Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 37, Abth. 2 = N.F. Bd. 30, Abth. 2 (1844) [electr. ed.]

Rechtsentscheidungen des Königl. Revisions- und Cassationshofes

Zweite Abtheilung A. Rechtsentscheidungen des König!. Revisions- und Cassationshofes.

Archiv 37r Bd. 2. Abtheil. A.

Devolution. Jülich- und Bergisches Statutarrecht

Devolution. — Jülich- und Belgisches Statutarrecht. Wenn eine Ehe unterHerrschaftdes Jülich- und Bergischen Sta- tutarrcchtS cingegangen und durch den Ted des einen Ehe- gatten aufgelöst worden, so erben die Kinder dieser Ehe nicht ausschließlich die Güter des letztlebenden, erst nach Einführung des B. G. B. verstorbenen Parens, sondern es werden dieselben nach den Grundsätzen des B. G. SS. vererbt. Cap. 74 Jül. u. Berg. R. O. — Art. 3. Decr. vom 12. November 1809. Art. 2. 745 B. G. B. Wegen — Wegen. Den. obigen Grundsatz bat der Rh. Revisions- u. Cassalionshof bereits mehrmals, namentlich auch in der Sache Koch — Rings u. Koch (Arch. 8. 2. 45), und neuerlich in dem hier unten folgenden Urtheile ausgesprochen. Das König!. Landgericht zu Köln hatte durch sein in dieser Sache am 21. August 1823 erlassenes Urtbeil ausgeführt, daß durch das im Jülich- und Bergischen v'ormals bestandene Verfangenschafts- und Verfalls-Recht die im Kap. 74 R. O. erwähnten eigenen liegenden Güter des letzt- lebenden Ehegatten den Kindern erster Ehe für den Fall, daß sie denselben überlebten, dergestalt zugesichert gewesen seyen, daß der letztlebende Ehe- gatte diese Güter weder habe veräußern, noch beschweren, noch in eine andere Ehe einbringen können; daß daher, wenn auch der gemeinsame Vater erst unter Herrschaft des B- G. B. gestorben sey, jenes durch die Bestimmung früherer Gesetze bereits wirklich erworbene Recht der Kinder erster Ehe durch die neuere Gesetzgebung nicht habe aufgehoben werden können, daher auch der Art. 745 B. G. B. für den vorliegenden Fall keine Anwendung finde. Der A. G. H. hatte durch sein Urtheil vom 11. Februar 1825 diese Gründe im Wesentlichen adoptirt. Auf den gegen dieses Urtheil erst in neuerer Zeit eingemittelten Cas- sationsrecurs hat der Rh. Revisions- und Caffationshof jedoch diese An- sicht reprobirt durch folgendes gegen den Castationsverklagten in cootu- matiam erlassene Urtheil: I. E, daß durch die auf ein bestandenes Gewohnheitsrecht sich be- ziehende Bestimmung des Kap. 74 der Jülich-Bergischen Rechtsordnung die Verfügungsrechte des zuletzt lebenden Ehegatten über die schon in erster Ehe besoffenen Güter zum Vortheil der in dieser Ehe erzeugten 1*

Kinder in der Art beschrankt worden sind, daß der überlebende Ehegatte dieselben zum Nachtheil der vorhandenen Kinder weder veräußern noch verpfänden darf; Daß aber ungeachtet jener Beschränkung das Eigenthum der Güter doch bei dem überlebenden Ehegatten geblieben ist, indem die Kinder das- selbe nur alsdann- wenn sie den letztlebenden Ehegatten überlebten, er- warben, dahingegen, wenn sie vor demselben verstorben, die Güter von der durch das Gewohnheitsrecht eingeführten Beschränkung wieder frei geworden sind, daß es sich mithin auch nur von einem Erbrechte der Kinder handeln kann, indem, wenn der Ehegatte sich auch eine solche Be- schränkung gefallen lassen mußte, die Kinder hieraus doch nicht mehr Rechte herleiten konnten, als ihnen durch das Gewohnheitsrecht vermöge jener Beschränkung beigelegt worden ist; I. E- aber, daß dieses Erbrecht, da solches nicht auf einem Vertrage beruht, wie jedes durch Gesetz oder Gewohnheitsrecht begründete Erbrecht auch der Abänderung durch gesetzliche Bestimmungen unterworfen ist, indem dadurch keine unwiderruflich erworbene Rechte gekrankt, sondern lediglich eventuelle gehoffte Vortheile benommen werden, mithin auch von einer Zurückwirkung der Gesetze nicht die Frage seyn kann; daher also rücksichtlich der Anwendung der Erbrechte der Caffationsklager lediglich auf die Zeit der eröffneten Suceeffion Rücksicht zu nehmen gewesen ist; Daß nun aber durch die beiden Decrete vom 12. November 1809 alle früher in dem Großherzogthum Berg bestandene Statute und Gewohn- heitsrechte vom 1. Januar 1810 an, in den in dem B. G. B. abgehan- delten Materien für nicht mehr anwendbar erklärt worden sind, mithin auch die bestandene Devolutiv-Erbfolge von dem gedachten Zeitpunkte an für abgeschafft betrachtet werden mußte, indem dieselbe als nicht vertrag- lich mit der Bestimmung des Art. 745 des B. G. B. angesehen werden muß; Daß daher der Rh. A. G. H. indem derselbe dem Caffationsverklagten Anton Wegen das von dem gemeinsamen Vater der Parteien in erster Ehe besessene so benannte Wegen-Gut vermöge des bestandenen Devoluti- onsrechtes allein und ausschließlich zuerkannte, das Decret vom 12. Nov. 1810 und den Art. 745 des B. G. B. verletzt, das Kapitel 74 der Bergischen Rechtsordnung aber falsch angewendet hat; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof, gegen den Cassationsver- klagten in contumaciam erkennend, das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 11. Februar 1825, verordnet die Transscription des gegenwärtigen Urtheils am Rande des Cassirten und verurtheilt den Caffationsverklagten in die durch den Rekurs veranlaßten Kosten, deren Distrartion zum Vortheil des Anwalts der Cassationskläger verordnet wird. Und an der Stelle des 21. G. H. zu Recht erkennend: Nimmt der Kgl. Revisions- und Cassationshof die Berufung gegen das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 21. August 1823 an, reformirt dasselbe, und erklärt den Appellaten für schuldig, an die Appel- lanten zwei Drittheile des sogenannten Wegen-Gures nebst zwei Dritt- theilen der seit dem erfolgten Ableben des gemeinsamen Vaters davon erhobenen Früchte herauszugeben, und verurtheilt denselben in die in beiden Instanzen ergangenen Kosten. Sitzung vom 11. Dezember 1843. Sandt.

Bergwerkscontravention. Verjährung

Bergwerkscontravention. — Verjährung. Zur Unterbrechung der für Bergwerkscontraventionen gesetzlich bestimmten dreimonatlichen Verjährung genügt jede Ver- folgung (acte de poursuite) von der competenten richter- lichen Behörde; es bedarf dazu nicht der Vorladung des Beschuldigten vor das Strafgericht. Ges. vom 21. April 1810. Art. 95. — Ges. vom 15. Sept. 1791. Tit. 9 Art. 8. Oesfentl. Ministerium — Sommer u. Cons. Auf den schriftlichen Antrag des General-Prokurators bei dem Kgl. Nevisions- und Caffationshofe Hierselbst folgenden Inhalts: Der Taglöhner Peter Sommer, und noch 9 andere Einwohner von Weisweiler waren beschuldigt, im Monat November 1842 zum Nachtheile der Grube Eschweiler Reservekohlen sich zugeeignet zu haben. Durch den Kgl. Bergwerksgeschwornen wurden am 25. des ge- sagten Monats diese Bergwerkscontraoentionen constatirt, und das Protokoll dem Oberprokurator bei dem Kgl. Landgerichte zu Aachen zur weiseren gerichtlichen Verfolgung mitgetheilt. Am 8. Dez. wurde der Instructionsrichter des Landgerichts von dem öffentlichen Ministerium mit der Untersuchung befaßt. Derselbe erließ am folgenden Tage Erscheinungsbefehle und schritt am 20. Dez. zur Vernehmung der Beschuldigten. Die Prozedur wurde nun in den Monaten Januar und Februar 1843 und bis zum 15. Marz fortgesetzt, an welchem Tage die Sache durch Beschluß der Rathekammer des Kgl. Landgerichts an das Zuchtpolizeigericht verwiesen wurde. Obwohl es hiernach keinem Zweifel unterlag, daß das Verfahren ununterbrochen bis dahin fortgesetzt worden war, so wies dennoch die correctionelle Kammer des Landgerichts die erhobene Klage wegen angeblicher Verjährung derselben und zwar von Amtswegen zurück. Gegen diese am 8. April ergangene Entscheidung ist die Berufung nicht eingelegt worden; sie fallt daher nicht in die Anwendung des Art. 442 der Cr. P. O. Da es mir jedoch wünschenswerth schien, daß die unrichtige An- sicht der correctionelle» Kammer des Landgerichts auf dem Cassations- wege reprobirt werde, so habe ich mich veranlaßt gefunden, Sr. Excell. dem Herrn Iustizminister hierüber zu berichten; und durch das hohe Rescript vom 18. d. M ist mir der Auftrag geworden, die Cassation des gesagten Urtheils im Interesse des Gesetzes nachzusuchen. In Folge dieses Auftrages beehre ich mich Folgendes zu bemerken: Wenn es auch durch die Jurisprudenz angenommen ist, daß die Gerichte die Verjabrungseinrede ex officio suppliren können, so waren doch in dem vorliegenden Falle die Umstande hierzu nicht geeignet. Allerdings sind die Regeln des Verfahrens in Forstcontraventions- sachen auch auf Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz über die Minen . vom 21. April 1810 anwendbar (Tit. X. dieses Gesetzes) und Wer-

Forstpolizeirichter. Antrag des öffentl. Ministeriums. Holzdiebstahl. Zeugenbeweis

gehen dieser Art folglich in 3 Monaten vom Tage der Beurkundung derselben verjährbar. (Art. 8 Lit. IX des Gesetzes pom 15. Sept. 1791.) Allein, da wegen der am 25. Nov. constatirten Vergehen, wovon es sich handelt, die Untersuchung schon in dem ersten Monate von dem Instructionsrichter vorgenommen, und ohne Unterbrechung fortgesetzt worden ist, so kann die Meinung, — daß eine Verfolgung von Seiten des In structionsrichters zur Unterbrechung der Verjährung nicht genüge, und daß es hierzu einer innerhalb 3 Monaten vom Lage der Beurkundung des Vergehens ergangenen Ladung vor das Zuchtpolizeigericht bedürfe, — welche jene Entschei- düng veranlaßt zu haben scheint, nur in einer falschen Auslegung der Worte des erwähnten Art. 8 des Gesetzes von 1791 »Ics ac- tions en reparation des delits seront intentees au plus tard dans les trois mois, o« ils auront ete reconnus, die sich auf alle Verfolgungen von Seiten der competenten richterlichen Be- hörden (actes de poursuites) bejic^en, ihreEnstehung gefunden haben. Die Rüge dieser irrigen Ansicht ist der Zweck des gegenwärtigen Antrages, welcher dahin geht, daß das Urtheil der Zuchtpolizeikammer des Kgl. Landgerichts zu Aachen vom 8. April c. wegen Verletzung der bestehenden Bestimmungen über die Verjährung von Vergehen gegen das Gesetz vom^21. April 1810, jedoch nur im Interesse des Gesetzes cassirt, und die Transscription des zu erlassenden Urtheils in die Register des Landgerichts verordnet werde. Berlin den 22. August 1843. gez. Eichhorn. Nach Anhörung des Herrn Geheimen Ober-Revisionsrathes Leist in seinem Vortrage, so wie des Herrn General-Prokurators Eichhorn in seiner Erklärung, daß er dem schriftlichen Anträge nichts hinzuzusetzen habe; cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof beipflichtend den von dem Herrn General-Prokurator in seinem schriftlichen Requisitorium entwickelten Gründen, im Interesse des Gesetzes das unterm 8. April 1843 vom Kgl. Landge- richte zu Aachen erlassene Erkenntniß und verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen am Rande des caffirten Erkenntnisses. Sitzung vom 4. Dez. 1843

Forstpolizeirichter. — Antrag des öffentl. Ministeriums. — Holzdiebstahl. — Zeugenbeweis. Der Forstpolizeirichter ist verpflichtet, über jeden Antrag des öffentl. Ministeriums zu erkennen. — Bei dem Verfahren in Holzdiebstahlssachen ist der» Zeugenbeweis nicht ausge- schlossev, auch dann zuzulassen, wenngleich die Zeugen zur ersten Verhandlung nicht vorgeladen worden. Art. 4Ü8 der Cr. P. O. — §. 16 und 19 des Holz- diebstahlsgesetzes vom 7. Juni 1821.

— 7 — Oeffentl. Ministerium — Stockhavsen. Franz Joseph Stockhausen, 36 Jahre alt, Ackerer, und dessen Dienst- magd Elisabeth Schilberg, 30 Jahre alt, wohnhaft zu Wieshagen, wurden beschuldigt, am 26. Mai 1843 60 Stück Erlen- und Buchen - Bohnen- stangen im Aegidienberger Gemeindewald abgehauen und entwendet zu haben. In dem hierüber von dem Förster Ruwet zu Honneff errichteten Protokoll sind zwei Zeugen benannt, welche die Lhathandlung bewahr- heiten sollten. Die Beschuldigten laugneten in der Sitzung des Forstpolizeigerichts zu Königswinter vom 3. August 1843, den Frevel verübt zu haben- das öffentl. Ministerium trug auf Vertagung der Sache an, um die in der Anzeige benannten Zeugen zu vernehmen. Allein durch Urtheil von demselben Lage sprach das Forstpolizeigericht die Beschuldigten frei, weil die Zeugen nicht vorgeladen worden seyen. Das öffentl. Ministerium hat am 4. August 1843 das Cassations-Gesuch gegen dieses Urtheil angemeldet, wegen Verletzung der Art. 408 und 413 der Cr. Pr. O. und wegen falscher Anwendung des tz. 16 des Holzdiebstahlsgesetzes vom 7. Juni 1821. 1) Verletzung der Art. 408 und 413 der Cr. Pr. O. Der Forst- polizeirichter habe entweder den Antrag des öffentl. Ministeriums auf Vertagung der Sache zur Abhörung der in der Anzeige bezeichneten Zeugen verwerfen oder ihm willfahren müssen, er habe aber keines von beiden gethan und daher den angeführten Art. 408 verletzt. Das Eine oder das Andere habe er thun müssen, um das öffentl. Ministerium in den Stand zu setzen, entweder einen Schlußantrag zu nehmen, oder die Zeugen vorladen zu lassen. 2) ^ Sage der §. 16 des Holzdiebstahlsgesetzes vom 7. Juni 1821: „Zuvörderst werden die erschienenen Angeschuldigten einzeln vernommen und bei einem Seben wird sofort das Erkenntniß mündlich ausgesprochen und zum Protokoll niedergeschriebenso sey damit nicht gesagt, daß sofort ein Urtheil über Schuld oder Nicht schuld verkündet werden müsse, und daß ein Urtheil über Vertagung der Sache zum Zwecke einer Beweisführung ausgeschlossen sey. Ueberhaupt sehe auch der §. 16 den Fall der Vernehmung von Zeugen nicht, vielmehr nur den gewöhn- lichen Fall eines vorliegenden durch den Förster als Augenzeugen errich- teten Protokolls vor. Da aber nach § 11 Nr. 4 der gewöhnliche Zeugen- beweis nicht ausgeschlossen sey, so entspreche auch die Zulässigkeit der Vertagung den allgemeinen Grundsätzen. Auch könnten ja Fälle eintreten, daß Zeugen eben weil sie inzwischen ihren Wohnsitz verändert hatten, an dem anberaumten Sitzungstage nicht erscheinen könnten. In dem vorliegenden Falle sey das Erscheinen der Zeugen unterblieben, weil man übersehen habe, daß dieselben in einem andern Gerichtssprengel wohnten. Auch habe das öffentl. Ministerium auf dem Original-Protokoll des Försters die Vorladung der Zeugen sowohl, als der Beschuldigten verordnet. U.r t h e i l: I. E., daß, sobald das öffentl. Ministerium den Antrag auf Ver- tagung der Sache zum Zwecke der Abhörung der Ln dem Protokolle des Försters bezeichneten Belastungs-Zeugen, einerlei ob mit Recht oder Unrecht, gestellt hatte, der Forstpolizeirichter darüber motivirend er- kennen mußte;

Bauwerke. Zerstörung. Fremdes Eigenthum

— 8 — Daß er foMch, indem er dies nicht that, den Art. 408 der Cr. Pr. O. verletzt hat; I. E., daß Holzdiebstähls nach §. 11 Ziffer 4 des Holzdiebstahlsge- setzes vom 7. Juni 1821 auch durch Zeugen erwiesen werden können, daß bei der sich leicht ergebenden Unmöglichkeit oder Verbinderung des Er- scheinens der Zeugen in der ersten Sitzung die Befugniß, sogar die Pflicht, dieselben in einer weiter anzuberaumenden Sitzung zu vernehmen, durch die §§. 16 und 19 jenes Gesetzes nicht ausgeschlossen ist, auch nicht aus- geschlossen werden konnte, wenn es in der Absicht des Gesetzgebers liegen mußte, zum Schutze der Waldungen durch Zeugen zu überführende Holz- diebe zu bestrafen; Daß folglich der Forstpolkzelrichter, indem er aus dem bloßen Grunde des Nichterschienenseyns der Belastungszeugen in der ersten Sitzung ohne Berücksichtigung des Antrages des öffentl. Ministeriums auf Vertagung der Sache, zum Zwecke der Abhörung dieser Zeugen die Caffationsverklagten schlechtweg freisprach, die angeführten §§. 16 und 19 falsch angewendet hat; Aus diesen Gründen caffirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urthekl des Forst- Polizeigerichts zu Königswinter vom 3. August 1843, Verordner die Bei- schreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des Cassirten, verurtheilt die Cassationsverklagten zu den Kosten und verweiset die Sache an das Kgl. Forstpolizeigericht zu Hennef. Sitzung vom 29. Januar 1844. Ref: Hr. G. Ob. R. R. Esser. — Conclus. d. Hrn. Gen. Prok. Eichhorn.

Bauwerke. — Zerstörung. — Fremdes Eigenthum. Das freiwillige Zerstören von Bauwerken stellt das im Art. 437 des Str. G. B. verpönte Verbrechen nur in sofern dar, als solches mit der Kenntniß, daß diese Bauwerke fremdes Eigenthum sind, verübt worden ist. Oeffentl. Ministerium — Hennen. Christian Hennen, Taglöhner, wohnhaft zu Helpenstein, ward durch Urtheil des Appellationshofes vom 1. Marz laufenden Jahres Ln An- klagezustand versetzt, als hinreichend beschwert: Im Laufe des Jahres 1843 mehre zu dem in Helpenstein gelege- nen Gute des Notars Ahrweiler gehörige Gebäulichkeiten, nament- lich die Scheune, Stallung, das Einfahrtsthor und einen Theil des Wohnhauses zerstört zu haben. Gegen dies Urtheil legte das öffentliche Ministerium rechtzeitig den Cassations-Recurs ein, aus dem Grunde, weil die That, so wie sie vom An- klagesenate qualifieirt worden sey, nach Art. 437 des Strafgesetzbuchs kein Verbrechen bilde, indem der Umstand, daß der Angeklagte gewußt, daß die zerstörten Baulichkeiten einem andern zugehört, mit Stillschweigen übergangen worden.

Der General-Prokurator bei dem rheinischen Appellations-Gerichts- hofe führte zur Justisication des eingelegten Recurses Folgendes an; ,,Jch beziehe mich auf den Art. 437 des Strafgesetzbuchs, woselbst es heißt: „wer freiwillig Gebäude, Brücken, Damme rc., wovon er weiß, daß solche einem andern zugehören, ganz oder zum Theil zerstört oder niederreißt, wird zur Zuchthausstrafe und zu einer Geldbuße verurtheilt, welche nicht mehr als ein Viertel derschul- digen Wiedererstattungen und der Schadloshaltung, aber auch nicht weniger als 100 Frcs. betragen darf/' Die Wissenschaft des Thaters, daß die zerstörten Gebäude einem Andern zugehören, bildet demnach einen wesentlichen Beftandtheil des fraglichen Verbrechens, und ist ohne diese Wissenschaft die Zerstö- rung des Gebäudes eines Andern kein Verbrechen. Nun hat aber in dem vorliegenden Falle der Anklage-Senat die That, wesbalb die Anklage erkannt ist, nicht, wie das Gesetz es will, dahin qualisicirt, daß der :c. Hennen die fraglichen Gebäulichkeiten, wissend, daß solche einem Andern zugehören, freiwillig zerstört habe, vielmehr sich darauf beschrankt, daß die Zerstörung der zu dem Gute des Ahrweiler ge- hörigen Gebäulichkeiten freiwillig von dem Beschuldigten verübt worden sey. Diese Thatsache kann von den Geschwornen bejahend beantwortet wer- den, und dennoch würde der Art. 437 des Strafgesetzbuches nicht ^an- wendbar seyn, weil aus der freiwilligen Zerstörung der dem rc. Ahrweiler gehörigen Gebäulichkeiten noch nicht folgt, daß der rc. Hennen auchge- w u ß t habe, daß solche zur Zeit der That das Eigenthum des Erstern waren. In dem vorliegenden Falle tritt noch der besondere Umstand hinzu, daß der Beschuldigte zu seiner Vertbeidigung sogar vie Behauptung geltend macht, daß er selbst Eigenthümer des Gutes und der darauf befindlichen Gebäulichkeiten, sohin der wirkliche Eigenthümer desselben sey, eine Behauptung, deren Ungrund allerdings klar vor Augen liegt. Wie wenig indessen die in dem Urtbeile des Anklage-Senates normirte Qualifikation dem in dem Art. 437 des Str. G. B. vorgesehenen Verbrechen entspricht, darüber hat sich der Kgl. General-Prokurator beim rheinischen Revisions- und Cassationshofe in seinem von dem Gerichtshöfe adop tir- ten A n t rage zur Untersuchungssache gegen Johann Joseph Bergweiler bereits ausgesprochen und beziehe ich mich desfalls auf daß in dieser Pro- cedur ergangene Erkenntniß vom 19. März 1838 (Arch. 27. Avth. II. S. 21. u. f. Gestützt auf die klaren Worte des Gesetzes und auf die angeführte Autorität wird demnach meinerseits dahin angetragen: Der Kgl. Gerichtshof wolle, der erhobenen Nichtigkeitsklage Statt gebend, die Entscheidung des Anklage-Senats aufheben, das Ver- brechen besser qualificirend, die Anklage gegen den Beschuldigten erkennen und die Verhandlung der Sache an den Assisenhof zu Düsseldorf verweisen. U r t h e L l: I. E-, daß das freiwillige Zerstören von Häusern oder andern im Art. 437 des Strafgesetzbuchs erwähnten Bauwerken nach den Worten des Gesetzes nur in soweit ein Verbrechen darstellt, als solches mit der Kennt- niß, daß die zerstörten Baulichkeiten fremdes ELgenthum waren, Statt gefunden hat;

Interlocut. Friedensgericht. Peremption

Daß Christian Hennen durch Urtheil des Anklage-Senates vom 1. Marz lausenden Jahres für genügend beschwert erklärt worden ist, mehre zu dem in Helpenstein gelegenen Gute des Notars Ahrweiler gehörige Gebäulichkeiten freiwillig zerstört zu haben, hierbei aber des Umstandes, daß jene Baulichkeiten als fremdes Eigenthum von demselben erkannt wor- den, keine Erwähnung geschehen ist; daß die, wie vorstehend, qualificirte Lhat in den Gesetzen als Verbrechen nicht bezeichnet wird, die hierauf ge- stützte 'Anklage daher nach Art. 399 Nro. 1 der- Criminal-Prozeß-Ord- nung der Cassation unterliegt. Aus diesen Gründen eassirt der König!. Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Anklage- Senates vom 1. Marz laufenden Jahres, u. s. w. Sitzung vom 15. April 1814. Ref : Hr. G. Obr. R. R. Breuer; Conclus. von Hr. Gem Proc. Eichhorn * Jnterlocut. — Friedensgericht. — Peremption. Sobald das vom Richter aufgegebene Verfahren von Ein- fluß auf die Entscheidung der Hauptsache ist, hat das desfallsige Urtheil die Natur eines Jnterlocuts; gleichviel ob zwischen den Parteien über dasselbe gestritten worden, oder nicht. — Das von einem Friedensgerichte erlassene Jnterlocut perimirt in einer Frist von vier Monaten von Rechtswegen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, wenn die definitive Entscheidung der Sache nicht erfolgt. Art. 452 und 15 der B. Pr. Ordn. Hasenclever — Gemeinde Remscheid. Die Gemeinde Remscheid, vorgenannte Cassationsverklagte, befindet sich im Besitze eines in Remscheid gelegenen überwölbten Brandteiches, so wie der Einfassungsmauer desselben. Im Februar 1841 erhob dieselbe bei dem Friedensgericht zu Ronsdorf gegen den jetzigen Cassationsklager, den Wirth Hasenclever, eine Posses- sorialklage, gegründet auf die Behauptung, daß Hasenclever innerhalb Jahresfrist einen Anbau seines Hauses auf die erwähnte Umfassungs- mauer gestützt, nebstdcm aber auch in der der Gemeinde zugekehrten Seite seines Hauses vier Schlag- und Fenster - Oeffnungen angebracht habe, ohne diesen die gesetzlich vorgeschrrebene Einrichtung gegeben zu haben. Der Antrag der Gemeinde, welche sich zugleich zum Beweise der Statt gehabten Störung des Annalbesitzes erbot, ging diesemnach dahin, die Herstellung des vorigen Zustandes zu erkennen. Von Seiten des Beklagten ward erwidert, daß er sich bereits seit neun Jahren im Besitze der besagten Immobilien befinde, und, soviel die Fenster angehe, solche nach vorläufiger Rücksprache mit dem Bürgermeister und nach der ihm von demselben vergünstigungsweise ertheilten Erlaub- niß angelegt habe.

Der Friedensrichter verordnete hierauf durch Vorbescheid vom 3. März 1841 ganz übereinstimmend mit dem Anträge beider Theile, zuvörderst eine Lokalbesichtigung und bestimmte zur Abhaltung derselben, sowie zur Erbringung des der Klägerin auferlegten Beweises der Statt gehabten Besitzstörung die Tagesfahrt auf den 2. des folgenden Monats Aprils Nachdem nun in dem festgestellten Termine die Besichtigung beendigt ward, erfolgte von Seiten des Friedensrichters ein Vergleichsvorschlag, womit beide Theile sich einverstanden erklärten, mit Vorbehalt jedoch der Genehmigung des Gemeinderatbs, so wie der Kgl. Regierung. Bereits am 21. Mai des nämlichen Jahres versagte indessen der Ge- meinderath zu Remscheid die Genehmigung des in Vorschlag gebrachten Vergleichs, wovon der jetzige Cassationsklager Hasenclever unter dem 5. Juli in Kenntniß gesetzt ward. Am 5. August des folgenden I. 1842 ward sodann Behufs der Fortsetzung der Sache von der klagenden Gemeinde ein neuer Termin zur Lokalbesichtigung nachgesucht. Dem Gesuche ward Statt gegeben und ging demnach unterm 5. Oktober der Antrag der Gemeinde dahin, nach dem Inhalte der ursprünglichen Klage *u erkennen. Der Antrag des Hasenclever aber war lediglich auf Abweisung der Klage gerichtet. Auf den Grund des Art. 15 der B. Pr. Ord. und erwägend, daß seit dem Vorbescheide vom 3. Marz 1841 eine mehr als viermonatliche Frist abgelaufen, verwarf jedoch das Friedensgericht durch Crkenntniß vpm 5. Oktober 1842 den Antrag der Klägerin in der Hauptsache zu entscheiden und erklärte die von derselben eingeleitete Instanz für erloschen, ihr zugleich die Kosten zur Last legend. Auf eingelegte Berufung ward jedoch dies Erkenntniß durch Urtheil des Landgerichts zu Elberfeld vom 3. Mai 1843 reformirt. Letzteres Urtheil lautet wie folgt: I. E., daß der Art. 15 der B. Pr. Ord. bestimmt, daß das Er- löschen der friedensrkchterlichen Instanz von Rechtswegen dann eintreten soll, wenn 4 Monate nach Erlaß eines Jnterlocuts eine definitive Ent- scheidung nicht erfolgt ist, daß der erste Richter zwar sein unter dem 3. Marz 1841 erlassenes Urtheil, wodurch eine Ortsbesichtigung verfügt und der klagerischen Gemeinde der Beweis der behaupteten Besi'tzstörung auferlegt ist, für ein Interlokut ansieht, daß aber aus diesem Urtheil erhellet, daß ein Widerspruch Seitens des Verklagten gegen den von der Gegnerin erbotenen Beweis nicht erhoben worden ist, und daß die Orts- besichligung ferner von den Parteien gemeinschaftlich beantragt ist, daß somit beim Mangel eines Statt gehabten Widerspruchs kein Recht ver- letzt werden konnte, und der Vorbescheid, indem er ohne vorhergegangene Cvntestation einen Beweis und eine Lokalbesichtigung verordnete, auf die Entscheidung der Sache einen prajudiciellen Einfluß auszuüben nicht ge- eignet war, und somit als ein Interlocut nicht angesehen werden kann, daß daher mit Unrecht der erste Richter das Erlöschen der Instanz aus- gesprochen und es hiernach nöthig erscheint, auch auf die von der Appel- lantin zur Unterstützung ihrer Beschwerde angegebenen Gründe weiter einzugehn. Aus diesen Gründen nimmt das Kgl. Landgericht, in letzter Instanz sprechend, die Berufung gegen das. Urtheil des Kgl Friedensgerichts vom 5. Oktober 1842 als gerechtfertigt an, reformirt dasselbe, erklärt die Instanz für nicht perimirt,

verordnet die Rückgabe der erlegten Succumbenzgelder, legt dem Appel- laten die Kosten dieser Instanz zur Last, und weiset die Parteien zur Verhandlung der Hauptsache so wie des Kostenpunktes vor den ersten Richter zurück. Gegen dies Urtheil, welches, soviel aus den Akten zu entnehmen, nicht dem unterliegenden Theile selbst, sondern blos dem Anwälte dessel- ben bis dahin signisicirt worden ist, ward unter dem 9. August v. I. wegen behaupteter Verletzung resp. falscher Anwendung der Art. 15 und 452 der B. Pr. Ord. der Cassationsrekurs ergriffen. Die Insinuation der zu dem Ende von dem Cassationsklager Hasen- clever einaereichten requete sammt ergangener Präsidial-Ordonnanz hatte unterm 2. September vorigen Jahres an die Gemeinde Remscheid in der Person ihres Bürgermeisters Statt, ohne daß bis dahin von der- selben ein Anwalt bestellt worden ist. Folgende sind nun die von dem Cassationsklager zur Unterstützung des genommenen Rekurses näher aus- geführten Gründe. Schon das Decret vom 8 u. 26. Oktober 1790 habe Art. 7 Tit. VII. den Parteien zur Pflicht gemacht, ihre vor den Friedensgerichten schwebende Sachen spätestens innerhalb einer Frist von vier Monaten, und zwar vom Tage der Vorladung angerechnet, zur definitiven Entscheidung zu bringen. Nach Ablauf dieser Frist habe sodann das Decret nicht blos die Instanz, sondern selbst das Klagerecht für erloschen erklärt. Wenn nun auch diese Bestimmungen durch Art. 15 der B. Pr. Ordn. gemildert worden, so lasse sich nach der klaren Verfügung des letztern Gesetzes nicht bezweifeln, daß die Instanz und zwar von Rechtswegen perimirt sey, wenn innerhalb einer Frist von vier Monaten (nicht nach der Vorla- düng wobl aber) nach einem ergangenen Interlokute, die definitive Ent- scheidung der Sache nicht erfolgt sey. Diese Bedingungen der Peremption seyen nun aber im vorliegenden Falle offenbar vorhanden. Unter dem 3 März 1841 sey nämlich ein Jnterlocut und erst am 5. October 1842 die Sentenz des Friedensrichters, der die Erlöschung der Instanz ausge- sprochen, erfolgt. Der Ablauf der viermonatlichen Frist sey daher in vollem Maaße vorhanden. Wolle man nun auch die Unterbrechung, welche durch das in der Mitte liegende Vergleichsprojekt herbeige- führt worden, von jener Frist in Abzug bringen, obschon der angeführte Artikel keine Ausnahmen von der Regel zulasse, so sey nicht zu übersehen, daß der Vergleichsvorschlag bereits unter dem 21. Mai 1841 von dem Gemeinderath zurückgewiesen und ihm, dem Eassationskläger, am 5. des folgenden Monats Juli hiervon Kenntniß gegeben worden, daß folglich die gedachte Peremptionsfrist bis zu der im August 1842 erfolgten Re- affumtion der Sache beinahe viermal und selbst auch die ebenerwahnte Bekanntmachung als Anfang der neuen Frist angenommen, mehr als dreimal abgelaufen gewesen sey. Nicht aber blos die Reaffumtion der Sache, sondern die Erlassung des Urtheils habe innerhalb der gedachten vier Monaten erfolgen müssen, um die Peremption auszuschließen. In dem angegriffenen Urtheil sey auch die Richtigkeit dieser Thatsachen, worauf die friedensrichterliche Entscheidung gebaut sey, keinesweges ver- kannt worden. Die entgegenstehende Ansicht des Landgerichts beruhe einzig auf dem Motive, daß der Vorbescheid vom 3. März 1841 kein Jnterlocut gewesen sey und zwar um deshalb nicht, weil der Beklagte dem von der Gegnerin erbotenen Beweise nicht widersprochen habe, die

Ortsbesichtigung von den Parteien gemeinschaftlich beantragt worden, somit beim Mangel eines Widerspruchs kein Recht habe verletzt werden können. Es sey nun aber offenbar der materielle Inhalt des Dispositivs der Urtbeile wovon die Unterscheidung derselben in definitive, interlokuto- rische und präparatorische abhange und keinesweges das Einverständniß der Parteien. Nach Art. 452 der B. Pr. Ord. seyen diejenigen Urtheile Lnter- lokutorische, durch welche das Gericht, bevor es Recht spreche, einen Be- weis, eine Verifikation oder eine Instruktion anordne, welche auf die Hauptsache von Einfluß sey. Der Vorbescheid vom 3. März 184t habe nun wirklich einen solchen Beweis aufgegeben, den Beweis des Annal- besitzes und der Störung in demselben, und sey es doch nicht wohl mög- lich, hierin eine blos zur Instruktion des Prozesses erforderliche präpa- ratorische Anordnung zu finden. Möge der Caffationsklager auch der Beweisauflage nicht widersprochen haben, so habe er dies allerdings in Ansehung der zum Beweise gestellten Lhatsachen gethan. Ein Jnterlocut höre nicht auf ein solches zu seyn, wenn von den Parteien nicht die Relevanz der behaupteten Lhatsachen, sondern nur deren Richtigkeit be- stritten werde. Wenn das Landgericht dem fraglichen Vorbescheide die Eigenschaft eines Jnterlocuts aus dem Grunde abgesprochen habe, weil beim Mangel des Widerspruchs kein Recht durch dasselbe verletzt worden sey, so habe grade dieser letzte Grund das Gericht zur Annahme der ent- gegengesetzten Ansicht bestimmen müssen, weil es nämlich zum Wesen des Jnterlocuts gehöre, die in Streit befangenen Rechte nicht zu verletzen, hierüber nicht abzusprechen, weshalb denn auch, wie bekannt, der Richter an das erlassene Jnterlocut nicht gebunden sey, sondern bei veränderter Ueberzeugung hiervon abgehen könne. Der Vorbescheid solle, endlich den Motiven des angegriffenen Urtheils zufolge, auch deshalb kein Jnterlocut seyn, weil er nicht geeignet ge- wesen, einen präjudiciellen Einfluß auf die Sache auszuüben, wobei ohne Zweifel die Schlußworte des Art. 452 qui prejuge le fond in Betracht gezogen worden. Es sey aber nicht zu erklären, wie der Richter zu dieser Folgerung gelangt sey. Von den Parteien selbst sey ja die Relevanz der zum Beweise gestellten Lhatsachen anerkannt worden, der Beweis derselben habe daher eben so wie das den Beweis verordnende Erkennt- niß von prajudiciellem Einfluß auf die Sache seyn müssen. Wenn die Parteien über die Nothwendigkeit des Beweises einig gewesen, so habe das Jnterlocut hierdurch das Prajudicielle nicht verlieren können. Es sey daher kaum nothwendig, noch darauf aufmerksam zu machen, daß der Friedensrichter sich mit dem Einverständniß der Parteien nicht begnügt, sondern die Erheblichkeit des Beweises selbst geprüft habe. Der Antrag des Cassationsklägers ging diesemnach dahin: das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Elberfeld vom 3. Mai 1843 als nichtig zu cassiren, die Rückgabe der hinterlegten Straf- gelder zu verordnen und der Cassationsbeklagten die Kosten des Rekurses zur Last zu legen, demnächst aber in der Sache selbst sprechend, die gegen das Urtheil des Königl. Friedensgerichts zu Ronsdorf vom 5. Oktober 1842 eingelegte Berufung zu verwerfen und die Appellantin in die Kosten beider Instanzen zu verurtheilen. Für die Cassationsverklagte ist keine Beantwortung des Caffations- gesuches eingereicht worden.

Knippwaage. Geaichtes Gewicht

In der heutigen öffentlichen Sitzung erstattete der Herr Geh. Ober- Revisionsrath Brewer den Vortrag. ^ Der Herr Advokat-Anwalt Reu sche entwickelte für den Caffations- klager seine Gründe zur Unterstützung des Cassationsgesuches; Der Herr General-Advokat Zahnigen wurde in seinem Anträge gehört, und nach vorheriger Berathschlagung wurde verkündigt folgendes Urtheil: I. E., daß nach der B. Pr. O., insbesondere nach Art. 452 als Jnterlocut dasjenige Urtheil bezeichnet wird, welches einen Beweis, eine Verifikation oder ein Verfahren, welches von Einfluß auf die Hauptsache ist, verordnet; Daß dieser Artikel nicht unterscheidet, ob ein solches Urrheil mit oder ohne Widerspruch erlassen ist, indem in beiden Fallen der Richter zum Zwecke der Beweisauflage die Erheblichkeit der zu erweisenden Lhatsache zu prüfen hat; Daß hiernach das friedensrichterliche Urtheil vom 3. Marz 1841, indem es eine Ortsbesichtigung verordnete, und der Caffationsverklagten den Beweis der von ihr behaupteten Besitzstörung auferlegte, sich offen- bar als ein Jnterlocut darstellt; Daß nun aber das Landgericht dasselbe nicht für ein Jnterlocut ge- halten und die Instanz nicht für nach Art. 15 der bürgerlichen Gerichts- ordnung erloschen erklärt, folglich diesen verletzt hat; Aus diesen Gründen caffirt der Königl. Revisions- und Cassationshof, indem er in contuma- ciam erkennt, das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Elberfeld vom 3. Mar 1843, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des Cassirten und die Rückgabe der hinterlegten Succumbenzgelder und verurtheilt die Cassationsverklagte zu den Kosten. Und, indem er in der Sache erkennt: Verwirft er aus den Cassationsgründen die Berufung von dem Ur- theile des Königl. Friedensgerichts zu Ronsdorf vom 5. Oktober 1842 und verurtheilt die Appellantin in Strafe und Kosten. Sitzung vom 18. Marz 1844.

Knippwaage. — Gesichtes Gewicht. Das für die Waarenverkäufer bestehende Verbot, ungestem- peltes Gewicht zu besitzen oder zu gebrauchen, erstreckt sich auch auf den Besitz und Gebrauch solcher Gewichte, welche bei sogenannten Knippwaagen angewendet werden, so wie überhaupt auf den Gebrauch solcher Knippwaagen. Verordnung vom 16. May 1826. — Cab. Ord. v. 28. Juni 1827.

