Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Königlich-Preussischen Rheinprovinzen, Bd. 40, Abth. 2 = N.F. Bd. 33, Abth. 2 (1846) [electr. ed.]

Rechtsentscheidungen des Königl. Revisions- und Cassationshofes

Zweite Abtheilung A. Rechtsentscheidungen des Königs Revisions- und Cassationshofes.

Archiv 4vr Bd. 2. Abtbeil. ^

Offiziere. Körperhaft. Wechsel

Offiziere. — Körperhaft. — Wechsel. Die Körperhaft kann gegen Offiziere, welche eine Wechsel- verbiudlichkeit eingegangen, während sie dem activen Mi- lirärstande angehören, zwar allerdings erkannt, jedoch nicht zur Vollstreckung gebracht werden. v. Schnehen — Bielefeld. Gegen das im vorigen Bande des Arch. S. 187 mitgetheilte Urtheil des 1. Senates des Appellations-Gerichtshofes vom 25. August 1845, welches erkannte, daß gegen einen im wirklichen Kriegsdienste stehenden Offizier auf Personalarrest nicht angetragen, also auch nicht erkannt werden dürfe, hat der Kgl. General-Procurator am Rh. Rev. und Cass. Hofe im Interesse des Gesetzes Cassation eingelegt und zu deren Recht- fertigung im Wesentlichen folgendes angeführt: „Der (von dem A. G. H.) bezogene Paragraph (§. 686 I. 1 i Allg. L. R.) ist in der Rheinprovinz nicht verkündet, und hat folglich daselbst keine bindende Kraft. — Die einzige (für die Provinzen, wo das allge- meine Landrecht und die allgemeine Gerichtsordnung nicht eingeführt sind, und folglich auch für die Rheinprovinz) verbindliche Verfügung wegen Execution aus Civil Erkenntnissen gegen Militärpersonen, ist die Aller!). Cab. Ordr. vom 8. September 1822, welche jedoch nur auf die §§. 155 und 165 bis 170 der allgemeinen Gerichtsordnung verweiset, allein nichts über den besonderen modus der Urteilsvollstreckung durch persönlichen Arrest enthalt. In dieser Hinsicht ist also an den für die rheinischen Gerichte bestehen^ den Vorschriften nichts geändert; und gewiß würde, wenn der gedachte §. 686 für dieselben als Norm der Entscheidung gelten müßte, dessen Text eben so wörtlich, wie jene der Bestimmungen der allgemeinen Ge- richtsordnung. der Allerhöchsten Ordre von 1822 hinzugefügt worden seyn. Es stellt sich somit die Entscheidung des Handelsgerichts, welche, weit entfernt die augenblickliche Vollziehung dieses Executionsmittels zu beabsichtigen, blos die Körperhaft aussprach — wobei es sich von selbst verstand, daß es erst dann, wenn der Offizier aus dem Dienst geschieden seyn werde, ins Leben treten solle — als gerechtfertigt dar. Sie rechtfertigt sich aber auch aus dem fernern Grunde, daß die Körper- haft, wenn sie nicht vorläufig ausgesprochen werden dürfte, in der Rheinprovinz niemals Statt finden könnte, und so die dasigen Bewohner, gegen jene der älteren Provinzen, in eine nachtheiligere Lage versetzt seyn würden.

Vertrag. Auflösung

Sowie der Personalarrest nach Art. 2067 des B. G. B., selbst wenn das Gesetz solchen autorisirt, nicht anders, als in Folge eines förmlichen Urtheils angewendet werden kann, so kann auch nach der französischen Jurisprudenz, wenn ein rechtskräftiges Urtheil es unterlassen hat, über dieses Executionsmittel zu erkennen, solches nachträglich nicht mehr ver- ordnet werden, Sirey, Recueil IX. 2. 398; während nach der altpreußischen Gerichtsverfassung den Gläubiger nichts hindern würde, nachdem der Offi- zier aus dem activen Dienst geschieden ist, gegen ihn ein zweites Er- kenntniß oder Dekret zu extrahiren, welches ihn ermächtigte, seinen Schuldner durch Personalarrest zur Zahlung anzuhalten. Um diese offenbare Ungleichheit zu beseitigen, ist es daher nöthig den Grundsatz des Rheinischen Rechts Ln soweit aufrecht zu erhalten, daß in den zulässigen Fällen der Personalarrest auch gegen Offiziere im activen Dienst erkannt, allein so lange dieser Dienst dauert, des vorwaltenden Staatvinteresses wegen, nicht voll ft reckt werden kann. Die beiden anderen Senate des Appellhofes haben zwar in den von ihnen am 29. August 1845 erlassenen Urtheilen (Arch. 39r. Bd. S. 186, 187) diesen Grundsatz anerkannt, allein, da dessen Aufrechthaltung nicht von dem Zufall, an welche Abtheilung des Appellhofes die Frage ge- bracht werde, abhangen darf, und eine Einförmigkeit in der Entscheidung nur dadurch herbeigeführt werden kann, daß die entgegengesetzte Ansicht, welche sowohl das Gesetz vom 15. Germinal Jahres Vl. (4. April 1798) über den Personalarrest, als die Bestimmungen des Handelsge- setzbuchs verletzt, und den in der Rheinprovinz nicht verkündeten §. 686 Tit. 11 Thl. I des Allgemeinen Landrechts irrig angewendet hat, ge- mißbilligt werde, so trage ich dahin an: daß das Urtheil des I. Senats des Rh. Appellations-Gerichts- hofes vom 25. August 1845 im Interesse des Gesetzes, und zur Aufrechthaltung der richtigen Grundsätze cassirt, und die Transscription an den Rand des zu vernichtenden Erkenntnisses verordnet werde. Berlin den 29. Januar 1846. ^ „unterschr. Eichhorn/' Der Rev. und Cass. Hof cassirte demgemäß aus den von dem Gene- ral-Procurator entwickelten Gründen, jedoch nur im Interesse und zur Aufrechthaltung des Gesetzes, das vorbezeichnete Urtheil. Sitzung vom 9. Februar 1846. Ref. H. G. O. R. R. v. Oppen. — Concl. H. G. Pr. Eichhorn.

Vertrag. — Auflösung. Der Contrahent, welcher die Erfüllung des Vertrages Seitens seines Mitcontrahenten selbst vereitelt, ist Seinerseits nicht befugt, wegen Nichterfüllung die Auflösung desselben zu ver- langen. Art. 1184 Nell — Schmitz. Am 26. Oktober 1843 verkaufte der Handelsmann Nell zu Kessel- heim wohnend, jetzt Cassationskläger, dem Handelsmann Schmitz in Neuen-

dorf 3000 Centner Kartoffeln zu 12 Sgr., lieferbar nach des Verkäufers Wahl vom 6. November jenes Jahres bis 1. Marz 1844, jedoch in Quan- titäten von wenigstens 3 bis 400 Centner. Am 13. Dezember 1843 ließ Nell den Schmitz durch Gerichtsvoll- ziehecact auffordern, circa 2300 Centner Kartoffeln abschläglich in Em- pfang zu nehmen, widrigenfalls er sich gezwungen sehe, dieselben auf des Requisiten Gefahr und Kosten ausladen und in geeignete Lokale unter- bringen zu lassen, ihn für allen Schaden verantwortlich erklärend. Schmitz erwiderte hierauf, daß er sich der Annahme der Kartoffeln, wofern sie gute lieferbare Waare seyen, nicht weigere und es daher der anderweitigen Unterbringung der Kartoffeln nicht bedürfe. Tages darauf, den 14. Dezember, ließ Schmitz jedoch dem Nell signi- fiziren, daß er die Kartoffeln nicht annehme, weil sie nicht lieferbare Waare, sondern klein und zerstückelt seyen. Nell klagte daher am 20. deff. M. bei dem Kgl. Handelsgerichte zu Koblenz gegen Schmitz, auf Verurtheilung desselben zur Empfangnahme der Kartoffeln, die er in verschiedene Keller und unter anderen auch in zwei, dem Verklagten miethsweise gehörige Keller, zu Kesselheim unter« bringen lassen, und zur Zahlung des Kaufpreises mit Schadensersatz und Kosten. Schmitz bestritt wieder, daß die Kartoffeln lieferbare Waare seyen und trug nicht nur auf Abweisung der Klage, sondern reconveuiendo auch auf Räumung seiner Keller an. Durch Interlocut vom 8. Januar 1844 verordnete das Handelsge- richt eine Expertise, die am IO. März ej. a. statt fand und wobei die Experten erklärten: die Kartoffeln seyen weder zerstückelt noch zu klein, jedoch hätten dieselben von der Kälte gelitten und seyen in Fäulniß über- gegangen, doch könnten sie nicht sagen, ob dieser Zustand schon zur Zeit des Anerbietens vom 13. Dezember v. I. bestanden habe. Durch Urtheil des Kgl. Handelsgerichts vom 18. Marz 1844 wurde hierauf Verklagter verurtheilt: die 2300 Centner Kartoffeln sofort in Empfang zu nehmen und dem Nell den ftipulirten Preis nebst Zinsen vom 14. Dezember 1843 ab, nebst näher zu liquidirendem Schadenser- satz zu zahlen, mit seiner Reconvention aber abgewiesen. Schmitz appel- lirte und behauptete, er könne zur Abnahme der Kartoffeln in deren der- maligem Zustande nicht gezwungen werden. Wenn die Weigerung der Abnahme am 14. Dezember 1843 nicht gerechtfertigt werden könnte, sey es Sache des Nell gewesen, die Kartoffeln entweder in gerichtlichen Ver- wahr zu bringen, oder selbst für deren gute Aufbewahrung zu sorgen. Decielbe sey Mangels einer stattgefundenen Ablieferung durch Juwiegen Eigenthümer der Kartoffeln geblieben, und treffe daher, wenn die Kar- toffeln am 13. Dezember wirklich noch nicht erfroren gewesen seyn sollten, ihn der Nachtheil, wenn er den Frost nach dieser Zeit nicht fern ge- halten habe. Nell behauptete dagegen, Schmitz müsse den seit seiner Weigerung entstandenen Schaden tragen und erbot sich event. zum Zeugen- beweise, daß die Waare am 13. Dezember 1843, noch nicht erfroren ge- wesen sey und durch Faulniß gelitten habe. Schmitz bestritt die Zulässigkeit des Jeugenbeweises hierüber und be- hauptete, die Beschaffenheit der Kartoffeln hatte nur durch eine Expertise festgestellt werden können, die nach Art. 106 des H. G. B. gleich bei der Weigerung und nicht erst jetzt stattsinden müssen.

Der Kgl. Rheinische Appellhof erkannte hierauf am 29. Mai 1844: Daß reformando Klager mit der Hauptklage, sowie solche angeftellt worden, abzuweisen, in Ansehung der Widerklage aber sent. a qua zu bestätigen.*) Noch im Laufe des Prozesses in erster Instanz, ließ Schmitz durch Gerichtsvollzieheract vom 1. Marz 1844 den Nell auffordern, ihm die

*) Hier folgt das gedachte urtheil feinem ganzen Inhalte nach: I. E., daß aus dem vom Appellanten Schmitz vorgebrachten Briefe des Appellaten vom 26. Oktober 1843 hervorgeht, daß Letzterer dem Erster» 5000 Centner Kartoffeln (gute Maare) zum Preise von 12 Sgr. per Centner zu 110 Pfund verkauft, und vom b. Novbr. 1843 bis zum 1. Marz 1844 in Quantitäten von mindestens 3 bis 400 Centner in loco Kesselheim in ein vom Ankäufer zu bestimmendes geeignetes Lokal abzuliefern versprochen hat; Daß mithin, da der Verkaufnicht in Bausch und Bogen sondern nach dem bei der Ablieferung auszumittelnden Gewichte stattge- funden hat, der Ankäufer bis dahin nur als der Berechtigte und der Verkäufer als der Verpflichtete angesehen und benrtheilt werden könne; Daß dieses Rechtsverhältniß zur Folge hat, daß zur Begründung der angehobenen Klage es nicht genügt, daß Nell bereits am 10. Dezember 1845 den Schmitz von der Ankunft zweier Schiffsladungen von circa 2300 Centnern Kartoffeln brieflich benachrichtigt und durch Gerichtsvollziehersact vom 13. dess M. denselben zur sofor- tigen Empfangnahme der vorhandenen Kartoffeln aufgefordert hat, daß vielmehr Nell, nachdem Schmitz durch Gerichtsvollziehersact vom 14. Dezember die Annahme der Kartoffeln ausdrücklich verweigert hatte, entweder von der in dem Art. 1184 und 1657 des B. G. B. dem Verkäufer als verpflichteten Theil gestatteten Befugniß Ge- brauch machen, ober, wenn er von dem Kaufverträge nicht abgehen wollte, nach Anleitung der Art. 1257 und folgenden loco citato mit Beobachtung der daselbst vorgeschriebenen Förmlichkeiten die Hinterlegung der fraglichen Kartoffeln veranlassen mußte; daß der- selbe aber bei der Ausschiffung und Hinterlegung unterlassen hat, die gesetzlichen Förmlichkeiten zu erfüllen und nicht einmal die Qua- lität undQuantitätder hinterlegten Kartoffeln durch eine förmliche Pro- tokollar-Verhandlung feststellen zu lassen; daß diese Unterlassung durch ein späteres Beweisverfahren, worauf der Appellat subsidiarisch an- getragen hat, nicht ersetzt werden kann; daß sonach, da das Eigen- thum der fraglichen Kartoffeln an den Appellanten niemals über- gegangen ist, die Klage, so wie dieselbe angestellt worden ist, (den Appellanten zu verurtbeilen, die im Dezember 1843 angebotenen jedoch verweigerten circa 2300 Centner Kartoffeln in Empfang zu nehmen und den stipulirten Kaufpreis nebst einer näher zu liqui- direnden Entschädigung zn bezahlen) als ungerechtfertigt erscheint, und daß eine auf einem andern Klagefundamente beruhende Schadens- ersatzklage nicht angestellt worden ist; Anbelangend den appellantischen Antrag, die Widerklage betreffend, in Erwägung, daß dieselbe bestritten und von Appellanten zur Be- gründung derselben, daß 800 bis 1000 Centner Kartoffeln widerreckt-

ganze Parthie der 3000 Centner Kartoffeln, gegen Zahlung des bedungenen Kaufpreises zu liefern, widrigenfalls er auf Auflösung des fraglichen Ver- trages und auf Schadensersatz klagen werde. Hierauf ließ Nell noch am nämlichen Lage, durch Gerichtsvollzieheract dem Schmitz erklären, daß er außer den bereits früher offerirten 2300 (Zentnern abermals eine Parthie von 700 Centner in Kesselheim zu seiner Disposition bereit stelle, Schmitz also sofort den Empfang dieser Parthie zu bewerkstelligen habe. Da diese Aufforderung ohne Erfolg blieb, so ließ Nell am 9. Marz den Schmitz vor das Handelsgericht zu Koblenz laden, um zu hören, wie der Vertrag für die Quantität von 7O0 Centner Kartoffeln als aufgelöst erklärt und Schmitz in eine näher zu liquidirende Entschädigung verurtheilt werde. Schmitz bat um Abweisung dieser Klage und trug vielmehr re conveniendo dahin an: Unter Auflösung des Ver- trages. den Nell mit Körperhaft zur Zahlung einer Entschädigung von 300 Thlr. nebst Zinsen und Kosten zu verurtheilen. Auch erbot sich Schmitz zu dem Beweise, daß der Preis der Kartoffeln pro Centner ult. Februar 1844, 15 Sgr. betragen habe. Zur Rechtfertigung dieses Antrages be- merkte Schmitz: Nell habe die Bedingungen des. Vertrages nicht erfüllt, indem er die 3000 Centner Kartoffeln, theils nicht in vertragsmäßiger Weise, theils gar nicht binnen der Zeit vom 6. November 1843 bis 1. März 1844 angeboten, resp. überliefert habe. Durch Urtheil des Kgl. Handels- gerichtes zu Koblenz, wurde die Widerklage des Schmitz abgewiesen, auf die Hauptklage des Nell dagegen, der zwischen den Parteien bestehende Vertrag für die Quantität von 700 Centner für aufgelöst erklärt, und Schmitz verurtheilt, dem Nell den durch die Nichterfüllung dieses Lheiles entstandenen, näher zu liquidirenden Schaden zu ersetzen. Schmitz appellirte. Es war Lnmittelst in Ansehung der vorgedachten 2300 Centner Kartoffeln, das reformatorische Urtheil des Kgl. A. G. Hofes vom 29. Mai 1844 ergangen, wodurch Nell mit seiner Klage ab- gewiesen ward und auch in der vorliegenden Sache erkannte am 29. Au- gust ej. a. der Kgl. Appellhof: daß reformatorisch die am 9. Marz ej. a. angestellte Klage des Nell abzuweisen, erklärte auf die Reconvention des Schmitz den Vertrag vom 26. Oktober 1843 für aufgelöst und verurtheilte den Nell in eine naher zu liquidirende Entschädigung; Die Gründe sind folgende: „I. E., daß nach dem unter den Parteien geschlossenen Vertrage bis zum 1. Marz 1844 3000 Centner Kartoffeln zu liefern waren; daß nach der ergangenen rechtskräftigen Entscheidung vom 29. Mai 1844 Schmitz

lich in den appellantischen Keller gebracht worden sind, weder Be- weise erbracht, noch angeboten worden sind. Aus diesen Gründen weiset der Kgk. A. G. Hof unter Abänderung des Urtheils des Kgl. Handelsgerichts zu Koblenz vom 18. Marz d. I. den Appellaten mit der Hauptklage, so wie solche angeftellt worden ist, ab, beläßt es bei der erftrichterlichen Entscheidung soviel die Widerklage be- trifft u. s w. Der von Nell auch gegen dieses Urtheil ergriffene Cassations- Rekurs wurde in der Sitzung des Rev. und Cass. Hofes vom 22. Dezember v. Z. verworfen.

zur Empfangnahme der früher io Ute befangenen 2300 Centner nicht schuldig erklärt worden, dieselben folglich als nicht geliefert zu betrachten sind; — daß Nell daher annoch die volle Quantität von 3000 Centner zu beschaffen hatte, sohin das unter dem 1. Marz 1844 erfolgte Aner- bieten desselben, 700 Centner zu liefern, in keinem Falle genügend er- scheint, abgesehen von der Frage: ob solche selbst für diese 700 Centner als eine hinreichende Erfüllung des Vertrages Seitens des Nell betrachtet werden könne; daß also Letzterer bis zum 1. Marz das vertragsmäßige Quantum nicht geliefert hatte, und der übernommenen desfallsigen Ver- pflichtung nicht nachgekommen war, mithin seine Klage auf Auflösung des Vertrages für die 700 Centner nicht als gerechtfertigt, Schmitz hin- gegen wohlbefugt erscheint, seinerseits reeonvmiienllo die Resiliation des Vertrages in Gemäßheit der Art. 1184 und 1650, nachdem er durch die Urkunde vom 1. Marz 1844 den Nell gehörig harte zur Erfüllung auf- fordern lassen, zu verlangen, und wegen Nichterfüllung Entschädigung zu fordern. Gegen dieses Urtheil hat Nell den Cassations-Rekurs ergriffen und ihn auf Verletzung resp. falsche Anwendung der Art. 1139. 1146—1148 1184. 1350. 1351. 1385. 1610-1612 und 1657 des B. G. B. gestützt. In der eingereichten Rechtfertigungsschrift wird dieserhalb Folgen- des ausgeführt: Der Appellationsgerichtshof folgere daraus, daß durch sein Urtbeil vom 29. Mai 1844 Verklagter zur Empfangnahme von 2300 Centner Kartoffeln nicht für schuldig erachtet worden, mithin dieselben für nicht geliefert anzusehen seyen, daß auch das Anbieten der 700 Centner am 1. Marz «j. a. als ungenügend erscheine. Wegen der Richtigkeit jenes Urtheils werde auf den besonders dagegen eingelegten Caffations-Rekurs Bezug genommen und im Fall derselbe für begründet erachtet würde, müßte das jetzt angegriffene vom 29- August 1844 von selbst zusammen fallen. Aber auch entgegengesetzten Falles, lasse letzteres sich nicht rechtfertigen. Nach Art. 1139, 1146 seqq. und 1184 komme es hinsichtlich der beiderseitigen Resiliationsklagen darauf an, wer von beiden Theilen den anderen in moram versetzt habe. Daß auch die.700 Centner Kartoffeln am 1. Marz 1844 noch rechtzeitig angeboten worden, stehe durch die Be- merkung des Handelsgerichts fest, daß ja Schmitz selbst noch am 1. Marz zu liefern aufgefordet, (verbis „alio spätestens bis heute") mithin seine Verpflichtung noch an diesem Tage zu empfangen, selbst anerkannt habe; eine Bemerkung, wovon auch der Appellationshef das Gegentheil nicht erklärt habe. Es bleibe also nur noch die Frage übrig, ob der Käufer aus einem andern Grunde, die Annahme zu weigern, berechtigt gewesen sey. Die Weigerung die früher offerirten 2300Centner Kartoffeln zu empfangen,sey blos darauf gestützt gewesen, daß keine lieferbare Waare angeboten worden. Nun sage der Appellhof in seinem Urtheile vom 29. Mai 1844, nachdem Schmitz die Annahme verweigert, habe Nell entweder von der in den Art. 1184 und 1657 gestatteten Befugniß (der Resiliation) Gebrauch machen, oder nach Anleitung der Art. 1257 u. flq., mit Beobachtung der daselbst vorge- schriebenen Förmlichkeiten die Hinterlegung der fraglichen Kartoffeln ver- anlassen müssen. Zn Beziehung auf die Befugniß des Nell zur Resiliation habe also der Appellhof selbst die Weigerung des Schmitz für unbegründet ange- nommen und darauf scheine es auch zu beruhen, daß die Klage des Nell

nur „angebrachtermaßen" nämlich auf Erfüllung abgewiesen worden. Dieses vorausgesetzt, muffe auch die jetzt wirklich angestellte Resiliations- klage in Ansehung der 7C0 Centner für begründet erachtet werden, und es erscheine in dieser Beziehung als irrelevant, daß Schmitz zur Empfangnahme der 2300 Centner Kartoffeln nicht für schuldig erklärt worden, weil sich diese Erklärung nicht auf das Anbieten an und für sich, sondern nur auf die angehobene Erfüllungsklage beziehe. Sey sonach jenes Anbieten an und für sich gut und gültig gewesen, habe es den Käufer in moram accipiendi versetzt, so bleibe es rechtlich ein unding, daß er sich aus dieser seiner mora einen rechtlichen Einwand schaffen könne, den zweiten noch zeitig angebotenen Theil der Lieferung anzunehmen. Die Resilia- tionsklage des Nell blos an die widerrechtlich verweigerte Annahme vom 1. Marz geknüpft, sey also, nachdem der Käufer nach Art. 1139 offenbar in moram versetzt worden, in dem Art. H84 klar begründet. Es werde darauf angetragen: das Urtheil vom 29. August 1844 zu cassiren und zur Sache selbst die Berufung gegen das Urhteil des Kgl. Handelsgerichtes zu Koblenz vom 18. Marz 1844 zu verwerfen. Schmitz erwiederte hierauf: Die ergangene Entscheidung des Appellbofes vom 29. August v. I. beruhe darauf, daß Schmitz rechtskräftig für nicht schuldig erklärt worden, die 2300 Centner Kartoffeln anzunchmen, diese folglich nicht geliefert seien, und somit der Eaffationskläger bis zum 1. März der übernommenen Verpflichtung durch Lieferung von 3000 Centner Kartoffeln nicht nach- gekommen sey. Auf dieser thatsächlichen Feststellung, welche der Gegner weder beseitigen noch wegdeuteln könne, beruhe die im vorliegenden Pro- zesse ergangene Entscheidung und habe nach Lage der Sache nicht anders ausfallen können. Cassationsverklagter habe von dem ihm, Art. 1184, gestatteten An- träge auf Resiliation GebrauH gemacht, der Cassationskläger aber habe die Aufhebung des Vertrages nicht fordern dürfen, weil eben die Sache sich so verhalte, wie vom Appellhofe in facto festgeftellt worden. Von einer Verletzung der mehreren angerufenen Artikel könne also hier gar keine Rede seyn, und es fehle gänzlich der Nachweis einer unrichtigen Anwendung derselben. Es werde demnach daraufangetragen, den Caffationsrekurszu verwerfen. Urtheil: I. Die Hauptklage betreffend, I. E., daß durch das Erkenntniß des A. G. H. vom 29. Mai 1844 festfteh.t, daß der Cassationsverklagte mit Unrecht die Einnahme der 2300 Centner Kartoffeln, welche ihm auf den Grund des Vertrages vom 22. Oktober 1843 vom Cassationskläger angeboten wurden, verweigert hat; Daß die von ihm verschuldete Nichterfüllung des Vertrages hinsicht- lich dieses Tbeiles der zu bewirkenden Lieferung ihn nicht berechtigen konnte, die weitere Vertragserfüllung durch Annahme und Bezahlung der den 1. März noch rechtzeitig angebotenen Restlieserung von 700 Cent' nern zu verweigern; Daß also Cassationskläger, der wegen des früheren Anerbietens von der in Art. 1184 gestatteten Wahl durch Anstellung der Klage auf Er- füllung Gebrauch gemacht hat, hinsichtlich des weiteren Anerbietens auf Grund des nämlichen Artikels berechtigt war, die Auflösung des Ver- trages zu fordern;

Polizeirichter. Contravention. Zugeständniß. Strafe. Anheftung des Urtheils

II. Die Widerklage betreffend; I. E., daß der Art. 1184 nur demjenigen das Recht gibt, die Auf- lösung eines synallagmatischen Vertrages zu fordern,^ gegen welchen der andere Theil seine Verpflichtung gänzlich unerfüllt läßt; Daß aber nach den feftgestellten Thatsachen Cassationsverklagter diesen Artikel nicht für sich in Anspruch nehmen kann, da er es selbst ist. welcher durch die verweigerte Annahme der ihm geschehenen gehörigen Anerbie- tungen die Vertragserfüllung durch seinen Mktcontrahenten vereitelt hat; Daß also das angegriffene Urtheil durch Verwerfung der Hauptklage, unter Nichtanwendung des Art. 1184 und durch Annahme der Wider- klage unter Anwendung desselben, diese Gesetzesstelle theils verletzt und theils unrichtig angewendet Hat- Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Rev. und Cass. Hof das Erkenntniß des Rh. A. G. H. vom 29. August 1844, verurtheilt den Cassationsverklagten in die Kosten des Cassations-Rekurses; verordnet die Zurückgabe der Succumbenzstrafe und die Veischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten; Und zur Sache: Verwirft derselbe, an die Stelle des Rh. A. G. H. tretend, die Be- rufung wider das Urtheil des Kgl. Handelsgerichtes zu Koblenz vom 18. März 1844 unter Verurtheilung des Appellanten in Strafe und Kosten. Sitzung vom 22. Dezember 1845. Ref. H. G. O. R. R. Grau n. — Concl. H. G. Adv. Jä hnigen. — Advokaten: Hrn. Sandt — Deicks.

Polizeirichter. — Contravention. — Zugestandniß. — Strafe. — Anheftung des Urtheils. Ein Polizcirichter ist nicht befugt, bloß weil der Beschuldigte nicht erscheint, die Contravention als zugestanden anzu- nehmen. — Eine vom Gesetze nicht angedrohte Strafe darf derselbe nicht erkennen, namentlich nicht die Anheftung eines wegen Injurien erlassenen Urtheils. Art. 149. 154. 161 Cr. P. O. — Art. 4 Str. G. B. Oeffentl. Ministerium — Schlickum. Der Kgl. General-Procurator am Rev. und Cass. Hofe nahm da- selbst folgenden Antrag: Auf Grund einer Denunciation des Bürgermeisters Monz zu Rande- rath vom 28. September v. I. wider den Kaufmann Friedrich Schlickum zu Aachen, nach welcher dieser die Ehefrau und die Tochter des Ersteren in dem Hause des Gastwirths Reincrs zu Randerath durch verletzende Aeußerungen über sie beleidigt haben sollte, wurde das Polizeigericht zu Geilenkirchen durch Ladung auf Anstehen des öffentl. Ministeriums mit dieser Sache befaßt.

Der Beschuldigte erschien in der festgesetzten Sitzung nicht. Das öffentl. Ministerium verzichtete auf die Vernehmung der geladenen und erschienenen drei Zeugen und trug auf Bestrafung des Beschuldigten an; der De- nunciant, der sich als Civilpartei nicht bestellt, verlangte, daß das zu er- lassende Urtheil in dem Gastzimmer des Reiners, am Gemeindehause, so- wie im Gerichtslokale angeheftet werden möge; und das Polizeigericht erließ nun ein diesen Anträgen entsprechendes Urtbeil vom 18. Oktober v. I., indem es erwog, daß, weil der Beschuldigte geladen, aber nicht erschienen sey, angenommen werden müsse, als habe er gegen die ihm zur Last gelegte Contravention keine gegründeten Einwendungen vorzu- bringen, weshalb er in contumaciam zu bestrafen sey. Dieses Urtheil ist in doppelter Beziehung gesetzwidrig, und da es in Rechtskraft übergegangen ist, so sehe ich mich veranlaßt, es in Gemäß- heit des Art. 442 der Crim. P. O. dem Kgl. Rev. und Cass. Hofe im Interess- des Gesetzes zu denunciiren. Es verletzt nämlich zunächst die Art. 149. 154 und 161 der Crim. P. O. in sofern, als blos auf Grund des Ausbleibens ohne alle Beweisführung die Beschuldigung tatsächlich für richtig angenommen ist- Denn das Ausbleiben des Beschuldigten be- rechtigt das Gericht nach Art. 149 nur, die Sache des Ausbleibens un- geachtet abzuurtheilen, nicht aber die Tbat für erwiesen blos des Aus- bleibens wegen anzunehmen. Es muß vielmehr, abgesehen von dem Falle eines Geständnisses vor Gericht, in allen Fällen nach Art. 154 der Beweis der Beschuldigung und zwar nach Art. 161 ein überzeugender Beweis geführt werden. Sodann ist aber auch der Theil des Urtheils, durch welchen die An- heftung desselben im Gastzimmer des Franz Reiners zu Randerath, am Gemeindehause daselbst und im Gerichtslokale verordnet worden ist, der Bestimmung des Art. 4 des Str. G. B. zuwider. Denn es konnte diese Maßregel, da eine Civilpatei nicht vorhanden war, namentlich der Denunciant sich weder in der Denunciation, noch durch einen nachträglichen besonderen Act als solche bestellt,oder in der einen oder dem andern einen Entschadigungsantrag genommen hatte, (Art. 66 der Crim. Pr. O.) nicht als ein Einspruch auf Reparation der zugefügten Verletzung zuerkannt werden, sondern sie ist in Gemäßheit des Antrages des öffentl. Ministeriums als ein Tbeil der Strafe ausgesprochen. Um aber als eine Strafe erkannt werden zu können, hakte sie als solche zuvor durch ein Gesetz angedroht jeyn müssen, wie dies der angeführte Art. 4 ausdrücklich bestimmt, und da kein solches Gesetz besteht, so verletzt ihre Festsetzung diesen Artikel. Es wird deshalb dahin angetragen: daß Urtbeil des Polizeigerichts zu Geilenkirchen vom 18. Oktober v. I., jedoch nur im Interesse des Gesetzes zu kassiren, und die Beischreibung des zu erlassenden Urtheils am Rande des zu kas- sireuden zu verordnen. Berlin, den 5. Dezember 1845. Der General-Prokurator am Revisions- und Caffationshofe „gez. Eichhorn/' Der Rev. und Cass. Hof cassirte, indem er diese Gründe adoptirte, das besagte Urtheil im Interesse des Gesetzes. Sitzung vom 29. Dezember 1845. Ref. H. Geh. O» R. R. v. Oppen. — Concl. H. G. Pr. Eichhorn.

Unterschlagung. Hausdiebstahl

Unterschlagung. — Hausdiebstahl. Wenn ein gegen Lohn dienender Müllerknechr die für seinen Dienstherrn von dessen Kunden empfangenen Gelder sich zueignet, so ist diese Handlung eine Unterschlagung im Sinne des Art. 408 des Str. G. 33., nicht aber ein Hausdiebstahl, wie Art. 386 Nro. 3 daselbst ihn vorsteht. Severs — Oeffentl. Ministerium. Vermöge eines Urtheils des rheinischen Appellationshofes vom 30. Juli 1845 wurde Mathias Severs, bei dem Assisenhofe zu Aachen, auf Grund des Art. 386 Nro. 3 des Str. G. B- angeklagt und bei der öffent- lichen Verhandlung der Sache am 4. September deff. I., nach gesetzlicher Erörterung der Sache, den Geschworenen die Frage gestellt: Ist der genannte Angeklagte schuldig, im Laufe des Jahres 1844 dem Müller Caspar Wollseifen zu Abenden, wahrend er bei demselben als Knecht gegen Lohn diente, eine Summe Geldes, welche er von dessen Kunden empfangen hatte, in betrügerischer Absicht entwendet zu haben? Die Antwort war: ,,Mit absoluter Stimmenmehrheit, Ja der An- geklagte ist schuldig, mit allen in der Frage angegebenen Umständen,^ worauf der Kgl. Äffisenhof den Beschuldigten, mit Anwendung des Art. 386 Nro. 3 Art. 21. 47. 44. 36 des Str. G. B.; Art. 368 der Crim. P. O-, der Kgl. Kab. Ordr. vom 30. September 1813, zu einer Zucht- hausstrafe von 5 Jahren sowie in die Prozeßkosten nebst lebenslänglicher Stellung unter die Aufsicht der hohen Polizei unter Caution von 80 Thlr. verurtheilte. Der Verurtheilte hat am 6. September den Cassations-Rekurs er- griffen und sein Vertheidiger zu dessen Rechtfertigung im Wesentlichen Folgendes angeführt: Nach Inhalt der Acten sey der Ausspruch der Geschworenen so zu verstehen, daß Severs von den Kunden des Wollseifen eine Summe Geldes eingenommen, welche er demselben nicht eingehändigt, sondern viel- mehr betrüglicher Weise vorenchalten oder entwendet habe. Nach dem Wortlaut der Frage erscheine es schon zweifelhaft, ob Severs nicht zuerst die fragliche Summe dem Wollseifen eingehandigt und dann später ihm dieselbe bei noch fortdauerndem Dienstverhaltniß gestohlen habe. Ob- gleich nun schon in der Vertheidiguna auf diese Dunkelheit aufmerksam gemacht sey, habe dennoch der Präsident keine Erläuterung beigefügt. Die Frage und Antwort nur in der Art, wie sie vorliege, genommen, hätte keinenfalls der Art. 386 Nro. 4 (soll heißen Nro. 3) angewendet werden dürfen. Zu einem Hausdiebftahl gehöre vorab ein Diebstahl. Das Str. G. B. enthalte zwar keine Definition desselben, sey jedoch von der früheren sehr correcren Definition nicht abgegangen und verlange jedenfalls ein Entziehen aus dem Naturalbesitz eines Anderen und ver- handle die Unterschlagung von Depositalgeldern rc. im Art. 408 nicht als Diebstahl, sondern als Mißbrauch des Zutrauens, und zwar mit schwächerer Strafe als den Diebstahl. Aus Art. 386 Nro. 4, welcher

die Fuhrleute, Gastwirthe u. s. iv. unter der Strafe des Art. 386 eben- so wie die Hausdiebe begreife, wenn sie die ihnen anvertrauten Sachen stehlen, folge keine Gleichstellung der Veruntreuung und des Diebstahls; denn man könnte dort immer noch das dem Gastwirth, Fuhrmann u. f. w. anvertraute Gur als im Naturalbesitz des Frachtgebers oder Gastes betrachten. Unter allen Umständen enthalte diese Stelle keine allgemeine Regel, sondern erscheine nur als Ausnahme von Art. 408. Und hiermit stimmten die Präjudicien des Cassationshofes in Arch. Bd. 30. 2. 18; - 37. 2. 47. Daß übrigens auch der Art. 408 selbst auf die vorliegende Entschei- dung der Geschworenen anzuwenden sey, müsse um deswillen bestritten werden, weil der Art. von einer remise d titrc de depot, nicht aber de mandat spreche, die Wollleifenschen Kunden aber das Geld dem Severs als Mandatar ihres Creditors, nicht aber als Depositum übergeben hatten. Für den ungetreuen Mandatar habe indeß das Strafgesetzbuch weder im Art. 408 noch an irgend einer anderen Stelle eine Strafbestimmung. Der Vertheidiger spricht demnach die Ansicht aus, daß der Ange- schuldigte mittelst Caffirung des Assisenurtheils von aller Strafe freizu- sprechen, eventi,aliter nur mit der Strafe des Art. 408 zu belegen sey. U r t h e i l: I. E., daß durch die von den Geschworenen bejahend beantwortete Frage mit Bestimmtheit nur festgestellt worden ist, daß der Angeklagte seinem Drodherrn die von dessen Kunden empfangenen Gelder in betrüge- rischer Absicht entwendet, d. h. ihm nicht abgeliefert, sondern sich selbst zugeeignet habe; Daß hierdurch kein wirklicher Diebstahl, insbesondere Hausdiebstahl festgestellt ist, indem dazu nach Art. 379 des Str. G. B. und nach dem hierauf wieder zu beziehenden Art. 386 Nro. 3 ein betrügliches Weg- nehmen einer Sache aus dem Besitz eines Andern, bei dem Hausdiebstahl aus dem Besitz des Dienstherrn oder dritter im Art. 386 Nro. 3 be- nannter Personen erforderlich ist; Daß die gleich darauf folgende Bestimmung in Nro. 4 desselben Ar- tikels über die Diebstahle der Gastwirthe, Schiffer, Fuhrleute und anderer daselbst benannter Personen an den ihnen anvertrauten Sachen, dem Be- griff des Diebstahls und Hausdiebstahls insbesondere keine allgemein größere Ausdehnung über den Inhalt des Art. 379 hinaus gegeben hat/ vielmehr nur als eine singuläre Bestimmung anzusehen ist; Daß demnach der Kgl. Assisenbof die Strafe des Art. 386 nebst deren weiteren Consequenzen über den Angeklagten zu verhängen nicht berechtigt war; Daß inzwischen die gegen denselben festgestellte Handlung als betrüge- rische Unterschlagung einer ihm anvertraut gewesenen Summe angesehen werden muß, und daher nach Vorschrift des Art. 408 des Str. G. B. zu bestrafen ist, indem, wenn auch in diesem Artikel wörtlich nur von einer d titre de depot oder pour nn travail salarie hingegebenen Sache die Rede ist, dennoch sowohl nach der Fassung dieses Artikels so- wie des Art. 401 des Str. G. B. keinem Bedenken unterliegen kann, daß unter dem Ausdruck „depot" in jener Gesetzftelle überhaupt die Uebergabe oder Einhändigung einer Sache zu einem bestimmten Zweck und nicht blos zu fortgesetzter Aufbewahrung verstanden werden müsse;

Wegepolizei. Spurhalten

Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Kgl. Assisen- hofes zu Aachen vom 4. September 1845 und verordnet die Beischrei- bung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten. Und, indem er in der Sache selbst erkennt: I. E., daß durch den Ausspruch der Geschworenen außer Zweifel ge- setzt ist, daß der Angeklagte im Laufe des Jahres 1844 dem Müller Cas- par Wollseifen zu Abenden, wahrend er bei demselben als Knecht gegen Lohn diente, eine Summe Geldes, welche er von dessen Kunden empfangen harte, in betrüglicher Absicht entwendet, mithin unterschlagen habe; Daß er sich hierdurch des im Art. 408 des Str. G. B. vorgesehenen Vergehens schuldig gemacht hat; Nach Einsicht dieses Art. 408 in Verbindung mit Art. 406 desselben Gesetzbuches; der Kgl. Cab. Ord. vom 30. September 1813, und des Art. 368 der Crim. P. O., welche also lauten: u. s. w. Verurtheilt der Revisions- und Cassationshof den Scvers in eine Ge- fängnißftrafe von 6 Monaten und in eine Geldstrafe von 10 Thlr., event. in eine Gefängnißstrafe von 14 Tagen, erklärt ihn des Rechts, die Na- tional-Kokarde zu tragen, für verlustig, u. s. w. Sitzung vom 12. Januar 1846. Ref. H. G. O. R. R. Hefter. — Concl. H. G. Pr. Eichhorn.

Wegepolizei. — Spurhalten. Unter dem „verbotenen Spurhalten" kann nur das Einhalten derjenigen Spur verstanden werden, welche vor- her von den Wegewärtern mittels der durch den Gebrauch bestimmten Zeichen, als ferner nicht zu befahren, gehörig kenntlich gemacht ist. — Die Nichtbeobachtung einer blos mündlichen Weisung des Wegewärters, aus der bisher ein- gehaltenen Spur in eine andere einzulenken, kann daher als eine Contravention gegen die das Spurhalten ver- bietende Verordnung nicht angesehen werden. Oeffentl. Ministerium — Neuen u. Schiesfer. Eine Verordnung des Bürgermeisters zu Dormagen vom 23. Juli 1841, bestätigt durch die Kgl. Regierung zu Düsseldorf am 11. August l84l, so- dann unter dem 5. September dess. I. und abermals am 25. August 1844 bekannt gemacht, bestimmt §. 2 wörtlich; Das Spurhalten auf den ausgebauten Communalwegen wird hier- mit bei einer Strafe von 15 Sgr. untersagt, und §. 3: Wer die auf den Weg zur Vermeidung der Geleise gelegten Sperr- steine oder Faschinen überfahrt oder weglegt, zahlt 1 Thlr. Strafe. Am 14. Mai 1845 wurden, dem Protokolle des Communal:Wege- warters Rings zufolge, 1) Johann Neuen, 2) Heinrich Schieffer auf dem neu ausgebauten Horremer Communalwege angetroffen, jeder mit einem einspännigen Karren Spur haltend.

Am 6. Juni deff. I. deshalb^vor dem Polizeigerichte zu Dormagen zur Verantwortung gezogen, erklärten beide Beschuldigten: sie seyen dem Wege nachgefahren; Sperrsteine oder Signale seyen dort nicht vorhanden gewesen. Der Aufforderung des Wegewarters, halb Spur zu halten, hatten sie aber unmöglich Folge leisten können, weil sie bei voller Fracht Pferde und Fuhrwerk zu Grunde gerichtet haben würden. Das Polizeigericht erließ hierauf folgendes Urtheil: I. E., daß die Beschuldigten wohl eingestehen, auf der gewöhnlichen Fahrbahn und Ln den vorhandenen Geleisen auf der Horremer Straße ge- fahren zu seyn, da weder bei der Einmündung der Straße, noch auf der weiteren Fahrstrecke Sperrung gelegt gewesen; Daß, wenn sie daher der mündlichen Weisung des Wegewärters, Halb- spur zu nehmen, links und rechts überzufahren, also eine nicht durch Sperrung signalisirte unbestimmte Bahn zu halten, nicht jetzt Folge leisten konnten oder wollten, worüber der Rings protokollirt hat, daraus der Thatbeftand einer Contravention noch nicht construirt werden kann, viel- mehr eine solche gesetzliche Verpflichtung bezweifelt werden muß; Spricht das Polizeigericht die Beschuldigten frei. Hiergegen legte das öffentl. Ministerium rechtzeitig den Cassations- Rekurs ein, und wurde zur Rechtfertigung desselben von dem Ober-Pro- kurator des Landgerichts zu Düsseldorf folgendes vorgetragen: Der §. 2 der Verordnung verhängt, ohne Einschränkung oder Bedingung, über alle diejenigen, welche auf den ausgebauten Commu- nalwegen Spur halten, eine Geldstrafe von 15 Sgr. Die Horremer Straße ist nun unwidersprochenermaßen ein ausgebauter d. h. chauffeemaßig angelegter Communalweg; die Beschuldigten sind mit- hin der Contravention überführt und geständig. Betrachtet man die Worte der Erwagungsgründe: daß der Thatbe- stand einer Contravention nicht construirt werden könne, für sich allein, so würde man daraus vielleicht schließen wollen, daß der Richter den Be- weis nicht für geführt erachtet hatte. Allein der Zusammenhang ergiebt, daß dies keineswegs der Fall war, indem das Gestandniß, welches sammt- liche Kriterien der That enthalt, in die Erwagungsgründe ausgenommen ist. Es ist daher nicht klar, was damit gesagt seyn soll. Anscheinend verlangt der Richter Behufs Anwendbarkeit des §. 2 cit. Requisite, welche nirgends vorgeschrieben sind. Ob die zur Vermeidung der Ge- leise auf den Staats- und Communalwegen gewöhnlich angebrachten Hinder- nisse im untergebenen Falle vorhanden waren, oder ob dieselben fehlten, ist ein durchaus unerheblicher Umstand. Auch ist es unrichtig, wenn er, wie aus dem Schlüsse seines Erwa- gungsgrundes hervorzugehen scheint, der Ansicht ist, daß Untergebens der objective Thatbestand der Contravention darin zu suchen sey, daß die Beschuldigten der Aufforderung des Wegewärters „die Spur zu verlassen" nicht Folge leisteten; der objective Thatbestand liegt im Spurhalten, dessen die Letzteren sich bis zur fraglichen Aufforderung und auch noch später, nachdem dieselbe bereits an sie gerichtet war, schuldig gemacht haben. Es mag seyn, daß die Bezeichnung „Spur halten", wie sie in dem §. 2 ohne nähere Angabe des Zeit- oder Raummaaßes vorkommt, eine

unbestimmte ist. Indessen kommt derselbe Ausdruck ebenfalls ohne nähere Bestimmung auch in dem Gesetze vom 17. Marz 1839, §. 12 resp. 17 vor, und jedenfalls war es eine Machtüberschreitung, wenn der Friedens: richter aus diesem Grunde die Strafe nicht aussprach, da ihm eine Kri- tik der Verordnung nicht zustand. Einen Zweifel über die Rechtskraft der Verordnung spricht das Ur- theil nicht aus, und dürfte ein solcher auch nicht begründet seyn; denn wenn auch die von der Kgl. Regierung ohne höhere Ermächtigung erfolgte Bestätigung nach Art. 32 des Ress. Regl. vom 20. Juli 1810 keine Rechtskraft hat, so handelt es sich Untergebens von einer derjenigen polizeilichen Anordnungen, welche die Municipalität. gemäß Art. 3 u. 4 Lit. Xl des Gesetzes vom 24. August 1790 selbstständig zu treffen befugt ist. Speziell werden hier diejenigen Gegenstände bezeichnet, welche den da- maligen corps municipaux. anvertraut waren. Zu denselben gehört denn auch nach Art. 3 u. 10 l. eit. Tont ce qui interesse la surete et la commodite du passage dans les rues, quais, places et voies publiques. Bei der Reorganisation der Municipal-Polizei wurde durch den Art. 46 des Dekrets vom 22. Juli 1791 dem corps municipal auch das Recht verliehen, Polizei-und Straf-Reglements in Bezug auf diejenigen Gegen- stände, die seiner Fürsorge und Wachsamkeit anvertraut waren, zu er- lassen. — Dieses Recht ist auch, nachdem die Municipal-Behörden auf- gelöst und ihre Befugnisse durch das Gesetz vom 20. Pluviose Jahres 8 theils auf die Prafecten, Lheils auf die commissaires generaux de po- lice, theils auf die niaires übergegangen, durch kein neueres Gesetz auf- gehoben oder modisicirt worden. Der Antrag geht auf Cassation des angegriffenen Urtheils und Be- strafung der Contravenienren. U r t h e L l: I. E., daß unter dem verbotenen Spurhalten nur das Einhalten der- jenigen Spur verstanden seyn kann, welche vorher von den Wegewärtern mittelst der durch den Gebrauch bestimmten Zeichen als ferner nicht zu befahren gehörig kenntlich gemacht worden ist, indem eines Lheils auf einem öffentlichen Wege unmöglich jedes Gefähr eine besondere Spur ver- folgen, und andern Lheils ohne-die erwähnte Bezeichnung die Spur, deren Gebrauch untersagt ist, nicht erkannt werden kann; das Einlenken in eine andere Spur aber auf bloß mündliche Weisung des Wegewarters nicht immer ohne Nachtheil für Geschirr und Ladung ausführbar ist; Daß, wie in facto festfteht, die von den Caffationsverklagten auf dem Horremer Communalwege eingehaltene Spur auf keine Weise als eine solche, die ferner nicht befahren werden sollte, bezeichnet war; Daß daher die Caffationsverklagten, indem sie auf die Weisung des Wegewärters die einmal eingehaltene Spur nicht verlassen haben, sich einer Contravention nicht schuldig gemacht; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rev. und Caff. Hof den von dem öffentl. Ministerium gegen das Urtbeil des Polizeigerichts zu Dormagen vom 6. Juni v. I. eingelegten Cassationsrekurs. Sitzung vom 23. Februar 1846. Ref. H. G. O. R. R. Breuer. —- Concl. H. G. P. Eichhorn.

Einseitiger Vertrag. Annahme des Versprechens. Widerruf. Schenkung

Einseitiger Vertrag. — Annahme des Versprechens. — Widerruf. — Schenkung. Bei einseitigen Verträgen genügt die verpflichtende Erklärung des Promittenten, und dieser ist nicht befugt, noch einen besonder» Beweis der Einwilligung Seitens des Promissars zu verlangen. Indirecte Schenkungen und Verzichte unterliegen nicht den in den Art. 894 u. 932 B. G. B. erwähnten Formen. Mannes — de Werth — Hösch. Die Geschichte dieses Rechtsstreits ist in dem Arch. Bd. 29. Abth. 1. S. 215 mitgetheilt worden. Gegen das dort abgedruckte Appellations- urtheil vom 6. Juni 1840 legte Mannes den Cassationsrekurs ein, wegen Verletzung resp. falscher Anwendung der Art. 89$. 894. 932. 933. 1101 u. ff. 1121. 1134. 1165. 1234. 1319. 1341. 1353. 2135 und 2137 des B. G. B. Hieraus werden drei Cassationsmittel entwickelt. 1. Das erste Cassationsmittel hat die Frage zum Gegenstände: ob die Notariat-Erklärung des Mannes vom 7. März 1836 zu Gunsten des Hösch, obgleich im Acte selbst keine Annahme des Letzter» enthalten, dennoch für diesen gegen Erster» gültig und wirksam sey? Jene einsei- tige Erklärung enthalte ein einseitiges Versprechen, welches den Cassa- tionsklager nur, wenn es von dem Cassationsverklagten Hösch angenommen worden wäre, binden könnte. Eine solche Annahme sey nicht erwiesen, hatte also von der Gegenseite erwiesen werden müssen. Ein solcher Be- weis liege aber nicht in dem Besitze des Acts von Seiten des Caffations- verklagten Hösch, und zwar um so weniger, als nicht einmal erwiesen sey, daß Mannes ihn diesem übergeben habe. Selbst auch dies einmal angenommen, nämlich daß der Act dem Hösch übergeben sey. um seinen Beitritt zu erklären, und demnächst von demselben Gebrauch zu machen, so sey doch dieser Beitritt nicht erklärt, die Annahme nicht ausgesprochen worden. Nur erst durch die ausdrückliche Annahme werde das einseitige Versprechen zu einem Vertrage erhoben; dasselbe bleibe ohne diese ein einseitiges nicht bindendes Rechtsgeschäft, möge sich die Urkunde befinden, wo sie wolle. Der Besitz einer solchen Urkunde könne hier nicht genügen, wie der eines Schuldbekenntnisses über ein empfangenes Darlehn, weil dieses einen Realvertrag darstelle, welcher durch die bloße Hingabe des Geldes perfect werde. Allein hier müsse die Annahme eines einseitigen Versprechens erfolgen, die nicht aus facnschen Vermuthungen geschöpft werden könne, weil der Zeugenbeweis ausgeschlossen sey. Art. 1341 u. 1353. Auch liege in dem einseitigen Versprechen nicht zugleich der Anfang eines schriftlichen Beweises für die Annahme, mithin sey nach Art. 1341 der Beweis durch factische Vermuthungen über den Inhalt des Actes hinaus unzulässig. Auch habe der A. G. H. seine Beweggründe auf den Anfang eines schriftliches Beweises nicht gestützt. Derselbe habe so- nach die Art. 1101. 1341 und 1353 des B. G. B. verletzt, wenn er auf den Grund factischer Vermuthungen den Beweis eines rechtsver- bindlichen Vertrages für geführt erklärt habe. Archiv 40r Bd. 2. Abthl. A.

