Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 32 = 4.F. Jg. 2 (1888) [electr. ed.] Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 32 = 4.F. Jg. 2(1888) <idno type="MPIeR-BibId">612302</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1888 Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Jg. 32 = 4.F. Jg. 2 339355 507244-x 2084644-7 1612-1503

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[Titelblatt]
Inhalts-Verzeichniß des XXXII. Jahrganges (Vierte Folge II.)

Jnhalts-Verzeichniß des XXXII. Jahrganges. (Vierte Folge II.)

Abhandlungen. (Erstes Heft.) Nr. Seite. 1. Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge, im Hinblick auf ausländische Prozeßrechte. Von Herrn Professor I. Köhler in Würzburg. 1 2. Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. Von Herrn vr. jur. Dungs, Amtsrichter in Oranienburg. 8 3. Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3. Von Herrn Landrichter G. Herbst in Landsberg a. W.. 40 4. Zur Anfechtung erlangter Befriedigung aus § 23 der Reichs-Konkurs- ordnung. Von Herrn Oberlandesgerichts-Rath Hassenpflug in Breslau. 81 ■). Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Ludwig Fuld in Mainz. 99

(Zweites und drittes Heft.) 6. Ueber die Verpflichtung des Arrestlegers zur Erstattung des durch ungerechtfertigten Arrest verursachten Schadens nach gemeinem Rechte. Von Herrn vr. Henrici, Senals-Präsident des Reichsgerichts . . 161 7. Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz, sSchluß.) . . 192 8. Ueber die juristische Natur des Anfechtungsrechts, insbesondere mit Rücksicht auf die Anfechtung der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechtshandlungen. Von Herrn Dr. I. Meisner, Oberlandesgerichts- Rath in Posen.204 9. Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. Von Herrn Gerichts- assessor von Jecklin II in Berlin.252 10. Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Von Herrn Gerichtsassessor W. Merfeld in Berlin.278 11. Die Legitimation zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthumswechsels. Von Herrn Rechtsanwalt Bendix in Breslau.“ . . 345 12. Endurtheil und Zwischenurtheil, insbesondere in Anwendung auf die Einrede der Kompensation. Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm 351

(Viertes und fünftes Heft.) 13. Ueber die juristische Natur des Anfechtungsrechts, insbesondere mit Rücksicht auf die Anfechtung der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechtshandlungen. Von Herrn 0r. I. Meisner, Oberlandesgerichts- Rath in Posen (Schluß von Nr. 8 dieses Jahrganges).465

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Inhalt.

Nr. Seite. 14. Das Versicherungsrecht unter Ausschluß der Seeversicherung nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des früheren Reichs-Oberhan- delsgerichts, der Praxis rn oen einzelnen Bundesstaaten und des Pariser Kafsationshofs. Von Herrn Dr. M. Scherer, Rechtsanwalt bei dem Reichsgericht in Leipzig.499 15. Der Begriff des Klagegrundes. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Staub zu Berlin.554 16. Zur Lehre von der Sicherheitsleistung. Von Herrn Landrichter Cohn in Oppeln.*.574

Beiträge zur Erklärung «ud Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs.

1. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Von Herrn Dr. Kloeppel, Rechtsanwalt beim Reichsgericht . . . 2. Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Von Herrn Landrichter Kühnast in Gnesen. . 3. Literatur zum Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Erläuternde Anmerkungen zu den Vorschriften des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Bearbeitet und mit einer Einleitung versehen von Dr. Paul Alexander- Katz, Rechtsanwalt am Kgl. Landgericht I zu Berlin . . . . Sachregister zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Bearbeitet von M. Greifs, Gerichtsassessor Die Stellung des künftigen bürgerlichen Gesetzbuchs zum Erbrecht im ländlichen Grundbesitz. Von OttoGierke. Bemerkungen zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Von Franz Poland, Advokat, Bezirks- gerichts-Assessor und Hilfsrichter a. D., Sekretär des Apostolischen Vikariats im Königreich Sachsen. Die wirthschaftliche Bedeutung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Von Dr. Kloeppel, Rechts- anwalt zu Leipzig.

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(Sechstes Heft.) 17. Ueber die Vollziehung eines Arrestes vor erfolgter Zustellung des Arrestbefehls nach § 809 Abs. 3 C.P.O. (Ges. v. 30. April 1886.) Von Herrn Landrichter Dr. Wyszomirski in Essen.773 18. Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. Von Herrn Amts- richter Wachsmann in Grätz.814 Beiträge zur Erklärung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. 4. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs vor dem Juristentage. Von Herrn Dr. Klöppel, Rechtsanwalt beim Reichsgericht . . . 852 5. Literatur zum Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Sachregister zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich und den dazu herausgegebenen Motiven nebst Inhaltsübersicht über die fünf Bände der Motive, bearbeitet von Amtsrichter Iatzow.871 Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetz- buchs für das deutsche Reich in Verbindung mit einer Uebersicht der privatrechtlichen Kodifikationsbestrebungen in Deutschland von Felix Vierhaus, Oberlandesgerichtsrath in Cassel . . 872

Inhalt. ▼ Seite Carlo Manenti, Sui progetto codice civile Germanico . . 872 Pampaloni, II futuro codice civile germanica e il diritto romano.872 Erläuternde Anmerkungen zu den Vorschriften des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Bearbeitet und mit einer Einleitung versehen von Gr. Paul Alexander-Katz, Rechtsanwalt am König!. Landgerichte Berlin 1.872 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. Von Otto Gierke.873 Das bürgerliche Gesetzbuch und die Zukunft der deutschen Recht- sprechung. Von Gr. O. Bähr. 875 Zum allgemeinen Theil des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Gr. E. Holder, Professor an der Universität Erlangen. 876 Zur Lehre von den Stiftungen. Kritische Bemerkungen zum Ent- würfe des bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich von Prof. Gr. Schloßmann in Kiel.882

Der § 1102 des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich und die in Schleswig-Holstein, insbesondere in Altona, nach dem § 41 des Grundbuchgesetzes vom 27. Mai 1873 und dem früheren Rechte zulässige Eintragung einer neuen Hypothek an die Stelle des erloschenen. Von Justizrath Gr. fur. W. Seestern-Pauly, Rechtsanwalt bei dem Königl.

Oberlandesgericht und Landgericht zu Kiel und Notar.... 882 Ueber die legislative Behandlung des wesentlichen Jrrthums bei obligatorischen Verträgen. Von Joseph Unger.884 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches und das Strafrecht. Von Professor Gr. Birkmeyer in München.885

Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Landrecht.

Publ. Pat. VII. Einl. § 8. Observanz. Bildung derselben bei Abgaben, über welche durch Vertrag bestimmt ist.683 Einl. § 8 f. Publ. Pat. VII. I. 3 § 18. Begründung der Feststellung eines groben Versehens . . 1041 § 35. Auslegung des Gesetzes. 40 I. 4 § 7. Verträge der Ehegatten über die Vermögensauseinander- setzung zum Zweck der Scheidung.913 § 27. Bereicherung durch Rechtsgeschäfte mit einem Blödsinnigen 1186 I. 5 § 116. Nothwendigkeit der Unterschrift von Urkunden .... 118 § 168. Anspruch auf das Interesse bei Nichterfüllung mündlicher Verträge über Handlungen.697 § 168. Schriftform bei Entschädigungsklagen.1116 § 186. Gültigkeit von Verträgen über die Vermögensauseinander- setzung bei Anerkenntniß derselben nach der Scheidung von Ehegatten. 913 § 189. Erfordernisse der nachträglichen Genehmigung eines Ver- trages .981 § 265. E E G. § 10. Mündliche Abreden bei einem durch Auf- laffung erfüllten Kaufverträge. Genügt stillschweigende Voraussetzung ihrer Gültigkeit neben dem schriftlichen Ver- trage? .1084

§§ 317 ff. 328. I. 21. § 384. Zurückforderung des Miethszinses, wenn die vermiethete Sache nicht

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Inhalt.

Seite. die kontraktlich versprochenen Eigen- schaften hat.918 § 328. Rücktritt von Verträgen. Muß der Zurücktretende sich zur Wiederherstellung des frühern Zustandes der Sache erbieten?.111 § 408. Steht das Rücktrittsrecht beiden Kontrahenten zu? . . 687 § 450 s. II. 1. § 233. I. 6 § 31 s. R.Konk.O. § 80. § 54. Verjährung der negatorischen Klage bei Gewerbeanlagen, welche nach drei Jahren immerfort neue Beschädigungen veranlassen . . 924 1. 7 § 1. Rechtlicher Begriff des Gewahrsams.252 8 32 s. II. 6 8 81. 88 81, 82. I. 9. §§ 579 ff. Ersitzung. Beweis, daß ein Recht aus- geübt werden sollte. . 927 8 148. Muß die Besitzstörung eine verschuldete sein? Schützt den Störenden Unkenntniß des gegentheiligen Rechts? . . 885 88 181, 182. Schadensersatz bei unberechtigten Eingriffen in das Eigenthum. Ist Verschulden nothwendig? . . . 889 I. 8 §8 1, 9, 25—28. Zuführung von Rauch beim Betriebe des Schmiedehandwerks.931 88 100—103. Negat. Klage. Abwehr unberechtigter Zuführung von Wasser. . •.935 §8 138—142. Fensterrecht. Auslegung des Gesetzes. Chikane und Neidbau.939 I. 9 8§ 420 ff. Verpflichtung des Fiduziarerben zur Jnventarlegung 891 8 570. Wem steht bei der Theilung eines Grundstücks die Aus- übung von Servituten zu?.943 8 579 s. I. 7 §8 81, 82. 8 664. Ges. v. 28. Febr. 1843 8 3. Erwerb des Rechts, Ab- wasser in einen Privatfluß zu leiten, durch Ersitzung 945 I. 11 8 106 s. I. 11 8§ 340 ff. 8 183. Umwandlung von Renten bei der Ablösung in eine persön- liche Schuld?.948 8 184. Anspruch aus anderweite Vertragserfüllung, wenn einer übernommenen Hypothek keine persönliche Forderung zu Grunde liegt.107 8§ 340 ff. Geltung der Vorschriften des A.L.R. über den Zu- schlag und über Vertheilung von Pacht- und Mieths- zinsen neben dem Ges. v. 13. Juli 1883 .... 391 8 393 s. I. 16 8§ 46 ff. 88 407 ff. Rechtsstellung des Zessionärs bei der Zession von An- sprüchen aus einem zweiseitigen Vertrage .... 949 8 651 s. II. 13 8 13. 8 660. Schadloshaltung bei Nichtannahme eines versprochenen Dahrlehns? Gilt das Gesetz noch nach C.P.O. § 260? . 954 8 732. Ist das Gesetz durch die C.P.O. aufgehoben? Gilt die Vermuthung auch gegen Dritte?.956 8 1065. I. 7 8 50. I. 11 88 393, 394. Erforderniß der Uebergabe bei der Schenkung eines Sparkassenbuches . . . 965 8 1068. Erforderniß der körperlichen Uebergabe bei Schenkungen 118 I. 12 8 279. Anfechtung eines Testaments. Aufrechterhaltung der Be- schränkungen zu Gunsten von gesetzlichen Erben.... 968 88 557 ff. Passiv-Legitimation des Testaments-Exekutors bei Streitigkeiten über das Erbrecht?.968 88 557 ff. II. 18 8 421. Befugnisse des Testaments-Exekutors . 1183

Inhalt.

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Seite. 88 621, 654 ff. II. 2 8 484. Form der Erbverträge. Verträge über eine künftige Erbschaft. . . 973 I. 13 88 13, 19, 57. Haftung des Prozeßbevollmächtigten ftir geringes Versehen?.976 § 83. I. 20 §§ 542, 536. Zurückbehaltungsrecht des Bevollmäch- tigten gegen den Machtgeber.... 987 §§ 143, 144. I. 5 § 189. Erfordernisse der nachträglichen Ge- nehmigung eines Vertrages .... 981 8 201, s. Konk.O. § 80. I. 14 §§ 123 ff., 131. Umfang der Befugnisse eines Gutsverwalters . 981 §§ 143—145. Befugnisse des Geschäftsherrn, einzelne Posten der Rechnung gegen den Rechnungssteller zu verwerthen 987 I. 16 §§ 46 ff. I. 11 § 393 E.E.G. §38. Befugniß des Eigenthümers, die von einem Dritten ge- tilgte Hypothek auf Grund der Löschungsbewilligung des eingetragenen Gläubigers auf sich umschreiben zu lassen? Glaube des Grundbuchs . 996 §§ 113, 114. Unrichtige Quittung über Baarzahlung als Beweis- mittel über den Erlaß der Schuld?.1002 I. 17 § 10, s. II. 1 § 233. §§ 83, 84. Widerspruch eines Miteigenthümers gegen die Zwangs- versteigerung, weil einem Dritten der Nießbrauch daran

zusteht?.1005 I. 19 § 7, s. I. 21 §§ 315 ff. I. 20 §§ 1 ff., 55, s. E.E.G. § 24. § 13. Hypothek für eine Scheinsorderung. Nachträgliche Zahlung der Valuta durch den Zessionär.693 §§ 423, 424. Uebernahme von Hypotheken, denen ein persönlicher Anspruch nicht zu Grunde liegt.107 §§ 542, 536. Zurückbehaltungsrecht des Bevollmächtigten gegen den Machtgeber.987 I. 21 § 233. Bezieht dies Gesetz sich nur auf den Leihvertrag? Aufruf einer mündlich bestellten Grundgerechtigkeit durch den Singularnachfolger des Bestellers.111 §§ 291, 385. Beweislast bei Schadensansprüchen wegen Unbrauch- barkeit einer Miethssache.419 §§ 315 ff., 359. I. 19 § 7. Erlangt der Aftermiether durch Ueber- gabe der Miethssache ein dingliches Recht?.697 §§ 350 ff., s. Ges. v. 13. Juli 1883 § 22. § 376. Miethskündigungsrecht eines Beamten bei Versetzung auf seinen Wunsch?.1007 § 384, s. I. 5 §§ 317 ff. I. 22 §§ 12, 71. Uebertragung einer Grundgerechtigkeit von einem Grundstück auf ein benachbartes.1011 §§ 35, 56, 230, 232. Lervitus in faciendo consistere nequit nach preuß. Recht.1015

II. 1 §§ 44, 45. Kann nach rechtskräftiger Ehescheidung die Ungültig- keitserklärung der früheren Ehe verlangt werden? . 114 § 233. I. 5 § 450. I. 17 § 10. Verpfändung eines beiden Ehe- leuten gehörigen Sparkassenbuches durch den Mann.115 §§ 247, 233. Kann der Mann Ansprüche wegen der Enteignung eines von der Eheftau eingebrachten Grundstückes ohne deren Zuziehung geltend machen? . . . . 1024

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Inhalt.

Seite. § 255. R.Konk.O. §§ 24, 25 Nr. 2. Uebertragung einer Lebens- versicherungspolize seitens des Mannes auf die Frau behufs Sicherung des Eingebrachten. Anfechtung durch die Gläubiger 746 § 258. Rückforderung des Eingebrachten. Ist sie dadurch bedingt, daß die Gläubiger sich an den martialischen Nießbrauch halten? . ..1027 § 645. Recht des überlebenden Ehegatten auf den Nießbrauch am gütergemeinschaftlichen Vermögen gegenüber dem Pflicht- theilsrecht. . '. 1030 § 827. Ehescheidung bei Entmündigung der Klägerin nach An- stellung der Klage.1031 II. 2 §§ 328 ff. Beziehen sich diese Paragraphen auf Jnhaberpapiere? 118 §§ 432 ff. Begründung der Klage auf Gewährung des Pflichttheils 123 88 432 ff. Ist der Pflichttheilserbe Miterbe?.1034 § 435. Was ist unter „ausdrücklich beschieden" zu verstehen? . 123 8 484. Form der Erbverträge. Verträge über eine künftige Erb- schaft . • . . 073 § 597. Legitimation von Brautkindern durch den Vater . . . 126 § 637. Ansprüche unehelicher Kinder nach dem 14. Lebensjahr auf Unterhalt wegen Krankheit. 126 II. 6 8§ 46 ff. s. II. 7. 8§ 18 ff. 88 81 ff. I. 7 § 32. Haftung der Stadtgemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Vertreter.1041 II. 7 88 18 ff. Ges. über die Landgem.Verfass, vom 19. April 1856 8 10. Kreisord. vom 13. Dezember 1872 88 22 ff. A.L.R. II. 6 88 46 ff. Förmlichkeiten des Vertrags- abschlusses mit einer Dorfgemeinde.1047 II. 10 88 88, 89 D.W.O. Art. 91. Haftung des Gerichtsvollziehers bei Aufnahme von Wechselprotesten. Verpflichtung, Erkundigungen bei der Polizei einzuziehen? .... 726 II. 11 88 293 ff., 726, 701. Bedingungen der juristischen Persönlichkeit von Filial-Kirchengemeinden.1060 88 580 ff. Befugniß des Patrons, einzelne Gutstheile von den Verpflichtungen aus dem Patronat zu befreien? . . 1065 II. 13 § 13 I. 11 8 651 C.P.O. 8 54. Befugniß der Staatsbehörde, für Sterbekassen einen gericht- lichen Vertreter zu bestellen . 1067 II. 14.8 1- H* 15 88 4 ff., 18 ff. Entschädigungsrecht des Anliegers wegen Aenderung der Landstraße? 699 II. 15 88 4 ff., 18 ff. s. II. 14 8 1. II. 18 § 421. s. I. 12 §§ 557 ff. II. 19 8 32. Bedarf es zur Begründung milder Stiftungen einer staat- lichen Genehmigung?.1072

II. Einzelne preußische Gesetze. Allgem. Gerichtsordnung. I. 3 8 67 A.L.R. I. 13 §8 13, 19, 57. Haftung des Prozeßbevollmächtigten für geringes Versehen? 976 1797. .14. Juli. Verordnung. In wiefern enthalten Abreden bei der Zession einer Hypothek an einen Bieter über Befriedigung des Zedenten einen Verstoß gegen die V.?.133 1822. .7. März. Stempelgesetz. R.Gesetze vom 1. Juli 1881 und 29. Mai 1885. Einfluß der Reichsgesetze auf Versteuerung von Kauf- und Lieferungsverträgen?.702 — s. R.Ger.Kost.Ges.

Inhalt.

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Seite. — Ausstellung einer Vollmacht auf zwei R.Anwalte in einer Urkunde. Doppelte Versteuerung?.1075 — Stempelpflichtigkeit von Rechtsgeschäften bei einer Gelegen- heitsgesellschaft.1113 1838. 31. März. Gesetz. § 1. Verjährung bei Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers der Maare entstanden sind. 1077, 1080 1843. 28. Februar. Gesetz. § 3. s. A.L.R. I. 9 § 664. 1843. 21. Juli. Deklaration. §14. Einf.G. zur C.P.O. Beweis- last bei der Alimentationsklage. Fortdauer der Geltung der Vorschrift in der Deklaration. 126 1855. 8. Mai. Konkursordnung. §201. Feststellung eines Liquidats im Konkurse. Hat sie die Wirkung eines Judikats, nament- lich in Betreff der Verjährung?.1099 1856. 19. April. Gesetz betreffend die Landgemeindever- fassung. §10. s. A.L.R. II. 7 § 18. 1857. 13. Mai. Statut des neuen Kreditvereins der Provinz Posen. Rechtliche Natur des Amortisationsfonds . . . 402 1868. 18. März. Gesetz. Feststellung der Entschädigung wegen Auf- gabe wohlerworbener Rechte durch den Richter .... 422 1872. 5. Mai. Eigenthumserwerbsgesetz. § 10. s. A.L.R. I. 5 § 265. — § 12 Abs. 1. Ist der Käufer, welcher nach Abschluß des Kaufvertrages den Verkäufer beerbt, ein Dritter? . . . 1084 — § 24. A.L.R. I. 20 §§ 1 ff. 55. Verhältniß der Bau- gelderhypothek zur Kautionshypothek. Zurückdatirung einer später existent gewordenen Forderung auf die Hypothek- bestellung . 137 — §§ 24, 30. Haftung des Grundstücks für die Kosten der Einklagung und Beitreibung einer Kautionshypothek . . 1088 — § 38. s. A.L.R. I. 16 §§ 46 ff. — § 38. Uebernahme von Hypotheken, denen ein persönlicher Anspruch nicht zu Grunde liegt. 107 — § 41. Bewirkt die Uebernahme einer Hypothek die Ver- pflichtung des Käufers, den Verkäufer zu befreien, oder die Hypothek zu bezahlen?.956 — § 41. Exnexuationspflicht bei Uebernahme nicht sofort kündbarer oder unkündbarer Hypotheken?.956 — § 41. Uebernahme einer zum gütergemeinschaftlichen Ver- mögen gehörigen Hypothek. Genügt' die Bekanntmachung an den Ehemann und zwar vor der Auflassung? .... 1092 — § 41. Genügt die mündliche Bekanntmachung der Ueber- nahme an eine Mittelsperson? (Bürgermeister) .... 1094 — §§ 63, 64, 57. s. R.K.O. §§ 2, 15 bis 21. 1872. 13. Dezember. Kreisordnung. §§ 22 ff. s. A.L.R. II. 7 § 18. 1873. 30. Mai. Stempelgesetz. TarifLit.A. Gehört eine Gesell- schafterinzu den Personen, welche im Hausstand des Erb- lassers im Dienstverhältniß stehen?.1102 1874. 11. Juni. Enteignungsgesetz. §§ 10, 8. Ersatz derjenigen Kosten, welche erforderlich sind, das Restgrundstück in der bisherigen Art zu benutzen? Berücksichtigung der Werth- erhöhung des Restgrundstücks in Folge der neuen Anlage für den Unternehmer?.714 — § 10. Vergütung der Nachtheile, welche durch Ausführung des mit der Enteignung bezweckten Unternehmens entstehen? 717 — § 31. Beginn der dreijährigen Verjährung.723

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Inhalt.

Seite. 1874. 30. Mar. Gesetz. § 6. Uebergang des Fischereirechts auf die politische Gemeinde.927 1875. 2. Juli. Straßenfluchtgesetz. §15. Entschädigung des An- liegers wegen der nach dem Ortsstatut von ihm zu zahlenden Anlagekosten?.717 1875. 5. Juli. Vormundschafts-Ordnung. § 90. Vertretung zu Erben eingesetzter Enkel durch einen Pfleger.968 1879. 29. März. Sch iedsmanns-Ordnung. Erfordernisse des Pro- tokolls über einen Schiedsmannsvergleich.1103 1881. 9. März. Gesetz, s. Gesetz vom 18. März 1868. 1883. 13. Juli. Gesetz. § 22 A.L.R. I. 21 §§ 350 ff. Zwangsver- steigerung eines verpachteten Grundstücks. Verhältniß des Erstehers zum Pächter und zu den Realgläubigern. Gel- tung der Vorschriften des A.L.R. über Wirkung des Zu- schlags neben dem Gesetze.391 — §§ 113, 104. Vertheilungsverfahren. Klage des nicht be- friedigten Gläubigers gegen einen zur Hebung gelangten Gläubiger. Erforderniß des Widerspruchs gegen den Ver- theilungsplan . • . . . . 402 — §§ 142—144. Kann der Zwangsverwalter die dem Schuld- ner zustehenden Pachtauflösungsgründe geltend machen? . 397 — § 154. Werden durch den Zuschlag die Funktionen des Zwangsverwalters beendigt?.397 1883. 1. August. Zuständigkeitsgesetz. §§ 18, 160. Ist die Bier- steuer eine Gemeindelast? Zulässigkeit des Rechtsweges . 1106 — § 68. Rechtsweg bei Anlagen behufs Beschaffung der Vorfluth?.1107 III. Reichsgesetze und deren Aussühruugsgesetze. 1. Deutsche Wechsel-Ordnung. Art. 4 Nr. 4, 96 Nr. 4. Ungültigkeit eines Wechsels wegen mangelnder Bestimmtheit der Zahlungszeit.1140 Art. 39, 48. Recht des Akzeptanten, die Aushändigung des Wechsels zu verlangen, wenn ein Vormann im Regreßwege die Wechsel- summe theilweise bezahlt hat?.976 Art. 87 ff. Haftet der einen Wechselprotest aufnehmende Beamte wegen Versehens allen Indossanten, oder nur dem Auftraggeber? 1141 2. Reichs-Gewerbe-Ordnung. § 26. Fällt das Schmiedehandwerk unter § 26?.931 § 120a. Ausschluß des Rechtsweges bei Klagen eines Bootsmanns gegen einen Flußschiffer.1149 §§ 55, 59. Gewerbebetrieb im Umherziehen. Ausübung durch Stellver- treter .1144 3. Handelsgesetzbuch. Art. 123 Nr. 2. Haften die Erben der Gesellschafter für die Schulden solidarisch, wenn verabredet ist, daß die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst werden solle? 141 Art. 266, 269. Stempelpflichtigkeit von Rechtsgeschäften bei einer Ge- legenheitsgesellschaft .1113 Art. 272, 275. Ist die Vermittelung eines Grundstücksverkaufs ein Handelsgeschäft?.. . 1116 Art. 273 Abs. 3. Gehören Weiterveräußerungen der Handwerker im falle von Erlaßverträgen zu den Handelsgeschäften? 1117 er Besserungsscheine.1120 Art. 283. Ist durch dies Gesetz A.L.R. I. 11 § 660 aufgehoben? . . 954

Znhalt.

XI

Seite. Art. 343. Begriff der Empfangnahme. Erlangt der Käufer durch die- selbe juristischen Besitz?.710 Art. 395. Vertragsmäßige Ausschließung von ävlu8 und culpa beim Frachtverträge.1122 Art. 423, 424. Verpflichtung der Eisenbahnen zur Anwendung der- jenigen Sorgfalt, welche bei einer besonderen Transport- art geboten ist.1125 Art. 772. Seemanns-Ordnung v. 27. Dezbr. 1872 §§ 54, 57, 61. Geht die Heuerforderung der Bodmereischuld vor?.1130 4. Strafgesetzbuch. § 367 Nr. 14. Haftung von Stadtgemeinden wegen unterlassener Vor- sichtsmaßregeln beim Straßenbau.1161 5. Reichsgenossenschafts-Gesetz vom 4. Juli 1868. § 12. R.Konk.O. § 197. Haftung des Genossenschafters, welcher der Einstellung des Konk.-Verfahrens zugestimmt hat?.1185 — §§ 12, 39, 62. Wirkung des Verzichts eines Gen.-Gläubigers auf das Umlageverfahren.1137 6. Reich s-H aft Pflicht-Gesetz v. 7. Juni 1871. §§ 1, 7. Anspruch auf eine Rente wegen künftiger Verminderung der Arbeitsfähigkeit?.1153 7. Reichs-Seemanns-Ordnung vom 27. Dezbr. 1872. §§ 54, 57, 61. Geht die Heuerforderung der Bodmereischuld vor? . . 1130 8. Reichs-Anfechtungs-Gesetz v. 21. Juli 1879. §3 Nr. 1. Begriff der Zahlungsfähigkeit.1163 § 4. Wahrung der Anfechtungsfrist durch die Einrede der Fraudulosität 1164 9. Reichs-Kosten-Gesetz vom 18. Juni 1878. § 2 Abs. 1. Pr. Stemp.Ges. v. 7. März 1822. Stempelpflichtigkeit der Vollmachten im Strafprozeß. Haftung des Rechtsanwalts für den Stempel.708 10. Reichs-Konkurs-Ordnung. §§ 2, 15—21. E.E.G. §§ 63, 64, 57. Versprechen des Eigenthümers, mit der Valuta eines Darlehns eine vorstehende Hypothek zu bezahlen. Bindet es seine Konkursgläubiger?.382 §§ 22, 30, 24 Ziff. 1. Ist der Zessionär einer vom Gemeinschuldner zedirten Forderung nach durchgeführter Anfechtung zur Zahlung der erhobenen Forderung an die Konkursmasse verpflichtet?.1157 § 23. Anfechtung erlangter Befriedigung. 81 § 40. Einf.G. z. Konk.O. §§ 14, 16. Faustpfandrecht. Erfordernisse desselben. Gewahrsam des Dritten.388 § 80. A.L.R. I. 13 § 201. I. 6 § 31. Solidarische Haftung der Mit- glieder des Gläubigerausschusses wegen mangelnder Kon- trole des Verwalters.1159 § 81. Klage des Konkurs-Verwalters gegen die Mitglieder des Gläu-

. . . . . . . . XXtJU § 197. Haftung des Genossenschafters, welcher der Einstellung des Kon- kursverfahrens zugestimmt hat .1135 11. Einführungs-Gesetz z. R.Konk.O. s. Konk.O. § 40. 12. Reichs-Gesetz vom 1. Juli 1881 s. Preuß. Stemp.G. vom 7. März 1822. 13. Reichs-Stempel-Gesetz vom 29. Mai 1885. — Tarif Nr. 4 B. Sind Geschäfte, welche nach Probe geschloffen werden, stempelpflichtig?..1109 — siehe preuß. Stemp.G. vom 7. März 1822.

XII

Inhalt.

Seite. 14. Reichs-Gesetz vom 30. April 1886. — Vollziehung des Arrestes vor der Zustellung des Arrestbefehls . 769 — Erläuterung des Gesetzes.814 IV. Civilprozeßordmmg und Einführungsgesetz. § 16. Behalten Exterritoriale ihren Wohnsitz im Heimathslande? . . 1166 § 54. s. A.L.R. II. 13 § 13. §71. Wirkung der Rechtskraft des Urtheils für den Litisdenunziaten . 726 § 74 Abs. 3. Bedarf ein Rechtsanwalt, welcher gesetzlicher Vertreter ist, eines Prozeßbevollmächtigten?.1167 §§ 87, 447 ff. Ersatz von Prozeßkosten wegen eines Verfahrens zur Sicherung des Beweises.1168 § 101. Begriff des Werthpapiers.595 § 136 Abs. 2. Verweisung zum getrennten Prozesse bei einer Forderung, welche mit der Verteidigung des Beklagten in rechtlichem Zusammenhang steht?.1170 § 181. Zustellung von Anwalt zu Anwalt. Gegenbeweis gegen das Empfangsbekenntniß.1173 §211. Zst die Restitution wegen unterlassener Beschwerde über Ver- sagung des Armenrechts abzulehnen?.407 § 231. Feststellungsklage. Sind unter „Rechtsverhältniß" die rechtlichen Beziehungen der Prozeßparteien zu einander zu verstehen? 408 §231. Feststellungsklage auf Schadensersatz. Muß der Kläger den Um- fang und die Art des entstandenen Schadens angeben? . 731 § 231. Feststellungsklage. Zurückweisung von Amtswegen. Rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung.1174 § 231. Feststellungsklage über den Annahmeverzug, wenn die Leistungs- klage'zu Gebote steht?.1178 § 236 Abs. 2. Unzulässigkeit einer Hauptintervention des Rechtsnach- folgers bei Ueberweisung von Forderungen zur Einziehung? 1180 § 240 Nr. 2. Begriff der Erweiterung des Klageantrages.410 § 247 Nr. 6. Ist der Testamentsexekutor gesetzlicher Vertreter? . . . 1183 § 248. Rechtskraft von Urtheilen über prozeßhindernde Einreden. . . 1183 §§ 259, 335. Würdigung des Zeugenbeweises. Darf der Richter den persönlichen Eindruck, welchen ein Zeuge auf den beauftragten Richter gemacht hat, berücksichtigen?.414 §§ 259, 488. Ablehnung von Beweisanträgen über die Glaubwürdigkeit von Zeugen durch den Berufungsrichter, weil der Zeuge in I. Instanz einen günstigen Eindruck gemacht hat . . . . 415 §§ 259, 260. Muß der Versicherte nicht bloß den Besitz der Sache, sondern auch deren Zerstörung durch den Brand beweisen? 732 § 259. Ablehnung von Zeugenbeweis, wenn der Richter sich keinen Er- folg davon verspricht?.1186 § 260. Festsetzung des Schadensbetrages ohne Beweisaufnahme auf Grund eigener Kenntniß des Richters.419 — Desgl. durch den Richter bei Entschädigung wegen Aufgabe wohlerworbener Rechte im allgemeinen Interesse .... 422 — Ist durch dies Gesetz die Vorschrift A.L.R. 1. 11 § 660 aufgehoben?.954 §§ 273, 274. Theilurtheil bei einzelnen Ansprüchen aus einem Konto- kurrentgeschäft? .1189 § 276 Abs. 2. Vorabentscheidung auf eine Klage wegen Schadensersatz. Urtheilsformel, daß die Vertretungspflicht des Bekl. festge- stellt wird?.424 § 293. Rechtskraft eines Urtheils, durch welches die Leistung einer Prozeh- partei nur im Prinzip festgestellt wird?.427

Inhalt.

XIII

Seite. § 405 Abs. 1. Kann von dem Aussteller einer Urkunde der Eid verlangt werden, daß dieselbe nicht von einem Andern mit seinem Wissen und Willen unterschrieben sei?.429 §§ 427, 472. Berufung gegen Endurtheile, welche die Folgen der Eides-

ivv|iUUv^ IlvUji i/V|UUiUl^ ^VVVVIIf • *•»•«•••• I It/T §§ 439, 424. Muß der Versicherte die Zerstörung der Sachen durch Brand durch einen Wahrheitseid bekräftigen?.733 §§ 472, 292. Berufung wegen eines die Klageanträge nicht vollständig erledigenden ersten Urtheils.1197 §§ 475, 529. Vertragsmäßiger Verzicht auf die Revision vor Erlaß des Urtheils.1199 § 545. Ausschluß der Restitutionsklage bei verschuldeter Nichtbenutzung von Urkunden im früheren Verfahren?.736 §§ 628, 640. Verliert ein Zahlungsbefehl durch Widerspruch gegen den Vollstreckungsbefehl seine Kraft? Erzeugt eine vor dem Widerspruch bewirkte Pfändung ein Pfandrecht? .... 738 § 640 s. § 628. §§ 664, 667. Anwendung auf Urtheile, durch welche eine Leistung gegen eine Gegenleistung angeordnet wird?.427 § 749 Nr. 3. Pfändung fortlaufender Einkünfte des Schuldners aus Freigebigkeit eines Dritten. Begriff des nothdürftigen Unterhalts. 741 §§ 796, 814 ff. Arrest und einstweilige Verfügung. Ist letztere zulässig, wenn der Bedrohte finanziell sicher gestellt wird? . . . 743 § 803. Ist die Hinterlegung als Sicherheitsleistung oder als Hinter- legung des Streitgegenstandes aufzufassen?.587 § 809. Ges. 30. April 1886. Vollziehung des Arrestes vor Zustellung des Arrestbefehls.769 8 865. Niederlegung des Schiedsspruchs aus der Gerichtsschreiberei durch einen von mehreren Schiedrichtern.434 Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung. § 14. s. Deklar.

Literatur. (Erstes Heft.) Brunner, Heinrich: Deutsche Rechtsgeschichte.148 Förster-Eccius: Theorie und Praxis des heutigen, gemeinen preußischen Privatrechts. 147 Fuld, Dr. Ludwig: Reichsgesetz, betreffend die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen vom 11. Juli 1887 . 158 Goldschmidt, L.: System des Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, See- und Versicherungsrecht.156 Guttentag'sche Sammlung deutsch er Reichsgesetze. Textausgaben mit Anmerkungen.160 Guttentag'sche Sammlung preußischer Gesetze. Textausgaben mit Anmerkungen. 160 Halle: Die Schiedsmannsordnung vom 29. März 1879 . 157 Kägler, I.: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Preußen . . . ' . 157 Kühnast, L.: kgl. Landrichter: Kritik der modernen Rechtsphilosophie . 160 Marsson, vr. Richard: Die Außerkurssetzung der Jnhaberpapiere nach preußischem Recht.150 Morris, Georg: Kammergerichts-Referendar: Geschichte und System der „mildernden Umstände" im deutschen Strafrecht und Prozeß. . 159

XIV

Inhalt.

Seite. Olshausen, Dr. Justus: Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Text- ausgabe. 3. Aufl.156 Pfaff, Dr. Leopold und Hofmann, Dr. Franz, Professoren der Rechte an der Wiener Universität: Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche.160 Ring, Viktor: Deutsche Kolonialgesellschaften.158 Schönfeld: Das Vertheilungsverfahren innerhalb der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen wegen Geldforderungen.158 Thümmel, Konrad, Amtsrichter: Der gerichtliche Zweikampf und das heutige Duell.159 Troll, Franz: Das Versäumnißurtheil nach der Reichs-Civilprozeßordnung 153

(Zweites und drittes Heft.) Anmiaire äs legislation etrangere etc.462 Annuaire de legislation fran^aise etc.462 Burckhard, Dr.: System des Oösterreichischen Privatrcchts .... 460 Enderlein, K. F.: Materialien zur Auslegung und Anwendung des Gesetzes vom 10. November 1861 das Notariat betreffend.... 461 Förster, Dr. Franz, und Eccius, Dr.M., Oberlandesgerichts-Präsident: Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts 442 Hellmann, Dr. Friedrich: Kommentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern.460 Jastrow, Hermann, Richter am König!. Amtsgericht 1 zu Berlin: Dr. L. F. Koch's Formularbuch und Notariatsrecht für den Geltungs- bereich des Allgemeinen Landrechts.458 Kirchenheim, Dr. Arthur von, a. o. Professor in Heidelberg: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. 440 Laband, Dr. P., Professor in Straßburg: Das Staatsrecht des deutschen Reiches.437 Lammfromm, Dr. Hermann: Zur Geschichte der Erbschaftsklage. . 456 Müller, Dr. Ludwig August v., Oberregierungsrath im Kgl. Staats- ministerium des Innern: Das Kgl. bayerische Gesetz, die Flurberei- nigung betreffend, vom 29. Mai 1886. 461 Richter, Otto, Amtsgerichtsrath: Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke nach dem preußischen Gesetze vom 13. Juli 1883 in Theorie und Praxis 445 Rintelen, v., Geheimen Ober-Justizrath: Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. 453 Ryck, Dr. Richard, Landgerichtsrath: Die Lehre von den Schuldver- hältnissen nach gemeinem Deutschen Recht.456 Späing, W>, Amtsrichter in Berlin: Französisches und Englisches Han- delsrecht im Anschluß an das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch 455 Stenglein, M., Kais. Reichsanwalt: Lehrbuch des Deutschen Straf- prozeßrechts .. 458 Zorn, Dr. Philipp, ord. Professor d. R. in Königsberg: Lehrbuch des Kirchenrechts. 441

(Viertes und fünftes Heft.) 1. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission. Amtliche Ausgabe. 2. Motive zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe.. 749 Arndt, Dr. Adolf, Oberbergrath und Universitäts-Dozent: Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 und die

Inhalt. xv Seite. dasselbe ergänzenden und abändernden Reichs- und Landesgesetze nebst Einleitung, ausführlichem Kommentar und Sachregister.759 Bendix, Rechtsanwalt beim Kgl. Landgericht in Breslau: Das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten vom 5. Mai 1872, mit Erläuterungen, nebst der Grundbuchordnung.760 Daubenspeck, Reichsgerichtsrath: Referat, Votum und Urtheil. 3. Aust. 763 Daude, Dr. P., Universitätsrichter bei der Kgl. Friedrich-Wilhelms- Universität zu Berlin: Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 15. Mai 1871 . 766 Zacobi, O., Rechtsanwalt u. Notar: Die Gesindeordnung für Neuvor- pommern und das Fürstenthum Rügen und ihre Ergänzungsgesetze . 761 Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Siebenter Band.761 Klöppel, P.: Staat und Gesellschaft.753 Koeppen, Dr. Albert, Professor an der Universität Straßburg: Lehr- buch des heutigen römischen Erbrechts.762 Löwe, Dr. E., Geh. Oberjustizrath und Vortragender Rath im Kgl. preuß. Justizministerium: Die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich, nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den das Strafverfahren be- treffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze.765 Meyer, Hermann, Oberlandesgerichtsrath in Marienwerder: Anleitung zur Prozeßpraxis nach der Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 in Beispielen an Rechtsfällen. Zweite Auflage.764 Peters, W., Landgerichtsrath: Die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich. Mit den Entscheidungen des Reichsgerichts und den ein- schlagenden reichsrechtlichen Bestimmungen. Nebst einem das Gerichts- verfassungsgesetz und die Kostengesetze enthaltenden Anhänge . . . 764 Schar ff, Dr. G.: Die Lehre vom Gewährerlaß (Pactum de non prae- standa evictione) nach römischem Recht.763 Stölzel, Dr. Adolf, Präsident der Justizprüfungskommission rc.: Bran- denburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfaffung dargestellt im Wirken seiner Landesfürsten und obersten Justizbeamten . . . 750 Zeitschrift für Gerichtsvollzieher.766 Kurze Anzeigen.767 Vorläufige Anzeigen.768

(Sechstes Heft.) Falcke, Dr. zur., Assessor: Ueber gleichzeitige Staatsangehörigkeit in mehreren deutschen Bundesstaaten und deren Einfluß auf die Be- urtheilung der Status- und Familienverhältnisse. 894 Goldfeld, Dr. Julius, Rechtsanwalt in Hamburg: Ueber das ham- burgische eheliche Güterrecht.897 Levi, Dr. Sigmund, Gerichts-Akzesfist in Mainz: Vorname und Familien- name im Recht.895 Ueber Proberelationen. Eine Mittheilung aus der Justizprüsungs- kommission. 898 Simonson, A., Amtsrichter in Luckenwalde: Die Ausbildung der Referendarien bei kleineren Amtsgerichten.899 Stobbe, Otto: Zur Geschichte des älteren deutschen Konkursprozesses 900 Wenzinaer, Leopold: Der Gerichtsstand der Vereinbarung nach römischen Recht.900 Kurze Anzeigen.901 Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.902

Sachregister

Sachregister zum XXXII. Jahrgänge. (Vierte Folge II.)

A. Abbaugerechtigkeit — Inhalt ders. S. 743. Abfindung des überlebenden Ehe- gatten — s. Güterrecht. Abgaben — s. Observanz. Abgebrannte Gebäude — s. Feuer- verstcherungsrecht. Ablehnung von Zeugenbeweis — s. Z. Ablösung — s. Rente. Abreden — s. mündliche Abreden. Abwasser — s. Wasserrecht. Actio Pauliana — s. Anfechtung u. Anfechtungsrecht. Aftermiether — erlangt ders. durch Uebergabe der Miethssache ein ding- liches Recht? S. 697. Akzeptant — s. Wechselrecht. Alimentationsklage — Beweislast bei ders. S. 126. Amortisationsfonds — des neuen Kreditvereins der Provinz Posen. Rechtliche Natur dess. S. 402. Anerkenntniß — einer Scheinfor- derung, für welche Hypothek bestellt ist, nach Zahlung der Valuta durch den Zessionär S. 693. — von Verträgen über die Vermögens- auseinandersetzung der Ehegatten behufs der Scheidung S. 913. Anfechtung — erlangter Befriedigung nach der R-K.O. S. 81. — der Uebertragung einer Lebensver- sicherungspolize — S. 746. — rechtliche Natur ders., insbesondere bei Rechtshandlungen durch Stell- vertreter S. 204 u. 465. — Zst der Zessionär einer vom Ge- meinschuldner zedirten Forderung nach durchgefüyrter A. zur Zahlung der erhobenen Forderung an die Konkursmasse verpflichtet? S. 1157. — Wahrung der A.-Frist durch die Einrede der Fraudulosität S. 1164. — Begriff der Zahlungsfähigkeit S. 1163. Anlagekosten — s. Straßenflucht- gesetz. Anlieger — s. Landstraße.

Anlieger — s. Straßenfluchtgesetz. Annahmeverzug — s. Feststellungs- klage. Anspruch — auf andre Vertragser- füllung, wenn einer übernommenen Hypothek keine persönliche Forde- rung zu Grunde liegt S. 107. Arbeitsfähigkeit — s. Haftpflicht. Arglist — bei Abreden mit einem Bieter bei der Zwangsversteigerung S. 133. Armen recht — s. Restitution. Arrest — Erstattung des durch un- gerechtfertigten Arrest verursachten Schadens S. 161. — Unterschied zwischen A. und einstw. Verfügung S. 743. — Vollziehung dess. vor Zustellung d. A.-Befehls S. 769 u. 814. Auflassung — Heilung des Form- mangels S. 141. Auflösung — von Gesellschaften durch den Tod s. Gesellschafter. Aufruf — einer mündlich bestellten Grundgerechtigkeit durch den Singu- larnachfolger d. Bestellers. Erbieten zur Wiederherstellung des früheren Zustandes S. 111. Auftrag — s. Schadenersatzklage. „Ausdrücklich beschiedene" —Zu- wendung S. 123. Aushändigung — des Wechsels s. Wechselrecht. Ausübung — eines Rechts s. Ersitzung. Außerkurssetzung — von Inhaber- papieren von Marsson (Sit.) S. 150. Ausschluß — der kurzen Verjährung s. Verjährung. Ausschlußurtheil — Kraftloserklä- rung von Wechselblanketts durch dass. S. 278. Aussteller — von Urkunden s. Dif- fessionseid. Autorrecht an Briefen — S. 99 u. 192. K. Baarzahlung — s. Quittung. Baugelderhypothek — Verhältniß ders. zur Kautionshypothek. Wird eine später existent gewordene For-

Sachregister.

XVII

derung auf den Zeitpunkt der Hy- pothekbestellung zurückdatirt? S. 137. Beamter — Miethskündigungsrecht dess. bei Versetzung auf seinen Wunsch? S. 1007. — s. Wechselprotest. Beauftragter Richter — s. Zeu- genbeweis. Befriedigung — des Gläubigers, Anfechtung nach § 23 R.K.O. S. 81. Begründung der Pflichttheilsklage — s. Pflichttheil. Bekanntmachung der Uebernahme — s. Uebernahme. Bereicherung — durch Rechtsge- schäfte mit einem Blödsinnigen S. l 186. Berggesetz — allgemeines für Preu- ßen von Arndt (Lit.) S. 759. Berufung — gegen Endurtheile, welche die Folgen der Eidesleistung nicht bestimmt haben S. 1194. — gegen ein die Klageanträge nicht vollständig erledigendes Urtheil S. 1197. Beschränkungen eines Erben — s. Erbe. Beschwerde wegen Versagung des Armenrechts — s. Restitution. Besitz und Gewahrsam — S. 252. Besitzstörung — muß sie eine ver- schuldete sein? Schützt den Stören- den Unkenntniß des qeqentheiliqen Rechts S. 885. Besserungsscheine -- Begriff ders. S. 1120. Bevollmächtigter — Zurückbehal- tungsrecht dess. an den für den Machtgeber vereinnahmten Geldern wegen seiner Forderungen S. 987. Beweis — der Ersitzung s. Er- sitzung. — Sicherung dess. s. Prozeßkosten. Beweisanträge — s. Zeugenbeweis. Beweisaufnahme — s. Schadens- ersatz. Beweiskraft des Schuldscheins — S. 927. Beweislast — s. Pflichttheil. — - bei dem Entschädigungsantrag wegen Unbrauchbarkeit einer Miethssache S. 419. — s. Feststellungsklage. - s. Versicherung. — des Mandanten bei der Schadens- klage gegen den Mandatar wegen mangelhafter Ausführung des Auf- trags S. 980. Biersteuer — s. Gemeindelast.

Bieter — s. Zession. Blödsinnige — s. Bereicherung. Bodmereischuld — s. Heuervertrag. Bootsmann — s. Gewerbebetrieb. Brandenburg-Preußens —Rechts- verfassung von Stölzel (Sit.) S. 750. Vrautkinder — Legitimation ders. Erfordernisse S. 126. Briefe — Autorrecht an dens. S. 99 u. 192. Bürgerliches Gesetzbuch — Be- sprechung des Entwurfs von Klöppel S. 611. — Erbrechtliche Studie von Kühnast S. 656. — Literatur zum Entwurf S. 679, 871. — vor dem Juristentage S. 852. — Sachregister zu demselben (Literatur) S. 871. — Kritik desselben von Gierke S. 873. — Kritik von Bähr S. 875. — von Hölder S. 876. Bürgermeister — s. Uebernahme. C. Session — s. Zession u. Zessionär. Schikane u. Neidbau S. 939. 6ulpa lata — s. Frachtvertrag. D. Darlehn — Versprechen, mit der Va- luta dess. eine vorstehende Hypothek zu bezahlen. Bindet es die Konkurs- gläubiger? S. 382. — Schadloshaltung bei Nichtannahme eines versprochenen D. Nichtaufhe- bung des A.L.R. I. 11 § 660 durch E.P.O. § 260? S. 954. Deposition — s. Sicherheitsleistung. Deutsche Rechtsgeschichte — von Brunner (Lit.) S. 148. Dienstverhältniß -- s. Stempel- recht. Diffessionseid — daß die Urkunde weder von dem Produzenten selbst, noch von einem Andern mit seinem Wissen und Willen unterschrieben sei S. 429. Dingliches Recht — des After- miethers S. 697. Dolus — s. Frachtvertrag. — s. Arglist. Doppelversicherung — S. 508. Dorfgemeinde — Förmlichkeiten des Vertragsabschlusses mit derselben S. 1047. Dreijährige Verjährung —s. Ent- eignung. Dritter'— s. Käufer.

XVIII

Sachregister.

E. Ehefrau — Zuziehung ders. bei An- sprüchen wegen Enteignung von Grundstücken ders. S. 1024. — s. Lebensversicherung. — Rückforderung des Eingebrachten. Zst sie dadurch bedingt, daß die Gläubiger j sich an den maritalischen Nießbrauch | halten? S. 1027. Ehegatte überlebe nder, Recht dess. auf den Nießbrauch am güter- gemeinschaftlichen Vermögen gegen- über dem Pslichttheilsrecht S. 102,0. Ehegatten — Verträge derselben über die Vermögensauseinandersetzung zum Zweck der Scheidung. S. 913. — Gültigkeit derselben bei späterem An- erkenntniß? S. 010. Eheliches Güterrecht in Hamburg — von Goldfeld (Sit.) S. 897. — s. Güterrecht. Ehemann —Verpfändung eines beiden Eheleuten gehörenden Sparkassen- buches durch dens. S. II',. — s. Lebensversicherung. — s. Enteignung. — s. Uebernahme. Ehescheidung. — Kann nach rechts- kräftiger E. die Ungültigkeitser- klärung der früheren Ehe verlangt werden? S. 114. — Verträge über die Bermögensaus- einandersetzung behufs der Scheidung S. 913. - bei Entmündigung der Klägerin nach Anstellung der Klage S. 1031. Eid — s. Diffessionseid. Eidesleistung — s. Berufung. Eigenschaften, kontraktlich verspro- chene — s. Miethsvertrag. Eigenthum an einer Kohlenabbau- gerechtigkeit. Begriff dess. S. 743. , Eigenthümer— Versprechen dess., mit j der Valuta eines Darlehns eine vor- ! stehende Hypothek zu bezahlen. Bin- ! dende Kraft des Versprechens für ! seine Konkursgläubiger S. 382. Ei genthümerhypothek — Besugniß des Eigentümers, die von einem Dritten getilgte Hypothek auf Grund der Löschungsbewilligung des ein- ! getragenen Gläubigers auf sich um- schreiben zu lassen? S. 996. Eigenthumserwerbsgesetz — von Bendix (Sit.) S. 760. Eigenthumsstreit — zwischen Kir- chen und Schulen S. 1056.

Eingebrachtes — der Frau s. Le- bensversicherung. — Rückforderung dess. S. 1027. Eingriffe — in das Eigenthum s. Schadensersatz. Einkünfte — fortlaufende s. Pfän- dung. Einrede — der Fraudulosität wahrt die Frist zur Anfechtung S. 1164. . der Kompensation s. Kompensations- einredc. — des Schuldners gegen den Zessionär aus der Person des Zedenten S. 94!». — s. Rechtskraft. Einstellung — deo Konkursverfahrens s. Genossenschafter. Einstweilige Verfügung — ist dies, zulässig, wenn der in seinem Recht Bedrohte finanziell sicher ge- stellt wird? S. 743. Eisenbahnfrachtvertrag - Ver- pflichtung der Eisenbahnen zur An- wendung derjenigen Sorgfalt, welche bei einer besonderen Transportart geboten ist S. 1125. Empfangnahme — Begriff ders., er- langt der Käufer durch dies, juristi- schen Besitz? S. 710. Enlpfangsbekenntniß — s. Zu- stellung. Endurtheile — f. Berufung. ■ f. Rechtskraft. Endurtheil und Zwischenurtheil in Anwendung aus die Einrede der Kompensation S. 351. Enkel — s. Erbeseinsetzung. Enteignung — Kann der Enteignet« diejenigen Kosten ersetzt verlangen, welche' erforderlich sind, um das Restgrundstück in der bisherigen Art zu benutzen? Berücksichtigung der Wertherhöhung des Restgrundstückes infolge der neuen Anlage für den Unternehmer? S. 714. - Vergütung der Nachtheile, welche durch Ausführung der mit der Ent- eignung bezweckten Unternehmens entstehen S. 717. — s. Straßenfluchtgesetz. — Beginn der dreijährigen Verjährung nach § 31 des Enteig.G. S. 723. — eines von der Ehefrau eingebrachten Grundstücks. Ansprüche des Mannes dieserhalb ohne Zuziehung der Frau? S. 1024. Entmündigung - wegen Trunksucht S. 862. ' — s. Ehescheidung.

Sachregister.

XIX

Entschädigungsanspruch — s. Scha- ' densersatz. | Entschädigungs klagen— s. Schrift- ! form. Entwurf — s. Bürgerliches Gesetzbuch. j Erbe — s. Pflichtteil. | - s. Gesellschafter. - gesetzlicher, Aufrechterhaltung der zu seinen Gunsten gemachten Be- : schränkungen bei Anfechtung eines Testaments S. 968. Erbeseinsetzuug noch nicht ge- borner Enkel. Vertretung derselben durch einen Pfleger S. 968. Erbieten zur Wiederherstellung des früheren Zustandes — s. Aufruf. Erbrecht des überlebenden Ehe- gatten — s. Güterrecht, römisches von Koppen (Sit.) S. 762. s. Testamentserekutor. Erbrechtliche Studie - s. Bürger- liches Gesetzbuch. E rbscha ft, künf t i ge s. Erbverträge. Erbschaftsklage — zur Geschichte ders. von Lammfromm (Sit.) S. 456. Erbverträge Form ders. S. 973. zwischen Miterben über eine künftige Erbschaft S. 973. Erlaß der Schuld — s. Quittung. E r l a ß v e r t r ä g e - s. Handelsgeschäft. Errungenschaft — s. Güterr'echt. Ersitzung — Ist der Beweis, daß ein Recht ausgeübt werden sollte, erfor- derlich? S. 927. - - s. Wasserrecht, s. Verjährung. Er st eher — s. Zwangsversteigerung. Erweiterung des Klageantrags — s. Klageantrag. Exnexuationspflicht — bei Ueber- nahme nicht sofort kündbarer oder unkündbarer Hypotheken S. 956. Exterritoriale — behalten dieselben ihren Wohnsitz im Heimathslande? S. 1166. «#. Faustpfandrecht — nach §40 d. K.O. Gewahrsam des Dritten für den Pfandgläubiger. S. 388. Fensterrecht — Auslegung desA.L.R. I. 8 §§ 138-142 S. 939. Feststellung von Liquidaten — s. Liquidat. einer Leistung im Prinzip s. Rechts- kraft. Feststellungsklage — Sind unter Rechtsverhältniß die rechtlichen Be-

ziehungen der Prozeßparteien zu einander zu verstehen? S. 408. Feststellungsklage auf Schadenser- satz. Muß der Kläger den Umfang und die Art des entstandenen Schadens angeben? S. 731. - über den Annahmeverzug, wenn die Leistungsklage zu Gebots steht? S. 1178. - Zurückweisung derselben von Amts- wegen. Rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung S. 1174. Feuerversicherungsrecht — Ver- pflichtung des Versicherten, ein neues Gebäude herzustellen? S. 1052. s. Versicherung und Versicherungs- recht. Fiduziar erbe -. Verpflichtung des- selben zur Jnventarlegung S. 891. Filialkirchengemeinden — Be- dingungen der juristischen Persön- lichkeit ders. S. 1060. Fischereirecht — Uebergang desselben auf die politische Gemeinde S. 927. Fließendes Gewässer — s. Wasser- recht. Fluß sch iffer — s. Gewerbebetrieb. Form der Erbverträge — S. 973. Form lichkeiten — s. Dorfgemeinde. Formmangel — Heilung desselben durch Auflassung S. 1084. Formularbuch — von Koch, heraus- gegeben von Jastrow (Sit.) S. 458. Frachtvertrag — Vertragsmäßige Ausschließung von i1oIii8 und culpa lata bei dems. S. 1122. - s. Eisenbahnfrachtvertrag. Freigebigkeit — s. Pfändung. Fremde Rechnung — s. Rechnung. G. Gebäude — Wiederherstellung der abgebrannten — s. Feuerversiche- rungsrecht. Gegenforderung — s. Verweisung. Gegenleistung — s. Observanz. Geistliche Oberen — Widerspruch ders. gegen Verfügungen des Patrons S. 1065. Gelegenheitsgesellschaft — s. Stempelrecht. Gemeinden — politische, Eigenthum ders. an Schulgrundstücken S. 1056. — s. Fischereirecht. Gemeinschuldner — s. Eigenthümer. Gemeinübliche Immissionen — s. Wasserrecht. Gemeindelast — Ist die Biersteuer

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Sachregister.

eine Gemeindelast? Zulässigkeit des Rechtsweges S. 1106. Gemeindevorsteher — Rechte dess. bei Verträgen der Dorfgemeinde S. 1047. Genehmigung — milder Stiftungen durch den Staat erforderlich ?S. 1072. — nachträgliche eines Vertrages S. 981. Genossenschafter — Haftung des G-, welcher der Einstellung des Konkursverfahrens zugestimmt hat? S. 1135. Genossenschaftsgläubiger— Wir- kung des Verzichts auf das Umlage- verfahren S. 1137. Gerichtsschreiberei — s. Schieds- spruch. Gerichtsstand — der Vereinbarung von Wenzinger (Lit.) S. 900. Gerichtsvollzieher — s. Wechsel- protest. Geringes Versehen — s. Prozeß- bevollmächtigter. Geschästsherr — s. Rechnungs- legung. Gesellschaft — Abrede, daß sie durch ! den Tod eines Gesellschafters nicht ! aufgelöst werde S. 141. Gesellschafter - hasten die Erben ders. für die Schulden solidarisch, wenn verabredet ist, daß die Gesell- schaft durch den Tod eines Gesell- schafters nicht aufgelöst werden solle? S. 141. Gesellschafterin — s. Stempelrecht. Gesellschaftsschulden — s. Gesell- schafter. Gesetzlicher Vertreter - s. Prozeß- bevollmächtigter. Gesindeordnung — für Neuvor- pommern u. Rügen von Jacobi (Lit.) S. 761. Getrennter Prozeß — s. Ver- weisung. Gewahrsam — rechtlicher Begriff dess. S. 252. — des Dritten für den Pfandgläubiger beim Faustpfandrecht S. 388. Gewerbe — s. Gewerbebetrieb. Gewerbeanlagen — s. negatorische Klage. Gewerbebetrieb — im Umherziehen. Ausübung durch Stellvertreter auf Wochenmärkten S. 1144. — s. Verjährung. — Ausschluß des Rechtsweges bei Klagen eines Bootsmanns gegen Flußschiffer S. 1149.

Gewerbeordnung - - s. Schmiede- handwerk. Glaube, guter — des Grundbuchs. Kann der Zessionär sich auf dens. berufen, wenn die Eintragung auf den Zedenten nicht erfolgt ist? S. 996. Gläubiger — für fremde Rechnung S. 8. — s. Vertheilungsverfahren. — s. Lebensversicherung. — eingetragener, Löschungsbewilligung desselben — s. Eigenthümerhypothek. Gläubigerausschuß s. Konkurs- verwalter. — Solidarische Haftung der Mitglieder desselben wegen mangelnder Kon- trole des Verwalters S. 1159. Glaubwürdigkeit — von Zeugen s. Zeugenbeweis. Grobes Versehn — s. Versehn. Grundbuch - s. Glaube. I Grundgerechtigkeit — Aufruf einer mündlich bestellten G. durch den Singularnachfolger des Bestellers S- 111. Uebertragung derselben von einem Grundstück auf ein benachbartes S. 1011. — s. Servitut. Grundstückseigenthümer — s. Cigenthümer. Grundstücksverkauf — s. Handels- geschäft. Gütergemeinschaftliches Ver- mögen — s. Uebernahme. Guter Glaube — s. Glaube. Güterrecht — eheliches nach dem ersten Wohnsitz. Geltung dess. für die Abfindung des überlebenden Ehe- gatten, insbesondere inbetreff der Errungenschaft? S. 1018. Gutsverwalter — s. Verwalter. Haftpflicht — Anspruch auf eine Rente wegen künftiger Verminderung der Arbeitsfähigkeit S. 1153. Haftung wegen Versehen — s. SßedfofclDtöteft Handelsgeschäft — Ist die Vermitte- lung eines Grundstücksverkaufs ein Handelsgeschäft? S. 1116. — Gehören Weiterveräußerungen der Handwerker bei Erlaßverträgen zu dens.? S. 1117. Handelsrecht — französisches und englisches von Späing (Lit.) S. 455. Handlungen — s. Vertrag über H.

Sachregister.

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Handwerker — s. Handelsgeschäft. Hauptintervention — Unzulässig- keit einer H. des Rechtsnachfolgers bei Ueberweisung von Forderungen zur Einziehung? S. 1180. Hausstand des Erblassers — s. Stempelrecht. Herausbieten von Hypotheken — Inwiefern enthält eine Abrede über dass, mit dem Bieter bei der Zwangs- versteigerung eine Arglist? S. 133. Heuervertrag — Geht die Heuer- forderung der Bodmereischuld vor? S. 1130. Hinterlegung s. Sicherheits- leistung. Hinterlegungsordnung S. 584. Hypothek — Uebernahme ders., wenn ihr ein persönlicher Anspruch nicht zu Grunde liegt. Recht auf eine andere Vertragserfüllung S. 107. s. Zession. Abhängigkeitders.von derForderung. Zurückdatirung der letzteren S. 137. für eine Scheinforderung. Bezahlung der Valuta für die Forderung nach- träglich durch den Zessionär S. 603. s. Eigenthümerhypothek. s. Kautionshypothek. - s. Uebernahme. s. persönliche Verpflichtung. - s. Exnexuationspflicht. 3. Jahrbuch für Entscheidungen -- des Kammergerichts von Johow (Sit) S. 761. Immissionen — s. Wasserrecht. Jnhaberpapiere — Beziehen sich die §§ 327, 328 A.L.R. II. 2 aus dies.? S. 118. Interesse — Anspruch auf dass, bei Nichterfüllung mündlicher Vorträge über Handlungen S. 697. — s. Feststellungsklage. Jnventarlegung — des Fiduziar- erben S. 891. Judikat — s. Liquidat. Juristentag — s. bürgerl. Gesetzbuch. Juristische Person — der Filial- kirchengemeinden S. 1060. — S. 864. Juristischer Besitz — s. Empfang- nahme. Ä. Kapitalien — s. Kollationspflicht u. Jnhaberpapiere. Kauf - bricht Miethe S. 856.

Käufer — ist ders., wenn er nach Ab- schluß des Kaufvertrages den Ver- käufer beerbt, ein Dritter im Sinne des § 12 des E.E.G.? S. 1084. — s. Empfangnahme. Kausgeld — Uebernahme dess. s. Hy- pothek u. Anspruch. Kaufleute — sind Versicherungsge- sellschaften K.? S. 499. Kaufvertrag — s. Käufer. — s. Stempelrecht. Kautionshypothek — Haftung des Grundstücks für die Kosten der Ein- klagung und Beitreibung S. 1088. — s. Vaugelderhypothek. Kenntniß — eigene des Richters s. Schadensersatz. Kinder — s. uneheliche Kinder. Kirchen — Eigenthum ders. an Grund- stücken, welche in älterer Zeit zu Schulzwecken benutzt sind? S. 1056. Kirchengemeinden — s. Filialkir- chengemeinden. Kirchenrecht — Lehrbuch dess. von Zorn (Lit.) S. 441. Kirchhof — Privatrecht an den um dens. herumführenden Wegen S. 1011. — s. Rechtsweg. Klageantrag — was ist unter Er- weiterung dess. zu verstehn? S. 410. — s. Berufung. Klagegrund — Vorabentscheidung über dens. s. Schadensersatz. - Begriff dess. v. Staub S. 554. Körperliche Uebergabe — s. Ueber- gabe. Körperschaft — s. Juristische Person. Kohlenabbaugerechtigkeit — s. Eigenthümer. Kollationspflicht — ausstehender Kapitalien S. 118. Kompensationseinrede — Ver- hältnis von Endurtheil u. Zwischen- urtheil zu ders. S. 351. Konkursgläubiger — Verpflichtung ders., ein Löschungsversprechen des Kridars zu halten S. 382. Konkursmasse — s. Anfechtung. Konkursordnung — s. Anfechtung. Konkursprozeß — Geschichte dess. von Stobbe (Lit.) S. 900. Konkursverfahren — s. Genossen- schafter. Konkursverwalter — Klage dess. gegen die Mitglieder des Gläubiger- ausschusses wegen Sorglosigkeit S. 1159. Kontokorrentgeschäft — s. Theil- urtheil.

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Sachregister.

Kontrolle — s. Gläubigerausschuß. I — s. Konkursverwalter. ! Kosten — der Einklagung und Bei- treibung s. Kautionshypothek. — s. Prozeßkosten. Kraftloserklärung — von Wechsel- ! blanketts durch' Ausschlußurtheil S. 278. Kreditverein . der Provinz Posen, j Natur des Amortisationsfonds. S. 402. Künftige Erbschaft — s. Erbver- > träge. Kurze Verjähr ung — s. Verjährung. L. Landesgesetze — Verhültniß ders. zu Reichsgesetzen S. 702. Landstraße — Entschädigungsrecht , des Anliegers wegen Aenderung ders. S. 690. Lebensversicherung — Anspruch der Gläubiger S. 523. — Zu Gunsten bestimmter Personen S. 535. — Anfechtung der Uebertragung einer Polize seitens des Mannes auf die Frau behufs Sicherung des Einge- brachten. Anfechtung durch die Gläubiger S. 746. j Lebensversicherungspolize — s, ' Lebensversicherung. ! Legitimation von Brautkindern durch den Vater — S. 126. Leistungsklage — s. Feststellungs- klage. Lieferungsverträge s. Stempel- recht. Liquidat — Feststellung desf. im Konkurse. Hatte sie nach früherem Recht dieWirkung eines Judikats, an- mentlich in Betreff der Verjährung ? S. 1099. Litisdenunziat — s. Rechtskraft. Löfchungsbewilligun g — nach Tilgung der Hypothek' durch einen Dritten s. Eigenthümerhypothek. ilt. Machtgeber — s. Bevollmächtigter. Mandant — s. Schadensersatzklage. ! — s. Bevollniächtigter. Masfegelder — Haftung wegen mangelhafter Kontrolle bei Einzie- hung derselben S. 1159. Miethe — s. Kauf. Miethskündigungsrecht — der Be- amten bei Versetzungen S. 1007.

Miethsvertrag Beweislast wegen Unbrauchbarkeit der Miethssache S. 419. — s. Aftermiether. — Zurückforderung des Miethszinses, wenn die vermiethete Sache nicht die versprochenen Eigenschaften be- sitzt S. 918. Milde Stiftungen -- bedarf es zur Begründung ders. der staatlichen Genehmigung? S. 1072. — Vertretung ders. im Prozeß S 1072. Minderungsklage — beider Miethe S. 918.' Miteigenthümer s. Zwangsver- steigerung. Miterbe -- s. Pflichttheilserbe. s. Erbverträge. Mündliche Abreden bei einem durch Auflassung erfüllten Kaufver- träge. Genügt stillschweigende Vor- aussetzung ihrer Gültigkeit neben dem schriftlichen Vertrage? S. 1084. M ün d l i ch e r V e r t r a g — s. Grundge- rechtigkeit und Rücktritt. — s. Vertrag. Mündliche Uebernahme — s. Uebernahme. N. Nachträgliche Genehmigung s. Genehmigung. Negatorische Klage - Anspruch aui Schadensersatz S. 183. — Verjährung ders. bei Gewerbean- lagen, welche nach 3 Jahren dauernd neue Beschädigungen veranlassen S. 924. — Zuführung von Rauch beim Schmiede- handwerk S. 931. Einrichtungen zur Abwehr der un- berechtigten Zuführung von Wasser S. 935'. Neid bau —- und Chikane S. 939. Nichtannahme eines Darlehns — Entschädigungsanspruch S. 954. Nichterfüllung — s. Interesse. Nießbrauch — s. Ehegatten und Ehe- frau. — s. Zwangsversteigerung. Nothdürftiger Unterhalt — s. Pfändung. O. Observanz — Bildung ders. bei Ab- gaben, welche von einer Gegen- leistung abhängen und über welche paziszirt ist ©! 683. Ortsstatut — s. Straßenfluchtgesetz.

Sachregister.

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V Pacht- und Miethzinsen — s. Zu- schlag. Pachtauflösungsgründe — s. Zwangsverwalter. Pächter s. Zwangsversteigerung. — s. Zwangsverwalter. Patron Befugnis? dess., einzelne Theile des Gutes von den Verpflich- tungen aus dem Patronat zu be- freien? S. 1065. Person — s. juristische Person. Persönlicher Anspruch — s. Ueber- nahme. Persönliche Verpflichtung — des Erwerbers eines Grundstücks bei Uebernahme von Hypotheken, den Veräußerer zu befreien oder die Hypothek zu zahlen? S. 956. Pfändung aus Grund eines voll- streckbaren Titels, Anfechtung ders. S. 81. — fortlaufender Einkünfte des Schuld- ners aus Freigebigkeit eines Dritten. Begriff des nochwendigen Unterhalts S. 741. Pfündungspfandrecht -- entsteht dass, durch eine vor dem Widerspruch gegen einen Zahlungsbefehl bewirkte Pfändung? S. 738. Pfandgläubiger — s. Gewahrsam. Pfandrecht s. Pfändungspfandrecht und Hypothek. Pfleger — Vertretung von noch nicht gebornen und zu Erben eingesetzten Enkeln S. 968. Pslichttheil — Begründung der Klage auf Gewährung dess. S. 123. Pflichttheilsberechtigter — ist er Miterbe, oder hat er nur eine For- derung an den Nachlaß? S. 1034. Pflichttheilsrecht s. Ehegatte. Politische Gemeinde — s. Fischerei- recht. Polize — s. Lebensversicherung. Polizei - s. Wechselprotest. Polizeiverordnungen — s. Scha- densersatz. Polizeivorsteher — s. Schadensersatz. Pose n — s. Amortisationsfonds. Präklusion — s. Ausschlußurtheil. Privatflüsse — Zuleitung von Schmutzwasser in dies. S. 1041. — s. Wasserrecht. Privatrecht — österreichisches von Burckhard (Sit.) S. 460. Probe — Geschäfte nach P., ob sie stempelpflichtig S. 1109.

Proberelatio n — (Sit.) S. 898. Protest — s. Wechselprotest. Protokoll — s. Schiedsmannsver- gleich. Prozeßbevollmächtigter — muß der gesetzliche Vertreter, wenn er Rechtsanwalt ist, einen solchen be- stellen? S. 1.167. — Haftung desselben wegen Versehens S. 976. Prozeßhindernde Einreden - s. Rechtskraft. Prozeßkosten — wegen eines Ver- fahrens zur Sicherung des Beweises S. 1168. Prozeßprayis — nach der C.P.Q. von Meyer (Sit.) S. 764. Prozessualische Fortbildungs - versuche — von Köhler S. 1. G. Quittung — Unrichtige über Baar- zahlung als Beweismittel für den Erlaß der Schuld? S. 1002.

N. ; Rauch — s. Negatorische Klage, j Realgläubiger — s. Zwangsver- ! steigerung. i Rechnung — Gläubiger für fremde ; R. S. 8. > Rechnungslegung — Befugnisse | des Geschäftsherrn, einzelne Posten ! der gelegten Rechnung gegen den Rechnungssteller zu verwerthen? ! S. 987. j Rechte — aus unerlaubten Handlun- ! gen S. 40. z Rechtsanwalt - Haftung dess. für j Stempel im Strafprozeß S. 708. ; — s. Prozeßbevollmächtigter. | Rechtsgeschäfte — nach Probe s. Stempelrecht. — s. Bereicherung. ; Rechtshandlungen — Anfechtung j ders. s. Anfechtung u. Anfechtungs- > recht. j Rechtskraft — s. Schadensersatz. — eines Urtheils, durch welches die Leistung einer Prozeßpartei nur im Prinzip festgestellt wird? S. 427. — Wirkung ders. für den Litisdenun- ziaten S. 726. — von Urtheilen über prozeßhindernde Einreden S. 1183. Rechtsnachfolger — s. Hauptinter- vention. Rechtsstellung — des Gläubigers für fremde Rechnung S. 8.

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Sachregister.

Rechtsverhältniß — s. Feststel- lungsklage. Rechtsweg — Zulässigkeit dess. wegen Gemeindelasten i Biersteuer) S. 1106. -- bei Anlagen behufs Beschaffung der Vorfluth S. 1107. — Zulässigkeit desselben bei Ansprüchen auf Benutzung eines Kirchhofes S. 885. — Ausschluß dess. bei Klagen eines Bootsmanns gegen einen Fluß- schiffer S 1149. Referat, Votum u. Urtheil — von Daubenspeck (Sit.) S. 763. Referendarien — Ausbildung der- selben von Simonson (Lit.) S. 899. Reformvorschläge in betreff des Prozesses — von Köhler S. l. Reichsgesetze — Verhältniß ders. zu Landesgesetzen S. 702. Reichsstempelabgaben — s. Stem- pelrecht. Rente - Umwandlung ders. bei Ab- lösung in eine persönliche Schuld S. 948. — s. Haftpflicht. Restgrundstück — s. Enteignung. Restitution. Zst sie wegen unter- lassener Beschwerde über Versagung d. Armenrechts abzulehnen? S. 407. Restitutionsklage — Ausschluß ders. wegen verschuldeter Nichtbenutzung von Urkunden im früheren Verfah- ren? S. 736. Revision — Vertragsmäßiger Verzicht auf dies, vor Erlaß des Urtheils. S. 1199. Rückforderung — des Eingebrachten s. Ehefrau. Rücktritt — von Verträgen, muß der Zurücktretende sich zur Wiederher- stellung des früheren Zustandes der Sache erbieten? S. 111. Rücktrittsrecht — bei Verträgen über Handlungen S. 687. S. Schadensersatz — bei ungerecht- fertigtem Arrest S. 161. — bei der negatorischen Klage S. 183. — wegen Unbrauchbarkeit der Mieths- sache. Beweislast S. 419. — Festsetzung des Schadensbetrages ohne Beweisaufnahme auf Grund eigener Kenntniß des Richters S. 419. — Festsetzung durch den Richter bei Entschädigung wegen Aufgabe wohl- erworbener Rechte im allgemeinen Interesse S. 422.

Schadensersatz - Urtheilsformel, daß die Vertretungspflicht des Be- klagten für festgestellt erachtet wird S. 424. — Entschädigung wegen Nachtheile, welche durch Ausführung des mit der Enteignung bezweckten Unter- nehmens entstehn S. 717. — des Anliegers wegen der nach dem Ortsstatut ihm zu zahlenden Anlage- kosten bei Anlage neuer Straßen S. 717. — s. Feststellungsklage. — bei Miethsverträgen wegen Fehlens kontraktlich versprochener Eigenschaf- ten S. 918. — eines Polizeivorstehers bei Anwen- dung nicht gehörig publizirter Po- lizeiverordnungen S. 922. ■— wegen unberechtigter Eingriffe in das Eigenthum. Verschulden S. 889. — s. negatorische Klage. — s. Stadtgemeinde. Schadensersatzklage - des Kon- kursverwalters gegen den Gläubiger- ausschuß s. Konkursverwalter. —■ des Mandanten gegen den Mandatar. Beweislast S. 980. Schadloshaltung — s. Darlehn. Scheidung — s. Ehescheidung und Ehegatte. Scheinforderung s. Hypothek. Schenkung — ausstehender Kapitalien, Kollationspslicht ders., Nothwendig- keit der körperlichen Uebergabe S. 118. — belohnende durch Uebergabe eines Sparkassenbuchs S. 965. Erfo.derniß der Uebergabe des ge- schenkten Gegenstandes S. 965. Schiedsmannsvergleich — Er- fordernisse eines Protokolls über dens. S. 1103. Schiedsrichter — s. Schiedsspruch. Schiedsspruch — Niederlegung dess. auf der Gerichtsschreiberei durch einen von mehreren Schiedsrichtern S. 434. Schiffsmannschaft — s. Heuerver- trag. Schmiedehandwerk — s. Negatorische Klage. — Fällt dass, unter § 26 der Reichs- Gewerbeordnung? S. 931. Schmutzwasser — s. Wasserrecht. Schristform — Nothwendigkeit ders. bei Entschädigungsklagen S. 1116. — s. mündliche Abreden. Schuldschein — Ist die Beweiskraft

Sachregister.

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best, nach 21.8.9t. I. 11 § 732 auf- gehoben? Gilt die Vermuthung auch gegen Dritte? S. 956. Schuldverhältnisse — Lehre von dens. von Ryck (Sit.) S. 456. Schulgrundstücke — s. Kirchen. Servitut — Wem steht bei der Thei- lung eines Grundstücks die Aus- übung ders. zu? S. 943. — Gilt die Regel: servitus in faciendo consistere nequit im preuß. Recht? S. 1015. s. Grundgerechtigkeit. Sicherheitsleistung — zur Lehre von derselben S. 574. Sicherung — des Eingebrachten der Frau s. Lebensversicherung. —- des Beweises s. Prozeßkosten. Singularnachfolger — des Be- stellers einer Grundgerechtigkeit S. 111. Solidarische Haftung — der Erben von Gesellschaftern s. Gesellschafter. Sparkassenbuch — Verpfändung des beiden Eheleuten gehörenden Sp. durch den Mann S. 115. — s. Schenkung. Staat u. Gesellschaft von Klöppel (Sit.) S. 753. Staatsangehörigkeit — in mehreren Bundesstaaten von Falke (Sit.) S. 894. Staatsbehörden — s. Sterbekassen. — s. Milde Stiftungen. Staatsrecht — des D. Reiches von Laband (Sit.) S. 437. — Lehrbuch des St. von v. Kirchen- heim (Sit.) S. 440. Stadtgemeinde — Haftung beim Straßenbau wegen unterlassener Vorsichtsmaßregeln S. 1161. — Haftung für unerlaubte Handlungen ihrer Vertreter S. 1041. Statuten des Kreditvereins der Provinz Posen — s. Amorti- sationsfonds. Stellvertreter — Anfechtung der von ihnen vorgenommenen Rechts- handlungen S. 204 u. 465. — s. Gewerbebetrieb. Stempelrecht — Kauf- und Liefe- rungsverträge. Einfluß der neuen Reichsgesetze auf Versteuerung ders. S. 702. — Stempelpslichtigkeit der Vollmachten im Strafprozeß. Haftung des Rechtsanwalts für den Stempel S. 708. — Stempelpslichtigkeit von Rechtsge-

schäften bei einer Gelegenheitsge- sellschast? S. 1113. Stempelrecht— Ist die Ausstellung einer Vollmacht auf zwei Rechtsan- wälte in einer Urkunde doppelt zu versteuern? S. 1075. — Gehört eine Gesellschafterin zu den Personen, welche im Hausstand des Erblassers im Dienstverhältniß stehen? S- 1102. — Sind Geschäfte, welche nach Probe geschlossen werden, stempelpflichtig? S. 1109. Sterbekassen — Befugniß der Staatsbehörde für dies, einen ge- richtlichen Vertreter ju bestellen S. 1067. j Stiftungen — Kritische Bemerkungen ! zum bürgerlichen Gesetzbuch S. 882. j s. Milde Stiftungen. I Strafgesetzbuch — Deutsches von I Olshausen (Sit.) S. 156. ; — von Daude (Sit.) S. 766. : Strafprozeß — Vollmachten in dems. s. Stempelrecht. I Strasprozeßrecht — von Steng- i lein (Sit.) S. 458. j — von Löwe (Sit.) S. 765. i Straßenbau — s. Stadtgemeinde. Straßensluchtgesetz — Entschädi- gung des Anliegers wegen der nach dem Ortsstatut von ihm zu zahlen- den Anlagekosten? S. 717. Subhastationsordnung — bay- rische, Kommentar von Hellmann (Sit.) S. 460. i Subrogation — der Versicherungs- ! gesellschaft. S. 521. T. Testament — 2lnfechtung dess. Auf- rechterhaltung der Beschränkungen zu Gunsten eines gesetzlichen Erben S. 968. Testamentsexekutor — Passive Legitimation dess. bei Streitigkeiten über das Erbrecht? S. 968. — gehört er zu den gesetzlichen Ver- tretern nach der C.P.O.? S. 1183. — seine Befugnisse S. 1183. Theilfläche — s. Enteignung. Theilobjekt — Bestimmtheit dess. bei Theilurtheilen S. 1189. Theilung des Grundstücks — s. Servitut. Theilurtheil — bei einzelnen An- sprüchen aus einem Kontokorrent- geschäft S. 1189. Theorie und Praxis — des preuß.

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Sachregister.

• Privatrechts von Eccius (Sit.) S. 147, 442. Tod — eines Gesellschafters s. Gesell- schafter. Transportart — s. Eisenbahnfracht- vertrag. Trunksucht — Entmündigung wegen T. S. 862. U. Uebcrgabe — bei der Schenkung von Sparkassenbüchern S. 965. — körperliche bei Schenkungen S. 118. — der Miethsache s. Aftermiether. Uebernahme — von Hypotheken, denen ein persönlicher Anspruch nicht zu Grunde liegt. Recht auf eine andere Vertragserfüllung S. 107. — s. persönliche Verpflichtung und Exnexuation. — einer zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörigen Hypothek. Genügt die Bekanntmachung an den Ehemann und vor der Auf- lassung? S. 1092. — Genügt die mündliche Anzeige der Ue. an eine Mittelsperson? (Bürger- meister.) S. 1094. Uebertragung — von Grundge- rechtigkeiten s. Grundgerechtigkeit. Ueberweisung — von Forderungen s. Hauptintervention. Umherziehen — s. Gewerbebetrieb. Umlageverfahren — s. Genoffen- fchaftsgläubiger. Uneheliche Kinder — Ansprüche auf Unterhalt nach dem 14. Lebens- jahr wegen Krankheit S. 126. — Beweislast bei der Alimentations- klage S. 126. Unerlaubte Handlungen — Rechte und Verbindlichkeit aus dens. S. 40. — s. Stadtgemeinde. Ungerechtfertigter Arrest — Ver- pflichtung mm Schadensersatz S. 161. Ungültigkeitserklärung — einer Ehe, nach rechtskräftiger Eheschei- dung S. 114. Unkenntniß — des entgegenstehen- den Rechts s. Befitzstörung. Unkündbare Hypotheken — s. Exnexuationspflicht. Unterhalt — s. Uneheliche Kinder. — nothdürftiger s. Pfändung. Unterhaltung — der Frau s. Ehe- frau.

Unterschrift von Urkunden — Nothwendigkeit ders. S. 118. Urkunden — Nothwendigkeit der Unterschrift S. 118. — s. Diffessionseid. — s. Restitutionsklage. Urtheil — s. Ausschlußurtheil. — f. Endurtheil. — s. Rechtskraft. Urtheilsformel - s. Schadensersay. U Valuta —■ eines Dahrlehns. Vec. sprechen, mit ders. eine Hypothek löschen zu lassen s. Eigenthümer. — nachträgliche Bezahlung. Gültigkeit der Hypothek? S. 693! Vater s. Legitimation. Verbindlichkeiten — aus uner- laubten Handlungen S. 40. Verfügungsrecht — des Ehemannes über eingebrachte Grundstücke der Frau S. 1024. Verjährung - kürzere bei Forde- rungen, welche in Bezug auf den Ge- werbebetrieb des Empfängers der Waare entstanden sind. S. 1077 u. 108(1. — der negatorischen Klage s. nega- torische Klage. — s. Enteignung. V e r m ö g e n s a u s e i n a n d e r s e tz u n g — s. Ehegatten. Verpachtete Grundstücke — s. Zwangsversteigerung. Verpfändung — eines beiden Ehe- leuten gehörenden Sparkassenbuches durch den Mann S. 115. Versäumnißurtheil — nach der C.P.O. von Troll (Sit.) S. 153. Verschulden — der Besitzstörung s. Besitzstörung. — wegen ungerechtfertigter Eingriffe in das Eigenthum bei Schadenser- satzklagen S. 889. — s. Restitutionsklage. Versehen, geringes —s. Prozeßbe- vollmächtigter. — grobes, Begründung deff. S. 1041. — s. Gläubigerausschuß. Versetzung von Beamten — s. Miethskündigungsrecht. Versicherter — s. Feuerversicherung. Versicherung — Muß der Versicherte nicht bloß den Besitz der Sache, sondern auch deren Zerstörung durch den Brand beweisen? S. 732. — Muß der Versicherte die Zerstörung

Sachregister.

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der Sachen durch Brand durch einen Wahrheitseid bekräftigen? S. 733. Versicherungsagenten — recht- liche Stellung ders. S. 501. Versicherungsrecht — nach der Rechtsprechung S. 499. Versteuerung von Kauf-u. Liefe- rungsverträgen s. Stempelrecht. Vertheilungsplan - s. Verthei- lungsverfahren. Vertheilungsverfahren Klage des nicht befriedigten Gläubigers gegen einen zur Hebung gelangten Gläubiger. Erforderniß des Wider- spruchs gegen den Vertheilungsplan S. 402. Vertrag — s. Genehmigung. — s. mündlicher Vertrag. — über Handlungen. Steht das Rück- tritlsrecht nach A.L.R. 1. 5 $ 408 beiden Kontrahenten zu? S. 687. über Handlungen. Interesse wegen Nichterfüllung S. 697. Verträge der Ehegatten zum Zwecke der Scheidung - s. Ehegatten. Vertragsabschluß mit Dorfge- meinden S. 1047. Vertreter — der Stadt s. Stadtge- meinde. — gerichtlicher s. Sterbekassen. — gesetzlicher s. Testamentsexekutor. Vertretung - s. Milde Stiftung. Verwalter Umfang seiner Befug- nisse bei der Verwaltung eines Gutes S. 981. — s. Zwangsverwalter. Verweisung - zum besonderen Pro- zesse bei einer Forderung, welche mit der Vertheidigung des Beklagten im rechtlichen Zusammenhang steht? S. 1170. Verwirkungsklausel — S. 513. Verzicht auf das Umlagever- fahren — s. Genoffenschaftsgläu- biger. — auf die Revision s. Revision. Vollmacht — auf zwei Rechtsanwälte. Keine Doppelversteuerung S. 1075. — im Strafprozeß s. Stempelrecht. Vollstreckbarer Titel — s.Pfändung. Vollstreckungsbefehl — s. Zah- lungsbefehl. Vollziehung des Arrests- s.Arrest. Vorabentscheidung — s. Schadens- Vorfluth — s. Rechtsweg. Vorname — und Familienname von von Levi (Sit.) S. 895.

W. Wagen — unbedeckte, Haftung für den Transport S. 1125. Wahrheitseid —- s. Versicherung. Wasser — unberechtigtes Zuführen desf. S. 935. Wasserrecht — s. Wasser. Erwerb des Rechts, Abwasser in einen Privatfluß zu leiten, durch Ersitzung? S. 945. Immissionen, welche das Gemein- übliche überschreiten S. 691. — Zuführung von Schmutzwasser in fließendes Gewässer S. 1041. — Unberechtigtes Zuführen S. 935. Wechsel — s. Wechselrecht. Wechselblankett — Kraftloserklärung desf. durch Ausschlußurtheil S. 278. Wechselprotest — Haftung des Ge- richtsvollziehers bei Aufnahme dess. Verpflichtung, Erkundigung bei der Polizei einzuziehen? S. 726. - Haftet der einen Wechselprotest aus- nehmende Beamte wegen Versehens allen Indossanten oder nur dem Auftraggeber? S. 1142. Wechselrecht — Recht des Akzeptanten, die Aushändigung des Wechsels zu verlangen, wenn ein Vormann im Regreßwege die Wechselsumme theil- weise bezahlt hat? S. 976. — Ungültigkeit eines Wechsels wegen mangelnder Bestimmtheit der Zah- lungszeit S. 1140. — s. Wechselprotest. Wege um einen Kirchhof — s. Kirchhof. Wegerecht — s. Landstraße. Wertherhöhung des Restgrund- stücks — s. Enteignung. Werthpapier —Begriff desselben im Sinne der C.P.O. § 101 S. 595. Widerspruch — gegen den Verthei- lungsplan s. Vertheilungsverfahren. — s. Zahlungsbefehl. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand — s. Restitution. Wiederherstellung — des früheren Zustandes der Sache beim Aufruf von Verträgen S. 111. Wohlerworbene Rechte — s. Scha- densersatz. Wohnsitz — s. Güterrecht. — s. Exterritoriale. Würdigung — des Zeugenbeweises s. Z.

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Sachregister.

X Zahlungsbefehl — Verliert ders. durch Widerspruch gegen den Voll- streckungsbefehl seine Kraft? Erzeugt eine vor dem Widerspruch bewirkte Pfändung ein Pfandrecht? S. 738. — s. Pfändungspfandrecht. Zahlungsfähigkeit — s. Anfechtung. Zahlungszeit — s. Wechselrecht. Zedent — s. Zessionär. Zeitschrift für Gerichtsvollzieher - (Lit.) S. 766. Zerstörung — von Sachen durch Brand s. Versicherung. Zession einer Hypothekenfor- derung — an einen Bieter bei der Zwangsversteigerung. Inwie- fern enthalten die Abreden zwischen Zedenten und Zessionär einen Ver- stoß gegen die V. vom 14. Juli 1797? S. 133. — s. Eigenthümerhypothek u. Glaube. — von Forderungen durch den Ge- meinschuldner s. Anfechtung. Zessionär — Rechtsstellung dess. bei ' der Zession von Ansprüchen aus ; einem zweiseitigen Vertrage S. 949. ? — Einreden des Schuldners aus der Person des Zedenten S. 949. — einer Hypothek für eine Schein- forderung. Nachträgliche Zahlung der Valuta S. 693. — Berufung dess. auf den Glauben des Grundbuchs S. 996. Zeuge — s. Zeugenbeweis. Zeugenbeweis — kann bei Würdi- gung dess. der persönliche Eindruck, welchen ein Zeuge auf den beauf- tragten Richter gemacht hat, berück- sichtigt werden? S. 414. — Ablehnung vonBeweisanträgen über die Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch den Berufungsrichter, weil der Zeuge in I. Instanz einen günstigen Eindruck gemacht hat? S. 415.' — Ablehnung dess., wenn der Richter sich keinen Erfolg davon verspricht S. 1186. Zivilprozeßordnung — von Peters (Lit.) S. 764.

Zuführung — von Rauch und Wasser s. Negat. Klage und Wasser. Zurückbehaltungsrecht — s. Be- vollmächtigter. Zurückdatirung — von Forde- rungen s. Baugelderhypothek. Zuschlag Geltung der Vorschriften des A.L.R. über dens. und über Vertheilung von Pacht- und Mieths- zinsen neben dem Ges. vom 13. Juli 1883? S. 391. — werden durch dens. die Funktionen des Zwangsverwalters beendigt? S. 397. Zustellung — von Anwalt zu An- walt. Gegenbeweis gegen das Cm- pfangsbekenntniß S. 1173. — s. Arrest. Zuwendung — „ausdrücklich be- schiedene" S. 123. Z w a n g s v e r st e i g e r u n g — s. Zession. - eines verpachteten Grundstücks, Rechtsverhältniß des Erstehers zu dem Pächter und zu den Real- gläubigern S. 391. - J. Zuschlag. — s. Vertheilungsverfahren. — und Zwangsverwaltung von Rin- telen (Sit.) S. 453. eines Grundstücks. Widerspruch eines Miteigenthümers, weil einemDrittcn der Nießbrauch an dems. zusteht? S. 1005. Zwangsverwalter s. Zuschlag. — kann er die dem Schuldner zu- stehenden Pachtauslösungsgründe geltend machen? S. 397. Zwangsverwaltung — s. Zwangs- verwalter. Zwangsvollstreckung — in Im- mobilien s. Vertheilungsverfahren. — in Grundstücke nach dem Gesetz vom 13. Juli 1883 von Richter (Lit.) S. 445. — s. Hauptintervention. Zweiseitige Verträge — s. Zes- sionär. Zwischeirurtheil und Endurtheil — in Anwendung auf die Einrede der Kompensation S. 351.

Vorwort

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Vorwort.

Der Entwurf des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs wird vor- aussichtlich in naher Zeit zur Veröffentlichung gelangen. Den Bei- trägen, welche bisher die Erkenntniß des bestehenden Rechts zu fördern bestrebt waren, erwächst alsdann die neue Aufgabe, auch das werdende Recht zu berücksichtigen. Nach der Auffaffung der Redaktion muß dies nach zwiefacher Richtung hin geschehen: einmal wird es darauf ankommen, die Prinzipien, auf denen der Entwurf beruht, zu ent- wickeln und zu erläutern, um auf diese Weise das Studium des Ge- setzbuchs vorzubereiten und zu erleichtern; weiter aber wird auch das Ziel in's Auge zu fassen sein, aus eine den Anforderungen des Lebens entsprechende, praktische Gestaltung des Gesetzbuchs einzuwirken, von diesem Gesichtspunkt aus den Entwurf zu beleuchten und, soweit nöthig, Abänderungsvorschläge zu begründen. Demgemäß werden die Beiträge im Falle der Veröffentlichung des Entwurfs neben Arbeiten über das geltende Recht den Lesern auch solche Abhandlungen darbieten, welche zur Lösung der neuen Aufgabe geeignet sind. Die Redaktion richtet an die Freunde der Zeitschrift die angelegentliche Bitte, sie auch hierin wohlwollend zu unterstützen. Für den Fall, daß einzelne Arbeiten dieser Art den für die Beiträge gegebenen Rahmen überschreiten, ist die Verlagsbuchhand- lung der Zeitschrift bereit, dieselben geeignetenfalls als besondere Schriften zu veröffentlichen und den Abonnenten der Beiträge zu Vor- zugspreisen abzugeben.

Abhandlungen
Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge, im Hinblick auf ausländische Prozeßrechte Von Herrn Professor J. Kohler in Würzburg

Abhandlungen.

1. Prozessualische Forttül-rmgs- und Neformvorlchläge, im Hinblick auf auAländifchr Prozeßrechte. Von Herrn Professor I. Köhler in Würzburg.

Die rechtsvergleichenden Prozeßstudien haben mir vielfach pro- zessuale Institute nahegelegt, welche die fruchtbaren Motive für die Fortbildung des deutschen Prozeßrechts abgeben können. Denn das ist einer der Vortheile des rechtsvergleichenden Studiums, daß es uns zeigt, wie andere Völker, und insbesondere auch solche, deren Kulturleben ein besonders intensives ist, analoge Bedürfnisse des Rechts befriedigen. Die nachstehenden Vorschläge wollen nicht als perfekte Vorschläge betrachtet werden, welche ein unmittelbares Ein- fügen in die heutige Civilprozeßordnung postuliren, sondern es sollen Motive sein, welche den Gesetzgeber veranlassen können, bei Revision der Prozeßgesetzgebung unser Rechtsleben durch das eine oder andere Institut zu bereichern. Sie wollen nicht auf unmittelbare sofortige Abhülfe dringen — ihr Zweck ist erfüllt, wenn sie in maßgebenden Kreisen fruchtbare Anregung geben und in der einen oder andern Weise dazu beitragen, daß die deutsche Prozeßgesetzgebung mehr und mehr den Anforderungen eines gesteigerten Kulturlebens entspricht. Und schließlich werden derartige Rechtsvergleichungen jedenfalls den Erfolg haben, daß sie über verschiedene Prozeßfragen neues Licht verbreiten. Reformbedürftig ist unser Versäumungsverfahren; und dies ins- besondere nach folgender Richtung: es ist den Verhältnissen in keiner Weise entsprechend, daß der Kläger auch dann, wenn der Beklagte gar keine Schritte zu seiner Vertheidigung thut, gehalten sein soll, die Einlassungsfrist abzuwarten, um dann nach einem Monate oder später ein Versäumungsurtheil zu erzielen: dies ist für dm Kläger Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 1. Hest. 1

2 Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge. und sein Recht meist eine verlorene Frist. Der geladene Beklagte hat Gelegenheit und Aufforderung genug, um etwa in 8 Tagen einen Anwalt aufzustellen, welcher dem klägerischen Anwalt ent- sprechende Mittheilung macht; geschieht dies nicht, so ist die Sache reif genug, auf daß der Kläger in einer der nächsten Sitzungen des Gerichts ein Versäumungsurtheil beantrage. Die Einlaffungsfrist soll eine Frist zur Vorbereitung sein, sie hat daher keine raison ä'otro, wenn es sich handelt um einen Beklagten, welcher die ersten Schritte versäumt, die zur Vorbereitung erforderlich sind. Wie solches im französischen Rechte geordnet ist, ist bekannt: der Beklagte hat einen delai pour comparaitre, innerhalb dieses delai erscheint er dadurch, daß sein avoue dem klägerischen avouö Notiz giebt, a. 61, 75L), dann beginnt der Schriftenwechsel. Fehlt es an der Ernennung eines avoue in der entsprechenden Zeit, so beantragt der Kläger in einem Audienztermin ein dekaut (a. 149)?) Aehnlich im englischen Recht: die Einlassungserklärung muß in einer bestimmten Frist einge- reicht werden; ist diese Frist versäumt, so ergeht in den wichtigsten Fällen: bei Geldforderungen, bei Besitzklagen und bei Klagen auf Rechnungslegung ein Versäumungsendurtheil; bei Ansprüchen wegen Entziehung einer Sache, welche zugleich auf Entschädigung lauten, er- geht ein Versäumungszwischenurtheil: ein Zwischenurtheil vorbehalt- lich der Feststellung des Schadens durch eine jury oder in anderer Weise. Lupreme Court Order XIII r. 3, 8, XV 1, XIII r. 5?) Ein zweiter Reformvorschlag bezieht sich auf die Erstreckung der res judicata. Daß die Urtheile eine möglichst ausgedehnte Wir- kung haben und möglichst das Streitverhältniß bezüglich aller be- theiligten Personen erledigen, ist ein Erforderniß der Prozeßpolitik. Denn auf der einen Seite ist es eine richtige Politik, die Prozesse möglichst zu vermindern und durch wenig Streit, Kosten und Mühe möglichst vieles zu erzielen, auf der andern Seite ist eine Gleich- mäßigkeit der Entscheidung bezüglich der mehreren an einer Sache interessirten Personen gleichfalls im höchsten Grade zu wünschen, — man denke an den Fall, daß das Eigenthum an einer Sache be- stritten wird und ein Servitutenberechtigter, ein Pfandgläubiger und 1) Vgl. auch Garsonnet, Traite de procedure II p. 267 ff. 2) Bezüglich der ehemaligen Bayerischen C.P.O. vgl. §§ 226. 228. 297, und vgl. dazu Schmitt, Bayerisch. Civilprozeß II S. 361. 8) Vgl. hierzu auch Schuster, Bürgerliche Rechtspflege in England S. 143 ff., Andrews and Stoney, Supr. Court of Judic. Acts p. 141 ff.

Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge.

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andere Personen an der Entscheidung interessirt sind. Das gleiche Interesse liegt auch dann vor, wenn mehrere Interessenten in einem Alternativverhältniß interessirt sind, so daß die Entscheidung zu Gunsten des einen die Entscheidung zu Gunsten des andern aus- schließen soll, wie bei mehreren Erbschaftsprätendenten, Forderungs- prätendenten u. s. w. Die deutsche C.P.O. hat bereits in verschie- dener Weise geholfen: durch streitgenössische Intervention, durch Streitverkündung, durch Hauptintervention, durch das Znterpleader- verfahren (des § 72)*) u. s. w. — Alles Znstiture, welche von sehr richtigen Zdeen getragen werden/) wenn sie auch von verschiedenen Prozessualisten höchst unrichtigerweise bekämpft worden sind. Sollte nicht, einem Gedanken des englischen Rechts entsprechend/) eine solche Beiheiligung auch dadurch erfolgen können, daß das be- reits gefällte Urtheil dem Drittintereffenten zugestellt wird, mit der Wirkung, daß er es durch Drittopposition anfechten kann — ja daß er es innerhalb eurer bestimmten Frist anfechten muß, wenn er nicht die ros juäieata. sich gefallen lassen will? Zn sehr vielen Fällen wird sich der Dritte bei dem Urtheil beruhigen — dies ver- schafft den Parteien Beruhigung, die Sache ist nunmehr ein und für allemal auch diesen Personen gegenüber erledigt. Fechten sie das Urtheil an, — so ist es immerhin bester, es geschieht sofort, als später, wenn die Beweise verblaßt sind; und es ist immerhin beffer, es erfolgt anstatt des jetzigen Uriheils ein anderes, als daß bezüglich der verschiedenen Personen in entgegengesetzter Weise ent- schieden wird, was zur Belastung der einen Partei oder jedenfalls zu Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten führt. Ein fernerer Vorschlag betrifft den Offenbarungseid. Sollte dieses Hülfsmittel das einzige Mittel sein, um gegen einen Schuld- ner vorzugehen, gegen welchen die Exekution fruchtlos bleibt? Sollte es nicht, wie im englischen Rechte, dem Richter gestattet sein, in solchem Falle die Vorlage von Büchern zu verlangen, Zeugen zu 4) Ueber Hauptintervention und über den Jnterpleaderprozeß vgl. meine Abhandlung in diesen Beiträgen XXX S. 484 sf. 489 ff. 5) Dahin gehört insbesondere auch § 753 C.P.O. Unzutreffend ist die Kritik von Hellwig, Verpfändung und Pfändung S. 224 ff. Daß § 434 ver- besserungsbedürftig ist, soll nicht geleugnet werden; bedarf doch unser ganzes Eidesinstitut im Prozeß einer durchgreifenden Reform. °) Supreme Court Rules Order XYI 40. 41; vgl. hierzu Schüft er S. 188, Andrews and Stoney p. 171.

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4 Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge. verhören und überhaupt eine causae eognitio vorzunehmen, ähnlich wie im Falle des § 67 Konk.O.? So besagt Lupreme Court Order XUI r. 32: and the Court or Judge may make an order for the attendance and the examination of such debtor, or of any other person and for the production of any books or documents. Eine weitere Fortbildung des deutschen Prozeßrechts ließe sich erzielen durch Einführung desjenigen, was man in dem englischen Seerechtsprozeß eine Klage in rem nennt — wohl zu unterscheiden von dem Anspruch, von der actio in rem. Es ist in einer Reihe von Fällen praktisches Bedürfniß, Jemanden belangen zu können, dessen Persönlichkeit man nicht kennt, ihn belangen zu können, weil sonst die Unmöglichkeit der Ermittlung des Beklagten die Befriedi- gung berechtigter Ansprüche vereiteln würde, obgleich Vermögens- stücke vorhanden sind, aus welchen sich leicht eine Befriedigung er- zielen läßt. Dieser Gedanke ist im englischen Seerechte zur Aus- führung gekommen; denn im Falle eines Seepfandrechts, eines maritime lien und in ähnlichen Fällen richtet sich die Prozeßladung einfach an die Eigenthümer und Interessenten des Schiffes oder der Ladungsgüter, ohne daß diese Personen näher zu individualisiren wären. Der writ of summons obschwebt zwischen dem Kläger und den vielleicht ganz unbekannten owners and parties interested in the ship or vessel oder in the cargo; diese owners oder parties interested werden geladen, sich in den Prozeß einzulassen/) und die Ladung geschieht, indem der writ an den Hauptmast des Schiffes angeheftet wird, und zwar zuerst der writ selbst, sodann eine Ab- schrift desselben; und handelt es sich um cargo, so geschieht die Sache in analoger Weise. So heißt es in den Lupreme Court Kules Order IX r. 12: In Admiralty actions in rem, Service of a writ of summons or warrant against ship, freight, or cargo on board, is to be effected by nailing or affixing the original writ or warrant for a short time on the mainmast, or on the single mast of the vessel, and on taking off the process leaving a true copy of it nailed ox fixed in its place. Und r. 13: If the cargo has been landed or transhipped, Service of the writ of summon, or warrant to arrest the cargo and freight shall be effected by placing the writ or warrant for a short time on the cargo, and on taking off

7) So die Formel in dem Appendix A der Supreme Court Rules, Part I, nr. 11; bei Andrews and Stoney p. 524, vgl. auch Schuster S. 236 ff.

Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge.

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the process by leaving a true copy upon it. Mit dieser Ladung wird, wie bereits aus diesen Stellen hervorgehl, meist eine Arrestirung verbunden, für welche aber noch besondere Nachweise verlangt wer- den, Oräor V r. 16. Erscheint auf die Ladung Niemand, so wird der Prozeß ein- seitig zu Ende geführt, Oräor XIII r. 12. Erscheint Jemand, so geht der Prozeß mit thunlicher Beschleunigung vor sich, Oräer XX 3, XXII11, LXIV 9.8) Wie sehr alles dieses den praktischen Bedürfnissen des Rechts- lebens entspricht, ist einleuchtend. Aehnliche Verhältniffe treten auch bei uns ein. Allerdings haben wir unser Schiffsregister; allein diese Publizität8) genügt für diesen Zweck nicht, insbesondere nicht auswärtigen Schiffern gegenüber. Nun haben wir außerdem die Art. 697 io) und 764 H.G.B., und diese Artikel gewähren insofern eine Erleichterung, als die Klage der Schiffsgläubiger und ebenso die Klage aus dem Bodmereipfandrecht") (bezüglich der noch nicht aus- gelieferten Ladung) auch gegen den Kapitän erhoben werden kannZ2) Der Kapitän ist in einem solchen Falle nicht Prozeßvertreter des Rheders oder der Ladungseigenthümer, er prozessirt in seinem Namen; die Klage wird nicht gegen Rheder und Ladungseigenthümer ge- richtet, so daß diese in der Klage zu bezeichnen wären und der Kapitän lediglich Jnsinuatar und Prozeßprokurator wäre. Vielmehr ist der Kapitän wirkliche Prozeßpartei; aber er ist Prozeßpartei für fremde Interessen, er ist Prozeßpartei mit der Wirkung, daß der Ausgang des Prozesses die fremden Jntereffenten trifft und die Sache ihnen gegenüber regelt und entscheidet: er ist Prozeßpartei für die Interessen von Personen, welche dem Kläger vielleicht ganz unbe- kannt sind und welche daher der Kläger gar nicht zu bezeichnen braucht; gerade dieses ist ein Hauptvortheil unserer Bestimmung. Fragen wir aber nach der Natur dieses Verhältniffes, in welchem der Kapitän zu dem Prozeßgegner einerseits und zu den fremden Interessenten andererseits steht, so ist sofort ersichtlich, daß wir ein Verhältniß der Prozeßstandschaft vor uns haben — also ein Ver- hältniß, welches wir bereits in anderer Anwendung gefunden haben, e) Vgl. auch Schuster S. 239 ff. 9) Vgl. das Gesetz betr. die Nationalität der Kauffahrteischiffe §§ 6, 12, 15. i°) Vgl. hierzu ferner a. 753 Abs. 2; anders bet a. 733. n) Und die Klage auf Hülfs- und Bergelohn. 12) Vgl. hierüber Ehrenberg, beschräntte Haftung S. 112 ff., 265 ff.

6 Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge. z. B. im Falle des Dispositionsnießbrauches, ebenso in den Fällen der §§ 73 und 236 C.P.O.^) Auf solche Weise ist also theilweise den Bedürfnissen entsprochen, wegen deren das englische Recht eine Klage in rem gewährt; aber auch nur theilweise. Wie, wenn der Kapitän nicht zu finden, wenn seine Persönlichkeit nicht zu konstatiren ist? Der § 55 des Ham- burgischen EG. bestimmte, daß in solchen Nothfällen durch das Handelsgericht ein Vertreter bestellt werden könne.u) Eine reichsgesetzliche Regelung, und eine allgemeine Regelung dürfte um so angemessener sein, als auch sonst das Bedürfniß einer actio in personam incertam auftaucht. Man denke an den Fall, daß Jemand bei mir eingebrochen, meinen Garten verwüstet hat und daß dieser Jemand seine Börse verlor. Hier habe ich ein dringendes Interesse daran, den unbekannten Schädiger belangen, meinen Schadens- anspruch gegen ihn festsetzen und das Urtheil sodann an dem Gelde vollziehen zu lassen, welches auf solche Weise in meine Hand fiel. In gewissen Rechtsgebieten kann in solchen und ähnlichen Fällen allerdings durch das Pfändungsrecht geholfen werden,^') welches ohne weitere Intervention des Schädigers zum Ziele führt und welches gerade in solchen Fällen, wo die Person des Schädigers un- bekannt ist, besonders praktisch wird.^) Aber einerseits findet sich das Pfändungsrecht nicht in allen Gesetzgebungen, andererseits giebt es Fälle genug, wo dasselbe kaum patztZZ wo ein gerichtliches Ver- fahren allein als angemessen erscheint, und wo dann die erwähnte Schwierigkeit eintritt. Wichtig ist die Möglichkeit einer actio in personam incertam insbesondere auch zur Unterbrechung der Ver- jährung; allerdings kann in solchen Fällen auch durch Protestation und Aehnliches geholfen werden (c. 2 de annali excepi), allein eine Klage in der angegebenen Art würde diesen Zweck am besten erfüllen.

Vgl. meine Abhandlung in Zhering's Jahrb. XXIV. S. 319 ff. und in Grünhut's Z. XIV. S. 39 ff. M) Vgl. Lewis, deutsches Seerecht, ad a. 764; Lutz, Beilageband zu den Protok. III. S. 272. 15) Vgl. preuß. L.R. I. 14 §§ 413 ff., 454 ff. ]6) Vgl. preuß. L.R. I. 14 § 415. 1T) Daß auch ein Retentionsrecht, welches den Eigenthümer der Sache zur cautio de damno praeterito veranlassen soll, nicht ausreicht, um das praktische Bedürfniß zu decken, ist einleuchtend. Vgl. übrigens Ir. 5 § 4 ad exhib., fr. 7 § 2 de damno infect.

Prozessualische Fortbildungs- und Reformvorschläge. 7 Uebrigens hat die deutsche C.P.O. im § 455 dem Gedanken bereits Ausdruck gegeben: die Maßregeln zur Sicherung des Be- weises können auch gegenüber einem unbekannten Gegner erfolgen, sobald der Antragsteller glaubhaft macht, daß er ohne sein Ver- schulden außer Stande sei, den Gegner zu bezeichnen. Es bedürfte nur einer Bestimmung, daß im Fall einer solchen Glaubhaftmachung auch eine Klagerhebung gegen den unbekannten Gegner möglich ist, und einer weiteren Bestimmung, daß das Gericht in solchem Falle einen Prozeßvormund bestellt — oder daß in solchem Falle die Klage durch öffentliche Bekanntmachung erhoben werden könne — und dem Bedürfnisse wäre abgeholfen. Eine weitere Verbesserung wäre durch Abänderung des § 702 Z. 5 zu erzielen, sofern man die Notariatsurkunden auch ohne Unter- werfungserklärung für vollstreckbar erklärte. Doch davon ist an einem andern Orte im Zusammenhang mit der Lehre von den voll- streckbaren Urkunden gehandelt worden.18) Das Mahnverfahren endlich führt bei weitem nicht immer zum Ziele. Es wird oftmals von dolosen Beklagten mißbraucht, welche ohne jeden Schein von Grund widersprechen und so die Sache in die Länge schieben. Hier würde nur zweierlei abhelfen. Entweder Strafen für ungerechtes Widersprechen/8) oder aber ein Verfahren, bei welchem der Gläubiger nach vorausgehender Bescheinigung einen qualifizirten Zahlungsbefehl erlangte, so daß dem Beklagten nur causa cognita, nur justa ex causa eine Verteidigung gestattet wäre/o) vorbehaltlich seines Rechtes, den Zahlungsbefehl durch Klage anzufechten, welches Recht aber die Ausübung und Vollstreckung des Zahlungsbesehles nicht hemmen würde. Zch sprach vorhin von Prozeßstrafen; auch sonst halte ich min- destens eine prinzipielle Strafbestimmung gegen frivoles Leugnen, und besonders gegen frivoles Ableugnen von Urkunden für voll be- gründet/t) Wenn auch die Gerichte hiervon keinen sehr üppigen Ge- 18) In meiner Schrift: Ueber exekutorische Urkunden S. 7 ff. (Arch. s. civ. Praxis Bd. 72 S. 7 ff.). 19) Vergleichbar der Strafsteigerung in dem „Pot"verfahren der alemannischen Weisthümer. 20) Aehnlich bei den englischen writs mit special indorsement; Supreme Courts Rules, Order XIV. r. 1 und 3; Schuster S. 138; Andrews and Stoney p. 146 ff. 21) Schon Leaumanoir XXXV. 4 sagt: Noult est vilaine coze de nier son seel.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung Von Herrn Dr. jur. Dungs, Amtsrichter in Oranienburg

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Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

brauch machen würden, so wären solche Bestimmungen doch ein stetes memento: ein memento dahin, daß frivoles Leugnen nicht zu den Rechten des Beklagten gehört und daß nicht nur der Gegner, sondern auch der Staat ein Interesse daran hat, daß solche Unge- bühr unterbleibe. Denn leider ist diese Ueberzeugung noch nicht überall so herrschend, wie sie es sein sollte. Seit den Tagen der Znterrogatorien und Positionen hat sich — unter Vermittelung des schriftlichen Prozesses — vielfach die Idee eingeschlichen, als ob es ein Recht wäre, zu leugnen; denn man würde ja dadurch einfach den Kläger in die Beweisnothwendigkeit versetzen: hierzu aber sei man berechtigt! Es ist wünschenswerth, daß diese verderbliche Idee mög- lichst bald so radikal als möglich verschwinde, und hierzu bietet die Gesetzgebung ein sehr wirksames Mittel, sobald sie eine solche Leug- nungsstrafe einführt. Sehr viele Strafen wirken weniger durch die häufige Anwendung, als dadurch, daß sie der Ausdruck der gesetz- lichen Mißbilligung sind und aus solche Weise der Idee entgegen- treten, als ob eine bestimmte Handlungsweise rechtlich erlaubt wäre. Auch die Bedeutung der Wucherstrafe suche ich mehr in dieser Rich- tung: die juridisch sittigende Wirkung der Strafbestimmung auf das soziale Leben ist wichtiger, als eine häufige Anwendung der Strafe.