Oeffentl. Ministerium — Batz. Der Kleinkramer Wilhelm Batz zu Leubeck war beschuldigt, unge- aichtes Gewicht besessen zu haben, wurde jedoch von dem Polizeigerichte zu Velbert vom 8. Marz 1843 aus dem Grunde freigesprochen, weil das Vorgefundene Gewicht zu einer sogenannten Knippwaage gehöre, diese aber der Aichung nicht unterworfen sey. Der General-Procurator am Rh. Rev. u. Cass. Hofe denuntiirte dieses . Urtheil dem gedachten Hofe, damit solches im Interesse des Gesetzes cassirt werde. Er unterstützte seinen desfallsigen Antrag im Wesentlichen durch folgende Bemerkungen. Die Verordnung vom 16. Mai 1816 (Gesetzs. p. 1816. S. 142) ent- halt in dem tz. 12 die wörtliche Bestimmung: Wer irgend eine Waare für Jedermann feil halt, darf sich bei dem Verkaufe keines andern als gehörig gestempelten Maaßes und Ge- wichtes bedienen, auch selbst in seinem Laden oder in seiner Bude keine ungestempelte Maaße oder Gewichte haben. Durch Uebertretung dieser Vorschrift wird eine Polizeistrafe von 1 — 5 Lhlr. verwirkt. Durch die Verordnung vom 28. Juni 1827 ist jene dahin erklärt worden, daß die Behauptung des Privatgebrauchs in der eigenen Wirtb- schaft des Waarenverkaufers zur Entschuldigung nicht gehört werden solle. Die Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Bestimmung auf den Contra- venienten Batz kann nicht zweifelhaft seyn, da derselbe als Kleinkrämer zur Cathegorie derjenigen Personen gehört, welche Waaren für Jeder- mann feil halten, und es nirgendwo bestritten worden ist, daß das seque- strirte Gewicht in seinem Besitz sich vorgefunden hat. Das Polizeigericht hat dieses auch nicht in Zweifel gezogen, es ist viel- mehr von der Ansicht ausgegangen, daß sogenannten Knippwaagen resp. die dazu gehörigen Gewichte, den bestehenden Vorschriften gemäß zur Aichung nicht angenommen werden durften, und könne es daher dem Be- schuldigten nicht zum Vorwurf gereichen, ungeaichter Knippwaage und Gewichte sich bedient zu haben. Angenommen, daß es mit dem Vordersätze seine Richtigkeit hatte, so folgt daraus doch weiter nichts, als daß eben aus dem Grunde, weil Knipp- waagen nicht geaicht werden sollen, Gewerbtreibende, welche eine Waare für Jedermann feil halten, weder eine solche Knippwaage, noch ein dazu gehöriges, nicht geaichtes Gewicht in ihren Laden oder Buden besitzen dürfen, ohne hierdurch sich einer Uebertretung des tz. 12 der gedachten Ver- ordnung schuldig zu machen, und hatte daher, wenigstens aus dem an- geführten Grunde, die Freisprechung des Contravenienten nicht erkannt werden sollen; Der Hof erließ hierauf auf den Bericht des Hr. Geh. O. R. Rathes von Oppen folgendes

Urtheil^ I. E-, daß der Cassationsverklagte zwar weder des Gebrauchs einer sogenannten Knippwaage, bei dem Betriebe seines Gewerbes beschuldigt, noch behauptet ist: daß eine solche in seinem Laden oder Bude vorge-

funben sey, noch das zu der Waage gehörende, 8 Pfund schwere Eisen- stück, als ein Gewicht im gesetzlichen Sinne zu betrachten, mithin in so fern eine Zuwiderhandlung gegen den §. 12 der Maaß- und Gewichtsord- nung nicht dargethan seyn würde, und der Besitz ungestempelter Maaße und Gewichte allein, nach §. 10 desselben Gesetzes nicht straffällig macht; I. E. jedoch, daß die betreffenden §§. 10 und 12 durch eine spatere Verordnung vom 28. Juni 1827 ergänzt worden sind, und nach letzterer Waarenverkaufer schon durch den Besitz ungestempelten Maaßes und Ge- wichts allein straffällig werden, auch mit der Behauptung des Privatge- brauchs in eigener Wirthschaft zur Entschuldigung nicht gehört werden sollen; I. E., daß bei dieser gesetzlichen Vermuthung für den Gebrauch der betreffenden Waage beim Gewerbsbetrfebe, der §. 12 auch ohne eine direkt hierauf gerichtete Beschuldigung zur Anwendung kommen mußte; daß die Anwendung dieses Gesetzes auch nicht wegen des Umstandes, daß die ge- fundenen 8 Pfund Eisen kein Gewicht im gesetzlichen Sinne dieses Aus- drucks sind, wegfallen kann, weil dem Caffationsverklagten dadurch, daß er sich bei dem Verkaufeseiner Waare nur gestempelter Gewichte bedienen durfte, auch der Gebrauch von Waagen untersagt war, deren Einrichtung keine Gewichte im gesetzlichen Sinne erfordert, oder die Zwecke der Stempe- lung vereiteln würde; daß sonach das angegriffene Urtheil, indem es den Beschuldigten freisprach, und die Consiskation der betreffenden Knippwaage nicht verfügte, den §. 12 des Gesetzes vom 16. Mai 1816 und das Gesetz vom 28. Juni 1827 verletzt hat; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof, jedoch nur zur Aufrechthal- tung und im Interesse des Gesetzes, das Urtheil des Polizeigerichts zu Velbert vom 8. März vorigen Jahres und verordnet die Lransscription der gegenwärtigen Entscheidung an dem Rande des cassirten Urtheils. Sitzung vom 15. Januar 1844. Durch ein Urtheil von demselben Tage wurde in einer factisch ganz ähnlichen Sache gegen den Kohlenhändler Braß zu Hetterscheid ein Urtheil desselben Polizeigerichts zu Velbert, ebenfalls vom 8. März 1843, cassirt.

Gerichtsvollzieher-Unterstützungs-Fonds. Cassirer. Cassenbeamter. Unterschlagung

Gerichtsvollzieher-Unterstützungs-Fonds. — Cassircr. — Cafsenbeamter. — Unterschlagung. Der Gerichtsvollzieher, welcher zum Cassirer bei dem Gerichts- vollzieher-Unterstützungs-Fonds bestellt wird, wird dadurch weder Cassenbeamter noch Cassirer einer Gemeinschaft mit- telbarer Staatsdiener. — Veruntreuungen der ihm als solchen anvertrauten Gelder fallen daher nicht unter die Strafbestimmungen der §tz. 418 flgd. II. 20. A. L. R., son- dern unter Art. 408 Rh. St. G. B. Gerichtsvollzieher T. — Oeffentl. Ministerium. Der Gerichtsvollzieher X. war beschuldigt: seit dem August 1842, in seiner Eigenschaft als Cassirer des Ge- richtsvollzieher-Unterstützungsvereins zuZ. pro 1842 der ihm anvertrauten Kaffe durch Entziehung der dazu gehörigen Gelder, im Betrage von 282 Lhlr. 19 Sgr. 4 Pf., wissentlich Schaden zugefügt, und demnach einer Veruntreuung der Kaffe sich schuldig gemacht zu haben. Der Beschuldigte gestand ein, zur Zeit als er Cassirer des Gerichts- vollzieher-Unterftützungsvereins in Z. gewesen, aus der ihm anvertrauten Kasse dieses Vereins, die er seit 1838 bis zum Mai 1843 im Besitze ge- habt, im Jahre 1842 den Betrag von 282 Lhlr. 19 Sgr. 4 Pf. nach und nach entnommen, und zu seinem Nutzen verwendet zu haben, jedoch könne er nicht umhin, zu bekennen, daß seine Ehefrau damals Geld zur Bestreitung häuslicher Bedürfnisse aus der Kaffe entnommen habe, und würde er bei Abgabe der Kaffe im Jahre 1843 den defektirten Betrag ersetzt haben, wenn nicht ein Freund, der ihm den Betrag vorzuschießen versprochen, ihn hingehalten batte. Das öffentliche Ministerium trug, als die Sache am 25 September v. I. bei dem Kgl. Zuchtpolizeigericht zu Köln zur Verhandlung kam, darauf an: den Beschuldigten auf Grund der §§. 333, 420, 422 Th. II Tit. 20 des allg. Landrechts, seines Amtes als Gerichtsvollzieher zu entsetzen, ihn aller öffentlichen Aemter und der Nationalkokarde für verlustig zu erklären, denselben zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren und zu den Kosten zu verurtheilen, sodann zu ver- ordnen, daß er nach Ablauf dieser Strafzeit, sofern der Gerichts- vollzieherverein zu Z. auf Restitution des oben gedachten Kaffen- defekts bestehen sollte, so lange in eine Strafarbeitsanstalt ein- zusperren sen, bis er durch Arbeiten diesen Defekt aufgebracht und ersetzt haben werde. Das Juchtpolizeigericht zu Köln, in Erwägung: daß der Beschuldigte in Bezug auf die von demselben vergriffenen Gelder nicht als Kaffen- beamter der in unmittelbaren oder mittelbaren Diensten des Staates gestanden, zu betrachten sey, und daß auch die in Rede stehende Vereins- kaffe nicht zu denjenigen öffentlichen Kaffen gehöre, wovon der § 418 u. folgt». Tit. 20. Th. II. des allg. Landrechts handele, daß es sich aber Archiv 37r Bd. 2. Abthl. A. 2

heraus stelle, daß der Beschuldigte als Gerichtsvollzieher sein Amtsansehen zur Begehung und Verdeckung der Unterschlagung von 282 Thlr. i9Sgr. 4 Pf., welche demselben wahrend seiner Amtsführung als Gerichtsvoll- zieher anvertraut waren, gemißbraucht habe, sonach die Anwendung des §. 338 Tit. 20. LH. II. des allg. Landrechts, sowie der Art. 408 und 406 des rh.Str. G.B- gerechtfertigt erscheine —verurtheilte den Beschul- digten am 25. September v. I. zur Amtsentsetzung und viermonatlicher Gefangnißstrafe, einer Geldbuße von 70 Thlr. event. fernerer Gefang- nißstrafe von 6 Wochen und in die Kosten. Gegen dieses Erkenntniß legten beide Lheile die Berufung ein; das öffentliche Ministerium, weil nicht nach seinem in erster Instanz genom- menen Anträge erkannt worden; der Beschuldigte, weil er nicht freige- sprochen, oder doch nicht wenigstens auf eine mildere Strafe erkannt sey. Die correktionelle Appellationskammer des Kgl. Landgerichts zu Köln erkannte am 30. Oktober 1843 reformatorisch, mittels Anwendung der §§. 333, 419, 420, 422 Tit. 20. Theil. II. des allgemeinen Landrechts auf geschärfte Zuchthausstrafe von zwei Jahren, Amtsentsetzung, erklärte den Beschuldigten zu allen ferneren öffentlichen Aemtern für unfähig, so wie des Rechts zur Tragung der Nationalcokarde für verlustig und verurtheilte ihn in die Kosten. Die Gründe sind folgende: I. E., daß der Beschuldigte von dem Kgl. Gouvernement als Ge- richtsvollzieher angestellt, in dieser Eigenschaft vereidet, und durch den Kgl. Oberprokurator zu A. zum Kassirer der Kasse des Unterstützungs- Vereins für hülfsbedürftige Gerichtsvollzieher, ihre Wittwen und Waisen in Gemäßheit der §§. 13—16 der Allerhöchst bestätigten Instruktion vom 10 Juni 1833 und des §. 3 der näheren Anweisung vom 22. Okt. 1833 zur Ausführung derselben ernannt wurde; (cfr. Lottner III. Bd. S> 637 Nro. 1106 und S. 678 Nro. 1131.) Daß in thatsächlicher Hinsicht als feststehend mit dem Richter erster Instanz anzunehmen ist, daß der Beschuldigte als Kassirer des erwähnten Vereins von den pro 1842 für diesen Verein vereinnahmten Geldern den Betrag von 282 Thlr. 19 Sgr. 4 Pf. aus der Vereinskasse entnommen, in seinen Privatnutzen verwandt, und auch bis jetzt nicht erstattet hat; Daß daher an und für sich nicht bezweifelt werden kann, daß Be- schuldigter ein Kaffenverbrechen begangen hat, in sofern die ihm anver- traute Kasse zu denjenigen Kaffen zu rechnen ist, von denen die §§. 418 und flgd. des 20. Tit. Th. II des allg. Landrechts handeln und daher der Zweck und die Natur der Vereinskasse näher zu erörtern und fest- zustellen ist; Daß die Einrichtung, Organisation, Verwaltung und Bestimmung dieser Kasse durch ein Staatsgesetz angeordnet worden sind, tz. 13 der Instruktion vom 10. Juni 1833; Daß ihr Bestand durch die gegen die Gerichtsvollzieher im Wege der Disciplin erkannten Geldbußen und durch jährliche Beitrage der einzelnen Gerichtsvollzieher eines jeden Landgerichtsbezirks gebildet wird, und daß die Beitrage mittels Auszüge aus der Vertheilungsliste, welche durch den betreffenden Friedensrichter exekutorisch erklärt werden, beigetrieben wer- den sollen, §. 14 ib.; Daß aus der gemeinschaftlichen Kaffe die Remunerationen des Kaffi- rers und Protokollführers, die Büreaubedürfniffe des Ausschusses und

die Unterstützungen für hülfsbedürftige Gerichtsvollzieher oder für ihre Wittwen und Waisen bestritten werden sollen; Daß der Oberprokurator aus den drei von den gewählten Gerichts- vollziehern, welche die mehrsten Stimmen haben, den Vorsteher des Aus- schusses, den Kassirer und den Protokollführer ernennt, §. 3 der Anwei- sung vom 22. Oktober 1833; Daß dem Kassirer die Verwaltung der Kaffe obliegt, er für die treue Verwaltung verantwortlich und auf Verlangen des Ausschus- ses auch zu einer Caution verpflichtet ist, ibidem; Daß das Kgl. Landgericht die Höhe der Jahresbeiträge bestimmt ibid.; Daß dasselbe auch die Remunerationen des Cassirers und Protokoll- führers und die Büreaubedürfniffe festzusetzen hat; Daß jeder Beschluß hinsichtlich der Unterstützungen ebenfalls vom Kgl. Landgerichte genehmigt werden muß, und daß dasselbe auch Unter- stützungen, welche ganz oder theilweise verweigert worden sind, selbststän- dig anordnen kann, ibidem; Daß endlich dem Kgl. Landgericht die definitive Feststellung der Jah- resrechnung obliegt, ibidem; I. E., daß nach allen diesen Merkmalen und Bestimmungen die Kasse des Vereins nicht als eine Privatkasse, wie der Richter erster Instanz annimmt, betrachtet werden kann, welcher ein Gerichtsvollzieher beliebig beitreten oder nicht beitreten darf, indem jeder Gerichtsvollzieher beitreten, die vom Kgl. Landgerichte regulirten Jahresbeiträge leisten, auch das ihm als Gerichtsvollzieher übertragene Amt eines Caffirers annehmen, auch besondere Caution stellen muß, und zu einer Remuneration berechtigtist; Daß den Mitgliedern und dem Vorstande jede willkührliche und eigene resp. selbstständige Disposition über die Gelder der Kaffe entzogen ist, und es auch nicht von ihrem Entschlüsse abhängt, ob die Kasse fortbestehen oder aufgelöst werden solle; Daß der Staat durch seine Organe aus den zu den Staatsdienern zu rechnenden Gerichtsvollziehern den Kassirer ernennt und die Verwal- tung der Kasse beaufsichtigt; Daß demnach die Vereinskaffe zwar nicht als eine landesherr- liche Kaffe, wohl aber als die Kasse einer Corporation — des Vereins aller Gerichtsvollzieher eines Landgerichtsbezirks — anzusehen ist, deren Errichtung vom Staate anbefohlen und unter dem Zwange, dem Schutze und der Aufsicht des Staates steht, und demgemäß ebenso wie Kassen anderer Vereine zu denen gezählt werden muß, von welchen die §. 4l8 1. c. handeln, z. B- Justiz-Offizianten-Wittwen-Kaffe, Pensions-Kasse der Beamten, Knappschafts-Kasse, Armen-Kassen, Kirchen-Kassen rc. Daß folglich die Veruntreuung des Beschuldigten als ein Kassenver- brechen zu bestrafen ist. X., vorläufig verhaftet, bat rechtzeitig den Cassarionsrekurs ergriffen, auch Bescheinigungen seiner völligen Armuth beigebracht und seinen Re- kurs durch eine Vertheidigungsschrift des Advokaten Meyer zu rechlfer- rigen gesucht, worin im Wesentlichen Folgendes bemerkt wird: der Cas- sationsrekurs werde auf Verletzung der §. 333, 418 — 422 Tit. 20 Th. 2 des allg. Landrechts und des Art. 408 des Rh. Str. G. B. ge- gründet. Die genannten §§. 418 — 422 handelten nämlich nach der in margine verzeichneten Rubrik von Finanzbeamten, von Kassirern im Dienste des Staates. Diejenige Kaffe, deren Kassirer der X. gewesen, o *

stelle sich dagegen als das aerarium eines Vereins von Standesgenossen dar, zum Zwecke gegenseitiger Unterstützung. Dieser Privatzweck werde dadurch kein staatlicher, daß es Beamte seyen, die ihn verfolgten, noch dadurch, daß ihn der Staat geboren habe. Vortheil und Nachtheil gehe nur die Mitglieder des Vereins an: der Staat bleibe in seinen Rechten und Pflichten dadurch unberührt, Beweis genug, daß die Kaffe keinen öffentlichen staatlichen Charakter habe. Wolle man den X. als Kaffirer einer öffentlichen, einer Staatskasse bestrafen, so müsse er doch als Kaffirer Staatsbeamter gewesen seyn. Dieses könne aber nicht angenommen werden, denn er sey nicht vom Staate ernannt, sondern von den Vereinswitgliedern mit den beiden andern Vorstehern gewählt (§. 13 der Instruktion vom 10. Juni 1833) er habe keine Caution geleistet und kein Gehalt bezogen. Die näheren Bestimmungen, welche in der von dem Kgl. General-Prokurator zu Köln am 22. Oktober 1833 ausgegangenen sogenannten Anweisung enthalten wären, könnten hierin nichts ändern. Der Antheil des Staates an dem fraglichen Verein beschränke sich auf ein Aufsichtsrecht, auf eine Eon trolle und Ratifikation oder Modifikation dessen, was der Verein selbstständig thue. Sonach erscheinen die §§. 418 — 422 I. c. als unanwendbar. — Daß der vom ersten Richter angezogene §. 338 nicht paffe, bedürfe keiner Ausführung. Es könne also nur vom Art. 408 des Rh. Str. G. B. die Rede seyn, den das angegriffene Urtheil ganz unberücksichtigt gelassen habe. Das Benehmen eines der an dem Verein Lheil nehmenden Ge- richtsvollzieher könne zwar wohl Gegenstand einer Untersuchung und Bestrafung im Disciplinarwege seyn, aber keine Strafe wegen absicht- licher Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften seines Amtes (§. 333 l.c.J nach sich ziehen. Ohne verbrecherische Absicht könne kein Verbrechen ge- dacht werden und jene lehne X entschieden ab. Es erhelle aus den Ver- handlungen, daß seine Ehefrau die Kaffe des Mannes zum Zweck häus- licher Bedürfnisse verschiedentlich spoliirt habe, und dafür könne er zwar civilrechtlich, aber nicht mit Leib und Leben verantwortlich seyn. Es werde darauf angetragen: das Urtheil der Appellationskammer vom 30. Oktober v. I. zu cassiren, und den Angeklagten von der gegen ihn erhobenen Be- schuldigung freisprechen; subsidiarisch denselben zum minimum der durch Art. 408 des Str. G. B. bestimmten Strafe mit Anrechnung der Detentions- zeit vom Tage des caffirten Urtheils an, zu verurtheilen. Auf den Vortrag des Herrn Geh. Ober-Revist'onsrathes Graun und den Antrag des Herrn General-Prokurators Eichhorn; I. E., daß die §§. 418 u. flgd. Th. 2. Tit. 20 des allg. Landrechts von den Verbrechen der Kassenbeamten handeln und die Bedeutung dieses Ausdrucks aus dem Strafgesetz selbst sich ergibt, welches die Caffenbeam- ten als eine Katbegorie der Finanzbeamten bezeichnet, zwischen eigent- lichen Kaffenbeamten und nicht eigentlichen, gleichwohl für Kassengelder verantwortlichen Beamten unterscheidet, bei Bestrafung der erstern die organischen, das Kastenwesen betreffenden Vorschriften in Bezug nimmt, und theilweise durch ein solches Kastenwesen erst seinen Gegenstand hat; so wie denn auch bei vorkommenden Defekten die Feststellung des That- bestandes allein durch die Kaffenbehörden erfolgt (Criminalordnung von 1805 §. 199);

I. E., daß also die Caffenbeamten zur Aufbewahrung öffentlicher Gelder angestellte Staatsdiener, und da, wo die öffentliche Kaffe gesetzlich als handelnd gedacht wird, als die Person der Kasse anzusehen sind; I. E., daß auf solche eigentliche Kassenbeamte allerdings, auch wenn sie nicht unmittelbare Staatsdiener, sondern mittelbare, im Dienste ge- wisser Corporationen angestellte Beamte sind, die gesetzlichen Strafen nach der Allerh. Cabinetsordre vom 24. Dezember 1837 ihre Anwendung finden, die Gleichstellung jeder Verantwortlichkeit für öffentliche oder Cor- porationsgelder mit den Dieystverbrechen der Kaffenbeamten aber, sowohl mit den Worten, als mit dem Zwecke des Gesetzes, und auch mit der strafenden Gerechtigkeit selbst unvereinbar seyn würde; * I. E., daß der Caffationskläger zwar im unmittelbaren Staatsdienst angestellt ist, aber nur als Gerichtsvollzieher, nicht als Kaffenbeamter; daß er als Kassirer der Gemeinschaft auch nicht zu den mittelbaren Staats- dienern gehört, theils weil der Gesammtzahl der Gerichtsvollzieher ein- zelner Gerichtsbezirke nirgendwo die Rechte privilegirter Corporationen beigelegt sind, theils weil das Geschaht ihrer Kassirer, seinem Wesen nach, nur ein auf bestimmte Zeit beschränkter Auftrag ist; I E., daß diesem Mandatsverhaltniß entsprechend, das Dekret vom 14. Juni 18!3 festgesetzt hatte: der Kassirer, welcher die Rechnungsle- gung oder Herausgabe der der Gemeinschaft verschuldeten Summen ver.-- weigern würde, solle alt ein solcher, der fremde Gelder vorenthalt, ver- folgt werden (Art. 111); I. E., daß der dritte Titel dieses Gesetzes, in welchem sich die erwähnte Verfügung findet, zwar durch das Regulativ vom 10. Juni 1833, §. 17, aufgehoben worden, dies letztere Gesetz aber, sogar noch unzweifelhafter, das Geschäft des Kassirers als einen bloßen Auftrag bezeichnet hat, indem es im §. 13 nur feststtzt: „daß die Gerichtsvollzieher eines jeden Landge- richtsbezirks einen Unterstützungsverein bilden und eine eigene Kaffe haben sollen, welche von einem Ausschüsse verwaltet werdedagegen aber den Inhalt der Art. 112 u. 113 des früheren Gesetzes nicht wieder auf- nahm, so daß gegenwärtig eines Thsils nicht mehr von einer Kammer (a fortiori nicht von einer Corporation) der Gerichtsvollzieher in ein- zelnen Landgerichtsbezirken die Rede styn kann, andern Theils die Ver- antwortlichkeit nicht mehr auf derselben Person ruht, indem Statt des Kassirers allein ein Ausschuß verwaltet, dem selbst die Uebertragung des Kassengeschäfts an Dritte nicht untersagt ist, da das Gesetz nur der Remuneration aus gemeinschaftlicher Kaffe erwähnt; I. E., daß allerdings die Anweisung des General-Prokurators vom 22. Oktober 1833 in Ausführung des Regulativs v. 10. Juni dess. I. einen Schritt weiter geht, indem hier die Ernennung des Kassirers dem Ober-Prokurator überwiesen, und die Verwaltung der Kasse als ein aus- schließliches Geschäft des Kassirers bezeichnet wird; I. E. jedoch, daß diese Anweisung, weit entfernt, die Kassirer in mittelbare Staatsbeamte zu verwandeln, was sie vorher nicht waren, nur die Bestätigung enthält, daß der General-Prokurator in Ausübung seines Aufsichtsrechts, kein Bedenken finden konnte, Vorschriften zu geben, dre sich durch ihre Zweckmäßigkeit rechtfertigen, wogegen die Verände- rung des Wesens der Einrichtung selbst, die Einführung härterer Strafen, die Verwandlung des Auftrages in ein Staatsamt, oder die Ertheilung

Vollstreckung eines friedensgerichtlichen Urtheils. Gerichtsvollzieher

von Corporationsrechten nicht Ln der Macht, mithin auch nicht Ln der Absicht der Aufsichtsbehörde, lag oder liegen konnte; I. E., daß, so wie die Gerichtsvollzieher selbst, welche unter sich einen Unterstützungsverein bilden, nicht dadurch schon eine von Staats- wegen anerkannte Corporation bilden, ebenso auch das Gesetz ihrer ge- meinschaftlichen Vermögensmaffe nirgendwo Corporationsrechte oder Vor- rechte eingeraumt hat, vielmehr dieselbe, weil sie nur aus Beitragen und verwirkten Strafen der Vereinsmitglieder gebildet, nur zur Unter- stützung der Vereinsmitglieder und ihrer Angehörigen verwendet, nur von Vereinsmitgliedern oder ihren Beauftragten verwaltet wird, eine Privatkasse, und den öffentlichen Staatskassen, oder solchen privilegirten Horporationskaffen (cf- z. B. allg. Gerichtsordnung Th. I. Lit. 50. §.444), bei denen der Staat, ihrer Bestimmung wegen, mehr oder min- der betheiligt, nicht zu affimiliren ist; I. E., daß sonach das angegriffene Urtheil die §5» 419 u. flgd. Th. H. Tit. 20 des allg Landrechts falsch angewendet hat; Aus diesen Gründen caffirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der correktio- nellen Appellationskammer des Landgerichts zu Köln v. 30. Oktober 1843 und verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des Cassirten. Und, indem er in der Sache selbst erkennt: I. E., daß durch die vorstehend entwickelten Gründe die Berufung des öffentlichen Ministeriums von dem Urtheile der Zuchtpolizeikammer des Landgerichts zu Köln v. 25. September 1843 ihre Erledigung findet; Die Berufung des Beschuldigten betreffend: I. E., daß derselbe zugestehen muß, im Jahre 1842 Gelder, zu deren Einziehung für den Unterstützungsverein der Gerichtsvollzieher zu Z. er in seiner Eigenschaft als Caffirer beauftragt war, in seinen Privatnutzen verwendet und bis jetzt nicht erstattet zu haben, daß er mithin der Un- terschlagung dieser Gelder schuldig ist und dieses sein Vergehen unter die Bestimmung des Art. 408 des Strafgesetzbuchs fallt, welchen das ange- griffene Urtheil richtig anwendet; daß auch der Antrag des Beschuldigten auf Ermäßigung der erkannten viermonatlichen Gefangnißstrafe oder auf Anrechnung des Vorarrestes keine Rücksicht finden kann, da die un- terschlagene Summe nicht unbedeutend ist, und außerdem gegen den Be- schuldigten wegen seiner Eigenschaft als Staatsbeamter eine Schärfung der Strafe eintreten muß; Aus diesen Gründen und einverstanden mit denen des ersten Richters: Verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof die Berufungen so- wohl des öffentlichen Ministeriums als des Beschuldigten gegen das Ur- theil der Zuchtpolizeikammer des Landgerichts zu Köln vom 25. Sept. 1843, bestätigt dieses Urtheil seinem ganzen Inhalte nach und legt dem Appellanten X. auch die ferner entstandenen Kosten zur Last. Sitzung vom 29. April 1844. Vollstreckung eines friedensgerichtlichen Urtheils. — Gerichtsvollzieher. Die Strafbestimmung des Art. 13 Gesetz vom 27. Marz 1791 ist als ausgehoben zu betrachten.

Ueberdies ist es aber auch weder durch dieses, noch durch irgend ein neueres Gesetz den nicht bei einem Friedensge- richte angestellten Gerichtsvollziehern untersagt, friedens- gerichtliche Urtheile zu vollstrecken. Welfonder — Schöneborn. (Gerichtsvollzieher Kalderibach). Der Gerichtsvollzieher Kaldenbach zu Crefeld, welcher nicht Frie- den sgerichtsvollzieher ist, hatte ein Urtheil des dortigen Friedensge- richts, durch welches der Kaufmann Welfonder zu Crefeld zur Heraus- gabe einiger beweglichen Gegenstände oder zur Zahlung des Werthes der- selben mit 15 Thlr. 10 Sgr. an den Seidenfabrikanten Schöneborn rechtskräftig verurtheilt worden, Lm Aufträge des Letztem durch Pfän- dung vollstreckt. Das erwähnte Friedensgericht verurtheilte ihn deshalb durch Urtheil vom 8. August 1843 auf Grund des Art. 13 Ges. vom 27. Marz 1791 zu einer Geldbuße von 1 Thlr. 18 Sgr., weil er in Er- mangelung der Eigenschaft als Friedensgerichtsvollzieher nicht befugt ge- wesen sey, in einer zur friedensgerichtlichen Competenz gehörigen Streit- sache Amtsakte vorzunehmen, zu diesen Sachen aber nach der Verordnung vom 11. Mai 1843 auch die Erekutionsprozeffe gehören, welche aus frie- densgerichtlichen Urtheilen originiren. Der General-Prokurator am Rh. Revisions- und Cassationshofe de- nunciirte dem gedachten Hofe dieses rechtskräftig gewordene Urtheil, weil dasselbe in seinem Schlußtheile, durch welchen der Gerichtsvollzieher Kal- denbach zu einer Geldbuße verurtheilt worden, eine unrichtige Anwen- dung des Art. 1.3 Ges. vom 27. Marz 1791 und eine Verletzung der Allerh. Cab. Ordre vom 21. Juli 1826 Nro. 1, 2 u. 10 enthalte. In seinem schriftlichen Anträge heißt es: Zunächst kann die Strafbestimmung des Art. 13 des Gesetzes vom 27. März 1791 wegen der Nro. 1, 2 u. 10 der Allerh. Cabinetsordre vom 21. Juli 1826 nicht mehr als fortbestehend angesehen werden z Denn, wenn in Nro. 1 dieser letzter» sogar dem Appellations-Gerichts- hofe, den Affisenhöfen, den Land- und Handelsgerichten, die ihnen früher nach Art. 103 des Dekrets vom 30. Marz 1808 zugestandene Befugniß entzogen ist, die in ihren öffentlichen Sitzungen blos entdeckten, nicht dort begangenen, Dienstvergehen der Gerichtsvollzieher sofort zu ahnden; wenn sodann in Nro. 2 alle, außer den in der Sitzung begangenen, Dienstvergehen dieser Beamten, mit Ausschluß der beim Appellations- Gerichtshofe fungirenden, zur Verfolgung vor einer Civilkammer des betreffenden Landgerichts verwiesen sind, und wenn endlich die Nro. 10 alle bis dahin bestandenen, dieser Cabinetsordre zuwider- laufenden Gesetze außer Kraft gesetzt hat, so läßt sich nicht bezweifeln, daß auch der Art. 13 des Gesetzes von 1791 zu den außer Kraft ge- setzten Bestimmungen gehört, da er eine Art von Disciplinarvergehen der Gerichtsvollzieher durch die Friedensrichter geahndet wissen will, und in dieser Beziehung der Nro. 2 der Cabinetsordre von 1826 zuwider ist. Die Anwendung dieses aufgehobenen Art. war also unstatt- haft, und enthält eine Verletzung der angeführten Bestimmungen der erwähnten Cabinetsordre.

Nähme man aber auch an, daß der Art. 13 des Gesetzes von 1791 noch Gesetzeskraft habe, so wäre er dennoch im vorliegenden Falle un- richtig angewendet. Er bestimmt nämlich in der einschlägigen Stelle: „Les citatio ns et ju gemens des juges de paix se- ront signifi^s par eux (sc. Ies liuissiers de juges de paix) et non par autres huissiers, ä peine d a inende de six livres, qui sera prononcee par le juge de paix.“ Hiernach und nach den Art. 4, 16, 20 u. 52 der B. P. O- ist es den nicht beim Friedensgericht angenommenen Gerichtsvollziehern zum Vor- theil der Friedensgerichtsvollzieher nur untersagt, Ladungen zum Frie- densgerichte oder Urtheile desselben, ohne besondern Auftrag des Richters zuzustellen, andere Amtsakte, namentlich Exekutionen aus Friedensgerichtsurtheilen, sind sie vorzunehmen befugt. Diese Befug- niß ist durch den §. 4 der Verordnung vom 11. Mai v. I., betref- fend die Competenz der Friedensrichter, nicht aufgehoben. Denn, wenn darin den letztern auch die Entscheidung über Einsprüche gegen die Vollstreckung von ihnen erlassener Urtheile zugewiesen ist, so folgt doch daraus, da nur gewisse Akte den Friedensgerichtsvollziehern ausschließlich zugewiesen sind, noch nicht, daß dazu künftig auch die die Voll- streckung ihrer Urtheile enthaltenden Akte gerechnet werden müssen. Es hätte vielmehr einer besondern gesetzlichen Bestimmung dazu bedurft, zumal da diese Vollstreckungsakte an sich in gar keiner Beziehung zu den Funktionen der Friedensgerichte stehen, vielmehr die Comperenz der letztern erst mit Einlegung des Einspruchs beginnt, erst mit und durch diesen ein vor das Friedensgericht gehöriger Executionsprozeß entsteht. Hieraus ergibt sich, daß dem Gerichtsvollzieher Kaldenbach, da er nicht eine La- dung oder ein Urtheil zugestellt, sondern nur eine Pfändung auf Grund eines Friedensgerichtsurtheils vorgenommen hat, überhaupt kein Dienst- fehler zur Last fallt, wegen welches eine Strafe hätte erkannt werden können. Selbst, wenn man endlich annehmen wollte, daß Vollstreckungsakte, welche auf Friedensgerichtsurtheilen beruhen, ausschließlich nur von Frie- densgerichtsvollziehern vorgenommen werden können, würde doch gegen andere Gerichtsvollzieher, die sie vorgenommen, nicht der Art. 13 des Gesetzes vom 27. März 1791 zur Anwendung gebracht werden können, weil die darin enthaltene Strafbestimmung nur für den Fall gegeben ist, wenn Ladungen zum Friedensgerichte oder Urtheile desselben zugestellt werden, und weil Strafbestimmungen einer ausdehnenden Anwendung nicht empfänglich sind. Selbst in dieser Unterstellung würde also das angefochtene Urtheil nicht bestehen können. Hiernach trage ich dahin an: „das Urtheil des Friedensgerichts zu Crefeld vom 8. August v. I., in soweit als dasselbe den Gerichtsvollzieher Kaldenbach zu einer Geldstrafe von 1 Thlr. 18 Sgr. verurtheilt hat, im In- teresse des Gesetzes zu caffiren und die Beischreibung des zu er- lassenden Urtheils am Rande des zu vernichtenden zu verordnen." Berlin den 2. Marz 1844. Der General-Prokurator. (gez.) Eichhorn. Auf den Vortrag des Herrn Geheimen Ober-Revisionsrathes Gra un und die Erklärung des Herrn General-Prokurators, daß er seinem schrift- lichen Anträge nichts hinzuzusetzen habe:

Verläumdung. Exceptio veritatis. Untersuchung derselben

caffirte der ^>of, die von dem Herrn General-Prokurator vorge- tragenen Gründe adoptirend, das Urtheil des Friedensgerichts zu Crefeld vom 8. August 1843, soweit dasselbe den Gerichtsvoll- zieher Kaldenbach zu einer Geldstrafe von 1 Thlr. 18 Sgr. ver- urtheilt hat, im Interesse des Gesetzes und verordnet die Bei- schreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten. Sitzung vom 13. Mai 1844. Berläumdung. — Exceptio veritatis. •— Unter- suchung derselben. Wenn der Art. 372 St. G. B. vorschreibt, daß die Unter- suchung wegen Berläumdung beanstandet werden solle, wenn der angebliche Berläumder die von ihm behaupteten, gesetzlich strafbaren Handlungen des Berläumdeten der Obrigkeit denunciirt hat, so wird dadurch nicht dem öffent- lichen Ministerium die Pflicht aufgelegt, in allen der- gleichen Fällen eine förmliche Untersuchung gegen den Ber- läumdeten einzuleiten. Es genügt vielmehr der Ausspruch der Rathskammer, daß zur Einleitung einer Untersuchung gegen den Berläumdeten eine hinreichende Veranlassung nicht vor- handen sey, um die weitere Untersuchung gegen den Verläum- der selbst wieder aufnchmen und fortsetzen zu dürfen, in so- ferne dieser nicht sich als Civilpartci constituirt und die Untersuchung gegen den Berläumdeten auf seine Kosten betreibt. Oeffentl. Ministerium — Friederichs. Sebastian Friedrichs, 60 Jahre alt, Winzer, geboren und wohnhaft zu Wehlen, wurde am 15. Mai v. I. mittels direkter Ladung vor das Auchtpolizeigericht zu Trier gestellt, beschuldigt: am 27. Februar v. I. in der öffentlichen Sitzung des Forstpolizeigerichts zu Bernkastel, den Feld- und Mitwaldbüter Peter Joseph Jung von Wehlen durch den Vorwurf: Jung habe schon einen falschen Eid gegen ihn geschworen, verlaumdet zu haben. Friedrichs räumte die Aeußerung: Jung habe schon einmal ein falsches Protokoll gegen ihn errichtet, ein, behauptete aber, sie beruhe auf Wahrheit, und habe er diese Sache bereits dem Kgl. Ober-Prokurator angezeigt. Das Auchtpolizeigericht: I. E., daß der Beschuldigte den Gegenstand seines Vorwurfes bereits zur Anzeige gebracht und sich nach Ausweis der Akten als Civilpartei constituirt habe, setzte durch Urtheil vom 15. Mai v. I. die weitere Verhandlung und das Erkenntniß bis dahinaus: daß die Untersuchung wegen- der denuntiirten Tbathandlungen erledigt seyn werde. Sebastian Friedrichs hatte sich bereits zum Protokoll des Untersuchungsrichters vom 20. Oktober 1842 erboten, einen Kostenvor- schuß von 50 Thlr. zufolge Art. 63 der Cr. P. O. zu deponiren, da das öffentliche Ministerium in den veranlaßten informatorischen Unter-

fuchungsverhandlungen keine Motive gefunden hatte, gegen Jung eine ge- richtliche Untersuchung von Amtswegen eintreten zu lassen. Der Kosten« Vorschuß wurde indessen nicht geleistet und Friedrichs erklärte ihn nicht beschaffen zu können. Auf diese Erklärung wurde er von Neuem vor die Auchrpolizeikammer gestellt, die Klage des öffentlichen Ministeriums aber am 3. Juli v. I. als zu voreilig angebracht zurückgewiesen, weil noch keine wirksame Entscheidung über den Grund oder Ungrund der Denuntiation des Jung vorhanden sey. Nunmehr wurden die diesfalligen Verhandlungen mit dem Anträge des öffentlichen Ministern: zu verordnen, daß eine Untersuchung gegen den Jung wegen angeblicher Errichtung eines falschen Protokolles, re8p. Ausschwörung eines falschen Eides, nicht eingeleitet werde, durch den Jnstruktionsrichter der Rathskammer des Kgl. Landgerichtes vorgelegt und diese faßte auch am 31. August v. I. einen dem Anträge entspre- chenden Beschluß. Demgemäß wurde Friedrichs abermals wegen Verlaumdung vor das Auchtpolizeigericht gestellt, am 14. Oktober v. I. aber, weil in Gemäß- heit des Art. 372 St. G. B. eine wirkliche Untersuchung über die Wahr- heit der Denuntiation erforderlich gewesen wäre, die Klage gegen Friedrichs abermals noch zur Zeit als zu voreilig abgewiesen. Das öffentliche Ministerium legte die Berufung ein, welche jedoch von der Appellationskammer des Kgl. Landgerichtes zu Trier am 14. Dezbr. v. I. verworfen ist. Die Gründe sind folgende: I. E., daß am 15. Mai c. dem Anträge des öffentlichen Ministe- riums gemäß von der correktionellen Kammer des Kgl. Landgerichtes erkannt worden: „daß die weitere Verhandlung und das Erkenntniß in dieser Sache bis dahin auszusetzen, daß die Untersuchung wegen der denuntiirten Thathandlungen erledigt seyn wird." eine Entscheidung, welche die Rechtskraft beschritten hat, und am 3. Juli c. virtualiter wiederholt worden, ist, daß der Beschluß der Raths- kammer d. d. 31. August c. als eine Erledigung der im ersteren Urtheile enthaltenen Auflage nicht betrachtet werden kann, weil aus demselben hervorgeht, daß hinsichtlich der denuntiirten Thathandlungen eine Unter- suchung, d. h. ein auf den Antrag des öffentlichen Ministerii vor dem Jnstruktionsrichter eingeleitetes Verfahren gar nicht stattgefunden hat, und der Anstand, welcher in Beziehung auf die Verhandlung und Entschei- dung des dem Appellaten imputirten Vergehens der Verlaumdung aus der Vorschrift des Art. 372 des Str. G. B. sich ergibt, nur durch ein richterliches Erkenntniß wider den Urheber der denuntiirten Thatsachen, oder durch einen Beschluß der Rathskammer, welcher nach Vorschrift des Art. 127 der Cr. P. O. auf eine von dem Jnstruktionsrichter geführte Untersuchung gefaßt worden, beseitigt werden kann. Gegen dies Erkenntniß hat das öffentliche Ministerium bei dem Kgl. Landgerichte zu Trier am 16. deff Mts. den Caffationsrekurs ergriffen. In der von dem Kgl. Ober-Prokurator eingereichten Rechtfertigungs- schrist bemerkt derselbe Folgendes: Die hier dem Art. 372 des Str. G. B. gegebene Auslegung scheint mir aus folgenden Gründen irrig und auf einem Mißverständnis, resx».