Hierauf entgegnete der Cassationsverklagte de Werth: Anerkenntnisse, Entsagungen, Verzichtleistungen, Bürgschaften, Sessionen, Vollmachten, Schuldverschreibungen, Quittungen seyen streng genommen das Resultat eines zweiseitigen Vertrages. Dessenungeachtet würden über solche Ver- träge der Regel nach nur einseitige Erklärungen von demjenigen ausge- stellt, welcher ein solches Verhaltniß begründen wolle, sobald nicht be- sondere Gegenleistungen von dem andern Lheile übernommen würden. Alle Acte der Art würden daher nur uneigenrlich und vorzugsweise da- rum als einseitige Acte bezeichnet, weil der, welcher daraus Rechte er- werben wolle, sich über diesen seinen Willen, d. i. über die Annahme des Versprechens oder der Erklärung schon durch den Besitz der darüber vom andern Lheile ausgestellten Urkunde hinlänglich ausweise, ohne daß es einer schriftlichen Annahme bedürfe. Wenn auch das B. G. B. nicht im Allgemeinen, sondern nur in einzelnen Fallen, wie bei der Session und dem Mandate, in dem Empfang der Urkunde eine stillschweigende Annahme vorsehe, so sey doch hierdurch die Anwendung im Allgemeinen nicht ausgeschlossen, w»s, wie der A. G. H. richtig bemerke, nie be- zweifelt worden sey. Auch bilde der Act vom 7. Marz 1836 den Anfang eines schriftlichen Beweises; der Rh. A. G. H. habe also den Beweis der Annahme nach Art. 1347, als durch Vermuthungen geführt, ansehen können. Der Caffationsverklagte Hösch schließt sich dieser Rechtfertigung und den Gründen des angegriffenen Urtheils an, mit dem Zusätze, daß die Feststellung des geführten Beweises die Annahme thatsachlicher Natur sey. II. Cassationsmittel. Der Caffationsklager sagt: Wollte man aber auch zugeben, daß im Allgemeinen der Besitz einer Actes die Stelle der ausdrücklichen Annahme des rn demselben enthaltenen Versprechens vertreten könne, so handle es sich doch hier von einer Schenkung, für welche das Gesetz besondere Förmlichkeiten vorgeschrieben habe. Es sey kein Zweifel, daß die dem Caffationsverklagten Hösch direct zugewendeten Vortheile eine wahre Schenkung darftellren. Es handle sich unbestritten von einem wohlthatigen Vertrage (Art. 1105), von einem Vertrage, durch welchen dem Caffationsverklagten Hösch unentgeld- Lich ein Vortheil verschafft werden sollte. Art. 893. Der Gegenstand dieser Schenkung sey ein Bestandteil des Vermögens des Cassations- klagers gewesen, den dieser auf Andere habe übertragen können. Eine unentgeldliche Veräußerung diesesBestandtheils sey offenbar eine Schen- kung im Sinne des Art. 894, die aber mit den, durch den Art. 893 vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht versehen sey. Die Annahme sey aber in der Form, die die Art. 894 u. 892 vorschreiben, nicht geschehen, nämlich weder ausdrücklich noch Ln authentischer Form. Die Schenkung sey also nichtig und es habe daher des im Jahre 1838 notariell erklärten Widerrufs nicht bedurft. Hierauf erwiderte de Werth: Eine Freigebigkeit sey nicht festgestellt, dann aber auch scyen Anerkenntnisse und Entsagungen, zumal wenn Letztere zweifelhafte Rechte betrafen, als Schenkungen gar nicht zu be- trachten. Auch sey noch erst durch ein Lheilungsverfahren zu ermitteln, ob und wie viel .der Cassationsklager an dem Vermögen seines Vaters zu fordern habe. Nach der Ansicht des Caffationsklägers müßte man eine große Zahl von Verträgen der gesetzlichen Form der Schenkung unterwerfen.

Der A. G. H. habe nun tatsächlich erklärt, daß keine Schenkung vorliege. Der Mangel der für Schenkungen vorgeschriebenen Förmlich- keiten könne also dem fraglichen Geschäft seine Gültigkeit nicht entziehen. Der Caffationsverklagte Hösch bemerkt: Der A. G. H. habe in der Urkunde vom 7. März 1836 keine Schenkung, sondern nur eine Ver- zichtleiftung gefunden. Verzichtleiftungen z. B. auf einen Prozeß, auf eine Hypothek, die Einwilligung zur Löschung seyen den Formen einer Schenkung nicht unterworfen. Wenn ein Hypothekargläubiger auf seinen Vorrang, der privilegirte Gläubiger auf sein Privilegium verzichte, so sey dies, wie die Erfahrung zeige, keine Handlung, die an die Formen einer Schenkung gebunden wäre. Als Belag zu dieser Ansicht wird Trop- loug Nro. 868 Traite des liypotlieques I. (Art. 2180) angeführt. Der Caffationsklager habe eingesehen, daß der Caffationsverklagte Hösch, sein Nebenvormund, sich keines Verschuldens theilhaftig gemacht, daher ihn nicht hierfür verantwortlich habe machen wollen, und eben dieserhalb die Urkunde vom 7. März 1836 ausgestellt und ihm übergeben lassen, die Hösch noch besitze und wovon de Werth im November 1838. ehe sie ihm zugestellt worden, Gebrauch gemacht habe. Der Act vom 14. Mai 1838 sey dem de Werth erst am 6. Dezember 1839 zugestellt worden. HI. Caffationsmittel, welches die Frage zum Gegenstand hat: ob de Werth den im Act vom 7. Marz 1836 zu seinen Gunsten enthaltenen Verzicht habe in Anspruch nehmen können. Der Caffationskläger sucht die Verneinung dieser Frage folgendermaßen zu rechtfertigen. Nach den Art. 1119. 1134. 1320 u. 1165 des B. G. B. gelten Vertrage nur unter den contrahirenden Theilen und könne für Dritte nicht stipulirt werden. Nun aber sey de Werth nicht Mitcontrahent, sondern als Dritter zu betrachten, mithin sey das in dem Acte vom 7. März 1836 Beurkundete ihm gegenüber res inter alios acta, wo- von er keinen Gebrauch machen könne. Nähme man nun an, daß nach diesem Acte in dem Anerkenntnisse der Gültigkeit der Hypothek, auch die Einräumung eines Vorzugs- rechts vor einer andern, eben so gültigen, aber mit besseren prioritä- tischen Rechten versehenen Hypothek enthalten sey, so sey doch so viel klar, daß über diese Prioritäts-Elnräumung nur mit demjenigen habe contra- hirt werden können, welchem sie habe zugestanden werden sollen, also nur mit de Werth selbst. Wenn die Priorität^ ohne Vergeltung und ohne irgend eine rechtliche Nothwendigkeit eingeräumt werden sollte, so habe hier wiederum und recht eigentlich eine Schenkung Vorgelegen, welche eine Veräußerung der bevorzugten Summe enthielte. Die Annahme der Schenkung von Seiten des de Werth sey nicht authentisch beurkundet, mithin keine gültige Schenkung vorhanden. Dem de Werth gegenüber sey das Vorzugsrecht des Cassationsklägers eben so unversehrt, als es dies vor dem Act von 1836 gewesen sey, und müsse also dieser den Vor- rang haben. Leide de Werth hierdurch Schaden, so möge er den Hösch auf'Entschädigung in Anspruch nehmen. Indem der A. G. H. dem de Werth den Vorrang zuerkannt, habe er die hier bezeichneten und die schon bei dem zweiten Cassationsmittel angeführten, auf Schenkungen bezüglichen Gesetze verletzt. Der A. G. H. wolle aber jene, von ihm selbst anerkannten Grund- sätze von dem vorliegenden Falle ausgeschlossen wissen, weil der Art. 1121 hier Platz greife. Allein hier handle es sich nicht von einer einfachen o *

Verzichtleistung, sondern von einer Uebertragung von bestimmten Rechten auf die Hyporhekgläubiger, von der Uebertragung der prioritatischen Rechte nämlich, welche der einen Forderung zugestanden, auf eine andere. Solche Rechte hatten die Hypothekarglaubiger nur durch einen Ver- trag, den sie selbstständig mit dem bevorzugten Gläubiger abgeschlossen, erwerben können. Ein Dritter, wie Hösch. habe ihnen solche Rechte nicht stipuliren können, auch wenn ihm indirect ein Vortheil daraus erwachsen mochte. DerFall des Art. 1121 liege also nicht vor; sondern der Grundsatz des Art. 1119 müsse zur Anwendung kommen. Selbst bei der Anwendbar- keit des Art. 1121 hatte die Stipulation Ln dem Act von 1836 wider- rufen werden können, so lange sie nicht angenommen worden. Eine solche Annahme des de Werth vor dem notariellen Widerrufe von 1838 erhelle nicht, und erst spater habe de Werth von dem Act von 1836 Gebrauch gemacht. Daß nur Hösch habe widerrufen können, wie der A. G. H. meine, folge aus dem Art. 1121 nicht; denn nur der Cassationsklager sey der Promittent oder Geschenkgeber gewesen, dessen Erklärung habe angenommen werden sollen, nur er habe also widerrufen können. Hierauf entgegnete der Cassationsverklagte de Werth, daß dieses Cassa- tionsmittel an der thatsächlichen Feststellung des A. G. H. scheitere; diese laute wörtlich: daß Hösch die in dem Act enthaltene Verzichtleistung offenbar des- wegen stipulirt hat, um das sich selbst ftipulirte Recht dadurch zu sichern, daß Hösch die ;u Gunsten seiner Hypothekarglaubiger gemachte Stipulation nicht widerrufen hat. Auch habe de Werth den Hösch bereits unterm 11. Februar 1839 zu dem Subhaftarionsverfahren gegen Friedrich Mannes vorladen lassen, um ihn in Allem gegen die gesetzliche Hypothek des Cassationsklägers zu vertreten. Ferner sei Hösch am 21. November 1839 von de Werth zu dem Oppositionsverfahren beigeladen worden. Beide Beiladungen gingen also dem Widerrufe der Erklärung vom 7. März 1836, der erst am 6. Dezember 1839 dem de Werth verkündet worden sey, vorher. Wenn daher dem Art. 1121 zuwider, auch der Cassationskläger zu einem solchen Widerrufe berechtigt seyn könnte, so würde er doch offenbar zu spät zu- gestellt worden seyn. Der Caffationsverklagte Hösch bemerkt: Es stebe thatsächlich fest, daß er sich nach der Vorschrift des Art. 1121 zum Vortheil eines Dritten etwas ausbehalten, und daß dies die Bedingung einer Angelobung, die er sich selbst machen lassen, gewesen Jei). Daher sagte der A. G. H. mit Recht, daß nicht der Cassationskläger Mannes, sondern nur Hösch das Recht gehabt habe, die zu Gunsten des Hypothekglaubigers gemachte Stipulation zu widerrufen, daß aber kein Widerruf von Seiten des Hösch geschehen sey. Der Antrag des Caffationsklägers geht dahin: das Urtheil des Rh. A- G. H. zu Köln vom 6- Juni 1840 als nichtig zu cassiren, die Rückgabe der hinterlegten Strafgelder zu verordnen und den Cassationsbeklagten die Kosten des Rekurses zur Last zu legen, demnächst aber, in der Sache selbst sprechend, die Berufung anzunehmen, und das Urtheil des Kgl. Landgerichts zu Köln, in Gemäßheit der von dem Appellanten (jetzigen Cassa- tionskläger) in der Appellations-Instanz genommenen Anträge zu

Ober-Procurator. Friedensrichter. Disciplinar-Untersuchung. General-Versammlung. Präsidial-Verfügung. Cassation

reformiren, unter Verurtheilung der Appellaten (jetzigen Cassa- tionsverklagten) in die Kosten beider Instanzen. Der Antrag der Caffationsverklagten geht dahin: den eingelegten Cassations-Rekurs mit Strafe und Kosten zu ver- werfen.

U r t h e i l: I. E. zum ersten Cassationsmittel: Daß dasselbe auf einer Ver- wechselung der Grundsätze von dem Wesen der Verträge und der Grund- sätze vom Beweise beruht; Daß insbesondere jeder Vertrag zwar aus der Uebereinstimmung des Willens hervorgebt, die Beweislast aber sich auf die Verpflichtung des Gegners beschränkt; I. E., daß demgemäß bei einseitigen Verträgen die verpflichtende Er- klärung des Promittenten genügt, weil nur der Promiffar eines Beweises gegen jenen bedarf, nicht aber der Promittent noch einen besondern Be- weis der Einwilligung zu fordern befugt ist; I. E.daß der Notariatsact vom 7. März 1836 zu dieser Gattung von Vertragen gehört, und, wie der Rh. A. G. H. thatsächlich festge- stellt hat, die Befreiung des Promiffars von einer Verantwortlichkeit durch Verzicht auf einen Vorrang bezweckte; daß es daher einer Bezug- nahme des Art. 1121 des B. G. B. gar nicht bedurfte, indem Hösch nur für sich einen Vortheil begehrt und erlangt hat, de Werth aber durch den Vorrang nur dasjenige erhält, was ihm, Ln Ermangelung des be- treffenden Acts, der Rückgriff an Hösch in gleicher Weist verschafft haben würde; die Entscheidung des Rh. A. G. H. demnach keins der bezeich- neten Gesetze verletzt; Aum zweiten Cassationsmittel: I. E., daß selbst wenn der Act als eine indirecte Schenkung zu betrachten wäre, diese den Formen der Art. 894 u. 932 des B. G. B. nicht unterliegen würde, und die Nicht- anwendbarkeit dieser Formen auf Verzichte aus den Art. 1234 u. 1282 desselben Gesetzbuchs hervorgeht; Aum dritten Cassationsmittel: I. E., daß sich dieses durch das acl i Gesagte erledigt, indem der Cassationsverklagte Hösch in der That, dem Art. 1119 des B. G. B. gemäß, nur für sich einen Vortheil gesucht und gültig erlangt hat, demgemäß den Cassationskläger zur Vertre- tung beiladen durfte, und diese in dem Vorrange des Cassationsver- klagten de Werth mit dessen unter andern Umständen nachstehenden Forderung findet. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof rc. rc. Sitzung vom 23. Dezember 1844. Ref. H. G. O. R. R. Esser. — Concl. H. G. A. Zahnigen. — Adv. Reusche, Kunowski, Sandt.

Ober-Procurator. — Friedensrichter. — Disciplinar- Untersuchung. — General-Versammlung. — Präsi- dial-Verfügung. — Cassation. Wird von dem Ober-Procurator zum Zwecke einer Discipli- nar-Untersuchung gegen einen Friedensrichter die Bestim-

mung einer General-Versammlung des Landgerichts bei dessen Präsidenten nachgesucht, so kann dieser einen, solchen Antrag aus dem Grunde nicht ablehnen, daß er selbst be- fugt sey, die erhobenen Beschuldigungen zu prüfen und zu würdigen, und nach Befinden, an den Beschuldigten eine bloße Erinnerung an seine Pflichten ergehen zu lassen. Die desfallsige Präsidial-Verfügung unterliegt der Cassation nicht bloß im Interesse des Gesetzes. Art. 63 des Dekrets vom 6. Juli 1810, Art. 49 des Dekrets vom 20. April defl. I., Art. 441 der Cr. P. O. Oessentl. Ministerium — Friedensrichter Dauben. Der Kgl. General-Procurator am Rev. und Caff. Hofe hat daselbst folgenden Antrag genommen: Der Kgl. Ober-Procurator bei dem Landgerichte zu Cleve hatte am 26. Juni v. I. bei dem dasigen Präsidenten die Disciplinar-Untersuchung gegen den Friedensrichter Dauben zu Xanten, wegen verschiedener, dessen Dienst betreffender Beschuldigungen, welche in dem Bericht naher angege- ben sind, in Antrag gebracht, und um Bestimmung einer General- Versammlung Behufs Einleitung des Verfahrens gebeten. Der Kgl. Landgerichts-Präsident hat jedoch dieser Requisition zu will- fahren, unter dem Vorwände sich geweigert, daß dem Präsidenten eine vorläufige Prüfung der Beschuldigungen mit Bezug auf die sonstige Mo- ralität des Jnculpirten von dem Gesetze in die Hand gelegt sey, und be- gnügte sich damit, dem Fiedensrichter die ihm zu Last gelegten Unregel- mäßigkeiten, in einem weitläufigen Schreiben vom 20. August vorzuhalten, und ihn zur Abstellung derselben für die Zukunft zu ermahnen. Gegen diese Verfügung hat der Ober-Prokurator das Rechtsmittel der Cassation ergriffen, zugleich aber an ein hohes Justiz-Ministerium berichtet, durch welches mir der Auftrag geworden ist, eine desfallsige Entscheidung bei dem Cassationshofe zu erwirken. Da der gewöhnliche Rekurs in formeller Hinsicht nicht gegründet er- scheint, so kann ich den erwähnten Auftrag nur als einen bestimmten Befehl (ortlre formel) im Sinne des Art. 441 der Crim. P.. O. an- sehen, auf Vernichtung der erwähnten Präsidial-Verfügung anzutragen. Zur Unterstützung dieses Antrags beehre ich mich zu bemerken, daß zufolge des durch den Art. 63 des Dekrets vom 6. Juli 1810 bestätigten allgemeinen Grundsatzes, der Präsident verpflichtet ist, die Versammlung des Gerichts jedesmal zu verordnen, wenn er dazu von dem öffcntl. Mi- nisterium durch einen motivirten Antrag desselben aufgefordert wird. Ermächtigt auch der Art. 49 des Gesetzes vom 20. April 1810, auf welchen sich die angegriffene Verfügung beruft, den Präsidenten, den Richter, welcher die Würde seines Amtes verletzt, an seine Pflichten zu erinnern, so gibt er ihm doch keinesweges die Bxfugniß, die Amtstätig- keit des öffentlichen Ministerii dadurch zu lahmen, daß er dessen Requi- sition in einem andern Sinne auffaßt, und sich eine Entscheidung über einen Gegenstand anmaßt, womit dasielbe das Gericht durch das Or- gan seines Präsidenten befaßt hat. Die vorläufige Mahnung des Präsidenten hat nur auf geringere

Testament. Notar. Bürgermeister. Armenverwaltung

leicht zu bessernde Fehler Bezug, allein sie kann keine Dienstvergehen zum Gegenstand haben, welche die nachtheiligsten Folgen für die öffent- liche Ordnung, und die Verwaltung der Justiz, (und hierzu gehören jene, welche der Ober-Procurator dem Landgericht denunciirt hatte,) schon wirklich geäußert haben. In diesem Falle wäre sie eine ungeeignete, und ungenügende Maßregel, indem sie von der individuellen Meinung dieses Beamten eine Rüge abhängig machen würde, über deren Anwend- barkeit nach Maßgabe des Kap. 7 des Gesetzes vom 20. April 1810 nur die Gerichte zu erkennen haben. In diesem Sinne haben sich auch das Urtheil des Pariser Cassations- Hofes vom Februar 1826 (8. XXVI. 1. 326) und jenes des Appell- hofes von Limoges vom 19. April 1833 (8. XXXIII. 2. 390) ausge- sprochen. Mich übrigens auf die fernere Ausführung des Ober-Prokurators in dem beiliegenden Bericht beziehend, trage ich somit auf Cassation der Verfügung des Präsidenten des Landgerichts zu Cleve vom 25. August v. I. an, und da diese sich nicht blos auf das Interesse des Gesetzes in dem Falle des Art. 441 zu beziehen hat, so stelle ich die Verweisung der Requisition des Ober-Prorurators vom 26. Juni v. I. an das Land- gericht zu deren Erledigung, dem Ermessen des Cassationshofes anheim. Berlin, den 15. Januar 1846. Der General-Prokurator. unterschr. „Eichhorn." Der Kgl.^ Rev. und Cass. Hof erklärte hierauf, indem er die vor- stehenden Gründe lediglich adoptirte, die Verfügung des Präsidenten des Kgl. Landgerichts zu Cleve vom 25. August 1845, in soweit sie die Requisition des Kgl. Ober-Procurators vom 26. Juni deff. I. zurückge- wiesen, für nicht erlassen und verwies die Sache zur Erledigung in Folge jener Requisition an das Kgl. Landgericht zu Cleve. Sitzung vom 9. Februar 1846. Ref. H. Geh. O. R. R. Brewer. — Concl. H. G. P. Eichhorn.

Testament. — Notar. — Bürgermeister. — Armen- verwaltung. Ein Testament, welches Dispositionen zu Gunsten einer städtischen Armenverwaltung enthält, ist blos um des- willen, weil der instrumentirende Notar zu gleicher Zeit Bürgermeister und darum Vorstand jener Armenver- waltung ist,« nicht unbedingt ungültig. — Es kann gleichwohl Fälle geben, in welchen aus den obwaltenden Umständen eine solche Betheiligung des Notars anzu- nehmen seyn möchte, welche ihn zur Aufnahme eines der- gleichen Testamentes unfähig machen würde. Lohnen — Schneider. Gegen das km Arch. Bd. 36 Abth. I S. 286 ff. abgedruckte Urtheil des Rh. A. G. H. vom 12. Februar 1844 hat Lohnen den Caffatrons-

recurs ergriffen und insbesondere die Verletzung des Art. 19 der Nota- riats-Ordnung behauptet. Der Kgl. Rev. und Caff. Hof hat indeß diesen RecurS aus folgenden Gründen verworfen. I. E., daß von dem Cassationskläger nur die Frage zur Entschei- dung gestellt worden: Ob ein Notar als gleichzeitiger Bürgermeister und Vorsteher der städtischen Armenverwaltung sich mit.der Aufnahme eines Te- stamentes, worin ein Vermächtniß zum Vortheil der Armen ent- halten, habe befassen können, ohne den Art. 19 der Notariats- Ordnung vom 25. April 1822 (Ges. Samml. S. 109) zu verletzen? I. E., daß dieser Art. 19 dahin lautet: Kein Notar darf eine Verhandlung aufnehmen, bei welcher er selbst oder seine, oder seiner Frauen Verwandten oder Ver- schwägerte, in grader Linie in allen Graden und in der Seiten- linie bis zum Grade des Oheims oder Neffen einschließlich, be- theiligt sind, oder welche irgend eine Verfügung zu ihrem Vor- theile enthalten; Daß im Art. 58 eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift mit der Nichtigkeit der Urkunde bedroht worden; Daß also zu prüfen ist, ob der vorliegende Fall unter die oben be- merkte Vorschrift des Art. 19 zu subsumiren sey; I. E., daß zwar feftsteht, daß dem Notar Queckenberg zu Remagen, als gleichzeitigem Bürgermeister daselbst das Recht und die Pflicht bei- gewohnt, der städtischen Armenverwaltung vorzuftehen, und daß, da im Art. 4 des von Caspar Faßbender vor Notar Queckenberg am 29. No- vember 1840 errichteten Testaments den katholischen Armen ein Legat von 50 Thlr. ausgesetzt worden, dadurch dem städtischen Armenfonds eine Bereicherung zugedacht ist; I. E. jedoch, daß hieraus nicht folgt, daß der Notar als bei dem Te- stament, im Sinne des Gesetzes, betheiligt angesehen werden müsse, ihm vielmehr persönlich und seinen nahen Angehörigen (wie sie in den Art. 19 und 20 der Notariats-Ordnung genauer bezeichnet werden), aus jenem Legat gar kein anderer Vortheil erwuchs, als der, welchen er im Inte- resse der öffentlichen Wohlthätigkeitsanstalten mit seinen Mitbürgern ge- mein hat; I. E., daß dieses aber kein solcher Vortheil ist, wie ihn die Nota- riats-Ordnung voraussetzt, und wenn Queckenberg gleich, in seiner Stel- lung als Bürgermeister, für das Gedeihen der städtischen Wohlthätigkeits- anstalten noch in einem höhern Grade, als Andere, zu sorgen hatte, seine eigene Persönlichkeit sich doch darum nicht mit der des Armen- fonds identisicirte, noch er als Repräsentant desselben auftrar; I. E., daß die Notariats-Ordnung Art. 5 wörtlich bestimmt; „Kein Notar darf ein anderes öffentliches Amt bekleiden, noch die Advokatur ausüben; jedoch können sie Mitglieder der Stadd und Gemeinderathe, der Armen- und Hospitien- Commissionen und anderer wohlthätiger und gemeinnütziger Anstalten sein, insofern mit der Stelle kein Gehalt verbunden ist;" Daß hieraus hervorgeht, wie der Gesetzgeber unmöglich die, besonders bei Testamenten so häufig vorkommenden, Legate zu wohlthätigenZwecken als Gegenstände angesehen haben könne, um deren Willen der Notar, wenn er zugleich Bürgermeister ist, als bei dem Act betheiligt anzusehen

Heirathsvertrag. Verbot der Abänderung. Disponible Quote. Legat einer bestimmten Sache

sey, indem sonst eine Menge, übrigens völlig rechtsgültiger Notariatsacte der Gefahr ausgesetzt seyn würde, um eines den eigentlich und haupt- sächlich Betheiligten sehr unwichtigen Nebenpunktes willen, für nichtig erklärt zu werden; Daß Queckenberg übrigens auch, wie eingeräumt worden, als provi- sorischer Vertreter der Bürgermeisterei und der damit verbundenen An- stalten kein Gehalt bezog, und selbst wenn er ein solches bezogen hätte, dieses, wie eine Vergleichung der im Art. 58 aufgezählten Nichtigkeits- gründe ergiebt, noch keine Nichtigkeit des von ihm aufgenommenen Actes nach sich ziehen würde, sofern nur nicht Betheiligung und Vortheil im Sinne des Art. 19 daraus für ihn resultirten; I. E., daß zwar Fälle Vorkommen können, wo Jnstanzrichter, in Erwägung der rhatsächlicken Umstände, eine solche Betheiligung des Notars als vorhanden annehmen mögen; wenn ein Legat all pias causas z. B. offenbar dazu dienen soll, die Jnteftarerbfolge zu invertiren, und solchergestalt das Legat den Hauptinhalt des Testaments ausmacht; Daß aber davon im gegenwärtigen Rechtsstreite weder die Rede ist, noch die Rede seyn kann; Daß allem diesem zufolge der Caffationsrecurs als unbegründet er- scheint und sonach der Antrag des Adcitaten Queckenberg sich von selbst erledigt. Sitzung vom 1. Dezember 1845. Ref. H. G. O. R. R. Graun. — Concl. von Hrn. G Adv. Jäh- nigen. — Adv. Hrn. Sandt u. Reusche.

Heirathsvertrag. — Verbot der Abänderung. — Dis- ponible Quote. — Legat einer bestimmten Sache. Das Verbot, den Heirathsvertrag abzuändern, erstreckt sich zwar auf die darin enthaltenen Schenkungen, steht jedoch späteren einseitigen Verfügungen auf den Todesfall nicht entgegen. Die testamentarische Verfügung: daß wenn das Legat eines Grundstücks die disponible Quote überschreiten möchte, der Mehrwerth den Vorbehaltserben herausgegeben werden solle, ist gültig und der Legatar in diesem Falle nur zur Heraus- gabe des Werthsüberschusses verpflichtet. Diese Verfügung ist namentlich dann nicht als eine beson- dere Begünstigung neben der Zuwendung der disponibeln Quote zu betrachten, wenn noch andere Grundstücke in dem Nachlasse vorhanden sind und wegen Untheilbarkeit der legirten Sache eine Herausgabe in Gelbe nach Art. 866 B. G. B. erfolgen muß. Reimboldt — Baum. Wider das im Arch. 37. 1. 180. abgedruckte Crkenntniß des I. Sen. vom 3. Juli 1844 wurde von den Eheleuten Reimboldt und den Eheleuten Clasen der Caffationsrecurs eingelegt, solcher jedoch (nachdem die letzteren

darauf verzichtet hatten) nur von den ersteren verfolgt. In ihrem In- teresse wurden sechs Cassationsmittel aufgestellt und insbesondere durch das dritte und vierte die nachfolgenden Rechtsausführungen veranlaßt. 3- Cassationsmittel. Verletzung des Art. 925 B. G. B. Die- ser Artikel verordne nämlich: „lorsque la valeur des donations entre vifs, excedera ou ega- lera la quotite disponible toutes les dispositions testamen- taires seront caduques.“ Es hatte also auch dem in Rede stehenden Testamente durchaus kein Werth beigelegt werden sollen. Cassationsverklagter erwidert, von einer Schenkung unter Lebenden sey hier nicht die Rede und daß die disponible Quote nicht überschritten worden, sey in facto festgestellt, und namentlich in Bezie- hung auf Erbvertrag und Testament, welche zusammen ein ganzes bilde- ten und sich wechselseitig ergänzten. 4. Cassationsmittel. Verletzung der Art. 924, 826, 832 B. G.B. Der Art. 924 bestimme: daß ein durch das Gesetz zur Erbfolge berufener Erbe, insofern ihm eine der Verminderung unterworfene Schenkung zugewendet ist. das Recht hat, von den geschenkten Gütern als Erbe denjenigen Theil zurückzubehalten, dessen Werth ihm an der nicht dispo- niblen Quote zusteht. Art. 826 gebe dem Erben das Recht, seinen Antheil an Mobilien und Immobilien der Verlassenschaft in natura zu ver- langen. Nach Art. 832 solle bei Bildung und Feststellung der Loose, soviel als möglich die Zerstückelung der Grundstücke vermieden und in jedes Loos, wo mögli ch, eine gleiche Quantität von beweglichen und unbeweglichen Gütern, Gerechtsamen oder Forderungen von derselben Natur und von gleichem Werthegenommen werden. Die Bestimmung des Art. 922 enthalte mit dürren Worten, daß bei der Reduction zur Formirung der Masse die Hinzuziehung der Güter, worüber unter Lebendigen verfügt worden, nur „fictivement“ und zur Ermittelung der disponiblen Quote erfolgen solle. Art. 924 gebe nur dem durch das Gesetz berufenen Erben das Recht, von einem geschenkten Nachlaßgegenstande, den Werth seiner Erbportion ln natura zurückzubehalten. Für die Erbtheilung enthielten die ange- rufenen Bestimmungen der Art. 826 und 832 die unbedingte Vorschrift, daß den Erben an den Nachlaßgegenständen ihr Antheil. in Natur aus- geantworlet werden solle. Diese Verordnungen habe der Appellationshof durch seine Entscheidung verletzt und müsse, wenn die Untheilbarkeit durch Sachverständige entschieden worden, mit öffentlicher Versteigerung verfahren werden. Die von dem A. G. H. auf Grund des Testamentes zugelaffene Schätzung der Immobilien, sey mit den vorerwähnten Bestimmung nicht vereinbar. Mit den entwickelten Grundsätzen stimmten auch Autoren und Jurisprudenz überein. Der Cassationsverklagte erwidert: Der Art. 924 behandle einen hier gar nicht vorhandenen Fall, und bewähre übrigens vielmehr das Gegentheil von demjenigen, was die Caffationskläger hieraus beweisen wollten. Er bewähre nämlich: daß nur der Werth desjenigen Theils, welcher die disponible Quote übersteige, herauszugeben sey, das geschenkte Object dagegen in natura inne behalten werden könne, wobei zu bemerken, daß in der Baumschen Verlassenschaft das qu. Haus dem Inventar gemäß nur einen geringen Theil bilde. Davon aber, daß nur den Notherben das im Art. 924 ausgesprochene Recht zustehe, enthalte der Art. keine Sylbe. Der Art. 826 gehöre gar nicht hierher, indem er eine vertragsmäßige

oder testamentarische Disposition, wodurch ein bestimmtes Immobile zu- gewiesen worden, nicht ausschließe und insoweit nur auf Jntestatsuccession anwendbar sey. Dassebe gelte vom Art. 832, von der Bildung und Fest- stellung der Loose handelnd. Auch dieser Artikel dürfte vielmehr beweisen, daß eben um die Zerstückelung der Grundstücke zu vermeiden, also, wie geschehen, habe verordnet werden können. Es sey aber nie verkannt worden, daß die ganze Masse aus vielen Immobilien bestehe. Keiner der Autoren, auf die sich die Gegner berufen, behandele den hier vorliegen- den Fall. Die Notherben könnten noch immer ihren Antheil an Gütern der Masse erhalten, wenn auch in Ansehung eines Grundstücks, welches einer bestimmten Person zugewiesen worden, eine Ausgleichung in Gelde erforderlich sey. Durch die angegriffene Entscheidung könnten also die Rechte des Miteigenthums nicht verletzt seyn. U r t h e i l: Auf das erste Cassationsmittel, die angebliche Verletzung der Art. 1094 und 1395 B. G. B. betreffend: I. E., daß der erstere Artikel mit der Erklärung des Cassationsver- klagten, wonach er in Folge des Ehevertrages, ein Viertel zum Eigen- thum und ein Viertel zur Nutznießung vom Nachlasse seiner verstorbenen Ehegattinn in Anspruch nimmt, völlig übereinstimmt; Daß Cbevertrage nach Art. 1395 zwar dergestalt bindend sind, daß keinem von beiden Theilen freisteht, einseitig Aenderungen darin zu treffen, daß aber den einen der Ehegatten nichts hindert, eine testamentarische Verfügung zu Gunsten des Ueberlebenden zu treffen, sobald nur dadurch die Vorbehaltserben nicht auf eine gesetzwidrige Weise beeinträchtigt werden; Auf das zweite Cassationsmittel. I. E., daß die Art. 724, 913 und 917 blos allgemeine Grundsätze betreffen, über welche gar kein Streit ist; Daß der Art. 920 bestimmt: daß Verfügungen, welche den disponiblen Theil übersteigen, der Reduction bis auf diese Quote unterworfen sind, und der Art. 920, den Antrag hierauf insbesondere den Vorbehaltserben gestattet, der Art. 1081 aber verordnet, daß die Schenkungen durch Ehe- vertrage den allgemeinen Regeln über Schenkungen unterworfen sind; Daß aber die gegenwärtig vorliegende Frage durch alle diese Art. nicht entschieden wird. Auf das dritte Cassationsmittel. I. E., daß der hier angerufene Art. 925 blos verordnet, daß, wenn der Werth von Schenkungen unter Lebenden der disponiblen Quote gleich kommt oder sie übersteigt, alle testamentarischen Disposi- tionen hinfällig sind; Daß aber im vorliegenden Falle das Testament der Ehefrau Baum keine Verfügung enthalt, wodurch die disponible Quote überschritten würde, sondern nur eine solche Disposition, welche sich auf die Art der Auseinandersetzung zwischen ihrem überlebenden Ehemann und den Vor- behaltserben bezieht, wobei es also erst darauf ankommt, nachzuweisen, daß sie dadurch ihre Befugniß überschritten habe. Auf das vierte Cassationsmittel. I. E., daß von den angerufenen Gesetzstellen die Art. 826 sqg. und 832 B. G. B. nur allgemeine Grundsätze enthalten, in welcher Art bei der Auseinandersetzung von Miterben zu verfahren sey, wobei der Umstand

— 28 — ob Schenkungen oder testamentarische Dispositionen vorhanden sind, noch gar nicht berührt wird; Daß der Art. 924 von dem hier nicht vorliegenden Falle einer reduc- tiblen Schenkung unter Lebendigen spricht und wenn dieses Gesetz einem Miterben das Recht gibt, von einem geschenkten Gegenstände den Werth seiner Erbportion in natura zurückzubehalten, der Cassations- verklagte mit Recht bemerkt, daß diese Bestimmung vielmehr für ihn spreche, indem er in Rücksicht des Werths des fraglichen Hauses, soweit er etwa die disponible Quote übersteigt, eine Ausgleichung in Gelde anbietet; Daß der Schluß dieses Art. 924 zwar die Voraussetzung aus- spricht, daß die nicht disponiblen Vermögenstheile von derselben Natur sind; Daß aber einestheils vor den Jnftanzrichtern nicht artikulirt ist, daß daß fragliche Haus am Altenmarkt das einzige Immobile sey, vielmehr der Cassationsverklagte ausdrücklich angibt, es seyen der Immo- bilien mehrere vorhanden; anderntheils in Rücksicht jenes Hauses, welches von dem A. G. H. für nicht füglich theilbar erachtet worden, hiernach die speziellere Vorschrift des Art.-866 l. c. zur Anwendung kommt, wonach wenn die disponible Portion, die Hälfte des Werthes eines geschenkten Jmmöbels übersteigt, der Schenknehmer das ganze Immobile zurückbe- halten kann und blos zu einer Ausgleichung durch Geld oder sonst, gegen seine Miterben gehalten ist. Auf das fünfte Cassarionsmittel, beruhend auf angeblicher Verletzung der Art. 1075 und 1076, Theilungen der Eltern unter ihre Kinder betreffend; I. E., daß sofern davon hier überhaupt die Rede sein könnte, jedenfalls daraus keine besonderen Bestimmungen zu entnehmen sind, welche geeignet waren, den Cassationsrekurs zu unterstützen. Auf das sechste Cassationsmittel, unrichtige Anwendung des Art. 922 betreffend; I. E., daß dieser Artikel blos von einer Constituirung derNachlaß- maffe zur Berechnung der disponiblen Quote spricht, wobei (jedoch nur) fictivement auch die bereits durch Act unter Lebendigen geschenkten Güter hinzugezogen werden sollen; Daß aber hieraus nicht das mindeste für die Reduction von Schenkun- gen zu folgern ist, sofern keine speziellen gesetzlichen Gründe dafür ange- führt werden können, vielmehr aus Art. 927 erhellt, daß Legate aller- dings von der Reducrion befreit werden dürfen, wenn nur der Werth der übrigen Gegenstände die den Notherben vorbehaltene Quote erreicht. Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof den gegen das Erkennt- niß des Kgl. Rh. A. G. H. vom 3. Juli 1844 eingelegten Caffations- recurs u. s. w. Sitzung vom 9. Februar 1846. Ref. H. G. O. R. R. Graun. Concl. H. Gen. Prok. Eichhorn. Advokaten: die Hrn. Deyks — Sandt. Anmerk. Vergl. die Abhandlung unten Abth. II. B. S. 17.

Nebenvormund. Opposition gegen ein dem Hauptvormunde gegenüber ergangenes Contumazialurtheil. Verkauf auf Probe

Nebenvormund. — Opposition gegen , ein dem Haupt- vormunde gegenüber ergangenes Contumazial- urtheil. — Verkauf auf Probe. Ein gegen den Hauptvormund ergangenes, diesem und dem Ncbenvormunde zugestelltes Contumazi'alurtheil kann auch von dem Letztem durch Opposition angegriffen werden, wenn dasselbe ein zwischen den Mündeln und dem Hauptvor- munde widerstreitendes Interesse berührt. Art. 420 B. G. B. Art. 444 B. P. O. Bei dem Verkaufe auf Probe wird zwar das Kaufgeschäft erst durch die nach genommener Probe erfolgte Genehmi- gung des Käufers perfect; wird aber der verkaufte Gegen- stand wirklich für probemäßig befunden und angenommen, so ist das Kaufgeschäft als an dem Tage der ursprünglichen Uebereinkunft (des Verkaufs auf Probe) perfect geworden zu betrachten. Art. 1587, 1588, 1179, 1187 B. G. B. Rumpel u. Cons. — Kullig. Heinrich Hackenbruch wurde durch Urtheil des Handelsgerichtes zu Koblenz vom 9. October 1843 und durch Contumacial-Urtheil desselben Gerichts vom 23. October nämlichen Jahres zur Zahlung der Hauptfumme von 222 Lhlr. 15 Sgr. und 382 Lhlr. 16 Sgr. 5 Pf. nebst Zinsen, Spesen^ u. s. w. an die Weinhandlung Rumpel u. Comp, zu Trar- bach für gelieferten Wein verurtheilt. Als gedachtes Handelshaus zu seiner Zahlung nicht gelangen konnte, klagte es am 22. Juni 1844 gegen den gedachten Hackenbruch als Haupt- vormund seiner minderjährigen Kinder auf Zahlung von 240 Thlr. als Hälfte des Gesammtpreises von 480 Thlr. für zwei Fuder Wein im Preise von 200 Thlr., welche am 7. Mai 1840 und für zwei Fuder Wein im Preise von 280 Thlr., welche am 29. Januar 1841 abgeliefert worden seyen, weil die Schuld, zu deren Zahlung Hackenbruch persönlich durch obige Urtheile verurtheilt worden, eine ehegemeinschaftliche sey, mithin die Minderjährigen, als Erben ihrer am 30. Januar 1841 verstorbenen Mutter, nämlich der Ehefrau Hackenbruch, Anna Maria geborne Thonet, zur Zahlung der nunmehr eingeklagten Summe von 240 Thlr. verbunden seyen. Hackenbruch trat aber nicht auf, und wurde daher dem klagerischen Anträge gemäß durch Contumazialurtheil vom 8. Juli. 1844 verurtheilt. Dieses Urtheil wurde am 12. October nämlichen Jahres nicht nur dem Hackenbruch, sondern auch dem Nebenvormund Theodor Kullig zugestellt. Nur dieser Nebenvormund und nicht Hackenbruch erhob gegen jenes Contumacial-Urtheil vom 8. Juli 1844 Einspruch, weil die minderjährigen Kinder laut Inventar über den Nachlaß ihrer Mutter dem oppositischen Handelshause nichts schuldeten, und auch bestritten, daß wahrend der Gütergemeinschaft ihrer Eltern die eingeklagte Forderung entstanden sey, oder überhaupt derselben zur Last falle.

Das Handlungshaus, bestritt dem Kullig die Befugniß als Neben- vormund aufzutreten. Allein durch Urrheil vom 9. Dezember 1844 wurde dieser Einwand auf den Grund des Art. 420 B. G. B. und weil im vorliegenden Falle das besondere Interesse der Minderjährigen das Auf- treten des Nebenvormundes erheische, beseitigt, und in der Sache selbst das Handlungshaus zu dem erbotenen Beweise darüber zugelaffen: ,,Daß die eingeklagte Forderung noch aus einer wahrend der Ehe mit Anna Maria Thonet eingegangenen Schuld herrühre." Durch Urtheil vom 3. Februar 1845 wurde der Einspruch mittelst Einziehung des Contumacial-Urtheils vom 8. Juli 1844 als gegründet angenommen und die Klage als ungegründet abgewiesen und zwar aus folgenden Gründen: Nach der vorgelegten Faktura sey der fragliche Wcinhandel am 29. Januar 1841 geschloffen resp. der Wein abgesandt worden. Habe auch diese Absendung damals ftattgefunden, so sey doch der Wein erst nach dem, am 30. Januar 1841 erfolgten Lode der Ehefrau Hackenbruch in Andernach angekommen, und nach Art. 1441 nicht in das gemeinschaft- liche Vermögen gekommen. Ueberdies gehe aber auch aus dem von dem Handelshause vorgelegten Auszug seiner Primanota hervor, daß der Wein auf Probe verkauft worden sey, namentlich ein Fuder 1839er. Bevor der Käufer einen so verkauften Wein nicht gekostet und genehmigt habe, sey kein Verkauf zu Stande gekommen, Art. 1587 B. G. B. Nach Art. 1588 daselbst sey ein solcher Kauf als unter einer aufschieben- den Bedingung geschloffen, zu betrachten. Mithin sey der Verkauf des Weins, dessen Preis gegen die Minderjährigen in Anspruch genommen werde, am Lage der Absendung, dem 29. Januar 1841 nicht perfect ge- wesen. — Wolle nun das Handelshaus das Dasein seiner Forderung aus der Faktura vom 7. Mai 1840 und 29. Januar 1841 herleiten, so gehe aber aus dem, der Klage zum Grunde liegenden Contocurrent her- vor, daß Hackenbruch am 25. Juni 1842 200 Lhlr. und am 16. Juni 1843 100 Lhlr. auf sein Saldo bezahlt habe; diese Zahlungen müßten nach Art. 1256 B. G. B., da die Schulden von gleicher Natur seyen, als auf die älteste, erfallen gewesene in Abrechnung kommen. Das Han- delshaus habe also den ihm nachgelassenen Beweis nicht erbracht. — Gegen beide Urtheile des Handelsgerichts vom 9. Dezember 1844 und 3. Februar 1845 hat das Handelshaus Rumpel u. Comp, das Caffations- gesuch angemeldet. Zwei Cassationsmittel werden zur Rechtfertigung desselben geltend gemacht. 1) Wegen Verletzung rosp. falscher Anwendung der Art. 420, 424, 450, 464 und 465 B. G. B., d. i. wegen Nichtqualification des Caffa- rionsverklagten, für die Minderjährigen aufzutreten. Das Contumacial- Urtbeil vvm 8. Juli 1844 sey nur gegen Hackenbruch als Vormund erlassen worden; nur dieser und nicht der Cassationsverklagre als Neben- vormund, welcher bei dem Urtheil nicht Partei gewesen, habe hierwider Einspruch erheben können. Die Klage sey auch ganz gesetzlich gegen den Vormund gerichtet gewesen Art. 464 und 465. Die Amtsverrichtungen des Nebenvormundes bestanden nach Art. 420 darin: ,,Daß er für das Interesse der Minderjährigen auftrete, wenn es mit jenem des Vormundes im Widerspruche stehe." Selbst bei Erledigung der Vormundschaft oder bei Abwesenheit des Vormundes könne der Nebenvormund nicht auftreten. sondern nur auf Ernennung eines neuen Vormundes antragen, Art. 424. Was die Kinder von ihrer Mutter aus der Gütergemeinschaft geerbt hatten,

bestehe neben demjenigen, was ihrem Vater aus derselben zustehe; beider- lei Interessen widerstritten sich also nicht. Auch sey nicht entfernt eine Collision der Interessen zwischen Vormund und den Minderjährigen dar- gethan und festgestellt. Ein Urtheil gegen den Cassationsverklagten könnte dem Hackenbruch als Vormund nicht entgegengesetzt werden, dem es noch immer unverwehrt gewesen wäre, Einspruch wider das gegen sich erlassene -Contumacial-Urtheil zu erheben. Die Zulassung des Nebenvormundes zur Opposition habe die Folge gehabt, daß die Caffationsklägerinn in dem Definitiv-Urtheil in sammtliche Kosten, also auch selbst des Con- tumacial-Verfahrens gegen den Vormund verurtheilt worden sey. Dies sey nach einer feststehenden Praxis mit den Art. 130 und 152 B. P. O. nicht zu vereinigen. Diese Artikel sowohl als die aus dem B. G. B. angeführten feyen daher verletzt resp. falsch angewandt worden. 2) Cassationsmittel wegen Verletzung re8p. falscher Anwendung der Art. 1179, 1181, 1409, 1421,1441, 1582 bis 1589 B. G. B., der Art. 130 und 152 B. P. O. und wegen Machtüberschreitung. Das Handelsgericht habe aufgestellt, daß das Weinkaufgeschäft, als erst nach Auflösung der Ehe zu Stande gekommen zu betrachten sey, weil auch erst zu dieser Zeit die Probe vorgenommen und genehmigt worden sey. Es stehe aber fest, daß die Ankäufe auf Probe vor dem 30. Januar 1841, also vor Auflösung der Ehe stattgefunden, und daß man über Sache und Preis sofort einig gewesen sey, Art. 1582. Den Inhalt der Art. 1409, 1421 und 1441 vorausgesetzt, stelle sich die zu beantwortende Frage dahin: ob der Ehemann den Kaufpreis wäh- rend stehender Ehe schuldig geworden sey? die Bezugnahme der vorigen Richter auf den Art. 1588 berühre aber die Unhaltbarkeit ihres Urtheils und bekunde ein Ueberseben des Art. 1179, wonach eine erfüllte Bedingung rückwärts bis auf den Lag wirke, an welchem die Verpflichtung über- nommen worden sey. Deshalb gehe das Recht des Berechtigten aus dem bedingt abgeschlossenen Vertrage auf seine Erben über. Sey nun der Wein erst nach Auflösung der Ehe probemäßig befunden undangenommen, mithin die aufschiebende Bedingung genehmigt worden, so könne es keinem Zweifel unterliegen, daß die fragliche Schuld Ln die Ehegemeinschaft ge- fallen sey, und die Hälfte davon von den Minderjährigen getragen wer- den müsse. — Habe das Handelsgericht die Weinsendung vom 7. Mar 1840 auf den Grund des Art. 1256 als durch Zahlung getilgt angenom- men, so liege hierin eine Machtüberschreitung, indem die Frage: ob und worauf zu imputiren? in der Instanz nicht zur Sprache gebracht worden sey. Auch sey es ein Verstoß gegen die Art. 130 und 152 B. P. O., daß die Caffationsklägerinn in dem Endurtheil Ln sämmtliche Kosten, selbst des Contumaeial-Verfahrens, verurtheilt worden sey. Urtheil: Aufdas erste Cassationsmittel: I. E., daß die Frage: ob die eingeklagte Forderung als eine ehege- mernschaftliche Schuld der Eltern der Cassationsverklagten zu betrachten sey? mit der Frage zusammenfällt: ob ihr Vater Heinrich Hackenbruch dieselbe vor oder nach dem am 30. Januar 1841 erfolgten Lode ihrer Mutter contrahirt habe? Daß die Cassationsverklagten ein Interesse haben, die Schuld als eine nach Auflösung der Ehe contrahirte zu behaupten, um zur Zahlung der eingeklagten Summe nicht verbunden zu sein;

Daß ihr Vater dagegen ein Interesse hat, die Schuld als eine vor jener Auflösung contrahirte darzustellen, weil sonst er jene Summe zah- len müßte; Daß bei diesen zwischen den Cassationsverklagten und ihrem Vater widerstreitenden Interessen Kullig, als Nebenvormunv, gegen das wider Letztern. als Vormund, am 8. Juli 1844 erlassene Contumacial-Urtheil Einspruch zu.erheben, nach Art. 420 B. G. B. befugt, ja sogar ver- pflichtet war, und zwar um so mehr, als jenes Urtheil ihm zugestellt war, und der Vater durch Unterlassung eines Einspruchs das Interesse der Caffationsverklagten hatte fallen lassen; Art. 444 B. P. O.; Daß folglich sich dieses Caffationsmittel als völlig ungegründet darstellt. Auf das zweite Cassationsmittel: I. E., daß in Ansehung des Weines, nach Art. 1587 B. G. B., kein Verkauf vorhanden ist, so lange der Käufer jenen nicht gekostet und genehmigt hat; Daß dieses Kosten und Genehmigen die von Seiten des Käufers er- forderliche Einwilligung in der Art bildet, daß der Verkauf unbedingt rechtsbeständig erscheint; Daß aber jener Artikel hierdurch die rechtliche Möglichkeit nicht aus- schließt, den Verkauf von Wein auch bedingt, nämlich, wie es der zwischen den VerkaufsrGegenständen ihrer Natur nach nicht unterscheidende Art. 1588 B. G. B. verfügt, auf Probe gültig zu schließen; Daß nun durch das angegriffene Endurtheil, vom 3. Februar 1845 thatsächlich festgestellt ist, daß der fragliche Weinhandel am 29. Januar 1841 geschloffen und der Wein an demselben Tage an den Vater der Caffationsverklagten abgeschickt worden, und daß dieses auf Probe ge- schehen sey; Daß daher wenn — wie allerseits zugegeben — jener Wein probe- mäßig befunden, sogar verzehrt, mithin die aufschiebende Bedingung des Art. 1588 erfüllt worden, der fragliche Weinhandel nach Art. 1179 und 1181 als am 29. Januar 1841 wirksam abgeschlossen zu betrachten ist; Daß sofort auch der Kaufpreis für jenen Wein, nach Art. 1409 B. G. B., als eine Schuld der erst am 30. Januar 1841 aufgelösten Ehegemeinschaft angeseben werden muß; Daß folglich das Handelsgericht, indem es den Beweis: daß die einge- klagte Forderung eine ehegemeinschafrliche sey, für nicht erbracht erklärte und die Klage abwies, die Art. 1588, 1179, 1181 und 1409 verletzt und den Art. 1587 falsch angewandt hat; Daß es hiernach überflüssig ist, auf die anderen Ausstellungen an dem angegriffenen Endurtheil einzugehen; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof, in contumaciam erkennend, das Endurtheil des Kgl. Handelsgerichtes zu Coblenz vom 3. Februar vorigen Jahres, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des caffirten und die Rückgabe der hinterlegten Succumbenz- gelder; verurtheilt die Caffationsverklagten zu den Kosten und verweiset die Sache an das Kgl. Handelsgericht zu Köln. Sitzung vom 6. April 1846. Ref. H. G. O. R. R. Esser. Concl. H. Gen. Adv. Jähnigen. Advokat: San dt.