2. Arber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. Von Herrn Dr. jur. Dungs, Amtsrichter in Oranienburg. Die Institute des Vermögensrechtes sind nicht ihres eigenen Inhaltes wegen da. Sie sind bloße Formen, bestimmt, der Erfüllung materieller Intereffen, wesentlich wirthschastlicher Interessen, zu dienen. Es ist zu wünschen, daß Form und Zweck sich jederzeit decken. Allein diesem Ziele steht entgegen, daß die Kombinationen der wirthschaftlichen Bedürfnisse sich in unendlicher Folge gradueller Unterschiede abstufen, während die juristischen Formen, gebunden an die technischen Regeln ihrer Wissenschaft, nur auf bestimmte Normal- sälle wirthschastlicher Zwecke berechnet werden können. Je seiner entwickelt die Technik des Rechtes, um so zahlreicher werden die Fälle, in denen der Interessent für den gewollten Zweck eine völlig paffende Form findet. Niemals indeß vermag die juristische Kunst den Anforderungen durchaus zu genügen, welche die Gestaltungen

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 9 des Lebens ihr stellen. So müssen denn vielfach für die Erreichung wirtschaftlicher Zwecke stellvertretend Formen eintreten, die an sich der Erfüllung anderer solcher Zwecke bestimmt sind. Es entstehen daraus Widersprüche zwischen den juristischen Konsequenzen der Form und den Anforderungen der wirthschaftlichen Bestrebungen, und es ist Aufgabe des Juristen zu prüfen, inwieweit diese Widersprüche wirk- liche oder nur scheinbare sind. Hier finden wir, daß die gewählte Form die Dehnbarkeit besitzt, die nöthig, um den gewollten Zweck zu erreichen, dort, daß nur der Gesetzgeber durch Aufstellung neuer Formen jenen Anforderungen Genüge thun kann. Auf diesem Grenzgebiete liegen die Rechtsverhältnisse, zu deren Erörterung wir uns hier wenden. Die vermögensrechtliche Obli- gation in ihrer einfachen Form ist da, damit der Gläubiger vom Schuldner den Vermögenswerth erzwingen könne, der ihm zukommt. Soll ich vermittelst der Obligation den Werth für einen Anderen erheben, so ist die Vollmacht, soll ich sie zu einer eventuellen Be- friedigung, als Sicherung, erhalten, so ist das Pfandrecht an der Obligation die zunächst dafür gegebene Form. Indessen das Leben ist hierbei nicht stehen geblieben. In zahl- reichen Gestaltungen übt im eigenen Namen der Eine die Obligation aus, deren Werth doch einem Anderen zukommen soll. Er hat die Obligation nur für Rechnung eines Anderen. Von vornherein auszuscheiden ist hierbei die Annahme, daß der Besitz der Obligation im eigenen Namen nur auf einem Schein beruht. Es wird vorausgesetzt, daß der Gläubiger, obwohl er es nur für fremde Rechnung ist, die formelle und sachliche Legitimation eines Inhabers der Obligation hat. Mit dieser Maßgabe kann das Verhältniß — zunächst wirtschaftlich betrachtet — ein sehr ver- schiedenes sein, z. B.: 1. der Gläubiger soll das Beigetriebene ohne weiteres in eadem specie an mich abliefern: Einkaufskommission; 2. er soll es nur in genere an mich abliefern: Verkaufskommission; 3. er soll es beitreiben und für mich verwahren, verwalten: de- positum regulare, irregulare; 4. er soll es für mich veräußern; 5. er soll es — als Kommodatar, Miether, Nutznießer — benutzen dürfen, aber später in eadem specie an mich abliefern; 6. er soll es als Sicherung behalten dürfen, aber, wenn jener Zweck erledigt sein wird, in eadem specie an mich abliefern;

10 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

7. er soll es zur Benutzung oder Sicherung behalten dürfen, aber später in Asnoro an mich abliefern. Gehen wir noch einen Schritt weiter und setzen den Fall, daß der Andere das Beigetriebene behalten, aber dafür ein Aequivalent geben soll — einen Kaufpreis für die Sache, die er vermittelst der ursprünglich mir gehörigen Obligation beitreiben soll — so ist der Rahmen überschritten; hier hat der Gläubiger die Obligation nicht mehr für meine Rechnung. Die Unzahl der Fälle läßt sich unter zwei wirthschaftlich er- hebliche Gesichtspunkte ordnen: 1. entweder soll der Gläubiger mir dasselbe herausgeben oder nur etwas generisch Gleiches; 2. entweder soll der Gläubiger mir gegenüber an dem Gegenstände der Obligation gar kein Recht haben — meine Disposition schlechthin maßgebend bleiben — oder er soll ein mir entgegen- stehendes Recht — zur Benutzung, Sicherung — haben. Wie in seinem Inhalte, so kann auch in seinem Entstehen das Berhältniß von verschiedener Art sein: 1. der Gläubiger begründet die Obligation für sich, jedoch für Rechnung eines Anderen: Kommission, Trassiren für Rechnung eines Anderen; 2. der Andere begründet die Obligation in der Person des Gläu- bigers, aber für eigene Rechnung: ich lasse mir ein Blanko- akzept geben und fülle es mit Genehmigung des A. mit dein Namen desselben — der mein Beauftragter sein soll — aus; ich lasse den Schiffer das Konnossement an Order des A. au& stellen und schicke es an den Letzteren als meinen Spediteur; 3. ich übertrage die mir bereits zugehende Obligation auf einen Anderen, aber für meine Rechnung: Giro zu Inkassozwecken u. dergl. Ueberall erhebt sich die Frage, inwieweit die logische Konse- quenz der juristischen Form, der Gläubigerstellung, — es ist seine Forderung — durch die wirthschaftliche Rücksicht — es ist mein Bermögenswerth — gebrochen wird. Drei Anwendungssälle dieser Frage sollen hier erörtert werden: 1. das Aussonderungsrecht im Konkurse, 2. das Verfügungsrecht des Gläubigers, 3. die Einreden aus der Person dessen, für dessen Rechnung die Obligation besteht.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 11 Der Letztere darf der Kürze halber als „Geschäftsherr" — dominus negotii — bezeichnet werden. I. Das Aussonderungsrecht im Konkurse. Gesetzt, es fällt derjenige in Konkurs, der gegen einen Anderen eine Forderung hat, aber nur für Rechnung eines Dritten. Hat dieser Dritte an der Forderung ein Aussonderungsrecht oder ist er nur Konkursgläubiger? Darüber entscheidet, ob er die Forderung gegenüber den Konkursgläubigern als sein eigen, nicht zur Masse gehörig ansprechen oder ob er nur seine Rechte gegen den Kridar auf Grund des obligatorischen Rechtsverhältnisses, wie es zwischen ihnen besteht, liquidiren kann. Daß die Verneinung des Aussonderungsanspruchs — anscheinend die richtige Folge aus der Natur des Gläubigerrechtes, welches auch dem Gläubiger für fremde Rechnung zuzuschreiben — dem Rechtsgefühle, dem lebendigen Bedürfnisse des Verkehres widerstreitet, möchte erkennbar sein an der Behandlung der zwei praktisch wichtigsten Fälle. Auch die noch nicht abgetretene Forderung des Kommissionärs aus dem Verkaufe, den er für Rechnung des Kommittenten ab- schloß, gilt als Forderung des Letzteren gegenüber dem Kommissionär und dessen Gläubigern, also auch in des Letzteren Konkurse. *) Bei dem vollständigen Indossament, welches — anstatt eines Prokuragiro — der Wechselinhaber einem Anderen lediglich als seinem Inkassomandatar erlheilt, gab im Konkurse des Letzteren die preuß. Konk.O. (§ 24) — dem französischen Rechte folgend — ein Vindikationsrecht. Bei der Berathung der Reichs-Konk.O. wurde eine solche Bestimmung — weil hier selbstverständlich, daher irre- führend — verworfen. Man konstatirte in der Kommission des Reichstages nur ausdrücklich:2) „Durch § 35 des Entwurfs soll nicht ausgeschlossen sein die Zurückforderung von Wechseln und anderen durch Indossament übertragbaren Urkunden aus der Konkursmasse, sofern sie dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der Be- stimmung übertragen worden sind, daß sie nur zur Sicherstellung Art. 368 Abs. 2 H.G.B. — diese Vorschrift, die, wie so manche des Han- delsrechts, den rechtsgeschichtlichen Durchbruchspunkt bildet, hätte wohl Anlaß geboten, das Zweifelsgebiet in der Konkursordnung zu regeln. 2) Vgl. Sarwey, Kommentar Note 8 Abs. 2 zu § 35 (S. 241 ff. der zweiten Aust.), Wilmowski, Note 2o zu § 35.

12 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. des Gemeinschuldners dienen sollen, obwohl das Indossament den Zusatz „für Einziehung", „zur Sicherung" oder eine ähnliche be- schränkende Klausel nicht enthält." Mit dieser „Konstatirung" ist nichts gewonnen als ein Zeugniß über das, was als Recht gefühlt und für solches angesehen ist. Gesetzesrecht läßt sich daraus nicht entnehmen. Denn nur die Zweifel aus der Fassung des Gesetzes, nicht seine „Lücken" dürfen wir aus der Entstehungsgeschichte beseitigen. 3 * *) Sieht man ab von den wenigen in ihr selbst statuirten Ausnahmen, so erkennt die Reichs-Konk.O. (§ 35) ein Aussonderungsrecht im Konkurse nur gemäß den Gesetzen an, welche außerhalb des Konkursverfahrens gelten. Wenn die Mehrzahl der Schriftsteller §) die Streitfrage gemäß jener Konstatirung entscheidet, so ist zu fragen, wie dies zu begründen ist aus rechtlichen Gesichtspunkten, welchen Geltung zu- kommt auch außerhalb des Konkurses. Bleiben wir stehen bei dem Indossament zum Inkasso. Zweierlei nur scheint möglich. Entweder ist die Form des — vollständigen — Giro das entscheidende: durch die Wahl dieser Form überträgt der Indossant das Eigenthum und kann es nicht durch eine — eben dem gesetzlichen Inhalte dieser Form widersprechende — Neben- abrede für sich zurückbehalten. 6 7 8) Dann scheint auch ein Vindikations- recht im Konkurse ausgeschlossen.6) Oder die Wirkung des Indossaments wird bestimmt durch den Willen des Indossanten: das Eigenthum geht trotz des Giro nicht über, weil der Letztere nur Jnkassomandat wolltet) Dann jedoch darf der Schuldner dem Inkasso-Indossatar die Aktivlegitimation bestreiten: der Form der Uebertragung fehlte der wechselrechtlich wesentliche und in der bloßen Form nicht nothwendig gegebene Wille; dieses einredeweise Bestreiten der Aktivlegitimation wäre statthaft als Einrede aus dem Wechselrecht. Letztere Folgerung fiele fort, wenn mit Recht gelehrt wird, 8) 3) Entsch. des Reichsgerichts Bd. 14 S. 174. *) Anders Regelsberger im Archiv f. civ. Prax. Bd. 63 S. 187, 188. — Werthauer in der Grünhut'schen Zeitschrift Bd. 13 S. 658, 659. 8) So das Reichs-Oberhandelsgericht, besonders Bd. 6 S. 54. — R. Koch im Archiv für Wechselrecht Bd. 15 S. 284. «) Seuffert, Archiv Bd. 7 Nr. 349 (Wien). 7) z. B. Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. 8 S. 326, 327. — Regels- berger a. a. O. S. 182. 8) Regelsberger a. a. O. S. 176, 181 ff.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 13 es könne in der Form der Zession bezw. das Eigenthums-Zndosta- mentes eine Einzugsvollmacht ertheilt werden derart, daß der Mandatar nicht die Forderung selbst, doch das Klagerecht erlange, ohne dem Einwande mangelnder Aktivlegitimation zu unter- liegen. o) Wäre dieser Ansicht, die indeß noch zu beweisen, beizutreten, so würde für den Fall des vollständigen Indossamentes zu bloßem Inkasso dem praktischen Bedürfniffe genügt sein. Allein hier ist ein Haltepunkt nicht gegeben. Oder soll die Entscheidung eine andere sein, wenn ich auf meinen Schuldner trassirt und an A. zum Inkasso girirt, eine andere, wenn ich den A. im eigenen Namen, aber für meine Rechnung auf meinen Schuldner habe trassiren lasten? Das Aussonderungsrecht dort gewähren, hier es versagen, eine solche Unterscheidung wäre dem Verkehre unverständlich. Und mit Recht. Das Wesentliche ist dasselbe in beiden Fällen. Für den zweiten Fall aber ist nicht zu helfen mit jener Ansicht, welche das ursprünglich auch formal vorhandene Gläubigerrecht des Inkasso-Zedenten bezw. Indossanten als nothwendige Voraussetzung bedingt. Fragen wir weiter, wie bei Verknüpfungen der zweiten Art der Anforderung des Rechtsbedürfnisses zu genügen, so finden wir sie durch positive Vorschriften — von der einen im Art. 368 Abs. 2 H.G.B. abgesehen — nicht erfüllt. Das römische Recht gewährt freilich dem äorninus negotii ohne eine — erst durch Mandatsklage oder dergl. zu erzwingende — Zession aus dem vom Vertreter geschlossenen Kontrakte die utilis aetio — si aliter rem suam servare non potest.9 10) Dahin gehört der Konkurs. Es wäre daraus ein Aussonderungsanspruch abzuleiten. Aber sprechen die Quellen nicht von der Voraussetzung aus, daß der Vertreter — ausdrücklich oder nach den Umständen erkennbar — als solcher kontrahirte? Auch die l. 13 § 25 äe A. E. Y. 19, 1 spricht nur vom proenrator, d. h. einem Vertreter, der als Vertrauensperson des Geschäftsherrn bekannt ist.11) Nichts berechtigt uns, die aetio utilis zu gewähren, wenn der Vertreter schlechthin im eigenen Namen handelnd auf- getreten ist. Und in der That würden ihrer Ausdehnung auf Be- 9) Regelsberger unterscheidet von dieser Gestaltung noch die der fiduziarischen Uebrrtragung; begriffsmäßig richtig, praktisch bedeutungslos. lü) L. 2 de inst. act. 14, 3; Windscheid, Pandekten n. § 482 a. f.; bezüg- lich des Vormundes II. § 442 Note 2. u) Dernburg, Pandekten I. § 119 Note 11.

14 lieber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. Ziehungen der letzteren Art auch erhebliche praktische Bedenken ent- gegenstehen. 12) Die so gebotene Einschränkung nimmt jenem Rechtssatze für die hier erörterte Frage den Werth. Denn eben der Gläubiger für fremde Rechnung tritt nach außen als im eigenen Namen handelnd, nicht als Vertreter, auf. Es läßt sich daher das Klagerecht nicht megen eines Nothfalles von ihm auf den Geschäftsherrn übertragen, nicht so ein „Eigenthum" des Letzteren konftruiren, welches Grund- lage böte für die Aussonderung im Konkurse. Bei dem Mangel positiver Vorschriften fehlt es in der Literatur nicht an der Erkenntniß, es müßten innere umfassende Gesichtspunkte sein, unter welchen die hier interessirenden Rechtsfälle zu betrachten sind. So kommt Köhler") zu dem Ergebniß, daß die wirtschaftlichen Folgen des Mandatsverhältnisses bei Ein- tritt eines Ersatzmanns oder Kommissionärs wo thunlich denjeni- gen Folgen angenähert werden sollen, welche eintreten würden, wenn der Mandatar als Stellvertreter direkt für den dominus gehandelt .... hätte, und daß diese Folgen insbesondere durch den Konkurs des Kommissionärs nicht alterirt werden sollen. Und Davidsohn") unterscheidet von dem formellen Rechte ■— des Znkassomandatars — das materielle d. h. dasjenige, welches die rechtliche Betrachtung bei Berücksichtigung der Gesammtheit der für das Vorhandensein desselben wesentlichen Momente anerkennen muß. — Es scheint, in solchen Wendungen sind die Gedanken angedeutet, welche — unbekümmert um die Widersprüche gegen scheinbare Folge- sätze formal-juristischer Logik — den Entwicklungsgang des Rechtes bestimmen werden. Das aber bleibt zur Prüfung, ob und wie diese Gedanken auf dem Boden des gegebenen Rechtes Geltung ansprechen können. Wenn ein Vormund im eigenen Namen — ohne sein Vertre- tungsverhältniß kund zu thun — Erzeugnisse vom Land gute seines Mündels verkauft hat, so ist er Gläubiger der Forderung auf den Kaufpreis. Es kann jedoch, fällt er in Konkurs, das Mündel Ab- tretung der Forderung verlangen, gemäß § 38 der Konk.O. Hat 12) Th öl, Handelsrecht § 24 (4. Aufl.); beistimmend Zhering, Iahrb. für Dogm. Bd. 1 S. 318. 13) in Iahrb. für Dogm. Bd. 16 S. 354. 14) in Gruchot's Beiträgen Bd. 18 S. 4.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 15 er aber das Geld einkassirt und mit dem seinen vermischt, demnächst Vieh für das Grundstück des Mündels — wiederum im eigenen Namen — gekauft und aus dem Gelde bezahlt, so fehlt eine spezielle Vorschrift, welche in seinem Konkurse den Mündel berechtigte, Aus- sonderung des ausstehenden Anspruchs auf Uebergabe des Viehs zu verlangen. Wenn von einem Konsortium zum An- und Verkauf von Grund- stücken ein Mitglied ein Grundstück aus gemeinsamen Mitteln und für gemeinsame Rechnung, jedoch im eigenen Namen erworben und dasselbe wiederum im eigenen Namen weiterverkauft hat, so ist kein spezieller Rechtssatz ersichtlich, nach welchem in seinem Konkurse die Gesellschafter Aussonderung des Anspruchs auf die Gegenleistung verlangen könnten. Und doch scheint in beiden Fällen das Rechtsgefühl sich für die Aussonderung zu entscheiden. Der Grund kann kein anderer sein, als der: der Zweck des Rechtsgeschäfts, aus welchem die Obligation erwachsen ist, ging dahin, dem Vertretenen — dort dem Mündel, hier dem Konsortium — einen Vermögenswerth zuzuführen, und es leuchtet nicht ein, weshalb dieser Zweck vereitelt werden soll durch den Konkurs der Mittelsperson, die lediglich aus den Mitteln des Vertretenen jene Obligation begründet hat. In der Thal liegt im Zwecke allein der Unterschied zwischen der Rechtsstellung des Gläubigers schlechthin und der des Gläubigers für fremde Rechnung. Die Forderung geht dort auf eine Leistung, die dem Gläubiger verbleiben, hier auf eine solche, die, wenngleich an ihn zu erfüllen, doch einem Andern, dem Geschäftsherrn, zu- ssießen soll. Wie aber kann der materielle Zweck, den zu verwirklichen die Obligation bestimmt ist, auf das Rechtsverhältniß selbst zurück- wirken? Auch bei dem Sacheigenthum kann neben der juristischen Struk- tur des Rechtsverhältnisses eine aus dem Rahmen desselben fallende Absicht obwalten. Ein naheliegendes Beispiel ist das in neuerer Zeit viel erörterte der kaufweisen Uebertragung des Eigenthums mit dem wirthschaftlichen Zwecke der Sicherstellung des Käufers. Mit Recht entscheidet man sich dafür, daß bei ernstlicher Absicht, das Eigenthum zu übertragen, jener Zweck den Eintritt dieser beabsich- tigten juristischen Wirkung nicht ausschließt. Jener Zweck mag obligatorische Wirkungen begründen, allein der Käufer ist Eigm-

16 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. thümer geworden, und es ist eine nicht aufzuwerfende Frage, ob der Verkäufer — bei erfolgender Befriedigung des Käufers wegen seiner durch die Eigenthumsübertragung gesicherten Forderung — im Kon- kurse des Käufers die Sache vindiziren könne. Es ist die juristische Starrheit des Eigenthumsbegriffes, die zu dieser Entscheidung nöthigt. Bei der Obligation, wie das römische Recht sie uns überliefert, ist es nicht anders. Ohne Zerstörung ihrer Wesenheit ist sie nicht trennbar von den Personen des Gläu- bigers und des Schuldners, zwischen denen sie entstanden, der Sub- stanz nach nicht übertragbar, ihr juristischer Inhalt erschöpft sich in der Gebundenheit dieses Schuldners zu einer Leistung an diesen Gläubiger. Was mit dieser Leistung weiter beabsichtigt ist, bleibt außer Betracht. Der Gläubiger ist stets Gläubiger für eigene Rech- nung, es ist kein Raum gelassen für die Annahme, daß der materielle Zweck, welchem die Obligation dienen soll, zurückwirken könne auf das Rechtsverhältniß, wie es durch Gläubiger- und Schuldnerschaft gegeben. Anders erscheint die Obligation der modernen Auffassung. Vor ihrer wirthschaftlichen Bedeutung treten die Personen des Gläubi- gers und Schuldners zurück. Die letzteren können — unbeschadet der Wesenheit der Obligation — durch Sondernachfolge in Forde- rung wie in Schuld wechseln. Nicht also das juristische Band zwischen Gläubiger und Schuldner, die Unterwerfung des Willens des Letzteren, ist für uns das Wesentliche an der Obligation, son- dern die Leistung, derenwegen dieses Band geschaffen, der in der Obligation verkörperte Werth.") Dieser Werth aber ist nicht das, wofür ihn zu nehmen wir in der Verkehrsanschauung leicht geneigt sind. Er liegt nicht darin, daß die nicht erfüllte Obligation als solche einen Bestandtheil des Vermögens bildet. Zwar gehen viele Obligationen gleich Werth- objekten von Hand zu Hand. Allein der Tauschwerth, den wir daraufhin der Obligation zuschreiben, beruht doch nur auf einem ihr innewohnenden Gebrauchswerth. Und diesen gewährt sie nicht, wie körperliche Sachen, uns in ihrem Bestehen, sondern dadurch, daß sie uns die Leistung verschafft, auf welche sie geht, in ihrer Erfüllung. Das Urtheil also, welches der Obligation Werth zu-

15) Hierzu und zu dem Folgenden: Hartmann, Die Obligation (1875) S. 28 ff., 37, 159 ff.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 17 schreibt, erwächst aus der Betrachtung der rechtlichen Möglichkeit, vermittelst ihrer eine Leistung zu erzwingen, und der größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit, daß diese Leistung erzwingbar sein werde. Diese letzteren Chancen sind für das juristische Wesen der Obligation bedeutungslos; für dies ihr Wesen kann das erstere Moment ihres Werthes allein von Belang sein: die rechtliche Mög- lichkeit, vermittelst ihrer eine Leistung zu erzwingen. So liegt denn für die juristische Auffassung der Werth der Obligation in ihrer Eigenschaft, das rechtlich garantirte Mittel zu sein zur Herbei- führung eines vermögensrechtlichen Zweckes. Dieser ihr Werth also bildet ihr juristisches Wesen. Daß die einzelne Obligation Mittel ist zu einem konkreten Zwecke, ist es, was sie von anderen Obligationen unterscheidet, ihre juristische Identität erhält bei allem sonstigen Wechsel. Hierin eben ist die Grundverschiedenheit der heutigen Auffaffung gegeben von der römi- schen. Selbstverständlich war auch der letzteren jene Eigenschaft der Obligation weder verborgen noch auch gleichgültig. Der oben er- wähnte Fall der actio utilis kann als ein Beispiel dafür gelten, der mögliche Fortbestand des Pfandrechts für die Forderung trotz ihrer Novation, die excoxtio doli, entnommen aus Einreden gegen die ursprüngliche Forderung, gegeben gegen die novirte Obligation, als weitere. Allein die Rücksicht darauf erscheint wie eine Abwei- chung von der Folgerichtigkeit, als ein das Wesen nicht berührender Zweckmäßigkeitssatz. Das ist nicht der Standpunkt der modernen Auffaffung. Die Eigenschaft der Obligation als Mittel zu einem konkreten Zweck ist für uns ihr juristischer Kernpunkt, aus welchem wir die Rechtsregeln ihrer Behandlung zu entwickeln suchen. Als Mittel zum Zweck kann die Obligation — indem die Forderung durch Zession, die Schuld durch Schuldübernahme vom Einen zum Anderen übergeht — Gläubiger und Schuldner wechseln, ja sogar — bei der Hypo- thek des Eigenthümers — Gläubiger- und Schuldnerschaft vereinen, ohne daß es uns beikäme, ihr die juristische Fortexistenz zu bestreiten; kann sie sogar — man denke an ein derelinquirtes Znhaberpapier — zeitweise ohne Gläubiger bestehen, oder — bei der Grundschuld — den persönlichen Schuldner entbehren oder, wie das Firmen- und Markenrecht, sich gegen einen unbegrenzten Kreis von Schuldnern richten. Mit dem Vorstehenden sollte der Satz gerechtfertigt werden, daß Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 1. Heft. 2

18 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. die Eigenschaft, Mittel zu sein zu einem bestimmten Zweck, nicht bloß eine ethische oder wirthschaftliche Seite der Obligation dar- stellt, daß sie für uns vielmehr das wahre juristische Wesen der- selben ausmacht. Dürfen wir weiter als Postulat ausstellen, es müsse derjenige der Herr über das Mittel sein, dessen Zwecken eben dieses zu dienen bestimmt ist, so ergiebt sich, daß auch rechtlich die Obligation dem angehört, dessen Zweck nach der Rechtsordnung durch dieselbe verwirklicht werden soll. Und dies auch dann, wenn er ein Anderer ist, als der, welcher formal betrachtet, Gläubiger der Forderung, die letztere gellend zu machen befugt ist. Dieser hat alsdann das Forderungsrecht, Jenem gehört sie der Substanz nach an, er ist — um den bezeichnenden Ausdruck des preußischen Gesetzbuchs zu gebrauchen^) — der Eigenthümer des Rechts. Dem positiven Rechte ist diese Folgerung vom Zwecke der Obli- gation auf deren rechtliche Zugehörigkeit keineswegs unbekannt. So z. B. bei den Verträgen zu Gunsten Dritter, in den Fällen nämlich, in welchen aus solchen dem Dritten ohne Weiteres das Forderungs - recht ertheilt wird. Wenn man sich hier zum Theil mit der Kon- struktion einer Vertretung des Dritten durch den Kontrahenten be- hilft, — wie z. B. im Anschluß an das preußische Ober-Tribunal bei der Ueberweisung des Kausgeldes an Deszendenten im Guts- überlaffungsvertrage — so ist dies doch nur Fiktion. Es wird aus dem Vertrage, an dessen Abschluß er keinen Antheil nahm, dem Dritten das Recht der Obligation gegeben, weil eben sein Zweck nach dem Willen der Kontrahenten erreicht werden soll. Und auch an Formen, in denen — in Konsequenz dieses Gedankens — das substanzielle Recht der Obligation und das Forderungsrecht verschiedenen Subjekten zusteht, fehlt es nicht. Zur Forderung aus dem Jnhaberpapier ist berechtigt, wer es inne hat, allein die Sätze über den Rechtserwerb an Jnhaberpapieren entscheiden, wer die Forderung in Wahrheit als sein eigen beanspruchen, das Papier von dem substanziell nicht berechtigten Inhaber vindiziren kann. Der, besten Forderung einem Anderen im Wege der Zwangsvoll- streckung zur Einziehung überwiesen worden, bleibt der Eigenthümer der Obligation. Fälle solcher Art leiten zurück auf den hier erörterten. Die obige Betrachtung, angewendet auf den letzteren, würde ergeben, daß

1S) Bähr in Iahrb. f. Dogm. Bd. 1 S. 401.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 1A

dem Gläubiger für fremde Rechnung zwar ein Forderungsrecht zu- Zuschreiben, das substanzielle Recht aus der Obligation jedoch dem Geschäftsherrn. Allein dieser Folgerung scheint ein Moment zu widerstreben. Ist der Zweck, auf welchen die Obligation abzielt, das, was über ihre Zugehörigkeit entscheidet, so scheint, was den Gläubiger für fremde Rechnung betrifft, doch eben dies der Zweck der Obligation zu sein, daß die Leistung seinem Vermögen zuzu- führen, mag sie auch demnächst von ihm an den Geschäftsherrn herauszugeben sein. Und doch ist, wird das Rechtsverhältniß in seiner Gesammtheit betrachtet, die Obligation bestimmt, den Ueber- gang des Vermögenswerthes vom Schuldner auf den Geschäfts- herrn zu vermitteln. Der Widerspruch dürfte sich lösen durch die zumal im modernen Rechte so häufig nothwendige Unterscheidung zwischen der äußeren und inneren Seite des Rechtsverhältniffes. Rach außen hin steht die Forderung dem Gläubiger für fremde Rechnung zu, er hat nicht nur die formale Legitimation, er ist Gläu- biger; der Schuldner darf ihm die Gläubigerschaft nicht abstreiten durch die Einrede, daß er bloß für fremde Rechnung fordere. Rach innen ist der Gläubiger gebunden an die Thatsache, daß die Obli- gation den Zwecken des Geschäftsherrn dient, er muß sich den Dispositionen fügen, welche dieser über die Obligation trifft.") Welcher Art eine solche Gebundenheit ist, die Beantwortung dieser Frage muß die Entscheidung geben darüber, ob sie unmittelbar wirkt auch gegenüber den Konkurs gl äubi gern des Gläubigers für fremde Rechnung. Ist dies zu bejahen, so wird der Aussonde- rungsanspruch des Geschäftsherrn wohl keinem Bedenken begegnen. Diese unmittelbare Wirkung wäre der Gebundenheit des Gläu- bigers für fremde Rechnung zu versagen, wenn dieselbe bloß ob- ligatorischer Natur wäre. Dem Geschäftsherrn stände alsdann nur ein obligatorischer Anspruch zu, und er könnte im Konkurse des Gläubigers für fremde Rechnung nur die Rechtsstellung eines Kon- kursgläubigers einnehmen. Doch jene Voraussetzung dürste nicht zutreffen. Zst es richtig, daß die Obligation des Gläubigers für fremde Rechnung nach der inneren Seite den Zwecken des Geschäftsherrn dient, ferner, daß

*) Einige Analogie bietet der zedirte Vindikationsanspruch — ohne Absicht der Elgenthumsverschaffung. - Jhering im Zahrb. für Dogm. Bd. 1 S 119 svwre dre Klagezession als Mittel für Ususfrukt und Pfandrecht an einer For- derung, Bähr ebenda S. 373, 374, 397. *

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20 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. für die Zugehörigkeit der Obligation entscheidend ist, westen Zweck sie erfüllen soll, so geht die Gebundenheit des Gläubigers ihrem Inhalte nach zunächst dahin, jederzeit zuzugeben, daß die Obligation substanziell dem Geschästsherrn zugehörig ist. Der Anspruch des Letzteren geht also darauf, daß der Gläubiger für fremde Rechnung die Obligation als sein — des Geschäftsherrn — substanzielles Recht anerkenne. Ein solcher Präjudizialanspruch ist kein obliga- torischer, er ist ein absoluter, quasi-dinglicher, er wirkt daher auch gegenüber den Konkursgläubigern und begründet das Aussonderungs- recht im Konkurse. Es bleibt zu prüfen, inwieweit die hier angenommene Be- gründung des Aussonderungsanspruches Anwendung leidet auf die einzelnen Gestaltungen einer Gläubigerstellung für fremde Rechnung. Zunächst überall da, wo der Gläubiger für fremde Rechnung im Verhältniß zum Geschäftsherrn bloßer Mandatar ist, ohne eigenes Recht an der Forderung. Und zwar ohne Rücksicht, ob die letztere sich auf Herausgabe einer speziell bestimmten Sache richtet oder auf eine der Gattung nach bestimmte Leistung. Denn auch hier ist es eben die geschuldete Leistung, welche nach dem Rechtsverhältniß zwischen Geschäftsherrn und Gläubiger dem Ersteren zufallen soll. Wenn an den Gläubiger erfüllt, wird freilich die Leistung mit dessen Vermögen vermischt. Allein, daß so das Aussonderungsrecht vereitelt werden kann, bietet keinen Rechtsgrund, ein solches zu versagen, wenn jene Möglichkeit noch nicht zur Thatsache geworden. Ohne Bedeutung wird es weiterhin sein, ob die Forderung, deren Aussonderung verlangt wird, von dem Geschäftsherrn auf den Gläubiger übertragen oder ob sie von vornherein in der Person des Letzteren — aber doch in Vertretung und für Rechnung des Geschäftsherrn — entstanden ist. Denn in dem zweiten Falle so gut wie in dem ersten ist der Zweck der Obligation die Ueber- tragung eines Werthes auf den Geschäftsherrn, und dies — nicht etwa die Annahme eines bei der Uebertragung der Forderung zurück- behaltenen Rechtes des Jnkasso-Zndossanten u. s. w. — bildete die Grundlage des angenommenen Ausfonderungsrechtes. Also auch, wenn ich für meine Rechnung einen Anderen als Trassanten auf meinen Schuldner ziehen lasse, bin ich im Verhältnisse zum Trassanten der substanziell Berechtigte zu der aus dem Akzept entstehenden Forderung, kann sonach im Konkurse des Trassanten die Aussonde- rung verlangen. Für das praktisch wichtigste Rechtsverhältniß, das

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 21 des Kommittenten zum Kommissionär ist dies im Art. 368 H.G.B. ausdrücklich anerkannt. Wenden wir den Grundsatz ferner an auf Fälle, in welchen der Gläubiger für fremde Rechnung nicht bloßer Bevollmächtigter ist, vielmehr ein eigenes Recht an dem Leistungsinhalt der Obligation haben soll, so ist das Ergebniß: 1. Wenn ich die Forderung auf eine spezielle Sache abtrete, damit der Andere diese abhole und als Kommodatar, Miether oder dergl. behalte, so ist es klar, daß ein solches Gebrauchsrecht an dem einzuziehenden Gegenstände der Obligation den Gesichtspunkt nicht ausschließt, welcher die Aussonderung der noch nicht realisirten Forderung rechtfertigt. 2. Wenn die auf Geld gerichtete Forderung zedirt, indossirt, mittelst Znhaberpapieres übertragen wird, um dem Anderen ein Darlehen zu gewähren, so bedarf es der Unterscheidung. Es ist möglich: a) Kauf der Forderung mit Kreditirung des Kaufpreises, z. B. Diskontirung eines Wechsels mit Kreditgeben; d) Belegung der Valuta des versprochenen Darlehns mit der Forderung anstatt Geldes, z. B. mit Inhaberpapieren; c) Hingabe der Forderung, damit das Beigetriebene Darlehen sei, oder — was ohne Einfluß, — damit der Andere die Forderung verkaufe und den Erlös als Darlehen behalte. In den zwei ersten Fällen ist das Kreditgeschäft sofort perfekt. Wer sich der Forderung entäußert, hat sofort nur noch einen ob- ligatorischen Anspruch, dort auf den Kaufpreis, hier auf die kreditirte Summe. Zu der abgetretenen Forderung steht er in keinerlei Be- ziehung, und er ist sonach im Konkurse des Anderen lediglich Kon- kursgläubiger. Anders im dritten Fall. Erst mit der Beitreibung dessen, worauf die übertragene Forderung geht, tritt das Darlehnsgeschäft in das Leben. Eine Verpflichtung des Erwerbers der Forderung zur Zahlung des Darlehnsbetrages besteht vorher überhaupt nicht, und sie wird nicht zu höherem Betrage, als beigetrieben, existent. Geht das Geschäft vor der Beitreibung zurück, so thut der Dar- lehnssucher genug, wenn er die unversehrte Forderung zurückzedirt.18)

18) So faßt das römische Recht die analoge Hingabe einer Sache, damit der Erlös Darlehen sei: 1. 11 pr., 1. 4 de r. er. 12, 1, — 1. 34 pr. mand. 17,1»

22 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

Also der Wille, Kredit zu geben bezw. zu nehmen, richtet sich nicht auf die Forderung, sondern auf deren beizutreibenden Betrag. Die Uebertragung der Forderung ist bloß Mittel, die Realisirung des Kreditgeschäftes anzubahnen. Fällt der Darlehnssucher in Konkurs, bevor er die Forderung beigetrieben, so hat der Andere noch gar nicht kreditirt. Der Darlehnssucher steht einem bloßen Inkasso- mandatar gleich, und dem Aussonderungsanspruche des Anderen mithin nichts entgegen. 3. Wenn ich die Forderung auf eine spezielle Sache übertrage, damit der Andere diese als Sicherheit behalte, mir jedoch event. sie in Natur herausgebe, so schließt jenes sein Recht den Zweck der Obligation nicht aus, die Sache vom Schuldner auf mich zu über- tragen. Im Konkurse des Anderen kann das Sicherungsrecht nach den Umständen Retention der Forderung und Befriedigung aus der- selben für die Konkursgläubiger begründen; meinen Aussonderungs- anspruch auf die Forderung schließt es nicht aus. 4. Es wird eine Forderung auf Geld oder sonstige Fungibilien zur Sicherung abgetreten, in der Absicht, daß, falls der Erwerber der Forderung dieselbe einzieht, der Zweck der Sicherung aber sich erledigt, er das Eingezogene nur der Gattung nach restituire. Es kommt hier nicht die Möglichkeit in Betracht, daß an der Forde- rung ein Pfandrecht bestellt wird, was freilich im praktischen Falle bei Inhaber- und Orderpapieren schwer zu unterscheiden sein mag (Art. 309 des H.G.B.). Vielmehr ist die Forderung selbst übertragen, der, dessen Sicherung bezweckt wird, ist zum Gläubiger gemacht. Es ergiebt sich hier folgende Alternative: a) Neben seiner bereits bestehenden Forderung gegen den Ze- denten (Indossanten u. s. w.) soll der Erwerber der Forderung des Letzteren dieselbe zur Sicherheit haben, z. B. A. hat seinem Gläubiger B. Teilzahlungen versprochen und zedirt ihm zur Sicherheit dafür eine hypothekarische Forderung, d) Oder A. zedirt (girirt u. s. w.) dem B. Forderungen zur Deckung eines Anspruches, den B. gegen ihn haben wird, seien dieselben noch gar nicht existent oder bedingt oder dergl. Z. B. es hat B. sich dem A. zu periodischen Lieferungen ver- pflichtet und A. girirt ihm daraufhin einen von einem Dritten akzeptirten Wechsel. Im ersten Falle ist der Zweck, wirthschaftlich betrachtet, der einer, vielleicht durch Realstcherheit (Hypothek) verstärkten. Bürg-

Heber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 23 fch aft. Die akzessorische — Bürgschafts- — Forderung gegen den Dritten soll B. nur dann zu erheben berechtigt sein, wenn er Be- friedigung seines prinzipalen Anspruchs gegen A. verlangen kann. Diese Bedingung ist, fällt B. in Konkurs, nicht eingetreten, wenn und soweit seine Forderung gegen A. weggefallen ist bezw. ander- weitig, z. B. durch Kompensation, getilgt wird. Mithin wird als- dann ein Aussonderungsrecht des A. an der Forderung, die er dem B. abgetreten, postutirt. Dieses dem Parteiwillen entsprechende Ergebniß konstruirt sich dahin: B. hat die Forderung im Rechtsverhältniß zu A. nur als akzessorische; sie besteht als sein eigen nur, wenn und soweit seine Hauptforderung, der Anspruch gegen A., ungetilgt ist. So weit dies nicht eintrifft, hat, im Verhältnisse zwischen A. und B., die abgetretene Forderung den Zweck, den Vermögenswerth vom Drittschuldner auf A. und nicht aus B. zu übertragen. Betrachten wir die oben zu b hingestellte Möglichkeit. Der Zweck, wirthschaftlich betrachtet, ist der einer Deckung durch Kom- pensation. Das Giro (die Zession u. s. w.) erfolgt nicht an Zahlungsstatt, auch nicht Zahlungshalber, — der Girant hat zur Zeit noch keine Zahlungspflicht — es erfolgt, damit der Erwerber zunächst schon einen dem Giranten gehörenden Werth in Händen habe. Tritt die Zahlungspflicht des Giranten ein, so soll der Er- werber den Werth realisiren und „secum compensare“. Bis dahin soll es ein fremder Werth sein. Also wird, fällt der Erwerber in Konkurs, ein Aussonderungsrecht an der abgetretenen Forderung gefordert, soweit nicht aus Seiten des Kridars bereits Ansprüche entstanden sind bezw. — durch Eintritt des Verwalters in den Ver- trag — noch entstehen. Es ist nicht anders gemeint, als wenn ich eine Summe Geldes in Depot gebe, behufs Deckung eventueller künftiger Forderungen des Empfängers. Jenes Ergebniß konstruirt sich dahin: Eine Absicht zu kredi- tiren ist durch das Verhältniß nicht gegeben. Das materielle Recht des Erwerbers der Forderung ist nur ein Kompensationsrecht. Er soll dieselbe zwar im eigenen Namen einziehen, doch für Rechnung des Anderen, und soll den Betrag auf dessen Schuld verrechnen. Die Begründung des Aussonderungsrechtes findet somit wiederum Anwendung. Der Zweck der Forderung ist — im Rechtsverhältnisse zwischen dem Indossanten (Zedenten u. s. w.) und dem Erwerber den Vermögenswerth vom Drittschuldner auf den Jndoffanten

24 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

zu übertragen. Nur, soweit das Kompensationsrecht des Erwerbers konkreten Bestand gewonnen, hat es jenen Zweck im Ergebniß be- seitigt. In beiden Fällen also, unter a und b, dürfte das Aussonde- rungsrecht zu rechtfertigen sein. Es sind jedoch von dem letzteren Falle zwei äußerlich nahe stehende, innerlich verschiedene Möglich- keiten zu sondern.^) 1. Ich zedire (indossire u. s. w.), um eine Schuld zu tilgen; entweder habe ich die Gegenleistung schon oder ich muß bezw. will die Schuld pränumerirend — unter Kreditirung der Gegenleistung — tilgen. Statt Baarzahlung gebe ich die Forderung. Ehe die- selbe von dem Erwerber eingezogen, fällt dieser in Konkurs. Ich möchte die Forderung für mich ausgesondert haben, entweder weil ich die Gegenleistung noch gar nicht habe oder weil sie mir evinzirt ist bezw. ich sie redhibiren will. Der Vindikationsanspruch des § 24 preuß. Konk.O. umfaßte auch diese Gestaltung. Der Widerspruch hiergegen bei der Entstehung der Reichs-Konk.O. war ein zutreffen- der. Zwar habe ich die Forderung, im Zweifel, nur Zahlungs- halber übertragen, also nicht an Zahlungsstatt. Aber dennoch tritt die Abtretung an Stelle der Zahlung. Wie ich letztere auf- gebe, so wollte ich auch der Forderung mich sofort entäußern. Ich wollte es, weil ich die Gegenleistung endgültig zu haben meinte oder weil ich, sie erwartend, kreditirte. Daß ich mich in meinem Vertrauen getäuscht habe, ändert daran nicht, daß ich vertraut habe. Es ist an letzter Stelle derselbe Grund, aus welchem ich 2. ein Aussonderungsrecht nicht habe, wenn im Kontokurrent- verkehr ich girirt (zedirt u. s. w.) habe und der Andere mit einem Passivsaldo zu meinen Gunsten in Konkurs fällt, die Forderung aber noch unbezahlt sich in der Masse findet. Ich wurde von dem Neh- mer der Rimesse sofort in deren Betrag in der laufenden Rechnung kreditirt. Diese Gutschrift ist mein Aequivalent, das einzige, das ich haben wollte. Der Umstand, daß auch hier das Giro u. s. w. Deckungszwecke, wie oben im Falle unter b verfolgen kann, hilft mir nicht. Denn hier liegt die Deckung meines Geschäftsfreundes nicht in einem mir gehörigen Werthe, den er in Händen hat, son-

Zum Folgenden: Sarrvey, Konkursordnung Note 82 zu § 35 (S. 241, 242, 246 der II. Auflage).

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 25 dern in seiner Geldschuld an mich, die durch die Rimesse vergrößert wird. Die hier erörterten Unterschiede fließen äußerlich leicht zusam- men. Die Feststellung, ob der eine, ob der andere Fall vorliegt, ist Sache der konkreten Subsumtion, also der Praxis. Ohne Eingehen auf weitere Kasuistik wird sich der Grundsatz über die Aussonderung dahin formuliren lassen: Eine Gläubigerschaft für fremde Rechnung liegt nicht vor, wenn der Gläubiger die Forderung als Kreditnehmer erlangt hat, nämlich auf Grund eines Rechtsverhältnisses, zufolge dessen sie selbst — nicht ihr eventueller Leistungsinhall — ihm als creditum oder als Vor- (bezw. Gegen-) Leistung gewährt ist. Hier greift ein Aus- sonderungsrecht nicht Platz. Eine Gläubigerschaft für fremde Rechnung liegt vor, wenn der Gläubiger die Forderung erlangt hat entweder ohne eigenes Recht — als bloßer Mandatar oder sonstiger Vertreter — oder mit dem Beding, daß ihm nur an dem Werthe der Obligation ein Nutzungs- oder Sicherungsrecht zustehen soll. Hier greift die Aussonderung Platz. II. Das Verfügungsrecht des Gläubigers. Der Gläubiger für fremde Rechnung hat das Recht zur Ver- fügung über die Forderung insoweit jedenfalls, wie es durch den Zweck seiner Rechtsstellung bedingt ist. Danach wird er stets — sei es schlechthin, sei es, wie z. B. bei der Zession zu Kautions- zwecken, bei Eintritt gewisser Voraussetzungen — zur Einziehung der Forderung befugt sein, regelmäßig auch zur Einklagung. Allein der Gläubiger ist zu einer Anzahl weiterer Rechtsakte befugt, zur Abtretung mit und ohne Entgelt, zum Vergleich, Erlaß, zur Kom- pensation, Novation, Stundung. Die Frage ist, ob auch dem Gläu- biger für fremde Rechnung dieses ausgedehnte Verfügungsrecht beizulegen ist, ob das Vollindossament zu Znkassozwecken berechtigt, dem Schuldner gegen Teilzahlung vollständig zu quittiren, ob der Verkaufskommissionär nach abgeschlossenem Verkaufe sich über die Kaufforderung vergleichen kann, ob der Spediteur, dem ich das an meine Order ausgestellte Konnossement behufs Empfanges und Be- förderung des Schiffsgutes indossirt habe, das Papier weiter zu in- dossiren befugt, ob der Zessionär einer Hypothek, dem ich diese als Kaution für künftige Forderungen abgetreten, schon jetzt berechtigt ist, sie anderweitig zu zediren.

26 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. Ein praktisches Interesse wird der Frage nicht zukommen, so- weit der Gegenkontrahent des Gläubigers dona fide, nämlich mit des Letzteren Eigenschaft als eines Gläubigers für fremde Rechnung nicht bekannt war, noch dieselbe kennen mußte. Hier deckt ihn — selbst bei Verneinung eines Verfügungsrechts — die bona fides, sei es, wie bei Order- und Znhaberpapieren kraft positiven Rechtssatzes, sei es nach Analogie einer nicht erkennbar eingeschränkten Vollmacht. Denn eine solche wäre in der Rechtsstellung eines Gläubigers für fremde Rechnung — gleichwie bei einer simulirten Zession — als mindestes stets zu finden. Der Zweifel beginnt, wenn der Gegenkontrahent des Gläubi- gers mit dessen rechtlichen Beziehungen zu dem Geschäftsherrn be- kannt ist, mag jener Mitkontrahent — wie beim Vergleich und Erlaß — der Schuldner selbst oder — wie bei einer weiteren Zession, Indossirung — ein Dritter sein. Die letztere Unterscheidung bringt keine Gesichtspunkte, welche für die Frage nach dem Verfügungs- rechte von Bedeutung wären. Der Geschäftsherr, nahmen wir an, ist zur Aussonderung der Forderung im Konkurse befugt, ihm gehört sie substanziell an. In hiernach der Gläubiger für fremde Rechnung nicht schon an und für sich zu Verfügungen nur befugt, soweit sie durch den Zweck der ihm ertheilten Rechtsstellung ursächlich gegeben sind? Diese Folgerung wäre eine verfehlte. Nur so viel ist oben angenommen, daß nach der inneren Seite, in den Beziehungen zwischen Ge- schäftsherrn und Gläubiger, der Zweck der Obligation das Rechts- verhältniß bestimmt; der Erstere ist der wahre Eigenthümer der Obligation, weil sie nach jener inneren Seite dazu da ist, ihm einen Werth zuzuführen. Nach der äußeren Seite ist nicht dies das Entscheidende. Der Gläubiger für fremde Rechnung ist nach außen der Gläubiger; die Folgen welche die Rechtsordnung an die Gläubigerstellung knüpft, muß der Geschäftsherr, der ihm diese er- lheilt hat, dulden. Zu diesen Folgen gehörte, wie oben angenom- men, nicht die Verknüpfung des substanziellen Eigenthums mit der Legitimation als Inhaber der Forderung, das Gesetz läßt Spiel- raum für die Prüfung, ob neben dem, welchem die Forderung der Ausübung nach zusteht, nicht ein Anderer es ist, welchem sie sub- stanziell angehört. Allein es ist kein Raum für die Annahme, es sei dem, welchem das Recht der Ausübung ertheilt ist, dieses Recht nicht im ganzen Umfange, nicht das volle Verfügungsrecht gegeben.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 27

Der Gläubiger hat mit dem Rechte, die Forderung im eigenen Namen einzuklagen, auch die Befugniß, sie abzutreten, sich zu ver- gleichen u. s. w. Eine Theilung solcher Befugnisse ist dem bestehen- den Rechte fremd. Dasselbe überläßt es dem Gläubiger, ob und wie er das in der Obligation gegebene Mittel zur Erreichung eines rechtlichen Zweckes verwerthen will, und an seiner so begründeten Legitimation wird nichts geändert durch die Thatsache, daß dieser Zweck in letzter Linie nicht sein eigener, sondern der eines hinter ihm stehenden Subjektes ist. Allein das Ergebniß, welches wir hiermit anerkennen, — daß nämlich der Gläubiger für fremde Rechnung zur vollen Verfügung über die Forderung gegenüber dem Schuldner und Dritten legitimirt sei — erledigt die aufgeworfene Frage noch nicht. Es ist auf der anderen Seite der Gläubiger dem Geschäftsherrn zur Unterlassung einer Anzahl von Verfügungen verpflichtet, sei es kraft ausdrück- licher Abmachung, sei es in Konsequenz seiner Rechtsstellung. Mag er nun dennoch zu diesen Verfügungen an sich legitimirt sein — es bleibt zu bedenken, ob die Wirkung solcher Verfügungen nicht ausgeschlossen wird durch die mala fid68 des Anderen — des Schuld- ners oder Dritten —, ob dieser auch dann Rechte herleiten kann aus einer Verfügung des Gläubigers, wenn er weiß, daß dieselbe in Widerstreit tritt zu den Verpflichtungen des Gläubigers gegen den Geschäftsherrn. Die Entscheidung hierüber wird sich nur ent- nehmen lassen aus einem Rechtsprinzipe, dessen Entwicklung eine noch nicht abgeschlossene ist, dem der Durchbrechung der rein logischen Konsequenzen des subjektiven Rechtes zu Gunsten des guten und zum Nachtheil des bösen Glaubens. Es bedarf, um für die hier erörterte Frage Stellung zu gewinnen, eines Blickes auf diese Ent- wicklung. Das ältere römische Recht bereits kennt die Uebertragung des Eigenthums zu Pfandzwecken. Die Pfandforderung, nehmen wir an, ist getilgt, aber das Eigenthum noch nicht zurücküberlragen; in Kenntniß dieses Sachverhältniffes erwerbe ich vom (Pfand-) Eigen- thümer die Sache. Meine mala fides schließt meinen Erwerb nicht aus. Dies ist das Gegenstück zu der unbeschränkten Verfolgbarkeit des Eigenthums. Wie ich mein Eigenthum von jedem, auch gut- gläubigen, Erwerber zurückfordern kann, so ist andrerseits der Er- werber geschützt, der es vom Eigenthümer erhielt, mochte er auch wissen, daß Letzterer zur Retradition verpflichtet war. Der zweite

28 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

Satz diente in gewissem Maße zur Milderung des ersten: nur wenn ich vom Eigenthümer erwarb, war ich geschützt, dann aber jeden- falls. Auf Beschränkungen des Verfügungsrechts, denen mein Auktor sich unterworfen hatte gegenüber einem Dritten, wurde Rücksicht nicht genommen. So wurde denn der Sicherheit des Verkehrs ent- gegengekommen, aber freilich sehr äußerlich, ohne Ansehen des Wissens des Erwerbers. Die bona fides nutzte im einen, die mala fides schadete nichts im anderen Falle. Ganz und voll ist dies nur der Standpunkt des älteren Rechtes. Im späteren konnte, wer sein Eigenthum übertragen mußte mit der Verpflichtung eventueller Rückgabe, sich schützen, indem er der Tradition eine Resolutivbedingung beifügte. Nach herrschender Ansicht we- nigstens^) wirkte dies — dominium revocabile ex tune — gegen Dritte, auch gutgläubige Erwerber der Sache selbst oder von Rechten daran. Lag in der letzteren Ausdehnung einerseits eine traurige Abschwächung der Rücksicht auf Verkehrssicherheit, andrer- seits ein Festhalten an den Konsequenzen des — nur durch die Kraft der Bedingung modifizirten — dinglichen Rechtsverhält- nisses, so finden sich doch im klassischen Rechte schon Ansätze dazu, diese Konsequenzen durch die mala fides überwinden zu lassen. Darauf beruht die exceptio rei venditae et traditae, die actio Publiciana rescissoria21) und namentlich die exceptio doli gegen den dinglichen Rechtsnachfolger.22) Nach letzterem Rechtssatze haben wir folgende Entscheidungen zu treffen. Zch habe dem Gajus meine Sache zu Eigenthum übertragen, aber mit der Verpflichtung zur Retradition nach Bezahlung einer bestimmten Schuld und zur Nicht- veräußerung innerhalb bestimmter Frist. Nach Bezahlung der Schuld erlange ich die Sache durch Zufall wieder. Dem vindizirenden Gajus steht die exceptio doli entgegen. Hat Gajus die Sache dem Titius geschenkt und tradirt und dann erst ich sie wieder erlangt, so greift auch gegen die Klage des Titius die Einrede durch. Hatte Titius bei sonst gleicher Sachlage die Sache gekauft, so steht seiner Klage die Einrede dann entgegen, aber eben nur dann, wenn er das Rechtsverhältniß zwischen mir und Gajus gekannt hat.

20) Vangerow, Pandekten I. § 96 (6. Ausl.), Windscheid, Pandekten I. §§ 90, 172 Rote 17, Dernburg, Pandekten I. § 112. 21) L. 57 mand. 17, 1. *2) L. 4 § 29 de doli exc. 44, 4.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 29 Also der dinglich völlig begründete, aber unredliche oder unentgelt- liche Erwerb wird — wenigstens durch Klage — nicht geschützt; es ist, als ob man ein Stück aus dem allermodernften dona-lläe-Recht vor sich hätte. Trotz derartiger Ansätze ist jedoch das römische Recht seinem Grundsätze treu geblieben: der Wille des Berechtigten entscheidet über das Schicksal des Individualrechts. Hat er es nicht auf- gegeben, so wird er geschützt auch gegen dm, der in gutem Glauben es zu erwerben meinte. Hat er es aufgegeben, so geht es aus den Rechtsnachfolger unbeeinträchtigt über, wenngleich dieser die ent- gegenstehenden Rechte Dritter kannte, — letzteres unter der selbst- verständlichen Voraussetzung, daß diese Rechte nicht, wie das Pfand- recht in das Eigenthum, in die Sphäre des veräußerten Rechtes selbst eingriffen, vielmehr bloß, wie der Anspruch auf Retradition der Sache, eine Verpflichtung des Subjektes des Rechtes zum Inhalte halten. Dieses Prinzip haben wir denn auf Treu und Glauben als „logische Nothwendigkeit" übernommen. Allein die Roth des Lebens hat die Ausnahmen, vor denen, wie oben angedeutet, schon die Römer, wo es ihnen nöthig schien, nicht zurückschreckten, so gehäuft, daß auf manchen Gebieten der Grundsatz nicht mehr zu sehen ist. Naturgemäß hat diese Fortentwicklung da eingesetzt und sich am mächtigsten erwiesen, wo die Bedürfnisse des Rechtslebens es am meisten forderten: bei dem Schutze des guten Glaubens. Nicht nur bei dem Erwerbe von Sachen und Rechten an solchen, wie er im Handelsrechte und in den Landesgesetzen, zumal im Grundbuchrechte, geschützt wird, zeigt sich dies; auch die Beschrän- kung der Einreden gegen den Rechtsnachfolger bei Wechsel- und anderen Orderpapieren, bei Hypotheken und Grundschulden, die Vorschriften des Handelsrechts, welche die Berufung auf nicht be- kannt gewordene Aenderungen in den Rechtsverhältnissen, auf Be- schränkungen von Vollmachten, verbieten, die in Theorie und Praxis immer mehr durchgreifenden Bestrebungen, den gutgläubigen Kon- trahenten zu schützen gegen Divergenz des Willens von der Er- klärung auf Seiten des anderen, weisen auf denselben Ursprung hin. Sobald man sich entschließt, den in dieser Fortentwicklung immer mehr sich Bahn brechenden Rechtsgedanken zum Ausgangs- punkte zu machen, ist der römische Grundsatz beseitigt. Nicht mehr die Rücksicht auf das subjektive, nur von der freien Bestimmung des

30 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

Subjektes abhängige Individualrecht ist das Entscheidende, sondern die auf den Schutz der bona fides des Dritten, d. h. auf das Ver- kehrsinteresse der Gesammtheit. Alsdann liegt aber kein Grund vor, weshalb nicht, wie die Rücksicht auf bona fides, so auch die auf mala fides der reinen Konsequenz des subjektiven Rechtsverhält- nisses vorgehen soll. Es muß dann der, zu dessen Gunsten der Berechtigte über sein Recht verfügt, die ihm bekannten — ob- wohl an sich nur obligatorischen — Beschränkungen auch gegen sich gelten lasten, denen der Berechtigte in Beziehung aus jenes Recht einem Anderen unterworfen war. Dann also würde auch der Gläubiger für fremde Rechnung gegenüber dem Schuldner oder einem Dritten keine Verfügungen rechtswirksam treffen können, welche seinem Rechtsverhältniß zum Geschäftsherrn widerstreiten, sofern dastelbe dem Schuldner oder Dritten bekannt war. Indeß obwohl ein zukünftiges Fortschreiten nach jener Richtung ebenso wahrscheinlich wie wünschenswerth sein möchte, so lehrt doch eben die bisherige Entwicklung, daß nur die Gesetzgebung jenen Fortschritt machen kann. Grundsätzlich steht unser positives Recht aus dem römischen Standpunkt; die Abweichungen stellen sich zur Zeit noch als positive Ausnahmen dar. Das preuß. Landrecht frei- lich, das so vielfach der modernen Fortbildung des Civilrechts die Wege gewiesen hat, bezeichnet einen prinzipiellen Schritt vorwärts auch nach dieser Richtung, wenn es für das Mobiliar-Sachenrecht bestimmt, daß das — an sich bloß persönliche — Recht zur Sache wirksam sei auch gegen den Dritten, der, mit demselben bekannt, die Sache selbst oder ein Recht an der Sache sich verschafft hat.^) Allein diesen für das Sachenrecht gegebenen Rechtssatz aus den Ver- kehr mit Forderungen auszudehnen, erscheint nicht angängig, im Interesse der Rechtseinheit in den deutschen Rechtsgebieten nicht einmal wünschenswerth. Es wird daher für den Bereich des preuß. Rechts wie für den des gemeinen als Ergebniß anzunehmen sein, daß der Gläubiger für

23) A.L.R. I. 10 § 25; 1. 19 §§ 5, 6. Auch der § 264 1. 11 gehört hierher. Er bestimmt — abweichend vom römischen Rechte, wie es die herrschende An- sicht auffaßt — es stehe die der Tradition einer verkauften Sache beigefügte Resolutivbedingung dem gutgläubigen Dritten nicht entgegen. Er bestimmt aber auch, daß die bloß dem Verkaufe — und nicht der Tradition — beigefügte Re- solutivbedingung trotz ihrer bloß obligatorischen Natur wirksam sei gegen den Dritten, der sie kannte.

liebet die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. ZI fremde Rechnung das volle Verfügungsrecht des Gläubigers über- haupt hat, gleichviel ob er sich durch die einzelne Verfügung mit seinen Verpflichtungen zu dem Geschäftsherrn in Widerspruch setzt und dies auch dem Schuldner oder dem Dritten bekannt war, zu dessen Gunsten jene Verfügung erfolgte. M. Die Einreden aus der Person des Geschäftsherrn. Die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung hat das Eigenthümliche, daß die Obligation, deren Subjekt er ist, be- stimmt ist, die Zwecke eines Anderen zu verwirklichen. Run würde, falls dieser Andere — der Geschäftsherr — in eigener Person die Obligation gellend zu machen hätte, nicht selten der Schuldner in der Lage sein, den Einspruch durch Einreden — auf Grund selbständiger Gegenansprüche oder durch eigentliche Vertheidigungs- mittel — zu bekämpfen. Die Gleichheit des zu erzielenden Zweckes ruft den Zweifel hervor, ob solche im Verhältniß des Schuldners zum Geschäftsherrn begründeten Einreden nicht auch dem Ansprüche entgegenzusetzen, den der Gläubiger für fremde Rechnung erhebt. Die Streitfrage hat Erörterung vornehmlich in dem praktisch häufigsten Falle des vollkommenen Indossaments zu Inkassozwecken gefunden.24) Folgende Gesichtspunkte sind es, die den Erörterungen der Schriftsteller und Rechtssprüche zu entnehmen sind: 1. Die Uebertragung des Wechsels auf den Inkasso-Indossatar enthält an sich keine Simulation, sein Anspruch kann also nicht durch Hinweis auf eine solche ohne weiteres beseitigt werden.25) Denn der Wille des Indosianten ist es, den Jnkaffomandatar zum Gläubiger zu machen, wenngleich dieses Gläubigerrecht in seiner Realisirung nur den Zwecken des Indossanten dienen soll. Dieser 24) Aus bet Literatur: Davidsohn in Gruchot's Beiträge Bd. 18 S. 1. Wolff in Siebenhaar's Archiv Bd. 15 S. 153. Engländer daselbst, N. F., Bd. 5 S. 23. Regelsberger, Archiv für eiv. Praxis, Bd. 63 S. 180—193. Köhler, Jahrb. für Dogm. Bd. 16 S. 150. Werthauer in Grünhut's Zeitschrift Bd. 13 S. 586—669. Entscheidungen: Seuffert, Archiv Bd. 9 Nr. 68, Bd. 12 Nr. 190, Bd. 18 Nr. 163, Bd. 19 Nr. 64, Bd. 22 Nr. 163, 165, 166, Bd. 23 Nr. 61, Bd. 24 Nr. 74; Entscheidungen des Reichs-Ober-Handelsgerichts Bd. 1 Nr. 49 S. 172; Bd. 1 Nr. 79 S. 277; Bd. 5 Nr. 8 S. 36; Bd. 10 Nr. 88 S. 386 und vor allen Bd. 6 Nr. 10 S. 44; Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 4 Nr. 27 S. 100; Bd. 11 Nr. 2 S. 5. 2R) R.O.H.G. Bd. 6 S. 55 ff.; Seuffert Bd. 12 Nr. 190; Bd. 9 Nr. 68 Köhler S. 150; Reichsgericht Bd. II S. 9.

32 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

Satz wird gedeckt durch den Grund des R.-O.H.G.:26) daß nichts im Wege steht, für einen beschränkten Zweck ein über denselben hin- ausgehendes Mittel zu wählen.27) 2. Der Inkassomandatar ist Gläubiger und nicht bloßer Vertreter des Gläubigers, also treffen ihn die Einreden aus der Person des Geschäftsherrn nicht schon nach dem Rechte des Man- dates. 2«) Denn der Wille des Indossanten geht auf Erhebung des Anspruchs durch den Indoffatar aus eigenem Gläubigerrechte. 3. Es wird regelmäßig der Anspruch des Indossatars der Ein- rede des Dolus unterliegen, wenn er zur Zeit des Erwerbes die Einrede gegen den Indossanten und des Letzteren Absicht kannte, sie dem Schuldner durch das Giro zu vereiteln.2^ 4. Lebhaftem Streit unterliegt, ob .die Einrede begründet ist gegen den Anspruch des Gläubigers, welcher ihr Bestehen bei Ueber- tragung des Wechsels nicht kannte.3") Die Bejahung gründet sich aus die Annahme einer oxoextio doli und diese wird darauf gestützt, daß ein Dolus schon darin liege, wenn das durch das ertheilte Indossament formell begründete Recht dazu benutzt werden soll, dem Beklagten Einreden abzu- schneiden, daß das Zweckbeftreben, auf einem Umwege Leistungen von einem Wechselschuldner zu erzwingen, dessen Verbindlichkeit be- reits erledigt ist, ein unredliches vom Rechte verpöntes fei.32) So richtig die in solchen Wendungen hervortretende Anschauung sein mag, es wird ihr dennoch von den Gegnern die Kraft von Argumenten kaum beizumessen sein. Denn es wird dadurch die Frage nicht erledigt, inwiefern denn das Recht des gutgläubigen

26) Bd. 6 S. 54. 2T) Dagegen Davidsohn S. 22. Daß der Uebergang durch besondere Ab- rede ausgeschlossen und damit das Giro simulirt sein kann — Regelsberger S. 182—184, 186 — ist nicht zu bestreiten, aber praktisch kaum von Bedeutung. 2b) R.O.H.G. Bd. 1 S. 172, 173; Bd. 6 S. 54 ff.; Köhler S. 150. — Dagegen Seuffert Bd. 12 Nr. 190 (Dresden); Davidsohn S. 7 ff. 2«) Dies ist häufig ausgesprochen, z. B. R.O.H.G. Bd. 5 S. 36—38; es ist dahingestellt Bd. 6 S. 62, anscheinend geleugnet bei Seuffert Bd. 22 Nr. 163. 3") Dagegen besonders R.O.H.G. Bd. 6 S. 55 ff.; dafür Regelsberger, Davidsohn, Engländer, Köhler. »i) Seuffert Bd. 24 Nr. 74 (Rostock); Engländer S. 28—29. 32) Köhler S. 150—151. Auf diese Begründung beschränkt sich auch das Reichsgericht Bd. 11 S. 9; durchaus ablehnend jetzt wieder Werthauer S. 640— 646, 651.

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. ZZ Indossatars ein „bloß formelles" sei, inwiefern für das Rechtsver- hältniß desselben zum Schuldner rechtlich bestimmend sein kann, was der Indossatar mit der Leistung, auf die der Schuldner ihm doch haftet, demnächst beginnen, — daß diese Leistung voraussichtlich auf einem Umwege dem Indossanten zufließen wird. Der Gläubiger für fremde Rechnung ist Gläubiger, nicht eine durch Simulation vorgeschobene Person; er ist Gläubiger im eigenen Namen, nicht bloßer Mandatar im Sinne direkter Stell- vertretung; nur in dem weiteren Zwecke der Obligation liegt die Besonderheit seiner Stellung. Wenn irgendwo kann nur in dem besonderen Zwecke dieser Art von Obligationen der Grund liegen, der den Gläubiger zur Duldung von Einreden aus der Person des Anderen zwingt. Zugleich erhellt, daß die Erörterung nicht beein- flußt werden kann durch Gesichtspunkte, welche dem Rechtsverhältniß des Indossatars zu Znkassozwecken oder überhaupt eines Nach- folgers in die Obligation des Geschäftsherrn eigenthümlich wären: das was allein für die Frage der Einreden entscheidend sein kann, — der besondere Zweck der Obligation — ist dasselbe bei jedem Gläubiger für fremde Rechnung, mag er auch, wie der Kommissionär, der ursprüngliche Gläubiger sein. Es ist oben für das Rechtsverhältniß, welches wir betrachten, als wesentlich angesehen der Unterschied in der Grundauffassung der Obligation bei den Römern und bei uns. Wer, wie die Ersteren, die Obligation nur als das juristische Band ansieht, bestimmt zur Erzwingung einer Leistung von diesem an Jenen, der, sollte man meinen, müßte den Zweck, zu welchem diese Leistung erzwungen werden soll, für bedeutungslos erklären, weil er das obligatorische Berhältniß in keiner Weise beeinflusse. Die römischen Quellen zeigen, daß die Intuition römischer Zuristen auch hier den Anforderungen des Rechtsgefühls genügte, ungefesselt durch die Rücksicht auf dok- trinäre Folgerichtigkeit. Das Rechtsverhältniß, welches aus der Delegation entsteht, ist es, welches eine entscheidende Analogie bietet für die hier behandelte Frage. Einmal beruht die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung nicht selten auf Delegation: so, wenn auf meine Anwei- sung mein Schuldner den von meinem Znkaffomandatar im eignen Namen und an eigene Order gezogenen Wechsel akzeptirt hat. So- dann aber enthalten auch die anderen Fälle einer Gläubigerstellung für fremde Rechnung einen mit der Delegation gemeinsamen wesent- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 1. Heft. 3

34 Heber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

lichen Gesichtspunkt. Der Assignatar ist wie der Gläubiger für fremde Rechnung stets Gläubiger im eigenen Namen, der legitimirte Inhaber der Obligation; aber hier wie dort kommen die rechtlichen Beziehungen in Betracht, in welchen der Schuldner zu einem Dritten steht, und es besteht der gemeinsame Zweifel, inwiefern der Schuld- ner aus diesen Beziehungen seine Vertheidigung entnehmen kann gegen den formell legitimirten Gläubiger. Wie das römische Recht diesen Zweifel dem Grundsatz nach löst, ist bekannt. Sieht man ab von den besonderen Anwendungen der Delegation, in denen der Assignat eine konkrete Schuld neu konstituirt, — z. B. ich verspreche dir die 100, die ich dem Titius schulde, oder ich verspreche dir die 100, die Titius dir schuldet — so ist die Schuld des Assignaten eine durchaus selbständige, gegründet lediglich auf ein abstraktes Schuldversprechen, losgelöst von den rechtlichen Beziehungen, welche zwischen dem Assignanten und Assig- naten bestehen und welche den letzteren zu jenem Versprechen be- stimmt haben. Also läßt sich aus diesen Beziehungen kein Einwand entnehmen gegen den Assignatar, der sein Recht verfolgt aus dem zu Recht bestehenden SchuldversprechenZZ Run sollte man meinen, die Römer begründeten diese Entschei- dung in der soeben angedeuteten Weise, aus formal-logischen Ge- sichtspunkten. Allein dies trifft nicht zu. Wenn man auch absehen will von der hausbacken-praktischen Erwägung, mit welcher Paulus in der 1. 19 i. f. de nov. 46, 2 frisch aus dem Verkehrsleben heraus seinen Satz rechtfertigtZZ so betonen doch auch die 1. 5 § 5 de doll 6X6. 44, 4 und die l. 9 § 1 de eond. c. d. c. n. 8. 12, 4 als entscheidenden Grund lediglich den, daß der Assignatar suuiu petit, Zaum negotium gerit. Und damit ist nicht gemeint, daß es — sormal-juristisch betrachtet — ja seine Forderung sei, die der Assignatar geltend mache; gemeint ist die wirthschaftliche Rücksicht, daß ein eigenes Recht auf das ökonomische Ergebniß, zu dessen Verwirklichung die Obligation besteht, dem Kläger zukomme.

33) L. 12, 1. 19 de nov. 46, 2; 1. 4 § 20; 1. 5 § 5 de doli exc. 44, 4- L. 78 § 5 de J. v. 23, 3. 34) Ideo autem denegantur exceptiones adversus secundum creditorem, quia in privatis contractibus et pactionibus non facile petitor scire potest, quid inter eum, qui delegatus est, et debitorem actum est, aut, etiamsi sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur.

lieber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

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Darum fällt der Satz weg, wo letzteres nicht zutrifft. Und eben diese Ausnahmen sind es, die hier interessiren. 1. L. 8 § 4 ad S. C. Vellej. 16, 1. Die Frau will inter- zediren, sie hat zu diesem Behufs einen Anderen dem Gläubiger delegirt. Dieser Andere war nicht ihr Schuldner. Er würde, falls er zahlen müßte, den Deckungsanspruch gegen die Frau, diese aber kraft des Senatsbeschlusses das Kondiktionsrecht gegen den Gläubiger haben. Der Letztere also hätte, was er vom Delegaten beitreibt, der Frau zu erstatten; es wäre ein müßiges Hin- und Herzahlen ohne endgültige Verschiebung von Werthen. Das Gesetz giebt daher schon dem Delegaten gegen den Gläubiger als Delegatar den Rechtsbehelf aus dem Senatsbeschluß. Dies geschieht im Gegen- satz zum § 3 ebenda, woselbst der Delegat Schuldner der Frau war, und es daher dieser überlassen bleibt, ob sie die durch die Delegation vermittelte Tilgung ihrer Forderung — welche einer Zahlung ihrerseits an den Gläubiger gleichsteht — bestehen lassen oder anfechten will. Die gleiche Entscheidung enthalten — mit einigen naturgemäßen Unterscheidungen — die 1. 19 § 5, 1. 32 § 3 ebenda. 2. L. 7 pr. § 1 de doli exc. 44, 4. Der Delegat der — als er sich dem Delegatar verpflichtete — irrthümlich meinte, Schuldner des Deleganten zu sein, hat trotz der an sich bestehenden Ob- ligation die Einrede gegen den Delegatar, sofern dieser entweder vermittelst der Delegation von dem Deleganten beschenkt werden sollte35) oder gleichfalls nur irrthümlich vom Deleganten für dessen Gläubiger gehalten worden war. 3. I>. 4 § 19 de doli exc. 44, 4. Wenn in meinem Aufträge Sejus sich hat von dem Beklagten ein Schuldversprechen geben laffen, so kann der Letztere gegen die Klage des Sejus die exceptio doli aus meiner Person erheben, sofern Sejus, obwohl im eigenen Namen, doch für meine Rechnung stipulirt hat. 36) L. 9 § 1 de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. Auf Anweisung der Frau hat Jemand die Summe, die er dieser zu verschulden irrthüm-

3S) Ob dies auch für den Fall eines klagbaren Schenkungsanspruchs des Delegatars gilt, darf hier dahinstehen. 3B) Daß letzteres die Voraussetzung, ergiebt schon der Zusammenhang mit 8 18 ebenda.

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36 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. lich vermeinte, ihrem Bräutigam versprochen. Er hat gegen des- Letzteren Klage dem Grundsätze gemäß die Einrede nicht, weil der Mann — der die ihm zukommende äos haben will — ja suum negotium gerit. Allein gesetzt daß zur Zeit der Klage die Ehe bereits getrennt ist. Dann wird die Einrede gegeben in Höhe des Betrages, welchen die Frau von dem geschiedenen Galten heraus- gezahlt verlangen könnte. Auch hier ist der durch die ©tnrebe be- seitigte Anspruch ein eigener des Mannes, gestützt auf das ihm gegebene Schuldversprechen. Allein insofern er, was er dadurch erstritte, sofort der Frau herauszugebeu hätte, erhebt er ihn für Rechnung der Letzteren. Die beiden letzten Stellen beleuchten unmittelbar das Gebiet, welches uns hier beschäftigt. Mit vollem Recht gründet daraus Thöl^) den positiven Satz, daß den Delegatar die Einreden treffen aus dem Verhältniß des Delegaten zum Deleganten, wenn und soweit er nicht als Delegatar, sondern den Deleganten vertretend fordert. Damit ist gemeint — wie jene Stellen lehren und bei dem Mangel direkter Stellvertretung im römischen Rechte sich ohne- hin versteht — ein Handeln des Delegatars nicht im Namen des Deleganten, sondern im eigenen, aber für Rechnung des Dele- ganten. Und es ist daher nicht recht verständlich, wie Thöl im Wechselrecht^) die Einreden gegenüber dem Znkassomandatar, der als Indossatar auftritt, nur mit erheblicher Einschränkung zuge- stehen will. Jenes positive Ergebniß darf indeß nicht genügen, schon um deswillen nicht, weil es die Menge der Gestaltungen nicht deckt, welche hier interessiren. Wir fragen weiter, welches der leitende Gedanke sei, der in den zu 1 bis 3 aufgeführten Beispielen der Quellen dem Einrederechte der strengen Folgerung zuwider stattgiebt. Die Antwort, die ich für die zutreffende halten möchte, ist bereits angedeutet. Die Römer begnügen sich nicht mit der Thatsache, daß der Anspruch des Gläubigers an sich zu Recht besteht. Sie prüfen weiter, wie sich das Ergebniß gestalten wird, falls der Schuldner — in Nichtachtung seiner Rechtsbeziehungen zu dem Dritten (Dele- ganten) — zur Erfüllung der Obligation gezwungen würde. Ist dieses Ergebniß ein vom Gesetz gemißbilligtes oder ist es auch nur

37) Handelsrecht I. § 131 Note 4 (4. Aufl.). 38) § 318 Nr. 5 (S. 745—746 der 3. Aufl.).

Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 37

— in Folge der an die Erfüllung anknüpfenden doppelten Heraus- zahlung — ein inhaltloses, also die Leistung im weiteren Verlaufe eine überflüssige, so wird dem Schuldner das Einrederecht gewährt, der Anspruch des Gläubigers beseitigt. Die Zweckwidrigkeit des letzteren Anspruchs also ist es, welche im letzten Grunde für seine Wegräumung bestimmend ist. Wie die Römer mit ihrer sonstigen Auffassung der Obligation solche Berücksichtigung des Zweckes zu vereinigen vermochten, das — ist ihre Sache. Für uns ist, was Jene mit seinem Rechtsge- siihle als Recht setzten entgegen den Ergebnissen einer unzureichen- den doktrinären Auffassung der Obligation, auch das folgerichtige. Ist die Richtung der Obligation auf einen bestimmten Zweck ihr substanzielles Wesen, ist ferner bei der Forderung des Gläubigers für fremde Rechnung der unterliegende Zweck ein solcher des Ge- sckäftsherrn, so ist es dem Schuldner unbenommen, sich dahin zu vertheidigen: die Obligation sei hinfällig, weil nach den rechtlichen Beziehungen zwischen ihm und dem Geschäftsherrn er das Ergebniß, welches die Obligation zu vermitteln bestimmt sei, nicht zu dulden brauche. Die unter diesen Gesichtspunkt fallenden Einreden können der verschiedensten Art sein. Sie können sich unmittelbar aus dem Rechtsverhältniß ergeben, aus welchem der Anspruch erhoben wird, z. B. der Schuldner wendet gegen die Klage des Kommissionärs ein, daß der Kommittent ihm die Schuld gestundet hat. Oder sie beruhen auf dem sekundär zu Grunde liegenden Rechtsverhältniß, B. der Schuldner bestreitet die Wechselforderung des Indossatars zum Inkasso, weil er dem Indossanten das Akzept über eine Schuld aus unerlaubtem Spiele gegeben habe. Sie können sich auf selb- ständige Gegenansprüche des Schuldners gegen den Geschäftsherrn stützen, welche der Erstere mittelst Kompensation geltend macht. Oder sie können reine Vertheidigungsrechte sein, z. B. es hat Jemand einem großjährigen Haussohn ein Darlehen gegeben und von diesem einen Wechsel akzeptiren lassen, den ein Anderer an eigene Order gezogen hat; gegen die Klage dieses Anderen, der bloßer Jnkasso- mandatar des Geschäftsherrn ist, erhebt der Haussohn die Einrede aus dem 8. 0. Naeoäonianum. Als allgemeine Regel wird aufzu- stellen sein: es kann der Schuldner gegen die Klage alle Einreden erheben, die ihm zustehen würden, wenn der Geschäftsherr in eige- ner Person den Anspruch verfolgte.

38 Ueber die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung.

Hiermit ist indeß nicht erfordert, daß ein konkret begründetes Einrederecht des Schuldners gegen den Geschäftsherrn Vorgelegen hat. Dies kann nicht stets der Fall sein; denn nicht immer hat der Geschäftsherr selbst einen Anspruch gegen den Schuldner gehabt. Wenn z. B. ich durch einen Betrug des Kommittenten verleitet bin, seine Waare von seinem gutgläubigen Kommissionär zu kaufen, so habe ich gegen Jenen so wenig ein Einrederecht, wie ihm ein An- spruch gegen mich zusteht. Allein es genügt, daß ich die Einrede des Betruges gegen ihn hätte, wenn er in der Lage wäre, in eigener Person die Kaufklage gegen mich anzustellen. Denn aus dem Betrüge erwächst mir ein Anspruch gegen den Komittenten: ich würde, falls ich gezwungen würde, den Kaufpreis an den Kommissionär zu zahlen, von Jenem Schadloshaltung verlangen können. Dieser Anspruch ist es, der die Grundlage bietet für mein Einrederecht gegen die Klage des Kommissionärs. Ein zweites Beispiel: ich bin mit einem Anderen der irrigen Meinung, daß ich eine Schuld an ihn habe; er weist mich an, behufs Begleichung derselben einen Wechsel zil akzeptiren, den ein Dritter an eigene Ordre auf rnia zieht. Wie an einem Ansprüche des vermeintlichen Gläubigers, fehlt es auch an Raum für ein Einrederecht meinerseits ihm gegen- über. Allein die eonäietio indebiti, die ich event. gegen den ver- meintlichen Gläubiger hätte, gewährt mir das Einrederecht gegen die Klage des Wechselinhabers, sofern derselbe bloßer Znkassoman datar des vermeintlichen Gläubigers ist. Fälle der eben erwähnten Art geben bereits Anhalt für die noch zu erörternde Frage, welcher Natur das Einrederecht des Schuldners gegen den Gläubiger für fremde Rechnung ist. Diese Einrede ist nicht identisch mit der Einrede, die ihm etwa gegen den Anspruch des Geschäftsherrn zugestanden hat. Zwar kann na- türlich der Schuldner bei der Zession Einreden aus der Person des Zedenten, bei gewöhnlichen Forderungen schlechthin, bei Hypotheken, wenn sie dem Zessionär bekannt waren, gegen den Letzteren auck dann gellend machen,, wenn er ein bloßer Jnkassomandatar des Ze- denten ist, und es ist alsdann die Einrede mit der ursprünglichen identisch. Allein in solchen Fällen bleibt die Stellung des Gläubi- gers als eines solchen für fremde Rechnung rechtlich außer Betracht. Hier interessirt nur das Rechtsverhältniß, bei welchem die Einrede, wäre der Kläger ein Gläubiger für eigene Rechnung, unzulässig sein würde, bei welchem also der Schuldner für die Zulässigkeit der

UeBer die Rechtsstellung des Gläubigers für fremde Rechnung. 39

Einrede sich eben auf die Behauptung stützen muß, der Kläger sei Gläubiger für fremde Rechnung. Wo dies zutrifft, besteht die Obligation, die ja vom Kläger im eigenen Namen geltend gemacht wird, an sich zu recht. Die Ein- reden haften ihr nicht unmittelbar an. Nur aus der vorgestellten Wirkung für den Geschäftsherrn, auf welche sie abzielt, läßt sich die Vertheidigung entnehmen. Man wird hiernach die Einreden unter die exceptio doli generalis zu reihen haben. Damit ist keine sub- jektive Unredlichkeit des Klagers erfordert. Es genügt, daß objektiv die Einklagung sich als ein Verhalten darstellt, welches das Recht mißbilligt. Daher wird man hier, wie auch sonst, wohlthun, den verschwommenen Begriff der exceptio doli bei Seite zu lassen und an dessen Statt den konkreten Gesichtspunkt zu stellen, der gerade hier die Einrede begründet. Derselbe ist, wie oben angenommen worden, allgemeingefaßt der: daß das Ergebniß, welches die Obli- gation vermitteln soll, nach den Beziehungen zwischen dem Schuld- ner und dem Geschäftsherrn ein dem Rechte widersprechendes ist. Enger gefaßt, der Schuldner vertheidigt sich dahin, der Kläger habe das, was er von ihm beitreiben wolle, an den Gefchäftsherrn her- auszugeben, und nach dem Rechtsverhültniß zwischen ihm (dem Schuldner) und dem Geschäftsherrn sei er berechtigt, von dem Letz- teren die Erstattung des Gezahlten zu fordern. Der Gedanke, auf welchen die Einrede sich gründet, ist sonach eine Erweiterung des Satzes: dolo facit qui petit quod redditurus est; er geht dahin, daß auch derjenige rechtswidrig handelt (dolo facit), der für Rechnung eines Anderen fordert, was dieser Andere dem Beklagten wieder- geben muß. Von diesem Standpunkt aus bedürfen zwei Folgerungen keiner weiteren Begründung: 1. Es kommt darauf nicht an, ob der Gläubiger für fremde Rech- nung — insbesondere also auch der Indossatar als Znkasso- mandatar — bei Erwerb der Forderung oder auch nur im Laufe des Prozesses sich von der Richtigkeit der Einrede-That- sache Ueberzeugung verschafft hat. Zu fordern ist nur, daß der Beklagte die bestrittene Einrede dem Gerichte beweist, mag sich der Kläger dabei vom Grunde mitüberzeugen oder nicht. 2. Es kommt nicht darauf an, ob der Sachverhalt, welcher die Einrede begründet, schon zu der Zeit vorlag, da der Gläubiger

Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3. Von Herrn Landrichter G. Herbst in Landsberg a. W.

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Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

für fremde Rechnung die Forderung erlangte. Der Sachver- halt mag selbst erst im Laufe des Prozesses zur Thatsache ge- worden sein, sofern nur solche nachträglich eingetretenen Thal- sachen — nach den für das konkrete Rechtsverhältniß maß- gebenden Normen — noch ein Einrederecht überhaupt be- gründen. Die Anwendung des hier angenommenen Grundsatzes auf die verschiedenen Gestaltungen der Gläubigerstellung für fremde Rech- nung bietet nichts Besonderes. Nur eine allgemeine Schranke be- darf der Betonung. Wenn und soweit der Gläubiger mit dem An- sprüche ein eigenes rechtliches Interesse verfolgt, ist es in erster Linie nicht mehr der Zweck des Geschäftsherrn, den er mit der Klage erzielen will und darf. Die Begründung des Einrederechts trifft mithin nicht mehr zu. Wenn also z. B. der, welchem Hypotheken zu seiner Sicherstellung zedirt sind, zur Befriedigung der gesicherten Forderung die Hypotheken einklagt, oder wenn Jemand den Wechsel bezahlt verlangt, der ihm girirt ist, damit er den beigetriebenen Wechselbetrag als ein Darlehen des Giranten behalte, sind Einreden aus der Person des Zedenten und Indossanten nicht aus dem Ge- sichtspunkte, daß der Kläger Gläubiger für fremde Rechnung sei, zu begründen. Sie sind vielmehr gegen den Kläger nur so, wie gegen jeden Rechtsnachfolger zulässig.

3. Die Uecht^regel -es § 35 A.L.N. I. 3. Von Herrn Landrichter G. Herbst in Landsberg a. W. Die I. 12 § 1 D. de kurt. 47, 2 bestimmt: nemo de improbitate sua consequitur actionem, und nicht minder allgemein schreibt die 1. 134 § 1 de E. J. 50, 17 vor: nemo ex suo delicto meliorem suam con- ditionem facere potest. Dessenungeachtet erklärt Becker, das Recht des Besitzes S. 26 „der Satz, daß im Widerspruch zum objektiven Recht, oder etwas anschaulicher gesprochen, wider den Willen des Gesetzgebers vorgenommene Handlungen den Handelnden nicht be- rechtigen könnten, existirt nicht, ebensowenig im römischen als in dem heutigen gemeinen Rechte"; und das reichsgerichtliche Urtheil vom 31. Januar 1882 Ent. Bd. 6 S. 169 besagt: „Eine allgemeine Regel aber, der zufolge jedes Rechtsgeschäft stets für nichtig er-

Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

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klärt werden müßte, wenn es unter Umständen und in einer Absicht geschlossen worden, welche den so Handelnden straffällig machen, ent- hält das gemeine Recht nicht."1) Demgegenüber stellte allerdings noch Mühlenbruch im Lehrbuche des Pandektenrechts Bd. 1 § 117 Nr. 3 als „allgemeine Regel über den Rechtserwerb" die auf, daß am wenigsten Jemandes Dolus oder unerlaubte Handlung für ihn Grund eines Rechtserwerbes werden könne. Indes schon in der ersten Auflage des praktischen gemeinen Civilrechts Bd. 1 § 16 Note 2 bemerkte hiergegen in treffender Weife Sintenis: „Auch das ist in dieser Ausdehnung und Fassung nicht wahr, weshalb nur auf die Lehre vom Dolus und der Gewalt bei Rechtsgeschäften ver- iviesen zu werden braucht. Soweit aber Wahres daran ist — der Räuber wird freilich nicht Eigenthümer, und wer ein Geschenk an- nimmt, wissend, daß der Andere sich in der Person irre, auch nicht, f. ferner fr. 10 § 1 sol. matr. — muß man auch noch davon die Fälle ausscheiden, in denen es an einem rechtlich anerkannten Grunde zum Erwerbe oder einen: wesentlichen Erforderniß zur Existenz eines gewissen Geschäfts überhaupt fehlt, also es nicht erst auf jene Regel ankommt, sowie die, in denen ein auf solche Weise zu Stande gekommenes Geschäft und erworbenes Recht an sich besteht, aber wieder rückgängig werden kann. Was nun übrig ist, gehört dem Rechtserwerb durch eigene Handlungen an, kann also für denselben überhaupt zu keiner allgemeinen Regel erhoben werden." Zn den Lehrbüchern von Puchta, Arndts, Keller, Windscheid, Dernburg ist dann auch von einer solchen allgemeinen Regel nicht mehr die Rede, und das in anderer Beziehung ausgesprochene Uriheil Windscheids, „es sei das einer von den in ihrer Allgemeinheit falschen Aus- sprüchen, welche in der römischen Jurisprudenz nicht selten," dürfte unverändert auf die Eingangs wiedergegebenen Stellen anwend- bar sein. Eine nach Wortfassung und Sinn mindestens sehr ähnliche, in Bezug auf Allgemeinheit nicht nachstehende Vorschrift enthält der § 35 A.L.R. I. 3 dahin lautend: Aus unerlaubten Handlungen überkömmt der Handelnde zwar Verbindlichkeiten aber keine Rechte.

0 Zn Betreff des Urtheils vgl. Zimmermann Bd. 28 S. 815 ff. der Bei- träge, sowie das Urtheil vom 25. Juli 1886 ebenda Bd. 31 S. 96 ff. und 1. 5 Cod. I. 14.

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Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3. Macht das dereinstige Herrschen jener Rechtsregel erklärlich, wie die Vorschrift des § 35, — ebenso wie der gemeinrechtlich als Rechtsregel nicht minder aufgegebene Satz 6a8nm sentit dominus — im Landrechte Aufnahme finden konnte, so ist die Bedeutung, welche trotz ihrer Unbestimmtheit diese Gesetzesvorschrift im preußischen Rechte erlangt hat, doch eine wesentlich andere als die, welche jene römisch-rechtlichen Stellen zu gewinnen oder doch sich zu erhallen vermocht haben. Nicht minder dehnbar und vieldeutig ist sie in der Praxis oft genug zu einem Universalheilmittel geworden, welches das Aussuchen anderer Gründe zu ersetzen, ja die Mängel un- zureichender Begründung zu verdecken bestimmt ist. Die Zahl der Fälle, in denen die Gesetzesstelle Gegenstand selbst höchstrichterlicher Entscheidungen geworden, ist eine geradezu bedeutende, und eine Zu- sammenstellung der einschlagenden Rechtssprüche, welche bereits in erster oder zweiter Instanz ihren Abschluß gefunden, würde diese Zahl beträchtlich vermehren. Daß diese Entscheidungen in ihrer Begründung durchweg übereinstimmen, bezw. daß sie auf einen ein- heitlichen Grundsatz zurückzuführen sind, wird sich bei näherer Ver- gleichung derselben wohl kamn aufrecht erhallen lassen. Geradezu auffällig aber dürfte die Erscheinung sein, daß trotz mangelnder Uebereinstimmung auch die höchstrichterlichen Entscheidungen nur selten aufeinander Bezug nehmen, und daß in ihnen die im Ergeb- niß nicht unerheblichen Abweichungen wenigstens eine ausdrückliche Erwähnung, geschweige Erklärung und Rechtfertigung überhaupt nicht finden. Auf mehrere der in Frage tretenden Uriheile wird im Verlauf der Erörterung zurückzukommen sein. Zn der Theorie hat die Gesetzesvorschrift mehr eine gelegent- liche Berücksichtigung als eine eingehende, einheitliche Erörterung gefunden. Dernburg, 3. Aufl. Bd. 1 S. 165 Note 1, Bd. 3 S. 284 Note 7, S. 510 Note 12, und Förster-Eccius, 4. Aufl. Bd. 1 S. 632, Bd. 2 S. 302 Note 139, Bd. 3 S. 264 Note 23, Bd. 4 S. 694 beschränken sich im Wesentlichen darauf, die fragliche Vorschrift als Beweisstelle für oder gegen eine Ansicht anzuziehen. Jedoch definiri Förster-Eccius am erstzitirten Ort bei der Besprechung der De- liktsobligationen unter Bezugnahme auf Strieth. Arch. Bd. 44 S. 165 die unerlaubten Handlungen im Sinne des § 35 I. 3 „als unsittliche oder geradezu verbotene, die in die Rechtssphäre eines Anderen nachtheilig eingreifen", während in Koch's Landrecht 8. Aufl. Anm. 31 zum § 35 im genaueren Anschluß an das beregte Er-

Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

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kenntniß des vormaligen Ober-Tr. vom 23. Januar 1862 Entsch. Bd. 47 S. 61 ff. dieselben „als unsittliche, in die Rechtssphäre desjenigen, gegen den daraus Rechte hergeleitet werden, widerrechtlich eingreifende Handlungen" bezeichnet werden. Dem- gegenüber mißt Bornemann, der im System 2. Aufl. Bd. 1 S. 305, die §§ 35—37 A.L.R. I. 3 auf vorsätzlich verübte oder objektiv und subjektiv unerlaubte Handlungen (unerlaubte Handlungen im vollen Sinne des Wortes) einschränkt, ebenda S. 135 der Vorschrift noch die Bedeutung einer allgemein gültigen, weitgreifenden Rechtsregel bei. Seiner Ausführung nach ist „jener Satz nicht in dem be- schränkten römischen, sondern in dem Umfange zu verstehen, daß das Recht für denjenigen nicht vorhanden sein soll, welcher, wenn ihm auch die Konsequenz des strengen Rechts zur Seite steht, dennoch das Sittengesetz wider sich, also entweder im Widerspruch mit dem letzteren seine Willensverbreitung vorgenommen, oder aber in anderer Beziehung damit unvereinbare Ansprüche erhoben hat." Nach Koch a. a. O. Anm. 29 zum § 35 und Anm. 22 zum § 87 der Einl. sind unter unerlaubten Handlungen nicht bloß eigent- lich unerlaubte oder strafbare Handlungen (delicta vel quasi), son- dern auch rechtswidrige oder verbotene Handlungen, also bloße Rechtswidrigkeiten (unerlaubte Handlungen als Gattungsbegriff) zu verstehen. Heydemann, System Bd. 1 S. 155 zählt die beregte Vorschrift „zu den abstrakten Sätzen über rechtliche Handlungen und deren Wirkungen", bezüglich deren „die Praxis konsequent nach einer Sonderung der Elemente, welche jedem einzelnen rechtlichen Anspruch zu Grunde liegen, strebt, und nur soweit diese in un- erlaubten oder rechtswidrigen Handlungen bestehen, den Anspruch als verwerflich erachtet". Rehbein endlich, Entsch. des vormaligen Ober-Tr. Bd. 1 S. 171 Anm. 46, bestätigt das Bestreben der Praxis, den Begriff der unerlaubten Handlung jedesmal aus seiner Be- ziehung zu dem betreffenden Gesetzesinhalt zu entnehmen, indem er gleichzeitig auf die sorgsam beobachtete Scheidung der Rechtsprechung hinweift, ob das Fundament des Anspruchs das unerlaubte Element in sich trägt, ob die unerlaubte Handlung das Rechtsverhältniß selbst erzeugt. Daß die Verschiedenheit der Ansichten, beispielsweise die von Bornemann und Heydemann, dem § 35 ein dem Umfange nach ganz verschiedenes Gebiet überweist, dürfte ersichtlich sein. Ist nun im preußischen Rechte der Ausspruch des § 35 in der dem Wort-

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Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

laute entsprechenden unbestimmten Allgemeinheit zutreffend, oder ist er auch hier nur in wesentlicher Einschränkung — und bejahenden Falls in welcher? — eine Rechtswahrheit? Von selbst würde sich daran wohl die weitere Frage anschließen, ist für das preußische Recht die vielerwähnte Satzung als Regel über den Rechtserwerb in der vorliegenden Verallgemeinerung aufrecht zu erhalten, oder ist sie bei der gebotenen begrifflichen Begrenzung und Einschränkung wie im gemeinen Rechte so auch im Allgem. Landrechte den ander- weiten Gesetzesvorschriften gegenüber wenn nicht unrichtig und un- brauchbar, so doch mindestens als allgemeine Rechtsregel entbehrlich? I. Der § 35 a. a. O. enthält zwei Rechtssätze, einen positiven und einen negativen; der Handelnde überkommt aus der unerlaubten Handlung Verbindlichkeiten, aber er überkommt keine Rechte. In welchem Verhältniß stehen die beiden Sätze zu einander? Nach der Ueberschrift des Tit. 3 des A.L.R. ist in demselben von Handlungen und den daraus entstehenden Rechten die Rede, und nach der be- züglichen Randbemerkung haben insbesondere die §§ 30—39 die Wirkungen rechtlicher Handlungen — nach Koch die Wirkung von Rechtshandlungen im Gegensätze zu faktischen Handlungen — zum Gegenstände. Dieser Inhaltsangabe entspricht denn auch der erste Theil der Vorschrift vollständig. Die unerlaubte Handlung erzeugt für den Handelnden Verbindlichkeiten, für den Verletzten also Rechte; für letzteren bildet das unerlaubte Verhalten des Handelnden Er- werbsgrund und zugleich Entstehungsgrund von Rechten. Der § 35 bestimmt aber gleichzeitig, daß aus der unerlaubten Handlung der Handelnde Rechte nicht überkommt — und dieser Zu- satz erscheint, mindestens in der Allgemeinheit, von vornherein ebenso überflüssig als selbstverständlich. Ueberflüssig, denn auch der § 35 ist ja nach der Inhaltsangabe die Wirkung, nicht aber die Wirkungs- losigkeit der Handlung anzugeben bestimmt. Und selbstverständlich, denn zu den rechtserzeugenden Faktoren für den Handelnden sind unerlaubte Handlungen als solche noch niemals gerechnet. Diese somit gar nicht in Frage tretende Eigenschaft bedurfte deshalb auch nicht erst der Verneinung, da es doch schlechterdings nicht Sache eines Gesetzbuches, selbst des kasuistischsten, sein kann, die Hand- lungen und Begebenheiten aufzuzählen, mit denen Rechte nicht ver- knüpft sind, sondern nur diejenigen aufzuführen, denen eine solche

Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

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rechtsgestaltende Kraft innewohnt. Daß dem Wortlaute nach der § 35 in seiner unbeschränkten Allgemeinheit auch rein rechtlose bezw. rechtswidrige Handlungen umfassen kann, soll natürlich nicht in Abrede gestellt werden, und das vormalige Ober-Tribunal hat die beregte Vorschrift sogar in diesem Sinne wiederholt angewendet. In dem Erk. vom 12. Mai 1876, Strieth. Arch. Bd. 96, heißt es S. 87: „Die Handlung des Holzschlages, welche zu der Klage Ver- anlassung gegeben, auf einem Grundstück, als dessen Eigenthümer der Kläger nach den §§ 1, 7 des Ges. vom 5. Mai 1872 rechtlich gilt, erscheint bis zum Beweise des Gegentheils als eine rechtswidrige; aus derselben kann also der Verklagte keine Rechte herleiten § 35 TH.I.Tit.3 A.L.R.—" Nicht minder deutlich tritt derselbe Gesichtspunkt in der Entscheidung desselben Gerichtshofs vom 7. September 1865, Strieth. Arch. Bd. 60 S. 141, hervor, in welcher demjenigen, der bemerkt, daß seinem Begleiter eine Brieftasche entfällt und dieselbe an sich nimmt, der Finderlohn abgesprochen wird, weil aus der unerlaubten Handlung der Gewahrsamsentziehung der Handelnde keine Rechte überkommt. Nun ist aber das Ansichnehmen einer fremden Sache „wenn der Eigenthümer bekannt"2) und gegenwärtig ist, kein Finden, sondern ein Wegnehmen und zwar, in der Absicht rechtswidriger Zueignung erfolgt, ein diebisches. Eben weil es an der Voraussetzung des § 62 A.L.R. I. 9, einem Finden, und damit an einem rechtlich anerkannten Erwerbsgrunde fehlt, ge- räth damit auch der Finderlohn in Wegfall, so daß es zur Begrün- dung der gewiß zutreffenden Entscheidung einer Heranziehung des § 35 a. a. O. nicht bedarf. Jene Allgemeinheit der Wortfassung aber hat, wie bereits hervorgehoben, der § 35 mit den römisch- rechtlichen Aussprüchen im vollen Umfange gemeinsam. Sie wird deshalb, wie dort auch hier, einer einschränkenden Auslegung jeden- falls nicht entgegenstehen. Auch von dem § 35 werden daher mit Sintenis von vornherein alle die Fälle auszuscheiden sein, „in denen es an einem rechtlich anerkannten Grunde zum Erwerbe überhaupt fehlt", und zwar auszuscheiden sein, weil es, wie im gemeinen so im preußischen Rechte, bezüglich dieser Fälle „nicht erst auf jene Regel ankommt".

2) Rehbein Anm. 8 § 19 A.L.R. I. 9, der aber in den Entscheidungen des vormaligen Ober-Tribunals Bd. 1 S. 173 das obige Erkenntniß zur Auslegung des § 35 a. a. O. anzieht.

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Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

Daß dessenungeachtet beispielsweise dem Diebe noch Eigenthum an der gestohlenen Sache ab und zu zugeschrieben wird, ist richtig. Aber daraus wird die Zweckmäßigkeit oder gar Unentbehrlichkeit des tz 35 als Rechtsregel in dem hier fraglicher: Sinne kaum herzuleiten sein. Denn die Entscheidungen, die in der angedeuteten Weise durch Zuweisung des Eigenthums an den Dieb den wiederum gegen diesen vollführten Diebstahl begründen, sind im Gebiete des A.L.R., also trotz des § 35, ergangen, während selbst die Nichtkenntniß dieser Gesetzesstelle doch die Nichtachtung des Rechtssatzes, daß der Diebstahl das Eigenthumsrecht zwar kränkt aber nicht aufhebt (Urth. vom 2. Februar 1885, Entsch. in Strass. Bd. IIS. 438 ff.), ge- wiß nicht bedingt. Als etwaiger, den Rechtserwerb hindernder Rechtsregel geht deshalb dem zweiten Theile des § 35, insofern und insoweit er auf jene selbstverständliche Wahrheit beschränkt wird, jede weitere Bedeutung ab, und wenn er in der fraglichen Anwendung und Deutung einerseits ungefährlich ist, so vermag er auch andererseits Schwierigkeiten und Bedenken gewiß nicht zu lösen. Oder enthält der § 35 etwa für das Landrecht eine Verallge- meinerung der Rechtsregel, welche das unerlaubte Verhallen mit dem Verluste eines Rechts oder einer Rechtsstellung für den Ver- geher (Verwirkung) verknüpft? Auch diese Frage wird zu verneinen sein. Denn abgesehen davon, daß von einer beabsichtigten Erwei- terung des auch im gemeinen Rechte nur in vereinzelten Fällen an- erkannten Satzes der Verwirkung im Landrechte nirgends die Rede ist, so tritt auch Wortlaut und Inhalt einer solchen Deutung ent- scheidend entgegen. Der § 35 enthält nichts von einer Wieder- entziehung oder dem Verluste eines bereits erworbenen Rechts, be- schränkt sich vielmehr auf die Bestimmung, daß aus der unerlaubten Handlung dem Handelnden Rechte nicht entstehen, ein Rechtserwerb sich also gar nicht vollzieht. Damit legt sich eine vermittelnde Deutung des Schlußsatzes des vielerwähnten § 35 von selbst nahe. Windscheid a. a. O. § 27 Bd. 1 S. 69 scheidet von den berechtigenden und begriffsentwickelnden Rechtssätzen die verneinenden und versteht unter letzteren diejenigen, welche „von einem gewissen Thatbestande, der an und für sich ein Recht zu erzeugen im Stande ist, aussagen, daß auf Grund desselben ein Recht nicht in Anspruch genommen werden kann." Diesen ver- neinenden Rechtssätzen gehört seiner Fassung nach der § 35 zu. Es

Die Rechtsregel des §35 A.L.R. I. 3.

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verbleiben ihm die Handlungen, welche an sich rechtserzeugend wirken, denen aber gegebenen Falls diese rechtserzeugende Kraft um deshalb entzogen ist, weil sie gleichzeitig als unerlaubte Handlungen sich darstellen. Ein Anderes besagt denn auch wohl der obige Ausspruch Rehbein's, daß das Fundament des Anspruchs das Element der unerlaubten Handlung in sich tragen, die letztere das Rechtsverhält- niß selbst erzeugen muß, nicht. Denn sondert man die darin ver- knüpften Bestandtheile, so treten die beiden Erfordernisse hervor: die Handlung muß 1. einen Thatbestand bilden, mit welchem die Rechtsordnung für den Handelnden an sich ein Recht verknüpft — das Funda- ment, der Rechtsspruch des Anspruchs — und sie muß 2. gleichzeitig den Thatbestand einer unerlaubten Handlung er- füllen — das Element der unerlaubten Handlung. Darin liegt in folgerichtiger Durchführung eine Beantwortung der Frage, ob auch die nur mittelbare Verursachung des Rechts- erwerbes durch eine unerlaubte Handlung dem § 35 noch unter- sällt? bereits eingeschlossen. Es genügt nicht, daß die unerlaubte Handlung den Erwerb nur vorbereitet, ermöglicht, vermittelt, daß sie dazu Veranlassung und Gelegenheit bietet; sie muß vielmehr den Akt der Erlangung des Rechtes selbst bilden. Unter dieser Voraus- setzung wird ihr die rechtserzeugende Kraft, die ihr an sich inne- wohnt, versagt, die Verursachungsfähigkeit des Rechtes entzogen. Derjenige, der einen verbotenen Privatweg benutzt, um einem Kon- kurrenten beim Vertragsschluß zuvorzukommen oder die berechtigte Okkupation eines flüchtigen Wildes auf seinem Jagdgebiete zu er- möglichen, erwirkt und erwirbt das Recht durch eine unerlaubte Handlung und vermittels derselben. Aber der Thatbestand der sogar nach tz 368 Nr. 9 Str.G.B. strafbaren Handlung bildet nicht die das Recht erzeugende bezw. das entstandene Recht erwerbende Handlung, und der Thatbestand der letzteren erfüllt nicht die Merk- male der strafbaren resp. unerlaubten Handlung. Aus der uner- laubten Handlung überkommt der Handelnde nach § 35 keine Rechte, und daraus d. h. aus der gesetzwidrigen Handlung entstehen nach § 36 ebenda keine Rechte. Ob und welche Rechte etwa nebenbei und gelegentlich einer unerlaubten Handlung durch einen ander- weiten rechtserzeugenden Faktor dem Handelnden oder Theilnehmer

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an der Handlung erwachsen, lasten die §§ 35, 36 a. a. O. unberührt. Bestimmt genug ist der hier fragliche Gegensatz denn auch in dem Allgem. Landrechte selbst zum Ausdruck gelangt. Der § 23 1. 6 schreibt vor: Haben Theilnehmer an einer unerlaubten Handlung einander dabei Schaden zugefügt, so muß jeder seinen eigenen Schaden tragen. In Erweiterung des § 36 a. a. O. wird hier dem an einer unerlaubten Handlung Beiheiligten sogar jeder Ersatzanspruch für den Schaden entzogen, der auch nur gelegentlich — nach der Aus- drucksweise des § 25 ebenda bei Gelegenheit — der unerlaubten Handlung von einem Theilnehmer zugefügt worden ist, — eine Vorschrift, welche dem an der verbrecherischen Unternehmung Be- iheiligten und auch nur gelegentlich derselben Beschädigten dem Mitbetheiligten gegenüber den Rechtserwerb aus der Verletzung versagt; „das Recht schweigt für solche Fälle." (Koch.) Mit Recht ist deshalb in der Plenarentscheidung vom 16. August 1841, Entsch. Bd. 7 S. 125, — vgl. dazu Koch in den Beiträgen Bd. 4 S. 250 — die Anwendbarkeit des § 35 auf den Fall ver- traglicher Vereinbarung, sich bei einer öffentlichen Versteigerung nicht überbieten zu wollen, verneint worden, weil zwar „bei Gelegenheit der Lizitation eine verbotene und deshalb unerlaubte Handlung vor- gefallen, der Adjudikatar aber nicht aus dieser unerlaubten Handlung seinen Anspruch auf die ihm zugeschlagene Sache erworben hat". Und dieser zutreffenden Begründung wird auch der Ausführung des reichsgerichtlichen Urtheils vom 21. September 1885, Entsch. Bd. 14 S. 85, gegenüber der Vorzug einzuräumen sein, nach welcher „die Rechtsgeschäfte, welche bei Gelegenheit der strafbaren Veranstal- tung einer Lotterie zwischen dem Veranstalter und den sich an der Lotterie beiheiligenden Personen abgeschlossen werden, nach dem mitangesührten § 35 A.L.R. I. 3 „ungültig sind und kein klagbares Recht erzeugen." Auf letztzitirtes Uriheil wird wiederholt zurück- zukommen sein. Zn Uebereinstimmung mit der Plenarentscheidung schließt fernerhin das Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 31. De- zember 1842, Entsch. Bd. 8 S. 238, den Grundsatz des § 36 bei der Frage nach der antheiligen Erstattungspflicht der von einem Mitangeklagten bezahlten Kosten einer gegen mehrere Theilnehmer gerichteten Untersuchung aus, weil „die gesetzwidrige Handlung zu den aufgelaufenen Kosten zwar Veranlassung gegeben hat, die

Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

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Kostenpflicht aber im Allgemeinen nach § 619 der Krimin.O. und im Besonderen durch das ergehende Kriminal-Erkenntniß geregelt ist," der Entftehungsgrund der Kosten nach der betreffenden Bemerkung Koch's nicht die gesetzwidrige Handlung, sondern die gemeinschaft- liche Prozeßführung ist.