— 27 — Nichtbeachtung und unrichtiger Anwendung der Art. 47, 53,61. und 127 der Str. Pr. Ord. zu beruhen. Der Art. 372 des St. G. B. bestimmt nämlich nur, daß gegen den einer Verläumdung Beschuldigten, der die Thatsachen, die den Vorwurf der angeblichen Verläumdung enthalten, der Obrigkeit angiebt, wahrend dem Untersuchungsprozeffe über diese Lhatsachen das Verfahren und Er» kenntniß über das Vergehen der Verlaumdung beanstandet werden soll. Es enthalt mithin dieser Artikel keine weiteren Bestimmungen darüber, aus denen die Verpflichtung des öffentlichen Ministerii gefolgert werden könnte, daß, sobald der wegen einer Verläumdung vor Gericht gestellte Beschuldigte den Einwand vorbringt, daß er die Lhatsachen, deren Vor- wurf die Verlaumdungsklage herbeiführte, zur Anzeige gebracht habe, dasselbe solche unbedingt und unter allen Umständen verfolgen und eine gerichtliche Untersuchung beantragen müsse, sondern es wird darin nur befohlen, daß während der Dauer des Untersuchungsprozesses das Verfahren beanstandet werden soll, was offenbar nichts weiter besagt und besagen kann, als oaß bezüglich der dem öffentlichen Mnisterii zur Kenntniß gebrachten Thathandlung diejenigen Regeln befolgt werden sollen, welche dasselbe im Allgemeinen bei Einleitung einer Untersuchung leiten und die ihm als Richtschnur bei Bemessung seiner Anträge ge- geben sind. Ueber allen Zweifel erhaben steht nun hier der Grundsatz fest, daß das öffentliche Ministerium nur dann, wenn es überzeugt ist, daß eine strafbare Handlung startgefunden hat, oder ihm doch hinreichende Gründe für die Annahme des Vorhandenseyns einer solchen vorliegen, den Antrag auf Untersuchung und Verfolgung nehmen soll, entgegengesetzten Falls aber'die Befugniß resp. Verpflichtung hat, den ihm gewordenen Anzeigen keine weitere Folge zu geben, mit andern Worten nur in Fällen erster Art, die ^Sache direct zu verfolgen oder an den Jnstructionsrichter zur weitern nähern Untersuchung abzugeben, im entgegengesetzten Falle aber entweder selbst zu reponiren, oder die Sache mit dem Anträge auf Ein- stellung des weitern Verfahrens an den Untersuchungsrichter gelangen zu lassen, wie dieses durch Art. 47, 53, 182 der St. P. O. ausdrücklich vorgesehen ist. Eben so unbezweifelt steht es fest, und die Art. 53, 61 und 127 der St. P. O. besagen es klar, daß, sobald eine Anzeige von Seiten des öffentlichen Ministerii mit Antrag, welcher Art derselbe auch seyn mag, an den Untersuchungsrichter abgegeben ist, derselbe hierdurch mit der Untersuchung befaßt wird, und in Folge dessen diese mit oder gegen den Antrag des öffentlichen Ministerii weiter fortführen, oder deren Einstellung durch die Ratbskammer mit oder gegen den Antrag des öffentlichen Mi- nisterii veranlassen kann. Sind diese Grundsätze aber richtig, und nach meinem Dafürhalten sind sie es, (auch hat der Anklagesenat des Rh. Appellationshofes dieselben bereits Ln mehreren analogen Fällen ausgesprochen, conf. Annalen für Rechtspflege und Gesetzgebung Bd. III. Heft 1 S. 13—30) so kann es einem Bedenken nicht unterliegen, daß der Art. 127 der St. P. O. nicht, wie dieses das angegriffene Urtheil annimmt, den Sinn habe, daß die Be- schlüsse der Rathskammer nur auf eine von dem Jnstructionsrichter ge- führte Untersuchung gefaßt werden können, und daß Ln Folge dessen auch ein Rathskammerbeschluß über eine nach Art. 372 des St. G. B. an

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den Untersuchungsrichter devolvirte Anzeige nur dann mit Wirksam- keit die Einstellung des Verfahrens verordnen könne, wenn eine vor- läufige Untersuchung durch den Untersuchungsrichter geführt worden ist. Dieser, in dem angegriffenen Urtheil aufgestellte Grundsatz würde, konsequent angewendet, zu der Annahme führen, daß bei einer Verlaum- dungsklage, welche sich darauf gründet, daß Jemanden der Vorwurf ge- macht worden ist, ein vor 10 Jahren statt gehabtes Verbrechen verübt zu haben, gegen den Beschuldigten, der desfalls eine Anzeige erstattet, ein weiteres Verfahren nicht statt finden dürfte, bis über das bereits verjährte Verbrechen eine förmliche Untersuchung vor dem Untersuchungs- richter beantragt und geführt, und hierauf hin der Beschluß der Raths- kammer erlassen worden, ein Verfahren, was offenbar unzulässig seyn würde, da der Untersuchungsrichter mit dem Anträge auf Untersuchung eines bereits verjährten Verbrechens angegangen, diese ablehnen und die Rathskammer auf dessen Vortrag hierüber das Verfahren unbezweifelt einstellen muß. Wenn daher auch in den meisten Fallen die Rathskammer Ln Straf- sachen nach Art. 127 sq. der Str. P. Ordr. nur Ln solchen Fällen ent- scheiden und die Einstellung des Verfahrens oder die Verweisung des Be- schuldigten verordnen wird, in welchen der Jnstructionsrichter eine Unter- suchung geführt hat, so ergiebt doch das angeführte Beispiel klar, daß sich hieraus eine allgemeine stichhaltige, keine Ausnahme zulassende Regel nicht abstrahiren laßt, und daß die Rathskammer nicht nur auf Grund vorrangiger Untersuchung durch den Jnstructionsrichter, sondern auch, ohne daß eine solche statt fand, die Einstellung des Verfahrens verordnen darf und in gewissen Fallen sogar muß, mithin nicht gesagt werden kann, wie in dem rc. Urtheile geschieht, daß ein Beschluß der Ratbskammer nur auf Grund einer von dem Jnstructionsrichter geführten Unter- suchung die Einstellung des Verfahrens mit Wirksamkeit verordnen könne. Darf aber, wie hiernach als erwiesen angenommen werden muß, die Rathskammer in Strafsachen auch ohne vorrangige Instruction durch den Untersuchungsrichter die Einstellung des Verfahrens verordnen, so kann über dis Wirksamkeit eines derartigen Beschlusses kein Zweifel obwalten, da alle Rathskammerbeschlüsse nach denselben Regeln beurtbeilt werden müssen und dieselbe Wirksamkeit haben, und es muß mithin auch, da ein Rathskammerbeschluß, welcher eine Verweisung oder Einstellung des Ver- fahrens verordnet, die Schlußhandlung eines Untersuchungsprozesses bildet, durch einen derartigen Beschluß die Untersuchung als beendet an- gesehen werden. Diese Grundsätze auf den untergebenen Fall angewendet, hatte daher mit dem auf die Anzeige desrc Friedrichs erlassenen Rathskammerbeschluß vom 31. August v. I. der rc. Untersuchungsprozeß seine Endschaft erreicht und es muß daher in dem angegriffenen Urtheil, welches nach dem Angeführten irriger Weise das Gegentheil angenommen, und darauf feine Entscheidung gegründet und die der Hauptsache verweigert bat, eine Verletzung der bezogenen Gesetzesstellen gefunden werden. Auf den Vortrag des Herrn Geheimen Ober-Revisionsrathes Graun und den Antrag des Herrn General-Prokurators Eichhorn: I. E., daß das Kgl Auchtpolizeigericht zu Trier auf die von dem Cassationsverklagten Sebastian Friedrichs, welcher der Verläumdung des Feld- und Mitwaldhüters Jung beschuldigt ist, vorgebrachte Einrede,

seine Aeußerung, Letzterer habe schon einmal ein falsches Protokoll gegen ihn errichtet, beruhe auf Wahrheit und habe er die Sache bereits dem Kgl. Ober-Prokurator angezeigt, zwar ganz richtig, durch Urtheil vom 15. Mai 1842 in Gemäßheit des Art. 372 des St. G. B. die weitere Verhandlung und das Erkenntniß bis dahin aussetzte, daß die Untersuchung wegen der denuntiirten Thatsache erledigt seyn werde; Daß jedoch das öffentliche Ministerium in den von ihm veranlagen informatorischen Untersuchungsverhandlungen, keine hinreichende Gründe fand, gegen Jung eine gerichtliche Untersuchung von Amtswegen eintreten zu lassen, vielmehr bereits zum Protokoll des Untersuchungsrichters vom 20. Okt. 1842 der Cassationsbeklagte Sebastian Friedrich selbst sich als Civilpartei constituirt und einen Kostenvorschuß von 50 Thlr. zu er- legen sich anheisässg gemacht hatte (Art. 63 fld. der Cr. P. O. Art. 106 des Dekr. vom 18. Juni 1811.) I. E., daß Friedrichs dieser Constituirung als Civilpartei indessen keine weitere Folge gegeben und den Kostenvorschuß, durch dessen Erlegung die weitere Prozedur gegen Jung bedingt war, nicht erlegt, noch auch seine Armuth vorschriftsmäßig bescheinigt hat; daß endlich ein auf den Bericht des Jnftructionsrichters erlassener Beschluß der Rathskammer zu Trier vom 21. August v. I. vorliegt, wonach letztere entschieden hat, daß eine amtliche Untersuchung wegen Mangels hinreichender Gründe in Uebereinstimmung mit dem Anträge des öffentlichen Ministern nicht ekngeleitet werden solle; I. E., daß das öffentliche Ministerium gegen seine Ueberzeugung, daß es an hinlänglichen Gründen gegen Jung einzuschreiten fehle, (Art. 53, 61) dazu nicht gehalten war, sondern dasselbe genug that, wenn es die bis dahin aufgenommenen Verhandlungen nebst seinem Anträge dem Jn- struktionsrichter mittheilte, um darüber in der Rathskammer Vortrag zu halten, welche letztere zu entscheiden hatte, ob eine weitere Verfol- gung statt haben solle oder nicht (Art. 127. 128 ibid.) I. E., daß, sobald diese Entscheidung zum Vortheil des Jung erfolgte, dem Art. 372 des St. G. B. hinlänglich genügt war, und sich kein förmliches gerichtliches Verfahren weiter gegen ihn rechtfertigen ließ; daß das Einstellen eines solchen auch keinen Grund abgeben kann, der Entscheidung der Rathskammer vom 31. August ihre Wirksamkeit zu entziehen; Daß also dem Zuchtpolizeigericht oblag, in der Untersuchungssache gegen Sebastian Friedrichs den moralischen und strafrechtlichen Charakter der ihm Schuld gegebenen Verlaumdung im Wege des im Art. 190 flgd. der Cr. P. O. vorgeschriebenen Verfahrens zu würdigen, und daß dasselbe, indem es den Antrag des öffentlichen Ministeriums am 14. Okt. v. I. als zu voreilig angebracht, abwies, die Appellationskammer des Kgl. Land- gerichts aber, indem sie die von dem öffentlichen Ministerium eingelegte Berufung verwarf, sich gleichmäßig einer irrigen Anwendung der Art. 127 und 128 der Cr. P. O. und des Art. 372 des St. G. B. schuldig ge- macht haben. Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der Appellations- kammer des Kgl. Landgerichts zu Trier vom 14. Dez. 1843 verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten und verurtheilt den Cassationsverklagten in die Kosten des Rekurses.

Handzeichen. Unterschrift. Minderjährige. Nichtigkeit der von denselben ohne vormundschaftliche Vertretung eingegangenen Verträge. Theilung der Eltern unter ihren Kindern. Verschollener Militair

Hiernächst zur Sache selbst mit Bezugnahme auf obige Gründe: Reformirt er das Urtheil des Kgl. Zuchtpolizeigerichts zu Trier vom 14. Okt. 1&43, in so fern es die Klage des öffentlichen Ministern als zu voreilig angestellt, abgewiesen hat, und verweiset die Sache zum weitern Verfahren in Gemäßheit der Art. 190 flgd. der Cr. P. O. und zM rechtlichen Entscheidung an das Kgl. Zuchtpolizeigericht zu Koblenz. Sitzung vom 13. Mai 1844.

Handzeichen. — Unterschrift. — Minderjährige. — Nichtigkeit der von denselben ohne vormundschaftliche Vertretung eingegangenen Verträge. — Theilung der Eltern unter ihren Kindern. — Verschollener Militair. Die Erklärung, des Schreibens und Unterzeichnens unwissend zu seyn, umfaßt die Erklärung, weder unterschreiben, noch ein Handzeichen machen zu können, und zugleich die An- gabe der Ursache, weshalb man weder zu dem Einen, noch zu dem Andern im Stande sey. §. 28 und 29 Not. Ord. vom 25. April 1822. Die Unfähigkeit der Minderjährigen, ohne gesetzlichen Beistand Verträge zu schließen und insbesondere Schenkungen zu acceptiren, ist eine blos relative und kann, da sie einzig das Interesse der Minderjährigen zum Zwecke hat, auch nur von diesen geltend gemacht werden. Eine Theilung der Eltern unter ihren Kindern, ist nicht des- halb nichtig, weil bei derselben ein in Militairdiensten abwesender Sohn, dessen Leben sowohl zur Zeit der statt- gehabten Erbschaftstheilung als des Todes der theilenden Eltern ungewiß und nicht anerkannt war, unberücksichtigt geblieben ist. Eheleute Weyers — Reiners. Der Seidenweber Arnold Eckes erzeugte in erster Ehe zwei Söhne, den Mathias Eckes, welcher im Jahre 1805 oder 1807 in französische Mili- tairdienste trat und seit 1809 keine weitere Nachricht von sich gab, und den Johann Eckes, welcher 1807 verstarb und eine einzige Tochter, Alette Erkes, jetzige Ehefrau Weyers hinterließ. In einer spatern (vierten) Ehe mit Sophie Diemers erzeugte Arnold ErkeS eine Tochter, Margarethe, welche vor ihrem Vater verstarb und durch ein Testament vom 1. Mai 1835 ihren.Ehemann, Heinrich Reiners, zum alleinigen Erben einsetzte.

Arnold Erkes starb am 30. April 1839. Er Hatte unter dem 23. Marz 1828 durch einen Notarialact sein Vermögen und insbesondere sechs ihm zugehörige Hauser zwischen feiner Enkelin erster Ehe Alette und seiner Tochter spaterer Ehe Margaretha, getheilt, in demselben aber seines in französische Kriegsdienste getretenen Sohnes erster Ehe, Mathias, keine Erwähnung gethan. Sowohl aus diesem Grunde, als wegen anderer angeblichen Formmängel, namentlich wegen nicht gehörig erfolgter Acceptation der Theilung und nicht Statt gehabter Unterkreuzung des Actes, ist die Rechtsbeständigkeit desselben angefochten worden, und ist es daher zweckmäßig, vor Allem den Hauptinhalt des Actes in Kurzem anzugeben. Derselbe beginnt mit der Erwähnung, daß der Seidenweber Arnold Erkes und die vierte Ehefrau desselben, Sophie Diemers, ferner die Locher aus dieser vierten Ehe, Margaretha Erkes, damals noch unverheirathet, bei ihrem Vater wohnend, so wie auch die Enkelin aus erster Ehe, Alette Erkes, ebenfalls zu jener Zeit noch nicht verheirathet. Letztere im Zustand ihrer Mutter, Wittwe Erkes, vor Notar erschienen sind, und in Ansehung des Vermögens, welches der Vater resp. Großvater Arnold Erkes im Be- sitze habe, eine Uebereinkunst getroffen haben. Nach dieser Einleitung folgt sodann unmittelbar die Erklärung des Arnold Erkes, daß er seiner Tochter Margarethe Erkes uud ebenso seiner Enkelin Alette Erkes, jeder drei in dem Acte selbst näherbezeichnete Häuser, Ersterer nebstdem aber noch die Meubel und Gereiden seines Hauses, von nun an und für immer zum völligen Eigenthum übertrage und überlasse.,— Die Annehmerin ne n, heißt es in dem Acte weiter, sollten die jetzt übertragenen Gegenstände erst nach dem Tode der Eheleute Arnold Erkes und Sophie Diemers antreten, und diese bis dahin den Genuß davon haben; die Margarethe Erkes aber, Tochter aus vierter Che, nebstdem noch verpflichtet sein, ihre Eltern lebenslang zu verpflegen und zu unterhalten. Da die Enkelin aus erster Ehe, Alette Erkes, sagt der Act ferner, aus der Erbschaft ihres verstorbenen Vaters, und aus der ihres Oheims, Mathias Erkes, so wie aus jener, ihrer Großmutter, noch eine Forderung von 326 Thlr. 27 Sgr. an Arnold Erkes, ihren Großvater habe, so ver- pflichte dieser sich, zur Gleichstellung der Loose, seiner genannten Enkelin auf Abschlag sofort 25 Thlr. zu bezahlen und den Mehrbetrag von nun an bis zu seinem Tode mit 4 Proz. zu verzinsen, obschon, wie hinzuge- fügt wird, ihm von dem größten Theile dieser Summe der lebenslängliche Genuß zustehe. Schließlich bemerkten sodann die Parteien, daß die Sophie Diemers 230 Thlr. 25 Sgr. 1 Pf. in ihre Ehe mit Arnold Erkes ein- gebracht habe, welche ihr vergütet werden sollten. Der Act ward diesemnach von den Parteien unterzeichnet, mit Aus- nahme des Arnold Erkes und dessen Ehefrau, welche, wie der Act sich aus- drückt, erklärten, des Schreibens und Unterzeichnens unwissend zu sein. Nach Aufnahme dieses Actes verstarb zuerst die Tochter vierter Ehe Margarethe Erkes, mit Zurücklassung ihres zum alleinigen Erben eingesetz- ten Ehemannes Heinrich Reiners, und demnach Arnold Erkes. Nach dem Tode des Letzter» erwirkten unterm 12. Februar 1840 die Enkelin desselben, Alette Erkes, und deren Ehemann Weyers, die jetzigen Kassationskläger, ein Urtheil bei dem Landgericht zu Düsseldorf, wodurch der abwesende Mathias Erkes für todt erklärt ward, und leiteten sie so-

dann am 9. Marz desselben Jahres bei dem nämlichen Gerichte eine Klage ein, dahin gehend, den jetzigen Kassationsbeklagten, Heinrich Reiners, Ehe- mann der verstorbenen Margaretha Erkes, schuldig zu erklären, die der Letztern durch den oben erwähnten Notarial-Lbeilungsact übertragenen drei Hauser mit Percepten und Percipienden vom Todestage des Vaters resp. Großvaters Arnold Erkes an, herauszugeben. Arnold Erkes, sagten die Klager, habe bei seinem Tode seine Enkelin Alette Erkes, die jetzt klagende Ehefrau Weyers, als einzige anwesende Descendentin und Erbin zurückgelaffen. Nur diese sei daher auch zu dessen ganzem Nachlasse berechtigt gewesen. Allerdings habe Arnold Erkes be- reits im Jahre 1828 durch den eben besagten Act die ihm zugehörigen sechs Hauser unter seine Enkelin und seine Tochter vierter Ehe, Marga- retha Erkes, getheilt, allein Letzere sey vor ihrem Vater verstorben, und der Act selbst, der offenbar eine divisio parentum inter liberos darstelle, sey aus mehreren Gründen nichtig und wirkungslos, und zwar: 1) weil die Lheilung nicht in ausdrücklichen Worten acceptirt worden sey, wie dies nach Artikel 1076 und 932 des B. G. B. erfordert werde, 2) die Margaretha Erkes, welche zur Zeit des errichteten Actes noch minderjährig, eben 16 Jahre alt gewesen, nicht nach Vorschrift des Art. 938 zu dem Acte gehörig assistirt und autorisirt worden sey, — 3) gegen die Bestimmung des Act. 939, die Transscription der über- tragenen Immobilien nicht Statt gefunden habe, — 4) der abwesende Mathias Erkes bei der Theilung ganz übergangen worden sey, ungeachtet dessen Todeserklärung erst nach dem Ab- sterben des Vaters erfolgt sey. Nach der Allerhöchsten Cabinetsordre vom 26. August 1828,behaupteten hierbei die Klager, sey der Tag, wo das Erkenntniß, welches einen Ver- schollenen für todt erkläre, in Rechtskraft übergehe, als der Todestag desselben zu betrachten. Das Gesetz vom 11. Ventose Jahres H aber, welches durch das B. G- B. keinesweges aufgehoben sey. schreibe ausdrücklich vor, daß dem vermißten Militair ein Curator ernannt werde, um sein Interesse bei Erbschaftstheilungen wahrzunehmen. Die in Frage stehende Theilung könne daher in keinem Falle aufrecht erhalten werden, da gemäß Art. 1870 die Lheilung der Eltern unter Kindern nichtig sey, wenn solche nicht unter allen, beim Absterben der Eltern vorhandenen Descendenten vorgenommen worden sey. Der Beklagte Heinrich Reiners, welcher auf Abweisung der Klage unter eventuellem Vorbehalt der Entschädigungs-Ansprüche wegen mehr- jähriger Verpflegung des Arnold Erkes antrug, erwiderte: Der Act vom 23. Marz 1828 sey keinesweges als eine divisio pa- rentum inter liberos anzusehen, sondern ein bloßer Alimentations-Ver- trag, der nicht mehr angegriffen werden könne, da er von allen Seiten voll- zogen worden sey. Selbst die Gegnerin habe die ihr hierin versprochenen 25 Lhlr. laut ihrer Quittung vom 15. Marz 1828 in Empfang genommen. Auch als eine Lbeilung des Vaters unter seine Kinder betrachtet, sey aber der Act in jeder Hinsicht rechtsgültig. Die geschehene ausdrückliche Accep- tation der Theilung ergebe sich aus dem Inhalte des Actes. Der Mangel der Assistenz und Autorisation der damals minderjährigen Margaretha Erkes könne nach Art. 1125 von der Gegnerin, die zu jener Zeit groß- jährig gewesen sey, nicht geltend gemacht werden. Der Tod des Mathias

Erkes fey übrigens in dem Acte selbst von der Gegnerin anerkannt worden, indem sie wegen der Erbschaft desselben mir dem Vater stipulirt habe. Jedenfalls liege der Gegnerin nach Art. 136, wodurch das Gesetz vom 11. Ventose Jahres II. aufgehoben sey, der Beweis auf, daß Mathias ErkeS zur Zeit des Todes seines Vaters noch gelebt habe. Die angeführte Aller- höchste Cabinetsordre habe an dieser Bestimmung des B. G. B. nichts geändert, indem gemäß §. 6 derselben der Lag der Rechtskraft der Pub- lication des Erkenntnisses, wodurch der Tod erklärt worden, nicht als der wirkliche Todestag des Verschollenen, sondern nur als der Tag der de- finitiven Einweisung der Erben Ln den Besitz angesehen werden solle. Das Landgericht zu Düsseldorf erklärte jedoch hierauf durch Urtheil vom 22. Juli 1840 den notariellen Act vom 23. März 1828 für nichtig und rechtlich ohne Wirkung und gab sodann dem Verklagten auf, sich zur Hauptsache näher einzulaffen. Nachdem gegen dieses Urtheil von Heinrich Reiners die Berufung ein- gelegt worden war, bemerkten die Appellaten in zweiter Instanz zusätz- lich noch, daß der Act auch aus dem Grunde nichtig sey, weil Arnold Erkes und dessen Ehefrau denselben weder mit einem Handzeichen versehen hatten, noch auch eine Erklärung derselben, daß sie solches zu machen nicht verstanden, in dem Acte vorkomme, welches gegen Art. 28, 29 und 58 der Notariats-Ordnung vom 25. April 1822 angehe. Das Erkenntniß des Landgerichts ward hierauf durch Urtheil des Rh. App. Ger. Hofes vom 30. März v. I. reformirt. Letzteres lautet wie folgt: I. E-, daß die Appellaten zur Begründung der auf Abtretung ver- schiedener Realitäten angestellten Klage die Behauptung aufstellen, daß der, von dem Notar Courth gechätigte Theilungsact vom 23. März 1828 nichtig und deshalb wirkungslos sey; Daß ein Nichtigkeitsgrund darin bestehen soll, daß die Contrahenten Eheleute Arnold Erkes den §. 28. 29 und 58 der Notariats-Ordnung zu- wider, weder ein Handzeichen gemacht noch erklärt haben, daß sie solches zu machen nicht verstehen; Daß der §. 29 allerdings, und zwar bei der im §. 58 ausgesprochenen Nichtigkeitsstrafe erfordert, daß, wenn bei einer Notariats-Urkunde die be- theiligten Personen des Schreibens unerfahren sind, auch kein Handzeichen machen können, ihrer desfallsigen Erklärung und der angeführten Ursache Erwähnung geschehen müsse; daß dieser Vorschrift jedoch durch die ange- gebene und in den Act aufgenommene Erklärung: „des Schreibens und Unterzeichnens unwissend zu seyn" vollständig genügt worden, indem die Unwissenheit als die alleinige Ur- sache, weßhalb die Eheleute rc. Erkes weder unterschrieben noch unterzeichnet, folglich auch kein Handzeichen gemacht haben, ausdrücklich angeführt ist; Daß ein anderer Nichtigkeitsgrund auf den Art. 932 des B. G. B. basirt wird, weil die im März 1812 geborne Tochter Margaretha Erkes im Marz 1828, zur Zeit der Errichtung des angefochtenen Theilungsactes noch minderjährig war, mithin diesen in der Form einer Schenkung unter Lebenden angefertigten Act nicht habe gültig annehmen können, denselben auch expressis verbis nicht angenommen habe; Daß dieser Act in seiner ganzen Fassung und seinem wesentlichen In- halte allerdings aus den, vom ersten Richter entwickelten Motiven einen Archiv 37r Bd- 2. Abthl. A. 3

zwischen Eltern und ihren Descendenten in der Form einer Schenkung abgeschlossenen Theilungsvertrag darstellt, als solcher namentlich auch die Acceptation von Seiten der Schenknehmerkn vollständig und auf rechts- genügende Weise in sich schließt und ausweisct; Daß auch diese Seitens der Margaretha Erkes während ihrer Minder- jährigkeit Statt gehabte Annahme nicht mit einer absoluten Nichtigkeit behaftet ist, und der fragliche Lheilungs- und Schenkungßact auch nur Seitens der Margaretha Erkes allein, nicht aber von den großjährigen Mitcontrahenten nach Analogie des Art. 1125 des B. G. B. als nichtig anzufechten gewesen; Daß ein dritter vom Gerichte erster Instanz angenommener Nichtig- keitsgrund aus dem Art. 1870 des B. G. B. hergeleitet wird, weil der abwesende Sohn Mathias Erkes vorerst nach dem im Jahre 1839 erfolgten Lode seines Vaters Arnold Erkes durch ein Erkenntniß aus dem Jahre 1840 für tobt erklärt worden ist, und weil derselbe bis dahin als prä- sumtiv lebend betrachtet werden müsse, mithin in dem fraglichen Lheilungs- acte vom 23. März 1828 nicht hätte übergangen werden dürfen; Daß jedoch auch diese Ansicht nicht begründet und die diesfallige Ent- scheidung in dem angegriffenen Urtheile mit Unrecht Ln den Verfügungen der Art. 120 seq. ibicl gefunden ist, da es sich Ln dem vorliegenden Falle nicht, wie Ln diesen Gesetzen unterstellt wird, von einem Vermögen, welches Mathias Erkes zur Zeit seines Verschwindens bereits besessen, sondern von einem Vermögensanfalle handelt, welcher erst nach diesem Zeitpunkte ein- getreten ist, und auf welchen allein die Vorschriften der Art. 135 und 136 Ln Anwendung zu bringen sind, denen zufolge überhaupt ein einer Person, deren Existenz nicht bekannt ist, angefallenes Recht nicht in An- spruch genommen werden kann, ohne daß zugleich nachgewiesen wird, daß dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Rechts wirklich gelebt, und nament- lich bei Eröffnung einer Erbschaft, zu welcher eine solche Person berufen ist, allemal die Folge ein tritt, daß die Erbschaft ausschließlich denen an- fällt, welche, wenn diese Person bereits mit Lode abgegangen, zu der- selben berechtigt' sind; Daß diese Grundsätze auf den Art. 1078 des B. G. B. übergegangen sind, welchem zufolge eine divisio parentum inter liberos für den Fall für nichtig erklärt wird, wenn ein Kind oder nachgelassener Descendent desselben, welches beim Lode des die Lbeilung anordnenden Vaters oder der Mutter noch wirklich existirte, bei dieser Theilung übergangen worden ist; Daß sonach, da hauptsächlich unwidersprochen feststeht, daß über das Leben des abwesenden Mathias Erkes weder im Jahre 1828, zur Zeit, als der fragliche Lheilungs- und Schenkungsvertrag sein Dasein erhielt, noch im Jahre 1839, als dessen Vater, der Schenkgeber Arnold Erkes starb, eine Gewißheit vorlag. daß die letzten Nachrichten vielmehr aus dem Jahre 1809 datiren, dieser Lbeilungsact mit Unrecht vernichtet worden ist, das durch Berufung angegriffene Urtheil mithin rechtlich nicht bestehen kann; Aus diesen Gründen weiset der Kgl. Rh. A. G. H. mittelst Reformation des Urtheils des Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 22. Juli 1840 die Appellaten mit der durch Ladung vom 19. März 1840 angestellten Klage ab, und ver- urtheilt dieselben in die Kosten beider Instanzen, vorbehaltlich jedoch der Erbansprüche des Arnold Erkes oder dessen Cesflonarien auf den Nachlaß

der bereits 1835 vor ibrem Vater verstorbenen Margaretha ErkeS, ge- wesenen Ehefrau Reinere, verordnet die Rückgabe der hinterlegten Geldbuße. Die Eheleute Weyers haben gegen dies Urtheil unter dem 9. Juli v. I. das Rechtsmittel der Cassation ergriffen, und zur Begründung desselben folgende angebliche Verletzungen oder falsche Anwendung des Ge- setzes geltend gemacht. I. Verletzung der §§. 28. 29 und 58 der Notariatsordnung. Nach den angeführten §§. sey jede vor Notar errichtete Urkunde nich- tig, wenn dieselbe nicht von den Betheiligten unterschrieben oder mit einem Handzeichen versehen sey, oder für den Fall, daß die Betheiligten das Eine und Andere nicht könnten, oder durch einen Umstand hieran verhindert seyn sollten, nicht in dem Acte selbst der desfallsigen Erklärung derselbe^ und der von ihnen angeführten Ursache Erwähnung geschehen. Der Schluß des jetzt in Frage stehenden Satzes enthalte nun allerdings die Erklärung der Eheleute Arnold Erkes, Schreibens und Unterzeichnens unwissend zu seyn; allein, daß sie auch ein bloßes Handzeichen zu machen nicht verstanden, sey von denselben keinesweges erklärt worden. Dem Sprachgebrauche zu- folge, den das Gesetz ohne Zweifel vor Augen gehabt habe, könne derje- nige schreiben, welcher seine Gedanken vollständig Ln Schrift auszudrücken verstehe, und derjenige, der im Stande sey, seinen Namen zu schreiben, könne unterzeichnen. Wer also erkläre, daß er des Unterzeichnens un- wissend sey, erkläre blos, daß er seinen Namen nicht schreiben könne, nicht aber, daß er nicht einmal ein Handzeichen zu machen verstehe. — Letzteres könne er überhaupt nicht erklären, da die Applicirung eines Handzeichens, etwa eines Kreuzes, keine besondere Fertigkeit voraussetze, sondern von Jedem vorgenommen werden könne, der nicht durch einen physischen Grund hieran verhindert sey. In den angeführten Gesetzes-Paragraphen feyen auch die Ausdrücke Unterzeichnen und ein Handzeichen machen, keinesweges als Synonyma be- handelt worden. Der Unterschrift sey vielmehr das Handzeichen entgegen- gestellt; von diesem Letzteren sage des Gesetz, daß man es möglicher Weise nicht machen könne, oder es zu machen verhindert sey, es sage aber nirgends, daß man des Handzeichens unerfahren oder unwissend seyn könne. Der A. G. H., welcher von der Ansicht ausgegangen sey, daß die Unwissen- heit zu schreiben und zu unterzeichnen auch die Unerfahrenheit in An- bringung eines Handzeichens in sich schließe, und der hiernach den vom Notar gebrauchten Ausdruck: Unterzeichnen, mit dem von dem Gesetz eventuell vorgeschriebenen Handzeichen für gleichbedeutend erklärt, habe daher die Vorschriften der Notariats-Ordnung verletzt. Das angegriffene Urtheil verletze aber II. die Art. 463, 932, 935, 938 und 1076 des B. G. B. und enthalte eine falsche Anwendung des Art. 1125 desselben Gesetzbuchs. Von den Richtern beider Instanzen sey in facto festgestellt, daß der Act eine Theilung der Eltern unter ihre Kinder im Sinne des Art 1075 sey, und seyen daher gemäß Art. 1076, da die Formen des Testaments zu dem Acte nicht gewählt worden, nothwendig die Regeln der Schenkung zu beobachten gewesen. Nach Art. 932 sey aber zur Gültigkeit der Schen- kung eine Annahme derselben in ausdrücklichen Worten, en termes ex- pies, erfordert. Das Landgericht, auf dessen Motive der Appellations- Gerichtshof Bezug genommen, habe eine solche Acceptation zwar aus dem Eingänge des Acts folgern wollen, nach welchem die Parteien erklärt, 3*

über das in dem Acte selbst bezeichnete Vermögen eine Uebereinkunft ge- schloffen zu haben. Allein die Eingangsformel eines Actes, wo einzig der Notar spreche, könne die Stelle der Annahme, worüber sich der Ge- schenknehmer selbst mit ausdrücklichen Worten auszusprechen habe, nicht vertreten. Es sey höchstens eine Statt gehabte stillschweigende Acceptation, die zugegeben werden könne. Das Gesetz verwerfe aber eine implicite Annahme und verlange eine explicite. Hieraus ergebe sich auch, wie ungegründet der Einwand seyn würde, daß von den vorigen Richtern in facto entschieden worden sey. Mittels Interpretation des Actes habe der Richter gar nicht feststellen dürfen, daß die Annahme geschehen sey; diese sollte vielmehr eine ausdrückliche seyn, die keiner Interpretation be- dürfe. Abgesehen von diesem Mangel des Actes sey aber auch ferner zur Zeit der Errichtung desselben die Margaretha Erkes, wie nicht bestritten sey, noch minderjährig gewesen, und habe sich unter väterlicher Gewalt befunden. Der Vater, als Geschenkgeber, habe sie nun bei diesem Acre nicht vertreten können, und sey sie auch wirklich von demselben nicht ver- treten worden. Gemäß Art. 935 habe daher die Schenkung durch den Vormund acceptirt werden müssen, welcher hierzu nach Art. 463 der vor- läufigen Autorisation des Familienrathes bedurft habe. Es sey eine Con- troverse, die schon vor der Ordonnanz von 1731 bestanden, unter der- selben fortgedauert, und sich nicht minder unter der Herrschaft des B. G. B- erhalten habe, ob die Nichtigkeit, welche aus dem Mangel jener Assistenz und Autorisation entstehe, eine absolute oder blos relative sey, ob sie von Jedem, der ein Interesse bei der Sache habe, oder mit Rück- sicht auf Art. 1125 nur von dem Minderjährigen selbst geltend gemacht werden könne. Von jeher sey die Annahme als ein essentiale der Schen- kung angesehen worden, und habe sich hiernach der Grundsatz gebildet, daß bis zur Annahme die Schenkung von dem Geschenkgeber widerrufen werden könne, zugleich habe man die Schenkung als einen solennen Act, den Minderjährige einzugehen unfähig seyen, angesehen. Ricard habe daher, gestützt auf ein Urtheil vom 29. März 1691, die durch Minder- jährige ausgesprochene Annahme für ungültig gehalten. Das aus diesem Urtheil gezogene Argument habe indessen Merlin in seinem Repertoire verbe mineur §. VII. nicht gelten lassen. Art. 7 der Ordonnanz von 1731, worauf auch von den Schriftstellern des neuen Rechts noch zurückgegangen werde, laute also: 8i le donataire est mineur de 25 ans, ou interdit par autorite de justice, l’acceptation pourra etre faite pour ltii, soit par son tuteur au son curateur, soit par les pere ou mere au autre ascendant, meine du vivant du pere et de la mere, sans qu’il soit besoin d’aucun avis de parens pour rendre la dite acceptation valable. Merlin und Pothier, traite des obligations Nro. 52 seyen NUN zwar der Meinung, daß durch die angeführten Worte der Ordonnanz der Grund- satz: quod minor conditionem suam meliorem facere possit nicht auf- gehoben sey, und behaupte insbesondere Merlin, daß durch den Ausdruck: l'acceptation pourra etre faite, den Vormündern und Ascendenten nur die Befugniß gegeben worden sey, für die Minderjährigen zu acceptiren, den Letzteren aber die Fähigkeit nicht entzogen worden, dies selbst zu thun. Diese Ansicht finde aber ihre vollständige Widerlegung in der jetzt angeführten Verfügung der Ordonnanz selbst und beziehe sich namentlich das Fakultative, welches in dem Worte „pourra" liege, theils auf die

mehreren Personen, welche alternativ acceptiren können, theils auf den Schluß des Art., wonach die Annahme ohne das, bei andern Geschäften erforderliche, Gutachten des Familienrathes habe erfolgen können. Die Jurisprudenz, so wie die Mehrzahl der Schriftsteller habe sich daher auch für die der Ansicht des Merlin und Pothier entgegengesetzte Meinung ausgesprochen. Was aber das neue Recht angehe, so halte selbst Merlin nach den Vorschriften des B. G. B. die in Frage stehende Nichtigkeit für eine absolute, weil im Art. 935 an die Stelle des Wortes „pourra“, „il devra“ getreten sey. Nachdem nämlich im Art. 932 die Gültigkeit der Schenkung von ihrer ausdrücklichen Annahme abhängig gemacht worden, werden in den folgenden Art. die Formen, in welchen solche nach Ver- schiedenheit der Rechtsfähigkeit der Personen (die Minderjährigen, Inter- viewten und Ehefrauen) erfolgen müsse, festgestellt. Art. 938 bestimme sodann, daß nur diejenige Schenkung, welche gehörig (dument) d. h. in der gesetzlich vorgeschriebenen Form acceptirt sey, durch die Einwilli- gung der Parteien perfect werde. Daß die Strafe der Nichtigkeit nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, sey unerheblich, da die Form in ge- bietenden Worten vorgeschrieben sey. Duranton sehe zwar die von der Ehefrau acceptirte Schenkung als gültig an. weil er die Art. 225 und 1125 auch auf Schenkungen für anwendbar halte. Allein feine Ansicht sey unvereinbar mit der unzweideutigen Vorschrift des Art. 934: ,,la femrae ne pourra accepter sans le consentement de son inari." Sowie dieser Artikel eine Ausnahme von der allgemeinen Regel der Art. 225 und 1125 enthalte, so verhalte es sich auch mit dem folgenden Art. 935, der in Ansehung der Jnterdicirten und Minderjährigen bestimme. Wo das Gesetz klar sey, sey zwar nach dem Zwecke nicht zu forschen. Der Grund des Gesetzes liege aber auch hier klar zu Lage. Der Gesetzgeber habe von einem Geschäft, wodurch Jemand ohne alle Gegenleistung sich seines Vermögens entäußere, jeden Leichtsinn und jede Üebereilung abwenden wollen und dasselbe daher an strenge Formen gebunden. So wie ehemals die gerichtliche Insinuation, sey nach den jetzt bestehenden Gesetzen die Auf- nahme eines authentischen Actes, die Acceptation mit ausdrücklichen Worten, und in den Fallen, wo die Geschenknehmer zu den nicht dispositionsfäbigen Personen gehörten, die Concurrenz ihrer gesetzlichen Vertreter erforderlich. Bei lästigen Verträgen sey einzig das Interesse der Minderjährigen ins Auge zu fassen. Bei Schenkungen aber sey der Geschenkgeber der einzig verlierende Tbeil. Diesem habe daher das Gesetz Schutz gewähren und die Wirkungslosigkeit oder Rechsbeftändigkeit der Schenkung nicht in die Willkühr der Minderjährigen stellen wollen. Die hier vertheidigte An- sicht sey auch diejenige der Mehrzahl der Autoren. Merlin, Grenier, Delvincourt, Proudhon und Pailliet ad art. 935. Jeder Zweifel in dieser Hinsicht müsse aber in Folge der. über das Gesetz selbst gepflogenen Discussionen schwinden. Jaubert drücke sich in seinem Vortrage (Sitzung des Lribunats vom 9. Floreal I. XI.) nachdem er die Gründe entwickelt habe, also aus: „I/aceeptation qui ne lie pas le donataire, ne saurait engager le donateur: aiusi il est naturel que la ferame mariee ne puisse accepter, sans le consentement de son mari ou l’autorisation de la justice} que la donation faite a un mineur ne soit aceeptee que par son tuteur ou un de ses ascendans.“ Die Schenkungen seyen demnach den übrigen Vertragen keinesweges gleich zu stellen und habe der A. G. H., indem er dies verkannt, den