Zwangsschiedsrichter. Rechtsmittel gegen deren Schiedsspruch

Zwangsschiedsrichter. — Rechtsmittel gegen deren Schiedsspruch. Die Bestimmung des Art. 1028 B. P. O.. wonach in den dort näher bezeichneten Fällen mit Umgehung des Rechts- mittels der Berufung oder der keguete-oivils durch Oppo- sition gegen die Vollstreckungsordonnanz die Nichtigkeit des als Schiedsspruch qualifizirten Actes geltend gemacht werden kann, findet auf den Spruch nothwendiger Schiedsrichter keine Anwendung. — Gegen einen solchen Schiedsspruch findet vielmehr nur das Rechtsmittel der Berufung resp. der Cassation statt, welches jedoch gegen den Schieds- spruch selbst eingelegt werden muß. Bodewig — Wolf. Die Parteien hatten sich im Jahre 1841 über Trennung einer im Jahre 1837 errichteten kaufmännischen Societät vereinigt und es kam am 29. August 1841 ein Compromißact zu Stande. Zwei Schiedsrichter und ein Obmann wurden ernannt; sie sollten über alle unter den Gesell- schaftern entstandene oder noch entstehende Streitigkeiten entscheiden; das Com- promiß wurde an keine Zeitfrist gebunden; auf Berufung wurde verzichtet. Durch schiedsrichterliches Urtbeil vom 8. Januar 1844 wurde Bode- wig zur Herausgabe von 2976 Lhlr. 16 Sgr. und mehrerer Stücke Luch für schuldig, und dieses Urtheil durch Prasidial-Ordonnanz vom IO. dess. M. für erecutorisch erklärt. Die von Bodewig ergriffene Opposition wurde durch Urtheil des Handelsgerichts zu Köln vom 7. Februar 1844, demnächst auch durch Urtheil des Appellationshofes vom 8. Juli dess. I. als unannehmbar verworfen. Die Entscheidung des ersten Richters, dessen Gründen der zweite le- diglich beitrat, stützte sich darauf, daß der Art. 52 des H. G. B. nur Berufung und Cassationsrekurs gegen Entscheidungen der Zwangsschieds- richter zulaffe, der Art. 1028 der B. P. O. auf Letztere nicht anwend- bar sey. Auch jetzt, nach rechtzeitig ergriffenem Cassationsrekurse war nur über diese Prozeßfrage zu entscheiden, welche eine bestrittene ist, daher beide Theile sich auf Judicate und Schriften bezogen, um die Anwend- barkeit oder Unanwendbarkeit des Art. 1028, auf die es hier zunächst ankommt, zu zeigen. Der Klager behauptete, Berufung undCassationsrecurs setze ein wirk- liches Urtheil voraus; ein Schiedsspruch nach Ablauf der gesetzlichen Frist sey aber unbefugte Anmaßung; es müsse daher nach den ausdrücklichen Worten des Gesetzes der für ein schiedsrichterliches Urtheil ausgegebene Act vernichtet werden; ein solcher Act könne auch nicht dadurch Urtheil werden, daß die andere Partei ihn als Urtheil hinnehwen wolle. Der Verklagte bemerkte, daß es sich hier von Streitigkeiten handle, welche durch Schiedsrichter entschieden werden mußten; sie seyen die ge- setzlichen und ordentlichen Richter der Sache, und daher die Rechtsmittel Archiv 40r.Bd. 2. Abtbeil. A. 3

gegen ihre Aussprüche dieselben, wie gegen andere Urtheile; daß gegen diese keine Nichtigkeitsklage des Art. 1028 Statt finde, sey unbestreit- bar. Die Behauptung, daß ein nach Ablauf der Frist gesprochenes Ur- theil kein Urtheil sey, enthalte Lheils eine petitio principii, wenn sie von dem factischen Satze ausgehe, daß die Frist, sey sie vertragsmäßig oder gesetzlich, bereits abgelaufen war, was erst durch den Rekurs an die Gerichte feftgestellt werden solle, theils sey -sie unrichtig, weil jeder richterliche Akt so lange als solcher gelte, bis er auf gesetzlichem Wege aufgehoben oder für nichtig erklärt worden. Die Ausschließung der Be- rufung könne nicht die Folge haben, daß nun eine Nichtigkeitsklage zu- lässig werde. Da der Schiedsrichter in letzter Instanz spreche, so habe der jetzige Cassationskläger sogleich den Caffationsrekurs einwenden können und die Ungesetzlichkeit des Schiedsspruches wäre dann ganz eigentlich ein Caffationsmittel gewesen. Der Antrag des Caffationsklägers ist dahin gerichtet: der Hof wolle das angegriffene Urtheil cassiren und die Rückgabe der Succumbenzgeldcr verordnen; sodann, in der Sache selbst sprechend, die Berufung gegen das Urtheil des Handelsgerichts vom 7. Februar 1844 als begründet annehmen, den Einspruch gegen das schiedsrichterliche Urtheil vom 8. Januar und die Präsidial-Ordonnanz vom 10. Januar deff. I., für annehmbar erklären und die Frage, die Begründung dieses Anspruchs betreffend, zu den Jnstanzrichtern zurückverweisen. Der Cassationsverklagte tragt auf Verwerfung des Recurses mit Strafe und Kosten an.

Urtheil: I. E., daß bei freiwilligem Schiedssprüche die richterliche Thätigkeit n u r durch Uebercinkunft, bei nothwendigem auch durch Gesetze bestimmt wird; I. C., daß im einen Falle die Eigenschaft, im andern nur die Gültigkeit des Urtheils von Bedingungen abhängt; die Frage: ob er- kannt sey? Gegenstand einer Klage (Opposition en nullite), diejenige: ob gültig erkannt sey? nur Gegenstand eines Rechtsmittels gegen das Urtheil seyn kann; I. E., daß der Art. 1028 der B. P. O. auf den Spruch nothwen- diger Schiedsgerichte keinen Bezug hat, weil das Handelsgericht dessen Gültigkeit zu beurtheilen nicht competent ist, vielmehr der Art. 52 des H. G. B. die gegen solchen Spruch zulässigen Rechtsmittel angiebt; I. E., daß gleichwohl der Cassationsklager vom Handelsgericht einen Ausspruch über die Gültigkeit der Entscheidung des Schiedsgerichts ver- langte und diese von der Vorfrage: ob Uebereinkunft eine gesetzliche Fristbestimmung ausdehnen könne? abhing; I. E., daß bei unterstellter Zulässigkeit eines vertragsmäßigen Ver- zichts auf die Berufung, darüber: ob das Schiedsgericht Ln dieser Be- ziehung ein Gesetz verletzt habe, nur der Cassarionshof zu sprechen be- fugt war, gegen das Urtheil des Schiedsgerichts vom 8. Januar v. I. aber der nach Art. 52 des H. G. B. zulässige Caffationsrecurs nicht eingelegt ist;

Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rev. und Caff. H. den Caffationsrekurs gegen das

Negatorienklage. Gewährleistungspflicht. Verspätete Beiladung

Urtheil des Rh. A. H. vom 8. Juli v. I. als ungegründet, unter Ver^ urtheilung des Cassatiottsklägers in Strafe und Kosten. Sitzung vom 1. Dezember 1845. Ref. H. G. O. R. R. v. Oppen. — Concl.H. G. P. Eichhorn. Adv. HH. Sandt, Reusche.

Negatorienklage. — Gewahrleistungspflicht. — Ver- spätete Beiladung. Der Ankäufer eines Immobile ist kraft des geschehenen An- kaufs berechtigt selbstständig eine das Immobile betreffende Negatorienklage anzustellen und verliert, wenn diese Ne- gatorienklage wegen mangelnden Eigenthums rechtskräftig verworfen und ihm dadurch das Eigettthum des Immobile rechtskräftig aberkannt worden ist, blos deshalb noch nicht das Recht, seinen Verkäufer für die eingetretene Eigen- thumsenlwährung in Anspruch zu nehmen. Die Verspätung der Beiladung (erst in zweiter Instanz) des Verkäufers zu dem Rechtsstreite über das Eigenthum hat nur dann für den Käufer den Verlust des Evictions- anspruches zur Folge, wenn der Verkäufer beweist, daß er bei rechtzeitiger Beiladung hinreichende Mittel zur Ab- wehr der von einem Dritten gemachten Ansprüche gehabt halte. Art. 1625, 1636, 1637, 1640. Engelmann u. Eons. — Fürst von Metternich. f Die thatjachlichen und prozessualischen Verhältnisse, welche dem gegen- wärtigen Rechtsstreite vorhergingen, zum Verständnisse desselben aber notwendig sind, befinden sich bereits im Archiv 29. 1. 1. und 32. 2. 6. (cf. auch 29. 2. 3.) abgedruckt. Am 24. Februar 1842 haben^ nun die Cassationskläger die Entschä- dkgungsklage gegen den Herrn Fürsten reassumirt und laut einer aufge- stellten Liquidation die Summe von 34828 Thlr. in Anspruch genommen. Cassationsverklagter setzte abermals die Jnkompetenzeinrede entgegen, und fcefkitt eventuell die Klage aus folgenden Gründen: 1) weil Kläger das Eigenthum der Waldungen durch eigene Schuld verloren hätten, nämlich: durch die vertragsmäßig ihnen nicht zugestandene Negatorienklage, durch freiwillige Aufgebung ihres Besitzes, worin sie vom Cassa- tionsverklagten eingesetzt worden; 2) weil hier die Ursache der Eviction erst nach Abschluß des Vertrages zur Existenz gelangt fey; 3) weil sich Cassationskläger durch ein Urtheil rechtskräftig hätten condemniren lassen, ohne ihren Verkäufer rechtzeitig in den Prozeß zu 3 *

— 36 — sehen, wodurch es möglich gewesen seyn würde, das Eigenthum auf das Vollständigste zu erproben. Durch Urtheil vom 5. Februar 1844 ward Lndeß der Cassationsver- klagte für schuldig erklärt, den Gegnern den Kaufpreis für die fraglichen Waldungen im Verhältnis ihres Werthes zur ganzen Kaufsumme nebst Zinsen vom Tage der Klage und eine naher zu liquidirende Entschädigung zu bezahlen. Cassationsverklagter legte dawider Berufung ein und trug dahin an: die Garantieklage als unstatthaft, jedenfalls als unbegründet abzuweisen; subsidiarisch den Appellaten die Edition sämmtlicher ihnen von dem Appel- lanten übergebenen Urkunden und Litteralien, wie sie in ihren eigenen Denkschriften verzeichnet worden, aufzugeben. Für die Appellaten ward auf Verwerfung der Berufung und sub- sidiarisch auf den Beweis angetragen, daß die Gemeinden in der letzten Zeit vor der Negatorienklage Laubscharr und Weide in den Waldungen ausgeübt haben. Am 20. Januar 1845 reformirte der Appellationshof das landgericht- liche Urtheil dahin, daß die von den Appellaten erhobene Garantieklage als unbegründet abzuweisen und die appellatische Partei sammtliche Kosten zu tragen habe. Die Gründe dieses Erkenntnisses sind im Wesentlichen diese: Der Grund der von den Cassationsklaqern, damaligen Klägern, er- littenen Eviction beruhe in dem sie mit der Negatorienklage abweisenden Urtheile des A. G. H. vom 17. Juni 1830. Nun könnten aber erstlich die Appellaten, jetzige Caffationskläger, wenngleich nach ihrem Erwer- bungsvertrage zu der Negatorienklage berechtiget, dennoch keine Garan- tie-Ansprüche wider ihren Verkäufer bei einem etwa ungünstigen Aus- gange dieser Negatoriensache geltend machen, indem die Verkäufer laut des Kaufvertrages von 1816 von jeder Gewährleistung in Betreff der Activ- und Passiv-Servituten entbunden worden und diese Bestimmung sich hauptsächlich gerade auf die von den besagten Gemeinden prätendirten Servitutsberechtigungen bezogen habe. Zweitens der Nachtheilige Ausgang der Negatorienklage hatte sich in seiner Rückwirkung auf die Verhältnisse der Cassationsklager zu dem Cassationsverklagten nicht blos auf die Berechtigungen der Gemeinden beschränken lassen, wovon die Negatorienklage die Klager befreien sollte, sondern nach der Natur solcher Klage hätten die Klager darauf gefaßt seyn müssen, daß sie durch die Einwendungen der Verklagten in die Nothwendigkeit versetzt werden könnten, den Beweis des Eigenthums zu führen. Gleichwohl hätten die Appellaten, ohne durch die Umstande ge- nöthigt worden zu seyn, die Vortheile des Besitzes, worin sie in Vollziehung des Kaufvertrages getreten wären und sich bis dahin ein- zelnen Störungen gegenüber behauptet hatten, aufgegeben, und freiwillig die Rolle des Klägers übernommen, einzig in der Absicht, um den Lehn- wald von Lasten zu befreien, die bei Bestimmung des Kaufpreises mit in Anschlag gekommen waren. Demzufolge mußten nach allgemeinen Grundsätzen, welche auch in 1. 29 §. 1 D. de evict. ausgesprochen worden, den Appellaten (jetzigen Caffationsklägern) alle nachtheiligen Folgen der Negatorienklage allein

— 37 — zur Last fallen, da sie freiwillig durch eigenes Verschulden die Eviction herbeigeführt hatten. Gegen dieses am 4. Juni *845 zugestellte Appellationserkenntm'ß haben die Garantiekläger und Appellaten am 29. September 1845 den Cassationsrekurs mit Beobachtung aller Formen und Ausführung der Cassationsmittel eingelegt, worauf der Caffationsverklagte sodann geant wortet hat: ♦ Die Rekursschrift der Cassationsklager behauptet im Wesentlichen eine Verletzung des Art. 1640 des B. G. B- und der damit in Ver- bindung stehenden Principien oer Art. 1625—1639, sowie des Art. 544 ibid. Es wird nämlich nach einer Erörterung der faktischen Momente des Rechtsstreites behauptet; 1) In der Materie von der Garantieleistung Art. 1629 ff. sey die Leistung der Gewahr von Seiten des Verkäufers nirgends davon abhän- gig gemacht worden, daß der Käufer auf Herausgabe verklagt worden, vielmehr sey die Gewährleistung ohne Unterschied als geboten anzuneh- men, die Eviction möge im Wege der Klage desDritten, oder auf die Klage des Evincirten selbst, durch eine Erception des Verklagten hcrbei- gesübrt worden scyn, das Gesetz unterscheide nicht; 21 Durch Art. 544 seyen alle Eigenthümer, folglich auch die Cassa- tionsklager berechtigt worden, ihr Eigenthumsrecht, welches sie vom Caffa- tionsverklagten erworben, auf jede zulässige Art geltend zu machen und zu verfolgen. Es dürfe den Cassationsklagern demnach auch zu keinem Vorwurf gemacht werden, daß sie gegen die Gemeinden Peterswald und Löffelscheid klagend aufgetreten, um die verkauften Waldungen von den angeblichen Berechtigungen der Gemeinden zu befreien. 3) Die einzige Befreiung von der Gewährleistung sey iw Art. 1640 festgestellt, in dem Falle nämlich, wo sich der Ankäufer durch ein Ur- theil in letzter Instanz ohne Beiladung des Verkäufers habe verurtheilen lassen, während dieser die Mittet hatte, eine günstigere Entscheidung her- beizuführen. 4) Die Bedingung der Klage auf Gewährleistung liege nach Art. 1625, 1626 lediglich in einer Eviction durch richterliches Urtheil. Der Appell- hof scheine nun freilich die causa condit, in einem erst spater kinge- tretenen Ereigniß zu finden, nämlich in der Anstellung einer Negatorien- klage und in der darauf erfolgten Aberkennung des Eigenthums; dieses letztere sey jedoch nur die Veranlassung gewesen zur Eviktionsklage, ihr Rechtsgrund liege im gegebenen Versprechen und im Gesetz. 5) Da das Gesetz die Regeln der Gewährleistung sehr genau und sorgfältig bestimmt habe, so dürften diese auch nicht aus dem Römischen Recht selbstständig vermehrt werden, wie der Appellhof durch Berufung auf 1. 29 1 D. de, evictionib. gethan, und zwar um soweniger, weil diese Bestimmung damit zusammenhange, daß nach Römischem Recht der Verkäufer blos den Eiqenthumsbesitz zu gewährleisten bade, nach französischem Recht aber das Eigenthum selbst von ihm gewährleistet werden müsse. Denn die im Art. 1625 des B. G. B. erwähnte possession paisible erkläre sich durch Art. 1653 als ein gegen Eigenthumsansprüche geschützter Besitz, und nach Art. 1583 finde sogar eine Übertragung der vollen Proprietät ohne Besitz statt. Es könne sich also auch der Ver- käufer nach französischem Rechte nicht mit der exceptio doli mal! gegen den Evictionsanspruch schützen, weil diese Einrede auf einem nicht mehr anwendbaren Rechtsgrundsatz beruhe.

Aus diesem Allem folgern nun Cassationßkläger, daß da durch Art. 2 des Kaufvertrages von 1816 der Cassationsverklagte ausdrücklich die Garantie für die freie unbestrittene AUodial- und Patrimonialqualitat ohne Feudalnexus übernommen habe; da ferner der Cassationsverklagte sofort nach dem Jnterlocut vom 4. Mai 1827, wodurch den Kassations- Klägern in der Negatorienklage der Beweis des Eigenthumes auferlegt ward, adcitirt, hiernachst aber dennoch auf eine auch für ihn verbindliche Weise der Beweis des Eigenthumes für mißlungen erkannt sey, Alles Andere, was der Appellationsrichter dem Garantieanspruch entgegen- setzte, unerheblich, vielmehr die Art. 1625, 1626 des B. G. B. verletzt seyen, weil diese bei der Eviction nicht unterschieden, auf welche Weise, ob auf Klage oder Einrede die Entwährung herbeigeführt sey, und ledig- lich die gerichtliche Entwährung auch den Rechtsgrund der Gewährs- leistung bezeichnet, ebenso der Art. 1640, in welchem der von dem Appellationsrichter angenommene Befreiungsgrund von der Gewährs- pflicht, nämlich Aufgebung der Besitzvortheile durch Anstellung von Klagen, welche zu dem Beweise des Cigenthums nothigen, nicht enthalten fey, endlich der Art. 544, weil dieser dem ELgenthümer das Recht gebe, die Freiheit seines Ckgenthumes wider Jedermann zu behaupten. Es wird deshalb dahin angetragen: das Appellationsurtheil vom 20. Januar 1845 als nichtig mit Rückgabe der Succumbenzgelder zu cassiren; in der Sache selbst aber die Appella- tion des Caffationsverklagten gegen des Landgerichts Urtheil vom 5. Februar 1844 zu verwerfen und denselben in die Kosten aller Instanzen zu verurtheilen. In Betreff des gegenseitigen Subsidiarantrages in der Appellations- instanz auf Edition sämmtlicher Litteralien rc. wird bemerkt, daß der Caffa- tionsverklagte um deswillen nicht weiter damit gehört werden könne, weil das Gegentheil dessen, was er durch jene Urkunden noch zu beweisen beabsichtigen könnte, in einem mit seiner Zuziehung bereits entschiedenen Prozesse rechtskräftig auch gegen ihn feststehe. Für den Eassationsverklagten hat Herr Advokat-Anwalt Furbach im Wesentlichen Folgendes erwidert: 1) Die Art. 1625, 1626 könnten um deswillen nicht verletzt seyn, weil der Appellationshof die Pflicht des Verkäufers zur Gewährleistung im Allgemeinen nicht negirt habe. Er habe lediglich in facto festgeftellt, daß die Cassationskläger selbst Schuld an der Eviction seyen und daraus nach allgemeinen Rechtsprincipien den Schluß gezogen, daß der Cassa- tionsverklagte nicht garantiepflichtig sey. Alles, was die Cassations- klager zu dem Ende vorgebracht hätten, um darzuthun, daß ihnen die Schuld der Eviction nicht beizumessen sey, verdiene den faktischen Fest- stellungen des Appellationsrichters gegenüber keine Berücksichtigung, weil hierdurch die Grundsätze der Art. 1625, 1626 selbst nicht berührt würden. Ebensowenig sey 2) der Art. 1640 verletzt, weil derselbe nicht bestimme, daß nur in dem darin bestimmt vorgesehenen Falle die Gewährsleistung wegen Ent- währung fortfallen solle, folglich auch nach allgemeinen Rechtsprincipien angenommen werden könnte und dürfte, daß derjenige den Schaden zu tragen habe, welchen die Schuld desselben trifft. 3) Der Art. 544 sey nicht verletzt, weil der Richter mit ausdrück- lichen Worten das Recht der Cassationsklager zur Anstellung her Nega-

totiens und Dindicationsklage anerkannt und sich nur dahin ausgesprochen habe, daß sie den Ausgang der deßfallsigen Prozesse allein zu tragen hätten, weil sie dieselben hatten unterlassen müssen: 4) Da das B. G. B. keine Vorschriften für den Fall enthalte, wo die Entwährung in der eigenen Schuld des Evincirten beruht, so bleibe der Natur der Sache nach nichts übrig, als auf das Römische Recht zu recurriren, was auch die Autorität von '1>op1ong all Art. 1626 Nro. 421 und von Jachariae U» §. 355 S. 374 für sich habe. In Gemäß- heit der faktischen Feststellung des Appellationsrichters, daß die Evietion durch die Cassationsklager verschuldet worden, könne auch um foweniger von einer falschen Anwendung der !. 29 §. 1 die Rede seyn, als das Princip derselben mit der Vorschrift des Art. 1382 übereinstimme. Demzufolge wird auf Verwerfung des Cassationsrekurfes mit Strafe und Kosten angetragen. Sollte dessenungeachtet auf Cassation erkannt werden, so wird dem in appellatorio genommenen subsidiären Anträge inhärirt, welcher um deswillen vollkommen begründet sey, weil der Herr Caffationsverklagte zu dem Prozesse, in welchem den Caffatiansklagern das Eigcnlhum des Lehnwaldes aberkannt worden, nicht rechtzeitig beigeladen, und ihm erst im jetzigen Prozesse Gelegenheit gegeben sey, sich auf die Garantieklage mit der Wohlthat zweier Instanzen zu vertheidigen, die Behauptung der Cassationsklager aber, daß über den Eigen thumsbeweis bereits in einem mit seiner Anziehung geführten Prozesse entschieden sey, durchaus ungerechtfertigt erscheine. Der Schrift des Caffationsverklagten sind übrigens noch einige Ac- tenstücke aus älterer Zeit zur Begründung einiger Behauptungen bei- gelegt, welche jedoch in der gegenwärltgen Sachlage völlig außer Be- tracht bleiben mußten. U r t h e i l: I. E., daß die Entwabrungsklage der Caffationsklager durch das, auf ihre frühere Negatorienklage wider die Gemeinden Peterswald und Löffelscheid ergangene, appellationsgerichtliche Urtheil vom 17. Juni 1830 herbeigeführt worden ist; Daß nun zwar der Herr Caffationsverklagte für die Servituts- berechtigungen, deren Beseitigung die Caffationsklager mit ihrer Negatorienklage bezweckten, nach dem Kaufvertrags von 1816 keine Evictionspflicht hatte; Daß jedoch, weil diese Negatorienklage zugleich die Eigenthumsfrage in sich schloß und letztere durch das angeführte Appellationsurtheil gleich- zeitig mit entschieden ist, es sich nicht mehr von einer Entwährung bloßer Servirutsberechtigungen handelt, den Cassationsklagern vielmehr den Ge- meinden Peterswald und Löffelscheid gegenüber das Eigenlhum selbst ab- gesprochen ist, welches in rechtlicher Hinsicht einer wirklichen Eviction gleichsteht; Daß in dieser Beziehung der Herr Caffationsverklagte vertragsmä- ßig von der Evictionspflicht nicht befreit war und demnach der Appel- lationshof, indem er den für die speziellen Awecke der Negatorien- klage nicht garantiepflichligen Cassationsverklagten auch von der Evic- lionsleiflung für die eingetretene Cigenthumsentwährung für befreiet er-

achtete, die Grundsätze des B. G. B. über die Evictionspflicht, insbe- sondere die Art. 1625, 1636 und 1637 verletzt hat; Daß ferner zwar die Klage auf Gewährleistung auch um deswillen zurückgewiesen worden ist, weil die Cassationskläger freiwillig, durch eigenes Verschulden die Eviction herbeigeführt hätten, indem sie durch Anstellung der Negatorienklage die Vortheile des Besitzes aufgegeben und die Rolle des Klagers übernommen hätten; Daß inzwischen die Cassationskläger kraft t^s ihnen von dem Herrn Caffationsverklagter verkauften Eigenthumes auch zur Anstellung einer Negatorienklage nach Art. 544 des B. G. B. vollkommen berechtiget waren, und wenn nichts destoweniger der Gebrauch dieser Befugniß an sich als ein Verschulden zugerechnet ist, dadurch der angeführte Artikel allerdings als verletzt erscheint; Aus diesen Gründen caffirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Rh. A. H. vom 20. Januar 1845, verordnet die Bei- schreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten, sowie die Rückgabe der hinterlegten Succumbenzgelder und verurtheilt den Herrn Caffationsverklagten in die Kosten des Caffationsrekurses; Und indem er in der Sache selbst über die Berufung des Herrn Cassa- tionsverklagten erkennet: I. E., daß aus den bereits vorangestellten Gründen die Anstellung einer Negatorienklage von Seiten der Appellaten nicht als eine den Herrn Appellanten von der Evictionsleistung für das verkaufte Eigenthum be- freiende Handlung betrachtet werden kann; Daß ebensowenig der Grund der Eigentbumsentwährung in einer erst nach dem Kaufverträge von 1816 eingetretenen Ursache, sondern vielmehr darin zu finden ist, daß laut richterlicher Feststelluug von den Appellaten überhaupt kein Eigenthum des mit den Gemeinden streitigen Lehnwaldes durch den Herrn Appellanten hatte übertragen werden können; Daß nun zwar die erst in zweiter Instanz des Negarorienprozeffes bewirkte Beiladung des Herrn Appellanten zur Garantie eine nach Art. 175 der B. P. O. verspätete war; Daß jedoch nach Art. 1640 des B. G. B. der Käufer seinen Evic- tionsanspruch an den Verkäufer wegen verspäteter Beiladung nur dann gänzlich verliert, wenn dieser beweiset, daß es hinreichende Mittel zur Abwehr der Ansprüche eines Dritten gab; Daß endlich auch appellantischer Seits wirklich eine derartige Be- hauptung aufgestellt und ein Antrag auf Vorlage gewisser Urkunden und Litteralien damit verbunden worden ist; Daß inzwischen eine Entscheidung über diesen Punkt durch die bis- herigen Verhandlungen nicht genugsam vorbereitet ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof als Appellationsrichter die eingelegte Berufung zwar insoweit, als der Hauptantrag für den Herrn Appellanten dahin gerichtet ist, die angestellte Garantieklage als an sich unstatthaft und unbegründet abzuweisen und verurtheilt die appel- lantische Partei in die bisheran in der Appellationsinstanz aufgegangenen Kosten; verweiset dagegen den appellantischer Seits subsidiarisch aufge- stellten Einwand, daß Appellaten in den ihnen übergebenen Urkunden

Schenkung von Immobilien. Transscription. Verjährung. Unterbrechung durch eine angebrachtermaßen abgewiesene Klage

und Litteralien hinlängliche Mittel zum Beweise eines dem Herrn Appel- lanten zuständigen Eigenthumes an den fraglichen Lehnwaldungen hatten, zur Verhandlung und weiteren Entscheidung der Sache an den zweiten Senat des Rh. A. H. Sitzung j)om 4. Mai 1846. Ref. R. R. Heffter. — Concl. H. G. A. JL hnigen. — Advokaten: Sandt — Kunowski — Furbach.

Schenkung von Immobilien. — Transscription. — Verjährung. — Unterbrechung durch eine ange- brachtermaßen abgewiesene Klage. Eine Schenkung von Gütern, auf welche hypothekarische Rechte bewilligt werden können, entbehrt, wenn sie nickt auf die vorgeschriebene Weise durch Transscription veröffentlicht worden, jeder rechtlichen Wirkung auch denjenigen gegenüber, welche vom Geschenkgeber selbst nach erfolgter Schenkung jedoch vor geschehener Veröffentlichung, irgend ein Recht an dem geschenkten Gegenstände erworben haben. Art. 939, 941 B. G. B. Es kann daher auch ein solcher nicht veröffentlichter Schenkungs- act einen rechtmäßigen Titel zur Begründung der Ver- jährung nicht bilden. Bewirkt eine Klage, welche angebrachtermaßen abge- wiesen wird, eine Unterbrechung der Verjährung? Art. 2247 B. G. 93.*) Schramm u. Eons'. — Schmitz u. Eons. Durch Notarialact vom 4. November 1808 bekannten die Eheleute Gerhard Schramm und Anna Neuerberg zu Heilenbach dem Bäcker Peter Henfer zu Prüm die Summe von 4525 Franken 25 Centimen schuldig zu seyn; statt der Zinsen bewilligten sie in dem nämlichen Acte dem Gläubiger den antichretischen Genuß mehrerer Grundstücke unter Verpfandung derselben, und mit der Bestimmung, daß wenn die Rück- zahlung der besagten Summe innerhalb der festgestellten Frist von 5 Jahren nicht erfolgen möchte, dem Gläubiger gestattet seyn solle, die zum Unter- pfand gestellten Realitäten durch einen Notar ohne andere Förmlichkeit

*) Das Landgericht und der A. G. H. haben diese Frage, wie aus den unten folgenden Gründen ihrer Urtbeile erhellet, verneinend entschieden. Der Revisions- und Cassationshof hatte nach Lage der Sache keine Veranlassung, dieselbe einer Prüfung zu unter- werfen.

als die einer einfachen Bekanntmachung versteigern zu lassen. Im Jahre 1816 hatte die Rückerstattung nur eines Theils jener Summe stattge- funden, und fand sich daher der Gläubiger, Bäcker Henfer, veranlaßt, unter dem 23. Marz desselben Jahres die verpfändeten Grundstücke ohne Be- obachtung der für den Zwangsverkauf vorgeschriebenen Forrmn der vor- erwähnten Uebereinkunft gemäß durch Notar versteigern zu.Mffen. Anstekgerer ward Nicolaus Schmitz, Autor der jetzigen Caffationsver- klagten, für die Summe von 2395 Franken 40 Centimen, die auch sofort an den instrumentirenden Notar ausgezahlt ward. Wie gegenwärtig weiter nicht bestritten wird, waren die versteigerten Grundstücke ein Sondergut eines der vorgenannten Schuldner, der Anna Neuerberg Ehefrau Schramm. Im Jahre 1838 erhoben nun die Erben der Letzteren gegen die Nach- folger des Anfteigerers bei dem Landgerichte zu Trier eine Klage auf Herausgabe jener Realitäten, und zugleich auf Erstattung der Früchte vom Jahre 1816. Die Verklagten erwiderten, daß ihr Autor in Folge des Versteigerunqsactes vom 23. März 1816 Eigenthümer der jetzt vin- dicirten Grundstücke geworden sey, daß wenn aber auch gegen jenen Act die Nichtigkeitsklage hätte angestellt werden können, diese gegenwärtig nach Art. 1304 B. G. B. langst durch die zehnjährige Verjährung er- loschen seyn, und ihnen nebstdem gemäß Art. 2265 desselben G. B. auch die acquisitive Verjährung zur Seite stehen würde. Im Laufe des Prozesses produzirten sodann die Nämlichen einen Notarialact von 22. Dezember 1832, demzufolge ihr Autor Nicolaus Schmitz die angesteigerten Realitäten seinem Urenkel Nicolaus Billen, minderjährigen Sohn der mitverklagten Eheleute Billen, unrer Leben- den geschenkt hatte, und gründeten hierauf den Antrag außer Prozeß gesetzt zu werden, resp. die Klage für unzulässig zu erklären. Nachdem jedoch das Landgericht zu Trier unter einstweiliger Ver- werfung dieses Antrages durch Bescheid vom 11. Februar 1839 die Bei- ladung des angeblichen Geschenknehmers, des minerjährigen Nicolaus Billen in der Person seines Vormundes verordnet hatte, diese auch er- folgt war, erging unter dem 10. Juni 1839 das definitive Erkenntniß dahin, daß die Klage abzuweisen sey. Die Uebereinkunft, ward in den Motiven ausgeführt, wodurch der Gläubiger ermächtigt worden, die verpfändeten Grundstücke durch einen Notar unter Beobachtung gewisser Förmlichkeiten zu verkaufen, enthalte nichts, was mit den Gesetzen im Widerspruch stehe, und seu mithin der Autor der Verklagten in Folge der stattgehabten Versteigerung als Eigen- thümer der fraglichen Realitäten zu betrachten. Außerdem aber sey auch die von den Verklagten geltend gemachte Einrede der erlöschenden und acquisitiven Verjährung für begründet zu halten. Auf eingelegte Berufung änderte der rheinische Appellationshof durch Urtheil vom 3. Januar 1842 dies Erkenntniß, in soweit hierdurch die Klage völlig zurückgewiesen worden war, ab, und wies statt dessen die Klage nur in der Art, wie sie angestellt worden, ab. Der Appellhof, welcher nämlich, wie sich aus den Erwägungsgründen seines Urtheils ergibt, die Ermächtigung, die Pfandstücke ohne Beobachtung der für den Zwangsverkauf vorgeschriebenen Formen zu veräußern, für ungültig hielt, nahm demzufolge an, daß durch die Versteigerung vom 23. März 1816 das Eigenthum der in Streit befangenen Grundstücke

auf den Autor der Verklagten nicht übergegangen sey. Auch habe, heißt es in den Erwägungsgründen ferner, auf Grund des durch den Zuschlag erlangten Titels keine Ersitzung der angesteigerten Realitäten anfangen können, weil die Anna Neuerberg (die Ehefrau Schramm, die Schuld- nerin nämlich) zur Zeit der Versteigerung tod t, und die Erben derselben, die Kläger, wie nicht widersprochen worden, damals alle minder- jährig gewesen seyen. Unter diesen Umständen, sagen die Erwägungs- gründe ferner wörtlich, müsse aber demnach die Klage, wie sie angebracht worden, abgewiesen werden, weil der Gläubiger, Bäcker Henfer, durch die Versteigerung vom 23. März 1816 doch wenigstens seine Rechte an der Sache, mithin auch das antichretische Benutzungsrecht auf den Autor der Verklagten übertragen, und daher die Zurückforderung der Sache nur durch das Anerbieten die Schuld zu bezahlen, hätte begründet werden können. In Folge dieses rechtskräftigen Urtheils ließen sodann die ursprüng- lichen Kläger durch Gerichtsvollziehersact vom 18. April 1843 den Ver- klagten (nicht die erwähnte Schuld), sondern den von diesen für die frag- lichen Grundstücke bezahlten Kaufpreis, sammt den Kaufgeldern und einem Betrage von 5 Lhlr. für allenfalls nicht liquidirte Kosten re- aliter anbieten. Als das Anerbieten nicht acceptirt ward, erfolgte unter dem 11. Mai 1843 von denselben Klägern gegen die nämlichen Verklagten eine neue Klage, dahin gehend, das geschehene Anerbieten für gültig zu erklären, demgemäß die Verklagten zur Herausgabe der fraglichen Im- mobilien, sowie auch zur Zahlung des Betrages, — welcher seit dem Jahre 1816 den Ertrag der Immobilien, die gesetzlichen Zinsen des Kapitals überstiegen haben möge, und nebftdem zur Enschadigung wegen auf denselben Immobilien stattgehabten forstwidrigen HolzfäÜung zu verurtheilen. Von Seiten der Verklagten ward nunmehr vor Allem der Klage ent- gegengesetzt. daß ibr Autor, der Ansteigerer der qu. Grundstücke, dieselben durch Notariat-Schenkungsact vom 22. Dezember 1832 auf seinen Ur- enkel Nicolaus Billen eigenthümlich übertragen und sich gleich- zeitig des Besitzes derselben begeben habe, daß Nicolaus Billen daher in Folge eines justus titulus die Grundstücke langer als 10 Jahre vor Anstellung gegenwärtiger Klage besessen, folglich das Eigen- thum durch Acquisitio-Verjährung erworben habe. Das Landgericht, diese Einrede.der Ersitzung für begründet haltend, wies die Klage durch Erkenntiß vom 1. Januar 1844 abermals ab. Die Motive desselben, worauf im gegenwärtigen Verfahren von den Cassarionsverklagten namentlich Bezug genommen worden, sind, daß nach dem Inhalte des von den Verklagten producirten Schenkungsactes vom 22. Dezember 1832 Nicolaus Schmiy die streitigen Immobilien seinem Ur- enkel Nicolaus Billen geschenkt und abgetreten habe, und diese Schenkung an dem nämlichen Tage vom Vater des Beschenkten acceptirt worden sey. Daß auch kein Streit darüber obwalte, daß die Immobilien seit jener Zeit für den Beschenkten besessen worden seyen, daß diese Schenkung einen rechtmäßi- gen Erwerbungstitel bilde, und seitdem bis zur Anstellung der Klage vom 11. Mai 1843 mehr als 10 Jahre verflossen seyen; daß die im Jahre 1838 angehobene Klage, da sie in der Art, wie sie angestellt worden, rechtskräftig abgewiesen sey, hierbei nicht berücksichtigt werden

könne, daß endlich für den guten Glauben des Ersitzenden die Vermuthung streite, die auch im vorliegenden Falle keineswegs widerlegt sey. Die gegen dies Erkenntniß eingelegte Berufung hat der Äppellations- hof durch Urtheil vom 20. Januar 1845 verworfen. Dr'e Erwagungs- gründe lauten wie folgt: I. E., daß das Kgl. Landgericht zu Trier auf die von dem Appel- lanten unterm 9- Juni angeftellte Vindicationsklage ohne nähere Prüfung der von den Klägern behaupteten Eigenthumsansprüche durch Urtbeil vom 10. Juni 1839 die Einrede der Verklagten, dermaligen Appellaten, daß sie durch Versteigerungsprotokoll vor Notar Schmitz vom 23. Marz 1816 und jedenfalls durch eine zehnjährige Ersitzung auf Grund jenes Protokolles das Eigenthum der vindicirten Grundstücke erworben hätten, für begründet erklärte, und demgemäß die Klage abwies; Daß auf die hiergegen von den Klägern eingelegte Berufung, der A. G. H. ebenfalls nur die von den Beklagten vorgebrachte Eigenthums- einrede erörterte und durch Urtheil vom 3. Januar 1842 dahin ent- schied, daß die Versteigerung weder Eigenthumörechte auf den Beklagten übertragen habe, noch auch auf Grund derselben wegen der Minderjährig- keit der Klager zur Zeit der Versteigerung eine Ersitzung möglich ge- wesen sey; Daß der A. G. H. dabei jedoch ferner erwog, daß durch jene Ver- steigerung die antichretischen Nutzungsrechte des Creditors Henfer auf die Verklagten übergegangen wären, und aus diesem Grunde, die Vindi- kationsklage für unstatthaft erachtete, indem die Verklagten nur gegen Erstattung des von Henfer dem Appellanten gemachten Darlehns zur Abtretung der in Frage stehenden Grundstücke angehalten werden könnten, daß hiernach aber die Frage, ob die Appellaten durch die Versteigerung vom 23. März 1816 allein oder durch einen darauf gegründeten zehn- jährigen Usucapions-Besitz das Eigenthum der in Streit begriffenen Grund- stücke erworben hätten, durch das bezogene Urtheil des A. G. H. zum Nachtheil der Appellaren rechtskräftig entschieden ist; Daß es dabei auch nicht darauf ankommen kann, daß der dispositive Theil jenes Urtheils sich darauf beschrankte, die Klage in der Art, wie sie angestellt worden, abzuweisen, ohne dabei ausdrücklich die Eiaenthums- einrede der Appellaten zu verwerfen, indem das Dispositiv jenes Urrheils mit den vorhergehenden Motiven nicht nur in der engsten Verbindung steht, sondern auch aus den Erwägungsgründen allein sein Verstand- niß erhält; Daß die- Appellaten daher in dem gegenwärtigen Rechtsstreite nicht mehr auf die Einrede zurückkommen können, daß sie, resp. ihr Rechts» Vorgänger, Nicolaus Schmitz, in Folge der Versteigerung von 1816 Eigenthümer der in Rede stehenden Grundstücke geworden seyen; I. E., daß jedoch die Schenkungsurkunde vom 22. Dezember 1832 für den minderjährigen Nicolaus Billen einen zur zehnjährigen Ersitzung geeigneten Titel bildete; Daß auch der Mangel der Transscription den Lauf der zehnjährigen Verjährung nicht hinderte; daß namentlich nach Art. 938 B G. B. die Schenkung durch die Acceptation perfect wird, und das Eigenthum^ der geschenkten Sache durch den bloßen Consens auf den Schenknehmer über- geht, die im Art. 939 vorgeschriebene Transscription aber nicht zum Wesen der Schenkung gehört, sondern nur den Zweck hat, das Verhalt»

niß des Schenknehmers zu denjenigen Personen zu bestimmen, die nach vollzogener Schenkung Rechte von dem Schenkgeber erworben, oder dessen Gläubiger sind; Daß hiernach aber ebenso, wie das Cigcnthum der geschenkten Sache auf den Schenknehmer durch die bloße Acceptation immer dann übergeht, wenn dem Schenkgeber selbst das Eigenthum zustand. auch die von einem Nichteigenrhümer vollzogene gehörig acceptirle Schenkung auch ohne Lransscription für einen zur zehnjährigen Ersitzung geeigneten Titel an- gesehen werden muß, daß übrigens im untergebenen Falle die Schenkung vor Anstellung der Klage, und vor dem reellen Anerbieten transscribirt worden war; daß sodann, wie der erste Richter naher auseinandergesetzt hat, von Seiten des Appellanten keine Thatsachen angeführt worden sind, aus denen gefolgert werden könnte, daß Mathias Billen zur Zeit als er die Schenkung für seinen minderjährigen Sohn aceeptirte, in bösem Glauben gewesen sey, und in dieser Beziehung namentlich das in gegenwärtiger In- stanz von den Appellanten wiederholte Beweiserbieten unerheblich erscheint z Daß ebensowenig die angefangene Verjährung durch die frühere Klage der Appellanten vom 6. Juni 1838 eine Unterbechung erlitt, indem der Art. 2247 B. G. B. ganz allgemein verfügt, daß eine Klage, sobald sie abgewiesen worden, keine Unterbrechung bewirke, ohne dabei zu unter- scheiden, ob die Klage definitiv, oder angebrachtermaßen abgewiesen wurde; Daß zudem das bezogene Urtheil des A. G. H. die angestellte Vin- dikationsklage definitiv für unbegründet erklärte, und dadurch, daß es dieselbe blos in der Art, wie sie angestellt worden, abwies, den Appellan- ten nur die ihnen aus dem antichretischen Vertrage zustehenden Rechte Vorbehalten wollte; Daß, wenn hiernach das angegriffene Urtheil die Appellanten dadurch nicht beschwert hat, daß es zu Gunsten des Nicolaus Billen den Erwerb der fraglichen Grundstücke durch zehnjährige Ersitzung annahm, dasselbe sich ebenfalls rücksichtlich der vom Jahre 1816 bis 1832 von den Appel- lanten geforderten Früchte rechtfertigt, da bei dem guten Glauben des Nikolaus Schmitz und der Appellaten das Verfteigerungsprotokoll jeden- falls einen Titel bildet, welcher nach Art. 549 und 550 B. G. B. die Appellaten von der Verbindlichkeit zur Erstattung der Früchte befreit. Gegen dies letztere Urtheil haben die ursprünglichen Kläger recht- zeitig den Cassationsrekurs ergriffen, und solchen auf folgende Momente gestützt: 1) Angebliche Verletzung der Art. 939 und 2265 B. G. B. Zur Gültigkeit einer Schenkung, führte Advokat-Anwalt Deycks aus, sey, insofern diese Güter, worauf ein Hypothekenrecht statt haben könne, zum Gegenstände habe, nach Art. 939 die Einschreibung der Urkunden, welche die Schenkung und die Annahme derselben enthalten, auf dem Hypothekenbüreau, in dessen Bezirke die Güter gelegen seyen, erforderlich. Der jetzt in Frage stehende Schenkungsact sey daher wirkungslos, weil von Seiten der Cassationsverklagten nicht behauptet worden sey, daß eine Transscription der Schenkungsurkunde erfolgt, und seitdem eine zehnjährige Frist ohne Anstellung einer Klage verlaufen sey. Auch sey keine eigentliche Entäußerung der Rechte des Geschenkgebers und des Genusses der verschenkten Güter eingetreten. Durch die versäumte Lrans- seription habe man die Veränderung in dem Namen des Eigenthümers verheimlicht, um den Cassationsklagern bei Ausführung ihrer Rechte mit dem Einwande der Verjährung auf Grund eines rechtmäßigen Titels

zu begegnen. — Es habe an gutem Glauben ebenso, wie an einem recht- mäßigen Titel gefehlt, und habe daher der Appellationshof die angeführ- ten beiden Artikel verletzt. Justizrath Sandt erwiderte für die Cassationsverklagten: gemäß Art. 938 B. G. B. erhalte eine Schenkung ihre Vollkommenheit durch die bloße Einwilligung der Parteien und gehe hierdurch der geschenkte Gegenstand auf den Geschenknehmer über. Auch vor der Transscription könne daher die Schenkung nicht wirkungslos seyn, bilde vielmehr sofort einen zur Uebertragung des Eigenthumes fähigen Titel und fey folglich auch vor der Transscription als ein zur Verjährung gültiger Titel zu betrachten. Die Transscription fey im Art. 939 keinesweges unter Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben, der Zweck derselben sey kein anderer als Schaden von Dritten und vom Geschenknehmer selbst abzuwenden, denn sowie beim Verkaufe die nicht geschehene Transscription die Folge habe, daß wider den Willen des Käufers noch Rechte, Servituten und Hypotheken auf den verkauften Gegenstand erworben werden könnten, so sey ein Gleiches in Ansehung der geschenkten Sache bei versäumter Trans- scription der Fall. Der Zweck der Transscription, welcher vom Gegner unterstellt werde, daß die Veränderung im Namen des Eigenthümers nicht verheimlicht und Dritten die Ausführung ihrer Rechte nicht er- schwert werde, sey in keinem Gesetze auch nur auf das entfernteste ange- deutet. Art. 2267 erkläre allerdings denjenigen Titel zur Verjährung nicht geeignet, der wegen Mangels der Form ungültig sey. Allein die Transscription, ein factum subsequens, könne auf die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Form der vorhergegangenen Schenkung von keinem Ein- flüsse seyn, dies würde sich nur dann annehmen lassen, wenn ein bestimm- tes Gesetz die nachträgliche Transsciption als zur Ergänzung der Form erforderlich erklärt hätte. Ein solches Gesetz bestehe indessen nicht. Nach der factischen Feststellung des Appellationshofes sey übrigens die Trans- scription wirklich erfolgt und zwar noch vor dem stattgehabten Realan- erbieten von Seiten der Gegner. Ferner sey, wie durch das Urkheil erster Instanz feststehe, die Uebergabe Seitens des Geschenkgebers und die Be- sitzergreifung von Seiten des Geschenknehmers hinzugetreten. Endlich sey die Behauptung eines bösen Glaubens von beiden vorigen Richtern ver- worfen worden, und gegen diese thatsächliche Annahme von den Cassations- klägern nicht einmal weiter Etwas artikulirt worden; der erste Caffations- grund sey diesemnach unhaltbar. Von den Cassationsklagern ward nun aber zweitens eine Verletzung der Art. 2244, 2247 und 1351 B. G. B. durch das angegriffene Urtheil behauptet. Die Verjährungsfrist jagte der Anwalt derselben, wel- che nach der Unterstellung der Gegner, mit dem 22. Dezember 1832, dem Datum des Schenkungsactes zu laufen begonnen habe, sey jeden- falls durch die bereits im Jahre 1839 angestellte Klage unterbrochen worden. Unerheblich sey, daß die Klage durch Urtheil des A. G. H. angebrachtermaßen abgewiesen worden, da in den Motiven des UrtheilS ausgeführt worden, daß die Versteigerung vom Jahre 1816 wirkungslos sey, und demzufolge jene Klage nicht für unbegründet gehalten werden könne, daß aber die Abtretung der Grundstücke vor Rückzahlung des Pfandschillings nicht habe gefordert werden können. Der Appellhof habe daher nicht über den Anspruch der Cassationskläger selbst, sondern nur über die Gestalt, worin derselbe dem Richter vorzulegen, entschieden. Durch das rechtskräftige Urtheil stehe weiter nichts fest, als daß der

Anspruch in einer andern Form vor den Richter gebracht werden müsse, wie dies im Jahre 1839 geschehen. Nach der stricken Bestimmung des Art. 1351 B. G. B. könne das Urkheil über diese Granze hinaus keine Wirkung haben. Der Anspruch der Cassationskläger bestehe also, und sey wirklich im Jahre 1839 durch gerichtliche Klage geltend gemacht worden. Art. 2247 enthalte keinen Anhaltspunkt für die in dem angegriffenen Urtheike aus- gestellte Behauptung, daß jede Verwerfung auch eine blos formelle, die Wirkung der unterbrochenen Verjährung aufhebe. Jener Artikel setze eine Beseitigung der Klage voraus, und sey der Grundsatz des römischen Rechts L. 7. §. 1. tlig. de compensationibus durch den Artikel Nirgend ausgeschlossen, weshalb auf Troplong sur la prcscription ad Art. 2247 Bezug genommen wird. Iuftizrath Sandt entgegnete: eine Vorladung vor Gericht, welche nach Art. 2244 B. G. B. allerdings eine Unterbrechung der Verjährung bewirke, könne, sobald sie rechtskräftig abgewiesen sey, rechtlich nicht mehr als existirend angesehen werden. Von dem Unterschiede, der von den Gegnern gemacht werde zwischen dem Falle, wo der erhobene Anspruch selbst, und dem, wo blos die Form, worin dies geschehen mißbilligt wer- de, mache Art. 2247 mit keiner Sylbe Erwähnung. Das Gesetz bestimme vielmehr geradezu, daß eine Ladung, welche wegen mangelnder Form un- gültig sey, die Verjährung nicht unterbrechen solle. A minori ad ma- jus lasse sich hier aber wohl schließen, daß, wenn eine Klage, die blos wegen Unförmlichkeit der Ladung zurückgewiesen worden, die also ihrem Inhalte nach in derselben Art aufs neue angestellt werden könne, die Wirkung nicht habe, die Verjährung zu unterbrechen, dies nothwendig in Ansehung einer Klage gelte, die wegen größerer wesentlicher Mängel ver- worfen worden, und welche also in der Art wie früher nicht wiederholt werden dürfe. Unmöglich könne man mit dem Anwälte der Cassationskläger annehmen, daß Artikel 2247 eine als unbegründet abgewiesene Klage voraussetze, indem wenn eine solche Abweisung erfolgt, offenbar von der Einrede der Verjährung ferner die Rede nicht scyn könne. Der Anwalt der Cassationsverklagten suchte hiernach die von Troplong tn seinem bezogenen Werke geäußerten Anfichten zu widerlegen und bemerkte schließlich noch: daß der Appellationshofin den Motiven seines rechtskräftigen Urtheils v. 3. Juli 1842 zwar anerkannt habe, daß der Autor der Gassations- verklagten durch die Versteigerung vom 23. Marz 1816 das Eigenthum der streitigen Grundstücke nicht erworben habe, daß dies jedoch im Dis- positiv jenes Urtheils nicht ausgedrückt worden, das Disposiriv vielmehr sich nur darauf beschranke, die Klage, sowie sie angestellt worden, zu- rückzuweisen. Die Frage über den Erwerb der Grundstückein Folge der Versteigerung vom Jahre 1816 sey mithin noch nicht entschieden, sagte Justizrath Sandt, und sey es ihm daher unbenommen, die in den Motiven des Appellations- urtheils ausgesprochene Ansicht zu bekämpfen. Zu dem Ende werde daher Bezug genommen, auf ein cassirendes Urtheil hiesiger Stelle vom 23. October 1843, wodurch festgestellt worden, daß die vom Schuldner feinem Gläubiger bei Bestellung der Hypothek ertheilte Ermächtigung, das Grund- stück im Nichtzahlungsfalle unter gewissen Bedingungen öffentlich verstei- gern zu lassen, nicht ungesetzlich sey, insofern dabei keine Arglist oder Uebervortheilung des Schuldners nachgewiesen werden könne.*) Jedoch werde diese Bemerkung nur zu allem Ueberflusse gemacht, da die Gründe *) Vergl. Arch. 36. 2Ä. 24.

— 48 — des angegriffenen Urtheils vollkommen ausreichten, dasselbe gegen die Cassation zu schützen. Der Antrag der Cassationsklager ging dahin, das Urtheil des Appel- lationshofes vom 20. Januar 1845 zu caffiren, und nach den in zweiter Instanz genommenen Anträgen zu erkennen. Die Cassationsverklagten trugen auf Verwerfung desEass. Rekurses an. Urtheil: In Erwägung, daß der Art. 939 B. G. B. im Interesse des öffent- lichen Verkehrs und zur Aufrechthaltung der Sicherheit desselben im All- gemeinen vorgeschrieben hat, daß bei der Schenkung solcher Güter, auf welche die Bewilligung eines hypothekarischen Rechtes zulässig ist, die Lransscription der die Schenkung und Acceptation enthaltenden Urkun- den auf der betreffenden Hypothekenkammer statt finden soll; Daß die Nichtbeobachtung dieser Vorschrift, wie Art. 941 desselben Gesetzbuches bestimmt, mit Ausnahme des Geschenkgebers selbst, sowie der- jenigen, welche für die Erfüllung der Förmlichkeit Sorge zu tragen gesetz- lich beauftragt sind, von allen Personen, die ein Interesse hierbei ha- ben, geltend gemacht werden kann; Daß es nach der Allgemeinheit dieser letztern Verfügung mit Grund nicht bezweifelt werden kann, daß die auf die yorgeschriebene Weise nicht veröffentlichte Schenkung auch selbst denjenigen gegenüber jeder rechtlichen Wirkung entbehrt, welche vom Geschenkgeber selbst, nach erfolgter Schen- kung, jedoch vor geschehener Veröffentlichung, irgend ein Recht an den geschenkten Gegenstand erworben haben; Daß die Schenkung vor bewirkter Transscription daher nur einen persönlichen Anspruch des Geschenknehmers an den Geschenkgeber begrün- det und allen Dritten gegenüber nothwendig als nicht vorhanden betrach- tet werden muß; Daß nun aber, wie einleuchtend erscheint, ein aus besonderen Gründen durch die ausdrückliche Bestimmung der Gesetze Drittelt gegenüber für wirkungslos erklärter Act den Nämlichen als ein rechtmäßiger Titel zur Begründung der Verjährung nicht entgegengestellt werden kann; Daß auch in dem vorliegenden Falle die später wirklich stattgefundene Verlautbarung der in Frage stehenden Schenkung rückwirkend die an die Nichterfüllung jener Vorschrift geknüpften gesetzlichen Folgen keinesweges aufheben konnte; Daß überhaupt auf die noch nicht zur Publicität gebrachte Schenkung Dritten gegenüber der Anfang einer Verjährung der langen Zeit um so- weniger gestützt werden mag, als hierzu jedenfalls ein solcher Titel er- fordert wird, aus dem für den Inhaber ein gegenwärtiges, von ungewissen Ereignissen der Zukunft nicht abhängiges, und ebensowenig durch die vor- läufige Erfüllung wesentlicher Förmlichkeiten bedingtes Recht herzuleiten ist; Daß der Rh. A. G. H. daher, indem er angenommen, daß die von den Cassationsverklagten geltend gemachte Verjährung mit dem Tage der in Frage stehenden Schenkung, nicht aber mit dem der Transscriprion der- selben ihren Anfang genommen, den Art,^ 2265 B. G. B. verletzt hat; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Caffatioyshof das Urtheil des Rh. A. G. H. vom 20- Januar 1845, unter Verurkheilung der Cassationsverklagten Ln die Kostenz verordnet u. s. w. verweist sodann die Parteien u. s. w«. Sitzung vom 18. Mai 1846. Ref. H. G. O. R. R. Brewer. Concl. H. G. A. Zahnigen» Advokaten: Deyks u. Furbach — Sandt.