II. Aber trotz dieser Begrenzung bleibt die Allgemeinheit, Unbe- stimmtheit und Dehnbarkeit des § 35 noch eine große. Keinerlei Einschränkung der unerlaubten Handlungen, keinerlei Einschränkung der Rechte — nach preußischem Rechte scheinen unerlaubte, „wider Willen des Gesetzgebers vorgenommene Handlungen den Handelnden in der Thal nie berechtigen zu können." Und doch giebt es auch nach dem Allgem. Landrecht eine ganze Reihe von Rechten, die durch ein unerlaubtes, ja strafbares Handeln erworben werden, Fälle, die somit von der beregten Vorschrift nicht umfaßt werden können. Gerade die jeden Rechtserwerb schlechthin ausschließende Unbeschränktheil des zweiten Theils der Vorschrift des § 35 bedingt im Rückschluß gleichzeitig eine Einschränkung des ersten Theils. Wenn und soweit kraft positiver Vorschriften oder anerkannter Rechtsfolgerungen sich mit unerlaubten Handlungen Rechte irgend welcher Art verknüpfen, scheidet § 35 aus. Auch für die landrechtliche Gesetzesstelle dürfte damit unverändert der Satz gellen, „daß sie in dieser Fassung und Ausdehnung nicht wahr ist." Bereits das Erkenntniß vom 19. Dezember 1852, Strieth. Arch. Bd. 8 S. 104, betonte, allerdings ohne der abweichenden Entscheidung vom 21. März 1846, Entsch. Bd. 14 S. 192, ja des § 35 a. a. O. überhaupt Erwähnung zu thun, daß der rechtliche Unterschied zwischen einem an sich unerlaubten, von Anfang an ungültigen Rechtsgeschäft und einem nur bedingt, auf Grund der späteren Anfechtung von Seiten eines Gläubigers gemäß richter- lichen Urtheils durch das Gesetz diesem Gläubiger gegenüber für hinfällig erklärten Rechtsgeschäfte nicht übersehen werden dürfe. Bestimmter aber und in direkter Beziehung auf den § 35 sprach das Reichs-Oberhandelsgericht in dem Erkenntnisse vom 20./24. März 1879 Bd. 25 S. 33 den Satz aus, daß „jene Gesetzesstelle — § 35 A.L.R. I. 3 — sich nur auf solche Handlungen beziehe, aus welchen keinerlei Rechte für den Handelnden entstehen können," nicht aber auf nur anfechtbare Rechtshandlungen, und Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. I. Heft. 4

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das Reichsgericht hat in dem Urtheile vom 5. Februar 1881, Entsch. Bd. 4 S. 228, den Grundsatz in wörtlicher Wiederholung uneinge- schränkt anerkannt. Nach der gleichlautenden Rechtsprechung der beiden höchsten Gerichtshöfe unterfallen also die nach dem Gesetze vom 9. Mai 1855 nur anfechtbaren, wenngleich nach § 309 Konk.O. vom 8. Mai 1855 sogar strafbaren Handlungen, „deren Wirkungen von bestimmten Personen, unter gewissen Voraussetzungen, soweit das rechtliche Interesse dieser Personen durch jene Wirkungen be- einträchtigt wird, mittels Anfechtungsklage und Einrede paralysirt werden dürfen," dem § 35 überhaupt nicht, und die entsprechende Anwendung auf die diesbezüglichen Vorschriften der Reichs-Konkurs- ordnung wird nach der Begründung nicht zweifelhaft sein können. Das ist aber der nämliche Grundsatz, der in der obigen Aus- führung von Sintenis ausgesprochen ist, und der letzteren von der angeblich den Rechtserwerb hindernden Rechtsregel weiter- hin auch alle die Fälle ausscheiden läßt, „in denen ein auf solche Weise zu Stande gekommenes Geschäft und erworbenes Recht an sich besteht, aber wieder rückgängig gemacht werden kann." Bei gleicher Voraussetzung werden deshalb die gleichen Folge- rungen auch bezüglich der durch Betrug und Zwang veranlaßten Geschäfte unverändert Platz greifen müssen. Denn mögen die letzteren, wie in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte — Windscheid §§ 78, 80, 82 Bd. 1 — wohl zutreffend auch für das preußische Recht anzunehmen — Heydemann a. a. O. S. 178, 170; Koch, Anm. 57 zum § 42 und Anm. 91 zum § 75 I. 4; Förster- Eccius § 29 S. 171, § 31 S. 177 Bd. 1, Urth. vom 7. April 1886 Beitr. Bd. 30 S. 943 — nur anfechtbar, oder mit relativer Nichtigkeit behaftet sein, — Dernburg §§ 110, 112 Bd. 1 — immerhin bleibt die Willensäußerung so lange rechtswirksam, als der „zur Reaktion gegen dieselbe" allein berechtigte Betrogene oder Gezwungene sie bestehen lassen will — §§350 ff. A.L.R. I. 5. — Ja der den Geschäftsabschluß nicht veranlassende, oder Wesenheiten des Geschäfts nicht betreffende und somit einen entkräftenden Irrthum nicht herbeiführende Betrug begründet überhaupt nur einen Ersatz- anspruch §§ 84, 85, 87, 88 I. 4, und bei wechselseitig vorgefallenen Betrügereien besteht sogar der Vertrag unter Ausschluß eines Ent- schädigungsanspruchs, erzeugt also für beide Theile vertragliche Rechte und Pflichten — § 357 I. 5. Die Anwendung des § 35 auf den letzt- gedachten Fall würde also das gewiß wundersame Resultat ergeben.

Die Rechtsregel des § 35 A.L.R. I. 3.

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daß der doppelte Betrug das somit doppelt nichtige und zur Rechts- erzeugung für den Handelnden ungeeignete Geschäft zu einem rechts- gültigen und rechtsverbindlichen umgestaltete. Nicht die §§ 35 ff. I. 3, sondern die die Folge des Zwangs und Betrugs regelnden be- sonderen Vorschriften der §§ 31 ff., 84 ff. I. 4, §§ 349 ff. I. 5 beantworten neben den bei einzelnen Rechtsverhältniffen wieder- kehrenden Spezialbestimmungen die Fragen nach der Wirkung be- trügerischer rc. Handlungen. Diese Vorschriften aber bestätigen, daß gemäß der zutreffenden Begründung der Plenarentscheidung vom 17. April 1884, Ann. Bd. 5 S. 490, „bestehenden civilrechtlichen Be- stimmungen zufolge die mit dem Makel eines strafrechtswidrigen Erwerbes behaftete Sache formell in das Eigenthum des Haupt- thäters übergeht, daß insbesondere die Besitzergreifung der mittels Betrugs erlangten Sache durch den Betrüger fehlerlos sein kann," daß nicht ein Erwerb verhindert, sondern vermittels der Anfechtung rückgängig gemacht, nach dem Willen des Betrogenen aber auch aufrecht erhalten wird, daß kurzum auch nach Allgem. Landrecht „die Lehre vom dolus und der Gewalt" die Unrichtigkeit der frag- lichen Rechtsregel darthut. Demnach findet die in sich zutreffende Entscheidung v. 20. Fe- bruar 1849, Entsch. Bd. 17 S. 271, welche dem der Nichtzahlung der Darlehnsvaluta kundigen Zessionär einer Hypothekenforderung unter Heranziehung des § 35 den Anspruch abspricht, ihre Rechtfertigung in der Erwägung, daß Zedent und Zessionär als Teilnehmer des gegen den angeblichen Schuldner versuchten Betruges — mindestens eines civilrechtlichen Entsch. Bd. 1 S. 299, § 740 I. 11 — er- scheinen, und daß somit in der in der Entscheidung selbst hervor- gehobenen Weise dem Beklagten die den § 739 I. 11 beseitigende exceptio doli zusteht, ohne daß es des § 35 bedarf. Derselbe Rechts- behelf der Arglist ist es auch, der das Erkenntniß vom 3. Mai 1861, Entsch. Bd. 45 S. 47 ff., trägt, nicht aber der bereits von Dernburg Bd. 1 § 85 Anm. 15 gemißbilligte, wie die Bezugnahme auf Borne- mann Bd. 1 § 57 S. 349 darthut, aus § 35 gestützte, angeblich „allgemeine Grundsatz, daß derjenige, durch deffen doloses Verfahren ein Rechtsakt herbeigeführt ist, nicht berechtigt erscheint, daraus einen Vortheil zu ziehen". Die in demselben Erkenntniß angezweifelte Geltung der sogen, exceptio doli generalis im preußischen Rechte ist im Anschluß an die Theorie — Förster-Eccius § 31 Bd. 1; Dernburg § 127 Bd. 1 — in der späteren Rechtssprechung aus-- 4*

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drücklich anerkannt, Erk. v. 15. Januar 1866, 27. Juni 1876, Strieth. Arch. Bd. 61 S. 325, Bd. 99 S. 46, Urth. v. 5. Fe- bruar 1881, Entsch. Bd. 4 S. 230 rc., und dieser Rechtsbehelf, welcher der Besonderheit und Eigenthümlichkeit des speziellen Sach- und Rechts-Verhältnisses Rechnung zu tragen geeignet ist, erweist sich in der That als weitaus unentbehrlicher, als die auf unzutreffender Abstraktion ruhende Regel des § 35. Daraus aber, daß im Falle der Anfechtung durch den Berechtigten die Vorschriften über den Betrug rc. regelmäßig zu dem materiellrechtlich gleichen Resultate führen, wird es zugleich erklärlich, daß die Heranziehung des § 35 an Stelle der Betrugsvorschriften rc. ohne Widerspruch vielfach stall- haben konnte, und daß ein solcher Widerspruch und damit die Noth- wendigkeit einschränkender Auslegung des § 35 erst in den Fällen auftauchte, in denen die Frage nach der Nichtigkeit und Rechts- unwirksamkeit des Geschäftes schlechthin, im Gegensätze zu der auf gewisse Personen beschränkten Berechtigung zur Anfechtung zu Tage trat. Daß fernerhin nach den §'§ 189 ff. A.L.R. 1. 16 auch der unredliche Empfänger des in beabsichtigter Eigenthums- übertragung übermachten Geldes oder anderer Sachen Eigenthümer wird, kann mindestens als die in Theorie und Praxis gleich herr- schende Ansicht bezeichnet werden — Förster-Eccius Bd. 3 § 178 Anm. 23, 24; Bd. 2 § 150 Anm. 68; Dernburg Bd. 2 § 289 Anm. 29; R.O.H.G. v. 25. Februar 1879 Bd. 25 S. 31; R.G. v. 24. Mai 1880 und 19. November 1881, Entsch. in Strass. Bd. 2 S. 65, Bd. 5 S. 165 rc.; a. M. Beiträge Bd. 8 S. 438 und Goltd. Arch. Bd. 32 S. 168 ff. — Und wenn auch die Er- wägung, daß „der Empfänger nicht handelt" (Förster), den § 35 a. a. O. kaum auszuschließen vermag, da das Sichversprechenlassen von Vortheilen, §§ 331 ff. St.G.B., bezw. die Empfangnahme strasrechtswidrig erlangter Sachen, § 259 ebenda, sogar die Er- fordernisse der strafbaren Handlung erfüllt, so rechtfertigt doch die hier allein in Frage tretende Nichtanwendbarkeit des beregten § 35 den Ausschlag gebenden §§ 191, 190, 189, 193, 194 I. 16 gegenüber schon der Umstand, daß auch der die Rückforderung be- gründende Jrrthum, §§ 166, 178 ebenda, nur Anfechtbarkeit bezw. relative Nichtigkeit in dem obigen Sinne zur Folge hat. — Heyde- mann S. 177; Förster-Eccius § 30 Bd. 1; Koch a. a. O. Anm. 91 H. zum § 75 I. 4; Entsch. Bd. 78 S. 90; Dernburg § 108 Bd. 1.

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Und wenn, wie zuzugeben, unter dem Ausdruck Rechte im § 35 auch rechtliche Vortheile und vortheilhafte Rechtsstellungen jeglicher Art z. B. die Vermuthung des § 179 I. 7, des § 103 I. 16 rc. zu verstehen sind, so folgt doch andererseits daraus, daß derartige Vortheile, auch wenn sie dem Parteiwillen keineswegs vollständig entsprechen und genügen, — vgl. in dieser Beziehung Urth. v. 21. Februar 1881, Entsch. Bd. 4 S. 265 — auch als erworbene Rechte den § 35 unanwendbar machen. Mit Recht hat nun bereits Bielitz in seinem praktischen Kommentar zum § 35 Bd. 1 S. 385 eine Reihe von „Rechten" hervorgehoben, welche in den §§ 141, 178, 180, 234 I. 7 auch dem unredlichen Besitzer zugewiesen sind, und es mag endlich gegenüber der Eingangs angezogenen, verallge- meinerten Folgerung Bornemann's Bd. 1 S. 136 noch darauf hin- gewiesen werden, daß die allerdings auch in dem Erk. v. 18. Mai 1847, Rechtsf. Bd. 1 S. 170, noch vertretene Ansicht, welche auf Grund des § 35 der gegen ein Verbotsgesetz laufenden Handlung die Besitzklage schlechthin entzieht, wohl allgemein aufgegeben ist, und daß, wenigstens nach der herrschenden Ansicht, Dritten gegen- über auch dem durch gesetzlich verbotene, ja strafbare Handlungen erlangten Besitze der Besitzschutz zugebilligt wird. Förster-Eccius Bd. 3 S. 83, 92 Anm. 48; Dernburg Bd. 1 § 158 S. 368 rc. Hiernach erweist sich aber der Vorwurf von Bielitz ebenda S. 386 dahin, daß das Landrecht in den bezüglichen §§ 35 ff. statt der Regel die Ausnahme aufstelle, als wohlbegründet, und der hiergegen gerichtete Widerspruch Bornemanns Bd. 1 S. 305 er- scheint um so weniger stichhaltig, als die von letzterem beliebte Einschränkung des § 35 auf vorsätzlich verübte Handlungen der be- regten Satzung auch das gewiß nicht minder umfangreiche Gebiet der selbst grob fahrlässigen Handlungen entziehen würde. III. A. Sind damit die Einschränkungen der mindestens in der Allgemeinheit unzutreffenden Rechtsregel des § 35 erschöpft? Unter- fällt insbesondere jede unerlaubte oder doch jede strafbare Handlung dem vielerwähnten § 35? Dann würde der Bettler, der die erbettelte Gabe in Empfang nimmt/) der Käufer oder Verkäufer, der unter Verletzung der Po- b) Der Hehlerei in Bezug auf erbettelte Sachen mit Recht verneinende Plenarbeschluß vom 17. April 1882 Ann. Bd. 5 S. 489 weicht von der Se»

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lizeiverordnung während des Gottesdienstes im Geschäftsladen Ein- oder Verkäufe macht, ingleichen der Zagdberechtigte, der dem Schon- gesetz zuwider Wild schießt, Eigenthum zu erwerben nicht im Stande, fernerhin das von dem unkonzessionirten, bezw. dem § 14 der Gew.- Ordn. entgegen handelnden Komissionär vermittelte Geschäft den

nats-Entscheidung vom 27. September 1881 ebenda Bd. 4 S. 281 auch darin ab, daß nach seiner Begründung „der Thatbestand der mit Strafe bedrohten Handlung von der Annahme der Gabe unabhängig ist, ihre Annahme nicht mehr in den Kreis des mit der Bitte um Almosen abgeschlossenen strafbaren Handelns fällt, die Erlangung der Dispositionsgewalt des Erwerbers über die Sache, also die Erlangung der Sache selbst daher nicht auf dieser strafbaren Handlung, sondern auf der strafrechtlich nicht bedrohten freiwilligen Besitzüber- tragung seitens des Eigenthümers beruht". Wäre auch dieser Theil der Be- gründung des Urtheils unanfechtbar, so würde civilrechtlich die Unanwendbarkeit des § 35 auf den Eigenthumserwerb erbettelter Sachen sich bereits aus der Ausführung zu I. ergeben. Indessen in dieser Beziehung dürste straf- und civilrechtlich sich die Auffassung der Senats-Entscheidung als die folgerichtigere erweisen, die unter Bezugnahme auf das mit der Verfolgung als bereits voll- endet abschließende Jagdvergehen verneint, daß der Akt, wodurch die Sache er- langt wurde, noch zu dem Thatbestande der strafbaren Handlung gehören müsse. Denn strafrechtlich fällt die „formelle Konsummation" der Strafthat mit der „materiellen" durchaus nicht immer zusammen. Das Jagdvergehen vollendet sich in und mit der Verfolgung des Wildes, der Diebstahl in der Wegnahme in der Absicht rechtswidriger Zueignung, die Erpressung in der Nöthigung zur Beschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvortheils rc. Aber in der sich der „formalen Vollendung" anschließenden Aneignung des Wildes rc. setzt sich das Delikt fort — Geyer in Holtzendorff's Handbuche Bd. 2 S. 241; v. Schwarze, Kommentar, Exkurs Beihülfe § 2; Binding, Normen Bd. 2 S. 551, Handbuch S. 583 Anm. 36; Urtheil vom 13. April 1880, Rsprch. d. R. Bd. 1 S. 589 und vom 19. Juni 1885, Entsch. Bd. 12 S. 305, theilweise abweichend Bd. 8 S. 177. — Der gleiche Gesichtspunkt wird aber bezüglich des Bettelns Platz greifen müssen. Auch diese Uebertretung ist zwar mit der Bitte um Almosen vollendet, setzt sich aber in der Annahme der Gabe als dem materiellen Konsummations- akte fort, und erfüllt sich nicht selten in der Annahme ohne jedes vorgängige Ansprechen. Civilrechtlich bedingt aber die Vertragsnatur der Uebergabe — Dernburg Bd. 1 § 238; Förster-Eccius Bd. 3 § 160 — neben der auf Eigen- thumsübertragung gehenden Absicht des Gebers den auf Eigenthumserwerb ge- richteten Willen des Almosenempfängers, und die Empfangnahme und die darin sich bethätigende Erwerbsabsicht karakterisirt sich so sehr als die selbstgegebene Konsequenz des Ansprechens, daß sie mit dem letzteren als eine einheitliche Hand- lung — im Gegensätze zu einer durch die Bitte nur veranlaßten oder hervor- gerufenen selbständigen Handlung — mit Recht verknüpft wird, und somit nicht nur das Ansprechen, sondern auch dessen Fortsetzung, das Annehmen der Gabe, als mit dem Elemente des Unerlaubten durchsetzt und behaftet erscheint.

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Anspruch auf die Vermittlungsgebühr, und der von dem unkonzessio- nirten Agenten geschlossene Versicherungsvertrag irgend welche Ver- tragsrechte zu begründen nicht geeignet sein. Schon die Unhalt- barkeit der Folgerung weist zurück auf die Unrichtigkeit der Vor- aussetzung. Der § 35 spricht nur ganz allgemein von unerlaubten Hand- lungen. Dieser Ausdruck kehrt bekanntlich im Landrechte mehrfach wieder, und Uebereinstimmung herrscht wohl darüber, daß ihm an den einzelnen Stellen nicht derselbe Sinn innewohnt. Es mag hier die Hinverweisung auf die §§ 87 Einl.; 35 I. 3; 50, 68 I. 5; 23, 25, 51, 52, 58, 61 I. 6; 96 I. 7; 362 I. 9; 20, 28 I. 13; 66, 205, 399, 400, 415 I. 16 rc. genügen. Das Erkenntniß des Ober- Tr. vom 2. April 1846, Entsch. Bd. 13 S. 505, scheidet zwischen „den eigentlich verbrecherischen oder strafbaren Handlungen", den „bloß sittlich unerlaubten, im Civilrechte nur mit einer Verpflichtung zur Entschädigung verknüpften Handlungen", und den diese beiden Unterarten umfassenden unerlaubten Handlungen, während nach Koch's Anm. zum § 87 Einl. der fragliche Ausdruck bald zur Be- zeichnung des Gattungsbegriffs, bald für strafbare Handlungen, bald für bloße Rechtswidrigkeiten gebraucht ist. Koch, der die in dem beregten Erkenntniß enthaltene Gleichstellung der durch posi- tives Gesetz verbotenen Handlungen mit strafbaren mit Recht rügt, stimmt mit dem Ober-Tr. darin überein, daß der Ausdruck „uner- laubte Handlung" im Sinne des § 35 den Gattungsbegriff in dem vermerkten allgemeinen Sinne wiedergiebt. Diese Ansicht ist dann auch, wenigstens insoweit strafbare Handlungen in Frage treten, die anscheinend in Theorie und Praxis gleich herrschende gewesen, nnd wohl erst in dem oben bereits angezogenen Erkenntniß vom 23. Zanuar 1862, Entsch. Bd. 47 S. 61 ff., ist die einschränkende Begriffsbestimmung aufgestellt, welche eine ganze Reihe von strafbaren Handlungen dem § 35 entzieht. Unerlaubt ist seinem Begriffsinhalt nach nicht gleichbedeutend mit nicht erlaubt, noch weniger mit verboten. „Zwischen dem Ver- botenen und Erlaubten erstreckt sich das weite Gebiet der rechtlich indifferenten Handlungen, die unverboten wie unerlaubt sind" (Bin- ding). Dem gegenüber haben nach der unzweideutigen Ueberschrist aber die §§ 30—39 I. 3 nur die Wirkungen rechtlicher Hand- lungen zum Gegenstände, und der § 87 Einl., dahin lautend:

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Handlungen, welche weder durch natürliche noch durch positive Gesetze verboten worden, werden erlaubt genannt^) rechtfertigt die doppelte Schlußfolgerung, daß mindestens die hier fraglichen Gesetzesstellen des Landrechts rechtlich indifferente Hand- lungen nicht betreffen, und daß die unerlaubten Handlungen im weiteren Sinne mit den im Sinne des § 87 verbotenen in der Thal gleichbedeutend sind. Für die Begriffsbestimmung des Ausdrucks unerlaubte Handlung ist damit freilich noch nicht allzuviel gewon- nen. Denn mag auch das Erkenntniß des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 22. Dezember 1874, Bd. 15 S. 416, wenn es die Begriffsbe- stimmung (des § 87) bei der Unklarheit dessen, was hier unter na- türlichen Gesetzen (Naturrecht) zu verstehen, bezw. was als durch diese verboten anzusehen, für die praktische Anwendung als werth- los erachtet, zu weit gehen, und mag sie immerhin geeignet sein, unter Zuhülfenahme der einschlagenden Einzelnbestimmungen deren zutreffende Begriffsformulirung zu ermöglichen; immerhin wird der weiteren Ausführung desselben Erkenntniffes im vollen Umfange bei- zupflichten sein, daß das Landrecht mit dem an den einzelnen Stellen gewählten Ausdruck unerlaubt keinen feststehenden Begriff verbindet, und daß, wenn der letztere Ausdruck im Gesetze vorkommt, jedesmal aus seiner Beziehung zu dem betreffenden Gesetzesinhalle der Sinn entnommen werden muß, in welchem er vom Gesetzgeber gebraucht ist. Damit erweist sich denn der Versuch, etwa die in anderen Ge- setzbüchern, z. B. den §§ 116, 773, 774 des bürgerlichen Gesetzbuchs für Sachsen, gleichlautend wiederkehrenden Ausdrücke für die Aus- legung des § 35 verwerthen zu können, von vornherein als erfolg- los. Und das Gleiche wird fernerhin von den Reichsgesetzen, ins- besondere dem den Gerichtsstand bei unerlaubten Handlungen regelnden § 32 der C.P.O. gelten müssen, bezüglich dessen nur einer- seits auf den Ausspruch Endemann's, der deutsche Civ.-Proz. Bd. 1 S. 279, „daß an sich jede Vertragswidrigkeit, Nichterfüllung oder ungehörige Erfüllung rechtlich unerlaubt ist", sowie andererseits die Motive, Hahn, Materialien Bd. 1 S. 167, dahin, „daß der Begriff unerlaubte Handlungen sowohl die strafbaren Handlungen, als die Fälle civilrechtlicher Verschuldung umfaßt", und endlich die wohl

*) Zn dem gleichen Sinne lautet der Wahlspruch des Jäger in Wallen- steins Lager 6. Austritt: WaS nicht verboten ist, ist erlaubt.

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allgemein anerkannte Ansicht, „daß die Verletzung bloßer vertrags- mäßiger Verbindlichkeiten" dem § 32 nicht unterfallen, verwiesen werden soll. Aber selbst die mit unserem § 35 zu oft zusammen angeführten §§ 6 ff. I. 4 und §§ 68, 69 I. 5 stellen für die Auslegung ein weiteres Ergebniß kaum in Aussicht. Denn abgesehen davon, daß diese Vorschriften selbst der Auslegung bedürftig sind, vgl. das obige Erk. Bd. 15 S. 416, so fallen schon bei einer oberflächlichen Ver- gleichung kennzeichnende Verschiedenheiten in die Augen, welche Ana- logieschlüsse von den einen aus die anderen bedenklich erscheinen lassen. Der § 68 bezieht sich auf Verträge, der § 6 ebenso wie 7 und 8 I. 4 auf Rechtsgeschäfte, der § 35 aber auf Rechtshandlun- gen schlechthin, umfaßt also jenes allgemeinste Gebiet des Rechts- erwerbes durch eigene Handlungen, der nach Sintenis zu einer all- gemeinen Regel überhaupt nicht erhoben werden kann. Weiterhin begreifen die §§ 6 ff. I. 4 und § 68 I. 5, wie schon der § 39 ebenda außer Zweifel stellt, die Handlungen als Gegenstand des Rechtsge- schäfts, während der § 35 dieselben als Entstehungs- resp. Erwerbs- grund von Rechten behandelt. Nun mag in letzterer Beziehung zu- gegeben werden, daß in einzelnen Fällen z. B. bei den Realverträ- gen, verschiedenen Innominatverträgen re. der Abschluß und die Erfüllung zusammenfallen, die geleistete Handlung zugleich den Ent- stehungsgrund und den Gegenstand des Vertrages bildet, und daß in anderen, in denen sich die Setzung des Verpflichtungswillens von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht hat, die Scheidung eine zweifelhafte sein, Entstehung und Leistung zusammenfallen kann. Es soll weiterhin auch nicht verkannt werden, daß das Unerlaubte einer Handlung, wenn und insoweit es zum Gegenstände des Ver- trages gemacht ist, auf die Rechtswirksamkeit des letzteren zürück- wirkt, daß „die Gültigkeit — vertraglicher Vereinbarungen — nicht weiter reichen kann, wie der Gegenstand als ein rechtlicher aner- kannt und darnach geeigenschaftet ist", Sintenis a. a. O. Bd. 2 S. 274. Aber daraus würde doch nur folgen, daß in Fällen der fraglichen Art zugleich auch der § 68 I. 5 anwendbar ist, ohne daß dadurch obige Unterschiede in Wegfall gerathen. Der besonderen Hervorhebung aber bedarf es, daß es sich hier nur um die Erörte- rung des § 35 und seiner Einschränkungen handelt, daß die Nicht- anwendbarkeit des § 35 die Nichtigkeit des Vertrages nach § 68 keineswegs ausschließt, daß beide Vorschriften, wenngleich mit ein-

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ander verwandt, doch ihrem Dasein, ihrer Geltung, ihrem Gegen- stände und Umfange nach von einander unabhängig und verschieden sind. Eine durchgreifende Bestätigung findet diese Unabhängigkeit insbesondere in der Thatsache, daß die dem § 35 entsprechende, den Rechtserwerb hindernde Rechtsregel in der bereits hervorgehobenen Weise im gemeinen Rechte verschwunden ist, während die auf Ver- letzung der Sittlichkeit ruhende Ungültigkeit des Vertrages als herrschende Satzung in unveränderter Kraft und Geltung ist. Zutreffender vielleicht würde noch der § 136 I. 4 und dessen Randbemerkung für die Auslegung verwerthbar sein. Denn die dort gebrauchte Bezeichnung unerlaubt begreift offenbar die Bedin- gungen, die Savigny unter der Betonung, daß „das Widerrechtliche stets zugleich unsittlich ist", als unsittliche bezeichnete. Das ergiebt sich insbesondere auch aus der im § 136 a. a. O. erfolgten Heran- ziehung der §§ 6 ff. I. 4, und der Inhalt der letzteren, der die durch die Gesetze verbotenen, die die Ehrbarkeit beleidigenden Hand- lungen rc. zum Gegenstände hat, unterstützt wiederum, übereinstim- mend mit dem oben angeführten § 87 Einl., die Ansicht, daß unter- unerlaubten Handlungen im weiteren Sinne in der Thal die durch positive Gesetze oder durch die Regeln der Sittlichkeit verbo- tenen, die unsittlichen oder geradezu verbotenen Handlungen (Förster, Koch) zu verstehen sind. Daß alle mit Strafe bedrohten Handlungen als „mit der Rechts- ordnung unvereinbar" einem gesetzlichen Verbote oder Gebote zu- widerlaufen, daß sie also durch positives Gesetz verbotene — Hälsch- ner, Deutsches Strafrecht Bd. 1 S. 86; Binding, Handbuch Bd. 1 S. 166 — und deshalb auch schlechthin rechtswidrige sind — Bin- ding, Normen Bd. 2 S. 486 ff. — wird mit Grund nicht zu be- zweifeln sein. Als verbotene und zwar durch positives Gesetz ver- botene Handlungen stellen sich somit alle strafbaren Handlungen als unerlaubte dar. Als solche würden sie an sich dem § 35 a. a. £. unterfallen, und somit zum Erwerb von Rechten ungeeignet sein. Zn diesem Sinne ist in einer Reihe höchstrichterlicher Entschei- dungen bis in die neueste Zeit die Anwendbarkeit des § 35 a. a. O. lediglich von dem Vorliegen einer strafbaren Handlung ohne irgend welche weitere Einschränkung abhängig gemacht. Zn dem Erkennt- niffe vom 2. Zuli 1858, Strieth. Arch. Bd. 30 S. 158, wird nach Maßgabe des § 35 dem ersten Finder die Beleihung nur deshalb abgesprochen, „weil die Vorschriften ein legales Verfahren des Schür-

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senden voraussetzen, aber demjenigen nicht zu statten kommen, welcher bei seinen Schürfarbeiten die ihnr im Interesse der Sicherheit des Bergbaues erlheilten polizeilichen Vorschriften unbeachtet gelassen hat." Zn dem Uriheile vom 22. November 1881, Beiträge Bd. 26 S. 897, besten etwaige Begründung nach den §§ 68, 39 I. 5 und den §§ 6 ff. I. 4 aus dem angeführten Gesichtspunkte hier außer Betracht bleibt, wird der Anspruch auf den Miethszins zurück- gewiesen, weil „das Straffällige also Unerlaubte der ganzen Verein- barung" nicht bloß in dem unkonzessionirten Betriebe eines Klein- handels mit Getränken, sondern auch in der gleichzeitigen Begehung und Beförderung einer Gewerbesteuerdefraudation liegt, „ein solcher Vertrag eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 35 I. 3 ist und deshalb der rechtlichen Wirkung dergestalt entbehrt, daß aus seine Erfüllung nicht geklagt werden kann." Nach dem Urtheile vom 21. September 1885, Entsch. Bd. 14 S. 85, sind sogar „die Rechts- geschäfte, welche bei Gelegenheit der strafbaren Veranstaltung einer Lotterie zwischen dem Veranstalter und den sich an der Lotterie betheiligenden Personen abgeschlossen worden sind, nach A.L.R. I. 3 § 35, I. 4 § 6, I. 5 §§ 39, 68 ungültig und erzeugen kein klag- bares Recht". Als in Frage tretendes Strafgesetz wird in dem Ur- theil selbst der § 286 Str.G.B. angezogen, dessen polizeirechtliche Natur wohl unbestritten ist — Hälschner a. a. O. Bd. 2 S. 443, 449; Olshausen a. a. O. § 286 Anm. 11 S. 1114. Dementgegen wird aber nicht minder bestimmt in dem Eingangs bereits angezogenen Erkenntniffe vom 23. Januar 1862, Entsch. Bd. 47 S. 61, und in wörtlicher Wiederholung in der Entscheidung desselben Gerichtshofes vom 22. Januar 1874, Entsch. Bd. 71 S. 218, als be- dingende Voraussetzung einer unerlaubten Handlung im Sinne des §35 die aufgestellt, daß sie in die Rechtssphäre deffen, gegen welchen aus solchen Handlungen Ansprüche hergeleitel werden, eingreift, und es wird der gegen den beanspruchten Maklerlohn des unkonzessionirten Ge- schäftsvermittlers gerichtete Einwand verworfen, weil derselbe Ver- hältniffen entnommen, welche der civilrechtlichen Bedeutung des ein- gegangenen Vertrages fremd sind. Der gleiche Gesichtspunkt kehrt in dem ebenfalls schon zu II. angeführten Urtheile vom 5. Februar 1881, Entsch. Bd. 4 S. 228, wieder, in dem für die Nichtanwend- barkeil des § 35 und die Gültigkeit des Vertrages als weiterer Ent- scheidungsgrund gellend gemacht wird, „daß für den Schuldner auch in dem Wechsel der Forderungsinhaberschaft, falls dieselbe nicht etwa

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um ihn zu bevortheilen gethätigt ist, kein Eingriff in seine Rechts- sphäre liegt." Damit stimmt endlich grundsätzlich auch das Urtheil vom 19. Januar 1881, Z.M.Bl. 1882 S. 2, überein. In dem- selben wird allerdings „zwischen unsittlichen und rechtswidrigen und andererseits den nur aus polizeilichen Rücksichten zur Beförderung des Gemeinwohls verbotenen Handlungen" geschieden, während doch die Rechtswidrigkeit als Deliktsmerkmal auch für Polizeidelikte schlechthin anzuerkennen—Binding/) Normen Bd. 2 S. 486, Bd. 1 S. 179, Hand- buch S. 167 —, auch wenn mit Hälschner „das Rechtswidrige der Hand- lung oder Unterlassung in allen Fällen polizeilichen Unrechts ledig- lich in dem Ungehorsam gegen das Gesetz, nicht in einer verursachten Beschädigung oder Verletzung eines rechtlichen Gutes" zu finden ist, so daß das Merkmal der Rechtswidrigkeit eine Scheidung zu be- gründen nicht geeignet sein würde. Indes die anderweite Begrün- dung des Urtheils läßt in unzweideutiger Weise erkennen, daß jene Scheidung der „durch staatliches Gesetz verbotenen" und deshalb an sich unerlaubten Handlungen nur „hinsichtlich der privatrechtlichen Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, welche unter Uebertretung des Ver- bots abgeschlossen worden", aufgestellt, den aus polizeilichen Rück- sichten verbotenen Handlungen „der Karakter der Rechtswidrigkeit nur in den Privatrechtsbeziehungen der daran betheiligten Personen" abgesprochen ist. Der Begriffsinhalt der Rechtswidrigkeit im Sinne des Urtheils deckt sich daher mit dem Merkmale der Rechtsguts- resp. Rechtsgüterverletzung, und entspricht der in Beziehung auf das Privatrecht von Sintenis, Arndts, Windscheid, Förster vertretenen Ansicht, welcher letztere — § 44 Bd. 1 a. a. O. — für das preu- ßische Recht als widerrechtlich auf dem Gebiete des Privatrechts geradezu jede Handlung bezeichnet, welche ohne Rechtsgrund ver- letzend oder störend in die Rechtssphäre einer anderen Person ein- greift. Und eine solche Rechtsgutsverletzung, ein solches rechtsverletzen- des Eingreifen in die Rechtssphäre eines Anderen muß für den § 35 als Erforderniß in der That aufgestellt werden. Die §§ 30 ff. I. 3 haben ausgesprochenermaßen die Wirkungen rechtlicher Handlungen zum Gegenstände. Den Rechten entsprechen

Vgl. ebenda Bd. 1 S. 181 Anm. 306 den Ausspruch Feuerbachs, der die Polizeidelikte als an sich nicht rechtswidrige, aber vom Staate verbotene Handlungen kennzeichnet.

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Pflichten; Rechte und Pflichten sind im Wechselbezuge stehende Be- griffe. Diesen Wechselbezug bringen die beregten Vorschriften er- kennbar zum Ausdruck, indem dieselben bald von den Rechten, bald von deren Kehrseite, den Pflichten resp. Verbindlichkeiten, han- deln. Voraussetzung einer jeden außerkontraktlichen Ersatzverbindlich- keit — und nur eine solche tritt hier zunächst in Frage — ist die Zufügung eines Schadens, Sintenis Bd. 2 S. 312 rc., und auch nach preußischem Rechte ist die Grundbedingung einer jeden außervertraglichen Entschädigungspflicht ein Eingriff in die Rechts- sphäre des Beschädigten, R.O.H.G. vom 9. Zuni 1874 Bd. 13 S. 426. Da nun die Handlung, welche im Sinne des § 35 a. a. O. zwar Verbindlichkeiten, aber keine Rechte erzeugt, wie zu I. darzu- legen versucht worden, dieselbe ist und sein muß, so muß für die unerlaubte Handlung, auch insoweit sie keine Rechte erzeugt, nicht minder als Grundbedingung die gelten, daß sie rechtsverletzend in die Rechtssphäre eines Anderen ein- greift — eine Folgerung, die in den angezogenen Entscheidungen anerkannt ist. Die Scheidung des unerlaubten Verhaltens, wie sie Windscheid Bd. 1 § 101 in rechtsverletzendes, das mit der Verletzung eines subjektiven Rechts verknüpft ist, und in verbotenes, das einem be- sonderen Verbote des Rechts widerspricht und das zugleich mit der Verletzung eines subjektiven Rechts verbunden sein kann, aber nicht zu sein braucht, aufstellt, kehrt daher auch im Allgem. Landrechte wieder. Während der § 87 Einl. und wohl noch bestimmter der § 6 I. 4 die verbotenen Handlungen umfaßt, hat der § 35 die gleichzeitige Rechtsverletzung bezw. Rechtsgutverletzung zur bedingen- den Voraussetzung. Die beiden jüngsten, die unerlaubten Handlungen und deren privatrechtliche Wirkungen betreffenden Entscheidungen vom 25. No- vember 1886, Entsch. Bd. 16 S. 88 ff., und vom 24. März, 16. April 1887, Zur. Wochenschr. S. 267 ff., von denen erstere den Anspruch des Fiskus auf die den Abgeordneten gewährte Entschädigung an- erkennt, letztere das fiskalische Einforderungsrecht bezüglich des in nicht preußischer Lotterie gemachten Gewinnes verneint, lassen den § 35 ganz unberührt. Ein Eingehen auf die Frage, ob dieselben unter sich bezw. mit anderen Rechtsprüchen vollständig übereinstimmen, scheidet daher aus. Rur auf zwei Punkte mag hier noch kurz hin- gewiesen werden.

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Das Eingangs in Bezug genommene, nach gemeinem Rechte ergangene Urtheil Bd. 6 S. 169 erfordert zur Anwendung der Regel, welche verbotene Geschäfte für nichtig erklärt, daß der Ge- setzgeber ein Rechtsgeschäft in irgend einer Form verboten habe, und verneint diese Voraussetzung im Falle des § 288 Str.G.B., weil durch die beregte, die Entziehung von Gegenständen der Zwangs- vollstreckung betreffende Strafvorschrift keineswegs ein Rechtsgeschäft als ein verbotenes gekennzeichnet, sondern eine Handlung mit Strafe bedroht wird, welche durch Vollziehung eines an sich erlaubten Rechtsgeschäfts begangen werden kann. Demgegenüber begreift der § 6 I. 4 und noch ausgesprochener der § 35 A.L.R. I. 3, die letztere Vorschrift allerdings abgesehen von der zu IV. erörternden Ein- schränkung, an sich alle Handlungen, in welchen Rechtsgeschäften sie sich auch immer bethätigen. Dort ist ein Rechtsgeschäft verboten, und zwar ein Rechtsgeschäft von bestimmter Form und Gestalt; jedes andere Rechtsgeschäft bleibt von dem Verbote unberührt, auch wenn es gegebenen Falls zu unerlaubten, ja straffälligen Zwecken miß- braucht ist. Hier dagegen tritt eine Handlung in Frage, die, gleich- viel in welche Form eines Rechtsgeschäfts sie gekleidet ist, nach den begleitenden Umständen und Verhältnissen als unerlaubte sich dar- stellt.6) Ein wenigstens ähnlicher Gesichtspunkt ist gleichzeitig in dem mehrerwähnten Erk. v. 3. Januar 1862 verwerthet worden. „Ge- werbepolizeilich, so heißt es in der Begründung, verboten und straf- bar wird also eine Geschäftsvermittelung nicht durch sich selbst, sondern durch eine Verbindung mit Umständen, die ihre civilrecht- liche Geltung weder berühren noch verändern. Wer folglich einen Anderen mit der Vermittelung eines Geschäfts gegen Lohnzusicherung beauftragt, schließt einen Vertrag über eine an sich erlaubte Hand- lung." Es wird deshalb der Anspruch auf Lohnvergütigung auch gegenüber dem § 6 I. 4 und § 68 I. 5 A.L.R. aufrecht erhalten. Aber würde diese Begründung auch stichhaltig sein, wenn dem Auf- traggeber die Gewerbsmäßigkeit der Vermittelung bekannt war, und ist sie fernerhin insbesondere auch den § 6 a. a. O. auszu-

6) Vgl. übrigens Dernburg, Privatrecht Bd. 1 § 79 Anm. 1 und Pan- dekten § 31 S. 68, der an letzter Stelle auf Verbotsgesetze der neueren Zeit die römische Auslegungsregel der 1. 5 0. I. 14 für nicht anwendbar erklärt, sondern Wort und Sinn des konkreten Gesetzes entscheiden läßt.

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schließen geeignet? Richtig ist, daß die Gewerbsmäßigkeit auch in dem fraglichen Falle sich sogar als Thatbestandsmerkmal der nach derzeitiger Gesetzgebung strafbaren Handlung darstellte. Aber richtig ist auch, daß dieses Merkmal d. h. die zur Bethätigung ge- langte Willensrichtung, in der Reihe beabsichtigter Handlungen als Anfangspunkt wirthschaftlicher Gewinnerzielung zu dienen, bereits in der ersten Handlung zum Ausdruck und zur Erfüllung gelangen kann, und daß somit bereits die erste Vermittelung — abgesehen von den objektiv ermittelten Vorstrafen — eine strafbare ist resp. war. Daß den Zwecken des Auftraggebers genügt wäre, auch wenn die Vermittelung eine gewerbsmäßige nicht war, würde der That- sache gegenüber, daß sie gegebenen Falls mit diesem Merkmale be- haftet war, eine Bedeutung zu beanspruchen nicht im Stande sein, wenn eben diese Voraussetzung dem Auftraggeber bekannt war. Mindestens in Bezug auf den § 35 würde überdies auch nach der anderweiten Begründung — vgl. auch das angezogene Urth. v. 19. Januar 1881 — die Entscheidung nicht anders haben ausfallen können, wenn nach den §§ 1, 10 des Ges. v. 7. Mai 1853 gegen eine Vergütigung die Vermittelung eines Auswanderungsgeschäfts übernommen und somit das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gleich- gültig wäre. Urth. v. 27. November 1885, Entsch. in Strass. Bd. 13 S. 82. Schon das den Anspruch auf die Vermittelungsgebühr ab- weisende Appellations-Erkenntniß, vgl. Beiträge Bd. 5 S. 444 ff., hatte die Frage aufgeworfen, wie es sich mit der actio directa gegen den Kommissionär verhalten haben würde? Es hatte die Statt- haftigkeit der Klage verneint, und diese den § 6 I. 4 betreffende Frage ist in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals unbeantwortet ge- blieben. Zwar erweist sich die Ausführung des Appellations-Ur- theils, daß objektiv und subjektiv unerlaubte Verträge gleich nichtig seien, kaum als stichhaltig. Denn daß dem Vertragsgenoffen die Gewerbsmäßigkeit der Vermittelung bekannt gewesen, ist aus den Feststellungen nicht einmal ersichtlich. Schon die §§ 50, 357 I. 5; 52 I. 6; 159, 160, 662, 665 I. 11 rc. laffen aber genügend er- kennen, daß der Vertragsschluß nur einseitig d. h. nur in Bezug auf den einen Vertragschließenden eine unerlaubte Handlung ent- halten kann, und daß in diesem Falle jene Gleichstellung nicht gilt, daß ein Vertrag, also eine Willensvereinbarung „über" eine un- erlaubte Handlung nicht vorliegt. Der § 6 I. 4 aber bedingt nur eine Handlung, welche die Gesetze verbieten, und als solche stellt sich

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nach der damals geltenden Gewerbeordnung und stellt sich nach dem zitirten Ges. v. 7. Mai 1853 die unter Strafe gestellte Geschäfts- vermittelung gewiß dar. Die weitere Erwägung des zweitrichter- lichen Erkenntnisses dahin, daß der Klageanspruch unmittelbar die Verurtheilung zu einer strafbaren Handlung bezielen würde, bleibt deshalb immerhin im Falle der äirecta actio zutreffend, und die positive Vorschrift des § 6 I. 4 läßt den Ausspruch Dernburg's ge- wiß begründet erscheinen, daß jede vernünftige Rechtsordnung des Staates verbotenen Geschäften die Erzwingbarkeit verweigern muß. Auch wenn dem Auftraggeber also die Gewerbsmäßigkeil der Ver- mittelung zur Zeit des Vertragsschluffes unbekannt war, würde der nachträglichen Weigerung zur Erfüllung durch Leistung der mit Strafe bedrohten Vermittelung Erfolg kaum versagt werden können. Zn Bezug auf die zu erzwingende Handlung, im Gegensätze zu der geleisteten, tritt derselbe Widerspruch übrigens auch be- züglich des Art. 276 des H.G.B. zu Tage. Denn wenn nach der letzterwähnten Vorschrift die Gültigkeit eines Handelsgeschäfts da- durch nicht ausgeschlossen wird, daß einer Person aus gewerbepoli- zeilichen oder aus ähnlichen Gründen untersagt ist, Handelsgeschäfte zu schließen, so wird die nämliche Folge auch dann gelten müffen, wenn das Verbot gleichzeitig unter Strafe gestellt ist. Der in dieser Beziehung vorhandene Widerspruch wird also anzuerkennen fein.7) B. Während nun Förster a. a. O. nur einen widerrechtlichen Eingriff schlechthin erfordert, wird in den angezogenen Entscheidungen ebenso wie in Koch's Kommentar als desfallsiges Erforderniß aus- gestellt, daß der widerrechtliche Eingriff in die Rechtssphäre des- jenigen statthat, gegen den aus solchen Handlungen Ansprüche bezw. Rechte hergeleitet werden. Zur Veranschaulichung der praktischen Bedeutung mögen folgende Beispiele dienen: 1. A. verkauft und übergiebt eine ihm von B. in Verwahrung gegebene Sache wider deffen Willen an C. 2. A. im Begriff, dem B. gehörige Sachen mit dessen Zu- stimmung zu verarbeiten, verletzt dabei in fahrlässiger Weise den B.

7) Vgl. die in mehrfacher Beziehung Berührungspunkte bietende Frage nach der Haftbarkeit des Bürgen für unkonsentirte Offiziersschulden, insbesondere den Plenarbeschluß vom 18. Februar 1856, Entsch. Bd. 32 S. 1 ff. und Urtheil vom 24. November 1884, Beiträge Bd. 29 S. 827 ff., §§ 251, 254 1. 14, § 684 A.L.R. I. 11.

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3. A. von dem jagdberechtigten B. zum Jagen und zur An- eignung des erjagten Wildes ermächtigt, zertrümmert in gewollter Sachbeschädigung durch denselben Schuß eine Glasscheibe der Garten- veranda des B. und erlegt ein Stück Wild. 4. A. von dem B. zu einer Fahrt in der Stadt gedungen, fährt übermäßig schnell bezw. in einem Schlitten ohne Geläute und verursacht durch unvorsichtiges Gegenfahren gegen einen Prellstein das Zersplittern von Glassachen, die B. bei sich führte. Letzterer bestreitet den Anspruch auf das bedungene Fahrgeld ohne einen etwaigen Entschädigungsanspruch geltend zu machen. In den erwähnten Fällen liegen die bisher festgestellten Vor- aussetzungen des § 35 a. a. O. vor. Zn den Fällen zu 2, 3, 4 ist sogar der benachtheiligende Eingriff gegen denjenigen gerichtet, gegen den Rechte aus der Handlung hergeleitet werden. Deffen- ungeachtet ist wohl der § 35 auf keinen der Fälle anwendbar. Zn dem Falle zu 2 stellen die positiven Vorschriften der §§ 299 ff., 304 A.L.R. I. 9 den Erwerb außer Zweifel. Das Beispiel zu 4 anlangend, so stehen dem verletzten Fahr- gäste an sich auch nach preußischem Rechte — vgl. Plen.-Beschl. v. 6. September 1852 Entsch. Bd. 23 S. 244 — zwei Klagerechte und demnach auch zwei Einwendungen zu, die indes nach der Eigen- tümlichkeit des in Frage tretenden Rechtsverhältnisses ihre gesonderte Beschaffenheit behalten. Insoweit der Einwand auf die Karakteri- sirung der Handlung als unerlaubte nach § 26 A.L.R. I. 6 ge- stützt wird, beschränkt er sich auf einen im Wege der Kompensation gellend zu machenden Ersatzanspruch, der den Vertragsanspruch auf das Fahrgeld im Uebrigen unberührt läßt. In gleicher Weise wird aber auch die dem Fuhrmann zur Last fallende Vertragswidrigkeit bezw. mangelhafte Vertragserfüllung auf eine Schadensersatzpflicht hinauslaufen, für welche die gleichzeitige Verletzung des Polizei- gesetzes — § 366 Nr. 2 St.G.B. — nur bezüglich der Abmessung bezw. Feststellung des Grades des Versehens von Bedeutung sein kann. Für den wiederum nur als Kompensationseinrede geltend zu machenden Einwand wird der Grundsatz der §§ 38, 39 I. 3, nicht aber der des § 35 daselbst entscheidend sein. Denn die für das Vertragsverhältniß irgendwie wesentliche Rechtsgutsverletzung ist ganz die nämliche, wenn die Fahrt auf der Landstraße rc. statt- gehabt, also die Verletzung eines Polizeigesetzes ausscheidet. Ein das Vertragsverhältniß vernichtender und somit den Vertrags- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 1. Heft. 5

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anspruch auf das Fahrgeld ausschließender Einfluß kann demnach der etwa konkurrirenden Polizeiübertretung nicht innewohnen. Bezüglich des Falles zu 1 macht sich der Verkäufer der ver- wahrten Sache der Unterschlagung und der wissende Käufer der Hehlerei, oder falls die Aneignung noch nicht vollendet war, der Theilnahme an der Unterschlagung schuldig. Rüdorff-Stengleiu § 259 Anm. 5; Olshausen Anm. 6 § 259, Anm. 25 § 246. Nach der anwendbaren Spezialvorschrift des § 159 I. I I ist der Vertrag nichtig, und erwachsen somit aus demselben weder dem Käufer noch dem Verkäufer Rechte. Dernburg a. a. O. Bd. 2 tz 134. Zst der Käufer gutgläubig, so vermag die dem Verkäufer zur Last fallende Unterschlagung die Rechtswirksamkeit des Vertrages nicht zu ver- hindern. Art. 306, 307 H.G.B. § 26 I. 15, § 155 I. 11 A.L.R. Ja selbst eine nach dem Vertragsschluß eintretende Kenntniß des Käufers von der Unterschlagung berechtigt den Käufer, falls der Verkäufer sich nachträglich das Eigenthum der Sache verschafft, nicht dazu, die Annahme der Sache zu verweigern, weil ein Jrr- thum über Wesenheiten des Geschäfts oder über vorausgesetzte Eigen schäften, als welche sich das Eigenthumsverhältniß nicht darstellt, nicht vorliegt. Erk. v. 18. Oktober 1858, Strieth. Arch. Bd. 31 S. 56; Dernburg a. a. O. vergl. 1. 34 § 3 v. 18, 1. Darin tritt denn gleichzeitig die Doppelnatur der Handlung, die „von anderen Gesichtspunkten aus und nach anderen Richtungen ein Delikt wie ein Rechtsgeschäft bildet", in die Erscheinung. Dernburg Pandekten Bd. 1 S. 178. Der Verkäufer handelt vertragswidrig und un- erlaubt dem Deponenten und Eigenthümer der Sache gegenüber, aber trotz dieser unerlaubten Handlung unter Umständen vertrags- mäßig dem Käufer gegenüber. Die verschiedenartige Richtung der Handlung kehrt im Falle zu 3 wieder. Strafrechtlich ist die vielumstrittene Frage nach der Einheitlichkeit der Handlung bekannt. Wenn die Sätze, daß im Rechte nur die Verwirklichung des rechtlich relevanten Willens in Betracht kommt, daß der Zahl der rechtlich verschiedenen Erfolge die gleiche Zahl der Verursachungen und somit die der Handlungen entspricht, unbedingte Geltung haben, so würde daraus bereits die Verschiedenartigkeit der Handlung, insoweit sie die Sache beschädigt und das Wild erlegt, abfließen, und aus der Darlegung zu I. die Nichtanwendbarkeit des § 35 folgen. Nun sind aber zugegebener- maßen diese Sätze nicht einmal in den §§ 73, 74 St.G.B. positiv

Die Rechtsregel des §35 ALR. I. 3. 67 „rechtlich anerkannt," und daß sie den Vorschriften des Allgem. Landrechts zu Grunde liegen, wird um so weniger zu behaupten sein. 8) Dessenungeachtet kann die Richtung und Wirkung der Hand- lung auch civilrechtlich nicht bedeutungslos sein. Aendern wir das frag- liche Beispiel etwas um. A. zertrümmert vorsätzlich durch einen Schuß die Glaswand des B. und erlegt unberechtigt durch einen zweiten Schuß ein Stück Wild auf dem Jagdgebiete deffelben. Daß die beiden Hand- lungen in keiner rechtlichen Beziehung zu einander stehen, ist ersichtlich. A. ist dem B. wegen der doppelten Rechtsverletzung ersatzpflichtig, und ein Anspruch auf das erlegte Stück Wild steht ihm nicht zu. Aber ein solcher Anspruch würde ihm auch dann nicht zustehen, wenn die Sach- beschädigung gar nicht mit zusammenträfe; letztere ist für das Jagd- vergehen und die Frage nach dem Eigenthumserwerbe des Wildes bedeutungslos. Ermangelt aber jede kausale Beziehung, so ist die Folgerung unabweisbar, daß die Sachbeschädigung auch in dem obigen Beispiele für die Frage nach dem Rechtserwerbe gleichgültig ist. Darin tritt denn bereits als weitere Voraussetzung des § 35 die zu Tage, daß zwischen der Rechtsverletzung und der dadurch hervorgerufenen Verbindlichkeit und andererseits dem Nichtüber- kommen des Rechts eine kausale Beziehung vorhanden sein muß, und zwar eine solche Beziehung, welche die Handlung zum Rechts- erwerbe ungeeignet macht. Die unerlaubte Handlung erzeugt Verbindlichkeiten. Das so erzeugte Rechtsverhältniß äußert sich in der Verpflichtung zum Schadensersatz. Der Schadensersatzanspruch hat wiederum zur be- dingenden Voraussetzung einen Eingriff in die Rechtssphäre des- jenigen, dem der Anspruch zustehen soll. R.O.H.G. Bd. 13 S. 426. Ist nun aber weiterhin Identität der Handlung, welche Verbindlich- keiten und keine Rechte erzeugt, Grundbedingung, so folgt daraus wiederum, daß das Recht, das durch die Handlung verletzt und dessen Erwerb andererseits verhindert wird, demselben Rechtsver- hältniß angehören, daß zwischen der die Verbindlichkeit erzeugenden Rechtsverletzung und dem Nichterwerbe des Rechts eine rechtlich kausale Beziehung vorhanden sein muß. Diese Beziehung aber muß endlich so beschaffen sein, daß sie der Handlung die ihr an sich inne- wohnende rechtserwerbende Kraft entzieht.

8) Vgl. indes die Begründung des Urtheils vom 11. Zuli 1883, Entsch. Bd. 10 S. 50 ff. insbesondere 52.

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Bekanntlich ist strafrechtlich die durch die verallgemeinerte Faffung des § 259 St.G.B. begünstigte Streitfrage nochmals wach geworden, ob das Ansichbringen erbettelter Sachen dem Begriff der Hehlerei im Sinne der beregten Strafvorschrift unterfällt? Sie ist in der Plenarentscheidung vom 17. April 1882, Entsch. Bd. S. 218, im verneinenden Sinne entschieden, und im Anschluß hieran ist Hehlerei in Bezug auf das Wild, das unter Verletzung des Schon- gesetzes oder anderweiter jagdpolizeilicher Vorschriften erlegt worden, sowie bezüglich des Lohnes der feilen Dirne verneint worden. Annal. Bd. 6 S. 40; Entsch. Bd. 7 S. 92, Bd. ll S. 342. Nun stimmt allerdings der Thatbestand des § 259 mit dem des § 35 keineswegs durchweg überein. Der § 259 handelt von Sachen, der § 35 von Rechten, der § 259 von strafbaren, der § 35 von unerlaubten Handlungen, der § 259 von dem Erlanglsein, also dem Gewinnen oder der Bethätigung einer ausschließlichen Verfügungsgewalt über die Sachen, der § 35 von dem Ueberkommen, also dem Entstehen oder Erwerbe von Rechten aus einer unerlaubten Handlung. Daraus erhellt, daß die Hehlerei einen auch nur formell rechtsgültigen Er- werbsakt, der den § 35 unanwendbar macht, nicht voraussetzt, andererseits sich aber auch trotz desselben in „der Schaffung einer vom Rechte mißbilligten Dispositionsgewalt" erfüllt. Wenn aber ein Erwerb vermittels bezw. trotz des Vordeliktes stattgehabt hat, so darf er, um die Merkmale des § 259 zu erfüllen, kein fehler- freier, muß vielmehr unter Verletzung der vermögensrechtlichen Sphäre eines Anderen vollzogen fein. Denn das Wesen der Sach- hehlerei besteht darin, die „durch eine strafbare Handlung ge- schaffene widerrechtliche Vermögenslage zu festigen oder zu verlängern" (Binding), „dieselbe zu perpetuiren, ja sogar zu vertiefen" (v. Liszt). Von einer Festigung oder Verlängerung einer widerrechtlichen Ver- mögenslage kann nun aber keine Rede sein, wenn eine solche Lage überhaupt nicht entstanden, ein solcher Zustand nicht verursacht ist. Die mittels strafbarer Handlung erlangte Sache muß also mit dem Makel des strafrechtswidrigen Erwerbes behaftet, der Erwerb muß ein materiell widerrechtlicher sein — und darin treffen die beiden Gesetzesvorschriften, der § 259 Str.G.B. und der § 35 A.L.R. I. 3, offenbar zusammen. Daß auch dem Allgem. Landrechte der Satz, die Unsittlichkeit im Rechtsleben abzuwehren, nicht fremd ist, bestätigen eine Reihe von Vorschriften. Dernburg Bd. 1 S. 162; Förster-Eccius Bd. 1

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§ 28,- Heydemann Bd. 1 S. 161 rc. Daß ein Verstoß gegen die Sittlichkeit eine der Voraussetzungen der unerlaubten Handlung im Sinne des § 35 sein kann, ist anerkannt. Der Zuwiderhandlung gegen das Ge- oder Verbot der Sitte oder des Rechts muß aber als weiteres Erforderniß hinzutreten das der Rechtsverletzung, das Moment des widerrechtlichen Eingriffs in dem entwickelten Sinne. Die Rechtsverletzung erzeugt die Verbindlichkeit zum Schadensersatz; aber die Eigenschaft, einen Rechtserwerb zu verhindern, einer an sich geeigneten Handlung die rechtserwerbende Kraft zu entziehen, wohnt ihr an sich nicht inne, und nur die eigenartige Beschaffenheit und besondere Gestaltung der Rechtsverletzung vermag diese Wirkung herbeizuführen. Zst der die Rechtsverletzung verursachende Eingriff nun lediglich auf Vernichtung, Beschädigung oder Störung eines Rechts gerichtet, so kann ein Rechtserwerb nicht in Frage treten. Denn die rechtsverletzende und an sich zum Rechtserwerbe befähigende Kraft sollen Eigenschaften derselben unerlaubten Handlung, die beiden rechtlichen Seiten desselben Thuns sein. Aber die Handlung kann auch auf die Entstehung resp. den Erwerb eines Rechts abzwecken, gleichviel ob dieses Moment ein Thatbestandsmerkmal der bezüglichen unerlaubten Handlung bildet, oder außerhalb derselben, die sich in anderen Erfordernissen bereits erfüllt, z. B. das Jagdvergehen in der Verfolgung des Wildes, die qualifizirte Urkundenfälschung in dem Erstreben des Vermögensvortheils rc. liegen. In diesem Falle ist der Erwerb, also die Verknüpfung des Rechts mit der Person ein rechtswidriger, zwar nicht schon dann, wenn dem Handelnden ein Anspruch auf das Recht nicht zusteht, wohl aber dann und in- sofern, als er sich auf Unkosten der anerkannten Rechts- lage eines Anderen vollziehen, und zwar im Falle des §35 desjenigen vollziehen soll, in dessen Rechtssphäre durch dieselbe Handlung störend eingegriffen wird, und dem gegenüber andererseits das zu erwerbende Recht zur Entstehung gebracht oder gegen den das Recht hergeleitet werden soll. Ist unter dieser Voraussetzung der Rechtsakt ein deffenungeachtet formell gültiger, so ist nach der Darlegung zu II. ein wenngleich anfechtbarer Rechtserwerb trotzdem möglich, und der § 35, um den es sich, wie wiederholt zu betonen ist, hier allein handelt, unanwendbar. Anderenfalls entzieht der Makel der materiellen Rechtswidrigkeit der Handlung die ihr an sich innewohnende rechts- erzeugende Kraft und macht den Erwerb zu einem materiell nichtigen.

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IV. Darin beantwortet sich, wenigstens zum Theil, auch bereits die Doppelfrage: 1. ob bloße Vertragswidrigkeilen unerlaubte Handlungen im Sinne des § 35 sind, und . 2. ob Handlungen in einem Vertrags- oder vertragsähnlichem Verhältnisse der vielerwähnten Vorschrift wenigstens dann unter- terfallen, wenn sie den Thatbestand einer strafbaren Handlung in dem dargelegten Sinne erfüllen? A. Die erste Frage anlangend, so ist richtig, daß „jede Ver- tragswidrigkeit, Nichterfüllung oder ungehörige Erfüllung, an sich rechtlich unerlaubt" (Endemann), ja als in die Rechtssphäre des Ver- tragsgenossen verletzend eingreifend rechtswidrig ist. Zuzugeben ist fernerhin, daß die Rechtsgrundsätze des von unerlaubten Handlungen handelnden Tit. VI. wenigstens theilweise unverändert auf Verträge anwendbar sind. Entsch. des Ober-Tr. Bd. 38 S. 40; R.O.H.G. Bd. 2 S. 293. Aber diese Anwendbarkeit ist durchaus keine aus- nahmslose, R.O.H.G. vom 29. April 1875, Bd. 16 S. 386 ff., und aus der Unerlaubtheit der Handlung folgt nicht, daß letztere sich als unerlaubte im Sinne des § 35 darstellt. Wäre die letztgedachte Vorschrift auch auf Vertragswidrigkeiten anwendbar, so würde sich daraus auch bezüglich des ersten Satzes des § 35, wonach der Han- delnde aus unerlaubten Handlungen Verbindlichkeiten überkommt, die Folge ergeben, daß er viel zu allgemein und in dieser Allgemein- heit unrichtig ist. Denn für die Frage, ob ein vertragswidriges Verhallen Ersatzverbindlichkeiten erzeugt, sind die eigenartige Natur und Beschaffenheit des Vertragsverhältniffes und die die Verträge im Allgemeinen betreffenden §§ 277 ff. Th. I. Tit. 5, beziehungs- weise die das spezielle Vertragsverhältniß regelnden Vorschriften ent- scheidend, für welche der abstrakte Satz des § 35 auch nicht einmal aushülssweise von irgend welcher Bedeutung ist. Dieselbe Schluß- folgerung rechtfertigen Inhalt und Zusammenhang der §§ 30—391. 3. Dieselben haben, wie wiederholt hervorgehoben, die Wirkungen recht- licher Handlungen zum Gegenstände. Der § 30 spricht von freien Handlungen schlechthin, der § 31 und 32 von der Unterart der- selben, den Willenserklärungen und den anderweit kraft Gesetzes mit rechtlicher Wirkung verknüpften Handlungen. Nachdem der § 33 der Kehrseite der Rechte, der Pflichten, und der selbst ungewollten Uebernahme derselben mit und aus den Handlungen gedacht, tritt

Die Rechtsregel des §35 A.L.R. I. 3. 71 der Ausdruck unerlaubt zunächst in dem sich anschließenden § 34 dahin lautend auf: Er ist also verpflichtet. Alles zu thun, durch deffen Unterlaffung die Handlung selbst unerlaubt werden würde (Tit. 13 Abschn. 2,3). Uebereinstimmend mit Koch Anm. 34 bezieht das Ober-Tr. in der Entsch. Bd. 13 S. 510 das Allegat des § 34 auf die §§ 249, 279 Tit 13; indes wohl kaum in zutreffender Auslegung. Schon Bornemann findet in der Gesetzesstelle die Verpflichtung ausgesprochen, Alles zu thun, was nothwendig ist, damit die Handlung keine rechtswidrige werde. Bd. 2 S. 309 a. a. O. Noch bestimmter weist Bielitz a. a. O. Bd. 1 S. 384 darauf hin, daß, wenn Je- mand eine Handlung zum Besten eines Anderen unternehme, er leicht auf den Glauben gerathen könne, es sei, da er keine Ver- bindlichkeiten habe, das Beste des Anderen zu fördern, schon genug, wenn er nur etwas in dieser Absicht gethan habe; daß der § 34 aber eine solche Meinung für unrichtig erkläre. Dieser Gedanke ist in unzweideutiger Weise zum Ausdruck gelangt im § 257 A.L.R. L 13, und diese Vorschrift sowie die Beziehung des § 34 zu dem § 33 rechtfertigen die Deutung der ersteren Vorschrift dahin, daß neben Handlungen Unterlassungen Pflichten dann erzeugen, wenn das Thun in Folge sich anschließender Unthätigkeit benach- theiligende Wirkungen verursacht hat, so daß hier der Aus- druck unerlaubt in der Thal in dem weiteren Sinne gebraucht ist. Während dann die §§ 35—37 die unerlaubten Handlungen und deren Folgen behandeln, haben die sich anreihenden §§ 38, 39 die Verpflichtung zur Erfüllung der „im Gesetze vorgeschriebenen oder freiwillig übernommenen Verbindlichkeiten" und die aus der Nichterfüllung abfließende Ersatzpflicht zum Gegenstände. In soweit daher die Handlung als ihre gesetzliche Folge das in der Verbind- lichkeit zur Schadloshaltung bestehende Schuldverhältniß erst erzeugt, greifen die §§ 35 ff. Platz; insoweit aber ein Vertrags- oder ver- tragsähnliches Verhältniß bereits besteht und somit die Handlung oder Unterlaffung nach der Eigenart des Schuldverhältnisses dasselbe verändert oder erweitert, treten die §§ 38, 39 ein. Mit diesem Ergebniß stimmt wenigstens die Rechtsprechung des Ober-Tribunals überein. Nachdem schon ein früheres Erkenntniß die Anwendbarkeit des § 35 aus bloße Nichterfüllung vertragsmäßiger Verpflichtung verneint, v. Rönne, Ergänzungen Suppl.-Bd. 4 S. 14, 15, ist in dem Urtheile vom 7. Juni 1853, Strieth. Arch. Bd. 9 S. 251, die

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Nichtanwendbarkeit in dem Satze ausgesprochen, daß eine Handlung nur dann unerlaubt, wenn das Gesetz sie besonders verbietet, nicht aber, wenn sie bloß gegen eine kontraktliche Verpflichtung verstößt. B. Weniger einfach beantwortet sich die Frage zu 2. Als Ausgangspunkt der weiteren Erörterung mögen, und zwar im unmittelbaren Anschluß an die Rechtsprechung, auch hier wiederum einige Beispiele dienen: 1. Der Verwalter eignet sich die ihm anvertraute Sache durch eigennützigen Verbrauch bezw. Verkauf zu. 2. Der mit dem Erwerbe eines Grundstücks beauftragte Mandatar erwirbt dasselbe für sich. 3. Der Rechtsanwalt hat seine Berussthätigkeit gewährt, nachdem sie von ihm in derselben Rechtssache bereits einer Partei im ent- gegengesetzten Interesse gewährt ist, bezw. für eine pflichtwidrige Handlung. Daß der unterschlagende Verwalter aus dem Verwaltungsver trage keine Rechte erwirbt, leuchtet ein. Denn Unterschlagungen hat die Verwaltung nicht zum Gegenstände, so daß es an jedem „rechtlich anerkannten Grunde zum Erwerbe" mangelt. Für den Fall der rechtswidrigen Zueignung der anvertrauten Sache durch Verkauf finden unverändert die zu III. B. 1 dargelegten Grundsätze Anwendung, welche den § 35 ausschließen. Zm Falle zu 2 treten zwei Vertragsverhältniffe in Frage, das Mandatsverhältniß dem Auftraggeber gegenüber, und der Veräuße- rungsvertrag dem Grundftückseigner gegenüber. Zn der Begründung des reichsgerichtlichen Urtheils vom 11. April 1881, Ann. Bd. 3 S. 547, heißt es, daß der Bevollmächtigte, der den ihm aufgetragenen Er- werb nicht für den Mandanten, sondern für sich selbst vornimmt, das ihm von dem Mandanten geschenkte Vertrauen täuschen und sich unerlaubte Vortheile aneignen würde; aus unerlaubten Handlungen aber überkomme der Handelnde zwar Verbindlichkeiten, aber keine Rechte (§ 35 A.L.R. I. 3). Nun ist aber dieser in der gleichzeitig angezogenen Entsch. des Ober-Tr. vom 27. Mai 1842, Entsch. Bd. 7 S. 376, allerdings wiederkehrende Satz in dem Plenarbeschlüsse desselben Gerichtshofes vom 2. Oktober 1848, Entsch. Bd. 17 S. 19 ff., aufgegeben, und der Grundsatz des letzteren, daß der, wenngleich vertragswidrig im eigenen Namen handelnde, Auftragnehmer nicht sowohl für den Auftraggeber, sondern zunächst für sich Eigenthum der übergebenen Sache, und dem Auftraggeber nur das persönliche

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Recht erwirbt, die Uebertragung des Eigenthums an ihn zu fordern, sowohl von dem Reichs-Oberhandels-Gerichte als dem Reichsgerichte, und zwar von dem letzteren civil- und strafrechtlich, wiederholt an- erkannt. Urth. vom 15. Februar 1884, Entsch. in Civilsachen Bd. 11 S. 56; in Strafsachen Bd. 2 S. 186, Bd. 1 S. 343, Bd. 9 S. 181, Bd. 13 S. 178. Wenn daher in Uebereinstimmung hiermit in dem Uriheile desselben Reichsgerichts vom 13. Oktober 1881, Ann. Bd. 4 S. 370, zutreffend ausgeführt wird, daß die objektiven Rechtsnormen, welche über den Eigenthumserwerb entscheiden, durch obligatorische Beziehungen zwischen den Kontrahenten nicht umgestaltet werden, und eine Sache, an welcher Angeklagter nach den gesetzlichen Be- stimmungen für sich Eigenthum erworben hat, durch Außerachtsetzung vertragsmäßiger Obliegenheiten keine fremde wird, so bedingt jeden- falls Eigenthumserwerb auch Rechtserwerb, und damit verbleibt schon nach der Ausführung zu II für die Anwendung des § 35 kein Raum. Den Fall zu 3 hat das strafgerichtliche Urtheil vom 5. Oktober 1886, Entsch. Bd. 14 S. 377, zum Gegenstände. Dort wird ausge- führt, daß der Rechtsanwalt, der gegen das Gebot des § 31 der R. A.O. seine Berufsthätigkeit gewährt, rechtswidrig und pflicht- widrig handelt und für solche pflichtwidrig geleistete Berufsthätig- keit sowohl nach dem Grundsätze des § 35 A.L.R. I. 3 als im Falle des § 31, 2 der R.A.O. und auch nach den §§ 21 ff. A.L.R. I. 13 eine Gebühr nicht zu fordern hat. Daß dem Rechtsanwalt ein Anspruch auf die Gebühr nicht zustehl, erscheint unbedenklich. Fraglich dürfte nur sein, ob der § 35 a. a. O. anwendbar ist? Es ist bekannt, daß die Rechtsprechung des Ober-Tr. in der Auslegung der §§ 22 ff. A.L.R. I. 13 und in der Anwendung des § 35 a. a. O. auf das beregte Verbot der §§ 22 ff. geschwankt hat, vgl. die bei Rehbein, Koch und v. Rönne a. a. O. zu den §§ 22 ff. an- gezogenen Entscheidungen, sowie die Erk. des Reichs-Oberhandels- gerichts vom 2. April 1873 und 21. September 1874, Bd. 9 S. 238 ff., Bd. 14 S. 189 ff. In dem Erk. vom 16. März 1852, Strieth. Arch. Bd. 5 S. 91, ist die Frage nach der Anwendbarkeit des § 35 a. a. O. bejaht in Uebereinstimmung mit Bornemann a. a. O. Bd. 3 S. 406, dessen Auslegung der vielerwähnten Vor- schrift bereits Eingangs Erwähnung gefunden hat. Andererseits aber geht die Ausführung des reichsgerichtlichen Urtheils vom 23. März 1880, Beiträge Bd. 24 S. 983, dahin, daß der gegen

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§ 22 I. 12 Verstoßende sich thatsächlich in die Lage gebracht, keinem seiner beiden Auftraggeber mit der vorausgesetzten Treue und Energie seine Dienste zu leisten, daß er somit seine selbstverständlich über- nommene Vertragspflicht, nur im Interesse des Beklagten thätig zu sein, nicht erfüllt und deshalb auch seinerseits Erfüllung zu ver- langen nicht berechtigt sei, ohne daß es der Heranziehung „des Ge- sichtspunktes der unerlaubten Handlung (§ 35 I. 3) bedarf". Diese für das Gebiet des gemeinen Rechts zutreffende, das Vertragsver- hältniß in erster Linie berücksichtigende Begründung ergiebt aber auch für den Fall des § 31, 1 R.A.O., die Gewährung der Berufsthätig- keit für eine pflichtwidrige Handlung, die Entscheidung, ohne daß die Zuhülfenahme des § 35 a. a. O. erforderlich. Denn die in Theorie und Rechtsprechung gleichlautend gebilligte Anwendung der 22 ff. A.L.R. I. 13 auch auf Dienstleistungen thalsächlicher Natur rechtfertigt die Folgerung, daß auf beide Verhältnisse in gleicher Weise auch § 20 ebenda anwendbar ist. Eine geradezu erhebliche Unterstützung findet überdies diese Folgerung in der Erwägung, daß der § 20 I. 13 den Fall der Beauftragung mit unerlaubten Ge- schäften nach den §§ 51 ff. I. 6 regelt, und daß die Anwendung der letzteren Vorschriften auf Beauftragungen zu thatsächlichen Ver- richtungen wohl unbeanstandet ist. Vgl. § 297 A.L.R. I. 11. Mit Recht merkt nun Koch a. a. O. zum § 20 an, daß zwischen dem Machtgeber und Beauftragten durch einen solchen Auftrag ein Rechts- verhältniß nicht entsteht. Mag daher der § 68 A.L.R. I. 5 gleich- zeitig Platz greifen oder nicht; der Umstand, daß nach § 31, 1 der R.A.O. eine pflichtwidrige Handlung „ein rechtlich anerkannter und geeigenschafteter Gegenstand" eines Auftragsverhältnisses in dem fraglichen Sinne nicht ist, entzieht demselben, und damit auch dem daraus abgeleiteten Anspruch auf die Gebühr die rechtliche Wirk- samkeit und Geltung. Vgl. I. 22 § 6 D. 17, 1. Lassen diese Beispiele die Annahme gerechtfertigt erscheinen, daß auch nach preuß. Rechte die Entscheidung von der angeblichen Rechtsregel des § 35 nicht abhängig, letztere daher entbehrlich ist, so fällt weiterhin in's Gewicht, daß gerade die Eigenartigkeit des Vertragsverhältnisses es ist, welche je nach der besonderen Beschaffen- heit eine Verschiedenheit der rechtlichen Gestaltung bedingt, und einer sozusagen schablonenhaften Behandlung nach der verallgemei- nerten Rechtsregel des § 35 widerspricht. Es ist deshalb auch ge- wiß keine nur zufällige Erscheinung, daß das positive Recht es für

Die Rechtsregel des §35 A.L.R. I. 3. 75 geboten erachtet hat, den Einfluß in Frage tretender unerlaubter Handlungen gerade auf Vertragsverhältnisse an sich und auf spezielle Verträge und vertragsähnliche Verhältnisse insbesondere durch be- stimmte Vorschriften zu regeln, die gewiß nur selten die endgültige Lösung versagen werden. Eine Verweisung auf die §§ 84 ff., 105 ff. I. 4; §§ 33, 36, 50, 68, 277 ff., 285 ff., 349 ff. I. 5; §§ 136 ff. I. 11; §§ 172, 173, 205 ff. I. 16; ingleichen auf die §§ 159 ff. Kauf; § 367 Tausch; §§ 422 ff. Abtretung; § 578 Spiel; §§ 621 ff., 632 ff. Leibrente; §§ 662 ff., 714 ff., 740 ff. I. 11 Darlehn; §§ 20 ff. I. 13 Auftrag; §§ 24 ff. I. 14 Verwahrung; §§ 23 ff. I. 20 Pfand- vertrag; §§ 251 'ff. I. 21 Leihe; §§ 1936, 1940 ff., 1954, 1956, 1964, 1970, 1994 II. 8 Versicherung, sowie endlich auch die ver- botene Abtretung des Arbeiterlohns vom 21. Juni 1869; die Lohn- tilgung durch Nichtbaarzahlung §§ 115 ff. der Gew.-Ordn.; § 168 der Konk.-O.; das Wucherges. vom 24. Mai 1880; die Kab.-O. vom 14. Juli 1797; das Ges. vom 8. Juni 1871, betr. die Inhaber - papiere mit Prämien re. mag hier genügen, die, ohne erschöpfend zu sein, die Fülle der positiven Vorschriften darthun. Die etwaige Erwägung aber, daß diese Vorschriften nur als Ausfluß des Prin- zips sich darstellen, erweist sich als nicht stichhaltig. Denn abgesehen davon, daß die so häufige Wiederholung der Konsequenz trotz der Aufstellung des Prinzips letzteres selbst überflüssig machen würde, so ermangeln, wenigstens in der Mehrzahl der Fälle, die bedingen- den Voraussetzungen der Rechtsregel, und insoweit Reichsgesetze in Frage treten, erscheint eine Deutung derselben aus landesrechtlichen Vorschriften schlechthin ausgeschlossen. (Vgl. Entsch. Bd. 10 S. 338, Urtheil vom 16. Juni 1883.) Wohl aber werden die bereits angezogenen §§ 38, 39 I. 3 jenen allgemeinen Vorschriften noch anzureihen sein. Die bisherige Erörterung stellt außer Zweifel, daß nur ein Rechtserwerb aus einem Vertrage oder vertragsähnlichen Verhältnisse in Frage treten kann. Die Fassung der §§ 38, 39 und ihr Gegensatz zu den §§ 35 ff. I. 3 bestätigt fernerhin das zu A. gewonnene Resultat, daß die letzteren Vorschriften die Handlungen umfassen, die unabhängig von einem Schuldverhältniß ein solches durch schädigende Rechtsver- letzung erst erzeugen, und daß andererseits den §§ 38, 39 alle die rechtsverletzenden Handlungen verbleiben, welche ein bereits bestehen- des Rechtsverhältniß voraussetzen, und in dasselbe erweiternd oder verändernd eingreifen. Diese „in der allgemeinen Natur der Sache

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liegende Scheidung" (Entsch. Bd. 23 S. 246) erhebt also die Rechts- regel der §§ 38, 39 a. a. O. zu einem dem § 35 a. a. O. gleich- werthigen Prinzip und läßt daher die letztberührte Vorschrift überall ausgeschlossen erscheinen, wo ein bereits bestehendes Vertrags- oder vertragsähnliches Verhältniß in Betracht kommt. Nun ist zwar die Möglichkeit anzuerkennen, daß die in ein bestehendes Rechtsver- hältniß eingreifende Handlung eine derartige ist, daß sie auch außer- halb des Schuldverhältnisses und unabhängig von demselben einen Schadensersatzansprnch begründen würde, z. B. die Unterschlagung der anvertrauten Sache, die gleichzeitige Vernachlässigung eines Po- lizeigesetzes nach § 26 A.L.R. 1. 6 in einem Vertragsverhältniß rc., vgl. das obige Beispiel zu 4. III. B., und daß somit dem Verletzten zwei Ansprüche zustehen. Aber die Verschiedenartigkeit der Ansprüche bleibt trotz des Wegfalls der Klageformeln auch im preuß. Rechte bestehen, obiges Erk. Entsch. Bd. 23 S. 244 ff., Urtheil vom 30. Mai 1881, Beiträge Bd. 26 S. 413, und die Verschiedenartigkeit der Grundsätze und deren gesonderte Behandlung in den verschiedenen Gesetzesstellen des Tit. 3 bedingt die Folgerung, daß auch in den Fällen der fraglichen Art, insofern und insoweit die Rückwir- kung der unerlaubten Handlung auf ein bereits bestehendes Rechts- verhältniß in Frage tritt, die tz§ 38, 39 und nicht die §§ 35 ff. anwendbar sind. Zm Anschluß hieran werden dann aber gerade für das preuß. Recht weiterhin folgende Gesichtspunkte in Betracht zu ziehen sein. Nach der in der Theorie und Praxis mindestens herrschenden Ansicht „ist die culpa in contrahendo der culpa in contractu vom Gesetz gleichgestellt", Dernburg Bd. 2 §§ 16, 23 I. d; Förster-Eccius Bd. 1 § 66 Anm. 16, § 104 Anm. 42; Beiträge Bd. 15 S. 577; § 284 A.L.R. I. 5; § 937 I. 11 rc. Eine „Vernachlässigung der bei Abschluß des Vertrages obliegenden Pflichten", §§ 284, 285 I. 5, würde demnach bereits als Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung der Verbindlichkeiten dem § 39 A.L.R. I. 3 unterfallen. Daß der Vertragsschluß nur einseitig d. h. nur in Beziehung auf einen Vertragsgenossen eine unerlaubte Handlung enthalten kann, wurde bereits hervorgehoben III. A. Insoweit in derartigen Fällen aber dem Erforderniß eines schädigenden Eingriffs in die Rechts- sphäre des Vertragsgenossen genügt ist, wird sich die unerlaubte Handlung in der Schuldform des Betrugs oder der Gewalt be-

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wegen, und damit das Rechtsgeschäft als nur anfechtbares nach der Darlegung zu II. der Anwendung des § 35 entzogen sein. Die beiderseits unerlaubten Verträge dagegen werden in drei Unterarten zu scheiden sein, a) in solche, welche mit einem Eingriffe in die Rechtssphäre eines Anderen überhaupt nicht verknüpft sind, z. B. vertraglich aus- bedungenes Fahren in Städten mit Schlitten ohne Geläute, § 366 Nr. 4 des St.G.B., d) in Verträge, welche, entsprechend dem § 22 A.L.R. I. 6, eine wechselseitige Rechtsverletzung der Vertragsgenossen erwirken, und endlich e) in Verträge, welche — als societates delinquendi im Sinne des oben zu I. berührten § 23 I. 6, Heydemann Bd. 1 S. 298 — in gemeinschaftlichem Zusammenwirken einen rechtsverletzen- den Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten bezwecken. Zm Falle zu b) werden, insoweit nicht Spezialbestimmungen wie § 357 I. 5 rc. Platz greisen, die Folgerungen bezüglich der ein- seitig unerlaubten Handlungen unverändert anwendbar werden. Zn den Fällen zu a) und c) ermangelt es, da nur der Rechts- erwerb aus dem Vertrage in Betracht kommt, an dem Erfordernisse zu III., dem Eingriffe in die Rechtssphäre des Vertragsgenossen, von dem das Recht hergeleitet bezw. gegen den es zur Entstehung gebracht werden soll. Daß die Betheiligung des Vertragsgenossen an der unerlaubten Handlung den Voraussetzungen der Theilnahme im strafrechtlichen Sinne nicht zu entsprechen braucht, ist richtig. Denn einerseits ist die Theilnahme in der Schuldform der „Bei- hülfe" bei Uebertretungen, auch denen, welche, wie die Entwendung von Nahrungs- und Genußmitteln, mit einer Rechtsgutsverletzung unzweifelhaft verknüpft sind, nach § 49 St.G.B. der Straf- barkeit schlechthin entzogen, und bei einer Reihe von Vergehen, z. B. den §§ 331, 286 St.G.B., dem § 211 der Konk.O. rc. doch we- nigstens die hülfeleistende Thätigkeit in bestimmter Form nicht straf- bar, und andererseits ist die Strafbarkeit der Handlung ja über- haupt kein Erforderniß der unerlaubten Handlung im Sinne des Civilrechts. Trotz mangelnder strafrechtlicher Theilnahme eines Ver- tragsgenossen wird sich also häufig genug die Anwendung des die „Verträge über unerlaubte Handlungen" regelnden § 68 A.L.R. I. 5 nahe legen, und letzterer wiederum den allein in Frage tretenden Erwerb aus dem Vertrage ausschließen.

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Und eine anderweile gruppenweise Scheidung der Verträge, bei denen eine Anwendung des § 35 a. a. O. überhaupt fraglich werden kann, wird, gleichsam als Probe, das gewonnene Ergebniß unver- ändert bestätigen. Gesetzt, die unerlaubte Handlung betrifft die Willensentschließung bezw. Willensvereinbarung, also die Entstehung des Vertrages. Für die Anwendbarkeit des § 35, der von dem Nichtüberkommen von Rechten handelt, müßte hier recht eigentlich der Boden sein. Denn den an sich rechtserzeugenden Grund bildet der Vertrag, und dieser Rechtsgrund ist um deshalb rechtsunwirksam, weil er mit den Elementen der unerlaubten Handlung durchsetzt und deshalb der Vertrag zur Rechtserzeugung ungeeignet ist? Und wie gestaltet sich nun die Anwendung? Ast in Folge oder trotz der unerlaubten Handlung der Vertrag nur anfechtbar, gleichviel ob er mit einem rechtsverletzenden Ein- griffe in die Sphäre des Vertragsgenossen verknüpft ist oder nicht, so scheidet der § 35 jedenfalls schon nach der Darlegung zu II. aus. Bedingt wiederum aus irgend einem anderen Grunde — ab- gesehen von dem § 35 -- z. B. wegen vorliegender Voraussetzung des § 68 I. 5 die unerlaubte Handlung Nichtigkeit des Vertrages, so bleibt wiederum für die Anwendung der angeblichen Rechtsregel des § 35 kein Raum. Denn mit der Nichtigkeit des Vertrages ist der „rechtlich anerkannte", hier allein in Betracht kommende Grund zum Erwerbe bereits in Wegfall gerathen, eine den von vornherein ausgeschlossenen Rechtserwerb hindernde Regel daher gewiß über- flüssig. Und nicht minder allgemein wird die Anwendung des § 35 an der mangelnden Voraussetzung eines rechtsverletzenden Eingriffs im Sinne der Erörterung zu III. scheitern. In den hier fraglichen Fällen, in denen es sich ja nur um einen vertraglichen, also „auf wechselseitiger Einwilligung" ruhenden Rechtserwerb handelt, wird ein rechtsverletzender Eingriff sich nur in der Schuldform des Be- trugs oder Zwanges vollziehen können. Nur anfechtbare Geschäfte aber unterfallen dem tz 35 nicht. Fehlt ein rechtsverletzender Eingriff überhaupt z. B. bei den Verträgen, die mit einem Polizeigesetz in Widerspruch stehen, oder richtet sich der Eingriff gegen einen Dritten, dessen Rechtsgutsver- letzung vielleicht durch den Vertrag gerade bezweckt wird, so folgt die Unanwendbarkeit des § 35 aus der Darlegung zu III. An den

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dieser Gruppe zugehörigen Fällen, in denen der Vertrag z. B. durch Ausschließung an sich begründeter Einwendungen die Schädigung eines Dritten vermitteln soll, wird, abgesehen von anwendbar werden- den zahlreichen Spezialvorschriften, und abgesehen von dem Nach- weise der Simulation des Vertrages an sich, überdies der den Rechts- grund beseitigende § 68 I. 5 kaum nicht durchgreifen, und jedenfalls der Rechtsbehelf der Arglist (vgl. Urtheil vom 5. Februar 1881, Bd. 4 S. 230) den § 35 erübrigen. Tritt dagegen die unerlaubte Handlung bei der Vertrags-Er- füllung in die Erscheinung, so werden, wiederum abgesehen von den zahlreichen Spezialbeftimmungen, welche das Rechtsverhältniß regeln, grundsätzlich die §§ 38, 39 im Gegensätze zum tz 35 I. 3 anwendbar werden. Der schlechtgläubige Vertragsgenosse aber, z. B. der Käufer, der unterschlagene Kohlen wissentlich annimmt, wird durch die mit seinem Wissen und Willen gethätigte Vertragserfüllung nicht einmal geschädigt, und der die Anwendung des § 35 bedingende Eingriff in seine Rechtssphäre liegt nicht vor. Ebensowenig vermag aber eine anderweite in Form einer unerlaubten Handlung bewirkte Erfüllung, z. B. A. schafft die erst nach dem Vertragsschluß reti- nirten Sachen, deren Wegbringen an einem bestimmten Tage er vertraglich übernommen, weg, die Anwendung des § 35 zu begrün- den. Hätte die Leistung der Handlung aus Grund des trotz der Retention rechtsgültig und rechtswirksam gebliebenen Vertrages stattgehabt, so würde daraus die Folgerung berechtigt sein, daß der Anspruch aus dem Vertrage, nicht aber aus der unerlaubten Hand- lung erwachsen ist. Hat dagegen die auf Grund des Gesetzes er- folgte Retention Unmöglichkeit der Vertragserfüllung und in Rück- sicht auf den vereitelten Vertragszweck nach den §§ 360 ff. A.L.R. 1. 5 Aufhebung des Vertrages zur Folge, Urtheil vom 27. Sep- tember 1881, Entsch. Bd. 5 S. 278, so scheidet damit wiederum, weil es an einem rechtlich anerkannten Grunde zum Erwerbe fehlt, $ 35 a. a. O. aus. Eine den Vertragsgenossen, von dem ja der Handelnde seinen Anspruch herleitet, schädigende Rechtsverletzung, und somit eine der wesentlichen Voraussetzungen des § 35 liegt aber keinesfalls vor. Za, es würde sogar selbst die Nichtigkeit des Ver- trages unter Umständen 9) einen Anspruch des Handelnden auf Ver-

") Auch dem betrügerischen Spezifikanten wird an sich in den §8 299, 300 A.L.R. I. 9 ein Anspruch auf Arbeitslohn zugestanden, im § 301 ebenda aber

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gütigung wegen der in den Nutzen des Miethers verwendeten Dienst- leistungen bestehen lassen, also dem Handelnden Rechte erwerben. Aber die Rücksorderung der geleisteten Dienste und Arbeiten, die sich als „Gegebenes" auch im Sinne des § 205 A.L.R. I. 16 dar- stellen, vgl. Förster-Eccius § 103 S. 503 Bd. 2, und die sich zum Zwecke der Restitution in ihren Werth umsetzen, § 196 A.L.R. 1.16, Dernburg Bd. 2 § 289 Anm. 21, 22, wird, da die Strafthat des § 289 des Str.G.B. bezw. eine Theilnahme an derselben eine turpi8 eausÄ sowohl des Gebers als des Nehmers enthält, ebenso wie der an die Stelle der geleisteten Dienste tretende Anspruch auf Vergü- tigung nach § 205 A.L.R. 1. 16 nur dem Fiskus zustehen. Treffen endlich in den oben S. 57 bereits angeführten Fällen des Realkontrakts rc. Entstehung und Erfüllung zusammen, so kann sich dadurch das Gebiet des § 35 nicht erweitern. Denn der Satz, daß auch dann, wenn der Abschluß des Geschäfts sich erst mit der Leistung vollendet, begrifflich doch immerhin das Rechtsgeschäft als Grund der Leistung anzusehen ist, Urth. Bd. 16 S. 108, ist gewiß begründet. Damit greifen aber unverändert alle die Gründe Platz, wie sie in Vorstehendem gegen die Anwendung des § 35 gellend zu machen versucht sind, und es würde eine weitere Zergliederung nur auf eine Wiederholung hinauslaufen. Was schließlich die hiernach verbleibenden, einem der speziellen Verbotsgesetze zuwiderlaufenden Verträge anlangt, so wird auch in dieser Beziehung die Rechtsregel des § 35 sich mindestens als ent- behrlich erweisen. Zst der in den Urtheilen Bd. 16 S. 106, Bd. 17 S. 300 begründete Rechtssatz, daß die einem Verbotsgesetze zuwider- laufenden Rechtsgeschäfte, fofern nicht in dem betreffenden Gesetze andere Folgen der Uebertretung festgesetzt sind, nichtig sind, ein- wandsfrei, so ist damit der § 35, — der in beiden Entscheidungen denn auch gänzlich unberücksichtigt geblieben ist — überflüssig. Denn hier handelt es sich ja nur um Verträge und vertragsähnliche Ver- hältniffe, und einem bereits nichtigen Rechtsgeschäfte braucht die rechtserzeugende Kraft nicht erst entzogen zu werden. Insofern aber mit Dernburg „Wort und Sinn" eines Verbotsgesetzes die civilrecht- liche Folge der Nichtigkeit des zuwiderlaufenden Rechtsgeschäfts

der Anspruch dem Fiskus überwiesen. Vergl. in letzterer Beziehung das Erk. vom 23. Februar 1871, Strieth. 80 S. 299 ff., das zutreffend auch dm Anspruch auf die noch nicht gezahlte Vergütigung dem Fiskus zuspricht.

Zur Anfechtung erlangter Befriedigung aus § 23 der Reichs-Konkursordnung Von Herrn Oberlandesgerichts-Rath Hassenpflug in Breslau

Zur Anfechtung erlangter Befriedigung.

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ausgeschloffen erscheinen läßt, werden dem letzteren die Erfordernisse, welche der § 35 in der dargelegten Weise voraussetzt, wohl ausnahmslos ermangeln. Zst damit die Annahme gerechtfertigt, daß der § 35 nur Handlungen umfaßt, welche nach den Worten v. Wilmowski's-Levy's in dem Kommentar zur C.P.O. § 32 Anm. 1 „selbständig und ohne Rücksicht auf ein Vertrags- oder vertragsähnliches Verhältniß (§ 35 I. 3) ein Klagerecht begründen", so liegt darin wiederum eine Bestätigung der Schlußfolgerung, daß die Abfertigung, welche in der Eingangs wiedergegebenen Weise Sintenis der angeblich gleich- inhaltlichen Rechtsregel des gemeinen Rechts hat zu Theil werden lassen, auf den zweiten Theil des § 35 I. 3 unverändert anwendbar, daß auch im Gebiete des Allgemeinen Landrechts für eine den Rechts- erwerb hindernde Rechtsregel in der Allgemeinheit und Ausdehnung des § 35 kein Raum ist.

4. Jur Anfechtung erlangter Befriedigung aus § 23 der Ueichs- Lonknrsordnung. Von Herrn Oberlandesgerichts-Rath Hassenpflug in Breslau. Das Reichsgericht hat bekanntlich in den Entsch. Bd. 7 S. 37 und in ausführlicher Darlegung Bd. 10 S. 33 ff. sich dafür ent- schieden, daß Pfändungen auf Grund eines vollstreckbaren Titels zu den aus § 23 Nr. 2 Konk-O. anfechtbaren Rechtshandlungen ge- hören, und diese Auffassung, mit den Motiven im Einklang, ist wie es scheint allgemein gebilligt worden. Ebenfalls aber hat das Reichsgericht an dem erstangeführten Ort (Bd. 7 S. 37) ange- nommen, daß, wenn die begonnene Zwangsvollstreckung vor Eröffnung des Konkurses bis zur Befriedigung des Gläubigers fortgeführt wurde, diese Befriedigung der gleichen Anfechtung nicht unterliege, weil dieselbe dem Gläubiger nach Art und Zeit gebühre. Diele Entscheidung, offenbar von großer praktischer Tragweite, ist hinwiederum von v. Wilmowski in dessen Kommentar zur Konkurs- ordnung (3. Aufl. S. 138) und von Keßler ausführlicher in Busch's Zeitschr. für deutsch. Civ.Pr. Bd. 7 S. 329 ff. angegriffen worden. Beide finden in der Befriedigung durch Zahlung des Schuldners Beiträge, IXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 1. Heft. 6

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Zur Anfechtung erlangter Befriedigung.

und Befriedigung durch Pfändung und Pfandverkauf verschiedene Arten der Befriedigung, auf deren letztere der Gläubiger keinen Anspruch habe, und die Annahme, die das Reichsgericht zu haben scheine, daß es schließlich nur auf das erlangte Objekt, nicht die Art und Weise des Erlangens ankomme, glaubt Keßler durch Hin- weisung auf die datio in solutum zu widerlegen, die folgeweise ebenfalls der Anfechtung aus § 23 Nr. 2 Konk.O. entzogen sein müßte, sobald der Empfänger die Sache verkauft und aus dem Erlöse sich bezahlt machte. Er will die Streitfrage genauer dahin gefaßt haben: ob der durch die anfechtbare Pfändung gegen den Gläubiger erwachsene Anfechtungsanspruch dadurch, daß Gläubiger sich durch den Verkauf des Pfandes befriedigt macht, in der Weise beeinflußt werde, daß er nicht mehr auf Ziffer 2, sondern nur noch auf Ziffer 1 des § 23 Konk.O. gestützt werden könne; er hält eine Bejahung dieser Frage „mit dem Reichsgericht" nur dann für gerechtfertigt, wenn angenommen werde, 1. daß seit dem Pfandverkauf nur noch dieser, nicht mehr die Pfändung als anfechtbarer Rechtsgrund in Betracht komme und 2. daß die letztere nur aus § 23 Ziffer 1 angefochten werden könne. Er verneint beide Voraussetzungen. Davon aus- gehend, daß die Bedeutung einer Anfechtung der Pfändung nach § 30 Konk.O. darin bestehe, daß der Gläubiger das durch Pfändung dem Vermögen des Gemeinfchuldners Entzogene zurückzugewähren habe — also Besitz und Pfandfreiheil der Sache - hält er den Pfandverkauf für unerheblich, und wenn derselbe angefochten werde, fei er nicht etwa durch Berufung auf die anfechtbare Pfändung aufrecht zu erhalten. Ebenso führt auch v. Wilmowski an, daß die Anfechtbarkeit der Pfändung nicht dadurch beseitigt werden könne, daß die Pfändung zu vollendeter Vermögensentziehung ge- führt habe. Roch beruft sich Keßler auf den inneren Grund der Bestimmung von § 23 Nr. 2 Konk.O., nämlich die in den Motiven ausgesprochene Vermuthung, daß der Gläubiger, der nach Zahlungseinstellung pfänden lasse, Kenntniß von der Zahlungseinstellung gehabt habe, und er muthet dem Reichsgericht die Meinung zu, daß derjenige, welcher nicht nur pfände, sondern auch verkaufe, hierdurch jene Vermuthung widerlege. Neuerdings ist nun das Reichsgericht selbst von der ange- fochtenen frühern Ansicht wieder abgegangen. Zn einem Urtheile

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vom 9. Dezember 18861) spricht sich dasselbe, der sechste Senat, solgendermaßen aus: Wenn das Oberlandesgericht die Nr. 2 (des § 23 Konk.O.) deshalb für unanwendbar erklärt, weil der angefochtenen Pfändung noch vor der Konkurseröffnung die Befriedigung des Beklagten nach- gefolgt sei, auf solche Befriedigung aber der Beklagte ein Recht gehabt habe, so kann dieser Grund für durchgreifend nicht erachtet werden. Zwar beruft sich das Gericht für die Richtigkeit seiner Ausführung auf das Urtheil des Reichsgerichts vom 17. März 1882 (Entsch. in Civilsachen Bd. 10 S. 36), allein das zitirte Urtheil ist vor der Entscheidung der vereinigten Civilsenate vom 6. Dezember 1883 (Entsch. Bd. 10 S. 33) ergangen und mit den in dieser Ent- scheidung ausgesprochenen Grundsätzen nicht vereinbar. Daraus, daß der Beklagte die Zahlung seiner Forderung von W. zu beanspruchen hatte, folgt keineswegs, daß ihm auch ein An- spruch auf Auszahlung des Erlöses zustand, der durch die Versteige- rung der zur Sicherung jener Forderung gepfändeten Sachen erzielt wurde. War die Pfändung selbst eine Sicherungshandlung, auf welche der Beklagte einen Anspruch nicht hatte, wie dies in dem Urtheil vom 6. Dezember 1883 eingehend dargethan ist, so erscheint die Annahme ausgeschlossen, daß dem Beklagten ein Anspruch auf Vollstreckungshandlungen zustehe, welche sich lediglich als Folge der Pfändung darstellen und nur zum Zwecke der Realisirung des durch die Pfändung erworbenen Pfandrechts vorgenommen sind. (Vgl. C.P.O. §§ 716 ff.). Die entgegengesetzte Ansicht des Vorderrichters würde dahin führen, daß der Gläubiger die kraft Gesetzes eingetretene Anfechtbarkeit seines Pfandrechts durch Beschleunigung seiner Reali- sirung einschränken, unter Umständen sogar beseitigen könnte. Eine derartige Vereitelung des Anfechtungsanspruchs der Konkursgläubiger läßt sich nach den Vorschriften der Konkursordnung nicht rechtfertigen. Sie stände im Widerspruche mit dem § 28, wonach die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß die anzufechtende Rechts- handlung durch Zwangsvollstreckung erwirkt worden ist, ebenso mit dem § 22, welcher die Wirkung der Anfechtbarkeit dahin bestimmt, daß die angefochtene Rechtshandlung den Konkursgläubigern gegen- über unwirksam wird, endlich mit dem § 30, nach welchen in Konsequenz der Unwirksamkeit zur Konkursmaffe zurückgewährt werden

0 Inzwischen abgedruckt Entsch. Bd. 17 S. 26.

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muß, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist. Wenn die Motive S. 147 hierzu bemerken: „Ebenso wird der Gegner von der Rückgewähr nicht dadurch befreit, daß er sich des Besitzes der vom Gemeinschuldner erworbenen Sache vor der Anfechtung entäußert hat. Er muß den Werth ersetzen," so ist dieser Grundsatz auch bei der im Aufträge des Gläubigers erfolgten Veräußerung eines an- fechtbaren Vollstreckungspsandes als maßgebend anzusehen. Daß das Pfändungspfandrecht bezüglich der Anfechtbarkeit aus § 23 Nr. 2 Konk.O. dem durch freiwillige Verpfändung erlangten Pfandrecht im Wesentlichen gleichstehl, ergiebt sich aus der Begründung des mehr- erwähnten Uriheils der vereinigten Civilsenate. Wäre aber der Gegenstand der Anfechtung ein von dem Gemeinschuldner nach der Zahlungseinstellung für eine fällige Schuld ohne eine besondere Verpflichtung vertragsmäßig bestelltes Pfandrecht, so könnte kaum der Gedanke aufkommen, daß solche Pfandbeftellung durch die vor der Konkurseröffnung erfolgte Veräußerung des Pfandes der An- fechtung aus § 23 Nr. 2 a. a. O. entzogen sein sollte. Für die Ansicht der Vorinstanz kann endlich auch der § 620 (soll heißen: § 720) der Civilprozeß-Ordnung nicht herangezogen werden. Denn in demselben wird, wie das Reichsgericht schon früher ausgesprochen hat, die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichts- vollzieher der Zahlung von seiten des Schuldners nur bezüglich der liberirenden Wirkung, keineswegs aber bezüglich der Anfechtbarkeit gleichgestellt. (Vgl. Entsch. des R.G. in Civilsachen Bd. 14 S. 80.) Durch diese Entscheidung scheint demnach allgemeine Ueberein- stimmung hergestellt zu sein. Wenn ich dennoch versuche, Bedenken gegen die nunmehr zum Sieg gelangte Auffassung geltend zu machen, so geschieht es in der Ueberzeugung, daß zunächst jedenfalls ein Theil der aufgestellten Gründe leicht zu widerlegen ist. Es wird unter Befriedigung mittelst Pfändung und Pfand- verkaufs eine andere Art Befriedigung als durch Zahlung seitens des Schuldners erblickt. Mag man nun unter Befriedigung das Ergebniß, den Zustand des Gläubigers befriedigt zu sein, verstehen oder die Handlung, durch welche dieses Ergebniß herbeigeführt wird, oder endlich den Gegenstand, durch dessen Hingabe der Gläubiger befriedigt wurde: immerhin kann doch nur ein solches Ergebniß oder Handlung oder

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Gegenstand durch jenen Ausdruck bezeichnet werden, welche eben den Thatbestand des Befriedigtseins oder des Befriedigens oder den zur Verwendung kommenden Gegenstand darstellen. Man kann dann wohl unterscheiden, ob die Befriedigung durch Zahlung seitens des Schuldners oder durch Vereinnahmung des Pfanderlöses seitens de- Gerichtsvollziehers erfolgte, oder dadurch, daß statt Hingabe des geschuldeten Geldes oder Gegenstandes eine andere Sache Zwecks Befriedigung hingegeben wurde: aber niemals enthalten Pfändung und Pfandverkauf auch nur einen Theil des Thalbestandes der Be- friedigung. Sie sind Vorbereitungen, um eine Befriedigung zu er- möglichen, nicht aber Befriedigung selbst. Was aber nicht selbst Befriedigung ist, kann auch nicht eine Art der Befriedigung sein. Niemand wird sagen, wenn eine Pfändung oder der Pfandverkauf vollzogen, der Gläubiger sei jetzt zu irgend welchem Theile befriedigt: er ist gar nicht befriedigt, bevor er selbst oder ein Bevollmächtigter für ihn und so auch der Gerichtsvollzieher kraft gesetzlicher Voll- macht das Geld eingehändigt erhallen oder er etwa anderweit dar- über verfügt hat. Arten der Befriedigung können nur die oben erwähnten Fälle ergeben und da wird man zwar sagen müssen, daß datio in solutum eine Art ist, auf welche der Gläubiger regelmäßig wenigstens kein Recht hat, aber zwischen der Zahlung durch den Schuldner und Zahlung durch Dritte — Pfandkäufer — an den Bevollmächtigten (Gerichtsvollzieher) wird man keinen rechtlichen Unterschied machen können. Die Obligation hat nach heutigem Recht nicht mehr in dem strengen Sinn, den man für das römische Recht annimmt, die Handlung des Schuldners zum wesentlichen Gegenstand, sondern den durch die Handlung herbeigeführten Zu- stand, den wirthschaftlichen Erfolg?) Wer einen Unterschied zwischen freiwilliger und erzwungener Befriedigung machen will, verdeckt sich selbst den wahren Sachverhalt, wenn er damit eine verschiedene Art der Befriedigung zu bezeichnen vermeint, da er doch nur eine verschiedene Weise der Herbeiführung einer und derselben Art Be- friedigung bezeichnet. Hat man doch neuerdings sogar in der Unter- werfung unter die Zwangsvollstreckung das Wesen der Obligation erblickt, 2) und danach wäre die erzwungene Befriedigung gerade die

2) Dernburg, preuß. Privatrecht II. § 1. 3) Dernburg, Pandekten II. § 1. Die Note 1 bei Windscheid Pandekten U» § 252 hat wohl den hier zur Sprache gebrachten Gegensatz nicht im Auge.

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eigentlich vom Recht geforderte. Keinesfalls kann man auf eine folche den § 23 Nr. 2 Konk.O. deshalb anwenden, weil der Kon- kursgläubiger sie nicht in der Art zu beanspruchen habe. Es kann ferner bei der datio in solutum gar nicht mit Keßler rechtlich in Betracht kommen, ob der Gläubiger den an Zahlungs Statt hingegebenen Gegenstand noch hat oder durch Verkauf des- selben „sich bezahlt machte". Mit der Hingabe und Annahme ist eben die Befriedigung vollzogen, es ist rechtlich ganz unerheblich, ob der Gläubiger den Gegenstand behält oder verkauft, er kann sich aus dem Erlös nicht mehr „bezahlt machen", weil nichts mehr zu bezahlen ist. Nur in ganz uneigentlichem, nicht in rechtlichem Sinne kann man in solchem Fall von Sich-bezahlt-machen reden. Darum kann dieses Sich-bezahlt-machen auch keinerlei Einfluß auf die Frage der Anfechtung der clatio in solutum haben und mit der Zahlung durch Erlös aus Pfandverkauf rechtlich gar nicht verglichen werden. Viel bedeutsamer ist der weiter geltend gemachte Grund, daß, wenn die Pfändung eine anfechtbare Rechtshandlung sei, auch die lediglich durch Realisirung des erlangten Pfandrechts herbeigesührte Befriedigung der Anfechtung unterliege, daß der Pfanderlös in Folge § 30 Konk.O. zur Konkursmasse zurückgewährt werden müsse. Diese Begründung ist unzweifelhaft bestechend. Um meine abweichende Auffassung darzulegen, sei mir als Vor- bereitung dazu gestattet, einen kurzen Blick auf das römische Recht zu werfen. Denn das römische Recht ist Quelle des gemeinen Rechts und aus dem pignus in causa judicati captum des gemeinen Rechts ist — daran kann man ja nicht zweifeln 4) — das Pfandrecht der C.P.O. erwachsen. Bekanntlich kann man im römischen Recht — nach der herr- schenden Meinung wenigstens — von einer Zwangsvollstreckung in unserem Sinn erst in der Kaiserzeit reden; als erste Spur derselben wird das Reskript von Antoninus Pius (vivus vius, 138 —161 n. Ehr.), mitgetheilt in der L. 31 D. de re jud. 42, 1), angesehen. Vorher gab es nur eine mittelbare Zwangsvollstreckung, indem durch naanus injectio mit eventuell darauf folgender legis actio per manus injectionem und durch missiones in possessionem auf den Willen ches Schuldners und die Theilnahme Dritter an dessen Schicksal

4) Vgl. Motive Hahn, Mater. 1. S. 448, 449; Wilmowski-Levy zu § 709 C.P.O. Anm. I.

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zu wirken gesucht wurde, um jenen und diese dazu zu vermögen, aus freien Stücken die Schuld zu bezahlen bezw. sür den Schuldner den Gläubiger zu befriedigend) Die neu eingeführte unmittelbare Zwangsvollstreckung war — darüber ist man jetzt wohl einig — eine Uebertragung desjenigen Verfahrens auf den Civilprozeß, welches die Magistrale des römischen Volks von Alters her längst zur Voll- streckung ihrer Anordnungen übten: pignoris capio, multae dictio.5 6 7) Dieses Verfahren wurde zunächst ausgedehnt auf fiskalische Prozesse?) und alsdann verallgemeinert. Das Reskript von Antoninus Pius ist die Grundlage des pignus in causa judicati captum des ge- meinen Rechts. Betrachte man nun den Kreis der Fragen, welche die Quellen bei Erörterung dieses Instituts behandeln. Es sind im Allgemeinen nicht solche, welche heutzutage vom Standpunkt des Pfandrechts aus hauptsächlich erörtert werden: ob der Schuldner durch Pfän- dung den Besitz verliere oder nur die Detention, ob umgekehrt der Gläubiger nur Detention oder Besitz erlange und ob die possefsori- ichen Interdikte, ob der vollstreckende Beamte beim Verkaufe den Gläubiger oder den Schuldner vertrete? u. dergl. Es sind vielmehr — abgesehen von denjenigen Stellen, welche eine wiederholte Ein- schärfung des Instituts selbst enthalten (X. 2 und 9 C. de execut. 7, 53 von Antoninus Caracalla und bezw. Diocletian und Maximian, ferner die m. E. auch hierher gehörige X 1 C. si in causa jud.

5) v. Keller, röm. Civilprozeß 6. Aufl. v. Wach § 83; Puchta, Jnstit. II. tz§ 162, 179, neuerdings ausführlich Rudolph in Jahrb. f. Dogmat. Bd. 20 Rr. 8; Menger im Archiv f. civ. Prax. Bd. 55 S. 379 Nr. 9 und nach ihm Rudolph a. a. £>. S. 317 brauchen mittelbar (direkt) und unmittelbar (indirekt) in umgekehrter Bedeutung, sie sehen in der erzwungenen Befriedigung des Gläu- bigers durch Thätigkeit des Schuldners die eigentliche Erfüllung der Obligation, in Erfüllung durch Beschaffung der Leistung aus des Schuldners Vermögen eine nur indirekte, deren Wirkung nur durch Heranziehung des Begriffs ver- tretbarer Handlungen ermöglicht wird. Das ist jedenfalls nicht richtig für die heutigen Rechtsanschauungen, vielleicht nicht einmal für das römische Recht. 6) Dernburg, bonor. emtio S. 8 hält es sogar für selbstverständlich, daß diese Befugniß von jeher ausgeübt wurde, und zwar gerichtet gegen den Frie- densbruch, der in der Nichterfüllung des Urtheils zu finden war und zu deffen Wiederausgleichung. 7) Wetzell, Civilproz. 2. Aufl. § 50, die Note 4 das. angeführten Stellen L. 9 § 6 (Mommsen: L. 11) D. ad Leg. Jul. pec. (48, 13) von Paulus, L. 21 § 1 D. qui pot. (20, 4) v. Cervidius Scävola unter M. Aurel. Commodus, also nach Divus Pius.

