monats zufolge, von denselben an dem bestimmten Tage zur Lokal-Besichtigung wirklich geschritten und das eingestürzte Gebäude, soweit es die durcheinander geworfenen Baumate- rialien gestatteten, genau in Augenschein genommen worden ist; Daß daher die'aufgetragene Operation an diesem Tage wirklich begonnen hat, und solche nur fortgesetzt wurde, wenn nach Hinwegräumung des Schuttes neue und nähere Unter- suchungen an Ort und Stelle angestellt worden sind; Daß aber zu diesen ferneren Vakationen nach Anleitung der analogen Bestimmung des Art. 1034 der B. P. O. eine förmliche von dem extrahentischen Theile ausgegangene Sommation der Appellanten nicht nothwendig war, und das Ausbleiben des Anwaltes der Eheleute de Bruyn in dem ihm auf diesem Wege bekannt gemachten ersten Termine der Ex- perten die Gelegenheit entzogen hatte, demselben hinsichtlich der Zeit der Fortsetzung der Operation selbst Eröffnungen zu machen; Daß daher die gerügte Nichtigkeit um so weniger einge- treten ist, als auch die Beobachtung der Vorschriften der Art. 315 und 317 der B. P. O. selbst unter dieser Strafe nicht vorgeschrieben ist. I. Senat. Sitzüng vom 23. Juni 1834. Advokaten: Lautz — Minderjahn. II. Fall. Fritsch — Friederichs. I. E., daß die Sachverständigen unmittelbar nach ihrer Vereidung die ihnen vorgeschriebene Operatio,n, in Gegenwart der Parteien, und mit Beachtung der von denselben, und namentlich vom Appellanten gemachten Bemerkungen, vorge- nommen haben, sowie dieses aus ihrem Berichte vom 31. Dezember 1833 hervorgeht;

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Daß die aufgeschobene Abfassung dieses Berichtes, und der hieraus gefolgte Umstand, daß er nicht auf dem strei- tigen Platze abgefaßt wurde, sich durch den Wunsch der Parteien erklären läßt, daß die Experten bei ihrem Gutachten die Resultate der spater erst abgehaltenen Zeugenverhöre in Berücksichtigung ziehen möchten; Daß allerdings hierdurch die Vorschrift des Art. 317 der B. P. O. nicht genau befolgt wurde; der substantielle Werth des Berichtes selbst aber dadurch nichts verliert; Daß also die Nichtbeobachtung jener formellen Vorschrift an und für sich allein die, übrigens gesetzlich nicht verhängte, Nichtigkeit des Berichtes um so weniger zur Folge haben kann, als der Appellant nicht nachgewiesen hat, daß ihm hierdurch ein unersetzlicher Nachtheil zugefügt wurde, und es ihm noch immer frei steht, bei der Verhandlung der Sache alle seine Einwendungen vorzutragen. Aus diesen Gründen verwirft der K. RH.A.G. H. die gegen das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Koblenz vom 1- Mai d. Z. eingelegte Be- rufung und verurtheilt den Appellanten in Strafe und Kosten. II. Senat. Sitzung vom 10. Juli 1834. Advokaten: Holthoff — Hasenclever.