Jagdcontravention. Jagdpächter. Eingeladener Gast

Zagdcontravention. — Iagdpächter. — Einge- ladener Gast. Derjenige, welcher von dem Jagdpächter zur Jagd eingeladen wird, begeht dadurch keine Jagdcontravention, daß er. der Anweisung des Berechtigten folgend, schon vor diesem hinausgeht und zu jagen beginnt. — Verordnung vom 18. August 1814,tz. 7. Gesetz vom 17. April 1830, §. 12, Sarter — Oeffentl. Ministerium« Der Bierbrauer, und Anpächter der Jmpekover Gemeindejagd, Hein- rich Dreesen zu Bonn, hatte am 9. November 1845 den jetzigen Cassations- kläger Everhard Sarter, Kaufmann zu Bonn, eingeladen, mit ibm in seiner Jagd zu jagen. Als Letzterer ihn Morgens anrief, war Dreesen noch nicht in Bereitschaft, sagte aber zu Sarter: „er möge immer vor- angehen und etwas suchen, er werde bald Nachkommen?' Gegen 11 Uhr traf der Feldschütz Solf den Sarter in dem Jmpekover Reviere jagend, und da dieser noch allein war, auch keinen Jagdschein vorzeigen kennte, so wurde ein Frevelprotokoll ausgenommen. In der Sitzung des Polizeigerichts zu Bonn, vom 11. Dezember 1845, erklärte sich Dreesen, wie vorstehend bemerkt ist, und fügte hinzu: ,,er sey erst zur Kirche gegangen, habe dann etwas gegessen und sey demnächst ebenfalls in die Jmpekover Jagd gekommen, wo er aber den Sarter nicht mehr persönlich gesehen habe; den Seichen nach sey dieser nicht weit von ihm entfernt gewesen." Auf den Grund dieser Aussage, und indem der Polizeirichter erwog, daß es sowohl nach dem Sinne des Gesetzes vom 17. 1830 als nach den allgemeinen Pachtbedingungen dem Hauptanpachter der Jagd freistehe, Freunde und Bekannte mit auf die Jagd zu nehmen; daß solche Personen nach §. 12 des bezogenen ^Gesetzes, keines Legitimationäscheines bedürfen, und nirgends vorgezeichnet sey, in welcher Entfernung von dem Hauptanpächter dem Eingeladenen das Jagen gestattet sey, da, wenn der Zweck der Jagd erreicht werden solle, eine sehr weite Entfernung Vorkommen könne, sprach er den Beschuldigten von Strafe und Kosten frei. Das öffentl. Ministerium appellirte und erwirkte in der That ein reformatorisches Erkenntniß der Zuchtpolizeikammer des Landgerichts zu Köln, welches den Sarter zu einer Geldbuße von 30 Thlr. event. sechs» wöchentlicher Gefängnißstrafe, zu Consiscation des Gewehrs, für den Fall der Nichrablieferung zu Zahlung des Werthes mit 15 Thlr., und in die Kosten verurtheilte. Die Erwagungsgründe dieses am 17. Marz 1846 gesprochenen Urtheils lauten wie folgt: I. E, daß durch das gehörig affirmirte Protokoll des Polizeidieners Solf vom 9. November 1845, sowie dessen in erster und zweiter Instanz abgegebenen eidlichen Erklärungen, welche durch die Aussage des in heu- tiger Sitzung als Zeuge vernommenen Wägermeisters Karth bestätigt wird, in facto feststeht, daß am besagten Tage, Vormittags gegen 11 Uhr, der Beschuldigte Sarter in der Gemeinde-Jagd von Impekoven allein, und ohne mit einem Jagdscheine versehen zu seyn, die Jagd ausgeübt hat; Archiv 40r Bd. 2. Abtheil. A. 4

Daß er weder Anpächter noch Gesellschafter des Anpachters ist, und auch nicht behauptet, unter irgend einem anderen Titel zu derselben be- rechtigt zu seyn; Daß aber nach dem §. 7 der Verordnung des General-Gouverneurs vom Mittel- und Niederrhein, de dato 18. August 1814, die Ausübung der Jagden und Fischereien in dem Umfange dieses General-Gouvernements betreffend, jedes Individuum, welches jagend betroffen wird, ohne dazu berechtigt zu seyn, oder sich diese Befugniß durch einen Pachtkontrakt erworben zu haben, als Jagdfrevler angesehen und als solcher verfolgt und von der richterlichen Behörde bestraft werden soll; Daß nun zwar erwiesenermaßen der Beschuldigte von dem Anpachter, Zeugen Dreesen, zur Jmpekover Jagd auf Sonntag den 9. November vorigen Jahres eingeladen war; daß es sich aber aus den Verhandlungen ergibt, daß zur Zeit, als er von dem protokollirenden Feldhüter, jagend betroffen worden, der Anpachter sich noch in Bonn befand, und erst mehrere Stunden später, nachdem ihm der Vorfall durch einen Expressen gemeldet und er deshalb von Bonn berufen worden war, sich nach dem ein eine halbe Stunde davon enfernten Jagdbezirk begeben hat, wo er aber seiner eigenen Erklärung nach, den Beschuldigten mcht sah, sondern blos durch die unter Jagern üblichen Zeichen von dessen Anwesenheit sich überzeugte; I. E., daß nun zwar allerdings, wie judex a quo bemerkt, das Gesetz vom 17. April 1810 §. 12 dem Jagdberechtigten gestattet, andere Schützen mit auf seine Jagd zu nehmen, und auch nicht die Entfernung bezeichnet, in welcher der eingeladene Schütze bei der Ausübung der Jagd von dem einladenden Berechtigten bleiben solle; Daß aber, wenn das Gesetz in dem angeführten §. von m i tge nom- menen Schützen spricht, dieser Ausdruck schon seiner wörtlichen Be- deutung nach unterstellt, daß der Hauptjagdanpachter oder Jagdberech- tigte, sich mit diesen Schützen in die Jagd begeben hat, und Letztere in Begleitung des Ersteren die Jagd ausüben; Daß die Annahme, ein spateres Hinzutreten des Jagdberechtigten könne die von einem Nichtberechtigten früher allein ausgeübte Jagd validiren und so das durch dieses allein Jagen schon begangene Dekret gewissermaaßen wieder aufheben, nicht allein mit dem angeführten Wort- sinne, sondern auch mit dem Zwecke und der Tendenz des §. 12 des Gesetzes vom 17. April 1830 in Widerspruch steht, indem hierdurch zum größten Nachtheile der verpachtenden Gemeinden, die Ausübung der Jagd durch solche Personen statt finden, oder indrrect auf solche Personen über- tragen werden könnte, die sie von der Pachtung resp. Benutzung ihrer Jagden ausgeschlossen haben würden, da nach dem Geiste der jetzt bestehen- den Jagdgesetzgebung die Jagdberechtigung eine blos persönliche ist, und die durch den öfters allegirten tz. 12 in Beziehung auf mitzunehmende Schützen eingeführte Ausnahme und Begünstigung, als solche nicht über die durch die Worte des Gesetzes selbst gezogene Grenze aus- gedehnt werden kann; Daß übrigens, hiermit übereinstimmend, in den allgemeinen, durch das Bonner Wochenblatt d. d. 21. August 1837 Nro. 3866 pu bl wirken, und den im landrathlichen Kreise Bonn abzuschließenden Pachtungen von Ge- meinde-Jagden zu Grunde liegenden Bedingungen ausdrücklich festgesetzt ist, daß die von den Jagdberechtigten mitzunehmenden Schützen imme-r in der Nachbarschaft der Jagdberechtigten bleiben sollen;

In schließlicher Erwägung, daß der Appellat bereits durch Urtheil dieser Stelle cl. d. 22. Marz 1839, wegen Jagdcontravention verurtheilt worden, und daher nach §. 7 der oben bezogenen General-Gouvernements- Verordnung vom 18. August 1814 die gegen ihn auszusprechende Strafe zu verdoppeln ist rc. In der Caffationsinstanz behauptete der Caffationsklager Sarter eine unrichtige Auslegung des Gesetzes vom 17 April 1830 §.12 unb falsche An- wendung der Gouvernements-Verordnung vom 18. August 1814, §. 7, sowie der übrigen im Urtheile bezogenen Gesetze. Es laste sich nicht verkennen, sagt er, daß in Folge der Gesetze vom 30. April 1790, 11. Juli 1810 und 4. Mai 1812, welche das Recht zu jagen nur als Ausfluß des Eigenthums betrachteten, der Wildstand in Gefahr gewesen sey, gänzlich ausgerottet zu werden, und auch mancherlei Mißbrauche entstanden seyn mochten. Dem Einhalt zu thun, sey die Verordnung vom 18. August 1814 erschienen, sie untersage zum Schutze der Jagd den kleinen Grundbesitzern das Jagen, verordne die Verpachtung der Jagden, und gehe in ihrem Rigorismus soweit, daß der, welcher — gleichviel ob er hatte jagen wollen — mit einem Gewehr vom Wege ab, betroffen wurde, dem boshaftesten Wilddiebe gleichgestellt worden, nicht einmal Gegenbeweis gestattet gewesen; selbst der Pächter habe keinen Jagdfreund mitnehmen dürfen, das Jagdrecht sey ein rein persönliches gewe- sen. Diese Harte mildernd habe das Gesetz vom 17. April 1830 im §. 12 enunciative alaubt, Schützen ohne Bestimmung der Zahl aufdie Jagd mit zu nehmen; dies sey Instruction für die Verwaltung, nicht Strafgesetz, nicht ausschließlich mit der Verordnung vom 18. August 1814 in Verbindungzu bringen, weil auch mehrfach andere Verordnungen auf dem linken Rheinufer Gültigkeit hatten, und deswegen auch nicht so stricte zu interpretiren, daß die Worte mechanisch bei Auffassung des Sinnes entscheiden. Ware diese Ansicht des angegriffenen Urtheils richtig, dann würde folgen, daß der Schütze allein jagen dürfe, wenn er nur mit dem Berechtigten gekommen sey, dieser sich aber gleich wieder entfernt habe, oder daß er bestraft werden müsse, wenn der Jagdpachter sich nur einen Augenblick, um nicht zu jagen, entfernte. Der Gesetzgeber habe gar keinen Grund gehabt, auf der linken in Vergleich mit der rechten Rheinseite eine so auffallende Strenge zu üben. Aber auch von einer anderen Seite stelle sich die Auslegung des Gesetzes als unrichtig dar, denn dieses bezwecke die Aufrechthaltung der Jagd, und lege ihre Ausübung Ln die Hände der Jaadpachter, dis auch für die Jagdgesellfchafter haften; das civilrechtliche Verhältnis zwischen Pachter und Verpachter richte sich nach den Grundsätzen über Pachtver- träge, nur mit der Beschränkung, daß Erfterer nicht unterverpachten dürfe und gewisse polizeiliche Bedingungen, auf die es hier nicht weiter ankom- me, erfüllen müsse. Die Verantwortlichkeit des Jagdpächters und die Befugniß, bei einem Mißbrauche den Pachtvertrag aufzulösen, sey für den Verpachter hinlänglicher Schutz; für den Pächter dagegen und um dessen Jagdrecht zu schützen, seyen Strafverordnungen erlassen Er stehe Ln Beziehung auf die Wahl seiner Jagdgefährten unter gar keiner Con- trolle, er könne eben wegen seiner Verantwortlichkeit mitnehmen, wen er wolle, es werde daher auch den Rechten des Verpächters nicht zu nahe getreten, wenn der eingeladene Schütze jage, ohne daß ihm der Jagdpäch- ter gerade zur Seite sey (was ohnedem bei Ausübung der Jagd nicht wohl möglich), und das Verhältniß andere sich nicht, wenn der Jagd- 4*

Pachter dem Schützen erlaube, das Revier einige Augenblicke früher zu betreten; er bleibe für den Schützen verantwortlich, weil er ihn eingela- den, weil er die Erlaubniß ertheilt habe. Bei diesem Verhaltniß fehle dem Schluß, daß der Jagdpachtcr neben dem Schützen bleiben müsse, weil sonst die Jagd zum Nachtheil des Verpachters durch ausgeschlossene Personen, würde ausgeübt werden können, aller logische Zusammenhang. Ein Ministerial-Rescnpt vom 13. November 1839 gehe sogar noch weiter, indem es devorworte, daß die eines Jagdscheines bedürfen, welche von den Pächtern die Erlaubniß zu jagen erhalten haben und die Jagd nicht in deren Begleitung üben wollen. Zu dieser Klasse von Schützen habe Sarter nicht gehört; der Richter finde einen Anhaltspunkt für seine Ansicht Ln einer landrarhlichen Verfügung vom 21. August 1837; daß aber der Landrath die durch das Gesetz ertheilten Befugnisse nicht auf- heben könne, bezweifele niemand. Betrachte man endlich das Verhaltniß zwischen Sarter und Dreesen, so könne sowenig von einem tlolus des Einen, als von einer Schmälerung der Rechte des Anderen die Rede seyn. Veranlassung zu einer (Zivilklage zwischen Pachter und Verpachter könne der Vorfall allenfalls geben, aber nicht zu einem Strafverfahren; könnte Sarter als Wilddieb verfolgt werden, so wäre Dreesen als Urheber des Vergehens zu strafen. Der Gesetzgeber selbst habe in dem, den Landstän- den 1841 vorgelegten Entwürfe eines allgemeinen Gesetzes über Jagd- vergehen noch mildere^ Ansichten zu erkennen gegeben, das mechanische Festhalten an dem zufälligen Buchstaben der Instruction sey daher nicht seinem Willen gemäß.

U r t h e i l: I. E., daß sowohl nach dem Inhalte des Gesetzes vom 17. April 1830, §. 12, als auch, wie thatsächlich von dem Polizeigericht festgestellt ist. nach den allgemeinen Pachtbedingungen, der Jagdpächter Dreesen be- fugt war, Freunde und Bekannte mit auf die Jagd zu nehmen; E I. E., daß, wie ebenfalls thatsächlich feststeht, Dreesen den Cassations- kläger am 9. November 1845 zur Jagd eingeladen hatte; I. E., daß dieses Sachverhältniß den Vorwurf einer Schmälerung der Pachtrechte ausschließt und der Cassationsklager, indem er der Anweisung des Berechtigten folgte, sich keines Frevels schuldig gemacht hat; Daß demzufolge auch der §. 7 der Verordnung vom 18. August 1814 falsch angewandt ist; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassarionshof das Urtheil der Auchtpo- lizeikammer des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 17. März dieses Jahres, verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des cassirten und die Rückgabe der Succumbenzgelder; Und, indem er in der Sache selbst erkennt; verwirft der Kgl. Revisions- und Cassationshof die Berufung des öffentl. Ministeriums gegen das Urtheil des Polizeigerichts zu Bonn vom 8. Jan. d. I. und spricht den Beschuldigten auch von den ferneren Kosten frei. Sitzung vom 8. Juni 1846. Ref. H. G. O. R. R. von Oppen. — Concl. H. G. A. Jäh- nigen. Advokat Volkmar.

Stoppelweide. Communion. Unvordenklicher Ortsgebrauch

Stoppelweide. — Cornmunion. — Unvordenk- licher Ortsgebrauch. Die Stoppelweide ist keine Servitut, sie ist eine Communion. Um die Ausübung der Stoppclweide in Anspruch nehmen zu können, ist der Beweis eines unvordenklichen Ortsgebrau- ches zur Zeit der Störung hinreichend. Es ist nicht er- forderlich darzuthun, daß ein solcher unvordenklicher Orts- gebrauch zur Zeit der Publication des Gesetzes vom 20. September — 6. October 1791 bereits bestanden habe. Wagner u. Eons. — Gemeinde Lind. Mittelst einer Negatorienklage vom 18. August 1840 trugen die Caffa- tkonsklager Wagner u. Eons. bei dem Kgl. Landgericht zu Koblenz gegen -ie Gemeinde Lind dahin an: zu erkennen, daß die Gemeinde Lind nicht das Recht der Stoppel- weide auf gewissen, den Klägern eigenrhümlich zugehörigen Grund- stücken habe. Die Beschreibung der einzelnen naher bezeichneten Grundstücke geht dabin, daß sie alle in dem jetzigen Banne von Lind, und zwar in dem Districte genannt „Geiffel" und ,.unter dicken Erlen" gelegen sind und in Wildland und Schiffelland bestehen. Die verklagte Gemeinde trug auf Abweisung der Klage als unge- gründet an, und verlangte subsidiarisch zum Beweise durch Schriften und Zeugen darüber zugelassen zu werden: daß auf dem Banne der Gemeinde Lind, so wie in der ganzen dortigen Umgegend, zur Zeit der Publication des Ruralgesetzes die gemeine Stoppelweide bestanden und von undenklicher Zeit herkömmlich gewesen, auch seither ohne Widerrede ausgeübt wor- den sey. Durch Urtheil vom 18. Januar 1841 gab das Kgl. Landgericht der Gemeinde Lind den also artikulirten Beweis auf, und erklärte dann nach beendigtem Beweisverfahren durch Urtheil vom 4. Marz 1844, daß der auferlegte Beweis nicht erbracht sey, und erkannte demnach der Negatorien- klage gemäß. Die Gemeinde appellirte und suchte auszuführen, daß es hinreiche, wenn der unvordenkliche Ortsgebrauch, von der Störung im Jahre 1839 an zurückgerechnet, dargethan worden sey. Seitens der ursprünglichen Klager wurde dagegen zusätzlich noch bemerkt, daß selbst wenn ein solcher Orts-' gebrauch vor 1798 nicht nöthiq gewesen wäre, doch für das Wildland, auf dem nur fette Weide möglich sey, nach Art. 691 ein 30jähriger Besitz vor 1804 nöthig gewesen, und da sich der Bann von Lind in den alten Bann von Lind und den alten Bann von Nitzland theile, so habe für die altere Zeit Reciprocitat zwischen diesen beiden alteren Bän- nen und zwar wahrend 30 Jahren vor 1798 nachgewiesen werden müssen. Der Kgl. Rb. A. G. H. erkannte hierauf am 5. August 1844, daß die beiden landgerichtlichen Urtheile vom 18. Januar 1841 und 4. März 1844 insoweit zu reformiren, als die appellantische Gemeinde für nicht befugt erklärt worden, die Stoppelweide auf folgenden in dem Banne der

Gemeinde Lin- gelegenen Grundstücken, im Districte Geiffel, auszuüben, (hier folgt die Aufzählung der Grundstücke), weiset, an dessen Statt für Recht erkennend, die von den AppeUaten erhobene Negatorienklage ab, verwirft dagegen im Uebrigen die Berufung von dem (Definitiv-) Urtheile vom 4 Marz 1844 als ungegründet, compensirt endHch die Kosten, unter Rückgabe der Strafgelder. Die Gründe sind folgende: I. E., daß die Behauptung der Appellaten, daß die in Frage stehen- den Grundstücke Wild- und Schiffelland seyen, welche keiner andern Be- nutzung als durch die Viehtrift fähig seyen, mithin diese hier die Natur einer Fettweide habe, keine Rücksicht verdient, einmal, weil das Thatsäch- liche dieser Behauptung weder durch Zugeständniß, noch durch sonstigen Beweis dargethan ist, dann aber auch bekanntermaßen das Schiffelland und Wildland in der Eifel in Zwischenräumen von mehreren Jahren als Saatfeld bestellt wird; Daß auch die Vorschrift des Art. 3 Sect. 4 des Gesetzes vom 6. Octbr. 1791 nicht auf einen Ortsgebrauch vor Publication dieses Gesetzes zu beschranken, vielmehr in dieser Beziehung auch ein unvordenklicher Orts- gebrauch, welcher zur Zeit, wo die Stoppelweide in Anspruch genommen wird, in einer Gemeinde besteht, als erheblich anzusehen ist, weil die Rechtsgründe, welche im Art. 3 als Bedingung für die Eristenz der Stoppelweide bewiesen seyn sollen, einer solchen Einschränkung nicht er- wähnen, die ganze Disposition des Art. 3 sich nirgends als ein Verbots- gesetz ankündigt, und der Zweck der Bestimmung als eines Culturgesetzes durch das ohne Rücksicht auf das Recht der Stoppelweide bestehende Recht der Einschließung gesichert erscheint; Daß es übrigens bei dieser von dem Urtheile erster Instanz abweichen- den Rechtsansicht einer neuen Beweisanordnung nicht bedarf, weil der Beweisantrag der Appellantin schon in der ersten Instanz auch die Zeit nach Publication des Gesetzes vom 6. October 1791 umfaßte und der Beweis auch in dieser Art durch das Jnterlocut des ersten Richters zu- gelassen ist; Daß nun im gegenwärtigen Falle durch eine Reihe übereinstimmender Zeugen, von denen die meisten das in dieser Beziehung erforderliche Alter haben, dargethan ist, daß, wie in allen Gemeinden der Eifel, so auch in der Gemeinde Lind, seit unvordenklicher Zeit vor der Störung im Jahre 1839, die Stoppelweide ortsüblich sey, und daß daher, soweit es den District Geiffel betrifft, welcher, wie die Appellaten einraumen, auf dem alten Gemeinde-Banne von Lind gelegen und auf welchem das Bestehen der Stoppelweide außerdem speziell nachgewiesen ist, die von den Appel- laten angestellte Negatorienklage hatte abgewiesen werden müssen; Daß dagegen, was die Grundstücke im District „dicken Erl er?' be- trifft, hier zu berücksichtigen ist, daß der auf dem rechten Ufer des Nitz- baches gelegene Ort Nitz, welcher jetzt zur Gemeinde Lind gehört, früher mit dem Orte Nitz auf dem linken Ufer eine Gemeinde ausmachte, daß auch noch nach dem Beschlüsse vom 4. Pluviose I. VI, und der Terri- torial-Eintheilung vom 23. Fructidor des nämlichen Jahres, Nitz als Bestandtheil des Cantons Adenau genannt, dagegen aber bei Aufzählung der Orte des Cantons Virneburg wohl der Ort Lind, nicht aber Nitz genannt wird, vielmehr die Ortschaft Nitz auf dem rechten Ufer des Nitz- baches erst nach her Verwgltungserntheilung unter preußischer Herrschaft

der Gemeinde Lind und dem Kreise Mayen zugetheilt worden, während der Ort Ritz auf dem linken Ufer bei dem Kreise Adenau verblieben ist; Daß. wenn es hiernach aber feststeht, daß der Gemeindebann von Lind erst in der neueren Zeit durch das Hinzuschlagen des Ortes Ritz auf dem rechten Ufer des Ritzbaches einen Zuwachs erhalten hat, unter diesen Umstanden, zum Beweise des unvordenklichen Ortsgebrauches der öden Viehtrift auf bestimmten Grundstücken, der Beweis dieses Ortsge- drauches in der Gemeinde Lind überhaupt nicht mehr ausreicht, vielmehr auch darzuthun ist, daß jene Grundstücke auf dem alten Banne von Lind liegen, oder daß die Stoppelweide mit öder Viehtrift (parconrs) zwischen der Gemeinde Lind, alten Bannes, und dem hinzugeschlagenen Antheile nach Gesetz oder Titel Statt gefunden hat; Daß aber in Ansehung des Districtes „dicken Erlen" keiner dieser Beweise geführt ist, indem keiner der Beweiszeugen darüber etwas hat bekunden können, daß das Vieh der Gemeinde Lind diesen District be- weibet hat, vielmehr die Gegenbeweiszeugen gradezu bekunden, daß der District „dicken Erlen" von der Heerde der Gemeinde Lind niemals be- weibet worden sey, wogegen aber die unter dem gemeinschaftlichen Namen Nitz bekannten Orte auf dem reckten und linken Ufer des Nitzbaches auf demselben ihre Viehherden durch einen gemeinschaftlichen Hirten auf- getrieben hätten; Daß mithin, soweit es die Grundstücke im Districte „dicken Erlen" angeht, von welchen die Appettaten behaupten, daß sie sammtlich auf dem alten Banne der Gemeinde Nitz liegen, der erste Richter die angestellte Negatorienklage mit Recht zugesprochen hat; Daß übrigens die von der Gemeinde Lind producirten Urkunden vom 23. September 1762 und 16. November 1789, selbst wenn sie erweis- lich acht waren, an dieser Entscheidung nichts änderen würden, weil die erstere dieser Urkunden nichts auf das in Frage stehende Recht Bezüg- liches enthalt und die letztere dadurch alle Bedeutung verliert, daß die „Virneburgischen Nachbaren" von Nitz, welche dort als zu gemein- schaftlicher Weide berechtigt genannt werden, offenbar die Bewohner des Ortes Nitz auf dem rechten Ufer sind, welches früher Virneburgisch war, wahrend Nitz auf dem linken Ufer zum Churfürstenthum Köln gehörte, rc. Gegen dieses Erkenntniß haben die Negatorienkläger Wagener u. Cons., vertreten durch Herrn Iustizrath Sandt den Caffationsrecurs ergriffen. Sie stützen ihn auf Verletzung r<\sp. falsche Anwendung des Ruralgesetzes vom 28. September — 6. October 1791 Tit. 1, Sect. 1 Art. 1. und Sect. 4 Art. 2 u. 3, der Art. 691 ff. B. G. B., so wie auf Machtüberschreitung. Zur Rechtfertigung wird Folgendes ausgeführt: Die Hauptfrage betreffe blos den Sinn des citirten Art. 3 (Sect. 4) des Ruralgesetzes, nämlich: ob derjenige, welcher die Ausübung der Stoppel- weide vermöge eines unvordenklichen Ortsgebrauches in Anspruch nimmt, blos zu beweisen habe, daß ein solcher bis zur Zeit der Störung bestanden, oder ob derselbe nicht vielmehr darthun müsse, daß bereits zur Zeit der Publikation des Ruralgesetzes, also 1798, dieser unvordenkliche Ortsgebrauch vorhanden war. Von der letzteren An- sicht sey das Jnterlocut des Richters erster Instanz, in Uebereinstim- mung mit dem Beweisanerbieten der Gemeinde selbst, ausgegangen, und erst als sie sich überzeugt, daß in dieser Art der Beweis von ihr nicht geführt sey, habe sie auf Rücknahme jenes Interlocutes und darauf

angetragen, den Beweis eines unvordenklichen Ortsgebrauches, von der im I. 1839 erfolgten Störung an zurückgerechnet, als zur Begründung des Rechts zur Stoppelweide hinreichend zu erachten. Das Kgl. Landge- richt habe dagegen diesen Antrag zwar für noch zulässig, aber mit Recht für unbegründet erklärt und sich an den klaren Inhalt des Art. 3 1. c. gehalten. Es habe im Geiste der damaligen Zeit (Art. 1) gelegen, das Eigenthum von allen, den Fortschritt der Cultur hemmenden Einschrän- kungen zu befreien/ und jeden Zweifel beseitige das Civilgesetzbuch, welches nur in einzelnen speziellen Fallen auf den Orlsgebrauch verweise, diesen aber sonst als eine allgemeine Erwerbungsarr verwerfe. Schon das Decret vom 30. Ventose I. XII habe alle früheren Ortsgebrauche abgeschafft und der Art. 691 B. G. B. bestimme ausdrücklich, daß servitutes dis- cor» tinuae in Zukunft durch unvordenklichen Besitz nicht erworben werden könnten, wenn sie bei Einführung dieses Gesetzbuches durch den Besitz nicht bereits erworben waren. Daß, wenn als Endpunkt der Verjährung das Jahr 1798, wo die Publication des Ruralgesetzes geschehen, angesehen werde, alsdann die Gemeinde den Beweis über das thema probandum nicht geliefert, habe für den Appellhof selbst keinen Zweifel, indem er selbst erkläre, daß der Beweis nur dahin geführt worden: ,,daß in der Gemeinde Lind seit unvordenklicher Zeit, vor der Störung im Jahre 1839 die Stoppelweide ortsüblich sey" und blos dieserhalb die Negatorien- klage abweise. Der klare Text des Gesetzes Art. 3 sage aber: „ne pourra exister que dans les lieux, oii il est autorisd par la loi ou par un usage local immemorial,“ spreche also von der Vergangenheit, nicht von der Zukunft. Nur in diesem Sinne sey bisher in Frankreich das Ruralgesetz verstanden, und es stimme derselbe vollkommen mit den Grundsätzen überein, wovon die spateren Gesetze und namentlich das Civilgesetzbuch, ausgegangen. Weide- gerechtigkeiten ließen sich nur unter die Kategorie von Servituten bringen, wie dies auch der Kgl. Revisions- und Caffationshof in dem Urtheil vom 16. Marz 1839 zur Sache Bianchi gegen die Gemeinde Andernach (wo ebenfalls von einer Stoppelweide die Rede gewesen) ausdrücklich anerkannt habe. Aber selbst angenommen, es bestehe eine Disvaritat zwischen einer Dienstbarkeit und einer Stoppelweide, so würde der Art. 691 noch immer ein argumentum a majori ad minus an die Hand geben, indem das- jenige, was hiernach in der Zukunft von Die n stbarkei ten sogar gelten solle, noch mehr von einem schwächeren Rechte gelten müßte. Jener Artikel spreche nun ganz klar aus, daß discontinuirliche Servituten durch keinen unvordenklichen Besitz mehr erworben werden könnten, und er lasse nur die durch den Besitz bereits vollendete Erwerbung gelten. Der Appellationshof ftatuire von dielem Prinzip eine Ausnahme, deren Grund sich nicht absehen lasse und sich durch den Art. 3 1. c. keineswegs recht- fertige, welcher vielmehr dadurch in Widerspruch mit dem Prinzip gecathe. Die Gründe, welche 1791 bei Erlassung des Ruralgesetzes vor- geherrscht, seyen im Jahre 1804 nicht minder stark vorhanden gewesen. Beide Artikel, der Art. 3 des Ruralgesetzes und der Art. 691 B. G B. beruhten also auf derselben Ansicht, d. h. sie hatten denselben Sinn. Die Ansicht des Appellationshofes, als wenn es sich hier von einer Be- schränkung des Art. 3 1. c. handle, sey diesemnach durchaus unrichtig. Vielmehr ständen beide Gesetze, wie gezeigt worden, in der besten Har-

monte* Der Art 3 — sage weiter der Appellationshof — kündige sich nirgends als ein Verbotsge setz an. Allein — bemerken Cassations- kläger — von einem eigentlichen Verbotsgesetze könne hier gar nicht die Rede seyn. Der Art. 3 bestimme nur die Falle oder Bedingungen, unter welchen die Stoppelweide rechtlich als existent betrachtet werden solle. Wenn der Apellationshof schließlich sage, daß der Zweck des Gesetzes, Beförderung der Cultur 2t., durch das Recht der Einschließung (Art. 4 des Ruralgesetzes) gesichert werde, so erkenne er zwar den Zweck richtig an, er irre aber in dem Mittel, diesen Zweck zu erreichen. Denn das Unzureichende des Mittel?, welches in dem Rechte der Einschließung liege, salle in die Augen. Kleine Garten oder Stecker ließen sich wohl ein- schließen und einfriedigen; allein gerade der angegebene Zweck des Rural- gesetzes beweise, daß es auch für größere Aecker, die gerade für die Stoppel- weide die geeignetesten sind, erlaffen worden, in deren Hinsicht die Ein- friedigung unausführbar, wenigstens kostbarer, als der dadurch erreichte Vortbeil, sey. Auch der Art. 2 1. c. des Ruralgesetzes sey verletzt, resp. falsch ange- wendet. Aus den Prozeßverhandlungen gehe nämlich hervor, daß in früherer Zeit der Bann von Nitz von jenem von Lind getrennt gewesen sey. Diesem- nach hatte also für die frühere Zeit Reciprocitat zwischen diesen beiden alteren Bannen bewiesen werden müssen, ehe von einer Verjährung in der im Art. 2 angegebenen Weise hatte die Rede seyn dürfen. Laut den Qualitäten des angegriffenen Urtheils sey dieses von den Caffations- klagern auch gerügt, vom Appellationshofe aber unberücksichtigt gelassen. Es werde also gebeten: das Urtheil vom 5. August >844 zu cassiren und zur Sache selbst, dem in appellatorio genommenen Anträge gemäß, die Berufung gegen die Urtheile des Kgl. Landgerichts zu Koblenz vom 18. Januar 1841 und 4. März 1844 als ungegründet zu verwerfen; je- denfalls event das beanspruchte Recht nur der alten Gemeinde Lind mit der durch das Beweisversahren sestgestellten Modifica- tion zuzusprecken. Die GemeindeLind, vertreten durch Herrn Advokat-Anwalt Reusche, erwidert in ibrer Erceptionsschrift: Von einer Verletzung des Art. 691 B. G. B. könne schon deshalb nicht die Rede seyn, weil es sich in dem vorliegenden Falle nicht von einer eigentlichen Dienstbarkeit, sondern von einem davon wesentlich verschiedenen Rechte handle. Die Stoppelweide — wie der Appellhof schon in einem früheren Urtheile vom 30. August 1841 in causa Ge- meinde Treis — Eheleute Spieckermann*) bemerke — habe nach den Bestimmungen des Ruralgesetzes überall die Natur einer durch Nachbar- barschaft und Grenzgemeinschaft (ex familiaritate et vi nein itate) veran- laßten Gesellschaft, wo die Grundbesitzer sich zu einer gemeinschaftlichen Benutzung der öden Weide guf den untermischten Saatfeldern und Wiesen, die dem Einzelnen von wtnig oder keinem Nutzen gewesen seyn würden, verstanden haben. Daher stehe es auch jedem Grundbesitzer frei, durch Einschließung seines Grundstücks auszuscheiden, was bei eigentlichen Ser- vi'Uten nicht der Fall sey. Sonach könne der Art. 691 B. G. B zur Interpretation des Art. 3 des Ruralgesetzes nicht einmal analogisch zu

0 Archiv 32. i. l.

Hälfe gerufen werden. Auch bediene sich dieser Art. 3 nicht einer so verbietenden Fassung wie jener Art. 691. Indem der Art. 3 ferner nur von einem droit de vaine pature spreche, im Gegensatz zu dem vor- hergehenden Art. 2, welcher von der servitu de connue sous le nom de parcours (der Koppelweide) handle, beweise aber hierdurch nicht min- der, daß die Regeln über eigentliche Servituten nicht anwendbar seyen. Der Art. 3 des Ruralgesetzes sage im Allgemeinen nur, daß die öde Vieh- trift da fortbestehen solle, wo sie durch eine besondere Urkunde begründet, oder durch das Gesetz oder einen unvordenklichen Ortsgebrauch ge- billigt sey (autorise). Wenn also die Stoppelweide wirklich faktisch bestehe, ihre legale Existenz aber bestritten werde, so müsse es genügen, darzuthun, daß der Ortsgebrauch, Ln Folge dessen sie bestehe, mit Rück- sicht auf die Zeit der Störung ein unvordenklicher sey. Es handle sich hier überall nur von einem Verhaltniß der Toleranz: für die Fort- dauer eines solchen dem Besitzstände der neueren Zeit ebenso alle rechtliche Wirkung zu versagen, wie es im Art. 691 in Beziehung auf die Existenz eigentlicher Servituten geschehen, habe das Gesetz keine Veranlassung gehabt. Uebrigens verdiene hierbei noch bemerkt zu werden, daß es sich im Art. 3 nicht von einem bloßen Besitzstände handle, sondern von einem solchen, der durch den Ortsgebrauch autori- sirt sey, während der Art. 691 lediglich den Besitzstand an und für sich vor Augen habe. Der von Caffationsklagern ebenfalls angerufene Art. 1 Lit. 1. des Ru- ralgesetzes spreche nur im Allgemeinen die Freiheit des Grundes und Bodens aus, so daß also der, welcher eine Belastung desselben zu seinem Vortheil in Anspruch nehme, sie allerdings zu beweisen habe. Sey sie aber, wie vorliegend-, bewiesen, so müsse sie auch ohne Zweifel so lange fortbestehen, bis der Grundeigenthümer die Gesetzwidrigkeit dargethan habe. Schließlich sprachen Caffarionöklager auch von einer Verletzung des Art. 2 (Abschn. 4 Tit. 1). In diesem Artikel sey von der mit der Stoppelweide verbundenen Koppelweide (pareours) einer Gemeinde auf dem Banne einer anderen die Rede und es werde, als erste Bedingung eines solchen Rechts, die Gegenseitigkeit erfordert. Weil in den 1790erJahren zu dem alten Banne der Gemeinde bind auch der Bann der Gemeinde Nitz gezogen worden, so könne — behaupteten sie— von einer Stoppelweide der Gesammtgemeinde Lind auf Grundstücken, welche in dem alten Banne von Nitz liegen, nur dann die Rede seyn, wenn nach- gewiesen werde, daß vor der Vereinigung der beiden Gemeinden Recipro- citat bestanden habe. Es bedürfe hier nur der Bemerkung — sagt Cassationsverklagte — daß der Appellarionshof in facto festgestellt habe, daß der District Geiffel, auf welchem er allein die Stoppelweide zugelassen, auf dem alten Banne der Gemeinde Lind liegt. Es fehle sonach die factische Grundlage, auf welche die Cassationöklager ihre Beschwerde gründen wollten, und werde demnach dahin angetragen: den Cassationsrecurs als ungegründet zu verwerfen. U r t h e i l: I. E., daß die Cassationsverklagte, wie thatsachlich feststeht, nur ein wechselseitiges Recht der Stoppelweide (vaine päture) behauptet, welches alle Ackerbesitzer der Feldmark auf deren leeren Feldern nach dem Ver- haltniß ihres Ackerbesitzthums auszuüben befugt sind;

Z. E., daß ein solches Recht dem Wesen nach eine Communio ist, vermöge deren jeder Betheiligte denjenigen Nutzen zieht, welchen seine Aecker und Wiesen, außer der eigentlichen Erndte, gewahren können, dev aber ganz oder theilweise verloren seyn würde, penn die Perception des- selben für jeden Einzelnen auf seine eigenen in der Feldmark zerstreuten Aecker beschrankt wäre; I. E., daß schon vor dem Gesetze vom 28. September — 6 October 1791 die Stoppelweide in Frankreich nicht nur in den Landern des droit ecrit als ein ex familiaritate et vicinitate entstandenes Gesellschafts- verhaltniß angesehen, sondern auch in den Pays coutumiers mehrfach als etwas von eigentlichen Servituten ganz Verschiedenes anerkannt wurde; daß insbesondere das Gesetz vom 28. September —6. October 1791 Tit. 1 Sect. 4 sich so ausdrückt: ,,Elles (les prairies) deviennent communes, soit immedia- tement apres la recolte, soit a tout autre temps determine“ und Art. 17 im Falle einer Clöture der Communaute jede Entschädi- gung abspricht; I. E., daß ein Gesellschaftsverhaltniß der Art sich von eigentlichen, auf fremdem Grund und Boden als dienendem Grundstück erworbenen Servituten wesentlich unterscheidet, indem letztere einerseits durch Art. 691 B. G. B. in Beziehung auf die Erwerbungsart mehr beschrankt sind, andererseits aber auch, einmal erworben, das Rechtsverhaltniß in der Art. fessstellen, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks sich nicht mehr willkührlich abschließen kann, (Art. 701 B. G.^B ), wohingegen der Rücktritt aus der Gemeinschaft auch noch gegenwärtig, ohne irgend eine Entschädigung, außer dem Verzicht auf die Theilnahme an ihren Vortheilen, durch Abschluß jederzeit freisteht. Art. 648); Daß der Appellationshof, indem er diesen Abschluß den Cassationsklagern ausdrücklich vorbehielt, sonach nicht im Falle war, gleichzeitig den Art. 691 B. G. B. anzuwenden, und ebensowenig diesen durch die unterbliebene Anwendung verletzt haben kann; I. E., — die angebliche Verletzung des Art. 3 des Gesetzes vom 28. September — 6, October 1791 Tit. 1 Sect. 4 betreffend — daß wenn dieses Gesetz und auch das Zivilgesetzbuch Beschränkungen des Cigen- thums möglichst beseitigen will, hieraus noch nicht der Schluß zu ziehen wäre, der Gesetzgeber habe, dem ausgesprochenen Zwecke der Beförderung des Landbaues entgegen, Mittel zu voller Bodenbenutzung (welche bis zu einer gewissen Culrurftufe der Landwirthschaft unentbehrlich seyn können) schmälern oder gänzlich außer Gebrauch bringen wollen; I. E., daß aber auch eine solche Ansicht in den Worten des Gesetzes keine Stützpunkte findet, vielmehr durch dessen Ausdrücke selbst wider- legt wird; I. E., daß insbesondere die Worte des Art. 3: Ou il est fonde sur un titre particulier, ou autorisc par la loi, ou par un usage particulier,“ den Sinn nicht haben, welchen ihnen die Cassationsklager beilegen wollen, weder nach dem Sprachgebrauch, weil das Wort „actuellement“ fehlt und nicht von einem droit deja acquis, sondern nur von den Bedingungen der Existenz eines Rechts (,,il ne pourra exister“) die Rede ist; noch nach dem Zusammenhänge, weil das Hülfszeitwort „est" sich auch auf den Satz: „fonde sur un titre, ou autorise par la loi“ nothwendig beziehen muß, in Beziehung auf diese

Weigerung eines Zeugen, eine Aussage abzugeben

beiden Entstehungsarten aber eine Beschränkung auf die Zeit vor Publi- cation des Gesetzes gar nicht statt finden kann; noch nach der zu ver- muthenden Absicht und logischer Consequenz. weil der Fortbestand eines Rechts nach Maaßgabe der Ortsgesetze und das gleichzeitige Verbot seiner künftigen Erwerbung durch Orrsgebrauch ein Widerspruch wäre, und die Ersteren auch vielfältig auf Letzteren verweisen; I. E., daß aus der Geltung eines jeden Gesetzes für die künftige Zeit nach seiner Publication nothwendig folgt, daß es da beachtet werden muß, wo der Beweis geführt wird, den es verlangt; daß aber jeder Beweis dessen, was seit Menschengedenken geschehen ist, denjenigen Abschnitt um- faßt, welcher zwischen der Gegenwart und einer Zeit liegt, deren sich Niemand erinnert; Daß nach allem Diesem der Rh. Appellationshof auch den Art. 3 1. c. des Ruralgesetzes richtig ausgelegt hat; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revksions- und Cassarionshof den gegen daS Urtheil des Rh. Appellationshofes vom 5. August 1844 eingelegten Caffations- recurs rc. Sitzung vom 4. Mai 1846. Ref. H. G. O. R. R. Graun. Concl. H. G. Proc. Eichhorn. Advokaten: Sandt — Reufche.

Weigerung eines Zeugen, eine Aussage abzugcben. Die Strafe des Art. 1L7 Str. P. O. findet auch Anwen- dung auf einen Zeugen, welcher zwar erscheint, aber ohne Angabe eines gesetzlichen Grundes sich weigert, ein Zeug- niß abzulegen.*) Oeffentl. Ministerium — Thorn. Franz Greve und Karl Brüggemann waren unter der Beschuldigung: am 27. (28.) November 1845 im Felde von Geistingen, am alten Weiher genannt, in der Jagd des Landraths von Loö gejagt und mit einem Pistol einen Hasen geschossen zu haben, zu der Sitzung des Polizeigerichts zu Hennef vom 12. Dezember v. I. vorgeladen. Der 26 Jahre alte Oekonomie-Eleve, Wilhelm Thorn war in dieser Untersuchungssache auf Betreiben des öffentl. Ministerii als Zeuge geladen, derselbe erschien auch, weigerte sich aber ein Zeugniß abzulegen. Das Sitzungs^Protokoll enthält darüber folgendes: ,,Der Zeuge Thorn erklärt, daß er in dieser Sache zu zeugen sich weigern müsse." Aufgefordert, die Gründe seiner Weigerung naher anzugeben, bemerkte derselbe, daß er Partei bei der Sache sey, und daß in dem Verhältniß,

*) cf. Archiv 26. 2. 27-

in welchem er rückst'chtlich der fraglichen That, zu den Beschuldigten stehe, der Grund seiner Weigerung liege. Dem Zeugen wurde hierauf eröffnet, daß eine Frage über seine allen- sallsige Selbstbetheiligung an der Contravention ihm nicht gestellt werden würde, sondern nur die Frage, ob und was er davon wisse, daß die beiden Beschuldigten die Thar verübe hatten. Zeuge erklärte, daß er sich selbst zwar an der Lhat nicht betheilLgt habe, er aber auf seiner Weigerung bestehen müsse- Das Polizeigericht erließ hierauf folgendes U r t h e L l: I. E. daß der Zeuge Wilhelm Lhorn durch Act des Gerichtsvoll- ziehers Kaesbach vom 7. Dezember zur heutigen Sitzung des Polizeige- richts gehörig vorgeladen ist, um als Zeuge in der Untersuchungssache gegen Franz Greve und Karl Brüggemann vernommen zu werden; daß derselbe dieser Vorladung auch insoweit genügt hat, als er erschienen ist, daß er aber dem desfallsigen Anträge des öffentl. Ministerii und der Auf- forderung des Polizeinchters ohnerachtet sich schlechthin geweigert hat, zu zeugen, ohne Gründe dafür angeben zu können, welche geeignet waren diese Weigerung zu rechtfertigen; Nach Einsicht der Art. 157 und 189 der Cr. P. O., und I. E, daß dadurch die Straf- und Zwangsmittel gegen Zeugen vorge- sehen sind, welche der an sie ergangenen Vorladung kein Genüge leisten; Daß aber ein Zeuge, der sich weigert zu zeugen, dem Zwecke seiner Vorladung ebensowenig Genüge leistet als ein Zeuge, der gar nicht erscheint, wie dies bereits in dem Urtheile des Revisions- und Cassationshofes vom 16. September 1837 (Rh. Archiv 26. 2. 27.) angenommen worden ist; Daß zwar ein Zeuge im Laufe seiner Vernehmung die Antwort auf eine einzelne bestimmte Frage aus Gründen zu verweigern berechtigt seyn mag; daß ihm aber unter keinen Umstanden gestattet werden kann, wie hier geschehen, sein Zeugniß schlechthin zu verweigern, indem er dadurch offenbar dem Zwecke seiner Ladung gar nicht genügt und zugleich dem Richter die Möglichkeit benimmt, über die Zulanglichkeit seiner Weigerungs- gründe zu urtheilen; Aus diesen Gründen erklärt das Polizeigericht den Zeugen Wilhelm Lhorn für überführt: durch Verweigerung seines Zeugnisses der ihm zugestellten Ladung unge- horsamer Weise nicht genügt zu haben und verurtheilt denselben, mit Anwendung des Art. 157 der Cr. P. O., in eine Geldstrafe von 13 Thlr. 16 Sgr. und in die Kosten n. Gegen dieses Urtbeil legte Tborn die Berufung ein und trug auf Reformation des Urtbeils a quo und auf Freisprechung eveut. auf Re- ducrion der Geldstrafe an. Die Zuchtpolizeikammer des Kgl. Landgerichts zu Köln nahm durch Urtheil vom 9. Februar d. I. die Berufung gegen das Urtheil des Poli- zeigerichtes zu Hennef vom 12. Dezember v. I. als gerechtfertigt an, reformirte dieses Urtheil und sprach den Appellanten von der gegen ihn erkannten Geldbuße und von den Kosten frei. Die Gründe dieser Entscheidung lauten: I. E., daß es im allgemeinen nicht Sache des vorgeladenen Zeugen

seyn kann, zu beurtheilen, ob er berechtigt sey, sein Aeugniß in casu concreto zu verweigern; daß die Beurtheilung hierüber vielmehr Sache des erkennenden Richters ist; I. E., daß im gegebenen Falle jedoch der vorgeladene Zeuge Thorn sich nicht ohne Angabe von Gründen geweigert hat, ein Aeugniß abzulegen; daß seine Erklärung vor dem Polizeirichter dahin qualifizirt war, er sey Partei in der fraglichen Sache, und nach der heutigenMerhandlung dersel- ben sich diese seine Behauptung als wahrscheinlich herausgestellt hat; Daß der Beschuldigte unter diesen Umstanden nicht gezwungen werden kann, über eigenes Verschulden zu deponiren, welches dann zutreffen würde, wenn er seinem Eide hatte genügen wollen „die Wahrheit und die ganze Wahrheit zu sagend rc. Gegen dieses am 9. Februar 1846 publicirte Urtheil hat das offentl. Ministerium den Cassations-Recurs angemeldet, und ist derselbe, da Thorn selbst nicht aufzustnden war, ihm in seinem Domicile zu Neuwied, am 2. Marz d. I. zugestellt worden. Der Kgl. Ober-Procurator erachtet die Freisprechung des Thorn als aus einer falschen Anwendung des Art. 155 der Cr. P. O. beruhend und eine Verletzung des Art. 157 daselbst in sich schließend, und hat der- selbe den Antrag genommen: Der Revisions- und Cassationshof wolle das Urtbeil der Correc- tionell-Kammer des Kgl. Landgerichts zu Köln vom 9. Februar d. I. cassiren und sodann über die eingelegte Appellation erkennend, aus den Gründen des ersten Richters die Berufung gegen das Er- kenntniß des Polizeigerichtes zu Hennef vom 12. Dezember v. I. verwerfen. Urtheil: I. E., daß jedem Zeugen die Pflicht obliegt, den gesetzlich vorge- schriebenen Eid zu leisten und sein Zeugniß abzutegen, es sey denn, daß ihm ein gesetzlicher Grund zur Seite stehe, dieses zu verweigern; Daß von dem Cassationsverklagten ein solcher Grund nicht angegeben ist, und auch die Annahme in dem Urtheile des Zuchtpolizeigerichtes zu Köln vom 9. Februar d. I., daß sich die Erklärung des Caffationsver- klagten vor dem Polizeigerichte, daß „er Partei in der fraglichen Sache sey," als wahrscheinlich herausgeftellt habe, den Schluß nicht rechtfertigt, daß er über eigenes Verschulden zu deponiren gezwungen werden würde, wenn er dem Eide, die ganze Wahrheit zu sagen, genügen wolle; Daß dieses um soweniger der Fall ist, als er geladen war, um seine Wissenschaft in Beziehung auf die gegen Franz Greve und Karl Brügge- Mann gerichtete Beschuldigung zu bekunden und ihm von dem Polizei- gerichte sogar noch ausdrücklich eröffnet worden war, daß eine Frage über feine allenfallsige Selbstbetheiligung an der Contravention nicht gestellt werden würde, sondern nur die Frage, ob und was er davon wisse, daß die beiden Beschuldigten die That verübt hatten; Daß er überdies in der Sitzung des Polizeigerichtes, wie sich aus dem Sitzungs.Protokolle und dem Urtheile vom 12. Dezember v. I. er- giebt, seine Erklärung dahin abgegeben hat, daß er Partei bei der Sache sey, obwohl er sich nicht bei der, den Gegenstand der Untersuchung bil- denden, Contravention betheiligt habe;

Holzdiebstahl. Ladung. Oeffentl. Ministerium

Daß er daher mit Unrecht von der gegen ihn, in Gemäßheit des Art. 157 der Cr. P. O., von dem Kgl. Polizeigerichte zu Hennef erkannten Geldbuße und von den Kosten durch das angegriffene Urtheil freigesprochen ist; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Zuchtpoli- zeigerichtes zu Köln vom 9. Februar d. I., legt dem Caffarionsverklag- ten die Kosten zur Last und verordnet die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des caffirten; Verwirft sodann, indem er in der Sache selbst erkennt, die wider das Urtheil des Polizeigerichtes zu Hennef vom 12. Dezember des v. I. eingelegte Berufung, unter Verurtheilung des Appellanten in die Kosten. Sitzung vom 4. Mai 1846. Ref. H. G. O. R. R. N icolovius. -- Concl. H. G. A. Ja hnigen. Advokat: Volkmar.