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(8, 22 Mommsen-Krüger: 23), ebenfalls von Antoninus C.) — na- mentlich folgende Fragen (vgl. hauptsächlich die L. 15 D. de re jud. 42, 1 von Ulpian aus Lib. 3 de officio consulis): ob ein zu Rom gefälltes Urtheil auch in der Provinz exequirt werde (§ 1 a. a. £>.), welche Reihenfolge bezüglich der Pfändungsgegenstände einzuhalten (§ 2 a. a. O.) und welche Gegenstände überhaupt zu pfänden sind (§ 2 und 8 a. a. £).), wie zu verfahren ist, wenn ein Dritter das Eigenthum an den gepfändeten Gegenständen in Anspruch nimmt und ob überhaupt hinsichtlich des Eigenthums bestrittene Gegenstände zu pfänden sind (§ 4 und 9 a. a. O.), wer zu entscheiden hat, wenn nach bereits erfolgtem Zuschlag ein Dritter das Pfand als fein Eigenthnm in Anspruch nimmt (§ 6 a. a. O.), wie zu ver- fahren ist, wenn der Käufer des Pfands aus dem Pfandverkauf nachher nicht zahlt (§ 7 a. a. O.), ferner wie dann, wenn der Pfandgegenstand schon eine res pignerata ist (§ 5 a. a. O. und L. 21 § 1 D. qui potior (20, 4) L. 4 C. eod. (8,17), wer das Pfand- stück verkauft — nicht der Gläubiger, sondern die Obrigkeit L. 2 § 1 C. si in causa jud. (8, 22 [23]) — ob der Schuldner zum Mitbieten zugelassen werden kann § 2 eod., ob der verkaufende Be- amte die cautio wegen Eviktion wie sonst ein Verkäufer zu bestellen hat, L. 49 D. fam. bereise. (10, 2) — wird verneint —, ob gegen den verkaufenden apparitor die Eviktionsklage angestellt werden kann L. 50 v. de eviction. (21, 2) — wird verneint, Käufer hat gegen liberirten deditor zu klagen L. 74 § 1 D. eod. —, wann Gläubi- ger den Zuschlag des Pfandes für sich fordern kann L. 15 § 3 D. de re jud. (42, 1), L. 2 § 1, L. 3 C. si in causa jud. (8, 22 [23]). Man vergleiche die Zusammenstellung des Quellenmaterials bei Dernburg, Pfandrecht!. § 53 und II. § 119 und bei Rudolph a. a. O. S. 340 ff. Diese Fragen zusammengefaßt wird man sich des Eindrucks nicht erwehren können, daß dieselben lauter solche sind, die sich von dem Standpunkt des reinen amtlichen Vorschreitens aus aufdrängen, dem Gesichtspunkt des eigentlichen Pfandrechts hingegen, d. i. der unter der unmittelbaren privatrechtlichen Herrschaft des Gläubigers stehenden Rechtssphäre, offenbar fern stehen. Die Quelle des ganzen Verfahrens ist recht eigentlich unmittelbare Bethätigung der Staats- gewalt, und diesem Ursprung entspricht das eingehaltene Verfahren und die Behandlungsweise in unfern Rechtsquellen. Die Fragen, welche erörtert werden, zeigen deutlich das Bestreben, das obrig-

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keitlich einzuhaltende Verfahren genau zu bestimmen, dasselbe durch- aus frei zu halten von den Rechtsfolgen rein privatrechtlichen Vor- schreitens, andrerseits natürlich auch wieder Vorsorge zu treffen, daß schon begründete Rechte Dritter nicht durch das staatliche Eingreifen verletzt werden. Angesichts des Inhalts der Quellen ist es daher durchaus ver- ständlich, wenn Dernburg (Pfandrecht a. a. O.) und Windscheid (Pand. § 233 Nr. 1) zu der Auffassung gelangen, daß das pignus in causa judicati captum ein Pfandrecht in unserem Sinne über- haupt nicht darstelle, sondern wie Windscheid es ausdrückt, ein Rechtsverhältniß, auf welches zwar der Ausdruck Pfand in unfern Quellen angewendet wird, aber mehr in dem allgemeinen Sinne, daß auch hier Etwas zur Sicherheit eines Anspruchs dient, während der nähere Inhalt dieser Rechtsverhältnisse^) von dem Inhalt des gewöhnlichen Pfandrechts mehr oder minder abweicht. Die herr- schende Meinung will allerdings an dem „Pfandrecht" festhallen?) Allein es können gegen jene Auffassung eigentlich nur die beiden Stellen L. 1 C. si in c. jud. (8, 22 bezw. 23) und L. 3 C. de excep. rei jud. (7, 53) beide von Antoninus angeführt werden, die Dernburg und bezw. Windscheid von dem sog. Pignus praetorium, d. h. der missio in bona verstehen wollen, dem dann freilich von anderer Seite sehr widersprochen wird. Die letztgenannte Stelle kann eigentlich nur dann entgegen- stehn, wenn man pignori captae, nicht datae liest, wie doch so- wohl die Kriegel'sche Ausgabe, als Mommsen bezw. Krüger mit der Mehrheit der Handschriften haben;^) was aber die erstere anlangt, so mag es allerdings bedenklich sein, nach Stellung wie Wortlaut, eine missio in possessionem darin zu finden (Rudolph a. a. O. S. 357); aber im Uebrigen scheint der Inhalt der Stelle keinen- salls nach allen Seiten klar. Ob die Worte pignoris jure teneri ac distrahi posse von dem Gläubiger oder dem Richter bezw. ap- paritor zu verstehen sind, weshalb der Schlußsatz zugefügt ist, ist

8) Rechtsverhältnisse: Windscheid spricht auch von der missiv in poss. 9) In den Kommissionsverhandlungen des Reichstags wird freilich das Gegen- theil behauptet und gerade Windscheid angeführt, I. S. 825, II. S. 1025. Aber siehe Windscheid a. a. O. Note 5 und v. Meibom, Civ. Arch. Bd. 52 S. 296. 10) So auch Rudolph a. a. O. S. 351.

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nicht ersichtlich.") Es ließe sich denken, daß die Stelle einen Fall im Auge hat, in welchem der Verkauf des pignus durch den ap- paritor nicht in der Frist des durch Callistratus referirten Reskripts von Divus Pius ausführbar war, und nun die Frage entstand, ob es dann zulässig war, das pignus noch weiter zu teuere und dem- nächst zu verkaufen. So würde auch die Behauptung verständlich fein, daß nur eine Anwendung das „saepe rescriptum 68t“ in Frage stehe, und der Grund, daß eine Pfändung ein ebenso kräftig dauerndes pignus hervorbringe, als sonst ein contractus bewirke. So verstanden, würde die Stelle keineswegs gegen die Dernburg- Windscheid'sche Auffassung sprechen. Nun wird man freilich geneigt sein, die Ausdrucksweise der Quellen noch gellend zu machen, daß sie von einem jus pignoris reden. Allein es ist schon vielfach hervorgehoben,l2) daß das Wort pignus und deshalb auch pignoris jus an sich durchaus nicht noth- wendig dasjenige Rechtsverhältniß bezeichnet, welches wir heutzutage als dingliches Recht kenilen und als das Wesen des Pfandrechts ansehen. Das pignus der Römer, speziell dasjenige des Magistrats war ja anerkannt zunächst nur die Aussonderung eines Vermögens- stücks und Beschlagnahme, um dasselbe der Verfügung und Nutzung des Schuldners zu entziehen. Der Magistrat wird selbstverständlich von Anfang an die Befugniß gehabt haben, wenn diese Maßregel, die einfache Beschlagnahme, nicht zum Ziel führte, in den geeig- neten Fällen das Pfand auch zu verkaufen, also kraft staatlicher Gewalt das Eigenthum an den Käufer zu übertragen. Der Inhaber eines pignus conventionale hatte ein solches Recht ursprünglich nicht, er mußte es durch den Schuldner besonders zugetheilt erhalten und es war erst Folge einer sehr allmählichen Entwicklung, daß man die Verkaufsbefugniß als selbstverständlich in der Bestellung des pignus eonvsntionalo enthalten ansah. Erst zu Labeo's Zeit, also bei Beginn der Kaiserzeit, fing man an, so die Sache aufzufaffen.13) Das pignus in causa judicati captum bot nun an und für sich keine Veranlaffung, eine besondere Verkaufsbefugniß zu konstruiren, sie lag ohnehin in der Stellung und Befugniß des Magistrats an

n) Der von Rudolph behauptete Zweck der Stelle a. a. O. S. 365 — scheint mir viel zu theoretisch, um wahrscheinlich zu sein. *2) z. B. Dernburg, Emtio bon. S. 110. 13) Dernburg, Psandr. Bd. 1 S. 88; Pernice Labeo Bd. 1 S. 424, 427.

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sich. Deshalb erscheint es aber auch nicht nothwendig, in dem pignus in c. jud. c. etwas anderes zu erblicken, als ein Zwecks Vollstreckung eines Urtheils von der Staatsgewalt in Beschlag ge- nommenes Vermögensstück und in dem pignoris jure tenere oder distrahere etwas mehr zu finden, als die Ausübung des Staatsho- heitsrechts der Beschlagnahme Zwecks demnächstiger Vollstreckung des Urtheils. Jedenfalls aber lag für römische Juristen kein Anlaß vor, die Frage besonders zu erörtern, ob das pignus in eansa jud. c. ein wirkliches Pfandrecht schaffe, gleich dem privatrechtlichen pignus conventionale, für sie ordneten sich die praktischen Verhältniffe schon von dem Standpunkt staatlicher Vollziehungsgewalt aus. Mag mall sich nun zu diesen Fragen stellen, wie man will, so viel wird nicht bestritten werden kölmen, daß der Gesichts- punkt amtlichen Vorschreitens von Ergreifung des pignus an bis zur Befriedigung des Gläubigers aus dem Urtheile der vollständig überwiegende war und daß, wenn man überhaupt den Gesichtspunkt eines wirklicherl Pfandrechts noch für berechtigt hält, derselbe doch nur eill durchaus zurücktretender blieb. An diese römische Rechtsentwicklung hat sich das gemeine Recht durchweg angeschlossen. Es kennt ebenfalls das pignus in eansa judicati captum, aber es vollzieht die Exekution durchaus von Anfang bis zu Ende, sobald nur der Gläubiger den Antrag stellt, von dem Standpunkt des Eingreifens der Staatsgewalt aus, welche dem einmal erkannten Recht zur Befriedigung verhilft; der Umstand, daß ein pignus ergriffen wird, übt auf den leitenden Gedanken der Hülfe von Rechts wegen keinen Einfluß, das angenommene Pfand- recht hat höchstens Bedeutung für die Feststellung der Folgen, wenn mehrere Gläubiger haben pfänden lassen und ihr gegenseitiges Ver- hältniß zu ordnen ist. Man hätte natürlich auch von dem Stand- punkt reinen Eingreifens der Staatshoheit diese Ordnung bestimmen können, da sich aber nun einmal der Gesichtspunkt eines Pfandrechts darbot, so ergab es sich von selbst, ihn anzuwenden. Aber verkauft wurde nicht kraft Pfandrechts,^) sondern kraft Staatshoheit, die die Vollziehung des Urtheils als ihre Rechtspflicht ansah.

14) Ich halte es daher für unzutreffend, wenn Wetzell, Civilproz. 2. Aufl. S. 580 bemerkt, daß das Pfandrecht das Recht des Verkaufs in sich schließe. Für den damaligen Rechtszustand war das zwar unerheblich, aber das Recht des Verkaufs stammte nicht aus dem Pfandrecht.

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Nun fragen wir weiter: wie steht in dieser Beziehung die C.P.O. ? Meiner Ansicht nach durchaus nicht anders als das gemeine Recht. Zunächst sagt § 708 C.P.O. ganz einfach: Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erfolgt durch Pfändung. Der Ausdruck Pfändung ist nicht etwa die eigentliche Bezeich- nung für Pfandrechterlangung, sondern im Anschluß an die Bedeu- tung des Worts in der neueren civilprozessualischen Rechtsentwicklung überhaupt und zwar des gemeinen Rechts (vgl. Wetzell C.P.O. S. 576) wie partifularred^tlid^35) und so auch der C.P.O. (vgl. v. Wilmowski und Levy Anm. 2 zu § 708) die Beschlagnahme durch die Obrigkeit und das daran sich knüpfende weitere amtliche Verfahren (vgl. § 711 C.P.O.). Die Pfändung ist also der pig- noris capio des römischen Rechts in der ursprünglichen Bedeutung ganz an die Seite zu stellen. Nun tritt § 709 hinzu: Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände. In Abs. 2 wird sodann die Wirkung dieses Pfandrechts gerade nur für das Verhältniß zu andern Gläubigern und Pfandberechtigten auseinandergesetzt. Kein Wort ist davon gesprochen, daß durch dieses Pfandrecht dem Schuldner gegenüber ein dingliches Recht begründet und daß hierdurch erst das Verkaufsrecht vom Schuldner auf den Gläubiger übertragen werde. Auch die weitere Durchführung der Vollstreckung in den folgenden Theilen II und III des ersten Titels enthält nichts von diesem Gedanken, sondern im Wesentlichen in Uebereinstimmung mit dem bereits vorher bestehenden Prozeßrechte nur die obrigkeitliche Durchführung der Vollstreckung bis zur Be- friedigung des Gläubigers. Daß es sich dabei nur um Verwirk- lichung eines Pfandrechts handle, ist nirgends auch nur angedeutet. Man darf sich dafür auch nicht darauf berufen, daß § 709 a. a. O. eben nur ein Pfandrecht als durch die Pfändung erworben hin- stelle. Denn nichts spricht dafür, daß § 709 die einzige, die ganze, die Wirkung der Pfändung, die konzentrirte Wirkung derselben habe

1S) So z. B. im hessischen Recht: Unterger.-Ordn. von 1732 Art. 6 § 8, desgl. preuß. Recht A.G.O. I. 24 § 68. Zu vgl. auch das verwandte ältere Institut der Pfändung zum Schutz von Grundbesitz, s. Gerber § 70, A.L.R. I. 14 §§ 413 ff.

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angeben wollen. Hätte sie das gewollt, so hätte gerade darüber etwas erwähnt werden müssen, daß dies Pfand dem Schuldner gegenüber bestellt werde, daß es der Weg sein solle, um aus dem Vermögen des letzlern den entsprechenden Werth in das Vermögen des Gläubigers zu übertragen. Aber es wird, wie erwähnt, nur von einer Wirkung den Gläubigern gegenüber gehandelt. Es spricht also meines Erachtens schon die ganze äußere Form des Aufbaues der Vollstreckung für die Auffassung, welche hier vertheidigt wird. Die Pfändung und die daran sich schließenden Ausführungshandlungen sind in erster Linie unmittelbare Bethätigung staatshoheitlicher Ge- walt zwecks Verwirklichung des durch Urtheil anerkannten Rechts des Gläubigers. Die Ausführungshandlungen sind nicht bloße Aus- übung eines Pfandrechts, der Gesichtspunkt des Pfandrechts schließt sich nur sekundär an, er hat lediglich den Zweck, das Verhältniß des Gläubigers, zu dessen Gunsten gepfändet wurde, zu anderweiten Pfandrechten oder Ansprüchen auf die gepfändeten Gegenstände zu ordnen. Diese Auffassung führt nun mit Nothwendigkeit zu der bereits für das römische und das gemeine Recht ausgestellten Folge: die Uebertragung des Eigenthums bei Verkauf der Pfandstücke auf die Käufer, desgleichen des Eigenthums an dem Gelderlös auf den Gläubiger beruht nicht auf dem erlangten Pfandrecht und dessen Ausübung, sondern wird getragen durch die staatliche Gewalt, es findet eine unmittelbare Uebertragung durch die Staatsgewalt statt, nicht eine mittelbare durch Ausübung eines Pfandrechts. Ganz anders ist nun natürlich die Stellung zur Sache, auf welcher die hier bekämpfte Auffassung beruht, welche das Pfand- recht des Gläubigers als die Grundlage der in dem Vermögen des Schuldners herbeigeführten Veränderung und der Befriedigung des Gläubigers ansieht. Aber wie stellt man sich da auch zu dem Ge- danken, der durch die Staatsgewalt zwangsweise durchgeführten Verwirklichung des anerkannten Rechts? Die materielle Rechtshülfe, welche die Staatsgewalt leistet, besteht hier genau ge- nommen nur darin, daß man dem Gläubiger durch die Vollziehungs- organe ein Pfandrecht giebt. Damit, sagt man, hat er eine Siche- rung. Diese Sicherung kann er dann, wenn er will/6) durch Aus- 16) Der Gläubiger kann ja nach der Pfändung unter Festhaltung des Pfandes Frist geben.

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Übung des Pfandrechts in Geld Zwecks unmittelbarer Befriedigung umsetzen, ja dieser Wille wird sogar vermuthet und von dem staat- lichen Vollstreckungsorgan selbst der Verkauf vollzogen: aber der Ge- danke einfacher zwangsweiser Befriedigung durch Ausübung der öffentlichen Gewalt ist damit doch im Grund über Bord geworfen, nur mittelbar, gewiffermaßen verdeckt kommt er zu seinem Recht, indem eben auch zur Ausübung des Pfandrechts die Hülfe des Staats gewährt wird. Man zerlegt ferner in Gedanken die staat- liche Vollstreckung in zwei von einander verschiedene ungleichartige Theile: in erstens die Ertheilung eines Pfandrechts, also die Neu- schaffung eines bestimmten privatrechtlichen Rechtsverhältniffes für den Gläubiger und nur Zwecks Sicherung und zweitens die staat- liche Hülfe in Ausübung des gewährten dinglichen Rechts. Aeußere Gründe sprechen für diese Auffaffungsweise nicht. Die C.P.O. giebt nirgends dem Gedanken Ausdruck, daß sie die Zwangs- vollstreckung nicht als ein einheitliches Eingreifen der Staatsgewalt Zwecks unmittelbarer Herbeiführung der Befriedigung ansehe, son- dern als innerlich getheilt und zerschnitten in die angegebenen zwei Theile. Aber auch die Natur der Sache möchte sich nicht dafür herbeiziehen lassen. Zunächst: hat die Staatsgewalt das Recht, dem Gläubiger ein Pfandrecht an einem Vermögensstück des Schuldners zu geben, so hat sie ebenso gut das Recht, ohne den Umweg des Pfandrechts, einfach kraft ihrer Hoheit ein Vermögens- stück des Schuldners zu ergreifen (in Beschlag zu nehmen),17) es in Geld umzusetzen, d. h. mit Wirkung der Eigenthumsübertragung einem Dritten gegen Geldzahlung zu übergeben und den Erlös dem Gläubiger zu seiner Befriedigung zu überliefern. Es dürfte aber ferner schon an und für sich am richtigsten sein, daß, wenn einmal der Staat seine Rechtspflicht anerkennt, dem Rechte des Gläubigers zur Verwirklichung zu verhelfen, dieser Gedanke auch in gleich- mäßiger Weise in der ganzen Art des Eingreifens der Staatsgewalt in voller Unmittelbarkeit in die Erscheinung trete. Das geschieht aber doch nur dann, wenn nicht nur der erste Eingriff: die Beschlagnahme, sondern auch die ganze übrige Thätigkeit: Verkauf, Einnahme und bezw. Uebergabe des Erlöses Alles in gleicher Weise als einheitliche unmittelbare Ausführung der staatlichen Rechtshülfe sich darstellen.

17) Das macht mit Recht auch v. Meibom geltend a. a. O. Arch. f. civ. Prax. Bd. 52 S. 311.

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Und dem widerspricht ja, wie gesagt, nirgends die C.P.O. und eine entgegengesetzte Auffassung wird auch in den Verhandlungen der Reichstagskommission nirgends ausgesprochen. Nur zur Feststellung des Verhältnisses des Gläubigers, sür welchen gepfändet wurde, zu anderen Gläubigern wird das festzusetzende Pfandrecht in Aussicht genommen und zwar schon in der Begründung des Entwurfs (vgl. Hahn, Material. I. S. 449, zu den §§ 657, 658). Es ist schon oben bemerkt worden, daß für das römische und folgeweise auch für das gemeine Recht eine Unterscheidung, ob die Befriedigung des Gläubigers in Folge der Pfändung auf Pfand- recht oder auf unmittelbarer Bethätigung der Staatshoheit beruhe? schließlich praktisch ohne besonderen Werth war.^) Aber die Kon- kursordnung ist nun Veranlaffung, die beiden Standpunkte scharf von einander zu scheiden. Denn es ist klar, welche Bedeutung es hat, wenn der Standpunkt der Ausübung reinen Hoheitsrechts: Verwirklichung des gerichtlich anerkannten Rechts durch staatliche Gewalt — in seiner vollen Wirkung hervortritt. Man kann dann- dem Gläubiger eben nicht zurufen, wie jetzt geschieht: Du hast zu Deinem Forderungsrecht nun auch noch obendrein eine Sicherung durch Pfändung erlangt, auf welche Du kraft Deines Forderungs- rechts gar keinen Anspruch hattest; Du hast, weil Du diese Siche- rung erlangtest, nur durch deren Geltendmachung auch Befriedigung erlangt, folglich mußt Du die erlangte Befriedigung, wenn die Sicherung anfechtbar war, ebenfalls gemäß § 30 Konk.O. wieder herausgeben. Vielmehr tritt an die Stelle dieser Anschauung, welche den Gedanken staatlich zu beschaffender Befriedigung, staat- lich zu verwirklichenden Rechts vollständig beseitigt und dafür den Gedanken staatlich zu beschaffender Sicherung setzt, die anderweite Anschauung: der Staat hat die Rechtspflicht, das an- erkannte Recht zu verwirklichen, nicht nur zu sichern, die Durch- führung der Zwangsvollstreckung hat daher die Wirkung und muß sie haben, dem Gläubiger unmittelbar, nicht nur kraft Pfandrechts, diejenige Befriedigung zu verschaffen, auf welche er eben berechtigt

18) 3 m preuß. Recht war die Sachlage insofern eine andere, als seit der Konk.O. v. 8. Mai 1855 die Pfändung nur dem Schuldner gegenüber eine Be- schlagnahme bewirkte und weder Pfand- noch Vorzugsrecht Dritten gegenüber gab. Vgl. Dernburg, preuß. Privatr. I. (4. Aufl.) § 364a. Daher wohl auch der Antrieb, das Pfandrecht allgemein wieder einzuführen.

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war, die erlangte Befriedigung steht nicht nur unter dem Stern- bild der Sicherung und deren Vollziehung und es kann folgeweise nur auf dem Wege des § 23 Nr. 1, nicht auf dem der Nr. 2 eine Anfechtung der erlangten Befriedigung erfolgen. Das Urtheil des Reichsgerichts (Entsch. VII. 37) hatte die erlangte Befriedigung als eine gerechtfertigte angesehen, indem nur die objektive Beschaffenheit des Ergebnisses in Betracht gezogen wurde. Das neueste Urtheil, welches diese Auffassung für unver- einbar mit der Entscheidung in Bd. 10 S. 33 erklärt, steht voll- ständig auf dem Standpunkt bloßen Pfandverkaufs, sieht die Be- friedigung nur als Folge des letzteren an. Wer die oben ver- theidigte Auffaffung von der Bedeutung der Zwangsvollstreckung theilt, wird in den Gründen des Reichsgerichts eine Widerlegung nicht finden können. Es ist auch klar, daß die §§ 22, 28, 30 Konk.O., welche vom Reichsgericht angezogen werden, von dem hier für richtig erachteten Standpunkt aus überhaupt nicht entgegenstehen. Auf die Befriedigung, d. h. die in quali et quanto dem Ur- theil entsprechende Leistung aus dem Vermögen des Schuldners hatte der Gläubiger ein Recht, und diese Befriedigung erhält da- durch keine andere rechtliche Bedeutung, daß sie durch staatlichen Zwang herbeigeführt wird. Denn das ist ja eben der Zweck des ganzen gerichtlichen Verfahrens, das ist Rechtspflicht des Staates, dem Recht zu seiner Verwirklichung zu verhelfen. Es ist also ge- radezu begrifflich als unzweifelhaft hinzustellen: die erzwungene Be- friedigung ist und soll dieselbe fein, die der Schuldner freiwillig be- schaffen müßte. Ist diese zwangsweise Befriedigung nun zu einer Zeit bewirkt und unter den Voraussetzungen, wie § 23 Nr. 1 des Nähern angiebt, so ist sie eben anfechtbar, gleichwie eine freiwillige es ebenfalls sein würde. Zst vor Eintritt einer der in Nr. 1 zitirten bezeichneten Zeitpunkte eine Befriedigung durch den staatlichen Zwang noch nicht herbeigeführt, dann ist selbstverständlich die Zwangsvoll- streckung nicht mehr mit sicherem Erfolg fortsetzbar (§§ 22, 23 Nr. 1 a. a. O.), von Konkurseröffnung an kann sie überhaupt nicht mehr fortgesetzt werden (§11 Konk.O.). Zn diesen Fällen kann natürlich nur das bis dahin durch die Pfändung erlangte Pfand- recht in Frage kommen, welches als solches der Anfechtung unter- liegt. Wenn aber vor den bezüglichen Zeitpunkten der Gläubiger durch die Zwangsvollstreckung zur Befriedigung gelangte, so ist für

Zur Anfechtung erlangter Befriedigung.

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§ 23 Nr. 1 nicht nur, sondern auch für Nr. 2 keine Anwendung. Ebensowenig für § 30 Konk.O. Denn die Befriedigung ist eben nicht durch bloße Ausübung des Pfandrechts, durch bloße Verwirk- lichung der Sicherung, sondern durch unmittelbares Eingreifen des staatlichen Hoheitsrechts bewirkt und wird durch dieses getragen. Gleicherweise ist der Ausspruch des Reichsgerichts: die Empfang- nahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher sei der Zahlung von Seilen des Schuldners nur bezüglich der liberirenden Wirkung (§ 620 C.P.O.), keineswegs bezüglich der Anfechtbarkeit gleichgestellt — zwar verständlich von dem Standpunkt des Pfandrechts aus, aber vollständig unzutreffend von dem Standpunkt der Rechtsver- wirklichung durch unmittelbaren staatlichen Zwang. Die Bemerkung ferner: die — dem Reichsgerichtsurtheil — entgegenstehende Ansicht würde dahin führen, daß der Gläubiger die kraft Gesetzes eingetretene Anfechtbarkeit seines Pfandrechts durch Beschleunigung der Realisirung einschränken, unter Umständen sogar beseitigen könnte und eine derartige Vereitelung des Anfechtungs- anspruchs stände im Widerspruche mit § 28 Konk.O. u. s. w., kann selbstverständlich nur eine mittelbare Bedeutung, als dem Auslegungs- gebiet angehörig, beanspruchen, aber sie ist ebenfalls nur vom Stand- punkt des Pfandrechts aus zulässig. Ich stelle ihr eine andere Auf- fassung gegenüber: Wer ein Recht hat, hat von dem Rechtsstaat schon nach dem Begriffe desselben nicht nur die staatliche Aner- kennung dieses Rechts an sich — was könnte sie ihm helfen! ein Billet zum Eintritt, das nachher nicht honorirt wird — sondern die Verwirklichung des Rechts zu erwarten und er verdient „von Rechts wegen" nicht den leisesten Vorwurf, wenn er diese Verwirk- lichung, so viel von ihm abhängt, so schleunig betreibt wie möglich, bis ihm das ,,Halt" entgegenschallt, welches von Gesetzes wegen ihm entgegengerusen wird. Das mag die Konkurseröffnung thun oder schon eine Vorwirkung des kommenden Konkurses sein, aber bis das Gesetz ruft, ist er frei. Er braucht sich nicht deshalb zu scheuen, weil er für möglich Hallen kann, daß andere Gläubiger in gleicher Lage wie er davon Schaden erleiden könnten. So lange die Gläubiger nicht von Gesetzes wegen zur Gemeinschaft des Konkurses aufgerufen werden und dem Einzelvorgehen Grenzen gesetzt sind, ist der einzelne Gläubiger nicht verpflichtet, andere Gläubiger zu berücksichtigen. Es könnte das nur als eine sittliche Anforderung und dies nur unter Umständen — also nicht als Regel des Rechts Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. i.Hest. 7

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Zur Anfechtung erlangter Befriedigung.

— in Betracht kommen. Für den Einzelgläubiger kann es nach Lage der Sache eine viel höhere sittliche Pflicht sein, sich in Besitz der ihm zukommenden Mittel zu setzen, weil das Gegentheil nachtheilige Wirkungen nicht nur für ihn selbst, sondern auch für Dritte haben kann, die er eben mit aller Kraft und unter Vorzug vor allen andern Mitgläubigern des Schuldners zu vermeiden als wesentliche sittliche Pflicht anzuerkennen hat. Ob eine solche Pflicht vorhanden ist, ist eben nicht von Rechts wegen und ein für alle Mal zu bestimmen. Nicht ganz gleicher Ansicht, wie das Reichs- gericht, scheint man auch in diesem Punkte bei den Verhandlungen der Kommission für die C.P.O. gewesen zu sein. Zn der Be- gründung des Entwurfs a. a. O. (Hahn, Material. I. S. 449) heißt es: Wer ohne vorsichtige Prüfung Kredit gewährt oder die Ein- ziehung einer fälligen Schuld versäumt, versetzt sich selbst in eine wesentlich andere Lage als derjenige, welcher aufmerksam die Solvenz seines Schuldners prüft oder überwacht und sich um Einziehung seiner Forderung rechtzeitig bemüht. Werden beide gleich behandelt, so hat der letztere für den ersteren gearbeitet und dieser entzieht jenem die Frucht seiner Wachsamkeit. Ferner: (Es) bietet ein energisches rücksichtsloses Drängen auf Einhaltung der eingegangenen Verbindlichkeiten für den Gläubiger eine Aus- gleichung, von welcher eine Einwirkung auf die Herstellung ge- sunder Kreditverhältnisse erwartet werden darf. Diese Bemerkungen, welche durchaus nicht bekämpft sind, sind zwar nicht für die vorliegende Frage ausgestellt, aber doch auf sie voll- kommen anwendbar. Noch möchte ich folgenden Gesichtspunkt geltend machen. Hätte die Staatsgewalt dem Gläubiger nur einfach seine Hülfe zur Ver- wirklichung des Rechts zu Gebot gestellt, so wäre unzweifelhaft die dadurch beschaffte Befriedigung vollständig gedeckt durch das Vor- handensein des Rechts selbst. Nun will der Staat mehr thun; er will nicht nur vollstrecken, so lange das eben gesetzlich zulässig ist sondern er verleiht schon mit Beginn der Vollstreckung dem Gläubiger einen unmittelbaren Vortheil, ein Pfandrecht. Dies Pfandrecht soll doch unzweifelhaft ein Vortheil sein, der zu der bloßen Beschlag- nahme und weiteren Durchführung der Vollstreckung hinzutritt. Die Verhandlungen der Reichstagskommission 1. wie 2. Lesung (Hahn,

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 9A Material. I. S. 825 ff., II. S. 1022 ff.) lassen darüber keinen Zweifel, daß man eben zur Sicherung der Vollstreckung gegen Zu- tritt anderer Gläubiger und anderseits zur Regulirung des Ver- hältniffes zu bestehenden Pfandrechte mit der Pfändung zugleich ein Pfandrecht geben wollte. Und nun dreht die Rechtssprechung dem Gläubiger einen Strick aus diesem Vortheil. Weil er diesen Vortheil neben der Beschlagnahme erlangt hat, wird ihm die Fort- setzung der Vollstreckung als solche überhaupt entzogen, denn nun heißt es: die Fortsetzung der Vollstreckung ist nur Ausübung des Pfandrechts, nur hierdurch hat Gläubiger Befriedigung erlangt, folglich muß er jetzt Alles wieder herausgeben. Diese Wirkung der Verleihung eines Pfandrechts hat die Gesetzgebung jedenfalls nicht gewollt. Ich halte es nach allen diesen Ausführungen für richtig, wenn die Rechtssprechung an dem Urtheile des Reichsgerichts Entsch. Bd.VII. S. 37 festhalten, nicht dem neuerdings gefällten folgen würde. Nur das Pfandrecht unterliegt der Anfechtung, nicht die Pfändung als solche, und die weiteren Vollstreckungsverhandlungen bis zur eingetretenen Befriedigung des Gläubigers sind nicht Folgen des Pfandrechts und dessen Vollziehung, sondern lediglich der Pfändung, sie sind die die unmittelbare Verwirklichung des anerkannten Rechts ausführende Thätigkeit des Staats. Ist diese Verwirklichung und Befriedigung erreicht, so ist für Anfechtung des Pfandrecht der Gegenstand ver- loren. Die Befriedigung als solche ist nur unter den Voraus- setzungen des § 23 Nr. 1 Konk.O. anfechtbar. Sollte dafür nicht auch das natürliche Rechtsgefühl sprechen? Ich meine, das möchte sich nicht bezweifeln lassen.

5. Das Autorrecht an Griefen, insbesondere nach deutschemMecht. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz. Auf dem neunten Kongreß der assoeiation littsrairs st arti- stigus intsrnatiovals, welcher im Laufe des September 1886 zu Genf abgehalten wurde, gelangte unter andern intereffanten Verhandlungs- gegenständen die Frage zur Erörterung, ob ein Urheberrecht an Briefen, Isttrs missivs, besteht! Der französische Rechtsgelehrte Pouillet führte aus, daß, wenn auch prinzipiell sich die Behauptung 7*

100 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. rechtfertigen lasse, daß unterschiedslos bei allen Briefen dem Ver- fasser ein Autorrecht an dem geistigen Inhalte derselben zustehe, welches gegen jede Veröffentlichung durch den Adressaten ein Hin- derniß bilde, so komme es doch hierbei auf die nähern thatsächlichen Momente an, so daß die Frage immer nur von Fall zu Fall be- antwortet werden könne. Für diejenigen Fälle, in welchen die Publikation eines Briefes gegen den Willen des Verfassers erfolge, fei ein ganz besonderes Gesetz, wodurch der Brief einem andern Schriftstück gleichgestellt werde, nicht erforderlich, weil die bestehen- den Gesetze hierfür vollkommen ausreichten. Der Delegirte der skandinavischen Reiche, Baetzmann, erklärte, das deutsche Gesetz spreche nicht ausdrücklich von Briefen; die Literatur fei aber nicht darüber im Zweifel, daß das literarische Eigenthum an Briefen dem- jenigen zustehl, welcher sie verfaßt habe, weil nur er Urheber im Rechtssinne sei, einige Kommentatoren des deutschen Gesetzes wollten hiervon lediglich Ausnahmen bezüglich derjenigen Briefe gemacht wissen, welche keinen innern literarischen oder wissenschaftlichen Werth, sondern nur einen Papierwerth hätten. In Portugal existire eine Bestimmung, der zufolge die Veröffentlichung eines Briefes ohne Zustimmung des Verfügungsberechtigten, Destinatärs, kein literarisches Eigenthum begründe. *) In Italien habe ein Uriheil des Civiltribunals in Mailand die Veröffentlichung einer Anzahl Briefe Manzoni's, welche ohne Genehmigung des Erben desselben erfolgt sei, untersagt. Ebenso sei die Rechtsprechung in England gegen die Veröffentlichung von Briefen ohne Genehmigung des Ver- fassers, wie sich in einem Uriheil des obersten englischen Gerichts- hofs vom Jahre 1881 gezeigt habe, welches die Publikation der von Bulwer an seine Frau gerichteten Briefe verbot, weil sie ohne Ge- nehmigung seines Erben erfolgt war. Seitens anderer Redner wurde diese Gleichstellung eines Briefes mit einem literarischen Werke energisch bekämpft. Der spanische Vertreter erklärte, daß ein literarisches Eigenthum an Briefen überhaupt nicht existire, je nach den Umständen des Falles könne in der Publikation eines Briefes ohne Genehmigung des Verfassers eine Beschädigung liegen oder nicht, aber darüber hinaus gebe es keine Beschränkung für den Adressaten, sondern der Empfänger fei völlig frei, einen Brief zu

l) La publication d’une lettre particuliere sans Pautorisation du desti- nataire ne constitue pas une propri6te litteraire.

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 101 veröffentlichen oder dies zu unterlaffen, da er keineswegs in dem literarischen Eigenthum eines Andern stehe. Der bekannte Orien- talist Oppert stellte sich auf den gleichen Standpunkt und führte aus, daß die Frage überhaupt nur dann erhoben werden könne, wenn es sich in dem konkreten Falle um ein literarisches Werk in Briefform handle, weil in andern Fällen für den Verfasser des publizirten Briefes keinerlei Schaden entstanden sei. Es handle sich also stets nur um eine Thalsache, welche von den Gerichten auf Grund eingehender Würdigung der konkreten Verhältniffe entschieden werden müsse. Nachdem sich noch verschiedene Redner im Sinne der Annahme eines Urheberrechts an den Briefen und völligen Gleich- stellung derselben mit andern geschützten literarischen Werken ausge- sprochen hatten, nahm der Kongreß den Antrag an: „In Erwägung, daß die Briefe bereits in der Bezeichnung der Schriftstücke jeder Art mit inbegriffen sind, ist der Kongreß der Ansicht, daß kein Grund vorhanden ist, in einem Gesetze über das literarische Eigenthum die Briefe besonders zu behandeln." Die Frage, welche hier den Gegenstand der Besprechung einer sachverständigen und autoritativen Vereinigung bildete, ist in unfern Tagen eine überaus wichtige, und die Wichtigkeit wird mit jedem Tage um so bedeutender, als die Veröffentlichung des Briefwechsels hervorragender Persönlichkeiten im größten Umfange geschieht und sich nicht nur auf solche briefliche Mittheilungen erstreckt, deren In- halt das Hervorziehen aus dem Schlummer der Vergessenheit recht- fertigt, sondern auch auf persönliche und literarische Waschzettel, bei welchen in der That nur das Papier einen Werth besitzt.?) Es ist darum nothwendig, die Frage vom Standpunkt des positiven deut- schen Rechts aus zu untersuchen und zu prüfen, inwieweit die fo-

Es darf hier wohl daran erinnert werden, daß sich eine wohlbemerkbare Reaktion gegen diese Veröffentlichung auch der unwichtigsten Briefe geltend macht, die über kurz oder lang zu einer Einschränkung der gegenwärtigen Gepflogen- heit führen muß. Niemand, welcher nicht an der wie man wohl sagt „Mikro- logie" unheilbar leidet, kann in Zweifel ziehen, daß Manches aus dem Brief- wechsel Gothe's besser nicht publizirt worden wäre. Uebrigens muß bemerkt werden, daß die Publikationsmanie in England und Frankreich mindestens ebenso groß ist wie in Deutschland. Es ist schier erstaunlich, was in England nicht Alles publizirt wird, einen Verleger und sogar einen Leserkreis findet. Wäre es nicht am Platze, sich bei der Frage, was von der literarischen Hinterlaffen- schaft als geistige Nahrung dem Publikum dargeboten werden soll, an das Horaz'sche Lst modus in rebus, sunt certi denique fines zu erinnern?

102 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. eben angeführte Behauptung des skandinavischen Delegirten in Be- treff der Auffassung der deutschen Wissenschaft und inwieweit letztere selbst eine begründete ist. Es könnte hierbei zunächst die Frage aufgeworfen werden, ob man sich bei der Erörterung nur auf die in Briefform ge- machten Mittheilungen beschränken oder auch die unter Anwen- dung der elektrischen Kraft gemachten Mittheilungen in Betracht ziehen soll, die Telegramme? Daß auch für diese die Frage, wem die Veröffentlichung und wem das Autorrecht daran zusteht, praktische Bedeutung gewinnen kann, wird sich nicht bestreiten laffen. Man denke an den Depeschenwechsel zwischen dem Fürsten von Bulgarien und dem Czaren, und die ohne Genehmigung des Erstern erfolgte Veröffentlichung desselben in der russischen Presse, oder man stelle sich den Fall vor, daß der Botschafter eines Staates die seitens seines Chefs an ihn über eine bestimmte Frage gerichteten telegraphischen Mittheilungen im Zusammenhang ver- öffentlicht, wobei von der strafrechtlichen Seite dieser Hand- lungsweise gänzlich abgesehen werden möge. — Die Möglich- keit, wir möchten sogar noch weiter gehen und sagen, die Wahrscheinlichkeit, daß in nicht allzu entfernter Zeit, auch für die Telegramme die Frage entstehen kann, welche jetzt nur bezüglich der Briefe vorliegt, ist also gegeben und es wird dies um so mehr anzunehmen sein, als ja nicht zu bezweifeln ist, daß auch ein Tele- gramm ein Schriftwerk im Sinne des § 1 des Ges. von 1870 sein kann, was sich auch aus der Entscheidung des Reichsgerichts vom 2. Oktober 1881, Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern der Reichsanwaltschaft Bd. 3 S. 651 ff., in deutlicher Weise ergiebt. Indessen liegt für jetzt noch keine Veranlassung vor, aus diese Frage einzugehen, und übrigens wäre die Entscheidung dieselbe, wie bei den Briefen. Das Ges. vom 11. Juni 1870 vindizirt in § 1 das ausschließliche Recht der Vervielfältigung eines Schriftwerkes auf mechanischem Wege dem Urheber deffelben. Diese Bestimmung enhält die für jede Person außer dem Urheber oder dem, welcher von ihm das Verfügungsrecht erworben hat, seinem Rechtsnachfolger, geltende Norm, sich der Vervielfältigung eines Werkes der gedachten Beschaffenheit zu ent- halten. Jede Zuwiderhandlung gegen dieses Gebot, jede Norm- rvidrigkeil stellt einen Nachdruck dar; zu den Fällen der Normwidrig- keit rechnet das Gesetz unter anderm den Abdruck von noch nicht

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 103 veröffentlichten Schriftwerken (Manuskripten), und es bestimmt weiter ausdrücklich, daß auch der rechtmäßige Besitzer derselben zu dem Abdruck ohne vorherige Genehmigung des Urhebers nicht schreiten darf. Es ist klar, daß auch die ohne Genehmigung des Verfassers erfolgte Veröffentlichung und der ohne sein Einverständniß bethätigte Abdruck von Briefen unter diese Kategorie der Norm Widrigkeit, also des Nachdrucks fallen muß, vorausgesetzt, daß die Präjudizial- frage bejahend zu entscheiden ist, daß Briefe überhaupt zu den Schriftwerken zu zählen sind, deren Schutz den Gegenstand des § 1 des Ges. bildet. Es giebt freilich eine Auffassung, dieselbe wird insbesondere durch Zolly in seiner Lehre vom Nachdruck vertreten, welche in der Veröffentlichung eines Briefes niemals die soeben näher erörterte Normwidrigkeit erblicken will, weil ein Brief kein literarisches Erzeugniß sei. Derselben Ansicht scheint Gerber (deut- sches Privatrecht § 219 Anm. 5) zuzuneigen; er bemerkt, man müsse unterscheiden zwischen Nachdruck, Plagiat und beleidigender Indis- kretion und führt als Beispiel für die letzte Art eines unberechtigten Eingriffs in die individuelle Sphäre eines Autors ausdrücklich die Veröffentlichung eines vertraulichen Privatbriefes an; damit würde also die unbefugte Publikation eines Briefes noch weit weniger als das Plagiat, eine dem Nachdruck inhaltlich gleichgestellte Norm- widrigkeit enthalten und jedenfalls nach Maßgabe des Ges. vom 11. Juni 1870 nicht zu rügen sein, sowohl im zivil- wie strafrecht- lichem Sinne. Gerber bemerkt zwar am Schluffe seiner Erörterungen über die Nachdrucksmaterie, daß, weil das Nachdrucksverbot dem- jenigen, welcher die Hülfe des Richters anrufe, nicht die Vorbedingung des Nachweises eines ökonomischen Interesses auferlege, sein Schutz auch andere Zntereffen des Autors als die Vermögensinteressen decke, wie die literarische Ehre gegen Plagiat oder gegen eine pekuniär gleichgültige Indiskretion durch die unbefugte Veröffent- lichung vertraulich mitgetheilter Manuskripte; allein es ist nicht ersichtlich, daß sich die Bemerkung auch auf Briefe bezieht, vielmehr läßt der Gegensatz zwischen dem an der obigen und an dieser Stelle gebrauchten Ausdruck (Privatbrief, bezw. vertraulich mitgetheiltes Manuskript) den Schluß als gerechtfertigt erscheinen, daß Gerber die Korrespondenz nicht mit in die Reihe der geschützten Gegen- stände einstellen wollte. Um die Frage zu beantworten, muß zunächst in präjudizieller Weise festgestellt werden, was das Gesetz unter einem Schrift-

104 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. werk im Sinne des § 1 versteht? Unter einem Schriftwerk versteht das Gesetz nach der Definition, welche das vormalige Reichsoberhandelsgericht gegeben, jedes sich als ein Produkt geistiger Arbeit darstellende Werk, welches in der Schriftform eine sinnlich wahrnehmbare Gestalt angenommen hat. 3) Weitere Kriterien ver- langt der Begriff nicht und es ist um deswillen nicht zulässig, wenn man noch das weitere Erforderniß aufstellt, daß das betreffende Werk geeignet sein muffe, in die Literatur einzutreten oder daß es, wie man auch wohl gesagt hat, geeignet sein müffe, den Gegen- stand eines buchhändlerischen Verlags zu bilden. Das Reichsober- handelsgericht hat gerade, was dieses letzterwähnte Kriterium der Verlagsfähigkeit anlangt, mit vollem Recht und unter sachgemäßer Würdigung der Intentionen des Gesetzgebers darauf hingewiesen, daß dem Gesetz die Aufstellung dieses weiteren Postulates für den Begriff des Schriftwerkes fremd ist, und hieran ist um so mehr fest- zuhalten, als das Gesetz nicht beabsichtigt hat und auch nicht beab- sichtigen konnte, die Gesichtspunkte, welche für den buchhändlerischen Verkehr bei der Frage maßgebend sind, ob das Ergebniß einer geistigen Thätigkeit sich zu einem Verlagsobjekt eignet, bei der Re- gelung der ganz verschiedenen Frage zu berücksichtigen, von welcher Beschaffenheit die Werke sein müffen, auf die sich der von ihm ge- währte Schutz erstrecken soll. Der Begriff des Schriftwerkes im Sinne des § 1 deckt sich durchaus nicht mit dem der wissenschaft- lichen Ausarbeitung, von welcher § 7 des Gesetzes spricht, und es ist eine große Begriffsverwechselung, wenn man diesen Paragraphen überhaupt zur Definition des Schriftwerkes mit heranzieht. Eine bestimmte Arbeit kann ein Schriftwerk sein und dennoch nicht unter den Begriff der wiffenschaftlichen Ausarbeitung fallen. Die Kriterien für diese sind weit strenger, als für jenes. Dagegen wird eine wissenschaftliche Ausarbeitung regelmäßig sich als Schriftwerk karak- terisiren lassen, und insofern besteht zwischen den Begriffen des § 7 und § 1 eine Konkurrenz. Hier wie dort hat das Gesetz solche Ergebnisse einer geistigen Thätigkeit im Auge, welche auf einer selbständigen Denkarbeit beruhen, auf einer Thätigkeit, bei der ein neues Werk geschaffen wird, wobei natürlich nicht die Forderung erhoben werden darf, daß nur dasjenige Werk als ein neues be- trachtet werde, welches absolut jedes Gedankens entbehrt, der nicht

*) Entsch. d. R.O.H.G. B d. 25 S. 79 ff.

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 105 der selbständigen Denkkraft des Autors entstammt. Wollte man dieses Kriterium als maßgebend anerkennen, so dürften die gesetzlich geschützten Werke nur zu den Ausnahmen zählen. Denn wer steht nicht geistig auf den Schultern der Vergangenheit und welcher Schriftsteller, gleichviel in welchem Wissenszweige, vermag von seiner geistigen Thätigkeit das große Wort gelaffen auszusprechen, daß sie ohne geistiges Anlehen bei der Vergangenheit oder der Gegenwart zu bestehen vermöge! Freilich muß das Entliehene wieder verar- beitet, es muß in neuer, selbständiger Form abgedruckt werden, sonst läge kein Schriftwerk, sondern geistloses Plagiat vor, und insofern ist es vollkommen richtig, wenn man des öftern behauptet, daß aus die Selbständigkeit der Form eines Schriftwerkes in demselben Maße gesehen werden müsse, wie auf seinen Inhalt, es ist dies insofern richtig, als die Formgebung gleichfalls auf einer selbständigen geistigen Thätigkeit, auf einer selbständigen Denkarbeit beruhen kann und thatsächlich auch beruht. Dagegen wäre es durchaus unrichtig, wollte man über der Form die Rücksicht auf den materiellen Inhalt vernachlässigen. Ein Pandektenlehrbuch mag auf neuer Gruppirung des Stoffes, neuer Eintheilung und Paragraphirung beruhen und kann trotzdem ein ganz gewöhnliches und geistloses Plagiat von Windscheid oder Dernburg sein, weil es der selbständigen Durch- und Verarbeitung des durch die Rechtsquellen gegebenen Inhaltes durchaus entbehrt. Näher kann in diesem Zusammenhänge nicht auf diese Frage eingegangen werden, welche in der seitherigen deutschen Judikatur im Großen und Ganzen stets richtig und unter entsprechender Beachtung des Zwecks des Gesetzes beantwortet wurde, ein wenn auch nur flüchtiger Hinweis auf sie war aber nicht zu unterlassen, weil die 'übermäßige Berücksichtigung der Form gerade bei Briefen, sofern man bei ihnen ein Autorrecht überhaupt annimmt zu schweren, gewichtigen Rechtsirrthümern führen kann. Sind nun Briefe unter den Schriftwerken, von welchen im Vorstehenden gehandelt wurde, seitens des Gesetzgebers mit ver- standen worden? Die Frage ist in Uebereinstimmung mit Dam- bach^) und Wächters unbedenklich zu bejahen. Insofern die Kri- terien, welche der Begriff des Schriftwerks erfordert, bei einem 4) Dambach, die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes betreffend das Urheberrecht S. 19—21. *0 O. Wächter, das Autorrecht nach gemeinem deutschen Recht S. 63. Der- selbe, Verlagsrecht S. 154, 155.

306 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. Briefe vorhanden sind, ist derselbe seinem Inhalte nach als das Er- gebniß einer individuellen geistigen Thätigkeit anzusehen und wird ebenso geschützt wie jede andere Verkörperung eines Gedankens, er ist alsdann mit anderen Worten ein Schriftwerk, und nimmt an allen Rechten Theil, welche sich auf dieses beziehen. Die Briefe nehmen somit keinerlei Ausnahmestellung ein und beanspruchen keine besondere Beurtheilung, vielmehr ist die Frage des Rechtsschutzes bei ihnen nicht anders zu beurtheilen, wie bei allen Schriftwerken. Es wäre ja auch eine durch nichts gerechtfertigte Anomalie, wenn den in Briefform manifestirten Gedanken der Schutz des Gesetzes gerade wegen dieser Form versagt werden sollte, wie man wohl früher gemeint hat. Wie die Literargeschichte zeigt, dient die in gewissem Sinne zwangslose Form des Briefes sehr häufig zur Ein- kleidung bedeutungsvoller Gedanken bei den Briefen im eigentlichen Sinne, es braucht nur an die Iuniusbriefe erinnert zu werden, welche für die Entwickelung der politischen Oekonomie und der po- litischen Geschichte Englands so sehr bedeutungsvoll geworden sind. Will man aber bei den eigentlichen Briefen den geistigen Inhalt an sich bestreiten, so ist dies eine durch nichts gerechtfertigte Prä- sumtion. Daß das Ges. v. 11. Juni 1870 die Briefe zu den Schriftwerken rechnet, ist unbestritten. In den Motiven des ersten Gesetzentwurfs wurde dies sogar ausdrücklich hervorgehoben, mail wies darauf hin, daß Briefe in ihrer Eigenschaft als ungedruckte Mittheilungen den strengsten Schutz des Gesetzes gegen unbefugten Abdruck zu beanspruchen hätten, und man wollte von der Anwendung dieses Prinzips eine Ausnahme nur zu Gunsten solcher Briefe machen, welche zu veröffentlichen der Adressat ein persönliches oder vermögensrechtliches Interesse habe. Indessen wurde diese Aus- nahmebestimmung später fallen gelaffen, weil nmn der Ansicht war, daß dieselbe bedenklich und der Schutz der Briefe nach den allge- meingültigen Bestimmungen zu entscheiden sei. Dies ist auch der Standpunkt des Gesetztextes, und es ist demgemäß nicht zu be- zweifeln, daß auch nach dem positiven deutschen Rechte das Recht an dem Briefe d. h. an dem materiellen Objekte, an dem Papiere, an dem Stoff, von dem Recht an dem geistigen Inhalte getrennt und verschieden ist. Das Eigenthumsrecht an dem Objekte, das stoffliche Eigenthumsrecht, gehört dem Adreffaten mit dem Augen- blicke, in welchem ihm der Brief übergeben wird, das Recht an dem geistigen Inhalte desselben gehört als wirkliches Urheberrecht dem

Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
1. Wird die vertragsmäßige Uebernahme einer Hypothek auf das Kaufgeld hinfällig und wirkungslos, wenn sich herausstellt, daß derselben ein persönlicher Anspruch nicht zu Grunde liegt, die Hypothek also nur eine dingliche Verpflichtung darstellt? 2. Ist in solchem Falle der Anspruch auf eine andere Vertragserfüllung berechtigt?

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 107

Verfasser. Das Autorrecht besteht an allen Briefen, welche als Schriftwerke im Sinne des Gesetzes anzusehen sind, ohne daß etwas darauf ankommen kann, ob der Verfasser ein geistig hochstehender Mann ist oder ihm diese Qualifikation abgeht, ob der Inhalt der Briefe ein wisienschaftlicher, belletristischer ist, ob er sich auf allge- meine Verhältnisse oder auf persönliche Vorkommnisse bezieht. (Schluß folgt.)

Aus der Praxis. Einzelne Rechtssälle. Nr. 1. 1. Wird dir vertragsmäßige Uebernahme einer Hypothek auf das Äai»f- grid hinfällig und wirkungslos, wenn sich herausstrllt, daß derselben ein persönlicher Anspruch nicht zu Grunde liegt, die Hypothek also nur eine dingliche Verpflichtung darstellt? A.L.R. I. 20 §§ 423, 424. E.E-G. § 38. 2. 3st in solchem Falle der Anspruch auf eine andere Vertragserfüllung berechtigt? A.L.R. I. 11 § 184. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Januar 1887 in Sachen L-, Beklagten, wider H., Kläger. Y. 316/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts aufgehoben, und das die Klage abweisende erste Ur- iheil wiederhergestellt. Thalbestand: In erster Instanz ist Kläger mit seiner im Urkundenprozeß er- hobenen Klage kostenpflichtig abgewiesen worden. Auf die Berufung des Klägers ist Beklagter verurtheilt worden, an den Kläger 15000 M. nebst 6 o/o Zinsen seit dem 1. Zanuar 1878 zu zahlen. Beklagter hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Kläger klagt als Rechtsnachfolger der Allgemeinen Bau- und Handelsbank aus dem zwischen dieser als Verkäuferin und dem Be-- klagten als Käufer über das Grundstück Nr. ... Bd. 92 des Grundbuchs von den Umgebungen von Berlin geschloffenen Kauf- verträge vom 23. März 1876 auf Zahlung eines Kaufgeld er- theils von 15000 M.

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Einzelne Rechtsfälle.

So hat der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit der prinzipalen Ausführung des Klägers selbst die Klage aufgefaßt und in diesem Sinne den Beklagten nach dem Klageantrags verurtheilt. Zn diesem Sinne ist es, wie auch der Berufungsrichter an- erkennt, rechtlich ohne Belang, daß die Allgemeine Bau- und Han- delsbank als Gläubigerin der vom Beklagten in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommenen Hypothek von 15000 M. diese an den Rentier N. zedirt hat, und, nachdem die Hypothek bei der Subhastation des Pfandgrundstücks ausgefallen, und die Klage aus dem persönlichen Schuldverhältniß in Ermangelung eines solchen abgewiesen worden war, mit der vom Kläger durch Zession erlangten Gewährleistungsklage in Anspruch genomnlen und zur Zahlung von 15000 M. verurtheilt worden ist. Daß Beklagter in dem Kauf- verträge vom 23. März 1876 neben der der Hypothek zu Grunde liegenden persönlichen Forderung auch die von der letzteren durchaus verschiedene Haftung der Verkäuferin aus einem von ihr als früheren Gläubigerin der Hypothek mit dieser vorgenommenen Rechtsgeschäft habe übernehmen sollen und übernommen habe, ist vom Kläger nicht gellend gemacht, ein bezüglicher Anspruch auch dem Kläger nicht überwiesen worden. Der Erfolg der vorliegenden Klage auf Zahlung eines angeb- lich ungedeckt gebliebenen Kaufgeldertheils hängt vielmehr lediglich von Beantwortung der Frage ab, ob die vertragsmäßige Uebernahme der fraglichen Hypothek auf den Kaufpreis dadurch hinfällig und wirkungslos geworden, daß derselben, wie sich nachträglich durch den gegen den Konstituenten derselben und die aus der Schuld- übernahme persönlich Verhafteten — worunter auch der Beklagte — geführten Prozeß heraus gestellt, ein persönlicher Anspruch (Dar- lehn) nicht zu Grunde gelegen hat. Der Berufungsrichter hat diese Frage bejaht, darnach die als „eventuell gewollt" anzunehmende Verpflichtung zur Zahlung des entsprechenden Theiles der Kaufgelder als eingetreten erachtet und demgemäß den Beklagten, wie geschehen, verurtheilt. Die Entscheidung würde gerechtfertigt sein, wenn die in dem Kaufverträge enthaltene Schuldübernahme sich als gegenstandslos erwiesen, z. B. wenn die übernommene Hypothek nicht oder nicht mehr existirt hätte. Das hat auch offenbar der Berufungsrichter angenommen, und hierin liegt der ihm zur Last fallende Rechts- irrthum. Er hat nämlich verkannt, daß die Hypothek, schon nach

Uebernahme einer Hypothek.

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dem A.L.R. und ebenso nach der gegenwärtigen Gesetzgebung, so- bald der Verkehr sich ihrer bemächtigt, d. h. wenn ein Dritter sie gegen Entgelt erworben, sich von dem Boden des ihr zu Grunde liegenden persönlichen Rechtsverhältniffes, also von ihrem Schuld- grunde insoweit ablöst, daß Einreden aus letzterem dem gutgläubigen Erwerber nicht entgegengesetzt werden können. (§ 38 Abs. 2 des E.E.G., vgl. §§ 423, 424 A.L.R. I. 20.) Es ergiebt sich hieraus, daß auch eine mit einem Mangel im Schuldgrunde oder des Schuldgrundes behaftete Hypothek darum noch nicht der rechtlichen Existenz entbehrt, vielmehr als dingliche Belastung des Pfandgrundstücks in der Hand des redlichen Erwerbers volle Wirkung hat. (Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 5 S. 327, Dernburg, Preußisches Privatrecht Bd. 1 § 314 S. 798, 4. Aust.» Die akzessorische Eigenschaft des Hypothekenrechts verliert also dem Dritten gegenüber, welcher die Hypothek gegen Entgelt erworben, in der Regel ihre Bedeutung. Nur dem Wissenden gegenüber behält sie dieselbe, oder demjenigen, dessen Wissenschaft gesetzlich fingirt wird (vgl. Turnau, Grund- buch-Ordnung Note 9 zu § 38 des E.E.G.). Zm vorliegenden Falle war die fragliche Hypothek nach Ausweis der die Klage stützenden Urkunden bereits durch eine Reihe von Erwerbern gegangen, als Beklagter dieselbe in Anrechnung des Kaufpreises übernahm. Daß der damalige Inhaber und überhaupt einer der früheren oder späteren Erwerber der Hypothek von der Nichtexistenz des für die- selbe angegebenen Schuldgrundes Kenntniß gehabt, oder die Hypo- thek ohne Entgelt an sich gebracht hätte, ist vom Kläger, der dies hätte behaupten und beweisen müssen, nicht gellend gemacht, eben- sowenig behauptet, daß der Beklagte als Uebernehmer der Hypo- thek von der Sachlage Kenntniß erlangt habe. Es würde daher der Beklagte nicht in der Lage gewesen sein, die übernommene Hy- pothek durch eine negatorische Klage oder Einrede von dem erkauften Grundstück abzuwälzen und sich der übernommenen dinglichen Verpflichtung zu entziehen. Es hat denn auch später diese dingliche Verpflichtung bis zur Subhastation unerschüttert fortbestanden und ist lediglich in Folge der letzteren durch Ausfall bei der Kaufgelder- belegung, nicht aber wegen Mangel des Schuldgrundes erloschen. Es kann also zunächst nicht angenommen werden, daß die in dem Vertrage vom 23. März 1876 enthaltene Uebernahme der hier fraglichen Hypothek in Anrechnung des Kaufgeldes von Anfang an

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Einzelne Rechtsfälle

gegenstandslos gewesen oder nachträglich geworden und dadurch die „eventuell gewollte" Verpflichtung zur Entrichtung des baaren Kauf- preises zur Existenz gelangt sei. Es kann aber auch ein Mangel der dem Beklagten obliegenden Vertragserfüllung, welcher den Gegenkontrahenten berechtigen könnte, eine andere Erfüllung zu fordern, in dem Umstande nicht gefunden werden, daß sich nach dem Erlöschen der dinglichen Be- lastung des Grundstückes die Nichtexistenz des der letzteren angeblich zu Grunde liegenden persönlichen Anspruchs herausgestellt hat. Der obligatorische Anhalt der Uebernahme von Grund- oder Hypotheken- schulden in Anrechnung des Kaufpreises, die Leistung des Uebernehmers gegenüber dem Verkäufer besteht zunächst und wesentlich darin, daß dadurch der Verkäufer von der ein Naturale des Kaufvertrages bildenden Pflicht, die auf dem Kaufgrundstttck haftenden Privat- schulden zu vertreten (§ 184 A.L.R. 1. 11), befreit wird. Als akzidentiell tritt die Verpflichtung des Käufers hinzu, den Verkäufer vor der Inanspruchnahme durch die Gläubiger der übernommenen Verbindlichkeit zu schützen, akzidentiell insofern, als mit den über- nommenen Realverbindlichkeilen nicht nothwendig eine persönliche Schuld des Verkäufers verknüpft zu sein braucht. Liegt eine solche persönliche Verbindlichkeit des Verkäufers vor, und der letztere wird aus derselben durch den Gläubiger mit Erfolg in Anspruch ge- nommen, so hat allerdings der Käufer der ihm aus der Schuld- übernahme erwachsenen Verpflichtung nicht genügt und dadurch den Verkäufer in die Lage gesetzt, das gegen Uebernahme der Schuld verrechnete Kaufgeld zu fordern oder anderweit sein Interesse zu liquidiren. Das ist der Fall der vom Berufungsrichter zitirten Entscheidung des Reichsgerichts (Bd. 7 S. 255). Im vorliegenden Falle aber ist die Vertragsgenossin des Beklagten, die Allgemeine Bau- und Handelsbank aus der vom Beklagten übernommener: Hy- pothekenforderung mit der persönlichen (Darlehns-) Klage nicht in Anspruch genommen worden und konnte nicht in Anspruch genom- men werden, wenn eine persönliche Forderung gar nicht bestand. Der § 41 des E.E.G., welcher dem Gläubiger die persönliche Klage gegen den Uebernehmer der Hypothek, auch wenn er dem Vertrage nicht beigetreten ist, gewährt und den Veräußerer unter gewiffen Bedingungen von seiner bisherigen persönlichen Verbindlichkeit be- befreit, bestimmt nur die Rechte des Gläubigers gegenüber einerseits dem neuen Erwerber, andererseits dem bisherigen Grundstückseigen-

1. Bezieht sich § 233 A.L.R. I 21 nur auf den Leihvertrag? Kann eine durch mündlichen Vertrag bestellte und thatsächlich eingeräumte Grundgerechtigkeit nur von dem Besteller und seinen Erben, oder auch von dem Singularnachfolger des Bestellers aufgerufen werden? 2. Gehört es zur Begründung des Anspruchs auf Rücktritt von einem Vertrage, daß der Kläger sich erbietet, den bei der Uebergabe der Sache vorhandenen Zustand wiederherzustellen?

Auslegung des § 233 A.L.R. I. 21.

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thümer, läßt aber das vertragliche Verhältniß zwischen letzteren Beiden, also zwischen Verkäufer und Käufer, unberührt (vgl. Ent- scheidungen des Reichsgerichts Bd. 7 S. 257). Der von dem Berufungsrichter angezogenen Entscheidung des vormaligen preuß. Ober-Tr. (Strieth. Archiv Bd. 81 S. 39.) liegt ein völlig verschiedener Fall zu Grunde. Dort konnte die Schuld- übernahme nicht von Wirkung sein, weil der Uebernehmer den Ver- äußerer bereits anderweit zur Tilgung der übernommenen Schuld verpflichtet war, mithin einerseits die übernommene Schuld für ihn gar keine Belastung des erkauften Grundstückes darstellte, anderer- seits die wiederholte Uebernahme derselben eine auf das Kaufgeld aufzurechnende Leistung nicht enthielt. Im vorliegenden Falle aber hat der Beklagte das erkaufte Grundstück mit der ihm fremden dinglichen Schuld belastet erworben, in gleichem Zustande weiter veräußert; er hat auch seine kontraktliche Verpflichtung, den Ver- käufer gegen einen etwaigen persönlichen Anspruch des Realgläu- bigers zu decken, nicht verletzt, da ein solcher Anspruch gegen den Verkäufer nicht erhoben worden ist. Hiernach ist dem Letzteren (der Allgemeinen Bau- und Handelsbank), an dessen Stelle Kläger getreten ist, ein Anspruch auf den durch die Schuldübernahme ge- deckten Kaufgeldertheil nicht erwachsen, die erhobene Vertragsklage daher nicht begründet.

Nr. 2. 1. Lezieht stch § 233 ALU. I. 21 nur auf den Leihvertrag? kann eine durch mündlichen Vertrag bestellte und thatsächUch eingeräumte Grund- gerechtigkrit nur von dem Lesteller und seinen Erben, oder auch von dem Singularnachfolger des Äestellers aufgerufen mrrdrn? 2. Gehört es zur Begründung des Anspruchs auf Rücktritt von einem Vertrage, daß der Kläger stch erbietet, den bei der Uebergabr der Sache vorhandenen Zustand mirdrrherznstellen? A.L.R. I. 5 § 328. tUrtheil des Reichsgerechts (V. Civilsenat) vom 18. Dezember 1886 in Sachen Sch., Klägers, wider H. u. Gen., Beklagte. V. 246/86.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger ist durch Auflassung Eigenthümer eines Grundstücks mit aufstehenden Gebäuden geworden, welches er von den Beklagten

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Einzelne Rechtsfälle.

gekauft hat. Er will von diesem Vertrage zurücktreten wegen Man- gels einer gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaft und verlangt, daß die Beklagten zur Entgegennahme der Rückauflaffung, sowie weiterer mit der Auflösung des Vertrages in Verbindung stehender Leistungen gegen Rückgabe des Kaufgegenstandes verurtheilt werden. Die Be- klagten beantragen Abweisung und widerklagend Verurtheilung des Gegners zur Erfüllung seiner Vertragspflichten und Löschung ein- getragener Vormerkungen. Sie wenden unter Anderem ein, der Kläger sei nicht mehr im Stande, den Kaufgegenstand in unver- ändertem Zustande zurückzugeben, weil mit seiner Einwilligung ein Theil des verkauften Areals zum städtischen Bürgersteig gezogen worden sei. Der Berufungsrichter hat diese Einrede für durchschlagend er- achtet und deshalb die Berufung gegen das erstinstanzliche Urtheil zurückgewiesen, welches zur Klage abgewiesen, zur Widerklage ver- urtheilt hatte. Der Berufungsrichter stellt fest, daß die Verwendung des be- treffenden Areals zum Bürgersteige durch die Stadt stattgefunden habe auf Grund der unter Vermittelung der Beklagten, nach Ab- schluß des Kaufvertrages, aber vor der Uebergabe und Auflaffung des verkauften Grundstücks ertheilten Einwilligung des Klägers; daß die Beklagten bei den betreffenden Verhandlungen nur im Aufträge des Klägers und als dessen Bevollmächtigte thätig gewesen; daß zwar das Eigenthum des zum Bürgersteige verwendeten Grund- streifens beim Kläger verblieben, auch dessen Einwilligung formlos erlheilt, trotzdem aber eine Wiederherstellung des früheren Zustandes unmöglich sei, weil der eigene Wille des Klägers den Grundstreifen zu einer res publica, extra eommereium gemacht habe. Der Be- rufungsrichter stellt endlich fest, die Veränderung des Kaufgegen- standes sei mit Rücksicht auf Art und Umfang eine erhebliche und wesentliche. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision konnte nicht für begründet erachtet werden. Der erste Vorwurf geht dahin, der Berufungsrichter habe be- züglich der Pflicht des Käufers, beim Rücktritt vom Vertrage den Kaufgegenstand unverändert zurückzugewähren, rechtsirrthümlich als maßgebend den Zustand bei Abschluß des Vertrages erachtet und nicht den Zustand bei der Uebergabe. Hier sei aber die Verände- rung schon vor der letzteren und durch Vermittelung der Beklagten erfolgt, denen deshalb der Gegeneinwand der Arglist entgegenstehe.

Mündliche Bestellung einer Grund gerechtigkeit.

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Dieser Angriff übersieht, daß nach der Feststellung des Be- rufungsrichters die Beklagten in Beziehung auf die Veränderung aus eigenem Rechte und im eigenen Interesse gar nicht thätig ge- wesen sind, sondern lediglich auf Grund der ihnen vom Kläger er- theilten Ermächtigung. Ihre Handlungen kommen daher nur als die des Klägers in Betracht. Es ist deshalb auch nicht zutreffend, daß die Veränderung nicht der Schuld des Klägers allein zur Last falle. Seine Disposition zu Gunsten der Stadt Frankfurt a. O., getroffen in einem Zeitpunkte, in welchem er erst auf den Kauf- gegenstand ein Recht zur Sache hatte, erscheint überdies in ihrer rechtlichen Konstruktion als eine Disposition unter der Suspensiv- bedingung des Eigenthumserwerbs, welche also erst perfekt wurde mit der Auflassung und daher auch erst mit diesem Momente die Veränderung wirksam entstehen ließ. Die Revision rügt zweitens, der Berufungsrichter habe mit Unrecht der bloß thatsächlichen Verwendung des betreffenden Strei- fens zum Bürgersteig, erfolgt auf Grund der formlosen Einwilligung des Klägers, die Wirkung beigelegt, daß der Streifen bleibend der Privatdisposition entzogen sei, während doch nach § 233 A.L.R. I. 21 die Verfügung des Klägers jederzeit wiederruflich sei. Was zunächst die letztangezogene Gesetzesvorschrift angehl, so bezieht sich dieselbe, wie im Anschluß an die Judikatur des preuß. Ober-Tr. (vergl. Rönne, Ergänzungen zum § 233 a. a. O.) anzu- nehmen, nur aus den Leihvertrag. Hier aber handelt es sich nach der Feststellung des Berufungsrichters um die Konstituirung einer öffentlich-rechtlichen Wegegerechtigkeit von bleibender Dauer. Mit Recht hat die Praxis des vorhin bezeichneten Gerichts angenommen, daß auch bei einem nur mündlichen Konstituirungsvertrage die thal- sächlich eingecäumte Grundgerechtigkeit bis zu dem nur dem Be- steller und dessen Erben, nicht dem Singularsukzessor zustehenden Aufrufe des formlosen Vertrages*) rechtliche Existenz gewinnt, (vergl. Ober-Tr.-Entsch. Bd. 40 S. 22 und Bd. 51 S. 53) und Dernburg, welcher sich dieser Ansicht — ebenso wie Rehbein und Reincke — anschließt, bemerkt überdies in Ansehung des Bestellers selbst, daß dessen Aufrufe in dem Falle eine exceptio doli entgegentrete, wenn er in Gemäßheit des mündlichen Vertrages die Anlage von

*) Vergl. jedoch Jahrgang 31 S. 913 dieser Beiträge. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. I. Heft.

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Kann nach rechtskräftig ausgesprochener Trennung der als gültig vorausgesetzten Ehe von einem der früheren Ehegatten der Rechtsanspruch gefordert werden, daß die frühere Ehe ungültig sei?

114 Einzelne Rechtsfälle. dauernden, der Ausübung der Servitut dienenden baulichen Ein- richtungen geduldet hat. (Vergl. Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. 1 S. 754 § 296, 4. Ausgabe.) Das gilt um so mehr, wenn wie hier, wo es sich um die Anlage eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Bürgersteiges handelt, die Beseitigung der mit Bewilligung des Klägers gemachten Anstalten eine Störung der öffentlichen Ordnung bewirken würde. Indem der Kläger das fragliche Terrain für den ihm bekannten Zweck der Stadt überließ, konnte er, ohne arglistig zu handeln, nur den Wil- len haben, den von seinen Eigenthumsrechten aufgegebenen Theil für alle Zeit aufzugeben, gewissermaßen zu derelinquiren und der Okkupation der Stadt preiszugeben. Es kann indeß dahingestellt bleiben, ob der Berufungsrichter mit Recht von der Unmöglichkeit ausgegangen ist, daß Kläger den früheren Zustand wiederherstelle; denn dieser hat sich nach dem vorliegenden Thatbestande mit keinem Worte dazu erboten, die durch seinen Willen geschaffene Veränderung, welche nach der Feststellung des Berufungsrichters für den Kauf- gegenstand als Ganzes eine erhebliche ist, zu beseitigen; er hat sich vielmehr daraus beschränkt, zu bestreiten, daß er sie verursacht habe, und daß das Abkommen, aus dem sie hervorgegangen, ein rechts- wirksames sei. Es ist aber schon vorhin hervorgehoben, daß das vom Kläger der Stadt Frankfurt eingeräumte Recht, wenn über- haupt, nur durch Aufruf des formlosen Vertrages von Seiten des Klägers wieder aufgehoben werden kann, und es gehörte nach tz 328 A.L.R. I. 5 zur Begründung des Anspruchs auf Rücktritt von dem mit den Beklagten geschloffenen Kaufverträge, daß Kläger die Letz- teren über seinen Willen, den früheren Zustand wiederherzustellen, nicht im Ungewissen ließ.

Nr. 3. La«« nach rechtskräftig ausgesprochener Trennung -er als gültig vor- ausgesetzten Ehr von einem -er früheren Ehegatten -er Rechts sprach gefordert «erden, -aß dir frühere Ehe ungültig sei? A.L.R. II. 1 §§ 44, 45. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. November 1886 in Sachen des Bauern R., Klägers, wider seine geschiedene Ehefrau, Beklagte. IV. 147/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

Kann ein Ehemann ein Sparkassenbuch, welches ihm und seiner Frau gemeinschaftlich gehört, seinem Gläubiger mit Rechtswirkung verpfänden, oder ihm ein Sicherungsrecht daran bestellen?

Verfügungsrecht des Ehemannes.

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Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter erachtet die jetzige Klage aus Ungültig- keitserklärung der bereits rechtskräftig geschiedenen Ehe der Parteien für rechtlich unzulässig, weil ihr materiell die Voraussetzung des Ehebestandes, formell die Erfordernisse der Feststellungsklage fehlten. Die Revision bekämpft diese Entscheidung als rechsirrthümlich. Es mußte jedoch der letzteren im Wesentlichen beigetreten werden. Allerdings sind die Scheidungsklage und die Ungültigkeils- klage an sich grundverschieden, da die Scheidungsklage nur auf künftige Lösung der als gültig vorausgesetzten Ehe auf Grund gewisser innerehelicher Vorkommnisse abzielt, während die Ungültig- keitsklage überhaupt der Ehe den Bestand vermöge vorehelicher Umstände versagt sehen will. Vgl. A.L.R. II. 1 §§ 668, 731, 732 und 973, 974, 952; Entsch. des Reichsgerichts Bd. 9 S. 193, Bd. 11 S. 355; Präjudiz des früheren preuß. Ober-Tr. Rr. 1522^(Samm- lung Bd. 1 S. 157) und Strieth. Arch. Bd. 15 S. 18, Bd. 30 S. 336. Daß auch das Gesetz nicht allemal für die Ungültigkeits- klage das Bestehen der Ehe voraussetzt, ergiebt die in §§ 43, 44 A.L.R. II. 1 vorgesehene bedingte Zulassung dieser Klage nach er- folgter Eheauflösung durch Tod. Allein im gegenwärtigen jFalle liegt die Sache insofern anders, als hier — nach rechtskräftig im Vorprozeß ausgesprochener Trennung der als gültig vorausgesetzten Ehe der Parteien — von einem der früheren Gatten einfach noch der Rechtsspruch gefordert wird, daß die frühere Ehe ungültig sei. Ein derartiges Verlangen erscheint nicht mehr statthaft. Ob und inwieweit etwa die praktischen Folgen, welche die Ungültigkeit einer Ehe auf Vermögens- und familienrechtlichem Gebiete theils für die Eheleute, theils für Dritte nach sich ziehen kann (vgl. A.L.R. II. 1 §§ 974, 952—967; II. 2 §§ 50 ff.), im Falle voraufgegangener Ehetrennung noch im Wege nachträglicher Geltendmachung eines Ungültigkeilsgrundes zur gerichtlichen Entscheidung gebracht werden dürfen, ist hier nicht zu erörtern.

Rr. 4. Kann rin Ehemann rin Sparkassenbuch, welches ihm ^und \ seiner Fra» gemeinschaftlich gehört, seinem Gläubiger mit UechtSwirkung verpfänd«», ober ihm rin Sichernngsrecht daran bestellen? A.L.R. II. 1 § 233, I. 5 § 450, I. 17 § 10.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Oktober 1886 in Sachen des Vorschußvereins zu St., Beklagten, wider P. und dessen Ehefrau, Kläger. V. 162/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Während der erste Richter die Klage auf Herausgabe des auf den Namen der klagenden Eheleute ausgestellten Sparkassenbuchs abgewiesen hat, ist der beklagte Vorschußverein in zweiter Instanz zur Herausgabe verurtheilt worden, indem der Berufungsrichter beide Einreden des Beklagten: daß ihm das Buch von dem klagen- den Ehemann zum Faustpfand übergeben sei, und daß er dasselbe wegen einer Forderung an den Ehemann retiniren dürfe, für unbe- gründet hält. Die Einrede der Verpfändung ist nun zunächst insoweit zweifel- los mit Recht vom Berufnngsrichter für unzutreffend erklärt wor den, als eine Verpfändung auch der Sparkasseneinlage beabsichtigt worden sein möchte, weil es zur Verpfändung dieser Forderung der Schriftform bedurft hätte und diese Form nicht beobachtet wor- den ist. Was die Verpfändung des Sparkassenbuchs anlangt, so hat der Berufungsrichter festgestellt, daß zwar eine Hingabe des Buchs zum Faustpfande abfeiten des klagenden Ehemanns an den Vertreter des Beklagten stattgefunden hat, und er ist weiter stillschweigend davon ausgegangen, daß eine Forderung des Beklagten an den Ehe- mann, für welche das Buch verpfändet werden sollte, bestanden habe; er hält aber die Bestellung eines Pfandrechts an dem Buch deshalb für rechtlich unmöglich, weil das Sparkassenbuch nur eine Beweisurkunde, ein Zubehör der Forderung an die Sparkasse, und nicht eine selbständige, die Möglichkeit einer Befriedigung des Pfand- gläubigers gewährende Sache sei. Unerwogen ist geblieben, ob die Hingabe und Empfangnahme einer derartigen Sache zur Sicherung des Empfängers nicht wenigstens die Bestellung eines (vertragsmä- ßigen) Zurückbehaltungsrechts an derselben bis zur Befriedigung des Empfängers wegen der sicherzustellenden Forderung in sich schließe. Für die Entscheidung des vorliegenden Falls kommt es aber hierauf auch nicht an und ebensowenig auf die Frage, ob die Bestellung eines eigentlichen Faustpfandrechts an dem Sparkassenbuch rechtlich möglich war, weil die Rechtsverbindlichkeit einer Hingabe des Buchs

Verfügungsrecht des Ehemannes.

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zur Sicherstellung des Beklagten schon daran scheitert!, daß der klagende Ehemann zu solcher Hingabe ohne eine formgerechte Ein- willigung seiner Ehefrau, die nicht vorliegt, nicht berechtigt war. Es steht fest, daß das Sparkaffenbuch auf den Namen beider Eheleute geschrieben ist. Damit ist zum Ausdruck gebracht, daß die Sparkaffeneinlage, zu welcher das Buch sich als Beweis- und Legi- timationsurkunde verhält, beiden Eheleuten gemeinschaftlich gehört. Daß etwa der Ehemann ausnahmsweise Alleineigenthümer des Buchs sei, ist nicht behauptet worden; es verbleibt also bei der Regel, daß das Buch als Zubehör der Forderung gleich dieser im gemeinschaftlichen Eigenthum beider Eheleute steht. Die Zugehörig- keit zur Forderung verhindert auch, das Buch den (selbständigen) Mobilien zuzuzählen, über welche dem Ehemann nach § 247 A.L.R. II. 1, wenn sie zum Eingebrachten der Frau gehören, die freie Ver- fügung zusteht; das Buch theilt vielmehr nach dem allgemeinen Grundsatz des § 105 A.L.R. I 2 die Rechte der Forderung, und über diese konnte der Ehemann, soweit sie auf dem Namen , der Frau geschrieben stand, ohne deren Einwilligung nicht verfügen (§ 233 A.L.R. II. 1, § 450 I. 5, § 10 I. 17). Möchte nun auch, was dahingestellt bleiben kann, der Ehemann berechtigt gewesen sein, seinen Antheil an der Forderung zu verpfänden, so würde doch daraus nicht folgen, daß er das Sparkassenbuch als Sicherungs- mittel hingeben durfte, weil damit zugleich in die Rechte der Frau an Buch und Forderung eingegriffen werden würde, da hierdurch nicht bloß bei der vom Berufungsrichter angenommenen Eigenschaft des Sparkassenbuchs als sogen, unvollkommenen Znhaberpapiers die Möglichkeit einer Einziehung der Forderung durch den Pfandgläu- biger herbeigeführt, sondern auch jedenfalls eine Verfügung der Ehefrau über Buch und Forderung erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht werden würde. Eine Einwilligung der Frau in die Ver- pfändung liegt nicht vor; es ist zwar in zweiter Instanz ein Ein- verständniß der Frau mit derselben aus deren Verhalten vor und nach der Verpfändung abzuleiten versucht, aber diese Behauptungen sind unerheblich, weil für die Einwilligung mindestens schriftliche Form erforderlich gewesen sein würde, diese aber nicht gewahrt ist. Vgl. Förster-Eccius Theorie und Praxis des preuß. Privatrechts Bd. 4 S. 54 Anm. 39. Hiernach konnte es auf die Behauptung der Kläger, daß das Einlagekapital sogar ausschließlich der Ehefrau gehöre und das

1. Kollationspflicht ausstehender Kapitalien. Beziehen sich die §§ 327, 328 A.L.R. II. 2 auf Inhaberpapiere? 2. Bezieht sich § 1068 A.L.R. I. 11 nur auf die körperliche Uebergabe?

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Einzelne Rechtsfälle.

Sparkassenbuch nur versehentlich mit auf des Mannes Namen ge- schrieben worden sei, nicht erst ankommen; die Abweisung der Ein- rede der Verpfändung des Buchs erwies sich vielmehr als begründet, und der dagegen erhobene Revisionsangriff als ungerechtfertigt. Die vom Beklagten ferner vorgeschützte Retentionseinrede ist vom Berufungsrichter aus dem Grunde für unbehelflich erachtet worden, weil der Forderung des Beklagten, derenwegen retinirt werden soll, die erforderliche Konnexität (§ 537 A.L.R. I. 20) fehle. Diese Begründung entzieht sich der Nachprüfung, weil das Beru- fungsurtheil keinen Aufschluß darüber giebt, welcher Art und welchen Inhalts jene Forderung fei. Eine Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz zur Klarstellung dieses Umstandes erübrigt sich aber aus dem Grunde, weil der Beklagte wissen mußte, daß der klagende Ehemann nicht berechtigt sei, das Sparkassenbuch ohne bündige Einwilligung feiner Ehefrau zum Zweck einer Sicherstellung aus der Hand zu geben, der Beklagte mithin nicht, wie nach § 537 A.L.R. I. 20 erforderlich ist, auf redliche Weise zum Besitz des Buchs gelangt ist, ein Zurückbehaltungsrecht an demselben also schon aus diesem Grunde nicht würde ausüben können.

Nr. 5. 1 LollatlonNpflicht aupstehen-er Kapitalien, beziehen stch die §§ 327» 328 A.L.N. II, 2 auf Änhaberpapiere? 2. Nothwrndigkrit der Unterschrift einer Urkunde. A.L.R. I. 5 § 116. 3. Bezieht stch § 1068 3UE.lt. I. 11 nur auf die körperliche Urbergabe? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20 Januar 1887 in Sachen K. u. Gen., Beklagter, wider G. u. Gen., Kläger. IV. 246/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach §§ 327, 328 A.L.R. II. 2 gellen die Bestimmungen über die Kollation auch in Ansehung der den Kindern von dem Erblasser gemachten Geschenke, sofern die Schenkung in Grundstücken, Gerech- tigkeiten oder ausstehenden Kapitalien bestanden hat. Als eine solche Schenkung von ausstehenden Kapitalien erachtet das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum die den beiden Beklagten von dem Erblasser der Parteien gemachte Schenkung von 12000 M.

Kollation.

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Schlesische Rentenbriefe. Mit Unrecht wird hiergegen von der Revision behauptet, der § 328 begreife unter den ausstehenden Ka- pitalien nur solche, welche auf den Namen des Geschenkgebers stehen, nicht Znhaberpapiere. Diese Beschränkung widerspricht der Vorschrift des von dem Berufungsgericht richtig angeführten § 12 A.L.R. I. 2, wonach die auf jeden Inhaber lautenden Papiere, gleich anderen Schuldinstrumenten, zum Kapitalsvermögen — im Gegensätze des baaren Vermögens des § 11 — gerechnet, mithin vom Gesetz ausdrücklich den aus stehenden Kapitalien gleichgestellt werden. Es erweist auch die Entstehungsgeschichte des § 328, daß der Aus- druck „ausstehende Kapitalien" im Gegensätze zum baaren Gelde gebraucht ist. Der ungedruckte Entwurf erwähnte als eonferenda nur der Ausstattungen, nicht auch der Schenkungen. Hierzu bemerkte Svarez in der r6vi80 monitorum unter Anderem: „Wenn ein Vater einem noch unausgestatteten Kinde liegende Gründe, Kapitalien und ansehnliche Geldsummen schenkt, so ist es ebenso billig, daß dasselbe sich solche bei der Erbsonderung anrechnen lasse, als eine vielleicht nicht so beträchtliche Aus- stattung." In Uebereinstimmung hiermit bestimmte der gedruckte Entwurf: § 250. Doch ist dieses nur auf solche Schenkungen zu deuten, die in Grundstücken und Gerechtigkeiten oder Kapitalien oder solchen Summen baaren Geldes bestehen, welche nach Vor- schrift der Gesetze gerichtlich verlautbart werden müssen. Indessen die Kollationspflicht solcher Schenkungen, welche in baaren Geldern bestehen, wurde demnächst überhaupt nicht beliebt und deshalb im Gesetzbuche die Bestimmung so gefaßt, wie § 328 lautet. Vgl. Scholtz in der Juristischen Wochenschrift, Jahrgang 1843, S. 750, 765 ff. Demgemäß hat auch das vormalige preuß. Ober-Tribunal in dem von Scholtz a. a. O. S. 717 erwähnten Präjudiz Nr. 1317a vom 19. Juni 1842 Sammlung 1 S. 167 angenommen, daß der Ausdruck „ausstehende Kapitalien" auch die auf jeden Inhaber lautenden Staatspapiere unter sich begreife. Und ebenso werden in der Doktrin allgemein Inhaberpapiere dazu gerechnet. Bornemann, preußisches Civilrecht 2. Ausgabe, Bd. 6 S. 173; Koch, preußisches Erbrecht S. 1014 ff.; Gruchot, preußisches Erbrecht Bd. 3 S. 40; Förster-Eccius, Bd. 4 § 274 S. 657;

120 Einzelne Rechtsfälle. Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts 3. Aufl. Bd. 3 § 244 S. 708. Die Banknoten aber, welche der § 12 A.L.R. I. 2 zu den Zn- haberpapieren rechnet, sind zu unterscheiden von den späteren, dem gemünzten Papier gleichstehenden Banknoten sowohl der preuß. Bankordnung vom 5. Oktober 1846 als des Reichsbankgesetzes vom 14. März 1875. (Ueber die weiter zur Entscheidung gelangte Frage, inwiefern die Unterschrift nothwendig sei, um einer Willenserklärung die Kraft einer schriftlichen beizulegen, sagt das Urtheil:) Darnach wird vom Berufungsrichter angenommen, daß in Betreff der der Tochter Zda geschenkten 36000 M. jener Brief die zur Besitzübertragung erforderliche Anweisung zum schriftlichen Aus- druck bringe. Allein es wird dem Briefe die Eigenschaft einer schriftlichen. Rechte konstituirenden Urkunde aus dem Grunde ab- gesprochen, weil er nicht die Namensunterschrift des Erblassers trägt, sondern nur mit den Worten „Euer wohlmeinender Vater" unterzeichnet ist. Es wird ausgesprochen, die Gültigkeit einer der Schriftform bedürfenden Erklärung entstehe nach § 116 A.L.R. 1. 5 erst durch die Unterschrift des Erklärenden, diese aber fehle hier gänzlich, da nicht einmal der Familienname G. darunter stehe; die bloße Bezeichnung des Verwandtschaftsgrades ersetze nicht die vom Gesetz erforderte Namensunterschrift; denn es müsse der Unterzeichner erst anderweitig festgestellt werden, die schriftliche Urkunde lasse aus sich den Unterzeichner nicht erkennen. Sonach sei in Betreff der Mitbeklagten K. die Schenkung wegen der bloß mündlichen statt schriftlichen Anweisung ungültig. Diese Ausführungen werden von der Revision bekämpft. Es wird behauptet, nach den allgemeinen Vorschriften des Landrechts sei es nicht erforderlich, daß die Unterschrift den Namen der be- treffenden Person ergebe. Wo das A.L.R. diese Angabe zur Gül- tigkeit der Unterschrift erforderlich erachte, habe es dieselbe ausdrücklich vorgeschrieben; hierbei werden die §§ 776 ff. A.L.R. II. 8 angeführt; in allen übrigen Fällen genüge die Unterschrift mit einer Bezeichnung, welche über die Identität der betreffenden Person keinen Zweifel laffe. Dem ist nicht zuzustimmen. Es ist nicht zu bezweifeln, daß nach § 116 A.L.R. I. 5 die zur Gültigkeit eines Vertrages vor- geschriebene Unterschrift als Namensunterschrift gemeint ist. Dies allein entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch des Lebens.

Unterschrift.

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Das Gesetz selbst weist aber auch darauf hin. Denn es unterscheidet die Unterschrift von dem übrigen geschriebenen Inhalt des Vertrages (§ 116) und erklärt ausdrücklich auch eigenhändig ge- schriebene Anfsätze vor hinzugekommener Unterschrift nicht für vollendete Verträge. Das Gesetz sieht also in der Unterschrift das Wesentliche der schriftlichen Form. Und dies beruht darauf, daß die Form eines Rechtsgeschäfts die Begründung eines untrüglichen Merkmals für den Abschluß desselben und damit zugleich eine Siche- rung des Beweises für die Zukunft bezweckt. Diese Sicherheit liegt aber nur in der Unterschrift mit dem Namen. Nur die Namens- unterschrift giebt Gewißheit darüber, daß die Erklärung von dem Aussteller herrührt. Ob die Unterschrift mit dem bloßen Tauf- namen genügt, ob ferner die Unterschrift mit einem ungenauen oder fremden Namen wirksam ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Vgl. Koch, Recht der Forderungen Bd. 2 S. 169, Juristische Wochenschrift von 1837 S. 870; Dernburg, preuß. Privat- recht 3. Aust. Bd. 1 § 97 S. 220; Eccius, Theorie und Praxis 5. Aust. S. 190 Anm. 19. Daß auch der letztere Schriftsteller, wenn dies nach dem an der angeführten Stelle Gesagten bezweifelt werden könnte, die Namensunterschrift als erforderlich ansieht, sagt derselbe S. 462 a. a. O. ganz ausdrücklich. Die Hinweisung der Revision auf die §§ 776 ff. A.L.R. II. 8 ist verfehlt. Daß schon der § 776 („Endlich muß jeder Wechsel von dem Aussteller unterzeichnet sein") unter der Unterzeichnung des Wechsels die Namensunterschrift versteht, ergeben die nachfolgenden Vorschriften und namentlich gerade die unmittelbar folgenden §§ 777, 778 ganz klar. Diese bestimmen: § 777. Bei Kaufleuten, die als Eigenthümer, Gesellschafter oder Disponenten einer Handlung eine gewisse bekannt gemachte Firma führen, müssen Wechsel, durch welche die Handlung verpflichtet werden soll, unter dieser Firma ausgestellt werden. § 778. In allen übrigen Fällen muß entweder der Vor- oder der Geschlechtsname und Karakter des Ausstellers oder ein anderes deutliches Kennzeichen zur Unterscheidung desselben von anderen Personen gleichen Namens beigefügt werden. Der § 777 verordnete also bei denjenigen Kaufleuten, welche Träger einer bekannt gemachten Firm a waren, die Unterzeichnung mit

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Einzelne Rechtsfälle.

der Firma, nicht mit dem persönlichen Namen, und der § 778 be- gnügte sich in allen übrigen Fällen nicht mit der bloßen Unterschrift des Geschlechtsnamens, sondern forderte außer dem Geschlechts- namen noch entweder den Vornamen oder den Karakter des Aus- stellers oder ein anderes deutliches Kennzeichen zur Unterscheidung deffelben von anderen Personen gleichen Namens. Von den Revisionsklägern ist geltend gemacht worden, nach der Sachlage habe es einer schriftlichen Erklärung des Erblassers zur rechtsgültigen Besttzübertragung der 72000 M. Rentenbriefe auf die Beklagte überhaupt nicht bedurft. Es ist ausgeführt worden: indem der Erblasser seinem bisherigen Depositar, dem Stadtrath K., unter Rückgabe des Depotscheines erklärt habe, daß er unter Vor- behalt der Zinsen bis zu seinem Tode die Rentenbriefe den Beklagten schenke, und indem er ferner bestimmt habe, daß der genannte De- positar auch die für die Mitbeklagte L. bestimmten Papiere bis zu seinem, des Erblassers, Tode in der Gewahrsam behalten solle, habe er sich zu Vortheil der Beklagten in einer die Schriftform nicht erfordernden rechtsgültigen Weise des Besitzes der Rentenbriefe ent- schlagen und den Beklagten die Ergreifung des Besitzes ermöglicht. Diesen Besitz hätten die Beklagten ergriffen, die Mitbeklagte L. durch die nach der im Thatbestande des ersten Urtheils erwähnten Behauptung der Beklagten zwischen den L.'schen Eheleuten und denk Depositar K. getroffene Vereinbarung, daß die für die Mitbeklagte L. bestimmte Hälfte der Rentenbriefe bis zum Tode des Erblassers in der Gewahrsam des K. verbleiben sollte, und jedenfalls dadurch, daß die verehelichte L. nach dem Tode des Erblassers die betreffenden Papiere von K. ausgehändigt erhielt, die Mitbeklagte K. dadurch, daß ihr Ehemann die Rentenbriefe für sie und als ihr Eigenthum in Besitz genommen habe. Diesen Ausführungen steht entgegen, daß eine formlose Schen- kung nach § 1068 A.L.R. I. 11 nur durch wirkliche Naturalüber- gabe Wirksamkeit erlangt. Diese Vorschrift bezieht sich zwar un- mittelbar auf unbewegliche Sachen, indessen sie enthält einen aus alle Sachen anwendbaren allgemeinen Grundsatz, wie das Reichs- gericht in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des vormaligen preuß. Ober-Tribunals bereits ausgesprochen hat. Urtheil vom 11. Dezember 1879, abgedruckt in den Beiträgen von Raffow und Küntzel Bd. 24 S. 442; Erkenntniß des Ober-Tr.

1. Wie sind die Worte "ausdrücklich bescheiden" im § 435 A.L.R. II. 2 zu verstehen? 2. Was hat der Erbe, welcher seinen Pflichttheil fordert, zur Begründung der Klage zu behaupten und zu beweisen?

Pflichtteil.

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vom 17. Januar 1870 (Entsch. Bd. 62 S. 385); Urtheil vom 18. Oktober 1878 (Striethorst, Bd. 100 S. 243). Eine solche Naturalübergabe aber ist nicht festgestellt und konnte nicht festgestellt werden.

Nr. 6. 1. Wie find die Worte „ausdrücklich besthieden" im § 435 A.L.N. II. 2 zu verstehen? 2. Was hat der Erbe, welcher seinen pflichttheil fordert, zur Begründung der Klage zu behaupten und zu beweisen? A.L.R. II. 2. §§ 432 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. März 1887 in Sachen der Frau Sch. geb. N., Klägerin, wider N. u. Gen., Beklagte. IV. 350/86.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Nach der Klageschrift und dem Thatbestande des jetzt ange- fochtenen Berufungsurtheils ging der Klageantrag dahin: die Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß Klägerin durch das am 9. Zuli 1880 errichtete Testament der verwittweten Schiffs- eigner Sophie N. geb. Ko., im Pflichttheil verletzt, und ihr der Pflichttheil aus dem Nachlasse zu ergänzen, jedoch die Berechnung des Pflichttheils und der zu deffen Ergänzung erforderlichen Summe der Festsetzung der beim Amtsgericht zu Alsleben an- hängigen Nachlaßregulirung und nöthigenfalls einem besonderen Prozeßverfahren zu überlassen. Durch landgerichtliches Urtheil ist die Klägerin abgewiesen. Mit ihrer gegen dieses Urtheil eingelegten Berufung hat sie beantragt: dasselbe dahin abzuändern, daß Beklagte verurtheilt werden, an- zuerkennen, daß sie (Klägerin) durch das am 9. Zuli 1880 er- richtete Testament der verwittweten Schiffseigner Sophie N. geb. K. im Pflichttheil verletzt und ihr der Pflichttheil aus dem Nach- lasse zu ergänzen. Die Berufung ist durch das im Tenor bezeichnete Urtheil zu- rückgewiesen, und gegen dieses Urtheil hat Klägerin noch die Revi- sion eingelegt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entsch ei dun gs gründe: Der Berufungsrichter faßt die Worte „ausdrücklich beschieden" in § 435 A.L.R. II. 2 dahin auf, daß damit eine Aeußerung ver- standen ist, bei welcher der Wille zum unmittelbaren Ausdruck ge- kommen ist. Diese Auffassung entspricht dem Sinne, welchen das Gesetz der ausdrücklichen Willensäußerung im Gegensatz zu dem in § 58 A.L.R. I. 4 gegebenen Begriff der stillschweigenden Willensäußerung beilegt. Zn dieser Weise hat auch das Reichsgericht in den von dem Berufungsrichter herangezogenen Urtheilen den Begriff auf- gefaßt. Der Berufungsrichter findet nun eine Willensäußerung, durch welche die Erblasserin den der Klägerin entzogenen Erbtheil den Kindern derselben ausdrücklich beschieden hat, in der Bestimmung des Testaments, welche sich unmittelbar an die die Klägerin von der Erbschaft gänzlich ausschließende Anordnung anschließt, nämlich: „Dahingegen vermache ich deren Kindern als Legat die Summe von 2700 M." und findet eine Bestätigung dieser Auffassung in der ferneren An- ordnung des Testaments: daß beim Tode ihres (der Erblasserin) Sohnes Emil dessen Erbtheil den übrigen Kindern und den Kindern der Klägerin, für welche letzteren lediglich die in § 2 des Testaments festgesetzten Einschränkungen maßgebend sein sollen, zusallen solle. Rach § 435 A.L.R. II. 2 ist aber die gesetzliche Wirkung der solchergestalt festgestellten Anordnung der Erblasserin, daß allein die Kinder der Klägerin, welchen die Erblasserin den der Klägerin ent- zogenen Erbtheil in der Form eines Legats ausdrücklich beschieden hat, verpflichtet sind, die Klägerin abzufinden. Selbstverständlich würde der Klägerin gemäß § 298 A.L.R. I. 12 die Pflichttheilsklage gegen die beklagten Erben auf dasjenige zustehen, was an ihrem Pflichttheil durch das ihren Kindern zuge- wendete Legat nicht gedeckt wäre. Indessen die Klägerin hat nach dem Thatbestande des angefochtenen Urtheils einen solchen weiter- gehenden Anspruch in keiner Weise substanziirt, sondern nur ganz allgemein behauptet, daß der Nachlaß der Erblafferin sich weit höher belaufe, als im Rachlaßverzeichniffe angegeben ist. Auch in der vor dem Amtsgericht zu Alsleben als Nachlaß- gericht gepflogenen Verhandlung vom 10. Dezember 1884, von welcher Abschrift mit dem vom Berufungsgericht in Bezug genom-

Pflichtteil.

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menen Schriftsätze vom 1. Oktober 1885 überreicht ist, hat die Klägerin keinerlei bestimmte Monita gegen das von den Beklagten ausgestellte Nachlaßverzeichniß begründet, sondern sich ihre Erklärung über dasselbe Vorbehalten. Ebenso hat sie in dem gedachten Schrift- sätze nur behauptet, daß ihre Mutter (die Erblasserin) erheblich mehr hinterlassen haben müsse, als das Inventar ergebe, da namentlich von Kapitalansammlungen ihrer Mutter im Inventar nichts zu sehen sei. Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, daß beim Tode der Erblasserin dergleichen noch vorhanden gewesen, eine Thatsache, welche aus der Thalsache, daß dieselbe bei ihren Lebzeiten gewisse Einnahmen gemacht, noch nicht folgt. Sie hat ferner den Beklagten den Eid darüber zugeschoben, daß der Mit- erbe Bernhard N. ihrem (der Klägerin) Ehemann in dem amts- gerichtlichen Termin vom 10. Dezember 1884 unter Beistimmung der anderen Erben erklärt habe, jedes Kind bekäme 1400 Thaler. Gegenüber der Unbestimmtheit und geringen Schlüssigkeit dieser Behauptungen und da Klägerin, abgesehen von diesen unsubstan- ziirten Erinnerungen, ihren Pflichttheil selbst nur auf 2682,13 M. angegeben hatte, hat der Vorsitzende mit Recht Veranlassung ge- nommen, von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen; Klägerin hat aber nicht anzugeben vermocht, wie hoch sich ihr Pflichttheil be- laufen werde, und in welcher Weise das Inventar festgestellt wer- den solle. Es kann auch nicht bezweifelt werden, daß Klägerin, wenn sie einen über 2700 M. hinausgehenden Pflichttheilsanspruch, welcher die Beklagten getroffen haben würde, geltend machen wollte, diesen Anspruch in derselben Weise zu substanziiren hatte, wie dies jeder einen Anspruch erhebenden Partei obliegt. Ganz ebenso, wie dem Pflichttheilsberechtigten, welcher Ergänzung des Pflichttheils fordert, der Nachweis der unzureichenden Zuwendung obliegt (Förster Bd. 4 § 248 unter VIII), hatte die Klägerin, zur Begründung ihrer Be- hauptung, daß das ihr von ihren Kindern aus ihr Pflichttheil zu überlassende Legat von 2700 M. denselben nicht decke, den Betrag ihres Pflichttheils und dadurch den ihr von den Beklagten zur Er- gänzung desselben noch zu zahlenden Betrag darzulegen. Dazu ist ihr in der amtsgerichtlichen Verhandlung vom 10. Dezember 1884 Gelegenheit geboten worden. Hat sie diese Gelegenheit nicht be- nutzt, sondern, nachdem das Inventar mit ihr und ihrem Ehemann durchgegangen war, erklärt, sich ihre Erklärung vorzubehalten, und

1. Setzt die Vorschrift des A.l.R. II. 2 § 597, betr. die Legitimation von Brautkindern durch gerichtliche Erklärung des Vaters voraus, daß das Kind nicht vor dem Verlöbnißvertrage oder dem Aufgebot der außerehelichen Eltern geboren ist? 2. Ansprüche eines unehelichen Kindes gegen seinen Vater auf Unterhalt nach vollendetem 14. Lebensjahre wegen Krankheit. 3. Ist die Vorschrift der Deklaration vom 21. Juli 1843, betr. die Beweislast bei der Alimentationsklage, durch § 14 Einf.-Ges. zur C.P.O. aufgehoben?

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Einzelne Rechtsfälle.

demnächst die vorliegende Klage erhoben, so hat sie keinen Grund, sich darüber zu beschweren, wenn dieser Klage wegen des Mangels der nöthigen Grundlagen derselben der Erfolg versagt werden muß. Klägerin selbst hat die Frage: ob sie im Pflichttheil verletzt und derselbe aus dem Nachlaß zu ergänzen ist? mit der vorliegenden Klage zur richterlichen Entscheidung gestellt. Vermochte sie die zur Begründung ihres gegen die Erben gerichteten Anspruchs nothwen- digen Thatsachen auch in diesem Verfahren nicht darzuthun, so konnte nur der einfache Ausspruch erfolgen, daß der Anspruch un- begründet sei; für einen Vorbehalt, wie sic denselben in der Re- visionsinstanz beansprucht, nämlich: daß die Beklagten ihre Verletzung im Pflichttheil, wenn und so- weit dieser Pflichttheil das den Kindern der Klägerin zugewendete Vermächtniß übersteigen sollte, anzuerkennen hätten, giebt es so wenig Raun: mehr, als für einen über diese Frage zu führenden neuen Prozeß. Namens der Klägerin wird freilich der Satz ausgestellt: sie habe nur zu beweisen, daß sie pfl ichttheilsberechtigt ist, nicht auch, daß sie im Pflichttheil verletzt sei. Es wird dafür auf Dernburg Bezug genommen. Die Stelle bei Dernburg, welche nur gemeint sein kann (Bd. 4 § 207 Nr. 4), enthält aber nichts, was zur Stütze des von der Klägerin aufgestellten Satzes dienen könnte. Klägerin hatte darzulegen, welche, Summe ihren Pflichttheil darstellt, und erst, wenn sie diesen Nachweis geführt hatte, lag den Beklagten der Beweis ob, daß dieser von der Klägerin bewiesene Betrag durch das Legat der 2700 M. gedeckt ist.

Nr. 7. 1. Setzt dir Vorschrift des A.L.V. II. 2 § 597, brtr. dir Legitimation von Vrautkindern durch gerichtliche Erklärung des Vaters vorans, daß das Lind nicht vor dem Vertödnißvertrage oder dem Aufgebot der außer- ehelichen Ettern geboren ist? 2. Ansprüche eines unehelichen Lindes gegen feinen Vater auf Unterhalt nach vollendetem 14. Lebensjahre mrgrn Krankheit. A.L.R. II. 2 § 637. 3. Äst die Vorschrift der Deklaration vom 2l. Äuli 1843, ^betr. dir Bt- rvrislast bei der Alimrntationsklage, durch § 14 Eiuf.-Kef. zur C.p.G. aufgehoben?

Brautkinder.

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. Zuli 1886 in Sachen Max B., Klägers, wider Albert B., Beklagten. IV. 86/86.) Die Revision des Klägers und die Anschlußrevision des Be- klagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naum- burg sind zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger ist ein Sohn der unverehelichten Josephine B. Er ist am 16. November 1841 geboren. Am 10. Juli 1842 haben die genannte Josephine B. und der Beklagte in einem notariellen Vertrage, in welchem der Beklagte als bereits aus der väterlichen Gewalt entlassen bezeichnet ist, er- klärt, sie hätten sich mit einander verlobt. Sie verpflichteten sich, die Ehe durch priesterliche Trauung innerhalb 10 Jahren zu voll- ziehen, und erklärten, es sei ihnen bekannt, daß zur demnächstigen Vollziehung der Ehe die Einwilligung des noch lebenden Vaters des Klägers erforderlich sei. In demselben Vertrage erkannte der Beklagte den von der Josephine B. am 16. November 1841 geborenen Sohn, den jetzigen Kläger, als den seinigen an, und erklärte, daß er demselben durch dieses Anerkenntniß alle gesetzlichen Rechte an ihn und an sein Ver- mögen sichere. Er verpflichtete sich ferner, falls die Josephine B. vor Vollziehung der Ehe versterben würde, dem genannten Sohne derselben durch Legitimationserklärung die Rechte eines ehelichen Kindes zu geben. Die Josephine B. ist am 25. Dezember 1842 vor Vollziehung der Ehe mit dem Beklagten gestorben. In einer gerichtlichen Verhandlung vom 21. Juli 1843 erklärte der Beklagte, er wolle hierdurch nicht nur die Vaterschaft des ge- nannten Kindes der Josephine B. anerkennen, sondern demselben auch die Rechte eines ehelich geborenen Kindes einräumen. Diese Erklärung wurde von dem mütterlichen Großvater des Kindes akzeptirt. Auf Grund dieser Thatsachen verlangt der Kläger mit der vor- liegenden Klage von dem Beklagten, als seinem außerehelichen Vater, welcher ihm die Rechte eines ehelichen Kindes eingeräumt habe, unter der Behauptung, daß er völlig unvermögend und ohne sein Verschulden wegen seines andauernden Krankheitszustandes außer Stande sei, sich durch Handarbeit seinen Lebensunterhalt zu erwer- ben, auf Grund der §§ 251—254 A.L.R. II. 2 als anständigen

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Einzelne Rechtsfälle.

Unterhalt die Zahlung von monatlich 200 M., behauptet jedoch gleichzeitig, daß dieser Betrag auch zu seinem nothwendigen Unterhalt erforderlich sei. Er beantragt: den Beklagten zu verurtheilen, ihm für die Dauer seiner Hülfs- bedürftigkeit vom 1. April 1884 an monatlich 200 M. pränume- rando zu zahlen. Der Beklagte hat Abweisung der Klage und seinerseits wider- klagend beantragt: zu erkennen, daß dem Kläger die Rechte eines ehelichen Kindes gegen ihn nicht zustehen. Die erste Znstanz, das preuß. Landgericht zu Magdeburg, er- kannte auf Abweisung der Klage und auf die Widerklage dahin, daß dem Kläger und Widerbeklagten die Rechte eines ehelichen Kindes gegen den Beklagten und Widerkläger nicht zustehen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers und Widerbeklagten, soweit sie über die Entscheidung auf die Wider- klage, daß demselben die Rechte eines ehelichen Kindes gegen den Beklagten und Widerkläger nicht zustehen, Beschwerde führte, zurück- gewiesen, dagegen bezüglich des Klageanspruchs derselben dahin statt- gegeben, daß der Beklagte verurtheilt worden ist, dem Kläger vom 1. April 1884 ab für die Dauer seiner Hülfsbedürftigkeit an Ali- menten 30 M. monatlich, die Rückstände sofort, die laufenden in vierteljährlichen Theilen im Voraus zu zahlen. Mit der Mehrfor- derung ist der Kläger abgewiesen worden. Der Kläger hat Revi- sion, der Beklagte Anschlußrevision erhoben. Ent scheid un gs gründe: I. Die Revision des Klägers betrifft nach dem Revisionsan- trage deffelben sowohl die Klage als die Widerklage, da dem Kläger von dem Berufungsgericht, dem Anträge der Widerklage entsprechend, die Rechte eines ehelichen Kindes des Beklagten ausdrücklich abge- sprochen sind, und demgemäß auch auf die Klage nicht der an erster Stelle geforderte, dem ehelichen Kinde zustehende anständige Unterhalt (§ 252 A.L.R. II. 2), sondern der dem unehelichen Kinde zu gewährende nothwendige Unterhalt (§ 637 a. a. O.) zu- erkannt worden ist. Die erste Znstanz gründet die Abweisung der Klage und die Verurtheilung des Widerbeklagten darauf, daß der Kläger als ein mit einer förmlich verlobten Braut erzeugtes Kind nach § 597 A.L.R. II. 2 nicht anzusehen sei, und ferner darauf, daß diese Be-

Brautkinder.