— 38 — Hrt. 1125 falsch angewandt, und die übrigen, oben bezeichneten Gesetze verletzt. 'Das angegriffene Urtheil enthalte III. eine Verletzung rs8p. falsche Anwendung der Art. 113, 120 und flgd., sodann der Art. 135/ 136 und 1078 des B. G. 33., so wie auch des Decrets vom 11. Ventose I. II. und des Ge- setzes vom 2. August 1828. Erst im Jahre 1840 sey Mathias Erkes, welcher aus französischen Mili- tairdiensten nicht zurückgekehrt sey, in Gemäßheit des Gesetzes vom 2. August 1828 für todt erklärt worden. Derselbe habe daher bei der im Jahre 1828 Statt gehabten väterlichen Theilung nicht übergangen werden können. Diese Theilung sey vielmehr nach Art. 1078 des B. G. B. nichtig, weil sie nicht unter allen, beim Absterben des Arnold Erkes vorhandenen Testenden ten Statt gefunden habe. Von dem A. G. H. sey hier aller- dings die Ansicht ausgesprochen worden, daß nach Art. 135 und 136 das Recht, welches einer Person, deren Existenz nicht feststehe, anerfallen sey, nur alsdann in Anspruch genommen werden könne, wenn zugleich der Be- weis erbracht werde, daß dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Rechts ge- lebt habe, daß aber in Ermangelung eines solchen Beweises jenes Recht, und namentlich eine Erbschaft denjenigen anfalle, welche hierzu berufen gewesen seyn würden, wenn die besagte Person zur Zeit der Eröffnung bereits mit Tode abgegangen wäre. Diese Ansicht sey indessen irrig, und die angeführten Artikel aus mehrfachen Gründen vom A. G. H. mit Unrecht zur Anwendung gebracht worden. 1) sey durch ein Gesetz vom 11. Ventose I. II. vorgeschrieben, daß den abwesenden Militair-Personen zur Verwaltung der ihnen anfallenden Erbschaften ein Curator ernannt werden solle. Diesem Gesetze zufolge werde also der abwesende Militair als noch lebend angesehen, und brauche die Existenz desselben nicht nachgewiesen zu werden. Diese Bestimmung sey auch als ein Spezialgesetz durch das B. G. B. nicht abgeschafft, denn durch letzteres seyen, wie sich aus dem Gesetze vom 30/ Ventose Jahres XI. ergebe, nur diejenigen älteren Gesetz,» aufgehoben, welche Materien be- träfen, die in dem neuen Gesetze behandelt würden. Das B. G. B. be- stimme aber nicht, was rücksichtlich der Militairpersonen Rechtens sey. Von den französischen Gerichten sey daher auch fortwährend jenes Spe- cialgesetz, mit Ausschluß des B. G. B. zur Anwendung gebracht worden, und zwar bis zum 13. Januar 1817, wo zuerst durch ein neues Gesetz den Verwandten des abwesenden Militairs das Recht gegeben worden, die Ab- wesenheit derselben erklären zu lassen. (Urtheil des Cassationshofes vom 9. März 1819.) Abgesehen von der Eigenschaft des Mathias Erkes, als eines Militairs, sey aber auch 2) der Sinn der Art. 135 und 136 von dem Appellarionshofe nicht richtig aufgefaßt worden. In den beiden Artikeln, wie das Landgericht mit Recht bemerkt habe, habe man diejenigen Abwesenden vor Augen ge- habt, die bereits dursh Urtheil dafür erklärt worden, und bei welchen eben deshalb die Präsumtion für den Tod diejenige für das Leben über- wiege. Daß solches nicht auch auf die blos Vermißten bezogen werden könne, beweise Art. 113, indem derselbe ausdrücklich verordne, daß die bloß präsumtiv Abwesenden bei den Inventarisationen, Rechnungs-Abnahmen, Lheilungen und Liquidationen, an welchen sie betheiligt seyen, durch einen

Notar vertreten werden sollen. Sie seyen daher bei den ihnen anfallen- den Erbschaften allerdings zu berücksichtigen und somit auch als lebend zu betrachten. Malleville ad art. 135. Endlich aber spreche auch 3) Art. 136 nur von der Eröffnung einer Erbschaft, nicht von der Theilung der Güter durch die Eltern. Als Ausnahme von der Regel müsse die Vor- schrift auf den Fall, für den sie ausdrücklich gegeben sey, beschrankt werden. Der Artikel setze den wirklichen Anfall eines Rechts, eine wirklich eröffnete Erbschaft voraus. Im Jahre 1828 sey aber noch von keiner Erbschaft, von keinem, dem Abwesenden anerfallenen Rechte die Rede gewesen. Auch sey von den Erben des Abwesenden ein Recht desselben nicht in Anspruch genommen worden. Nur wenn die Erben des Mathias Erkes ein diesem durch die Theilung zugefallenes Recht in Anspruch genommen hätten, würden sie den Beweis seiner Existenz zu führen gehabt haben. Mathias Erkes sey aber in der Theilung übergangen worden. Es handle sich gegenwär- tig lediglich von einer divisio parentis, bei welcher nach Art. 1078 alle Kinder berücksichtigt werden müßten, der Abwesende aber so lange nicht übergangen werden konnte, als sein Tod nicht nachgewiesen war. — Die Caffationskläger trugen daher darauf an, das angegriffene Urtheil des Rh. A. G. H. vom 30. Marz 1842 zu caffiren, und, in der Sache selbst sprechend, die Berufung gegen das Urtheil des Landgerichts zu Düssel- dorf vom 22. Juli 1840 zu verwerfen, unter Verurrheilung des Gegners in sammtliche Kosten. Der Caffationsverklagte, Reiners, führte hiergegen folgendes aus: Den dreien von den Eheleuten Weyers aufgestellten Cassationsmitteln stehe e-in und derselbe Einwand entgegen, daß in allen Fallen die Klage auf Vernichtung des fraglichen Actes wegen vorletzter Form, nach Art. 1304, nur 10 Jahre, von dem Tage der Errichtung desselben angerechnet, dauere. Der Act datire vom 28. Marz 1828, der Vater sey gestorben am 29. April 1839 und die Klage am 9. Marz 1840, also 12 Jahre nach dem Acte, angestellt. Von einer längeren als 10 jährigen Dauer der Klage könne im vorliegenden Falle die Rede nicht seyn, da dieselbe nicht von Minderjährigen erhoben werde, und eben so wenig die Rechte des Abwesenden geltend gemacht würden. Daß dieser Einwand nicht be- reits in den Instanzen geltend gemacht worden, sey unerheblich. Art. 1304 befinde sich ja nicht im Titel von der Verjährung, sondern enthalte ein Verbot für den Richter, eine solche Klage nicht über die Dauer hin- aus anzunehmen. Nach dem Grundsätze: curia novit jus, habe die Klage, die ausdrücklich auf die Nichtigkeit des Actes gestützt worden, daher ohne Weiteres vom Richter zurückgewiesen werden müssen.*) Um aber auch speziell auf Widerlegung der einzelnen vorgebrachten Eassationsmittel einzugehen, so habe, was die angebliche Verletzung der Notariats-Ordnung angehe, der A. G. H. keinesweges im Widerspruch mit den Bestimmungen der Letzteren angenommen, daß ein Handzeichen der Parteien, oder eine Erklärung derselben, daß sie solches nicht machen können, nicht nothwendig sey. Der Appellhof habe vielmehr erklärt, daß die Form wirklich erfüllt sey, indem in dem Acte die Unwissenheit als

*) Daß der Cass. Hof diese Ansicht nicht getheilt hat, ergiebt sich dar- aus, daß er in dem unten in extenso folgenden Urtheile die Einrede der Verjährung durchaus unberücksichtigt gelassen hat. — COnf. Art. 2223, 2224 B. G. B.

die Ursache, weshalb die Eheleute Erkes weder unterschrieben, noch unter- zeichnet, folglich auch kein Handzeichen gemacht, ausdrücklich angeführt worden sey. Diese Entscheidung beruhe auf einer Interpretation der ge- brauchten Ausdrücke. Daß dies der Fall sey, ergebe sich selbst aus der Art, wie diese Entscheidung von den Gegnern angegriffen worden sey. Die Unerfahrenheit im Schreiben und Unterzeichnen, behaupteten dieselben, schließe noch dem Sprachgebrauche zufolge, die Anbringung eines Hand- zeichens nicht in sich. Allein eine Versündigung gegen den Sprachgebrauch sey keine Verletzung des Gesetzes. Uebrigens werde aber auch im gemeinen Leben des Hinzusetzen eines Handzeichens als ein Unterzeichnen genommen und angegeben. Die Erklärung, weder unterschreiben, noch unterzeichnen zu können, beziehe sich mithin grade auf das Unterzeichnen mittels Hand- zeichen. Wenn von den Gegnern behauptet werde, daß man nicht un- wissend seyn könne, ein Handzeichen zu machen, daß vielmehr das Ge- setz annehme, daß Jeder dies verstehe, und man nur verhindert seyn könne, ein Handzeichen hinzuzufügen, so stehe dies mit Art. 29 der No- tariatsordnung in offenbarem Widerspruch; denn derselbe fange mit den Worten an: Wenn die Betheiligten Schreibens unerfahren sind, und auch kein Handzeichen machen können. Dieser Satz beziehe sich aber ohne Zweifel auf das Verstehen, ein Hand- zeichen zu machen. Alsdann folge der zweite Satz: Oder wenn sie durch einen andern Umstand verhindert werden, zu unterschreiben oder ihr Handzeichen zu machen. Hier sey von der physischen Verhinderung, ein Handzeichen zu machen, Krankheit, re. rc. die Rede. Der Text des Gesetzes, wenn man ihm nicht Gewalt anthun wolle, unterscheide also hinsichtlich des Handzeichens grade wie hinsichtlich des Schreibens zwischen dem pouvoir und savoir. Die Ansicht des Appell- hofes sey hiernach völlig gerechtfertigt. Das zweite Cassationsmittel zerfalle in zwei Theile: 1) daß die Schenkung überhaupt nicht acceptirt worden sey, 2) daß die Acceptation, blos durch einen Minderjährigen geschehen, absolut ungültig und wirkungslos sey. Ad. 1) sey zu bemerken, daß das Gesetz nirgend eine sacramentelle Form für die Annahme eines Geschenks vorgeschrieben habe. Das Ge- setz verlange nur eine ausdrückliche Acceptation, weil vom Tage derselben die Schenkung ihre Wirkung haben solle, eine stillschweigende Annahme aber hierzu nicht für genügend gehalten werde; dies sey der einfache Sinn des Art. 932. Von beiden Richtern sey nun unter Würdigung der ge- brauchten Ausdrücke in facto übereinstimmend angenommen worden, daß eine ausdrückliche Acceptation vorhanden sey. Von einer Gesetzesver- letzung könne mithin keine Rede seyn. Die Unterstellung der beiden Richter sey aber auch vollkommen gegründet; es dürfe nämlich hierbei nicht über- sehen werden, daß es sich in dem vorliegenden Falle nicht, von einem blos einseitigen wohlthätigen Vertrage, dessen Form Art. 932 vor Augen ge- habt. sondern von einem zweiseitigen, wechselseitige Verpflichtungen ent- halrenden Vertrage handle. Die Margaretha Erkes habe nämlich durch den fraglichen Act die Verpflegung der Eltern übernommen. Ferner seyen hierin die verschiedenen Guthaben der Alette Erkes aus der Erb-

schaft ihres Vaters, ihres Oheims und ihrer Großmutter, und eben so der Betrag desjenigen, welches von der Ehefrau des Arnold Erkes in die vierte Ehe des letzten eingebracht worden, contractlich festgestellt worden. In zweiseitigen Verträgen beweise nun aber schon die beiderseitige Unter- schrift die Annahme des Ganzen und jedes einzelnen Theiles des Con- tractes. Wenn nun in dem fraglichen Acte die Erklärung vorkomme, daß man eine Uebereinkunft über folgende Punkte geschloffen habe, so liege doch hierin wohl eine Erklärung in ausdrücklichen Worten, daß man jeden Vortheil aus dem Contracte acceptire. Nachdem seyen auch die Alette und Margaretha Erkes in dem Contracte mehrmals als Annehmerinnen dargestcUt und bezeichnet worden. Die ausdrückliche Acceptation könne daher nicht dem mindesten Zweifel unterliegen. Ad 2) werde von den Gegnern behauptet, daß die Minderjährige Mar- garetha Erkes nicht im Stande gewesen sey, eine Schenkung gültig zu acceptiren. Art. 935 verfüge, daß die einem Minderjährigen gemachte Schenkung von seinem Vormunde acceptirt werden müffe: „devra etre acceptee.“ Nach dieser Bestimmung könne man indessen doch wohl die Behauptung nicht höher steigern, als daß die Minderjährigen ebenso un- fähig seyen, eine Schenkung zu acceptiren, als überhaupt zu contrahiren, denn die Schenkung gehöre zu den Contracten, wie die in den Art. 1001 und 1005 ausgestellte Definition der Letzteren ergebe. Bei allen übrigen Vertragen sey nun die Verfügung des Art. 1125, wonach die Unfähig- keit der Minderjährigen von den Großjährigen nicht geltend gemacht werden könne, anwendbar; warum nicht ein Gleiches bei Schenkungen Statt finden solle? Das Argument, daß Schenkungen einen ganz be- sonderen Vertrag bildeten und ganz besonderen Formen unterworfen seyen, sey durchaus unpassend. Mit diesem Argumente würde man noch viele andere Geschäfte der Wirksamkeit des Art. 1125 entziehen können. Die ratio des Art. 1125 bestehe darin, daß Niemand aus der Minder- jährigkeit desjenigen, mit dem er contrahirt habe, Vortheil ziehen solle. Diese rati» trete bei lästigen, so wie bei wohlthätigen Verträgen ein. Der Versuch der Gegner, eine ratio disparitatis aufzufinden, sey nicht glücklich gewesen; denn-der.Gesetzgeber könne doch nicht bedacht gewesen seyn Nullitäten zu schaffen, damit der Großjährige, von einer, einem Minderjährigen gemachten Schenkung, falls die Acceptation des Vormundes nicht hinzukommen, wieder abgehen könne, wenn ihm nämlich die Schen- kung leid geworden, während ihm Letzteres, dem großjährigen Acceptan- ten gegenüber, nicht gestattet sey. Merlin habe die Streitfrage, ob Art. 1125 auf die Schenkungen an Minderjährige Anwendung finde, gar nicht berührt, wie dies von den Gegnern irrig vorausgesetzt worden sey, und der von denselben eben so irrig in Anspruch genommene Pailliet habe sich ad Art. 1125 Nro. 9 für die von den Caffationsverklagten entwickelte Ansicht ausgesprochen. Die Möglichkeit eines für den Minderjährigen aus einer Schenkung entstandenen Schadens sey übrigens der einzige Grund, weshalb die Acceptation des Vormundes vorgeschrieben worden. Treilhard habe sich bei den Discussionen im Staatsrathe hierüber so ausgedrückt: que si les donations etaient toujours avantageuses aux mi- neurs, il seroit deraisonable de ne pas leur accorder le droit de les accepter sans autorisation. # Die Unfähigkeit der Minderjährigen, Schenkungen anzunehmen, beruhe mithin auf demselben Grunde, worauf überhaupt die Unfähigkeit derselben

zu contrahiren beruhe. Es verstehe sich jedoch von selbst, daß, wenn gar keine Acceptation erfolgt sey, dies auch gegen den Minderjährigen geltend gemacht werden könne. Wenn dieser aber acceptirt habe, stehe ihm jedenfalls Art. U25 zur Seite. Das dritte Caffationsmittel sey im Wesentlichen auf die Behauptung gestützt, daß die Theilung nicht unter allen Kindern, die zur Zeit des Hinscheidens des Vaters am Leben waren, vorgenommen worden. Zur Rechtfertigung dieses Caffationsgrundes sey aber gemäß Art. 1078 vor Allem von den Gegnern zu beweisen gewesen, daß Mathias Erkes im Jahre 1839, am Todestage seines Vaters, wirklich noch gelebt habe. Der Richter erster Instanz sey nach einer gelehrten Abhandlung zu dem Resultate gekommen, daß bei einem Abwesenden weder die Präsumtion des Lebens noch des Todes Statt finden könne. Allein dies zugegeben, sey jedenfalls die hieraus gezogene Folgerung unrichtig, wie dies der A. G. H. nach den Art. 135 und 136 des B. G. B einfach und klar aus- geführt habe. — Von den Gegnern werde zwar die Unanwendbarkeit dieser Artikel auf Militairpersonen behauptet, weil in Ansehung derselben durch ein Spezial-Gesetz vom 11. Ventose Jahres II. verfügt und bestimmt worden sey, daß ihnen ein Curator ernannt werden fylle. Abgesehen aber von der Frage über die fortwährende Gültigkeit dieses Gesetzes sey es ein- leuchtend, daß dasselbe in dem vorliegenden Falle von keiner Anwendung sey. Selbst von den Gegnern werde ja eigentlich die Anwendung desselben nicht verlangt; denn es'sey diesen nicht eingefallen, auf die Ernennung eines Curators für Mathias Erkes zu dringen; die Absicht sey blos, per infllreeium dessen Vermögen an sich zu ziehen. Das eben bezogene Spezialgesetz sey aber auch mit den allgemeinen Vorschriften und Grund- sätzen der Art. 135 und flg. des B. G. B. durchaus nicht unverträglich. Wenn durch Ersteres besondere Vorsichtsmaaßregeln zu Gunsten der beim Heere befindlichen Soldaten vorgeschriehen seyen, so sey hierbei deren Aufent- halt und Leben als bekannt vorausgesetzt und angenommen worden, daß sie durch die Vertheidigung des Vaterlandes im Auslande augenblicklich verhindert würden, ihre Rechte wahrzunehmen. Hierdurch sey mithin in den Bestimmungen des B. G. B- eben sowenig, als durch das Gesetz vom 2. August 1828, wie Letzteres schon der Richter erster Instanz be- merkt habe, irgend etwas geändert worden. In den Art. 135 und 136 des B G. B handle es sich von einem Vermögensanfalle, welcher erst nach dem Zeitpunkte des Verschwindens eines Abwesenden eingetreten sey. Der Fall sey also dem jetzt vorliegen- den ganz entsprechend, indem Mathias Erkes im Jahre 1805 in Mili- tairdienste getreten, seit 1809 keine Nachricht mehr von sich gegeben, und dessen Existenz, wie Art. 135 sich ausdrücke, nicht anerkannt sey. Der Beweis seines Lebens zur Zeit der Eröffnung der väterlichen Erbschaft habe daher jenen Artikeln gemäß erbracht werden müssen. Die Unter- stellung, daß die jetzt angeführten Artikel nur auf diejenigen Abwesenden sich bezögen, welche bereits durch Urtheil als solche erklärt worden seyen, und bei welchen deshalb die Präsumtion für den Tod diejenige für das Leben überwiege, sey durchaus irrig Die besagten Artikel seyen so all- gemein als möglich abgefaßt, nnd geschehe hierin überhaupt der Abwesen- den mit keiner Sylbe Erwähnung. Daß die Anwendbarkeit jener Ar- tikel von der Abwesenheits-Erklärung ganz unabhängig sey, habe auch die Jurisprudenz des Pariser Caffationshofes in sehr vielen Entschei»

düngen überall und gleichmäßig anerkannt. Von den Gegnern könne aber auf Art. 120 und flg. des B. G. B. nicht Bezug genommen werden, weil hierin einzig von demjenigen Vermögen die Rede sey, welches der Ab- wesende zur Zeit seines Verschwindens besitze. Endlich sey nach der Be- hauptung der Gegner der Art. 135 aus dem Grunde noch unanwendbar, weil derselbe nur von der Eröffnung einer Erbschaft, nicht aber einer Lheilung, wovon gegenwärtig die Rede sey, handle, derbesagte ArtikelaberalsAusnahme von der Regel auf seinen Fall zu beschranken sey. Allein, es sey nicht zu verkennen, daß es sich in dem gegenwärtigen Prozesse nicht minder von einem Ansprüche, welcher dem Mathias Erkes im Jahre 1839 durch den Tod des Vaters anerfallen sey, handle, und grade aus diesem Ansprüche das Recht der Gegner, die Theilung als ungültig anzufechten, hergeleitet werde. Das Uebergehen des Kindes im Jahre 1828 habe noch Niemanden ein Recht zur Klage gegeben, dieses habe erst beim Hinscheiden der Eltern geschehen können, denn jetzt erst habe festgeftellt werden können, ob die Theilung unter allen Kindern, die zur Zeit des Hinscheidens am Leben waren. Statt gefunden habe oder nicht. Dieses Leben sey mithin der Grund, die Bedingung der Nichtigkeitsklage, und habe es folglich auch den Gegnern obgelegen, den Beweis desselben zu führen. Der Caffations- verklagte trug diesemnach auf Verwerfung des eingelegten Recurses an: Die Herren Advokat-Anwalt Justiz-Commissarius Reusche und Ad- vokat-Anwalt Justizrath San dt entwickelten ihre Gründe, Ersterer zur Unterstützung, Letzterer zur Entkräftung des Cassationsgesuches. Der Herr GeneralProcurator Eichhorn wurde in seinem Anträge gehört und, nach vorheriger Berathschlagung, wurde verkündigt folgendes U r t h e i l: I. E. auf das erste Cassationsmittel, daß am Schluffe des Actes vom 23. März 1828 die Eheleute Arnold Erkes und Sophie Diemers erklärt haben, des Schreibens und Unterzeichnens unwissend zu seyn; daß unter dem Ausdruck „Unterzeichnen", insofern derselbe dem Schreiben entgegengestellt wird, das Beisetzen irgend eines Handzeichens, bestehend in einem Namens- zuge, dem Anfangsbuchstaben des Namens, oder auch in einem bloßen Kreuze, verstanden wird; Daß durch die angeführte Erklärung daher den Vorschriften des Ge- setzes vom 25. April 1822 §§. 28 und 29 völlig Genüge geschehen ist, indem hierin die Aeußerung der Eheleute Erkes, weder unterschreiben noch ein Handzeichen machen zu können, zugleich aber auch die Angabe der Ursache, weshalb sie hierzu nicht im Stande waren, enthalten ist; Auf das zweite Cassationsmittel, die angeblich nicht in ausdrücklichen Worten geschehene Acceptation der Lheilung betreffend: Daß die vorigen Richter übereinstimmend anerkannt haben, daß die von Arnold Erkes am 23. März 1828 vorgenommene Vermögenstheilung durch die Tochter und Enkelin desselben in ausdrücklichen Worten ange- nommen worden sey; daß diese factische Feststellung auf den wörtlichen Inhalt des Theilungsactes selbst, namentlich auf die bestimmte Bezeich- nung der besagten Tochter und Enkelin als Annehmerinnen der Theilung, so wie auf die im Eingänge des Actes geschehene Erwähnung, daß die erschienenen Lheile über das Vermögen des Arnold Erkes eine Ueberein- kunft getroffen haben, gestützt worden ist, daß dieselben daher im gegen- wärtigen Verfahren Gegenstand einer ferneren Prüfung nicht seyn kann;

— 44 — Anlangend den Mangel der gesetzlichen Assistenz der Margaretha Erkes bei Annahme der Theilung: Daß nach dem im Art. 1125 des B. G. B. ausgesprochenen allge- meinen Grundsätze die Unfähigkeit der Minderjährigen, ohne gesetzlichen Beistand Vertrage zu schließen, eine blos relative ist, welche, einzig das Interesse der Minderjährigen zum Zwecke habend, auch nur von diesen geltend gemacht werden kann; daß die Schenkung ihrem Wesen nach ein Vertrag ist, Art. 1105 des B. G. B., in Ansehung derselben aber die Anwendung des vorangeführten Grundsatzes durch keine gesetzliche Be- stimmung ausgeschlossen worden ist; daß Letzteres auch aus den impera- tiven Worten, worin die Art. 463 und 935 des B. G. B. abgefaßt sind, um so weniger gefolgert werden kann, als die auf die relative Unfähig- keit der Minderjährigen, so wie der Jnterdicirten Bezug habenden Ar- tikel im Allgemeinen eine gleiche Fassung erhalten haben; Art. 450,464, 467, 484 und 502 des B. G. B.; daß wenn daher die Acceptation der fraglichen Theilung durch die minderjährige Margaretha Erkes nicht in der Art, wie die bezogenen Art. 463 und 935 vorschreiben, Statt gefunden hat, hieraus ein Recht der Cassationsklager, die Gültigkeit jener Thei- lung anzufcchten, nicht hergeleitet werden konnte. Auf das dritte Cassationsmittel, die Ausschließung des Sohnes Ma- thias Erkes von der anticipirten väterlichen Erbschaftstheilung betreffend: daß, wie in facto feststeht, Mathias Erkes im Jahre 1807 in franzö- sische Militairdienste getreten, seit dem Jahre 1809 aber weiter keine Nach- richt von sich gegeben hat; daß das Leben desselben daher zur Zeit der eben erwähnten am 23. März 1828 Statt gehabten Erbschaftstheilung, so wie bei dem im Jahre 1839 wirklich erfolgten Tode des Vaters un- gewiß und nicht anerkannt war; daß folglich, gemäß der Bestimmung des Art. 136 des B. G- B. die besagte Erbschaft nur denjenigen zuzu- theilen seyn, re§p. anerfallen konnte, welche außer Mathias Erkes zu der- selben gesetzlich berufen waren; daß hingegen die Verfügung des Art. 1078 des B. G. B., wonach die von den Eltern unter ihren Kindern vorge- nommene Theilung alsdann ungültig seyn soll, wenn diese nicht unter allen Kindern, die beim Tode der Eltern noch am Leben sind, Statt ge- funden, nicht geltend gemacht werden kann, indem offenbar unter jenen Kindern nur diejenigen zu verstehen sind, deren Existenz keinem Zweifel unterliegt, und welche demzufolge zu einem Antheile an dem elterlichen Nachlasse unstreitig berechtigt sind; daß das von den Cassationsklägern ferner angerufene Decrer vom 11. Ventose Jahres II. zur Sicherstellung des Vermögens derjenigen Militairpersonen. die sich beim Heere befinden, und noch wirklich am Leben sind, spezielle Maaßregeln vorgeschrieben hat, in Ansehung der Militairpersonen aber, deren Leben oder Tod ungewiß ist, besondere Verfügungen nicht enthält, und folglich auf den vorliegen- den Fall von keiner Anwendung ist; Daß diesemnach der Rh. A. G. H-, indem er die gegen die Gültig- keit der fraglichen Theilung erhobenen Einreden als ungegründet zurück- gewiesen, kein Gesetz verletzt hat. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den gegen das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 30. März 1842 eingelegten Cassationsrecurs als ungegründet, unter Verurtheilung der Cassationskläger in Strafe und Kosten. Sitzung vom 3. Juli 1843. Reu sche — S a ndt.

Fabrikherr. Beschäftigung jugendlicher Fabrikarbeiter

— 45 — Fabrikherr. — Beschäftigung jugendlicher Fabrikarbeiter. Der Fabrikherr ist auch für die Dauer und Art der Be- schäftigung solcher jugendlicher Fabrikarbeiter verantwortlich, welche nicht unmittelbar in seinem Lohne stehen, sondern von seinen Werkmeistern zu Handlcistungen bei ihrer Arbeit angenommen und bezahlt werden. Die den jugendlichen Fabrikarbeitern zu gewährenden Frei- stunden dürfen auch den im Freien Arbeitenden nicht ver- kümmert werden. Regulativ über die Besch, jug. Arb. in den Fabr. v. 9. März 1839 §. 4, 8. Oeffentl. Ministerium — Hauser u. Co ns. Nach Inhalt eines, von dem Polizei-Commissar Muß zu Elberfeld am 23. Januar 1844 aufgenommenen Protokolls sollen sich die jetzigen Eaffationsverklagten Peter Hauser, Carl Böddinghaus, Carl Wöste, und Friedrick Wittenstein, Kausteute und Druckereibesitzer sud firma: I. A. Funcke Eidam Böddinghaus u. Comp, zu Elberfeld, mehrerer Zuwider- handlungen gegen das Regulativ vom 9. Marz 1839, betreffend die Be- schäftigung von Kindern in den Fabriken, schuldig gemacht haben; sie wurden dieserdalb vor das dortige Polizeigericht geladen, welches sie jedoch durch Urtheil vom 9. April 1844 aus folgenden Gründen freisprach: I. E-, daß der Verklagte Peter Hauser für ssich und seine Assozies Carl Böddinghaus. Carl Wöste und Friedrich Wittenstein erklärte, daß sie zwar Eigenthümer der Druckerei von I. H. Funcke Eidam Bödding- haus u Comp, seyen, daß sie jedoch keine Kinder darin beschäftigten, sondern nur die Drucker in Arbeit und Lohn nehmen — daß Letztere die Kinder ohne ihr Wissen und Zuthun zu Handleistungen bei ihrer Arbeit annehmen, entlassen und bezahlen — daß somit durchaus kein Dienstver- haltniß zwischen den Verklagten und den Kindern besteht; Daß ferner die Arbeiten der Kinder 8 bis 10 Stunden, im Winter weniger, betragen, daß solche nur theilweise im Drucklokal, theilweise aber im Freien, im Auswaschen der Formen und sonstiger Utensilien bestehen, und daher die Bewegung in freier Luft mehr als hinlänglich gestattet ist; I. E., daß der Zeuge Kuckerz in allen Theilen mit vorstehender Aussage übereinstimmend deponirte; I. E-, daß die Allerh. Cabinetsordre vom 9. März 1839 somit keine Anwendung auf die angeklagten Peter Hauser, Carl Böddinghaus, Carl Wöste und Friedrich Wittenstein finden kann. Das öffentliche Ministerium hat den Caffationsrekurs zeitig angemeldet und der Oberprokurator bemerkt zu dessen Rechtfertigung: Die Irrigkeit der Ansicht des Polizeirichters scheint mir, auch abge- sehen von allgemeinen Grundsätzen, wonach nur den Eigenthümer der Fabrik, nicht dessen in einzelnen Theilen der Letztem angestellten Arbeiter, die Verantwortlichkeit für die Aufrechthaltung reglementarischer Bestim- mungen treffen kann, durch die klare Vorschrift des §. 8 des bezogenen Regulativs dargethan zu seyn. Nach dieser letzteren sollen Zuwiderhand-

lungert gegen die gebuchte Verordnung an den Fabrikherrn oder deren mit Vollmacht versehenen Vertretern, und als solche können offenbar die Drucker nicht angesehen werden, geahndet werden. Ueberdies findet noch insbesondere der Polizeirichter Ln dem factisch festgestellten Umstande, daß jene Kinder nur theilweise im Drucklokal, Lheil- weise aber in freier Luft mit dem Auswaschen der Formen und sonstiger Utensilien beschäftigt seyen, einen Grund, um die Anwendbarkeit des §. 4 a. a. O. auf den untergebenen Fall auszuschließen, da den Kindern hier- durch thatsachlich mehr als hinreichende Bewegung in freier Luft gestattet sey. Auch diese Ansicht ist meines Erachtens durchaus irrig, da der §. 4 a. a. O. das jeweilige gänzliche Freisein von aller Arbeit, gleichviel ob diese im Innern des Gebäudes oder im Freien statt finde, und überdies die Beobachtung gewisser Mußestunden zwischen der Arbeit zur allgemeinen Bedingung der Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in den Fabriken macht. Die angegriffene Entscheidung scheint mir daher die §§. 2. 3. 4. 7. 8 des bezogenen Regulativs durch deren Nichtanwendung auf den vorliegen- den Fall'verletzt zu haben. Der Antrag geht auf Cassation des gedachten Urtheiles. Auf den Vortrag des Herrn Geheimen Oberrevisionsrathes von Oppen und den Antrag des Herrn General-Advokaten Jaehnigen. I. E., daß das Regulativ vom 9. Marz 1839 den in Fabriken be- schäftigten Kindern eine bestimmte Mußezeit zu gewahren bezweckt, welche auch den im Freien arbeitenden Kindern nicht verkümmert werden darf; I. E., daß der §. 8 die Fabrikherren für die Beobachtung der fa- brikpolizeilichen Vorschriften verantwortlich macht und sie dieser Verant- wortlichkeit sich nicht durch Verträge mit ihren Werkmeistern entziehen können; daß mithin das angegriffene Urtheil die §§. 4 und 8 des Regu- lativs vom 9. März 1839 durch seine Nichtanwendung verletzt hat; I. E., daß übrigens die behauptete Zuwiderhandlung nicht in Ab- rede gestellt ist; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Polkzek- gerichts zu Elberfeld vom 9. April 1844 unter Verurtheilung der Caffa- tionsverklagten in die Kosten und verordnet die Beischreibung des gegen- wärtigen Urtheiles am Rande des cassirten. Und, indem er in der Sache selbst erkennt: Verurtheilt derselbe jeden der Beschuldigten wegen Beschäftigung von Kindern während der vorschriftsmäßigen Freistunden, sowie wegen unter- lassener Führung des Registers, mit Anwendung der §§. 4 und 8 des be- zogenen Regulativs, welche also lauten: §. 4. Zwischen den im vorigen Paragraphen bestimmten Arbeits- stunden ist den genannten Arbeitern Vor- und Nachmittags eine. Muße von einer Viertelstunde und Mittags eine ganze Freistunde und zwar jedesmal auch Bewegung in freier Luft zu gewähren, h. 8. Zuwiderhandlungen gegen diese Verordnung sollen gegen die Fabrikherren oder deren mit Vollmacht versehenen Vertreter durch Strafen von 1 bis 5 Thlr. für jedes vorschriftwidrig beschäftigte Kind geahndet werden . . . zu einer Geldbuße von 8 Thlr. in Summe und in die Kosten. Sitzung vom 1. Juli 1844.

Lehrling. Unterschlagung. Hausdiebstahl

— 47 — Lehrling. — Unterschlagung. — Hausdiebstahl. Der Ausdruck im Art. 408 des St._ G. 33. ist in weiterer Bedeutung auch von der Uebergabe oder Ein- händigung einer Sache zu anderm Zwecke, als zur fort- gesetzten Aufbewahrung, zu verstehen. Wenn daher ein Lehrling, welcher von seinem Lehrherr« Kost und Wohnung erhalt, Gelder, welche ihm von dritten Personen zur Ablieferung an seinen Dienstherrn einge- händigr worden, an diesen nicht abliefert, sondern betrü- gerischer Weise für sich zurückbehält, so begeht er nicht einen Hausdiebstahl im Sinne des Art. 386 Nro. 3, sondern eine Unterschlagung im Sinne des Art. 408 des Str. G. B. *) Höfgen — Oeffentl. Ministerium. Der Bäckerlehrling Wilhelm August Höfgen aus Burscheid, I8Jahre alt, ist durch Erkenntniß der correctioneUen Kammer des Kgl. Landge- richts zu Düsseldorf vom 8. Juli v. I. für überführt erklärt worden: „im Laufe des vorigen und dieses Jahres (1842 und 1843) seinem Meister, Bäcker Gottlieb Spicker, zu Burscheid, bei welchem er gegen Kost und Logis in Diensten stand, zu verschiedenen Malen Gelder, welche ihm zu Ablieferungen an feinen Dienstherrn gegeben worden waren, gestohlen zu haben,^ und das Correktionellgericht hat denselben diesfalls mit An- wendung der Art. 386 Nro. 3 und 401 des St. G. B der Gouverne- mentsverordnung vom 16. Februar 1814, und der Cab. Ordr. vom 22. Februar 1813, zu einer Gefängnißstrafe von 6 Monaten und in die Kosten verurtheilt und denselben auch des Rechts, die Nationalkokarde zu tragen, verlustig erklärt. Auf die von dem Condemnaten hiergegen ergriffene Berufung ist jenes Erkenntniß durch Urtheil der Correctionellen-Appellkammer zu Düsseldorf vom 21. August v. I. lediglich bestätigt worden, und gegen diese Ent- scheidung bat derselbe am 24. dess. M. den Caffationsrekurs angemeldet, auch ein Armuthsattest und die Bescheinigung beigebracht, daß er sich wirklich zur Haft gestellt. Zur Begründung des Cassationsrekurses hat der rc. Hofgen in einer eingereichten Rechtfertigungsschrift ausgeführt: Der Cassationsrekurs wird aus dem Grunde eingelegt, weil die in den Erwagungsgründen der ergangenen Sentenz artikulirten Thatsachen weder das in dem Art. 386 Nro. 3 Str. G. B noch eines der im Art. 401 desselben Gesetzbuches vorgesehenen Verbrechen involviren, das Gesetz also irrig angewandt, und ein solches Erkenntniß nach Art. 410 der Cr. P. O. nichtig ist.

*) Im entgegengesetzten Sinne hat der Rh. A. G. H. durch Urtheil v. iy. April 1832 erkannt. Vergl. Arch. i6. i. i8ö. M. vergl. auch das Urtheil des Rev.- und Caff.-Hofes vom 25. Mai 1840. Arch. 30. 2. 18.