Holzdiebstahl. — Ladung. — Oeffentl. Ministerium. Die eines Holzdiebstahls Beschuldigten sind durch das Oeffentl. Ministerium vor das Polizeigericht zu laden. — Die Be- fugniß der Forstverwaltung, auf ihr Anstehen Holzdiebe vorladen zu lassen, ist aufgehoben. Holzdiebstahlsgesetz vom 7. Juni 1821 §. 13. Gesetz über die fliedensricht. Compctenz von demselben Tage§. 5.9. Forstverwaltung — Merzenich u. Rothscheid. Durch Gerichtsvollzieherakte vom 8. u. 9. Dezember 1845 wurden Anton Wilhelm Merzenich, Tagelöhner, und Paul Rorhscheid, Sohn des Fuhrmannes Theodor Rothscheid, beide zu Gemünd wohnhaft, und des letztcrn Vater, Theodor Rothscheid, als bürgerlich verantwortlich, auf Anstehen des Kgl. Forstmeisters Kauhlen wegen eines am 16. Oktober v. I. in dem Kgl. Forstdistricte ,,Heuweg" begangenen Holzdiebstahls auf den 18. Dezember vor das Forftgericht zu Gemünd geladen In der Sitzung von diesem Tage trug der Kgl. Forstgehülfe Rader- macher zu Wolfgarten dahin an: die nicht erschienenen Beschuldigten so- lidarisch zum Ersätze des Werthes des gestohlenen Holzes mit 4 Sgr. 6 Pf. jeden derselben zum vierfachen Betrage desselben als Strafe und solidarisch in die Kosten auf den Grund der §§. 1 u. 17 des Holzdieb- stahlsgesetzes vom 7. Juni 182t in contumaciam zu verurtheilen, und den Theodor Rothscheid für den Ersatz und die Kosten seines Sohnes Paul Rothscheid in contumaciam bürgerlich verantwortlich zu erklären. Das öffentl. Ministerium trug dagegen auf Aussetzung der Sache auf den nächsten Forstgerichtstag an, damit die Beschuldigten auf sein (des öffentl. Ministerii) Anftehen geladen werden könnten, indem nach §♦ 13 des bezogenen Holzdiebstahlsgesetzes der Forftverwaltung keine Befugniß zu deren Vorforderung zustehe.

Das Forstgericht erwog, daß zwar die Beschuldigten als des Holz- diebstahls überführt anzuseben, daß sie aber nur auf Anstehen der Forst- verwaltung, nicht auf das des offentl. Ministerii, wie es der §. 13 jenes Gesetzes vorschreibe, geladen worden seyen. Durch diesen §. seyen die Art. 19 u. 182 der Crim. Pr. O. auf Ladungen für Holzdiebstähle außer Anwendung gesetzt. Dieser Ansicht stehe der §. 5 des an demselben Tage über die Competenz der Friedensgerichte erlassenen Gesetzes vom 7. Juni 1821 nicht entgegen, indem nicht anzunehmen sey, daß der Gesetz- geber an einem und demselben Tage die spezielle Vorschrift des §. 13 des Holzdiebstahlsgesetzes durch den generellen tz. 5 des angeführten Compe- tenzgesetzes habe aufheben wollen. Aus diesen Gründen erkannte das Forst- gericht für Recht, daß die auf Anstehen der Forstverwaltung erfolgte Vorladung der Beschuldigten zu vernichten sey, und stellte es dem öffentl. Ministerium anheim, aus sein Anstehen die Beschuldigten vorladen zu lassen. Gegen dieses am 18. Dezember v. I. verkündigte Urtheil hat die Forstverwaltung das Caffationsgesuch rechtzeitig angemeldet. In seinem Einseydungsschreiben erklärt der Kgl. Ober-Procurator zu Aachen die Ansicht des Forftgerichtes für die richtige. Urtheil: I. E., daß zwar nach §. 5 des Gesetzes über die Competenz der Friedensgerichte vom 7. Juni 1821 die Verfolgung der Forstfrevel, wie bisher, auf Betreiben der Forstverwaltung geschieht; daß aber nach §. 9 dieses Gesetzes bei Untersuchung und Bestrafung der Holzdiebstahle das Holzdiebstahlsgesetz vom nämlichen Tage auch in den Ryeinprovinzen beobachtet werden soll; Daß nun der §. 13 des Holzdiebstahlsgesetzes, nach dessen Eingänge die hierauf bezüglichen Bestimmungen aufgehoben worden, vorschreibt, daß das öffentl. Ministerium die eines Holzdiebstahls Beschuldigten vor das Polizeigericht laden lassen soll; Daß folglich hierdurch die Befugniß der Forstverwaltung, auf ihr Anstehen Holzdiebe vorladen zu lassen, ausgeschlossen ist; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Rev. und Cassationshof den von der Forstverwaltung gegen das Urtheil des Forstgerichts zu Gemünd vom 18. Dezember des v. I. angemeldeten Cassationsrecurs. Sitzung vom 11. Mai 1846. Ref. H. G. O. R. R. Esser. — Concl. H. G. P. Eichhorn.

Censirte Druckschrift. Beleidigung. Oeffentliche Klage. Privatklage

Censirte Druckschrift. — Beleidigung. — Oeffentliche Klage. — Privatklage. Wider den Verfasser einer censirten Druckschrift findet wegen der darin angeblich enthaltenen Beleidigungen (vorausge- setzt, daß die Druckerlaubniß nicht erschlichen worden) ein Verfahren von Amtswegen zwar nicht statt.*) Censuredkct vom 18. Oktober 1819 Art. 13. Als ein solches Verfahren von Amtswegen ist jedoch die auf den Antrag des angeblich Beleidigten eingeleitete Ver- folgung, wenn auch derselbe sich nicht als Civilpartei con« stituirt, nicht zu betrachten und es kann daher einem auf diese Weise eingeleiteten Verfahren die Einrede der Unzu- lässigkeit mit Wirkung nicht entgegengesetzt werden. Art. 63 Str. P. O. Oeffentl. Ministerium — Jonas. In einem mit gesetzlicher Censur in der Düsseldorfer Zeitung vom 24. Juli 1845 abgedruckten Artikel aus: ,,Crefeld, vom 20. Juli" waren die Censurbehörde und die Polizeibehörde dieses Ortes beschuldigt, jene, daß sie ungesetzlichen Anzeigen, durch welche nicht bloß ein Einzelner, sondern die ganze katholische Gemeinde zu Crefeld und überhaupt die ganze katholische Kirche gekrankt werde, die Aufnahme in das dortige Kreisblatt gestattet habe, diese, daß sie in gewissen Fallen zum Nach- theile der katholischen Kirche das Gesetz übertrete und ignorire. Die Po- lizeibeamten, der Polizei-Inspector Waltber und der Polizcicommissar Heliger, sowie der mit der Censur 'des Kreisblattes beauftragte Kreis- Sekretär Schuchmann, wandten sich hierauf schriftlich mit dem Anträge an den Kgl. Ober-Prokurator zu Düsseldorf, die Bestrafung des Ver- fassers jenes Artikels zu veranlassen. Die Redacrion der Düsseldorfer Zeitung benannte den Kaplan Jonas, damals an der katholischen Kirche zu Crefeld, jetzt an der Ritter-Acade- mie zu Bedburg angestellt, als den Verfasser, und der Ober-Prokurator leitete gegen denselben die Untersuchung ein, in deren Folge er durch den Beschluß der Rathskammer des Kgl. Landgerichtes, wegen Beleidigung des Lokalcensors und der Polizeibehörde zu Crefeld in Beziehung auf ihre Amtsführung, auf den Grund des Art. 222 Str. G. B. und der Ver- ordnung vom 5. Juli 1819 vor das Zuchtpolizeigericht verwiesen wurde. Hier fetzte der Beschuldigte der Klage des öffentl. Ministeriums die Einrede der Unzulässigkeit entgegen. Die Correctionellkammer erwog, daß, da der fragliche Zeitungsartikel durch die Censurbehörde zu Düsseldorf zum Drucke gestattet fey und eine Erschleichung der Erlaubniß zum Drucke nicht behauptet worden, der Beschuldigte wegen des Inhalts des Artikels von fernerer Verantwort- lichkeit und Verfolgung durch die Staatsbehörde von Amtswegen, nach Nro. 13 des Censurgesetzes vom 18. Oktober 1819 befreit sey, und er-

*) Vergl. Arch. 35. 2. 49- Archiv 40r Bd. 2. Abtbeil. A.

klärte die von dem öffentl. Ministerium erhobene Klage als unzulässig, unter Entbindung des Beschuldigten von den Kosten. Die gegen dieses, am 16. Dez. 1845 verkündigte, Urtheil von dem öffentl. Ministerium am 22. dess. M. eingelegte Berufung wurde durch Ur- theil der Corrcclionellappellationskammer vom 16. März d. I. verworfen. Die Gründe dieser Entscheidung sind: I. E., daß die Hierselbst sub Nro. 203 am 24. Juli 1845 heraus- gekommene Zeitung, worin sich der angegriffene Artikel d. d. Crefeld den 20. Juli abgedruckt befindet, und wozu sich Appellat als Verfasser be- kannt hat, von der hiesigen Eensurbehöroe die Druckerlaubniß erhalten hat; Daß ferner auch nicht behauptet worden, daß etwa eine Erschleichung der Erlaubniß zum Drucke stcurgefunden habe; I. E, daß gemäß der im Censurgesetze vom 18. Oktober 1819 Nro. 13 enthaltenen Bestimmungen Buchdrucker und Verleger von aller Ver- antwortlichkeit wegen des Inserats der Schrift frei seyn, und nur gegen Verleger und Verfasser wegen etwaiger in der Schrift enthaltener Be- leidigungen den Beleidigten ihre Rechte Vorbehalten bleiben sollen; I. E, daß nach der Fassung und Absicht dieses Gesetzes nur ange- nommen werden kann, daß wegen solcher Beleidigungen kein Verfahren von Amtswegen starr hat, und daß daher hiernach auch die Befugniß des öffentl. Ministeriums, welchem nach hiesiger Gesetzgebung nur allein die Klage auf Bestrafung zusteht, solche Beleidigungen von Amtswegen ohne Zutritt der Beleidigten zu verfolgen, als ausgeschlossen zu be- trachten ist; I. E. daß, da die vorallegirte Verordnung nirgends naher bestimmt, wie und nach welcher Prozedur, die Verfolgung der Rechte Seitens der Beleidigten selbst erfolgen solle, nur die deshalb allgemein geltenden ge- setzlichen Vorschriften maßgebend seyn, und sohin auch hier nur die hie- sigen Prozedurvorschriften zur Anwendung kommen können; I. E-, daß nach hiesiger Gesetzgebung den Privat-Personen, sofern die Staatsbehörde nicht von Amtswegen auftritt, Schutz gegen Beleidi- gungen in verschiedener Weise zu Theil werden kann: daß 1) entweder die Partei im civilrechtlichen Wege auf Entschädi- gung klagt, oder 2) im Wege des correktionellen Verfahrens als Civil- Partei auftritt, oder aber 3) gemäß Arr. 63 und 64 der Crim. P. O. ihre Beschwerde bei dem Jnstructionsrichter oder der Staatsbehörde anbringt. I. E., daß im untergebenen Falle die beiden ersten Fälle nicht einge- treten sind, vielmehr die angeblich Beleidigten sich darauf beschrankt haben, gemäß Art. 64 der Crim. P. O. unterm resp. 24. und 29. Juli 1845 eine ausführliche Beschwerdeschrift wegen der ihnen in jenem abgedruckten Artikel zugefügten Beleidigungen bei der Staatsbehörde einzureichen, und darin blos auf Bestrafung anzutragen, von welcher das Weitere durch Mittbeilung an den Jnstructionsrichter veranlaßt, und so diese Ange- legenheit durch Rathskammerbeschluß zur richterlichen Entscheidung ge- langt ist, ohne daß die Beleidigten sich bis jetzt als Civilpartei ausdrück- lich bestellt, und als solche Anträge genommen hätten, von welcher Ver- pflichtung sie aber durch die ihnen nachgelassene Plainte keinesweges ent- bunden zu erachten sind, indem ohne eine solche Bestellung als Civilpartei ihre Anträge immerhin unberücksichtigt bleiben müssen; I. E., daß wenn nun auch die Staatsbehörde sich veranlaßt gesehen hat, auf diese Beschwerde einzuschreiten, und ohne weitere Concurrenz

der Beleidigten die Sache zur gerichtlichen Verfolgung zu bringen, dieses immerhin nur einer Verfolgung von Amtswegen gleichzuachten ist, da es hierbei lediglich von dem Ermessen der Staatsbehörde abhing, ob sie der Beschwerde Folge geben wolle oder nicht, aber eben dadurch, daß sie das Erstere lhat, die Sache zu ihrer eigenen gemacht har; Z. E., daß demnach die von Seiten des öffentl. Ministeriums einge- legte Berufung zu verwerfen gewesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kgl. Ober-Procurator an demselben Tage den Cassationsrekurs angcmeldet, und ihn am 16. April dem Be- schuldigten zustellen lassen. Da sich dieser auf einer Reise befand und auch niemand von seinen Verwandten oder Dienstboten Ln seiner Wohnung der Ritter-Academie, anwesend war, hat der Bürgermeister von Bedburg das Original vist'rt und die Abschrift erhalten. Jur Rechtfertigung des Rekurses wird von dem Kgl. Ober-Procurator angeführt: Wenn man auch auf den Grund des allegirten §. 13 an nehmen will, daß das öffentl. Ministerium bei Beleidigungen in einer censirten Druck- schrift nicht aus eigenem Antriebe die Bestrafung des Urhebers veran- lassen könne, daß vielmehr die beleidigten Personen, da nur ihnen im Gegensätze des Staates, ihre Rechte Vorbehalten sind, zeigen müssen, daß sie diese geltend machen wollen, so hat man doch keine Veranlassung diese Rechte in irgend einer Weise zu beschranken. Die in Art. 63 der Crim. P. O. der verletzten Partei ausdrücklich beigelegte Besugniß, durch eine Beschwerde (plaiute) bei dem öffentl. Ministerium, die Verfolgung des sie verletzenden Delicts zu veranlassen, ist nun eines dieser Rechte, und auch dieses Recht muß ihr erhalten seyn. Dies scheint auch, nachdem im Rheinischen Arch. Bd. 35 Abth. 2. S. 49 abgedruckten Urtheile die Ansicht des höchsten Gerichtshofes. Das Urtheil der correctionellen Appel- ationvkammer vom 16. v. M. stellt dagegen die Behauptung auf, daß im Falle einer bloßen Beschwerde, und sofern der Beleidigte sich nicht als Civilpartei constituire, die Verfolgung durch das öffentl. Ministerium der von Amtswegen gleich zu achten sey, da es hierbei lediglich von dem Ermessen der Staatsbehörde abhange, ob sie der Beschwerde Folge geben wolle oder nicht, und sie eben dadurch, daß sie das Erstere thue, die Sache zu ihrer eigenen mache. Allein diese Argumentation dürfte nicht richtig seyn, sie verwechselt, glaube ich, die Rechte des Beleidigten gegen den Beleidiger und seine Rechte der Staatsbehörde gegenüber. Gegen diese hat die beleidigte Partei allerdings kein absolutes Zwangsrecht auf Ver- folgung der bloßen Beschwerde, oder mit andern Worten: durch eine solche entsteht nicht eine unbedingte Verpflichtung, einen Antrag bei dem Ge- richte zu nehmen, wie dies in dem Falle allerdings geschehen müßte, wenn der Beleidigte als Civilpartei die Sache zur Verhandlung bringt. Allein daraus darf noch nicht geschloffen werden, daß die Anbringung der Be- schwerde nicht eine Ausübung seiner Rechte wider den Beleidiger ent- halte. Daß der §. 13 citato unter diesen Rechten nicht Privatrechte, nicht die Entschädigung verstehe, welche bei der Beschwerde allerdings nicht verfolgt wird, kann keinem Zweifel unterliegen, da dieser §. 13 nicht bloß für die Rheinprovinz, sondern auch für die Provinzen erlassen ist, in welchen das Allgemeine Landrecht gilt, und wo die Entschadigungsklage bei Injurien unzulässig ist; der Beleidigte macht daher von seinem Rechte Gebrauch, indem er die Bestrafung des Beleidigers verlangt. Daraus

min, daß das Gesetz ihm für diesen Zweck zwei Mittel gestattet, und daß das eine dieser Mittel von der Art ist, daß es nicht immer zum Ziele führt, weil es von der Mitwirkung anderer Personen abhängt, gegen welche kein Zwangsrecht besteht, folgt noch nicht, daß nur die Anwendung des anderen Mittels, bei welchem er ganz selbstständig handelt, zulässig fey. Erwägt man noch, daß bei einer Beleidigung dem Beleidigten immer das Recht der Verzichrleistung zusteht, daß er daher auch nach ange- brachter Beschwerde die Klage des öffentl. Ministeriums hemmen kann, daß daher dieses keinesweges die Macht hat, eine solche Klage zur eigenen Sache zu machen, so scheint es wohl begründet, daß die Staatsbehörde hier nur die Rechte des Beleidigten verfolge, in einem nicht unähnlichen, wenngleich selbstständigeren Verhältnisse, wie ein Bevollmächtiger. Der Kgl. Ober-Procurator trägt demnach auf Cassation des ange- griffenen Urtheiles an. * U r t h e L l: I. E., daß die Bestimmung des Art. 13 des Censurgesetzes vom 18. Oktober 1819, daß der Buchdrucker und Verleger, welcher die Vorschrift des Gesetzes befolgt und die Genehmigung zum Abdrucke einer Schrift erhalten habe, von aller ferner» Verantwortlichkett wegen ihres Inhaltes völlig frei werde, und dem Verfasser eine gleichmäßige, vollständige Be- freiung von Verantwortlichkeit unter gewissen näher bestimmten Voraus- setzungen zu Statten komme, nur die Einleitung eines Verfahrens von Amtswegen in Betreff des Inhaltes censirter Schriften ausgeschlossen hat; Daß in dem Gesetze ausdrücklich und als sich von selbst verstehend, den Personen, welche sich durch Stellen einer Schrift für beleidigt halten, der erfolgten Censur und Erlaubniß zum Druck ungeachtet, ihre Rechte gegen den Verfasser und Verleger Vorbehalten sind; Daß daher diejenigen Rechte, welche den Personen, die durch ein Ver- brechen oder Vergehen verletzt zu seyn behaupten, nach der Str. P. O. zustehen, durch den Art. 13 des erwähnten Gesetzes in keiner Hinsicht Eine Beschränkung erlitten haben; Daß zu diesen Rechten nach Art. 63 Str. P. O. auch die Befugniß gehört, durch eine Beschwerde (ptainte) bei dem öffentl. Ministerium die Verfolgung des Verbrechens oder Vergehens zu veranlassen, und die auf den Antrag des Verletzten eingeleitete Verfolgung um so weniger als eine von Amtswegen stattflndende betrachtet werden kann, als das Gesetz vom 18. Oktober 1819 für den ganzen Umfang der Monarchie erlassen ist und in dem Theile derselben, in welchem das Allg. Landrecht und die Allgemeine Gerichts-Ordnung Gesetzeskraft haben, nach dem Kgl. Befehle vom 1. Februar 1811 nur auf die von dem Beleidiger verwirkte Strafe und auf keine sonstige Privatgenugthuung erkannt werden kann; Daß daher die Correctionellappellalionskammer des Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf den Art. 13 des Gesetzes vom 18. Oktober 1819 falsch angewendet, und den Art. 63 Str. Pr O. verletzt hat; Aus diesen Gründen eaffirt der Kgl. Revisions' und Cassationshof das Urtheil der Correctio- nellappellationskammer des Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 16. Marz d. I., legt dem Cassationsverklagten die Kosten zur Last und ver- ordnet die Beischreibung .des gegenwärtigen Urtheiles am Rande des caffirtew, und, indem er über die Berufung gegen das Uriheil der Sor-

Jagdlegitimationsschein. Jagdfrevel. Ausübung der Jagd während der Setz- und Hegezeit

reetionellkammer des Kgl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 16. Dezember v. I. erkennt, verwirft er unter Reformation dieses Unheiles, aus den oben angeführten Gründen, die der Klage des öffentl. Ministeriums ent- gegengesetzte Einrede der Unzulässigkeit, und verweist die Sache zur ferneren Verhandlung über die von dem öffentl. Ministerium am 22. Dezember v. I. eingelegte Berufung an die CorreLlionellappellations- kammec des Kgl. Landgerichtes zu Köln. Sitzung vom 15. Juni 1846. Ref. H. G. O.R.R. Nicolovius. — Conel. H. G. P. Eichhorn.

Jagdlegitimationsschein. — Jagdfrevel. — Ausübung der Jagd während der Setz- und Hegezeit. Der Jagdgcsellschafter muß zwar einen Jagdlegilimations- schein bei sich führen, jedoch ist das Jagen ohne einen solchen nicht als ein Jagdfrevel zu betrachten. Das Verbot des Jagens während der Setz- und Hegezeit stellt nur eine Beschränkung des Rechtes zur Ausübung der Jagd dar. Es kann daher ein Gericht, welches Je- manden wegen unberechtigten Jagens verurtheilt, nicht auch zugleich auf die Strafe des Jagens während der Hegezeit erkennen. — General- Gouv. - Verordnung vom 18. August 1814. Gesetz vom 17. April 1830. Oeffent. Ministerium — Michels. Von dem Gensdarmen Schiebert wurde am 4. September 1845 die Anzeige gemacht: Heinrich Johann Michels, ohne Geschäft zu Crefeld wohnhaft, fey von ihm an jenem Lage in der Gemeinde Benrad jagend betroffen worden. Da er sich nur durch einen im Jahre 1843 abge- laufenen Jagdschein zu legitimiren im Stande gewesen, und wahrend der gesetzlichen Hegezeit die Jagd ausgeübt, so habe er das Jagdgewehr und das geschossene Rebhuhn conft'sckrt. Auf Anstehen des öffentl. Ministeriums bei dem Polizeigerichte zu Kempen wurde Michels vor dieses geladen, um über die Anschuldigung, am 4. September v. I. auf einem Kartoffelfelde des Ackerers Engelbert Kluth auf Wesen hoff in der Gemeinde Benrad, Bürgermeisterei Hüls, unbefugrerweise gejagt zu haben, vernommen zu werden. Michels behauptete: er sey Jagdtheilhaber und habe aus Vergessenheit seinen Legitimationsschein nicht prolongiren lassen. Der Bürgermeister Förster trug, auf den Grund des §. 7 des Jagd- gesetzes vom 18. August 1814, wider den Beschuldigten auf eine Geldbuße von 16 Lhlr. eine event. Gefängnißstrafe von drei Wochen, Verurtheilung in die Kosten und Confiscation des Gewehrs an. Das Polizeigericht auf den Grund des angeführten §. 7 der Verord- nung vom 18. August 1814, des Dekrets vom 4. Mai 1812 §. 3 und

des Art. 162 der Cr. P. O., erklärte durch Urtheil vom 26. September v- J..den Beschuldigten für überwiesen, am 4. September jenes Jahres unbefugt gejagt zu haben, und verurtheilte ihn nach dem Anträge des öffentl. Ministeriums, mit der Auflage, das consiscirte Jagdgewehr heraus- zugeben, oder dessen Werth mit 13 Thlr. 10 Sgr. auf der Gerichts- schreiberei zu hinterlegen. Die Gründe des Ürtheils sind: Beschuldigter sey zwar Gesellschafter des Jagdpächters Freiherrn von Rigal. Aber in dieser Eigenschaft, und da er weder selbst der Anpachter, noch zu Ausübung der Jagd als Grundbesitzer berechtigt sey, dabe er nach dem angeführten §. 7 der Verordnung vom 18. August 1814 und nach dem Gesetze vom 17. April 1830 die Befugniß zu jagen nur, soweit er mit einem ordnungsmäßigen Zagdlegitimationsscheine versehen sey. Michels appellirte an die Auchtpolizeikammer des Kgl. Landgerichts zu Cleve. Die Staatsanwaltschaft trug gegen ihn auf Verwerfung der Berufung, event. auf Verurtheilung wegen Jagens in der Hegezeit an. Das Kgl. Landgericht erwog: daß Beschuldigter Gesellschafter des Freiherrn von Rigal sey, und daß der Umstand, daß er seinen Jagdlegi- timationsschein nicht bei sich gehabt habe, keinen Jagdfrevel begründe. Was die Beschuldigung wegen des Jagens in der Hegezeit betreffe: daß er deshalb nicht speziell vorgeladen, sondern die Vorladung nur im Allge- meinen auf unbefugtes Jagen gerichtet sey. Aus diesen Gründen wurde durch Urtheil vom 31. October v. I. das Urtheil des Polizeigerichts zu Kempen reformirt und Appellant von Strafe und Kosten freigesprochen. Gegen dies Urtheil hat der Staatsprokurator Wever am 3. November v. I. den Cassationsrekurs ergriffen. In der Rechtfertigungsschrift rügt der Oberprokurator des Kgl. Land- gerichtes die Annahme des angegriffenen Ürtheils: Inculpat habe seinen Jagdlegitimationsschein nicht bei sich gehabt, indem derselbe zwar einen solchen Lcgitimationsschein, jedoch einen abgelaufenen, mit sich geführt habe. Es wird zur Rechtfertigung des Recurses geltend gemacht: 1) Verletzung des §. 12 des Gesetzes vom 17. April 1830, nach welchem, vorbehaltlich der gesetzlichen Ausnahmen jeder Jagdberechtigte sich von dem Kreis-Landrathe einen Jagd-Legitimalionssckein ertbeilen lassen müsse, den er bei Ausübung der Jagd mit sich zu führen habe. Dieser Schein sey der allein gültige Beweis und die Bedingung der Ausübung des Jagd- rechtes. Rescript des Justiz Ministers vom 13. November 1839.^ Ware aber die Annahme des Auchtpolizeigerichtes richtig, so hatte 2) dem Subsi'diarantrage statt gegeben werden müssen, und es wäre nach §. 8 der Verordnung vom 18. August 1814 die dort angedrohte Strafe zu erkennen gewesen. «. Beschuldigter sey wegen der Thatsache, daß er zu der angegebenen Zeit an dem bezeichneten Orte gejagt habe, vor Gericht gestellt gewesen. Fiel die Beschuldigung, im Allgemeinen zur Ausübung der Jagd nicht berechtigt gewesen zu sein, weg, so sey er wenigstens wegen Jagens zu unerlaubter Zeit strafbar geblieben. Aus diesen Gründen wird auf Cassirung des angegriffenen Ürtheils und Verwerfung der Berufung des Michels, subsidiarisch auf Ver- urtheilung desselben nach §. 8 der Verordnung vom 18. August 1814 angetragen.

— 71 — In der Exceptionsschrift des Herrn Advokat-Anwalt Reusche wird entgegnet: Der §. 12 des Gesetzes vom 17. April 1830 sage nicht, daß das Mitführen eines Jagdlegitimationsscheines die Befugniß zur Ausübung der Jagd bedinge. Der Schein setze diese Befugniß voraus und sey nur eine polizeiliche Maaßregel die hauptsächlich in dem Interesse des Berechtig- ten selbst getroffen sey, um demselben gegen Anfechtungen ein sofort be- reites Beweismittel zu liefern. Der Mangel könne die augenblickliche Vermurhung eines Frevels begründen, aber die befugte Ausübung der Jagd nicht zur unbefugten machen. Es gründe sich aber auch der Recurs des öffentl. Ministeriums nur auf den §. 12. des Gesetzes vom 17. April 1830, der den Mangel des Legitimationsscheines mit keiner Strafe bedrohe. Littr. R. der auf der Rückseite der Jagdlegitimationsscheine abgedruckten Polizeibestimmungen bezeichne das Nichtmitsichführen des Scheines nur als eine Uebertretung, welche polizeilich zu bestrafen sey. Auf eine polizeiliche Ordnungsstrafe von einem bis fünf Thaler, nach §. 33 des Ressort-Reglements, sey aber nicht angetragen worden. Das angeführte Ministerial-Rescript habe nur den Hauptzweck gehabt, die Personen näher zu bezeichnen, welche einen Jagdschein zu lösen ver- pflichtet feyen. Was den zweiten Punkt betrifft, so seyen unbefugtes Jagen und Jagen zu verbotener Zeit zwei Polizei-Uebertretungen selbstständiger Art deren Strafen nebeneinander erkannt werden müßten, wenn sie verwirkt seyen. Der Grundsatz, daß die Strafe des harter bedrohten Vergehens oder Verbrechens die zugleich verwirkte gelindere Strafe, welche in anderer Hinsicht verwirkt worden, verschlinge, sey auf Polizeistrafen nicht anwend- bar. Hätte also, obwohl nur wegen unbefugten Jagens vorgeladen worden, das Jagen zu verbotener Zeit mit zur Sprache gebracht werden dürfen, so wäre über beide Handlungen zu erkennen gewesen. Das Polizeige- richt habe indcß nur über das unbefugte Jagen erkannt. Wegen des Uebergehens der anderen Beschuldigung sey kein Rechtsmittel Seitens des öffentl. Ministeriums eingelegt. Der Anwendung der Strafe des §. 8 der Verordnung vom 18. August 1814 habe bei dem Landgericht also die Rechtskraft entgegengestanden. U r t h e i l: I. E., daß die angegriffene Entscheidung den §. 12 des Gesetzes vom 17- April 1830 nicht verletzt, indem derselbe zwar vorschreibt, daß der Jagdberechtigte einen Legitimationßschein bei sich führe, jedoch ohne das Jagen ohne Legitimationsschein für einen Jagdfrevel zu erklären; Daß aber der Beschuldigte auch vorgeladen war, weil er am 4. Sept. v. I., also zu verbotener Zeit, jagend betroffen worden sey; Daß das im §. 8 der General Gouvernements-Verordnung vom 18. August 1814 enthaltene Verbot des Jagens während der Setz- und Hege- zeit nur eine Beschränkung des Rechtes zu Ausübung der Jagd darstellt, und sich also sowenig wie die darauf gesetzte Strafe auf Personen bezieht, welche die Jagd unberechtigt ausüben; Daß also das Polizeigericht nicht neben der Strafe des unberechtigten Jagens die Strafe des Jagens während der Hegezeit erkennen konnte; Daß aber das Landgericht als es die Strafe des Jagdfrevels aufhob-

Holzfrevel. Sammeln des Raffholzes zu einer Zeit, während welcher nach ältern, nur im Interesse der Jagd erlassenen, und gegenwärtig als solche aufgehobenen Verordnungen, der Wald nicht befahren werden durfte

die durch die Handlung des Appellanten in der Lhat verwirkte, gelindere Strafe der Nichtbeobachtung der Hegezeit an die Stelle des Ersteren setzen mußte; Daß es dagegen durch die völlige Freisprechung des Appellanten den §. 8 der Verordnung vom 18. August 1814 verletzt hat: Aus diesen Gründen rassirt der Kgl. Revisions- und Cassationshof das Urtheil der Zuchtpo- lizeikammer des Kgl. Landgerichts zu Cleve vom 31. October 1845, inso- weit Cassationsverklagter durch dasselbe gänzlich freigesprochen worden; verordnet die Beischreibung dieses Urtheils am Rande des cassirten; ver- urtheilt den Cassatronsverklagten in die Kostenz Und zur Sache: I. E., daß es tatsächlich feststeht, daß Appellant am 4. Septbr. v. I. vor Eröffnung der Jagd aus einem Kartoffelfelde des Ackerers Engelbert Kluth in der Gemeinde Benrad, Bürgermeisterei Hüls, ein Rebbuhn geschossen hat; Nach Einsicht des §. 8 der General.-Gouvernements-Verordnung vom 18. August 1814, welcher also lautet: u. s. w. Aendert der Kgl. Revisions- und Cassationshof, anstatt der Zuchtpoli- kammer des Landgerichtes zu Cleve das Urtheil des Polizeigerichtes zu Kempen vom 26. September v. I.; verurtheilt den Beschuldigten Hein- rich Johann Michels zu Crefeld wegen des Schießens eines Rebhuhnes während der Hegezeit zu dem Verluste des erlegten Wildpretts, zu Er- legung des vierfachen Werthes und des Schießgeldes mit 19 Sgr. und 2 Pf., in dem Falle des Unvermögens zu der Entrichtung der Geldbuße, zu einer Gefangnißstrafe von 24 Stunden und in die Kosten beider Instanzen. Sitzung vom 8. Juni 1846. Res. H. G. O. R. R. von Daniels. — Concl. H. G. A. Jah- nigen. Advokat: Reusche.

Holzfrcvel. — Sammeln des Raffholzes zu einer Zeit, während welcher nach altern, nur im Interesse der Jagd erlassenen, und gegenwärtig als solche aufgehobenen Verordnungen, der Wald nicht befahren werden durste. Die Bestimmung der Salm-Salm, u. Salm-Kyrburg'schen Verordnung vom 17. August und resp. 21. Juli 1773, daß während des Zeitraumes vom 12. Mai bis 20. Juni jeden Jahres die Waldungen nicht befahren werden sollen, hatte ausschließlich das Interesse der Jagd und die Scho- nung des Wildes zum Zwecke, und ist daher in Folge der Publikation des Art. 1 Dekret vom 28. April 1790 und des Dekrets vom 30. Juli 1793 außer Kraft gesetzt. —

Das Sammeln des Raffholzes durch den an und für sich dazu Berechtigten kann daher nicht um deswillen als ein Holzfrevel betrachtet werden, weil es während des gedachten Zeitraumes stattgefunden hat. Oeffentl. Ministerium — Febinger u. Cons. Am 24. Mai 1845 haben die jetzigen Caffationsverkiagten, der Mau- rer Christian Febinger und der Aeckerer Philipp Dalheimer, beide zu Asbach wohnhaft. Ln dem Kgl. Forst-Reviere Hottenbach, District Roth- rech, jeder einen Wagen voll Raffholz gesammelt. Daß sie als Mitglieder der Gemeinde Asbach Berechtigte sind, wird nicht bestritten, die Forstbe- hörde behauptete aber, daß dies Recht Ln der Zeit vom 12. Mai bis 20. Juni nicht ausgeübt werden dürfe, indem eine Salm-Salm, Salm-' Kirburg und Rheingräfliche Verordnung de datis Kirn den 17. August und Kirchheim den 21. Juli 1773 dasselbe in solcher Weise beschranke; daß sonach ein Forstfrevel begangen sey. Bei dem Forstpolizeigericht zu Rhaunen, wo die Sache zur Verhand- lung kam. trug das öffentl. Ministerium auf Freisprechung der Beschuldigten an, weil die bezogene Verordnung nicht in dortiger Gegend publizirt, jeden- falls durch die spatern Holzdiebstahls.Gesetze aufgehoben sey. Das Forst- polizeigericht erwog indessen in seinem Urtheile vom 29. September 1845, daß die von den Vorgeladenen vorgeschützte Berechtigung durch die allegirte Verordnung beschrankt, letztere durch das Gesetz vom 7. Juni 1821 nicht aufgehoben, und daher die Holzsammlung wahrend der Hegezeit als Holz- diebstahl zu betrachten sey, und verurtheilte die Beschuldigten zur Zahlung von 1 Thlr. 27 Sgr. 8 Pf. in summa. Das öffentl. Ministerium hat den Caffations-Recurs rechtzeitig ange- mcldet, und der Oberprokuratzor (zu Trier) bemerkt in dem Einfendungs- berichte: Möge man auch die Vorfrage, ob die betreffende Verordnung publizirt sey? nach einem in beglaubigter Abschrift vorliegenden Auszuge aus dem Salm-Salmschen Oberamtsprotokolle vom Jahre 1773 bejahend beantworten, so könne doch die Strafe nicht auf diese Verordnung und das Gesetz vom 7. Juni 1821 gegründet werden; die §§. 37 — 47 der erftern seyen als polizeiliche Vorschriften zum Schutz des Wildes anzusehen und als solche schon lange vor dem Gesetze vom 7. Juni 1821 außer Kraft gesetzt worden; zunächst sey die Forstordnung von 1689 und das Jagd- gesetz vom 30. April 1790, dann die Verordnung der östereichisch-bayeri- fchen Landesadminchration vom 21. September 1815 an deren Stelle ge- treten. Nur deswegen, weil die Verordnung von 1773 nicht mehr bestand, habe das Gesetz vom 7. Juni 1821 sie nicht aufheben können; die ange- griffenen Urtheile standen mit sich selbst in Widerspruch, weil auf der einen Seite der §. 47 der Verordnung von 1773 noch als geltend angenommen, auf der andern die in ihm verhängte Strafe als aufge- hoben angesehen werde. Es sey eine Verletzung des ersten Grundsatzes jedes Strafrechts, den strafbaren Thatbestand aus den Vorschriften eines aufgehobenen Gesetzes herzuleiten, und die Anwendung des Gesetzes vom 7. Juni !82l auf einen solchen durch kein Strafgesetz vorgesehenen That- bestand verletze dasselbe so auffallend, daß der Antrag auf Cassirung der angegriffenen Urtheile nicht umgangen^ werden könne. Mit Vernichtung derselben werde aber gleichzeitig die völlige Freisprechung der Verurtheil-

Diebstahl eines verschlossenen Mobilargegenstandes. Einbruch

ten zu verbinden seyn, weil ihnen die Berechtigung auf Raffholz zustehe, diese an einem Waldtage ausgeübt worden, und mithin eine strafbare Handlung überall nicht vorliege. U r L h e i l: I. E., daß den Beschuldigten, wie anerkannt ist, als Einwohnern der Gemeinde Asbach das Recht zusteht, in dem Walddistricte Rothrech, Raff- holz zu sammeln, auch die Ausübung dieses Rechtes in dem jetzt in Frage stehenden Falle, am 24. Mai v> I. einem hierzu bestimmten Waldtage stattgcfunden hat; daß §. 47 der Salm-Salmschen, Salm-Kyrburgschen und Rheingräflichen Verordnung vom 17. August und 21. Juli 1773 allerdings verfügt hat, daß wahrend des Zeitraumes vom 12. Mai bis 20. Juni die Waldungen nicht befahren werden sollen; daß jedoch diese Verfügung, wie sich aus dem Inhalte derselben auf das Bestimmteste er- giebt, ausschließlich das Interesse der Jagd und die Schonung des Wildes zur Hege- und Setzzeit zum Zwecke halte; Daß nun aber in Folge Publikation des Art. 1 des Dekretes vom 28. April 1790, sowie des Dekretes vom 30. Juli 1793 in den 4 Rhein- departementen sammtliche die Jagd betreffende Verordnungen der alteren Zeit außer Kraft getreten sind, und eine Erneuerung derselben durch spätere Gesetze nicht erfolgt ist; Daß diesemnach das Forstpolizekgericht zu Rhaunen, indem es das jetzt in Frage stehende Sammeln des Raffholzes mit Rücksicht auf eine nicht mehr bestehende gesetzliche Verfügung als einen Holzdiebstahl betrach- tet, und gegen die Beschuldigten die im Gesetze vom 7. Juni 1821 be- stimmte Strafe ausgesprochen, dies letztere Gesetz falsch angewendet hat: Aus diesen Gründen caffirt der Kgl. Rcvisions- und Cassationshof das Urtheil des Forstpoli- zeigerichtes zu Rhaunen vom 29. September 1845, die Beischreibung des gegenwärtigen Urtheiles am Rande des cassirten verordnend; Und, indem er in der Sache selbst erkennt: I. E, daß die Beschuldigten durch das am 24. Mai v. I. in dem Walddistricte Rothrech stattgefundene Sammeln des Raffholzes ein ihnen zustehendes Recht ausgeübt und kein gegenwärtig geltendes Gesetz ver- letzt haben; Nach Einsicht des Art. 159 der Cr. P. O., welcher also lautet: u. s. w. Vernichtet derselbe, in letzter Instanz erkennend, die ergangene Ladung und spricht die Beschuldigten Christian Febinger und Philipp Dalheimer von der Anschuldigung des Holzdiebstahls frei. Sitzung vom 13. Juli 1846. Ref. H. G. O. R. R. v o n O p p e n. — Concl H. G. A. I ä h n i g e n.

Diebstahl eines verschlossenen Mobilargegenstan- des. — Einbruch. Der Diebstahl eines verschlossenen Mobilargegenstandes gehört nur dann zur Classe der mit innerem Einbrüche verübten

Diebstahle, wenn festgestellt wird, daß an dem gestohlenen Gegenstände, sey es am Orte des verübten Diebstahles, sey es an einem andern, eine Erbrechung desselben statt- gefunden hat. — Art. 396 a lin. 2 Str. G. B. Kern — Oeffentl. Ministerium. Durch Urtheil des Rh. A G- H. vom 3. Januar 1846 ward Johann Kern, 28 Jahre alt, Schustergeselle, geboren zu Kirchheim und zu Köln wohnhaft, als eines qualisizirten Diebstahls hinreichend beschwert, in An- klagezustand versetzt und vor den Asiiscnhof zu Köln verwiesen. Bei der am 11. Mai deff. I. vor dem besagten Hofe stattgehabten Verhandlung der Sache gaben nach geschloffener Untersuchung die Ge- schworenen nachstehendes Verdict: Frage: „Ist der angeklagte Johann Kern schuldig, am 13. November 1845, nachdem er sich in das Wohnhaus des Kaufmanns Meurin zu Köln begeben hatte, demselben in dieser Wohnung einen mit Packleinwand umwundenen und verschlossenen Ballen, Sammet- waaren enthaltend, gestohlen zu haben?" Antwort. ,,Mit absoluter Stimmenmehrheit, Ja, der Angeklagte ist schuldig mit allen in der Frage enthaltenen Umständen." Mittelst Anwendung der Art. 384. 396, 56. 20, 26, 36 des Str. G- B.; des Art. 60 der Kriegsartikel vom 27. Juni 1844; der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 30. September 1830, sowie der Art. 368 und 366 a linea der Cr. P. O., und unter Berücksichtigung der von dem Ange- klagten bereits früher erlittenen Criminalbestrafung, verurtheilte hierauf der Affisenhof den Johann Kern, indem er ihn des Rechtes der National- kokarde zu tragen für verlustig erklärte und unter Ausstoßung aus dem Soldatenstande zu lebenswieriger Zwangsarbeitsstrafe, zur Brandmarkung mit den Buchstaben 1'. P. auf einem öffentlichen Platze der Stadt Köln und in die Kosten, verordnere die Rückgabe der gestohlenen und noch vor- handenen Gegenstände an den rechtmäßigen Eigenthümer, endlich den Druck und die Anheftung des Urtheils im Auszuge an den im Gesetze bezeichneten Orten. Gegen dieses Urtheil hat Condemnat rechtzeitig den Caffationsrekurs eingelegt, ohne denselben jedoch mit Gründen unterstützt zu haben. Urtheil: I. E., daß der Art. 393 des Str. G. B. im Allgemeinen und ohne Unterscheidung den Begriff der Erbrechung festgestellt; Daß im Art. 394 daselbst die Cintbeilung der Erbrechungen in äußere und innere, wenn dieselbe nicht mit sich selbst in Widerspruch gerathen soll, offenbar den Begriff einer Erbrechung voraußsetzt; Daß, nachdem der Art. 395 den Begriff der äußern Erbrechung fest- gestellt, der Art. 396 in seinem ersten Satze, was gleichsam von selbst den Character der innern Erbrechung an sich tragt, bestimmt und im zweiten Satze auch Erbrechungen, welche nicht an dem Orte der voll- brachten Hauptthat stattgffunden, zu den innern zahlt;

Daß die Annahme: der zweite Satz erfordere eine Erhrechung nicht und begnüge sich mit einer einfachen, d. u ohne Erbrechung stattgefundenen Entfremdung, nicht nur den Schlußausdruck: bien que l’effraction n’ait pas ete faite sur le Heu, vernichtet, sondern auch wider den Wort- und Sinnverstand des Gesetzes und die in der Natur der Sache selbst liegende Begriffsbestimmung streitet; Daß nun aber die von den Geschwornen bejahte Frage des Umstandes * daß der mit Packleinwand umwundene und verschlossene Ballen erbrochen worden sey, mit keiner Silbe erwähnt; Daß folglich der Assisenhof, indem er den Cassationsklager auf den Grund der Art. 384, 396 und 56 des Str. G. B. zur lebenswierigen Awangsarbeitsstrafe verurtheilre, diese Gesetze falsch angewandt hat: Aus diesen Gründen cassirt der Kgt.^ Revisions- und Cassationshof das Urtheil des Kgl. Affisenhofes zu Köln vom 11. Mai d. I. und verordnet die Verschreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des caffirten; Und indem er in der Sache erkennt: I. E., daß der Angeklagte von den Geschworenen schuldig erklärt worden: am 13. November 1845, nachdem er sich in das Haus des Kauf- mannes Meurin zu Köln begeben hatte, demselben in dieser Wohnung einen mit Packleinwand umwundenen und verschlossenen Ballen, Sammet- waaren enthaltend, gestohlen zu haben; Daß dieser Diebstahl, indem er ohne Folge einer Erbrechung blieb, durch den Art. 401 des Str. G. B. vorgesehen und verpönt ist; A E., daß der Angeklaqte bereits durch Urtheil des Kgl Affisenhofes zu Köln vom 28. Juli 1840 zu einer peinlichen Strafe verurtheilt wor- den, mithin die Anwendung des Art. 57 des Str. G. B. zutrifft: Aus diesen Gründen und nach Einsicht der Art. 401, 57 und 44 des Str. G. B.; des 60. Kriegsartikels und des tz. 18 der Verordnung über die Anwendung der Kriegs-Art., der Verordnung vom 30. September 1813 und der Art. 368 und 366 der Cr. P O-, welche also lauten: u. s. w. Erklärt der Kgl. Revisions- und Cassationshof den Angeklagten Johann Kern des Rechts, die Nationalkokarde und das Nationak-Militairabzeichen zu tragen, für verlustig; versetzt ihn in die zweite Klaffe des Soldaten- standes, verurtheilt ihn zu einer Gefängnißftrafe von 10 Jahren, untersagt Lbm die Ausübung der in dem Art. 42 des Str. G. B. bezeichneten Rechte wahrend 10 Jahren, stellt ihn während eben so vieler Jahre unter po- lizeiliche Aufsicht, bestimmt die desfaUsige Caution auf 80 Thlr. und ver- urtheilt ihn zu den Kosten, mit Ausschluß jener des caffirten Urtheils, verordnet endlich die Rückgabe der entwendeten noch vorhandenen Gegen- stände an den rechtmäßigen Eigenthümer. Sitzung vom 13. Juli 1846. Res. H. G. O. R. R. Brewer.— Concl. H. G. P. Eichhorn.

Gemeindefrohnden. Kleines Straßenwesen. Polizeiverordnung

Gemeindefrohkden. — Kleines Straßenwesen. — Polizeiverordnung. Die Weigerung der Gemeindemitglieder, zur Instandsetzung der Dorfstraße Gemeindefrohnden zu leisten, ist nur dann strafbar, wenn eine von der zuständigen Verwaltungsbe- hörde ausgegangene desfallsige Polizeiverordnung vorher der Gemeinde verkündet worden ist. Eine bloße Aufforderung Seitens des Ortsschöffen kann als eine solche Verordnung nicht betrachtet werden. Art. 471 Nro. 5 Str. G. B. Oeffentl. Ministerium — Schemehl u. Cons. Michael Schemehl und 17 andere Einwohner aus Dorsheim wurden beschuldigt, im Sommer 1845, obgleich vom Ortsschöffen gehörig auf- gefordert, dennoch die Gemeinde-Frohnden zur Instandsetzung der durch Regengüsse verdorbenen Dorfstraße verweigert zu haben. Vor dem Polizeigericht zu Stromberg behaupteten Einige von den Beschuldigten, daß ihnen die Arbeit nicht vorschriftmaßig nach ihren Steuern vertbeilt worden sey; Andere gaben vor, sie waren wegen Krank- heit ihrer Frauen zu erscheinen behindert gewesen; wiederum bemerkten Einige, daß die Reichen nicht mehr arbeiten wollten als die Armen, welche von ihrem Taglohn lebten, und die Wittwe Stehr erklärte, sie habe keinen Grund und Boden, bezahle keine Klassensteuer, und brauche auch nicht zu frohnen. Das Oeffentl. Ministerium trug auf Bestrafung der Beschuldigten nach Art. 471 §. 5 des Str. G. B. an. Allein durch Urtheil vom 3. September v. I. wurde die Sache zur Vorlegung des in diesem §. 5 vorausgesetzten Schöffen-Raths-Bescklujsis auf den 8. Oktober vertagt. Zn der Sitzung von diesem Tage bezog sich das öffentl. Ministerium auf ein Urtheil des Polizeigerichtes vom 5. Juni 1844 wider Drehschmitt und Cons. von Rümmelsbeim. Die Beschuldigten stellten dagegen die Bekanntmachung des Schöffenraths-Beschlusses in Abrede. Hierauf ver- tagte das Polizeigericht die Sache auf den 5. November zur Gestellung des Bürgermeisters von Waldalgesheim Behufs Vorlage des Beschlusses über die auszuführenden Wegearbeiten und der Bescheinigung über die erfolgte Verkündigung desselben. In der Sitzung vom 5. November bezog sich gedachter Bürgermeister auf den vorgelegten und zurückerhaltenen Wege-Etar für das Jahr 1845 Nro. 13, mit dem Bemerken, daß der betreffende Auszug den Schöffen mitgetbeilt und Ln der Aufforderung zur Ausführung die Bekanntmachung enthalten fty, daß die Vertheilung der Straßenarbeiten im Dorfe selbst blos gleich und nickt nach Steuern ausgetheilt würden; in Dorsheim sey Hierwider noch kein Widerspruch erfolgt. Hiernach zerfalle auch der besondere Einwand der Wittwe Stehr. Ueber die vorgeschützten häuslichen Abhaltungen liege keine amtliche Nachricht vor. Uebrigens hatten Ent- schuldigungen bei dem Schöffen angebracht werden müssen, der ermächtigt

gewesen sey, sich darauf einzulassen. Endlich nahm er Bezug auf ein Urtheil hiesiger Stelle vom 23. Oktober 1834. Durch Urtheil vom 5. November v. I. sprach das Polizeigericht die Beschuldigten aus folgenden Gründen frei: I. E. daß der Art. 471 tz 5 des Str. G. D von Ausführungen von Verordnungen und Beschlüssen (reglemens et arretes) handelt, diese nothwendig nur vom Schöffenrath ausgehen können, und wenn man auch annehmen wollte, daß der einzelne Verwaltungsbeamte, zu denen der Schöffe aber außerhalb dem Schöffenrath nicht gehören kann, dergleichen Anord- nungen für sich zu erlassen befugt wäre, diese Beschlüsse des Schöffen- raths oder der Verwaltungsbeamten an die Stelle der Beschlüsse der ge- summten Gemeinde selbst getreten sind, bei welcher Verabredung und Beschluß zugleich die Bekanntmachung in sich enthielten, was aber bei der jetzigen Verfassung nicht der Fall ist, die Bekanntmachung also noch erst hinzutreten muß, bevor die Aufforderung dem Beschlüsse gemäß er- folgen kann; daß aber diese Aufforderung selbst als eine solche Bekannt- machung nicht anzusehen ist. Gegen dies Urtheil hat das öffentl. Ministerium bei dem Polizeigericht das Caffationsgesuch rechtzeitig angemeldet, zu dessen Rechtfertigung fol- gendes ausgcführt wird: Der Art. 3 Tit. 11 des Gesetzes vom 24. August 1790 verweiset die Aufsicht über die Sicherheit und Bequemlichkeit der Straßen, Wege und öffentlichen Platze unter die Autorität des Municipal-Corps; durch den Art. 13 des Gesetzes vom 28. Pluviose VIII sind diese Funktionen der Cantons-Municipal-Verwaltungen, indem die Municipal-Rathe für jede Mairie erst durch den Art. 15 dieses Gesetzes geschaffen worden sind — auf den Maire (jetzt den Bürgermeister) übergegangen; es ist daher, um eine Zuwiderhandlung gegen den Art. 471 Nro. 5. des Str. G. B. fest- zustellen, ein Beschluß des in die Stelle des Municipalrathes getretenen Schöffenraths gar nicht einmal erforderlich, indem die Instandsetzung der Gemeindewege (petite voirie) und die Anordnung diesfalliger Leistungen lediglich zu den Funktionen des Bürgermeisters gehört' das Polizeige- richt war demnach nicht befugt, den Büraermeister von Waldalgesheim citiren und sich von demselben die Beschlüsse vorlegen zu lassen. Der gedachte Bürgermeister hatte nicht nur unterm 8. April die Instandsetzung der Dorfstraße angeordnet, sondern dieselbe war auch von dem Schöffen- rath vorgeschlagen und von dem Landrathe genehmigt, abgesehen davon, daß im vorliegenden Falle durch ein Naturereigniß die sofortige In- standsetzung geboten war. Es war daher den Erfordernissen des Art. 471 Nro. 5 des Str. G. B- vollkommen genügt, und es würde sogar der Art. 475 Nro. 12 hier Platz greifen können. Die Weigerung ist auch constatirt, sowohl durch die Anzeige des Schöffen Glöckner von Dorsheim als durch die Eingeständnisse der Beschuldigten in den verschiedenen Sitzungen. Nach welchem Maaßftabe aber überhaupt die Gemeindewege hergestellt werden sollen, gehört zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde, ohne daß der Strafrichter hierüber zu entscheiden competent ist. * * Eine Begriffsverwirrung liegt aber in den Erwägungsgründen da- durch, daß der Polizeirichtec Beschlüsse der gangen Gemeinde als gültig annimmt. Die Gemeinden werden durch die Schöffen, Bürgermeister und in geeigneten Fallen durch den Schöffenrath vertreten, die einzelnen Gemeindeglieder dürfen sich daher zu dem Zwecke nicht versammeln, um

Fälschung. Betrügerische Absicht. Fragestellung

einen Beschluß zu fassen, oder auch nur über eine Gemeinde-Angelegen- heit zu beratschlagen. Daß es aber auch hinreichend sey, wenn der Bürgermeister eine Arbeit verordnet, der Schöffe, wie hier geschehen, 2 Tage vorher der Gemeinde bekannt macht , daß an dem bestimmten Lage die Instandsetzung des Weges erfolgen müsse, die Einwohner daher sich zu einer bestimmten Stunde auf dem Wege zum Beginne der Arbeit einzufinden hatten, und es außerdem einer weiteren Publikation nicht bedarf, wird wohl nicht bestritten werden können, besonders wenn man erwägt, daß andernfalls der Art. 475 Nro. 12 des Str. G. B- gar nicht ausführbar feyn würde rc. Der Antrag geht auf Cassation des angegriffenen Urtheils und Be- strafung der Beschuldigten, gemäß Art. 471 Nro. 5 des Str. G. B. U r t h e i l: I. E., daß in dem angegriffenen Urtheil nicht festgestellt ist, daß- eine, von der zuständigen Vewaltungsbebörde ausgegangene das kleine Straßenwesen (petite voirie) betreffende Polizeiverordnung der Gemeinde Dorsheim verkündet worden wäre; Daß die von dem Ortsschöffen an die Cassarionsverklagten geschehene Aufforderung nach Tit. 1t des Gesetzes vom 16. — 24. August 1790 und dem Consularbeschlusse vom 28- Pluviose I. VIH weder eine Verord- nung noch einen Beschluß im Sinne des Art. 471 Ziffer 5 des Str. G. B. darftellen kann; Aus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof das wider das Urtheil des Polizeigerichtes zu Scromberg vom 5. November 1845» angemel» dete Cassationsgesuch. Sitzung vom 13. Juli 1846. Ref. H. G. O. R. R. Esser. - Concl. H. G. A. Zahnigen.