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stimmung durch § 22 des Ges. vom 24. April 1854 (G.S. S. 193) aufgehoben worden, diesem Gesetze aber nach § 23, lautend: das gegenwärtige Gesetz findet auf diejenigen Fälle Anwendung, die zu der Zeit, wo dasselbe in Kraft tritt, noch nicht durch In- sinuation der Klage rechtshängig waren, rückwirkende Kraft auf die noch nicht durch Zustellung der Klage anhängigen Fälle beigelegt sei. Hiergegen machte der Kläger in der Berufungsinstanz geltend, ein außereheliches Kind, welches zur Zeit des Inkrafttretens des Ges. vom 24. April 1854 unter der Voraussetzung des § 597 A.L.R. II. 2 legitimirt sei, habe damit die Rechte eines ehe- lichen Kindes erworben und auf wohlerworbene Rechte erstrecke sich die rückwirkende Kraft des neuen Gesetzes nicht. Der An- spruch des Klägers werde lediglich dadurch in Frage gestellt, daß der angeführte § 597 ein mit einer förmlich verlobten Braut erzeugtes Kind voraussetze, während Beklagter sich erst nach der Geburt des Klägers mit dessen Mutter förmlich verlobt habe; es erscheine aber die analoge Anwendung jener Bestimmung auf den vorliegenden Fall geboten. Das Berufungsgericht hat sich indessen beiden Gründen des Landgerichts angeschlossen. In Betreff des ersten Grundes erklärt das Berufungsgericht es für gleichgültig, ob der Kläger zur Zeit des Inkrafttretens des Ges. vom 24. April 1854 auf Grund des § 597 A.L.R. II. 2 bereits legitimirt war oder nicht, da das Gesetz Ausnahmen nicht zulasse, auf ein wohlerworbenes Recht des Klägers also nichts ankommen könne. In Betreff der Erforderniffe des § 597 selbst aber stellt das Berufungsgericht fest, nach seinem eige- nen Vorbringen sei der Kläger schon etwa 8 Monate vor Ab- schluß des Verlöbnisses vom 10. Juli 1842 geboren, mithin nicht mit einer förmlich verlobten Braut erzeugt worden. Sei aber hiernach der Kläger kein Brautkind, so habe die gerichtliche Legiti- mationserklärung vom 21. Juli 1843 nach § 597 dem Kläger die Rechte eines ehelichen Kindes nicht beilegen können. Dieser letztere, auf prozessualisch unanfechtbarer Feststellung be- ruhende Entscheidungsgrund ist rechtlich vollkommen zutreffend. Der § 597 verordnet, daß ein mit einer förmlich ver- lobten Braut erzeugtes Kind die Rechte eines ehelichen Kindes durch die bloße gerichtliche Erklärung des Vaters erlangen soll, wenngleich die Ehe mit der Mntter nicht wirklich vollzogen worden. Beitrüge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 1. Heft. 9

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Vorschrift entspricht dem bereits vor Einführung des A.L.R. bestehenden Rechtszustande. Darnach ist, wie in einem Reskripte des Justizministers vom 9. November 1811 Ergänzungen und Erläuterungen des A.L.R. (3. Ausg.) Th. III. S. 341 ausgesprochen ist, sowohl nach damaligen gemeinen Rechten aus Grund der Usualinterpretation des cap. 12 X., qui filii sint legi- timi, IV. 17, den Sponsalien carnali copula subsecuta die Wir- kung der Legitimität des Brautkindes in den Gerichtshöfen beige- legt, als auch mittels Reskripts an die Pommersche Regierung vom 22. Februar 1768 in der Ediktensammlung von 1768 S. 2051 verordnet worden, daß in allen Fällen, wo bündige sponsalia zele- brirt worden und die Schwängerung dazu gekommen, das er- zeugte Kind für ein eheliches zu deklariren sei. Demzufolge wurde in dem damals zur Entscheidung vorgelegten Falle, in welchem die Kinder schon vor dem erfolgten Aufgebote erzeugt und geboren waren, entschieden, daß diese Kinder nicht als Brautkinder im Sinne des § 597, sondern als gemeine uneheliche Kinder zu betrachten seien, welche die Rechte der ehelichen Kinder nicht durch ein nach- heriges bloßes Ehegelöbniß und die Erklärung des Vaters, sondern durch die wirklich vollzogene Heirath des Schwängerers mit der Ge- schwächten nach § 596 oder durch legitimatio per rescriptum prin- cipis erlangen könnten. Der Revisor, welcher dieses Reskript erwähnt, bemerkt, daß in einem ganz gleichen Falle das Oberlandesgericht zu Breslau im Jahre 1827, weil es zweifelte, ob die gerichtliche Erklärung des Vaters genüge, dieselbe zur Ausfertigung eines Legitimationspatents eingereicht habe, „welches denn auch für nöthig erachtet und dem Oberlandesgericht unter ebenmäßiger Belehrung zugefertigt wurde." Vgl. auch die Materialien zu § 597 bei Bornemann, Wem. Darstellung des preuß. Civilrechts (2. Ausg.) Bd. 5 S. 351 ff. Es hat denn auch bereits das vormalige preuß. Ober-Tr. in dem Präjudiz 2209 vom 30. April 1850 (Entsch. Bd. 20 S. 294) ausgesprochen, die Legitimation eines unehelichen Kindes durch bloße gerichtliche Erklärung des Vaters setze voraus, daß das zu legiti- mirende Kind nicht vor dem Verlöbnißvertrage oder dem Aufgebot der außerehelichen Eltern geboren ist. Demnach bedarf es für die Revision keiner Prüfung, ob das Berufungsgericht, insofern dasselbe die Anwendbarkeit des § 597

Brautkinder.

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auch aus dem Grunde, weil es zur Zeit der gerichtlichen Erklärung des Beklagten vom 21. Juli 1843 wegen der fehlenden Genehmi- gung des Vaters des Beklagten an einem gültigen Verlöbniß- vertrage gefehlt habe, eine Rechtsnorm verletzt. Desgleichen kann der fernere, auf § 23 des Ges. vom 24. April 1854 gestützte Entscheidungsgrund und der in dieser Richtung erhobene Revisions- angriff dahin gestellt bleiben. — Die Feststellung, daß die Geburt des Klägers 8 Monate vor der Verlobung erfolgt sei, beruht auf dem unstreitigen Sachver- hältniß und ist auch von der klägerischen Revision nicht angegriffen worden. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte in dem Vertrage vom 10. Juli 1842 keine andere als die im § 697 vorgeschriebeneLegitimatio nserklärung abzugeben sich verpflichtet, und nur diese Erklärung sieht das Berufungsgericht ohne Rechts- irrthum in der Urkunde vom 21. Juli 1843 als abgegeben an. Die Unterstellung einer, abgesehen von der Legitimationser- klärung, selbständig übernommenen kontraktlichen Verpflichtung, dem Kläger die Rechte eines ehelichen Kindes einzuräumen, und der hierauf gegründete Revisionsangriff muß schon daran scheitern, daß dieser Gesichtspunkt nach dem Thatbestande der Vorerkenntniffe in den früheren Instanzen nicht geltend gemacht worden ist. II. Gegen die die Höhe der zugesprochenen Allimente betref- fende Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich sowohl die Re- vision des Klägers als die Anschlußrevision des Beklagten. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurtheilt, dem Kläger vom 1. April 1884 ab für die Dauer seiner Hülfsbedürftig- keit an Alimenten monatlich 30 Mk. zu zahlen. Insoweit der Kläger die Alimentationspflicht des Beklagten in zweiter Instanz auf die Vorschrift des § 637 A.L.R. II. 2 gestützt hat, liegt nach der zufolge § 242 C.P.O. insoweit bindenden Entscheidung des Berufungsgerichts eine Aenderung der Klage nicht vor. Die Verbindlichkeit der Eltern zur Verpflegung unehelicher Kinder dauert nur bis nach zurückgelegtem 14. Jahre (§ 633 A.L.R. II. 2). Nach diesem Zeitpunkte müssen die Kinder ihren Unterhalt sich selbst erwerben (§ 634), und nur wenn sie durch Krankheit oder sonst fehlerhafte Leibes- oder Gemüthsbeschaffenheit außer Stand gesetzt werden, sich ihren Unterhalt zu erwerben, können sie von den 9*

132 Einzelne Rechtsfälle. Ellern oder Großeltern die nothwendige Verpflegung auch ferner fordern (§ 637). Diese spätere Alimentationspflicht beruht nicht, wie die frühere bis zum zurückgelegten 14. Lebensjahre, auf der Thatsache der Schwängerung, sondern auf der Blutsverwandtschaft. Sie ist des- halb nach § 638, wie unter anderen Blutsverwandten, eine gegen- seitige und es kommt, wie bereits das vormalige preuß. Ober-Tr. in wiederholten Entscheidungen angenommen hat, Entscheidungen dieses Gerichtshofes Bd. 32 S. 121, Bd. 53 S. 177, 182; Strieth. Arch. Bd. 77 S. 179 ff. nicht darauf an, wann die Hülfsbedürftigkeit des unehelichen Kindes eingetreten, ob unmittelbar nach vollendetem 14. Lebensjahre oder später. Es finden daher aus dieselbe die für die Alimentations- Pflicht allgemein geltenden Grundsätze Anwendung, mithin auch der in der Deklaration vom 21. Juli 1843 (G.S. S. 296) ausge- sprochene Grundsatz, daß bei Prozessen gegen Ellern, Kinder und Geschwister über die Erfüllung ihrer gesetzlichen Alimentationspflicht dem Kläger nicht obliegt, zur Begründung seiner Klage den Nach- weis zu führen, daß der Beklagte hinreichende Kräfte und Ver- mögen besitze, seiner Verbindlichkeit zu genügen, dem Beklagten je- doch unbenommen bleibt, die aus seinen persönlichen und Vermögens- verhältnissen zu entnehmenden, dem Ansprüche entgegenstehenden Gründe als Einwendungen geltend zu machen. Daß diese Vor- schrift nicht formelles Prozeßrecht betrifft und nicht durch tz 14 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. oder letztere aufgehoben, vielmehr nach § 16 des Einführungsgesetzes in Geltung geblieben ist, hat das Reichsgericht bereits ausgesprochen (Urth. vom 11. Zuni 1885, abgedruckt in den Beiträgen zur Erläuterung des Deutschen Rechts von Rassow und Küntzel, Bd. 29 S. 926). Darnach aber ist nach preuß. Rechte nicht die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten Voraussetzung des Alimentationsanspruchs, son- dern Sache des Alimentationsverpflichteten, seine Leistungsunfähig- keit darzulegen. Vergl. Entsch. des vorm. Ober-Tr. Bd. 8 S. 331. (Die weiteren Entscheidungsgründe interessiren nicht.)

Zession einer Hypothekenforderung an einen Bieter bei der Zwangsversteigerung. Enthält die Abrede, daß der Zessionar nur die vorstehenden Hypotheken herauszubieten brauche, aber dem Zedenten gegenüber verpflichtet sein solle, die zedierte Hypothek, auch wenn sie nicht durch den Kaufpreis gedeckt werde, zu bezahlen, eine Arglist gegen den Schuldner oder einen Verstoß gegen die Verordn. vom 14. Juli 1797?

Auslegung der Verordn, v. 14. Juli 1797. 133 Nr. 8. Zession einer Hypothekenfordervng an einen Sieter bei -er Zwangsver- steigerung. Enthalt die Abrede, -aß -er Zessionär nur -ie vorstehen-rn Hypotheken heraus;ubirten brauche, aber -em Zedenten gegenüber ver- pflichtet sein solle, -ie zedirte Hypothek, auch wenn ste nicht durch den Kaufpreis gedeckt werde, zu bezahlen, eine Arglist gegen den Schuldner oder einen Verstoß gegen -ie Verordn, vom 14. Juli 1797? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Mai 1887 in Sachen W., Beklagten, wider F., Kläger. V. 53/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheid un gsgründ e: Der Beklagte verschuldete der Handlung Z. und Sohn aus dem Kaufverträge vom 15. März 1877 ein Restkaufgeld von 52 800 M. und hatte diese Schuld auf seinem zu Berlin in der Friedrich-Wilhelm-Straße belegenen Grundstücke hypothekarisch ein- tragen lassen. Demnächst ist eine weitere Forderung der rheinischen Hypothekenbank zu Mannheim von 96 900 M. auf dem Grundstück eingetragen und dieser das Vorrecht von der Handlung Z. und Sohn eingeräumt. Das Grundstück ist sodann zur nothwendigen Sub- hastation gekommen und am 7. April 1880 von dem von M. erstanden. Kurze Zeit vor dem Verkaufstermine, nämlich am 2. April 1880, hatte die Handlung Z. und Sohn ihre Forderung an den Beklagten dem von M. zedirt. Durch den von letzerem gebotenen Kaufpreis wurde nur die Forderung von 96900 M. gedeckt, da- gegen fiel diejenige von 52 800 M. aus. Mittels Zession vom Z. Juli 1885 hat nunmehr von M. von der Kaufgelderfor- derung an den Beklagten, welche der ausgefallenen Hypothek zu Grunde liegt, den Betrag von 3000 M. nebst Zinsen dem jetzigen Kläger zedirt. Letzterer bittet, den Beklagten zur Zahlung dieser Summe zu verurtheilen. Der Beklagte hat mehrere Einreden er- hoben. Dieselben sind jedoch von beiden Jnstanzrichtern verworfen, und es ist die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klageanträge erkannt. Die von dem Beklagten gegen das Berufungsurtheil eingelegte Revision kann nicht für begründet erachtet werden. Der Beklagte hat sich darüber beschwert, daß der Berufungs- richter rechtsirrthümlich die Einreden der Arglist und des Verstoßes gegen die Verordn, v. 14. Juli 1797 zurückgewiesen habe. Zur Be-

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Einzelne Rechtsfälle.

gründung der Revision weist er darauf hin, daß nach seiner unter Beweis gestellten Behauptung bei der Zession vom 2. April 1880 zwischen der Handlung Z. und Sohn und von M. verabredet sei, letzterer solle das Grundstück kaufen, und zu diesem Zwecke nur die vorgehende Hypothek von 96900 M. herausbieten, dagegen die Hy- pothek von 52 8O0 M. zur Ersparung von Kosten, und damit Be- klagter persönlicher Schuldner bleibe, ausfallen lassen, demnächst aber die Valuta für die ausfallende Hypothek an Z. und Sohn zahlen. Dies letztere ist auch unbestritten geschehen. Beklagter führt aus, durch diese Transaktion sei es ermöglicht, daß die Hy- pothek von 52 800 M. formell zum Ausfall gebracht worden, während sie in Wirklichkeit zur Hebung gelangt sei. Er glaubt, das Abkommen verstoße nicht bloß gegen das in der Verordn, v. 14. Juli 1797 enthaltene Verbot, sondern karakterisire sich auch als arglistige Abrede, weil v. M. dadurch veranlaßt habe, daß die Hypothek bei der Subhaftation nicht zur Hebung gelange, die per- sönliche Schuld des Beklagten also von Bestand bleibe. Der Berufungsrichter hat bei der Verwerfung dieser Einreden erwogen, der Fall liege nicht anders, als wenn die Zession der Hypothek von 528O0 M. an von M. nicht erfolgt, sondern die Handlung Z. und Sohn Gläubigerin derselben geblieben wäre und ihrerseits das Grundstück erstanden hätte. Letztere hätte dann auch nur bis zum Betrage der ersten Hypothek mitzubieten brauchen, und, wenn der Zuschlag für das abgegebene Gebot ertheilt wäre, den persönlichen Anspruch gegen den Beklagten behalten. Einem Gläubiger könne nicht verwehrt werden, seine Forderung abzutreten oder sie bei der Subhaftation des Pfandes ausfallen zu lasten und sich mit dem persönlichen Ansprüche zu begnügen. Der Berufungs- richter stellt ausdrücklich fest, daß für die beiden Kontrahenten bei der Zession die Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen bestimmend gewesen ist, und daß sie nicht die Absicht, den Beklagten zu schädi- gen, verfolgt haben. Ein Zuwiderhandeln gegen die Verordn, v. 14. Zuli 1797 hat der Berufungsrichter verneint, weil das Zurückhallen der Handlung Z. und Sohn vom Bieten nicht „durch Bewilligung eines gewissen Abstandsgeldes oder durch Ver- sprechung oder wirkliche Einräumung anderer Vortheile seitens des von M. erfolgt ist." Der Berufungsrichter räumt zwar die Möglichkeit ein, daß ein Ver-

Auslegung der Verordn, v. 14. Zuli 1797. 135 sprechen der Zahlung des ganzen Nominalbetrages einer abgetretenen Forderung unter Umständen als ein Vortheil im Sinne der ge- dachten Verordnung aufgefaßt werden könne, namentlich wenn die Hypothek an gefährdeter Stelle steht, oder der Gläubiger sich nicht in der finanziellen Lage befindet, sie herauszubieten. Daß solche Verhältnisse hier vorliegen, ist jedoch nicht behauptet, der Berufungs- richter stellt vielmehr fest, daß die Hypothek von 52800 M. an völlig gesicherter Stelle stand, so daß die Handlung Z. und Sohn als Zessionsvaluta nur dasjenige Aequivalent zugesichert erhalten, das sie auch ohne die Zession aus den Kaufgeldern in der Subhasta- tiou erlangt haben würde. Zur Begründung seiner Revision hat der Beklagte geltend ge- macht, die Feststellung, daß bei der Zession die Kontrahenten ihr eigenes Interesse verfolgt haben, genüge nicht zur Ausschließung des Dolus. Er behauptet, die zweite Hypothek sei durch den Werth des Grundstücks gedeckt, und von M. auch bereit gewesen, bis über 150000 M. zu bieten. Er — Beklagter — habe annehmen dürfen, daß entweder von M. oder die Handlung Z. und Sohn bis zum wirklichen Werthe des Grundstücks mitgeboten hätten. Durch das hinter seinem Rücken abgeschlossene und ihm verheimlichte Abkommen sei er verhindert worden, Vorkehrungen zur Abwendung seiner be- absichtigten Entschädigung zu treffen. Mit Recht hat der Kläger erwidert, daß die in diesen An- führungen enthaltenen neuen Behauptungen in jetziger Instanz keine Berücksichtigung finden können. Aber auch abgesehen hiervon muß der Beschwerde aus rechtlichen Gründen cher Erfolg versagt werden. Der Berufungsrichter nimmt mit Recht an, daß die Handlung 3. und Sohn befugt war, die Forderung an den Beklagten dem von M. zu übertragen und sich mit derjenigen Sicherheit zu be- gnügen, welche ihr das Zahlungsversprechen des Zessionärs gewährte. Erachtete sie — was hier der Berufungsrichter feststellt — ein der- artiges Abkommen ihrem Interesse entsprechend, so verletzte sie durch dasselbe, auch wenn sie sich dabei verpflichtete, ihrerseits nicht mit- zubieten, keine ihr gegenüber dem Beklagten obliegende Verbindlich- keit. Denn der Pfandschuldner hat kein Recht darauf, daß der wirkliche Werth des Pfandes zur Befriedigung seiner Gläubiger ver- wendet werde, sondern er kann nur verlangen, daß die Befriedigung der Pfandgläubiger aus dem beim Verkauf des Pfandes erzielten Kaufgeld erfolge. Es bleibt dem Schuldner überlasten, bei dem Pfand-

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verkauf dafür zu sorgen, daß der dem wirklichen Werthe der Sache entsprechende Preis erreicht werde. Eine Verpflichtung des Gläu- bigers, hierzu durch Abgabe von Geboten mitzuwirken, besteht nicht. Selbst ein Verzicht auf das Pfandrecht bewirkt für ihn nicht den Verlust seiner persönlichen Forderung an den Schuldner. Geht man von diesen Rechtsgrundsätzen aus, so läßt sich in dem Abkommen zwischen der Handlung Z. und Sohn und dem von M. keine Arglist finden, auch wenn die Handlung sich ver- pflichtete, bei dem bevorstehenden Zwangsverkauf des verpfändeten Grundstücks nicht mitzubieten. Die Lage des Schuldners, also des Beklagten, änderte sich dadurch nicht, daß durch die Zession von M. statt der Handlung Z. und Sohn sein Gläubiger wurde. Jedem von ihnen stand als Hypothekengläubiger frei, nur soweit milzu- bieten, als er behufs seiner Sicherung für erforderlich erachtete. Wurde durch den beim Verkauf erzielten Preis die fragliche Hypo- thek von 52 800 M. nicht gedeckt, so behielt der Gläubiger seinen persönlichen Anspruch an den Beklagten. Es ist nicht ersichtlich, in- wiefern durch das getroffene Abkommen dem Beklagten ein Nachtheil entstanden ist. An diesem Resultat würde auch der jetzt vom Beklagten be- hauptete Umstand, daß das Abkommen ihm verheimlicht sei, nichts ändern, weil der Beklagte kein Recht hatte, anzunehmen, daß die Handlung Z. und Sohn bis zu dem von ihm angegebenen Betrage mitgeboten haben würde. Ebenso geht die Beschwerde des Beklagten wegen Verletzung der Verordn, v. 14. Juli 1797 fehl. Die zur Begründung der- selben aufgestellte Behauptung, daß die Offerte zu dem Abkommen von der Handlung Z. und Sohn ausgegangen, und daß durch das Abkommen von M. vom Mitbieten abgehalten sei, steht sowohl mit dem Thatbestand als den Entscheidungsgründen des zweiten Urtheils, welche die Handlung Z. und Sohn als die vom Bielen Zurückge- tretene bezeichnen, im Widerspruch. Es kommt jedoch auf diese Be- hauptung des Beklagten nicht an; denn der Berufungsrichter nimmt mit Recht an, daß die Frage, ob einem Bietungslustigen für sein Zurücktreten ein Vortheil eingeräumt ist, als Thatfrage nur im ge- gebenen Falle unter Berücksichtigung aller obwaltenden Umstände entschieden werden kann (vgl. Entsch. des Ober-Tr. in Strieth., Archiv Bd. 40 S. 152, und Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civil- senat) vom 18. Oktober 1886 in Sachen K. wider R. IV. 83/86).

Verhältnis der Baugelderhypothek zur Kautionshypothek. Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung. Besteht eine Rechtsfiktion, wonach die später existent gewordene Forderung auf den Zeitpunkt der Hypothekenbestellung zurückdatiert wird?

Baugelderhypothek.

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Hier hat der Berufungsrichter für bewiesen erachtet, daß die zedirte Hypothek an völlig gesicherter Stelle stand. Mit Rücksicht darauf kann es nicht für rechtsirrthümlich erachtet werden, wenn der Be- rufungsrichter entscheidet, daß die Zahlung des Nominalbetrages der Hypothek als Zessionsvaluta für die Handlung Z. und Sohn keinen besonderen Bortheil enthielt.

Nr. 9. Verhättniß der ÄaugeldrrhypotheK zur AautionphypotheK. Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung. Lesteht eine Uechtsfiktion, wonach dir später existent gewordene Forderung auf den Zeitpunkt der Hypothek- bestellung zurückdatirt wird? E.E.G. § 24. A.L.R. I. 20. §§ 1 ff. 11 ff. 55. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Mai 1886 in Sachen B., Klägers, wider die Handlung D., Beklagte. V. 15/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiefen. Ent sch eidungs gründe: Nach den Thatbeständen der Urtheile erster und zweiter In- stanz liegt folgender Sachverhalt vor. Der Kläger hat im Mai 1883 drei ihm gehörige Baustellen in der Stronistraße zu Berlin an den Kommissionär U. und den Bauunternehmer W. verkauft und aufgelassen. Da es den beiden Käufern an den erforderlichen Geldmitteln fehlte, um die von ihnen beabsichtigten Bauten auszuführen, so schloffen sie mit der Beklagten einen sogenannten Baugeldervertrag ab, deffen Wesen der Berufungs- richter dahin angiebt, daß sich der Gläubiger verpflichtet, dem Grund- eigenthümer Geldmittel behufs Errichtung von Gebäuden herzugeben resp. zu beschaffen, und zwar in der Weise, daß die Mittel je nach dem Fortschritt des Baues gewährt werden, und daß durch eine Schlußrechnung die Höhe derselben festgestellt wird. Zur Sicherheit für die Beklagte ließen U. und W. auf jedem der drei Grundstücke eine Hypothek von 52000 Mk. nebst 5% Zinsen seit 1. Juli 1883 für die Beklagte eintragen. Unmittelbar vor diesen Hypotheken standen auf allen drei Grundstücken für den Kläger 17110 Mk. ein- getragen. Der Kläger hat den hypothekarischen Forderungen der Beklagten nebst Zinsen, anfänglich in Höhe von 27000 Mk., dem-

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Einzelne Rechtsfälle.

nächst auch wegen des Restes von 25000 Mk. das Vorrecht vor seinen Hypotheken eingeräumt, und zwar bei zwei Grundstücken durch Rechtsgeschäfte vom 16. Juli resp. 4. Oktober 1883, bei dem dritten vom 30. Zuni resp. 4. Oktober 1883. Auf Antrag des Klägers sind die drei Grundstücke im Jahre 1884 zur Zwangsversteigerung gebracht und von ihm erstanden. Bei der Vertheilung der Kaufgelder hat sich ein Streit zwischen den gegenwärtigen Prozeßparteien entwickelt, in Folge dessen drei Streitmassen von 3250 Mk., 3 412,50 Mk. und 3412,50 Mk. gebildet sind, und Kläger auf den Weg der Klage verwiesen ist. Beide Theile behaupten, daß ihnen dieser Theil der Kaufgelder zustehe, und haben demgemäß ihre Prozeßanträge gestellt. Die Beklagte be- gründet ihren Anspruch in folgender Weise. Die ihr zur Sicherung der Baugelderdarlehne bewilligten Hypotheken sind mit 5 % Zinsen seit 1. Juli 1883 eingetragen. Sie — die Beklagte — hat nun zwar die drei Hypotheken im Laufe des Jahres 1883 an Dritte zedirt. Sie nimint jedoch 1. die Zinsen vom 1. Juli bis 1. Oktober 1883 als nicht mit zedirt kraft eigenen Rechts der damaligen Gläubigerin, 2. die Zinsen vom 1. Oktober 1883 bis dahin 1884 auf Grund einer Zession ihrer Zesstonarin für sich in Anspruch. Von den Einwendungen des Klägers interessiren jetzt noch folgende: a) die von ihm ausgestellten Prioritätszessionen seien am 11. Ja- nuar 1884 in das Grundbuch eingetragen; erst von hier ab datire ihre dingliche Wirkung, auf welche es bei der Verthei- lung der Kaufgelder allein ankomme. Zudem habe er nur solchen Kapitalien, deren Höhe er genau übersehen könne, nicht auch rückständigen Zinsen das Vorrecht einräumen wollen; d) die Baugelder seien den Bauunternehmern U. und W. nur sukzessive zu den in zweiter Instanz näher angegebenen Zeiten und jedenfalls am 1. Juli 1883 nicht zu dem vollen Betrage der Hypotheken (dreimal 52000 Mk.) gezahlt gewesen; es könne deshalb Beklagte Zinsen auch nur von den wirklich ge- zahlten Raten fordern. Die Beklagte hat darauf erwidert, daß sie im Ganzen mehr als 156000 Mk. Baugelder an U. und W. hingegeben habe; e) Kläger behauptet, daß die Beklagte sich vertragsmäßig das Recht Vorbehalten habe, die Zinsen bei den kontraktlich zu ge-

Baugelderhypothek.

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währenden Baugelderraten in Abrechnung zu bringen, daß dies auch geschehen, und dadurch die Zinsforderung der Beklagten während der Bauperiode getilgt sei; endlich d) könne Beklagte Zinsen für die Zeit vom 1. April bis 1. Ok- tober 1884 nicht beanspruchen, weil sie nach einemVertrage mit U. und W. Besitz und Verwaltung der Grundstücke übernommen, und die Zinsen durch die eingezogenen Miethen gedeckt habe. Der erste Richter hat die auf Anerkennung des Rechts des Klägers auf die Spezialnrassen und Einwilligung der Beklagten in die Auszahlung gerichtete Klage abgewiesen; der zweite Richter die Berufung des Klägers verworfen und auf die Anschlußberufung der Beklagten den Kläger zur Einwilligung in die Auszahlung der Spezialmassen an den Kläger verurtheilt. In den Gründen des zweiten Urtheils wird zunächst ausgeführt, daß für die Rechts- wirkung der Prioritätszession der Tag der Bewilligung, nicht der Tag der Eintragung entscheidet, und daß der Vertrag dahin aus- zulegen ist, daß Kläger auch den hier fraglichen rückständigen Zinsen das Vorrecht hat einräumen wollen. Es mag vorweg bemerkt wer- den, daß die Beschwerde des Klägers über diese Entscheidung des Berufungsrichters unbegründet ist. Es handelt sich um die Rechts- wirkung eines zwischen den jetzigen Parteien abgeschlossenen, also von der Eintragung nicht abhängigen Vertrages (§ 498 A.L.R. I. 20). Bei Auslegung des Vertragswillens nimmt der Berufungsrichter mit Recht an, daß die Vermuthung des § 35 des Eigth.Erw.G. vom 5. Mai 1872 zwar durch Gegenbeweis widerlegt werden kann, er stellt jedoch für die Entscheidung in jetziger Instanz nach § 524 C.P.O. bindend fest, daß der Kläger das Vorrecht auch für die Zinsrückstände hat bewilligen wollen. Der Berufungsrichter führt dann weiter aus, daß die Beklagte durch die Eintragung allein zur Liquidation der Zinsen nicht be- rechtigt werde, weil die Hypothek als akzessorisches Recht stets eine Forderung voraussetze, und nur auf Grund der letzteren, nicht des dinglichen Rechts Zinsen gefordert werden dürfen. Er nimmt jedoch an, daß nach der Natur des Baugeldervertrages mit dem Augen- blick, wo der volle durch die Eintragung gesicherte Betrag gezahlt ist, nicht bloß die Hypothek mit rückwirkender Kraft konvaleszirt, sondern auch anzunehmen ist, daß für die Hypothek bereits zur Zeit ihrer Konstituirung volle Deckung gewährt war.

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Einzelne Rechtsfälle.

Er hält deshalb den Kläger verpflichtet, den Zinsanspruch der Beklagten, soweit er aus dem Grundbuch hervorgeht, anzuerkennen. Die Behauptung der Zinstilgung für die Zeit bis 1. Oktober 1883 hält er für widerlegt, weil nach der Aussage des W. sich bei der Schlußrechnung herausgestellt habe, daß von der Beklagten Zah- lungen weit über die Hypothekenvaluta geleistet worden, sie also Abzüge für die Zinsen nicht gemacht haben könne; ferner für die Zeit vom 1. April bis 1. Oktober 1884, weil Kläger weder strikt behauptet, noch genügend thatsächlich fundirt habe, daß durch die antichretischen Nutzungen der Grundstücke außer den Zinsen das Restguthaben der Beklagten gedeckt sei. Die Revision des Klägers gegen diese Entscheidung muß für begründet erachtet werden. Der von der Beklagten mit U. und W. abgeschlossene Bau- geldervertrag begründet zwar für erstere die Verpflichtung, unter gewissen Umständen Darlehne zu geben; aber der Anspruch der Bauunternehmer auf Gewährung der Darlehne war durch die ver- tragsmäßige Fortführung der Bauten, der Anspruch der Beklagten aus dem Darlehnsvertrage durch die Hingabe des Geldes bedingt. Wenn die Bauunternehmer der Beklagten zur Sicherung wegen der in Aussicht genommenen Darlehne Hypotheken bestellten, so sind diese Hypotheken zwar formell keine Kautionshypotheken im Sinne des §24 des Eigth.Erw.Ges.; materiell treten aber analoge Rechts- grundsätze bei ihrer Beurtheilung ein. Denn Hypotheken begründen, wie auch der Berufungsrichter anerkennt, keine selbständigen Rechte, sondern dienen nur zur Sicherheit von Forderungen. Besteht die Forderung zur Zeit der Eintragung der Hypothek — sei es über- haupt, sei es in Höhe des Betrages der Hypothek — noch nicht, sondern hängt sie von dem Eintritt weiterer künftiger Thatsachen ab, so fehlt der Hypothek eine wesentliche Bedingung ihrer Rechts- gültigkeit. Sie gewährt dem Gläubiger, bis die weiteren Bedingungen für die Existenz der Forderung sich erfüllt haben, kein wirkliches, sondern nur ein Scheinrecht. Eine Rechtsfiktion, wonach die später existent gewordene Forderung auf den Zeitpunkt der Hypothek- bestellung zurückdatirt wird, giebt es weder bei Kautionshypotheken, noch bei Hypotheken für bedingte Forderungen. Ob durch den öffent- lichen Glauben des Grundbuchs bei Hypotheken, wenn die Bedingt- heit der Forderungen aus den Eintragungen nicht erkennbar ist, für gutgläubige Dritterwerber andere Rechtsgrundsätze eintreten, braucht

Haften die Erben eines Gesellschafters, wenn bei Eingehung der Gesellschaft verabredet ist, dieselbe solle durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgehoben werden, für die Gesellschaftsschulden solidarisch?

Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben.

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hier nicht untersucht zu werden, da die Hypothek sich in der Hand der ursprünglichen Gläubigerin (der Beklagten) befindet (vgl. Förster- Eccius, Theorie rc. Bd. 3 S. 542, 539, Turnau, Grundbuchordn. 3. Aufl. Bd. 1 S. 368, 374, Colberg, der öffentl. Glaube S. 112, auch das Urtheil des Reichsgerichts, Jurist. Wochenschr. von 1882 S. 106). Was von der Forderung selbst gilt, muß auch von Neben- leistungen, welche ohne Existenz der Hauptforderung nicht entstehen können, gellen. Dazu gehören insbesondere Zinsen. Sie sind nach dem tz 803 A.L.R. I. 11 bei Darlehnen alles das, was der Schuld- ner dem Gläubiger für den Gebrauch des geliehenen Geldes zu ent- richten hat. Daraus folgt, daß der Gläubiger, so lange das Dar- lehn nicht gegeben ist, auch keinen Anspruch auf „Zinsen" besitzen kann, und daß die für einen nicht existenten Zinsanspruch bestellte Hypothek nicht validirt. Im vorliegenden Falle steht nun zwischen den Parteien fest, daß am 1. Juli 1883 die Baugelder in dem Be- trage der drei Hypotheken (156000 Mk.) noch nicht vollständig an U. und W. gezahlt waren. Unter diesen Umständen kann die Be- klagte (die Gläubigerin) Zinsen von dem ganzen Betrage der Hy- potheken nicht beanspruchen. Es ist vielmehr ihre Sache, die Hin- gabe der Darlehne, durch welche allein der Zinsanspruch gerecht- fertigt wird, der Zeit nach näher anzugeben und zu beweisen, dar- nach auch, soweit es erforderlich ist, ihren Anspruch zu modifiziren. Gegen diese Rechtsgrundsätze verstößt der Berufungsrichter, wenn er in Folge der späteren Zahlung des ganzen im Baugeldervertrage zugesagten Betrages der Darlehne, die Fiktion eintreten läßt, es sei für die Hypothek bereits zur Zeit ihrer Konstituirung volle Deckung gewährt worden. In Betreff der Zinstilgung trifft den Kläger die Beweislast für seine Behauptungen. Durch den Entscheidungsgrund des Berufungs- richters wird jedoch der Einwand des Klägers nicht erledigt. (Dies wird näher ausgeführt.)

Nr. 10. Hasten die Erben eines Gesellschafters, wenn bei Eingehung brr Gesell- schaft verabredet ist, dieselbe solle durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgehoben werden, für dir GefeUschastsschulden solidarisch? H.G.B. Art. 123 Nr. 2. (Auszug aus dem Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 17. Februar

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Einzelne Rechtsfälle.

1886 (I. 402/85), durch welches die Revision der Beklagten, St. u. Gen., wider die Klägerin D. gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg zurückgewiesen wird). Zn Bezug auf die erste Frage war zunächst zu prüfen, ob die in dem Berufungsurtheile realisirte Auslegung des Gesellschaftsver- trages, welche zu der Feststellung geführt hat, daß der Vertragswille der Kontrahenten, zu denen Gottlob Karl St. gehört hat, bei Be- gründung der offenen Handelsgesellschaft „Zuckerfabrik O. H. u. Ko." sich dahin vereinigt habe, es solle durch den Tod eines der Gesell- schafter diese offene Handelsgesellschaft nicht aufgelöst werden, sondern im Sinne des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. mit den Erben des Verstor- benen sortbestehen, auf Gesetzesverletzung beruhe? Das war zu verneinen. Die Auslegung ist im Sinne des Art. 278 H.G.B. unbeeinflußt durch Rechtsirrthum und prozeßgerecht verwirklicht. Bei diesem Ergebnisse der Prüfung der betreffenden Vertrags- Interpretation und bei der Substanziirung des Klageanspruchs führt sich die weitere Dezisivbegründung des gegenwärtigen Revisionsur- theils auf die Klarlegung desjenigen Rechtsverhältnisses zurück, wel- ches unter folgenden Voraussetzungen: a) der in dem Geltungsgebiete des H.G.B. getroffenen Stipulation über die Begründung einer (demnächst auf dieser Grundlage in das Leben getretenen) offenen Handelsgesellschaft: es solle die letztere durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst werden, sondern mit den Erben des Verstorbenen sortbestehen; b) der Beerbung eines demnächst gestorbenen Gesellschafters durch mehrere Personen, welche einerseits weder ausdrücklich, noch durch ein besonderes dafür schlüssiges Verhalten den Willen erklärt hatten, Gesellschafter in jener offenen Handelsgesellschaft sein zu wollen, andererseits nicht aus jener Gesellschaft ausgeschieden oder ausgeschlossen waren, als von den zur rechtswirksamen Verpflich- tung der offenen Handelsgesellschaft befugten Vertretern der letzteren eine Schuldverbindlichkeil dieser Gesellschaft kontrahirt worden ist, zwischen dem betreffenden Gläubiger der offenen Handelsgesellschaft und den zu b gekennzeichneten mehreren Personen entsteht. Es ist (in Uebereinstimmung mit dem Berufungsurtheile) anzu- nehmen, daß unter jenen Voraussetzungen eine jede der unter d ge-

Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben.

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kennzeichneten Personen gemäß Art. 123 Nr. 2 in Verknüpfung mit den Art. 85 und 112 H.G.B. für die betreffende Schuldverbindlich- keil der offenen Gesellschaft solidarisch mit allen anderen Gesellschaftern mit ihrem ganzen Vermögen haftet. Für diese Annahme entscheidend ist die Fassung des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. in Verknüpfung mit der geschichtlichen Voraussetzung dieser Bestimmung und das (aus den gesammten Bestimmungen des ersten Titels im zweiten Buche des H.G.B. als von dem Gesetze gewollt zu entnehmende) Wesen der offenen Handelsgesellschaft und die daraus folgende Rechtsstellung der Gesellschafter zu den Gläubigern der offenen Handelsgesellschaft. — (Es werden nunmehr der Standpunkt des römischen, deutschen, fran- zösischen, österreichischen und preußischen Rechts dargelegt, auch die verschiedenen Ansichten der Doktrin unter I. bis III. aufgeführt. Das Urtheil gelangt sodann zu folgender Entscheidung:) III. Diejenige Rechtsauffassung, welche für die richtige zu er- achten ist, gestaltet sich dahin: Aus der Fassung der den Normen von der offenen Handelsge- sellschaft eingereihten Bestimmung der vier Worte am Anfänge und der Worte unter Ziffer 2 des Art. 123 des A.D.H.G.B. „Die Gesellschaft wird aufgelöst — — — 2. durch den Tod eines der Gesellschafter, wenn nicht der Vertrag bestimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortbestehen soll, folgt: A. Diese Gesetzesbestimmung setzt zu ihrer Anwendung voraus: 1. einen Vertrag über die Begründung einer offenen Handels- gesellschaft, in welchem bestimmt ist, daß das Bestehen dieser offenen Handelsgesellschaft nicht geknüpft sein solle an die Ko- existenz des Lebens der Kontrahenten; daß vielmehr diese offene Handelsgesellschaft im Falle des Todes (je nach dem Inhalt der Abrede) eines oder mehrerer oder aller ursprünglichen Ge- sellschafter fortbestehen solle mit den Erben des oder der ver- storbenen Gesellschafter; 2. die Beerbung desjenigen Gesellschafters oder derjenigen Ge- sellschafter, deren Tod bei jener Vertragsbestimmung in das Auge gefaßt ist, wobei in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen die Erbschaft mit dem Tode des Erblassers auch ohne Wiffen und Willen der Erben erworben wird, indessen der Erbe inner- halb der Ueberlegungsfrist der Erbschaft in der gesetzlich be- stimmten Weise entsagen kann, worauf die Erbschaft als dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Entsagenden nicht erworben gilt, sinngemäß nur der als Erbe des verstorbenen Gesellschafters gilt, welcher nicht der Erbschaft in gültiger Weise entsagt hat. B. Das Gesetz knüpft an die Voraussetzung unter A die Folge, daß die offene Handelsgesellschaft durch den bei jener Voraussetzung in das Auge gefaßten Tod nicht aufgelöst werde, sondern sortbestehe und zwar mit den Erben des Verstorbenen, welche von Gesetzeswegen Gesellschafter der offenen Gesellschaft werden.- Eine offene Handelsgesellschaft kann aber nach den (bei der Norm des Art. 123 Nr. 2 als zugleich maßgebend gewollten) sonstigen Nor- men des A.D.H.G.B., insonderheit nach der Norm der Art. 85 und 112, nur so bestehen, daß jede Person, welche Gesellschafter ist, für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen haftet. Die Ausführung, daß Dritte durch einen Vertrag, bei welchem sie nicht zugezogen seien, keine Rechte erwerben könnten, trifft in Be- zug auf die Rechtsstellung der Gesellschaftsgläubiger in dem Falle des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. nicht zu. Es handelt sich in diesem Falle gar nicht um Rechte, welche Dritten aus einem Vertrage ent- stehen, sondern lediglich um die Rechte, welche den Gesellschaftsglüu- bigern gegen jeden Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft von Gesetzeswegen zustehen, während die Rechtsstellung derjenigen Per- sonen, welche den verstorbenen Gesellschafter beerbt haben, als Gesell- schafter in der objektiv sortbestehenden offenen Handelsgesellschaft eben- falls von Gesetzeswegen bestimmt ist und unter den vom Gesetze be- stimmten Voraussetzungen von selbst entsteht. Verfehlt erscheint ferner die Ausführung der Vertreter der (ent- gegenstehenden) Rechtsauffassung, daß die volle Haftung derjenigen Personen, welche den verstorbenen Gesellschafter beerbten, für die Schuldverbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft, wenn sie Be- neftzialerben geworden seien, gegen die Grundsätze des Erbrechts ver- stoße. Letztere Grundsätze werden dabei auf einen Fall angewendet, auf welchen sie nicht passen. Es handelt sich gar nicht um die Er- füllung einer Schuldverpflichtung des Erblaffers durch seine Erben als solche, auch nicht um die Erfüllung einer von dem Erblasser den Erben auferlegten Verwendung seiner Verlassenschaft, sondern um die gesetzliche Konsequenz der Rechtsstellung als Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft, welche selbst keineswegs eine durch erbrechtliche Nachfolge derivirte, sondern auf Grund im Gesetze bestimmter Thal-

Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben.

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fachen (von welchen die Thatsache der Beerbung des verstorbenen Gesellschafters eins der gesetzlich fixirten Momente ist) kraft Bestim- mung des A.D.H.G.B., (welches diese Materie ersichtlich einheitlich hat regeln wollen, und dessen Normen in dieser Beziehung gegenwärtig als Reichsrecht ohnehin jeder mit ihnen in Widerspruch stehenden landesrechtlichen Norm Vorgehen würden) entstanden ist. Die fernere Konstruktion der (entgegenstehenden) Ansicht, daß die Personen, welche den verstorbenen Gesellschafter beerbt hätten, in dem Falle des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. nicht je individuell Gesell- schafter in der offenen Handelsgesellschaft würden, sondern nur in ihrer Gesammtheit den einen verstorbenen Gesellschafter vorstellten, beruht in ihrem Grundprinzips und allen daraus gezogenen irrigen Konsequenzen ebenfalls auf der Anwendung erbrechtlicher Grundsätze auf einen Fall, für welchen sie nicht gegeben sind. Dieselbe führt bei der Hineinziehung der Benefizialerbenqualität unter der Voraus- setzung, daß die in dem Art. 123 Nr. 2 H.G.B. vorausgesetzte Ab- rede den Tod aller ursprünglichen Gesellschafter in das Auge faßte, so wie unter der Voraussetzung des Absterbens und der Beerbung dieser sänimtlichen Gesellschafter zu der Rechtsbildung einer Gesell- schaft, deren Inhaber sämmtlich in beschränkter Weise mit Verlassen- schasten haften, also schnurstracks zu dem Gegentheil einer offenen Handelsgesellschaft. Auch die im Falle des Erbschaftserwerbs ohne Wahrung der Rechtswohlthat des Inventars angenommene gemeinsame Haftung, so daß jeder Miterbe zu einer bezüglichen Rate persönlich mit feinem ganzen Vermögen hafte, widerspricht der für die offene Handelsgesell- schaft wesentlichen Bestimmung des Art. 112 H.G.B. und krankt überdies daran, daß sie Prinzipien über die Art der gemeinsamen Haftung mehrerer Personen zur Anwendung bringt, welche im H.G.B. nicht normirt sind, auch in dessen Geltungsgebiete nicht durch eine sonstige einheitliche Rechtsquelle oder in allen Landesrechten in jenem Gebiete inhaltlich gleichförmig geregelt sind. Es erweist sich also diese Rechtsauffaffung in Bezug auf das- jenige, was sie positiv fetzen will, als eine verfehlte. Zn dem klargelegten, für richtig erachteten Sinne bildet die Bestimmung des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. den Abschluß einer seit dem Mittelalter sich allmählich entwickelnden Rechtsanschau- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 1. Heft. 10

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ung, welche in der österreichischen, französischen und preußischen Ge- setzgebung bereits zu den oben erwähnten Ergebnissen und Ansätzen zur Fortentwickelung geführt hatte, welche in dem Entwürfe eines allgemeinen Deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse, wenigstens zu dem Vorschläge der Bestimmung des Art. 209 jenes Entwurfes: „Hat Jemand für alle oder für einen seiner Erben sich eine Leistung versprechen lassen, oder eine Leistung versprochen, so werden aus einem solchen Vertrage die Erben oder der Erbe, für welche das Versprechen angenommen oder gegeben worden ist, mit dem Er- werbe der Erbschaft berechtigt und verpflichtet" geführt hat, und welche (offenbar in Anlehnung an die schon bei der preuß. Gesetzgebung wirkenden Grundgedanken, deren Wurzeln sicb bis auf frühe germanische Auffassungen versenken) das Hauptgewicht nicht auf die obligatorischen Rechte und Pflichten, welche aus den; Gesellschaftsvertrage entstehen, legt; sondern auf die in das Leben ge tretene reale Existenz der offenen Handelsgesellschaft und das dadurch begründete objektive Dasein der mannigfachsten auf das engste mit einander verknüpften wirthschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse der bestehenden Gesellschaft nach innen und nach außen, sowie daraus, daß die Rechtsstellung des Gesellschafters der bestehenden offenen Handelsgesellschaft nach der aktiven und passiven Seite derartig in sich zusammenhängt, daß es naheliegt, anzunehnren und festzusetzen, es müffe derjenige, welcher in diese konkrete gebundene Stellung als Gesellschafter eintrete, alle mit dieser Stellung ihrem Wesen nach zu- sammenhängenden Pflichten erfüllen; so daß, wenn auch in den Fällen der Anwendung des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. die Beerbung des Erb- lassers des Eintretenden die Voraussetzung des Eintritts bilde, erb- rechtliche Prinzipien keinen angemessenen Maßstab für das Maß der Verbindlichkeiten des Eingetretenen herstellten. In ihrem Endergebnisse ist die von km Revisionsgericht für richtig erachtete Auslegung des Art. 123 Nr. 2 H.G.B. von Thöl dahin zusammengefaßt: „Die Auflösung der Gesellschaft ist Folge folgender Umstände — — — Nr. 8. Tod eines der Gesellschafter, wenn nicht vereinbart ist, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen sortbe- stehen soll. Wenn dies vereinbart ist, so ist der Erbe oder sind die Erben nunmehr Gesellschafter."

Literatur
Förster-Eccius: Theorie und Praxis des heutigen, gemeinen preußischen Privatrechts

Literatur.

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Literatur. 1. Theorie und Praxis des heutigen« gemeinen preußischen prioatrechts. Auf der Grundlage des Werkes von vr. Franz Förster bearbeitet von vr. M. Eccius, Oberlandesgerichtspräsident. II. Band. Fünfte Auflage (zweite der neuen Bearbeitung). Berlin 1887. Druck und Verlag von Georg Reimer. Gr. 8. XV und 510 S. Die Reihenfolge, in welcher in diesem den speziellen Theil des Obli- gationenrechts enthaltenden Bande die einzelnen Schuldverhältnisse erörtert werden, ist unverändert geblieben, obwohl der Herausgeber gegenwärtig von einer anderen Gruppirung der Verträge ausgeht, als Förster und die früheren Auflagen. Auch in den einzelnen Paragraphen ist der bisherige Gang der Darstellung im Wesentlichen beibehalten; vortheilhaft bemerkbar macht sich im Jnhaltsverzeichniß, wie in dem Werke selbst die deutlichere Gliederung derselben. Größere Zusätze oder Umarbeitungen ganzer Materien finde ich namentlich an folgenden Stellen: § 130, in welchem gegenwärtig die Zwangsversteigerung von Immobilien auf Grund des Gef. vom 13. Juli 1883 dargestellt wird; § 136, woselbst der Sachenmiethe und Pacht ein den sogen. Jagdpachtvertrag (dem der Herausg. übrigens mit Recht die Natur eines Pachtvertrages abspricht) behandelnder Abschnitt beigefügt ist; § 146, in welchem die seit der vorigen Auflage ergangene Kranken- und Unfallsversicherungsgesetzgebung zu berücksichtigen war; § 155, wo als Obli- gationen aus Zuständen Exhibitions-, Editions- und Manifestationspflicht eine Stelle gefunden haben. Im Uebrigen gilt von der Methode der Um- arbeitung und dem Standpunkt, den der Herausg. dabei einnimmt, dasselbe, was bei der Besprechung des ersten Bandes hervorgehoben worden ist; die Vorzüge, die diesem letzteren nachzurühmen waren, bewähren sich auch bei der gegenwärtigen Fortsetzung. Durch zweckmäßige Kürzungen, wie z. B. der Erörterung über die juristische Konstruktion des Kaufes auf Probe und des Verlagsvertrages, ist trotz einer nicht unerheblichen Verminderung des äußeren Umfanges Raum gewonnen worden für die vielfachen Bereicherun- gen, welche der Grundlage des Herausgebers durch die kritische Würdigung von Rechtsprechung und Literatur auch jetzt wieder zu Theil geworden sind. Ebenso erscheint vermöge der verschärften, von selbständigen Gesichtspunkten ausgehenden Kritik, die an der Darstellung von Förster geübt wird und die zu sehr eingreifenden Umgestaltungen derselben geführt hat, der Her- ausgeber berechtigt, auch diesen Band als eine wahre Neubearbeitung zu bezeichnen. Beispielsweise sei in dieser Hinsicht verwiesen auf die Erörte- rung über den Vorbehalt des Eigenthums S. 74 ff.; über das paetum sie mutuo accipiencko S. 235 Anm. 20; auf den Eingang zu § 138: Verträge über Handlungen; § 139 Anm. 95: Polemik gegen den Gerichts- hof zur Entsch. von Kompetenzkonflikten, betr. die Zulässigkeit des Rechts- weges gegen die Hinterlegungsstelle; §148: Nützliche Verwendung; § 150 <S. 476): conckictio ob injustam vel turpem causam. In den an- geführten Beispielen, die leicht vermehrt werden könnten, zeigt die Verglei- 10'

Brunner, Heinrich: Deutsche Rechtsgeschichte

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Literatur.

chung mit der früheren Auflage auch, daß der Herausg. bei feiner Durch- arbeitung sich selbst gegenüber es nicht an Kontrole hat fehlen lassen. Die Bedeutung, die Förster-Eccius bereits in der Praxis erlangt hat und die insbesondere in den Erkenntnissen des Reichsgerichts hervortritt, wird durch den vorliegenden Band wesentlich gesteigert werden. Daß der- selbe, nicht minder als sein Vorgänger, auch zur Diskussion reichliche Ver- anlassung bietet, betrachte ich, wie schon früher bemerkt, als ein Zeugnis; seines wissenschaftlichen Werthes. Auf Einzelheiten kann ich zur Zeit nicbt eingehen und beschränke mich, um auch nach dieser Richtung ein Beispiel anzuführen, auf einen Widerspruch gegen den vom Herausg. aufgestellten Begriff des Spieles und die Subsumirung des Differenzgeschäftes unter denselben (S. 150 f. und Anm. 23). Schließlich sei noch dem Wunsch Ausdruck gegeben, daß der Herausg. auch in seiner neuen Stellung Zeit und Kraft zu gedeihlicher Fortsetzung seiner literarischen Thätigkeit finden möge. Breslau, Anfang Oktober 1887. Behrend. 2. Deutsche Urchtsgrfchichtr. Von Heinrich Brunner. Erster Band. «Syste- matisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. Herausgegeben von K. Binding. Zweite Abtheilung, erster Theil, erster Band.) XII. und 412 Seiten. Leipzig 1887, Verlag von Duncker und Humblot. Seit der für die Wissenschaft der deutschen Rechtsgeschichte grund- legenden Arbeit von Eichhorn hat die Zusammenfassung der Resultate der Einzelforschung auf diesem Gebiet nur in Lehrbüchern stattgefunden, denen zumeist nur ein geringer wissenschaftlicher Werth beizumessen war. Die Lehr- bücher von Phillips, Walter, Zöpfl, und Schulte blieben in Form, Inhalt und Methode weit hinter den monographischen Arbeiten zurück, die mit der im Jahre 1828 erschienenen Gewere von Albrecht begannen und dann mit jedem Jahrzehnt durch Ausnutzung eines weiteren Ouellenmaterials und dessen methodische Verwerthung an wissenschaftlicher Bedeutung zunahmen. Die Bekanntmachung der reichen Urkundenschätze des deutschen Volkes und der Völker von germanischer Abstammung oder Beimischung in kritischen Ausgaben datirt erst wenige Jahrzehnte zurück Aehnlich wie die Inschriften für die klassische Vergangenheit, nur noch in viel größerem Maßstabe, haben die Urkunden, als Zeugnisse über die Vorgänge des täglichen Rechtslebens, unsere Kenntniß der germanischen und deutschen Rechtsentwickelung vertieft und erweitert. Da war es allmählich eine immer reizvollere, aber auch bei dem Anwachsen des Ouellenmaterials und der Einzelforschungen immer schwiegere Aufgabe geworden, die zusammensassende Arbeit Eichhorns zu wiederholen. Sie konnte in keine besseren Hände gelangen, als in die Professor H. Brunner' s, der die Arbeit im Rahmen des von Binding herausgegebenen Handbuchs der deutschen Rechtswissenschaft übernahm und jetzt den ersten Band veröffentlicht hat. Derselbe umfaßt die germanische Zeit und die allgemeine Rechtsgeschichte der fränkischen Zeit, während die besondere Rechtsgeschichte dieser letzteren Periode dem zweiten Bande vor- behalten ist.

Brunner, deutsche Rechtsgeschichte.

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Schon dieser Band läßt erkennen, daß das Werk den vortrefflichen Institutionen des deutschen Privatrechts von A. Heusler, welche wir der- selben Sammlung verdanken, durchaus ebenbürtig ist. Ausgezeichnete Quellen- und Literaturkenntnisse verbinden sich bei Brunner mit einer glück- lichen Kombinationsgabe, mit der Fähigkeit, aus der Fülle des Einzelnen die bewegenden Ideen der geschichtlichen Entwickelung zu erkennen und mit maßvoller Besonnenheit zu formuliren. Dann kommt eine große Meister- schaft in der Form der Darstellung. Mit glücklichem Takt ist die Aufgabe der deutschen Rechtsgeschichte gegenüber anseinandergehenden wissenschaftlichen Strömungen der Gegenwart testgestellt. Die deutsche Rechtsgeschichte deckt sich nicht mit der germanischen Rechtsgeschichte. Die Schwesterrechte des deutschen Rechts, nämlich daS norwegische und isländische Recht, das schwedische und das dänische und die Rechte der gothisch-vandalischen Völkerschaften, sowie die Tochterrechte desselben, als welche das angelsächsische und das englische, das longobardisch- italienische, das französische Recht und die niederländischen Rechte erscheinen, sind von der Darstellung der deutschen Rechtsentwickelung, nicht aber von ibrcr Erforschung auszuschließen. Der rechtsgeschichtliche Forscher hat also diese Quellen kennen zu lernen, aber nur das in der deutschen Rechtsge- schichte zu verwerthen, was auf das Recht Deutschlands direkt Bezug hat. Viel- fach findet sich ein bestimmtes Glied oder eine Stufe der deutschen Rechts- entwickelung in den deutschen Quellen selbst nicht berührt, die jedoch mit voller Sicherheit aus den verwandten Rechten zu ergänzen ist. In knapper Weise werden die politisch-geschichtlichen Voraussetzungen der Rechtsentwickelung in den einleitenden Paragraphen der einzelnen Perioden zusammengefaßt, dann folgt eine Karakleriftik des Wirthschaftslebens, als Unterlage der Rechtsbildung, sowie der gesellschaftlichen Zustände, der An- siedlung und Vergabung von Grund und Boden, der Sippe und der Stände. Rechtsbildung und Rechtsquellen leiten sodann über zur Schilde- rung der Verfassung und Verwaltung, des Privatrechts, Strafrechts und Verfahrens. Glänzende Kapitel mit einer Fülle neuer Gedanken und neuen Details sind z. B. im ersten Buch die Sippe, die Stände, König- thum und Fürstenthum, im zweiten Buch besonders das wichtige Kapitel, welches die bestrittenen Anfänge des Lehnswesens mit sicherer Hand ent- wickelt unter der Ueberschrift: Grundherrschaften und Landleihe. Sehr eingehend und sorgfältig sind die Rechtsquellen der fränkischen Zeit behandelt; hier wie überall in dem ganzen Buche greift eigene tiefgehende Forschung in die gewissenhafte Benutzung der vorliegenden Einzelarbeiten ein. Einen gegenüber anderen Arbeiten über den ältesten deutschen Staat schwer wiegenden Vorzug finde ich schließlich noch darin, daß die Aus- drücke für Begriffe und Einrichtungen des ältern deutschen Rechtslebens, da wo uns nur lateinische Benennungen oder auch deutsche Bezeichnungen, die jedoch später einen Bedeutungswechsel durchgemacht haben, überliefert sind, mit Umsicht und Takt gewählt wurden, wobei ich an die Ausdrücke: „Knechte, Grundherrschaft, Landleihe" erinnern möchte. In dieser Formu- lirung der technischen Ausdrücke da, wo nicht die lateinischen Formen schlechthin beizubehalten sind, wie etwa bei dem Ausdruck: „Liten", oder da, wo für

Marsson, Dr. Richard: Die Außerkurssetzung der Inhaberpapiere nach preußischem Recht

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Literatur.

eine in den Quellen auftretende Mannigfaltigkeit von lateinischen Ausdrücken ein höherer zusammenfafsender Begriff festzustellen ist, liegt eine große Schwierigkeit. Die neuerdings mehrfach geschehene Anwendung moderner Begriffe und Ausdrücke wie etwa „Bürgerschaft, Bürgerrecht, Staatspolizei, Militärstrafrecht, Staatsdienst" auf das Rechtsleben der älteren Zeit ist nicht bloß geschmacklos, sondern auch verwirrend. Die Lektüre von Brunner's Rechtsgeschichte wird dem Praktiker, der einmal die Geister der (Zivilprozeßordnung und des Strafgesetzbuches mit ihrem täglichen Drange entlassen will, nicht bloß reiche Anregung und Be- lehrung, sondern auch ästhetischen Genuß gewähren. K. Schulz. 3. Nie Außerkurssetzung der Inhaberpapiere nach preußischem Recht. Unter- Berücksichtigung des übrigen partikularen und des gemeinen Rechts, nebst Abdruck der §§ 45—53 A.L.R. I. 15, des Gesetzes vom 16 Juni 1835, der beiden Gesetze vom 4. Mai 1843, und der kgl. Verordnung vorn 16. August 1867. Von vr. Richard Marsson, Gerichts-Assessor. Berlin 1887. Verlag von Franz Wahlen. Das Buch enthält viel mehr, als wir erwartet hatten. Die darin gegebene Monographie der Lehre von der Außerkurssetzung der Jnhaber- papiere greift in die wichtigsten und praktisch am meisten vorkommenden Verhältnisse unseres Verkehrslebens ein, und der Vers, hat seine Aufgabe in erschöpfender Weise und mit sicherer Kenntniß des ganzen Handelsrechts gelöst. In dem allgemeinen Theile erörtert er das Wesen und die Wirkung der Außerkurssetzung sowie die Formvorschriften bei der Außer- und Wieder- inkurssetzung. Er legt den Unterschied zwischen Metallgeld, Papiergeld und Jnhaberpapieren klar, stellt bei letzteren das Verhältniß des Gläubigers zum Schuldner und die Bedeutung der Inhaberklausel fest. Er gelangt zu dem Resultate, daß die Außerkurssetzung des Jnhaberpapieres in der Aufhebung der Inhaberklausel durch einen Vermerk auf dem Papiere be- steht. Die nun folgende Wirkung der Außerkurssetzung findet er in einer Abänderung der Obligation in Bezug auf die zur Realisation des ver- brieften Rechts bestimmte Person, wobei der objektive Bestand der Obli- gation völlig unberührt bleibt, und das Papier nach der Außerkurssetzung nicht gänzlich dem Verkehr entzogen, sondern vererbt und veräußert werden kann. Für den Schuldner tritt die Wirkung ein, daß er nun nicht mehr an den Inhaber als solchen, sondern nur an den Gläubiger leisten darf, also in eine Prüfung der Legitimation eintreten niuß. Hieran schließt sieb die Erörterung des Unterschiedes zwischen der Außerkurssetzung und der Amortisation. Die Wirkung der Außerkurssetzung kann sich, wie der Vers, weiter sagt, verschieden gestalten, jenachdem sie eine persönliche oder- unpersönliche ist, oder zu Gunsten eines Drittberechtigten, oder nur partiell, oder mit Nebenbestimmungen erfolgt, oder — soweit das Gesetz dies zu- läßt — vom Aussteller des Papiers untersagt wird. Recht interessant ist das Kapitel über die Rückwirkung der Außerkurssetzung auf den dritten Inhaber. Der Verf. geht (in Uebereinstimmung mit einem ihm unbe-

Marsson, die Außerkurssetzung der Jnhaberpapiere. 151 kannten, nicht gedruckten Urtheil des Reichsgerichts) davon aus, daß nack gemeinem Recht die Vindikation von Jnhaberpapieren zulässig wäre. Das Ä.L.R. trat hierzu durch die Vorschrift des H 47 I. 15 in Widerspruch. Jetzt gilt für ganz Deutschland Art. 307 H.G.B. Der Verf. argumentirt, daß die Beschränkung der dinglichen Klage bei Jnhaberpapieren eine Folge der Inhaberklausel ist. Die Aufhebung der letzteren hebt auch die Vindi- kationsbeschränkung bezüglich des Papiers auf. Ein außerkonkursgesetztes Papier ist kein Jnhaberpapier mehr, und ebenso wenig „Waare oder andere bewegliche Sache" im Sinne des Art. 306 H.G.B. An diesen Abschnitt schließen sich die Klassifizirung des außerkursgesetzten Papieres, die Auf- hebung der Außerkurssetzung und die allgemeinen Formvorschriften bei der Außer- und Wiederinkurssetzung. Der zweite Hauptabschnitt enthält die Dogmengeschichte des Rechts- instituts, zunächst nach preußischem Recht. Dasselbe enthielt in dem Vermerk des Emissionsinstituts nach den ältesten (bald nach dem siebenjährigen Kriege entstandenen) Landschaftsreglements die ersten Ansätze der Außerkurs- ietzung, welche durch die Deklaration vom 23. Mai 1785, das A.L.R., und die Gesetze vom 16. Juni 1835 und 4. Mai 1843 weiter entwickelt wurden. Die übrigen deutschen Partikularrechte haben analoge Bestimmungen erst im Laufe des jetzigen Jahrhunderts, namentlich seit der Emanation des H.G.B. ausgenommen, und diese Bestimmungen weichen zum Theil erheblich von den preußischen ab. Nicht zum Vortheil der Rechtssicherheit in Deutschland gereicht es, wenn der Vermerk: „außer Kurs gesetzt", Unterschrift der Behörde, in Sachsen eine andere rechtliche Natur, als in Preußen hat (S. 53). Auch die Wissenschaft des gemeinen Rechts hat »ich der durch das Institut der Außerkurssetzung eingetretenen Rechts- entwicklung nicht entzogen. Darüber, daß der Schuldner im Einverständnisse init dem berechtigten Inhaber das Papier außer Kurs setzen könne, hat in der Doktrin nie Streit bestanden. Dagegen herrschte Meinungsverschiedenheit, ob der berechtigte Inhaber allein ohne Mitwirkung des Schuldners zu einer Außerkurssetzung befugt sei. Der Verf. giebt den Stand der Doktrin und Praxis über die Kontroverse genau an. Das Reichsgericht (zweiter Civil- Senat Entsch. 4 S. 138) hat sich für die Zulässigkeit der Außerkurs- setzung durch bloßen Privatvermerk, wenigstens was die Wirkung gegen Dritte betrifft, ausgesprochen, indem es der in der Doktrin überwiegend vertretenen Ansicht zustimmt. Daß die Begründung dieses Urtheils durch das Reichsgericht nicht alle Zweifel abschneidet, beweisen die dagegen vor- gebrachten ernsten Bedenken des Verf.'s (S. 58). Mit Recht hebt der Verf. hervor, daß die Stellung des gemeinen Rechts zu der Frage für mehrere Einzelstaaten, in denen keine gesetzliche Regelung des Instituts erfolgt ist, von großer Bedeutung werden kann, z. B. in Elsaß-Lothringen, Lippe-Detmold und Schaumburg-Lippe. Wir erkennen an, daß die Aus- führungen des Verf.'s es sehr zweifelhaft erscheinen lassen, ob der Gläu- biger nach gemeinem Recht ohne Zustimmung des Schuldners den Vermerk mit Rechtswirkung auf das Papier setzen kann, und ob dadurch für den Erwerber eine mala fides begründet wird. In Betreff der systematischen Anordnung wollen wir die Bemerkung

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Literatur.

nicht unterdrücken, daß es uns zweckmäßiger erschienen wäre, den historische dogmatischen Theil voranzustellen. Dadurch hätte der Vers, das Eingehen auf die Entstehung des Instituts, dessen er schon bei der Erörterung des Wesens der Außerkurssetzung nothwendig Erwähnung thun mußte (S. 4), vermeiden können. Bei der Darstellungsweise des Vers, sind einzelne Wiederholungen ganz unvermeidlich. Der dritte Hauptabschnitt erörtert den Umfang des preuß. Rechts in örtlicher und sachlicher Geltung, sowie den Kreis der außerkurssetzbaren Papiere. Dabei kommen namentlich die Fragen zur Sprache, wie weit sich die Wirkung der preußischen Gesetze erstreckt? ob nur auf das preußische Gebiet, oder auch darüber hinaus? und ob auf alle in Preußen befind- lichen Jnhaberpapiere, oder nur auf einen gewissen Theil derselben? Der Verf. gelangt zu der Ansicht, daß diese Fragen nach dem Recht des Er- füllungsortes zu entscheiden find, daß als solcher sedoch nicht der Ort, wo nur die Zinszahlung versprochen ist, gelten kann. Infolge dessen sind aus- ländische Papiere in Preußen der Außerkurssetzung nicht unterworfen. Sie werden sogar dadurch entwerthct und sind, selbst wieder in Kurs gesetzt, auf ausländischen Börsen nicht verkäuflich. Ferner sind inländische außer- preußische Jnhaberpapiere von der Außerkurssetzung des preußischen Rechts ausgeschlossen, wenn dadurch auch keine Entwerthung derselben bewirkt wird. Dagegen unterliegen alle Jnhaberpapiere, deren Aussteller ihren Wohnsitz in Preußen haben, also auch die Reichspapiere, der Anwendung des Art. 307 H.G.B. Sehr eingehend wird dann der Kreis der außerkurssetzbaren Papiere erörtert und begrenzt. Der zweite, besondere Theil des Buches enthält im ersten Abschnitt die verschiedenen Arten der Außerkurssetzung — durch den Aussteller und den berechtigten Inhaber, sei derselbe eine Privatperson oder eine öffentliche Be- hörde, sowie die Außerkurssetzung von Mündelpapieren. Der zweite Ab- schnitt behandelt die gesetzmäßige Beseitigung des Außerkurssetzungsvermerks durch Wiederinkurssetzung oder Umschreibung. Wir müssen es uns versagen, die vielen zweifelhaften Fragen, welche bei der Anwendung per einschlagen- den Gesetze entstehen, und welche der Verf. sämmtlich in eingehendster Weise erörtert, hier näher zu berühren. Wie außerordentlich viele Gesetze, kgl. Verordnungen und Verfügungen der Zentralbehörden das hier fragliche Rechtsinstitut bereits nöthig gemacht hat, ergiebt am deutlichsten das dem Buche beigefügte chronologische Register. Nichtsdestoweniger ist die An- wendung derselben durchaus keine sichere und gleichmäßige. Der Verf. lagt mit Recht im Vorwort, daß das Bild, welches man durch die Darstellung des Instituts der Außerkurssetzung von dem bestehenden Rechtszustande in Deutschland, ja selbst in Preußen erhält, kein erfreuliches ist. Nicht nur die Zweifelhaftigkeit und Mannigfaltigkeit der Bestimmungen, besonders in Preußen, hat Nachtheile, sondern auch das Nebeneinanderbestehen der ein- zelnen partikularen Rechtsnormen ruft vielfache Unzuträglichkeiten hervor. Bei der Land- und Weitläufigkeit der Jnhaberpapiere kommt es dem Erwerber derselben auf eine schnelle Orientirung darüber an, ob ein Außer- oder Wiederinkurssetzungsvermerk als gültig anzusehen ist. Wie schwer sich diese Prüfung ermöglichen läßt, beweist die vom Verf. (auf

Troll, Franz: Das Versäumnißurtheil nach der Reichs-Civilprozeßordnung

Troll, Das Versäumnißurtheil.

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Grund von Angaben im Abgeordnetenhaus^ mitgetheilte Thatsache, daß an der Berliner Börse täglich 20—30 Streitigkeiten wegen Rechtsgültigkeit von Wiederinkurssetzungsvermerken angemeldet werden. Es nimmt deshalb nicht Wunder, daß sich eine starke Strömung gegen die fernere Beibehal- tung des ganzen Instituts gebildet hat. Viele Stimmen aus dem Kreise des Handels- und des Juristenstandes haben seit dem Anfang der sechziger Jahre, und namentlich 1883 bei der Berathung des Gesetzes betr. das Staatsschuldbuch die Abschaffung verlangt. Mit Recht sagt der Verf., daß von einer Neuregelung der Materie durch die Einzelstaaten eine Abhülfe weder zu erwarten, noch zu wünschen ist. Nach einem Schreiben des Reichskanzlers an die Aeltesten der Kaufmannschaft zu Berlin vom 25. Fe- bruar 1878 sind die damals gestellten Anträge und Vorschläge wegen Er- lasses reichsgesetzlicher Bestimmungen der Kommission für die Ausarbeitung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches überwiesen. Ob dieselbe sich für die Beibehaltung oder Abschaffung des Instituts entschieden hat, ist unseres Wissens bisher nicht bekannt geworden. Der Vers, erörtert die Frage, ob? und in welchem Umsange? eine Neuregelung für das ganze Reich er- wünscht sein möchte. Er kommt schließlich zu dem Resultat, es sei kaum Aussicht vorhanden, daß das Institut der Außerkurssetzung sich aus seiner Asche verjüngen werde. Jedenfalls ist nicht zu bezweifeln, daß der jetzige unsichere Rechtszustand noch lange Zeit dauern wird. Und wir erkennen es deshalb als ein großes Verdienst an, daß der Vers, das bestehende Recht in eingehendster Weise zusammengestellt, und die vielfachen Zweifel bei der Anwendung desselben beleuchtet, und, wie wir meinen, zum großen Theil beseitigt hat. Sein Buch wird u. E. gewiß die so sehr verdiente wohlwollende Aufnahme in allen betheiligten Kreisen finden. Rassow.

4. Das Versäumnißurtheil nach der Neichs-Tivilprozeßordnung von Franz Troll. München 1887. Buchholz u. Werner. Das vorliegende Buch enthält eine eingehende, sorgfältige und lehr- reiche systematische Erörterung der Vorschriften der Civilprozeßordnung über das Versäumnißurtheil und der sich an dieselben knüpfenden Streitfragen. Er beginnt mit einer kurzen, im Verlaufe der Darstellung ihre Ergänzung sindenden Einleitung über den Begriff des Versäumnißurtheils: als solches wird von dem Verf. nur dasjenige Urtheil angesehen, welches auf die im Gesetzbuch besonders vorgeschriebenen positiven Versäumnißfolgen gegründet, aus der Versäumniß geschöpft ist; also nicht z. B. das Urtheil, welches die Klage oder ein Rechtsmittel beim Nichterscheinen des Beklagten oder Rechts- mittelbeklagten zurückweist. Der hierauf folgende erste Abschnitt (S. 5—78) handelt von den Voraussetzungen der Versäumnißfolgen. An die allgemeine Feststellung des Begriffs der Versäumniß als des Nichtverhandelns einer Partei im Termin zur inündlichen Verhandlung über Len Rechtsstreit reihen sich Detailunter- suchungen über die Erfordernisse und Kriterien eines Termins zur münd- lichen Verhandlung, des Nichtverhandelns einer Partei, sowie über die

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Literatur.

richterlichen Entscheidungen bei mangelhaft begründeten Anträgen auf Erlaß des Versäumnißurtheils. Aus der Fülle des innerhalb dieses Rahmens verarbeiteten Stoffs mag zur Karakterisirung des Werkes Folgendes hervorgehoben werden: Im § 5 wird der Fall des § 302 C.P.O. besprochen. Nach der Ansicht des Vers, wird, wenn das Gericht die Verhandlung aus einem der Gründe des § 302 vertagt bat, und die im ersten Termine ausgebliebene Partei in dem neuen Termine erscheint, durch ihre Bereitwilligkeit, die versäumte Handlung nachzuholen, die an sich eingetretene Versäumnis ge- tilgt, ohne daß sie ihr früheres Nichterscheinen zu rechtfertigen braucht. Diese Auffassung wird gegen Wach, Schwalbach und Hellmann mit be- achtenswertben Gründen ausführlich gerechtfertigt. Der § 6 handelt u. A. von dem Falle des Nichterscheinens einer Partei in einem vor dem Prozeßgericht anstehenden Beweisaufnabmetermin. Ein solcher Termin ist nach der Ansicht des Verf.'s immer gleichzeitig zur Fortsetzung der Verhandlung bestimmt, und selbst eine entgegengesetzte An- ordnung des Gerichts unwirksam. Aus den nicht auf das Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter zu beschränkenden §§ 332 ff. C.P O. folgert der Verf., daß nach Erledigung oder eintretender Unmöglichkeit der Beweisaufnahme — vorbebaltlich der Befugniß des Gerichts aus § 200 E.P.O. — das Versäumnißverfahren Platz greift. Der Fall der Unmög- lichkeit der Beweisaufnahme liegt jedoch nach seiner Ansicht weder beim Ausbleiben des Schwurpflichtigen im Termine zur Eidesleistung noch beim Ausbleiben eines Zeugen oder Sachverständigen, wohl aber bei statthaften! Verzicht der erschienenen Partei auf die Beweisaufnahme, welchem definitive, durch Einspruch gegen das Versäumnißurtheil nicht rückgängig werdende Wirkung zugeschrieben wird, vor. Der § 7 betrifft die Wirkung der dem versäumten Termine vorangegan- genen Verhandlungen und Entscheidungen, namentlich der vorangegangenen be- dingten und unbedingten End- und der Zwischenurtheile. Abweichend von der herrschenden Ansicht sind nach der Meinung des Verf.'s auch Zwischenurtheile soweit zu berücksichtigen, daß das Gericht mit denselben nicht in Wider- spruch treten darf. In welchem Sinne dies zu verstehen, wird an einer Reihe von Fällen gezeigt. Ist beispielsweise über den Grund eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch Zwischenurtheil vorab entschieden, so darf das Gericht beim späteren Ausbleiben des Beklagten, wenn es auch jetzt der Ansicht ist, daß der Grund der Klage nicht zu Recht besteht, deshalb nicht mehr den Kläger abweisen; dagegen ist, wenn später der Kläger ausbleibt, unter Jgnorirung des Zwischenurtheils der Kläger gerade so abzuweisen, als wenn er ausdrücklich auf den Anspruch verzichtet hatte. Im § 8 wird die Frage, ob die Versäumnißfolgen nur dann eintreten, wenn die Mündlichkeit der versäumten Verhandlung obligatorisch war, da- hin beantwortet, daß die Mündlichkeit für die Parteien, nicht dagegen für das Gericht obligatorisch sein müsse; demgemäß trete im Arrestverfahren und in dem Verfahren wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Versäumnißverfahren ein, wenn das Gericht vorgängige mündliche Verhand- lung angeordnet habe.

Troll, Das Versäumnißurtheil.

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Im § 10 wird die Grenzlinie zwischen Verhandeln und Nichtverhan- deln einer erschienenen, nicht völlig Passiv sich verhaltenden Partei zu ziehen gesucht. Es wird die Ansicht des Reichsgerichts, „daß es qug,68tio facti sei, ob eine Partei in totum nicht verhandelt habe," gebilligt; es komme, meint der Vers., daraus an, ob das Vorgebrachte bei der Urtheilsfällung gebraucht werden könne. Der Kläger verhandle z. B. durch Verlesung des Antrags, den Beklagten zur Zahlung von 1000 M. Darlehn zu ver- urtheilen; er verhandle dagegen nicht durch bloße Verlesung des Antrags, den Beklagten zur Zahlung von 1000 M. zu verurtheilen. Der Beklagte hingegen verhandle durch Verlesen des Antrags, die Klage wegen Unwahr- heit der Klagethatsachen oder wegen bereits erfolgter Zahlung abzuweisen, er verhandle nicht durch bloßes Verlesen des Antrags, die Klage abzu- weisen. Weiler nimint der Vers, an, daß der Beklagte, wenn er sich im Fall des § 810 E.P.O. in der Einspruchsverhandlung auf prozeßhindernde Ein- reden beschränke, nicht relevant verhandle, weil § 310 verlange, daß er „zur Hauptsache" verhandeln müsse. Ebenso soll Versäumnißurtheil gegen den Beklagten ergehen, der im Parteiprozesse nach Vortrag prozeßhindernder Einreden sich weigert, zur Hauptsache zu verhandeln. Gleiches soll vom Rechtsmittelbeklagten gelten. Wenn dies, wie es den Anschein hat, dahin zu verstehen ist, daß in allen diesen Fällen auch die prozeßhindernde Einrede als nicht vorgebracht gelte, so möchte die Auffassung des Verf. wohl kaum Beifall finden. Für bedenklich halte ich auch die Ausführungen im § 13 über die Voraussetzungen, unter denen gegen die zur Verhandlung ladende und demnächst nicht erscheinende Partei Versäumnißurtheil ergehen könne. Der Verf. tritt der Auffassung, daß der Labende durch die Ladung des Gegners sich selbst lade, entgegen und hält seinerseits die Ladung des Ersteren des- halb für überflüssig, weil die Zustellung der Terminsbestimmung nach §§ 294, 195 E.P.O. der Ladung gleich gelte. Dementsprechend nimmt er an, daß gegen den Kläger im Parteiprozesse ein Versäumnißurtheil nur zu erwirken sei, wenn ihn der die Ladung des Beklagten besorgende Ge- richtsschreiber unter Einhaltung der Ladungsfrist von dem Termine benach- richtigt habe. Folgte man dieser Ansicht, so würde der Beklagte meist rechtlos sein, da er den Beweis für diese Benachrichtigung nicht wird be- schaffen können. Andrerseits würde Versäumnißurtheil gegen den Kläger auch dann ergehen müssen, wenn er den Beklagten nicht zur Verhandlung geladen, von der Terminsbestimmung also keinen Gebrauch gemacht hat, der Beklagte aber gleichwohl erscheint. Im § 16 bespricht der Verf. einzelne Fälle, in denen die Voraus- setzung der Parteiverpflichtung zum Handeln nicht zutrifft. Unter Nr. 3 wird gesagt, daß sich der Beklagte, welcher behaupte, daß das neue Vor- bringen des Klägers eine unzulässige Klageänderung enthalte, vor Ver- werfung dieses Einwandes über die angeblich geänderte Klage nicht zu ver- handeln brauche. Das dürfte, da der Einwand der Klageänderung nicht zu den prozeßhindernden gehört, nicht richtig sein (vgl. Bd. 24 S. 170 ff. der Beiträge).

Goldschmidt, L.: System des Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, See- und Versicherungsrecht
Olshausen, Dr. Justus: Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Textausgabe. 3. Aufl.

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Literatur.

Im § 17 wird der zum Erlaß des Versäumnißurtheils notwendige Inhalt der Verhandlung der nichtsäumigen Partei dargestellt und in den §§ 18—20 von den Fällen gehandelt, in denen es an einer der Voraus- setzungen des beantragten Versäumnißurtheils fehlt. Wird der Antrag aus Erlaß des Versäumnißurtheils deshalb zurückgewiesen, dieser Beschluß aber auf Beschwerde aufgehoben, so soll nach der Ansicht des Verf. die säumige Partei das Recht haben, in dem neuen Termine zur Sache zu verhandeln, und auf diese Weise den Erlaß des Versäumnißurtheils abwenden können. Der zweite Abschnitt (S. 79 —184) handelt von den Versäumniß- folgen und deren Realisirung. Der Verf. kommt auf die in der Einleitung angedeutete Kontroverse zurück und sucht die Ansicht des Reichsgerichts, daß das Versäumnißurtheil überall zu ergehen habe, wo im Termin zur münd- lichen Verhandlung über den Rechtsstreit beim Ausbleiben einer Partei Ur- theil zu erlassen sei, zu widerlegen. (Dabei mag zu S. 88 unter a) be- merkt werden, daß die Restitutionsklage nach der Terminologie der E.P.D. kein Rechtsmittel ist.) Nach einigen Bemerkungen über Form und Aus- legung der Versäumnißurtbeilc werden unter Berücksichtigung besonders ge- arteter Fälle und unter Stellungnahme zu den bestellenden Streitfragen das Versäumnißurtheil I. Instanz (und zwar gegen den Kläger, gegen den Be- klagten, das Versäumnißzwiscbenurtheil), das Versäumnißurtlleil in der Be- rufungs- und in der Revisionsinstanz dargestellt, wällrend der dritte, letzte Abschnitt sich über die Aufhebung der Veriäumnißtolgen, den Einspruch und die Berufung, sowie über Wirkung und Anfechtung rechtskräftiger Ver- fäumnißurtheile verbreitet. Zu einem näheren Eingellen auf die beiden letzten Abschnitte fehlt es an Raum. Ich muß mich auf die Bemerkung beschränken, daß auch der Inhalt dieser Theile des Buches außerordentlich reichhaltig ist, und daß man nicht viele Fragen finden wird, über welche der Verf. nicht orientirt. Die Erörterung einer Frage habe ich allerdings vermißt, nämlich der Frage, wie sich die entsprechende Anwendung des § 578 E.P.O. Abs. 4 in der Berufungs- und Revisionsinstanz gestaltet; ob namentlich als Beklagter der Rechtsmittelbeklagte anzusehen ist. Daß bei der großen Menge von Fragen, welche der Verf. erörtert hat, manche Ausführungen auf Widerspruch stoßen werden, wird sich der Vers, selbst nicht verschwiegen haben; das beeinträchtigt aber umsoweniger den Werth des Buches, als auch in Fällen solcher Art die Argumente des Verf. immer Beachtung beanspruchen. Küntzel.

5. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Nebst einem Anhang, enthaltend Reichs-Straf-Nebengesetze, sowie Vorschriften über Zuständigkeit. Textaus- gabe mit Anmerkungen und Sachregister zum praktischen Gebrauch von Ör. Justus OlsHausen, Kammergerichtsrath. Berlin 1887. Verlag von Franz Wahlen. Bei dem Erscheinen der ersten Ausgabe dieses Handbuches im Jahre 1884 haben wir in den Beiträgen (Bd. XXVIII. S. 477) auf die von

Halle: Die Schiedsmannsordnung vom 29. März 1879
Kägler, J.: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Preußen

Kurze Anzeigen.

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dem Vers, verfolgten Zwecke näher hingewiesen. Die von uns damals ausgesprochene Ansicht, daß der Vers, das selbst gesteckte Ziel mit großer Konsequenz durchgesührt habe, und die zum Ausdruck gebrachte Ueberzeu- gung, daß die Textausgabe allseitig günstig ausgenommen werde, haben sich bestätigt. Schon nach drei Jahren hat sich das Bedürfniß einer dritten Auflage herausgestellt. In Betreff der nothwendig gewordenen Aenderungen und Ergänzungen bemerkt das Vorwort, daß die Bekanntmachung des Bundesraths vom 13. März 1885, betr. das Dynamitgesetz, zum Abdruck gelangt ist. Beim Nahrungsmittelgesetz hat die dazu erlassene Novelle Aufnahme gefunden; auch ist diesem Gesetze mit Rücksicht auf die innere Verwandtschaft das Gesetz über die Verwendung gesundheitsgefährlicher Farben angeschlossen, dagegen sind die in den früheren Auflagen abgedruckten Bestimmungen der Str.P.O. gestrichen worden. Wir zweifeln nicht an der günstigen Ausnahme dieser neuen Auflage. Rassow.

6. Kurze Anzeigen. 1. Nie VerwaltungAgerlchtsbarkeit in Preußen. Die Verfassung und die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, sowie das Verwaltungsstreitver- fahren systematisch zumeist mit dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften dargestellt von I. Kägler, Geh. Regierungsrath a. D. Berlin 1887. R. v. Deckers Verlag, G. Schenck. Die Schwierigkeit, welche die Handhabung des Gesetzes über die all- gemeine Landesverwaltung vom 30. Juli 1883 bietet, namentlich der Mangel einer einheitlichen Redaktion der über die Verwaltungsgerichtsbar- keit bestehenden gesetzlichen Vorschriften, hat den Verfasser zu dieser über- sichtlichen und leicht orientirenden Arbeit veranlaßt. Daß dadurch für ein- gehendere Studien ausführlichere Bearbeitungen dieser Rechtsmaterie nicht entbehrlich gemacht werden, verkennt der Verfasser selbst nicht. 2. Die Ächiedsmannsordnung vom 29. Mär; 1879. Darstellung des schieds- amtlichen Verfahrens mit Berücksichtigung der ergangenen Ausführungs- bestirninungen und Ministerialreskripte nebst Mustern zu Verhandlungen und Sachregister, zum praktischen Gebrauch von Halle, Amtsrichter in Labiau. Berlin 1887. Verlag von Franz Wahlen. Der Vers, ist mehrfach mit Revision der Protokollbücher der Schieds- männer beauftragt gewesen. Die dabei gemachte Wahrnehmung, daß die Bestimmungen der Schiedsm.-O. von den Schiedsmännern nicht richtig an- gewendet werden, daß diese namentlich bei der Aufnahme von Verhand- lungen, Ertheilung von Ausfertigungen und Führung des Protokollbuches unrichtig verfahren, hat ihn veranlaßt, die zur Anwendung zu bringenden gesetzlichen Vorschriften für Schiedsmänner und Richter übersichtlich zusam- menzustellen. Der erste Abschnitt behandelt das Amt der Schiedsmänner, der zweite die Thätigkeit derselben, der dritte Kosten und Stempel. Als Anhang sind die Schiedm.-O., die allg. Vers, vom 17. November 1885 über Verwendung des Stempels und eine Reihe von Mustern abgedruckt.

Fuld, Dr. Ludwig: Reichsgesetz, betreffend die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen vom 11. Juli 1887
Ring, Viktor: Deutsche Kolonialgesellschaften
Schönfeld: Das Vertheilungsverfahren innerhalb der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen wegen Geldforderungen

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Literatur.

3. Das Nertheilungsverfahren innerhalb der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen wegen Geldforderungrn. Bearbeitet von Schönfeld, Amtsrichter. Berlin 1887. Franz Siemenroth. Der Verf. hat darin recht, daß die Handhabung der Vorschriften der C.P.O. über das Vertheilungsverfahren zu mannigfachen Zweifeln Anlaß bietet. Er erwähnt insbesondere die Zuständigkeit beim Zusammentreffen von Arrest- und Vollstreckungsgläubigern und das Verhältniß zwischen Ver- trags- und Pfändungspfandrechten. Die Liste ließe sich leicht noch vervoll- ständigen. Es ist deshalb als ein dankenswerthes Unternehmen anzusehen, daß der Verf. die §§ 758—768 C.P.O. eingehend kommentirt, und dabei eine große Zahl von Bedenken besprochen und entschieden hat. Soweit wir uns zu überzeugen vermocht haben, ist das Urtheil des Verf.'s in vielfacher Beziehung wohlbegründet. Wir glauben jedoch, daß eine noch eingehendere Benutzung der Literatur dem kleinen Buche förderlich ge- wesen wäre. 4. Neichsgesetz, betreffend die Unfallversicherung der bei Kauten beschäf- tigten Personen vom 11. Zuli 1887. Erläutert von Dr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz. Berlin 1887. Verlag von Franz Vahlen. Der durch vielfache literarische Produktionen bekannte Verf. bietet hier einen eingehenden Kommentar zu dem Reichsges. vom 11. Juli 1887. Er spricht zunächst die wärmste Sympathie für die in der kaiserlichen Bot- schaft vom 17. November 1881 angekündigten, und jetzt bereits zum großen Theile gesetzlich eingeführten sozialpolitischen Ideen aus, erörtert sodann die Rechtslage der Bauarbeiter nach dem Unfallversicherungsgesetze vom 6. Juli 1884, und giebt hierauf eine Uebersicht der betreffenden Aen- derungen und Ausdehnungen der Haftpflicht, welche durch das neue Gesetz angeordnet sind. Endlich folgt ein sorgfältiger, das ganze gesetzgeberische Material benutzender Kommentar der einzelnen Paragraphen des Gesetzes. Zum Schluß ist ein Sachregister hinzugefügt. Wir zweifeln nicht, daß die eingehende Arbeit des Verf.'s in allen Kreisen, welche mit der Handhabung des Gesetzes befaßt sind, eine günstige Aufnahme finden wird. 5. Drulsche Kolonialgesellschasten. Betrachtungen und Vorschläge nebst einein Anhang, enthaltend die Statuten der Deutichen Kolonialgesellschaft für Südwest-Afrika, der neuen Guinea-Kompagnie und der Deutsch-ostafrika- nischen Gesellschaft von Viktor Ring, Gerichts-Assessor. Berlin 1888. Carl Heymanns Verlag. In dieser sehr interessanten Schrift wird ausgeführt, daß der Grund, weshalb es trotz mancher Aussicht, trotz aller Freude an der Mehrung des Reiches so schwer hält, das für koloniale Zwecke nöthige Geld aufzubrin- gen, zum großen Theil daran liegt, daß die Kolonialgesellschaften keinen gesunden Rechtsboden gefunden haben. Der Weg, durch Errichtung von Aktiengesellschaften das Kapital für koloniale Zwecke zu sammeln, war, so sagt der Verf., wegen vieler Bestimmungen des neuen Aktiengesetzes aus- geschlossen. Ebensowenig genügte der Nothbehels der preußischen Korpora- tion. Der Verfasser schildert eingehend die Schwierigkeiten, welche durch

Morris, Georg: Kammergerichts-Referendar: Geschichte und System der "mildernden Umstände" im deutschen Strafrecht und Prozeß
Thümmel, Konrad, Amtsrichter: Der gerichtliche Zweikampf und das heutige Duell

Kurze Anzeigen.

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die bestehende Gesetzgebung für koloniale Bestrebungen erwachsen. Seine Untersuchungen führen zu dem Schlüsse: Kolonialgesellschaften unterfallen, soweit sie die reichsrechtlichen Merkmale der Aktiengesellschaften tragen, dem Aktiengesetz. Um sie von dem letzteren — welches bei dem Zurücktreten der kolonialen Bestrebungen während dieses Jahrhunderts dergleichen Unter- nehmungen in mannigfacher Hinsicht nicht gerecht wird — auszunehmen, bedarf es eines ihre Beziehungen regelnden Reichsgesetzes. Soweit die Kolonialgesellschaften die Merkniale der Aktiengesellschaften nicht tragen (z. B. die Neu-Guinea-Kompagnie), ist ihre Aufrichtung durch die Schranken des Gesetzes nicht beengt. Allein hier fehlt wieder der gesunde Rechtsboden für eine gedeihliche Entwicklung. Die Grundlinien der preußisch-rechtlichen Korporation vermögen einen so komplizirten Bau nicht zu sichern. Die schwankende statutarische Regelung kann aber feste Rechtsgrundsätze niemals ersetzen. Der Gesetzgebung, und zwar naturgemäß der Reichsgesetzgebung, muß es anheimfallen, eine neue Gesellschaftsform mit Garantien, und da- durch mit Kredit zu schaffen. Diesem Zwecke dienen sodann die Betracht tungen und Vorschläge des Verf. Als Rechtsform für die Kolonialgesell- schaften erstrebt er ein Gesetz, durch welches der neuen Gesellschaft mit be- schränkter Haftung die feste Grundlage gegeben wird. Wir empfehlen unfern Lesern dringend das Studium der anregenden und belehrenden Schrift. (}. System des Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, Ser- und Nerstche- rungsrechts. Ein Grundriß von L. Goldschmidt. Stuttgart 1887. Verlag von Ferdinand Enke. Dieser Grundriß ist aus dreißigjährigen Vorträgen des Verf. über Handelsrecht hervorgegangen. Er soll eine angemessene Grundlage für die akademschen Vorlesungen bilden. Der Verf. hat ihn bisher nur seinen Zuhörern mitgetheilt, glaubt jedoch, daß er wegen der Anordnung und der Litraturangaben sich in weiteren Kreisen nützlich erweisen dürfte. Zitate - von Urtheilen der Gerichtshöfe finden sich nicht, sind vielmehr dem Vortrag an geeigneter Stelle Vorbehalten. 7. Geschichte und System der „mildernden Umstände" im deutsche» Straf- recht und Prozeß. Von Georg Morris, Kammergerichts-Referendar. Berlin 1887. Hermann Lazarus. Der Verfasser befürwortet in seiner kleinen (nur 30 Seiten umfassenden) Schrift eine Aenderung der Gesetzgebung in Betreff der mildernden Umstände. Z. Der gerichtliche Zweikampf und das heutige Duell. Von Konrad THümmel, Amtsrichter in Lüben. Aus: deutsche Zeit- und Streitfragen. Neue Folge, zweiter Jahrgang, viertes Heft. Hamburg 1888. Verlag von I. F. Richter. Die Schrift will den Nachweis führen, daß der im alten Prozesse vorkommende Zweikampf die Entscheidung des Rechts und Gesetzes in einer schwebenden Rechtsfrage vorbereiten sollte, während das heutige Duell diese überflüssig zu machen sucht. Der Vers, hofft, daß das Duell von einer höheren Kulturstufe überwunden werde, und zwar auf dem Wege, durch welchen die heutige Rechtspflege den gerichtlichen Kampf ersetzt hat: von dem Eide. —

Guttentag'sche Sammlung deutscher Reichsgesetze. Textausgaben mit Anmerkungen
Guttentag'sche Sammlung preußischer Gesetze. Textausgaben mit Anmerkungen
Kühnast, L.: kgl. Landrichter: Kritik der modernen Rechtsphilosophie
Pfaff, Dr. Leopold und Hofmann, Dr. Franz, Professoren der Rechte an der Wiener Universität: Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche

160 Literatur. 9. Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbnche von vr. Leopold Pfaff und Dr. Franz Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität. 2. Band. 5. Abtheilung. Wien 1887. Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. Wir haben über dieses Werk bereits mehrfach näher berichtet. Bergt. Bd. 29 S. 752 der Beiträge und die dortigen Zitate. Die jetzt vor- liegende 5. Abtheilung beginnt mit § 716 des bürgerlichen Gesetzbuches (von Einschränkung und Aushebung des letzten Willens) und reicht bis K 761 (Abweichungen von der allgemeinen Erbfolgeordnung!. 19. Kritik der modernen Rechtsphilosophie von L. Kühnast, kgl. Landrichter. Berlin 1887. Verlag von Hermann Bahr. Der durch seine scharfsinnigen Arbeiten auf dem Gebiete des Grund- buchrechts bekannte Verf. stellt in der vorliegenden Schrift eine Untersuchung über den Zusammenhang der Rechtsphilosophie und der Metaphysik an. Die behandelten Gegenstände sind: 1. Die Orthodoxie. Geschichtliche Schule. Stahl-Schelling. 2. Der Materialismus. Knapp. Post. 8. Die Physio- logie des Rechts. Kuntze. Danckwardt. Stricker. 4. Die naturwissenschaft- liche Auffassung der sittlichen Welt. Jbering. 5. Die Grundbegriffe der sozialistischen Rechtsphilosophie. Kapital. Arbeit. 6. Darstellung des System's Marx. 7. Oekonomische Kritik. — Als Anhang wird (zum ersten Male) ein Brief von Savigny an Puchta vom ... Juni 1888 ab- gedruckt, in welchem Savigny sich über die verschiedensten Gegenstände (Oeffentlichkeit städtischer Verhandlungen, die Universalschule, Bedeutung der I. 101. Y. 0. Dig. 45. 1. und des Zitirgesetzes) ausspricht. — Wir glauben, daß wir namentlich den akademischen Kreisen die Beachtung der Schrift empfehlen können. II. Guttrntag sche Sammlung deutscher Reichsgesetzr. Textausgaben mit An- merkungen. Nr. 2. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Nebst den gebräuchlichsten Reichs-Strafgesetzen. Von l>r. Hans R üdorff. 14. Auflage. Nr. 6. Reichs-Gewerbeordnung mit den neuesten Ergänzungen, und den für das Reich erlassenen Ausführungsbestimmungen. Von T. Ph. Berger, Regierungsrath. 8. Austage. Nr. 15. Gerichtskostengesetz und Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher nebst der Novelle vom 29. Juni 1881. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige. Von R. Sydow. 3. vermehrte Auflage. Nr. 27. Die Gesetzgebung betreffend das Gesundheitswesen im deutschen Reich für Behörden, Aerzte, Apotheker und Gewerbetreibende. Zusammen- gestellt und erläutert von llr. jur. C. Goesch, und vr. med. I. Karsten, Kreisphysikus. Sämmtlich Berlin und Leipzig 1887 und 1888. Verlag von I. Gutten- tag (D. Collin). 12, Guttentag'fche Sammlung preußischer Gesetze. Textausgaben mit Anmer- kungen. Nr. 6. Die preußischen Ausführungsgesetze und Verordnungen zu den Reichs-Justizgesetzen. Von R. Sydow. 2. veränderte Austage. Nr. 9. Die preußische Grundbuchgesetzgebung. Von Otto Fischer, Professor in Greifswald. Beide Berlin und Leipzig 1887. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Rassow.

Abhandlungen
Ueber die Verpflichtung des Arrestlegers zur Erstattung des durch ungerechtfertigten Arrest verursachten Schadens nach gemeinem Rechte Von Herrn Dr. Henrici, Senats-Präsident des Reichsgerichts

Abhandlungen.

6. Arber die Verpflichtung -es Arrestlegers zur Erstattung des durch ungerechtfertigten Arrest verursachten Schadens «ach gemeinem Rechte. Von Herrn Dr. vSenrict, Senats-Präsident des Reichsgerichts. Bis in die 20 er Jahre dieses Jahrhunderts durfte es in der gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis als nahezu feststehend an- gesehen werden, daß die Widerrechtlichkeit eines erwirkten Arrestes nach deshalb erfolgter Aufhebung regelmäßig zur Erstattung des verursachten Schadens verpflichte, und wenigstens betrafen die dabei hervorgetretenen Meinungsverschiedenheiten meistens Fragen von kuntergeordneter Bedeutung, die jetzt kaum noch interessiren. Nach der neueren Ansicht muß dagegen noch ein weiteres Verschulden des Arreftlegers hinzukommen, um für den Beschädigten einen Schadens- anspruch zu begründen. Dieser Umschwung der Meinungen, zu welcher eine im Jahre 1821 erschienene Doktor-Dissertation von Schauß (vgl. unten Anm. 15) anscheinend den ersten Anstoß ge- geben, hat sich ganz still und geräuschlos vollzogen. Meistens ist unsere Frage nur von Prozessualisten berührt worden, welche sich mit einer näheren Erörterung der in Betracht kommenden civilrecht- lichen Grundsätze nicht befassen. Und bevor die neuere Ansicht den Läuterungsprozeß eines wissenschaftlichen Kampfes zu bestehen ge- habt, hat sie auch in die Praxis Eingang gesunden. So in Preußen durch den Plenarbeschluß des vormaligen Königlichen Obertribunals vom 7. Januar 1850. Entsch. des Obertribunals Bd. 19 S. 111. 0 0 Mir erscheint diese Entscheidung schwer vereinbar mit der Bestimmung des preuß. Landrechts Th. I. Tit. 6 §§ 137, 138: Wer Sachen unrechtmäßiger Weise mit Arrest belegt, hastet für den Schaden, wie wenn er ihn durch un- mittelbare Handlungen verursacht hätte, desgleichen für den entzogenen sicheren Beitrüge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 11

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Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Arrest.

Dieser Entscheidung hat sich das vormalige Reichs-Oberhandels- gericht ohne selbständige Begründung mit Berufung auf eine fest- stehende Praxis des höchsten Landesgerichts angeschlossen. Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 21 S. 70. Auch der erste und der vierte Senat des Reichsgerichts sind im Gebiete des preußischen Landrechts derselben Ansicht gefolgt. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 7 S. 374. Im Gebiete des gemeinen Rechts ist unsere Frage beim Reichs gericht noch nicht zur Entscheidung gelangt. Wie ich glauben möchte, wird es gleich wie mir. Jedem, der sich zur Widerlegung der herrschenden Ansicht aufgefordert sieht, bald klar werden, daß er sich eine recht unbequeme Ausgabe gestellt hat, die ihn nöthigt, nach allen Richtungen hin sowohl aus pro zessualem als auf civilrechtlichem Gebiet den zu bekämpfenden Irr thümern nachzuspüren. Diese Schmierigkeit scheint mir Briegleb, der in seinen summarischen Prozessen § 7 und 78—80 sehr scharf und bestimmt gegen die neuere Ansicht austritt, nicht ganz überwunden zu haben. Und ich möchte glauben, daß seine Ausführungen, so treffend sie auch die auf prozessualem Gebiet zu suchenden Irrthümer mit beißender Schärfe beleuchten, doch im übrigen und namentlich was die civilrechtliche Seite unserer Frage betrifft, weniger eine Widerlegung der entgegenstehenden Meinung, als vielmehr eim Appellation an das gesunde Rechtsgefühl enthalten. Den Werth der letzteren will ich damit nicht unterschätzt haben. Selbst von Anhängern der neueren Ansicht wird es anerkannt, daß sie unvermeidlich zu dem Resultate führt, daß der durch einen widerrechtlich erwirkten Arrest Beschädigte nur in seltenen Ausnahme- fällen eine Erstattung des erlittenen Schadens zu erlangen vermag. Zn Wirklichkeit handelt es sich also wesentlich darum: Wer den Schaden zu tragen hat, der, welcher ihn veranlaßt, oder der, welcher davon betroffen worden. Hierin liegt aber doch wohl für Jeden, Gewinn (88 13, 14 d. Tit.), zumal wenn man berücksichtigt, welche Ansicht int vorigen Jahrhundert die entschieden herrschende war Sie wird gebilligt von Heydemann, preuß. Civilrecht S. 322 und von Koch, Kommentar zu 8 137, von letzterem mit dem Zusatze „gewiß ist, daß darnach schwerlich ein Regreß wegen ungerechtfertigten Arrestes zu erreichen sein wird." Auch Dernburg preuß. Privatrecht Bd. II. 8 293 tritt für sie ein, während Eccius in Förster's preuß. Privatrecht Bd. 1. 8 30 sie mit Entschiedenheit be- kämpft.

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der nicht gleichgültig der Frage gegenübersteht, zu welchem Resultat eine Rechtsansicht führt, eine ernste Mahnung zur sorgfältigen Prüfung, ob es denn wirklich als zweifellos betrachtet werden darf, daß nach allgemeinen civilrechtlichen Grundsätzen ein Schadens- anfpruch nur unter der von der vermeintlich herrschenden Meinung (vgl. unten Anm. 17) angenommenen Voraussetzung sich begrün- den lasse. Dieser Aufforderung habe ich nach Kräften in den folgenden Ausführungen Rechnung zu tragen gesucht. Vorausschicken will ich nur noch, daß mir kein Zweifel darüber besteht, daß die Civilprozeßordnung unsere Frage nicht hat entscheiden wollen, und daß sie nach civilrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden ist, daß es aber damit nicht ausgeschlossen ist, daß eine unrichtige Auffassung der das Arrestverfahren regelnden Prozeßbestimmungen, zu einer unrichtigen Anwendung der civilrechtlichen Grundsätze hat führen können.

I. Worin bestehen nun die zur Anwendung kommenden allgemeinen Grundsätze des Civilrechts? Ich finde sie in den durch uetio in kg-etuin erweiterten Grund- sätzen der Aquilischen Klage und werde unten (III) die Berechtigung zur Aufstellung des Satzes Nachweisen, den ich zunächst zum Aus- gangspunkt meiner Betrachtungen machen möchte. Das bewußte Uebergreifen in ein fremdes Rechtsgebiet (fremde Vermögensrechte) macht verantwortlich für den schadenbringenden Erfolg, welcher vorausgesehen werden konnte und mußte, es sei denn, daß der Handelnde zur Vornahme der schadenbringenden Handlung be- rechtigt ist, oder die vom Beschädigten ertheilte (die injuria auf- hebende) Erlaubniß ihn von der Verantwortlichkeit befreit hat. Zn dem Bewußtsein liegt das zur Entschädigung verpflichtende Schuldmoment; fehlt es daran, kann oder muß der Handelnde sich nicht bewußt werden, daß er eingreift in fremdes Recht, so liegt in dem widerrechtlichen Eingriff in fremdes Rechtsgebiet nur eine ob- jektive Rechtsverletzung, welche ohne Hinzutritt eines Verschuldens keine Schadenersatzpflicht zu begründen vermag. Mehr als dies Bewußtsein erfordert aber der verantwortlich machende Wille nicht. Die Verantwortlichkeit entspringt aus dem Willen, die voraussicht- lich schadenbringende Handlung nicht zu unterlassen, obwohl man 11'

164 Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Arrest. weiß oder wissen muß, daß damit in fremdes Rechtsgebiet über- gegriffen wird. Das dem Handelnden zur Seite stehende Recht (Befugtsein) zur Vornahme der schadenbringenden Handlung schließt die Verant- wortlichkeit für den eingetretenen Schaden aus, sofern nicht ein hin- zukommender äolus, der Mißbrauch des Rechts zum Zweck der Schädigung eines Anderen, die Ersatzpflicht begründet.2) Aber der Glaube ein Recht zu haben, giebt noch nicht das Recht. Und der Zrrthum, auf den die Meinung, ein Recht zu haben, mag zurück- gesührt werden können, befreit nicht von der Verantwortlichkeit für den verursachten Schaden. Der Zrrthum kann wohl das Bewußtsein des Unrechts und damit den Vorwurf des dolus, nicht aber den verantwortlich machen- den Willen ausschließen, die voraussichtlich schadenbringend in sremdes Recht eingreifende Handlung nicht zu vermeiden, also nicht das in dem bewußten Eingriff in fremde Rechtssphäre liegende Schuldmoment beseitigen. Der Handelnde mag sich in Folge seines Zrrthums noch so sicher fühlen in dem Glauben, daß ihn: das Recht zum schaden- bringenden Uebergriff zustehl, ihm bleibt doch immer die Gewißheit, daß nicht er, sondern im Beftreituugsfalle der Richter darüber zu entscheiden hat, ob ihm das Recht zusteht oder nicht. Er weiß und muß wissen, daß er stets mit der Möglichkeit zu rechnen hat, daß das richterliche Uriheil ihm das vermeintliche Recht abspricht. Ent- scheidet er sich dennoch für die Vornahme der schadenbringenden Handlung, so ist es nur sein eigner Wille, der ihn in die Gefahr bringt, einen durch vermeintliche Ausübung eines Rechts verursachten Schaden erstatten zu müssen. Es kann also der Zrrthum nie die Berechtigung geben, den Schaden von sich aus den Beschädigten ab- zuwälzen. Vollends kann aber nicht davon die Rede sein, daß die Begründung der Schadensklage den Nachweis der Unentschuldbarkeil des Zrrthums erfordern könne. II. Wer einen Arrest erwirkt, kann dies nicht thun, ohne sich be- wußt zu werden, daß er eingreife in fremde Vermögensrechte, ja noch mehr, er weiß oder muß wenigstens wissen, daß er den vom 2) Ich verstehe hier unter Recht alles, was die Befugniß so zu handeln giebt, also die an sich unerlaubte Handlung für den konkreten Fall zu einer er- laubten macht.

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Arrest Betroffenen fast unausbleiblich in einen Schaden versetzt, der unter Umständen eine große Höhe erreichen kann. Und dazu kommt dann endlich auch noch, daß er sich der mit der Arrestimpetrirung verbundenen Gefahr, der Arrest könne sich schließlich als ein un- gerechtfertigter Akt Herausstellen, bewußt sein und sich also schlüssig machen muß, ob er auf diese Gefahr hin mit der Arresterwirkung vorgehen will oder nicht.3) Man sollte also glauben, hier könne das die Ersatzverbindlichkeit vermittelnde Schuldmoment unmöglich in Frage gestellt werden. Und wenn doch die neuere Ansicht noch das Hinzukommen einer weiteren Verschuldung verlangt und so dahin M Nicht mit Unrecht vergleicht Briegleb a. a. O. S. 368 den Arrestleger, welcher glauben möchte, es sei die Arresterwirkung ebenso ungefährlich, als die Erhebung einer gewöhnlichen Klage, mit dem Unschuldspinsel, der da meint, es 'ei ebenso gefahrlos mit dem Rassirmesser als mit dem Brodmesser zu manipuliren. Leine sich hieran anschließenden Betrachtungen richten sich gegen die vorerwähnte Plenarentscheidung des vormaligen preuß. Obertribunals, treffen aber zugleich mich ein Urtheil des Celle'r Oberlandesgerichts vom 20. Januar 1883, vgl. Leusfert's Archiv Bd. MS Nr. 200, zu dessen Begründung bemerkt wird: „Es ist der Arrest ein für gewisse Fälle ausdrücklich in der Civilprozeßordnung vor- gesehenes Rechtsmittel, dessen Anwendung an sich so wenig als etwas Wider- rechtliches betrachtet werden kann, wie die Verfolgung eines Anspruchs im Wege des ordentlichen Prozeßverfahrens; denn eine die Partei, in der Auswahl der zulässigen Rechtsbehelfe beschränkende Vorschrift giebt es nicht", und ein Urtheil des Kiel'er Oberlandesgerichts vom 8. Februar 1884, vgl. Seuffert's Archiv Bd. 40 Rr. 20, welches davon ausgeht, daß unbedenklich dieselben Grundsätze zur Anwendung zu bringen seien, welche die Schadensersatzpflicht der im ordent- lichen Civilprozeß unterliegenden Partei gegenüber der obsiegenden Partei regeln. Beide Urtheile beruhen auf einer Verkennung des Unterschiedes, welcher be- steht zwischen der Erhebung einer Klage im ordentlichen Rechtswege und der Verwendung außerordentlicher Rechtsbehelfe, welche, weil sie dem endgültigen Urtheil vorgreifen, eine mit ihrer Benutzung verbundene Gefahr hervortreten lassen. Ob sich auf Grund spezieller gemeinrechtlicher Vorschriften behaupten läßt, daß auch die Erhebung einer gewöhnlichen Klage im Fall des Unterliegens ohne Weiteres verantwortlich mache für den dem Gegner, abgesehen von den Prozeß- kosten erwachsenen Schaden, mag sehr bestreitbar sein, nicht aber, daß in der Er- hebung einer solchen Klage keineswegs an sich schon ein Verschulden liegt, welches Im Fall des Unterliegens zur Schadenserstattung verpflichtet, während bei der Arrestanlegung das die Ersatzpflicht vermittelnde Schuldmoment nicht in Frage gestellt werden kann, eben weil der Arrestleger sich bewußt sein muß, daß er eingreift in fremde Vermögensrechte mit einer voraussichtlich schadenbringenden Handlung und daher Ersatz zu gewähren hat, wenn das Vorhandensein der ge- setzlichen Voraussetzungen, welche das Erlaubtsein solcher Handlungen bedingen, gerichtsseitig nicht anerkannt wird.