Der Bäckerlehrling Wilhelm Höfgen ist des Hausdiebstahls schuldig erklärt worden. Er hat zu verschiedenen Malen in diesem wie im vorigen Jahre Gelder, die ihm von den Kunden seines Herrn an diesen zur Ab- lieferung gegeben waren, für sich behalten, und verwandt. Haben wir hier nun den Thatbestand eines Hausdiebstahls? Sind alle Momente, die im Art. 386 Nro. 3 St. G. B. requirirt werden, in jener Lhatsache enthalten? Die darin bezeichneten Fälle sind wörtlich folgende: „Wenn der Dieb ein Hausbedienter ist, oder gegen Lohn in Diensten steht, selbst, wenn er den Diebstahl gegen Personen begangen hat, denen er nicht diente, die sich aber entweder im Hause seines Herrn oder in demjenigen befanden, wohin er diesen begleitete, oder wenn er ein Arbeiter, Geselle oder Lehrling ist, der in dem Hause, in der Werkstätte, oder in dem Waarenlager seines Herrn stiehlt, oder Jemand, der in der Wohnung, wo er gestohlen hat, gewöhnlich arbeitet. Keiner der Falle, von denen hier die Rede ist, liegt vor. Der Wilhelm Höfgen war Lehrling bei dem Bäckermeister Spicker, er diente diesem gegen Kost und Logis. Ein Lehrling ist aber durchaus kein Hausbe- dienter, er ist ein solcher, der ein Handwerk erlernt, und dabei zugleich seinem Meister zur Hülfe geht, aber nur im Handwerk, er dient ihm innerhalb desselben, ist aber zu keinen sonstigen Dienstleistungen seinem Meister gegenüber verpflichtet; wenn er solche verrichtet, so ist das Ge- fälligkeit, steht aber mit seinem Verhaltniß als Lehrling in keiner Be- ziehung. Jnkulpat diente seinem Meister aber auch nicht gegen Lohn, (was der 2. im Gesetze bezeichnete Fall ist) er diente ihm nur gegen Kost und Logis. Nun fordert aber das Gesetz ausdrücklich: un liomme de service a gages 5 unter gages, Lohn. t)at man nimmer das bloße Wohnen und Beköstigen verstanden, vielmehr wird dann immer ein bestimmtes Gehalc, eine in der Regel terminweise fällige Remuneration in Gelde vorausgesetzt. Und auch im gemeinen Leben wird dieser Gegensatz festge- halten und Jeder, der für seine Dienste blos Kost und Logis erhält, wird, befragt nach seinem Lohne, antworten, daß er einen solchen nicht erhalte. Der Art. 386 unterscheidet aber auch noch ausdrücklich einen gegen Lohn dienenden und später „einen Handwerker, Gesellen oder Lehrling," indem er bei den Letzter», um sie des Hausdiebstahls zu beschuldigen, das Erforderniß der Verübung des Verbrechens im Hause, der Werkstätte rc. rc. des Herrn aufstellt. Was nun diese übrigen Fälle betrifft, so bedarf es fast keiner Aus- führung, daß Jnkulpat in keinem derselben sich befindet, da er nicht be- züchtigt ist, im Hause, in der Werkstätte, oder dem Waarenlager seines Herrn gestohlen zu haben. Es liegt aber überhaupt kein Diebstahl vor, weshalb auch der Art. 401 des Str. G. B. keine Einwendung findet; das 8ou8draire, welches nach dem Str.G.B. zum Begriff des Diebstahls gehört,' involvirt doch wohl ohne Zweifel ein amovere, eine Handlung, wodurch der Besitz einer Sache Jemanden entzogen wird, eine Wegnahme derselben. Dies ergibt schon die etymologische Erklärung des Wortes soustraire, und wird durch eine Vergleichung mit fast allen andern Gesetzgebungen bestätigt. Einer Besitzentziehung, eines amovere hat sich der Höfgen aber nicht schuldig gemacht, da ihm ja das Geld von den Kunden frei- willig übergeben worden. Sollte vielmehr angenommen werden, daß überhaupt das Vergehen des Höfgen im Gesetze vorgesehen sey, so ist es

einzig und allein der Art. 408 des St. G. B., als von der Unterschlagung handelnd, unter den der qu. Fall zu subsumiren ist. In Gemäßheit dieses Artikels, der der Praxis reichsten Stoff zur Auslegung gegeben hat, macht sich des abus de confiance schuldig: „derjenige, welcher Effekten, Gelder, Waaren, Scheine, Quittungen oder andere, eine Verpflichtung oder Befreiung enthaltende oder bewirkende Schriften, die ihm nur als Depositum oder zum Behuf einer gegen Bezahlung zu verrichtenden Arbeit mit der Verpflich- tung übergeben worden sind, sie zurückzugeben, oder vorzulegen, oder sie zu einem bestimmten Zwecke zu gebrauchen oder zu ver- wenden, zum Nachtheil des Eigenthümers, Besitzers oder Inhabers bei Seite schafft, oder verschleudert." Wir wollen sehen, ob das Vergehen des Höfgen unter diesen Be- griff gehört. Der Höfgen war Lehrling des Bäckers Spicker, Kost und Logis erhält er dafür, daß er die einem Lehrling obliegenden Pflichten erfüllt. Ohne Zweifel macht einen Theil desselben das Herumtragen des Brotes und das in Empfangnehmen der Gelder bei dieser Gelegenheit aus. Es ist also ein Theil seiner in das Handwerk einschläglichen und durch Kost und Logis bezahlten Arbeit, wenn er von den Kunden die Gelder in Em- pfang nimmt. Der Zweck, der in der obigen Gesetzesstelle gefordert wird, das, was er mit dem empfangenen Gelde zu thun hat, ist, daß er es eben seinem Meister abliefern soll. Verwendet er es in seinen Nutzen, so macht er sich des Vergehens der Unterschlagung schuldig. Ergiebt sich dies aus einer a priorifdjen Betrachtung der Thatum- stande, so wird die im Obigen deduzirte Ansicht auch durch die Praxis auf das Vollkommenste bestätigt. So hat der Pariser Caffationshof durch Urtheil vom 22. Januar 1813 für Recht erkannt, daß ein Bedienter, der von seinem Herrn Geld em- pfangen, um Vorrathe einzukaufen, diese aber auf Rechnung schreiben ließ und das Geld für sich behielt, keinen Diebstahl begangen habe. Dieser Fall nun stimmt mit dem unfern in allen relevanten Umstanden überein. Ob der Herr dem Lehrling sein eigenes Geld gibt, oder ob er ihn Geld für sich erheben laßt, verschlagt juristisch nichts. Der Lehrling nimmt ja das Geld im Aufträge des Herrn an, die Kunden geben es ihm als Mandatar des Letztern, die Uebergabe enthalt also eine traditio per mandatarum und macht den Herrn zum Eigen- thümer des Geldes, er laßt es mit seinem Wissen und Willen in die Hände des Lehrlings gelangen. Die Empfangnahme und das Ueberbringen des Geldes ist, wie schon ausgeführt worden, ein Theil der dem Lehrling durch Kost und Logis vergüteten Arbeit, grade wie in dem bezogenen Falle das Einkäufen der Waaren zu dem Dienste des Domestiken gehört. Derselbe Caffationshof hat durch Urtheil vom 28. Januar 1842 ent- schieden, daß ein Bedienter, welcher von seiner Herrschaft Geld erhalten, um die Kaufleute, welche ihr Waaren geliefert hatten (le8 fournisseurs) zu bezahlen, sich dadurch, daß er dieses Geld verschleudert, des abus de confiance schuldig gemacht habe. Ein ferneres Erkenntniß des Pariser Caffationshofes vom 16. Oktb. 1840 erklärt die Handlung des Mandatars, der Gelder für den Man- danten erhalten, und nun durch allerlei betrügerische Vorspiegelungen und Archiv 37r Bd. 2. Abthl. A. 4

Machinationen den Schein zu erregen gesucht, daß er nichts empfangen, für Unterschlagung. Der Höfgen aber, indem er Geld von den Kunden feines Meisters erhebt, handelt auch als dessen Mandatar. Auch er hat, wie aus den Acten hervorgeht, seinen Herrn glauben zu machen gesucht, daß ihm das Geld nicht zugekommen sey, indem er vorgab, die Waa en verborgt zu haben. Auch die Analogie des Falles, da Jemand im Auf- träge eines Andern gegen Bezahlung ein Kapital ausgenommen, gegen gesetzliche Zinsen, unter dem Vorwände aber, daß er höhere Zinsen be- zahlen müsse, einen Theil der Summe zurück behielt, eines Falles, der dem Urtheil des Brüsseler Appellhofes vom 26. März 1825 zum Grunde Liegt, ist hierher zu ziehen. Diese Auslegung des Art. 408 durch die Praxis ist gewiß durchaus seinem Sinne gemäß, wir können wohl mit Bestimmtheit behaupten, daß sie hier nicht extensiv, sondern rein deklarativ verfahren hat. Keins der Requisite der Unterschlagung fehlt. Und gleichwohl hatte die Praxis doch sicherlich ein Recht gehabt, hier erweiternd zu Werke zu gehen, da wohl die Lehre des Sr. G. B. von der Unterschlagung eine der mangelhaftesten des ganzen Systems ist. Es ist fast unbegreiflich, daß ein so weitschichtiger Begriff, wie der der Unterschlagung/auf so enge Grenzen hat reduzirt werden können. Ware die Interpretation der Praxis wirklich eine Fortbildung, so wäre sie doch ohne Zweifel ganz im Geiste des Gesetzgebers, der ja, indem er jenes Vergehen unter den Begriff des abus de confiance subsumirte, diesen als Prinzip der Begriffsbestimmung hinstellte; auch hat keine andere Gesetzgebung sie so enge gefaßt. So wurde namentlich, um nur eine anzuführen, unser Fall nach gemeinem Rechte unbedenklich als Un- terschlagung zu beurtheilen seyn, da nach diesem ein nothwendiges Requi- sit des Diebstahls dasamover« ist, welches Requisit dem in Rede stehen- den Vergehen durchaus mangelt. Wenn man den vorliegenden Fall als Diebstahl behandelt, so führt dies zu einer unbegrenzten Verwirrung der Begriffe des Diebstahls und der Unterschlagung. Wohl hat auch die neuere französische Gesetzgebung eingesehen, wie lückenhaft der Art. 408 des Str. G. B. sey und diesem Fehler durch ein Gesetz vom 28. April 1832 zu einem großen Theil ab- geholfen, welches auch denjenigen, der Effekten rc. gemiethet, oder zu einer nicht bezahlten Arbeit empfangen, der Unterschlagung schuldig erklärt, nach welchem Gesetze unser Fall unbedenklich dieses Vergehen darböte. Es dürste ferner schwerlich im Sinne der im Urtheil der I. Correc- tionellkammer des Kgl. Landgerichtes bezogenen Gouvernementsverordnung vom 16. Februar 1814. §. 3 seyn, wenn man nur im Mindesten den Begriff des Hausdiebstahls erweitern, ja sogar, wie hier geschehen, über die Grenzen des Diebstahls hinaus ausdehnen wollte, da ja jene Verord- nung der Härte der französischen Gesetze über den Hausdiebstahl ent- gegentreten wollte. Wir glauben aber gezeigt zu haben, daß auch nach französischem Rechte der Höfgen entweder keiner im Gesetze mit Strafe bedrohten Handlung schuldig ist, oder auf jeden Fall, wenn dies angenommen wird, das einzig bezügliche Vergehen das durch den Art. 408 des Str. G. B. vorge- sehene ist. Es bleibt daher kein Zweifel, ein hoher Kgl. Cassationshof werde besser sprechend, das Urtheil der II. Correctionellkammer des Kgl. Land-

gerichtes vom 21. August 1843 für nichtig erklären und entweder die Freisprechung, oder die Bestrafung des Jnkulpaten nach Art. 408 und mit Berücksichtigung des Art. 463 Str. G. B. aussprechen. Auf den Vortrag des Herrn Geh. Ober-Revisionsrathes Liel und den Antrag des Herrn General-Advokaten Zahnigen. 'I. E., daß es durch die Erkenntnisse beider Instanzen tatsächlich festgestellt ist, daß der Cassationskläger zu verschiedenen Malen Gelder, welche ihm zur Ablieferung an seinen Dienstherrn Gottlieb Spiecker zu Burscheid, von welchem er damals Kost und Wohnung erhielt, von dritten Personen eingehändigt worden waren, an diesen nicht abgeliefert, sondern betrügerischer Weise für sich zurückbehalten hat; I. E., daß diese Handlung im Sinne des Gesetzes nicht als Dieb- stahl, sondern vielmehr als eine betrügerische Unterschlagung einer ihm zu bestimmtem Zwecke anvertraut gewesenen Sache angesehen werden muß, und daher nach Maßgabe der Vorschrift des Art. 408 des Str. G. B> zu bestrafen gewesen ist, indem, wenn auch in diesem Art. wörtlich nur einer a titre de depot oder pour un travail salarie hingegebenen Sache Erwähnung geschieht, es doch nach der Fassung dieses Artikels sowie des Art. 401 des Str. G. B. keinem gegründeten Bedenken unter- liegen kann, daß unter dem Ausdruck Ddpöt in jener Gesetzstelle in wei- terer Bedeutung auch die Uebergabe oder Einhändigung einer Sache zu anderm Zwecke, als zur fortgesetzten Aufbewahrung verstanden werden müsse; Daß aber demzufolge die correktionelle Appellationskammer des Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf die Art 386 Nro. 3 und 401 des Str. G. B. sowie die Gouvernements-Verordnung vom 16. Februar 1814 falsch angewendet hat. Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der eorrektio- nellen Appellationskammer v. 21. August 1843 und verordnet die Trans- scription dieses Erkenntnisses am Rande des cassirten. Und, in der Sache selbst erkennend: Verurtheilt der Cassationshof den Wilhelm August Höfgen, auf Grund der in dem Art. 408 des Str. G. B. enthaltenen Bestimmung, welche also lautet: „Wer zum Nachtheil des Eigenthümers, Besitzers oder Inha- bers, Sachen, Gelder, Waaren, Scheine, Quittungen oder sonstige Schriften, welche eine Verpflichtung oder Befreiung ent- halten oder bewirken, unterschlägt oder verschleudert, der soll, wenn ihm die Stücke nur in bloße Gewahrsam oder zum Behuf einer gegen Bezahlung zu verrichtenden Arbeit, mit der Verpflich- tung überliefert sind, dieselben wieder zurückzugeben oder vorzu- legen, oder davon nur einen bestimmten Gebrauch oder Anwen- dung zu machen, zu den im Art. 406 verhängten Strafen ver- urtheilt werden . . . (Art. 406) „Wer die Bedürfnisse, Schwächen und Leidenschaften eines Minderjährigen dergestalt mißbraucht, daß er denselben und zu dessen Nachtheil, Schuldverschreibungen .... unterschreiben läßt, der soll ... . mit einer Gefängnißstrafe von zwei Monaten bis höchstens zu zwei Jahren, und mit einer Geldbuße bestraft werden, 4*

Ausländer. Wechsel. Indossament. Competenz

die zwar den vierten Theil, von den , dem beschädigten Theil zu leistenden Wiedererstattungen und vollständigen Schadloshaltungen nicht übersteigen, aber auch niemals weniger als 25 Franken be- tragen darf . . . in eine Gefangnißstrafe von 2 Monaten und in eine Geldstrafe von 7 Thlr. eventuell in eine Gefangnißstrafe von 8 Tagen, erklärt ihn des Rechts verlustig, die Nationalkokarde zu tragen und legt ihm die Kosten zur Last, Sitzung vom 5. Februar 1844.

Ausländer. — Wechsel. — Indossament. — Kompetenz. Ein Ausländer, welcher im Auslande einen von einem Aus- länder gezogenen Wechsel acceptirt hat, kann von einem Rheinpreußen, auf welchen der Wechsel durch Indossament übergegangen ist, vor einem rheinpreußischen Gerichte be- langt werden. Die Frage» ob ein Wechsel vorliege, ist alsdann nach den Gesetzen des Ortes zu beurtheilen, wo das Rechtsgeschäft zu Stande gekommen. In Bezug auf die rechtliche Wirkung eines Indossaments macht es keinen Unterschied, ob dasselbe vor oder nach dem Verfalltage stattgefunden hat. Tomlins — Rosenberg. Die Geschichte des Prozesses bis zu dem Vorbescheide vom 27. Januar 1843 ist Bd. 35 Abth. 1 S. 62 des Archivs mitgetheilt. In Folge dieses Vorbescheides ward demnach von dem Kläger wirklich die von dem Lord-Mayor in London eidlich bekräftigte Erklärung eines englischen Anwalts Georg Asthley und Uhrenfabrikanten Georg Jsaac Lion vorgelegt, welche dabin ging, daß die drei in Frage stehenden Scheine nach Vorschrift der englischen Gesetze und englischem Kaufmannsgebrauche gezogene und ucceptirte Wechsel seyen, worauf bei jedem englischen Ge- richte Klage erhoben werden könne, daß dieselben, da sie, der Form nach, wie alle andern in England gezogene und acceptirte Wechsel seyen, auch die nämliche Kraft und Wirkung haben könnten, wenn auf den Grund derselben ein Verfahren eingeleitet werden möchte, wie alle andern in der- selben Art gezogene und acceptirte Wechsel. Das Handelsgericht erkannte diesemnach unter dem 11. Marz v. I., daß die dem Kläger gemachte Auflage durch das beigebrachte Zeugniß vollständig erledigt sey, verwarf daher auch die gegen seine eigene Com- petenz vorgebrachte Einrede, hielt den Beklagten für schuldig, sich auf die Klage vollständig einzulaffen, verwarf jedoch zugleich den Antrag des Klägers, den Gegner sofort zur Zahlung der eingeklagten Summe zu verurtheilen.

Gegen dies Erkenntniß legte Beklagter Tomlins die Hanptberufung, der Kläger Rosenberg die Jncidentberufung ein. Erstere ward verworfen. Letztere angenommen. Das desfallsige Urtheil des A. G. H. vom 29. April v. I. lautet so: I. E., daß der appellantische Anwalt in der fixirten Sitzung, wie- wohl er gehörig vorgeladen war, nicht erschienen ist, um die Berufung zu rechtfertigen: Daß demselben auch am 24. d. M. die Jncidentappell mitgetheilt worden ist, und derselbe daher bis zum 27. d. M. hinlängliche Zeit hatte, um sich in dieser Beziehung mit Information zu versehen; Daß die vorgelegten Wechsel von dem Jncidentappellaten zwar nicht förmlich anerkannt worden sind, daß aber aus seiner Einlassung in erster Instanz hervorgeht, daß er die Richtigkeit derselben nicht bestreite, indem er blos deren Wechselkraft in Zweifel gezogen hat und überdies von dem Gegner den Beweis erwartet, daß ihm, Tomlins, die -Valuta gezahlt worden sey; Daß die erste dieser Einwendungen durch das Gutachten der englischen Rechtsgelehrten widerlegt ist, der zweiten aber die Bestimmung des Art. 121 des Handelsgesetzbuchs entgegensteht, wonach die Acceptation die Verbindlichkeit zur Zahlung nach sich zieht; Daß übrigens der Jncidentappellat vielfältige Gelegenheit hatte, seine Einwendungen gegen den Grund der Klage, wenn ihm dergleichen zu Gebote stehen, geltend zu machen, und er es sich daher selbst beizumessen hat, wenn dieselben bei der Entscheidung unberücksichtigt geblieben sind; Daß für das Richteramt genügende Veranlassung vorhanden ist, von der ihm im Art. 155 der B. P. O. ertheilten Befugniß Gebrauch zu machen und, dem Anträge des Jncidentappellanten gemäß, die proviso- rische Vollstreckung dieses Urtheils zu verordnen, indem der rc. Tomlins sein Vaterland verlassen hat und sich nur vorübergehend in Düsseldorf aufhalt, daß er diesen Ort jeden Augenblick verlassen und dem rc. Rosen- berg die Vollstreckung des Urtheils erschweren, wenn nicht unmöglich machen kann, daß daher für den Letzteren eine Gefahr im Verzüge vor- handen ist; Daß bei Handelsschulden die Vollstreckung der Erkenntnisse durch Körper- haft Statt finden kann; Aus diesen Gründen verwirft der Rh. A. G. H., indem er wider den Anwalt des Appellanten in contumaciam verfahrt, die Berufung gegen das Urtheil des Kgl. Handelsgerichts in Düsseldorf vom 11. Marz 1843 als ungegründet, hebt, auf die Jncidentberufung erkennend, dieses Urtheil auf, verurtheilt an dessen Statt den Jncidentappellaten zur Zahlung von 1066 Thlr. 11 Sgr. sammt Zinsen zu 6 vom Hundert vom 22. August 1842, gestattet die Körperhaft als Zwangsmittel und zugleich die provisorische Vollstreckbar- keit dieses Urtheils ohne Caution, verurtbeilt den Jncidentappellaten in die Kosten beider Instanzen und in die Succumbenzstrafe. Gegen dieses Urtheil, so wie gegen das vorerwähnte vom 27.Januar v. I., hat Tomlins rechtzeitig den Caffationsrecurs ergriffen und solchen auf angebliche Jncompetenz und Machtüberschreitung der Gerichte und namentlich auf Verletzung resx. falsche Anwendung folgender Gesetzes- stellen gegründet:

Art. 110,112,138,158 bis 173,188,632 bis 637des Handelsgesetzbuchs, Art. 8, 11, 14 des B. G. B., Art. 59 der B- P. O. Nach Art. 14 des B. G. B., sagt der Anwalt des Cassationsklagers, seyen inländische Gerichte gegen Ausländer zu erkennen nur alsdann be- fugt, wenn diese gegen Inländer Verbindlichkeiten eingegangen. Es stehe aber in casu fest, böf btc in Frage stehende Schuld ursprünglich im Aus- lande von einem Ausländer gegen einen Ausländer contrahirt worden sey. Die später Statt gehabte Cession der Schuld aber babe die Lage des ur- sprünglichen Schuldners nicht andern, die früher nicht vorhandene Com- petenz der Gerichte nicht begründen können. — Was nun aber insbesondere die Competenz der Handelsgerichte in dem vorliegenden Falle angehe, so sey der Caffationskläger kein Kaufmann und eben so wenig beträfen die Schuldscheine ein Handelsgeschäft. Die Competenz des Handelsgerichts zu Düsseldorf habe daher einzig von der Beantwortung der Frage abge- hangen, ob die fraglichen drei Scripta wahre Wechsel darstellten r Dies sey offenbar nicht nach englischem, sondern nach rheinischem Rechte zu be- urtheilen gewesen, indem nur in Ansehung derjenigen Paviere, die nach rheinischem Rechte für Wechsel zu halten seyen, nicht aber hinsichtlich derjenigen, die nach englischen Gesetzen als solche erscheinen möchten, das rheinische Gesetz die Handelsgerichte zu erkennen für befugt erkläre. An die Wechseleigenschaft habe übrigens auch das englische Gesetz einen besondern Gerichtsstand nicht einmal geknüpft. Einzig von Letzterem sey indessen gegenwärtig die Rede und die Frage, nach welchen Gesetzen die Sache selbst zu entscheiden sey, komme einstweilen noch nicht zur Sprache. Seyen die drei Scheine nicht als Wechsel zu betrachten, so sey der Cassationsklager bloßer debitor cessus und habe gegen den Cassarionsverklagten keine Verbindlichkeit eingegangen, woraus denn die Jncompetenz der inländischen Gerichte im Allgemeinen folgen würde (Archiv B. 34 S. 83). Es sey aber in dem vorliegenden Falle noch in Erwägung zu ziehen, daß die Wechsel, wenn die Scheine solche seyn sollten, erst nach dem Verfalltage aus den Gegner, den Inländer, übertragen worden seyen. Ein solcher Uebertrag habe aber nach englischen Gesetzen sowohl, als nach den citirten Vorschriften des Handelsgesetzbuchs, nicht die Wirkung eines Indossaments, sondern einer bloßen Cession. »Un endossement fait apres l’echeance n’a effet que comme transport ordinaire surtout relativement a la juridiction.“ Sirey Bd. 22. 272. Die beiden Einreden der Jncompe- tenz der inländischen Gerichte im Allgemeinen, so wie der Jncompetenz des Handelsgerichts insbesondere, coincidirten daher gewissermaßen. Der Antrag des Caffationsklaqers war hiernach dahin gerichtet, die Urtheile des A. G. H. vom 27. Januar und 29. April 1843 zu cassiren, und in der Sache selbst sprechend, unter Reformation des Urtheils des Handelsgerichts zu Düffeldorf vom 23. September 1842, zu erkennen, daß die gedachte Stelle zur Entscheidung über die angehobene Klage in- competent war, unter Verurtheilung des Caffationsbeklagten in sammt- liche Kosten. Der Anwalt des Caffationsverklagten erwiderte: Die Richtigkeit des Satzes, wovon der Gegner ausgegangen sey, daß nämlich kein Ausländer einen andern Ausländer bei den Gerichten des Inlandes belangen könne, wolle er dahin gestellt seyn lassen und in dieser Hinsicht nur auf ein Ur- theil im Rh. Archiv Bd. 6 Abth. 1 S. 185 aufmerksam machen, worin die entgegengesetzte Ansicht entwickelt worden sey. Ware aber auch die

Prämisse des Gegners richtig, so würde es keinesweges die hieraus gezogene Folgerung seyn. Art. 14 des B. G. B. sey im Interesse der Inländer geschrieben. Zur Begründung der Competenz der inländischen Gericht« fey hiernach nur erfordert, daß der jedesmalige Gläubiger, derjenige, welcher bei den inländischen Gerichten klage, ein Inländer sey, und' komme es darauf, ob ihm Jemand in der Obligation als Gläubiger vorhergegangen fey oder von wem er sein Recht ableite, durchaus nicht an. Es sey kein Grund vorhanden, zwischen dem ursprünglichen Gläubiger eines Ausländes und einem solchen, der in ein schon bestehendes Rechtsverhältniß fucce- dirt, einen Unterschied zu machen.. Gegenwärtig aber sey von einem Wechsel die Rede. Der Schuldner eines Wechsels oder billet a ördre verpflichte sich, an jeden Inhaber desselben zu zahlen, und sey offenbar von einem deditor cessus unterschieden. Durch das Indossament werde der Indossatar unmi ttelb ar e r Gläubiger des Wechselschuldners. Der Pariser Cassationshof habe dies in zweien Urtheilen vom 25. September 1829 und vom 26. Januar 1833 (Sirey 30. 1. 151 und 33. 1. 101) ausge- sprochen, und heiße es in den Motiven des Letzteren: qu’ainsi par reffet de Tordre passe au profit de Detape, banquier a ?aris, des quatre lettres de change souscrites par Inglee negociant americain, ces lettres de change ont consti- tue u n engagement d’un etranger envers un Fran- ca i s, et qu’aux termes de hart. 14. C. c. Inglee a pu etre traduit pour le paiement des dites lettres de change deyant les tribunaux francais. Was nun die Jncompetenz des Handelsgerichts insbesondere angehe, so wage der Gegner selbst nicht, die Richtigkeit des Grundsatzes: locus regit actum zu bestreiten. Eben so wenig bestreite er, daß die mate- riellen Wirkungen eines Rechtsverhältnisses im Allgemeinen nach den Ge- setzen zu beurtheilen seyen, unter welchen solches eingegangen worden sey. Er stelle daher nicht in Abrede, daß die Scheine, wovon es sich handle, wirkliche Wechsel seyen, so wie dies dann auch von den Jnstanzrichtern als erwiesen angenommen worden sey. Er wolle indessen in Einer Beziehung das englische Gesetz ausgeschlossen haben, nämlich alsdann, wenn es sich davon handle, nach Form und Inhalt des im Auslande ge- schloffenen Geschäftes die Competenz der inländischen Gerichte zu bestimmen.' Man suche aber vergebens nach einem Gesetze, worauf dieser Unterschied gegründet werden könnte. Es sey ganz richtig, daß die Gerichte ihre Competenz nur nach dem für sie gültigen Gesetze zu ermessen haben. Wenn aber das inländische Gesetz diese Competenz von der rechtlichen Na» tur oes klagbar gemachten Geschäfts abhängig mache, so müsse die Frage, ob die Vcrbedingung der Competenz vorhanden sey, nothwendig nach den- jenigen Gesetzen beurtheilt werden, unter welchen das Geschäft seine Ent- stehung erhalten habe. Man könne die rechtliche Bedeutung Gnes Ge- schäfts niemals aus zwei Gesetzgebungen zugleich entwickeln. Der Cha- racter, den ein Geschäft durch die ihm zum Grunde liegende Gesetzgebung einmal angenommen habe, könne ihm durch keine andere genommen werden. In dem vorliegenden Falle sey daher allerdings nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs zu bestimmen gewesen, welche Gegenstände zur Com- petenz der Handelsgerichte gehörten ; allein die Frage, welche Eigenschaften die Papiere haben, auf deren Grund geklagt worden, könne nicht nach Ven Rheinischen Gesetzen, sondern nur nach denjenigen, unter denen die

Urkunden ihre Form erhalten und die Verbindlichkeiten eingegangen worden, entschieden werden. Auch der Pariser Cassationshof habe durch das schon angeführte Urtheil vom 25. September 1829 erkannt, daß die Wirkung eines in England gemachten Indossaments lediglich nach den englischen Gesetzen zu beurtheilen sey und zwar auch zum Zwecke der Competenz- Bestimmung; denn er habe die französischen Gerichte für competent er- klärt. Wenn endlich von dem Gegner behauptet werde, daß der Ueber- trag des Wechsels, weil er erst nach dem Verfalltage Statt gefunden, nicht mehr die Wirkung eines Indossaments, sondern diejenige einer Cession habe, so sey hiergegen zu bemerken, daß das Rheinische Recht zwischen einem Indossament vor und nach dem Verfalltage nicht unterscheide, viel- mehr Art. 136 des H. G. B. ganz allgemein bestimme, daß das Eigen- thum des Wechsels durch das Indossament übertragen werde. Die Praxis habe sich auch schon längst dafür entschieden, daß das Indossament eines verfallenen Wechsels die nämlichen Wirkungen, wie das eines nicht ver- fallenen habe. Die bei Broicher und Grimm in der Note 3 zum Art. 136 angeführten zahlreichen Urtheile, so wie.-das Urtheil des Pariser Cassations- hofes vom 26. Januar 1833, setzten dies außer Zweifel. Die Bestim- mungen des englischen Rechtes über diese Frage seyen vom Gegner nicht einmal angeführt worden. Dieselben würden aber auch, ^venn dies ge- schehen wäre, nicht zum Gegenstände eines CaffationsmitteD gemacht werden können. Das fremde Recht sey für den einheimischen Richter eine Lhat- sache, die ibm bewiesen werden müsse, und die er als bewiesen oder nicht bewiesen annehme. In casu sey von den Sachverständigen und den vorigen Richtern über diese Thatsache zu Gunsten des Cassationsbeklagten entschieden worden. Wie der Cassationshof in dem bemerkten Urtheil vom 25- September 1829 festgestellt habe, könne nach englischem Rechte das Eigenthum eines Wechsels sogar durch ein Indossament in blanco übertragen werden, woraus es sich von selbst ergebe, daß es auf das Da- tum des Indossaments nicht ankomme. Der Antrag des Caffationsverklagten war diesemnach auf Verwerfung des Recurses gerichtet. In der öffentlichen Sitzung vom 29. April 1844 erstattete der Herr Geh.Ober-Rev.-Rath Brewer den Vortrag; Die Herren Advokat-Anwalte Deycks und Reusche entwickelten ihre Gründe, Erfterer, Namens des durch Krankheit behinderten Anwalts des Cassationsklägers, Herrn Justizraths San dt, zur Unterstützung, Letzterer zur Entkräftung des Caffationsgesuches; Der Herr General-Procurator Eichhorn wurde in seinem Anträge gehört und, nach vorheriger Berathschlagung, wurde verkündigt folgendes Urtheil: I. ($., daß die Form und Natur eines Rechtsgeschäfts nach den Ge- setzen desjenigen Ortes, wo dasselbe seine Entstehung erhalten hat, zu be- urtheilen sind; daß die jetzt in Frage stehenden drei Schuldurkunden, in London ausgestellt und daselbst acceptirt, wie in den anaegriffenen Ur- theilen auf den Grund der vorgelegten Atteste thatsachlich festgestellt worden ist, nach englischem Rechte wirkliche Wechsel darftellen und mit der vollen Kraft und Wirksamkeit derselben versehen sind; daß das Giriren derselben in einem andern Lande auf deren ursprüngliche Natur und Qualität von keinem Einflüsse seyn konnte; daß daher der Rh. A. G. H. mit Recht

Drittopposition

die besagten Urkunden, ohne Rücksicht auf die speciellen Bestimmungen des Handels-Gesetzbuchs, als Wechsel anerkannt hat; Daß die Annahme eines Wechsels eine directe Verpflichtung des Acceptan- ten, an jeden Inhaber, sey es Ausländer oder Inländer den Betrag des- selben zu zahlen, in sich schließt, da der Bestimmung des Wechsels zufolge dessen Circulation nicht beschrankt ist; Daß, gemäß Art. 14 des B. G. B., der Cassationsverklagte, als In- haber der von dem Cassationsklager acceptirten Wechsel, mithin aller- dings berechtigt war, Letzter», als ihm unmittelbar verpflichtet, vor den inländischen Gerichten zu belangen, hiernach aber auch die Competenz des Handelsgerichts in dem vorliegenden Falle ferner keinem Bedenken unter- liegen konnte; Anlangend die gegen die Gültigkeit der Indossamente gemachte Ein- wendung, daß nach der allgemeinen, im Art. 136 des H. G. B. enthal- tenen Bestimmung das Eigenthum eines Wechsels durch Indossament über- tragen wird und hierbei zwischen den Fällen, wo diese Übertragung vor oder nach dem Verfalltage des Wechsels stattgefunden, hat, nicht unterschieden worden ist; daß der gedachte Einwand daher einer gesetzlichen Begrün- dung entbehrt; Daß diesemnach in den angegriffenen Urtheilen weder eine Verletzung noch falsche Anwendung eines Geseyes anzutreffen ist; Aus diesen Gründen verwirft der Rgl. Revisiund Caffationshof rc. rc. Sitzung vom 29. Apr^1844. Deycks — Reusche.

Drittopposition. Die gegen ein Urtheil des Landgerichts und ein dasselbe be- stätigendes Urtheil des Appellations-Gerichtshofes eingelegte Prinzipal-Dnttopposition gehört unmittelbar zur Competenz des Appellations-Gerichtshofes. Art. 475 der B. P. O. Erben Menn — Kgl. Regierung zu Coblenz — Erben v. Renesse-Breitbach. Gegen das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 4. August 1841, welches sich nebst dem Thatsächlichen im Arch. 31. 1. 254 folg, abgedruckt findet, meldeten die Erben Menn dem Fiscus und den Erben v. Renesse gegen- über das Cassationsgesuch an und stützten dasselbe auf mehrere Gründe, insbesondere auch auf eine Verletzung der Art. 472 u. 475 B. Pr. O. — Sie führten in dieser Beziehung in ihrer Rechtfertigungsschrift an, das Urtheil des Landgerichts vom 1. Mai 1829 sey durch Urtheil des Rh. A. G. H. vom 26. Marz 1831 bestätigt worden. Die Vollstreckung jenes bestätigten Urtheils habe nach Art. 472 der B. P. O. dem Land- gerichte zugestanden. Die Drittopposition sey eine Intervention im Exe-

eutivverfahren, folglich das Landgericht und nicht der Appellations-Ge- richtshof competent gewesen, über die Drittopposition zu erkennen. Hier- für spreche auch die Regel der zwei Instanzen, die nach der gegenseitigen Ansicht verletzt seyn würde. Eine Ausnahme von dieser Regel sey nicht nachgewiefen. auch nicht in dem Art. 475 der B. P. O. zu finden. Für die Regel sprachen auch mehrere Urtheile der Appellhöfe, z. B. des Rh. A G- H. vom 8. Mai 1826 (Arch. 9. 1. 176), des Appellationshofes zu Brüssel vom 9. April 1808 (8. 9-2. 107), des Appellhofes von Douai vom 14. Januar 1825 (8. 25. 2. 305). In letzterem heiße es: un arret confirmatif n’a pas a proprement parier, le caractere de ju- gement. Ce n’est qu’une approbation judiciaire de ladecision des premiers juges, levant Pobstacte qu.e l’appel apportait a son exe- cution. C’est pourquoi la tierce Opposition ä un jugement confirme par Pappel doit etre portee non devant la cour royale, mais de- vant le tribunal de premiere instance. Mit diesen Urtheilen stimmten auch mehrere französische Schriftsteller: Carre analyse Nro. 1573 und 1727, Berriat St. Prix, Ausgabe von 1813 pag. 396. Gäbe es auch entgegengesetzte Urtheile der französischen Gerichtshöfe, so be- ruheten sie, wie dargethan, auf einer falschen Grundlage. Auch habe der Rh. Appellations-Gerichtshof in dem vorliegenden Falle über die Rechte oder streitigen Fragen zwischen dem Drittopponenten und dem Drittoppositen noch nicht entschieden gehabt. ^ Hiergegen wurde in der Einredeschrift dsMKgl. Regierung ausgeführt, der Art. 475 B. P. O. unterscheide nicht zwischen aufhebenden und be- stätigenden Urtheilen. Allerseits kein Zweifel, daß bei jenen die Dritt- opposition vor den A. G. H. geböte; ob aber auch bei diesen, nämlich bestätigenden Urtheilen, hierüber seyen allerdings die Meinungen getheilt. Allein bei dem Nichtunterscheiden beiderlei Urtheile in jenem Artikel könne die Zuständigkeit des Appellations - Gerichtshofes keinem gegründeten Be- denken unterliegen. Habe der Appellations-Gerichtshof, sey es aus Grün- den des ersten Richters oder aus andern, das Urtheil erster Instanz be- stätigt, so habe er auch das Di sp o sitiv dieses Urtheils zu feinem eige- nen gemacht. Es sey daher recht eigentlich sein Urtheil, welches mit der Drittopposition angegriffen werden müsse. Die Drittopposition gegen das Urtheil erster Instanz könne das Appellationsurtbeil nicht beseitigen, die Einziehung des Urtheils der niedern Instanz nicht gleichzeitig das- jenige der höhern vernichten. Genüge es aber nicht, das Urtheil erster Instanz anzugreifen, so müsse die Drittopposition, wenn sie von Wir- kung seyn solle, auch gegen das Appellationsurtheil gerichtet werden. Hieraus folge nothwendig die Eompetenz des Appellations-Gerichtshofes im Sinne des Art. 475. Ein Verstoß gegen die richterliche Hierarchie würde es seyn, wenn man das Urtheil des höheren Richters der Eensur des niederen aussetzen wollte. Hiermit stimme auch, was in den Art. 475 u. 476 über die Incident-Drittopposition verfügt sey. Drirtoppo- sition und Intervention seyen wesentlich verschieden; diese werde in einer noch schwebenden Instanz angebracht, nicht aber jene. Bei der Voll- streckung seines bestätigten Urtheils befolge der erste Richter eben das bestätigende Urtheil, indeß im Gegentheil die Drittopposition nicht auf Befolgung dieses Urtheils, sondern vielmehr auf dessen Zerstörung abziele. Eine Analogie von der Vollstreckung bestätigender Urtheile auf die Zer-

Amtsvergehen der Geistlichen. Trauung

störung derselben liege in der Unmöglichkeit Und würde die richterliche Hierarchie wesentlich verletzen. Es wird ferner zur Befestigung der Aus- führung Bezug genommen auf Merlin guest. de droit v. Opposition (tierce) §.2. und Repert. de jurispr. v. Opposition (tierce) §. 4 Nr. 2, ferner auf Berriat St. Prix cours de proced. S. 440 und auf Pailliets Note 3 zum Art. 475, in welcher sich Urtheile der Appellhöfe zu Limo- ges und Bourges befanden. In der Einredeschrift der Erben v. Renesse wird im Wesentlichen dasselbe, wie in der der Kgl. Regierung, ausgeführt und in Bezug auf die Regel der zwei Instanzen bemerkt, daß die Ausnahme hiervon für die Drittopposition in den Art. 475 u. 476 klar ausgesprochen sey. Der Rh. Revisions- und Cassationshof verwarf jedoch, auf den Vor- trag des Geh. Ober-Revisionsrathes Ester, den Cassationsrecurs bezüg- lich aller Cassationsmittel und insbesondere hinsichtlich des hier berührten, aus folgenden Gründen: I. E. auf das 2. Cassationsmittel, daß der Art. 475 der B. P. O. zwischen aufhebenden und bestätigenden Urtheilen nicht unterscheidet; Daß daher eine Beziehung des A§t. 472 der B. P. O., wonach der Richter des bestätigten Urtheils mit dessen Vollstreckung befaßt ist, auf die Drittopposition um so weniger stattsindet, als diese nicht, wie nach Art. 472, auf Befolgung des bestätigenden Urtheils, sondern vielmehr auf dessen Zerstörung abzielt; Daß das bestätigte Urtheil, als dessen Rechtskraft nur durch das be- stätigende Urtheil bedingt ist, ohne dieses nicht rückgängig gemacht wer- den konnte; Daß die nothwendig mit gegen dieses Urtheil gerichtete Drittoppost- tion nach der gerichtlichen Hierarchie auch nur vor den Appellations-Ge- richtshof gebracht werden durfte; Daß durch diese Nothwendigkeit sich die Regel der zwei Instanzen von selbst beschränkte; Aus diesen Gründen verwirft u. s. w. Sitzung vom 11. März 1844. Deycks — Reusche — Kunowsky.

Amtsvergehen der Geistlichen. — Trauung. Der Pfarrer auf der linken Rheinseite, welcher eine kirch- liche Trauung vollzieht, ohne daß ihm der Nachweis der vorher vollzogenen bürgerlichen Trauung beigebracht wor- den, fällt dadurch unter die Strafbestimmung des Art. 199 des Rh. Str. G. B. Die Bestimmungen des allgem. Landrechts über Amtsver- gehen der Geistlichen sind auf eine solche Handlung nicht anwendbar.