Fälschung. — Betrügerische Absicht. — Fragestellung. Es genügt, wenn die den Geschworenen vorgelegten Fragen alle thatsachlichen Merkmale des betreffenden Verbrechens enthalten. Insbesondere ist es bei der Beschuldigung einer Fälschung nicht erforderlich, daß in der gestellten Frage ge- rade die Worte „Fälschung" und „betrügerische Ab- sicht" beibehalten werden, oder daß dieselbe überhaupt wört- lich mit der Fassung in dem Anklageakte übereinstimme. Schmitz — Oeffentl. Ministerium. Mathias Schmitz, 18 Jahre alt, Fuhrmann, geboren und wohnend zu Soperich, wurde durch Urtheil des rhein. A. G. H. vom 22. Januar 1846 vor die Astise zu Aachen verwiesen und in der Sitzung vom 11. März d. I. erklärten die Geschwornen auf die ihnen vorgelegten Fragen:

Erste Frage: „Ist der Angeklagte Mathias Schmitz schuldig, in einer Schrift folgenden Inhalts: Bocket den 17. September 1845. An den Herrn. Schlömer in Eschweiler, Sie erhalten auf Bestellung des Herrn Hüsgen 14 Traffen von 10' — 7 von 12' 4 ä 5 Zoll, 2 von 10 Fuß 5 ä 6 Zoll. Belieben sie an Fracht zu geben, 2 Thlr. 5 Sgr. Es grüßet sie Joseph Evertz. das Wort 2 Ln 3 Ln der Absicht verändert zu haben, zum Nachtheil des Ausstellers oder des Adressaten die so veränderte Schrift für ächt auszugeben und sich auf Grund derselben von dem Adressaten statt 2 Thlr. 5 Sgr. — 3 Thlr. 5 Sgr. auszahlen zu lassen." Antwort: „Ja der Angeklagte ist schuldig, mit absoluter Stimmen- mehrheit." Zweite Frage: „Ist derselbe Angeklagte schuldig, von der in vor- stehender Frage bezeichnten Schrift, nachdem darin das Wort zwei in drei verändert worden war, wissend, daß diese Veränderung ohne Einwilligung oder Genehmigung des Ausstellers der Schrift statt ge- funden hatte, zum Nachtheil des Ausstellers oder des Adressaten dadurch Gebrauch gemacht zu haben, daß er sich von dem Adressaten statt 2 Thlr. 5 Sgr. — 3 Thlr. 5 Sgr. auszahlen ließ." Antwort: ,,Ja der Angeklagte ist schuldig mit absoluter Stimmen- mehrheit." Dritte Frage: ,,Ist derselbe Angeklagte schuldig, Ln einer Schrift fol- genden Inhalts: Bocket den 13. Oktober 1845. An Herrn Baumeister Göbbels in Aachen. Sie erhalten 2 Strich von 33 Fuß, 5 von 23 Fuß 34/a a 7 Zoll; belieben Sie an Fracht zu geben, 2 Thlr. Es grüßet Sie mit Achtung Joseph Evertz. abzuladen vor Albertsthor. das Wort 2 in 3 Ln der Absicht verändert- zu haben, zum Nach- theil. des Ausstellers oder des Adressaten, die so veränderte Schrift für ächt auszugeben, und sich auf Grund derselben von dem Adressaten statt 2 Thlr. 5 Sgr. — 3 Thlr. 5 Sgr. auszahlen zu lassen." Antwort: „Ja der Angeklagte ist schuldig mit absoluter Stimmen- mehrheit." Vierte Frage: „Ist derselbe Angeklagte schuldig, von der in vorstehen- der Frage bezeichneten Schrift, nachdem darin das Wort 2 in 3 ver- ändert worden war, wissend, daß diese Veränderung ohne Einwilligung und Genehmigung des Ausstellers der Schrift stattgefunden hatte, zum Nachlheile des Ausstellers oder des Adressaten dadurch Gebrauch gemacht zu haben, daß er sich von dem Adressaten statt 2 Thlr. 3 Thlr. auszahlen ließ." Antwort: „Ja der Angeklagte ist schuldig mit absoluter Stimmen- mehrheit." Auf Grund der Art. 150, 151, 164, 21, 47, 44, 36 des Str. G. B., Art. 368 der Cr. P. O. und der allerhöchsten Kabinets-Ordre

vom 30. September 1813, erklärte der Affisenhof den Angeklagten der Nationalkokarde für verlustig, verurtheilte denselben zu einer Zuchthaus- strafe von 5 Jahren, einer Geldbuße von 25 Thr., im Unvermögensfalle anstatt derselben zu einer Gefangnißstrafe von 4 Wochen und'in die Kosten, stellte ihn nach ausgestandener Strafe auf Lebenszeit gegen Bürgschaft von 80 Thlr. unter Polizeiaufsicht und verordnete Druck und Anheftung des Urtheils-Auszuges. Gegen dieses Urtheil haben sowohl der Condemnat als das öffentl. Ministerium den Caffarions-Recurs eingelegt. Da indeß nur der von dem Angeklagten eingelegte Cassationsrecurs von allgemeinerm Interesse ist, so wird hier auch nur das auf diesen Bezüg- liche mitgetheilt. Der Condemnat behauptete nämlich Verletzung oder falsche Anwendung der Art. 337, 339 der Str. P. O. und der Art. 146, 163 Str. G. B. In der Denkschrift desselben wird ausgeführt: Es gehöre zum Tatbe- stände der Fälschung 1. materielle Veränderung der Wahrheit; % be- trügerische, verbrecherische Absicht; 3. wirkliche oder mögliche Benach- theiligung eines Dritten. Angeklagter habe die beiden letzten Merkmale beständig in Abrede ge- stellt. Sehe man nun auch davon ab, daß gegen die wörtliche Vorschrift des Art. 336 nicht der technische Ausdruck Fälschung in die Frage aus- genommen worden sey, so habe doch die betrügliche Absicht, welche der Anklageakt ausdrücklich enthalte, aus der Frage nicht entfernt werden dürfen, da Art. 336 fordere, die Frage solle dem Anklageakte ge- mäß gestellt werden. Der Art. 339 schreibe sodann vor, daß über die von dem Angeklagten aufgestellten Thatsachen, welche das Gesetz als Ent- schuldigungsgrund zulasse, eine besondere Frage gestellt werde. Daß das Gesitz Mangel der betrügerischen Absicht als solchen anerkenne, folge aus dem Begriffe der Fälschung und ex arg. des Art. 163. Es sey dies auch constant von Schriftstellern und vor Gericht anerkannt. Das wissentliche Begehen der That genüge nicht. Sie müsse begangen werden in der Absicht einen andern zu benachtheiligen. Nach der jetzigen Fassung der Fragen hatten die Geschwornen, auch wenn sie der Meinung gewesen wären, der Angeklagte habe ohne betrügerische Absicht gehandelt, auf die- selben mit Ja antworten können. Urtheil: Den Cassationsrecurs des Condemnaten betreffend: I. E., daß die den Geschwornen vorgelegten Fragen alle thatsachlichen Merkmale enthalten, welche zu dem Begriffe einer Fälschung gehören; daß insbesondere die betrügliche Absicht hinreichend dadurch ausgedrückt war, daß die Frage dahin ging: ob der Angeklagte die Aenderungen in den Frachtbriefen vorgenommen habe, um sich statt 2 Thlr. 5 Sgr. und statt 2 Thlr. zum Nachtheil des Ausstellers oder Adressaten 3 Thlr. 5 Sgr. und 3 Thlr. 5 Sgr. auszahlen zu lassen; Daß der Ausdruck Fälschung oder betrügliche Absicht so wenig als die Beibehaltung der Wortfassung des Schlußsatzes der Anklageschrift nothwendig waren, da der Art. 337 der Cr. P. O. nur will, daß die Fragestellung mit dem Inhalte der Anklagepunkte übereinstimme, und da, wie die Art. 342 und 364 der Cr. P. O. ergeben, der Affisenhof beru- fen ist, darüber zu urtheilen, ob und in wieweit die durch den Ausspruch der Geschworenen festgestellten Thatsachen unter ein Strafgesetz fallen; Archiv 40r Bd. 2. Abtheil. A, 6

Garantiebeklagter. Recurs gegenüber der Hauptklägerin. Unannehmbarkeit

Daß daher die von dem Cassationsklager angeführten Gesetzes- stellen nicht verletzt, auch im Uebrigen die gesetzlichen Vorschriften des Ver- fahrens beobachtet, und die angeführten Gesetzesstellen richtig angewendet; Bus diesen Gründen verwirft der Kgl. Revisions- und Caffationshof u. s. w. Sitzung vom 13. Juli 1846. Ref. H. G. O. R. R. von Daniels. — Concl. H. G. A. Jähnigen.

Garantiebeklagter. — Recurs gegenüber der Haupt- klägerin. — Unannehmbarkeit. Der Cafsationsrecms des Garantiebeklagten, welcher nicht die Sache des Garantieklägers übernommen hat, ist unan- nehmbar, wenn das ergangene Urtheil nur der Haupt- klagerin gegenüber von ihm angefochten wird, dasselbe aber zwischen der Hauptklagerin und dem Hauptbeklagten (Ga- rantiekläger) rechtskräftig geworden ist. Erben Schickhausen — Wittwe Grebel. Die Geschwister Karl und Philippine von Reinach hatten mittelst einer bei dem vormaligen Tribunal zu Koblenz eingeleiteten Klage den Melchior Joseph Sontag aufgefordert, über die von ihm geführte Ver- waltung ihrer in der Gegend von Karden gelegenen Güter Rechnung zu legen. Nachdem hierauf vom Tribunal ein Richter-Commissar ernannt worden war, Letzterer auch bereits die Tagesfahrt zur Abnahme der Rech- nung anberaumt hatte, ward am 4. April 1817 von den Parteien ein Compromiß errichtet. Noch an dem nämlichen Tage hatte hierauf die Verhandlung der Sache vor dem Schiedsrichter Statt, und erfolgte an demselben Tage auch der schiedsrichterliche Spruch. Der Schiedsrichter, erwägend, daß der Betrag des Reliquats vom Beklagten nachgegeben worden, daß aber nach allgemeinen Grund- sätzen die Zinsen bloß vom Tage der erhobenen Klage zu- zuerkennen seye n, erklärte den Beklagten schuldig, die den Paffiv-Re- zeß bildende Summe von lCMtOO Gulden nebst Zinsen ü 5 Prozent, je- doch letztere bloß vom Tage der erhobenen Klage an, so wie die Kosten zu zahlen, gestattete dem Beklagten zugleich ausgedehnte Zah- lungstermine und legte ihm die Kosten des Verfahrens zur Last. Mehrere Jahre nachher, unter'm 1. Mai 1834, cedirten hierauf die Geschwister von Reinach die vorerwähnte, ihnen an Melchior Sontag zu- stebende hypothekarische Forderung an die Wittwe des Advokat-Anwalts Grebel, die jetzige Caffationsverklagte. Folgende sind nun die näheren thatsächlichen Verhältnisse, welche zu vorliegendem Rechtsstreite die unmittelbare Veranlassung gegeben haben.

Johann Peter Schickhausen, Erblasser der jetzigen Cassationskläger, angeblich ebenfalls Hypothekarglaubiger des Melchior Sontag, ließ am 20. Juni 1818 mehrere Immobilien des genannten Sontag öffentlich durch Notar versteigern und zwar als schulden- und hypothekenfrei, wo- bei derselbe jedoch, da den Bedingungen zufolge die Zahlung des Kauf- preises an ihn, Schickhausen, geschehen sollte, sich zugleich für Melchior Sontag stark sagte. Zu den damals versteigerten Immobilien gehörte auch ein Grundstück, welches spater von dem Notar und Bürgermeister Reis erworben worden, und ist dieses Grundstück r65p. die für die Versteigerung desselben von Schickhausen, nunmehr dessen Erben geforderte Gewährleistung der Gegen- stand des gegenwärtigen Rechtsstreites. Unter dem 26. Mai 1837 ließ nämlich die Wittwe des Advokat-An- walts Grebel, die jetzige Cassarionsbeklagte, welche, wie bereits erwähnt, mittels Ccssion in die Rechte der Geschwister von Reinach getreten war, die Ankäufer oder Besitzer der im Jahre 18*8 durch Schickhausen ver- steigerten Immobilien durch Gerichtsvollziehers-Akt auffordern, entweder die aus dem vorerwähnten schiedsrichterlichen Urtheile vom 4. April 1817 entsprungene Schuld des Sontag an sie zu zahlen, oder die deshalb mit gerichtlicher Hypothek belasteten Grundstücke zu derelinquiren. Die Aufforderung geschah auf den Grund des erwähnten schiedsrichter- lichen Urtheils, der hierauf genommenen hypothekarischen Jnscription, so wie des erwähnten Cessionsaktes, von welchen allen den besagten Ankäufern oder Besitzern zugleich Abschrift mitgetheilt ward. Notar Reis, welcher sich ebenfalls unter den Aufgeforderten befand, legte Einspruch gegen den an ihn ergangenen Räumungs- resp. Zahlungs- befehl ein, ließ nebstdem aber die Erben des Johann Peter Schickhausen, welcher bei der vorangeführken Versteigerung sich für Melchior Sontag stark gesagt hatte, zur Gewährleistung beiladen. Die Gründe, welche von Reis zur Unterstützung des Einspruchs geltend gemacht wurden, waren im Wesentlichen folgende: 1) dem Schiedssprüche sey kein gültiges Compromiß vorhergegangen, indem dem Compromißakre eine Vollmacht von Seiten der Philip- pine von Reinach nicht beiliege; 2) der Schiedsspruch sey auch aus dem Grunde ungültig, weil es an einem eigentlichen Streitgegenstände gefehlt habe, denn der Be- klagte Sontag habe die Richtigkeit des ausgestellten Passiv-Rezesses ohne Weiteres vor dem Schiedsrichter anerkannt; 3) die gerichtliche Hypothek zu Gunsten der Geschwister von Reinach sey eingetragen worden, auf den Grund einer Ausfertigung des Schiedsspruches, welche am 4. April ertheilt worden, und folglich dem Exequatur, welches erst am 5. dess. M. gegeben worden, vorhergegangen sey; 4) sey auch der dem Räumungs- und Zahlungsbefehl zum Grunde liegende Titel unvollständig, indem der Compromißakt in den aus- gefertigten Schiedsspruch nicht ausgenommen worden sey. Die Garantiebeklagten Erben Schickhausen, welche eine Verpflichtung zu^ Gewährleistung keinesweges anerkannten, traten übrigens den vor- erwähnten Gründen des Notars Reis gegen die Hauptklägerin Wittwe

Grebe! vollends bei und trugen diefemnach dahin an, entweder die gegen sie erhobene Garantieklage als unbegründet zu verwerfen, oder aber den Einspruch des Garantieklagers Notars Reis wider den Iahlungs- und Raumungsbefehl als begründet anzunehmen und diesen zu vernichten. Das Kgl. Landgericht zu Koblenz verwarf hierauf durch Urtheil vom 1. Februar 1838 die Opposition des Notars Reis gegen den erwähnten Befehl als ungegründet unter Verurtheilung des Opponenten in die Kosten, erklärte jedoch zugleich die Garantiebeklagten Erben Schickhausen schul- dig, dem Garantieklager Notar Reis Gewähr zu leisten wegen der hypo- thekarischen Ansprüche der Hauptklägerin Wittwe Grebel und demselben allen Schaden, welcher durch Entwährung der fraglichen Grundstücks für ihn entstehen möchte, so wie auch die Kosten des Oppositions-Pro- zesses zu ersetzen, und verurrheilte endlich die Nämlichen in die Kosten der Garantieklage. Gegen dies Urtheil legten die Garantiebeklagten Erben Schickhausen, nicht allein dem Garantieklager Notar Reis, sondern auch der Haupt- klagerin Wittwe Grebel gegenüber, die Berufung ein, unter Wieder- holung des ebenerwähnten in erster Instanz genommenen Antrages. Auch Notar Reis appellirte von diesem Urtheile der Hauptklägerin Wittwe Grebel gegenüber. Durch Urtheil des rh. A. G. H. vom 28. November 1838 ward je- doch die von beiden Theilen eingelegte Berufung verworfen, unter Ver- urtheilung derselben in die Succumbenzgelder, sodann wurden der Appel- latin Wittwe Grebel gegenüber die Appellanten gemeinschaftlich, dem No- tar Reis gegenüber aber die Erben Schickhausen in die Kosten verurtheilt. Gegen dies Urtheil haben die Garantiebeklagten Erben Schickhausen rechtzeitig den Cassationsrekurs ergriffen, jedoch einzig der Hauptklagerin Wittwe Grebel gegenüber. Von Seiten der Letzteren ward daher dem eingelegten Recurse vor Allem bte Einrede der Unzulässigkeit und Unannehmbarkeit entgegenge- setzt, indem dieselbe behauptete, daß den Cassationsklägern, als bloßen Garantiebeklagten, die Qualifikation abgehe, gegen ein Urtheil, welches zwischen ihr, der Wittwe Grebel, als Hauptklägerin, und dem Notar Reis, als Hauptverklagten, rechtskräftig geworden sey, den Cassationsre- kurs zu ergreifen, ohne denselben zugleich gegen den Hauptverklagten No- tar Reis zu richten. Der Garantiebeklagte, führte der Anwalt der Wittwe Grebel aus, nehme dem Hauptkläger gegenüber nur eine accessorische Stellung ein, er leiste dem Hauptverklagten, oder der Partei, welche ihn adcitirt habe. Hülfe gegen den Hauptklager. Sobald aber der Hauptverklagte selbst aus dem Prozesse scheide, könne von einer Hülfeleistung ferner nicht die Rede seyn. In solchem Falle könne der Adcitat oder Garantiebeklagte nach Art. 182 der P. O. nur alsdann selbstständig und im eigenen, so wie im Interesse des Adcitanten den Prozeß verfolgen, wenn er fait et cause des Letztern übernommen habe. Ein solches Üebernehmen habe nun aber nicht Statt gefunden, indem die Vertretungsverbindlichkeit von den Cassationsklagern im Laufe des Prozesses fortwährend bestritten worden sey. Urtheil: I. E. auf die Einrede der Unannehmbarkeit des Cassationsgesuches, daß, könnte auch von einer formellen Gewährleistung die Rede seyn, die Cassationskläger dennoch, indem sie in den Instanzen nicht im Sinne des

Verletzung über ein Viertel. Rescissionsklage. Vergleich. Erbesqualität

Art. 182 der B. G. O. die Sache des Gewährsklagers Reis übernommen, nur diesem, aber nicht den Caffationsverklagten unmittelbar gegen- überstanden; Daß, indem das Cassationsgesuch nicht gegen gedachten Reis einge- mittelt worden, das angegriffene Urtheil gegen diesen, den Caffationsver- klagten gegenüber, und gegen die Caffationskläger, dem Reis gegenüber, unabänderlich rechtskräftig erscheint; Daß mitbin das Caffationsgesuch als gegen diese unabänderliche Rechts- kraft streitend nothwendig unzulässig ist; Aus diesen Gründen erklärt der Kgl. Revift'ons- und Caffationshof das Cassationsgesuch für unannehmbar u. s. w. Sitzung vom 16. September 1844. Res. H. G. O. R. R. Esser. — Concl. H. G. P. Eichhorn. Adv. die H. H. Reusche u. Sandt. Verletzung über ein Viertel. — Rescissionsklage. — Vergleich. — Erbesqualität. Die Rescissionsklage wegen Verletzung über ein Viertel setzt eine wirklich zwischen Miterben geschehene Theilung vor- aus; sie findet keine Anwendung auf einen Vergleich, welcher über die bestrittene Qualität eines Erbprätendenten abge- schlossen worden ist. Art. 887. 888 33. G. 33. Müller — Mumm. Wider das im Arch. (38. 1. 262) mitgetheilte Erkenntniß des I. Se- nates des A. G. H. vom 21. April 1845 ergriff die Ehefrau Emma Müller den Cassationsrecurs wegen Verletzung der Art. 887. 888 B. G. B. und suchte sie die Zulässigkeit der Rescissionsklage in derselben Weise, wie früher zu deduciren; der Recurs wurde jedoch verworfen durch folgendes Urtheil: I. E. daß die Caffationsklägerin nach der tatsächlichen Feststellung in dem angegriffnen Urtheile auf ihr bereits zum Zwecke der Theilung rechtshängig gemachtes und von dem Caffationsverklagten bestrittenes Erbrecht an dem Nachlasse des im I. 1836 verstorbenen Jakob Mumm durch Vergleich vom 8. November 1841 gegen eine Abfindung von 30000 Fl. verzichtet und sich hierdurch als Nichtmiterbin von der Theilung jenes Nachlasses ausgeschlossen hat; p Daß hiernach der Vergleich in Beziehung auf jenen Nachlaß rechts- kräftig festgestellt hat, daß hier der Fall einer geschehenen Theilung nicht vorliege; Daß folglich die Art. 887 und 888 B. G. B., indem sie eine wirk- lich zwischen Mit erben geschehene Theilung voraussetzen, auf den vor- liegenden Fall nicht anwendbar sind; Aus diesen Gründen verwirft u. s. w. Ref. H. G. O. R. R. Esser. — Concl. H. G. P. Eichhorn. Adv. die HH. Reusche u. Sandt.

Mahlsteuer. Aeußerer Stadtbezirk. Steuerstraßen. Nebenweg. Ordnungsstrafe

Mahlsteuer. — Aeußerer Stadtbezirk. — Steuerstraßen. — Nebenweg. — Ordnungsstrafe. Beim Transporte mahlsteuerpflichtiger Gegenstände zieht die Abweichung von den für einen äußeren Stadtbezirk vorge- schriebenen Steuerstraßen nicht die Strafe der Defrauda- tion, sondern nur eine Ordnungsstrafe nach sich; die Steuerpflicht beginnt erst im inneren Bezirk. Sasserath — Oeffentl. Ministerium. Leonbardt Sasserath, 39 Jahre alt, Tagelöhner, früher zu Düffel- dorf jetzt *u Pempelfort wohnhaft, ist seit dem Jahre 1827 sehr häufig wegen Mablsteuer-Contravention zur Untersuchung gezogen und es liegen vierzehn betreffende Verhandlungen den Akren bei, in denen er als ein Mann bezeichnet wird, der nur vom Schleichhandel lebe. Am 29. Ja- nuar 1845 begaben sich die Steuerbeamten auf erhaltene Kunde, daß Sasserath eine Parthie Mehl erhalten habe, welches in die Stadt Düssel- dorf eingeschwärzt werden solle, in dessen Wohnung, um eine Haussuchung vorzunehmen. Sasserath zeigte geringe Quantitäten Mehl vor, und er- widerte auf die Frage: Ob er nicht mehr besitze? Ja! ich habe unten noch mehr Mehl, kommen Sie nur mit. Er zeigte hierauf den Beamten im Hofe einen auf einer Schiebkarre geladenen großen Sack mit Weizen- schrott und erklärte, dieses gehöre ihm ebenfalls zu, er wolle es zu seinem eigenen Bedarf gebrauchen. Der Ort Pempelfort liegt nämlich im äußern Stadtbezirke, und ist daher klassensteuerpflichtig, die Gewerbe- treibenden sind zugleich aber nach §. 14. des Gesetzes vom 30. Mai 1820 der Mahl- und Schlachtsteuer unterworfen. Bei seiner Vernehmung berief sich Sasserath darauf, daß er in einem früher» ganz ähnlichen Falle durch Urtheil freigesprochen sey. erklärte sich aber wegen der be- deutenden Kosten bereit, eine Ordnungsstrafe zu zahlen, wenn er etwa durch unterlassene Anmeldung gefehlt haben sollte. Die Provinzialsteuerdirektion trug indessen auf gerichtliche Unter- - suchung an und machte zugleich darauf aufmerksam, daß Ln dem von Sasserath erwähnten im Jahre 1843 entschiedenen Falle, die Freisprechung nur erfolgt sey, weil das Ortsregulativ vom 8. August 1821 die un- versteuerten Niederlagen im äußern Bezirke nicht ausdrücklich verboten habe, jetzt aber fey durch das Regulativ vom 9. Marz 1844 §. 6 ein solches Verbot erfolgt, und durch dessen Uebertretung die Defraudations- strafe verwirkt. Die Zuchtpolizeikammer des Landgerichts erwog in ihrem Urtheile vom 4. April d. I., daß der unter solchen Umstanden Vorgefundene Mehlbestand, nicht für eine Niederlage im Sinne des Gesetzes anzusehen sey, und sprach den Beschuldigten frei. Das öffentliche Ministerium appellirte, und brachte, wie auch in erster Instanz geschehen war, eine Ordnungsstrafe wegen Verletzung des Ortsregulativs vom 9. März 1844 in Antrag; die Correctionell-Äppel- lationskammer erklärte dagegen, ganz absehend von diesem Regulativ, den Sasserath überführt, mit l10/i6 Centner Weizenschrott, auf einem

verbotenen Wege betroffen zu seyn, und dadurch eine Steuerdefraudation begangen zu haben, erkannte demgemäß aus die volle Defraudationsstrafe aus folgenden Gründen: I. E., daß nach den Statt gehabten Verhandlungen und insbesondere der eidlichen Aussage der in beiden Instanzen abgehörten Steuerbeamten feststeht, daß bei der am 29. Januar d. J5 bei dem in Pempelfort (äußern Mahl- und schlachtsteuerpflichtigen Stadtbezirk) wohnenden Appel- laten, hinter dessen Wohnbause ein großer Sack mit Weizenschrott, l10/i6 Centner, auf einer Schiebkarre geladen, aber mit einem Luche verdeckt vorgefunden ist, von dem Sasserath die Versteuerung nicht hat Nach- weisen können; I. E., daß Appellat behaupten will, daß dieser bedeutende Mehlvor- rath zu seinem eigenen Hausbedarf bestimmt gewesen, dieser Angabe fedoch kein Glaube geschenkt werden kann, da bei den höchst armseligen Verhältnissen desselben nicht wohl anzunehmen ist, daß eine solche be- deutende Quantität Mehl zu seinem Unterhalt angeschafft sey; I. E., daß unbezweifelt der fragliche Sack auf dem Transport be- griffen, und, um denselben der Entdeckung möglichst zu entziehen, mit einem Tuche verdeckt war, und abgesehen davon, daß nach dem Ortsre- gulativ vom 9. März a. pr. überhaupt unversteuerte Niederlagen für Gegenstände, die der Mahlsteuer unterliegen, im äußern Stadtbezirk untersagt sind, schon wegen der Abweichung von der gesetzlich vorge- schriebenen Steuerstraße im äußern Stadtbezirk bei dem Transport einer steu rpflichtigen Mehlquantität, welcher Transport ohnehin ohne allen willkürlichen Aufenthalt Statt haben soll, Appellat der angeschul- digten Steuerdefraudation um so mehr für überführt erachtet werden muß, als nach den vielfachen gegen denselben erfolgten Verurtheilungen feststeht, daß er das Schmuggeln mit Mehl förmlich als Gewerbe betreibt; I. E. daß die hiernach den Denunciaten treffende Def> audarions- strafe auf den Grund der §. 15 und 17 des Mahl- und Schlachtsteuers gefetzes vom 30. Mai 1820; §. 60 bis 63 der Steuerordnung vom 8. Februar 1819, des §. 88 Th. II Tit. 20 des Allg. Land recht 6 und des Art. 194 der Crim. P. O. hat festgesetzt, und das Urtheil erster In- stanz abgeändert werden müssen 2C. 2C. Gegen dieses am 7. Mai 1845 gesprochene Urtheil hat Sasserath recht- zeitig den Cassationsrecurs angemeldet, Succumbenzgelder sind nicht ge> zahlt, aber die erforderlichen Armuthsbescheinigungen liegen den Akten bei, eine Rechtfertigungsschrift ist nicht eingegangen. Urtheil: I. E., daß nach der thatsächlichen Feststellung der Jnstanzrichter das bei dem Cassationskläger in Beschlag genommene Weizenschrott auf dem Transport begriffen war, und eine beladene Schiebkarre keine Niederlage ist, mithin von Uebertretung des §. 6 des Regulativs vom 9, März 1844 die Rede nicht seyn kann; I. E. daß dies Weizenschrott in eine steuerpflichtige Stadt nicht eingebracht, daher der §. 15 des Gesetzes vom 30- Mai 1820 im ange- griffenen Urtheil falsch angewandt ist, eine solche Anwendung den Unter- schied zwischen innern und äußern Steuerbezirken und damit auch die Mahlsteuerfreiheit der nicht gewerbtreibenden Claffensteuerpflichtigen gänz- lich aufheben würde;

I. E, daß zwar das erwähnte Regulativ §. 4 auch für den äußern Bezirk Steuerstraßen bezeichnet, eine Abweichung von diesen aber die Strafe der Defraudation nicht nach sich ziehen kann, weil erst im innern Bezirk die Steuerpflicht beginnt, und sogar ganze Niederlagen unver- steuerten Mehls im äußern Bezirke zulässig waren, bis der §. 6 des Regulativs dies anders bestimmte; Aus diesen Gründen cassirt der Kgl. Revisions- und Caffationshof das Urtheil der Corretko- nell-Appellationskammer des Landgerichts zu Düsseldorf vom 7. Mai 1845, und verordnet die Beschreibung des gegenwärtigen Urtheils am Rande des caffirten; und indem er in der Sache selbst erkennt: I. E., daß der Appellat durch den Transport von ll0/l6 Centner Weizenschrott auf Nebenwegen des äußern Stadtbezirks dem §. 44 des Regulativs vom 9. Marz 1844 zuwider gehandelt und dadurch nach §. 107 resp. §. 90 des Gesetzes vom 8. Februar 1819, und der Cabi- netsordre vom 22. Dezember 1843 eine Ordnungsstrafe verwirkt hat; Nimmt der Kgl. Revisions- und Caffationshof die Berufung des öffentl. Ministeriums an, hebt das Urtheil der Zuchtpolizeikammer des Kgl. Landgerichtes zu Düsseldorf vom 4. April 1845 auf, verur- teilt den Appellacen zu einer Ordnungsstrafe von 10 Thlr., im Unver- mögensfalle zu 14tagiger Gefangnißstrafe u. s. w. Sitzung vom 3. November 1845. Ref. H. G. O. R. R. v. Oppen — Concl. H. G. P. Eichhorn.

Landgerichtliche Entscheidungen, Ministerial-Rescripte und juristische Abhandlungen

Zweite Abtheilung B. Landgerichtliche Entscheidungen, Minifterial- Rescripte und juristische Abhandlungen.

Archiv 40r Bd. 2. Abtheil. B.

Kritische Bemerkungen zu dem Aufsatze "Schriftlichkeit und Mündlichkeit im Rheinischen Civilprozesse etc." Schlink

Kritische Bemerkungen zu dem Aufsatze „Schriftlichkeit und Mündlichkeit im Rheinischen Civilprszesse rc" (Arch. 39r Band 4s Heft, 2te Abtheilung L. Seite 1—21.) In Frankreich besteht seit uralten Zeiten der im Eingänge des Art. 116 der Civil-Prozeß-Ordnung zur Regel erhobene Gerichtsgebrauch, das Urtheil unmittelbar nach den Vorträgen der Sachwalter zu verkünden, indem die Richter entweder die Köpfe zusammenftecken, oder sich hinter ihre Sitze gruppiren, oder sich endlich in ihre Rathskammer zurückziehen. Letzteres wird für so wichtig gehalten, daß die Sammler von Rechtssprüchen es jedesmal andeuten. In der Rheinprovinz hat dieser Geschäftsgang keine Nachahmung gefunden, theils weil derselbe zu viele Zeit verschlingt, therls weil der bedächtigere Deutsche über die Sachen reiflicher nachzudenken wünscht, und daher pflegt man hier den Spruch des Urtheils auf eine andere Sitzung zu vertagen, die Akten einem Referenten zuzustellen und sich durch diesen einen geheimen Vortrag, unter Vorlegung eines Urtheils- entwurfes, halten zu lassen, ein Verfahren, das im Gesetze nicht vorgesehen, wenngleich nicht verboten ist. Während daher die französischen Richter gewöhnlich den Inhalt der Titel der Parteien und die Prozedurakten nur aus den mündlichen Verhandlungen kennen lernen und ihnen eine mangel- hafte schriftliche Instruktion unbekannt bleibt, ermitteln unsere Referenten eine jede auch noch so kleine Unvollkommenheit, und da Manche den Akten eine erhöhte Bedeutung beilegen, so werden sie nur zu geneigt, Tadel über die Anwälte ergehen zu lassen, wozu noch die Einrichtung wesentlich beiträgt, daß die wichtiger» Sachen den Auskultatoren und Referendarien mit einem Termine von 4 — 6 Wochen zur Anfertigung von Proberela- tionen überwiesen werden, und daß, wenn die Richter, wie dies wohl hier und dort geschieht, erst nach dem Eintreffen dieser Arbeiten votiren, die mündlichen Eindrücke sich oft verwischt haben und daher nothwendig die Akten den Ausschlag geben müssen. Ist dieser Zustand geeignet, die An- wälte zu größerer Sorgfalt in der Ausarbeitung ihrer Schriften anzu- spornen, so dürfte doch Niemand zu der Behauptung berechtigt seyn, daß aus dieser Einrichtung der Geist des Gesetzes erklärt werden müsse, indem nur Letzteres allein, in Verbindung mit der französischen Praxis, den Aus- schlag geben kann. Geschieht dies aber, so glauben wir, daß den Er- mittelungen des Herrn G. in mehr als einer Beziehung widersprochen werden müsse. j *

Wir sind zwar mit ihm einverstanden, daß die B. P. O., bei den ordentlichen Gerichten, den Prozeß nicht lediglich auf den mündlichen Vor- trägen beruhen laste, sondern auch eine frühere schriftliche Instruktion vorauösetze; allein wenn wir auch den Werth der Letztern gar nicht in Abrede stellen wollen, und wenn sich auch von dem durch pecuniares Interesse gespornten Diensteifer der Anwälte erwarten läßt, daß sie die- sen Theil ihres Berufs nicht vernachlässigen werden, so gehen doch unsere Ansichten in Betreff der höhcrn Bedeutung, welche er der Schriftlichkeit beimißt, auseinander, und diese Verschiedenheit dürfte darauf beruhen, daß er alle von den Anwälten ausgehende Prozeduracten als zur Belehrung und Aufklärung des Richters erfolgt annimmt; während wir umgekehrt darin hauptsächlich den Zweck erblicken, den Fristenlauf zu eröffnen, Rechts- mittel auf formelle Weise anzumelden und den Gegner im Voraus damit bekannt zu machen, damit er sich auf die Antwort und Widerlegung ge- hörig vorbereiten könne. Wir glauben daher, daß der Richter von diesen im Interesse der Parteien gepflogenen Verhandlungen zwar in allen Fällen Kenntniß nehmen könne, hierzu aber nur dann verbunden sey. wenn solche zu Einreden Veranlassung geben, und daß, insofern die Parteien den gänzlichen Mangel oder die Unregelmäßigkeit der Akten nicht rügen, auch der Richter dies nicht thun dürfe, indem wir uns auf den Art. 173 B. P. O. stützen, und rücksichtlich jener Akten die öffentliche Ordnung nicht betheiligt erachten, mithin ihm das amtliche Einschreiten versagen. Daß die Schrift nicht unbedingt nöthig sey. läßt sich zuvörderst aus dem Organismus der Handels- und Friedensgerichte Nachweisen, wobei keine Anwälte bestehen, folglich die Parteien oder deren Bevollmächtigte ihre Anträge und Gründe mündlich anbringen müssen. Ferner geht dies theilweise hinsichtlich der Tribunalien aus den Vorschriften über summarische Sachen, welche in erster Instanz die Hälfte aller Prozesse in sich begrei- fen dürften, hervor, indem darin, mit Ausnahme einiger wenigen Akten, aller Schriftwechsel untersagt ist. Aber auch im ordinären Prozesse worin das Gesetz Zustellungen der mannigfaltigsten Art verordnet, ist dies nicht absolut, sondern nur in sofern nöthig, als dies von einem Theile als Kränkung seiner Rechte geltend gemacht wird, und um dies anschau- licher zu machen, wollen wir einige dieser Akten namentlich hervorheben: 1) Das unterlassene Avenir hat für den vorangehenden Theil nach- theilige Folgen; erklärt sich jedoch dessen Gegner zum Vortrage bereit, so kann der Richter den Mangel der Zustellung nicht rügen. 2) Die Anwaltsbestellung für den Beklagten ist ein höchst wesentlicher Prozedurakt; sofern aber der klägerische Anwalt factisch einen Kollegen als seinen Gegner anerkennt, und dieser Amtshandlungen vornimmt, ist jeder Fehler gedeckt und der Prozeß gehörig gebunden. 3) Für den Zeugenbeweis schreibt das Gesetz viele Förmlichkeiten, und vielleicht zu viele unter Strafe der Nichtigkeit vor; allein es hängt lediglich von der Bestimmung des Belheiligten ab, ob er die Nichtigkeit geltend machen will oder nicht. 4) Einreden, Inzidentklagen und Beweisanerbietungen sind von Zu- stellungen abhängig gemacht, und dennoch muß der Richter über jene ohne Zustellung erkennen, wenn die Zuwiderhandlung nicht gerügt wird. 5) Die Art. 77 bis 80 der B. P. O. erlauben, gebieten aber nicht die Zustellung von Denkschriften (cleteuses), und wenn Herr G. zur

Begründung seiner abweichenden Meinung aus dem Art. 77 das Wort „befiehlt" hervorhebt, so haben wir dasselbe darin nicht finden können, wohl aber fera, welches mit ordonne oder sera tenu nicht von gleicher Bedeutung zu seyn scheint. Möchten wir uns aber irren, so wäre doch immerhin der Befehl nur auf die vierzehntägige Frist und nicht auf die Nothwendigkeit der Zustellung bezüglich, wie dies der fol- gende Art. 79 also wörtlich zu erkennen gibt: Si le defendeur n’a point fourni ses defenses dans le delai de quinzaine, Je demandeur poiir- suivra l’audience sur un simple acte d’avone a avoue. Befiehlt der Gesetzgeber etwas, so muß er auf den Ungehorsam eine Strafe fitzen oder dem Gegner ein Recht verleihen, und weder das Eine, noch das Andere ist Untergebens geschehen, so daß also der Beklagte sich Ln der Sitzung mit allen Waffen vertheidigen darf und sich blos der Möglichkeit begeben har, den Richter durch eine Denkschrift besser zu überzeugen. Herr G. faßt den Anwalt als einen Beamten von gewöhnlichem Schlage auf, dessen Dienstinstruction sich in der B. P. O. vorfinde, der an deren genaue Befolgung verwiesen und dem Gerichte hierarchisch untergeordnet sey, folglich dessen Befehlen überall Gehorsam leisten und namentlich alle Prozeduracren vollziehen müsse; allein diese Unterordnung ist nur theilweise vorhanden, indem der Anwalt in gewisser Beziehung von dem Gerichte völlig unabhängig ist. Er ist nämlich nur ein mittel- barer Staatsdiener und hat vor Allem Pflichten gegen seine Partei, auf deren Geheiß und Zustimmung zu handeln er vermuthet wird. Absicht- lich hat der Gesetzgeber den Gerichten die Instruction der Prozesse ent- zogen und solche den Anwälten zugetheilt, weither durch dieses System die Unbefangenheit der Richter am besten zu schützen glaubte, und was er daher direkt nicht gewollt hat, darf das Gericht nicht indirekt dadurch erzwingen, daß es dem Anwälte die Anfertigung und Zustellung aller oder gewisser in der B. P. O. vorgesehener Acten gebietet. Besitzt die Partei die Gewalt, vorbehaltlich eines Rechtsnachtheils, von Prozeduracten abzusehen, so steht auch ein gleiches ihrem Anwälte zu, da er in ihrem Namen handelt, und der Richter muß es ihr lediglich überlassen, ob sie wegen Fahrlässigkeit des Anwaltes eine Regreßklage anstellen will. Nur insofern der Anwalt persönlich die Rechte seines Gegners verletzt oder sein Amt zum Eigennütze mißbraucht hat, kann wider ihn eine persönliche Verurtheilung erfolgen. Die vom Anwälte unterlassenen Zu- stellungen können auf Mangel an Geldmitteln oder Information des Klienten oder auf sonstigen dem Richter unbekannten Verhältnissen beruhen, und wenn dieser also diktatorisch verfahren wollte, so würde er allerwärts auf Hindernisse stoßen und seine Befehle würden sich sehr oft als unausführ- bar ergeben, weil schon nach allgemeinen Grundsätzen Niemand zu einer positiven Handlung gezwungen werden kann und die Nichtbeachtung des richterlichen Befehls blos zur Folge hat, daß bei dem fernern Erkenntnisse nach Umstanden ein Präjudiz eintritt. So wenig hiernach der Richter domi- nus litis seyn kann, so wenig ist auch diese Eigenschaft der Partei selbst bei- zumessen, obwohl sie den Namen zu dem Prozesse hergibt und derselbe ihre Rechte betrifft; denn sie darf ihre Sache nicht selbst führen und befindet sich dem Gerichte gegenüber beinahe in dem Zustande der Jnterdiktion. Alles, was der Anwalt Ln ihrem Namen erklärt, verpflichtet sie einstweilen und auch für immer, wenn sie mit einer Mißbilligungsklage nicht durch- dringt. Sie kann zwar diesen Anwalt nach Belieben widerrufen, jedoch

mir unter der Bedingung, ihm gleichzeitig einen andern zu substktuiren, und daher geht durch diesen Wechsel alle Macht des frühern Anwaltes auf den neuen über. Das dominium litis dürfte daher dem Anwälte kaum streitig zu machen seyn, und wenn dasselbe seine Grenzen hat, so finden sich auch Beschränkungen bei dem gewöhnlichen Eigenthum vor. Nicht der Streitgegenstand, sondern die Leitung und Instruktion des Prozesses schlagt in die Dispositionsbefugniß des Anwaltes ein. Halten wir die schriftliche Instruktion, insoweit sie von Anwalt zu Anwalt ergeht, nicht für absolut nothwendig, so hat es dagegen mit deren Anträgen eine andere Bewandniß. Antrag und Urtheil bedingen sich nämlich wechselseitig, und gleich wie dieses nur durch seine schriftliche Abfassung eine legale Existenz erlangt, so ist auch für jenen die Schrift wesentlich, weil er einen Bestandtheil des Urtheils bildet und mit demselben in einem Aktenstücke ausgefertigt werden muß. Die Ma- terie der Anträge war indessen in der B. P. O. nur unvollkommen aus- gebildet worden, da dieselbe ihrer blos gelegentlich und ohne erschöpfende Regeln in verschiedenen Artikeln gedenkt, und daher hat das Dekret vom 30. März 1808 wesentlich nachgeholfen. Diesem zufolge steht es nunmehr unbestritten fest, daß die Anwälte in allen Sachen, wenigstens drei Tage vor dem Sitzungstermine, sich motivirte Anträge zustellen und auch in der Sitzung einen motivirten Antrag überreichen müssen. Was die Zustellung anbelangt, so kann der Gegenanwalt darauf verzichten, ohne daß sich bei seinem Stillschweigen das Gericht in diese Angelegenheit mischen darf, da die Maßregel nur im Interesse jenes Anwaltes verordnet worden ist. Der Sitzungsantrag ist dagegen eine unerläßliche Förmlich- keit, und ohne dessen Ueberreichung kann kein Vortrag statt finden. Ob indessen das Gericht sich mit einem unmotivirten Anträge begnügen will, hangt wiederum lediglich von seinem Ermessen ab, da die Motive, welche demnächst doch weitläufiger mündlich entwickelt werden, nicht zum Wesen der Sache gehören und jene Motive keinen Bestandtheil des Urtheils bilden (Art. 87 des Kostentarifs.) Jeder Jurist weiß daher auch aus seiner täglichen Erfahrung, daß in einem großen Theile der anhängigen Prozesse auf unmotivirte Anträge erkannt wird.*) Es hat sich sogar das Bedenken aufgeworfen, ob im Falle einer erfolgten Zustellung von defenses, welche mit dem conclusum schließen, die Anwälte noch unter sich motivirte Anträge wechseln dürfen, und es sind mir Fälle bekannt geworden, worin diese Anträge mit Bezugnahme auf die Art. 81 und 1< 31 der B. P. O. in der Taxe gestrichen wurden, weil bereits in den defenses, die motivirten Anträge enthalten seyen. Es gibt ferner Gerichte wobei die konstante Praxis von jeher besteht, in dem überreichten Anträge sich auf die zugestellten Denkschriften zu beziehen und gar keine Motive hervorzuheben. Duldet das Gericht diesen Geschäftsgang, so übernimmt es die Verpflichtung, jene Denkschriften zu lesen oder seine Ueberzeugung aus den mündlichen Vorträgen zu schöpfen; will es dagegen widersprechen, so muß der Anwalt Motive zu seinem Sitzungsantrage liefern, weil er ein demselben gewahrtes Recht nicht einseitig neutralisiren darf. Es würde jedoch pedantisch erscheinen, wenn das Gericht dieses Recht überall '

*) Bei hiesigem Appellationsgerichtshofe werden die Sitzungsanträge auf halbe Bogen geschrieben, wovon häufig mehr als eine Seile unausgefüllt ist.

strenge handhaben wollte, da Ln sehr vielen Fällen das nackte Petitum die Gründe schon genugsam andeutet. Handelt es sich beispielsweise von der cautio judicatum solvi, der Anordnung einer Schristprüfung, der Ersetzung eines Experten oder Notars, der Prorogation eines Zeugenbe- weises, so sind Gründe völlig überflüssig. Die Schriften, worin die Parteien ihre Mittel niederlegen, haben im Gesetze folgende Benennungen erhalten: 1) defenses (Art. 77. 78.); 2) actes contenant les moyens et les conclusions (Art. 337. 339.); 3) conclusions motivees (Art. 465. 765.), und daß diese Ausdrücke nicht synonim seyen, geben die Art. 71 biß 75 des Kostentarifs zu erkennen, indem dort jene Pcozedurakten unter verschiedenen Abschnitten unterge- bracht sind und verschiedenartig remunerirt werden. Die defenses werden einstimmig als die umfangreichsten erachtet, weil sie eine erschöpfende Dar- stellung des thatsächlichen und rechtlichen Zustandes des Prozesses enthalten können. Bei der zweiten Gattung bedient sich der Gesetzgeber im Art. 337 des Ausdruckes „simple acte", der die moyens et les conclusions enthalten soll, und indem er die moyens von den conclusions trennte, hat er deutlich an den Tag gelegt, daß in dem Einen nicht das Andere enthalten sey. Ferriere, Ln seinem dictionnaire de droit, desinirt moyens also „Ce sont les raisons et fondemens sur lesqueis on etablit ce qu’oii avance." Demnach begreifen also die moyens nicht nur die Gründe (raisons), sondern auch die Grundlagen (fondemens), das heißt das Tatsächliche in sich. Dagegen werden bei der dritten Gattung nur die Motive erfordert und das Wort moyens kömmt dabei so wenig als fondemens zur Anwendung. Will man diese Auslegung nicht gelten lassen und raisons et fonde- mens, so wie moyens et conclusions motivees als gleichbedeutend be- haupten, so entbehrt doch jedenfalls die Ansicht des Herrn G., daß die Anträge, außer dem Petitum und den Gründen auch „das Sachverhält- niß in möglichster Kürze, zugleich vollständig und anschaulich" enthalten müßten, aller gesetzlichen Unterlage. Das Sachverhaltniß kann ganz oder theilweise zugestanden oder bestritten seyn. Ist es zugestanden, so bewegt sich die Streitfrage außerhalb des Faktums auf einer Auslegung des Vertrags oder auf einer Rechtsfrage, und der vollständige Lhatbestand ist daher gar nicht erforderlich; waltet eine theilweise Bestreitung ob, so braucht sich der kontestirende Anwalt blos über diese Theile auszulaffen; und wenn er endlich den ganzen Lhatbestand in Abrede stellt, so genügt es, dies einfach zu bemerken, wodurch sein Gegner genöthigt wird, den geeigneten Beweis zu erbieten, dergestalt, daß also die Zulässigkeit dieses Beweises und nicht die Geschichtserzählung Vorwurf des Unheils wird. Die Art. 141 und 142 der C. P. O., und der Art. 87 des Kosten- Larifs zahlen die Bestandtheile eines Urtheils, in Verbindung mit den Qualitäten, auf, und wir erfahren daraus, daß letztere unter andern ent- halten müssen: die Anträge und die summarische Auseinandersetzung des faktischen und rechtlichen Verhältnisses; daß dagegen die Aufnahme der Gründe der Anträge verboten ist. Wäre also die Lehre des Herrn G. richtig, so hätte der Gesetzgeber etwas verboten, was derselbe als einen wesentlichen Bestandtheil der Qualitäten selbst anerkannt hat. Der Kostentarif betrachtet deren Abfassung als ein für den Anwalt mit Mühe und Zeitverlust verknüpftes Aktenstück, indem er dafür hohe Diäten ansetzt, und dies ist auch nach unserm System wirklich der Fall, da der