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gelangt, daß der Beschädigte, mag er auch noch so schwer betroffen sein durch den rechtswidrig erwirkten Arrest, doch nur in äußerst seltenen Fällen Ersatz des erlittenen Schadens erreichen kann, so wird man in der Thal zu der Annahme gedrängt, daß diese Ansicht zurückzuführen sei auf den täuschenden Schein, der zu dem Gedanken verleitet hat, die Arrestimpetrirung müsse als gesetzlich erlaubte Handlung befreit sein von der Verantwortlichkeit für den Schaden, welcher verursacht worden durch einen Arrest, der sich erst im weiteren Verfahren als ungerechtfertigter Eingriff ausgewiesen, und also nur ein hinzukommendes besonderes Verschulden ersatzpffichtig machen könnet) Die heutige Rechtsordnung gestattet nur noch in wenigen Ausnahmssällen ein persönliches Vorgehen zur Sicherung von An sprüchen. Ich denke dabei an das Schütten von Vieh und an das Recht des Vermiethers, die inserirten Sachen des Miethers in Besitz zu nehmen. Diese Eingriffe in fremde Rechtssphäre sind gesetzlich erlaubte Handlungen. Aber ihr Erlaubtsein ist bedingt von dem Vorhanden- sein der gesetzlichen Voraussetzungen, die das Recht zu einem solchen Eingriff geben. Fehlt es hieran, so kann es nicht zweifelhaft er- scheinen, daß Schadensersatz gewährt werden muß, und dies ist meines Wissens auch bisher noch nie in Frage gestellt worden. Liegt die Sache nun beim Arrest deshalb anders, weil der Eingriff sich vollzieht unter richterlicher Mitwirkung? Der dadurch hervorgerufene täuschende Schein muß m. E. schwinden, wenn man sich klar macht: was sind die Voraussetzungen, welche das Recht geben zum Eingriff mittelst Arrestes, und wie verhallen sich dazu die das Verfahren regelnden Vorschriften des Prozeßgesetzes? Die erste und nothwendigste Bedingung ist die Existenz des An- spruchs, dessen Realisirung durch den Arrest gesichert werden soll, außerdem die Gefahr einer Vereitlung oder Erschwerung der Zwangs- vollstreckung. Eine Handlung, welche nur unter festgesetzten Voraussetzungen eine gesetzlich erlaubte ist, ist beim Mangel einer dieser Voraus- setzungen eine unerlaubte. Und entkleidet von dem Erlaubtsein 4) Von diesem Gedanken sind die Gründe der vorgedachten Plenar-Entscheidung des preuß. Obertribunals beherrscht.

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bleibt doch beim Arrest, welcher dem Schuldner einstweilen die Dis- position über ihm gehörige Vermögensobjekte entzieht, nichts übrig als eine Gewallthat, die doch wohl zweifellos zur Schadenserstattung verpflichtet. Nun ist zwar selbst beim Vorhandensein jener Voraussetzungen der eigne Zugriff nicht gestattet und im Gegentheil das zu beob- achtende Verfahren durch das Prozeßgesetz so geregelt, daß die Arrestverhängung nur erreichbar wird durch die Erfüllung gewisser Bedingungen. Damit hat aber das Prozeßgesetz die Arrestlegung nicht in dem Sinne zu einer erlaubten Handlung gemacht, daß es nun auf das wirkliche Vorhandensein der dazu berechtigenden ge- setzlichen Voraussetzungen nicht mehr ankommt, der Arrestleger viel- mehr von aller Verantwortlichkeit frei bleibt, wenn nicht zu der Rechtwidrigkeit noch ein weiteres Verschulden hinzukommt. Eine Prozeßordnung, welche den Parteien zur Wahrung ihrer Interessen verschiedene Rechtsbehelfe bietet, gestaltet natürlich die Benutzung derselben. Und wenn man in diesem Sinne von einer durch das Prozeßgesetz gegebenen Erlaubniß sprechen will, so ist ja dagegen an sich nichts zu erinnern. Nur darf man nicht solche Ausdrucksweise als Brücke benutzen wollen, um daraus falsche Fol- gerungen zu ziehen. Die Prozeßordnung, welche mit dem von ihr geordneten Arrestversahren ein Mittel bietet zur Sicherung der Realisirung von Ansprüchen, giebt damit nicht die Erlaubniß zur rechtswidrigen Verwendung dieses Prozeßmittels und von dem Vorhandensein der Voraussetzungen, welche das Recht zur Benutzung desselben geben, bleibt es immer abhängig, ob der sich mit der Arrest- legung vollziehende Eingriff in fremde Vermögensrechte durch Ent- ziehung der Disposition, als ein gesetzlich erlaubter, oder als ein unerlaubter Gewaltakt anzusehen ist. Zu einer anderen Auffassung hat schon der gemeinrechtliche Arrestprozeß meines Erachtens nicht führen können; vollends bietet aber unsere Civilprozeßordnung dafür keinen Anhalt. Das Prozeßgesetz hat dem Zwecke, dem der Arrest dienen soll, Rechnung tragen müssen. Derselbe würde vereitelt werden, müßte das Vorhandensein der Voraussetzungen, welche den Arrest zu einer gesetzlich erlaubten Handlung machen, vom Arrestleger nachgewiesen werden. Die Civilprozeßordnung fordert daher nur die Glaubhaft- machung, ja sie ermächtigt sogar den Richter, auch ohne Bescheini- gung nach vorgängiger Bestellung einer von ihm festgesetzten Kaution

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die Hand zu bieten zur Arrestlegung. Und nun möchte ich doch fragen, wie wäre es wohl legislatorisch zu rechtfertigen, eine man- gelnde Bescheinigung durch eine Kaulionsbestellung ersetzen zu lassen, wenn nicht der Mangel der zur Arrestlegung berechtigenden Vor- aussetzungen, möge er nun schon in dem aus Widerspruch erfolgenden kontradiktorischen Verfahren, oder erst im Hauptprozesse erkannt werden, an sich schon zur Begründung des Schadensersahanspruchs genügt, sondern auch noch ein nur in äußerst seltenen Fällen nach- weisbares weiteres Verschulden hinzukommen muß, damit sich da- durch den ungerechtfertigten Arrest Beschädigte an die bestellte Kaution soll halten können. In der That lassen denn auch die Gesetzesworte des § 801 der Civilprozeßordnung: „das Gericht kann, auch wenn der Anspruch oder der Arrestgrund nicht glaubhaft ge- macht ist, den Arrest anordnen, sofern wegen der dem Gegner drohenden Nachtheile eine nach freiem Ermessen zu bestimmende Sicherheit geleistet wird,"ft) keinen Zweifel darüber nufkonunen, daß der Gesetzgeber den Rechtfertigungsgrund für die dem Richter ertheilte Ermächtigung eben darin findet, daß die bestellte Kaution dem Gegner die Sicherheit gewährt, Ersatz zu erlangen für den durch eine ungerechtfertigte Arrestlegung erlittenen Schaden. Aber nicht bloß zum Ersatz einer mangelnden oder ungenügenden Bescheinigung des Vorhandenseins der zur Arrestlegung berechtigenden Voraussetzungen ermächtigt die Civilprozeßordnuitg den Richter, vom Arrestleger eine Kautionsleistung zu fordern. Der Richter kann auch, wenn die Voraussetzungen ihm glaubhaft gemacht sind, doch die Arrestlegung von einer vorgängigen Sicherheitsbestellung ab- hängig machen, ja sogar in dem aus erhobenen Widerspruch ein- tretenden Verfahren darf er die Bestätigung des Arrestes von einer Kaulionsbestellung abhängig machen, vgl. die §tz 801 und 805 der Civilprozeßordnung. Damit aber legt doch in der That die Prozeßgesetzgebung klar zu Tage, wie sie sich immer bewußt geblieben, daß der Zweck, dem der Arrest zu dienen habe, es unmöglich mache, das Verfahren so

5) Mit Reincke (Deutsche Civilprozeßordnung S. 694) theile ich die Ansicht, daß die obige Vorschrift sich nicht bloß auf den Fall bezieht, wo entweder für den Anspruch oder den Arrestgrund die Bescheinigung fehlt, sondern auch auf den, wo beide nicht haben glaubhaft gemacht werden können. Ein näheres Ein- gehen auf diese Frage ist hier nicht am Orte. Auch wenn man anderer Ansicht ist, bleiben meine Bemerkungen zutreffend.

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zu regeln, daß der Gegner nicht in Gefahr komme, durch einen un- berechtigten Eingriff geschädigt zu werden, und daß es eben deshalb unbedenklich sei, vom Arrestleger zu fordern, daß er seinem Gegner wegen der drohenden Nachtheile Sicherheit leiste. Und mir will scheinen, daß, wenn es mit den allgemeinen Grundsätzen der Schadens- erstattungspflicht vereinbar wäre, einen Ersatzanspruch nur für den seltenen Fall zu geben, wo ein zu den Rechtswidrigkeit noch hinzu- kommendes besonderes Verschulden nachweisbar sei, es dann doch geboten erscheinen müßte, in der Kautionsbestellung eine Garantie- übernahme für das Vorhandensein der zur Arrestlegung berechtigenden Voraussetzungen zu erblicken;^) denn sollte der durch einen Arrest, welcher sich schließlich als ein widerrechtlicher ausgewiesen, Ge- schädigte sich an die bestellte Kaution nur in ganz seltenen Ausnahms- sällen halten können, so würde sie für ihn nahezu werthlos werden und ihm, was sie doch soll, keine Sicherheit gewähren wegen der ihn drohenden Nachtheile. Die unabweisbare Nothwendigkeit, lim wirklich gegen letztere durch die Kaution vollständig zu decken, tritt zivar nur hervor, wo die Kaution den Ersatz bieten soll für fehlende Glaubhaftmachung. Aber daneben giebt es ja viele Fälle, wo die Arrestlegung und deren Bestätigung gerechtfertigt erscheinen nwchte, und doch im Hinblick auf große, dem Gegner drohende Nachtheile und die immer verbleibende Unsicherheit, ob sich der Arrest nicht doch schließlich als ein unberechtigter Eingriff ausweisen werde, sich leichthin überwiegende Bedenken geltend machen, so daß es offenbar eine im beiderseitigen Interesse liegende Erwägung ist, welche den Gesetzgeber bestimmt hat, den Richter zu ermächtigen, auch nach erfolgter Glaubhaftmachung die Anlegung und bezw. Bestätigung des Arrestes von einer vorgängigen Sicherheitsbestellung wegen der dem Gegner drohenden Nachtheile abhängig zu machen. Zm Uebrigen bietet auch das Arrestverfahren, und zwar das der Civilprozeßordnung, sowenig wie das des früheren gem. Prozesses irgend welchen Anhalt für die Annahme, daß die für den Eingriff durch Arrestlegung getroffene Regelung des Verfahrens die Er- wirkung des Arrestes in dem Sinne zu einer erlaubten Handlung gemacht habe, daß abgesehen von einem besonderen ihm zur Last fallenden Verschulden, der Arrestleger immer befreit sein müßte von A Dieser Ansicht folgt der erste Civil-Senat des Reichsgerichts in seinen Entscheidungen, abgedruckt im 7. Bande der Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen S. 374.

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der Verantwortlichkeit für den Schaden, der entstanden durch einen Arrest, welcher sich demnächst als ein widerrechtlicher ausgewiesen. Niemand kann sich darüber täuschen, daß der mit dem Antrag auf Arresterkennung angegangene Richter über das wirkliche Vor- handensein der zur Arresterwirkung berechtigenden Voraussetzungen nicht zu entscheiden hat. Dieser hat nur zu prüfen, ob die bei- gebrachten Bescheinigungen ihm genügend erscheinen, und eventuell ob er den Fall darnach angethan findet, um nach vorausgegangener von ihm festgesetzten Sicherheitsbestellung dem Antrag auf Arrest- erkennung Folge zu geben, obwohl keine, oder nur eine ungenügende Glaubhaftmachung beschafft worden. An der Thal wird daher Niemand mit Grund behaupten können, er sei durch die Civil- prozeßordnung zu der Annahme verleitet, daß die Arresterkennung ihn von aller Verantwortlichkeit befreie, wenn ihm nickt ein zu der Rechtswidrigkeit des Arrestes noch hinzukommendes Verschulden nach gewiesen werden könnte. Dem vorm, preußischen Obertribunal wird unbedenklich zu- gegeben werden können, daß der Anspruch, zu dessen Sicherung der Arrest erwirkt worden und von dessen Verifizirung die Aufrecht- haltung des Arrestes abhängig sei, so zweifelhaft sein könne, daß darüber in den verschiedenen Instanzen verschieden erkannt, das Endresultat auch vielleicht von einein Eide abhängig gemacht werde (vgl. Entscheidungen des preußischen Obertribunals a. a. O. Seite 17). Za noch mehr, man wird weiter zuzugeben haben, die Möglichkeit sei nicht ausgeschlossen, daß der Arrestleger, obwohl er berechtigt gewesen zu der Erwartung, mit seinem Anspruch durchzudringen, doch schließlich im Hauptprozeß unterliegt. Allein daraus folgt nur, daß die mit der Arrestlegung verbundene Gefahr sich unter Umständen der Berechnung entzieht, nicht aber wie das vorm, preußische Obertribunal annahm, daß es mit der Gerechtigkeit un- vereinbar fein würde, wenn der Arrestleger im weiteren Umfang haftbar werden sollte, als wie das Obertribunal von seinem Stand- punkt aus glaubte zugestehen zu dürfen. Zm Gegentheil ist es eine unabweisliche Forderung der Gerechtigkeit, daß die Frage, wer hat den durch einen rechtswidrigen Arrest verursachten Schaden zu tragen? der, welcher davon betroffen worden, oder der, welcher ihn veranlaßt und in dessen Hand es gelegen, die gefahrbringende Handlung zu vermeiden, zu Gunsten des Ersteren entschieden wird. Unsere Civilprozeßordnung hat dem Zwecke, dem der Arrest

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dient, vollaus Rechnung getragen, indem sie den Arrestrichter sogar ermächtigt, die mangelnden oder mangelhaften Bescheinigungen durch Zicherheitsbestellungen zu ersetzen; und daß es ein praktisches Be- dürfniß sei, dem Gläubiger die Arresterwirkung auch noch dadurch zu erleichtern, daß er sich im Wesentlichen frei wiffe von Verant- wortlichkeit, weil er nicht leicht in die Lage kommen kann, einen verursachten Schaden ersetzen zu sollen, wird doch wohl Niemand behaupten wollen. Um keinem Mißverständniß Raum zu geben, will ich indessen schon hier nicht unbemerkt lassen, daß es unrichtig ist, ganz allgemein hier behaupten zu wollen, der ungünstige Ausgang des Haupt- prozesses müsse für den Zmpetranten stets die Schadensersatzpflicht nach sich ziehen. Denn der Verlust des Hauptprozesses kann ja sehr wohl aus Gründen erfolgen, welche die Frage nach dem Nichtgerecht- sertigtsein des Arrestes unentschieden lassen. Und dazu kommt ja jetzt auch noch, daß nach der C.P.O. Entscheidungsgründe nicht der Rechtskraft fähig sind und daß also nur, wo im Hauptprozeß ein Urtheil ergeht, welches eine Entscheidung über das Richtgerecht- sertigtsein des Arrestes mitbefaßt, die Rechtskraft dieses Urtheils eine ausreichende Grundlage für die Schadensklage bilden kann. Ob und inwieweit der erste Civil-Senat des Reichsgerichts mit der Obertribunalsbegründung übereinstimmt, tritt in seinen Uriheilen Bd. 7 S. 374 und Bd. 11 S. 418 nicht klar hervor. Derselbe ftndet in der Rechtswidrigkeit des Arrestes nur eine objektive Rechts- verletzung, und wäre dies richtig, so wäre ja damit die Entscheidung unserer Streitfrage von selbst gegeben. Aber zu jener Annahme kann man doch wohl nur gelangen, wenn man auf dem Boden steht, auf den sich das vorm, preußische Obertribunal gestellt hat, indem es darin, daß das Prozeßgesetz den Arrest als Sicherungs- mittel bietet, in dem Sinne ein Erlaubtsein der Benutzung desselben sindet, daß damit die Verantwortlichkeit für den rechtswidrig ver- ursachten Schaden auf ein verschwindendes Minimum beschränkt wird. Denn wenn man nicht verkennt, daß nicht die Bedingungen, von deren Erfüllung das Prozeßgesetz die Erreichbarkeit der Arrest- legung abhängig macht, sondern die gesetzlichen Voraussetzungen, welche zur Arrestlegung berechtigen, es sind, welche die letzteren zu einem gesetzlich erlaubten Gewaltakt machen, so wird man auch nicht verkennen können, daß entkleidet von diesen Voraussetzungen nur ein unerlaubter Gewaltakt übrig bleibt, der das Vorhandensein des

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zum Schadensersatz verpflichtenden subjektiven Schuldmoments des- halb außer Frage stellt, weil es sich beim Arrest immer handelt um einen bewußten Eingriff in fremde Vermögensrechte. Die Unhaltbarkeit der vom vorm, preußischen Obertribunal ver- tretenen Ansicht habe ich bereits oben darzulegen gesucht, und mir bleibt hier nur noch übrig, aus eine Frage einzugehen, die ich bisher uner- örtert gelassen, weil deren Beantwortung mir zweifellos erschienen ist. Wer die ersatzpflichtig machende Handlung durch einen Anderen ausführen läßt oder sie unter Mitwirkung eines Anderen vollzieht, macht sich dadurch gerade ebenso verantwortlich, als wenn er die Handlung selbst und ohne fremde Mitwirkung vorgenommen. Dieser zweifelloses allgemeine Grundsatz hat auch für unfern Fall Geltung. Die unmittelbare Selbstthätigkeit des Arrestlegers ist durch das Prozeßgesetz ausgeschlossen, welches ihn anweift sich dazu der Hilfe des Richters und bezw. des Gerichtsvollziehers zu bedienen. Letztere werden aber nur thätig als die Mittelspersoueu, deren Hilfe der Arreftleger in Anspruch nimmt zur Ausführung seines Entschlusses, einem Anderen durch den Arrest das Versiigungsrecht über ihm gehörige Vermögensobjekte zu entziehen. Dies Verhältnis, welches den Arrestleger als den verantwortlichen Urheber des durch einen rechtswidrigen Arrest entstandenen Schadens hervortreten laßt, kann nicht dadurch verdunkelt werden, daß sein Antrag allein nicht genügt, um die richterliche Hilfe für sich dienstbar zu machen, sondern dafür noch weitere Bedingungen zu erfüllen sind. Denn damit wird die Verantwortlichkeit nicht von dem wirklichen Urheber auf den Richter übertragen, der seine angerufene Hilfe nicht abhängig machen darf von dem vollständigen Beweise des Vorhandenseins der Voraus- setzungen, welche den Arrest zu einem erlaubten Eingriff in fremde Vermögensrechte machen. 111. Wenn wir nun die Frage aufwerfen, mit welcher Klage die aus einem rechtswidrigen Arrest entspringenden Schadensansprüche ') Das Bedenken, zu welchem hier das römische Recht die Veranlassung (I. 37 pr. D. de leg. Aquilia 9, 2J gegeben, kann, wie dies jetzt auch Wind- scheid in der 6. Auflage seines Lehrbuchs S. 455 Anm. 27 anerkennt, nicht auf- recht erhalten werden, gegenüber den zahlreichen anderen Gesetzesstellen, welche dort angezogen werden, vgl. auch Wäntig, Haftung für fremde unerlaubte Hand- lungen S. 25 ff. und Erk. des R.G. III. Civ.Sen., Entsch. d. R.G. in Civil- sachen Bd. 10 S. 132 und Seuffert's Archiv Bd. 39 Nr. 105.

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nach römischen Rechte verfolgbar sind, so tritt uns dabei zunächst die Betrachtung entgegen, daß es sich um Ansprüche handelt, welche hervorgehen aus Einrichtungen, die den Römern fremd waren. Sie würden vielleicht gleich wie bei der cautio damni infecti durch Ge- währung des Rechts auf Kaulionsbestellung in der Form einer Stipulation den Schädensansprüchen eine feste Grundlage gegeben haben. Aber diesen ihnen geläufigen Weg der Fortbildung des Rechts einzuschlagen, wäre doch wohl auch für sie nach der Er- weiterung, welche sie der Aquilischen Klage als actio in factum ge- geben, nicht erforderlich geworden. Jedenfalls können wir uns an die für diese Schadensklage im römischen Recht entwickelten Grund- sätze halten. Die zunächst auf eigentliche Sachbeschädigungen beschränkte Klage ex lege Aquilia ist später als actio in factum auch ausge- dehnt worden aus andere Vermögensbeschädigungen. Es spricht dies nicht bloß die I. 33 tz 1 ad legem Aquiliam 9, 2 aus mit den Porten: Iu damnis, quae lege Aquilia non tenentur, in factum datur actio, sondern klarer noch der tz 16 ln8tit. de lege Aquilia 1, 3, wo es heißt: 8ed si non corpore damnum datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigerit, quum non sufficiat neque directa neque utilis Aquilia in factum actione teneri. Auch wird ja dieser Ausspruch noch erläutert durch das hinzugesügte Beispiel veluti si quis misericordia ductus alienum servum compeditum solverit, ut fugerit. Wer den gefesselten Sklaven aus Mitleid von seinen Fesseln befreit, beschädigt den Sklaven zweifellos nicht, er macht sich aber verantwortlich für den Schaden, den er dadurch verursacht, daß er dem Sklaven zur Flucht verhilft. Run hat zwar dies Beispiel mit allen übrigen, die Pernice „zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach römischem Recht" S. 156 und 157 ansührt, das gemeinsam, daß es sich handelt um einen Vermögensverlust, der veranlaßt ist in Beziehung aus eine körper- liche Sache. Hätte man aber davon auszugehen, daß die römischen Juristen über diese Grenze nicht hinausgekommen, und wollte man vor ihr Halt machen, so würde die Folge doch nicht die sein, daß die Aquilische Klage für Vermögensverluste, welche erwachsen seien aus einer Arresterwirkung, die sich als eine widerrechtliche ausgewiesen, aus dem Grunde ausgeschlossen sei, weil diese Klage nur Sach- beschädigungen zum Gegenstand habe, sondern man würde einen Unterschied machen müssen, je nachdem der Arrest körperliche Sachen

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oder Forderungen betroffen habe. Dies wäre aber doch wohl eine sehr unnatürliche Begrenzung, und nachdem seit Jahrhunderten eine Schadensklage zugelaffen worden, ohne eine solche Unterscheidung eintreten zu laffen, würde es doch wohl ein bedenklicher Rückschritt sein, wenn man nun sagen wollte, die Erstreckung der Klage auf den Fall, wo die Vermögensbeschädigung durch Arrestanlegung auf Forderungen verursacht sei, stehe zwar ganz in Einklang mit den allgemeinen Gesetzesaussprüchen der 1. 33 § 1 D. und dem § 16 Inst. 1. c., die Quellen lieferten uns aber kein Beispiel, welches als positives Zeugniß dafür dienen könnte, daß die Ausdehnung durch actio in factum nicht doch beschränkt geblieben sei auf solche Ver- mögensverluste, die zwar nicht in einer Sachbeschädigung beständen, aber doch in Beziehung aus körperliche Sachen veranlaßt seien, und daß daher die aquilische Klage ausgeschlossen sei, wenn es sich um die Verfolgung eines Schadensanspruchs handle, welcher durch einen Arrest verursacht worden, der nur Forderungen der Disposition ihres Inhabers entzogen habe. Wenn v. Jhering in den Jahrbüchern der Dogmatik Bd. 4 S. 24 bemerkt: „die Beschränkung der verpflichtenden Wirkung der culpa auf die Form der Aquilischen, d. h. der sichtbaren materiellen Beschädigung äußerer Gegenstände (Sachen oder Personen), ist in der Thal keine positive Bestimmung des römischen Rechts, sondern eine in der Natur der Dinge begründete, und eben aus diesem Grunde haben die römischen Juristen, trotz aller Freiheit, die sie sich bei Ausdehnung der aquilischen Klage erlaubten, doch diese Grenze stets innegehalten," so kann ich ihm hierin nicht folgen. Der Grund, weshalb die Beschränkung der Klage auf Sachbeschädigung eine in der Natur der Dinge begründete sein soll, findet v. Jhering (vgl. 1. c. Seite 24 mit Seite 12) in der Gefahr, daß sonst harmlose Gespräche und an sich unverfängliche Handlungen haftbar machen könnten für den daraus einem Anderen erwachsenen Schaden. Diese Gefahr kann aber doch nur entstehen, wenn dem verantwortlich machenden Schuldbegriff eine zu weit gehende Ausdehnung gegeben wird. Ein schadenbringender Erfolg darf nur demjenigen als durch seine culpa verursacht angerechnet werden, der den Erfolg voraus- sehen konnte und mußte; unter dieser Voraussetzung aber liegt in der Tragung der Verantwortlichkeit keine unbillige Härte. Und dann darf doch auch wohl die Frage aufgeworfen werden, ist denn jene Gefahr nicht eben so groß, wenn der ohne irgend welche Sach-

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beschädigung eingetretene Vermögensverlust eine körperliche Sache, als in dem Fall, wenn er eine Forderung zum Gegenstand hat? Will aber v. Jhering mit den Worten „der sichtbaren materiellen Beschädigung äußerer Gegenstände" die eigentliche Sachbeschädigung, auf welche die actio legis Aquiliae directa und utilis beschränkt war, bezeichnen, so muß ich dagegen daran erinnern, daß diese Grenze ja von den römischen Juristen mit der Ausdehnung der Klage als actio in factum auf den ohne irgend welche Sach- beschädigung eingetretenen Vermögensverlust überschritten worden ist, und die Quellen nur die Frage offen lassen, ob nicht wie Pernice 1. c. annimmt, der ursprüngliche Standpunkt noch einiger- maßen dadurch festgehalten sei, daß in allen Beispielen es eine körperliche Sache sei, die ohne Beschädigung derselben die Veranlassung eines Vermögensverlustes geworden. Diese Grenze aber noch heute festhallen zu wollen, dafür läßt sich doch in der Thal ein verständiger Grund nicht geltend machen. Darf man also nicht behaupten wollen, die Aquilische Klage sei ausgeschlossen, weil durch Arresterwirkung wenigstens meistens keine Beschädigung körperlicher Sachen eintrete, der Schade viel- mehr regelmäßig entsteht durch die zeitweise erfolgte Entziehung des Berfügungsrechts über körperliche Sachen oder andere Vermögens- objekte, so kann es ja im übrigen nicht zweifelhaft erscheinen, daß alle Voraussetzungen der Aquilischen Klage gegeben sind, wenn es sich handelt um einen Schaden, welcher verursacht ist durch eine Ärresterwirkung, die sich als ein unberechtigter Eingriff in das Ver- sügungsrecht des Beschädigten ausgewiesen hat. Die Widerrecht- lichkeit der schadenbringenden Handlung liegt ja stets vor, wo das Recht dazu fehlt, und das die Erstattungspflicht vermittelnde Schuld- moment kann nicht in Frage gestellt werden, wenn Jemand durch einen Arrest eingreift in das Verfügungsrecht eines Anderen. Daß aber die Aquilische Klage außerdem auch noch den Nachweis erfor- dere, daß die schadenbringende Handlung nicht unternommen sei in dem entschuldbaren Jrrthum, ein Recht zur Vornahme dieser Hand- lung zu haben, dafür findet sich in den Quellen nirgends ein An- halt. Und wenn Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II § 455, 3 lehrt: „durch einen entschuldbaren Jrrthum, kraft dessen der Be- schädigende sich in dem Glauben befand, er dürfe die Beschädigung vornehmen, wird die Schuld ausgeschlossen", so will er damit wohl schwerlich sagen, daß die Begründung der Aquilischen Klage den

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Nachweis erfordere, der Beklagte habe sich nicht in entschuldbarem Irrthum befunden. Wenn man aber davon ausgehl, daß der Beklagte sich einrede- weise auf einen entschuldbaren Jrrthum berufen und durch den von ihm zu übernehmenden Beweis sich von der Ersatzverbindlichkeit be- freien könne, so wird damit für unsere Streitfrage der jetzt gang- baren Meinung die gefährlichste Spitze abgebrochen. Denn das Ver- derbliche derselben liegt ja eben darin, daß sie dem Beschädigten eine Darlegungs- und Beweispflicht aufbürdet, welche es ihm nahezu un- möglich macht, jemals mit einer Schadensklage durchdringen zu können. Aber auch so aufgefaßt findet jener Satz in den Quellen nirgends eine positive Stütze, und die Schriftsteller, auf welche sich Wind- fcheid beruft,8) sind selbst bei Beschränkung desselben auf den Fall, wo Jemand sich aus entschuldbarem Irrthum für den Eigenthümer der von ihm beschädigten Sache gehalten hat, nicht in der Lage, sich dafür auf eine Quellenstelle berufen zu können, sondern im Gegen- theil ihn gegen wenigstens anscheinend widersprechende Gesetzesstellen vertheidigen zu müssen. Wer in dem entschuldbaren Irrthum, Eigenthümer der fremden Sache zu sein, diese beschädigt, dem wird regelmäßig das Bewußt- sein des Eingreifens in fremde Vermögensrechte fehlen. Wo dies aber nicht zutrifft, da kann ihn jener Jrrthunr nicht von der Verant- wortlichkeit für den verursachten Schaden befreien. Haftet ja doch auch der wirkliche Eigenthümer, welcher seine eigne Sache beschädigt, nicht bloß dem Nutznießer und dem Pfandgläubiger, sondern auch dem bonae fidei possessor, wenn er bewußt in dessen Rechtsfphäre eingreift, vgl. 1. 12 u. 1. 17 h. t. auch 1. 27 D. de pign. 20, 1. Nicht entgegen steht 1. 2 § 20 I). vi bon. rapt. 47, 8: Si publicianus pecus meum abduxerit, dum putat contra le- gem vectigalis aliquid a me factum, quamvis erraverit, agi ta- men cum eo vi bonorum raptorum non posse, Labeo ait. Sane si dolo caret; si tamen ideo incluserit, ne pasceretur et ut fame perierit, etiam utili lege Aquilia tenetur.

8) Pernice a. a. O. S. 194/3 und Stölzel, Archiv für civ. Pr. 39 S. 67 bis 69.

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Was Ulpian hiermit sagen will, kann schwerlich zweiselhaft er- scheinen. b) Der publiciauus, der zwar mit Unrecht, aber aus Zrrthum Vieh pfändet, kann, weil der Zrrthum den dolus ausschließt, nicht wegen Raubes in Anspruch genommen werden, es sei denn, daß ihm doch ein dolus zur Last gelegt werden könnte, wie z. B. wenn er sein vermeintlich ihm zustehendes Pfändungsrecht gemißbraucht hätte, um das eingesperrte Vieh verhungern zu lassen, in welchem Fall er auch mit der actio legis Aquiliae belangt werden könnte. Keineswegs ist in allen Fällen, sür welche die Klage aus dem Edikt (de vi bon. rapt. et de turba) gegeben, auch die Aguilische Klage zulässig, vgl. § 10 eod. Zu den Fällen, wo neben jener Klage auch die Aquilische zuständig ist, gehört außer dem im § 10 genannten auch der des tz 20, wo der dolus nicht in der rechts- vidrigen Gewaltthat liegt, sondern in der Absicht, die mit ihr ver- wlgt wird, vgl. §§ 8 u. 9 eod. Nur daß in solchem Fall mit der Klage wegen Raubes auch die actio leg. Aquil. konkurrirt, spricht uier Ulpian aus, und zumal er an dieser Stelle nur von den Vor- aussetzungen der actio de vi bon. rapt. handelte, war ihm keine Veranlassung gegeben, sich gegen das Mißverständniß zu verwahren, als wolle er mit der Erwähnung der zugleich auch zulässigen act. leg. Aquil. behaupten, daß diese Klage sür den gegebenen Fall dolus erfordere und der publiciauus also nicht hafte, wenn er schuldvoll das Verhungern des eingesperrten Viehs herbeiführe, auch nicht wenn er durch die rechtswidrige Pfändung in anderer Weise Schaden an- richte, ja sogar auch dann nicht, wenn sein Zrrthum unentschuld- bar wäre.^o) y) Die lex praediatoria hatte dem publicianus als Käufer des veetigal vom Staat die staatliche Selbsthülfe durch pignoris captio gegen den Steuer- vstichtigen überlassen, vgl. Rudorfs, römische Rechtsgeschichte I. S. 103. Unter 'ectigal ist der Zoll zu verstehen (vectigal octavarum) const. 7 de veetigal. et commissis 4, 61; Glück, Pandekten 17 S. 277. Es ist also von dem Fall die Rede, wo der publiciauus in der Meinung, daß ein Vergehen gegen das Zollgesetz vorliege, von der pignoris captio Gebrauch macht. 10) Der Zusammenhang, in dem Pernice a. a. O. S. 44 die 1. 2 § 20 17,8 erwähnt, scheint auf eine andere Auffassung hinzudeuten. Es bleibt aber doch immer ein wesentlicher Unterschied, ob der Handelnde zur Vornahme der schadenbringenden Handlung wirklich berechtigt ist, oder ob er nur irrthümltch sich für berechtigt hält. In diesem Fall schließt der Zrrthum zwar den dolus, nicht aber die verantwortlich machende culpa aus. Zn jenem Fall dagegen be- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. !!. Heft. 12

178 Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Arrest. Zm übrigen möchte ich nur noch daran erinnern, daß die donae fidei possessio sich bei den Römern zu einem Rechlsverhältniß ent- wickelt hat, welches nicht nur Unberechtigten gegenüber die gleiche rechtliche Macht gewährt, wie das vorhandene Recht, sondern auch dem wirklich Berechtigten gegenüber weit reichende Rechte giebt, und daß daher, was für den bonae fidei possessor Geltung hat, keines- wegs übertragbar ist auf Jeden der in dem guten Glauben, dazu berechtigt zu sein, eine rechtswidrige Handlung vornimmt. Dürfte ich annehmen, den Satz, den ich oben (I.) zum Aus- gangspunkt meiner Erörterungen gemacht, schon mit vorstehenden Ausführungen nothdürftig gerechtfertigt zu haben, so wäre ich doch mit ihnen wohl nur angelangt bei dem, was Dernburg Pandekten II. §185 als die ältere Ansicht bezeichnet und wovon er behauptet, daß dies die gemeinrechtliche Theorie unseres Jahrhunderts über Bord geworfen habe. Allein richtig ist es, wie ich glauben möchte, doch wohl nur, daß die Besorgniß, durch die aotio in factum ins Schrankenlose zu gerathen, in dem 19. Jahrhundert besonders stark hervorgetreten ist, nicht daß sie solche meines Erachtens recht be- denkliche Frucht gezeitigt hätte. Zwar hat man es nicht an Ver- suchen fehlen lassen, die der Aquilischen Klage durch die aetio in factum gegebene Erweiterung zurückzuschrauben. Aber alle diese Versuche stranden nothwendig immer an dem Widerspruch, in den sie mit den Quellen gerathen. So nicht bloß der ganz willkürliche Versuch für die aetio in factum dolus und culpa lata zur Voraus- setzung machen zu wollen, vgl. Glück Pandekten Bd. 10 S. 338, sondern auch die Ansicht, wonach die erweiterte Klage nur gegeben sein soll, wenn eine Sachentziehung vorliegt, welche thatsächlich der Vernichtung gleichkommt.") Denn das dafür von Sohm (Institutionen

freit das Recht von jeder Verantwortlichkeit, es sei denn, daß das Recht in doloser Absicht gemißbraucht wird, um einen Andern zu schädigen, vgl. 1. 27 äs pign. 20,1, 1. 1 § 12 und 1. 2 § 9 de aqu. pluv. 39,3, 1. 38. n) Dieser Ansicht folgen Arndts Pandekten § 324 und Wächters Pandekten § 215. Aufgestellt ist sie auch schon von Hasse die culpa § 8, der indessen nicht verkennt, daß aus den Quellen sich nur ergebe, daß immer eine Sache das Medium bilde, durch welches die Vermögensbeschädigung erfolge. Er hält aber die gedachte Beschränkung für nothwendig, weil man sonst niemals auf eigenem Grund und Boden dem Hause des Andern die Aussicht benehmen dürfe, wenn der Preis des Hauses dadurch herabgesetzt würde. Dem von ihm selbst hier- gegen aus der Regel qui suo jure utitur nemini facit injuriam entnommenen Einwand begegnet er mit der Betrachtung, daß diese Regel, wenn man sie fest-

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des Römischen Rechts S. 285) angezogene aus § 16 Inst. 1. c. ent- nommene Beispiel von dem entfesselten Sklaven liefert ja umgekehrt einen recht schlagenden Gegenbeweis, wenn man nicht unberücksichtigt läßt, daß neben der Möglichkeit, der Sklave werde sich durch die Flucht dauernd seinem Eigenthümer entziehen, auch die Möglichkeit steht, der Sklave werde nach längerer oder kürzerer Zeit wieder ein- gefangen werden, daß aber die Jnstitutionenstelle in keiner Weise andeutet, daß nur der durch eine dauernde Entziehung des Sklaven entstandene Vermögensverlust und nicht der Schade, welcher dem Eigenthümer durch eine zeitweise Entziehung der Arbeitskraft ver- ursacht worden, mit der Aquilischen Klage verfolgbar sei. Und in Ermangelung einer positiven Gesetzesunterlage ist die Annahme, daß die der Hauptklage nachgebildete Klage (vgl. I. 11 D. de praescr. verb. 19, 5) an andere Voraussetzungen gebunden sei als die erstere, gleich willkürlich, mag es sich um den Grad der culpa oder um den Umfang der Schadenserstattungspflicht handeln.^) halten wolle, einem wieder aus den Händen entschwinde. Allein diese Be- trachtung hat ihn doch offenbar auf Irrwege geführt. Der Grundbesitzer, welcher weder durch gesetzliche Nachbarrechte noch durch eine Servitut in seinem Eigen- thumsrecht beschränkt ist, kann nie in die Gefahr kommen, durch Ausübung dieses Rechts sich einem Schadensanspruch auszusetzen, da die Aquilische Klage immer Widerrechtlichkeit zur Voraussetzung hat. Entspringt aber eine solche Gefahr aus Unklarheit oder Unbestimmtheit der das Eigenthumsrecht beschränkenden gesetz- lichen Vorschriften, so liegt darin wohl eine Aufforderung zur Beseitigung solcher Unklarheit, nicht aber kann daraus die Berechtigung erwachsen, die der Aquilischen Klage gegebene Ausdehnung zu beschränken. n) Wenn nach Dernburg I. c. die acdo legis Aquiliae nicht bloß als actio in factum, sondern ganz allgemein ausschließlich beschränkt sein soll „auf Zer- störung oder Entwerthung der Körper", so darf man die Worte Entwerthung der Körper doch wohl schwerlich in dem Sinne verstehen sollen, den der heutige Sprachgebrauch damit zu verbinden pflegt. Denn dagegen spricht schon, daß sich Dernburg beruft auf Pernice S. 157, der an dieser Stelle nur von einer sich auf Sachen beziehende Vermögensbeschädigung redet, insbesondere aber der Widerspruch, in den er gerathen würde mit einer Reihe von Quellenstellen, welche darüber keinen Zweifel lassen, daß bei den Römern nicht bloß die eigent- liche Werthverminderung, sondern auch ohne eine solche das volle Interesse in Berücksichtigung gezogen worden (vgl. 1. 22 pr., 1. 23 § 4 und 1. 27 § 17 h. t.). Nach den allgemeinen Grundsätzen würde also in dem Fall, wo der entfesselte Sklave nach längerer oder kürzerer Dauer wieder eingefangen worden, Ersatz ge- fordert werden dürfen, wenn der Eigenthümer, weil er den Sklaven nicht p dem festgesetzten Tage hatte abliefern können, die für solchen Fall versprochene Konventionalstrafe hatte zahlen müssen (1. 22 pr.), oder wenn Heilungskosten aufzuwenden gewesen, um den in kranken Zustande wieder ergriffenen Sklaven

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Ueberhaupt bleibt dem, welcher der actio in factum Schranken setzen wiL, ohne mit den Quellen in Widerspruch zu gerathen nur übrig, sich an die in ihnen vorkommenden Beispiele anzuklammern. Dies aber führt doch immer nur dahin, daß man das Fallenlassen des Requisites der Sachbeschädigung nur anzuerkennen braucht, für Ver- mögensbeschädigungen,. welche sich auf körperliche Sachen beziehen, insoweit aber doch immer anerkennen muß.^) Aber selbst diese Beschränkung steht auf sehr unsicherem Boden, denn abgesehen von den aus den Römern unbekannten Einrichtungen der Neuzeit wie Arrest, vorläufige Zwangsvollstreckung und Markenschutz entsprin- genden Schadenansprüchen gehören die durch außerkontraktliche culpa verursachten Vermögensbeschädigungen, welche sich nicht auf körper- liche Sachen beziehen, zu den so seltenen Vorkommnissen, daß aus der Nichterwähnung eines solchen Beispieles keineswegs mit einiger Sicherheit gefolgert werden kann, daß das in 1. 33 § 1 D. und § 16 Inst. h. t. unbeschränkt aufgestellte Rechtsprinzip doch nur mit jener Beschränkung zur Geltung gelangt sei. Man darf ja auch nicht außer Acht lassen, daß, nachdem die Römer dem freien Men- schen wegen des ihm durch Verletzung seiner Gliedmaßen verursachten Schadens eine utilis actio gegeben hatten, der weitere Schritt des vollständigen Fallenlassens des Requisits der Sachbeschädigung recht nahe gerückt war. Vor allem darf man aber nicht unberücksichtigt lassen, daß das praktische Bedürfniß, welches s. Z. in Rom zur Ausdehnung der Aquilischen Klage durch die actio in factum ge- führt, heute mindestens nicht geringer geworden, sondern sich im Gegentheil erheblich gesteigert hat. Diesem Bedürfniß scheint denn auch Dernburg Rechnung tragen zu wollen, indem er eine Ausnahme von dem von ihm aufgestellten Grundsätze der ausschließlichen Beschränkung der Aquilischen Klage „auf Zerstörung oder Entwerthung der Körper" eintreten läßt für den durch Arrest verursachten Schaden. Aber warum denn nicht auch in dem Fall, wo der Schade durch vorläufige Urtheilvollstreckung entstanden oder entsprungen ist aus den gesetzlichen Bestimmungen über den Markenschutz. herzustellen fl- 27 § 17), oder endlich, wenn der Herr in anderer Weise geschädigt worden, etwa weil er inzwischen einen anderen Sklaven hatte miethen oder kaufen müssen (I. 23 § 4). i3) Es wird dies auch keineswegs allgemein verkannt, vgl. Windscheid 1. c. § 455 und insbesondere Pernice 1. c. S. 156 u. 157.

Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Arrest. 181 Zn der That ist es ja denn auch, wie gesagt, bisher noch Niemandem in den Sinn gekommen, einen Unterschied machen zu wollen, je nachdem körperliche Sachen oder Forderungen mit Arrest bestrickt worden.") Vielmehr hat sich, mochte man die Grundlage für den Schadensanspruch aus den Grundsätzen der lex Aquilia oder anderswoher entnehmen wollen, der Streit nur darum ge- dreht, wo man das verantwortlich machende Schuldmoment zu suchen habe. Von welcher Bedeutung für diese Kontroverse das aus dem Prozeßgesetz entlehnte Moment sei, ist eine Frage, mit der ich mich schon oben beschäftigt habe und auf die ich noch wieder zurückkommen werde. An dieser Stelle, wo ich den von mir im Eingänge aufge- stellten Satz nach allen Richtungen hin rechtfertigen möchte, interessirt nur die allgemeine Frage, ob eine voraussichtlich schadenbringende Handlung, in welcher sich ein bewußter Eingriff in fremde Ver- mögensrechte manifestirt, falls sie in der irrigen Meinung vor- genommen ist, dazu ein Recht zu haben, nur dann ersatzpflichtig macht, wenn dem Handelnden zum Vorwurf gemacht werden darf, daß er nicht alle ihm zu Gebote stehenden Mittel benutzt habe, um sich darüber zu vergewissern, ob ihm das vermeintliche Recht auch wirklich zustehe. Die Aquilische Klage hat eine rechtswidrige Handlung zur Voraussetzung, aber nur als negatives Erforderniß, indem das Recht zur Vornahme der schadenbringenden Handlung die Verant- wortlichkeit ausfchließt, vgl. 1. 3, 1. 4, 1. 5 § 1 h. t. Und keines- wegs gehört es zur Darlegungs- und Beweispflicht des Klägers, daß dem Beklagten nicht nur kein Recht, sondern auch nicht der gute Glaube, ein Recht zu haben, zur Seite gestanden. Es besteht keine allgemeine Rechtsregel, der zufolge die Entschuld- barkeit des Zrrthums, auf welchen die Meinung, zu der schaden- bringenden Handlung berechtigt zu sein, sich zurückführelr läßt, von

i*) Warum? Doch wohl nur, weil die Unhaltbarkeit einer solchen Unter- scheidung in mehr greifbarer Gestalt vor die Augen tritt. Dasselbe wird sich aber stets wiederholen, wo inan mit einem konkreten Fall befaßt ist. Wie wäre es wohl denkbar, daß irgend einer wegen Vermögensbeschädigung erho bene« Schadensklage gegenüber der Schadensanspruch zwar anerkannt würde für den Vermögensverlusi, der ohne Sachbeschädigung in Beziehung auf körperliche Gegen- stände eingetreten, nicht aber insoweit der Beschädigte davon anderweitig betroffen worden?

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der Verantwortlichkeit befreien könnte; nicht einmal in der Richtung, daß dem Irrenden eine die Schadensklage elidirende Einrede gewährt würde, und vollends nicht dergestalt, daß ihm nachgewiesen werden müßte, seine irrige Meinung sei dadurch hervorgerufen, daß er nicht mit genügender Sorgfalt den Bestand seines vermeintlichen Rechts geprüft habe. Eine so maßlose Begünstigung des Zrrthums lag den Römern fern und würde sich auch innerlich nicht rechtfertigen lassen. Der Mensch bedarf allerdings des Rechtsschutzes auch gegen die eigene menschliche Schwäche. Deshalb wird der in Folge eines wesentlichen Zrrthums abgeschlossene Vertrag sür unverbindlich er- klärt, und wird der Entschuldbarkeit des Zrrthums Rechnung ge- tragen, wenn die Zahlung einer Nichtschuld zurückgefordert, oder die Entbindung von einer eingegangenen Verbindlichkeit verlangt wird. Aber so billig und gerecht es auch ist, daß Niemand sich soll be- reichern dürfen auf Kosten eines entschuldbar Zrrenden, so ungerecht und unbillig wäre es, verlangen zu wollen, daß ein durch unbe- rechtigtes Handeln verursachter Schaden von dem Beschädigten ge- tragen werden müsse, weil der Schädiger durch einen entschuldbaren Zrrthum zu dem Glauben verleitet worden, daß ihm ein Recht zur Vornahme der schadenbringenden Handlung zugestanden habe. Zm Allgemeinen wird denn auch die Verirrung leicht vermieden, welche nicht in der schadenbringenden Handlung selbst, sondern außer- halb derselben, in dem was die Veranlassung gegeben zu der irrigen Meinung, zu jener Handlung berechtigt zu sein, das verantworlich machende Schuldmoment suchen möchte.15) Ob sie aber stets ver- mieden wird, ist eine andere Frage. Zch denke dabei an das Ver-

15)13n diese Verirrung ist Schauß hineingerathen, der in seiner zur Er- langung der Doktorwürde geschriebenen Abhandlung über die Entschädigungs- forderung wegen eines widerrechtlich eingetretenen Arrestes davon ausgeht, daß wie er sich ausdrückt, es den entschiedensten Rechtsgrundsätzen widersprechen würde, wenn man den Zrrenden schlechthin sür alle Folgen des Zrrthums verantwortlich machen wollte, und es daher darauf ankomme, ob die ignorantia facli zur culpa angerechnet werden könne oder nicht. Diesen nicht näher begründeten Satz nimmt er zur Grundlage für kasuistische Betrachtungen, indem er die verschiedenen Gründe durchgeht, welche zu einem für den Arrestimpetranten ungünstigen Aus- gang des Hauptprozesses führen können. In der civilrechtlichen Literatur ist meines Wissens diese Schrift unbeachtet geblieben und die Prozessualisten, welche sie anziehen, wie Bayer, Mittermayer und Schmidt, vgl. unten Anm. 18, lassen nicht erkennen, daß sie den dem Civilrecht angehörigen Satz, von dem Schauß ausgeht, einer Prüfung unterzogen haben.

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hällniß der actio negatoria zu der damit verbundenen Schadensklage. Zn früherer Zeit trug man kein Bedenken, mit der Verurtheilung in der Hauptsache ohne Weiteres die Verurtheilung zum Schadens- ersatz zu verbinden. Die hiergegen neuerdings eingetretene Reaktion ist m. E. völlig gerechtfertigt. Denn das Begründelsein der aetio negatoria hat nur eine objektive Rechtsverletzung zur Voraussetzung, die Verpflichtung zum Ersatz des in der Vergangenheit liegenden Schadens setzt aber ein dafür verantwortlich machendes Verschulden voraus. Dies wird häufig in der Handlung selbst, gegen welche die negatorische Klage reagirt, offen zu Tage treten. Es kommen aber Fälle vor, wo keineswegs vorausgesetzt werden darf, daß dem objektiv rechtsverletzenden Thun das Bewußtsein des Eingriffs in fremdes Rechtsgebiet zur Seite gestanden. Und mit derartigen Fällen ist das Reichsgericht schon wiederholt befaßt gewesen; vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 6 S. 217. Aber auch da kann es für die Begründung der Schadensklage nur darauf an- kommen, ob der Beklagte gewußt hat oder doch hat wiffen müffen, daß er schadenbringend eingreife in fremdes Eigenthumsrecht, und nicht darf daneben noch in Erwägung gezogen werden sollen, ob es aus einen entschuldbaren Zrrthum zurückzuführen sei, wenn Beklagter mit Unrecht davon ausgegangen, er sei zum Eingreifen in fremdes Eigenthumsrecht berechtigt. Ob Beklagter, wenn er sich auf ein vermeintlich ihm zustehendes dingliches Recht gestützt hat, sich der Schadensklage gegenüber auf die Grundsätze, welche für den donae üäei xo88688or Geltung haben, berufen darf, ist eine Frage, auf die ich nicht eingehen kann, ohne mich zu weit von meinem Thema zu entfernen, vgl. v. Ihering Ab- handlungen S. 126 ff. Nur die für letzteres gewonnenen Resultate möchte ich hier noch kurz zusammen faffen. Der von mir Eingangs (I.) aufgestellte Satz entspricht den durch actio in factum erweiterten Grundsätzen der lex Aquilia. Denn im Allgemeinen kann der gute Glaube, zu dem voraus- sichtlich schadenbringenden Eingriff in fremde Vermögensrechte befugt zu sein, die an sich widerrechtliche Handlung nicht in eine erlaubte umwandeln und ebenso wenig die verantwortlich machende culpa beseitigen, die eben darin liegt, daß der unberechtigt Handelnde den voraussichtlich einem Andern Schaden verursachenden Eingriff in deffen Vermögensrechte nicht Unterlasten will, obwohl er weiß oder doch

184 Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Arrest. wenigstens wissen muß, daß nur eine ihm wirklich zustehende Be- sugniß, nicht schon der gute Glaube sie zu haben ihn zu solchem Handeln berechtigen könne. Und der einzige Zweifel, dem die Quellen Raum lassen, nämlich ob die der Aquilischen Klage gegebene Erwei- terung sich auch aus solche mit keiner Sachbeschädigung verbundene Vermögensbeschädigungen erstreckt hat, welche sich nicht beziehen auf körperliche Sachen, beruht selbst für das römische Recht auf un- sicherer Grundlage und kann vollends für das heutige Recht nicht aufrecht erhalten werden, nachdem die Undurchführbarkeit einer solchen Begrenzung schon seit vielen Jahrhunderten anerkannt worden. Für unsere Kontroverse konzentrirt sich daher in der That Alles auf die den Kernpunkt bildende Frage: von welcher Bedeutung für die Anwendbarkeit der allgemeinen civilrechtlichen Grundsätze ist es, daß das Prozeßgesetz unter die verschiedenen dargebotenen Rech 1s- behelfe auch den Arrest mit ausgenommen hat. IV. Bevor ich nun auf den gedachten Kernpunkt unserer Streitfrage zurückkomme, möchte ich ein in der Literatur mehrfach angezogenes Urtheil erwähnen, welches bei sehr ausführlicher Erörterung der Kontroverse auf einem ungewöhnlichen Wege zu der neueren An- sicht gelangt. Es ist ein Urtheil des vormaligen Rostocker Ober- appellationsgerichts aus dem Zahre 1884, abgedruckt in der Samm- lung der Mecklenburgischen Entscheidungen von Buchka und Budde Band II. Seite 223. Nachdem dasselbe zunächst ausführlich darzulegen sucht, daß die ältere Ansicht mit Unrecht eine gesetzliche Grundlage habe finden wollen in dem Reichsabschied von 1594, § 87,1G) daß man sich dafür auch nicht berufen könne weder auf die durch die Praxis zunächst zur Sicherung des Arrestrichters eingeführte Kaution, noch auf die Analogie der für die Prozeßkosten geltenden Grundsätze, wird sodann erwähnt, daß manche ältere Praktiker geneigt gewesen, in jeder Arrestanlage wegen der darin liegenden Umkehrung des gewöhnlichen Rechtsverfahrens ein formelles Unrecht zu erblicken, welches seiner objektiven Beschaffenheit nach zugleich eine dem Arrestirten ange- thane Beleidigung und einen Fall unerlaubter Selbsthülfe, gleichsam ein Spolium enthalte, daher auch bei ausbleibender Rechtfertigung oder nach erfolgter Aufhebung des Arrestes dem Zmpetraten ohne

i«) Vgl. Werkel, Arrest S. 185.

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Weiteres eine Jnjurienklage, wie eine Entschädigungsklage gegen den Richter wie gegen den Impetranten zu gewähren sei, daß aber diese Praktiker die gesetzliche Grundlage dafür im römischen Recht hätten suchen müssen und daß Mevius, obwohl er Alles auf die iniquitas arresti abzustellen scheine, doch schließlich dahin gelange, daß der Impetrat auch mit der auf Schadensersatz gerichteten actio in factum nicht allein schon mit der Lossprechung von der Hauptklage oder der Wiederaufhebung des Arrestes zum Ziele kommen könne, wenn nicht dem Impetranten hinsichtlich der Erwirkung des Arrestes irgend Et- was zur Last zu legen fei.17) Indem dann hierzu weiter bemerkt wird, daß mit dieser der Natur der Sache entsprechenden (?) Ansicht auch alle neueren Prozessualisten, welche sich speziell über die Frage erklärt hätten, übereinstimmten/«) geht die Urteilsbegründung zu der

17) Einen so weit gehenden Satz stellt doch in der That Mevius in seinem tractatus juridicus de arrestis nicht auf. Er handelt zunächst im caput 22 von der Beschädigung und Vernichtung bearrestirter Sachen, und für den in dieser Weise durch den rechtswidrigen Arrest verursachten Schaden läßt er den Arrestimpetranten unbedingt haften, indem er hervorhebt, daß derselbe, auch wenn er mit der Verurtheilung in die Prozeßkosten verschont bleibe, diesen Schaden doch immer ersetzen müsse. Im caput 23 (§§ 13 u. 14) wird der actio injuriarum gedacht mit dem Bemerken, daß es, weil sie dolus voraussetze, rathsamer sei sich zur Schadlos- haltung der actio in tactum zu bedienen. Und an dieser Stelle spricht Mevius nur von der mit der Verurtheilung des Impetranten in die Prozeßkosten zu verbindenden Verurtheilung zum Ersatz des vollen Interesses mit Einschluß des entgangenen Gewinns. Er kommt dann aber, nachdem er inzwischen von der gegen den Richter zustehenden Klage gehandelt, im Anschluß hieran wieder zurück auf die Schadenserstattungspflicht des Impetranten, indem er bemerkt, daß die Aufhebung des Arrestes in Folge eines ungünstigen Ausganges des Prozesses nicht stets für den Arrestimpetranten, geschweige denn für den Richter, eine Ver- urtheilung zur Schadenserstattung nach sich ziehen müsse. Denn der Impetrant könne ja den Prozeß durch die Kunstgriffe des Gegners oder die eigene Unwissenheit verlieren. Jedoch begründe das richterliche Urtheil immer eine Präsumtion für die iniquitas arresti, und diese müsse der Impetrant durch zu führenden Beweis entkräften. Mevius will also dem Arrestleger nur den Beweis offen lassen, daß ihn kein Verschulden treffe, eine Ansicht, welche später auch von Danz vertreten wird, der sich damit demselben Mißverständnisse ausgesetzt hat, vgl. unten Anm. 18. 18) Als solche werden namhaft gemacht: Danz, Bayer, Mittermayer und Schund. Das Zurückgehen auf Danz bringt aber die Uebereinstimmung in die Brüche, da Gesterding gegen ihn auftretend die Haftung des Impetranten im Falle des Unterliegens für eine unbedingte erklärt hat, vgl. alte und neue Jrrthümer

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Frage über, wie es zu erklären sein möchte, daß man den Arrest- leger schon sür levis culpa verantwortlich mache. Und wenn ich diesen

S. 463. Nun meint zwar das obige Urtheil diesen Störer der Harmonie bei Seite schieben zu können, mit dem Bemerken, daß er sich für seine Ansicht wenigstens nicht auf Mevius hätte berufen sollen. Dabei wird indeß übersehen, daß Gesterding sich keineswegs nur auf Mevius stützt, sondern mit selbständigen eignen Gründen Danz bekämpft. Aber wie kann denn Danz als Vertreter für die Ansicht aufgezählt werden, wonach die Schadensklage zur Voraussetzung haben soll, daß dem Arrestleger, hinsichtlich der Erwirkung des Arrestes, ein Versehen zur Last gelegt werden könne? Danz, summar. Prozesse 3. Ausl. § 115, beschränkt sich ja einfach auf die Bemerkung: daß, wenn der Arrest widerrechtlich verhängt worden, der Richter diesen wieder aufheben und zugleich dem Zmpetranten, wenn dieser nicht höchst wahrscheinliche Ursachen für sich anführen könne, den Ersatz aller erweislich ver- ursachten Schäden und Kosten auferlegen müsse. Und, daß Danz hiermit mehr nicht sagen will, als daß der Impetrant nur dann mit der Auflage der Schadens- erstattungspflicht verschont werden dürfe, wenn er darzulegen vermöge, daß seine Verfahrungsweise entschuldbar sei, läßt sich doch wohl schwerlich verkennen. Auch Bayer (Theorie der summarischen Prozesse § 29) kann nicht als Gewährsmann für jene Aussicht dienen. Nach Voranstellung der allgemeinen Bemerkung, daß wegen der den Jm- petraten durch rechtswidrig erwirkten Arrest treffenden Nachtheile ihm möglicher Weise zwei Klagen zu Gebote ständen, nämlich die Schadensklage und die Zn- jurienklage, spricht er sich unter Bezugnahme auf Schauß (vgl. Anm. 16) nur dahin aus: „Die Verbindlichkeit des Jmpetranten zur Entschädigung wird jedoch keineswegs schon dadurch allein begründet, daß er in der Hauptsache unterliegt, sondern es müssen hierbei die allgemeinen Grundsätze über äolus, oulpa und error berücksichtigt werden"; damit aber tritt er nur der Ansicht entgegen, wonach das Unterliegen des Zmpetranten im Hauptprozesfe an sich schon für ihn die Verpflichtung zum Schadensersatz zur Folge haben sollte, nicht aber der von keinem italienischen Schriftsteller je in Zweifel gezogenen (vgl. Wach, Arrestprozeß I. S. 216), von der deutschen Praxis bis zur Mitte dieses Jahrhunderts im All- gemeinen befolgten Ansicht, daß die Aufhebung des Arrestes wegen mißlungener Zustifikation oder glücklich durchgeführter Zmpugnation stets die Schadenserstattungs- pflicht nach sich ziehen müsse. Es bleiben also von den vier Autoritäten nur noch übrig Mittermayer und Schmid, von denen letzterer, Handbuch des Civilprozesses Bd. 3 S. 140, es sehr zweifelhaft läßt, ob er mehr sagen will, als Bayer ausspricht, während ersterer, die summarischen Verfahrungsarten, 2. Aufl. S. 246, zwar allgemein den Satz aufstellt „nur sofern der Impetrant auf schuldhafte Weise den Arrest bewirkte, kann ihn eine Entschädigungspflicht treffen", sich dafür aber lediglich auf Bender stützt, der nur den frankfurter Civilprozeß darstellt und sür den ein frankfurter Partikulargesetz allein maßgebend geworden. Für den, welcher Werth darauf legt, ob die Mehrzahl der Schriftsteller für die eine oder andere Ansicht sich erklärt hat, mag endlich noch erwähnt werden,

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Lheil derEnlscheidungsgründe hier wörtlich einschalle, so wird dies wohl in dem Anhalt seine ausreichende Motivirung finden. Es heißt hier: „6. Dagegen hat die Ansicht der älteren Praktiker, daß der Arrest, als solcher, wegen des darin liegenden Eingriffes in den ordentlichen Gang der Rechtspflege, eigentlich etwas Ungehöriges sei, und daher nur unter ganz besonderen Voraussetzungen gerecht- fertigt, gleichsam nur entschuldigt werden könne, allerdings die Folge gehabt, daß in Beziehung auf den Grad der für die Ver- urtheilung des Impetranten zur Schadloshaltung des wider- rechtlich Arrestirten erforderlichen oulpa auch schon ein leichtes Ver- sehen desselben als genügend betrachtet ward. Vom Standpunkte des römischen Rechts aus würde sich dies zwar nicht ohne Wei- teres begründen lassen; denn die Aquilische Klage ist auch in ihrer weitesten Ausdehnung immer noch auf Fälle einer durch äußeres Thun bewirkten Eigenthumsschädigung beschränkt geblieben; und wo, wie hier, die angeblich rechtsverletzende Handlung nur in der Nachsuchung der unter geeigneten Voraussetzungen Jedem ange- botenen Rechtshülfe besteht, da straft dasselbe regelmäßig nur deren gewissenlosen Mißbrauch, welcher als absichtliche Chikane (ealumnia) oder als Frivolität (tomoritrw litigandi) sich äußert, gewährt demnach in speziellen Fällen dem dadurch Benachtheiligten auch nur unter den Voraussetzungen eines dem Gegner zur Last fallenden äolus, oder einer dem gleich zu achtenden eulpa lata, besondere Ersatzklagen. Allein die Konsequenz des in Beziehung auf die Beurtheilung des Arrestes einmal eingenommenen Stand- punktes drängle mit Rothwendigkeit zu dieser Annahme hin, und je weniger man über die eigentliche Begrenzung der Aquilischen Klage im Klaren war, um so weniger trug man Bedenken, sich hierbei durch die Analogie der ihr zu Grunde liegenden Bestim- mungen leiten zu laffen. Diese wird daher auch ausdrücklich ange- rufen von Mehlen, Anleitung zum summarischen gerichtlichen Pro- zeß, § 78, Heffter, System des Civilprozesses, § 408,19) Strippel-

daß außer Briegleb a. a. £)., auch Bluhme, System des in Deutschland geltenden Privatrechts § 745, sich für die ältere Meinung erklärt, während, soweit ich dies M ermitteln vermochte, Gaupp, Civilprozeßordnung, der einzige von allen neueren Schriftstellern ist, der eine Meinung ausspricht, die ich nach dem Zusammenhang in dem Sinne verstehen möchte, daß er zu den Anhängern der neueren Ansicht gehört. 19) Mehlen und Heffter rufen beide keine Analogie an; sie beschränken sich

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mann, Entscheidungen des Oberappellationsgerichts zuCaffelBd. IV., Abtheilung I, Seite 171, Anm. 3. Demgemäß darf es daher auch allerdings als feststehend betrachtet werden, daß der Zmpe- trant eines nicht gehörig justifizirten Arrestes dem Zmpetraten wegen der dadurch verursachten Schäden nicht blos dann ersatz- pflichtig ist, wenn er den Richter absichtlich über das Dasein der rechtlichen und thatsächlichen Voraussetzungen desselben getäuscht, sondern auch dann, wenn er dies unabsichtlich gethan hat, indem er sich selbst oder den Richter über die Richtigkeit und den Be- stand dieser Voraussetzungen nicht genügend unterrichtet und ver- gewissert hat. Auf der anderen Seite wird ihm aber auch ein an sich und unter den obwaltenden Umstanden entschuldbarer Zrr- thum wieder zu Gute gehalten werden müssen, sobald dadurch seiner besonderen Richtung und Beschaffenheit nach der Vorwurf einer ihm zur Last fallenden Verschuldung beseitigt wird; vollends dann, wenn er durch seine Angaben den Richter in den Stand gesetzt hat, sich selbst ein erschöpfendes und richtiges Uriheil über den Grund oder Ungrund seines Arrestgesuches zu bilden." Hiernach sollen also die Grundsätze der Aquilischen Klage un- anwendbar sein und der Arrestleger nicht als Urheber des durch den rechtswidrigen Arrest verursachten Schadens in Anspruch ge- nommen werden dürfen. Ihm darf vielmehr die Ersatzpflicht nur auserlegt werden wegen Mißbrauchs des ihm gebotenen Rechtsbe- helfes. Das römische Recht gestattet dies zwar nur wegen eines gewissenlosen Mißbrauchs. Aber die Ansicht der älteren Praktiker, welche in dem Arrest als solchen wegen des darin liegenden Ein- griffes in den ordentlichen Gang der Rechtspflege eigentlich etwas Ungehöriges fand, was nur unter ganz besonderer Voraussetzung ge- rechtfertigt erscheinen könne, hatte die Folge, daß für die Verur- theilung zur Schadloshaltung schon ein leichtes Versehen als ge- nügend angesehen ward. Zu dieser Konsequenz drängte auch der eingenommene Standpunkt mit Nothwendigkeit hin, und je weniger man über die eigentliche Begrenzung der Aquilischen Klage im

einfach auf die Bemerkung, daß wegen des durch ungerechtfertigten Arrest ver- ursachten Schadens und der erlittenen Kränkung der Impetrat mit der actio legis Aquiliae und der actio injuriarum sich erholen könne, und geben damit, wie ich annehmen möchte, zu erkennen, daß sie der älteren Ansicht sich anschließen. Vollends unverständlich ist es mir geblieben, wie sich die angezogene Stripp el- mann'sche Anmerkung für das Angeführte sollte verwerthen lassen.

Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Arrest. 189 Klaren war, um so weniger trug man Bedenken, sich hierbei durch die Analogie der ihr zu Grunde liegenden Bestimmungen leiten zu lassen. Demgemäß glaubt denn nun dies Urtheil es als seststehend betrachten zu dürfen, daß schon ein dem Arrestimpetranten beim Nachsuchen des Arrestes zur Last zu legendes leichtes Versehen sür die Verurtheilung zur Schadloshaltung ausreiche. Hier soll sonach die ältere Praxis, welche, obwohl sie einen nach Jahrhunderten zählenden Bestand aufzuweisen hatte, verworfen wird, weil sie vermeintlich der gesetzlichen Grundlage entbehrt, doch als Stützpunkt dienen zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Gesetz. Und dies ist doch wohl eine recht bedenkliche Operation, die aus der älteren Ansicht herausschneiden möchte, was aus dem Boden, auf dem diese stand, gar nicht erwachsen konnte. Die älteren Prak- tiker, welche die Ersatzpflicht als Folge des ungerechtfertigten Arrestes eintreten ließen, waren ja gar nicht befaßt mit der Frage: ob schon ein leichtes Versehen ausreiche, um im Arrestgesuche einen pro- zessualen Mißbrauch zu erblicken, welcher es rechtfertige, davon ab- zusehen, daß das Gesetz nur den gewissenlosen Mißbrauch (äolus und culpa) mit der Ersatzpflicht bestraft wiffen wolle. Sehr mit Unrecht werden daher die älteren Praktiker als Deckung vorge- schoben sür ein Abweichen vom Gesetz, und eine selbständige Recht- iertigung giebt das Urtheil auch an dieser Stelle nicht. Sie möchte auch schwer zu erbringen sein. Denn soll der Arrestleger nicht als Urheber des durch rechtswidrigen Arrest verursachten Schadens haftbar sein und ihm die Ersatzpflicht nur als Strafe wegen Mißbrauchs des gebotenen Rechtsbehelfes auferlegt werden dürfen, wie läßt es sich dann wohl rechtfertigen, sich über das Gesetz hinwegzusetzen und schon in einer nicht ganz vorsichtigen Benutzung einen strafbaren Mißbrauch finden zu wollen? Zm Uebrigen scheint mir doch auch diese Urtheilsbegründuug, obwohl sie sich weniger klar darüber ausspricht, beherrscht zu sein von dem Gedanken, daß das Prozeßgesetz, indem es den Arrest unter die angebotenen Rechtsbehelfe mit aufnehme, die Arrestlegung in dem Sinne zu einer erlaubten Handlung mache, daß der Arrestleger befreit sei von aller Verantwortlichkeit sür die Rechtswidrigkeit des Arrestes, wenn ihm nicht ein im Arrestgesuch liegendes Versehen zur Last gelegt werden könne?«)

20J Es kann ausfallend erscheinen, daß ich mich mit diesem Artheile so «ms-

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Daß aber damit den Vorschriften des Prozeßgesetzes eine falsche Bedeutung beigelegt wird, läßt sich doch wohl schwerlich verkennen, wenn man sich klar macht: was ist die Aufgabe des Prozeßgesetzes? Dasselbe hat das Prozeßverfahren zu regeln und, den Inter- essen der Parteien nach allen Richtungen hin möglichst Rechnung tragend, die entsprechenden verschiedenartigen Rechtsbehelfe zu bieten. Es bestimmt, was zu beobachten ist, damit in der einen oder an- deren Form die gebotene Rechtshülfe in Anspruch genommen werden darf; im Uebrigen bleibt es dem Entschlüsse der Einsicht und Vorsicht des Einzelnen überlassen, ob er sich des gebotenen Rechts- mittels bedienen will. Und es kann also nie davon die Rede sein, daß das Prozeßgesetz mit der Freistellung der Benutzung der Rechts- behelfe irgend welche Garantie dafür übernehme, daß daraus keine civilrechtliche Verantwortlichkeit für den verursachten Schaden ent- springe oder sie doch nur mit gewisser Beschränkung eintreten könne. Schon die Beschreitung des gewöhnlichen Rechtswegs schließt es, wie das in 1. 33 § 1 D. de dolo malo 4, 3 erwähnte Beispiel zeigt, nicht aus, daß unter Umständen in Folge der Klagerhebung eine Schadenerstattungspflicht entsteht. Und wenn dies hierbei nur ganz ausnahmsweise und wegen besonderer Gestaltung der Verhältnisse eintreten kann, so liegt die Sache doch anders, wo es sich um außerordentliche Rechtsbehelfe handelt, welche dem rechtskräftigen Endurtheil vorgreifen und jedem einigermaßen Einsichtigen die Ge- fahr einer ersatzpflichtig machenden Beschädigung erkennbar machen. So namentlich bei dem Arrest. Das Prozeßgesetz setzt die Voraus- setzungen, welche das Recht auf den Arrest geben, fest; im Uebrigen aber hat dasselbe nur zu bestimmen, welche Bedingungen zu erfüllen sind, um die Anlegung des Arrestes erreichbar zu machen, und in welchen Formen das weitere Verfahren sich zu bewegen hat. Damit schließt es auch bei zweifellosem Recht auf den Arrest das eigen- mächtige und willkürliche Vorgehen des Arrestlegers aus, giebt ihm führlich beschäftigt habe. Aber der Grund lag für mich darin, daß ich mir sagen mußte, es könne leicht auch Anderen so gehen als mir, auf den dies Urtheil nach dem ersten Durchlesen einen bestechlichen Eindruck hinterlassen hatte. Die Illusion hat freilich bei näherer Prüfung sofort weichen müssen. Allein wer unterzieht sich der Mühe einer sorgsamen Kontrole auch in Beziehung auf die Zitate, wenn er sich nicht eine Aufgabe gestellt hat, wie die meinige war? Ueber- dies war ich ja auch bei dem Stande der Literatur darauf angewiesen, in der Begründung der verschiedenen Urtheile die Belehrung zu suchen, worauf die neuere Ansicht gestützt werde.

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aber nicht zugleich einen Freibrief, der ihn bei Beobachtung der Prozeßvorschriften außer Verantwortlichkeit setzt für die Rechts - Widrigkeit des Arrestes und nur wegen muthwilligen oder unvor- sichtigen Prozedirens eine Ersatzpflicht eintreten läßt. Weiter möchte ich aber auch an dieser Stelle noch darauf auf- merksam machen, daß unsere Civilprozeßordnung den letzten Rest des täuschenden Scheins verwischt hat, welchen der gemeinrechtliche Arrest- prozeß, selbst nachdem er eine festere Gestalt gewonnen, welche für die Ansicht, daß der Richter es sei, an den man sich zunächst wegen Schadensersatz zu halten habe, keinen Raum gegeben, doch immer noch insofern übrig gelassen hat, als sich die eigene Thätigkeit des Arrestlegers auf das Nachsuchen des Arrestes zu beschränken hatte und die zum Vollzug erforderlichen Anordnungen vom Arrestrichter ausgingen. Das Verfahren ist jetzt bekanntlich so geregelt, daß der aus Nachsuchen erfolgte Arrestbeschluß des Richters erst in Wirksamkeit tritt, wenn der Arrestleger für die Zustellung an den Gegner Sorge getragen hat, und daß auch dann der angeordnete Arrest unvollzogen bleibt, wenn sich der Arrestleger nicht entschließt, den Gerichtsvoll- zieher mit einem entsprechenden Auftrag zu versehen oder die sonstigen nöthigen Schritte vorzunehmen; §§ 810 und 11. Damit aber ent- schwindet doch in der That der letzte Rest des täuschenden Scheines, welcher zu dem Gedanken hat verleiten können, daß beim Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen, welche zur Arrestlegung berechtigen, nicht die dann vorliegende unerlaubte Gewaltthat für den dadurch angerichteten Schaden verantwortlich mache, sondern eine Ersatzpflicht nur wegen leichtfertigen oder unvorsichtigen Prozedirens eintrete. Es liegt in der Natur des Arrestes, daß, will das Gesetz dies wichtige Sicherungsmittel nicht dem Gläubiger vorenthalten, die Gewährung nur in der Gestalt geschehen kann, daß erst im weiteren Verlauf des Verfahrens und vielleicht erst im Hauptprozeß die Frage, ob in der Arrestlegung ein erlaubter oder ein unerlaubter Eingriff in fremde Vermögensrechte liegt, zur Entscheidung gelangen kann. Die hieraus für den Arrestleger entspringende Gefahr von ihm fern hallen zu können, ist das Prozeßgesetz nicht in der Lage. Dasselbe muß es dem Entschlüsse des Arrestlegers überlaffen, ob er sich des für ihn immerhin mit einer gewissen Gefahr verbundenen Rechts- behelfes bedienen will oder nicht. Das gemeine Recht enthält keinen allgemein gültigen Rechts- satz, demzufolge davon ausgegangen werden dürfte, daß der gute

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht : (Schluß) Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz

192 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. Glaube, ein Recht zu haben zu einer schadenbringend in fremde Vermögensrechte eingreifenden Handlung, befreie von der Verantwort- lichkeit für den durch den gesetzlich unerlaubten Gewaltakt entstandenen Schaden. Wäre aber ein solcher Satz konstruirbar, so würde er doch, auch in Anwendung auf die rechtswidrige Arrestlegung, immer nur dahin führen können, daß dem Arrestleger unbenommen bliebe, sich von der Schadenersatzpflicht zu befreien durch den Beweis, daß er zu dem guten Glauben, ein Recht zur Arrestpflegung zu haben, be- rechtigt gewesen. Ich komme also zu folgendem Ergebniß: Die Rechtswidrigkeit des Arrestes, mag sie nun schon im Arrest- verfahren oder erst im Hauptprozeß zu Tage getreten sein, begründet die Schadenserstattungspflicht, von der sich der Arrestpfleger nur befreien kann, wenn er den Beweis zu führen vermag, daß der Be- schädigte durch eigenes Verschulden das gegen ihn eingeleitete Ver- fahren oder den dadurch verursachten Schaden veranlaßt habe. Dies wird nur selten Vorkommen; aber es kann doch Vorkommen, und insofern wird man die Frage, ob die Rechtswidrigkeit des Arrestes unbedingt die Verpflichtung zur Schadenserstattung zur Folge habe, nicht ohne Beschränkung bejahen können. 7. Da? Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Necht. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Ludwig Fuld in Mainz. (Schluß.) Dambach 6) will die gewöhnlichen brieflichen Mittheilungen des täglichen Lebens, Geschäftsbriefe u. dgl. von dem Bereiche des ge- währten Schutzes ausgenommen wissen, weil denselben die Eigenschaften fehlten, welche für den Begriff des Schriftwerks erforderlich sind. Derselben Ansicht ist Wächter, welcher Briefen über individuelle Beziehungen und materielle Zwecke den Karakter eines Briefes ab- spricht?) Indessen scheint diese allgemeine und aprioristische Ne- gierung des Karakters des Schriftwerks bei den Briefen der ge- dachten Art wohl kaum richtig zu sein und die genannten Schrist-

«) ft. ft. O. 6. 20. ’) Verlagsrecht S. 155.

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 193 steller dürften zu derselben in erster Linie nur um deswillen gelangt sein, weil sie die Verlagsfähigkeit für ein essentielles Erforderniß des Begriffs eines Schriftwerks Hallen, eine Auffassung, die — wie oben dargethan wurde — vom Standpunkte des positiven Rechts nicht zu billigen ist. Man kann Dambach nicht beipflichten, wenn er bei der erwähnten Kategorie brieflicher Mittheilungen absolut in Abrede stellen will, daß sie das Produkt einer geistigen Thätigkeit sind. Klostermann 8 * 10) bemerkt, daß auch die gewöhnlichen brieflichen Mittheilungen über persönliche oder alltägliche Verhältnisse unter Umständen den Gegenstand eines buchhändlerischen Verlags bilden können, und er erinnert an während der Pariser Belagerung abge- schickte Ballonbriefe, welche später von großem historischen Interesse für die richtige Beurtheilung der damaligen Verhältnisse geworden sind. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb sich nicht auch in diesen Mittheilungen eine individuelle geistige Thätigkeit offenbaren kann. Wer würde wohl bestreiten, daß in Goethe's Briefen sich auch dann, wenn sie über Vorkommnisse des alltäglichen Lebens, über persön- liche Verhältnisse berichten, die Geistesgröße dieses zentralen Men- schen manifestirt? Wäre die von Dambach hier aufgestellte Ansicht durchaus begründet, so könnte man wohl am letzten Ende die Kon- sequenz nicht abweisen, dem Briefwechsel der Frau von Sevignö den Karakter eines Schriftwerks abzusprechen, denn wie zahlreich sind die Briefe in dieser Sammlung, welche sich auf die alltäglichen, per- sönlichen Verhältnisse und Lebensvorkommnisse beziehen. Und trotz- dem werden die Briefe der geistvollen Dame mit Recht nicht nur zu dem Besten der französischen Literatur, sondern der Weltliteratur gerechnet, und wenn überhaupt irgend einer Briefsammlung der Karakter eines Schriftwerks gebührt, dann ist es diese in ihrer Art einzige Kollektion der Briefe der Meisterin des graziösen Styles?) Oder, um ein Beispiel aus der jüngsten Zeit anzuführen, man denke an den Briefwechsel der verstorbenen Großherzogin Alice von Hessen. ^0) Derselbe bezieht sich zu sehr großem Theile auf die per- 8) Urheberrecht nach dem Reichsgesetze vom 11. Juni 1870 S. 13. a) Damit dieses Urtheil aus juristischem Munde nicht als ein atlzu empha- tisches oder unzuständiges erscheint, verweisen wir auf die Beurtheilung des Briefwechsels durch Lotheisen, in seinem Buche „Zur Sittengeschichte Frankreichs". Leipzig 1885. 10) Vgl. Alice, Großherzogin von Hessen und bei Rhein, Mittheilungen aus ihrem Leben und ihren Briefen. 3. Auflage. Darmstadt 1884. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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194 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. sönlichen Lebensverhältniffe der verstorbenen Fürstin und der ihr zu- nächst stehenden Personen, und gleichwohl dürfte man nicht im Zweifel darüber sein, daß er das Ergebniß einer individuellen geistigen Arbeit ist. Es ließen sich noch zahlreiche Beispiele von Briefsammlungen gleichen Karakters hier anführen, bezüglich deren man schwerlich bestreiten wird, daß sie als Schriftwerke den Schutz des Gesetzes vollkommen zu beanspruchen haben. Es ist hieraus ersichtlich, daß es unrichtig ist, die Möglichkeit a priori zu bestreiten, daß Briefe gewöhnlichen Inhalts das Ergebniß einer individuellen Geistesthätigkeit sein können. Zeigt sich die geistige Bedeutung doch nicht zuletzt in der Fähigkeit auch an und für sich unbedeutenden Gegenständen durch den Zauber und die Kunst der Darstellung und Schilderung Bedeutung zu verleihen. Es wird hiermit natürlich nicht der Anspruch erhoben, daß jeder einzelne Brief einer Samm- lung an und für sich und ohne Rücksicht auf die Sammlung als Ganzes ein Schriftwerk im Sinne des Gesetzes sei. Dies ist mög- lich, allein es ist nicht nothwendig und thalsächlich bei keiner Kate- gorie von Briefsammlungen stets des Fall. In den meisten Samm- lungen werden sich auch Briese mit gänzlich unbedeutendem Inhalte finden. Auch die Sammlung von Briefen, welche sich durchweg auf Gegenstände allgemeinenZntereffes beziehen, enthalten ganz inhaltsleere, unwichtige und sachlich werthlose Mittheilungen, welche häufig dem Ansehen des Briefschreibers nicht nur nichts nützen, sondern sogar schaden und nur aus einer falschverstandenen Pietät mit in die Kollektion ausgenommen werden. Auch der Goethe'sche Briefwechsel enthält Briefe, denen auch der unbedingteste Anhänger des Goethe- vereins den Karakter eines Schriftwerks nicht zu vindiziren vermag, ohne daß dies der Sammlung als Ganzes bei der juristischen Be- urtheilung einen Eintrag zu thun vermag. In diesem Falle ist eben nur das Ganze ein Schriftwerk, nicht aber jeder einzelne Be- standtheil. Man wird hiernach die beiden Fälle zu unterscheiden haben, in welchen nicht die einzelnen Briese einer Sammlung Schrift- werke sind, sondern nur die Sammlung als Ganzes, und in welchen die gegentheilige Annahme zutrifft. In dem erster« Falle wäre ein Autorrecht nur zu Gunsten des Sammlers anzunehmen, weil nur auf seiner Seite eine geistige Thätigkeit vorhanden und nur das Ganze ein Schriftwerk wäre. Ein Fall dieser Art dürfte aber immerhin zu den Seltenheiten zählen, weil schwerlich eine Reihe von durchaus bedeutungs- und inhaltslosen Briefen zu einer Samm-

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 195 lung vereinigt wird. Ob die Veröffentlichung eines Briefes einer Sammlung, welchem für sich der Karakter eines Schriftstückes nicht zusteht, gestattet ist, muß trotzdem als höchst zweifelhaft bezeichnet werden. Wäre der veröffentlichte Brief als ein wesentlicher Th eil des Ganzen zu bezeichnen, was trotz seiner literarischen Bedeutung-» losigkeit der Fall sein kann, so würde auch aus Grund des Gesetzes vom 11. Zuni 1870 ein ausreichender Schutz gegen den unbefugten Abdruck gewährt werden können. Allein anders ist die Sachlage, wenn der Richter auf Grund der thatsächlichen Prüfung und der Feststellung nicht zu einer Bejahung der Frage gelangt! Die Autor» rechtsgesetzgebung bietet in diesem Fall kein Mittel, um gegen dieses Gebühren einzuschreiten. Eine Schutzlosigkeit ist aber trotzdem nicht vorhanden, sondern es wird sich mit der actio injuriarum in vielen Fällen wirksam gegen die Veröffentlichung vorgehen laffen. Auch die unbefugte Veröffentlichung eines Briefes kann, freilich wird dies nur unter besonderen Umständen der Fall sein, ein wissentlich der Person des Briefschreibers zugefügtes Unrecht darstellen, eine Ver- letzung der Persönlichkeit, welche durch die actio injuriarum ihre Ausgleichung erhalten soll.") Nach der Auffassung der römischen Quellen, die namentlich seitens Jhering's in der jüngsten Zeit sehr energisch vertreten wurde, soll diese Klage den Schutz der Persön- lichkeit im weitesten Sinne gegen jeden unberechtigten Eingriff in dieselbe realisiren. Die Veröffentlichung eines Briefes kann nun ohne Zweifel einen solchen Eingriff in die Befugniß des Brief- schreibers darstellen, ausschließlich darüber zu bestimmen, ob und mit welchem Zeitpunkte der Inhalt seines Briefes anderen Personen als denjenigen, für welche er von ihm bestimmt war, bekannt werden soll. Ob dies der Fall ist, läßt sich freilich nur auf Grund that- sächlicher Feststellung entscheiden, und hierfür ist die Absicht des Briefschreibers von Bedeutung. Wenn Wächter^) behauptet daß die Absicht des Briefschreibers für die Frage der unbefugten Publikation gänzlich ohne Bedeutung sei, weil Familienbriefe u. dergl. von vorn-

u) Bluntschli, deutsches Pripatrecht § 49 Nr. 8 sieht ebenfalls in der un- befugten Publikation eine Verletzung der Persönlichkeit. Vgl. die gegen diese Auffassung gerichteten Ausführungen Wächter's, Verlagsrecht S. 609 Anm. 2lt welche unter dem Einfluß der Ansicht stehen, daß ein weitergehendes Interest« als das vermögensrechtliche bei einem Schriftwerke überhaupt nicht anzu» erkennen ist. **) Urheberrecht S. 64 insbesondere Anm. 39. 13'

196 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. herein des literarischen Interesses entbehrten und der Autor sein Interesse an der Geheimhaltung nicht unter Bezugnahme auf das Autorrecht zu wahren vermöge, so ist dies unter der Voraussetzung, daß Familienbriefe niemals Gegenstände des autorrechtlichen Schutzes bilden können, vom Standpunkt des Autorrechts richtig, bezieht sich aber, wie selbstverständlich, auf die Frage des Schutzes durch die aetio injuriaram keineswegs. Uebrigens muß doch auch bemerkt werden, daß Wächter dem Umstand nicht gebührende Beachtung schenkt, daß auch bei anderen als Familienbriefen das Interesse be- stehen kann, ihren Inhalt geheim zu halten. Briefe, in welchen politische, soziale oder religiöse Fragen behandelt werden, können — vorausgesetzt, daß sie nicht als Schriftwerke zu karakterisiren sind — gleichfalls nur für den speziellen Empfänger bestimmt sein, und der Briefschreiber sieht sich unter Umständen durch die unbefugte Publi- kation den allerunangenehmsten Folgen und Nachtheilen verschiedenster Art ausgesetzt. Hiergegen muß ein Schutz existiren, und dieser Schutz ist durch die Geltendmachung der zum Schutze der Persönlichkeit im weitesten Sinne bestimmten Klage gegeben, durch die aetio injuriaram. Es ist eine höchst einseitige und geradezu falsche Auffassung, welcke freilich für das Zeitalter der Plutokratie karakteristisch genug ist, wenn man die mangelnde Vermögensbeschädigung und das mangelnde vermögensrechtliche Interesse als Grund gegen die Statthaftigkeit dieser aetio geltend macht; der Eingriff in die individuelle Rechts- sphäre, in die Sphäre der freien Persönlichkeit ist auch dann vor- handen, wenn die vermögensrechtliche Seite durch ihn in keiner Weise alterirt, wenn derjenige, gegen welchen sich der Eingriff richtet, in seinen Vermögensrechten durch ihn nicht geschädigt wird. Dem römischen Rechte ist die Abhängigmachung der aetio injuriaram von dem Nachweis eines vermögensrechtlichen Interesses und einer ver- mögensrechtlichen Beschädigung durchaus unbekannt und die in den Quellen enthaltenen Beispiele für die Statthaftigkeit der Anstellung der aetio sind in hohem Grade geeignet, jede Vorstellung von der Nothwendigkeit des Nachweises einer solchen Kausalität als eine in jeder Beziehung unbegründete erscheinen zu lassen. Es genügt in dieser Beziehung auf einige Stellen in den Digesten zu verweisen z. B. 1. 11 § 9 D. de injuriis et famosis libellis 47, 10. 1. 15 pr. D. eod. 1. 13 § 3 und 1. 15 § 33. D. eod. Ohne Rücksicht auf die vermögensrechtlichen Folgen eines Eingriffs in die Persön- lichkeit wird also diese gegen jeden durch die aetio injuriaram ge-

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 197 schützt, und es ist darum nicht einzusehen, weshalb, sofern die allge- meinen Voraussetzungen zu ihrer Geltendmachung gegeben sind, die bei der Veröffentlichung eines Briefes vorhandenen besondern Ver- hältnisse einen Hinderungsgrund dagegen bilden sollen? Man müßte denn soweit gehen und a priori bestreiten, daß in der unbefugten Publikation eines Briefes überhaupt jemals, gleichviel unter welchen Umständen, ein Eingriff in die Persönlichkeit gesehen werden kann. Indessen dürfte diese Ansicht schwerlich Vertretung finden und in jedem Falle der Begründung absolut entbehren. Nach Maßgabe der voranftehenden Erörterungen sind also die Briefe als Schrift- werke zu betrachten, sofern ihr Inhalt den Anforderungen entspricht, welche dieser Begriff nach positivem Rechte stellt, und sie genießen den vollen Schutz, welchen das Gesetz vom 11. Zuni 1870 ausge- stellt hat, so daß also an ihnen ein Autorrecht in vollständigstem Umfange besteht. Es ist nunmehr der Frage näher zu treten, wer als Subjekt dieses Autorrechts zu betrachten ist? Wir scheiden hierbei zunächst den bereits oben kurz erwähnten Fall aus, daß eine Reihe an und für sich gänzlich werth- und bedeutungsloser Briese erst durch die Arbeit eines Sammlers zu einem Schriftwerk wird. Hier ist, wie bereits erwähnt, nur der Sammler Autor im RechtSstnne, weil nur er die geistige Thätigkeit, welche zur Erzeugung eines Schriftwerkes erforderlich ist, aufwendet. Abgesehen hiervon muß die Behauptung aufgestellt und festgehalten werden, daß Subjekt des Autorrechts der Verfasser des Briefes und nur er ist und sein kann. Dies scheint so klar und sich aus der Natur der Sache zu er- geben, daß es an und für sich schwer zu begreifen ist, wie man zu einer anderweitigen Auffassung gelangen kann. Denn ist dem Briefe der Karakter eines Schriftwerks eigenthümlich, so kann doch nur derjenige der Urheber desselben sein, welcher durch seine GeisteS- thätigkeit das Schriftwerk geschaffen hat, dies ist aber der Brief- absender und nicht der Briefempfänger. Während bei 2)amt>ocfi13) und Wächter") diese richtige Ansicht gleichfalls vertreten wird, hat Mandry^) behauptet, daß bei einer intensiven Verbindung zwischen dem von dem Absender und dem Adressaten gewechselten Briefm letzterem eine Miturheberschaft zukomme. Eine Miturheberschaft

'3) a. a. O. S. 21. ") a. a. O. S. 64. 15) Mandry, Urheberrecht S. 103.

198 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. liegt dann vor, wenn ein Schriftwerk dergestalt auf der geistigen Thätigkeit mehrerer Personen beruht, daß jede derselben Urheber im Rechtssinne ist, aber nicht etwa Urheber für das ganze geistige Er- zeugniß, sondern nur für einzelne Theile desselben, daß keine der bei der Produktion mitwirkenden Personen im Verhältniß zu den übri- gen als Gehülfe, sondern nur als Urheber erscheint.^) Ein solches Verhältniß ist nun aber selbst bei einer Korrespondenz, die den höchsten Grad der intensiven Verbindung erreicht, mit Nichten vor- handen. Wie Wächter 17) sehr richtig bemerkt, wird seitens Mandrys dem Unterschiede zwischen geistiger Anregung und wirklicher Produk- tion nicht in genügender Weise Rechnung getragen. Der Adreffat mag in feiner Beantwortung eines Briefes den Absender zu neuen Ge- danken anregen und ihm hierdurch indirekt die Veranlassung bieten, Briefe zu verfaffen, welche sich in Ansehung ihres Inhaltes als Schriftwerke darstellen, er wird dadurch dennoch kein Urheber, kein Mit- oder Theilurheber an denselben, das Schriftwerk beruht trotz- dem nicht aus seiner Geistesarbeit, sondern nur auf derjenigen des Absenders. Zu welchen absolut unerträglichen Konsequenzen müßte es führen, wollte man die Mandry'sche Ansicht adoptiren und Jedem, der einen Autor in dieser oder jener Weise zur geistigen Produktion anregt, eine Miturheberschaft einräumen? Nehmen wir einmal einen konkreten Fall an, um die Unhaltbarkeil der Auffassung des ge- nannten Schriftstellers darzuthun: Deubler, der sogen, österreichische Bauernphilosoph, dessen Biographie sammt Briefen vor Kurzem von Port herausgegeben wurde, unterhielt einen ungemein ausgedehnten und sehr intensiven Briefwechsel mit einer großen Reihe hervor- ragender Gelehrter, u. A. Häckel, von Hartmann, Karl Vogt, Ludwig Büchner, D. Fr. Strauß u. s. w. Daß der Ideenaustausch mit diesen bedeutenden Geistern befruchtend und anregend auf ihn ge- wirkt hat, läßt sich in den gesammelten Briefen sehr deutlich ver- folgen, insbesondere kann man die Spuren des Häckel'schen Ein- flusses ganz genau in einer großen Anzahl von Briefen entdecken, ja man darf sogar noch weiter gehen und zahlreiche der in ihnen ausgesprochenen Gedanken auf Häckel's Anregungen zurückführen. Dürfen deshalb all' die genannten Männer eine Miturheberschaft an den Deubler'schen Briefen beanspruchen? Schwerlich würde dies

«) Wächter, Verlagsrecht S. 207. >7) Urheberrecht S. 65 Anm. 41.

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 199 auch nur einem von ihnen einfallen. Sie haben ja nicht gewiffer- maßen pro rata durch gemeinsame Geistesarbeit ein Werk geschaffen, sondern sie haben den alleinigen Produzenten zu seinem Schaffen angeregt, ihre Thätigkeit war nicht bei der Schaffung des Schrift- werks betheiligt. Das Gebiet der materiellen ProduktionsthätiMt läßt sich überhaupt nicht mit dem der immateriellen vergleichen; wäre dies der Fall, so könnte man zur Klarstellung des Antheils, den der Adressat an dem geistigen Inhalte des Briefs des Absenders hat, vielleicht das Verhällniß der Spezifikation vergleichsweise heran- ziehen. Freilich wäre selbst dann der Vergleich ein sehr wenig zu- treffender, denn der Autor des Briefes thut ja weit mehr, wie der Spezifikant, welcher einen gegebenen Stoff be- und verarbeitet, und andererseits ist zwischen dem Eigenthümer des verarbeiteten Stoffes und dem nur anregend wirkenden Adressaten ein sehr wesentlicher Unter- schied in Ansehung der von ihnen aufgewendeten Thätigkeit vorhanden, allein trotz aller Mangelhaftigkeit kann der Vergleich doch wohl dazu dienen, die Zrrthümlichkeit der von Mandry ausgestellten Behaup- tung zu beleuchten. Der Absender ist Urheber für seine Briefe und der Adressat für die von ihm ausgegangenen. Der Göthe-Schiller- sche Briefwechsel beruht nicht etwa auf einer gemeinsamen Thätig- keit der beiden Dichter, wie die Lernen, sondern er beruht auf der für sich gesonderten und in sich durchaus abgeschlossenen Thätigkeit Göthe's und der gegenüberstehenden Schiller's, mögen auch die Ge- danken des einen den andern angeregt haben und umgekehrt. Sehr richtig sagt deshalb Wächter, die Korrespondenz ist weder einem Zeugungsakte noch dem Feuerschlagen mit Stahl und Stein zu ver- gleichen. Allerdings kann als geistiges Produkt einer Korrespondenz in einem weitern Sinne die Uebereinstimmung der Korrespondenten bezüglich eines gewiffen geistigen Resultates erscheinen. Aber dieses Resultat ist eben von dem Briefe selbst innerlich so verschieden, wie z. B. ein Entschluß von dem ihn bestimmenden Rathschlag, und äußerlich, schon für die rechtliche Sphäre, kann nur der in dem ein- zelnen Briefe niedergelegte Gedankenausdruck in Betracht kommen. Man hat die Frage aufgeworfen, ob der Adressat gegenüber dem Absender als Rechtsnachfolger anzusehen ist?^) Es ergiebt sich schon theilweise aus dm voranstehenden Bemerkungen, daß von dem

18) Wächter, Urheberrecht § 16 Anm. 43. Dambach a. a. O. S. 21. Wächter, Verlagsrecht S. 609.

200 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. hier vertretenen Standpunkte aus die Frage regelmäßig unbedingt zu verneinen ist, sofern nicht besondere Umstände zu einer gegen- theiligen Entscheidung nöthigen. Der Absender des Briefes will dem Adreffaten nur von dem Inhalte Kenntniß geben, seine Absicht geht nicht dahin, demselben die Rechte zu übertragen, die ihm an dem geistigen Inhalt des Schriftwerks zustehen, sondern sie ist nur darauf gerichtet, ihm eine Mittheilung zu machen. — Man muß wohl unterscheiden zwischen der Uebertragung des Rechts an der Substanz, dem materiellen Objekte, dem Sub- strat des geistigen Inhalts, mit einem Worte dem Papiere, und der Uebertragung des Rechts an dem, wie man wohl neuerdings gesagt hat, immateriellen Inhalte. Erstere findet stets statt; sie liegt schon in der Absendung des Briefes, in der durch diese doku- mentirten Absicht des Absenders sich des Eigenthums und des Be- sitzes an dem materiellen Objekte zu Gunsten des Destinatärs zu entäußern, letztere liegt nur unter besondern Voraussetzungen vor und darf niemals präsumirt werden, weil sie sich rechtlich als ein Verzicht darstellt, der nach allgemeinen Grundsätzen nicht zu ver- muthen ist. Wenn Wächter dies lediglich auf den Fall beschränken will, in welchem sich ein Brief zur vermögensrechtlichen Nutzung im literarischen Verkehre eignet, so ist diese Einschränkung nicht gerecht- fertigt, da auch dann, wenn eine vermögensrechtliche Fruktifizirung des Briefes nicht in Frage kommen kann, eine Aufgabe der Autor- rechte zu Gunsten des Adressaten nicht vermuthet werden kann. Diese Einschränkung hängt mit der Ansicht Wächters zusammen, daß überhaupt nur unter der Voraussetzung des vermögensrechtlichen Interesses bezw. der vermögensrechtlichen Beschädigung dem Autor die Ausübung seines Prohibitivrechts verstattet werden könnte, was, wie bereits im Verlaufe der voranstehenden Erörterungen bemerkt wurde, durchaus nicht der Fall ist. Wenn bei früheren Schrift- stellern, so insbesondere bei Harun (Oesterreichische Preßgesetzgebung) die Ansicht Vertretung fand, daß mitunter auch ohne Zustimmung des Absenders der Adressat zur Publikation eines Briefes befugt sei, so läßt sich die Richtigkeit dieser Ausnahme zwar nicht in Ab- rede stellen, indessen erleidet das allgemein gültige Prinzip, daß der Adressat nicht als Rechtsnachfolger des Absenders anzusehen sei, hierdurch keine Alterirung, und die Veröffentlichung bleibt nicht etwa um deswillen von der civilrechtlichen Verantwortung frei, weil dem Adressaten die Rechtsnachfolge exkulpirend zur Seite stände, sondern

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 201 weil er sich auf andere Momente berufen kann, welche die Vor- aussetzungen für die Geltendmachung einer actio, sowohl der actio injuriarum wie einer auf Grund des Autorrrechts anzustrengenden beseitigen?9) Zutreffend hat sich bereits ein älteres Gutachten des literarischen Sachverständigenvereins zu Berlin über die Frage der Rechtsnachfolge des Adreffaten dahin ausgesprochen: „der Genehmi- gung des Autors oder seiner Rechtsnachfolger bedarf noch der recht- mäßige Besitzer eines Manuskriptes, zugleich auch der Empfänger eines Briefes, der vermittelst des Empfangs nur zum rechtmäßigen Besitzer des Manuskriptes wird, nicht aber in das Autorrecht fuk- zedirt." Der Fall, in welchem dieses Gutachten abgegeben wurde, betraf die von Göthe an Kestner gerichteten Briefe, welche seitens der Kestner'schen Erben veröffentlicht wurden, und das Gutachten sprach des Weitern aus, daß die Kestner'schen Erben kein Recht dazu hätten und daher auch keine Verlagsbuchhandlung mit der Drucklegung der Briefe beauftragen könnten. Zn wiefern die Gründe, welche die civilrechtliche Verantwortung zu beseitigen geeignet sein können, auch der Strafklage im Wege zu stehen, muß hier außer- halb der Erörterung bleiben. Was im Vorstehenden bemerkt wurde, bezieht sich nur auf die Briefe im eigentlichen Sinne, d. h. Mittheilungen, die nur an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind. Zn der Literatur ist es aber sehr gebräuchlich, die Briefform auch für Darstellungen zu wählen, die sich nicht an ein bestimmtes Individuum, sondern an ein größeres Publikum, an die allgemeine Leserwelt richten. Man denke an die chemischen und physiologischen Briefe von Liebig und Vogt, an die antiquarischen Briefe von Bachofen, an Zhering's Briefe aus der Rechtswissenschaft, an Rodbertus soziale Briefe, an Schäffle's Briefe über die Aussichtslosigkeit der Sozialdemokratie u. s. w. Von der Anwendbarkeit der aus dem Verhältniß zwischen Absender und Empfänger sich ergebenden Rechtssätze kann bei ihnen keine Rede fein, weil sie nur scheinbar, nicht aber auch in Wirklichkeit Briefe

Die Stelle bei Harun bezieht sich darauf, daß der Adressat, insofern es sich um Wahrnehmung seiner eignen oder fremden Rechte handelt, z. B. die Abwehr, eines gegen ihn gerichteten öffentlichen Angriffs, den Brief auch ohne Genehmigung des Autors publiziren kann, weil ihm derselbe durch die indi- viduelle Mittheilung gewissermaßen zur Verfügung gestellt sei. Harun will diese Befugniß dem Adreffaten auch dann geben, wenn der Angriff nicht von dem Briefschreiber ausgeht. Letzteres erscheint aber doch fraglich.

202 Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. find; das Gleiche ist zu sagen bezüglich der sogen. Sendschreiben, offenen Briefe u. dergl., weil auch bei ihnen der individuelle Adreffat fehlt. Sie geben zu keinen besondern Bemerkungen Anlaß. Inhaltlich des deutschen Autorrechts unterstehen somit die Briefe den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes über Schriftwerke, und die Voraussetzungen, unter welchen der gesetzliche Schutz eintritt, find ebenfalls die gleichen wie bei andern literarischen Werken. Ein Bedürfniß nach dem Erlaß besonderer Bestimmungen über die Rege- lung der durch die Briefe entstehenden Rechtsverhältnisse und ins- besondere über den autorrechtlichen Schutz des Verfassers läßt sich deshalb für das Gebiet des deutschen Reiches nicht behaupten, und der Eingangs angeführte Beschluß der assoeiatlon Müraire ist daher vom Standpunkte des deutschen Rechts durchaus zu billigen; daß auch unter dem Gesichtspunkte der internationalen Beziehungen und Verhältnisse ein solches Bedürfniß zur Zeit nicht besteht, haben die Verhandlungen der assoeiatiou in Genf gezeigt, inhaltlich deren an- zunehmen ist, daß fast alle der überhaupt in Betracht kommenden Gesetzgebungen kein Hinderniß dagegen bieten, die Briefe unter den Schriftwerken zu begreifen und als denselben vollkommen gleich zu behandeln?») 20) In einem interessanten Urtheile aus den letzten Jahren hat sich das Civil-Tribunal der Seine mit dieser Frage befaßt. Die bekannte Pariser Ver- lagsbuchhandlung Calmann-Levy hat die Korrespondenz des Literarhistorikers Saint-Beuve in drei Bänden herausgegeben. In dieser Sammlung befindet sich eine Anzahl Briefe von Saint-Beuve, welche ein gewisser Morand bereits vorher veröffentlicht hatte, Briefe, die theils an ihn, theils an andere Personen gerichtet waren. Morand klagte gegen die Verlagsbuchhandlung Calmann-Levy und das Civil-Tribunal der Seine erkannte unter dem 20. Juni 1883, daß die Klage, abgesehen von einem Briefe, begründet und die beklagte Firma zu Schadensersatz verpflichtet sei. In dem Urtheile spricht sich der Gerichtshof über die prinzipielle Frage des Eigenthums an Briefen dahin aus: Artend», qu’eu principe le droit de propriete literaire s’applique aux lettres missives comme ä tous les autres ecrits et que celui qui en est l’auteur peut seul les publier ä son gre et pour son profit, que le destinataire, auquel il les a adressees en acquerant un droit sur la lettre eile meme, en tant qu’objet corporei, n’acquiert pas, par le fait de reception, la propriete de l’oeuvre qui y’est renfermäe, qu’ä la verite, si l’auteur n’a pas conserve une copie de sa lettre son droit peut etre paralyse par la resistance du destinataire qui se re- fuserait ä ia livrer, qu’ä, la verite encore, le destinataire a la facultä de s’opposer ä la publication par des motifs d’interßt ou de convenance, tires du caractöre confidentiel de l’ecrit, mais que le droit de l’auteur, diminui dans son exercice par la nature de la chose qui en est l’objet, n’en existe

Das Autorrecht an Briefen, insbesondere nach deutschem Recht. 203 Die Fragen, welche den Gegenstand der vorstehenden Aus- führungen bilden, haben mit dem Briefgeheimniß im technischen Sinne keinerlei Zusammenhang, und es ist darum durchaus Über- flüssig und nutzlos für das Endergebniß, auch dieses mit zu erörtern, was auf dem Genfer Kongreß seitens des französischen Delegirten Pouillet geschah. Wenn übrigens von dem genannten Juristen be- merkt wurde, daß die Praxis dem Manne gestatte, die Briefe seiner Frau zu öffnen, so ist dies für das Gebiet des deutschen Rechts nur mit der Einschränkung richtig, so lange sie noch nicht in die Hände des Adressaten gelangt sind; ein Recht des Ehemannes, die an seine Frau gerichteten Briefe zu öffnen, wird nach deutschem Recht nicht anzuerkennen sein. Auf die strafrechtlichen Fragen, welche durch die unbefugte Publikation eines Briefes entstehen können, ist in einer der civilrechtlichen Seite gewidmeten Darstellung nicht näher ein- zugehen, und es wird deshalb von einer Berücksichtigung der Ver- hältnisse abgesehen, welche durch die von einer anderen Person als dem Adressaten bethätigte Publikation eines an diesen ge- richteten Briefes entstehen. Seitens mancher Schriftsteller ist man geneigt, in denjenigen Fällen, in welchen man dem Adressaten die Publikation ohne Genehmigung des Absenders gestattet, auch einem Dritten diese Erlaubniß zu erlheilen. Indessen geht dies offenbar viel zu weit. Der Brief ist eine Miltheilung zwischen zwei ganz genau bestimmten Personen, und kein Dritter kann unter irgend welchen Umständen ein Recht beanspruchen, den Inhalt derselben zur Verbreitung zu bringen. Ist ihm die Kenntnißnahme seitens desjenigen, für welchen der Brief bestimmt war, ermöglicht worden, so kann ihm freilich mit dem tz 299 des Str.G.B. nicht zu Leibe gegangen werden. Dagegen würde er civilrechtlich verantwortlich zu machen sein und von dieser Verantwortlichkeit würde ihn selbst der Umstand nicht befreien, daß die Publikation zur Vertheidigung und Wahrung persönlicher Rechte geschah. Denn unter allen Um- ständen bliebe der von ihm durch die Veröffentlichung bethätigte Eingriff in die Persönlichkeit des Verfaffers des Briefes ein unbe- rechtigter und verletzender, da er keinerlei Recht hat, den Inhalt pas moins et qu’il le transmet ä ses successeurs comme il l’a posseäs de sollt vivant.“ Cfr. Annales de la propriete industrielle, artistique et litteraire torne 32 No. 4 (Paris, M. A. Roussean 1887) p. 113. Ebenda auch der sehr klare Vortrag des Generaladvokaten in dieser Sache.

Ueber die juristische Natur des Anfechtungsrechts, insbesondere mit Rücksicht auf die Anfechtung der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechtshandlungen Von Herrn Dr. J. Meisner, Oberlandesgerichts-Rath in Posen

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einer res inter alios acta eigenmächtig bekannt zu geben. Die gegentheilige Ansicht ist nicht nur rechtsirrig, sondern bedenklich und gefährlich; denn sie führt dazu, das wohlbegründete Recht des Autors auf ausschließliche Disposition über den Anhalt seiner geistigen Thätigkeit zu Gunsten eines Dritten in empfindlicher Weise einzu- schränken, sie führt dazu, einer Person aus einem Vorgang unter Dritten eine Befugniß zuzusprechen, welche die Ausübung eines der wichtigsten aus der Anerkennung der Persönlichkeit folgenden Rechte unmöglich macht, und den Schutz, den die Rechtsordnung der Per- sönlichkeit gewährt, auf einem hochwichtigen Gebiete nahezu beseitigt.

8. Uebrr die juristische Natur des Anfechtungsrechts, insbesondere mit Rücksicht auf die Anfechtung der durch Stellvertreter vor- genommenen Rechtshandlungen. Von Herm vr. I. Meisner, Oberlandesgerichts-Rath in Posen. A. Rückblick aus das römische Recht. I. Bedeutung der fides im römischen Rechtsleben. — Fraus als Gegensatz von fidcs. — Ursprünglicher Unter- schied zwischen dolus und kraus. — Einschreiten des Prü- fers gegen srauduloses Verfahren. Actio Fauliaua. Alter derselben. 1. Karakteristisch ist es bekanntlich für das römische Recht, wie hier neben und gegenüber dem formalistisch strengen und starren älteren Civil- und Prozeßrecht die Rücksicht auf Treue und Glauben, die fidcs schon von verhältnißmäßig frühen Entwickelungsstufen an zu immer steigender und schließlich das ganze Rechtsgebiet beherr- schender Bedeutung gelangte. Cicero bezeichnet die fidcs als Funda- ment der Gerechtigkeit und gedenkt dabei der etymologischen Ver- bindung, in welche das Wort mit ficri gebracht wurde, indem es (zunächst) als Leisten des Zugesagten, als Worthalten aufgefaßt wurdet) — „Wer seine fidcs verpflichtete (fidem obligare), hielt sich persönlich für gebunden, auch wenn der Anspruch gegen ihn i) Vgl. Cicero de officiis I. § 23: Fundamentum autem est justitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo, quam- quam hoc videbitur fortasse cuipiam durius, tamen audeamus imitari Stoicos, qui studiose exquirunt, unde verba sint ducta, credamusque, quia fiat, quod dictum est, appellatam fidem.