In Bezug auf die Strafbarkeit einer solchen Trauung ist es gleichgültig, ob die Brautleute preußische oder Unterthanen eines andern Staates sind. Oeffentl. Ministerium — Meyer. Der katholische Pfarrer Meyer zu Wyler bei Cleve wurde in Folge einer Beschwerde der Kgl. Niederländischen Regierung, nach erfolgter Ermächtigung der Ministerien der Justiz und der geistlichen Angelegen- heiten, zur Untersuchung gezogen, weil er Eben niederländischer Unter- thanen ohne vorherige bürgerliche Vollziehung und ungeachtet bei einigen noch andere gesetzliche Ehehinderniffe entgegenstanden, durch Trauung kirch- lich eingesegnet habe. Acht einzelne, Ln den Jahren 1838—1842 vorgekommene Fälle der Art wurden namhaft gemacht, und während der Untersuchung kam noch ein neunter zur Anzeige. Der Beschuldigte räumte beim Erscheinen vor dem Jnftruktionsrichter diese Beschuldigungen mit der Bemerkung ein, daß er sich zwar der einzelnen Fälle, der Namen und sonstigen Verhältnisse der Brautleute nicht erinnern könne, aber nicht bezweifeln oder bestreiten wolle, daß in den mitgetheilten acht Fällen die Einsegnung wirklich von ibm vollzogen sey; er behauptete, daß, wenn er dem Ersuchen benachbarter Pfarrer zur Einsegnung von Ehepaaren, die sie ihm zuschickten, stattgegeben habe, er hierin den Vorschriften des Tri- dentinischen Concils und der bestehenden kirchlichen Observanz gefolgt sey, gemäß welcher der committirte Pfarrer sich nicht um die Zähigkeit der Personen, Bedingungen der Zulässigkeit der Ehen, die etwa obwaltenden Ehehinderniffe, die nothwendigen Förmlichkeiten, namentlich Aufgebot oder Dispensation, und auch nicht um die durch die bürgerlichen Gesetze gebotenen Rücksichten zu bekümmern brauche, vielmehr die ganze Verant- wortlichkeit auf dem committirenden Pfarrer laste. Er habe nach diesen Grundsätzen in Sicherheit seines Gewissens gehandelt, und, wenn sie nicht die richtigen seyn sollten, unschuldigerweise geirrt. Requisitionsschreiben aufzulegen vermochte der Beschuldigte nicht, Vermerke über die, nicht in der Kirche, sondern in der Wohnung des Beschuldigten vollzogenen Trau- ungen finden sich ebenfalls nicht vor. Die Zuchtpolizeikammer des Landgerichtes zu Cleve erkannte unterm 2. Oktober 1843 wie folgt: I. E., daß Inculpat, Pfarrer Meyer zu Wyler, durch sein theilweises Gestandniß und die eidlich vernommenen Zeugen hinreichend überführt ist, mehrere Ehepaare, nämlich, u. s. w., ohne daß dieselben sich vorher darüber ausgewiesen, daß sie den bestehenden Vorschriften gemäß bürgerlich getraut seyen, getraut, und dadurch dem einzig und allein hier zur Anwendung kommenden Art. 199 des Str. G. B. zuwider gehandelt zu haben; Aus diesen Gründen und nach Einsicht der Art. 199 des Str. G. B. u. 194 der Cr. P. O. Erklärt das Kgl. Landgericht als Zuchtpolizeigericht und in erster Instanz erkennend, den Jnkulpaten, Pfarrer Theodor Meyer, für über- führt, mehrere kirchliche Einsegnungen, ohne daß ihnen die bürgerliche Trauung vorhergegangen, vorgenommen, und dadurch den Vorschriften seines Amtes vorsätzlich zuwidergehandelt zu haben, und verurtheilt ihn

deshalb zu einer Geldbuße von 20Lhlr. eventualiter einer Gefängnißstrafe von vier Wochen und zu den Kosten. Sowohl das öffentliche Ministerium als der Beschuldigte appellirte; letzterer trug insbesondere darauf 'an, daß der Lbeil des Urtheiles, welcher ihn für überführt erkläre, den Vorschriften seines Amtes vorsätzlich zu- widergehandelt zu haben, unter allen Umstanden aufgehoben werde,-wo- gegen das öffentliche Ministerium die Anwendung der §§. 333 u. 503 Th. II. Lit. 20 des allg. Landrechtes in Antrag brachte. Die Appellationskammer sprach hierauf unterm 30. Oktober 1843 folgendes U r t h e i l: I. E., daß der Pfarrer Meyer wiederholt zugestanden hat, ohne vor- herigen Nachweis über gesetzliche Eheschließung mehrere Niederländische Brautpaare in seiner Eigenschaft als Pfarrer und auf dem Rh. Gebiete kirchlich zusammengegeben zu haben; I. E., daß er damit durchaus dem Gesetze zuwidergehandelt hat, in- dem das rheinische Gesetz einer blos kirchlich vollzogenen Ehe über- haupt keine rechtliche Wirkung beimißt und blos den Verehelichten frei- gibt, sich auch noch den Anforderungen iyrer Kirche oder ihres Glaubens zu unterwerfen, nachdem sie den Civilstandsgesetzen ein Genüge geleistet (Gesetz vom 20. September 1792 Tit. VI. Art. 8.) in Folge dessen der 54. der organischen Artikel vom 26. Messidor IX. zugleich den katho- lischen Pfarrern untersagt, sich früher auf die Einsegnung einer Ehe ein- zulaffen mit den Worten: „1.68 eures ne donneront la be'nediction nuptiale qu’a ceux, qui justifieront en bonne et due forme avoir contracte ma- nage devant l’officier civil“ ein Erforderniß, welches selbstredend in dergleichen kirchlichen Dimisso- rialien, auf welche sich der Beschuldigte bezieht, ohne jedoch auch diese seine Behauptung durch Beweis unterstützt zu haben, seine Erledigung nicht finden kann; I. E-, daß das angeführte Gesetz solches schlechthin den rheinischen Pfarrern, also auch in Betreff der Untertbanen fremder Staaten verbietet; daß mithin der Pfarrer Meyer niederländische Unterthanen ebenso wenig als preußische ohne die erforderliche Bescheinigung, oder doch ohne eine solche Bescheinigung der bürgerlichen Obrigkeit würde haben zusammengeben können, aus welcher hervorgegangen, daß die fragliche Ehe mit gesetzlicher Wirkung von ihm zu schließen sey, was übrigens den niederländischen Gesetzen zuwider gewesen seyn würde, da notorisch auch dort eine Civil- standsgesetzgebung besteht; I. E., was das auf die Zuwiderhandlungen des Pfarrers Meyer an- wendbare Strafgesetz anlangt, daß das Verbot des 54. der organischen Artikel einzig und allein in der dem rheinischen Recht eigenthümlichen Civilstandsgesetzgebung seinen Grund hat, und außerhalb der dem preu- ßischen Strafrecht unterliegenden Voraussetzungen besteht, daß folglich in dem letztern, wenngleich im Uebrigen ebenfalls aqf Kirchenbediente an- wendbar, keine den Fall erreichende Strafbestimmung angetroffen werden kann, wohin namentlich nicht der vom öffentlichen Ministerio angezogene §. 503 Th. II. Zit. 20 des allgem. Landrechtes zu rechnen, da dieser von solchen Ehen redet, die gesetzlich und mit bürgerlicher Wirkung vor den Pfarrern geschlossen werden, ingleichem von wissentlicher Nichtbeobachtung

bestehender Ehehrnderniffe durch diese, unter welche Kathegorie jenes Ver- bot nicht zu subsumiren ist, wahrend nicht einmal hat dargethan werden wollen, daß der Pfarrer Meyer diejenigen Ehehindernisse, welche in der Lhat der Abfchließung der fraglichen Ehen entgegenstanden, gekannt habe. I. E., daß bei dieser Rechtslage angenommen werden muß, daß der dem 54. der organischen Artikel zur Seite tretende Art. 199 des Rh. Str. G- B. als das auf den Fall anwendbare Spezialgesetz, durch die Einführung der betreffenden Vorschrift des preuß. Strafrechts nicht derogirt worden sey, vielmehr nach wie vor sein rechtliches Bestehen behalten habe, gleichwie nach wie vor ähnliche Vorschriften wider die Civilstandsbeamten selbst als fortbestehend betrachtet werden, nach welchem Strafgesetze es übrigens nicht darauf ankommt, den Grund der Zurechnungsfähigkeit des Pfarrers Meyer, es sey dann für das Maaß der über ihn zu verhängen- den Strafe festzustellen, in welcher Beziehung die Mehrfachheit der Zu« Widerhandlungen das vom ersten Richter angenommene Maß vollkommen rechtfertigt. Aus diesen Gründen und in Betracht des Art. 199 des Str. G. B. Nimmt die Appellationskammer des Kgl. Landgerichtes die Berufung des «Pfarrers Meyer nur in soweit an, als dessen Schuld dahin zu deter- miniren ist, daß er mehrere niederländische Unterthanen kirchlich getraut habe, ohne den Beweis vorgängiger bürgerlicher Eheschließung zu erfor- dern und auf dessen Beibringen zu besteben, verwirft jedoch dessen Beru- fung in der Hauptsache, ingleichen diejenige des öffentlichen Ministeriums, bestätigt im übrigen das Erkenntniß erster Instanz vom 2. dieses Mts. und befiehlt dessen Vollstreckung und verurtheilt den Pfarrer Meyer zu- gleich in die Kosten dieser Instanz. Der Caffationsrekurs des öffentlichen Ministeriums ist an demselben Tage angemeldet. In der Sache selbst behauptet der Cassationsklager falsche Anwendung des Art. 199 des Str. G. B. und Verletzung der Gesetze durch Nichtanwendung der §§. 503 u. 333 Th. I/. Tit. 20 des allg. Landrechts, indem er im Wesentlichen auszuführen sucht: daß die Dienstvergehen der Geistlichen denen der übrigen Verwaltungsbeamten gleichgestellt werden, daß mithin der 20. Titel Th. II- des allg. Land- rechts Anwendung finden müsse, in sofern nicht ein besonderer Grund für die fortdauernde Gültigkeit der früheren und rheinischen Gesetze spreche, daß ein solcher nicht aus der, dem Rheinlande eigenthümlichen Civilstands- gesetzgebung zu entnehmen sey, weil der Geistliche mit dem Civilstande nichts zu schaffen habe, daß der §. 503 Tit. 20 Tb. II. des allg. Land- rechts seinem Zwecke nach auf den Geistlichen anzuwenden sey, welcher einer Prohibitivbestimmung zuwider, eine Trauung vornimmt, die von den bürgerlichen Gesetzen nicht, als mit rechtlichen Folgen verbunden, anerkannt werde und dem Geistlichen gegenüber dieses Impediment als ein öffentliches, als ein solches, wodurch die öffentliche Ordnung gestört wird, angesehen werden müsse, daß in keinem Falle die Unanwendbarkeit des §. 503 die Anwendbarkeit des §.333 ausschließen würde, da der Vor- satz der Pflichtverletzung in erster Instanz angenommen, diese thatsächliche Feststellung nicht reprobirt, sondern eine Abänderung in dieser Beziehung nur deswegen erfolgt sey, weil es nach Art. 199 des Str. G. B. bei dem Vorhandenfeyn mehrerer Fälle auf eine solche Distinktion nicht wei- ter ankommen könne.

Forstpolizeisache. Zuchtpolizeigericht. Competenz

Der Antrag des Cassationsklagers wird auf Cassation des angegriffenen Urtheiles, in der Sache selbst auf Reformation des Urtheiles der Zucht- polizeikammer des Landgerichtes zu Cleve vom 2. Oktober 1843 und dahin gerichtet, daß der Beschuldigte zur Cassation, zu einer Geldstrafe von 50 Thlr. eventualiter verhaltnißmaßiger Gefangnißstrafe und in die Kosten verurtheilt, auch für unfähig zu allen öffentlichen Aemtern er- klärt werde. Nachdem in der öffentlichen Sitzung des Kgl. Revisions- und Caffa- tionshofes vom 19. Februar d. I. der Herr Geheime Ober-Revisionsrath v. Oppen den Vortrag erstattet hatte und der Herr General-Advokat Jähnigen in seinem Anträge gehört worden war, ist heute, nach vor- heriger Beratschlagung, verkündigt worden folgendes U r t h e i l: I. E., daß der §. 333 Tit. 20 Th. II. des allg. Landrechts von un- benannten Amtsvergehen handelt und überall keine Anwendung findet, wo das Gesetz die Ahndung speziell genannter Dienstvergehen ausgesprochen hat, mithin von einer Verletzung des gedachten tz. .333 keine Frage seyn kann; Daß zwar das allgemeine Landrecht Th. II. Tit. 1. §§. 149 u. 155 und Tit. 20 §. 503 besondere Strafbestimmungen gegen Pfarrer ent- halt, welche den gesetzlichen Vorschriften bei Trauungen zuwider handeln, solche aber schon um deswillen allein keine Anwendung finden, weil sie einen im Gebiete des Landrecdtes stehenden Pfarrer voraussetzen, vor welchem die Ehen geschlossen werden, wohingegen nach dem in der Rhein- provinz geltenden Civilgesetzbuch eine Ehe nur vor dem Beamten des Personenstandes und nicht vor einem Pfarrer gültig geschloffen werden kann; Daß also in keinerlei Weise in der Nichtanwendung. des §♦ 503 eine Gesetzesverletzung gefunden werden kann; Daß dagegen der einzig hier anwendbare Art. 199 des Str. G. B. richtig angewendet worden. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den von dem öffentlichen Ministerium bei dem Kgl. Landgerichte zu Cleve angemeldeten Cassa- tionsrekurs. Sitzung vom 13. März 1844. Forstpolizeisache. — Zuchtpolizeigericht. — Competenz. Die Bestimmung des Art. 192 Str. P. O., wonach die Zuchtpolizeigerichte über die vor dieselben gebrachten ein- fachen Polizeivergehen erkennen sollen, in soferne nickt ent- weder von dem öffentlichen Ministerium oder der Civil- partei auf Verweisung vor das einfache Polizeigericht an- getragen wird, findet auch auf Forstsachen Anwendung. Oeffentl. Ministerium — Scholl. Christoph Scholl bei den Kripplingerhöfen. in der Nahe des Gemeinde- waldes von Oppenhausen wohnhaft, wurde beschuldigt, ohne Genehmigung der Verwaltungsbehörde und statt 200 Ruthen nur 50 Schritte von dem Gemeindewalde von Oppenhausen entfernt, Gebäude errichtet zu haben, und vor das Zucht-Polizeigericht in Coblenz geladen.

Das öffentl. Ministerium trug gegen den nicht erschienenen Beschul- digten dahin an: nach z. 1 der österreich.-baierischen Verordnung v. 21. Jan. 1815 die Abreißung der fraglichen Gebäude und die Confiscation des Materials zum Vortheil des Fiscus zu verordnen und den Beschuldigten zu den Kosten zu verurtheilen. Allein die Zuchtpolizeikammer erwog, daß jene Verordnung auf die österreich.-baierische Forstordnung v. 30-Juli 1814 Hinweise und daß nach §. 118 dieser Forstordnung die Bestrafung der in Frage stehenden Zu- widerhandlung nicht den Zuchtpolizeigerichten, sondern den Forstpolizeige- richten zugewiesen sey, und erklärte sich durch Urtheil vom 11. Marz letzthin incompetent, in der Sache zu erkennen. Das öffentl. Ministerium appellirte von diesem Urtheile und nahm mittelst Anwendung der §§. 1 u. 4 der Verordn, v. 21. Jan. 1815 in Verbindung mit dem §. 118 der Forstord. v. 30. Juli 1814, denselben Strafantrag wie in I. Instanz, behauptend, daß, wenn auch die fragliche Zuwiderhandlung zur Competenz der Forstpolizeigerichte gehöre, dennoch die Zuchtpolizeikamtner nach Art.192 Cr. Pr. O. hierüber hatte erkennen müssen. Die correktionelle Appellationskammer des Kgl. Landgerichts zu Coblenz erwog aber, daß die Jncompetenzerklärung der Zuchtpolizeikammer den be- stehenden Gesetzen vollkommen entspreche, indem der Art. 192 Cr. Pr. O. nur von solchen Zuwiderhandlungen handele, welche zur Competenz der einfachen Polizeigerichte gehörten, und verwarf durch Urtheil v. 11. Mai letzthin die Berufung des öffentl. Ministeriums. Gegen dieses Urtheil hat das öffentl. Ministerium am 13. Mai das Cas- sationsgesuch angemeldet, jedoch Gründe zur Rechtfertigung desselben nicht angegeben. Auf den Vortrag des Herrn Geh. Ober-Revistonsrathes Esser und den Antrag des Herrn General-Advokaten Jähnigen; I. E., daß die Competenz der Forstpolizeigerichte, über Zuwiderhand- lungen der vorliegenden Art zu erkennen, nach den §§. 1 u. 4 der öster- reich.-baierischen Verordnung vom 21. Januar 1815 in Verbindung mit dem tz. 118 der österreick.-baierischen Verordnung v. 31. Juli 1814 außer Zweifel steht; daß das Verfahren in Forstsachen auch in der Criminal- Gerichtsordnung vorgesehen ist (Kap. I. u. 111. B. 1 Art. 139 u. 179 der Cr. G. O.); daß, so lange also keine ausdrückliche Ausnahme nach- gewiesen werden kann, der Art. 192 der Cr. G. O. auch bei dem Ver- fahren in Forstsachen zur Anwendung kommen muß; Daß demnach die Zuchtpolizeikammer ohne einen förmlichen Antrag des öffentl. Ministeriums auf Verweisung der Sache an das Forstpolizeigericht, Statt sich incompetent zu erklären, vielmehr in der Sache erkennen mußte; Daß folglich die Correktionell-Appellationskammer durch Bestätigung des Jncompetenz-Urtheils der Zuchtpolizeikammer den Art. 192 Cr. G. O. verletzt hat; Aus diesen Gründen eaffirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der Correktio- nell-Appellationskammer des Kgl. Landgerichts zu Coblenz v. 11. Mar letzthin, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des Caffirten, verurtheilt den Cassationsverklagten zu den Kosten und verweiset die Sache an die Correktionell-Appellationskammer des Kgl. Landgerichts zu Trier. Sitzung vom 3. Juli 1844.

Eröffnung des Falliments. Tag des Falliments. Rückforderung einer auf Grund eines Urtheils im Exekutionswege erzwungenen Zahlung

Eröffnung des Falliments. — Tag des Falliments. — Rückforderung einer auf Grund eines Urtheils im Exekutionswege erzwungenen Zahlung. Der Ausdruck „der Tag des Falliments" im Art. 442 deS H. G. B. ist gleichbedeutend mit dem Ausdrucke „Tag der Eröffnung des Falliments" und bezeichnet demnach den durch Urlheil festgestellten Tag des Ausbruchs des Falliments. Auch diejenige Zahlung, welche nach der durch Urtheil fest- gestellten Eröffnung des Fallimentes auf Grund eines gegen den Falliten ergangenen Urtheils von diesem im Exe- cutionswege erzwungen worden ist, kann zur Masse zurück- gefordert werden.*) Art. 442, 443 flgd. H. G. B. Thomas — Fallitmasse Lenz. Kaufmann Thomas belangte den Handelsmann Carl Lenz vor dem Handelsgerichte zu Cöln wegen einer Waarenschuld. Beklagter bestritt an der Rechnung 17 Thlr. und einige Groschen. Für den anerkannten Theil der Forderung in dem Betrage von 72 Thlr. 10 Sgr. nebst Zinsen und Kosten erlangte der Klager ein Urtheil vom 1 Juli 1840, welches Beklagten zur Bezahlung bei Vermeidung der Zwangshaft für schuldig erklärte. Nach geschehener Zahlungsaufforderung, als die Pfändung voll- zogen werden sollte, zahlte den 18. Juli 1840 der Schuldner für Haupt- schuld, Zinsen und Kosten die Summe von 84 Lhlr. 6 Sgr. 3 Pf. Den 3. August wurde derselbe durch Urtheil des Handelsgerichts für fallit erklärt und der Anfang des Falliments auf den 1. Juli proviso- risch festgestellt. Den 13. Marz 1841 klagte der Syndik des Falliments gegen Tho- mas auf Zurückzahlung der eingetriebenen 84 Lhlr., weil die Zahlung nach Ausbruch des Falliments geleistet, also ungültig sey. Beklagter bestritt die Anwendbarkeit des zum Grunde gelegten Rechts- satzes auf den gegebenen Fall, Ln welchem die Zahlung in dem Execu« tionswege erwirkt sey. Das Handelsgericht wandte gleichwohl durch Urtheil vom 31. März 1841 den Art. 442 des H. G. B. nach dem Anträge des Klägers an, und verurtheilte den Beklagten, unter Beziehung auf die Allerh. Cab. Ord. vom 17. April 1833 über den Personal-Arrest wegen Handelsschulden auf dem rechten Rheinufer, die empfangenen 84 Thlr. mit Zinsen vom Tage der Klage, zur Masse, bei Vermeidung des Personal-Arrestes, zurückzuzahlen und zwar mit Erstattung der Prozeßkoften. Gegen dieses, den 29. April 1841 zugestellte Urtheil hat Beklagter den Cassationsrecurs eingelegt, welchen er auf falsche Anwendung der Art. 442 — 447 des H. G. B. und auf Verletzung der Art. 1350 Nro. 3 und 1351 des B. G. B. gründet. Denn

*) Vergl. Arch. 50. l. 244. Archiv 37r Bd. 2. Abthl. A.

1) die Worte des Art. 442 „ä eompter du jour de la faillite“ seyen nur auf den wirklichen Ausbruch des Falliments zu beziehen, nicht auf den Anfangstag der Zahlungsunfähigkeit, welchen das Handels- gericht bestimme (le jour de l’ouverture de ia faillite). Sur Rechtfertigung dieser Ansicht wird auf verschiedene Urtheile des französischen Caffationshofes, der Appellationshöfe zu Paris und Caen, auf die Abhandlung bei Sirey i9. 2. 114 und was die Besonderheit des vorliegenden Falles betrifft, auf ein Urtheil des Pariser Cassationshofes vom 6. Mai 1815, endlich auf die Jurisprudenz des Rh- A. G. H. (Archiv Bd. 18 S. 178) Bezug genommen. Es sey sodann 2) die geleistete Zahlung keine freiwillige Handlung der Vermögens- Verwaltung des Falliten, deren ihn der Art. 442 dos H. G. B. von dem Lage des Falliments für verlustig erkläre. Die Zahlung sey judicat- waßig durch Rechtszwang erwirkt worden. Das angegriffene Urtheil verletze aber 3) die Art. 1350 Nro. 3 und 1351 des B. G B., indem es jenem dollzogenen Urtheile die ihm gesetzlich beigelegte Wirkung entziehe. Cassationsverklagter entgegnet: Der Art. 441 des H. G. B mache den Zeitpunkt des Falliments nicht von der Zufälligkeit, wann das Falliment durch Urtheil erklärt sey, sondern von früheren Lhatsachen (Flucht des Schuldners u. s. w.) abhängig, so daß das Urtheil nur einen schon vorhandenen Zustand ausspreche. Deshalb habe es der Be- stimmung des Anfanges durch Urtheil bedurft, und entgegengesetzten Falles hatte im Art. 441 des H. G. B von einer Zurückdatirung nicht die Rede seyn können. Wollte man die von dem Cassationsklager angenommene Unterschei- dung für richtig halten, also den Zeitpunkt des Art. 442 für einen andern als den des Art. 441 halten, so würden zwar gesetzliche Bestimmungen vorhanden feyn für die 10 Lage vor dem richterlich festgestellten An- fangspunkt, aber keine für die Zeit zwischen diesem Punkte und dem Lage des Fallimentsurtheils; es würden gewisse Handlungen absolut nichtig seyn, wenn sie vorgenommen wären, ehe dem Falliten die Dispositions- fähigkeit entzogen ist, und gültig, wenn sie nach dieser Zeit, nämlich zwischen dem urtheilsmäßig bestimmten Anfangspunkte und dem Datum des bestimmenden Urtheils, erfolgt wären. Der Castationshof habe schon zweimal die Unhaltbarkeit der Behauptung des Caffationsklagers Ln andern Fällen anerkannt. Auf guten oder bösen Glauben komme es nur bei Handlungen an, welche mehr als 10 Tage der Bestimmung der Ausbruchszeit des Falli- ments vorhergegangen seyen und als betrüglich (nach Art. 1167 des B. G- B. und Art. 447 des H. G. B.) angefochten würden. Von einem guten Glauben an die Zahlungsfähigkeit eines Kaufmanns könne überdies nicht Rede seyn, wo, wie hier, die Zahlung von ihm er- zwungen werden müsse. Die angerufenen Autoritäten französischer Gerichtshöfe beruhten auf falschen Grundsätzen und es fehle nicht an entgegenstehenden Entscheidungen. Das Princip des angegriffenen Urtheils habe der Castationshof für richtig anerkannt Ln Sachen von der Heydt-Kersten und Söhne gegen Seydsche Syndiken (11. Mai 1840) und Ln Sachen Schaaffhausen und Schubachsche Fallitmaffe gegen Moses (13. December 1841).

Der Art. 442 des H. G. B., welcher dem Falliten das Recht der Vermögensverwaltung entziehe, unterscheide auch nicht zwischen freiwillig und gezwungen vorgenommenen Verwaltungshandlungen. In beiden Fallen entziehe der Fallit durch die Aahlung ein Befriedigungsmittel, welches das Gesetz allen Gläubigern erhalten wissen wolle. Sobald mate- riell der Zustand der Zahlungsunfähigkeit vorhanden sey, solle kein Gläubiger wirksam seine Sonderinteressen verfolgen können. Er könne also freiwillig geleistete Zahlungen nicht einmal annehmen, vielweniger zur Erlangung der Aahlung Zwang anwenden. Aus der Notwendig- keit der Crecution ergebe sich das ELnstellen der Zahlungen, also das Dasein des materiellen Falliments zu der Zeit, wo durch Zwang die Aahlung herbeigeführt wurde. Exceptio rei judicatae sey endlich vor dem Handelsgerichte nicht ge- macht, Letzteres also auch nicht in dem Falle gewesen, den Art. 1350 des B. G. B. verletzen zu können. Das volljtreckte* Uctheil sey aber auch selbst in dem Zeitpunkt des Fallimentsausbruches (den 1. Juli 1840) er- gangen, und es frage sich also, ob damals noch ein solches Urtheil habe erlassen werden können. Jedenfalls aber sey die Vollziehung desselben durch den FaUimentsausbruch gehemmt worden. . Seit diesem habe eS keine andere Wirkungen, wie jeder unbestrittene Vertrag, Hervorbringen können, indem es die eingeklagte Forderung feststellte. Seit dem Aus- bruche hätten alle Gläubiger, ohne Rücksicht auf die Art der Begrün- dung ihrer Forderungen, also auch die Gläubiger judicatmaßiger Forderungen, zu ihrer Befriedigung sich nur an die gemeinschaftliche Masse halten können. In dem Fallimentsverfahren werde dem Urtheile seine judicat- maßige Geltung nicht versagt werden. Cassationsklager haben angetragen: unter Cassation des angegriffenen Urtheils und Verordnung der Rückgabe der Succumbenzstrafe, die Klage des Fallimentssyndiks als unbegründet abzuweisen und ihn zur Restitution der aus dem Urtheile beigetriebenen Rückzahlung nebst Kosten im Betrage von 89 Lhlr. 9 Sgr., so wie zur Verzinsung dieses Betrages mit 5 Procent vom Lage der Aahlung für verbunden zu erklären, unter Verurlheilung in die Kosten des Recurses Caffationsverklagter tragt auf Verwerfung des Recurses, unter Ver- urtheilung des Caffarionsklagers Ln die Kosten, an. In der heutigen öffentlichen Sitzung erstattete der Herr Geh. Ober- Revisionsrath v. Daniels den Vortrag; Der Herr Advokat-Anwalt Justizrath Kunowski und Advokat-An- walt Reusche entwickelten ihre Gründe, Ersterer zur Unterstützung, Letzterer zur Entkräftung des Cassationsgesuches. Der Herr General-Advokat Jahn igen wurde in seinem Anträge gehört und, nach vorheriger Berathschlagung, wurde verkündigt folgendes Urtheil: I. E., daß nach Art. 437 des H. G. B. jeder Kaufmann, welcher seine Zahlungen einstellt, als fallit anzusehen ist- Daß das Handelsgericht nur den Eintritt des Fallimentszustandes als ein thalsächliches Ereigniß durch sein Urtheil festzustellen hat, und daß das Gesetz Lm Art. 441 ausdrücklich die Merkmale aufstellt, nach 5 *

Gebäude in der Nähe einer Chaussee

— 68 — welchen er -eurtheilt werden soll, wenn der Fallimentszustand als schon vorhanden anzunehmen sey; Daß es also willkürlich seyn würde, zwischen dem Zeitpunkte des gerichtlich eröffneten Falliments und dem Zeitpunkte des materiellen Falli- mentszustandes, welchen das Handelsgericht festzustellen hat, zu unterscheiden; Daß, wenn der Tag der Eröffnung des Falliments (le jour de Touverture de la faillite), wovon in Art 441, 443 bis 447 und 454 des H. G. B. die Rede ist, verschieden von dem Tage wäre, welchen der Art. 442 den Tag des Falliments (le jour de 1a faillite) nennt, das widersprechende Resultat angenommen werden müßte, daß Handlungen, welche vor dem Zeitpunkte des durch Urtheil festgestellten Falliments- ausbruches vorgenommen worden, in Beziehung auf die Gläubiger ge- setzlich für nichtig erklärt seyen, während eine solche Nichtigkeit diese Handlungen nicht treffen würde, wenn sie in der Zwischenzeit des fest- gesetzten Anfangstages d*es Fallimentszustandes und des Urtheils, welches die Erklärung des Falliments enthält, fielen; Daß es auch die Rechtskraft eines condemnatorischen Urtheils nicht beeinträchtigt, wenn durch die Dazwischenkunft eines Fallimentsausbruchs die Zulässigkeit der anwendbaren Executionsmittel eine Aenderung erleidet; Daß der Art. 442 des H. G. B. dem Falliten mit dem Tage des Falliments alle Verfügungsrechte über sein Vermögen entzieht, ihn also unfähig macht, Zahlungen zu leisten ohne Rücksicht darauf, ob die Zahlung freiwillig geleistet oder durch Executionsmittel in dem besondern Interesse eines einzelnen Gläubigers erzwungen werde; daß vielmehr die Gesetzge- bung in ihren Bestimmungen über die Wirkungen des Ausbruchs deS Falliments keinen andern Zweck hat, als zu verhüten, daß das Vermögen einer in materiellem Fallimentszustande befindlichen Person der Gesammr- heit der Gläubiger, welche verhältnißmäßig daraus befriedigt werden sollen, entzogen werde; Daß daher die angeführten Art. 442 bis 447 des H. G. B. richtig ausgelegt und angewendet worden sind und die Art. 1350 Nro. 3 und 1351 des B. G. B. nicht als verletzt erscheinen. Aus diesen Gründen verwirft rc. re. Sitzung vom 20. Mai 1844. Advokaten: Kunowöki — Reusche.

Gebäude in der Nähe einer Chaussee. Eine Mauer, auch wenn sie nicht den Theil eines Hauses bildet, sondern nur zur Einfriedigung eines unbedeckten Raumes dient, ist im Sinne der Berg. Wege-Ordnung vom 18. Juni 1805 als ein Gebäude zu betrachten und darf daher nur in der für diese bestimmten Entfernung von der Chaussee errichtet werden. Berg. Wege-Ordn. vom 18. Juni 1805 (Scotti II. S. 956) tz. 70 flgd.

— 69 — Oeffentl. Ministerium — Stockder. Der Schmid Wilhelm Stockder, wohnhaft zu Güldenwerth, Gemeinde Remscheid, wurde auf das Protokoll des Chausseeaufsehers Spelz vom 15. November v. I. beschuldigt, zwischen seinem neuerbauten Haute und der Birgderkamp-Trübsaler Chaussee eine Mauer vor jenem Hause bis zwei Fuß weit Ln die Dossirung dieser Chaussee aufgeführt zu haben, ohne daß er hierzu von der Wegebauverwaltung die Erlaubniß einge- holt hatte. Vor dem Polizeigericht zu Ronsdors gab der Beschuldigte vor, er wisse nicht, daß er mit der Mauer der Chaussee zu nahe gekommen sey, indem er den Bau des Hauses und der dazu gehörigen Mauer dem Baumeister Mathey übertragen gehabt. Dieser nun als Gegenbeweis- zeuge vernommen, erklärte, daß das von ihm gebaute Haus 16 Schuh von der Chaussee und die fragliche Mauer von der Chausseegasse 4 Schuh entfernt liege und daß neben jenem Hause sich das neue Rathhaus be- finde, wozu eine ähnliche, die der Chaussee noch naher wie die fragliche Mauer stehe, angelegte Mauer gehöre. Das öffentliche Ministerium trug auf Bestrafung des Beschuldigten an, weil die Mauer nicht in der gesetzlichen Entfernung von der Chaussee angelegt sey. Allein durch Urtheil vom 1. Febuar d. I. wurde der Beschuldigte aus folgenden Gründen freigesprochen: I. E., daß der vernommene Schutzzeuge eidlich bekundet hat, daß das von dem Beschuldigten in dem Orte Remscheid neuerrichtete Gebäude über eine Entfernung von 16 Fuß von der Chaussee angelegt worden sey, und folglich über die gesetzlich vorgeschriebene Entfernung von 9 Fuß errichtet ist; I. E., daß zugleich der Schutzzeuge Mathey bekundet, daß der Be- schuldigte eine Mauer zur Begrenzung seines Eigenthumes nach der Chaussee hin bis auf eine Entfernung von 4 Fuß von der Chausseegaffe und nicht an der Chaussee vorbei angelegt habe und folglich nur mit der Spitze der Mauer an die Chaussee Ln der angegebenen Entfernung grenzt; I. E., daß diese Aussache des Zeugen weder von Seiten des öffent- lichen Ministeriums bestritten, noch durch die bestätigte Anzeige des Chaussee-Aufsehers Spelz entkräftet worden ist; I. E., daß zwar der Chaussee-Aufseher Spelz in seinem Anzeige- Protokolle bemerkt, daß der Beschuldigte mit der fraglichen Mauer bis 2 Fuß weit in die Chauffee-Doffirung gekommen, und der Wegebaumeister Schmitz Ln seinem Schreiben an den hiesigen Herrn Bürgermeister diese Angabe auch bestätigt; daß aber von keinem derselben behauptet worden, daß hierdurch der Chauffee-Doffirung oder der Chaussee-Anlage Nachtheil oder Schaden zugefügt worden; I. E., daß der von Seiten des öffentlichen Ministeriums auf den Grund der §§. 72 und 80 der Verordnung vom 18. Juni 1805 gerichtete Straf-Antrag hier keine Anwendung finden kann, weil es sich hier nicht von Errichtung eines neuen Gebäudes oder Anlegung einer Hecke, wozu die Erlaubniß von der Wegeverwaltung einzuholen, handelt und daß sogar, wenn man eine Mauer unter diese Kategorie der Hecken deuten könnte, der §. 79 der bezogenen Verordnung für den Beschuldigten sprechen würde;

I. E., daß, da nicht einmal behauptet worden, daß die Anlegung der fraglichen Mauer der Chaussee schaden und Lm Gebrauch der letzter» hinderlich seyn könnte, kein Grund zur Bestrafung des Beschuldigten vor- liegt, indem kein Gesetz vorhanden, welches die Anlegung derartiger Mauern verpönt, noch eine bestimmte Entfernung für dieselben vorschreibt, weil diese weder zu neuen Gebäuden noch zu Hecken.gerechnet werden können. Gegen dieses Urtheil hat das öffentliche Ministerium am 3. Februar letzthin das^ Caffationsgesuch angemeldet, zu dessen Rechtfertigung folgen- des ausgesührt wird: Es scheinen unter neuen Gebäuden alte Mauern, gleichviel ob sie den Lheil eines Hauses bilden, oder den selbstständigen Zweck der Einfriedi- gung eines unbedeckten Raumes haben, verstanden werden zu müssen. UeberdieS würde die Absicht des Gesetzes, an den Seiten der Chaussee einen gewissen Raum frei zu lassen, und zu dem Ende eine bestimmte Baukinie festzusetzen, durch die Aufführung von Mauern nicht minder wie durch die von andern Baulichkeiten vereitelt werden; Es hätten daher, da die cju. Mauer ohne Genehmigung der Wege- verwaltung in einer Entfernung von weniger als 9 Fuß von der Chaussee aufgefühct worden, auf den vorliegenden Fall die Strafbestimmung des §* 72. 73. eit. angewendet werden müssen. Das angegriffene Urtheil hat mithin die Bestimmungen der Wege- ordnung vom 18. Juni 1805 verletzt. Auf den Vortrag des Herrn Geh. Oberrevisionsrathes Esser und den Antrag des Herrn General-Advokaten Jähnigen. I. E., daß, wenn eine Mauer, wie die fragliche, weder als Gebäude, noch als Hecke, von welchen die §§. 70, 71, 72, 80 und 8t der Ver- glichen Wegeordnung vom 18. Juni 1805 sprechen, zu betrachten wäre, gar keine Entfernung, in welcher jene von dem Chauffeegraben entfernt bleiben müßte, bestimmt seyn, und als dann auch der Befugniß, dieselbe unmittelbar am Rande des Grabens aufzuführen, nichts eytgegensteben würde; Daß, indem aber hierdurch der Zweck des 4. Abschnittes jener Ver- ordnung nach Willkühr vereitelt werden könnte, sich die Nothwendigkeit von selbst versteht, die Mauer entweder unter die §§. 70, 71, 72 oder unter die §§. 80 und 81 zu subsumiren; Daß nach dem Zwecke der Wegeordnung es einerlei ist, ob eine Mauer für sich allein besteht oder ein Wohngebäude umschließt, indem sie in dem einen, wie in dem andern Falle als ein der Chaussee zu nahe tretendes und derselben nachtheiliges Werk erscheinen würde; Daß hiernach aller Grund vorliegt, die fragliche Mauer unter den Begriff von Gebäuden zu subsumiren; Daß nun aber thatiachlich seststeht, daß der Caffationsverklagte weder nach §. 70 der Bauinspection von seinem Vorhaben, die Mauer auf- zuführen, die Anzeige gemacht, noch nach §. 72 weniger als 9 rheinische Fuß von dem äußern Rande des Fußweges entfernt geblieben ist; Daß diese Thathandlung durch die angeführten §§. 70 und 72 vor- gesehen ist; Daß folglich das Polizeigerkchk, indem es den Cassationsverklagten freisprach, diese zwei Paragraphen verletzt hat. Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof das Urtheil des Polkzer- gerichtes zu Ronsdorf vom 1. Februar d. I., verordnet die Beischreibung

Fragen an die Geschwornen. Zusätzliche Frage

des gegenwärtigen UrtHeils am Rande des Cassirten und verurtheilt den Cassationsverklagten zu den Kosten. Und, indem er in der Sache erkennt: Verurtheilt der Kgl. Nevisions- und Caffationshof aus den vorstehen- den Cassationsgründen den Beschuldigten Stockder, mittels Anwendung der §§. 70 und 72 der Verglichen Wegebauordnung vom 18. Juni 1805, welche also lauten: §. 70. Wer an der Chaussee ein Gebäude errichten will, muß sein Vorhaben der Jnspection anzeigen, und die Vorschrift der Baulinie befolgen, bei 5 Lhlr. Strafe. §. 72. Ein neues Gebäude muß wenigstens 9 Rheinische Fuß vom äußern Rande des Fußweges entfernt bleiben, zu einer Geldstrafe von 4 Lhlr. 5 Sgr. und zu den Kosten. Sitzung vom 10. Juni 1844.

Fragen an die Geschwornen. — Zusätzliche Frage. Thatsachen, welche in der Anklage enthalten sind, können, selbst wenn sie nur Umstande des Verbrechens bilden, wegen welcher die Anklage erkannt worden ist, Gegenstand einer besondern zusätzlichen Frage werden, sofern sie, für sich allein betrachtet, ein Vergehen darstellen; auch kann die Frage aus die aus den Verhandlungen sich ergebenden er- schwerenden Umstände dieses Vergehens gerichtet werden. *) So kann, wenn die Anklage auf Diebstahl mittelst Anwen- dung von Gewalt, welche Spuren von Verwundung zurück- gelassen hat, lautet, die zusätzliche Frage gestellt werden, ob der Angeklagte nicht wenigstens des freiwilligen Schla- gens mit Vorbedacht schuldig sey. _ (Art. 338, 361, 365 Cr. P. O.) *) Der Caffationshof zu Paris hat sehr häufig den Grundsatz aus- gesprochen, daß der Art. 338 der Cr. P. O. nicht limitativ, sondern demonstrativ sey; daß über jede Thatsache, welche der Anklage zum Grunde liege, eine zusätzliche Frage gestellt werden könne, sofern dieses, nach den mündlichen Verhandlungen, als angemessen er- scheine; daß die Qualifikation, welche das Anklageurtheil den Thatsachen gegeben habe, die Befugniß des Präsidenten, resp. des Affisenhoses nicht einschränke, jede andere Frage über diese Thal- sachen zusätzlich zu stellen. In einem Falle, wie der vorliegende, nur mit dem Unterschiede, daß der Vorbedacht nicht zur Sprache kam, erkannte der Cassations- hof. daß der Assisenhof, weit entfernt, den Art. 338 der Cr. P. O. zu verletzen, von dessen Verfügungen einen gesetzlichen Gebrauch gemacht habe. Sirey 37. 1. 830.# Auch erklärte er insbesondere die Stellung folgender zusätzlichen Fragen für zulässig:

Eichborn — Oeffentl. Ministerium. Wilhelm Eichborn, 37 Jahre alt, Ackersmann, geboren zu Mülheim, wohnend zu Pashaus, wurde durch Urtheil des Anklagesenates des rhei- nischen Appellationsgerichtshofes vom 26. Mai 1844 unter der Anklage: den 1. Februar desselben Jahres dem Schuhmacher Conrad Kratz auf dem öffentlichen Wege zwischen Pashaus und Somborn mittels Anwendung von Gewalt, welche Spuren von Verwundung und Quetschung zurückgelaffen habe, eine Summe Geldes gestohlen zu haben, vor die Affise zu Elberfeld verwiesen. Nach Vernehmung des Verthei- digers erklärte Angeklagter, auf die Frage des Präsidenten, ob er noch etwas hinzuzusetzen habe: Ich gestehe jetzt: daß ich den Kratz sowohl über den Kops, als auf den Arm geschlagen habe. Ich begleitete ihn nach Somborn. Wir sprachen über den Tod meiner Schwester, gerielhen darüber in Streit und ich schlug ihn nun, wie angegeben, daß er zu Boden siel. Ich habe ihn aber nicht beraubt; auch nicht die Worte ge- sprochen: „Hast du Geld?"

Bei einer Anklage wegen Castratio» die Frage wegen schwerer Verwundungen. 8irey 54. 1. 55b. Bei einer Anklage wegen Complotts gegen die Sicherheit des Staates, die Frage wegen der Nichtrevelation. Sirey 32. 1. 213. Bei einer Anklage wegen Diebstahls, die Frage wegen wissent- licher Verhehlung. Sirey 17. 1. 326. — 18. 1. 384. Siehe auch Rh. Arch. 3. 2. 169. Bei einer Anklage wegen Fa lsch u n g, die Frage wegen wissentlichen Gebrauches der falschen Urkunde. Sirey 15. 1. 334.— 17. 1. Y5. Bei einer Anklage wegen Hausdiebstahls die Frage wegen Mißbrauchs des Zutrauens. Sirey 43. i. 355. Bei einer Anklage wegen Kin derm ords, die Frage wegen Tödtnng durch Unvorsichtigkeit. Sirey 38. 1. 262. Siehe auch Rh. Arch. 3. 2. 67. Bei einer Anklage wegen Mißhandlung die Frage wegen Versuchs dieses Verbrechens. Sirey 21. 1. 216. Bei einer Anklage wegen Plünderung von Mobilargegen- ftänden in Banden und mit offener Gewalt, die Frage wegen wissentlicher Verhehlung gestohlener Gegenstände. Sirey 53. 1. 333. Bei einer Anklage wegen Tödtungsversuches die Frage wegen Verwundung. Sirey 16. 1. 310. Bei einer Anklage wegen freiwilliger Tod tun g, die Frage wegen Complicitat an diesem Verbrechen durch Hülfeleistung. Sir. 35.1.205. Bei einer Anklage wegen eines vollendeten Verbrechens, die Frage wegen des Versuchs. Sirey 17. 1.163. — 30. 1. 374.— 31. 1. 51. Die Grundsätze wegen der Stellung zusätzlicher Fragen finden sich mehr oder minder ausführlich entwickelt: Sirey 16. 1. 32 u. 310. — 17. 1. 163. — 21. 1. 216. — 27. 1. 64. — 37. 1. 630. — 43. 1. 5% — Rh. Arch. 3. 2. 67. vergl. auch Arch. rö. r. 7.