Anwalt aus den Beweisurkunden, der Ladung, den Prozeßschriften, den Anträgen und den in der Sitzung erfolgten mündlichen Erläuterungen das expose des points de fait et de droit zusammenstellen muß; nach Herrn G, Aufstellung bedürfte es dagegen gar keiner Qualitäten, da ja deren Inhalt sich schon in der von ihm angedeuteten Form der Anträge voll- ständig vorfindet, dieselben also nur abgeschrieben zu werden brauchten. Müssen die Qualitäten, außer den Anträgen, noch das Faktum und die Rechtöpunkte enthalten, und sind die Motive der Anträge daraus ver- bannt; so muß sich auch der Gesetzgeber unter diesen Motiven etwas Anderes als die Geschichtserzählung des Prozesses gedacht haben. Der status causae et controversiae des deutschen Prozesses, welchen Herr G. für unsere Anträge vindizirt, und der von einem Richter unter Zu- ziehung der Parteien ausgenommen wird, kann aus dem einfachen Grunde nicht in den franz. Prozeß übertragen werden, weil unsere Anträge ein- seitig ohne alle richterliche Teilnahme ins Leben treten, Erst nach ge- fälltem Urtheile und bei Abfassung der Qualitäten wird durch dieselben ein solcher statns causae et controversiae gebildet, womit sich entweder der Gegenanwalt durch sein Stillschweigen einverstanden erklärt, oder worüber im Falle seines Widerspruches der Präsident ohne allen Rekurs entscheidet. Das Gesetz erheischt für jedes Urtheil Motive (Art. 141); allein neben denselben verlangt es noch die Darstellung des Faktums und der Rechtspunkte, welche es also den Motiven nicht beizählt, wie dies noch deutlicher aus dem Art. 15 des Tit. 5 des Gesetzes vom 16-7-24. August 1790 erhellt, indem dort unter den vier Bestandtheilen eines jeden UrtheilS aufgeführt werden: 3) le resultat des faits reconnus ou constates par l'instructiofi et les motifs qui auront delerrnine Je jugement. Es soll also das Tatsächliche sowohl nach den Schriftsätzen (instruction) als den mündlichen Einräumungen ausgestellt werden. Der Antrag ist nun aber ein bloßer Vorschlag, wie und warum der Richter sein Urtheil auf die darin angedeutete Weise abfassen soll, und gleichwie der Anwalt hei Stellung des Petitums sich frei bewegt: so muß es auch ibm anheim- gegeben seyn, wie er dasselbe begründen will. Tbeilt der Richter diese Gründe nicht, so mag er andere ausheben oder den Antrag verwerfen; hofmeistert er dagegen die Anwälte, spricht er einen Tadel über die Gründe aus, venrrthejlt er jene persönlich in die Kosten, wovon die Praxis aller- dings einige, jedoch seltene Beispiele aufzuweisen hat, so macht er von dem Rechte des Stärkern Gebrauch, und es dürfte höchst zweifelhaft er- scheinen. ob derartige Entscheidungen in allen Instanzen Beifall finden würden. Von der Voraussetzung ausgegangen, daß der ganze Prozeß in den Anträgen enthalten seyn müsse, ist Herr G. zu einer noch viel wichtigeren Schlußfolge gelangt, indem ihm zufolge ,,der freie Vortrag im Gegen- sätze der Verlesung der Anträge nicht wesentlich ist," und wenn dieser Satz wahr wäre, so lebten wir unter der unvollkommensten Prozeß- ordnung^ die je erdacht worden wäre, da ein solches Aktenstück aller Ga- rantie für die Richtigkeit der Urtheile entbehrt, und wir Rheinländer hätten nichts eiligeres zu thun, als uns die A. G. Ordn. als ein hohes Geschenk zu erbitten, da diese den Parteien wenigstens eine erschöpfende und gründliche Erörterung ihrer Sache möglich macht. Was nicht wesent- lich ist, kann der Richter beseitigen, und demzufolge hätte er also das Recht, nach Verlesung der Anträge die Debatten für geschlossen zu er-

klaren Dies kann unmöglich der Sinn und Wille des Gesetzes seyn. Schon das organische Gesetz vom 16—24. August 1790 setzt in seinem Art. 14 des Tit. 2 die Plaidoirien in Civil- und Criminalsachen vor- aus, und dasselbe ist Ln den Art. 85 et seqq. der B. P. O. der Fall. Aus dem Art. 95 erfahren wir ferner, daß wenn das Gericht ermittelt, daß eine Sache nicht angethan sey, auf mündlichen Vortrag oder ein De- liber« erledigt zu werden, es das schriftliche Verfahren verordnen soll. Also die Plaidoirie und nicht der schriftliche Antrag wird als das Ele- ment bezeichnet, woraus sich das Urtbeil der Richter bilden muß. Düs über die Advokatur am 2. Juli 1812 erlassene Dekret bestimmt, daß wenn die Advokaten entweder den Vortrag der Sache verweigern, oder sich ohne genügende Ursache in der Sitzung nicht einsinden, die Gerichte das Plai- doyer den Anwälten übertragen, oder die Sache vertagen, oder solche von der Rolle streichen und den schuldigen Advokaten in die Kosten der Si- tzung, so wie noch Sachlage zum Schadensersätze gegen seinen Klienten verurtbeilen sollen; es erlaubt aber keineswegs den Gerichten, auf den Grund der verlesenen Anträge zum Urtheile zu schreiten. Der Art. 343 der B. P O., worauf das ganze System des Herrn G. beruht, bespricht Ln Verbindung mit dem vorhergehenden blos dieAusnahmefalledes Absterbens der Parteien, ihres Standeswechsels, oder des Austritts der Anwälte, und er setzt hierfür fest, daß sobald die Plaidoirie durch die Verlesung der Anträge ihren Anfang genommen habe, jene Ereignisse die Fortsetzung der Sache nicht hemmen sollen. Was erst angefangen ist, kann noch nicht als beendigt betrachtet werden, und daher ist das Ende eben so wesentlich als der Anfang. Haben die gedachten Ereignisse die Parteien betroffen, so sind deren Anwälte und Advokaten davon verschont geblieben, und diese können also ohne Hinberniß ihren Beruf fortsetzen; ist dagegen der Anwalt in die Unmöglichkeit versetzt, sein Amt ferner zu verwalten, so ist doch der Advokat noch da, um die angefaugene Plaidoirie zu Ende zu bringen, und es ist daher die Partei nicht alles Schutzes be- raubt. Freilich scheidet in der Rheinprovinz mit dem Anwälte auch der Advokat aus. weil beide Aemrer einer Person ankleben, und dies kann die Folge haben, daß ohne rechtliche Vertretung der einen Partei das Ur- theil gefällt werden muß; allein selbst in diesem Falle muß der Advokat- Anwalt der Gegenpartei das durch das Ablesen der Anträge begonnene Plaidoyer durch einen mündlichen Vortrag zu Ende bringen, so daß dieser Vortrag also immer nothwendig bleibt und nur ein Contumazialverfahren mit kontradiktorischer Wirkung eintritt. Nur sehr wenige Anwälte dürften sich geneigt finden, von einer solchen gegen das Gefühl sträubenden Ge- walt Gebrauch zu machen, und falls der übriggebliebene Anwalt weder plädiren, noch seine Akten vorlegen will, kann das Gericht auf den Grund der deponirten Anträge nicht zum Urtheile schreiten, muß vielmehr die Sache von der Rolle streichen. So ist auch allerwarts in der Rheinpro- vinz bei dem Ausscheiden eines Anwaltes der Gerichtsgebrauch und diesem steht sogar das von Herrn G. in der Beilage mitgetheilte französische Urtheil vom 19. Mai 1845 zur Seite. Anträge und Plaidoyer bilden hiernach blos in ihrer Vereinigung ein Ganzes, das Eine ist so wesent- lich als das Andere und beide sind erforderlich, um den Richter Ln Lha- tigkeit zu setzen. Das Wesentlichere des Antrages im Vergleiche zu der Plaidoirie soll auch daraus hergeleitet werden, daß der Advokat (feine Geständnisse ab-

legen könne, mithin blos der Schriftsatz des Anwaltes in Betracht komme. Wir wollen uns hier umgekehrr nicht darauf berufen, daß unsere Advo- katen meistens auch Anwälte sind, sondern uns rein auf französischen Boden versetzen und von diesem Standpunkte aus die Sache prüfen. Spielt auch der Anwalt bei dem Plaidoyer eine stumme Rolle, so muß er doch dabei gegenwärtig seyn, und diejenigen Schriftsteller, welche keinen clesaveu gegen den Advokaten gestatten, gründen ihre Behauptung da- rauf,^ daß wenn der neben dem Advokaten befindliche Anwalt zu dessen thatsachlichen Erklärungen schweige, er dieselben als die seinigen aner- kenne, folglich sie auch vertreten müsse. Sie erkennen also an, daß in der Sitzung noch Lhatsachen zur Sprache gebracht werden können, welche möglicherweise das Urtheil bedingen. Der bereits angeführte Art. 95 macht das schriftliche Verfahren zur Bedingung, wenn die Sache nicht geeignet scheint „d’etre jugee sur plaidoirie ou sur delibere," und er deutet hierdurch unzweifelhaft an, daß das Gericht sein Urtheil auf die plaidoirie gründen soll. Letztere umfaßt aber sowohl den thatsächlichen als den rechtlichen Theil des Prozesses, und daher muß auch das Gericht das faktische Vorbringen des Advokaten festhalten können. Es wäre doch sonderbar, wenn es den Sachwaltern nicht freistände, die in den zuge- stellten und übergebenen Anträgen bestrittenen Lhatsachen, nach einer jüngeren Rücksprache mit ihren Klienten in der Sitzung einzuräumen, und wenn das Gericht an der in der Schrift enthaltenen Verneinung festhalten müßte. Herr G. kann seine Behauptung nur dadurch recht- fertigen, daß er aufftellt, daß die Anträge das ganze Factum enthalten müßten; denn wenn dies gesetzlich nicht nothwendig, oder aber sogar in der Voraussetzung einer gesetzlichen Vorschrift im untergebenen Falle unterblieben ist, so muß der Richter nothgedrungen den Thatbeftand aus der Plaidoirie hernehmen, wenn er auf der Stelle entscheidet. Das dictum des deutschen Prozesses: quod non est in actis, non est in mundo, läßt sich hiernach durchaus nicht in unsere B. P. O. übertragen, weil es mit den Grundlagen derselben völlig unvereinbarlich ist. Herr G. hat selbst gefühlt, daß die Vorlesung eines Ln seinem Systeme abgefaßten Antrages bei verwickelteren Sachen zeitraubend und langwei- lig werden könnte, und daher ist er mit dem Vorschläge hervorgetreten, die Anträge ,,nach und nach, so wie der Vortrag fortschreite" zu ver- lesen. Dem steht aber zuvörderst entgegen, daß die Plaidoirie durch das wechselseitige Verlesen der Anträge ihren Anfang nimmt, und daß daher jener Vorschlag nicht wohl mit dem Gesetze zu vereinbaren ist, weil der Anfang in die Mitte oder an das Ende fallen würde. Sodann aber scheint er bei dem Niederschreiben dieses Theils seiner Abhandlung blos unsere Advokat-Anwälte ins Auge gefaßt zu haben; denn wenn er sich den Anwalt und den Advokaten, wie in Frankreich, in zwei Personen gedacht hatte, so würde er gefunden haben, daß die Sache völlig unausführbar ist. Abgesehen nämlich davon, daß ein Advokat, dem in der Regel größere Rechtskenntniffe beiwohnen, der die Sprache und die Kunst der Darstellung mehr in seiner Gewalt hat, sich kaum dazu hergeben dürfte, sich von dem Anwälte in das Schlepptau nehmen zu lassen und jeden von ihm münd- lich gesprochenen Satz durch die betreffende Stelle des Antrags zu be- legen, müßte er auch, da er selbst keinen Antrag verlesen darf, jedesmal den Anwalt zum Vorlesen auffordern, und so würden zwischen diesen beiden Männern durch das Befehlen und Gehorchen, das Ausstehen und

Niedersetzen eine die Würde der OeffentlichkeiL verletzende Szene erwachsen. Eine Plaidoirie ohne gründliche Entwickelung des Thatbestandes und des Rechtspunktes ist eine mißlungene Arbeit; und da dies nicht zu unter- stellen ist, so vermögen wir auch gar nicht die Bedeutuug des trockenen Ablesens der Motive der Anträge einzusehen; da diese nur ein Skelett, und bei der oft mangelhaften Rechtebildung des Anwaltes Oberflächliches oder Verkehrtes enthalten, was der Advokat viel zweckmäßiger zu ent- wickeln vermag. Gründe der höchsten Wichtigkeit haben den französischen Gesetzgeber bestimmt, die doppelten Ausgaben der Parteien durch Auf- stellung von Anwälten und Advokaten geringer anzuschlagen, als die Vortheile, welche jenen durch diese Einrichtung zu Theil werden, und wenn man diesen Gründen nachspürt, so findet man, daß hervorgehoben wur- de, daß der größte Theil der Zeit des Anwaltes durch mechanische Arbeiten verschlungen werde, daß er sich also im Rechtsstudium nur spärlich weiter ausbilden könne; daß man daher den Parteien noch einen andern Bei- stand im Advokaten zur Seite setzen müsse, der vermöge seines Berufes den Sachen noch andere Seiten als der Anwalt abzugewinnen wisse, das von diesem Uebersehene hervorhebe. Untaugliches übergehe und das ganze Resultat seiner Erforschungen dem Richter in einer wohlgeordneten Rede vortrage. Soll ein Advokat diese Aufgabe würdig lösen, so muß er Herr über das Faktum seyn, da dieses allerwärts die Rechtsfrage bedingt, und insofern sich aus den Mittheilungen des Anwaltes keine erschöpfenden Aufschlüsse ergeben, wird er die Partei darum unmittelbar angehen, wenn dieselbe sich nicht freiwillig bei ihm einstellt. Die Darstellung des Lhat- bestandes und der direkte Verkehr mit der Partei ist ihm sogar in dem Art. 37 des Dekrets vom 14. Dezember 1810 ausdrücklich zugeftanden; er kann es daher und wird es verschmähen, sich zum Echo des Anwaltes herabwürdigen zu lassen. Die in der Rheinprovinz erfolgte Vereinigung des Amtes eines An- waltes mit jenem eines Advokaten hat zwar das Einkommen der damit Belehnten wesentlich erhöhet und die Kosten der Parteien bedeutend ver- mindert, gleichwohl aber der freien Bewegung geschadet, weil der Advo- kat in dem Anwälte untergeht. Man muß es indessen unfern Gerichten rühmlich Nachreden, das sie das Barreau als würdige Oraane der Justiz- pflege anerkennen und deren Glieder sowohl im amtlichen als Privat- verkehr mehr als Advokaten als wie als Anwälte behandeln. Hat doch noch bei der letzten Wiedereröffnung der Sitzungen des hiesigen Appella- tionsgerichtshofes der Herr Erste Präsident an die Advokaten die Worte gerichtet: „. . . . Bis jetzt haben Sie, ich gestehe dies gern, dieselben (Pflichten) treu erfüllt, und an den schönen Resultaten der rh. Rechts- pflege haben auch Sie ihren Theil. Fahren sie fort in der Weise, wie bisheran, Ihrer Aufgabe zu genügen; wenn in dieser Weise Magistratur und Advokatur Zusammenwirken, so muß das Resultat ein günstiges seyn " — Nach dem Aufsatze des Herrn G. hatten indessen unsere Advokat- Anwälte bisher hinsichtlich der Anträge ihre Aufgabe fehlerhaft gelöst, da dieselben die von ihm angedeutete Form niemals befolgt haben. Würde das von Herrn G- im Eingänge seines Aufsatzes aufgestellte System, daß die Gerichte den Beruf haben ,,auf deren (der Instruktion) Regelmäßigkeit und Vollständigkeit positiv einzuwirken", allgemeine Gel- tung erhalten; so wäre ein Zusammenwirken der Advokatur und. der

Dienstbarkeit, nicht unterbrochene fortdauernde. Klagerecht

Magistratur unausführbar, weil die freie Bewegung der erster« ver- schwinden und deren Glieder zu höchst subordinirten Wesen herabsinken würden. Wie nämlich ein Anwalt auch immer seine Akten abfassen möchte, so könnten sie dem Gerichte oder dessen Präsidenten als unregel- mäßig oder unvollständig erscheinen, weil ihrerseits die Sache aus einem andern Gesichtspunkte aufgefaßt worden wäre, und es würden daher Zurechtweisungen, Rügen und persönliche Verurteilung zu den Kosten an die Tagesordnung kommen. In dem Maße als die Gerichte ihr An- sehen und ihre Macht zu heben vermeinten, würde die Bedeutung unserer Advokat-Anwälte sich vermindern, und es bedürfte keiner geraumen Zeit, Um die überrheinischen Zustände, nach welchen der Richter Alles und der Advokat Nichts ist, auch zu uns zu verpflanzen, obwohl man dort mit dieser Einrichtung sehr mißvergnügt und auf Mittel zur Hebung des Advo- katenstandes bedacht ist. Vermittelst des bisherigen Geschäftsganges ist es unfern AdvokadAnwälten möglich geworden, die oben von dem Herrn Ersten Präsidenten hervorgehobenen schönen Resultate der rheinischen Rechtspflege zu erlangen, und es liegt daher um so weniger ein Bedürf- niß eines Wechsels vor, als dieser voraussichtlich in das Gegentheil Um- schlagen würde, indem natürlich nur weit weniger Sachen abgewickelt werden könnten, wenn die Advokat-Anwälte, neben ihren für unwesentlich erklärten Plaidoirien, auch noch den ganzen Prozeß schriftlich behandeln müßten. Herr G. dispensirt zwar die Anwälte von der Ausnahme von Rechtsaus- sührungen in den Anträgen, weil dadurch eine Ueberflcht des Sachver- hältnisses erschwert werde und dies einen Eingriff in das Gebiet des mündlichen Vortrags enthalte; allein wenn sein Vorschlag überhaupt bei den Gerichten Eingang fände, so würden wahrscheinlich, wie dies bei allen Neuerungen der Fall zu seyn pflegt, Viele weiter als der Reformator selbst gehen, und sie hätten hierzu auch im Gesetze einen tüchtigen An- haltspunkt. da dasselbe motivirte Anträge verlangt und man daher be- haupten könnte, daß eine unvollkommene Beleuchtung gar keine Beleuch- tung sey. Die bisher in Deutschland gemachten spärlichen Versuche, die Schriftlichkeit mit der Mündlichkeit zu paaren, sind sammtlich mißlungen, weil man der erster» eine zu hohe Bedeutung angewiesen hat und daher die Mündlichkeit hintennach hinken, folglich verkrüppeln mußte. Eben so würde es uns ergehen, wenn wir die Schrift als das Wesentliche und die Plaidoirie als das Unwesentliche bezeichnen wollten. Lasse man es doch ja bei dem Alten, wobei wir uns immer sehr wohl befunden haben, und ahme nicht die Frösche nach, welche sich einen König erbeten haben, der sie demnächst aufgefressen hat. Schlink.

Dienstbarkeit, nicht unterbrochene fortdauernde. — Klagerecht. Derjenige, welcher eine Wegegerechtigkeit über ein fremdes Grundstück vor Verkündigung des Art. 691 des B. G. B. durch Verjährung erworben zu haben behauptet, hat ein Klagerecht auf Feststellung dieser Servitut durch richter- liches Urtheil, wenn der Besitzer des belasteten Grundstückes

die freiwillige Anerkennung derselben verweigert. Daß eine Störung in der Ausübung der Dienstbarkeit, oder ein Bestreiten derselben, staltgefunden habe, ist nicht er- forderlich. *) Gemeinde Mülheim — van Hees. Nach Anhörung des öffentl. Ministeriums, I. C., daß Klägerin nicht behauptet, in der Ausübung ihres angeb- lichen Durchgangsrechtes durch Handlungen des Verklagten gestört, oder durch ein von demselben ausgegangenes Bestreiten des Rechtes zu der Klage veranlaßt worden zu seyn, daß sie vielmehr nur aufstellt. Verklag- ter habe die am 24. October 1842 an ihn ergangene Aufforderung zur Anerkennung des Rechtes unbeachtet gelassen; daß Verklagter die Zulässig- keit der Klage aus dem Grunde bestreitet, weil das behauptete Recht, wenn es existire, von ihm nicht verletzt worden, jede Klage aber durch eine Rechtsverletzung bedingt sey; I. C., daß der Satz , jede Klage setze eine Rechtsverletzung voraus, so richtig er im Allgemeinen seyn mag, kein durch das Gesetz ausdrücklich ausgesprochener ist, in welchem Falle es nur auf seine Auslegung und Anwendung ankäme; daß er vielmehr ein bloß abgeleiteter ist, und daher, statt zu untersuchen, inwiefern Untergebens eine Rechtsverletzung als vor- handen anzunehmen sey, oder nicht, auf die Sätze zurückgegangen werden muß, von welchen er eine bloße Folgerung bildet; I. E., daß die Gerichte berufen sind, den rechtlichen Zustand zu er- halten und wieder herzustellen, soweit dies nicht ohne Hülfe des Staates geschehen kann; daß die Existenz eines Rechtes an und für sich allein diese Hülfe nicht erfordert; daß vielmehr, wenn nicht eine das Recht ver- letzende Handlung oder Unterlassung oder eine Bestreitung desselben statt gefunden hat, der anzustellenden Klage in der Regel entgegenstehen wird, Kläger habe, was er begehren könne, er sey folglich ohne rechtliches In- teresse, eine Klage zu erheben; daß aber die Sache sich anders verhalt, wenn die gesicherte fortwährende Geltendmachung eines Rechtes gefährdet ist, wie dies wegen der Verfügung des Art. 691 B. G. B. in Ansehung des von der Klägerin behaupteten Durchgangsrechtes offenbar der Fall ist; daß hier die Hülfe der Gerichte erforderlich, ein rechtliches Interesse zur Anstellung der Klage vorhanden ist, nämlich das Interesse, zu ver- hindern, daß nicht ein bestehendes Recht deshalb unwirksam werde, weil es nach Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr festgestellt werden kann; I. E., daß kein Gesetz den Gerichten gebietet, ihre zur Erhaltung des rechtlichen Zustandes hier nothwendige Wirksamkeit zu versagen, daß insbesondere auch die Abschaffung des Beweises zum ewigen Gedächtnisse durch die Ordonanz von 1667, und die Nichtaufnahme dieses Verfahrens in die Civilprozeßordnung nur beweiset, daß man dasselbe so weil hat abschaffen wollen, als es eine, nicht schon durch die Stellung des Richter- amtes selbst gebotene, besondere und positive Existenz hatte (vergl. 3o«88s zum Tit. 13 der Ordonnanz von 1667); daß dagegen in der Bestimmung

) Vergl. Rh. Arch. 31. 1. isc>,

Rechnungsverfahren. Contradictorisches Urtheil

des Art. 2263 B. G. B., so wie besonders in der Zulassung der Klage auf Anerkennug einer Privathandschrift, ohne daß sie vor Einleitung des Verfahrens geläugnet worden wäre, und in der nicht etwa ausdrücklich ausgesprochenen, und daher möglicherweise als etwas Singuläres zu betrach- tenden, sondern stillschweigend vorausgesetzten Zulässigkeit dieser Klage zu einer Zeit, wo die beurkundete Verbindlichkeit noch nicht fällig geworden, das Prinzip erkennbar ist, daß, um die Hülfe der Gerichte in Anspruch nehmen zu können, nicht eine Rechtsverletzung in dem von dem Verklagten behaupteten eingeschränkten Sinne erforderlich fey; I. E., daß es daher auf die Feststellung des von dem Verklagten subsidiarisch bestrittenen Rechtes selbst ankommt, und die Frage vorläufig auf sich beruhen kann, ob Klägerin zu viel verlangt, wenn sie die Stellung eines Titels begehrt, oder ob sie nur fordern kann, daß erkannt werde, die von ihr behauptete Servitut stehe ihr wirklich zu; I. E., daß der von der Klägerin subsidiarisch erbotene Beweis im Allgemeinen erheblich ist, weil der Erwerb der Servitut durch Verjäh- rung daraus hervorgehen würde; daß ihr jedoch von Amtswegen gestattet werden muß, gleichzeitig darzuthun, daß sie auch noch in den letzten 30 Jahren vor Anstellung der Klage das Durchgangsrecht ausgeübt habe, ohne daß es zu diesem Zwecke nöthig wäre, zu untersuchen, ob der Be- weis einer Verjährung, der vor länger als 30 Jabren vollendet seyn soll, für die gegenwärtige Existenz des Rechtes schon an und für sich nicht entscheidend seyn würde, oder ob er nicht wenigstens mit dem Augen- blicke aufhören werde, erheblich zu seyn, wo Verklagter sich auf die Ex- tinctivverjährung bezöge; Aus diesen Gründen läßt das Kgl. L. G. r'n^ erster Instanz erkennend, die Klägerin zum Be- weise durch Zeugen darüber zu, u. s. w. Kgl. Landgericht zu Cöln. Sitzung vom 21. Februar 1843. Advokaten: Bloemer — Esser II.

Rechnungsverfahren. — Contradictorisches Urtheil. Das Urtheil, welches in einem Rechnungsverfahren über die vor dem Richtercommissar erörterten Contestatione» erlassen wird, nachdem derselbe darüber in öffentl. Sitzung Bericht erstattet, ist ein contradictorisches Urtheil, wenn- gleich eine der Parteien in der Sitzung, zu welcher die Sache von dem Commissar verwiesen worden, nicht er- schienen ist.*) Art. 539 B. P. O.

*) Ebenso erkannte der A. G. H. zu Montpellier durch Urtheil vom 24. Mai 1821 und der A. G. H. zu Grenoble vom 20. Juni 1821. Im entgegengesetzten Sinne entschieden oie n. Kammer des Kgl. L. G. zu Cöln und der II. Senat des Rh. A. G. H. durch die (Arch. 34. 1. 159 stgde. abgedruckte) Urtheile vom 27. August

Judendekret. Immobilarverkauf

— 15 — Miesen — Joisten. I. E., auf die Einrede der Unstatthaftigkeit der Opposition, baß das Urtheil, gegen welches Einspruch eingelegt worden, nach vorheriger Ln den Formen der Art. 527 und 539 B. P. O. Statt gehabter Rechnungs- ablage und auf den Bericht des beauftragten Richters erlassen worden ist; Daß bei der Klage auf Rechnungsablage die Prozeßordnung, abweichend von dem gewöhnlichen, durch gegenseitige Zustellung und Deponirung der Anträge vermittelten Instruktion ein besonderes schriftliches Instruktions- Verfahren vorschreibt; daß namentlich der Art. 538 B. P. O. verfügt, daß die Parteien das, was sie gegen die Rechnung einzuwenden, zur Auf- rechthaltung derselben anzuführen, und zu erwidern haben, zum Protokolle des Richtercommissars geben sollen; daß diese Erklärungen als eine Ein- lassung zur Hauptsache und als ein gegenseitiges Antragstellen betrachtet werden müssen und demnach, wenn auch die Parteien das Recht haben mögen, in der öffentlichen Sitzung nachträglich Anträge zu nehmen und durch Plädiren ihre Ansprüche zu entwickeln, doch das auf den Bericht aus der Rechnungsdebattirung ergehende Urtheil,. auch wenn die Parteien von jenem Rechte keinen Gebrauch machen, als ein contradictorisches Er- kenntniß angesehen werden muß, wie denn auch ein Urtheil, welches auf früher ponirte, am Lage der Verhandlung aber nicht wieder verlesene und nicht durch mündlichen Vortrag entwickelte Anträge erfolgt, ein kon- tradiktorisches ist; Daß nun im gegenwärtigen Falle Opponent bei der Rechnungsdebatti- rung durch Anwalt Lheil genommen, seine Erklärungen abgegeben und seine Beweismittel vorgebracht hat; daß auch der Anwalt des Opponen- ten zur Verhandlung in der Sitzung durch Avenir gerufen worden und außerdem bei der Verweisung der Sache durch den Richtercommissar zur Sitzung zugegen war. Daß diesemnach das Urtheil vom 29. Mai d. I. der Opposition nicht unterliegt; Aus diesen Gründen erkennt das Kgl. Landgericht (I. Kammer) in erster Instanz für Recht, verwirft den gegen das Urtheil vom 29. Mai 1844 eingelegten Einspruch als unstatthaft u. s. w. Kgl. Landgericht zu Köln. Sitzung vom 19. November 1844. Advokaten: Court Grüner.

Judendekret. — Jmmobilarverkaus. Die Bestimmung des Art. 4 des Dekrets vom 17. Marz 1808 findet auch auf einen zwischen einem Juden und einem Christen stattgehabten Jmmobilarverkaus und überhaupt

1841 und re8p. iy. Januar 1843. Das obige Urtheil wurde zwar durch Berufung angegriffen, solche jedoch als nicht annehmbar verworfen, weil nach dem Ergebniß der Rechnungsdebattirung eine appellable Summe nicht vorlag.

— 16 — auf synallagmatische Verträge zwischen Juden und Christen Anwendung.*)

Mendel — LaurS. Dieser Satz ist in einem durch Berufung nicht angegriffenen Urthekle des Landgerichts zu Aachen ausgesprochen worden, dessen hierauf bezüg- licher Thei! lautet, wie folgt: I. E zur Beweisfahigkeit des Aktes vom 28. Januar a. p., daß nach Art. 4 des Dekretes vom 17. März 1808 ein Israelit einem Christen gegenüber immer beweisen muß, daß der Werth ganz und ohne Betrüg hergegeben worden ist; Daß die Absicht bei der Erlassung dieses Gesetzes die war, dem jü- dischen Schacherhandel vorzubeugen und denselben soviel als immer mög- lich unschädlich zu machen; daß eine solche Gefahr des Uebervortheilens ebensowohl bei synallagmatischen Vertragen als bei einseitigen Vorkommen kann und daher auch in beiden Fallen, wenn die Absicht des Gesetzgebers erreicht werden sollte, das Dekret seine Anwendung finden muß; Daß auch die Worte des Art. 4 des eit. Dekretes keineswegs dieser Ansicht entgegenstehen, indem, wenn auch die Worte, Wechsel, Billet auf Ordre, auf einseitige Vertrage hindeuten, die allgemeinere Ausdrucksweise „Obligation" sowohl einseitige, als auch zweiseitige Vertrage bezeichnet; Daß aber abgesehen vom Betrüge, der Kläger auch ferner noch be- weisen muß, daß die Valuta ganz hergegeben ist und dem Klager dieser Beweis auf Grund des Art. 254 der B. P. O. aufzulegen ist, und der- selbe am füglichsten durch Experten erbracht werden kann; Aus diesen Gründen erklärt das Kgl. Landgericht. Gibt jedoch vor definitiver Entscheidung dem Kläger auf durch Ex- perten zu beweisen: Daß das in der Gemeinde Kirchhoven gelegene Ackergrandstäck zur Zeit des Verkaufes, 28. Januar v. a. einen Werth von 810 Lhlr. ge- habt habe; Ernennt zu Experten u. s. w. Landgericht zu Aachen. Sitzung vom 24. April 1845. Advokaten: Könen — Rümpen.

*) Ein Mehreres über diese Frage findet sich in der Abth. I des gegen- wärtigen Bandes S. sr.

Ueber die Rechte der Vorbehalts-Erben auf den Nachlaß

Uebcr die Rechte der Vorbehalts-Erben auf den Nachlaß. Welche sind die Rechte der Vorbehalts-Erben nach den Vor- schriften des rhein. B. G. B. ? Haben insbesondere dieselben ein Recht auf den Na t u r a l b e si tz desjenigen Theils des Nachlasses, welcher vermöge der desfallsigen gesetzlichen Vorschriften der Verfügung des Erblassers entzogen ist; oder genügt es, ihnen diesen Antheil nach seinem Geldwerthe zu belassen, falls die einem Mit-Erben oder Dritten vermach- ten Grundstücke den verfügbaren Antheil übersteigen?*) Art 913 u. ff. des rhein. B. G. B. Die gesetzlichen Bestimmungen über den Vorbehalt der Descendente» und Ascendenten befinden sich in dem 2. Lite! des 3. Buches, welcher von Schenkungen unter Lebenden und Testamenten handelt. Sie enthal- ten das Verbot**) der freigebigen Verfügung über einen bestimmten Theil des Vermögens, indem sie bei dem Vorhandensein jener Blutsverwandten dieselbe auf einen bestimmten Theil des Vermögens, die Hälfte, ein Drittheil, ein Viertheil zu Gunsten der Descendenten je nach ihrer Anzahl, die Hälfte oder drei Viertheile zu Gunsten der Ascendenten, je nachdem deren in einer Linie oder in beiden vorhanden sind, beschranken. Dieser Theil des Vermögens muß in dem Nachlasse verbleiben und er vererbt sich auf jene Personen nach den Regeln über die Jntestat-Erbfolge. Das Gesetz ist es, welches diesen Vermögenstheil verleiht, wahrend der andere Theil der unbeschrankten Verfügung des Erblassers anheimgegeben ist. Die Freigebigkeiten, welche jenen Theil übersteigen, werden zum Vortheile jener Verwandten bis auf die verfügbare Quote reduzirt, unter Berech- nung des ganzen Vermögens nach Abzug aller Schulden und mittelst Hinzufügung aller Freigebigkeiten unter Lebenden. Der jenen Bluts- verwandten zu belassende Vermögenstheil wird der Vorbehalt „la reserve“, der der freien Verfügung des Erblassers anhermgestellte, die „portion disponible“ genannt. Ist dieser letztere Theil durch Schenkungen unter Lebenden bereits erschöpft worden, so zieht dieses nach Art. 925 die Ca- duzirat aller testamentarischen Verfügungen nach sich. Der den Verwandten vorbehaltene Vermögenstheil ist mithin sowohl nach den Worten als nach dem Geiste des Gesetzes der Verfügung des Erblassers gänzlich entzogen; er bildet, insoweit dieser durch Schenkungen muer Lebenden und von Todeswegen über sein Vermögen disponiren kann, gar keinen Theil des Nachlasses, und die dazu Berufenen erhalten ihn als Des- cendenten oder Ascendenten des Verstorbenen. Vermöge ihrer Verwandtschaft sind sie Mit-Erben des Nachlasses. Der Art. 1004 unseres Gesetzbuches nennt sie Erben, und bestimmt, daß aller testamentarischen Verfügungen des Erblassers ohnerachtet, mag derselbe andere Personen als Universal-

„ *) Man vergleiche die Entscheidungen des A. G. H. zu Cöln und des Cass. H. zu Berlin im Arch. 37. i. S. 180 und oben 2A. S. 2 5. **) Les liberalites ne pourront exceder . . . Art. Y13 und Ql5. Arch. 40r Bd. 2. Abtheil. B. o

legatarien, als Legatarien unter einem Universaltitel oder als Partikular- legatarien, auch selbst durch authentische Willensmeinung bedacht haben, der Besitz des sammtlichen Mobilar- und Jmmobilarnachlaffcs sofort und von Rechtswegen auf sie übergehen soll. Diese Personen, welchen die satsine legale, das vorzügliche Kennzeichen der Erbenqualitat im Geiste des französischen Rechtes, ausschließlich gewahrt ist, treten mithin in alle Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers nach Verhältniß des ihnen zustehenden Vorbehaltes; insoweit vertreten sie seine Persönlichkeit rück- sichtlich seiner Vermögensrechte vollständig (succedunt in jus defuncti,) Sind durch das Testament andere Personen zu Erben eingesetzt, und sind die Vorbehaltserben entweder gänzlich übergangen oder ist ihnen der gebührende Vorbehalt nicht belassen, so sind sie berechtigt denselben zurück- zuhalten, da sie den Besitz schon haben; die Klage jener vom Erblasser bevorzugten Personen auf Herausgabe des ihnen Vermachten muß, soweit es den verfügbaren Antheil überschreitet, zurückgewiesen werden. Die Re- duction geschieht alsdann nach Maaßgabe der gesetzlichen Vorschriften. In diesem Falle ist zwischen den Vorbehalrserben und den vom Erb- lasser bedachten Personen eine Vermögensgemeinschaft (commnniobonormn pro indiviso) entstanden, und es wird nunmehr eine Auseinandersetzung und Theilung des Nachlasses im Wege des Theilungsverfahrens nothwendig. Findet dieses bei dem Mangel einer gütlichen Uebereinkunft im gericht- lichen Wege statt, so müssen alle gesetzlichen Vorschriften über die Theilung und Auseinandersetzung von Erbschaften in Gemäßheit der Art. 815 und folgenden beobachtet werden. Das erste dabei zu beachtende Gesetz wird mithin jenes der Gleichheit unter allen Mit-Erben nach Verhältniß ihres Antheils seyn. Der Art. 826 bestimmmt bei der Theilung von Erbschaften ganz allgemein, daß jeder Mit-Erbe seinen Antheil an Mobilien und Immobilien im Stücke (in natura) verlangen kann, und nur im Falle einer Unmöglichkeit oder zu großen Unbequemlichkeit der Stücktheilung soll nach Art. 827 zur gerichtlichen Versteigerung geschritten werden. Die Zerstückelung von Grundstücken, welche bisheran zusammen beackert worden, muß nach Art. 832 zwar so viel als möglich vermieden werden, es soll jedoch in jedes Loos eine möglichst gleiche Quantität von unbeweglichen Sachen, Rechten und Forderungen gebracht werden, und nur im äußersten Falle kann die gänzliche, und in der Regel nicht vollständig zu vermeidende, Ungleich- heit der Loose durch eine Herausgabe in Geld ausgeglichen werden. Zur Aufrecht Haltung der Gleichheit unter den Mit-Erben hat das Gesetz auch für alle Falle ein Auskunftsmittel der zweckmäßigsten Art gefunden, indem bei der nothwendigen gerichtlichen Versteigerung jedem Mit-Erben die Möglichkeit gewährt ist, durch das Letztgebot den Natural- besitz zu erlangen, und bei einer Naturaltheilung, sey es mit oder ohne Herausgabe von Geld (retour soit en reute, soit en argent) soll nicht Willkühr, sondern der Zufall, das Loos, über den einem Jeden zugehörigen Antheil entscheiden. Hier entsteht nun zunächst die Frage, ob es dem Erblasser, welcher Vorbehaltserben zurücklaßt, gestattet sey, eine Th eil u n g seines Nachlasses zwischen seinen Vorbehaltserben und den von ihm begünstigten Personen selbst unter Beseitigung der gesetzlichen Vorschriften über die Art und Weise derselben anzuordnen, und ob insbesondere eine Disposition desselben gültig ist, wonach Ersteren der Werth des ihnen von Rechtswegen ge-

bübrenden Vermögensantheils von den mit dem Natural besitze des Nachlasses bedachten Dritten ausgezahlt werden soll? Haben die Vorbehaltserben durch diese- Theilung mehr als den ihnen gebührenden Antheil empfangen, und hat insbesondere der Erblasser die Bewahrung dieser Vortheile an die Bedingung der Aufrechthaltung der Theilung geknüpft, im entgegengesetzten Falle aber diese Vortheile anderen Personen zugewendet (die sogenannte Cautela Socini des römischen Rechts) so dürfen die Vorbehaltserben jene Teilung nicht anfechten, falls sie der ihnen gewahrten Vortheile sich erfreuen wollen, die Annahme dieser Vor- theile zieht als Anerkennung des Testaments dessen rechtsverbindliche Kraft rücksichtlich ihrer nach sich. Eben so gewiß ist es aber auch, daß die Vorbehaltserben diese ihnen zngedachten Vortheile auöschlagen können, daß sie das Testament, soweit es sie begünstigt, nicht anerkennen müssen; es bleibt mithin auch selbst in diesem Falle die aufgeworfeneFrage zu beantworten, ob die Vorbehalts- erben an die Seitens des Testators verfügte Theilung und Zuwendung deS Natnralbesitzes der Immobilien an Dritte gebunden sind? Bei Beantwortung derselben muß wiederum der unbestreitbare oben ausgeführce Satz ins Äuge gefaßt werden, daß die Vorbehaltserben Mit- Erben des Nachlasses vermöge des Gesetzes und zwar nach den Regeln über die Jnteftaterbfolge sind, daß sie als solche ihren Antheil unbeschrankt und unverkürzt Ln Anspruch nehmen, daß die Ermittelung dieses Antheils im Wege einer Theilung geschehen muß, daß aber das erste bei einer Theilung zu beobachtende Erforderniß das der Gleichheit unter den Mit-Erben ist. Es würde mithin nur eine vom Erblasser selbst angeordnete Theilung gültig seyn, welche jenem Grundsätze der Gleichheit überall gehuldigt, und ibm in keiner Weise zuwider gehandelt hätte. Wie soll aber der Beweis der beobachteten Gleichheit Seitens der Personen geführt werden, welche das Testament für sich anrufen? Zur Erreichung jener Gleichheit unter den Mit-Erben hat das Gesetz eine Menge von Förmlichkeiten vorgeschrieben: ein gerichtliches Verfahren, Aufstellung der Masse des Vermögens, eine Expertise über die Theilbar- keit und Untbeilbarkeit, endlich im Falle der Naturaltheilung, Ziehung der Loose. Alle diese Förmlichkeiten der Naturaltheilung waren mithin auch bei Führung jenes Beweises zu beobachten; es müßte also die Theilungsoperation nochmals vorgenommen werden, und in der Regel würde wenigstens dasselbe Resultat, angenommen auch, daß der Eblasser es zu erlangen gestrebt, sich nicht Herausstellen. Die Theilung des Erb- lassers wäre aber auch von gar keinem Nutzen für denjenigen, der sich auf das Testament bezöge, weil der Theilung nach Vorschrift der Gesetze da- durch nicht vorgebeugt würde, und weil im Endresultate die Theilung des Testamentes nur dann aufrecht erhalten werden könnte, wenn sie mit jener gerichtlichen vollständig übereinstimmte. Die Unzulässigkeit einer Theilung des Vermögens Seitens des Erb- lassers kann aber auch noch aus einem anderen Grunde Seitens derjenigen Vorbehaltserben, welche das Testament als sie verpflichtend nicht anerkennen wollen, und ihren Vorbehalt vermöge des ihnen gesetzlich zustehenden Erbrechtes verlangen, angefochten werden. Eine solche Theilung ist nämlich in der That eine Disposition über die Substanz des Nachlasses, welcher gleichwohl rücksichlich des den Blutsverwandten gebührenden Vor- behaltes der Disposition des Erblassers entzogen ist.

Nach römischem Rechte und nach der Natur der Sache kann dieses nicht wohl bezweifelt werden. Der Erblasser beschränkt das dem Vorbe- haltserben zustehende Miteigenthum an einem ideellen Theile jeglichen Stückes des Nachlasses auf bestimmte einzelne Sachen, und dieser erwirbt sie durch Verzichtleistung seines Anrechts auf den ideellen Antbeil an allen übrigen. Es entsteht mithin eine Erwerbung durch Lausch im Falle der Naturaltheilung, theilweile durch Kauf im Falle der Herausgabe von Geld zur Ausgleichung der einzelnen Loose. Bei der Lizitation endlich bildet der Antheil an dem Preise den Kaufwerth des übertragenen Eigenthums an den Erbschaftssachen. Die !. 77 §. 18 D. de legatis II. nennt deshalb die Naturaltheilung eine permutatio, discernens rerum communionem, und wegen der in jeder solchen Theilung liegenden lästigen Veräußerung treffen bei derselben die gewöhnlichen Grundsätze von der Cvictionsleistung bei Kauf und Tausch zu. 1. 25 §. 21 D. familiae erciscunclae. 1. 14 Codicis eodem titulo. 1. 7 Codicis communia utriusque judicii. Der Art. 883 des rbein. B. G. B. bat zwar den Grundsatz, daß eine Theilung eine Veräußerung bilde, in etwa modisizirt, indem der jedem Mit-Erben zufallende Antheil so angesehen werden soll, als habe dieser ihn vom Anfänge an besessen, und niemals das Miteigenthum an den übrigen Erbschaftsstücken gehabt. Diese gesetzliche Bestimmung kann jedoch keineswegs als ein die Natur der Sache abandernder allgemeiner Grund- satz angesehen werden; er ist vielmehr auf diejenigen Fälle in seiner An- wendung zu beschränken, für welche er seine Wirkung nach dem Geiste des Gesetzes äußern soll. Diese besteht zunächst und hauptsächlich darin, daß dadurch jede Seitens eines Mit-Erben vor der Theilung vorgenommene Veräußerung und Beschwerung seines ideellen Antheils an den Erbschaftssachen zum Vortheile desjenigen Mit-Erben. dem selbige in der Theilung demnächst eigenthümlich anheimfallt, ungültig und un- wirksam wird. Hätte das Gesetz den im Art. 883 ausgestellten Grundsatz als einen absolut gültigen und überall durchgreifenden angesehen, so wür- den die in den nachfolgenden Artikeln aufgeführten Bestimmungen, daß die Mit-Erben sich ihre Loose wechselseitig garantiren sollen, eine auffallende Jnconsequenz darstellen. Der Art. 885 insbesondere, welcher die Mit- Erben persönlich nach Maaßgabe ihres Antheils an der Erbschaft zu jener Gewährleistung verpflichtet, liefert aber den Beweis, daß das B. G. B. den Grundsatz, daß jede Theilung eine Veräußerung sey, weder aufheben wollte, noch aufgehoben hat. Eine consequente Durchführung der ausgestellten Rechtsprinzipien muß mithin zu dem Resultate führen,daß eine Seitens des Erblassers verfügte Theilung seines Nachlasses für die auf den Vorbehalt beschränkten und dazu berechtigten Erben nur dann als gültig und rechtsverbindlich an- gesehen werden könnte, wenn das Gesetz selbst dieses Recht dem Erblasser ausdrücklich verliehen, und. dadurch den oben ausgestellten allgemeinen Be- dingungen zur Aufrechthalrung der unter Mit-Erben bei der Theilung und Ermittelung ihres Antheils zu beobachtenden Gleichheit derogirt hätte. Dieses hat das Gesetz in Einem Falle gerhan, nämlich in den Art. 1^75 und folgenden, welche von der Theilung des Nachlasses Seitens eines Ascendenten unter seine Descendenten handeln. Würde man bei dieser den Ascendenten zugestandenen Befugniß aus- schließlich die römische divisio parentum inter liberos ins Auge

fassen, so könnte man darin eben nur eine Form erblicken, die das Gesetz angeordnet, um ein Verfahren gegen alle Angriffe zu sichern, welches, in den Familien nicht ungewöhnlich, zur Aufrechthaltung der Einigkeit unter deren Mitgliedern und zur Vermeidung von Prozessen dient, und wobei dem Haupte der Familie gleichzeitig ein Mittel gegeben wor- den, seinen Nachlaß dergestalt zu ordnen, daß jedem Kinde gerade dasjenige zu Lheil wird, was zu seinem Fortkommen vorzüglich dienlich ist. Das Gesetz hat dabei vorausgesetzt, daß der Erblasser seine Kinder sämmtlich mit gleicher Liebe umfasse, und nur darauf bedacht seyn werde, die natür- liche Ungleichheit derselben in körperlichen und geistigen Vorzügen in etwa auszugleichen. Die Theilung des Nachlasses soll deshalb in diesem Falle das Ergebniß der wohlbedachten elterlichen Zuneigung seyn, und diese die Dazwischenkunft der richterlichen Behörden und die gesetzlichen Vor- schriften über die unter Mit-Erben zu beobachtende Gleichheit bei der Theilung ersetzen. Zur Verbütuug eines etwaigen Mißbrauches hat aber der Art. 1075 besondere Vorschriften ausgestellt; die Ausübung jenes Rechtes ist gleichzeitig an andere Bedingungen geknüpft, welche sowohl Form als Inhalt des Theilungsaktes betreffen, und im Falle der Nichrbeobachtung dessen Nichtigkeit im ausgedehntesten Sinne zur Folge haben.*) Diese nothwendig zu beobachtenden Formen und strengen Bedingungen beweisen aber schon, daß die den Ascendenten zugestandene Befugniß nur als eine Ausnahme von der allgemeinen Regel in Bezug auf die Rechte der Vorbehaltserben anzusehen, zumalen dieselbe für den Erblasser gleich- zeitig das Recht der Verfügung über seinen Nachlaß, selbst über die disponible Quote hinaus, in sich schließt. Eine solche Ausnahme darf nach allgemeinen Grundsätzen über die Auslegung und analogische Anwendung gesetzlicher Vorschriften die ihr gestellten Grenzen nicht überschreiten. Dieses den Ascendenten gewahrte Recht hat aber auch nur den Vor- tbeil der Descendenlen selbst bezweckt. Bei Aufrechthaltung einer solchen Theilung im Falle der Begünstigung dritter Personen würde mithin das- jenige, was zum Vorlheile der Descendente» eingeführt ist, zu deren Nach- theile auf andere Falle ausgedehnt werden. Der Fall, wo Andere als die Descendenten in einer solchen Theilung bedacht sind, ebenso derjenige, wo ein Descendent über den seinem Ascen- denten gebührenden Vorbehalt im Wege der Theilung verfügt, muß daher bei dem Mangel besonderer gesetzlichen Bestimmungen der Regel anheimgestellt beiden, nach welcher eine solche Theilung die Vorbehalts- crben nicht verpflichtet. Kann aber dem Erblasser, welcher Vorbehaltserben zurückgelassen hat, das Recht der Theilung seines Nachlasses unter bloßer Zutheilung des Vorbehaltes an diese nicht zugestanden werden, dann unterlieg^ die Ver- neinung der andern Frage, ob demselben gestattet sey. eine Verfügung zu treffen, gemäß welcher dem Vorbehaltserben der die disponible Quote

*) Die Discussionen im Staatsrath bei Abfassung dieser Bestimmungen siehe bei Fenet Travaux preparatoires du Code civil Tom. 12. p. 302. Siehe auch ein Urtheil des Cassationshofes bei Sir. 1827. I. 86.

überMgendo Werth Per Immobilien von dem mit einem Bora»« (Prrciput) bedachten Mit-Er den oder einem dritten Begünstigten in Gelde heraus- gezahlt werden, diesem aber der Naturalbesitz verbleiben soll, um so weni- ,ger einer Bedenklichkeit. Muß dem Erblasser das mindere Recht der Theilung selbst, wobei immerhin noch vorausgesetzt werden kann, daß der Erblasser das Prinzip der gleichmäßigen Vertheilung unter seinen Erben habe aufrecht erhalten wollen, abgesprochen werden, so muß es das größere Recht der aus- schließlichen Zuwendung des Naturalbesitzes an dritte Begünstigte um so mehr. Für die Verneinung dieser zweiten Frage streiten aber auch noch andere sehr erhebliche Gründe. Die Zuwendung des Naturalbssitzes an einen Begünstigten über die disponible Quote hinaus schließt eine D isp osi ti on über den Vorbehalt nothwendig in sich. Der also Bedachte soll nach der Absicht des Testators Eigentbümer jener Immobilien werden. Ein Testament, wodurch einem Begünstigten diese Immobilien ohne weiters vermacht waren, würde ohne Zweifel von den Vorbehalkserben mittelst der Reduktionsklage mit Erfolg angefochten werden. Die Theilung des Nachlasses in Gemäßheit der ge- setzlichen Vorschriften wäre die nothwende Folge. Auch könnte dem Be- günstigten das Recht nicht zugestanden werden, dem Vorbehaltserben den die disponible Quote überschreitenden Antheil nach seinem Geldwerthe zu bezahlen und jene Immobilien selbst für sich zu behalten. Zur Er- reichung seiner Absicht bleibt mithin dem Testator nichts übrig, als jener Disposition die Modifikation hinzuzufügen, daß den Vorbehaltserben der gesetzliche Antheil in Geld herausgezahlt werde. Eine selche bedingte Disposition ist aber immerhin auch eine, weil die hinzugefügte Bedingung hie Natur des Rechtsgeschaftes selbst nicht ändert; als solche muß sie aber der allgemeinen Regel über die Beschränkung der Dispositionsfähigkeit des Erblassers zu Gunsten feiner Vorbehaltserben anheimfallen. Eine derartige Disposition über den Nachlaß ist ab*'r gleichzeitig nicht minder eine Begünstigung des Teftamentserben. Man mag im allgemeinen darüber streiten, ob Geld oder Geldeswerth in Immobilien das Wünschenswerthere sey. Das rhein. B. G. B. hat in den Art. 826 und 832 jedem Mit-Erben das Recht auf den Natüralbesitz der Nachlaß- stücke nach Verhaltniß feines Antheils verliehen; die Herausgabe in Geld oder Renten soll nach Art. 833 nur eine Aushülfe seyn. Da gleichwohl mit Zuwendung der disponiblen Quote der Erblasser das Maaß desjenigen erschöpft hat, worüber ihm nach den Gesetzen zu verfügen vergönnt ist, so muß eine solche weitere Begünstigung vermöge der Reductipn in Nichts zerfallen. Hat der Erblasser durch Schenkungen unter bebenden die disponible Quote erschöpft, so zieht dieses nach Art. 925 die Caduzitat aller Testa- mente nach sich. Eine vermöge Testaments vorgenommene Tbeilung kann alsdann so wenig aufrecht erhalten werden, als jede andere Verfügung über den Natüralbesitz des Vorbehalts zum Nachtheile der gesetzlichen Erben. Die Wirkung muß nun aber dieselbe seyn, die disponible Quote wag durch Schenkungen unter Lebenden oder durch Zuwendungen im Testamente selbst erschöpft worden seyn. Auch in diesem letzteren Falle mnrß Ue Eaduzirüt der übrigen im Testamento enthaltenen Begünstigun- gen eintreten.