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nicht persönlich durchzufechten war."2) So waren denn insbesondere zu Cicero's Zeiten einfache, den Formen des Civilrechts nicht ent- sprechende (übrigens aber meist schriftlich abgefaßte) Verträge sehr gebräuchlich, ohne daß ihre Rechtsgültigkeit der mangelnden Form wegen in Frage gestellt wurde. Was so die herrschende sittliche Anschauung verlangte, dem verschaffte der Prätor als Organisator des Rechtsschutzes auch Geltung vor Gericht, indem er formlose Vereinbarungen durch Gewährung einer Einrede (exceptio paeti) schützte ^) und durch die exceptio doli einen weiteren einredeweisen Schutz gegen unlauteres, bezw. der Billigkeit (aequitas) wider- sprechendes Verhalten überhaupt statuirte. Einen sehr bedeutsamen weiteren Fortschritt bezeichnete es sodann, als Aquilius Gallus, Cicero's Freund und sein Amtsgenosse als Prätor im Jahre 688 nach Gründung Roms — i. I. 66 v. Ehr. Geb. — ein selbständiges Klage- recht gegen arglistige Uebervortheilungen (actio de dolo) einführte. 2. Bei solchen im Rechtsleben herrschenden sittlichen An- schauungen mußte es ganz besonders als gröblicher Vertrauens- Mißbrauch, als arge Verletzung der fides empfunden werden, wenn ein Schuldner sich der Erfüllung seiner zu Recht bestehenden Ver- bindlichkeiten arglistig zu entziehen suchte. 4) Es konnte dies zu- vörderst nach Lage der damaligen Prozeßgesetzgebung in der Art geschehen, daß der Schuldner sich verborgen hielt, um einer Ladung vor Gericht (in ins vocatio) zu entgehen (fraudationis causa latitavit), oder daß er zu dem mit dem Gegner durch ein vadimonium verein- barten Termin vor Gericht (in iure) ausblieb (vadimonium deser- tum); denn das persönliche Erscheinen des Verklagten (bezw. eines Vertreters für ihn) in iure war nach dem alten ins civile Vorbe- dingung der Prozeßeinleitung und sonach der Erlangung eines Ur- theils (vollstreckbaren Schuldtitels). Hier schaffte das prätorische Recht zunächst Abhülse, indem es in den gedachten Fällen gegen den unvertretenen Schuldner (indefensus) die Wirkungen eines gegen ihn erlangten Judikats eintreten ließ, nämlich dem Gläubiger -) A. Pernice: Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, Bd. 1 S. 408. 3) Vgl. 1 pr. D. de pactis 2, 14 (Ulpian. lib. 4 ad edictum): Hujus edicti aequitas naturalis est. Quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea, quae inter eos placuerunt, servare? 4) Vgl. Cicero, Philipp. 6 § 11: Quae potest esse major fides, quam fraudare creditores ?

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die die Exekutionseinleitung bildende missio in bona des Schuldners (mit sich daran anschließendem Verkaufsrechte, venditio bonorum) be- willigte. s) Der Schuldner blieb dabei aber ungeachtet der missio in bona dem ius civile gemäß zu Dispositionen über sein Vermögen befugt und die immittirten Gläubiger konnten solche ihnen nach- theilige Verfügungen nur th atsächlich vermöge der ihnen zustehen- den custodia et observatio inhibiren, während sie ohne erlangte missio in bona sraudnlosen Dispositionen ihres Schuldners nach dem alten ins civile völlig schutzlos gegenüberstanden. Hier kam es der Natur der Sache nach darauf an, Rechtsschutzmittel zu schaffen, welche gegenüber den Theilnehmern an fraudulosen Rechtshand- lungen, bezw. gegenüber den Erwerbern aus solchen Rechtsgeschäften ihre Wirkung äußerten. Ehe aber der hiermit verbundene Eingriff in die Rechtssphäre dritter dem Kontraktverhältniffe zwischen Gläubiger und Schuldner fremder Personen für zulässig erachtet wurde, bedurfte es eines längeren Entwickelungsganges des Rechts. Zunächst galt selbst für die Beziehungen der Kontrahenten unter einander nicht mehr, als sich aus der Form der Willens- erklärung, aus der ausdrücklich übernommenen Verbindlichkeit er- gab, dergestalt, daß bei negotiis stricti juris vor Einführung der exceptio doli sogar gegen doloses Verhalten durch eine ausdrück- liche Stipulation (clausula doli: dolum malum abfuturum esse) Vorsorge getroffen werden mußte. Die exceptio doli aber brachte nur innerhalb bereits be- stehender Kontraktsverhältnisse und zur Abwehr unbilliger Ansprüche das, was Billigkeit und rechtlicher Leute Art erforderte (ut inter bonos bene agier oportet), zu gerichtlicher Geltung. Gegen ein doloses Verhalten dagegen, welches bei nicht, bezw. noch nicht bestehenden kontraktlichen Beziehungen, insbesondere durch Verlei- tung zum Vertrags-Abschlüsse (durch dolus causam dans) begangen wurde, fand der Verletzte vor Einführung der actio doli keinen gerichtlichen Schutz; ein Klagerecht auf Restitution der ihm dadurch entzogenen Vermögensobjekte oder auf Schadensersatz stand ihm nichts

b) Zu Cicero's Zeit war dies Edikt jedenfalls schon in Geltung, wie seine Rede pro Quinctio ergiebt. Vgl. 1. 7 § 1 D. quib. ex caus. 42, 5. — § 4 1. c.: Latitare est non, ut Cicero definit, turpis occultatio sui etc. 6) Cicero (de officiis III. §§ 58 sq.) bestätigt dies ausdrücklich in seiner Mittheilung über den Gartenkauf des römischen Ritters Canius. Dieser hatte während seines Muße-Aufenthalts in Syracus die Absicht geäußert, dort einen

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zu?) So lange aber die Rechte des Verletzten gegen den dolosen Urheber der Rechtsverletzung in solcher Weise beschränkt waren, konnte dem rechtsgeschichtlichen Entwickelungsgange gemäß nicht wohl der doch weniger nahe liegende Rechtsgedanke sich Geltung verschafft haben, daß den durch sraudulose Rechtshandlungen ihrer Schuldner in ihren Gläubiger-Rechten verletzten Personen gegen die (wissent- lichen) Theilnehmer an der Fraudulosität ein Anspruch auf Restitution der srauduloser Weise veräußerten Vermögensobjekte, also ein Eingriff in fremde an sich rechtsgültige Rechtsverhältniffe zuzu- gestehen sei. Die durch die actio Pauliana erfolgte Verwirklichung dieses Rechtsgedankens setzte jene erst seit Cicero's Zeit hervorge- tretene freiere rechtswissenschaftliche Auffassung voraus, welche auf systematische Erkenntniß des Rechts, auf innerliche Erfaffung und Konstruktion der einzelnen Rechtsinstitute und Rechtsfälle gerichtet war. Dieser neueren Entwickelung wurde von Aquilius Gallus durch Einführung der actio doli „gewissermaßen ihre Signatur" gegeben^) während derselbe, am Wendepunkte zweier Perioden stehend, in der nach ihm benannten stipulatio Aquiliana5*) und in seiner Einsetzungs- formel für nachgeborne Enkel55*) noch der älteren Weise gefolgt war.

Garten zu kaufen. Ein Argentarier, Pythius, nutzte dies in folgender Weise aus. Er ladet Canius in feinen am Meere gelegenen Garten ein und veranlaßt eine Anzahl Fischer, zu dieser Zeit dort in der Nähe zu fischen und so das Meer und den Strand zu beleben. Canius, durch diesen Anblick freudig überrascht, erhält auf seine Frage von Pythius die Antwort, es sei dies eine für die Fischer unentbehrliche Stelle, welche den größten Fischreichthum darbiete. Canius kauft nun, hierdurch bestimmt, den Garten für den von Pythius verlangten Preis uich das Geschäft wird erledigt (nomina facit, negotium conficit). Tags darauf ex- fährt er den ihm gespielten Streich, indem nun von Fischern und Kähnen nichts dort zu sehen ist. Cicero fügt nun hinzu: Stomachari Canius; sed quid faceret? Nondum enim C. Aquilius, collega et familiaris meus, pro- tulerat de dolo malo formulas .... 7) Auch noch zur Zeit der klassischen Juristen wurde in solchen Fällen dem Verletzten zur Verfolgung seines Entschädigungsanspruchs nicht, wenigstens nicht durchweg einfach die Kontraktsklage (actio emti etc.), vielmehr die actio doli gegeben. Vgl. 1. 37 D. de dolo malo 4, 3 (Ulpian. libro 44 ad Sabinum): Quod venditor, ut commendet, dicit, sic habendum, quasi neque dictum neque promissum sit. Si vero decipiendi emtoris causa dictum est, aeque sie habendum est, ut non nascatur adversus dictum promissumve actio, sed de dolo actio detur. — Bgl. Pernice, Labeo Bd. 2 S. 82ff. «) Bgl. Pernice, Labeo Bd. 1 S. 2. 9) Vgl. 1. 18 § 1 D. de acceptilatione 46, 4. 10) Vgl. 1. 29 pr. D. de liberis et postumis e te. 28, 2.

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3. Es ist hiernach, was das Alter der actio Pauliana anbe- trifft, davon auszugehen, daß dieselbe erst nach der aetio doli ein- geführt worden ist. Zn gewissem (beschränktem) Umfange gewährte schon letztere Klage die Handhabe zur Verfolgung von Entschädigungs- ansprüchen gegen arglistige Theilnehmer an fraudulosen Rechtsge- schäften, und in der That gedenkt auch Cicero einer solchen auf dolus malus gegründeten Klage,") ohne dabei die aetio Pau- liana zu erwähnen, was er jedenfalls gethan hätte, wenn diese Klage damals bereits eingeführt gewesen wäre. Daß er dabei unter dolus malus jene fraus verstanden habe, welche bei der aetio Pauliana vorausgesetzt wird, das kann schon nach dem damaligen Sprachge- brauchs nicht angenommen werden; denn es bezeichnten die damals und auch später vielfach zusammen erwähnten Worte dolus und fraus12) zwar verwandte, aber doch verschiedene Be- griffe, und es ließ sich der Begriff frans nicht unter dolus im da- maligen Sinne subsumiren. Nach der von Aquilius Gallus aus- gestellten, von Cicero mit voller Zustimmung erwähnten Definition^) bedeutete nämlich dolus im Sinne der aetio doli die Verletzung der Pflicht zur Wahrhaftigkeit im Verkehrsleben, die betrügerische Täuschung, während das Wort frans, welches ursprünglich Schade bedeutete, demnächst die Verletzung der im

u) Epist. ad Atticum I. 1 tz 3: Caecilius, avunculus tuus, a Pubi. Vario, cum magna pecunia fraudaretur, agere coepit cum eius fratre Caninio Satrio de iis rebus, quas eum dolo malo mancipio accepisse de Vario diceret; una agebant ceteri creditores, in quibus erat Luculus et P. Scipio et is, quem putabant magistrum fore, si bona venirent, L. Pontius. 12) Nach dem prätor. Edikt war u. a. mit Infamie bedroht: qui .... de dolo malo et fraude suo nomine damnatus pactusve erit (1. 1 D. de his, qui notantur infamia 8, 2 — Julian). Vgl. ferner z. B. 1. 3 D. de pign. act. 13, 7 (Pomponius): .... replicabitur de dolo et fraude, — 1. 3 § 3 D. pro socio 17, 2 (Paulus): Societas si dolo malo aut fraudandi causa coita sit, ipso iure nullius momenti est, quia fides bona contraria est fraudi et dolo, — 1. 1 § 4 D. si quid in fraud. patroni 38, 5 (Ulpian.): qui fraudis vel doli conscius non fuit.— Vgl. Pernice, Labeo Bd. 2 S. 105. De officiis IIL § 60: ... . Nondum enim C. Aquilius, collega et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas. In quibus ipsis, cum ex eo quaereretur, quid esset dolus malus, respondebat: cum esset aliud simulatum, aliud actum. Hoc quidem sane luculente ut ab homine perito definiendi.§ 61.Dolus autem malus in simulatione, ut ait Aquilius, continetur. Tollendum est igitur ex rebus contrahendis omne mendacium.

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Verkehrsleben zu beobachtenden Zuverlässigkeit und Treue (üä68), den (beschädigenden) Vertrauens-Mißbrauch und Treubruch, Wort- bruch bezeichnete.^) Nach dieser ursprünglichen Begriffs-Bestimmung von dolus gewährte also das iudioium de dolo, — welches ßicero15) als Mittel zur Beseitigung aller Hinterlist und Schlechtigkeit be- trachtete, — den Gläubigern doch nur gegen eigentlich betrü- gerische, bezw. simulirte Rechtsgeschäfte ihrer Schuldner Rechts- schutz; es war also gegen fraudulose Rechtshandlungen überhaupt nicht ausreichend. Erst Labeo brachte gegenüber der Definition des Aquilius Gallus, welche dessen Schüler Servius Sulpicius Rufus noch aufrecht erhalten hatte, eine weitere freiere Auffassung zur Geltung,^) indem er zum Begriff des dolus nicht gerade Entstellung der Wahr- heit, Vorspiegelung falscher Thalsachen (also Betrug) verlangte, viel- mehr jede arglistige, verschmitzte Veranstaltung zur Schädigung eines Andern als dolus betrachtet wissen wollte. In diesem Sinne um- faßte dolus auch den Begriff kraus, wie Labeo selbst hervor- hob. n) — Daß letzterer die aotio Pauliana und das interdictum fraudatorium bereits als geltend kannte, ergiebt sich aus mehreren uns in den Pandekten aufbewahrten Aussprüchen aus feinen Schriften (1. 6 § 6, 10, — 1. 10 § 10, — 1. 25 § 1, 6 v. 42, 8). Es ist hiernach anzunehmen, daß die actio Pauliana in der Zeit zwischen Aquilins und Safceo18) ein geführt worden ist. Hierzu

") Vgl. Pernice, Labeo Bd. 2 S. 104 ff. 16) De natura deorum III. § 74: . . . . everriculum maliciarum omnium, judicium de dolo malo, quod C. Aquilius, familiaris noster protulit. 16) 1. 1 § 2 D. de dolo malo 4, 3 (Ulpian.): Dolum malum Servius quidem ita definit: machinationem quandam alterius decipiendi causa, quum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem ait: posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur, posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sic uti faciunt, qui per ejusmodi dissimulationem servant et tuentur vel sua vel aliena. Itaque ipse sic definit: dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. 1T) Vgl. 1. 7 § 10 D. de pactis 2, 14 (Ulpian.): Sed si fraudandi causa pactum factum dicatur, nihil praetor adjicit. Sed eleganter Labeo ait: hoc aut iniquum esse aut supervacuum; iniquum, si, quod semel remisit creditor debitori suo bona fide, iterum hoc conetur destruere; supervacuum, si deceptus hoc fecerit; inest enim dolo et fraus. — Vgl. Pernice, Labeo Bd. 2 S. 106. 18) Labeo's Geburts- und Todesjahr steht nicht genau fest; anzunehmen ist, daß er etwa im Jahre 50 v. Chr. geboren war und zwischen den Jahren 15—20 nach Chr. gestorben ist. (Pernice, Labeo Bd. 1 S. 9 ff.) Beiträge, XXXII (IV. F. II.) Jahrg. 2. >,. 3. Heft.

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stimmt es auch, daß bald darauf — unter Augustus — in der Lex Aelia Sentia (aus d. I. 5 n. CH.) Bestimmungen gegen die zur Benachtheiligung von Gläubigern erfolgten Freilassungen von Sklaven und in der lex Furia Caninia Bestimmungen gegen ver- schwenderische testamentarische Freilassungen getroffen wurden, und so erst damals die Maßregeln zum Schutze geschädigter Gläubiger ihren legislatorischen Abschluß fanbert.19) Die actio Pauliana behielt dabei auch neben der actio doli in deren durch Labeo erweitertem Umfange ihre eigene selbständige Be- deutung, und zwar schon deshalb, weil die Verurtheilung mit der — demgemäß überhaupt nur subsidiären — actio doli den Verurtheilten infamirte. Ueberdies mußte es von praktischer Wichtigkeit sein, den Grundsatz der actio Pauliana in letzterer ausdrücklich bestätigt zu finden, da die Labeo'sche Begriffs-Bestimmung des dolu8 zunächst jedenfalls nicht unbestritten war?9)

w) Während öfter aus dem oben erwähnten Briefe Cieero's an Atticus ge- folgert worden ist, die actio Pauliana sei schon zu Cicero's Zeit eingeführt gewesen, wird von anderer Seite das Alter der Klage noch weit höher hinauf gerückt. Reinhard (die Anfecht.-Klage wegen Verkürzung der Gläubiger, actio Pauliana nach röm. und gem. Recht, 1871, S. 16) meint mit Bezug auf Rudorff- (über die Rutilische Konk.O. und das fraudator. Interdikt, in der Zeitschr. für Rechtsgesch. Bd. 8 S. 62 ff.), man dürfe wohl „mit ziemlicher Sicherheit" behaupten, daß Lucius Aemilius Paulus, der Besieger des Perseus und Eroberer Macedoniens, welcher im Jahre 191 v. Chr. Prätor war, die Paulianische Klage eingeführt habe. Im Anschluß hieran bemerkt Otto (die Anfechtung von Rechtshandlungen welche ein Schuldner, zu dessen Vermögen Konkurs nicht eröffnet ist, zum Nachtheil seiner Gläubiger vornimmt, 1881, S. 1), die mehreren Anfechtungsrechtsbehelfe feien „zu verschiedenen Zeiten — nach Reinhard S. 16 vielleicht seit 191 v. Chr. — entstanden." — Für Lucius Aemilius Paulus als Urheber der Klage kann aber nur der Klang des Namens angeführt werden. Die Rechtsquellen geben für die Bestimmung des Alters der Klage keinen nähern Anhalt. Dem rechts- geschichtlichen Entwickelungsgange nach muß aber ein weit späteres Alter an- genommen werden. Hierfür spricht auch der Umstand, daß nach dem betreffenden Edikte (1. 1 pr. D. 42, 8) jedenfalls das Bestehen jenes dem Prätor P. Rutilius Rufus zugeschriebenen verbesserten Konkursverfahrens mit missio in possessionem, bonorum venditio etc. vorausgesetzt war, welches erst lange nach der Zeit des Lucius Aemilius Paulus, wohl in der ersten Hälfte des 7. Jahrhunderts nach Gründung Roms eingeführt wurde. (Vgl. v. Keller, Römisch. Civ.-Proz. § 85, 4. Ausg. S. 373.) 20) Dafür spricht schon der Umstand, daß noch weit später neben dem nach Labeo's Definition die fraus mitumfassenden Ausdrucke: dolus die fraus mit- erwähnt wurde. — Vgl. Pernice, Labeo Bd. II. S. 102. S. auch oben Note 12.

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II. Grundgedanke der actio Pauliana. — Formulirung des betr. Edikts. — Allgemeine Voraussetzungen. — Klage a) gegen den wissentlichen Theilnehmer, b) gegen den Urheber einer in den Angelegenheiten des Schuld- ners verübten Fraudulosität und c) nur eventuell gegen den Schuldner selbst. 1) Der durch die actio Pauliana zur Geltung gebrachte Rechts- gedanke ging dahin, es widerspreche der im Rechtsleben zu be- obachtenden fides, den Geboten von Treue und Glauben, daß sich Jemand an fraudulosen Handlungen eines Andern wissentlich be- iheilige und so die fremde Fraudulosität als eine auch von ihm selbst gewollte erscheinen taffe;21) wer so handle, dürfe nicht nur nicht im ruhigen Besitze des dadurch erlangten Vortheils ge- lassen werden, er sei vielmehr auch zum Ersatz des durch die fraudulose Handlung verursachten Schadens für verpflichtet zu erklären, ganz abgesehen davon, ob er dabei eignen Vortheil erlangt oder erstrebt habe. — Die Klage war demgemäß eine persönliche,^) nicht eine dingliche. Der Gedanke, daß es sich um eine „Anfechtung" des vom Schuldner abgeschlossenen fraudulosen Rechtsgeschäfts handle, trat hierbei durchaus zurück. Schon mit Rücksicht auf das iu8 civile konnte der Prätor nicht, — wie Otto a. a. O. S. 9 meint, — der fraudulosen Handlung „die rechtliche Anerkennung vollkommen versagen und sie als eine den guten Sitten wider- streitende und deshalb als nichtige bezeichnen." Dessen bedurfte es aber auch nicht und andererseits hätte es nicht genügt; viel- mehr gewährte die im prätorischen Rechte statuirte Entsch ädigungs- p flicht weit größern Schutz. — Demgemäß erklärte der Prätor in seinem zunächst erlassenen Edikte ganz allgemein:^) 21) Vgl. Cicero, Philipp. 2 § 79: ... tu ejus perfidiae voluntatem tuam adscripsisti — de officiis, III. § 70: (Nam) quanti verba illa: Uti ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim! quam illa aurea: Ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione! — Das recht eigentlich den Gegensatz zur fides bezeichnende Wort perfidia ist als juristisch- technisches nicht rezipirt worden. 22) 1. 38 pr. § 4 D. de usuris (22, 1), 1. 6 § 8, 11D. quae in fraud. (42, 8). 23j Schon das älteste Denkmal altgriechischer Gesetzgebung, die im Jahre 1884 entdeckte Inschrift von Gortyn enthielt eine freilich sehr allgemein gehaltene Be- stimmung gegen Veräußerungen zum Nachtheil von Gläubigern, nämlich dahin- 14*

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Quae fraudationis causa gesta erunt, — nicht etwa: Quae in fraudem creditorum gesta erunt a debitore — cum eo, qui fraudem non ignoraverit, de his curatori bonorum vel ei, cui de ex re actionem dare oportebit, intra annum, quo ex- periundi potestas erit, actionem dabo, idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo. Es war hier also namentlich für den praktisch besonders wich- tigen Fall des Konkurses Vorsorge getroffen, indem der Prätor die neu eingeführte Klage ausdrücklich auch dem Konkursverwalter (cu- ratori bonorum)24) gewährte und so dessen Aktivlegitimation von vornherein außer Frage stellte. Zn der Thal handelte es sich auch in der Praxis und demzufolge auch in den Erörterungen der römischen Zuristen in den bei weitem meisten Fällen um die Anfechtung von Rechtshandlungen solcher Schuldner, deren Znsolvenz durch die den Konkurs, ebenso aber auch die Einzel-Exekution einleitende missio in bona (missio in possessionem) konstatirt war.

gehend: Wenn Jemand, Geld verschuldend oder durch einen schwebenden Prozeß bedrängt, (etwas) (fort)giebt, so soll, wenn das Uebrige nicht der Schuld- sforderung) gleichwertig ist, die Gabe, (Schenkung, Sdm;) von keinem Nutzen (nicht rechtsverbindlich) sein. (M 8i xt; owihnv d'p7'Jpov ft dxdp.evo; dp.o>/aopiiva; Sixac SotTj, ai pch etrj xd Aoutd a^ia xd? dxaj, p.rjodv d; Xpdo? f^asv xdv Soatv, - § 55 der Ausgabe u. Uebersetzung der Inschrift von Gortyn, von Prof. Or. Bern- höft). — Das Alter der Inschrift ist jedenfalls ein sehr hohes. Wie Zitelmann („Eine neuentdeckte altgriechische Gesetzgebung", in der „Deutschen Rundschau" von Z. Rodenberg, Bd. 48, S. 70) bemerkt, setzt der italien. Herausgeber Comparetti die Entstehung der Inschrift in die Zeit von 660—594 v. Ehr., während Bücheler hierfür die Zeit zwischen 450—400 v. Chr. annimmt. 24) Im ordentl. Konkurs-Verfahren mit venditio bonorum erfolgte letztere durch den rnaZister (nicht durch den curator donorum). — Erst ein Senats- beschluß aus der früheren Kaiserzeit (vgl. 1. 5 D. de curat, für., 27,10 (Caius) gestattete bei Personen vornehmen Standes (clara persona, veluti senatoris vel uxoris eius — 1. 5 cit.) die distractio bonorum, die Veräußerung des Ver- mögens im Einzelnen, nicht im Ganzen und erfolgte diese distractio durch einen curator. — Es mag also vielleicht im Edikt gegen fraudulose Veräußer (I. 1 pr. D. 42, 8) ursprünglich „emptori bonorum“ statt „curatori bonorum“ ge- heißen haben. Nothwendig ist aber die Annahme einer solchen Interpolation wohl nicht. Auch im ordentl. Konk.-Vers. wurde wohl für die Zeit zwischen der missio in bona und der venditio bonorum, wenigstens wenn letztere sich verzögerte, ein curator bonorum bestellt (vgl. Puchta, Institut. 5. Aust. Bd. II. § 179, S. 241). Andererseits konnte aber auch der Prätor jeden curator bonorum, nicht bloß den Konkurs-Kurator zur Attstellung der neuen Klage für egitimirt erklären wollen (cfr. tit. D. de curatore bonis dando, 42, 7).

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Ediktmäßige Voraussetzung der Anfechtung war aber vor- gängige Konkurseröffnung oder Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner nicht, — wie ja auch die mi88io in bona ohne Voraussetzung von Insolvenz oder Vermögensinsuffizienz gegen latitirende oder abwesende und nicht vertretene Schuldner, gegen welche eben deshalb nicht einmal ein Prozeß eingeleitet werden konnte, gewährt wurde. — Die Statuirung einer solchen (später im gemeinen Rechte vielfach verlangten) Voraussetzung hätte auch dem Grundgedanken der aotio Pauliana wenig entsprochen. Demgemäß sicherte der Prätor die neu eingeführte Klage außer dem Konkurs- verwalter auch jedem Andern zu, der ein rechtliches Interesse daran h alle (ei, cui de ea re actionem dare oportebit), um nämlich zum Ersatz des ihm durch die fraudulose Rechtshandlung verur- sachten Schadens zu gelangen. Zur Konstatirung dieses rechtlichen Interesses bedurfte es aber, wenn die Zahlungspflicht und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ohnehin bereits feststand, bezw. unstreitig war, nicht noch eines vorgängigen vollstreckbaren Judikats oder auch nur der Anstellung einer Klage gegen den fraudulosen Schuldner, und so war denn auch die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs nicht davon abhängig gemacht, daß der Gläubiger seine Forderung gegen den fraudu- losen Schuldner zuvor eingeklagt, bezw. erstritten hattet) 2. Die wissentliche Betheiligung an der fraudulosen Handlung erschien nach dem prätorischen Edikt nicht nur als Beihülfe bei fremder Fraudulosität, vielmehr als selbständig für sich in Be- tracht kommende unrechtmäßige Handlung, so daß in der betr. Ediktsstelle (quae .... gesta erunt cum eo, qui fraudem non ignoraverit . . . .) gar nicht einmal erwähnt war, wessen Fraudulosität hierbei vorausgesetzt werde, ob die des Schuldners selbst oder eines andern in seinen Angelegenheiten Han- delnden. Nach dieser Formulirung des Edikts konnte es nicht zweifelhaft erscheinen, daß die actio Pauliana gegen den fraudis conscius nicht nur dann stattfand, wenn eine fraudulose Handlung des Schuldners selbst vorlag, sondern auch dann, wenn ein Anderer (auch ohne des Schuldners Vorwisien) in den Ange- legenheiten des letztern fraudulose verfahren war, insbesondere

25) Der Rechtszustand war also in dieser Beziehung derselbe, wie später nach französischem Rechte. (Vgl. unten zu B. 4.)

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seine gesetzlichen oder freiwilligen Stellvertreter (Vor- münder und Kuratoren, bezw. Bevollmächtigte, Geschäftsführer (In- stitor), Schiffsführer (maxister navis) rc. 3. War sonach im prätorischen Edikt die rechtliche Verant- wortlichkeit für wissentliche Theilnahme an fremder Fraudulo- sität festgestellt, so war es eine nahe liegende Konsequenz, in gleicher Weise auch die Urheber einer solchen Fraudulosität für haft- bar zu erklären, d. h. diejenigen, welche im Interesse der durch sie (als Vormünder, Bevöllmächtigte rc.) vertretenen Schuldner die betr. fraudulose Rechtshandlung vorgenommen hatteil. Dies geschah denn auch seitens des Prätors, indem er dem Edikt über die frauda- tionis causa gssta eum co, qui fraudem non ignoraverit, wohl etwas später (nach den Worten actionem dabo) den Zusatz gab: idqu e etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo. — Zu einer solchen Bestimmung gegen den sraudulosen Schuldner selbst lag ein praktisches Bedürfniß nicht vor, da derselbe ohnehin seinen Gläubigern schon aus den betr. Schuldverhältnissen haftete. Die actio Pauliana konnte gegen ihn praktisch nur dann in Be- tracht kommen, wenn es sich nach zwangsweiser Veräußerung seines Vermögens um Befriedigung der Gläubiger aus seinem spätern Er- werbe handelte. Daß aber die letzterwähnte Ediktsbestimmung zu- nächst gar nicht gegen diesen Ausnahmefall gerichtet war, vielmehr nur die Regreßpflicht frauduloser Stellvertreter des Schuld- ners statuiren wollte, das ergiebt sich aus dem Umstande, daß erst verhältnißmäßig spät — von Venulejus Saturninus,26) zur Zeit von 26) 1. 25 § 7 D. 42,8 (Yenuleius libro YI. interdictorum): Haec actio etiam in ipsum frandatorem datur, licet Mela non putabat in fraudatorem eam dandam, quia nulla actio in eum ex ante gesto post bonorum vendi- tionem daretur et iniquum esset, actionem dari in eum, cui bona ab- lata essent. Si vero quaedam deperdidissit sic, ut nulla ratione recuperari possent, nihilominus actio in eum dabitur, et praetor non tam emolumentum actionis intueri videtur in eo, qui exutus est bonis, quam poenam. — Nicht zutreffend ist hiernach die Ausführung von Dr. Cofack (jetzt Professor in Berlin), das Anfechtungs- recht der Gläubiger eines zahlungsunfähigen Schuldners innerh. u. außerh. des Konkurses nach deutschem Reichsrecht (1884), S. 21: „Da (ferner) im römischen Recht das Uebergewicht der Deliktsschuld stets auf dem Kridar lastet, ist der Kridar auch der eigentliche prinzipale Schuldner der Anfechtungs-Obligation und nur unwesentlich und akzessorisch tritt neben seine Verpflichtung die seines Mitkontrahenten". — Die Bedeutung der paulianischen Rechtsmittel liegt vielmehr im Gegentheil gerade in der Statuirung der aus dem damal. Civilrecht

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Septimius Severus und Caracalla — die Auffassung zur Geltung gebracht wurde, daß die actio Pauliana im gedachten Falle in letzter Linie auch gegen denfraudulosen Schuldner, — welcher hier wie auch fonft öfter kurzweg fraudator genannt wird, — zu ge- währen sei, und zwar nicht sowohl des praktischen Erfolges wegen, als vielmehr zur Strafe. Der Schuldner konnte nämlich alsdann nicht die ihm andernfalls nach der lex Julia zustehenden Rechtswohl- thaten (Fortfall der Personalexekution und Beschränkung der Ver- urtheilung in id, quod facere potest) für sich in Anspruch nehmen. — Dem selbst Handelnden wurde natürlich derjenige gleichgestellt, der die von ihm gewollte fraudulose Handlung durch einen Andern— sei es gut- oder schlechtgläubigen — ausführen ließ. Wie ein spezieller desfallsigerAuftrag wurde dabei das vorgängig erklärte allgemeine Einverständniß mit fraudulosem Verfahren be- trachtet, welches der Handelnde etwa in den betreffenden Angelegen- heiten späterhin einschlagen würde.27) III. Ziel und Wirkung der Klage. — Prozeßgang. — Interdictum fraudatorium. — Einrede der Fraudulo- sität. — Versagung der Klage (denegatio actionis) aus fraudulosen Geschäften. — In integrum restitutio. 1. Der pönale Zweck, welcher der actio Pauliana dem Schuldner gegenüber im Falle der zil. 1. 25 § 7 h. t. beigelegt wird, ent- spricht eigentlich nicht dem Wesen der Klage. Dieselbe hat viel- mehr nur einen reipersekutorischen, restitutorischen Karakter; sie be- zweckt Wiederherstellung (restituere) des durch die fraudulose Rechts- handlung zum Nachtheile der Gläubiger oder eines einzelnen Gläu- bigers veränderten Rechtszustandes, — wobei „restituere“, wie auch sonst öfter, im weitern Sinne verstanden wurde, so daß es Ersatz der Sache, bezw. des Rechts selbst nebst Zinsen, Früchten und Schäden bezeichnete. Daß der in Anspruch Genommene sich noch im Besitz der fraudulose erworbenen Sachen befand, darauf kam es — dem Grundgedanken der Klage gemäß — nicht an. 2. Prozessualisch betrachtet gehörte die Klage zu den actiones arbitrariae. Es erfolgte hiernach zuvörderst ein Ausspruch des Richters

nicht zu entnehmenden selbständig für sich bestehenden Entschädigungspflicht des wissentl. Theilnehmers an fremder Fraudulosität. 2r) 1. 12 D, quae in fraud. 42,8.

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(pronuntiatio) über die Existenz des Anspruchs und sodann die Fest- setzung dessen, was demgemäß nach richterlichem Ermessen (arbitratus) zu restituiren war. Kam der Verklagte diesem Ausspruche nach, so erfolgte seine Absolution von der erhobenen Klage,^) während er, wenn er die ihm auferlegte Restitution nicht leisten konnte oder wollte, zur Zahlung der dem Interesse des Klägers entsprechenden Geldsumme verurtheilt wurde, — wie ja überhaupt jede eonäorn- natio auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme zu richten nmr.20) 3. Der Prätor verwies aber die Parteien nicht lediglich auf den gewöhnlichen Prozeßweg, er trat vielmehr Kraft seiner Amts- gewalt auch in der Art helfend ein, daß er auf Antrag eines ver- letzten Gläubigers dem wissentlichen Erwerber fraudulos veräußerter Gegenstände deren Restitution durch ein aäietum oder intsräietum (intoräietuiu trauäatorium genannt) aufgab.Es konnte hierdurch *8) cfr. 1. 25 § 1 D. 42, 8: ... (quia) haec actio rei restituendae gratia, non poenae nomine daretur; ideoque absolvi solet reus, si restituerit. 29) Vgl. Gaj. IV. § 52, v. Keller, Rom. Civil-Pr. §§ 39, 66. 30) 1. 10 pr. D. 42,8 (Ulpian. lib. 73 ad edictum): Ait Praetor: Quae Lucius Titius fraudandi causa sciente te in bonis, quibus de agitur? fecit, ea illis, si eo nomine, quo de agitur, actio ei ex edicto meo competere esseve oportet, etsi non plus quam annus est, cum de ea re, qua de agitur, experiundi potestas est, restituas. Interdum causa cognita, et si scientia non sit, in factum actionem permittam. — Dernburg (Pandekten, II. Bd, .§ 144 S. 367 Note 5) meint, die hier in Bezug genommene Klage sei nicht die dem Konkurs-Kurator in 1. 1 pr. v. b. t. 42, 8 gewährte; es ergebe sich dies daraus, „daß, wie der Kommentar der 1. 10 eit., insbes. § 1 (si hi creditores etc. ... bona ipsius vendiderunt) und § 9 (si .... heredis bona venierint) darthut, bei unserem Interdikt an die Klage des bonorum emptor und nicht an Klagrechte des Konkurs-Kurators gedacht ist." — Diese letztere Annahme beruht wiederum auf der Ansicht Dernburg's, der Prätor habe besondere Edikte für die bonorum emptio und für den Kuratoren-Konkurs aufgestellt, indem er für erstere die im § 4 Inst, de act. 4,6 erwähnte vindi- catio utilis und das interd. fraudatorium, für den Kuratoren-Konkurs dagegen die in 1. 1 pr. v. 42, 8 gedachte fraudatorische Klage gewährt habe. Dernburg folgert eine solche Aufstellung besonderer Edikte aus einer Vergleichung der cit. 1. 1 pr. D. 42, 8 und der 1. 25 D. de reb. auctor, jud. poss. seu vend. (Ulpian. libr. 64 ad edictum): Ait Praetor: Quod postea contractum erit, quam is, cujus bona venierint, consilium receperit fraudare, sciente eo, qui con- traxerit, ne actio eo nomine detur; — denn daß die Worte „curatori bonorum" in I. 1 pr. D. 42,8 (Ulpian. libro 66 ad edictum) nicht etwa (statt emptori bonorum) interpolirt worden, das ergebe sich „aus dem Gange des Edikts- kommentars Ulpian's, welcher im 66. Buche von den Konkurs-Kuratoren, im 64. Buche von der emptio bonorum handelte" (a. a. £>. S. 368). Dieser äußer-

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in manchen Fällen eine beschleunigtere Restitution erlangt werden, wenn der in Anspruch Genommene die thalsächlichen Voraus- setzungen des Edikts nicht bestritt, bezw. sich demselben unter dem Einfluffe der Autorität des Prätors und zur Vermeidung von Weite- rungen fügte. Andernfalls wurde (nach der spätern Gestaltung des Verfahrens) dem Verklagten gestattet, gleich bei Erlaß des Interdikts (antequam ex jure exeat, id est antequm a praetore discedat) die Bestellung eines arbiter zur Untersuchung und Entscheidung über die Existenz der thatsächlichen Voraussetzungen des Interdikts zu ver- langen, wodurch dann die Sache thatsächlich in eine gewöhnliche actio in lactum arbitraria übergeleitet wurde. Der Entwickelungs- gang des Prozeßverfahrens, die Abschaffung der Trennung des Ver- fahrens in iure und desjenigen in indicio führte dann schließlich zu einer derartigen Ausgleichung und Verschmelzung der actio Pauliana und des von jeher materiell auf denselben Voraussetzungen beruhenden interdictum fraudatorium, daß im Justinianischen Rechte der Unter- schied zwischen beiden Rechtsmitteln, von denen das zweite überhaupt nur einigemal erwähnt wird, vollständig verwischt erscheint. 4. Außer durch Klage konnte der Anfechtungsanspruch auch durch Einrede (exceptio fraudatorum creditorum) geltend gemacht werden und, wie überhaupt der exceptio die denegatio actionis parallel ging, so versagte der Prätor von vornherein die Klage aus frau- liche Umstand könnte aber doch, seine Richtigkeit als unbestreitbar vorausgesetzt, für Dernburg's Ansicht ohne Weiteres nicht beweisend sein. Erst im 73. Buche seines Ediktskommentars erwähnt übrigens Ulpian die Formel des interä. fraudat. (1. 10 pr. D. 42,8), welches doch nach Dernburg's Ansicht nur für das ordentl. Konk.-Verf. mit emptio bonorum eingeführt war, während die den Abschluß dieses Verfahrens bildende emptio bonorum bereits im 64. Kommentar-Buche behandelt gewesen sein soll. — Wenn nun bei Ulpian sowohl wie in den Pandekten an die Spitze der Erörterungen über das Anfecht.-Recht das Edikt über die fraudatorifche Klage gestellt ist, so spricht wohl schon dieser Umstand dafür, daß diese Klage das wesentlichste hierbei in Betracht kommende Rechtsschutzmittel war und daß sich das überhaupt nur wenig erwähnte interä. fraudat, nur an diese Klage anschloß. Das interä. fraudat, setzt denn auch ganz ausdrücklich das Bestehen einer fraudulose Rechtshandlung be- treffenden Klage voraus, und dies kann nicht wohl eine andere Klage gewesen sein, als die in 1. 1 pr. I). 42, 8 erwähnte (actio Pauliana); denn die Edikts- stelle: »i eo nomine quo de agitur, actio ei ex edicto meo competere esseve oportet ... kann doch nicht dahin interpretirt werden, als habe der Prätor das interdictum fraudat. Jedem, dem nach dem Edikte irgend eine Klage zustand, zusichern wollen.

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dulosen Rechtsgeschäften (actionem denegavit), wenn die betr. that- sächlichen Verhältnisse eines Beweises nicht mehr bedurften. 5. Wie neben der aetio quod metus causa und neben der actio doli in späterer Zeit auch eine in integrum restitutio wegen metus und dolus eingeführt wurde, so gewährte die spätere prätorische Praxis auch im Fall frauduloser Veräußerungen neben der actio Pauliana eine in integrum restitutio, welche in § 6 Inst. 1Y, 6 de action. er- wähnt ist: Item si quis in fraudem creditorum rem suam alicui tradiderit, bonis eius a creditoribus ex sententia praesidis possessis, permittitur ipsis creditoribus, rescissa traditione eam rem petere, id est dicere, eam rem traditam non esse et ob id in bonis debitoris mansisse. — Der Prätor reseindirte dann causa cognita die erfolgte Tradition re. und ertheilte den geschädigten Gläubigern die durch die Veräußerung verlorene Klage (als actio fictitia) von Neuem, aber nicht als dingliche Klage gegen jeden Besitzer, sondern nur gegen fraudulose Erwerber (fraudis conscii). Das Interesse des Klägers an dieser so auf einen bestimmten Kreis beschränkten, also nur uneigentlich dinglichen Klage konnte darin be- stehen, daß die Paulianische Klage gegen die unmittelbaren Erwerber keinen Erfolg gehabt hatte oder in Aussicht stellte. — Diese in integrum rest. hatte aber wohl nur eine verhältnißmäßig geringe praktische Bedeutung, woraus es sich auch erklärt, daß ihrer nur in der zit. Stelle der Instit. gedacht wird/") IV. Rechtlicher Karakter der actio Pauliana als Delikts- klage und Folgen daraus.— Stellvertretung auf Seiten des Geschäftsgenossen des fraudulosen Schuldners. — Bereicherungsklage (actio in factum) a) gegen delikts- unfähige Personen, insbesondere gegen Pupillen, b) gegen gutgläubige Erwerber. — Leistungen an den Schuldner und Zahlungen desselben. — Pfandbestellungen. — Par conditio creditorum nach der missio in bona. — Konse- quenz des römischen Rechts in der Durchführung der deliktischen Natur des Anfechtungsrechts, insbesondere auch bezüglich der Handlungen von Haussöhnen. 1. Durch die Einführung der actio Pauliana wurde die wissent- liche Betheiligung an fremder Fraudulosität als eine ansichwider- 31) Vgl. v. Schroeter: Ueber Wesen und Umfang der in int. rest., in der Zeitfchr. f. Civ.-Recht u. Prozeß, Bd. 6 S. 137 ff.; v. Savigny: System des

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rechtliche, also unstatthafte (unerlaubte) Handlung (delic- tum) rechtlich karakterisirt. Ob diese unerlaubte Handlung von dem fraudis conscius in eigenen oder in fremden Angelegen- heiten begangen worden, konnte daher einen Unterschied bezüglich der Haftpflicht nicht begründen. Demzufolge und bei der allgemeinen Fassung des Edikts: Quae .... gesta erunt cum eo, qui fraudem non ignoraverit, ging die actio Pauliana (im eigentlichen Sinne, d. h. der Anspruch auf Ersatz des vollen Interesses) nicht nur gegen den betr. Geschäftsherrn, sondern auch gegen dessen — gesetzlichen oder freiwilligen — Stellvertreter, und zwar als Deliktsklage gegen beide solidarisch, wenn beide von der frau- dulosen Absicht des Schuldners (bezw. dessen Vertreters) Kenntniß hatten, andernfalls nur gegen denjenigen von ihnen, der diese Kennt- niß hatte. 32) Ohne eigenes Verschulden, also ohne Kenntniß von der obwaltenden Fraudulosität hafteten die Geschäftsherren nicht für die conscientia fraudis ihrer Vertreter. Dem Grundsätze gemäß: Dolus ei duntaiat nocere debet, qui eum admisit, ließen die römischen Juristen auch das der (eigentlichen) actio Pauliana zu Grunde liegende (eivilrechtliche) Verschulden nur dem, der es begangen, rechtlich nachtheilig sein. 2. In Fällen also, in denen von einem solchen Verschulden, (nämlich von conscientia fraudis) auf Seiten derjenigen, in deren Angelegenheiten ihre Vertreter sich an dem fraudulosen Geschäfte betheiligt hatten, überhaupt nicht die Rede sein konnte, wenn es sich nämlich um die Angelegenheiten voll deliktsunfähigen Pupillen oder von Geisteskranken, ferner von Gemeinden und Korporationen re. handelte, konnte die actio Pauliana — gleichwie die ihr nahe ver- wandle actio doli — nur gegen die Vertreter derselben, sofern diese fraudis conscii waren, gerichtet werden. Was insbesondere die Unmündigen (pupilli) anbetrifft, so wurde gegen sie zunächst und noch von Labeo die actio Pauliana (im eigent- lichen Sinne) ebenso wie die actio doli überhaupt versagt,33) da

heutigen Römischen Rechts, Bd. 5 S. 27; v. Keller: Pandekten, Bd. 2 § 369 S. 143. 32) 1. 6 § 12; 1. 10 §§ 5, 11; 1. 25 § 3 D. quae in fraud. 42, 8. 33) 1. 13 § 1 D. de dolo malo 4, 3 (Ulpian.): Item in causae cognitione versari Labeo ait, ne in pupillum de dolo detur actio, nisi forte nomine hereditario conveniatur. Ego arbitror, et ex suo dolo conveniendum, si proximus pubertati est, maxime si locupletior ex hoc factus est. — 1. 4 § 4

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ursprünglich und noch zu Labeo's Zeit jeder Unmündige des dolus nicht für fähig erachtet wurde. Erst als späterhin — wohl feit Julian^) — zwischen pupilli infantiae proximi nnd pupilli puber- tati proximi unterschieden und letztere für zurechnungsfähig (doli sive iniuriae capaces) gehalten wurden, wurde bei letzteren auch nicht mehr die conscientia fraudis für ausgeschlossen an- gesehen und demzufolge die actio Pauliana gegen sie nicht weiter für unzulässig erachtet. 35) Veräußerungen an Unmündige (pupilli) mochten wohl besonders geeignet erscheinen und deshalb häufiger dazu angewandt werden, um die betr. Vermögensobjekte dem Zugriff der Gläubiger zu ent- ziehen. Verpflichtet konnten die Unmündigen durch solche Rechts- geschäfte ohne auctoritas tutoris nicht werden, wohl aber konnten sie dadurch Vortheile für sich erwerben, deren Genuß jedoch, z. B. die Nutzung eines veräußerten Grundstücks re., thatsächlich dem frau- dulosen Veräußerer bei dem zwischen ihm und dem Pupillen ob- waltenden Verwandtschaftsverhältniß re. leicht zu Gute kommen konnte. Solchen fraudulosen Machinationen trat nun schon Labeo entgegen, indem er den Grundsatz statuirte, die — damals, wie erwähnt, bei Pupillen überhaupt vorausgesetzte — Unkenntniß der fraus dürfe denselben nicht zum Schaden der Gläubiger Vorth eil bringen; es könne daher auch von Pupillen die durch die fraudulose Veräußerung erlangte Bereicherung (lucrum) zurückverlangt werden.Es

D. de doli mali et metus exc. 44, 4. — 1. 6 § 10 D. quae in fraud. 42, 8: Si quid cum pupillo gestum sit in fraudem creditorum, Labeo ait, omnimodo revocandum, si fraudati sint creditores, quia pupilli ignorantia, quae per aetatem contingit, non debet esse captiosa creditoribus et ipsi lucrosa; eoque jure utimur. — Vgl. auch 1. 3 §§ 1, 2 D. de tribut. act. 14, 4 (Ulpian.). ®*) Vgl. 1. 4 § 26 D. de d. m. et met. exc. 44, 4 (Ulpian.): .... Denique Julianus quoque saepissime scripsit: doli pupillos, qui prope pubertatem sunt, capaces esse. — 1. 23 D. de furtis 47, 2. — Vgl. Pernice, Labeo Bd. I. S. 219. 35) 1. 10 § 5 D. 42, 8; 1. § 10; § 11 1. c. (Ulpian.): Si impubes patri heres exstiterit eiusque mortui bona veneant, separatione impetrata utri- usque fraus erit revocanda, pupilli vel etiam tutoris, item curatoris. **) 1. 6 § 10 D. 42, 8. Die Rechtsbildung war hier dieselbe, wie bezüglich der actio de dolo. Auch die durch dolus eines Andern erlangte Bereicherung hatte der Pupille (wie überhaupt jeder gutgläubige Geschäftsherr) zu restituiren. Bgl. 1. 15 pr. D. de dolo malo 4, 3 (Ulpian.): Sed et ex dolo tutoris, si

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handelte sich hier also nicht um eine Anwendung der actio Pauliana, indem nur eine fraus auf Seilen des Veräußernden, nicht aber eine conscientia fraudis auf Seiten des Erwerbenden als vorliegend an- genommen wurde. — Späterhin behielt dann dieser Nechtsgrundsatz seine Bedeutung noch bezüglich der nicht deliktsfähigen pupilli (in- fantiae proximi) und hinsichtlich der zwar ältern, aber gutgläubigen Pupillen,-^) während die pupilli pubertati proximi, sofern sie fraudis conscii waren, mit der (eigentlichen) actio Pauliana auf Ersatz des vollen Interesses belangt werden konnten. 3. Ueberhaupt mußte es bei den durch die Rücksichten auf die fides beherrschten Rechtsanschauungen unstatthaft erscheinen, daß ein wenn auch gutgläubiger Dritter ruhig im Besitz der Vortheile be- lassen wurde, welche ihm ein Anderer zu frauduloser Schädiguug seiner Gläubiger, also unter gröblicher Verletzung der fides, — dieses „Fundaments der Gerechtigkeit", (wie Cicero sagt), — zugewandt hatte. Hier konnte man sagen: Res ipsa in se dolum habet, und bei den des dolus überhaupt fähigen Erwerbern erschien das Be- halten, bezw. Geltendmachen der gutgläubig erworbenen Vortheile nach erlangter Kenntniß der bei dem Geschäfte obwaltenden Frau- dulosität als ein doloses Verhalten.^) Eine Erweiterung der actio Pauliana zeigte sich also als praktisch wünschenswerth, bezw. noth- wendig. — Die prozessuale Handhabe gewährte hier die an die Statuirung des interdictum fraudatorium (wohl als späterer Zu- satz) sich anschließende Erklärung des Prätors: factus est locupletior, puto in eum dandam actionem, sicut exceptio datur. — 1. 15 cit. §§ 1, 2. 37) In diesem eingeschränkten Sinne ist nun der Ausspruch Labeo's, den Ulpian in der oben zitirten 1. 6 § 10 D. 42, 8 mittheilt, in den Pandekten zu verstehen, während Labeo selbst ihn aus alle Pupillen überhaupt bezogen hatte. 38) Vgl. 1. 2 § 5 D. de d. m. et met. exc. 44, 4 (Ulpian.): Et generaliter sciendum est, ex omnibus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicunque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit; nam etsi inter initia nihil dolo malo fecit, attamen nunc petendo facit dolose, nisi si talis sit ignorantia in eo, ut dolo careat. — 1. 36 D. de V. 0. 45, 1 (Ulpian. libro 48 ad Sabinum): Si quis, quum aliter convenisset obligari, aliter per machinationem obligatus est, erit quidem subtilitate juris obstrictus, sed doli exceptione uti potest; quia enim per dolum obligatus est, competit ei exceptio. Idem est, etsi nullus dolus intercessit stipulantis, sed res ipsa in se dolum habet; cum enim quis petat ex ea stipulatione, hoc ipso dolo facit, quod petit.

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Interdum, causa cognita, etsi scientia non sit, in factum ac- tionem permittam. Eine solche der betreffenden Sachlage angepaßte „actio in factunte sollte und konnte bekanntlich überall da eintreten, wo ein der Gerech- tigkeit und Billigkeit entsprechender Anspruch nicht bereits durch eine im ins civile anerkannte oder darnach analog (utiliter) ausgedehnte Rechtsregel und Klage (formula in ius (civile) concepta) geschützt war, wo vielmehr erst die Autorität des Prätors dem betreffenden Rechtsgedanken gerichtliche Geltung verschaffte?0) Letzteres geschah entweder durch eine im prätorischen Edikt ein für allemal sta- tuirte Klage, — und in diesem Sinne war auch die actio Pauliana selbst eine actio in factum,40) — oder der Prätor gewährte Man- gels einer solchen allgemeinen (in sein alburn aufgenommenen) Klage je nach dem Bedürfniß der Rechtspflege eine nach der mehr indivi- duellen Sachlage des vorliegenden Falles besonders formulirte Klage — und eine solche actio in factum war die vom Prätor in seiner gedachten Erklärung in Aussicht gestellte. Mit einer derartigen Klage konnte nun der Anspruch aus Resti- tution der aus einem sraudulosen Rechtsgeschäfte erlangten Be- reicherung nicht nur gegen deliktsunfähige, bezw. gutgläubige Pupillen gellend gemacht werden, sondern überhaupt gegen alle die- jenigen nicht deliktsfähigen oder gutgläubigen Erwerber (furiosi, Ge- meinden und Korporationen, bezw. gutgläubige Geschäftsherren), deren Vertreter bei dem sraudulosen Geschäfte wissentlich milgewirkt hatten. Auf demselben Rechtsgedanken beruhte ferner die Haftung des gutgläubigen Geschenknehmers für die durch eine fraudulose Schenkung erlangte Bereicherung,4^) während Schenkungen an und für sich, also ohne vorliegende Fraudulosität des Geschenkgebers der Anfechtung nicht unterlagen. — Ebenso konnte nach Ablauf der 39) Vgl. Gaius, IV. §§ 46, 47; — v. Keller: Römisch. Civ.-Prozeß § 33. — Es war dabei aber nicht ausgeschlossen, daß der Prätor auch für einzelne bereits im iu8 civile anerkannte Rechtsverhältnisse neben der betreff, formula in ius concepta eine formula in factum concepta gewährte. Vgl. Gaius IV. § 48: Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, velut depositi et commodati. 40) Sie wird ausdrücklich so bezeichnet in 1. 14 pr. I). h. t. (42, 8): Hac in factum actione non solum dominia revocantur, verum etiam actiones restaurantur etc. 41) 1. 6 § 11 D. quae in fraud. 42, 8.

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für die Anstellung der actio Pauliana bestimmten Frist (annus utilis) die aus dem fraudulosen Rechtsgeschäfte erlangte Bereicherung zurück- verlangt roerben42) und auch der Erbe haftete wie bei andern Delikts- klagen in Höhe des an ihn gelangten Vortheils.4^) Der weitere redliche Erwerber fraudulos veräußerter Sachen haftete dagegen den verletzten Gläubigern nicht, vielmehr hatten letztere sich an den dolosen ersten Erwerber zu halten, „quia dolus ei duntaxat nocere debeat, qui eum admisit“ (1. 9. D. 42, 8). Andererseits sollte aber auch der zur Anfechtung Berechtigte aus derselben nicht einen ihm sonst nicht zustehenden Bort heil ziehen. Demzufolge war dem fraudulosen Erwerber gegen Rückgewähr der ihm veräußerten Gegenstände seine Gegenleistung zu erstatten, soweit sie, bezw. ihr Werth sich noch im Vermögen des Schuldners befand.44) 4. Für grundsätzlich ausgeschlossen erachtet wurde die Anfech- tung bei Leistungen an den Schuldner auf ihm selbst zustehende Forderungen, — und zwar auf Grund der Erwägung, daß hier die Leistenden nur ihre (eventuell gerichtlich erzwingbare) Pflicht er- füllten.4^ Auch Zahlungen, die ein Gläubiger von dem bereits insolventen Schuldner empfing, unterlagen der Anfechtung nicht, selbst wenn der Schuldner die Zahlung zur Begünstigung des betr. Gläubigers (per gratificationem) leistete. Es überwog hier die Er- wägung, daß der Gläubiger dabei nur sein Recht verfolgt habe; „sibi vigilavit“ (1. 6 § 7 D. 42,8). Anders verhielt es sich dagegen, wenn die übrigen Gläu-

42) 1. 10 § 24 D. 42, 8: ... . Iniquum enim praetor putavit, in lucro morari eum, qui lucrum sensit ex fraude. 43) 1. 10 § 25; 1. 11 D. 42, 8. 44) 1. 8 D. 42, 8. Die herrschende gemeinrechtliche Auffassung betonte hier die beispielsweise, bezw. nach der Lage des konkreten der Entscheidung zu Grunds liegenden Falles erwähnten Worte: si nummi soluti in bonis exstent, und folgerte daraus, es sei dem Anfechtungsgegner nur die noch unterscheidbar (in specie) vorhandene Gegenleistung zu restituiren. Dieser Auffassung entspricht auch die Bestimmung des § 31 der Konk.O., wonach, wie die Motive (S. 1429) bestimmt besagen, nur eine unterscheidbar (in specie) zur Konkursmasse gekommene Gegenleistung aus letzterer zu erstatten ist. Eine solche Distinktion zwischen unter- scheidbar und nicht unterscheidbar vorhandenen Gegenleistungen entbehrt aber jedes innern Grundes und auch im römisch. Recht ist sie nicht statuirt worden, wie der Entscheidungsgrund: quia ea ratione nemo fraudetur, ergiebt. «) 1. 6 § 6 D. 1. t. 42, 8.

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biger ihre Rechte bereits gellend gemacht, eine Beschlag- nahme des Vermögens ihres Schuldners (missio in possessionem (in bona) erlangt hatten. Hier mußte sich der nachher befriedigte Gläubiger eine Ausgleichung mit den übrigen gefallen lassen; neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, cum jam par conditio omnium creditorum facta esset (1. 6 § 7 D. 42,8). — Es handelte sich hier also nicht um einen Fall der actio Pauliana; fraus des Schuldners und conscientia fraudis kamen hier nicht entscheidend in Betracht, vielmehr lediglich der der aus- gleichenden Gerechtigkeit, der aequitas widersprechende Eingriff eines Gläubigers in die durch die missio in bona erlangten Rechte der übrigen Gläubiger. Andererseits durfte aber auch der Schuldner dem ord- nungsmäßigen Gange des Befriedigungsverfahrens nicht vorgreifen, die Bedeutung der missio in bona nicht ganz oder theilweise vereiteln, indem er einzelnen Gläubigern zur Benach- theiligung anderer für eine ältere Forderung (vetus creditum) nach- träglich ein Pfandrecht einräumte. Auch die Bestellung solcher Pfandrechte konnte daher mit der actio Pauliana angegriffen werden (1. 10 § 13, 1. 22 D. 42,8). 5) Der deliktische Karakter der Panlianischen Klage zeigt sich auch in der Art und Weise, wie die Rückwirkung frauduloser Rechts- handlungen eines Haussohnes (Mus familias) hinsichtlich des ihm vom Vater (pater familias) eingeräumten peculium entwickelt war. Daß der als eigentlicher Schuldner in Betracht kommende Haus- sohn durch die betr. Handlung sein Vermögen vermindert habe, konnte hier nicht gesagt werden, da der Vater Eigenthümer dieses Sondervermögens blieb und dem Sohne nur die Verwaltung des- selben (behufs Begründung einer selbständigen Wirthschaft) über- tragen war. Bei der vorsichtig allgemein gehaltenen Formulirung des prätorischen Edikts (Quae fraudationis causa gesta erunt, .... resp.: Quae Lucius Titius ... in bonis, quibus de agitur, fecit, nicht: Quae debitor... in bonis suis fecit) konnte aber ein Zweifel darüber nicht aufkommen, daß aus Pekuliar-Gläubiger zur An- stellung der actio Pauliana legitimirt waren. Ohne Weiteres haftete der Vater nicht für fraudulose Rechtshandlungen des Haus- sohnes, sondern nur dann, wenn er selbst schlechtgläubig war, ins- besondere jene Handlungen genehmigt, bezw. sich von vornherein, wenn auch nur eventuell damit einverstanden erklärt hatte. Alsdann

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haftete er aber, wenn das peenlium dadurch vermindert war, mit der actio de peculio nur bis zum Betrage dieser Verminderung, nicht für den etwaigen weiteren Schaden, da die Pekuliar-Gläubiger sich überhaupt nur an das peculium halten konnten. §6) War das peculium durch fraudulose Handlungen des Haussohnes bereichert, so haftete der Vater gleichfalls mit der actio de peculio in Höhe dieser Bereicherung auch bei eigener Gutgläubigkeit, — was dem allgemeinen Billigkeilsgrundsatze entsprach, daß für die durch Delikte des Haussohnes herbeigeführte Bereicherung des pecu- lium aus letzterem Ersatz verlangt werden konnte.^) Soweit das anderweite Vermögen des Vaters durch fraudulose Handlungendes Haussohnes bereichert war, konnte ersterer von den geschädigten Gläu- bigern mit der actio de in rem verso in Anspruch genommen werden. Hatte der Haussohn an einer fremde Gläubiger frauduloser Weise schädigenden Rechtshandlung wissentlich sich betheiligt, so konnte der Vater, wenn er krauäis conscius war, auf Ersatz des vollen Schadens (suo nomine) belangt werden, während er bei eigener Gutgläubigkeit nur in Höhe der dadurch dem peculimn oder seinem anderweiten Vermögen zu Theil gewordenen Bereicherung mit der actio de peculio, bezw. mit der actio de in rem verso haftbar war.^) 6. Es ist neuerdings die Ansicht gellend gemacht worden, der Grundsatz des röm. Rechts, daß den Anfechtungsgegner für seine Person das Verschulden treffen mußte, daß also ein gutgläubiger Geschäftsherr für die conscientia fraudis seines Vertreters nicht haftete, — dieser Grundsatz sei lediglich eine Folge des römischen

4ti) 1. 12 D. quae in fraud. 42, 8: Si pater filio familias liberam peculii administrationem dederit, non videtur ei et hoc concessisse, ut in fraudem creditorum alienaret; talem enim alienationem non habet. At si hoc quo- que concessit filio pater, ut vel in fraudem creditorum facere possit, videbitur ipse fecisse et sufficient competentes ad- versus eum actiones. Etenim filii creditores etiam patris sunt creditores, et cum eo ejusdem generis videlicet habebunt actionem, ut his de peculio praestari necesse est. 47) 1. 3 § 12 D. de peculio 15, 1. 48) 1. 6 § 12 D. quae in fraud. 42, 8: Simili modo quaeritur: si servus ab eo, qui solvendo non sit, ignorante domino, ipse sciens rem acceperit, an dominus teneretur? Et ait Labeo: hactenus eum teneri, ut restituat, quod ad se pervenit, aut duntaxat de peculio damnetur, vel si quid in rem eius versum est. Eadem in filio familias probanda sunt. Sed si dominus scit, suo nomine convenietur. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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Prinzips, daß Stellvertretung bei Rechtsgeschäften in der Regel nicht zulässig gewesen sei und daher die durch einen Stellvertreter be- wirkte Betheiligung an der fraudulosen Rechtshandlung nicht als eigene Handlung des Vertretenen habe betrachtet werden können; mit der gewohnheitsrechtlichen Beseitigung dieses römischen Prinzips sei daher auch der römische Folgesatz dahingesallen und hafte so- nach der Vertretene auch dann, wenn nicht er selbst, sondern nur sein Vertreter zur Zeit des Geschäfts die kraus des Schuldners kannte. Diese Ansicht entbehrt durchaus der Begründung. Nicht eine einzige Stelle der römischen Rechtsquellen deutet darauf hin, daß die Nicht-Haftbarkeit des gutgläubigen Vertretenen für die con- scientia fraudis seines Vertreters mit den Grundsätzen über die Ver- tragsschließung durch Stellvertreter irgendwie in Zusammenhang gebracht wurde. Andererseits ist aber auch bei der gedachten An- sicht der Umstand ganz außer Acht gelassen, daß schon nach römischem (spätklassischem und Zustinianeischem) Rechte das vom Bevollmächtigten abgeschlossene Rechtsgeschäft unmittelbare rechtliche Wirkung zwischen dem Geschäftsherrn und dem Mitkontrahenten äußerte, in- dem letzterem eine direkte Klage (actio utilis ad exemplum insti- toriae, — actio quasi institoria) gegen den Geschäftsherrn ein- geräumt wurdet) Ueberhaupt war die Stellung des Vertreters zum abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, seine Willensmeinung und Er- Mrung, seine Kenntniß oder Unkenntniß in Betracht kommender Umstände, der auf seinen Willen (durch Zrrthum, Betrug oder Zwang) bezw. andererseits der durch ihn aus die Willensbestimmung des Mitkontrahenten ausgeübte Einfluß für die Gültigkeit und Wirkung des betr. Rechtsgeschäfts auch dem Prinzipal (Man- danten) gegenüber maßgebend; letzterer hatte das vom Vertreter in den Grenzen seines Auftrags abgeschlossene Rechtsgeschäft so zu akzeptiren, wie es mit Rechten, Pflichten und Einreden, aus der Person des Vertreters beurtheilt, bestand,^) wobei er aber andererseits bei eigener Kenntniß sich nicht auf die betr. Unkennt-

*9) Diese Klage ist wohl zuerst von Papinian aufgestellt worden. Vgl. I. 31 pi-. D. de N, G. 3, 5; 1. 19 pr. de inst. 14, 3; 1. 10 § 5 mand. 17, 1; 1. 13 §. 25 de A. E. V. 19, 1; Pernice, Labeo Bd. I. S. 496. M) 1. 12 D, de contrah. emt. 18, 1; 1. 22 § 5 D. de lib. causa 40, 12: Sed si per procuratorem scientem quis emerit, ei nocet, sicuti tutoris quoque scientiam nocere Labeo putat — 1. 16 §§ 3, 4; 1. 17 eod.; 1. 51 D. de aedil. ed. 21, 1.

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niß seines Vertreters berufen durfte. — Wie hiernach bei kontrakt- lichen Obligationen gegen den Geschäftsherrn sogar das dolose Verhallen seines Vertreters gleichwie sein eigenes gellend gemacht werden durfte,^) so würden die römischen Juristen jedenfalls in ihrer konsequenten Weise den Geschäftsherrn auch für fraudu- loses Verhallen, für conscientia fraudis seines Vertreters haben haften lassen, wenn sie hier überhaupt die für die Vertragsschlie- ßung durch Stellvertreter geltenden Grundsätze für anwendbar er- achtet hätten. Letzteres war aber nicht der Fall. Die römischen Juristen distinguirten vielmehr auch in dieser Beziehung scharf zwischen Kontrakts-Obligationen und Obligationen aus einem delik- tischen, unerlaubten Verhallen. Bei ersteren mußte der Natur der Sache nach der erklärte Wille des Vertreters, welcher das Geschäft abschloß und dabei ja nicht etwa, wie ein Bote, nur als Träger eines fremden Willens erschien, mit den jenen Willen beeinfluffenden und juristisch karakterisirenden Momenten für maßgebend angesehen werden, soweit es sich um die dadurch zwischen dem Geschäftsherrn und den Mitkontrahenten begründeten obligatorischen Beziehungen handelte. Das Anfechtungsrecht dagegen gründet sich nicht auf einen dem Rechtsgeschäfte an sich, den Beziehungen der Kontrahenten zu einander anhaftenden Mangel, vielmehr handelt es sich hierbei um einen Eingriff Dritter, dem VertragSver-- hältnisse fremder Personen zum Schutze ihrer Gläubigerrechte gegen den einen der Kontrahenten. Es liegt hier also eine lediglich durch (civilrechtlich) verbotenes Verhalten begründete selbständige Obligation, eine Deliktsobligation vor, wodurch nur derjenige verantwortlich gemacht werden kann, als dessen Willensthätigkeit jenes unlautere Verhalten sich darstellt. volus ei duntaiat nocere debet, qui eum admisit. Dieser für Deliktsobligationen allgemein geltende Grundsatz kann bezüglich sraudulosen Verhaltens dadurch nicht alterirt werden, daß im Kreise der durch das angefochtene Rechtsgeschäft zwischen den Kontrahenten begründeten obligatorischen Beziehungen der eine Kontrahent die von seinem Vertreter innerhalb dessen Vertretungsbefugnissevorgenommenen Handlungen und selbst doloses Verhalten desselben dem Mit-

51) 1. 4 § 19 U. de doli mali et met. 6X0. 44, 4: Mandavi Titio, ut a te stipularetur, deinde Titius Seio, et stipulatus a te Seius est et iudicium edidit. Ait Labeo, excipiendum esse tam de meo quam de Seii dolo. 15*

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kontrahenten gegenüber gegen sich gellen lassen muß. Es läßt sich hieraus der innern Natur der betr. Rechtsverhältnisse gemäß nicht folgern und ist auch von den röinischen Juristen nicht gefolgert worden, daß nun auch zu Gunsten eines außerhalb des Kontrakts- verhältnisses stehenden Dritten (des Anfechtenden) die deliktische frau- dulose Handlungsweise des Vertreters gleichwie eine eigene Handlung des Vertretenen zu betrachten sei. — Der Vertreter bewegt sich in einem solchen Falle auf einem außerhalb seiner Vertretungsbefugnisse liegenden Terrain. Nur eine — nicht zu vermuthende — ausdrück- lich oder durch konkludente Handlungen erklärte Genehmigung des fraudulosen Vorgehens des Vertreters kann die betr. Rechtshand- lungen des letzter« als im Willen des Vertretenen liegend, als eigene Handlungen desselben erscheinen lassen und so gegen ihn eine Delikts- obligation, wie sie der aetio Pauliana zu Grunde liegt, begründen. Lediglich diese deliktische Grundlage war im römischen Rechte für die Bemessung der Tragweite der aetio Pauliana entscheidend. Demzufolge ergaben sich hier dieselben juristischen Konse- quenzen, wie bei der nahe verwandten aetio äoli, nämlich: Haftung nur des Schlechtgläubigen in Höhe des ganzen Interesses und solidarische Haftung der etwa betheiligten mehreren Schlechtgläubigen, andererseits aber Erstattungs-Ver- bindlichkeit des Gutgläubigen betreffs des durch das dolose, bezw. fraudulose Geschäft erlangten Vorth eils. Auch bei der Behandlung des Anfechtungsrechts haben sonach die römischen Zuristen die sie auch sonst in so hohem Grade auszeichnenden Eigenschaften bethätigt, — jene Schärfe der juristischen Distinktion, die Konsequenz und Sicherheit bei der Konstruktion der Rechtsver- hältnisse, vornehmlich aber die stete und sorgsam durchgeführte Wah- rung des ethischen Moments im Recht, insbesondere der fides und aequitas und dabei auch von sicherem Rechtstakte geleitete Berück- sichtigung der Bedürfnisse des praktischen Lebens, — kurz jene Eigen- schaften , welche das römische Recht befähigten, ein Welt-Recht zu werden. B. Allgemeiner Ueberblick über das in Deutschland vor den reichsgesetzlichen Anfechtungs-Normen geltende Anfechtungsrecht. 1. Mit der Rezeption des römischen Rechts fanden auch die Bestimmungen desselben über die Anfechtbarkeit frauduloser Rechts-

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geschäfle in Deutschland Eingang. Die actio Pauliana und das interdictum fraudatorium wurden dabei im Allgemeinen als zu einem nach der ersteren Klage benannten Rechtsmittel verschmolzen be- trachtet, während die in 1. 10 pr. D. 42, 8 gedachte actio in factum, etsi scientia non sit, — nicht weiter berücksichtigt, bezw. der Unter- schied der juristischen Grundlage und Tragweite zwischen ihr und der eigentlichen actio Pauliana nicht gehörig klargestellt oder ignorirt wurde. — Ueberhaupt zeigte sich gerade bei der Behandlung des Anfechtungsrechts in eklatanter Weise das Fehlerhafte der analytisch- dialektischen Methode, welche die gemeinrechtliche Doktrin und somit auch die Praxis im Allgemeinen bis zu Savigny's Zeit beherrschte. Man wandte sich der Interpretation der einzelnen in Iustinian's Rechtsbücher aufgenommenen juristischen Aussprüche und Entschei- dungen zu, ohne ihren systematischen Zusammenhang, die leitenden, die einzelnen Rechtssätze beherrschenden und verbindenden Grundprin- zipien ins Auge zu fassen, bezw. zu erkennen. So entstand denn eine Unzahl von Kontroversen, insbesondere darüber, ob nur der Konkurs-Verwalter oder auch, bezw. wann ein einzelner Konkurs- gläubiger zur Ausübung des Anfechtungsrechts legitimirt sei, ob eine Anfechtung außerhalb des Konkurses überhaupt stattfinde, bezw. unter welchen speziellen Voraussetzungen, ob namentlich der Gläu- biger zuvörderst im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung zu erlangen versucht haben müsse u. s. w. — Der Grundgedanke der actio Pauliana, daß Niemand wissentlich seine Mitwirkung zu einem fraudulosen Rechtsgeschäfte leihen dürfe, trat dabei derartig in den Hintergrund, daß es bis in die neuere Zeit streitig war, 52) ob die Klage eine persönliche sei und nicht vielmehr eine dingl-iche, so daß sie nur gegen den Besitzer (bezw. Quasi-Besitzer) der veräußerten Sachen und Rechte gerichtet werden könne. Entschieden vorherrschend blieb aber doch im gemeinen Rechte die Auffassung der actio Pauliana als einer persönlichen Klage aus einer Delikts-Obligation. Dies zeigt sich auch in dem unterm 2. Januar 1863 publizirten bürgerlichen Gesetzbuch für das König- reich Sachsen, dessen betreffende Bestimmungen, — wie auch die Motive zur Deutschen K.O. (zu Tit. III., Einl.) bemerkm, — „als ein reiner Ausdruck des heutigen gemeinen Rechts" gelten können.

52) Vgl. Dabelow: Ausführl. Entwickelung der Lehre vom Konkurse der Gläubiger S. 390 ff., — Otto a. a. O. S. 2 ff.

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Das gedachte Gesetzbuch (§§ 1509—1518) behandelt demgemäß die „Veräußerungen zur Benachtheiligung der Gläubiger" in dem die „Forderungen aus unerlaubten Handlungen" betreffenden (zweiten) Abschnitte (der 2. Abth. des 3. Lheils). Nicht konsequent wurde dabei aber der Umfang der Ersatzpflicht statt, wie im römischen Rechte, lediglich mit der Zurechnungs- (Delikts-) Fähigkeit auch mit der Handlungs-Fähigkeit in Zusammenhang gebracht, indem nämlich § 1517 bestimmt: „Hat der Empfänger, welcher den Gegenstand der Veräußerung unentgeltlich erhielt, in redlichem Glauben gestanden, oder ist er zur Zeit der Veräußerung handlungsunfähig oder seine Hand- lungsfähigkeit beschränkt^) gewesen, so haftet erden Gläubigern, soweit er bereichert ist." 2. Bezüglich der Frage der Haftbarkeit gutgläubiger Erwerber für die Handlungen ihrer Vertreter blieben die Bestimmungen des römischen Rechts auch im gemeinen Recht maßgebend. Insbesondere bildete sich nicht etwa ein entgegenstehendes Gewohn- heitsrecht auf Grund der — neuerdings, wie oben erwähnt, hervor- getretenen — Auffassung, daß in Folge der gemeinrechtlich statuirten unmittelbaren Berechtigung und Verpflichtung des Vertretenen aus Handlungen seines Vertreters auch das fraudulose Verhallen des letzteren selbst dem gutgläubigen Vertretenen gegenüber die aetio Pauliana begründe. ^) — Eine solche Bestimmung enthielt insbe- 63) Handlungsunfähig sind nach § 81 des sächs. bürgerl. Gesetz-Buchs „die- jenigen, welche im Kindesalter stehen", — welches „bis zum erfüllten siebenten Lebensjahre" dauert (§ 47), — „und diejenigen, welche wegen Geistesgebrechen oder wegen eines vorübergehenden Zustandes des Vernunftgebrauchs beraubt find. Bei anderen Personen ist die Handlungsfähigkeit beschränkt, wenn sie unter Vormundschaft stehen oder wenn ihnen besondere Vorschriften gewisse Handlungen nicht gestatten". M) Otto, welcher a. a. O. S. 109 ff., wie oben erwähnt, diese Auffassung vertritt, erklärt in bezeichnender Weise die entgegenstehende bisherige gemeinrecht- liche Doktrin einfach für falsch. „Mit Unrecht, — bemerkt er a. a. O. S. 111, — findet sich hiernach die Auffassung des römischen Rechts als die geltende gemein- rechtliche aufrechterhalten bei Sintenis (das prakt. gem. Civilrecht) und Schöne- mann (die Paulianische Klage), Unterholzner (Lehre des röm. Rechts von den Schuldverh.) Bd. II. S. 96 6—E., Göschen (Vorles. üb. d. gem. Civilrecht) Bd. II. Abth. 2 § 631 Z. 2, Keller (Pandekten) § 370 S. 694, Meischeider (die preUß. Gesetzgeb. üb. d. Anfecht.-Recht der Gläubiger nach den Gesichtspunkten des röm. Rechts) S. 106, 107, Zürcher (die aetio Pauliana) S. 38, Mankiewicz (Beiträge zur Lehre von d. aetio Pauliana) S. 43." — Diese Zitate zeigen

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fcmbm auch ntchi das sächs. bürgerliche Gesetzbuch, wiewohl daffelbe (§ 788) aus den durch Stellvertreter abgeschlossenen Verträge« „um mittelbare Forderungen zwischm den Vertretenen und demjenigen, mit welchem der Stellvertreter den Vertrag geschlossen hat," ent« stehen läßt. Die gedachte Frage ist im sächs. bürgerlichen Gesetz- buch nicht besonders entschieden; aus den betr. allgemeinen Grund- sätzen desselben ergeben sich aber dieselben Konsequenzen, wie im römischen Recht. In dem die Entstehung der Forderungen aus „unerlaubten Handlungen" betreffenden Abschnitte (§§ 773—781) ist nämlich von der Haftung für die Fraudulosität eines Ver- treters nichts gesagt, vielmehr nur die Haftpflicht desjenigen, „welcher sich der Handlung schuldig gemacht hat," (§ 773) sowie der letzterem gleichgestellten „Anstifter und Gehülfen" statuirt (§ 778) und außerdem noch (in § 778) bestimmt: „Wer eine unerlaubte Handlung, an welcher er keinen Theil genommen, insofern begünstigt, als er mit dem Urheber der Handlung den Gewinn aus derselben theilt, haftet bloß, soweit er etwas erhalten hat. Wer außerdem von dem Urheber einer unerlaubten Handlung einen Gewinn aus derselben unentgeltlich erhält, haftet dem Verletzten, soweit er be- reichert ist." Dieselben Grundsätze wie im römischen Recht wurden auch für das — spezielle desfallsige Bestimmungen nicht enthaltende preußische Recht (nach der Konk.-Ordn. vom 8. Mai 1855 und dem Anfechtungsgesetze vom 9. Mai 1855) bezüglich der Haftbarkeit der Vertretenen für frauduloses Verhalten ihrer Vertreter als maß- gebend angenommen.55) Dagegen wurde die Entscheidung dieser Frage mit den allge- meinen Grundsätzen des heutigen Rechts über Stellvertretung in einen gewissen Zusammenhang gebracht in einem Erkenntniß des vorm. Appellationsgerichts zu Celle vom 22. September 1870. *6) Es wird hier nämlich ausgeführt:

wohl genugsam, wie im gemeinen Rechte hinsichtlich der Anfechtung der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechtshandlungen die auf der deliktischen Grund- lage des Anfechtungsrechts beruhenden Prinzipien des röm. Rechts festgehalten wurden. S5) Meischeider, a. a. O. S. 106, 107. M) Seuffert's Archiv für Entscheid, der obersten Gerichte in den deutschen Staaten, Bd. 25 Nr. 93 S. 911 ff.

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„In kr. 10 § 5 quae in fraudem 42, 8 wird anerkannt, daß, wenn ein Tutor oder Kurator bei dem Abschluffe eines Geschäfts, durch welches der andere Kontrahent eine Verkürzung seiner Gläubiger bezweckte, die Absicht kannte, während der Pupill sie nicht kannte, die aetio Pauliana doch auch gegen den letzteren in id, quod ad eum pervenit, zulässig sei. Wenn nun, mindestens nach jetzigem Rechte, alle von einem dazu legitimirten Vertreter Namens eines Andern und für denselben geschlossenen Geschäfte diesen in ähnlicher Weise berechtigen und verpflichten, wie der Pupill durch die von seinem Vormund für ihn geschlossenen Geschäfte berechtigt und ver- pflichtet wird, so muß in Konsequenz des der angeführten Entscheidung zu Grunde liegenden Grundsatzes, wenn bei dem durch einen Ver- treter abgeschloffenen Geschäfte nur dieser, nicht aber der doniinu8, die conscientia fraudis gehabt hat, die actio Pauliana auch gegen den letzteren in id, quod ad eum pervenit, zugelassen werden." Gemeint ist hier also nicht die eigentliche, aus Ersatz des vollen Interesses gerichtete actio Pauliana, vielmehr nur eine auf Herausgabe der Bereicherung gehende actio in factum, etsi scientia non sit (int Sinne der 1. 10 pr. D. 42, 8). Die An- wendung der allgemeinen Grundsätze von der Stellvertretung bei Verträgen hätte dagegen konsequenter Weise dazu führen müssen, den Vertretenen (dominus negotii) in gleichem Umfange, wie den Vertreter, — nicht nur in id, quod ad eum pervenit, — für haft- bar zu erachten. Es kann somit auch diese Entscheidung nicht etwa als Belag dafür angesehen werden, als ob wenigstens theilweise die gemeinrechtliche Praxis betreffs der Anfechtbarkeit überhaupt von prinzipieller Gleichstellung der Handlungen von Stellvertretern mit denjenigen der Geschäftsherren ausgegangen sei. 3. Erheblich verschoben erscheint in der gemeinrechtlichen Auf- faffung das Prinzip des prätorischen Edikts, indem nicht der Grund- satz an die Spitze gestellt wurde: Wissentliche Beiheiligung an ftaudulosen, die Gläubiger eines Andern schädigenden Handlungen macht ersatz- und restitutionspflichtig, — vielmehr die juristische Auf- fassung und Konstruktion von dem Gedanken geleitet wurde: Frau- dulose Handlungen eines insolventen Schuldners sind anfechtbar. Demzufolge wurde eine Rechtshandlung des Schuldners bei der Paulianischen Klage vorausgesetzt. „Die Betheiligung des Schuldners bei der angefochtenen Handlung war — erklärt z. B. Cosack a. a. O. S. 88 — nach römischem Rechte unerläßlich-.

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Sein doloses Verhalten war ja der Grund der Anfechtung, und wenn ein Dritter ohne seine Mitwirkung auf eigene Hand die Gläubiger absichtlich geschädigt hätte, so wäre hiergegen vielleicht die actio doli, nicht aber die Pauliana zulässig gewesen." Dieser Auffassung entsprach die Ansicht, die in 1. 1 pr. v. 42, 8 statuirte Klage sei einerseits gegen denjenigen, mit welchem der Schuldner das nachtheilige Geschäft abgeschlossen hatte, und andererseits (in dem Satze: idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo) von vornherein gegen den Schuldner selbst zugesichert worden; wann sie gegen letzteren gewährt worden, sei in 1. 25 § 7 O. 42, 8 (von Venulejus) erklärt worden.57)ss) — Somit kam in der

51) Vgl. z. B. v. Schröter: Ueber Wesen und Umfang der in integrum re8tit., in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß von Linde, Marezoll und v. Schröter, Bd. 6 S. 132. 58) Wie praktisch die Formulirung des prätor. Edikts war, wie dadurch eine freiere Handhabung des Anfechtungsrechts gewährt wurde, als nach der er- wähnten gemeinrechtlichen Auffassung, das ergiebt sich z. B. aus I. 96 pr. D. de solut. (46,3) [Papinian.]: Pupilli debitor tutore delegante pecuniam creditori tutoris solvit. Liberatio contigit, si non malo consilio cum tutore habito hoc factum esse probetur; sed et interdicto fraudatorio tutoris creditor pupillo tenetur, si eum consilium fraudis participasse constabit. — Hier ist is, qui fraudem fecit, offenbar der tutor; die fraus ist begangen in bonis pupilli, restitutionspflichtig ist als fraudis conscius der creditor tutoris. Es handelt sich also um eine Anfechtung der Rechtshandlung des tutor, — wie dies z. B. v. Vangerow (Leitfaden für Pandekten-Vorles. Bd. 3 § 697 I. 4) annimmt. Wollte man dagegen eine Handlung des Schuldners als Voraussetzung der Anfechtung erfordern, so würde man zu dersvon Otto (a. a. O. S. 65) mit Bezug auf Huschke (Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß, neue Folge, Bd. 16 S. 84) und Schey (Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. 13, S. 167, 168 und Note 155) vertretenen Ansicht gelangen, es könne nicht die Handlung des tutor als die anfechtbare gemeint sein; denn dieser habe nicht eine Entäußerung eigenen Vermögens vorgenommen, wie solle „solch' vortheilhaftes Handeln der Gegenstand einer Anfechtung seiner Gläubiger sein?" — man müsse also an einen Konkurs des debitor pupilli denken; dieser habe durch die Zahlung sein Vermögen malo ‘ consilio vermindert, indem seine Schuld gegen den pupillus bestehen geblieben sei; der creditor tutoria dagegen habe unter conscientia fraudis eine Zahlung entgegengenommen, auf welche ihm aus den Mitteln, mit denen sie geleistet wurde, kein Anspruch zustand; das anzufechtende Rechtsgeschäft sei also „die wissentliche Zahlung eines indebitum an den Mitwisser". Diese Deduktion ist offenbar eine recht gekünstelte. Sie stellt sich aber auch ihrem Ergebniß zufolge als falsch dar; denn es ist in der gedachten Stelle gar nicht als Voraussetzung des interd. fraudat, erfordert, daß der zahlende Schuldner des Mündels von dem fraudulosen Abkommen zwischen döm Vormund und deffen Gläubiger

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gemeinrechtlichen Praxis auch der Rechtsgedanke nicht weiter zur Geltung, daß auch der Urheber einer betreffs eines fremden schuldnerischen Vermögens begangenen Fraudulosität (der Vormund, Kurator, Mandatar rc. des Schuld- ners) den geschädigten Gläubigern regreßpflichtig sei. 4. Die gemeinrechtliche Praxis beschränkte ferner das Feld der Anwendbarkeit der actio Pauliana insofern erheblich, als sie von der Auffassung ausging, daß in der Konkurs-Eröffnung stillschweigend ein allgemeines Veräußerungsverbot enthalten sei und daß dem- zufolge alle nach diesem Zeitpunkte vorgenommenen Rechtshandlungen des Gemeinfchuldners, — der nach römischem Recht auch nach der den Gläubigern ertheilten missio in bona verfügungsfähig blieb, — nichtig seien. Das ältere französische Recht nach dem coäe äs commerce, — dessen bezügliche Bestimmungen im Wesentlichen unverändert in Baden noch bis zum Inkrafttreten der deutschen Konk.-Ordn. galten, — verlegte den Eintritt dieser Nichtigkeit auf den Zeit- punkt der als Eröffnung des Falliments betrachteten Zahlungs-Einstellung und gewährte ferner — im Anschluß an die bis ins Mittelalter zurückreichenden Statutar-Vorschriften der bedeutendsten oberitalienischen Handelsstädte (Florenz, Genua rc.) — einen dem römischen und gemeinen deutschen Rechte fremden er- weiterten Rechtsschutz in der Art, daß es einzelne innerhalb 10 Tage vor der Zahlungs-Einstellung vorgenommene Rechts- geschäfte ohne Weiteres für nichtig erklärte, nämlich den Erwerb von Privilegien und Hypotheken auf die Güter des Falliten, die unentgeltliche Veräußerung unbeweglichen Eigenthums und Zahlungen auf noch nicht fällige Handelsschulden, während bei den innerhalb dieses zehntägigen Zeitraums vom Schuldner vorge- nommenen, seinen Handel betreffenden Rechtsgeschäften eine fraudu- lose Absicht auf seiner Seite vermuthet wurde. (Vgl. coäe äs commerce art. 441—446.) Das Falliments-Gesetz vom 28. Mai 1838 (Art. 443, 446, 447) milderte dies strenge Recht, indem es dem Gemeinschuldner erst vom Tage des Konkurs-Eröffnungs-Erkenntnisses ab die Dis- position über fein Vermögen entzog und die von ihm inzwischen

Ken ntniß hatte. — Der Fall lag wohl so, daß vom lutor mit der actio tutelae (iHl. 1. 5 D. de dolo malo 4,3) Schadensersatz nicht zu erlangen gewesen wäre.

Anfechtung von Rechtshandlungen. 235 seit der Zahlungs-Einstellung vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Zahlungen für anfechtbar erklärte („xonrront etre annull4sw), wenn der andere Theil dabei von der Zahlungs-Ein- stellung Kenntniß hatte. Die nach der Zahlungseinstellung oder innerhalb 10 Tage vorher erfolgten Schenkungen, Zahlungen auf noch nicht fällige Schulden und alle nicht baar oder in Handels- effekten erfolgten Zahlungen auf fällige Schulden, ferner jede kon- traktliche oder richterliche Hypothek für früher kontrahirte Schulden des Gemeinschuldners wurden dagegen ohne Weiteres für nichtig erklärt. Neben diesen Bestimmungen gilt innerhalb und außerhalb eines — nach französischem Rechte nur über das Vermögen eines Kauf- manns stattstndenden — Konkurs-Verfahrens die allgemeine, an die actio Pauliana sich anschließende Vorschrift des code civil (art. 1167): 11s (les creanciers) peuvent aussi, en leur nom personnelT attaquer les actes faits par leur debiteur en fraude de leurs droits. Nicht erfordert ist hierbei, daß der anfechtende Gläubigerseine Forderung gegen den Schuldner bereits eingeklagt oder erstritten, bezw. einen vollstreckbaren Titel dafür erlangt hat. Das französische Recht stimmt also mit dem römischen insofern überein, als es. nur das Vorhandensein eines rechtlichen Gläubiger-Inter- esses als Voraussetzung der Anfechtung statuirt hat. Zn dieser Form galt das Anfechtungsrecht bis zum Inkraft- treten der deutschen Konk.-Ordn. und des Anfechtungs-Gesetzes vom 21. Zuli 1879 auch im Bezirke des vormaligen Apellations-Gerichts zu Köln. An die Vorschriften des französischen Falliments-Gesetzes vom 28. Mai 1838 schloß sich fast durchweg das für diesen Bezirk erlassene preuß. Gesetz vom 9. Mai 1859 an. 5. Dasselbe System war ferner den konkursrechtlichen AnfechtungS- normen der preußischen Konk.-Ordn. vom 8. Mai 1855 und der bayerischen „Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" vom 29. April 1869 (Art. 1222—1225) zu Grunde gelegt. — Nach der preußischen K.O. (§§ 100—103) unterlagen „alle Zahlungen und Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners" der Anfechtung, „wenn der andere Theil bei dem Empfange der Zahlung oder bei dem Ab- schluffe des Rechtsgeschäfts davon Kenntniß besaß, daß bereits der Gemeinschuldner die Zahlungen eingestellt hatte oder daß bereit» der Gemeinschuldner die Unzulänglichkeit seines Vermögens bei dem Gericht angezeigt oder ein Gläubiger deffelben die Konkurs-Eröffnung

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beantragt hatte". Einzelne nach diesen Zeitpunkten oder innerhalb der nächstvorangegangenen 10 Tage erfolgten Rechtsgeschäfte unter- lagen ohne Weiteres der Anfechtung, nämlich die nicht sogleich bei Entstehung der Verbindlichkeit oder vor den erwähnten 10 Tagen ausbedungene Bestellung von Pfand oder Hypothek für ältere Ver- bindlichkeiten, ferner Zahlungen auf noch nicht fällige Schulden, sowie die nicht baar oder in Handelspapieren bewirkte Zahlung einer fälligen Schuld. Ebenso waren ohne Weiteres anfechtbar die nach den erwähnten Zeitpunkten oder in den letzten 2 Zähren vorher erfolgten Leibrentenkäufe und freigebige Verfügungen des Gemeinfchuldners. Hinsichtlich der nicht dem Konkurse eigenthümlichen Anfechtungs- fälle schloß sich die preuß. KO. und das Anfechtungs-Gesetz vom 9. Mai 1855 im Allgemeinen der aetio kLulianu in ihrer gemein- rechtlichen Auffassung an. Anfechtbar waren demgemäß „alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht vorgenommen hat, sie nur zum Schein vorzu- nehmen oder die Gläubiger in anderer Weise zu bevortheilen." Da- bei wurde eine solche fraudulose Absicht und Kenntniß davon auf Seiten des anderen Theils bei entgeltlichen „Veräußerungen" ver- muthet, welche der Schuldner in den letzten 2 Jahren vor der Zahlungs-Einstellung rc., bezw. vor Anbringung der Anfechtungs- Klage oder Einwendung an seinen Ehegatten vor oder nach ge- schlossener Ehe, an seine oder seines Ehegatten Adszendenten, Deszen- denten oder Geschwister oder an den Ehegatten dieser nahen Ver- wandten vorgenommen hatte. (Preuß. Konk.-Ordn. § 102 Nr. 9, Anfechtungsgesetz § 5 Nr. 3). Dem gemeinen und französischen Rechte war eine solche gesetzliche Vermuthung fremd. — „Außer dem Falle des Konkurses" stand ferner nach § 1 des Ges. vom 9. Mai 1855 die Anfechtung nur den Gläubigern zu, deren Forderung bereits „vollstreckbar" war. Das Ober-Tribunal ging ferner in seiner Rechtsprechung von der Ansicht aus, nur eigene Rechtshandlungen des Schuldners seien bei der actio Pauliana sowie nach der preuß. Konk.-Ordn. vom 8. Mai 1855 Gegenstand der Anfechtung; eine Exekutionsvollftreckung sei aber als eine Handlung des Schuldners an und für sich nicht zu betrachten und demzufolge auch an und für sich nicht anfechtbar; vielmehr laste sich eine Verurtheilung des Schuldners durch richter- liches Erkenntniß und die in Folge derselben stattgehabte Exekutions-

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Vollstreckung als eine Handlung des Schuldners jedenfalls nur dann ansehen, wenn jene richterliche Entscheidung und die darauf folgende Exekutionsvollstreckung durch Kollusionen des Schuldners mit dem Gläubiger, zu dessen Gunsten jene ergangen, herbeigeführt sei, der Schuldner in Folge solcher Kollusion, „wenigstens zur Gratifikation dieses Gläubigers" sich habe verurtheilen und exequiren lasien; der Umstand aber, daß der Gläubiger zur Zeit des im Wege der Exe- kution konstituirten Pfandrechts von der Zahlungs-Einstellung, bezw. Insolvenz des Schuldners Kenntniß gehabt hatte, sei für die Frage der Anfechtbarkeit ohne weiteres nicht von Erheblichkeit; der Gläu- biger übe als Exekutionssucher nur sein gesetzliches Recht aus.bs) Bei der Beurtheilung der juristischen Natur des Anfechtungs- rechts entfernte sich das Ober-Tribunal — wenn auch nicht in ganz konstanter Praxis^) — vollständig von den Grundsätzen des römischen Rechts. Es betrachtete die Anfechtungsklage als „Hülfsklage zur Realisirung der Exekutionsvollstreckung"; diese Klage habe einen „dinglichen und vindikatorischen Karakter"; die mit der Anfechtung in Verbindung gesetzte relative Ungültigkeits-Erklärung des Rechts- geschäfts, auf Grund dessen der Erwerber die Sache besitzt, sei „nur ein rationeller Grund für die Pflicht zur Rückgewähr" und diese Pflicht werde „erzwungen mit einer aotio in rem"; die Natur der Anfechtungsklage ■— als eines exzeptionellen Vorbereitungsmittels für die Exekution, und als nicht nothwendig auf äolus beruhend, — stehe „der Auffassung als aotio doli entgegen und vindizirt für die- selbe den Karakter der Dinglichkeit"; es könne daher, wenn eine die Veräußerung von Vermögensstücken des Schuldners zum Gegenstand habende Rechtshandlung angefochten wird, die Klage nur gegen den Besitzer der Gegenstände gerichtet werden;^) das für den weiter veräußerten Gegenstand in das Vermögen des ersten Er- werbers gelangte Surrogat dürfe dagegen mit der Anfechtungsklage b») Vgl. Erk. des Ob.-Trib. vom 29. April 1858, Entsch. Bd. 38 S. 407 ff., — vom 18. März 1858, Entscheid. Bd. 38 S. 427 ff., Striethorst Archiv für Rechtsfälle, Bd. 28 S. 197 ff., — vom 22. Zum 1863, Entscheid. Bd. 51 S. 416 ff., Striethorst Archiv Bd. 49 S. 293 ff. 60) Zn dem Erk. des Ob.Trib. vom 22. Juni 1861 (Striethorst Archiv Bd. 42 S. 189 ff.) wurde die Anfechtung nach preuß. Recht auch gegen den- jenigen, der sich z. Z. der Anfechtung nicht mehr im Besitze der betreffenden Sachen befindet, für zulässig erklärt. «i) Erk. des Ob.Trib. vom 15. Oktober 1874, Entscheid. Bd. 73 S. 121 ff.

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als solcher nicht in Anspruch genommen werden; ein Schadensersatz- Anspruch könne allerdings vom betreffenden Gläubiger unter Um- ständen gegen den ersten Erwerber nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen gellend gemacht werden, insbesondere auf Grund weitern do- losen Verhaltens desselben nach dem vom Schuldner erlangten Er- werbe. ^62) Dieser Auffaffung gegenüber machte das Reichs - Oberhandels- gericht die Ansicht geltend, der fraudulose Verklagte hafte nach preußischem Rechte ebenso wie nach der aetio Pauliana nicht ver- möge seines Besitzes, nicht als der Besitzer fremden Eigenthums, sondern vermöge seines äolus (Delikts), welches in der Kenntniß von der Absicht des Schuldners bestehe, durch die Veräußerung seine (übrigen) Gläubiger zu schädigen, resp. ihn zu begünstigen; der An- fechtungsgegner hafte daher den Gläubigern auf vollen Ersatz des ihnen Entzogenen, ohne Rücksicht darauf, ob er es noch besitzt.^») Beidieser grundsätzlich verschiedenen Auffassung desOber-Tribunals und des Reichs - Oberhandelsgerichts war also, bevor die deutsche Konk.-Ordn. und das Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879 das Anfechtungsrecht für das ganze deutsche Reich einheitlich gestalteten, nicht einmal für das Gebiet des altpreußischen Rechts eine einheit- liche Rechtsprechung betreffs dieser praktisch so wichtigen Materie erzielt worden. C. Die reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen. I. Allgemeine Uebersicht. 1. Zm Anschluß an das gemeine (deutsche) und preußische Recht statuiren die reichsrechtlichen Anfechtungsnormen (Konk.-Ordn. § 24 Nr. 1 und Gesetz vom 21. Juli 1879 § 3 Nr. I) innerhalb sowie außerhalb eines Konkursverfahrens die Anfechtbarkeit der „Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner (bezw. Schuldner)

62) Erk. des Ob.Trib. vom 7. Zuni 1864, Entscheid. Bd. 53 S. 351, Striethorst Archiv Bd. 53 S. 307 ff., — vom 29. Mai 1866, Striethorst Archiv Bd. 62 S. 358 ff., — vom 5. Februar 1867, Striethorst Archiv Bd. 65 S. 274 ff., — vom 11. Februar 1869, Entscheid. Bd. 61 S. 419 ff., — vom 19. November 1872, Striethorst Archiv Bd. 87 S. 74 ff. — Dernburg, preuß. Privatrecht, 3. Aust. II. Bd. S. 330, will die Auffassung des Ob.Trib. auch für die reichsgesetzliche« Anfechtungs-Normen akzeptiren. «») Erk. vom 6. Juni 1873, Entscheid. Bd. 10 S. 249 ff., — vom 9. Zuni 1874, — Entscheid. Bd. 13 S. 381 ff.

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in der dem anderen Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat." Zn den Motiven zur Konk.- Ordn. (S. 1421 der Kortkampf'schen Ausgabe) wird bezüglich dieser Bestimmung als „die Grundlage des Anfechtungsrechts" „Betrug" bezeichnet; gemeint ist aber, wie die Worte des Gesetzes selbst deut- lich ergeben, nichts anderes oder weitergehendes, als die für die actio Pauliana erforderte fraus und conscientia fraudis. 2. Zn Erweiterung der römisch-rechtlichen Vorschriften statuirt ferner die deutsche Konk.-Ordn. (§ 23) nach dem — wesentlich verbesserten — Vorbilde der betr. Bestimmungen des franzö- sischen und preußischen Rechts innerhalb des Konkursverfahrens unter Umständen eine Anfechtbarkeit auch solcher Rechthandlungen, bei denen eine fraus oder überhaupt ein schuldhaftes Verhalten des Schuldners gar nicht vorliegt, bezw. bei denen derselbe gar nicht einmal mitgewirkt hat, — wenn nämlich zur Zeit! der Vor- nahme der betr. Rechtshandlung der Schuldner sich bereits that- sächlich im Zustande des Konkurses befand und dies durch Zahlungs- einstellung oder Konkurseröffnungsantrag hervorgetreten war. „Man braucht nicht — bemerken die Motive (S. 1408) in dieser Hin- sicht — dem Schuldner die Absicht unterzulegen, die Zwischenzeit zu unerlaubtem Gewinn für sich oder zu unlauterer Begünstigung einzelner ihm nahe stehender Gläubiger auszubeuten — gegen der- gleichen würde auch das gemeine Recht helfen — man gehe viel- mehr von der Erfahrung aus, daß in dieser Zeit die Schuldner, um die Zahlungseinstellung zu beseitigen und den Konkurs abM- wenden, verzweifelte Anstrengungen machen, Zahlungen leisten, Gelder erheben, die bedenklichsten Geschäfte unternehmen, und ebenso, daß die einzelnen Gläubiger andrängen, um noch schnell befriedigt oder sichergestellt zu werden." Um solchen Rechtshandlungen gegenüber die vorhandene Ver- mvgensmaffe des Schuldners ihrer Bestimmung gemäß für die gleichmäßige antheilsweise Befriedigung der Gläubiger (derdem- nächstigen Konkursgläubiger) zu sichern, statuirt die Konk.-Ordn. (§ 23 Nr. 1) hinsichtlich der Rechtshandlungen, welche nach der den konkursmäßigen Zustand kennzeichnenden Zahlungseinstellung oder dem Anträge auf Konkurseröffnung bis zu letzterer selbst von dritten Personen, bezw. von einzelnen Gläubigern vorgenommen, bezw. veranlaßt werden, folgende Anfechtungsgründe: 1. Die eigennützige Ausbeulung der Nothlage des Schuld-

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ners seitens dritter Personen^) durch den Abschluß von Rechtsge- schäften mit ihm, welche an und für sich, von vornherein (nicht etwa erst in Folge später eintretender Umstände, Sinken der Preise rc.) den Stand der Masse beeinträchtigen, die Gläubiger be- nachtheiligen. 2. Beeinträchtigung der gemeinsamen Befriedigungs- masse seitens einzelner Gläubiger durch Verschaffung von Befrie- digung oder Sicherung für ihre eigenen Forderungen, sei es, daß dies unter rechtsgeschäftlicher Mitwirkung des Schuldners geschieht oder ohne, bezw. sogar gegen seinen Willen im Wege der Zwangs- vollstreckung oder des Arrestes. (Konk.-Ordn. § 28). Während sonach in den Fällen des § 23 Nr. 1 in der Konk.-Ordn. ein doloses Verhalten des Schuldners nicht vorausgesetzt wird, kommt dagegen 3. ein solches und die Kenntniß davon in den Fälleil des § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. als selbständiger, bezw. konknrrirender Anfechtungsgrund in Betracht, — nämlich die Beeinträchtigung der Befriedigungsmasse durch deu Schuldner zu Gunsten ein- zelner Gläubiger bei drohendem oder bereits eingetretenem konkurs- mäßigen Zustande und Kenntniß der betreffenden Gläubiger von dieser Begünstigungsabsicht. „Die bloße Absicht des Gemeinschuldners, den einen Gläubiger vor den anderen zu begünstigen, und das Wissen des Begünstigten um diese Absicht" ist allerdings, wie die Motive (S. 1417) hervor- heben, „vor der Zahlungseinstellung oder dem Anträge auf Kon- kurseröffnung" nicht hinreichend und „nachher nicht erforder- lich," „um eine Anfechtung der geschuldeten Leistung zu begründen." — Der in § 23 Nr. 1 der Konk.-Ordn. statuirte Anfechtungsgrund, — die wissentliche Verletzung des mit Eintritt des konkursmäßigen Zu- standes als existent geworden betrachteten Rechts der übrigen Gläu- biger auf gemeinsame Befriedigung — betrifft auch die in § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. besonders behandelten „Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte." Bei diesen Rechtshandlungen wird aber im Hinblick auf das an sich Auffällige derselben der gedachte Anfechtungs-

u) Vgl. Motive zur KO. § 23 (S. 1415): „Der Kontrahent des Gemein- schuldners, welcher dessen Lage für sich ausbeutet, begeht eine Unredlichkeit gegen die Gläubiger."

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grund — die Verletzung des nach dem Vorgänge der Motive soge- nannten „Konkursanspruchs" — gesetzlich präsumirt; der Anfechtungs- gegner hat also zu beweisen, daß ihm zur Zeit der Rechtshandlung die Kennzeichen des konkursmäßigen Zustandes: Zahlungseinstellung und Konkurseröffnungsantrag unbekannt waren. Wenn dies aber auch der Fall war, so präsumirt das Gesetz (Konk.-Ordn. § 23 Nr. 2) weiter, daß der Schuldner das Recht der übrigen Gläubiger aus gemeinsame gleichmäßige Befriedigung absichtlich zu Gunsten des objektiv bevorzugten Gläubigers verletzt und letzterer diese Begünstigungsabsicht zur Zeit der betr. Rechtshandlung gekannt habe. Ein Handeln des Schuldners zu diesem Zwecke im Hinblick auf den nahen Konkurs und Kenntniß (conscientia) des betr. Gläubigers von der Begünstigungsabsicht wird ferner dann präsumirt, wenn die in § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. gedachten Rechtshandlungen bei nahe bevorstehendem Eintritt des konkursmäßigen Zustandes — nämlich innerhalb 10 Tage vor der Zahlungseinstellung oder vor dem Kon- kurseröffnungsantrage — erfolgt sind. — Die Motive (S. 1418 ff.) bringen diesen Anfechtungsgrund in Verbindung mit dem Anfechtungs- grunde des § 24 Nr. 1 der Konk.-Ordn., indem sie meinen, es er- scheine wohl „begründet," die darnach erforderte „Absicht der Be- nachtheiligung" der anderen Gläubiger „schon in der Absicht der Begünstigung des einen Gläubigers zu finden," „wenn der Schuldner zugleich das Bewußtsein hatte, daß der Ausbruch seiner Zahlungsunfähigkeit und die Eröffnung des Konkurses bevorstehe." Indessen ist der äolns hier doch ein wesentlich anderer, als bei dem in den Motiven geradezu auf „Betrug" zurückgeführten Anfechtungs- grunde nach § 24 Nr. 1 der Konk.-Ordn.,65) — wie denn auch die bb) Cosack (a. a. O. S. 82) will als Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, nur eine solche gelten lassen, „die sich auf die Gesammtheit der Gläubiger bezieht." Dieser Ansicht, die das Anfechtungsrecht in vielen Fällen praktisch werthlos machen würde, kann nicht beigetreten werden. Die Absicht des Gemeinschuldners muß, wie die Motive zur K.O. S. 1421 ausführen, „darauf gerichtet gewesen sein, die Gläubiger, sei es einen oder einzelne bestimmte Gläubiger oder unbestimmt, wen es treffe, durch die Handlung zu benachtheiligen; er muß ihnen einen Gegenstand ihrer Befriedigung haben entziehen oder schmälern wollen." — Bei der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, will also der Schuldner sein Vermögen (ganz oder theilweise) überhaupt nicht dessen Be- stimmung gemäß als Befriedigungsobjekt für seine Gläubiger verwenden. Bei Begünstigung eines Gläubigers verwendet er es zu diesem Zwecke, aber unter Verletzung der pur conditio creditorum, und diese Ver- Beitrüge, XXXII. (IT. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 16

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Motive hier bei § 23 Nr. 2 im Vergleich mit § 24 Nr. 1 eine „weitere Auffassung des dolus" annehmen. Um eine eigentliche „Unredlichkeit" handelt es sich in den Fällen des § 23 der Konk.-Ordn. nicht, vielmehr nur um der Billigkeit, der justitia distri- butiva widersprechendes und deshalb verbotenes (unerlaubtes) Han- deln. — „Das treibende Prinzip" bei dieser Anfechtung ist also nicht, — wie gemeint worden ist/«) — der hier durch Berück- sichtigung der bona fides gemilderte, im französischen Rechte (oodo de commerce) akzeptirte „Gedanke der Rückwirkung der nach- träglich eintretenden Dispositions-Unfähigkeit des Gemein- schuldners." — Es beruht vielmehr die Anfechtung nach § 23 der Konk.-Ordn. einerseits auf dem tteu statuirten Grunde der Aus- nutzung der Nothlage des demnächstigen Gemeinschuldners und andererseits auf dem Grundsätze des römischen Rechts (1. 6 § 7 D. quae in fraud. 42, 8): Qui (vero) post bona possessa debitum suum recepit, hunc in portionem vocandum exaequandumque ceteris cre- ditoribus; neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, quum iam par conditio omnium creditorum facta esset. Die Wirkung dieses Grundsatzes ist in der Konk.-Ordn. (§ 23) non der Eröffnung des Konkurses (missio in bona) zurückbezogen auf den Zeitpunkt des bereits hervorgetretenen oder nahe bevor- stehenden konkursmäßigen Zustandes (des materiellen, bezw. immi- nenten Konkurses) und es ist außerdem auch dem Schuldner die Rechtspflicht, jene par conditio creditorum zu respektiren, auferlegt. — Die Gleichstellung des in anfechtbarer Weise befriedigten oder sicher ge- stellten Gläubigers mit den übrigen Konkursgläubigern wird in der Art vermittelt, daß er gleichwie letztere seine betr. Forderung im Konkurs- verfahren anzumelden und geltend zu machen hat (Konk.-Ordn. § 32). 3. Unter der Einwirkung der gemeinrechtlichen Doktrin gingen aber die Motive von der Auffassung aus, daß bei jeder Anfechtung

letzung findet ohne nothwendige Mitwirkung des Schuldners in den übrigen Fällen des § 23 der K.O. seitens dritter Personen (§ 23 Nr. 1 Satz 1) oder seitens einzelner Gläubiger statt. — In den Fällen des § 24 der K.O. dezw. des § 3 des Anfecht.-Ges. handelt es sich um Verletzung des ethischen Moments im Recht, um ein Handeln contra fidem, in den Fällen des § 23 der KD. dagegen um ein Handeln gegen ein Verbotsgesetz, contra legem. e«) Seusfert in der Besprechung von Cosack's Anfechtungsrecht, in der Zeit- schrift für deutschen Civilprozeß von Busch und Vierhaus, Bd. 9 S. 132.

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„zugleich eine Rechtshandlung des Schuldners vorliegen" müsse; „ein aktives Handeln desselben" sei dabei jedoch nicht für erforderlich zu erachten; auch „eine passive Betheiligung des Schuldners an der Handlung" genüge; — allerdings würde, auch ohne daß eine Rechtshandlung des Schuldners vorläge, „schon der Gläubiger unmittelbar den bestehenden Konkursanspruch ver- letzen, wenn er trotz Kenntniß desselben seine Befriedigung oder Sicherstellung aus der für Alle bestimmten Masse erzwingt, — neque enim debuit praeripere ceteris;" indessen müsse doch die Auf- fassung anerkannt werden, „daß die im Wege der Pfändung durch den Gerichtsvollzieher oder das Gericht bewirkte Leistung aus dem Vermögen des Schuldners in dessen Stellvertretung erfolgt ..., daß also mit der Handlung des Gläubigers eine Hand- lung des Gemeinschuldners konkurrirt." Dieser Auffassung entsprach die Fassung des Entwurfs de» §23 der Konk.-Ordn., indem darnach (unter Nr. 1) die „von dem Gemeinschuldner eingegangenen die Gläubiger benachtheiligenden Rechtsgeschäfte sowie die nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage von ihm an einen Konkursgläubiger vorgenommenen Leistungen" und unter Nr. 2 „die . .. vor- genommenen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners" als anfechtbar bezeichnet waren. — Die Auffassung der Motive und des Entwurfs der Konk.-Ordn. ist jedoch im Gesetze selbst nicht zum Ausdruck gekommen. Sie wurde bereits in der Reichstags- Kommission beanstandet und auf Beschluß derselben in § 23 Nr. 1 statt der Worte: „von ihm an einen Konkursgläubiger vor ge- nommenen Leistungen," — bezw. in § 23 Nr. 1 statt der Worte: „vorgenommenen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners" die Worte: „erfolgten Rechtshandlungen" gesetzt. Der An- tragsteller (Abg. v. Vahl) motivirte den Antrag damit, derselbe bezwecke zu konstatiren, „daß unter § 23 auch diejenige Sicherung und Befriedigung falle, welche der Schuldner nicht selbst vorge- nommen habe, sondern welche durch Vermittelung des Gerichts voll- streckt worden; der § 28 reiche in dieser Hinsicht nicht aus; bedenk- lich seien nicht bloß die Worte: „von ihm," sondern auch das Wort „vorgenommen." (Prot. S. 21).-Es kann also nicht mehr gesagt werden,^) daß „das Gesetz die Pfändung durch das Gericht

e1) Wie dies allerdings noch in dem Urtheil des Reichsgerichts v. 8. Febr 16'

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(bezw. durch den Gerichtsvollzieher) als in Stellvertretung des Schuldners bewirkt ansieht." — Die Auffassung der Motive aber kommt hier, wo die darauf beruhende Formulirung des Ent- wurfs wegen der Bedenklichkeit jener Auffassung geändert worden ist, nur noch als rechtswiffenschaftliche Ansicht in Betracht und als solche ist sie nicht für zutreffend zu erachten.^) Das Vollstreckungs- gericht, bezw. der Gerichtsvollzieher handeln auf Antrag, bezw. im Aufträge des Gläubigers — gewöhnlich sehr wider Wunsch und Willen des Schuldners; eine Zwangsvollstreckungshandlung kann also doch nur in künstlicher Fiktion als eine in Stellvertretung des Schuldners vorgenommene Handlung betrachtet werden. Daß dessen ungeachtet eine im Wege des Arrestes oder der Zwangsvollstreckung erwirkte Pfändung der Anfechtung nach § 23 der Konk.-Ordn. unterliegt, ergiebt sich aus der Fassung des Ge- setzes in Verbindung mit § 28 der Konk.-Ordn. unzweifelhaft. Zn Frage kommen konnte es nur, ob diese Anfechtung nach Nr. 1 oder nach Nr. 2 des § 23 stattftndet. Nach anfänglichem Schwanken hat sich die Praxis dafür entschieden, daß die rechtliche Möglichkeit, im Wege des Arrestes, bezw. der Zwangsvollstreckung Sicher- stellung zu erlangen, an und für sich nicht als ein Anspruch auf diese Sicherung im Sinne des § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. an- zusehen sei, daß daher das erst mit der Pfändung entstehende Pfandrecht von der Anfechtung nach der letzigedachten Vorschrift nicht ausgeschlossen fei.69) — Als eine unter der Präsumtion 1886 geschehen ist. Vgl. Bd. 30 S. 871 dieser „Beiträge zur Erläut. des Deutsch. Rechts." 6«) Der jetzigen Fassung des § 23 der K.O. entsprechen die Motive zum Entwurf einer Gemeinschuldordn, vom Fahre 1873, worin es zu § 27 (Bd. 1 S. 148) heißt: Im Anschluß an das alte römische Edikt: quaecunque gesta erunt und in Uebereinstimmung mit fast allen neueren Gesetzgebungen bezeichnet daher der Entwurf als anfechtbar: alle „Rechtshandlungen." Nicht bloß des Gemeinschuldners. Der Gemeinschuldanspruch kann auch durch die Rechtshandlung eines einzelnen Gemeingläubigers, der gegen die par conditio verstößt, verletzt werden. Im Uebrigen kann allerdings nur eine Rechtshandlung des Schuldners den Gemeinschuldanspruch der Gläu- biger verletzen. Man darf dies aber nicht zu eng auffassen rc. — Demgemäß find in dem dem § 23 Nr. 2 der K.O. entsprechenden § 29 des Gemeinschuld- ordnungs-Entwurfs „alle nach der Zahlungseinstellung rc. .... erfolgten Rechtshandlungen rc." .... für anfechtbar erklärt. «») Vgl. Urtheil des Reichsger. v. 20. Zan. 1882, Entsch. Bd. 6 S. 367 ff. Und Urtheil der vereinigten Civilsenate des Reichsger. v. 6. Dez. 1883, Entsch.