Jetzt trug der Kgl. Oberprokuratcr auf Stellung der Ausatzfrage an: Ob Angeklagter nicht wenigstens schuldig sey, den 1. Februar dieses Jahres, den Schumacher Conrad Kratz auf dem Wege zwischen Pashaus und Somborn freiwillig und mit Vorbedacht geschlagen zu haben? Der Vertheidiger widersetzte sich der Stellung dieser Frage. Der Assisenhof entschied indeß hierauf, in Erwägung, daß es sich nicht nach Art. 361 der Criminal-Proceßordnung von neuen, der Anklage fremden, sondern nur von solchen Lhatsachen, welche in der Anklage bereits ent- halten sind, handle und die Aufnahme des Vorbedachtes in die Frage- stellung, da dieser ein erschwerender Umstand sey, durch Art. 338 der Criminal-Proceßordnung sich rechtfertige, daß dem Anträge des öffentlichen Ministeriums hinsichtlich der Stellung der Zusatz-Frage Statt zu geben sey. Nachdem die Fragestellung erfolgt war^ erklärten die Geschwornen den Angeklagten auf die Hauptfrage zwar für nicht schuldig. Dagegen erklärten sie denselben mit absoluter Stimmenmehrheit der in der Au- satzfrage aufgenommenen Thatsachen für schuldig. Der Oberprokurator beantragte hierauf nach Arc. 311 des Str. G. B. eine Gesangnißstrafe von 3 Jahren und eine Geldbuße von 15 Lhlr. Der Vertheidiger richtete seinen Antrag auf Freisprechung. Der Assisenhof erkannte hierauf, unter Anwendung des Art. 311 des Str. G. B. und des Art. 368 der Cr. Pr. O., verurtheilte den Ange- klagten zu einer Gesangnißstrafe von 3 Jahren, zu einer Geldbuße von 15 Thlr., im Falle des Unvermögens zur Entrichtung, zu einer weitern Gesangnißstrafe von 3 Wochen und in die Kosten. Gegen dieses Urrheil hat Angeklagter den 9. Mai dieses Jahres den Caffations Recurs eingelegt. Er gründetdenselben aufVerletzung derArt.231,337, 338, 344,361, 365 der Cr. Pr O., unter Bezugnahme aufdie Ausführungen bei Le Graverend* Er bemerkt, eine einfache Mißhandlung mit Vorbedacht sey ein auf be- sonderen Merkmalen beruhendes Vergehen, welches sich seinem Wesen nach von dem Verbrechen eines gewaltsamen Diebstahls unterscheide. Der Angeklagte müsse sich auf seine Verlheidigung gefaßt halten können. Richtung der Frage auf erschwerende Umstände, welche in der Anklage nicht enthalten seyen, erlaube das Gesetz im Art. 338 der Cr. P. O., weil die Strafgesetzgebung die verschiedenen Arten von Qualifikationen genau bestimme. Im vorliegenden Falle sey das Verbrechen des Dieb- stahls Gegenstand der Anklage gewesen. Auf die Erschwerungsgründe desselben (Str. G. B. Art. 381 u. flgd.) hatte die Vertheidigung ge- faßt seyn können. Mißhandlung an sich sey dagegen nicht Gegenstand der Anklage gewesen, und obwohl Vorbedacht ein Erschwerungsgrund derselben sey, so sey die Vertheidigung doch nicht in den Stand gesetzt ge- wesen, zur Beseitigung des unvorgesehenen Vorwurfs desselben Beweise vorzuführen, die in dem gegebenen Falle dem Beschuldigten wirklich zu Gebote gestanden hätten. Aus diesen Gründen wird darauf angetragen: das Urtheil des Assisenhofes zu cassircn, und die Freilassung des Angeschuldigten zu verordnen. In der heutigen öffentlichen Sitzung erstattete der Herr Geh. Ober- ReviOnsrath von Daniels den Vortrag;

Nächtliche Visitation der Winkelbordelle. Polizei-Commissar. Magistrat

Der Herr Justizrath San dt entwickelte für den Cassationsklager seine Gründe zur Unterstützung des Cassationsgesuches; Der Herr General-Advokat Zahnigen wurde in seinem Anträge gehört, und, nach vorheriger Beratschlagung, wurde verkündigt folgendes U r t h e i l: I. E., daß nach Art. 361 der Cr. P. O. gegen Angeklagte ein be- sonderes Strafverfahren nur dann eintreten soll, wenn sich in dem Laufe der Verhandlungen der Affise gegen dieselben Anzeigen einer von dem Gegenstände der Anklage verschiedenen strafbaren Handlung, oder, wie es an dem nämlichen Orte auch heißt, wenn sich neue Lhatsachen gegen dieselben erheben; Das dagegen nach Art. 365 a. a. O. der Assisenhof auch nicht kri- minelle Strafen zu erkennen hat, wenn durch das Ergebniß der Ver- handlungen die Handlung, welche den Gegenstand der Anklage bildet, sich als nicht zu seiner Competenz gehörig darstellt, wenn also, wie im vorliegenden Falle derjenige Tbeil des Thatbestandes, durch den eine Handlung zum Verbrechen wird, nach der Antwort der Geschwornen als nicht erwiesen anzunehmen ist; Daß es sodann nach Art. 338 der Cr. P. O. dem Präsidenten zu- steht, zusätzliche Fragen über blos erschwerende Umstände, auf welche die Verhandlungen führen, zu stellen; Daß der in die gestellte Zusatzfrage aufgenommene Vorbedacht nach Art. 311 des Str. G. B. nur ein erschwerender Umstand ist; daß da- gegen der Hauptinhalt der Zusatzfrage (die Mißhandlung) eine Thatsache darstellt, welche schon in der ursprünglichen Anklage enthalten war; Daß also in dieser Hinsicht die Art. 360 und 361 der Cr. P. O. nicht verletzt sind, da nicht von neuen Thatsachen die Rede war; Daß aber auch durch Erwähnung des Vorbedachtes diesen Bestim- mungen nicht entgegengehandelr wurde, weil diese Erwähnung sich durch den Art. 338 der Cr. P. O. rechtfertigt; Daß die zusätzliche Fragestellung, als auf besonderer gesetzlicher Vor- schrift beruhend, daher nicht die allgemeinen Bestimmungen der Art. 231, 237 und 344 der Cr. P. O. verletzt; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den eingelegten Gassa- tions-Recurs und verurtheilt den Cassations-Kläger in die dadurch ver- anlaßten Kosten. Sitzung vom 1. Juli 1844.

Nächtliche Visitation der Winkelbordelle. — Polizei- Commifsar. — Magistrat. Den Polizeibehörden ist der Eintritt in diejenigen Hauser, welche notorisch der Ausschweifung und einem sittenlosen Verkehr hingegeben sind, zu jeder Zeit, mithin auch zur Nachtzeit gestattet. Ges. vom 19/22 Juli 1791. Art. 10. — Const. vom 22. Frimaire I. VIII. Art. 76.

Die Polizei-Commiffan'en sind als wirkliche, mit öffentlicher Authoritat bekleidete Magistrate zu betrachten und gehören nicht zur Classe der ministeriellen Beamten oder der Agenten der öffentlichen Gewalt. Art. 11, 14, 50 u. 509 Str. Pr. O. L. — Oeffentl. Ministerium. Am 20. Juli 1843 begab sich der Polizei-Commissar A. zu Köln, Abends gegen 9 Uhr, im Auftrag ^des Polizeidirektors, begleitet von mehreren Polizeisergeanten, Nachtwächtern und einem Genskarmen, zu der Wohnung des X., 43 Jahre alt, Trödlers in Köln, um einige sich daselbst aufhaltende liederliche Dirnen, welche einer anonymen Anzeige zufolge mehrere Personen angesteckt haben sollten, in Haft zu nehmen. Dieselben verweigerten indessen nicht allein dem Polizei-Commissar und dessen Begleitern den Einlaß, sondern es schrie auch der Cassationsklager X. dem Erstern aus dem Fenster zu: „Commissär, wagen Sie es nicht in mein Haus zu dringen, oder es gilt ein Hurenwirths-Leben gegen ein Polizei-Commissar-Leben." Zugleich hielt X. ein Stück Holz in der Hand, womit er jeden auf den Kopf zu werfen drohete, der es wagen würde, Hand an seine Hausthür zu legen. Auf Geheiß des Polizei-Commissars ward hierauf der Schlosser B. herbeigerufen. Als dieser aber den Versuch machte die Thür mittelst Dietrichs zu öffnen, warf X. demselben wirklich ein Stück Holz auf den Arm, wodurch er, wie er sagte, mehre Lage verhindert ward, mit dem verletzten Arme zu arbeiten. Die Eröffnung der Thüre hatte endlich, jedoch nur mittels gewalt- samer Erbrechung, Statt, da dieselbe von Innen mit Eisenftangen ver- wahrt war. Beim Eintritt ins Haus fanden nun der Polizei-Commissar und dessen Begleiter den 3c. und dessen Frau, jeden mit einem Stücke Holze bewaffnet, in der Hausflur stehen. Dieselben stießen jetzt Schimpf- worte aus, als: „Ihr schlechten Kerle u. s. w." und droheten zu schlagen, so daß der Polizei-Commissar sich veranlaßt fand, den Sabel zu ziehen. Mit dem Sabel in der Hand, sagte der Polizei-Commissar, habe er hierauf unter fortwährenden Schimpfreden und Drohungen des X. und dessen Frau, die erforderlichen Nachforschungen in den verschiedenen Ge- lassen des Hauses vorgenommen, die indessen von keinem Erfolge waren. Die Polizeibeamten traten diefemnach auf den Hof um sich zum Hinter- gebäude zu begeben, und daselbst auf gleiche Weise zu untersuchen. Es ward nunmehr aber von allen Seiten, von den Dächern und aus den Fenstern der Art mit Steinen und Glasscherben nach ihnen geworfen, daß diese letztere Nachsuchung unterbleiben mußte. 3c., im Ganzen bereits fünfmal bestraft und zwar dreimal wegen Diebstahls resp. Verhehlung gestohlener Sachen mit einmonatlichem, sechsmonatlichem und dreijährigem Gefängnisse, sodann wegen Mißhandlung und Verwundung mit vierzehntägigem und wegen Widersetzlichkeit gegen einen Polizeibeamten im Dienst mit sechstagigem Gefängnisse, — ward so wie dessen Ehefrau wegen des vorbeschriebenen Excesses am 1. Oktober v. I. vor dem correktionellen Gerichte zu Köln zur Verantwortung gezogen. Derselbe stellte hierbei keinesweges in Abrede, dem Polizei-

Commkffar den Einlaß Ln ferne Wohnung verweigert zu haben, dieser habe aber auch, fügte er hinzu, kein Recht gehabt, den Einlaß zu ver- langen. Möglicherweise habe er auch, aufgebracht über die gewaltsame Erbrechung seiner Hausthür, mehre Worte gegen die Polizei ausgestoßen und ein Holz zum Fenster hinausgeworfen. Unter Bezugnahme auf Art. 76 der Constitution vom 22. Frimaire I. VIII., so wie des Dekrets vom 4. August 1806, wodurch das Haus des Bürgers für ein unverletzliches Asyl erklärt und die Durchsuchung desselben zur Nachtzeit untersagt worden, suchte sodann der Vertheidiger der Beschuldigten die Straflosigkeit derselben darzuthun und trug auf deren völlige Freisprechung an. Das besagte Gericht erklärte sie jedoch für überführt, und zwar Beide: den PolizebCommiffar A. bei Ausübung seiner Amtsverrichtungen durch Schimpfworte beleidigt zu haben, sodann den X. nebstdem noch, zur nämlichen Zeit den genannten Polizei-Commissar bedroht und den mit einer in den öffentlichen Dienst einschlagenden Verrichtung beauftragten Zeugen B. thatlich mißhandelt und verletzt zu haben; und verurtheilte demnach, unter Anwendung der Art. 222, 223. 228, 230, 58, 55 des St. G. B., Art. 365 und 194 der Cr. P. O. den 9E. zu einer Gefanqnißstrafe von 2 Jahren und die Ehefrau desselben zu einer Gefängnißstrafe von 2 Monaten. Die gegen dies Erkenntniß von den beiden Beschuldigten eingelegte Berufung ward durch Urtheil der correktionellen AppeUationskammer des Landgerichts zu Köln vom 1. Februar l. I. verworfen. Die Motive des Letztern sind folgende: I. E., daß Appellanten gar nicht einmal bestreiten und auch aus allen Umstanden der Sache klar hervorgeht, daß ihr Haus notorisch zur Liederlichkeit bestimmt ist (un lieu iivre notoirement a la debauche;) Daß dieses am deutlichsten aus der Aeußerung des Appellanten gegen den Polizei-Commissar A., als dieser sich als solchen, um Einlaß in das bereits verschlossene Haus zu erhalten, ankündigte, sich ergibt, die dahin lautete: „Wagen sie nicht einzudringen, denn es gilt entweder das Leben eines Hurenwirths oder eines Polizei-Commiffars." Daß nach Art. 10 des ersten Titels des Gesetzes vom 19/22. Juli 1791, welcher Artikel unter Art. 105 der Verwaltungsordnung vom 1. Ther- midor Jahres VI. — Rudler, Bd. 5, Heft 9, S. 76 — auf dem linken Rheinufer verkündet worden ist, es nicht dem geringsten Bedenken unter- liegen kann, daß Polizeibeamte derartige Orte zu jeder Zeiten tout ternps) betreten und untersuchen dürfen; Daß der Ausdruck „zu jeder Zeit" nothwendig auch die Nacht Ln sich schließen muß; Daß nach der Natur und dem Zwecke derartiger Orte die Ausübung des darin getriebenen Gewerbes erst mit dem Eintritt der Nacht be- ginnt, indem die Liederlichkeit und Sittenlosigkeit noch nicht den hohen Grad erreicht haben, daß die Bordellwirthe wahrend der Tagesst unden auf einen ihr Gewerbe sichernden Zuspruch des betreffenden Publikums rechnen dürfen; Daß die Inhaber der Bordelle wahrend der ganzen Nacht jedem aus dem Publikum, der seinen Lüsten gegen Zahlung fröbnen will, ihr HauS zu öffnen und Einlaß zu gestatten, auch an die Besucher Getränke zu

verabreichen pflegen, in welcher letzter» Beziehung sie zugleich als Schenk- wirthe zu betrachten sind; Daß daher, in sofern ihr wirkliches Gewerbe nicht jeder polizeilichen Controlle und Beaufsichtigung entbehren und durch Visitationen in den Tagesstunden ein öffentliches Skandal für die Nachbarn und das ehr- liebende Publikum geschaffen werden soll, die Nothwendigkeit der Ver- hältnisse es mit sich bringt, daß die Polizeibeamten auch und haupt- sächlich wahrend der Nachtzeit, Einlaß begehren und erhalten müssen; Daß es wirklich zur Ungereimtheit führen würde, den Polizeibeamten den nächtlichen Besuch derartiger Hauser zu verbieten, die sich in der Nacht jedem Wollüstling und jeder liederlichen Dirne öffnen; Daß die Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 10 l. e. auch in der Vertheidigung nicht bestritten, vielmehr nur behauptet wird, daß der Art. 76 der Constitution vom I. VIII, welcher in der Rheinprorinz noch gesetzliche Geltung habe, unbedingt jede nächtliche Visitation der Wohnung der Bürger untersage, indem es darin heiße: JyLa maison de toute personne . . . est un asile inviolable pendant ia nuit; nul a le droit d’y entrer, que dans le cas d’incendie, d’inoudation ou de reclamation faite de l’interieur de la maison.“ Daß dieser Art. 76 nur als eine allgemeine Regel und als ein all- gemeines Gesetz zu betrachten ist, welches die speciellen und für gewisse Ver- hältnisse früher oder spater gegebenen Gesetze und Annahmen bestehen läßt; Daß demgemäß auch der Art. 8 des späteren Beschlusses der Consuln vom 5. Brumaire I. IX. (X. d’ordre 373) Bull. N. 50, die Gl. Polizei- Commissare besonders anweisej, in Gemäßheit des Gesetzes vom 17/22. Juli 1791, die Bordelle (maisons de debauche) zu überwachen; Daß ferner durch eine im Interesse des Gesetzes erlassene Ent- scheidung des Pariser Cassationshofes vom 14. April 1829 (Sirey tom. 30. 1. 118) das Fortbestehen der Spezial-Gesetzgebung von 1791 in Beziehung auf die Polizeibeam ten anerkannt wird; Daß derselben Ansicht auch Paillet. in seinem Manuel de droit fran- cais, Pariser Quart-Ausgabe von 1838, pag. 818 ad art. 56 Nota 1° N. 2, bettritt; Daß der in der Vertheidigung angerufene Keil nichts anders Lehrt, da er nur den Fall vor Augen hat, wo der Staatsprokurator in einem gewöhnlichen Privathause eine Nachsuchung halten will; Daß etwaige, für die Gensdarmerie früher gegoltene oder jetzt geltende abweichende Bestimmungen für den jetzigen Fall außer Acht bleiben können und nur zu erwähnen ist, daß den Gensdarmen die Visitation der Wirthshäuser und Herbergen im Falle eines Verdachts auch nächtlich mit Zuziehung der Orts p o l L ze i be h ö r d e gestattet ist, §. 27 der Dienstinstruction für die Gensdarmerie vom 30. Dez. 1820 Nr. 636. Daß nach dieser Ausführung der Polizeikommissar A. gesetzlich befugt war, auch außer den im Art. 1037 der C. G. O. bezeichneten Tagesstunden, zur Visitation der Wohnung der Appellanten zu schreiten und letztere daher den Einlaß nicht verweigern durften; Daß daher bei Beurtheilung der gegenwärtigen Sache es gleichgültig ist, ob die Visitation erst nach 9 Uhr Abends begonnen, und zwischen 9 und 10 Uhr, also jedenfalls nicht zu einer sehr spaten Stunde, Statt gefunden hat, wie dieses auf den Grund der heutigen Zeugendepositionen wohl kaum mehr zu bezweifeln ist;

Daß Appellanten zur Entschuldigung ihres gesetzwidrigen Benehmens sich zwar noch auf eine an die Polizeidirektion zu Köln erlassene Ver- fügung berufen, worin die ausdrückliche Vorschrift enthalten, die Bordelle nur in den Tagesstunden zu visitiren; Daß auf Betreiben des Kgl. Oberprokurators diese Regierungsver- fügung vom 10. Marz 1842 B. 4412, zu den Akten gebracht worden ist; Daß indessen dieselbe nur die Bemerkung enthält, daß die Be- stimmungen des Gesetzes vom 19/22. Juli 1791 über die Zulässigkeit nächtlicher Revisionen der heimlichen Bordelle durch die Vorschriften deS Art. 76 der Constitution der fränkischen Republik vom 22. Frimaire 1. VIII., welche in den auf dem linken Rheinufer gelegenen neuen De- partementen durch den Beschluß des Regierungs-Commissars vom 2. Plu- viose I. VIU. publizirt worden sind, aufgehoben worden sind; Daß die Kgl. Regierung daher nur ihre Ansicht über das Fortbe- stehen oder Nichtfortdestehen des Gesetzes vom 19/22. Juli 1791 ausge- sprochen, keinesweges aber die bestimmte und ausdrückliche Weisung an die hiesigen Polizeikommiffare erlassen hat, künftig keine nächtliche Revi- sionen der Bordelle mehr vorzunehmen) Daß diese Deutung der Regierungsverfügung vom 10. März 1842 um so mehr anzunehmen ist, als die Regierung am Schlüsse ihres an den Kgl. Oberprokurator gerichteten Schreibens vom 4. Dez. 1839, B. 19,851 anzunehmen scheint, daß die Aufhebung des Schlußsatzes des Art. 10 des Gesetzes vom H/22. Juli 1791 niemals in der Rheinprovinz Statt gefunden') Daß der Polizeikommissar A. damals als ihm die vollständig bewiesenen Beleidigungen und Drohungen von den Appellanten zugefügt und auf ihn und seine Begleiter mit Steinen und Flaschen, von den im Hause und auf dem Dache desselben versteckten und unbekannt gebliebenen Personen geworfen wurde, Ln der Ausübung seines Amtes sich befand und daher, da er als Magistratsperson zu betrachten ist, der Art. 222 des St. G. B. zur Anwendung kommen muß; Daß der Schlosser, welcher von einem herabgeworfenen Stücke Holz betroffen wurde, nur der Aufforderung des fungirenden Polizei-Commissars Folge leistete, und demgemäß als ein mit einem öffentlichen Dienste be- auftragter Bürger anzusehen ist; Daß endlich auch das Strafmaaß in Beziehung auf den Appellanten da er sich im Wiederholungsfälle befindet, gehörig ausgemessen worden ist. Gegen dies Urtheil ergriff X. am 3. Februar l. I. den Cassations-Recurs. Nachdem hierauf durch Beschluß der Rathskammer des Landgerichts zu Köln vom 12. Februar die provisorische Freilassung des X. gestattet, auch die vorgeschriebene Geldbuße hinterlegt worden war, führte der An- walt desselben zur Begründung des genommenen Recurses Folgendes aus: Art. 10 des Gesetzes vom 19/22. Juli 1791 gestatte allerdings die Durchsuchung der Hauser livrees notoirement a la debauche zu jeder Zeit, unter welchem letztern Ausdrucke um so mehr die Nachtzeit verstanden werden müsse, als ein Dekret der Nationalversammlung vom 14. September 1792 erkläre, daß die Polizeigesetze hinsichtlich der nächt- lichen Durchsuchung der Bordelle fortbestehen. Allein dieser Punkt sey durch die Constitution Jahres VI1J., welche in der Rheinproeinz am 2. Brumaire desselben Jahres eingeführt worden, gänzlich abgeändert, indem daselbst Art. 76 in den umfassendsten Ausdrücken das Haus jeder Person, welche das französische Territorium bewohne, für ein asile inviolable erklärt worden sey, in das zur Nachtzeit Niemand

berechtigt sey, ein zu treten. Auf das Gewerbe, welches im Hause betrieben werde, komme es ferner nicht an, und ebenso wenig sey hierbei für irgend eine obrigkeitliche Person eine Ausnahme gemacht. Hatten die Bestim- mungen des Gesetzes vom Jahre 1791 aufrecht erhalten werden sollen, so würde ein sauf ce qui'est porte par la ioi de 1791 hinzugefügt worden seyn. Der Hauptzweck dieses letztern Gesetzes sey aber auch ge- wesen, die politisch Verfolgten der damaligen Zeit zu verhindern, in solchen Schlupfwinkeln einen Zufluchtsort zu suchen. Ein solcher Grund habe im Jahre V1TI nicht mehr bestanden. Die Ausführung in dem angegriffenen Urtheile, daß^Wisitationen in den Bordellen zur Nachtzeit wirksamer als bei Tage seyM, enthalte eine Betrachtung, die den Gesetz- geber bestimmen könne, sey aber im Munde des erkennenden Richters unpassend. — Der Beschluß vom 5. Brumaire Jahres IX, worauf das angegriffene Urtheil ebenfalls Bezug nehme, sey in der Rheinprovinz niemals publizirt. Hierdurch sey aber auch nur den General-Commiffären, nicht den gewöhnlichen Polizei-Commissären, das Recht, die Bordelle zur Nachtzeit zu visitiren, wredergegeben worden. Eben so unglücklich sey die Bezugnahme auf das Cassationsurtheil vom 14. April 1829, indem hierdurch nur erkannt worden, daß die Polizeiwenn sie zu einer Zeit in ein Haus trete, wo jedem aus dem Publikum der Eingang unver- weigert sey, auch ihre Amtsfunktionen ausüden dürfe, hieraus aber nicht folge, daß sie den Eingang erzwingen könne. Die Kgl. Regierung zu Köln habe auch in einem Änwortschreiben vom 22. Juli v. I. auf die Beschwerden mehrer Nachbarn eines Winkelbordells über die daselbst am Tage vorgenommenen Visitationen anerkannt, daß letztere nach 9 Uhr Abends nicht Statt finden könnten. Wenn aber auch das Gesetz von 1791 noch in seiner Integrität bestände, so würde ein solches admini- strative Gesetz jedenfalls von der administrativen Behörde seine Auslegung erhalten müssen. Durch einen Erlaß dieser Behörde vom 16. März 1843 sey nun aber festgesetzt, daß unter den im Gesetze von 1791 erwähnten maisons livrees notoirement a la debauche nur die anerkannten Bordelle, nicht die Winkelbordelle zu verstehen seyen. Hiernach hätten sich die Gerichte lediglich zu richten. Der Cassationskläger habe nun aber nicht nachgegeben, das Gewerbe eines Hurenwirthesimmer noch zu betreiben. Müsse nun aber angenommen werden, daß der Polizei-Commissar nicht berechtigt gewesen sey, nach 9 Uhr den Eingang in das Haus des Cassationsklägers zu erzwingen, so könne er unmöglich bei seinem gewaltsamen Eintritt in dasselbe, oder in dem Momente, wo er sich des durch Art. 184 des St. G. B. vorgesehenen Vergehens schuldig gemacht, als in Ausübung seines Amtes begriffen, angesehen werden. Nebstdem aber sey auch der Polizei- Commiffar ein durch den Minister ernannter Beamte, kein magistrat, auch habe nicht jede Beschimpfung eines Beamten, sondern nur diejenige, welche mit der Absicht, die Ehre und die Delikatesse desselben anzugreiftn ausgestoßen werde, die Strafe des Art. 222 des Lode penal zur Folge. Eine solche Absicht aber habe weder der Richter 1. noch 2. Instanz factisch festgestellt. Wenn die vorstehende Ausführung richtig sey, so verstehe es sich von selbst, daß auch der Schlosser B. nicht als ein mit Vollführung eines öffentlichen Dienstes beauftragter Bürger angesehen werden könne. Nach Art. 329 des St. G. B. aber sey derjenige straflos, der den Er- brecher seines Hauses zur Nachtzeit verwunde, ja selbst tödte. Die in beiden Instanzen ergangenen Urtheile seyen daher zu ver- nichten wegen Verletzung des Art. 76 der Constitution vom 22. Frimaire

I. VIII und des Dekrets vom 4. August 1806 so wie deS Art. 1037 der B. P. O. sodann wegen unrichtiger Anwendung des Art. 10 des Gesetzes vom 19/22. Juli 1791, Verletzung resp. unrichtiger Anwendung der Art. 222, 223, 230 des St. G. B. und wegen Verletzung des Art. 329 des nämlichen Gesetzbuchs. Der Antrag ging diesemnach dahin, unter Vernichtung der besagten beiden urtheile, in der Sache selbst erkennend, den Caffationskläger von Strafe und Kosten freizusprechen, und die Rückgabe der hinterlegten Geldbuße zu verordnen. Auf den Vortrag des Herrn Geheimen ODr-Revisionsrathes Brewer und den Antrag des Herrn General-Prokurators Eichhorn; I. E., auf das 1. Caffationsmittel, daß nach Art. 10 des Gesetzes vom 19/22. Juli 1791 der Eintritt in diejenigen Hauser, welche notorisch der Ausschweifung und einem sittenlosen Verkehr hingegeben sind, den Polizei-Behörden zu jeder Zeit gestattet ist; daß diese Verfügung durch spätere Gesetze weder ausdrücklich, noch stillschweigend aufgehoben worden ist. daß namentlich der im Art. 76 der Constitution des J. VIII ausgesprochene Grundsatz, daß das Haus jedes Einwohners ein unver- letzbares, von keinem Fremden zur Nachtzeit zu betretendes Asyl sey, auf solche Wohnungen, welche dem Willen des Besitzers zufolge, zu allen Zeiten dem Publikum geöffnet und zugleich durch spezielle Vorschriften des Gesetzes der continuellen Aufsicht der Polizeibehörden unterworfen sind, offenbar von keiner Anwendung ist; Daß, wie thatsachlich festgestellt ist, in der Wohnung des Caffations- klägers notorisch ein unsittlicher Verkehr vorerwähnter Art Statt gefunden hat, daß daher das Recht und die Pflicht der Polizeibehörde dieselbe auch zur Nachtzeit zu betreten, keinem Bedenken unterliegen; Soviel das 2. Caffationsmittel angeht: daß die Polizei-Commissare mit Rücksicht auf die Natur und Wichtigkeit der denselben, namentlich durch Art. 11, 14, 50 und 509 der Cr. Pr. O. aufgetragenen, Funk- tionen, als wirkliche, mit öffentlicher Autorität bekleidete Magistrate zu betrachten sind, und keinesweges zur Klaffe der ministeriellen Beamten oder Agenten der öffentlichen Gewalt gehören; daß die denselben Ln Aus- übung ihrer Amtsverrrchtungen zugefügten Beleidigungen, in so fern sie deren Ehr- oder Zartgefühl verletzen, folglich den Strafen unterliegen, welche im Art. 222 des St. G. B. sestgestellt sind; Daß, soviel das 3. Caffationsmittel angeht, die Prüfung der Frage: ob durch eine Statt gehabte Verunglimpfung das Ehr- oder Zartgefühl des Beleidigten verletzt worden ist, als zum Thatbeftande des Vergehens gehörend, einzig dem Richter derLbat zu überlaffen ist; daß die correk- tionelle Appellationskammer des Landgerichts zu Köln in den Motiven des angegriffenen Urtheils sich hinreichend darüber ausgesprochen hat, daß die dem Polizei-Commissar A. zugefügte Beleidigung eine solche Verletzung des Ehr- und Zartgefühls desselben wirklich enthalten habe; daß daher die Strafbestimmung des angeführten Artikels von dem besagten Gerichte mit Recht zur Anwendung gebracht worden ist; Aus diesen Gründen verwirft der Königl. Revisions- und Cassationshof den gegen das Urtbeil der correktionellen Appellationskammer des Landgerichts zu Köln vom 1. Februar l. I. eingelegten Caffationsrekurs, unter Verurtheilung des Cassationsklägers in Kosten und Geldbuße. Sitzung vom 24. Juni 1844.

Schlachtsteuer. Verfügung der Administrativbehörde. Gesetz

Schlachtsteuer. — Verfügung der Administrativ- Behörde. — Gesetz. Ein von der Administrativ-Behörde zur Ausführung eines Gesetzes erlassenes Regulativ darf nicht weiter gehen, als das Gesetz selbst. — Ein Jrrthum Ln dem Regulativ kann niemals zu einer im Widerspruche mit dem Gesetze zu verhängenden Strafe Veranlassung geben. Wenn daher durch ein solches Regulativ eine Ortschaft in Bezug auf die Schlachtsteuerpflichtigkeit zu einem äußern Stadtbezirke gezogen worden ist, obwohl sie mehr als eine halbe Meile von derselben entfernt liegt, so kann auf dasselbe ein Strafurtheil wegen Uebertretung des Schlacht- steuergesetzes nicht begründet werden. Ges. wegen Entrichtung der Mahl- u. Schlachtsteuer vom 30. Mai 1820 §. 14 u. 17. Steuer-Ordn. vom 8. Febr. 1819 §. 60 u. 61. Oefsentl. Ministerium — Gonzenheimer. Der Schlachter Simon Herz Gonzenheimer zu Cleve ließ im Monate August 1843 durch seinen Sohn Hermann Gonzenheimer eine Kuh kaufen, und dieselbe in dem Hause des. Johann Grevel zu Düffelward zum Aus- verkauf, ohne vorherige Anmeldung und Entrichtung der Schlachtsteuer schlachten. Er glaubte zu solcher Anmeldung und Zahlung nicht ver- pflichtet zu seyn, weil die Gemeinde Düffelward über drei Viertel Meilen von Cleve entfernt liege. Dies ist auch nach einem Berichte des Haupt- zollamtes zu Cranenburg vom 22. September 1843 und bezogenen Gutachten der Cataster-Commission zu Düsseldorf wirklich der Fall, in- dessen war Düffelward durch ein vom Finanzminifterio genehmigtes Re- gulativ vom 15. November 1842 zu dem äußern Stadtbezirke von Cleve gezogen, und dieses Regulativ zur Zeit des Vorganges noch nicht be- richtigt worden. Die Provinzial-Steuerdirection zu Köln glaubte des- wegen, es komme nichts darauf an, ob Düffelward weiter als eine halbe Meile von Cleve entfernt liege, daß vielmehr nach §§. 14 und 17 des Mahl- und Schlachtsteuergesetzes vom 30. Mai 1820 und §§. 60 und61 der Steuerordnung vom 8. Februar 18!9 die Strafe vierfacher Steuer sowie der Consiskation verwirkt sey, welche sie durch Resolut vom 15. November 1843 festsetzte. Der Beschuldigte provocirte auf rechtliches Gehör und die zweite Kammer des Landgerichts zu Cleve sprach ihn durch Urtheil vom 19. Januar 1844 frei, weil nach §. 14 des Gesetzes vom 30. Mai 1820 nur derjenige Strafe verwirke, welcher innerhalb der halben Meile in dem steuerpflichtigen Stadtbezirke Vieh geschlachtet habe, die Steuerverwaltung selbst aber eine größere Entfernung nachgebe und anerkenne. Dieses Urtheil hat die correctionelle Appellationskammer des Landge- richtes zu Cleve unterm 5. Februar 1844 bestätigt. Archiv 37r Bd. 2. Abthl. A.

Die Erwagungsgründe lauten wie folgt. I. E., daß die Entkernung des von dem Appellaten zum Schlachten eines Stück Rindviehs benutzten Hauses des Johann Grevel in der Ge- meinde Düffelward von mehr als eine halbe Meile von der Stadt Cleve unbestritten feststeht; I. E., daß also auch der erste Richter, wenn er den Appellaten von der ihm angeschuldigten Schlachtsteuer-Contravention freigesprochen, den §♦ 14 des Gesetzes vom 30- Mai 1820 richtig angewandt hat, indem lediglich an diese Entfernung die gesetzliche Strafverfügung gebunden ist. I. E., daß die oberste Verwaltungsbehörde zwar wohl Ln Absicht der im §. 16 des Gesetzes vorgesehenen, mittels Ordnungsstrafen zu sichern- den Controll-Vorschrifcen, nicht aber in Absicht des tz. 14 die Ermächti- gung zur weiteren reglementaren Ausführung erhalten hat, daher ihr auch der §. 19 dem §. 14 gegenüber eine solche Ermächtigung nicht er- theilt, sich vielmehr Ln so fern auf die bloße Anwendung des Gesetzes erstreckt, was in der jüngst publizirten, sich blos auf den tz. 16 beschrän- kenden Allerh. Cab. Ord. vom 22. Dezember v. I. (Gesetzsammlung pro 1844 S. 46) auch seine Bestätigung antrifft. I. E., daß, wenn auch erhellte, jenes Haus liege noch innerhalb der durch das Regulativ vom 15. November 1842 gezogenen Grenze des äußern Stadtbezirkes, was übrigens Appellat bestritten hat, dennoch das bloße Vorhandensein dieses Regulativs den Richter nicht würde ermächtigen oder verpflichten können, auch außerhalb der unmittelbaren gesetzlichen Vorschrift eine Strafe zu verhängen, womit er wider den ersten, weder durch das Gesetz vom 16. Fructidor III., noch durch eine sonstige die Grenze zwischen der administrativen und richterlichen Gewalt betreffende Bestimmung beeinträchtigten Grundsatz des Strafrechts verstoßen würde, woraus folgt, daß im Gegentheil das Regulativ zu modisiziren sey, so- bald erhellet, daß es mit den Gesetzen nicht in Einklang zu bringen. Der Oberprokurator har noch an demselben Lage den Cassationsre- kurs angemeldet, und bemerkt zu dessen Rechtfertigung: der §. 14 des Gesetzes vom 30. Mai 1820 enthalte gewissermaßen nur ein Princip,eine theoretische Vorschrift, die, um einer Ausführung und Anwendung em- pfänglich zu seyn, spezielle administrative Anordnungen für die einzelnen Oertlichkeiten nothwendig voraussetze; der §. 19 übertrage dem Finanz- minister die Ausführung der einzelnen Vorschriften; wenn durch ihn oder unter seiner Genehmigung unter allgemeiner Zugrundelegung der ge- setzlichen Entfernungsbestimmung ein Regulativ erlassen und gehörig ver- kündigt sey, so müsse dieses, wenn nicht die gesetzliche Vorschrift gänz- lich illudirt werden solle, befolgt werden, und ein entstehender Zweifel über die Richtigkeit oder Genauigkeit der Vermessung könne nur dahin führen, eine Abänderung des Regulativs zu beantragen. Für den Ge- werbtreibenden sei es keine Beschwerde, sich dem gehörig bekannt gemachten Regulativ vorläufig zu fügen, es würde aber zu einem ak8uräum führen, wenn die Steuerverwaltung sich mit jedem Gewerbtreibenden in eine Dis- kussion über die Genauigkeit' der vorgenommenen Vermessung einlassen und allemal den Kürzeren ziehen müßte, in so fern durch die neue Ver- messung sich ein von der früheren abweichendes Resultat ergäbe. Durch die bezogene Cab. Ord. vom 22. Dezember 1843 sey dem Finanzminister die Befugniß, auch zur Ausführung dev Vorschriften des §. 14 gültige Anordnungen zu treffen, keinesweges abgesprochen, und nach allem diesen

Wegepolizei. Beschränkung des Privateigenthums

— 83 — der §. 19 des Gesetzes vom 30* Mai 1820 verletzt, der §. 14 desselben Gesetzes falsch angewendet. Der Antrag wird auf Cassation des angegriffenen Urtheiles, Ln der Sache selbst auf Bestrafung des Beschuldigten gerichtet. Auf den Vortrag des Herrn Geh. Ober-Revisionsrathes von Oppen und den Antrag des Herrn General-Advokaten Zahnigen. I. E., daß, wie thatsachlich Ln den Instanzen festgestellt und aner- kannt worden, die Gemeinde Düffelward über drei Viertel Meilen, jeden- falls weiter als eine «halbe Meile von der Stadt Cleve entfernt ist; daß folgeweise das zu Düffelward geschlachtete Stück Vieh nicht innerhalb der Entfernung von einer halbe Meile von der Stadt Cleve geschlachtet seyn kann, und dieses Sachverhaltniß die Strafe des §. 14 des Gesetzes vom 30. Mai 1820 ausschließt. I. E., daß durch §. 19 desselben Gesetzes die Ausführung der gegebenen Vorschriften dem Finanzminister übertragen und nur diese Ausführung durch das Regulativ vom 15. November 1842 bezweckt worden ist, daß daher dies Regulativ die Berufung auf das Gesetz selbst nicht ausschließen und der Inhalt des letztern wohl zur Berichtigung eines Jrrthums im Regulativ, nicht aber der anerkannte Jrrthum des Regulativs zu einer, im Widerspruche mit dem Gesetze zu verhängenden Strafe Veranlassung geben kann, daß sonach weder der §. 19 verletzt, noch der §. 14 mit Un- recht nicht angewendet worden. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den von dem öffent- lichen Ministerio gegen das Urtheil der correctionellen Appellations- kammer des Klg. Landgerichts zu Cleve vom 5. Februar 1844 eingelegten Cassationsrekurs. Sitzung vom 10. Juni 1844.