Nachdem die Bedeutung des den Vorbebaltserben zustehenden Erbrech- tes gezeigt, und daraus der Beweis hergeleitet worden, daß ihnen als Mit-Erben vermöge des Gesetzes eine gleiche Berechtigung an dem Nachlasse und seinen einzelnen Bestandtheilen unabhängig von jeder Dis- position des Erblassers mit Ausnahme eines einzigen Falles, nämlich beiTheilungen derElteH unter ihre sämmtlichen Kinder, zusteht, so bleibt nur noch übrig, die Gvünde zu prüfen, welche diesem Resultate entge- gengesetzt werden können. Zur Erleichterung der Uebersicht bringen wir diese Gründe unter die nachfolgenden vier Hauptgesichtepunkte. I. Die Bestimmungen des römischen Rechtes über die Legitima, n>e(dje auch unter der Herrschaft unseres Gesetzbuches ihre analoge Anwendung finden müßen. Dieses wird uns zu einer Vergleichung des römischen Erbrechtes mit dem französischen vor der Revolution und auf den Einfluß führen, welchen die desfallsigen alternVorschriften besonders in den Landern des Gewohnheits-Rechtes auf die Abfassung des Co<!e Napoleon ausgeübt haben. II. Die vollgültige Kraft des Legates einer bestimmten Sache, und die daraus hervorgehende Unmöglichkeit der Durchführung des anderen Prinzips, welches dem Vorbehaltserben ein Recht auf den aliquoten Theil jedes Nachlaßftückes verleiht. III. Die Vorstellungsart des Gesetzes, daß beider Berechnung des Vor- behaltes der ganze Nachlaß als eine bloße Quantität zu betrachten, daß mithin in den Augen des Gesetzes Geld und Nachlaßsache in diesem Falle ganz gleich sey. IV. Die speziellen Bestimmungen der Art. 830, 860, 866 und 930. ad 1. Nach den Vorschriften des römischen Rechtes konnte sich jeder Bürger, welchem die Befugniß zuftand, ein Testament zu machen, auch selbst der Familienvater, welcher in seiner väterlichen Gewalt stehende Kinder (sui herede«) zurückließ, einen Erben nach Belieben erwählen, eine Person, auf welche allein und ausschließlich seine Vermögensrechte und Verbindlichkeiten nach seinem Tode gleichzeitig mit dem Besitze der zum Nachlasse gehörigen Sachen übergingen (heres, qui in omne jus de- functi succedit). Schon in den 12 Tafeln fand sich der Rechtssatz: pater familias, uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto. Die I. 120 D. de verborum significatione, *) welche jene alte Rechts- regel mit den eigenen Worten des ursprünglichen Textes anführt, fügt gleichwohl hinzu, daß diese unbedingte Gewalt des Familienvaters spater durch Auslegung der Gesetze oder durch das Ansehen der Rechrsge- lehrten beschränkt worden. Der Jurist Pomponius, von welchem jenes Fragment herrübrt, will hiermit auf den ungewissen Ursprung der querela inofficiosi testamenti hindeuten, von welcher nicht bekannt ist, ob sie in den altern Zeiten des römischen Staates durch ein ausdrückliches Ge-

*) Pomponius libro quinto ad Quintum Mucium. „Verbis legis 12 'rabularum his" uti legassit suae rei ita jus esto, latissima potestas tributa videtur, et heredis instituendi, et legata et libertates dandi, tutelas quoque constituendi; sed id inter- pretatione coangustatum est, vel legum, vel auctoritate jura constituentium. —

setz, oder durch bloße Nachhülfe des Praetor, oder endlich, gestützt auf eine Volkssitte, durch die Aussprüche der Rechtsgclebrten entstanden sev. *) Die desfallsigen Beschränkungen bestanden im wesentlichen darin, daß der pater familias die in seiner väterlichen Gewalt befindlichen Kinder in seinem Testamente entweder zu Erben einsetzen, oder ausdrücklich und namentlich enterben mußte, und daß auch dieses tßtztere nur aus gewissen Ursachen geschehen durfte, widrigenfalls das Testament mit der querela inofficiosi testamenti unter dem Vorwände angefochten werden konnte, daß der Erblasser bei dessen Errichtung nicht bei vollem Verstände ge- wesen. Die Römer hielten nämlich eine solche Ausschließung oder Ueber- gehung der nächsten Blutsverwandten im Testamente für eine schwere Beleidigung L. 8. L. 22. D. de inofficioso testamento , welche jene unverdient nicht treffen dürfe, und welche nur durch Vernichtung des Testaments sub colore insaniae des Testators aufgehoben werden könnte.**) Zur Sicherstellung gegen die qnerela inofficiosi testamenti genügte geichwohl, daß den Kindern auch nur ein kleinster Theil des Nach- lasses als Legat oderFideikommiß vermacht war. Die schwankenden Be- stimmungen des ältern Rechts hat Justinian in den Novellen 92, 18 und 115 nur in Bezug auf die Nothwendigkeit der Einsetzung der Kinder als Erben und auf die Größe des Pflichttheils abgeändert, und gleich- zeitig diejenigen Thatsachen angegeben, welche in Zukunft ausschließlich als Ursachen einer gerechten Enterbung in dem Testamente angeführt werden könnten***). Es gelten daher auch gegenwärtig noch die Bestimmungen des älteren römischen Rechts, daß wenn der Testator einen Dritten zum Erben ein- gesetzt, und seinem sogen. Notherben auch nur eine Kleinigkeit mittelst dessen Einsetzung zum Erben vermacht bat, Erfterer der eigentliche Erbe ist, welcher die Person des Erblassers rücksichtlich seines Vermögens nach seinem Tode vertritt, und auf welchen alle Rechte und Verbindlichkeiten übergeben. Der Pflichttheil wurde deshalb nach Abzug aller Schulden des Nachlasses guf den bestimmten Theil berechnet: 1. 8. §. 9 I). de inofficioso testamento. Nur bei Uebergehung der Blutsverwandten oder ungerechter Enter- bung derselben war das Testament ungültig. War aber denselben als Erben weniger als der ihnen gebührende Antheil vermacht, z. B. durch ein bloßes Legat oder Institution auf eine bestimmte Summe Geldes, so hatten sie nur eine Klage auf Ergänzung des Pflichttheiles in quanti- tativer Hinsicht (actio ad supplendam legitimam), welche gegen den eingesetzten Erben angestellt werden mußte. Dieses bestätigte auch Justinian in der Novelle 115. cap. 5. principio noch ausdrücklich mit den Worten „Caeterum , si qui heredes fuerint nominati, etiam si certis rebus jussi fijerint esse contenti, hoc casu testamentum qnjdem nullatenus solvi praecipimus; quicquid autem minus eis legitima portione relictum est, Iiqc secundum nostras alias leges ab heredibus impleri.****)

*) lieber diesen interessanten Theil der römischen Rechtsgeschichle ver- gleiche Heineccius „Antiquitates, herausgegeben von Haubold Üb. II. Tit. 17, cap. 5. und folgende. **) Siehe Cujaz „Expositio Noveüae 18. cap. i. ***) Der Kürze wegen sind weder die Aszendenten noch die Geschwister erwähnt worden. ****) Donellus „Gorpmentafius Juris ciyijis“ üb. 19. cap. 4. letzter Abs.

Nach der Natur der Sache durfte der Pflichttheil bis zum Betrage jener Summe nicht beschwert, oder auf irgend eine andere Weise zu Gunsten eines Dritten beeinträchtigt werden, sonst barte ja der Bluts- verwandte nicht den ganzen Pflichttheil, sondern soviel weniger, als jene Verfügungen zu Gunsten eines Dritten betrugen. Justinian hat dagegen, so sebr er auch sonst die Rechte der sogenannten Norherben begünstigen wollte, niemals verordnet, daß denselben der Pflichttheil aus dem Nach- lasse in der Art gebühre, daß er aus den einzelnen zum Nachlasse gehörigen Sachen überhaupt, oder verhaltnißmaßig aus jedem einzelnen Stücke, ex substantia bonorum, in diesem Sinne gefordert werden könne, oder mit anderen Worten, daß sie, wenn ein Dritter zum Erben des Nach- lasses eingesetzt worden, Kraft des (Besitzes Mit-Erben, Mi teige n- thümer nach Vertzaltniß ihres Antheils seyen, und daß sie ohne Rück- sicht auf ein in der Mitte liegendes Testament, wodurch ihnen eine be- stimmte Summe vermacht worden, vermittelst der Erbjchaftsklage die Lhei- lung des Nachlasses zu fordern berechtigt seyen. Die oben angeführten Worte der Novelle 115 widersprechen diesem geradezu, und aus den Worten der alteren Const. 35 C. de in- officioso testamento, daß die Ergänzung des Pflichttheils aus dem Vermögen des Vaters (ex rebus substantiae patris) ge- schehen müsse, kann diese Behauptung ebenwenig gerechtfertigt werden. Der ganze Zusammenhang jener Stelle in Verbindung mit dem Vorder- sätze, daß der Pflichttheil weder der Größe, noch derzeit nach*) beein- trächtigt werden dürfe, gibt einen ganz anderen Sinn, welcher im wesent- lichen ^darin besteht, daß bei Berechnung des Pflichttheils nur das eigene Vermögen des Erblassers, nicht aber dasjenige in Anschlag zu bringen, was dem Notherbcn aus einem anderen Grunde schon aus jenem Ver- mögen zugehört, sowie daß der Notherbe sich nicht mit einer Anweisung auf die zukünftigen Früchte des Nachlasses begnügen müsse. Die Bestimmungen des römischen Rechtes lauten dagegen ganz anders, wenn der Erblasser seinen Notherben gänzlich übergangen, oder ohne gerechte Ursache enterbt hat. Welcher Meinung man alsdann auch über die Wirkungen seyn mag, welche diese Uebergehung auf das Testa- ment äußerte, worüber bekanntlich unter den Lehrern des römischen Rechts seit den Zeiten der Glossatoren verschiedene Ansichten obwalteten, so ist doch soviel gewiß, daß in Bezug auf die Erbeseinsetzung das Testament nicht zu Recht bestand, und daß auf die Notherben diejenigen Rechte übergingen, welche dem Testamentserben zuqedacht waren. Wurden diese sonach alsdann die eigentlichen Erben, die Repräsentanten des Ver- mögens des Testators, so leidet es auch keinen Zweifel, daß sie als solche in den Besitz der Nachlaßstücke gelangten, daß diese auf sie vererbt wur- den, und daß die Legatarien und Erbschaftsgläubiger zu ihnen in dasselbe Verhältniß traten, in welchem sie sich bei einem gültigen Testamente dem eingesetzten Erben gegenüber befanden. Rücksichtlich ihrer muß alsdann die Sache so angesehen werden, als wenn gar kein Testament vorhanden wäre, sondern nur Codicille, welche sie zu gewissen Leistungen an einzelne bevorzugte Personen verpflichteten. Beeinträchtigten diese den Pflichttheil, jo mußten die Legate bis zu dessen Betrage nach Analogie der Vorschrif- ten über die Quarta Falcidia reduzirt werden, wobei die späteren Vor-

*) Plena et pura debetur legitima portio, pura a die et condi- tione sagt Cujaz in der Expositio Novellae 18.

fchriften des canonischen Rechtes *) bekanntlich den Notherben noch mehr begünstigt haben, indem er neben dem Pflichttheile auch noch die Quarta Falcidia abzuziehen berechtigt seyn soll. Bei einer Vergleichung dieser Bestimmungen des römischen Rechts mit jenen des rhein. B. G. B. über die Rechte des Vorbehaltserben springt es aber in die Augen, daß die Vorschriften des ersteren, soweit sie den Fall eines, durch die Einsetzung des Norherben auf den Pflicht- theil oder selbst auf weniger, gültigen Testamentes betreffen, bei Erwä- gung der Rechte der Vorbehalrserben nach Inhalt des letzteren Gesetz- buches nicht maaßgebend seyn können, und daß wegen des ganz ver- schiedenen Ursprungs der querela inofficiosi testamenti und der verschie- denen Rechte der Blutsverwandten die Vorschriften der römischen Gesetze zur etwaigen Ergänzung und richtigen Auslegung der Vorschriften des rhein. B. G. B nicht dienen können. Dieses letztere Gesetzbuch, indem es einen Theil des Vermögens der Verfügung des Erblassers geradezu und ausdrücklich entzogen, ist schon gleich von ganz anderen Voraussetzungen ausgegangen, als das römische Recht. Nach den Vorschriften des letzteren war es erlaubt, sich für seinen ganzen Nachlaß einen beliebigen Erben zu wählen. Mittelst Beobachtung einer bloßen äußern Form bewirkte man, daß dem Notherben nur eine Forderung am Nachlasse, die actio ad supplen- dam legitimam übrig blieb, und daß sammtliche zum Nachlasse gehörige bewegliche und unbewegliche Sachen auf den eingesetzten Erben übergingen. Die uralte Vorschrift, pater familias, uti legassit, ita jus esto, blieb in vielen Beziehungen in ihrer ganzen Kraft bestehen. Die spateren Ver- ordnungen modifizirten dieselbe zwar in sofern, daß ein Theil des Nach- lasses den Notherben gebübrte, doch ging dieses nicht so weit, daß sie in Beziehung auf diesen Theil als eigentliche Erben angesehen werden konnten. An der Gültigkeit eines Testamentes, worin einem Dritten die Nachlaßsachen mit der Bedingung vermacht worden, daß. falls dieselben ihrem Werthe nach die Legitima übersteigen, den Notherben der Werth bis zu jenem Betrage herausgegeben werden soll, kann mithin nach den Bestimmungen des römischen Rechts kein Zweifel übrig bleiben **'). Wollte man in den Vorschriften dieser Gesetzgebung einen für die Be- antwortung unserer Frage analogen Fall aufsuchen, so würde es viel eher derjenige seyn, wo der Erblasser es ganz und gar unterlassen, den Notherben als Erben einzusetzcn, oder ihn aus einer ungerechten Ursache enterbt hat, und deshalb das Testament entweder als nullum oder als inofficiosum in Bezug auf die Erbeseinsetzung umgestoßen würde. Denn, was nach römischen Rechten in dieser Voraussetzung nur erst vermittelst einer besondern Klage der querela inofficiosi testamenti, bewirkt werden kann, das hat das rhein. B. G. B. schon gradezu gethan, indem cs den Vorbehaltserben neben dem auf sie von Rechtswegen über- gehenden Besitz des ganzen Nachlasses einen Theil als Mit-Erben zuge- wiesen, und die Reduction und Caduzitat jeder diesen Theil überschreiren-

*) Cap. 16. 18. X. de testamentis. **) Gleichwohl behaupten viele, daß auch nach den Bestimmungen des römischen Rechtes der Pflichttheil ex substantia gebühre. Siehe Glück Erläuterung der Pandekten Th. 7. Abth. I. p. 117.

— 27 — den Verfügung angeordnet bat. In Bezug auf denselben sind mithin die Vorbehalrserbcn unbedingte Erben, sie sind die wahren Repräsentanten des Erblassers; die übrigen im Testamente bedachten Personen haben nach der ausdrücklichen verbietenden Vorschrift des Gesetzes an diesem Betrage keinen Theil, und bei einer Collision ihrer Rechte mit denjenigen der Vorbehalrserben. darf ihnen ein Vorzug um so weniger gewahrt werden, weil, mit Zuwendung des der Disposition des Erblassers verbliebenen Vermögens-Antheils das Maaß der ihm zustehenden Liberalitäten erschöpft ist, und eine weitere Begünstigung derselben in der hier in Frage stehen- den Art wegen der bei Theilung des Nachlasses zu beobachtenden Gleich» heit, als eine unstatthafte erachtet werden müßte. Die ausgezeichnetsten Juristen Frankreichs sowohl älterer als neuerer Zeit, welche die Rechte der Vorbehaltserben nach den vor der Einführung des Code Napoleon geltenden Gesetzen abgehandelt haben, sagen ein- stimmig, daß den Notherben ein Recht auf den Nachlaß gebühre, welches sich auch auf die einzelnen dazu gehörigen Sachen erstrecke, daß im Falle der Collision mit anderen eingesetzten Erben eine Gemeinschaft ent- stehe, welche nur nach Maaßgade der Vorschriften über die Theilung und Auseinandersetzung von Erbschaften aufgehoben werden könne, und daß bei der vorzunehmenden Tbeilung vor Allem der Grundsatz derGleich- heit in Bestimmung der Antheile jedes Mit-Erben beobachtet werden müsse, mithin der Notherbe sich mit einer Summe Geldes, welche ihm der Begünstigte Mit-Erbe oder Dritte als Werthcmtheil anbiete, nicht begnügen müsse. Dieser Ausspruch französischer Rechtsgelehrten, unter welchen wir nur Domat, Poihier und Merlin namhaft machen wollen, beruht indessen keineswegs auf einem Mißverständnisse der bereits angeführten Bestim- mungen der römischen Gesetze; er stützt sich vielmehr auf die Eigenrhüm- lichkeiten des älteren französischen Rechtes, namentlich in den Landern des Gewohnheitsrechtes im Gegensätze zu den Landern des geschriebenen Rechts. Die Eigenthümlichkeit jener Rechte darf aber bei Beantwortung der uns beschäftigenden Frage nicht außer Acht gelassen werden. In den Ländern des Gewohnheitsrechtes war nämlich die testamen- tarische Erbfolge, die Befugniß des Erblassers über seinen Nachlaß durch letzten Witten zu verfügen, in vielen Beziehungen wesentlich beschränkt. Diese Beschränkungen galten nicht allein in Absicht auf die Lehnsfolge, auf das Recht der Erstgeburt in den adlichen Familien, und den Verzicht der Töchter vermittelst Empfanges einer Mitgift;*) sie übten ihre Wir- kung auch in mannigfachen anderen Beziehungen und in vielen anderen Rechtsverhältnissen.. In diesen Ländern waren nämlich dieselben Ideen und Rechtsinstitute in Bezug auf die Erbfolge vorherrschend, wie in un- serem deutschen Vaterlande. So zerfielen sowohl bei Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft, sowie bei Vertheilung des Nachlasses unter die Erben die unbeweglichen Güter in verschiedene Klassen, und es trat je nach der Natur und Ab- stammung derselben eine ganz verschiedene Erbfolge ein. Die unbeweg- lichen Güter, welche der Erblasser von seinen Blutsverwandten erhalten hatte, mußten in der Familie erhalten werden (Erbgüter, Stock- und Stamm-Güter des deutschen Rechts.) Diese durften weder unter Lebenden

*) Man sehe Pothier Tratte des Successioris C&ap. 11. Sect. II. §. i. ff.

verschenkt noch im Testamente einem Dritten vermacht werden; sie sielen sogar bei dem Abgänge von Descendenten an diejenige Linie der Bluts- verwandten zurück, von welchen sie herrührten. (Rückfallsrecht, jus re- volutionis.) Daher die bekannte Regel: paterna paternis, materna maternis, welche sich auch, jedoch in anderer Weise angewendet, in dem B G. B. (Art. 733 und 734) wiedersindet. Die Bestimmungen des römischen Rechtes, nach welchen es zwei Arten der Erbfolge gibt, die testamentarische und die gesetzliche, und wo die letztere erst bei Abgang der ersteren eintrat, galten ebenwenig in den Landern des Gewohnheitsrechtes. Man kannte in denselben in der That nur die gesetzliche Erbfolge (successio« legitime). Die Testamente waren es nicht im Sinne des römischen Rechtes, bei welchem die Erbes- einsetzung den wesentlichsten Bestandtheil desselben ausmachte, wo sogar der Grundsatz galt, nemo pro parte testatus, pro parte intestatus de- cedere potest; sie waren im Grunde nur Codizille ah intestato im Geiste des römischen Rechtes.*) Die Gewohnheitsrechte von Paris Art. 299 und von Orleans Art. 287 bestimmen mit noch vielen anderen: institution d’herilier n’a lieu. Das Gesetz einzig und allein machte zum Erben;**) es war der nächste Bluts- verwandte der einzige rechtmäßige Erbe des Verstorbenen, und dieser konnte einem Dritten wohl ein Legat vermachen, und ihn bis zum Betrage der Legitima, sofern die Natur des Jmmobilar-Nachlaffes diesem nicht widerstrebte, begünstigen; es war auch selbst eine Enterbung, jedoch nur in der Unterstellung des Vorbandenseyns der in der Novelle 115 aufge- zahlten Ursachen zulässig. Allein aller dieser Bestimmungen obnerachtet wurde der Erblasser rücksichtlich seiner Rechte und Verbindlichkeiten immerhin nur durch den nächsten gesetzlichen Erben reprasentirt, und diese Rechte gingen mit Ausschließung der Testamenrserben immerhin auf Ersteren über. Alles, was Letzteren vermacht war, und vermacht werden konnte, hatte lediglich die Natur eines Legates, und wurde je nach seinem Umfange, legs universel, a titre universel oder legs parti- culier genannt, eine Benennung, welche auch das rhein. B- G. B. bei- behalten. Alles dieses ist am unzweideutigsten in der alten franz. Rechts- regel ausgeprägt: le inort saisit le vif, son hoir plus proche et habile a lui succeder.***) Sie hatte die Wirkung, daß das sämmtliche bewegliche und unbewegliche Vermögen des Verstorbenen sofort und von Rechtswegen ohne irgend eine Handlung oder Willensäußerung in den Besitz des nächsten Blutsverwandten überging. Diese Rechtsregel, so sehr sie auch den Bestimmungen des römischen Rechtes widerstrebte, gemäß welchen mit Ausnahme der nothwend igen Erben (heredes necessarii) der Erwerb und Besitz des Nachlasses von der Annahme der Erbschaft abhing, galt aber in ganz Frankreich, auch selbst in den Ländern des geschriebenen Rechtes. Nur kam sie in den letztgedachten Provinzen auch demjenigen

*) ?othier „Coutume d'Orleans" Introduction au Titre XVI> Section I, Nro. 5. 6. **) Pothier „Traite des successions“ Chap. I, §. i. ***) Art. 318 der Coutume de Paris; Art. 301 der Coutume d'Or- leans. Ueber die Beveutuug der einzelnen Worte siehe „Pothier Traite des successious" Chap. III. Section II.

zu Statten. welcher in einem Testamente zum Erben eingesetzt war. Ihre Wirksamkeit wurde nur ausgcschloffen durch eine ausdrückliche ent- gegenstehende Willenserklärung, einen förmlichen Verzicht. Es gab daher im alten Frankreich keine heriles necessarii im Sinne des römischen Rechtes; es galt vielmehr der Grundsatz „il ne se porte heritier, qui ne veut.“>) Bei der Erbfolge bestanden sohin in Frankreich vor Einführung der neuen Gesetzgebung zwei wesentliche Abweichungen von den Bestimmungen des römischen Rechtes, welche auch bei Erwägung der Rechte der Vor- behaltserben auf die Legitima von dem wesentlichsten Einflüsse seyn mußten. Zuerst der Rechtssatz der Lander des" Gewohnheitsrechtes, daß nur das Gesetz zum Erben mache. Dieser schloß die testamentarische Erbfolge als eine eigentliche successio in jus defuncti gänzlich aus. Waren nun aber die nächsten Blutsverwandten gleichzeitig Pflichttheilsberechtigte, so brauchten sie das Testament, wodurch dritten Personen etwas vermacht war, wenigstens für den Betrag der Legitima gar nicht anzuerkennen; das Testament war rücksichtlich jenes Antheils ungültig und unwirksam. Der andere Unterschied, der Rechtssatz: , le inort saisit le vif“ mußte ebenfalls zu Gunsten der Pflichttheilsberechtigten jeden Zweifel rücksichtlich der hier zu entscheidenden Frage heben. Denn da aus sie der Besitz des Nachlasses sofort und unmittelbar überging, so mußten sich die im Testamente begünstigten dritten Personen an sie wenden, und im Falle der Weigerung, auf Auszahlung der ihnen vermachten Summen oder auf Herausgabe der ihnen zugedachten Nachlaßftücke klagen. Ueberstiegen alsdann die Freigebigkeiten den Pflichttheil, so konnten die dazu Berechtig- ten diese Ansprüche unbedenklich mit der Einrede zurückweisen, daß ihnen ein bestimmter Theil des Nachlasses von Rechtswegen zustehe, daß rück- sichtlich dieses Antheils das Testament nicht zu berücksichtigen, und ihre Stellung als Beklagte mußte nothwendig die Wirkung äußern, daß die Bedachten wegen Mangels der Rechtfertigung ihrer Klage mit allen über den Pflichttheil hinausgehenden Ansprüchen abgewiesen wurden. Unter der Herrschaft der früheren französischen Gewohnheitsrechte ge- bührte fohin unbedenklich den Pflichttheilsberechtigten der ihnen zustebende Antbeil des Nachlasses in natura, und das Recht auf denselben in dieser Art und Weise konnte weder durch Freigebigkeiten unter Lebenden noch durch Schenkungen von Todeswegen beeinträchtigt werden. Die in dieser Beziehung übereinstimmende Ansicht der älteren fran- zössschen Rechtsaelcbrten wird durch das Vorgesagte auch vollständig er- klärt und gerechtfertigt. Domat in seinem bekannten Werke „les lois civiles dans leur ordre naturel lib 3 Titre 3. Section 3 §. 2. spricht sich in folgender Art aus: ,,Si celui, u qui ii est du une legitime, veut avoir sa part en biens de rheredile, ce qu’on appelle com- munement en corps li e r e d i t a i r e s, l’lieritier ne peut le refuser. Et s’ils ne conviennent entre eux, il faut faire un partage, et donner pour la legitime des biens de la succession , qui en tiennent lieu.

*) Coutume de Paris Art. 316 Coutume d’Orleans Art. 335. Diese Bestimmungen äußern auch noch unter der Herrschaft des Code Napoleon ihre Wirkung; man oergl. die Art. 774 u. ff. insbesondere Art. 784 u. ff.

Cnr la legitime etant une part de l’heredite, Ja demande d’une legitime est une veritable demande en p a r t a g e, qui doit et re fait suivaut les regt es expliquees plus haut“ — Ebenso Pothier „Traite des Donations entre vifs „Seetion 3. §. 6.“ Cette portiou doit 6tre deiivree in specie, et. il ne suffiroit pas au donataire, d’en olFrir I’estimation; car la donation n’etant pas va labte pour cette portion, c’est de cette portion in specie, que le legitimaire est crcancier, et non pas de i’estimation. Ganz gleichlautend heißt cs in dem Commentar zu den Coutumes d’Orleans ,,lntroductiou an titre XV. §. 8 Nro. 90V L’enfant etant repute saisi di' pIeiu droit de sa legitime, il suit de la, qne lorsque les legs et les donations y donneut atteinte, il y a une actio n in rem (im Gegensätze der nach römischem Rechte blos per- sönlichen, gegen den Testamentserben anzustellenden Klage ad supplendam legitimam) contre les legataires ou donataires, ponr rcvendiquer dans les choses leguees ou donnees entre vifs ce qui est necessaire pour fournir sa legitime“ . . . und Nro. 92 ,,Lorsque ce sont des heritages ou des rentes, qui out eie donnees, on doit delivrer en nature a l’enfant la part dans les dits heritages. . . 11 ne suffiroit pas au donataire d’otFrir i’estimation de cette part, car la dona- tion est nulle j u s q u’a concurrence de cette part; de- la la maxime, que la legitime doit etre fournie en corps h e r e d i t a i r e s“. . . Es scheint, daß der Grundsatz, die Legitima müsse aus den Nachlaß- stücken nach Verhältniß des Antheils des Pflichttheilsberechtigten gewahrt werden, in Frankreich als so allgemein gültig angesehen worden, daß er auch selbst in den Landern des geschriebenen Rechtes die abweichenden Vorschrif- ten des römischen Rechtes verdrängt hatte, und so finden wir denselben betMerlin Repertoire,Voce: Legitime, wo er die desfallsigenBeftimmungen des altern französischen Rechtes abhandelt, ganz unbedingt als allgemeine Regel ausgestellt. Wahrend der Revolution erhielt das frühere Erbfolgerechl in Frankreich eine ganz neue Gestaltung durch Aufhebung der Lehnsfolge, des Unterschiedes über die Herkunft und Natur der Immobilien sowie durch Einführung einer allgemeinen Jntestaterbfolge für alle Bürger ohne Unterschied des Standes. An den Vorschriften des alteren Rechts über die Legitima der Noth- erben hat die intermediäre Gesetzgebung gleichfalls*) bedeutende Aende- rungen vorgenommen, indem sie das Recht über den Nachlaß zu ver- fügen noch in weit höherem Grade beschrankt, fa selbst im Anfänge der Revolution durch das Gesetz vom 7. Marz 1793 Schenkungen und Vermächtnisse unbedingt untersagt und die Jntestaterbfolge als die einzig zulässige erklärt hat. Unter der Herrschaft des Gesetzes vom 4. Germinal Jahres 8 der französischen Republik (25. Marz 1800), wonach der der freien Verfügung des Erblassers anheimgestellte Vermögenstheil bei weniger als 4Kinder auf *4, bei 4 Kindern und mehr auf einen Kopftheil festgesetzt wurde, würde mithin ein Testament, wodurch diesen der Jmmobilarnachlaß seiner Substanz nach zum Vortheile eines Dritten entzogen, und dafür dessen Werth vermacht worden wäre, ohne Zweifel ungültig erklärt worden seyn.

*) Die einzelnen Gesetze und ihren summarischen Inhalt findet man aufgeführt bei Daniels Handbuch 8. Bd. Abthl. I. p. 141.

Als man Ln der Folge bei Abfassung des Code Napoleon zum Erb- rechte gelangt war, uno sich nunmehr zuerst mit dem Jntestaterbrechte beschäftigte, da wurde gleich die Frage aufgeworfen, welchem Systeme man hierbei huldigen wolle, ob jenem des römischen Rechtes oder der französischen Gewohnheitsrechte. Die Diskussionen, welche in der Sitzung des Staatsrarhes dom 16. Dezember I8u2*j der Annahme des Art. 724**) vorhergegangen, verdienen in mehr als einer Beziehung hier besonders erwähnt zu werden. Le Consul Ca mb ace res approuve l’urticle (724) en soi$ niais il voudroit, qu’on le redigeät tl’une maniere inoins absoluc, afin de ne rien prejuger contre l’i Institution d’heritier. Mr. Tr on cli et dit, qu’il y avoit dans l’ancienne legislation cette dilFerence, qu’en pays de droit ecrit la succession testamen- taire etoit Ja premiere, et que par unc suite de ce principe, l’he- ritier institue etoit saisi de plein; qu en pays coutumier au con- traire ia qualite d’heritier n’etoit deferee que par la loi;ainsi l’on ne pourroit prendre que de la inaiii de l’heritier les legs uuiver- sels on particuliers. . . Im Verfolge der Erörterungen über die Wirsamkeit der Testamente, den Intestaterben gegenüber vereinigte man sich endlich auf den Vorschlag Napoleons, als damaligen ersten Konsuls, dahin, daß der Art. 724 nur für die Jntestaterbfolge gelten sollte. Die erhobenen Schwierigkeiten über den Vorzug, welchen der Testamentserbe rücksichtlich des Besitzes des Nachlasses vor dem Intestaterben haben sollte, wurden auf den Titel über Schenkungen und Testamente verschoben, und der endliche Beschluß lautete dahin: L’arliele est adopte et renvoye ä la section, pour en reduire les dispositions aux successions ab intestato. Der Art. 724 erhielt somit seine Stelle in dem ersten Titel des dritten Buches, und zwar als letzter des ersten Kapitels. Die gesetzlichen Bestimmungen über Schenkungen unter Lebenden und Testamenten dagegen wurden in einen zweiten Titel gebracht, und die Wirksamkeit jenes Artikels also auf die Jntestaterbfolge beschrankt. Der Gesetzgeber hat nun zwar in diesem zweiten Titel, besonders in den Art. 1002 und folgenden, welche über die Erbeseinsetzung durch Testament und den Uebergang des Vermö- gens für diesen Fall handeln, unverkennbar sich dem Systeme des römischen Rechtes bedeutend genähert, und namentlich im Art. 1006 die diesem angehörende Befugniß ausgenommen, sich einen Erben nach Willkühr zu ernennen, aus welchen im Falle eines authentischen Testamentes dev Besitz des Nachlasses sofort und von Rechtswegen mit Hintansetzung der Jnteftatcrben übergehen sollte. Dieses alles gilt jedoch nach Art. 1004***) *) Siehe Fenet „Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil Tome XII. p. g. **) Art. 724- Les heritiers legitimes sont saisis de plein droit des biens, droits et actious du defunt sous l’obligation d’aequitter tontes les charges de la succession ***) Art. 1004. Lorsqu’au deces du testateur il y a des heritiers, auxquels une quotitc de ses biens est reservöe par la loi, ces heritiers sont saisis de plein droit par sa mort de tous les biens de la succession et le legataire est tenu de leur demander la delivrance des biens compris dans le testament.

nur für den Fall, daß keine Blutsverwandten, welchen ein Vorbehalt nach Vorschrift der Art. 913 und 915 gebührte, vorhanden sind. Die Vorschrift des Art. 1004 laßt aber, wenn man ihn mit dem Art. 724 und den früher erwähnten Erörterungen im Staatsrathe in Verbindung bringt, keinem gegründeten Zweifel Raum, daß bei dem Vorhandenseyn solcher Verwandten das System der früheren französischen Gewohnheits- rechte seine unbedingte Geltung wiedererhalten sollte. Der wesentliche Unterschied zwischen den Bestimmungen des römischen Rechts und diesen Gewohnheitsrechten wurde mithin zu Gunsten der Vorbehaltserben auch in dem neuen Gesetzbuchs beibehalten, und alle Argumentationen aus dem römischen Rechte und ans den Vorschriften über die querela inof- ficiosi testamenti und die actio ad supplendam legitimam, alle hieraus entnommenen Analogien, müssen diesemnach als ganz unzulässig erscheinen. Eine Vergleichung derselben mit den alteren Gewohnheitsrechten Frank- reichs und mit der Geschichte der Abfassung der einschlägigen Bestimmungen des Code Napoleon fuhrt vielmehr >u einem die Rechte der Vorbehalts- erben wesentlich unterstützenden Resultate. Dieses Resultat wird auch noch durch die Arthoritat von Merlin bekräftigt in dessen Repertoire Voce: Reserve und Partage d'ascendants §. 12, an welchen Stellen er die Rechte der Vorbehaltserben unter der Herrschaft unseres Gesetzbuches entwickelt hat. sä II. Nach diesen Erörterungen wird das zweite zu Gunsten des vom Erb- lasser eingesetzten Erben angeführte Argument bedeutend an seinem Gewichte verlieren. Wenn unser rhein. B. G. B. das Legat einer be- stimmten Sache auch bei dem Daseyn von Vorbehaltserben für gültig erklärt, so können hierdurch die übrigen nicht minder bestimmten Vor- schriften desselben Gesetzbuches in ihrer Wirksamkeit nicht beschränkt, ge- schweige denn gänzlich aufgehoben werden. Ein derartiges Legat, falls es diesen Namen mit Recht tragt, ist in der Regel im Verhältnisse zum ganzen Nachlasse von geringerer Bedeutung, und das Gesetz hat ohnstreitig bei unbedingter Gültigerklärug desselben nur diesen Fall unterstellt. Würde ein solches Legat aber in einem einzelnen Falle so bedeutend seyn. daß dadurch den Vorbehaltserben eine im Verhaltniß zum ganzen Nachlasse bedeutende Liegenschaft, vielleicht die einzige zum Nachlasse gehörige, entzogen würde, so müßte eine solche Disposition vielmehr für eine Theilung des Nachlasses zum Nachtheile der Vorbehaltserben ange- sehen werden, welche wegen Verletzung der Gleichheit unter den Miterben nicht aufrecht erhalten werden dürfte. In einem solchen Falle würde alles dem Ermessen der Gerichte anheimgestellt bleiben, welche über die Gültigkeit eines solchen Legats zu entscheiden berufen sind. Die Benennung, welche der Erblasser dem Vermächtnisse gegeben, darf in der Sache selbst nicht entscheiden; der Beschenkte müßte vielmehr in Wahrheit als ein wirklicher Miterbe als ein Legatar unter einem Universaltitel im Sinne des Art. 1010 betrachtet werden, weil auf ihn ein bedeutender, einen ganzen Inbegriff von Sachen enthaltender Theil des Nachlasses überginge. Unterstellen wir den Fall, daß ein Vater, welcher 4 oder noch mehr Kinder zurücklaßt, zu Gunsten eines Dritten dergestalt disponirte, daß diesem die einzige und werthvollste Liegenschaft als Betrag der disponiblen Quote zu Theü würde, während die eigenen Kinder sich mit einer Summe

Geldes begnügen müßten. Eine solche Disposition würde in Wahrheit für eine Lheilung des Nachlasses angesehen werden müssen, wodurch den nächsten Blutsverwandten der ihnen gesetzlich gebührende Antheil entzogen wäre. Das Legat einer bestimmten Sache wird aber jedenfalls nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 845 nur bis zum Betrage der dispo- niblen Quote gültig, und rücksichtlich des den Vorbehalt übersteigenden Antheils der Reduction unterworfen seyn. Aus der Gültigkeit desselben im allgemeinen kann mithin in keiner Weise gefolgert werden, daß auch selbst eine Verfügung des Erblassers rechtsbeständig sey, wodurch dem Vorbehaltserben der Ueberschuß in Gelde ausgezahlt, dem Legatar aber der Naturalbesitz der Sache verbleiben soll. So erledigt sich denn auch der andere Einwand der Unmöglichkeit der vollständigen Durchführung unseres Prinzips, weil nämlich alsdann der Vorbehaltserbe ein Recht auf den aliquoten Lheil jeglichen Nachlaß- stückes in Anspruch nehmen könnte. Das Recht der Vorbehaltserben auf den ihnen zustehenden Antheil an dem Nachlasse steht jenem aller andern Miterben gleich. Die gesetzlichen Vorschriften über die Lheilung des Nachlasses und über das dabei zu beobachtende Verfahren werden in diesem Falle wie in jedem anderen die Rechte der Vorbehaltserben begranzen. Die vorhandene Gemeinschaft wird in der gewöhnlichen Weise durch Naturalkheilung, wobei eine Zer- stückelung der Liegenschaften nach Möglichkeit zu verhüten, oder durch Lizitation aufgehoben werden. ad III. Das Gesetz, indem es den Vorbehalt auf einen bestimmten ideellen Lheil des Nachlasses festgesetzt, hat dabei in der That denselben als eine Quantität in's Auge gefaßt. Wenn es aber hiernach zur Ermittlung des Betrages des Vorbehaltes der Reduction sammtlicher Nachlaßsachen auf ein gemeinschaftliches Drittes, das Geld, bedarf, so folgt daraus noch nicht, daß die Sache und ihr durch Sachverständige zu ermittelnder Geld- werth in den Augen des Gesetzes gleich sey. Diese Reduction muß auch in allen übrigen Fallen, wo eine Lheilung des Nachlasses in bestimmte reelle Lbeile statt findet, geschehen. Sie ist ein unentbehrliches Mittel zum Zwecke der Lheilung nach Maaßgabe der gesetzlichen Vorschriften, und zur Ermittlung des jedem Miterben gebührenden Antheils. Hat nun aber die Ermittlung des Geldwerthes des gesummten Nachlasses bnroi Laxation aller Erbschaftssachen stattgefunden, so ist der beabsichtigte Zweck erreicht. Jeder kleinste Lheil des Nachlasses ist alsdann seinem Werthe nach einer bestimmten Summe Geldes gleichgestellt, er reprasentirt eine Quantität, und die Lheilung des ganzen Nachlaßes nach Quantitäten oder in aliquote Theile ist nunmehr möglich geworden. Die zur Erbschaft gehörigen Sachen werden aber durch jene Abschätzung in ihrem Wesen nicht geändert. Das Recht jedes Miterben aus einen gleichmäßigen Antheil kann mithin in unserem Falle so wenig, als in allen übrigen, wo eine Lheilung zum Beispiel unter Jntestaterben noth- wendig ist, eine Aenderung erleiden. ad IV. Von den oben angeführten gesetzlichen Vorschriften beziehen sich die Art. 830, 860 und 866 auf die CollaLion unter Miterben ohne Rücksicht Archiv 40r Bd. 2. Abthl. B. 3

auf den Vorbehalt und die disponible Quote. Als Regel schreiben sie vor, daß diese Collation im Stücke (in natura) geschehen müsse, falls sich im Nachlasse nicht Sachen von gleicher Beschaffenheit und Güte vorfinden, wodurch also der Grundsatz der unter Miterben zu beobachtenden Gleich- heit aufrecht erhalten wird. Der Art. 866 enthalt alsdann eine ganz sin- gulare Vorschrift für den Fall, daß die Abtretung eines bestimmten Lheils der unbeweglichen Sache nicht füglich geschehen kann. Die Bestimmung, daß der Miterbe, welcher vor Eröffnung der Erbschaft die Liegen- schaft veräußert, deren Werth zur Zeit der Eröffnung der Erbschaft einwerfen müsse, kann auch als eine Verletzung jener allgemeinen Vor- schriften nicht betrachtet werden, sofern man den Umstand in Betracht zieht, daß die Schenkung bei Lebzeiten des Erblassers gültig gewesen, und daß sohin den Schenknehmer nichts hinderte, das ihm Geschenkte weiter zu veräußern. Da aber die Veräußerung gleichwie die Schenkung gültig ist, so bleibt in einem solchen Falle nichts übrig, als dem Miterben die Collation des Werthes aufzugeben. In directer Beziehung zu der hier zu erörternden Frage steht nun der Art. 930 unseres Gesetzbuches. Die Klage auf Minderung oder Wiedereinziehung geschenkter und veräußerter Liegenschaften soll im Falle des Ueberschreitens der disponiblen Quote gegen den dritten Besitzer in gleicher Weise wie gegen den Schenknehmer selbst angestellt werden können, wenn dieser letztere auf das eigene Vermögen zuvor ausgeklagt worden, und dasselbe zur Ergänzung des Vorbehaltes nicht hinreicht. Die Klage wider den dritten Besitzer muß sohin in allen Fallen aufhören, wo der Schenknehmer zahlungsfähig ist. Die Vorbehaltserben müssen sich alsdann mit einer Entschädigung in Gelde begnügen. Diese gesetz- liche Bestimmung ist für einen ganz singulären Fall gegeben; sie muß deshalb als eine Ausnahme in die ihr gebührenden Schranken zurückge- wiesen, und darf als eine die Regel angreifende Norm nicht angesehen werden. Als eine Ausnahme muß sie aber unbezweifelt erscheinen, wenn man erwägt, daß eine solche Veräußerung bei Lebzeiten des Erblassers gültig und wirksam war, daß diese veräußerte Liegenschaft in der That nicht einmal mehr zum Nachlasse gehört, und daß die Schenkung nur in der Voraussetzung ihre Kraft verliert, daß das bei dem Tode des Erb- lassers vorhandene Vermögen unter Hinzurechnung aller Schenkungen unter Lebenden zur Herstellung des gesetzlichen Vorbehalts der Blutsver- wandten nicht hinreicht. Diese gesetzliche Vorschrift darf vielmehr zum Beweise der aufge- stellten Regel angerufen werden, indem sie den Vorbebaltserben nach fruchtloser Ausklage des Beschenkten das Recht auf Revindikation selbst gegen solche Personen ertheilt hat, welche nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen auf gültige Weise Eigenthümer einer Liegenschaft geworden, sowie denn auch diese Liegenschaft nach Art. 929 frei von allen Seitens des Schenknehmers und dritten Besitzers darauf gelegten Lasten und Hypotheken zum Nachlasse zurückkehrt.

Schenkung einer Summe Geldes. Vorbehalt der lebenslänglichen Nutznießung. Auszahlung nach dem Tode des Geschenkgebers

Schenkung einer Summe Geldes. — Vorbehalt der lebenslänglichen Nutznießung. — Auszahlung nachdem Tode des Geschenkgebers.

Die Frage: ob die Schenkung einer Summe Geldes, welche erst nach dem Tode des Geschenkgebers, bis wohin sich derselbe die Nutznießung vorbehält, ausgezahlt werden soll, rechtsbeständig sey? ist durch das oben Abth. 1 S. 178 flgd. mitgetheilte Urtheil des A. G. H. vom 12. Juni 1846 verneinend entschieden worden. — Zur Begründung der entgegengesetzten Ansicht ist der Redaction des Archivs von sehr geschätzter Hand die folgende Ausführung zugesandt worden: Die in notarieller Urkunde enthaltene Schenkung unter Lebenden hat entweder ein unbewegliches oder bewegliches Gut zum Gegenstände, welches der Schenker erwerben wird, oder zu erwerben gedenkt; oder aber die Verpflichtung des Schenkers zu einer bestimmten Summe Geldes mit oder ohne Vorbehalt des lebenslänglichen Nießbrauches. Von der Gewalt des Schenkers darf nicht abhangen, ob er verpflichtet sey oder nicht, welches Vermögen, welchen Reichthum er haben oder er- werben mag, weil er die geschenkte zukünftige Sache zu erwerben unter- lassen kann. Diese Rechtsphilosophie als gegründet bewähren die Art. 943, 944 und 1174 des B. G. B. nach welchen die Erfüllung der Be- dingung, als widerstreitend dem Wesen und dem Begriffe der Verpflichtung, dem Willen des Schuldners nicht überlassen werden darf. Dagegen dient gegenwärtiges und zukünftiges -Vermögen zur Voll- ziehung der durch Schenkung unter Lebenden eingegaagenen, mt* der Form nach der Vorschrift des Art. 931 versehenen, i nfc folgendem Art. 932 gemäß angenommenen Verpflichtung des Schenkers zu einer bestimmten Summe Geldes mit oder ohne Vorbehalt des lebenslänglichen Nießbrauches, ohne daß selbst das Unvermögen des Schenkers jene Verpflichtung auf- hebt, 1 i ce t forte propter inopiam debitorf. (des Schenkers) inanis fiat actio, weil die Macht oder die Unterlaß-ng jener Verpflichtung nicht mehr von der Willkühr des Schenkers abbängt. Was weder ver- boten, weder nichtig ist, bleibt erlaubt uno gültig. Nirgend ist vorge- schrieben, weder die Schenkung unter übenden auf besondere namhafte Forderungen des Schenkers einzuschränken, v.lche die beigefügte, deren Zustand enthaltende Beschreibung, und die Bekanntmachung der Schen- kung an die Schuldner erforderen, Art. 948 un^ 1699, dann aöer deren Ueberschreibung (transcription) auf den Beschenkten noch verlangen, wenn sie auf Guter sich beziehen, welche einer Hypotheke empfänglich sind, Art. 939. 941 und 626; weder ist die Geltung der durch Schenkung unter Lebenden von dem Schenker eingegangenen Verpflichtung zu einer be- stimmten Summe Geldes außer der notariellen Urkunde und der Annahme des Beschenkten einer weitern Vorschrift unterwürfig gemacht. Die gegentheilige Entscheidung hat ihren Grund in der unrichrigen

Vindikation. Pachtverhältniß. Zeugenbeweis

deutschen Übersetzung des in französischer Sprache verfaßten Art. 943. Diese Uebersetzung gibt jenem Artikel den Sinn: „Die Schenkung unter Lebenden kann nur gegenwärtiges Vermögen des Schenkers begreifen; wenn sie zukünftige Güter begreift, so ist sie nichtig in dieser Hinsicht." Nach'der richtigen Uebersetzung aber hat jener Artikel den Sinn: „Die Schenkung unter Lebenden kann nur gegenwärtige (unbewegliche oder bewegliche) Güter des Schenkers begreifen, wenn sie zukünftige Güter begreift, so ist sie nichtig in dieser Hinsicht." Nach der lateinischen Uebersetzung hat derselbe Artikel den Sinn: donatio inter vivos non nisi praest ntia (immobilia vel mobiliaJ bona do- natoris comprehendere potest; si comprehendit futura hona, nulla erit hoc respectu." Die allein richtige, zuletzt gegebene Uebersetzung und Erklärung des Art. 943 bewahrt in drittem Buche, zweitem Titel, viertem Kapitel der erste Abschnitt von der Form der Schenkungen unter Lebenden. Hiermit stimmt die lateinische Uebersetzung des vormaligen Königreichs Weftphalen in der Fassung und dem Sinne des Art. 943 überein: „donatio inter vivos hona praesentia dumtaxat respicere potest; si futura conti- net, quoad haec nullum parit effectum." v. H.. 15, octogenarius et anno tertio propinquans.

-Vindikation. — Pachtverhältnis — Zeugenbeweis. Die Vindikationsklage kann auch gegen den erhoben werden, der das qu. Grundstück durch Pacht in den Besitz eines Dritten übertragen hat. In einem solchen Falle kann Vindicant das Pachtverhält- niß durch Zeugen beweisen. Köhler — Brings. Erben Köbler belangten den Brings auf Herausgabe eines Grund- stücks. Durch Coutumazialurtheil vcm 21. Juli 1845 entsprach das Land- gericht zu Köln dem klägerischen Anträge. Gegen dies Urtheil opponirte Brings, behauptend, er besitze das Grundstück nicht. Die Oppositen erboten sich deshalb zum Zeugenbeweise darüber, daß er es an einen gewissen Forsbach verpachtet habe, und das Landgericht gestattete diesen Beweis aus folgenden Gründen: I. E., daß Opponent seinen Einspruch nur darauf stützt, daß er das von den Oppositen vindicirte Grundftücknicht besitze: daß Oppositen dagegen behaupten, daß Opponent das fragliche Grundstück an Mathias Forsbach verpachtet habe, und Forsbach auch in dieser Eigenschaft als Anpachter des Opponenten dasselbe benutze und die Pacht an Opponenten zahle; daß bei der Nichtigkeit dieser Thatsachen Opponent unbezweifelt durch den Anpachter Forsbach den juristischen Besitz an jenem Grundstück ausüben würde; Daß aber ebenso unzweifelhaft die Vindikationsklage nicht nur gegen den faktischen Inhaber, sondern auch gegen denj enigen, in dessen

Zeugenreproche. Vormund. Essen und Trinken auf Kosten einer Partei

— 37 — Namen ein Anderer das Grundstück detinirr, gerichtet werden kann (I. 9 D. de vindic;) Daß der Art. 1727 B. G. B. weit entfernt, diesem Grundsätze ent- gegenzustehen, nur eine Consequenz desselben ist, indem er verordnet, daß der mit der Vindikationsklage belangte Anmiether sofort aus dem Prozesse gesetzt werden müsse, wenn er denjenigen nenne, in dessen Namen er detinirt; Daß, so wie- in diesem Falle die Vindikationsklage gegen den Vermiether fortgesetzt wird, es auch dem Klager freisteht, wenn ihm schon vorder das Miethverhaltniß bekannt ist, direkt gegen denVer- mierher zu klagen; I. E., was den erbotenen Beweis betrifft: Daß sowohl die Thatsache der Benutzung des Pachters, wie der zwischen Pachter und Opponenten bestehende Vertrag von den Oppo- siten durch Zeugen bewiesen werden darf, indem sie hinsichtlich des Ver- tragsverhältnisses weder Mitcontrahenten sind, noch die Rechte eines der Contrahenten geltend machen, vielmehr lediglich auf Grund ihres Eigenthums den Opponenten dafür in Anspruch nehmen, daß er durch die Hand des Anpachters ihr Grundstück besitze und benutze; Daß auch keineswegs gesagt werden kann, daß die Oppositen durch Anstellung der Klage gegen den Anpachter im Stande gewesen waren, sich einen schriftlichen Beweis zu verschaffen; daß sie vielmehr in diesem Falle von dem guten Willen des Anpachters, seinen Autor zu nennen, abhängig wären, und, wenn er dies unterließe, zwar die Verur- theilung desselben zur Räumung erlangten, jedoch in der Unterstellung, daß Oppositen zwar dem Verpächter nicht aber dem Anpächter mala fides Nachweisen könnten, den weiteren Zweck der Vindikationsklage, die Restitution der gezogenen Früchte, nicht erreichen würden; Daß daher der Zeugenbeweis zulässig ist, und die artikulirten Lhat- sachen vollständig relevant sind. Landgericht zu Köln. Sitzung vom 10. Marz 1846. Advokaten: Böcker — Zimmermann. Obiges Urtheil hat der III. Senat des Rh. A. H. in seiner Sitzung vom 5. August 1846 ausdenGründendes ersten Richters bestätigt.

Zeugenreproche. — Vormund. — Essen und Trinken auf Kosten einer Partei. Der Vormund eines im Prozesse befangenen Minderjährigen ist als solcher nicht selbst Partei in diesem Prozesse. Es kann daher ein Zeuge nicht um deswillen reprochirt werden, weil er nach Erlassung des Jnterlocuts mit dem Vor- munde der minderjährigen Partei und auf deren Kosten gegessen oder getrunken hat. — Art. 283 S3. P. O.

— 38 — Salm u. Kons. — Irsch u. Kons. In der Prozeßsache der genannten Parteien, in welcher es sich vott der Aechtheit eines olographischen Testamentes handelte, wurde der Ver- klagte Irsch durch Urtheil des Landgerichts zu Trier vom 10. Februar 1845 zum Beweise der Aechtheit dieses Testamentes zugelasien. Unter den von ihm produzirten Zeugen wurde ein gewisser Anton Busch von dem Anwälte der Klager deshalb reprochirt, weil derselbe mit dem früher als Vormund der Mitverklagten Elisabeth Dugro im Prozesse siguriren- den Georg Dugro, Metzger in Saarburg, und auf dessen Kosten seit Er- lassung des erwähnten Vorbescheides gegessen und getrunken habe. Als diese Reproche vor dem Landgerichte verfolgt wurde, bestritt der Anwalt des beweisführenden Theiles die Wahrheit der behaupteten Thatsache, suchte aber gleichzeitig in rechtlicher Beziehung auszuführen, daß der Art. 285 B. P. O. hier nicht anwendbar sey, indem derselbe nur das Essen und Trinken des Zeugen auf Kosten der Partei selbst als einen Grund zur Reproche anerkenne, der Vormund einer Partei aber nicht selbst Partei sey. Durch Urtheil des Landgerichts zu Trier vom 20. Juli 1846 wurde über diese Frage erkannt, wie folgt: I. E. daß nach Art. 283 B. P. O. allerdings derjenige Zeuge re- prochirt werden kann, welcher mit der Partei und auf deren Kosten seit Verkündigung des Beweisinterlocuts gegessen oder getrunken hat; Daß aber Georg Dugro blos als Vormund im Prozesse auftritt, daher nicht als Partei betrachtet werden kann; Daß diese Ansicht auch in dem Art. 379 B. P. O. eine Bestätigung findet, wo der Gesetzgeber, nachdem er in dem Art. 378 die Gründe zur Recusation eines Richters aufgezahlt hat, aufstellt, daß die Verwandt- schaft des Richters mit dem Vormunde Einer der Parteien eine Recu- sation nicht begründe, dann aber auch durch den Gegensatz in dem Aus- drucke: „tuteur de Tune des parties“ klar ausdrückt, daß der Vor- mund nicht selbst als Partei angesehen werden soll. Aus diesen Gründen verwirft u. s. w. die Reproche u. s. w. Der Rh. A. G. H. hat die gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung gegen den Antrag des öffentl. Ministeriums, aus den. Gründen des ersten Richters verworfen. III. Senat. Sitzung vom 27. August 1846. Advokaten: Compes — Borchardt.