Wege-Polizei. — Beschränkung des Privat-Eigenthums. Wenn die Breite einer Straße auf dem verfassungsmäßigen Wege von der Verwaltungsbehörde festgesetzt worden, so wird hierdurch, und ohne daß es eines vorläufigen Expro- priationsverfahrens bedarf, das in diesem Raume befind- liche Privat-Eigenthum in der Art bestrickt, daß es, dem Zwecke der Straßenerweiterung zuwider, von dem Eigen- thümer nicht mehr frei benutzt werden darf. — Es bleibt ihm jedoch der Rechtsweg wegen der Entschädigung Vorbehalten. Art. 471 N. 5 St. G. B. Ges. v. 11. Mai 1842. Oeffentl. Ministerium — Johannes. Friedrich Karl Johannes, 30 Jahre alt, Maurermeister zu Gummers- bach geboren, zu Barmen wohnhaft, wurde beschuldigt: die Straße vor seinem Hause in Unterbarmen durch einen dorthin gesetzten Zaun im 6*

Monat September 1843 und früher gesperrt und als der Zaun von der Polizeibehörde weggenommen, ihn wieder hingesetzt zu haben. Bei dem Polizeigericht zu Barmen behauptete der Beschuldigte, er habe blos zugezaunt, was außer dem Wege liege und sein Eigenthum sey, mithin den Fuhrweg nicht gesperrt. Das Urtheil des Polizeigerichts erklärte ihn am 9. November v. I. obiger Thathandlung für überführt, und verurtheilte ihn mittelst An- wendung des Art. 471, Nro. 4 des Str. G. B. und der Art. 19, 23, 73 und 74 der Straßen-Polizei-Ordnung für Barmen vom 25. März 1839 zu einer Geldbuße von 3 Lhlr., zur Wegschaffung des fragl. Zaunes und za den Kosten. Auf die Berufung des Verurtheilten hob die Zuchtpolizeikammer des Landgerichts zu Elberfeld jenes Urtheil auf uud sprach denselben frei aus folgenden Gründen: I. E., daß nach dem Protoeoll der Baucommiffion zu Barmen vom 21. September 1843 dem Appellanten keine andere Verpflichtung auferlegt worden war und auch nach der Ministerial-Verordnung vom 16. Juli 1807 über die Competenz der Bau-Polizei-Commission keine andere Verpflichtung auferlegt werden konnte, als die, in welcher Weise und an welcher Stelle der Appellant seinen Neubau aufzuführen habe; daß, wenn mit Anweisung der letztern zugleich von der Baucommission eine Erweiterung des Weges bezweckt wurde und hierdurch ein Theil vom Eigenthum des Appellanten vor seinem Hause liegen bleiben mußte, dies niemals die Wirkung äußern konnte, daß Appellant seine Eigen- thumsrechte an dieser Stelle verlor, was nach Art. 545 des Rh. B. G. B. und dem Gesetze vom 8. März 1810 nur nach Erfüllung der über die Expropriation vorgeschriebenen Formalitäten bewirkt werden konnte; Daß daher von einem Sperren der Straße durch den Appellanten nicht die Rede seyn kann, da der vor seinem Eigenthum liegen gebliebene Raum, welchen er nach der Anklage in erster Instanz allein mit Pfahl- werk umgab, nicht zur Straße, sondern zum privativen Eigenthum des Appellanten gehört, welches er nach Art. 647 des B. G. B. auch um- zaunen kann; I. E., daß das Gesetz vom 11. Mai 1842 hier nickt zur Sprache kommt, da es sich gegenwärtig nicht davon bandelt, ob die Polizeibehörde in Barmen in den Grenzen ihrer Befugniß handelte, wenn sie den von dem Appellanten gesetzten Zaun niederriß, worüber nach §. 1 des Gesetzes allerdings blos die Vorgesetzte Dienstbehörde zu erkennen hat, sondern le- diglich darum, ob erwiesen, daß der Appellqnt die öffentliche Straße zu Barmen gesperrt hat. Gegen dieses am 5. Januar 1844 verkündete Urtheil hat'das öffent- liche Ministerium am folgenden Tage das Cassationsgesuch angemeldet und folgende Gründe zur Rechtfertigung ausgestellt: der zweite Richter habe seine Entscheidung von der Frage abhängig gemacht, ob der fragl. Platz Eigenthum des Caffationsverklagten, und ob er ihm durch eine polizeiliche Verfügung habe entzogen werden können. Wenn es auch auf der einen Seite seine Richtigkeit habe, daß durch das Alignement der Straße dem Cassationsverklagten sein Eigenthumsrecht an dem in die Straßenlinie allenden Theil seines Grund und Bodens nicht habe ent- zogen werden können, und derselbe daher von der gegen ihn erhobenen

Beschuldigung der Wegesperrung habe freigesprochen werden müssen, so sey es aber doch auf der andern Seite unbedenklich, daß die Verwaltungs- behörde das Recht gehabt habe, die Richrungslinie der Straße zu be- stimmen, und dem Cassationsverklagten zu untersagen, sein Eigenthum innerhalb dieser in einer für die Sicherheit oder Bequemlichkeit des Ver- kehrs gefährlichen Weise zu benutzen, also auch mit einem Zaune zu be- setzen . vorbehaltlich der bei der wirklichen Expropriation zu leistenden Entschädigung; es scheine daher eben so unzweifelhaft zu seyn, daß der Caffationsverklagte, wenn er der desfallsigen Verfügung der Verwaltungs- behörde zuwider gebandelt, dies, wenn nicht gegen Nro. 4, doch gegen Nro. 5 des Art. 471 des Str. G B- verstoße. Eine solche Verfügung sey auch dem Cassationsverklagten zu dem Protocoll vom 21. Septem- ber 1843 bekannt gemacht worden Wenn auch die Anschuldigung nicht nach der Nro. 5 des Art. 471 formulirt gewesen, so hatte doch der Jn- stanzrichtcr die Lhatsache, so wie sie vorlag, sogar noch in zweiter Instanz unter jene Bestimmung subsumiren müssen. Der Antrag geht auf Cassation des angegriffenen Urtheils wegen Verletzung des bezogenen Artikels. Nachdem in der öffentlichen Sitzung vom 10. Juni eju8(!.der Herr Geh. Ober-Revisionsrath Esser den Vor- trag erstattet hatte, und der Herr General-AdvokatIahnigen in seinem Anträge gehört worden war, ist nach vorheriger Berathschlagung ver- kündigt worden folgendes U r L h e i l: I. E., daß das Protocoll der Baucommission zu Barmen vom 21. September 1836 von dem Bürgermeister daselbst am 4. October 1838 innerhalb der Grenzen der ihm durch den Art. 28 der Berg. Verwaltungs- ordnung vom 18. Dezember 1808 über die Wegepolizei ertheilten Be- fugnisse genehmigt worden; Daß darin festgesetzt "ist, daß die Straße zwischen dem von dem Ca- ssationsverklagten aufzuführenden Neubau und dem parallel gegenüber liegenden Hause des Schreiners Hampel eine Breite von 27 Schuh er- halten sollte; Daß hierdurch das in diesem Raume befindliche Eigenthum des Cas- sationsverklagten der Art bestrickt war, daß es dem Zwecke der Straßen- erweiterung zuwider, von ihm nicht mehr frei benutzt werden konnte; Daß zu dieser Beschränkung des Eigenthums es eines vorläufigen Erpropriarions-Verfahrens nicht bedurfte,vielmehr derRechtöweg wegen der Entschädigung nach §. 4 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 Vorbehalten bleibt; Daß nach der thatsachlichen Feststellung Ln dem angegriffenen Urtheil, der Caffationsverklagte der Wege-Polizei-Ordnung zuwider, von seinem in der vorgeschriebenen Linie aufgeführten Neubau ab, den fragl. Zaun auf jenen Raum hingesetzt, mithin dem Art. 471 Ztffer 5 des Str. G. B. zuwider gehandelt bat; Daß folglich die Zuchtpolizeikammer des Kgl. Landgerichts zu Elber- feld, indem sie den Cassationsverklagten freisprach, den Art. 471 Ziffer 5 des Str. G. B. verletzt hat; Aus diesen Gründen caffirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der Zuchtpoli- zeikammer des Kgl. Landgerichts zu Elberfeld vom 5. Januar d. I., verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des

Nachdruck. Fabrikmuster

Caffirten und verurtheklt den Cassationsverklagten zu den Kosten. Und. indem er Ln der Sache selbst erkennt: I. E., daß hinreichend erwiesen ist, daß Appellant im Jahre 1843 einer Polizeiverordnung zuwider einen Zaun auf den in Barmen zur Straße bestimmten Raum hingesetzt Hut; Daß diese ThathapdlunS durch Ziffer 5 und nicht, wie das Polizeige- richt angenommen hat, durch Ziffer 4 des Art. 471 des Str. G. B- vorgesehen ist. Aus diesen Gründen hebt der Kgl. Revisions- und Caffationshof das Urtheil des Polizeigerichts zu Barmen vom 9. November v. I. auf, erklärt, besser sprechend, den Appellanten Johannes obiger Lhathandlung für überwiesen und verur- teilt ihn mittelst Anwendung der Ziffer 5 des Art. 471 des Str. G. 33., welche also lalltet: Mit einer Geldbuße von einem bis fünf Franken einschließlich werden bestraft:- 5. diejenigen, welche die Verordnungen und Beschlüsse, in Betreff der Gemeinde-Wege zu befolgen, oder der von der Verwaltungs- behörde erlassenen Aufforderung zur Herstellung oder Nieder- reissung der den Einsturz drohenden Gebäude zu gehorchen, ver- weigern oder versäumen, zu einer Geldbuße von 1 Lhlr., im Unvermögensfalle zu einem Gefäng- nisse von einem Lage und zu den Kosten. Sitzung vom 3. Juli 1844.

Nachdruck. — Fabrikmuster. Die Nachbildung gesetzlich deponirter Fabn'kmuster fallt nicht unter den Begriff des im Art. 425 Str. G. B. definirten Vergehens, da dieser Artikel nur die Begriffsbestimmung des Nachdrucks oder Nachstichs im engsten Sinne des Wortes enthält. Die Hinterlegung von Fabrikmustern kann nur bei einem Streite über das Ei'genthum und bei Entschädigungsklagen von Einfluß seyn, eine Verfolgung der Nachbildner im Strafwege aber nicht rechtfertigen. Oeffentl. Ministerium — Ellinghaus und Mittelstenscheid. Die Cassationsverklagten, Johann Peter Ellinghaus und Johann Peter Mittelstenscheid Kaufleute und Fabrikanten zu Barmen, waren der Nachbildung gesetzlich deponirter Fabrikmuster beschuldigt, wurden aber durch Urtheil der Zuchtpolizeikammer des Landgerichts zu Elberfeld vom 4. August 1843 freigesprochen, weil von Seiten der Denunzianten der

Beweis ihrer Erfindung, folgeweise ihres ausschließlichen Eigenthums- rechtes nicht als geführt angesehen werden könne, und es daher auf dre Untersuchung der Frage ob die Muster nachgebildet worden, nicht weiter ankomme. Auf die vom öffentlichen Ministerium ergriffene Berufung sprach die correctionelle Appellation skammer des Landgerichtes unter Re- formation des angegriffenen Urtheites die Beschuldigten aus dem Grunde frei, weil die Nachbildung solcher Muster überhaupt nicht strafbar. Die Erwä- gungsgründe dieses am 4. März 1844 gesprochenen Urtheils lauten wie folgt: I. E-, daß wenn man unter dem Ausdruck Herausgabe (ellitivn) in dem Art. 425 des Str. G. B. jede Veröffentlichung eines Gedankens in sinnlich wahrnehmbarer Form verstehen wollte, der gedachte -'Artikel doch eine solche Herausgabe, wenn sie mit Hintenansetzung der Gesetze und An- ordnungen, die sich auf das Eigenthum der Urheber (autours) beziehen, erfolgt, nur in so fern als das Vergehen der Nachahmung straft, als sie ganz oder theilweise durch den Druck oder den Stich bewerkstelligt worden ist; daß es sich hier aber nicht von einer Nachahmung durch den Druck oder Stich, sondern von der Nachahmung eines Fabrikmusters in Bändern, vermittelst der Weberei handelt; Daß eine solche Nachahmung also nach dem Art., 425 nicht gestraft werden kann, und es auch kein anderes Strafgesetz für denselben gibt; baß sie mithin nach dem Art. 62 des Dekretes vom 17. Dezember 1811 über die Fabrikengerichte nur Veranlassung zu Entschädigungs-Ansprüchen, wegen Verletzung eines gesetzlich erworbenen Eigenthumes vor dem Handelsgericht geben kann; Daß hiermit auch überein stimmt, daß der Art. 62 nur die Geltend- machung solcher Elgenthums-Ansprüche vor dem Handelsgericht als den Zweck der Niederlegung eines Musters (dessein) und der Art. 69 npr einen Streit über das Eigenthum an demselben als die Ursache der -Er- öffnung der durch die Parteien niedergelegten Paquete bezeichnet; Daß also hier nach dem Art. 191 und 212 der Cr. P. O. zu verfahren. Der Cassationsrecurs ist rechtzeitig angemeldet und, nicht sowohl weil Cassationsklager die Entscheidung für unrichtig halt, als weil es für den Fabrikantenstand des Bezirks von dem größten Interesse sey, .in der Entscheidung des Caffationshofes eine Richtschnur zu haben, ergriffen worden. Wenn, überhaupt ein Strafgesetz, so könne, sagt er, nur der Art. 425 anwendbar seyn; daß dies Gesetz ursprünglich nur zum Schutze gegen den eigentlichen Nachdruck geschrieben worden, könne, nach den Worten, wie nach den Motiven des Artikels nicht bezweifelt werden; eben so ge- wiß sey aber, daß in Frankreich die Praxis demselben eine sehr ausgedehnte Wirksamkeit beigelegt, und vermöge einer inrerpretatio extemiva die Reproduktion fremder Zeichnungen auf Stoffen aller Art, insbesondere auf gedruckten Zeugen und Tapeten, sogar die Darstellung von Zeichnungen und Gemälden auf Porzellan, ja sogar das bloße Copiren fremder Zeich- nungen unter den Art. 425 des Str. G. B. subsumirt habe. Urtheile werden citirt, und sodann bemerkt der Cassationsklager, daß man die Nachmachung von Zeichnungen durch den Druck auf Zeuge und Papier wohl eine edition imprimee nennen könne, und dies mit den Worten des Art. 425 in Einklang zu bringen sey, daß es aber bei Nachbildungen durch die Weberei schwieriger werde; doch lasse sich für die Anwendung des Artikels sagen: daß der Weberei nach Mustern, (der sogenannten laccsuarllschen Weberei) das Zeichnen der Muster, also, wo es sich von

fremden Mustern handle, das Copiren derselben sowie das Schlagen oder Stechen der von dem Weber zu gebrauchenden Karten nothwendig vor- hergehen müsse. Ein Antrag ist nicht genommen, sondern die Entscheidung dem Er- messen des Gerichtshofes anheim gegeben In der öffentlichen Sitzung erstattete der Herr Geheime Ober- Revisionsrath von Oppen den Vortrag. Der Herr Justiz-Commissarius Reu sch e entwickelte für die Cassa- tionsverklagten seine Gründe zur Entkräftung des Cassationsgesuches. Der Herr General-Advokat Jahnigen wurde in seinem Anträge ge- hört, und nach vorheriger Beratschlagung wurde verkündigt folgendes U r t h e i l: I. E., daß der Art. 425 des St. G. B. wie aus seinem Inhalte, den Strafbestimmungen selbst und den in Bezug genommenen, das Schrift- eigenthum betreffenden Reglementargesetzen hervorgeht, nur den Schutz der Verfasser und Verleger (auteurs et editeurs) gegen Nachdruck und Nachstich bezweckt; Daß das St. G. B. von 1791 noch keine Bestimmungen über den Nachdruck enthielt, und zuerst das Spezialgesetz vom 19 Juli 1793 den Verfassern, Componisten, Zeichnern und Malern, welche ihre Werke (ouvrages) drucken oder stechen lassen, Schutzmittel und Entschädigung^ Ansprüche gegen diejenigen bewilligte, welche ohne förmliche und schrift- liche Erlaubniß des Verfassers dergleichen Werke durch Druck oder Stich vervielfältigen würden, insbesondere nicht nur die Confiskation aller Exem- plare der widerrechtlichen Ausgabe verfügte, sondern auch den Preis einer bestimmten Zahl von Exemplaren der Original-Ausgabe dem wirk- lichen Eigenthümer der Letzteren als Entschädigung zusprach; I. E., daß der Art. 425 des St. G. B. die Begriffsbestimmung des Nachdrucks oder Nachstichs im engsten Sinne gegeben, und eben dadurch in den Worten r ,,et toute contrefacon est un delit“ nur diesen ver- pönt hat, wogegen Plagiat, Nachschrerben, Nachbilden, und Nachmachen des Erfundenen, der Gedankenraub überhaupt, nach dieser Begriffsbe- stimmung nicht unter die Strafen des Art. 427 fallt; I. E., daß letzterer vielmehr Strafen verhängt, deren Anwendung einen eigentlichen Nachdruck oder Nachftich voraussetzt, und auch das Re- gulativ vom 5. Febr. 1810 seinem Inhalte nach nur das Schrifteigenthum innerhalb bestimmter Zeiträume von Staatswegen gewahrt, eben deswegen aber nicht das Recht zu Mitbenutzung alles in der Gegenwart Erfundenen oder von einem Dritten zuerst verfertigten ohne alle Beschränkung grund- sätzlich ausschließen kann; I. <§., daß dies um so weniger geschehen ist, als der Erfinder (In- veuteur), welcher sich ausschließlich den Vortheil seiner Erfindung für einen bestimmten Zeitraum sichern will, ganz andere Förmlichkeiten er- füllen muß, nach welchen ihm durch Spezialgefetze (Privilegium, Lrevet) Untersagungsrechte,bewilligt werden können, daß insbesondere, was die Zollvereinsstaaten betrifft, dergleichen Privilegien des ersten Erfinders durch die Uebereinkunft vom 21. Sept. 1842 (Gesetzsammlung von 1843 G. 265) mehrfachen Einschränkungen unterworfen sind, und eben die Noth- wendigkeit von Erfindungs-Patenten, so wie das den Regierungen allein

Bergbau. Privateigenthum. Abtretung desselben. Competenz

vorbehaltene Recht ihrer Ertheilung und Zurücknahme, Untersagungsrechte nicht patentirter Erfinder, blos aus dem Eigenthume des Gedankens her- geleitet, von selbst aueschlicßt; I. E., daß wenn schon die eigentliche Erfindung zu Erwerbung solcher Untersagungsrechte des Privilegiums bedarf, bei der nur sehr uneigentlich sogenannten ersten Anfertigung eines Musters um so gewisser noch ein anderer Titel erforderlich seyn muß, damit die natürliche Freiheit zu dessen Nachahmung oder Nachbildung beschrankt werde, und für andere Fabrikanten ein Hinderniß entstehe, Gegenstände ihres Betriebs so zu liefern, wie sie der Käufer verlangt, die Verkäufer ohne Schwierigkeit unfertigen könnten; I. E. daß, wie früher schon das Gesetz vom 18. Marz 1806 den Fabrikanten der Stadt Lyon, so das fast gleichlautende vom 3. Dez. 1811 den Fabrikanten im Großherzoglhum Berg, im Interesse der Industrie die Möglichkeit gewährt hat, sich das Eigenthum der von ihnen (oder ihren Zeichnern) erfundenen Muster durch Hinterlegung zu sichern, daß diese aber nur bei einem Streite über das Eigenthum und Entschädigungs- klagen von Einfluß seyn kann, der Verfolgung im Strafwege außer dem Mangel eines Strafgesetzes auch der Umstand entgegensteht, daß das be- hauptete Eigenthum, erst nach Eröffnung der deponirten Paquete er- kennbar, bis zu derselben und nach umständen selbst ungeachtet der Hin- terlegung bis zum Richrerspruche ungewiß ist; I. E., daß hiernach das angegriffene Urtheil die Art. 425 — 427 des St. G. B. nicht verletzt, sondern deren Anwendung mit Recht aus- geschlossen hat. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationsbof den gegen das Urtheil der correktionellen Appellationskammer des Landgerichts zu Elberfeld vom 4. März 1844 ergriffenen Eaffationsrekurs. Sitzung vom 1. Juli 1844.

Bergbau. — Privateigenthum. — Abtretung desselben. — Competenz. ♦ Der Besitzer eines Bergwerks ist berechtigt, nicht nur zum Zwecke von Anlagen, welche zur eigentlichen Exploitation nöthig sind, sondern auch, um sich einen Abfuhrweg für das gewonnene Product zu verschaffen, die Abtretung der dazu erforderlichen Grundstücke, solche mögen innerhalb des Concessionsfeldes oder außer demselben gelegen seyn, zu verlangen. Ueber die Frage der Nothwendigkeit der Anlage rezp. der Abtretung entscheiden die administrativen Behörden.

Richter-Commissar. Ernennung desselben

— 90 — Erben von Fisenne — Delbrück. Gegen das in der vorerwähnten Sache bei dem Rh. A. G. H. er- gangene, im Arch. 31. 1- 241 flgd. abgedruckte Urtheil legten die Erben von Fisenne den Caffationsrecurs ein, welcher jedoch verworfen wurde durch folgendes auf den Vortrag des Herrn Geheimen Ober-Revisionsraths v. Oppen erlassenes

Urtheil: I. E., daß schon nach Inhalt des Gesetzes vom 12/28. Juli 1791 die Bergwerke und Grabereien, sowohl metallische, als nicht metallische, so wie Erdharze, Erd- und Steinkohlen und Schwefelkiese, zur Verfügung des Staats stehen, in der Art, daß diese Substanzen nicht ohne Einwilligung und nur unter Aufsicht der Regierung gewonnen werden dürfen und die Verpflichtung der Grundeigenthümer, ihr Eigenthum zum Betriebe gegen Entschädigung abzutreten, Regel war (Art. 1 Tit. I des Gesetzes.) I. E., daß diese Verpflichtung auch die zum Bergwerksbetriebe nöthigen Wege umfaßte, welche ihrer Natur nach nicht auf das Concessionsfeld zu beschranken sind (Art. 21 Tit. I.), wie dies auch aus dem Art. 25 Lit. I., Art. 17 Lit. II. desselben Gesetzes hervorgeht und in den Art. 43, 44, 79 und 80 des Gesetzes vom 21. April 1810 wiederholt wird; I. E., daß die Entscheidung der technischen Frage: Ob ein Weg zum Bergwerksbetrieb nothwendig fet> ? zur Competenz der Verwaltung gehört, welche auch im vorliegenden Fall diese Nothwendigkeit sestgestellt hat; I. E., daß aus der Nothwendigkeit des betreffenden Weges die Pflicht zur Abtretung des dazu erforderlichen Landes nach Inhalt der bezogenen Gesetze von selbst folgt; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof das gegen das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 30. Zuli 1841 eingelegte Cassationsgesuch rc. rc. Sitzung vom 25. Marz 1844. Advokaten: Furbach — Reusche.

Richter-Comrmssar. — Ernennung desselben. * Die Ernennung eines neuen Richterkommissars an die Stelle des früher durch Urtheil ernannten, aber zu andern Func- tionen übergegangenen, kann gültiger Weise nicht durch Ordonnanz des Landgerichts-Präsidenten, sondern nur durch Urtheil des Gerichts geschehen.*) Art. 823 35. G. 35. - Art. 969 85. P. O.

') Vergl. Arch. 36. r. 77

— 91 — Waldhausen — Eheleute Dahlen. Auf den schriftlichen Antrag des Herrn General-Prokurators bei dem Kgl. Revifions- und Caffationshofe Hierselbst folgenden Inhalts: „Von Sr. Excellenz, dem Herrn Justiz-Minister bin ich beauf- tragt, dem Kgl. Revisions- und Cassationshofe ein Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 30. August v. I. zu denuntiiren, welches den in der öffentlichen Sitzung von dem Anwalt des Heinrich Bar- tholomaus Waldhausen in der Streitsache wider die Johann Heinrich Dahlen'schen Eheleute genommenen Antrag, an die Stelle des durch Urtheil vom 5. April 1843 ernannten, inzwischen zu andern Func- tionen übergegangenen Richter-Cammissars, ein anderes Mitglied des Collegiums zu bestimmen, als unstatthaft erklärt." ,,Schon früher hatte ich die Veranlassung, auf die Irregularität der von dem Präsidenten des Landgerichts zu Köln in dem Theilungs- Prozesse Schmitz —- Schmitz und Haas — Haas erlassenen Ordon- nanzen, wodurch derselbe den von dem Gerichte bezeichneten in der Folge zur Fortsetzung ihres Amtes verhinderten Commiffarien andere subflituirt hat, aufmerksam zu machen, und der Caffationshof hat jene Ordonnanzen sowohl, als denjenigen Theil des Urtheils, welcher in dem ersten Prozesse den Präsidenten dazu ermächtigt hatte, kaffirt." „Obgleich nun in den Motiven, welche der Entscheidung des Cassa- tionshofes zum Grunde dienten, deutlich darauf hingewiesen war, daß es der, das Fundamentalprinzip der Rh. B. P. O. bildenden Verhandlungs-Maxime widerstreite, daß auf die in den Gang des Rechtsstreites eingreifenden Anträge der Parteien anders als durch das betreffende Gericht erkannt werde, daß aber auch diese Anträge, sie mögen nun die Ernennung eines Commissars oder die Stellver- tretung desselben betreffen, nur in der durch den Art. 969 B. P. O. vorgeschriebenen Form erledigt werden können, — daß endlich in dieser Hinsicht ein Unterschied nicht Statt finde zwischen der ersten Ernennung eines Commissars und dessen nachheriger Substitution, weil bei der Erlöschung des ursprünglichen Mandats die Sache so anzusehen ist, als ob noch überhaupt kein Mandat ergangen wäre, ein neues Urtheil oder wenigstens eine Abänderung des ursprüng- lichen, in Gemäßheit des Art. 823 des B. G. B. und des erwähn- ten Art. 969 der B. P. O. erlassenen Urtheils daher erfordert wird, was jedoch nur von dem Gerichte selbst ausgehen kann, — so hat dennoch das Landgericht, im Widerspruch mit diesen Grund- sätzen, den Antrag des Anwalts des Klägers auf Ernennung eines neuen Commissars an die Stelle des durch Urtheil vom 5. April 1843 ernannten, inzwischen zu andern Functionen berufenen Land- gerichtsrathes Grimm verworfen und auf diese Weise ohne Zweck, so wie ohne allen Grund den Gang der Justiz gehemmt, indem es ein Verfahren als völlig unzulässig und unstatthaft erklärte, welches sowohl in dem Geist des Gesetzes, als in der allgemeinen Praxis der Rhein. Gerichte gegründet ist." „Zur Unterstützung seiner Ansicht sucht das Landgericht einen selbstgeschaffenen Einwand zu widerlegen, indem es die Nichtanwend- barkeit der Bestimmung des Art. 387 der Prozeßordnung auf das Verfahren bei Stellersetzungen der Richter-Commissare zu beweisen

Geselle. Hausdiebstahl

sich bemüht. Allein auch zugegeben, daß der gesagte Artikel dieses Verfahren nicht berührt, so folgt'doch daraus nicht, daß ec in jedem andern Falle, und insbesondere, wenn davon die Rede ist, den Richter zu bezeichnen, dem die wichtige Leitung von Lheilungsoperationen über- tragen werden soll, die Einwirkung des Gerichts völlig ausschließe." „Aber auch der Art. 110 jenes Gesetzbuchs kann die Entscheidung des Landgerichts nicht rechtfertigen, und zwar weder an und fürsich, indem er bloß von der Substitution eines Referenten handelt, die dem Präsidenten, welchem ohnehin die Ernennung des Berichrs- erstatters zusteht, nicht versagt werden konnte, — noch in Bezug auf den Art. 387, welcher eine besondere, für sich bestehende Be- stimmung enthält, die so wenig aus dem Art. 110 wie dieser aus jenem erklärt werden kann." „Ich trage hiernach mit Bezug auf den Art. 80 des Gesetzes vom 27. Ventose VIII. dahin an: daß das Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 30. August v. I. im Interesse des Gesetzes kassirt. und die Transscription des zu erlassenden Urtheils in das Register des Landgerichts verordnet werde." Berlin, den 8. Juli 1844. „Der General-Prokurator" (gez.) „Eichhorn." Nach Anhörung des Herrn Geheimen Ober-Revisionsrathes Brewer in seinem Vortrage, sowie des Herrn General-Prokurators Eichhorn in seiner Erklärung, daß er dem schriftlichen Anträge nichts hinzuzu- setzen habe. Aus den von dem Herrn General-Prokurator entwickelten Gründen: cassirt der Kgl. Revisions- und Cassarionshof im Interesse des Gesetzes das in der Streitsache Waldhausen gegen Dahlen ergangene Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 30. August v. I. wodurch der Antrag auf Ernennung eines neuen Commiffars in der Form, in welcher er angebracht worden ist, für unstatthaft erklärt worden, und verordnet die Deischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des Caffirten. Sitzung vom 9. September 1844.

Geselle. — Hausdiebstahl. Der gegen Lohn dienende Geselle, welcher außerhalb des Wohnhauses seines Dienstherrn für diesen Gelder einnimmt, aber nicht an denselben abliefert, macht sich dadurch nicht . eines Hausdiebstahles im Sinne des Art. 386 Nr. 3 St. G. B. schuldig. Oeffentl. Ministerium — Pielhof. Unter dem 16. April 1844 erkannte die Rathskammer des Landgerichts zu Elberfeld gegen den Schmidt Karl Friedrich Pielhof, 29 Jahre alt, geboren zu Hückeswagen, wohnhaft zu Clausen, einen Leibverhaftsbefehl in Folge der gegen denselben ermittelten Anzeigen:

önt 4. März d. I. während er bei dem Kleinschmied Abraham Hengstenberg zu Clausen als Geselle gegen Lohn diente 6 Thlr. 23 Sgr. welche ihm von dem Eisenwaarenhändler Christian Luch- tenberg für seinen genannten Herrn übergeben waren, diesem ge- stohlen zu haben. Durch Urtheil vom 23- deff. M. nabm auch die Anklagekammer des Rh. A. G. H. den Verdacht des Diebstahls gegen Pielhof als hinreichend begründet an, verwies jedoch wegen der vorhandenen mildernden Umstände und auf den Grund der durch die Verordnung des General-GouvernementS vom 16 Februar 1814 erhaltenen Befugniß. den Beschuldigten, unter Aufhebung des gegen ihn erkannten Leibverhaftsbefehls, vor die correktio- nelle Kammer des gedachten Landgerichts. Am 10- Mai l. I. erklärte sodann die besagte correktionelle Kammer den rc Pielhof des erwähnten Diebstahls für überführt, und verurtheilte ihn, in Uebereinstimmung mit dem Anträge des öffentlichen Ministeriums, mittels Anwendung der Art. 386 Nr. 3. 194 der Cr. P. O. der Allerh. Cab. Ordr. vom 30. Sept. 1813 und 26. August 1823 sowie der General- Gouvernementsverordnung vom 16. Februar I8l4 zu einer Gefängnißstrafe von 6 Monaten, zum Verlust der Nationalkokarde und des Militär- Abzeichens, zur Versetzung in die zweite Klaffe des Soldatenstandes, auch in die Kosten. Hiergegen ward von Seiten des Condemnaten die Berufung ergriffen. Durch Urtheil vom 3. Juni l. I. verwarf jedoch die correktionelle Appel- lationskammer, ohne Rücksicht aus den nunmehr von dem Kgl. Ober- prokurator genommenen Antrag, sich für inkompetent zu erklären und die Sache vor Wen Rechtens zu verweisen, die eingelegte Berufung, Folgendes erwägend: „daß, nachdem der Anklagesenat die Sache einmal an das Zucht- polizeigericht verwiesen hat, es diesem nicht mehr zusteht, die Gründe dieses Urtheiles zu prüfen, sondern nur nach Lage der Sache zu untersuchen, ob die Sache sich zu einer Criminal- oder correktio- nellen Strafe eignet, unddaß der erste Richter mit Recht einecorrek- tionelleStrafe erkannt hat, weil mildernde Umstände vorhanden sind.^ Gegen dieses Urtheil ergriff der Kgl. Oberprokurator den Cassations- rekurs. welchen er darauf gründete, daß, da die entwendete Summe mehr als 20 Fr. betrage, die Verordnung des General-Gouvernements für den Nieder- untz Mirtelrbein vom 13. Okt. 1814 — ihre Anwendbarkeit auf dem rechten Rheinufer überhaupt vorausgesetzt — in dem vorliegenden Falle keine Anwendung habe finden können, die Verordnung für das Großherzogthum Berg vom 16. Februar 1814 aber an der Competenz des erkennenden Richters nichts geändert habe, mithin die correctionelle Appellationskammer, ohne Rücksicht auf das Urtheil des Anklage- senates, sich für inkompetent hatte erklären muffen. Der Rh. Revisions- und Cassationshof ging jedoch auf eine Unter- suchung dieser Frage nicht ein, sondern verwarf den nur auf die behauptete Jncompetenz gestützten CaffationsrekurB aus einem andern Grunde durch folgendes Urtheil: Auf den Vortrag des Herrn Geheimen Ober-RevisionsratheS Brewer und den Antrag des Herrn General-Advokaten Jähnigen;

Holzdiebstahl. Rückfall

I. E., daß nach ausdrücklicher Bestimmung des Art. 386 Nr. 3 des St. G. B. der von einem Arbeiter, Gesellen oder Lehrling verübte Dieb- stahl nur in dem Falle als ein Criminalverbrechen zu betrachten und mit der in dem besagten Artikel festgesetzten Zuchthausstrafe zu ahnden ist, wenn die Ausübung desselben in dem Hause, der Werkstatte oder dem Waarenlager des Herrn statt gefunden hat; Daß Karl Friedrich Pielhof beschuldigt war, am 4. Marz d. I, wahrend er bei dem Kleinschmied Abraham Henstenberg zu Clausen als Geselle gegen Lohn diente, 6 Thlr. 23 Sgr., welche ihm von dem Eüsen- waarenhändler Christian Luchtenberg für seinen genannten Herrn übergeben waren, demselben gestohlen zu haben; Daß diese Beschuldigung, sowie sie in Uebereinstimmung mit dem Urtbeile der Anklagekammer in dem angegriffenen Erkenntnisse ausgestellt worden ist, eine Bezeichnung des Orrs, wo die Entwendung geschehen, nicht enthalt, die Unterstellung aber, daß solche in dem Hause oder der Werkstatte des genannten Hengstenberg begangen worden, hierbei gänzlich ausgeschlossen war, daß es mithin an dem, den kriminellen Charakter des Diebstahls bedingenden Umstande in dem vorliegenden Falle erman- gelte und hiernach die Competenz des Zuchtpolizeigerichts nicht dem min- desten Bedenken unterliegen konnte; Daß daher, da die Gouvernementsverordnung vom 16. Februar 1814 einen hier nicht vorliegenden Hausdiebstahl voraussetzt, solche zwar irr- thümlich angewendet worden, es aber unnöthig ist, darauf weiter einzu- gehen, da die Competenz des Zuchtpolizeigerichts schon durch die Natur des Vergehens an und für sich begründet ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof den von dem öffentli- chen Ministerium bei dem Kgl. Landgerichte zu Elberfeld eingelegten Cassationsrekurs. Sitzung vom 3. Juli 1844. An merk. Der Revisions- und Caffationshof hat in dem vorstehenden Urtheile nur untersucht, ob derjenige Umstand vorhanden fey, wel- cher die dem Beschuldigten zu Last gelegte Thathandlung, wenn diese überhaupt einen Diebstahl darftellte, als einen Hausdiebftahl im Sinne des Art. 38b Nr. 3 qualifiziren würde. Es wird daher auch durch dieses Urtheil die von demselben Gerichtshöfe in dem oben S. 47 (Höfgen — Offentl. Ministerium) mitgetheilten Urtheile ausgesprochene Ansicht in Bezug auf den Begriff des Diebstahls und resp. der Unterschlagung durchaus nicht berührt.

Holzdiebstahl. — Rückfall. Das Holzdiebstahlsgesetz vom 7. Juni 1821 schließt wegen seiner Eigenschaft als eines Spezialgesetzes gemeinrechtliche Strafen aus.*)

°) Vergl. Arch. 56. r. 66.

Es ist daher der nach erfolgter Verurtheilung wegen eines andern Verbrechens oder Vergehens verübte Holzdiebstahl nicht als ein Rückfall im Sinne der Art. 57 u. 58 des St. G. B. zu bestrafen. Oeffentl. Ministerium — Mölder. Christina Mölder, welche bereits früher wegen Holzdiebstahls und durch Urtheil vom 3. Januar 1842 wegen Mißhandlung zu einer acht- monatlichen Gefänanißstrafe verurtheilt worden war, verübte am 5. De- zember 1843 im Thiergarten bei Cleve einen HolzdiebftahL und wurde des- halb unter Anwendung des §. 30 Ges. vom 7. Juni 1821 und Art. 58 Str. G. B. durch Unheil des Landgerichts zu Cleve zu einer zweijährigen Gefängnißstraft verurtheilt. — Auf ihre gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung ermäßigte die Appellationskammer durch Urtheil vom 19. Februar 1844 die Dauer der erkannten Gefängnißstrafe auf 6 Monate und zwar aus folgenden Gründen: I. E., was die Sache selbst betrifft, daß die Jnkulpatin des ihr zur Last gelegten Vergehens sowohl durch eigenes Gestandniß derselben, als durch das Ergebniß der wider sie geführten Untersuchung überführt er- scheint, auch schon öfter wegen Holzdiebstahls bestraft worden ist. I. E., anlangend die gegen dieselbe durch das Urtheil wovon ver- hängte Strafe. Daß das Holzdiebstahlsgesetz vom 7. Juni 1821 ein für sich bestehendes Gesetz darstellt, daß mithin Untergebens die Bestimmung der Strafe, nach- dem durch Art. 30 jenes Gesetzes gestatteten richterlichen Ermessen er- folgen muß, und der Art. 58 Str. G. B. keine Anwendung findet. Der gegen dieses Urtheil Seitens des öffenrl. Ministeriums eingelegte Cassations-Recurs wurde verworfen durch folgendes Urtheil: Auf den Vortrag des Herrn Geh. Ober.-Revisi'onsrathes von Oppen und den Antrag des Herrn General-Prokurators Eichhorn. I. E., daß das Gesetz vom 7. Juni 1821 ein Spezialgefetz ist, welches gemeinrechtliche Strafen wegen dieser seiner Eigenschaft ausschließt. I. E., daß die gemeinrechtlichen Strafen des Wiederholungsfalles um so gewisser ausgeschlossen sind, als das Spezialgesetz den Wiederho- lungsfall straft. I. E., daß der §. 30 dem Richter gestattet, nicht allein im vierten, sondern in jedem ferneren Wiederholungsfälle auf Freiheitsstrafen von 4 Wochen bis zu 2 Jahren zu erkennen. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof den von dem öffentlichen Ministerium bei dem Kgl. Landgerichte zu Cleve gegen das Urtheil der Appellationskammer daselbst vom 19. Februar d. I. ergriffenen Caffationsrecurs. Sitzung vom 24. Juni 1844.

Chausseegraben. Beackerung des daran stoßenden Grundstücks

Chaussee-Graben. — Beackerung des daran- stoßenden Grundstücks. Innerhalb zwei Fuß vom Rande des Chaussee-Grabens darf nicht geackert werden. — Es kommt dabei nicht auf die Entscheidung der Frage an, wem das Eigcnthum des Chaussee- Grabens zugehöre. Chaussee-Geld-Tarif vom 29. Febr. 1840. Zusätzliche Vorschrift Nr. 16. Oeffentl. Ministerium — Pooten u. Cons. Ein Urtheil des Polizei Gerichts zu Geilenkirchen vom 15. Juli 1843 hatte die Entscheidung der Frage, ob Wilh. Pooten u. Cons. dadurch, daß sie zu nahe am Chaussee-Graben geackert, gegraben und gesaet haben, der Strafbestimmung des Chaussee-Geld-Tarifs vom 29. Februar 1840 unterworfen seyen, von der präjudiziellen Frage abhängig gemacht: Wem das Eigenthum des Chaussee-Grabens zugehöre, und die Sache auf unbe- stimmte Zeit, bis nämlich über das zwischen der Verwaltung und den Beschuldigten streitige Eigenthum entschieden seyn werde, ausgesetzt. Der General-Procurator am Rev.-und Cassationshofe denuntiirte dieses Urtheil im Aufträge des Herrn Justizministers dem gedachten Hofe mit folgendem schriftlichen Anträge: „Dieses Urtheil mißkennt offenbar den Zweck der angeführten Vorschrift, denn nicht das Eingreifen in das Eigenthum der Straßen-Bau-Verwal- tung wird in Nro. 16 der zusätzlichen Bestimmungen des gedachten Chaussee-Geld-Tarifs verpönt, sondern im Allgemeinen jede Handlung, wodurch die Erde in der unmittelbaren Nahe der Chauffeegräben, in einer Entfernung nämlich von 2 Fuß, aufgelockert wird, und wodurch diese der Gefahr des Verschüttens ausgesetzt werden. — Das Verbot be- trifft sogar vorzüglich das Privateigenrhum, da solches die Regel bildet, und daher auch ganz besonders in die Fürsorge des Gesetzgebers für die Erhaltung der Chausseen fällt." „Unter ähnlichen Umständen hat sich übrigens schon gegen das System des Polizeigerichts die hiesige Stelle in einem aufmeinen Antrag vom 27. April vorigen Jahres am 29. Mai ergangenen Urtheil ausgesprochen, auf welches ich mich andurch beziehe." „Diesemnach trage ich dahin an, daß das Erkenntniß des Kgl. Poli- zeigerichts zu Geilenkirchen vom 15 Juli vorigen Jabres wegen Ver- letzung der angeführten Vorschrift vom 29. Februar 1840 im Interesse des Gesetzes cassirt, und die Transkription des zu erlassenden Urtheils in das Register des gesagten Polizeigerichts verordnet werde." Der Rev. und Caffationshof caffirte jenes Urtheil aus den von dem Herrn General-Procurator entwickelten Gründen, jedoch nur zur Auf- rechthaltung und im Interesse des Gesetzes. Sitzung vom 13. Mai 1844.