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der Begünstigungs-Absicht stehende Betheiligung des Ge- meinschuldners ist es aber nicht ohne Weiteres zu betrachten, wenn er die Vornahme der betreffenden Exekutions - Maßregel^) „nur wissentlich duldete, während er sie verhindern konnte", — nämlich durch Zahlungs-Einstellung oder durch Antrag auf Konkurs- Eröffnung oder auf Erlaß eines Veräußerungsverbots (gemäß § 98 der Konk.-Ordn.). Ein rein passives Verhalten des Schuldners, ein Nichtwidersprechen gegenüber den Exekutions- oder Arrest-Maß- nahmen eines Gläubigers ist ohne Weiteres als eine Begünstigung im Sinne des § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. nicht zu erachten; viel- mehr muß die Begünstigungs-Absicht des Gemeinschuldners schon „zur Zeit der Handlung" sich geäußert haben und dem Gläubiger schon damals bekannt gewesen sein. Das Gesetz präsumirt in den Fällen des § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. nicht eine auf Be- günstigung des betreffenden Gläubigers gerichtete Betheiligung des Gemeinschuldners bei der anfechtbaren Handlung, sondern nur eine dem Gläubiger bekannte Begünstigungs-Absicht, wenn der Schuldner sich — sei es auch nur durch ein auf Kollusion be- ruhendes stillschweigendes Einverständniß — an der betreffenden Handlung beiheiligte. — Eine ohne irgend ein Zuthun des Schuldners erwirkte Arrest- oder Exekutions-Maßregel unterliegt sonach nur der

Bd. 10 S. 33 ff. — Hatte dagegen der Gläubiger im Wege der Zwangsvoll- streckung vor Eröffnung des Konkurses Befriedigung erlangt, so ist dies nicht eine Befriedigung, auf welche er im Sinne des § 23 Nr. 2 der K.O. keinen Anspruch hatte; er ist sonach nur der Anfechtung nach § 23 Nr. 1 (nicht Nr. 2) der K.O. ausgesetzt. — Vgl. Urtheil des Reichsger. v. 17. März 1882, Entsch. Bd. 7 S. 37 ff.; Francke in der Zeitschr. für deutsch. Civilprozeß von Busch und Vierhaus, Bd. 9 S. 476—481. — Neuerdings hat dagegen das Reichsger. in seinem Urth. vom 9. Dezember 1886 (Entsch. Bd. 17 S. 26 ff.) angenommen, die Anfechtung einer Pfändung könne auch dann auf Grund des § 23 Nr. 2 der KO. erfolgen, wenn der Gläubiger vor Eröffnung des Konkurses durch die Versteigerung der gepfändeten Gegenstände Befriedigung erhalten hat. Es ist aber doch wohl bei Anwendung des § 23 der K.O. zwischen der Befriedi- gung selbst und deren Vorbereitung (durch Pfändung) zu unterscheiden. Befriedigung durch Rechtshülfe, im Wege der Zwangsvollstreckung ist eine „Art" der Befriedigung, welche der Gläubiger zu beanspruchen hat. Zst sie erfolgt, so wird also nur eine Anfechtung auf Grund der Nr. 1, nicht der Nr. 2 des § 23 der KO. für statthaft zu erachten sein. Vgl. Haffenpstug: Zur Anfechtung erlangter Befriedigung, in Heft 1 dieses Bandes der „Beiträge", S. 81 ff. 70) Wie Cosack a. a. O. S. 210 meint.

246 Anfechtung von Rechtshandlungen. Anfechtung nach § 23 Nr. 1 (nicht auch nach § 23 Nr. 2) der Konk.-Ordn.^) 4. Das Ausgehen von der — schließlich nur bei § 23 der Konk.-Ordn. verlassenen — Auffassung, daß jedenfalls eine Hand- lung des Schuldners vorliegen müsse, und das Betonen des Mittels zum Zweck — der Anfechtung — statt des Zwecks selbst, der Restitutions- und Entschädigungs-Pflicht hat ferner dahin geführt, daß in den reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen die Sta- tuirung einer Klage (im Sinne der 1. 1 pr. D. quae in fraud. 42, 8) — adversus ipsum, qui fraudem fecit (im Gegensatz zum fraudis conscius) — insbesondere also gegen fraudulose Stell- vertreter der Schuldner unterblieben und andererseits auch keine Bestimmung über die solidarische Haftung mehrerer fraudis conscii, insbesondere des betreffenden Geschästsherrn und seines Vertreters getroffen ist. — Ebenso fehlt es (für entgeltliche Verträge) an einer Klage, welche der römisch-rechtlichen in 1. 10 pr. D. 42, 8 gedachten actio in factum, „etsi scientia non sit“, entspricht. — Erweitert ist dagegen im Vergleiche mit dem gemeinen Rechte die Anfechtbarkeit der unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners, indem dabei nach der Deutschen Konk.-Ordn. § 25 Nr. 1 und nach dem Anfechtungs-Gesetze vom 21. Juli 1879 § 3 Nr. 3 — (ebenso wie nach preuß. Rechte) — nicht erforderlich ist, daß der Schuldner in der Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, gehandelt hat. Die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Verfügungen an sich beruht auf dem Rechtsgedanken: „Wer einen Vortheil ohne rechtlichen Anspruch unentgeltlich erlangt, muß demjenigen weichen, welcher dadurch von seinem Rechtsanspruch etwas einbüßen müßte." (Mot. S. 1423). Den Schenkungen ist hierbei gleichgestellt die ohne rechtliche Nothwendigkeit (innerhalb der letzten 2 Jahre vor der Konkurs- Eröffnung, bezw. vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs) vom Schuldner bewirkte Sicherstellung oder Rückgewähr des Heiraths- gutes oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens seiner Ehefrau. (Konk.-Ordn. § 25 Nr. 2, Anfechtungs-Gesetz vom 21. Juli 1879 § 3 Nr. 4).

'0 Vgl. Urtheil des Reichsger. v. 7. Dez. 1880 und v. 20. Jan. 1882, Entsch. Bd. 3 S. 398 ff. und Bd. 6 S. 369.

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II. Reichsgesetzlicher Karakter des Anfechtungsrechts. Obligatio ex lege? Die Prinzipien, von denen die Konk.-Ordn. hinsichtlich des Anfechtungsrechts ausgehl, sind in den Motiven (S. 1412) dahin zusammengefaßt: Es „wird die Anfechtbarkeit der dem (Konkurs-) Verfahren vorausgegangenen Rechtsgeschäfte in allen Fällen darauf gegründet, daß der Schuldner zur gegenwärtigen Zeit des Be- friedigungsverfahrens außer Stande ist, den Gläubigern volle Be- friedigung zu gewähren, und daß Mittel zu ihrer Befriedigung von demjenigen zurückgegeben werden müssen, der entweder durch einen unredlichen oder durch einen unentgeltlichen Erwerb die Be- friedigungsmasse verringert hatte. Redliche Erwerbungen gegen Entgelt sind der Anfechtung nicht ausgesetzt". In Uebereinstimmung hiermit geht die in der Doktrin und Rechtssprechung7-) vorherrschende Ansicht dahin, daß abgesehen von unentgeltlichen Verfügungen — das Anfechtungsrecht — insbeson- dere auch in den dem Konkurse eigenthümlichen Fällen des § 23 der Konk.-Ordn. — auf einem dolosen Verhallen des Gegners beruhe, also eine Forderung aus einer unerlaubten Handlung (eine Delikts-Obligation) darstelle. — Andererseits ist mit Rücksicht auf die „mehrfachen Präsumtionen für die Existenz des erforderten do- lus" (§§ 23 Nr. 2, 24 Nr. 2 der Konk.-Ordn.), „die zwar nirgends den Gegenbeweis ausschließen, die deliktische Grundlage also keines- wegs zur Fiktion machen, aber immerhin dahin führen können, daß ohne eigene Verschuldung gehaftet werden muß", es für gerecht- fertigt erachtet worden, „wenn der Anspruch im Allgemeinen nicht als deliktischer, sondern als quasideliktischer Anspruch karak- terisirt wird."^) Im Gegensatz hierzu ist von einigen Seiten die deliktische 72) Im Urtheil des Reichsger. v. 25. Nov. 1882, Entsch. Bd. 10 S. 325 ff. ist die deliktische Basis des Anfecht.-Rechts aus § 23 der K.O. verneint, im Urtheil v. 16. Juni 1883 (a. a. O. S. 334) bezw. des § 23 Nr. 2 der K.O. bejaht, desgl. in einem Urtheil v. 20. Febr. 1884 (Jurist. Wochenschr. f. 1884 S. 110). — Daß die nach § 24 der K.O. anfechtbaren Handlungen zu den „unerlaubten" Handlungen gehören, ist in den Urth. des Reichsger. v. 18. Nov. 1882 (in diesen Beiträgen Bd. 27 S. 1064 ff.), ferner im zitirten Urth. v. 16. Juni 1883 (Entsch. Bd. 10 S. 334) sowie im Urth. v. 17. Mai 1884, in diesen Beiträgen Bd. 28 S. 1124 ff.) anerkannt. — Vgl. Petersen, zur Lehre vom Anfechtungsrecht in der Zeitschr. f. Civilrecht u. Prozeß von Busch und Vierhaus Bd. 10 S. 45 ff. 73) Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 3. Aufi., S. 464.

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Grundlage des Anfechtungsrechts überhaupt bestritten, vielmehr behauptet worden, es handle sich um eine lediglich durch das Gesetz begründete Verbindlichkeit, um eine obligatio ex lege; das Gesetz begründe „eine Obligation auf Grund der Annahme einer Billigkeit": „Das zur Befriedigung der Gläubiger unzulängliche Vermögen soll sich zu deren Vortheil und zum Nachtheil der Erwerber gewisser Vermögenstheile erweitern, so daß die Er- weiterung als Gegenstand der Zwangsvollstreckung und also auch als Theil der Konkursmasse des veräußernden Schuldners in den Kreis derjenigen Gegenstände, aus denen die Gläubiger Befriedigung suchen können, zu rück tritt."''') Zur nähern Begründung dieser Auffassung ist sodann von vr. Cosack (a. a. O. S. 19 ff., 25) Folgendes geltend gemacht werden. Was zunächst die Fälle des § 23 der Konk.-Ordn. anbetrifft, so sei bei drohendem, immerhin aber doch noch bis zu den letzten Tagen vorher ungewissem Eintritt des Konkurses „unzweifelhaft" die Annahme einer Zahlung und die Fortsetzung der Exekution „nicht ent- fernt mit der herrschenden Meinung für ein Delikt, sondern die Unterlassung beider Handlungen vielmehr für eine kaum quali- fizirbare Thorheit des Gläubigers" zu erklären; „offenbar" thue doch „der Gläubiger den rigorosesten Anforderungen, die ein Gesetz an ihn stellen kann, Genüge, wenn er die Sicherung oder Be- friedigung, die er für den Fall der Konkurseröffnung nicht behalten darf, einstweilen annimmt, und nur später, wenn der Konkurs wirk- lich eröffnet ist, das Empfangene zurückgewährt;" nur dies könne das Gesetz gewollt haben; mit andern Worten: Der Gläubiger solle die Zuwendung „nur mitdem Risiko der spätern Anfechtung" annehmen, sich also „auf die mit der Anfechtung für ihn verbun- denen Nachtheile von vornherein gefaßt machen"; das Gesetz ver- lange von dem Empfänger einer Zuwendung, „er solle die Gefahr der Insolvenz des Gebers dieser Zuwendung in Höhe dieser letz- teren übernehmen"; — diese Auffassung treffe ferner auch zu, wenn es sich um die nach § 25 Nr. 2 der Konk.-Ordn., bezw. nach § 3 Nr. 4 des Anfechtungsgesetzes vom 21. Juli 1879 anfechtbare (ohne rechtliche Nothwendigkeit bewirkte) Sicherstellung oder Rückgewähr des eingebrachten Vermögens der Ehefrau des Schuldners handelt; M) Eccius in seiner Ausgabe von Förster's preuß. Privatrecht, 4. Aufl., Bd. 1 S. 608. — Vgl. auch die Rezension von „E." über die 3. Auflage des Komment, zur K.O. von v. Wilmowski, in Bd. 29 S. 740 ff. dieser „Beiträge".

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„hier ist von dolus keine Rede, aber auch eine Schenkung oder eine unentgeltliche Verfügung des Schuldners liegt nicht immer vor"; selbst in den Fällen vom Schuldner beabsichtigter Benachtheiligung seiner Gläubiger (Konk.-Ordn. § 24 Nr. 1, Anfechtungsgesetz § 3 Nr. 1) sei die hier allerdings am wenigsten bedenkliche Volus-Theorie doch „mit voller Bestimmtheit" für unzutreffend zu erklären; „denn wenn der Gegner auf den streitigen Rechtsakt eingeht, weil er selbst den von dem Schuldner gewollten Erfolg zu vereiteln gedenkt oder sonst nicht an die Verwirklichung jener Absicht glaubt, so ist er, aller Theorie ungeachtet, thatsächlich eben nicht in dolo und sein Verhalten ist vielleicht thöricht, aber nicht dolos." Vermittelnd meint v. Wilmowski (in der III. Auflage seines Kommentars zur Konk.-Ordn., S. 117) im Hinblick auf § 25 der Konk.-Ordn., es sei „zuzugeben, daß im Allgemeinen der An- fechtungs-Anspruch eine zu Gunsten des Befriedigungsrechts des Gläubigers gegebene obligatio ex lege enthält, auf dem Gedanken beruhend, daß die Zuwendung unter den Voraussetzungen des An- fechtungs-Anspruches gegenüber dem Befriedigungsrecht der Gläu- biger unberechtigt wird und der Empfänger sie nur mit dem Risiko derErstattung annehmendarf. Dabeiist jedoch nicht auszuschließen, daß der Grund dieser Legal-Verpflichtung in den Fällen der §§ 24, 33 Abs. 2 (der Konk.-Ord.) in einem Delikte des An- fechtungsgegners liegt und in dieser Beziehung nicht eine ledigliche obligatio ex lege vorliegt." Letztere Ansicht ist jedenfalls von vornherein für nicht zutreffend zu erachten. Eine Obligation, die nicht lediglich auf gesetzlicher Vorschrift beruht, kann nicht als obligatio ex lege bezeichnet werden; liegt der Grund der Verpflichtung in einem Delikte, so handelt es sich eben um eine Delikts-Obligation. Von einer Verpflichtung, welche eine obligatio ex lege und doch nicht lediglich eine solche sein soll, kann also nicht die Rede sein. — Ihrem letzten Grunde nach beruht jede rechtliche Verbindlichkeit auf dem Gesetze (oder dem sonstigen gellenden Rechte). Mit einer so allgemeinen Erwägung ist aber für die Erläuterung der Sache nichts gewonnen. — Das Karrieristische der Legal-Verpflichtung (obligatio ex lege) besteht dagegen darin, daß sie, — wie Petersen^) hervorhebt, — „weder

76) Zur Lehre vom Anfechtungsrecht, in der Zeitschr. für deutsch. Civilprozeß von Busch u. Vierhaus, Bd. 10 S. 50.

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in einem Vertragsverhältniß, bezw. einem Quasi-Kontrakt noch in einem Delikt oder Quasi-Delikt des Verpflichteten ihren Grund hat, sondern lediglich auf der positiven Vorschrift des Gesetzes beruht, deren Grund entweder nicht zu ermitteln ist oder die sich lediglich aus Zweckmäßigkeits- oder Billigkeits-Gründen oder aus Erwägungen, die in das Gebiet der Volkswirthschaft gehören, erklären läßt." Zn diesem Sinne kann z. B. die Ersatzpflicht der Eisenbahn- Betriebsunternehmer nach § 1 des Gesetzes vom 7. Juni 1871 als eine Legal-Verpflichtung bezeichnet werden, und ebenso, was das An- fechtungsrecht anbetrifft, die Verpflichtung gutgläubiger Geschenk- nehmer zur Rückgewähr der erlangten Bereicherung (Konk.-Ordn. §25 Nr. 1, 2, § 30 Abs. 2, Anfechtungsgesetz § 3 Nr. 3, 4, § 7 Abs. 2), ferner die mit Rücksicht auf das Wesen der Ehe und die rechtliche Stellung der Ehegatten zu einander statuirte Rückgewährs- pflicht der ohne rechtliche Nothwendigkeit bezüglich ihres Heirathsguts re. sichergestellten oder befriedigten Ehefrau des Schuld- ners (Konk.-Ordn. § 25 Nr. 2, Anfechtungsgesetz § 3 Nr. 4). — Zn den Fällen der §§ 23 u. 24 der Konk.-Ordn., bezw. des § 3 Nr. 1, 2 des Anfechtungsgesetzes tritt dagegen die Anfechtbarkeit nicht ohne Rücksicht auf das subjektive Verhalten, auf Wissen und Willen des Anfechtungsgegners ein, vielmehr gehört in diesen Fällen zu den Voraussetzungen des Anspruchs „ein Wissen des künftigen Beklagten, das nicht anders denn als dolus zu bezeichnen ift."76) Das Gesetz steht eben nicht auf dem Standpunkte, daß es, wie Cosack meint, bei bevorstehendem Konkurse „eine kaum qualifizirbare Thorheil des Gläubigers" sei, eine ihm vom Schuldner angebotene Zahlung auszuschlagen oder die Exekution wegen seiner Forderung nicht zu betreiben, vielmehr verlangt das Gesetz in solchen Fällen aus guten Gründen Berücksichtigung der Rechte der übrigen Gläubiger und erklärt daher das einseitige rücksichtslose Vorgehen des einzelnen Gläubigers (als der justitia distributiva widersprechend) für rechts- widrig und unerlaubt. — Daß in bestimmten Fällen (Konk.-Ordn. § 23 Nr. 2, § 24 Nr. 2, Anfechtungsgesetz § 3 Nr. 2) die die Rechts- widrigkeit auf Seilen des Anfechtungsgegners begründende Kenntniß vermuthet wird, betrifft nur die Beweislast, ohne die juristische Natur des Anfechtungsrechts zu alteriren. — Am bestimmtesten zeigt

'«) Mandry a. a. O. S. 462.

Anfechtung von Rechtshandlungen.

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sich der dolus als Rechtsgrund für die Anfechtung in den Fällen des § 24 Nr. 1 der Konk.-Ordn., bezw. des § 3 Nr. 1 des An- fechtungsgefetzes. Der deliktische Karakter des Anfechtungsrechts kann hier ebensowenig, wie dies im römischen Recht hinsichtlich der actio Pauliana geschehen ist, deshalb verneint werden, weil, wie Cosack geltend macht, sich Fälle denken lassen, — praktisch Vor- kommen werden sie kaum, — in denen der fraudis conscius selbst „den von dem Schuldner gewollten Erfolg (der Gläubigerbenach- theiligung) zu vereiteln gedenkt oder sonst nicht an die Verwirklichung jener Absicht glaubt." Selbst in solchen Fällen würde derjenige, der durch seine wissentliche Theilnahme an der fraudulosen Rechts- handlung die vom Schuldner beabsichtigte Gläubigerbenachtheiligung ermöglicht, nicht frei von böslichem Verhalten sein; der Zweck könnte auch hier das Mittel nicht rechtfertigen, und Niemand darf es darauf ankommen lassen, ob die von ihm durch seine wissentliche Theil- nahme unterstützte fraudulose Handlung den vom Schuldner beab- sichtigten an sich möglichen Erfolg hat, wenn er auch „nicht an die Verwirklichung jener Absicht glaubt." — Geht man aber auch davon aus, daß in den von Cosack geltend gemachten Fällen eine bösliche Theilnahme an fremder Fraudulosität im Sinne des § 24 Nr. 1 der Konk.-Ordn., bezw. des § 3 Nr. 1 des Anfechtungsgesetzes nicht vor- liege, so kann dies doch nicht zu der Annahme führen, daß über- haupt nicht dolus den Rechtsgrund für die Haftung des fraudis conscius bilde. — Hätte das Gesetz lediglich Billigkeilsgründe für die benachtheiligten Gläubiger walten lassen, ohne Rücksicht auf das subjektive Verhalten, aus Wissen und Willen der Erwerber, so würde hierin gegen letztere (bei entgeltlichen Verträgen) nichts weniger als Billigkeit liegen. Die theoretischen Einwendungen gegen die in den Motiven zur Konk.-Ordn. — abgesehen von unentgeltlichen Verfügungen — er- folgte Begründung des Anfechtungsrechts auf schuldhaftes, wider- rechtliches Verhallen des Gegners stellen sich sonach als nicht durch- greifend dar. Die Auffassung der Motive hat aber auch im Ge- setze selbst Ausdruck gefunden, indem nämlich nur bei unentgeltlichen, nicht auch bei entgeltlichen Verfügungen bezüglich des Umfangs der Rückgewährspflicht zwischen gutgläubigen und schlechtgläubigen Em- pfängern unterschieden ist, dergestalt, daß der gutgläubige Em- pfänger einer unentgeltlichen Leistung dieselbe nur soweit zu- rückzugewähren. hat, als er durch sie bereichert ist. Ein in der

Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams Von Herrn Gerichtsassessor von Jecklin II in Berlin

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Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams.

Reichstagskommiffion gestellter Antrag, diese Bestimmung auf den gutgläubigen Empfänger überhaupt, also auch bei entgeltlichen Leistungen auszudehnen, wurde abgelehnt, nachdem der Regierungs- kommissar (Geh. Ober-Reg.-Rath Hägens) geltend gemacht hatte, daß die Konk--Ordn. auch in den Fällen des § 23 Nr. 1 und 2 eine Schlechtgläubigkeit annehme: (vgl. Konk.-Ordn. § 30, Prot. S. 27 ff., Anfecht.-Ges. § 7). — Bei Begünstigung einzelner Gläubiger in den Fällen des § 23 Nr. 2 der Konk.-Ordn. ist ferner der Schuldner in der Konk.-Ordn. (§ 211) sogar mit Strafe bedroht. Es ist also nicht nur aus den Motiven zur Konk.-Ordn., sondern auch aus letzterer selbst bestimmt und deutlich zu entnehmen, daß auch der Gesetzgeber von der aus der Natur der Sache sich ergebenden Auffassung ausgegangen ist und die Verpflichtung des Anfechtungsgegners, — abgesehen von unentgeltlichen Leistungen — als auf schuldhaftem Verhalten desselben beruhend, als eine Obli- gation aus einer unerlaubten Handlung betrachtet und als solche gesetzlich statuirt hat. (Schluß folgt.)

9. Der InndrechtUche Äegriff des Gewahrsams. Von Herrn Gerichtsassessor von Zecklin H in Berlin. Bei der Entwicklung der Besitzlehre haben die Verfasser des preußischen Landrechts zwar prinzipiell das römische Recht und zwar das „damals praktische" römische Recht zu Grunde legen wollen. Wie heute noch, so lag aber auch schon damals die gemeinrechtliche Lehre sehr im Argen, und jeder einzelne Mitarbeiter hatte seine besonderen Ansichten darüber, was „praktisches römisches Recht" sei. So kam es, daß man einen Theil der Rechtssätze, über welchen Meinungsverschiedenheit herrschte, selbständig und unabhängig vom römischen Recht nach natürlichen Grundsätzen zu entwickeln suchte, und hierin machte sich namentlich die einflußreiche Thätigkeit von Svarez geltend: ihr verdanken wir die Aufnahme einer Reihe von Be- stimmungen, von denen das römische Recht garnichts, in dieser Ausdehnung aber auch kaum das gemeine Recht etwas wußte. Wo daher der Text unseres Gesetzbuches und die zum 7. Titel veröffentlichten Materialien ausreichen, um zu einem Verständniß

Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams.

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dessen, was der Gesetzgeber gewollt, zu gelangen, da wird man eine Heranziehung des römischen und gemeinen Rechts füglich entbehren können. Diese Heranziehung hat auch bisher in der Theorie zu einem leichteren Verständniß der preußischrechtlichen Lehre vom Besitz und Gewahrsam nichts beigetragen. Im Gegentheil! Ist schon im gemeinen Recht die Schwierigkeit und Verwickelung aus diesem Ge- biete groß, so erreichte gar im preußischen Recht die Verwirrung dadurch, daß man in dieses die römischrechtlichen Begriffe, wie sie Savigny später entwickelt hatte, hineinzutragen suchte, einen solchen Grad, daß selbst der Gesetzgeber bei Abfassung des preußischen Straf- gesetzbuchs vom 14. April 1851 die Aufnahme des Ausdrucks „Ge- wahrsam" in die Definition des Diebstahlsbegriffs unterließ, „um", wie die Motive zum § 215 ausdrücklich hervorheben, „mit Rücksicht auf die im Allgemeinen Landrecht in Betreff der Lehre vom Besitz herrschende Unklarheit nicht zu Zweifeln Anlaß zu geben". (Motive S. 59, K.B. I. X. S. 31.) Heute, wo im gemeinen Recht die Resultate der Savigny'schen Lehren in den meisten Punkten aufgegeben worden sind, blieb dies natürlich auch wieder nicht ohne Rückwirkung auf die preußischrecht- liche Theorie. Die Unklarheit ist dadurch um Nichts gebessert worden. Zm Gegentheil! Der Versuch, allein auf Grund des Gesetzbuches und der Materialien, ohne Rücksicht auf römisches, wie auf früheres und heutiges gemeines Recht zu einem Verständniß der landrechtlichen Lehre zu gelangen, ist daher wohl nicht ungerechtfertigt. I. Der § 1 Tit. 7 Theil I A.L.R. lautet: „Wer das physische Vermögen hat, über eine Sache mit Aus- schluß Anderer zu verfügen, der hat sie in seiner Gewahrsams und wird Inhaber derselben genannt." Es leuchtet ein, daß diese Definition des Gewahrsamsbegriffs vollständig dem gewöhnlichen Sprachgebrauchs entspricht. Hier sind also einmal die Sprache der Wissenschaft und die des Lebens nicht, wie sonst vielfach, zwei verschiedene Sprachen. Viel- mehr wollten die Redaktoren sich lediglich dem täglichen Sprach- gebrauch anschließen, den sie in diesem Falle mit Recht auch für juristisch brauchbar und korrekt hielten. Deshalb vermieden sie

9 Das A.L.R. gebraucht noch den weiblichen Artikel.

254 Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. es, von Gewahrsam an Rechten zu sprechen, nachdem Svarez monirt hatte: „Nur von körperlichen Sachen kann gesagt werden, daß sie in der Gewahrsam sind. Gewahrsam der Rechte ist wider den Sprachgebrauch ...." (Material. S. 208). Nach dem Sprachgebrauch aber habe ich den Gewahrsam z. B. an Allem, was in meiner Stube liegt, oder was ich in meiner Tasche trage u. s. f., selbst wenn ich vom Vorhandensein des einzelnen Gegenstandes nicht die geringste Ahnung habe, ja selbst wenn es ein Gegenstand sein sollte, den ich, falls ich von ihm wüßte, keinesfalls würde haben oder behalten wollen. So er- schien auch den Verfassern des Landrechts und insbesondere Svarez der Gewahrsam — der natürlichen Ausfassung entsprechend — als ein bloß faktisches Verhältniß der Person zur Sache, welches weder ein Bewußtsein, noch einen Willen der erfteren in Beziehung auf die letztere nothwendig voraussetzt; die Person, welche in einem solchen Verhältniß zur Sache steht, durch welches ihr thalsächlich eine ausschließliche und willkürliche Einwirkung auf dieselbe er- möglicht ist, nannten sie „Inhaber". Dieser Begriff des landrechtlichen Gewahrsams ist also schon ein viel weiterer, als der der gemeinrechtlichen „Detention", zu welcher, nach der herrschenden Ansicht, nothwendig auch ein animus dabenäi gehören soll. Nicht allein, daß der tz 1 d. T- ein der- artiges Begriffsmerkmal nicht erkennen läßt: in zwei weiteren Paragraphen ist es obendrein positiv ausgesprochen, daß zum land- rechtlichen Gewahrsam eine psychische Beiheiligung des Subjekts begrifflich nicht gefordert wird. Es heißt nämlich im § 43 d. T.: „Niemand kann ohne oder wider seinen Willen wirklicher Besitzer einer Sache werden, wenn- gleich dieselbe in seiner Gewahrsam sich be- findet" 2) und ferner im § 138: „Wer eine Sache, ohne es zu wissen, in seiner Ge- wahrsam hat, überkommt erst, nachdem er Wissenschaft davon erhallen hat, die Pflichten eines Inhabers."

2) Der Nachsatz „wenngleich u. s. w." wurde erst im umgearbeiteten Ent- wurf auf Kleins Vorschlag hinzugefügt. Vgl. Mater. S. 356 § 42.

Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams.

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Aus diesem allgemeinen Begriff des Gewahrsams hebt dann der § 2 d. T. eine besondere Art der Innehabung hervor, indem er bestimmt: „Auch der ist ein bloßer Inhaber, der eine Sache nur in der Absicht, darüber für einen Andern oder in dessen Namen zu ver- fügen, in seiner Gewahrsam hat." Wenn man in diesen Paragraphen das Wörtchen „noch" als viertes Wort einschiebt, so ergiebt sich der richtige Sinn. Inhaber ist einmal der, welcher gar keine Absicht hinsichtlich der Sache hat, und ferner auch der „noch", der die im § 2 gekennzeichnete Absicht hat. Wer eine andere Absicht hat, wird dadurch zum Be- sitzer (§§ 3, 6, 7 d. T.). Die Nichtigkeit dieser Auslegung wird durch die Materialien voll bestätigt. Svarez, von welchem die schließliche Fassung der §§ 1 und 2 herrührt, bemerkte ausdrücklich in seiner Vorbemerkung zum ersten Entwürfe (Materialien S. 113): „Besitzer heißt der, welcher eine Sache oder ein Recht in der Ab- sicht, darüber für sich selbst zu verfügen, inne hat; Inhaber der, welcher entweder gar nicht weiß, daß er die Sache hat, und also keinen animum darüber zu disponiren haben kann, oder der die Sache nur für einen Andern besitzt," und später (Materialien S. 212, 213): „ . . . Inhaber kann Jemand werden und sein, ohne es zu wissen.Wer eine Sache in seiner Gewahrsam hat, ist Inhaber. Hat er die Absicht, sie zu haben und zu behalten, so ist er Besitzer." Alles dies macht es wohl unzweifelhaft, daß der landrechtliche Be- griff des Gewahrsams nicht etwa lediglich und nothwendig als „Fortsetzung einer Okkupation (i. w. S.)"3) erscheint, sondern daß, wennschon der Gewahrsam als eine solche Fortsetzung erscheinen kann (§ 2 d. T.), zum Begriff an sich doch irgend eine Absicht oder ein Wissen nicht erforderlich ist. Dieser landrechtlichen Begriffsbestimmung sind nun aber aller- seits die lebhaftesten Vorwürfe gemacht worden. Man hat sie in erster Linie für „unlogisch" erklärt^) und hat deshalb behauptet, «) So G oeschel bei Gruchot Bd. 4. S. 433. Vgl. auch die unten (S. 274) zitirte Stelle von Kindel. 4) Vgl. Bruns, Recht des Besitzes S. 466ff. und Baron, Abhandlungen S. 13, 17.

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sie sei „ohne juristische Bedeutung," Z das Landrecht habe „auch weitere Folgen an dieselbe nicht geknüpft," §) der Begriff des Ge- wahrsams sei, soweit er sich auch auf den unwiffentlichen Gewahrsam erstrecke, „kein Rechtsbegriff,"5 * 7) er fei,, ein todter Begriff geblieben"8) u. s. w. Fast allgemein hat man daher als ein weiteres nothwendiges Begriffsmoment des civilrechtlich zu schützenden Gewahrsams eine psychische Beiheiligung des Subjekts auch für das preußische Recht verlangt und nur der bewußten Znnehabung juristische Bedeutung und civilrechtlichen Schutz zugesprochen. Mit alledem kämpft man aber gegen den deutlich zum Aus- druck gelangten Willen des Gesetzgebers. Die Vorschriften des siebenten Titels ergeben klar, insbesondere wenn man den unmittel- baren Zusammenhang des § 3 37 und der §§ 138—140 mit dem § 141 ins Auge faßt, daß der Gesetzgeber gerade den Gewahrsam im weitesten Umfange, nach seinem Begriffe, auch seinen wei- teren Bestimmungen hat zu Grunde legen wollen, daß er an die Thatsache des unbewußten Gewahrsams rechtliche Folgen geknüpft und daß er diesen so gut wie den bewußten Gewahrsam als ein selbständiges Rechtsverhältniß hingeftellt hat. Der § 141 d. T. bestimmt ausdrücklich: „Gegen Gewalt muß jeder Inhaber und Besitzer geschützt werden." Die vorhergehenden §§ 137—140 lauten: § 137. Der bloße Inhaber hat diejenigen Rechte, welche aus der Pflicht folgen, die Sache oder das Recht zum Besten dessen, welchem der Besitz gebühret, zu erhalten. § 138. Wer eine Sache ohne es zu wissen in seiner Gewahr- sam hat, überkommt erst, nachdem er Wissenschaft davon er- halten, die Pflichten eines Inhabers. § 139. Will er diese Pflicht nicht übernehmen, so muß er die Sache dem rechtmäßigen Besitzer zurückstellen, oder gerichtlich niederlegen. § 140. Er ist befugt und schuldig, den letzten Besitzer für den

5) Dernburg, Pr.Privatrecht Bd. I. S- 340 § 148 Anm. 2. Foerster (Eccius) Bd. III. S. 83. 7) Gruchot in den Beiträgen Bd. IV. S. 223. 8) Baron a. a. O.

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rechtmäßigen zu halten, so lange ihm nicht das Gegentheil nachgewiesen wird. Diese Paragraphen behandeln also zunächst den wiffentlichen Ge- wahrsam (§ 137), und dann den unwissentlichen (§§ 138 ff.), sie geben dem Inhaber, der eine Sache wissentlich in seinen Gewahrsam übernommen hat, eine andere Stellung, wie demjenigen, der sie ohne sein Wiffen „überkommen" hat. Wenn darauf folgend der § 141 jedem Inhaber Schutz gegen Gewalt zusagt, worauf sollte sich dieses „jeder" wohl anders beziehen, als auf den soeben her- vorgehobenen Unterschied, was sollte es anders heißen, als: Zeder, d. h. so gut der wissentliche, wie der unwiffentliche Inhaber, wird geschützt? Andernfalls würde das Wort „jeder" vor dem Worte „Inhaber" gar nicht zu erklären und vollkommen überflüssig sein: Man könnte dann nur annehmen, daß es an falscher Stelle stehe und allenfalls vor das Wort Besitzer gehöre, so daß der § 141 eigentlich sagen wolle, gegen Gewalt müffe der Inhaber und jeder Besitzer (der vollständige wie der unvollständige) geschützt werden. (Vgl. unten Anm. 11). Im Landrecht wird man aber, — und das ist ein anerkannter Vorzug desselben ■—, wenig Worte finden, die überflüssig wären und nicht mit gutem Bedacht ihre redaktionelle Stellung gefunden hätten. Das Wort „jeder" und seine Stellung sprechen daher entschieden für unsere Auslegung. Wenn demnach zufolge § 138 der unwissentliche Inhaber noch keine Pflichten und darum auch noch nicht die nach § 137 aus den Pflichten folgenden Rechte hat, so hat er doch bereits das von der Pflichtausübung unabhängige Recht des § 141 auf Schutz gegen Gewalt. Dian darf also den § 137 nicht etwa dahin ver- stehen, daß der bloße Inhaber nur die aus der Pflicht folgenden Rechte genießen solle. Damit würde man in den § 137 etwas hineintragen, was nicht darin steht. Die aus der Pflicht folgenden Rechte hat der Inhaber nicht in seiner Eigenschaft als Inhaber der Sache, sondern auf Grund des Rechtsverhältniffes, in welchem er zum Eigenthümer bezw. Besitzer der detinirten Sache steht: ist er der Verwalter der Sache, so giebt ihm das Gesetz die seiner Verwalterpflicht entsprechenden Rechte (Th. I. Tit. 14 §§ 118 ff.), ist er Finder, so ist er z. B. im Falle des § 60 I. 9 berechtigt und verpflichtet zu deponiren, ist er unfreiwilliger wissentlicher In- haber, so ist er befugt und schuldig, den letzten Besitzer für den rechtmäßigen zu halten (§§ 140 a. a. O., 167,168 d. T.) u. s. w. Die Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 17

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Vorschrift des § 137 gehört daher, wie Gruchot (Bd. 4 S. 325 Anm. 1) mit Recht hervorhebt, eigentlich der Besitzlehre gar nicht an. Auf einem anderen Gesichtspunkte beruht dagegen die Vorschrift des § 141. Das hier gewährte Recht hat der Inhaber auf Grund des Rechtsverhältnisses, in welchem er durch dieses Recht zur Sache selbst^) steht, er mag bereits Pflichten haben oder nicht. Freilich dient der dem Inhaber gewährte Schutz auch der etwaigen Pflichterfüllung desselben: er ist aber nicht für sie geschaffen. Zeder Inhaber, im objektiven Sinne des § 1 I. 7 A.L.R., genießt diesen Schutz. Er hat nicht nur das Recht der Selbsthülfe aus den §§ 142 ff., er hat auch die Znhaberklagen aus den §§ 146 ff., 162 ff. d. T. Denn auch im § 146 ist schlechthin vom „Ge- wahrsam," der „Jemandem" mit Gewalt entnommen ist, die Rede, und der § 162 hat anerkanntermaßen unter dem „bloßen" Inhaber nicht etwa nur den bloßen Inhaber des § 2 d. T. als technischen Begriff verstanden, sondern vielmehr auch den Inhaber des § 1 im Auge gehabt. Damit ist aber durch unser positives Recht nicht nur der an sich faktische Begriff des Gewahrsams i. w. S. (§ 1 d. T.) zu einem juristischen gemacht worden, sondern er ist auch, indem ihm ein bestimmt begrenzter rechtlicher Schutz verliehen wurde, zu einem Rechtsverhältniß er- hoben worden.^) II. Ein Blick auf die Materialien wird auch hier unsere Aus- legung des Textes vollkommen bestätigen. Sehen wir zu, wie sich die besprochenen Paragraphen aus den einzelnen Entwürfen all- mählich entwickelt haben. DerKlein'sche und der Kircheisen'sche Entwurf, in welchen beiden allerdings die Begriffe Besitz und Gewahrsam noch wirr durch- einander laufen, enthielten zunächst übereinstimmend folgende Para- graphen: § 51 resp. 522. Wer eine Sache unwissend in seinen Gewahr-

9) A. M. Gruchot a. a. O. und die „Darstellung der Lehre vom Besitz . . . . von einem preußischen Juristen" Berlin 1840 S. 69. 1°) Vgl. Seligsohn bei Gruchot Bd. 25 S. 325. „Rechtsverhältniß ist dasjenige Verhältniß einer Person zu einer Sache, welches zu seiner Existenz der Anerkennung, d. h. Konstatirung durch das objektive Recht bedarf."

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sam bekommen hat, erlangt erst, nachdem er Wissenschaft davon erhallen, die Rechte (!) und Pflichten eines Besitzers. § 52 resp. 525. Wenn (aber) Jemand, welcher zum Besitz der Sache kein Recht hat, solche dem unwissenden Inhaber entzieht, so muß er für diese Handlung ebenso haf- ten, als ob der Andere die Sache wissentlich be- sessen hätte. Im Kirch eisen's chen Entwurf finden sich dann noch zwischen diesen beiden Paragraphen die §§ 523 und 524 eingeschoben. Sie lauten: § 523. Ist jedoch dieser wider Willen aufgedrungene Besitz für den Besitzer von lästigen Folgen, so steht es ihm frei, solche durch gerichtliche Niederlegung der in seiner Gewahrsam gefundenen Sachen von sich abzuwenden; § 524. Thut der Besitzer solches nicht, nachdem er von dem Besitz Wissenschaft erhalten, so wird dafür angenommen, daß er in den Besitz gewilligt hätte. Zu diesen beiden Paragraphen bemerkte Svarez: „Diese Paragraphen würde ich so zusammenfaffen: Will er diese Pflicht nicht übernehmen, so muß er die Sache dem vorigen Be- sitzer sofort zurückstellen oder gerichtlich niederlegen," und zum § 525 (52 Kl.): „8ubmitto, ob dieser Paragraph nicht so zu fassen: Auch der ist ein unrechtmäßiger Besitzer, welcher einem unwissenden Inhaber die in dessen Gewahrsam befindliche Sache ohne Recht entzieht." Aus beiden Entwürfen und den monitis von Svarez geht also so viel mit Bestimmtheit hervor, daß man schon damals, von vorn- herein, den Begriff des Gewahrsams auf den „unwissenden Inhaber" erstrecken wollte, welchem der Gewahrsam „wider seinen Willen auf- gedrungen ist," der eine Sache „in seinem Gewahrsam auffindet," und daß man einem solchen unwissentlichen Inhaber zwar im All- gemeinen, wie die Pflichten, so auch die Rechte eines Besitzers erst vom Augenblick der erhaltenen Wissenschaft an gewähren wollte, — was für Rechte und Pflichten man meinte, war nicht gesagt —, daß man aber auch schon vorher dem noch unwissenden Inhaber ein Recht auf Schutz gegenüber den Eingriffen unberechtigter Dritter gewähren zu müssen glaubte. Im sogenannten „ersten Entwurf" hören wir dann in einem neu hinzugekommenen Paragraphen zunächst, was unter den „Rechten 17*

260 Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. und Pflichten des Besitzers" (§§ 51 Kl. 522 Ki.) zu verstehen sein soll. Im § 130 dieses Entwurfs ist nämlich gesagt: Der bloße Inhaber hat nur (!) diejenigen Rechte, welche aus den Pflichten folgen, die Sache zum Besten dessen, welchem der Besitz gebührt, zu konserviren. Im § 131 kehrt sodann der Klein-Kircheisen'sche § 51/522 wieder. Er lautet jetzt aber: Wer eine Sache unwissend in seiner Gewahrsam hat, erlangt erst, nachdem er Wiffenschaft davon erhalten, die Pflichten (!) eines Inhabers. Hierauf erscheinen auch die §§ 523, 524 wieder, aber als ein Paragraph in der von Svarez vorgeschlagenen Zusammenfassung, und zwar als - § 132: Will er diese Pflicht nicht übernehmen, so muß er die Sache dem rechtmäßigen Besitzer sofort zurückstellen, oder- gerichtlich niederlegen. Den Schluß macht endlich ein neuer Paragraph, der § 133: Er ist, wenn er nicht eines andern überführt wird, wohl berechtigt (!), den vorigen Besitzer für den rechtmäßigen zu halten. Der § 52/525 der beiden früheren Entwürfe ist dagegen verschwunden, auch die von Svarez zu jenem vorgeschlagene Abänderung nicht aus- genommen. Ein Monitum von Svarez stellt uns klar, warum dies geschehen ist. Er bemerkte nämlich zum § 130: „Er (der bloße Inhaber) hat mehr Rechte; vgl. §§ 142 ff. 152." Die hier von Svarez angezogenen Paragraphen des ersten Entwurfes enthielten aber bereits dieselben Bestimmungen über den Schutz des Inhabers, wie sie später in die §§ 141 ff., 162 des Textes aus- genommen worden sind. Der § 141 lautete: Gegen Gewalt muß jeder Inhaber geschützt werden,") und der § 151: Auch der bloße Inhaber kann die verlorene Sache von dem, welcher dieselbe ohne allen Rechtsgrund in Besitz genommen hat, zurück- fordern.

u) Hier hieß es nur „jeder Inhaber;" erst im gedruckten Entwurf wurden die Worte „und Besitzer" hinzugefügt: ein schlagender Beweis für die Richtigkeit unserer obigen Auslegung.

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Svarez meinte also: Der bloße Inhaber hat einmal die Rechte, welche aus seiner respektiven Pflicht folgen, und er hat ferner die Rechte zum Schutz seines Gewahrsams. So erklärt sich auch die Abänderung im § 131, wo nicht mehr von den Rechten und Pflichten, sondern nur noch von den Pflichten allein die Rede ist: Die „Rechte" hatte man hier bereits aus demselben Grunde fortge- lassen, aus welchem Svarez jetzt konsequenter Weise die Beseitigung des „nur" im § 130 forderte. Der fortgelaffene § 52/525 aber wurde hiernach offenbar nicht etwa deshalb gestrichen, weil man den in ihm zum Ausdruck gekommenen Gedanken fallen lassen wollte, sondern einfach deshalb, weil er jetzt überflüssig war: die Regel war geändert worden, und deshalb brauchte man für den Fall des § 52/525 keine Ausnahme mehr zu statuiren. Früher bedurfte man dieses Paragraphen, da man die Rechte und Pflichten überhaupt erst mit der Kenntniß beginnen lassen wollte. Jetzt, wo man davon ausging, daß nur die Pflichten und nur die diesen ent- springenden Rechte von der Kenntniß abhängig seien, daß aber außer- dem als ein von den Pflichten und von der Kenntniß unabhängiges Recht das Recht auf Schutz des Gewahrsams bestehe, konnte man diesen Paragraph füglich entbehren, zumal ja der § 142, auf welchen Svarez verweist, ausdrücklich „jedem" Inhaber Schutz versprach. An der Absicht, auch den unwissenden Inhaber gegen unberechtigte Eingriffe zu schützen, hat man daher, auch wenn man den § 52/525 strich, gleichwohl festgehalten. Den Svarez'schen Intentionen entsprechend ist denn auch im gedruckten Entwurf das Wörtchen „nur" fortgefallen, und der § 130 des ersten Entwurfes lautet jetzt als § 96: Der bloße Inhaber hat diejenigen Rechte, welche aus der Pflicht folgen, die Sache zum Besten dessen, welchem der Besitz gebührt, zu erhalten. Die §§ 131, 132, 133 (Entw. I.) aber erscheinen wörtlich als §§ 97, 98 und 99 wieder. Der § 142 lautet jetzt als § 100: Gegen Gewalt muß jeder Inhaber und Besitzer geschützt werden, und der § 152 als § 109: Der bloße Inhaber kann die verlorene Sache nur von dem, der sie ohne allen Rechtsgrund in Besitz genommen hat, zurückfordern. Damit war also die Svarez'sche Auffassung, daß der bloße Inhaber mehr

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Rechte habe, als diejenigen, die sich aus seiner Pflicht ergeben, und daß dieses Mehr an Rechten in dem jedem Inhaber ohne Rücksicht auf seine Pflichten gewährten Schutz besiehe, angenommen worden. Und so ist es auch geblieben. Zm umgearbeiteten Entwurf erscheinen die §§ 96—100, 109 des gedruckten Entwurfs als§§ 136 —140, 165 wieder, und sie haben schließlich mit einigen kleinen für uns unwesentlichen Aenderungen als §§ 137—141, 164 in der oben wiedergegebenen Fassung in unser Gesetzbuch Aufnahme ge- funden. III. Die Materialien bestätigen also voll die Richtigkeit der von uns vertretenen Ansicht. Und doch will, wie bereits oben erwähnt worden ist, die in der preußischrechtlichen Theorie herrschende Meinung den unwissentlichen Gewahrsam auch für das preußische Recht nicht als juristischen Begriff anerkennen und versagt ihm den civilen Schutz. Da letztere Meinung die berufensten Vertreter des preußischen Rechts in ihren Reihen zählt, so läßt sich die Schwierigkeit einer Polemik gegen dieselbe nicht verkennen. Dadurch erscheint es aber auch ge- rechtfertigt und geboten, aus die von den bedeutenderen Schriftstellern beigebrachten Gründe näher einzugehen. A. Die herrschende Ansicht. Die Hauptvertreter der herrschenden Ansicht sind Dernburg (Preuß. Privatrecht Bd. 1), Förster (Theorie und Praxis rc. herausgegeben von Eccius Bd. 3), Baron (Abhandlungen) und Gruchot (in den Beiträgen Bd. 4 und 5). Eines haben sie sämmtlich gemeinsam: Sie alle beziehen sich in letzter Linie auf die Autorität von Bruns, um darzuthun, daß der weite Gewahrsamsbegriff des Landrechts unlogisch sei, und daß man deshalb auch für das preußische Recht eine psychische Be- theiligung des Subjekts nothwendig verlangen müsse; sie zitiren sämmtlich ein und dieselbe Stelle des Bruns'schen Werks über das „Recht des Besitzes," und zwar die Seilen 466 ff. daselbst. Diese Bezugnahme auf Bruns ist aber eine wenig glückliche. Schlägt man nämlich in dem Bruns'schen Buche nach, so findet man, daß die erwähnte Stelle sich in dem letzten Abschnitt dieses Buches befindet. Dieser trägt aber die Ueberschrift „Philosophie des Besitzrechts" (vgl. S. 462 1. e.). Bruns wollte dort am Schluffe feines Werkes mit Rücksicht auf die „Zerfahrenheit und Zerrissenheit

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der Ansichten in den Grundprinzipien wie in den Konsequenzen" innerhalb der verschiedenen Gesetzgebungen „apriorisch Rechtsprin- zipien aufstellen und sie aus an sich vernünftigen Gründen recht- fertigen." Er entwickelte also den Begriff der Detention aus der inneren logischen Wahrheit heraus, so wie er ihn sich als vernünftig vorstellte, und fand dabei, daß „das äußere physische Gewaltver- hältniß einer Person über eine Sache nur dann, wenn es von ihr gewollt werde, als Znnehabung aufgefaßt werden könne." (vgl. S. 473 a. a. O.) Dabei hebt aber Bruns ausdrücklich hervor, daß er sich damit im Gegensatz zu der „allgemein in den Gesetz- büchern gegebenen Begriffsbestimmung" befinde, daß der Gewahrsam dort vielmehr aufgefaßt werde als „das rein physische, körperliche, von allem Willen abstrahirte Gewaltverhältniß einer Person über eine Sache," als „die reine physische, faktische Möglichkeit, ausschließ- lich über eine Sache zu verfügen, d. h. selbst beliebig auf sie ein- zuwirken und fremde Einwirkung auszuschließen." Es mag daher dahingestellt bleiben, ob die Vorwürfe, die Bruns aus to g if <$) en 12> Gründen gegen den Begriff der Gesetzgebungen er- hebt, gerechtfertigt sind. Praktisch verwerthbar ist derselbe jedenfalls, wie uns schon das Strafrecht zeigt, und darum genügt uns das Zugeständniß von Bruns, daß auch im Civilrecht die Gesetzgebung auf einem von dem seinigen abweichenden Stand- punkte stehe. Der Gesetzgeber kommt zudem ja häufig in die Lage, praktische Bestimmungen zu treffen, die sich mit der Logik nicht allzu- leicht vereinigen lassen. Man denke nur an die Eigenthümerhypothek. Die Bezugnahme auf Bruns ist aber um deswillen doppelt un- glücklich, weil Bruns im siebenten Abschnitt seines Buches, welcher dem philosophischen Schlußkapitel vorausgehl und worin die neueren Gesetzbücher besprochen sind, ausdrücklich zugesteht, daß man vom Standpunkt des preußischen Rechts aus das „rein physische Ber- hältniß, wobei vom Willen ganz abstrahirt ist, wirklich als ein eigentliches selbständiges Rechtsverhältniß" auffaffen müsse, und daß „beim Summariissimum der §§ 141, 146—150 A.L.R. I. 7 nicht einmal der Inhaber ohne allen Willen ausdrücklich ausge- nommen" sei. (vgl. S. 436 a. a. O.) 12) Bruns erklärt es auch für sprachwidrig, „bei völliger Beseitigung alles und jeden Willens noch von Detention zu sprechen —". Ob das Wort „Detention" so eng aufzufassen ist, mag dahingestellt bleiben. Mit dem Wort „Gewahrsam" deckt es sich dann aber jedenfalls nicht.

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Bruns, der an jener viel zitirlen Stelle nur äs IsZs ksrsnäa, philosophiren wollte, hat also selbst gar nicht daran gedacht, seine Philosophie in abweichendes positives Recht hineinzutragen. Und doch beruft sich die herrschende Meinung durchweg auf ihn. 1. Dernburg und Förster (Eccius). Da ist zunächst Dernburg. Er begnügt sich damit, nachdem er im Text den Begriff des Gewahrsams rein objektiv bestimmt, in einer Anmerkung auf jene Bruns'sche Stelle Bezug nehmend hinzu- zufügen: „Gewahrsam ist nur vorhanden im Falle einer psychischen Be- iheiligung, also (?) einem (!) auf dieselbe gerichteten Willen des Detinentem" „Wenn", so fährt er dann fort, „L.R. I. 7 § 138 dem- jenigen Gewahrsam zuschreibt, der eine Sache hat, ohne es zu wollen oder zu wiffen, also auch dem Schlafenden, dem man eine Sache in die Hand gegeben hat, so hat eine solche Znnehabung doch keiner- lei juristische Bedeutung." Die Berufung auf Bruns ist, wie wir gesehen haben, verfehlt, weitere Gründe sind nicht angegeben, vom § 43 I. 7 schweigt Dern- burg ganz. „Ohne alle juristische Bedeutung" soll der § 138 sein? Daß das nicht der Fall sein kann, zeigen die §§ 139 und 140 d. T. Und wie steht es mit dem § I ? Es ist gewiß keine genügende Be- gründung, wenn man Landrechtsparagraphen ohne Weiteres für un- brauchbar erklärt, weil sie logisch nicht zu rechtfertigen seien. Wir gehen daher gleich zu Förster über. Seine Darstellungs- weise giebt uns ein treffliches Beispiel dafür, wie begründet der Vor- wurf ist, den Baron (S. 44) den meisten preußischen Theoretikern auf dem Gebiete der Besitzlehre machen zu dürfen glaubt. Auch Förster ist es nämlich nicht möglich gewesen, sich da, wo es die ab- weichende Auffassung des Landrechts dringend erforderte, von den römischrechtlichen Begriffen, wie sie Savigny entwickelt hat, loszu- reißen und unbefangen die Vorschriften unseres Gesetzbuchs zu prüfen. Er bringt vielmehr jene Begriffe mit, und nun muß auch das Land- recht an sie glauben, es mag wollen oder nicht. Förster (Bd. III. S. 20) geht einfach von den römischen Rechtsquellen aus, aus denen er mit Savigny konstatirt, daß nach ihnen das äußere Haben einer Sache allerdings nur als ein fak- tisches Verhältniß, nicht als ein Rechtsverhältniß anzusehen sei.

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daß vielmehr, um es zu letzterem zu erheben, eine bestimmte Rich- tung des Willens erfordert werde und daß somit „der Wille hier, wie sonst, der rechterzeugende Faktor", und „nicht die unmittelbare Einwirkung auf die Sache, sondern der Wille, der sich in ihr aus- drücke, der Grund des Besitzrechts" sei. Wir merken im weiteren Verlauf dann nicht einmal, wo Förster aufhört, römisches Recht zu besprechen und wo das Landrecht anfängt. Unvermittelt wird die angebliche Anschauungsweise der römischen Quellen in das Land- recht hineingetragen. Weil der Wille das Maßgebende sein soll, so wird nicht vom Gewahrsam ausgegangen, sondern der Besitz wird an die Spitze gestellt, im geraden Gegensatz zu der doch Gesetz gewordenen wohldurchdachten Auffassung der Redaktoren.^) Es mögen hier die eigenen Worte Försters folgen: „Zum Begriffe des Besitzes", sagt er, „gehören zwei wesent- liche Momente, ein objektives oder körperliches, das physische Ver- mögen, über eine Sache zu verfügen; ein subjektives geistiges: diese Verfügung vorzunehmen für sich selbst, die Absicht, den Willen in dieser Richtung zu haben." „Geht die Willensrichtung dahin, nicht für sich selbst, sondern für einen Andern, in dessen Namen, also als dessen Stellver- treter, über die Sache zu verfügen, so ist dies nicht Besitz, sondern bloße Znhabung, Haben im Gewahrsam (§ 2 d. %.). Auch dies ist ein juristischer Begriff, ein Rechtsverhältnis, weil die Sache immer noch von einem gewissen Willen des Inhabers durchdrungen und be- herrscht ist. Wo es endlich an einer Durchdringung der Sache mit einem Willen fehlt, und nichts weiter übrig ist, als das körperliche Verhältniß zu ihr, da wird zwar auch von Gewahrsam gesprochen, aber dieser Gewahr- sam ist kein Rechtsbegriff. Wenn daher das A.L.R. ein Haben im Gewahrsam selbst wider Willen desInhabersanzunehmen scheint(!) [§§ 1, 138 d. T. Mat. S. 113, 603 ff., Baron Abh. S. 13], da wird das Wort unjuristisch verwendet, um die sachliche Grund- lage des Besitzes, also das eine Moment in seinem Begriff zu be- zeichnen und es werden auch an einen solchen Zustandrecht- liche Folgen nicht geknüpft." Bei Erörterung des Inhalts des Besitzrechts und der Besitz- klagen sagt Förster weiter (Bd. III. S. 83):

“) Vgl. unten S. 276.

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„Der bloße Gewahrsam ohne das Wissen und den Willen des Inhabers ist als für das Recht indifferent ohne Rechtsinhalt. sBaronAbh. S. 17; Bruns (!) S. 466 ff.) Erst von der erlangten Kenntniß des Inhabers beginnt die Pflicht, die Sache für einen Andern zu bewahren s§ 137 d. T.), und nach preußischem Recht genießt diese Pflichtausübung des gerichtlichen Schutzes; der Detentor hat gegen Dritte die Interdikte, eine Rechtsansicht, welche, fo entschieden sie auch dem römischen Recht widerspricht, in der gemeinrechtlichen Praxis doch nie ohne Aner- kennung geblieben, daher von den Redaktoren des A.L.R. nicht will- kürlich erfunden ist [§§ 141, 146 d. T. .. .]. Rechte auf die Sache gewährt die Detention sonst nicht." Auch diese eingehenderen Ausführungen erscheinen jedoch nicht überzeugend. Das ist ja gerade die petitio principii, ob nach preußischem Recht auch der bloße Gewahrsam ohne Wissen nicht schon ein Rechtsbegriff sei. Damit, daß Förster sie einfach verneint, ist diese Frage noch nicht entschieden. Natürlich hat eine Kontro- verse über dieselbe nur da Bedeutung, wo nach Lage der Gesetz- gebung schon mit dem Gewahrsam gewisse Wirkungen, insbesondere gerichtlicher Schutz verbunden sind. Wenn nun Förster zugiebt, daß der Sprachgebrauch — der allgemeine sowohl, wie speziell der des Landrechts — auch das Znnehaben ohne Wissen und Willen als Gewahrsam bezeichnet, so hätte er, da er ferner anerkennt, daß das Landrecht auch den bloßen Gewahrsam schützt, seinerseits darthun müssen, daß die Redaktoren neben jenem weiteren Begriff des Gewahrsams den besondern, juristischen Begriff eines „Znterdikten- gewahrsams" hätten ausftellen wollen. Diesen Beweis lassen Förster's Ausführungen aber vermissen. Nicht aus dem preußischen Landrecht und dessen Materialien leitet Förster seine Ansickt her, sondern er gründet sie auf seine eigene Anschauung vom Grunde des Besitzschutzes, den er — der im gemeinen Recht noch herrschenden Meinung entsprechend — im Willen des Rechtssubjekts findet. Es ist aber doch sehr die Frage, ob der Grund für einen so viel ausgedehnteren Schutz, wie ihn das Landrecht gewährt, derselbe sein kann oder muß, als der für den viel enger umgrenzten Schutz des römischen Rechts, und keine Frage ist es, daß die Redaktoren nicht von der Willenstheorie aus- gegangen sind. Förster selbst erwähnt, daß sie über die Frage nach dem Grunde des Besitzschutzes „als über eine bloße Schulfrage"

Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. 267 hinwegegangen seien, und daß sich in dieser Beziehung in den Materialien nur einzelne gelegentliche Aeußerungen finden, die jeden- falls den Grund in ganz anderer Richtung suchen, als im Willen des Rechtssubjekts. (Vgl. Bd. III. § 157, S. 18, 19.)14) Es ist also gewiß für das preußische Recht nicht gerechtfertigt, zu sagen: Weil der Wille der rechtserzeugende Faktor ist, deshalb ist der Gewahrsam ohne Willen kein Rechtsbegriff. Zn den §§ 1 und 138, und ebenso auch in dem von Förster gleichfalls hier nicht berücksichtigten § 43 d. Tit. „scheint" außer- dem das A.L.R. nicht nur ein Haben im Gewahrsam ohne Wissen und Willen des Inhabers anzunehmen, sondern es wird dort klar und deutlich ein solches Haben als „Gewahrsam", die habende Person als „Inhaber" bezeichnet. Gruchot (Bd. 4 S. 321) und Baron (S. 17), auf welche sich Förster ja bezieht, und die auch sonst einerlei Meinung mit ihm sind, erkennen dies wenigstens unumwunden an. Daß damit „nur die sachliche Grundlage des Besitzes als das eine Moment in seinem Begriffe" habe bezeichnet werden sollen, ist doch wohl nicht richtig. Wie könnte man das vom § 1 behaupten, wo der Zusatz „und wird Inhaber derselben genannt" deutlich zu erkennen giebt, daß man hier den Gewahrsam nicht nur als Begriffsmerkmal des Besitzes auffaßte? Und müßte man, um so interpretiren zu können, wie Förster dies thun will, nicht diesen Zusatz und außerdem das Wort „Auch" im § 2 d. Tit. fortstreichen?15) Inwiefern aber soll schließlich im § 138 der Ge- wahrsam nur als Moment der Besitzerwerbung erscheinen? Vom Inhaber ist dort die Rede, mit dem Besitzerwerb hat der Para- graph garnichts zu thun. „Und es werden an einen solchen Zustand auch rechtliche Folgen nicht geknüpft", so schließt Förster den erstzitirten Passus. Das ist wiederum gerade die Frage.

u) Man hat auf Grund dieser Aeußerungen wohl gesagt, daß dem A.L.R. die Jheringsche Theorie vom Grund des Besitzschutzes zu Grunde liege; richtiger hätte man sagen müssen, daß Jhering die Theorie des ALR. auch im gemeinen Recht zur Geltung bringen wolle. 16) Die §§ 1 u. 2 müßten dann so lauten: § 1. Gewahrsam ist die physische Möglichkeit .... zu verfügen. § 2. Wer eine Sache in seiner Gewahrsam hat, in der Absicht u. s. w., fft ein bloßer Inhaber. So lauten sie aber nicht.

268 Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. Das Landrecht bezeichnet im § 1 den Zustand, welchen es unter dem eines „Inhabers" versteht, und im § 141 sagt es: „Zeder Inhaber u. s. w. wird geschützt". Wie kann man da ohne Weiteres sagen, daß keine rechtlichen Folgen an den im § 1 karakterisirten, in den §§ 43, 138 bestätigten Zustand geknüpft worden seien? Die Auffassung aber, daß im A.L.R. der Interdiktenschutz dem Inhaber nur wegen seiner Pflichtausübung gegeben sei (so insbes. auch Baron S. 18), findet in den oben wiedergegebenen Materialien ihre Widerlegung. Das Recht des Interdiktenschutzes und die Rechte des § 137 d. T. sind, wie wir dort gesehen haben, nicht identisch. Hatte doch auch der im gemeinen Recht dem Inhaber bereits in Gestalt der Spolienklage gewährte Schutz keineswegs die Be- stimmung, eine Pflichtausübung des Inhabers zu schützen: dem ge- meinen Recht waren ja die vom preußischen Recht geschaffenen weit- gehenden Pflichten des unfreiwilligen Inhabers unbekannt; nicht weil er Pflichten, sondern weil er den Gewahrsam hatte, wurde der Inhaber dort geschützt, und deshalb verleiht ihm auch das Landrecht seinen Schutz. Sehen wir nun zu, wie 2. Baron und Gruchot, auf welche sich Förster neben der selbstverständlichen Bezugnahme auf Bruns beruft, sich zu unserer Frage verhalten. Baron ist natürlich gleichfalls ein Nachfolger der Bruns'schen Idee. Ja, er erklärt, noch weiter gehen zu müssen, als Jener: da der Gewahrsam „überhaupt kein Zustand, kein reines Faktum 16) sei, vielmehr ein Innehaben, d. h. durchaus eine Thätigkeit des habenden Subjekts voraussetze," so sei es unlogisch. Jemanden, in dessen Zimmer, ohne daß er es wisse und merke, eine Sache liegen ge- blieben sei, Inhaber derselben zu nennen. „Die Person muß erst," so führt er aus (S. 13; vgl. auch S. 17, 26, 33 ebenda), „die Sache als Subjekt erfaßt, ihren Willen auf die Sache bezogen haben, ehe von dem Verhältniß der Detention die Rede sein kann. Von diesem Willen ist eine untergeordnete Beziehung der Person zur Sache zu unterscheiden; das ist das Bewußtsein. Mein Wissen, daß Jemand eine Sache in meinem Zimmer zurückgelassen, daß ein

16) Auch die diesbezügliche Auffassung des römischen Rechts sei unlogisch.

Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. 269 Schatz in meinem Grundstück verborgen ist,17) ist rein passiver Natur, es ist deshalb (?) für mich ganz gleichgültig, daß der Schatz in meinem Grundstück sich befindet; so lange ich nur dieses Bewußtsein habe, werde ich gegen eine Wegnahme durch irgend welchen Dritten keinen Einspruch erheben. Sobald letzteres geschieht oder sobald ich aus dem Bewußtsein in den Entschluß übertrete, die Wegnahme durch einen Dritten zu verhindern, hat meine Beziehung zur Sache den Karakter des Willens angenommen (sie!), denn Wille ist Thä- tigkeit, Äußerung geistiger Kraft. „Also von der logischen Seite aus gesehen ist die bloße Detention ein Herrschaftsverhältniß der Person über die Sache, mithin eine spezifische Gestaltung des rechtsphilosophischen Herrschafts- begriffs" (S. 15). Zu letzterem Passus bemerkt Baron in einer Anmerkung (Anm. 22 S. 15): „Nur faßt sie das römische Recht nicht als solche auf und giebt daher dem Detentor keinen rechtlichen Schutz; die Detention ist daher im römischen Recht kein Recht, sondern Faktum." Schon diese Anmerkung beweist die Unverwendbarkeit des Er- gebnisses Baron'scher Logik für das preußische Recht. Denn es läßt sich nach Analogie derselben auf seine Ausführungen im Texte ein- fach entgegnen: Nur saßt das preußische Recht den Gewahrsam nicht als bewußtes und gewolltes Herrschaftsverhältniß, sondern lediglich als das Verhältniß der physischen Möglichkeit einer Herr- schaftsausübung auf und giebt daher nicht nur dem Detentor, der weiß und will, sondern auch dem, der nicht weiß und nicht will, rechtlichen Schutz, und erhebt so das, was eigentlich bloß Faktum ist, zu einem Rechtsverhältniß, während das römische Recht das, was logisch nach Baron ein Rechtsverhältniß sein soll, zu einem bloßen Faktum macht. So wenig man aber für das römische Recht dem Detentor die Interdikte zuschreiben dürfte, weil es unlogisch sei, sie ihm zu verweigern, ebensowenig kann doch für das preußische Recht die Be- hauptung zugelassen werden, der unwissentliche Inhaber sei kein Znhaber, weil es unlogisch sei, ihn so zu nennen, und er sei nicht zu schützen, weil die Logik dies verbiete. 17) Vgl. demgegenüber die Bemerkung Goßlers zum § 90 des gedruckten Entwurfs Mat. S. 274: „An einem noch nicht entdeckten Schatze fft kein Besitz, sondern allenfalls nur Gewahrsam denkbar."

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Nach preußischem Recht kann es mir unmöglich „ganz gleich- gültig" sein, wenn ich das Bewußtsein davon habe, daß eine Sache in meinem Zimmer liegt: denn dann habe ich ihretwegen Pflichten (§ 138 d. T.), die mir unter Umständen recht lästig fallen können. Wie sich übrigens Baron die Sache denkt, wenn das Bewußtsein von dem Vorhandensein der Sache in meinem Zimmer erst nach- träglich, nach deren Wiederentfernung durch einen Dritten, eintritt, das hat er uns nicht gefctgt.18) Auf Baron und Bruns gründet und bezieht ^) sich dann wieder die Darstellung des Gewahrsamsbegriffs bei Gruchot, der nur den Gewahrsam des § 2 d. T als Gewahrsam anerkennen will. Für ihn ist also das „Auch" in jenem Paragraphen nicht vorhanden. „Was haben wir denn auch damit gewonnen," so lauten Gruchot's Worte (Beitr. Bd. 4 S. 323), „wenn der § 1 unseres Titels von den beiden unzertrennlichen Elementen des Besitzes — corpus und animus — das erste, losgerissen, in der Gewahrsam als einen selbständigen Rechtsbegrisf uns vorführt? Was anders, als einen Körper ohne Seele! Das bloß „physische Vermögen über eine Sache mit Ausschluß Anderer zu verfügen", ist ja nur die objektive Voraussetzung der Gewahrsam, die faktische Möglichkeit der ausschließlichen Einwirkung auf die Sache. Ohne eine Person, die dieser Möglichkeit sich bewußt ist und den Willen hat, dieselbe zu verwirklichen, bleibt jene sogenannte Gewahrsam ein todter Begriff.... „Das ganze Institut des Besitzes," fährt Gruchot fort, „beruht ja überhaupt auf der rechtlichen Anerkennung des in der Unter- werfung einer Sache zur Thal gewordenen Willens einer Person. Ein der Person noch gar nicht bewußter, von ihr nicht gewollter Zustand einer Sache erscheint daher ohne alle rechtliche Be- deutung. Dies spricht das A.L.R. in dem § 138 d. T. klar genug (?)

18) In Anknüpfung an einen solchen Fall ist die vorliegende Abhandlung entstanden. Ein Droschkenkutscher verlangte die Herausgabe eines in seiner Droschke liegen gebliebenen Schirms von einem Fahrgast, der denselben gefunden und an sich genommen hatte. >9) Auch Puchta, Rhein. Museum Bd. 5 S. 34, Nr. 3 wird von Gruchot zitirt, aber mit Unrecht. Die betr. Stelle ist bedingt gefaßt. Das A.L.R. folgt aber der Ansicht der „vielen Naturrechtslehrer." Ueber Schroeter, Civilrecht- tiche Versuche, Hest 1 S. 12ff. vgl. die hierin zutreffende Ausführung Gruchot's a. a. O. S. 324.

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aus. Denn was soll uns im Rechtssystem — geschweige denn im Gesetzbuche — der Begriff einer Gewahrsam, an welche sich weder Rechte (?) noch Pflichten knüpfen, die also (!) erst durch den Hin- zutritt des Bewußtseins und des Willens des Inhabers rechtliches Interesse gewinnt!.... Ist in der bisherigen Ausführung die Natur und rechtliche Bedeutung der Gewahrsam (Detention) richtig aufgefaßt, so muß man überhaupt es als verfehlt bezeichnen, wenn die Detention als ein vom Besitz getrennter thatsächlicher Zustand dargestellt wird. Dieselbe steht allemal mit dem eigentlichen Besitz in der innigsten Verbindung und erhält nur dadurch ihre Be- deutung. Allerdings kann die Detention in dritte Hand gelegt sein, und es ist daher vollkommen richtig, wenn der § 2 d. T. denjenigen als „bloßen Inhaber" bezeichnet, „der eine Sache u. s. w." Damit sind wir aber schon zum Begriff des Besitzes gelangt. Denn wenn der folgende § 3 sagt: „Wer aber eine Sache u. s. w." so ist klar, daß jener bloße Inhaber nichts weiter, als der Stellvertreter des wahren Besitzers ist, daß also sein Gewahrsam nur als die Ausübung fremden Besitzes erscheint. Dies ist auch die Auf- fassung der römischen Juristen (6kl8U8 1. 18 xr. Dig. h. t. Gaj. 1. 9 Dig. eod. . . .). Von dem gleichen Standpunkt geht auch das französische Civilgesetzbuch aus, indem es, abweichend von dem preußischen und dem österreichischen Rechte, keine besondere Be- griffsbestimmung der Detention giebt, sondern dieselbe nur als Merkmal und Bestandtheil des Besitzes betrachtet." So die längere Ausführung Gruchot's. Sie klingt sehr zu- versichtlich, ist aber nichts destoweniger auch nicht überzeugend. Gruchot erkennt an, daß der rein körperliche Gewahrsam im A.L.R. als ein selbständiger Rechtsbegriff erscheine. Was haben wir damit gewonnen? so fragt er dann. Run, eben einen — dem römischen Recht allerdings unbekannten — Rechtsbegriff, mag die Erschaffung dieses Rechtsbegriffs dem in der Willenstheorie und römischen Anschauungen befangenen Juristen auch noch so „verfehlt" erscheinen, und niag der anerkannt abweichende Standpunkt anderer Gesetzgebungen logisch richtiger sein oder nicht. Das Landrecht hat einmal seinen besondern Standpunkt, und diesen müffen wir auch in seinen Folgen anerkennen. Es schützt auch den Inhaber des § 2 nicht etwa deshalb, weil er der „Stellvertreter" des wahren Be- sitzers ist, sondern lediglich um seines eigenen Gewahrsams willen. Und weil es dem Inhaber einen solchen selbständigen Schutz ge-

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währen wollte, deshalb hat es, unter Aufgabe des herkömmlichen Standpunktes der früheren Entwürfe, vom gedruckten Entwurf an den Gewahrsam als selbständigen Rechtsbegriff an die Spitze ge- stellt, nachdem zu den §§ 1—5 des Entwurfs I. das, zweimal dort aufgeführte, Oonolusum ergangen war: „Es soll vom Gewahr- sam ausgegangen werden." (Mat. S. 117 u. 119.) Es heißt also geradezu gegen den auf das Ausdrücklichste ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers handeln, wenn auch Gruchot den Gewahrsam wieder zum bloßen Begriffsmerkmal des Besitzes Herabdrücken will und sich hierbei auf römische Juristen und auf andere Kodifikationen beruft. Von dem § 138 d. T- kann man überhaupt nicht gerade sagen, daß er sich allzuklar ausdrücke. Das aber spricht er ganz gewiß nicht „klar" aus, daß der unwissentliche Gewahrsam ohne alle Be- deutung sei, daß sich an einen solchen weder Rechte noch Pflichten knüpfen. Im Gegentheil! Das sagt er gerade nicht: er spricht nur von den Pflichten, und zwar wie wir gesehen haben, mit gutem Bedacht.

B. Andere Ansichten. 3. Koch, Randa, Kindel. Es hat jedoch auch, wie wir nunmehr sehen werden, nicht an Stimmen gefehlt, die dem Standpunkt des preußischen Rechts weniger Gewalt angethan haben. So dürfen wir wohl Koch als einen Vertreter unserer Ansicht anführen, obschon seine Darstellung in seiner „Lehre vom Besitz nach preußischem Recht" nicht ganz klar und konsequent erscheint. Er behauptet nämlich einmal, der Schutz des Inhabers habe auch im preußischen Recht „gar keine materielle Bedeutung." Denn entweder sei der Inhaber mit dem Besitzer, oder mit einem Dritten im Streit. Gegen den ersteren aber sei ihm der Schutz nach § 141 d. Tit. ausdrücklich versagt, gegen einen Dritten aber habe er als Stellvertreter des wahren Besitzers die possessorischen Interdikte?«) Sodann aber giebt Koch gleichwohl zu, daß (S. 21) der dem bloßen Inhaber gewährte Schutz „doch insofern Be-

20) Die Unrichtigkeit dieser Auffassung ist bereits hervorgehoben. Baron hat mit Recht darauf hingewiesen, daß man vom Inhaber, wenn man ihn nur als Stellvertreter des Besitzers betrachten wolle, den Nachweis des Stellver- tretungsverhältniffes sordem müsse, und daß dies doch gewiß nicht angehe.

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deutung" habe, als sich „Fälle denken ließen, wo der Inhaber weder für sich, noch für einen Andern die Detention ausüben wolle." Welche Fälle Koch damit meint, sagt er hier nicht. Er hat aber jedenfalls diejenigen Inhaber im Auge, die überhaupt keinen Willen haben; das zeigt eine spätere Stelle (S. 61, 62), wo Koch zunächst dem stellvertretenden Inhaber die possessorischen Klagen zuerkennt, und dann die Frage, ob diese „Regel" auch auf andere Inhaber auszudehnen sei, folgendermaßen beantwortet: „Nach den von Svarez (Mater, zu den §§ 93—105 des gedr. Entwurfs) (Mater. S. 283] aufgestellten Beispielen wäre dies zu verneinen. Denn außer den Stellvertretern sind nur diejenigen noch bloße Inhaber, welchen der aniruuZ pOZsiäonäi überhaupt fehlt, und welche also auch für keinen Andern besitzen ...." Wie man sieht, drückt sich Koch hier sehr unbestimmt aus. Er meint nur, „nach jenen Beispielen" „wäre" eine Ausdehnung des Inhaberschutzes auf den Inhaber ohne Willen zu verneinen, und sagt nicht etwa bestimmt: sie ist überhaupt zu verneinen. Jene Beispiele können aber in der That auch für diese Frage gar nicht in Betracht kommen. Denn Svarez selbst hat sie ja nicht für die Regel, daß jeder Inhaber zu schützen sei, sondern für die Ausnahme ausgewählt, wonach dem „Inhaber Namens eines Andern" diesem Andern gegenüber kein Schutz gewährt werden soll. Ausschlaggebend für die Erkenntniß des Koch'schen Stand- punktes ist schließlich jedoch der Umstand, daß er bei Besprechung der „Schutzmittel des Besitzes" allen Inhabern ohne Unterschied diese Schutzmittel gewähren will. Er unterscheidet dort (S. 233) drei Arten von Inhabern: 1. diejenigen, welche im Namen eines Andern besitzen, 2. diejenigen, welche gar keinen Willen oder doch keine bestimmte Absicht haben, und 3. diejenigen, welche mit dem Gewahrsam die Absicht verbinden, den Gegenstand für sich selbst zu haben, welchen aber wegen einer fehlerhaften Besitzergreifung, d. h. nach der dem Land- recht zu Grunde liegenden Vorstellung der Civilbesitz (posZsssio civilis) abgesprochen ist. „Allen", meint er dann, „stehen die possessorischen Klagen zu, mit der Maßgabe, daß der Inhaber der ersten und dritten Art nicht gegen den, dem der Besitz zusteht, durchdringen kann u. s. w." Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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Dies ist freilich lange vor Bruns geschrieben worden. Von dm neueren Schriftstellern aus nach Bruns'scher Zeit ist, soviel uns bekannt, Ran da der einzige, welcher die lediglich objektive Be- deutung des Gewahrsams mit allen Konsequenzen verficht. Er wendet sich gleichfalls — allerdings nur in kurzen Anmerkungen — vom Standpunkt des Sprachgebrauchs und des positiven preußischen Rechts gegen die Anwendbarkeit der Bruns'schen Zdeen, insbesondere auch gegen Dernburg und Förster, und konstatirt: „Das preußische Recht giebt den Interdiktenschutz jedem Detentor (ausgenommen demjenigen gegenüber, in dessen Namen er detinirt, vgl. §§ 141, 146—150 I., 7.), ohne Rücksicht darauf, ob der Detentor überhaupt den Detentionswillen hat, oder nicht"; (Besitz nach österreichischem Rechte, 3. Aust. S. 10, Anm. 11 S. 259) „es schützt die Detention in weitestem Umfange (§§ 96 ff. 122, 146 ff. I., 7) sa. a. O. S. 100). Randa fügt an letzterer Stelle freilich hinzu: „ein System, das offenbar jedes haltbaren Prinzips entbehrt" und „nicht zu billigen ist." Darüber ließe sich streiten, doch mag diese Frage hier dahin- gestellt bleiben. Denn darüber besteht auch nach Randa kein Zweifel, daß sich die Frage, ob der nicht vom Willen beherrschte Gewahrsam ein Rechtsbegriff ist, danach beantwortet, ob nach Lage der Gesetzgebung dieser Gewahrsam geschützt wird, oder nicht. Gegen diesen, von Randa auch speziell Förster gegenüber be- tonten Satz (vgl. die angeführte Stelle S. 10) hat sich neuerdings Kindel (bei Gruchot, Bd. 21 S. 438) gewandt, indem er ihn folgendermaßen anzugreifen versucht: „Die Autorität Savigny's hat Randa in diesem Falle nicht für sich, da dieser sagt, daß die Detention an sich durchaus kein Gegenstand der Gesetzgebung und der Begriff desselben kein juristischer Begriff sei. Die bloßen Worte moderner Gesetzbücherkönnennicht maß- gebend sein, da sie vielfach vom Znnehaben sprechen, wo Randa wohl Rechtsbesitz annehmen würde. Bewußtsein und Willen mag man immer- hin als Erfordernisse des Besitzschutzes leugnen, denn es giebt eine Menge Besitz ohne Bewußtsein und Willen; will man aber auch diejenige Detention schützen, welche sich nicht auf das eorpuZ und den animus des Erwerbsaktes irgend eines Rechtes stützen kann, so versinkt man damit ins Bodenlose. Wenn z. B. . . . ein Gegenstand, der aus Versehen in meiner Gewahrsam stehen ge-

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blieben ist, fortgeholt wird, so kann ich mich vielleicht darüber be- klagen, daß der Eigenthümer ohne meine Erlaubniß meinen Boden oder mein Haus betreten hat, niemals aber darüber, daß mir die Detention des Gegenstandes entzogen ist (ek. 1. 5 § 5, I. 15 Dig. adexhib. 10, 4). Zur Ausübung jedes Rechtes gehört dann freilich auch Wille, denn Niemand wird geschützt, der nicht geschützt sein will." Letzteres ist gewiß zweifellos richtig. Wie aber im Uebrigen die Kindel'sche Ausführung den bekämpften Randa'schen Satz wider- legen soll, ist nicht recht verständlich. Ob Savigny noch heute in einer einzelnen Frage als Autorität angerufen werden kann, mag dahingestellt bleiben. Kindel hat aber auch die den Savigny'schen Satz einschränkenden Worte „an sich" wohl nicht genügend berück- sichtigt: wenn einmal die Gesetzgebung — im Widerspruch mit dem, was Savigny „an sich" für richtig halten würde — die Detention zu ihrem Gegenstand gemacht hat, dann würde auch Savigny dies anerkannt haben. Vor dem Versinken ins Bodenlose hat sich aber auch der preu- ßische Gesetzgeber wahren zu müssen geglaubt, indem er den Znter- diktenschutz des Inhabers in bestimmter Richtung einschränkte (§§ 144, 145 I. 7). Kindel faßt nur den Fall ins Auge, wenn der Eigen- thümer seine stehen gebliebene Sache sich abholt, ehe der Stuben- inhaber etwas von ihr gemerkt hat. Liegt die Sache aber nicht wesentlich anders, wenn ein Dritter den vergessenen Gegenstand heim- lich mitgehen heißt? Es kann auch nicht zugegeben werden, daß es in dem Kindel'schen Falle unter allen Umständen ein Versinken ins Bodenlose sei, wenn man dem Inhaber des Zimmers gestatte, vom Eigenthümer die Zurückgabe der fortgeholten Sache zu verlangen^ Nur wenn der Inhaber jenen Eigenthümer kennt, wenn er in seinem Namen die Sache inne hatte, wird man ihm mit unserem Landrecht den Schutz gegenüber dem Eigenthümer versagen müssen; dann kann sich aber der Inhaber über die Wegnahme der Sache auch nicht einmal beklagen (§ 144 a. a. £>.). Hat der Inhaber aber überhaupt nicht in Jemandes Namen inne, oder holt ein Dritter die Sache fort, so ist es gewiß nichts Boden- loses, wenn er sich dann nicht nur über das Betreten seines Zimmers, sondern auch über die Wegnahme der Sache beklagen, und mehr als das, auch die Sache zunächst zurückfordern kann, um erst demnächst die etwaige Legitimation des Entziehers entgegennehmen zu müssen. 18*

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Entspricht es doch gewiß auch dem allgemeinen Rechtsgefühl, daß auch der Eigenthümer sich seine Sache nicht überall eigen- mächtig wegholen darf, daß sich im Allgemeinen Niemand das Weg- holen von Sachen aus seiner Wohnung rc. gefallen zu laffen braucht, mögen sie gehören, wem sie wollen. Wir fühlen gewiß Alle mit dem Stubeninhaber, der da sagt: „Nehmen laffe ich mir Nichts; erst gieb mir die Sache zurück, die Du mir ordnungswidrig weggenommen, dann beweise Dein Recht, und sie wird Dir wiedergegeben werden!" Warum soll es darum so unerhört sein, wenn man diesem Stubeninhaber den entsprechenden civilrechtlichen Schutz verleiht und den Entzieher zunächst zur Zurück- gabe der ordnungswidrig weggenommenen Sache anhält? Zpoliatus ante omnia restituatur! Schutz dem Besitzstände, den ein Zeder thatsächlich beherrscht: das ist der Grundgedanke, der die Landrechtsredaktoren beseelt haben mag, zumal er sich ja auch schon im gemeinen Recht,21) wenn auch nicht in so ausgedehntem Maße, in dem später vielfach angefeindeten Institut der Spolienklage siegreich Geltung verschafft hatte. Der rein objektive Begriff des Gewahrsams genießt ja auch sonst im Recht Anerkennung und Schutz. So sind die §§ 712, 713 der C.P.O. ganz offenbar gleichfalls aus jenem Grundgedanken hervorgegangen. Im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen können nur mit deffen Einwilligung gepfändet werden. Welch' eine Rolle aber spielt der Gewahrsamsbegriff im Straf- recht, beim Diebstahl, bei der Unterschlagung! Wir haben oben erwähnt, daß und warum der Gesetzgeber bei Abfaffung des preußischen Strafgesetzbuches es vermied, das Wort Gewahrsam in die Diebstahlsdefinition mit aufzunehmen. Und doch sah sich derselbe Gesetzgeber schon wenige Paragraphen später, bei der Unterschlagung, genöthigt, von jenem Worte mehrfach Gebrauch zu machen. Seine Bestimmungen in den §§ 225, 226 des preu- ßischen Strafgesetzbuchs lassen aber deutlich erkennen, daß er unsere Auffassung von dem Gewahrsamsbegriff theilte. Es werden dort unterschieden: a) Sachen, deren Gewahrsam Jemand mit der Verpflichtung

81) Vgl. die sehr interessante Ausführung von Baehr, Reichsgerichtsent- scheidungen, zu dem in Bd. 5 Nr. 42 der Entsch. d. R.G. mitgetheilten Erkennt- niß, insbes. S. 43. 46.

Der landrechtliche Begriff des Gewahrsams. 277 erlangt hat, sie zu verwahren, verwalten, zurückzugeben oder abzuliefern (§ 225, vgl. § 2 b. T.), b) Sachen, welche Jemand gefunden (§ 226) und c) Sachen, welche Jemand durch Zufall in seinen Gewahrsam bekommen hat (§ 226). Zu a) und b) ist der Gewahrsam stets ein wiffentlicher; zu o) kann er von vornherein ein wissentlicher sein, z. B. wenn ich zusehe, wie fremde Wäsche auf mein Grundstück fliegt, wie eine fremde Kuh in meinen Stall läuft u. dgl.; er kann aber ebensogut, und wird in den meisten Fällen unwissentlich eintreten: dann kann er unwissentlich bleiben und er kann durch nachträgliches Gewahr- werden zum wissentlichen werden. Für den Begriff des Gewahr- sams ist dies aber gleichgiltig. Der Mchteigenthümer, der die Kuh in rechtswidriger Aneignungsabsicht aus meinem Stalle entfernt, stiehlt die Kuh, er nimmt sie mir weg, auch wenn ich nicht einmal etwas von dem Zulaufen derselben erfahren habe. Im Reichsstrafgesetzbuch ist der Begriff des Gewahrsams der- selbe geblieben. Es giebt nun zwar auch im Strafrecht Theoretiker, welche sich mit dem Vorhandensein eines räumlich-zeitlichen Verhältnisses zwischen Person und Sache nicht begnügen wollen, sondern dazu noch „den Willen der Person, die Sache zu beherrschen, mindestens aber ein Wissen derselben" erfordern (vgl. Olshausen, Str.G.B., Anm. 16 zu § 242, Bd. 2 S. 846 und die dort Zitirten). Die herrschende Meinung steht aber hier auf der andern Seite und faßt den Ge- wahrsamsbegriff rein objektiv auf, wie dies im Strafrecht auch dem praktischen Bedürfniß gewiß allein entspricht. Und dieser Meinung ist auch das Reichsgericht beigetreten. Ja letzteres hat sogar, und das ist für uns von besonderer Bedeutung, den strafrechtlichen Be- griff mit dem des preußischen Civilrechts für identisch erklärt, indem es die obenzitirten §§ 1 und 43 d. T. einfach auch im Strafrecht zur Anwendung bringt22) und im Einklang mit unserer Auffassung sagt: „Zum Gewahrsam gehört nicht nothwendig die Kenntniß von 22) Vgl. Entsch. R.G. in Straff. Bd. 3 S. 204. Die oben angeführte Stelle der Motive zum § 215 jetzt 242 Str.G.B. läßt die Möglichkeit einer solchen An- wendung der civilrechtlichen Begriffe im Strafrecht immerhin offen. Haelschner (System d. preuß. Str.R. Th. II. S. 429) u. A. stellen dies mit Unrecht in Abrede.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil Von Herrn Gerichtsassessor W. Merfeld in Berlin

278 Die Kraftloserklärung von Wechfelblanketts durch Ausschlußurtheil.

dem physischen Vermögen mit Ausschluß anderer über die Sache zu verfügen. Nur wirklicher Besitzer kann Jemand ohne oder wider seinen Willen nicht werden, wenngleich dieselbe sich in seinem Gewahrsam befindet. Pr. A.L.R. I. 7 §§ 1, 43." 10. Die ÄrastloSrrklärmrg von W riffle lblanketts durch Ausschluhurtffeil. Von Herrn Gerichtsassessor W. Merfeld in Berlin.

I. Einleitung. § 1. Vor Besprechung des Gegenstandes der Untersuchung seien hier einige allgemeine Bemerkungen über die Urkundenamorti- sation gestaltet, die zur Vorbereitung des Folgenden erforderlich sind; sie beziehen sich nur auf die echten Inhaber-und vollkommenen Ordrepapiere. Wird ein derartiges Papier körperlich vernichtet, ohne daß dies einen auf Rechtsaufhebung gerichteten Willen einer dazu befugten Person zum Ausdruck bringt, so erlischt das im Papier beurkundete Recht dadurch nicht; vielmehr verbleibt dem letzten Eigenthümer des Papiers und jedem sonstigen Dinglichberechtigten, bezw. deren Rechtsnachfolgern die entsprechende Befugniß an jenem Recht und zugleich hört die Präsentation auf, Voraussetzung der Rechtsaus- übung zu sein. Freilich wird vielfach das Gegentheil behauptet und die beim Rechtsverhältniß nach gerichtlicher Amortisation allge- mein auftretende Erscheinung als singuläre Ausnahme hingestellt, auch versucht, diese Erscheinung auf die besondere Natur des Amor- tisationsverfahrens zurückzuführen. Vgl. Beseler, Pr.R. (4. Aufl.) S. 351; Gerber, Pr.R. § 161 (15. Aufl. S. 300, früher bestimmter, vgl. 5. Aufl. § 160 zu Note 7; Stobbe, H.B. Bd. 3 S. 211 ff., 214 Anm. 21 (S. 137, 138); Brunner in Endemann's H.B. Bd. 2 S. 149, 222; Gareis, H.R. § 110; Bekker im Jahrb. d. Gem.R. Bd. 1 S. 289, 290, 415; Wolfs in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 7 S. 68 ff.; Goldschmidt das. Bd. 8 S. 314; Jolly im Archiv f. W.R. Bd. 4 S. 3, 7; Bunsen in der Mecklen- burgischen Zeitschr. f. Rechtspflege und Rechtswissenschaft Bd. 2 S. 67; Hoffmann, Ausführliche Erläuterung der W.O. S-

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 279 151 a. E.; W- Hartmann, W.R. S. 465, 491 (ebenso zahl- reiche andere Weselrechtslehrer); Pappen he im, Begriff und Arten der Papiere auf Inhaber (1881) S. 35—38, 60, 61 x), auch R.O.H.G. in Seuffert's Arch. Bd. 33 Nr. 258, 259 (auch Entsch. Bd 25 S. 16 und sonst). Allein dem widerspricht es schon, daß in zahlreichen Fällen, in denen ein Aufgebotsverfahren nicht gestattet ist, gleichwohl eine Befriedigung des letzten Inhabers erfolgt, daß ferner in zahlreichen Rechtsgebieten, in denen dies Verfahren nicht bekannt ist, doch durch den Untergang des Papiers grundsätzlich das Recht nicht vernichtet wird. Vgl. z. B. wegen des französischen Rechtes Brunner a. a. O. Bd. 2 S. 228, ferner zahlreiche Wechselrechte, insbesondere auch die älteren deutschen Wechselordnungen. Namentlich aber läßt sich nur so eine befriedigende Auffassung der Urkundenamortisation gewinnen und der Zusammenhang ihrer Wirkungen mit verwandten Rechtssätzen darthun. Vgl. Kuntze, Znhaberpapiere S. 300, 301, 326, 377, 439, 619, 660, derselbe in Endemann's H.B. Bd. 4 Abth. 2 S. 98, 101; Savigny, Oblig.R. Bd. 2 S. 179, 180; Renaud, Z. f. deutsches R. Bd. 14 S. 361; Laband, das. Bd. 19 S. 128, 130; Th öl, H.R. I. 2 (5. Aust.) S. 119, 120, insbes. Anm. 4 (anders für Wechsel, W.R. 4. Aust. S. 91, 745 ff., 711 ff.); Dernburg, Priv.R. (3. Aust.) Bd. 2 S. 215, 809, 815; Unger, rechtliche Natur der Znhaberpapiere S. 125, 126, 134, 135; H. Binding in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 10 S. 415, 420, 421; Grawein, Perfektion des Akzeptes S. 134, 138; Lehmann, WR. S. 269, 272, 586, 587; West in Gruchot's Beiträgen Bd. 23. S. 301, 302 (mit m. E. nnrichtiger Schluß- folgerung), vgl. Appellationsger. Hamm 1867 das. Bd. 14 S. 870 und Samuely in der Zeitschr. des Berner Zuristen- vereins Bd. 17 S. 176, 177. Freilich würde der obige Rechtssatz, um zur praktischen Geltung

Pappenheim meint, es werde Niemand bezweifeln, daß, wer absichtlich ein ihm gehöriges Jnhaberpapier verbrennt, ohne dabei gerade an die Forderung zu denken, dennoch diese verliert (S. 35, vgl. S. 38). Das ist doch zu be- zweifeln: wer von Räubern überfallen ein Jnhaberpapier, einen Wechsel ver- brennt, zerreißt, verschluckt, um die Urkunde vor ihren Händen zu retten, sollte fein Recht verlieren, während er, wenn die Papiere geraubt werden und nicht mehr zum Vorschein kommen, es zu erhalten vermag?

280 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. zu gelangen, zunächst voraussetzen, daß der Untergang der Papiere und die Person, in deren Hand er eingetreten ist, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise dargethan werden könnte. Da aber nach der Natur des Thatsachenbeweises die mehr oder minder ent- fernte Möglichkeit immer vorhanden bleibt, daß die Urkunden noch existiren, und da der Schuldner für diesen Fall Gefahr läuft, später beim Wiedererscheinen derselben einem britten berechtigten Präsen- tanten noch einmal Zahlung leisten zu müssen, so erscheint bei be- haupteter Vernichtung des Papiers ein rechtlicher Zwang zur Leistung gegen den Schuldner ausgeschlossen; es muß seinem billigen Er- messen überlasten bleiben, ob er, vom Untergang überzeugt, freiwillig leisten will?) Gleichwohl hat der oben aufgestellte Rechtssatz eine erhebliche praktische Tragweite. Es giebt nämlich Thatbestände, die der Ur- 2) Immerhin aber bleibt dann die Leistung die Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit, somit keine Schenkung, noch sonstige freigebige Zuwendung; Lehmann W.R.S. 272,587. Vgl. für Preußen: A.G.O. I. 5t § 122, Verordn, vom 16. Juni 1819 §§ 2, 3, 13, Rentenbankgesetz vom 2. März 1850 § 57 Nr. 2, 11, und dazu Brunner a. a. O. S. 221. Zu beachten ist aber auch daß der Verpflichtete selbst die Urkunde durch eine unerlaubte oder durch eine nicht vertretbare Handlung vernichtet haben kann (z. B. der Akzeptant entwendet dem Gläubiger das Akzept und zerreißt es, oder zerreißt es in der irrthümlichen Annahme, es getilgt zu haben). Wenn in derartigen Fällen der Gläubiger sich auf die eigene Handlung des Schuldners zum Nachweis des Papierunterganges beruft, so darf dieser nicht geltend machen, das Papier existire möglicherweise noch fort; denn seine eigene Handlung, über die er keinen Zweifel haben kann, schließt das aus. Es tritt deshalb für ihn ein rechtlicher Zwang zur Befriedigung ein; dies kann für den Gläubiger selbst neben einem etwaigen Deliktsanspruch (vgl. Goldschmidt in seiner Zeitschr. Bd. 8 S. 340) von Wichtigkeit sein (Haftung der Nachlaßmasse, falls der Zerstörer Erbe des Akzeptanten war, Ver- jährung). Bei solcher Sachlage für fällige Forderungen erst noch eine Klage auf Ausstellung einer neuen Urkunde zu geben oder dem Schuldner gegen- über noch ein Amortisationsurtheil zu verlangen, wäre ein zweckloser Forma- lismus; vgl. auch Unger a. a. O. S. 132 und Anm. 13 daselbst. Es hängt dies mit der Frage zusammen, in wie weit Rechte aus der Urkunde trotz Ver- änderung derselben (Zerreißen, Durchstreichen, Wegradiren, Fälschen durch Aenderungen oder Zusätze) nach Maßgabe ihres ursprünglichen Inhalts geltend gemacht werden können; vgl. gegen die Thöl'sche, vom R.O.H.G. angenommene Ansicht (Cohn in der Zeitschr. f. vergl. Rechtsw. Bd. 4 S. 30 vgl. S. 117, 187 meint mit Unrecht, die deutsche Praxis und Theorie seien darüber einig) Dernburg, Priv.R. Bd. 2 S. 736 Anm. 3, S. 770, 771, 809, 815 Anm. 1; Grawein, Perfektion des Akzeptes S. 126 ff.; auch Lehmann W.R. S. 453, 454 (jedoch auch S. 413, 414, 587).

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 281 künde für den Fall, daß sie noch existirt, ihre rechtliche Bedeutung entziehen, das heißt bewirken, daß auf Grund derselben keine Rechte mehr gegen den oder die nach ihrem Anhalt verhafteten Schuldner geltend gemacht werden können, welche mithin für diese Schuldner die gleiche Wirkung herbeiführen, wie wenn die Urkunde ohne Auf- hebung des darin beurkundeten Rechtes körperlich vernichtet worden wäre. Und zwar ist dies nicht nur dann möglich, wenn die Ur- kunde wahrscheinlich oder vermuthlich vernichtet (verbrannt, zerstampft, zerrissen, chemisch aufgelöst) ist, sondern auch, wenn nur unbekannt ist, ob sie noch existirt oder nicht (sie ist entwendet, verloren gegangen, auf unbekannte Weise verschwunden). 2) Ein derartiger Thaibestand ist z. B. der Ablauf der Verjährungszeit (genauer: Rechtsfrist) nach erfolgter Anmeldung des Verlustes innerhalb der Frist;4) besonders aber die gerichtliche Kraftloserklärung durch Ausschlußurtheil. Auch hierdurch wird wie durch die körperliche Vernichtung nicht das be- urkundete Recht aufgehoben, sondern nur der Urkunde für den Fall, daß sie noch existirt,5) ihre rechtliche Kraft entzogen, zugleich

3) Eine begriffliche Verschiedenheit des Amortisationsverfahrens für diese Fälle einerseits und die vorhin genannten andrerseits nehmen Renaud Z. f. Deutsches R. Bd. 14 S. 355, 356, 362, Pappen heim a. a. O. S. 60 ff. (vgl. auch Stobbe Pr.R. Bd. 3 S. 213) an; m. E. mit Unrecht; sie berück- sichtigen die bedingte Natur des Amortisationsurtheils nicht. Eine ganz andere Frage ist, ob man mit Rücksicht auf die geringere oder größere Wahrscheinlichkeit der Fortexistenz der Urkunde in Zulässigkeit und Art des Verfahrens Unterschiede machen will. 4) Während sonst die Ausschlußfrist das beurkundete Recht aufhebt, bewirkt ihr Ablauf nach solcher Anmeldung nur, daß das Recht auf Grund der Urkunde nicht mehr geltend gemacht werden kann. Vgl. A.G.O. I. 21 § 140, bayrisches Gesetz vom 29. September 1861 Art. 5, württembergisches G. vom 18. August 1879 Art. 14 (in Goldschmidt's Z. Bd. 26 S. 206) und vom gleichen Tage betreffend Staatsschuldscheine Art. 22 Abs. 4, und sehr allgemein bei Zinsscheinen und Gewinnantheilscheinen, vgl. Saling (Siegfried) Börsenpapiere I. Theil (5. Auflage, 1887) S. 189; vgl. ferner Brunner a. a. O. S. 233, 235; auch Schweizer Oblig. R. Art. 857. 848. — Der Wechsel hat trotz der Verjährung noch die Bedeutung eines Werthpapieres (Bereicherungsanspruch). 5) Das Urtheil ist insoweit ein bedingtes, vgl. Bekker, Jahrbuch des Ge- meinen Rechts Bd. 1 S. 421 Anm. 107, Kuntze in Endemanns H.B. Bd. 4 Abth. 2 S. 101, auch Keyßner im Deutschen Handelsblatt 1874 S. 278 (jedoch zum Theil abweichend); für den Fall, daß die Urkunde zur Zeit des Ausschluß- urtheils bereits untergegangen war, bedarf es einer richterlichen rechtsändernden Willenserklärung nicht. Eine deklarative urtheilsmäßige Feststellung des körper- lichen Untergangs (vgl. Volkmar u. Löwy, W.O. S. 253, West in Gruchot's

2 82 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. auch festgestellt, wer im Verhältniß zum Schuldner als letzter In- haber der aufgebotenen Urkunde anzusehen ist. 6) Wie bei der

Beiträgen Bd. 22 S. 899, 900 Anm. 8, theilweis auch Keyßner a. a. O.) ist daran nicht zu finden, entspräche auch z. B. bei der Entwendung nicht den bekannt gewordenen Thatsachen; sie käme im Wesentlichen aus dasselbe hinaus, ihre Annahme kann jedoch zu unrichtigen Folgerungen verleiten, vgl. unten Anm. 28 und Anm. 52. Es handelt sich nicht um Todeserklärung, sondern um „Tödtung" einer Urkunde (vgl. österr. A.B.G. § 1428, Bekker a. a. O., Kuntze Jnhaberpapiere S. 712); das entspricht auch der Wortbedeutung (mortificare h. e. morte valde afficere, Leucht) und den Formeln der älteren Mortifikationsscheine. Danach ist auch die von Samuely a. a. O. S. 178 sf. angenommene Kraftloserklärung für den Fall, daß ein Besitzer der verlorenen Urkunde nicht auftreten werde, so gut wie gegenstandslos; das zeigt sich deutlich darin, daß S. trotz Amortisation die Erfüllung bezw. Ausstellung einer Ersatz- urkunde von einer Sicherheitsleistung ohne Zeitbeschränkung abhängig machen muß, und wozu all die Umstände und Kosten der Kraftloserklärung, wenn man damit doch nicht weiter kommt, als bei verständiger Rechtsauffassung (vgl. Samuely selbst S. 181) ohne dies Verfahren? Nein, gerade wegen der mög- lichen Fortexistenz der Urkunde und besonders wieder mit Rücksicht auf einen etwa vorhandenen redlichen Inhaber ist das ganze Verfahren geschaffen; so mit Recht Bianchi, sulla ammortizzazione delle cambiali smarrite, im Diritto commerciale Bd. 2 col. 166, 167; vgl. H. Binding in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 10, S. 420, 421. 6) Diese Feststellung ist, — wenn auch nicht ausdrücklich — im Ausschluß- urtheil enthalten, da sonst die Aktivlegitimation eines Gläubigers jedenfalls bei In haberpapieren und Blankopapieren nicht zu beschaffen wäre, dem Schuldner aber eine Prüfung der letzten Jnhaberschaft auf eigene Gefahr nicht zugemuthet werden darf; vgl. Kuntze, Jnhaberpapiere S. 667, 723; Thöl, Handelsrecht!. 2 S. 120, Unger a. a. O. 126; Oberlandesger. Dresden in Menglers Arch. N. F. Bd. 8 S. 228 (für hinkende Jnhaberpapiere) das ist auch der wahre Sinn des § 850 C.P.O. Zugleich gelangt man durch Annahme dieses zweiten Ausschlusses zu einer rationellen Behandlung von Ansprüchen, die ohne Vorlegung des Papiers, z. B. unter der Behauptung, man habe selbst das Papier verloren, angemeldet werden; vgl. § 40 Abs. 1 der „Zusammenstellung der bei dem Stadtgericht in Aufgebots- sachen zur Anwendung kommenden Grundsätze, Berlin, 1876". Ungenau ist es, wenn man sagt, bei Vorbehalt solcher Ansprüche werde dem Anmeldenden gegen- über das Papier nicht amortisirt, so RO.H.G. Entsch. Bd. 14 S. 177, Daude, das Aufgebotsverfahren S. 85 vgl. S. 28, 62, 73, Rehbein W.O. (3. Aust.) S. 80, Note 10, auch Dernburg Pr.R. Bd. 2 S. 817 Anm. 7, und das entgegengesetzte Extrem bei West a. a. O. S. 890ff; es bleibt vielmehr bei voller Amortisation nur unentschieden, ob der vom Antragsteller als Verlierer Bezeichnete oder der im Vorbehalt Genannte, bezw. der von diesem Bezeichnete letzter Inhaber gewesen; wenigstens ist diese Auffassung nach jetzigem Recht ge- boten. Die Feststellung des letzten Inhabers erfolgt aber nur für das Verhältniß zum Schuldner (vgl. schon Binding in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 10

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 283 körperlichen Vernichtung tritt dann auch hier der eben an die Spitze gestellte Rechtssatz ein, daß dem letzten Eigenthümer des nunmehr jedenfalls beseitigten Papiers und den sonstigen daran zuletzt Dinglich- berechtigten (Pfandgläubiger, Nießbraucher) die entsprechenden Be- fugnisse (Gläubigerschaft, Pfandrecht, Nießbrauch) an dem beurkundeten Recht zustehen. Welche Personen das sind, ergiebt sich aus der Person des festgestellten letzten Inhabers; er gilt — bei Inhaber- papieren schlechthin, bei Ordrepapieren, wenn durch Ordre legitimirt — präsumtiv als Eigenthümer (Leistung an ihn in gutem Glauben befreit den Schuldner) unbeschadet des Nachweises, daß ihm ein sonstiges Recht oder kein Recht am Papier zustand und daß aus seiner Zunehabung für andere Personen dingliche Rechte hervor- gehen. All dies bei Annahme der Goldschmidt'schen Eigentums- theorie, bei deren Verwerfung übrigens die entsprechenden Modifika- tionen mit Leichtigkeit vorgenommen werden können. Hieraus lassen sich weitere Schlüsse auf die Natur des Amor- tisationsurtheils ziehen. 1. Es ergiebt sich aus dem Vorstehenden, daß die Möglichkeit, das beurkundete Recht auszuüben, nicht der begrifflich nothwendige Erfolg des Ausschlußuriheils ist. Das Urtheil entkräftet die Ur- kunde unter Feststellung der Person des Verlierers; das ist ihm allein wesentlich. Wenn der Antragsteller oder eine sonstige Person nunmehr die Möglichkeit erlangen, das beurkundete Recht geltend zu machen, so ist dies nicht sowohl eine nothwendige Wirkung des Ausschlußuriheils, als vielmehr eine Wirkung, die vermöge des aus- gestellten Rechtssatzes mit jener Wirkung wie mit der anderer That- bestände verknüpft sein kann. Häufig, ja regelmäßig wird der An- tragsteller diesen mittelbaren Erfolg bei seinem Gesuch um Urkunden- tödtung im Auge haben, allein denkbar ist auch, daß die Herbeiführung

S. 421); auch werden nach dem reichsgesetzlichen Aufgebotsverfahren Rechte, die mit dem jüngsten Besitze des festgestellten Verlierers vereinbar sind, nicht ausgeschlossen, sodaß sie auch keines Vorbehaltes mehr bedürfen; nur das meinen die nicht ganz klaren Motive zur C.P.O. S. 468, 469 (vgl. Mandry, zivilr. Inhalt 2. Ausi. S. 200) und die sich hieran anschließenden Aeußerungen der Ausleger, im Gegensätze zu älteren Bestimmungen (z. B. A.G.O. I. 51 § 116 vbd. mit Anh. §§ 385, 388) und älteren Ansichten (z. B. Voigt im Neuen Archiv f. H.R. Bd. 1 S. 25). Bei dem Verjährungsablauf gilt als letzter In- haber der vom Anmeldenden Genannte, sei es ohne Weiteres, sei es bei Glaub- haftmachung des Besitzes oder Verlustes.

284 Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. der unmittelbaren Wirkung7) aus einem anderweiten beachtens- werthen Rechtsschutzintereffe gewünscht wird, selbst wenn der Antrag- steller ein möglicher Gläubiger war, etwa weil er seinerseits einen Anspruch des Schuldners befürchtet. Z. B.: Der Akzeptant hat in Erwartung der Wechselrückgabe geleistet und der Indossatar, der den Wechsel verloren, befürchtet eine Kondiktion der gezahlten Summe nach Analogie der condictio causa data causa non secuta; oder der Indossatar hat ein Gefälligkeitsakzept verloren und erwartet einen Anspruch des Akzeptanten auf Sicherheitsleistung. Dahin gehört es ferner, wenn der Hauptschuldner (z. B. der Akzeptant) selbst Antragsteller ist, weil er Ansprüche aus dem verlorenen Papier be- sorgt. Das eben entwickelte Wesen des Ausschlußurtheils paßt auf alle solche Fälle ganz ebenso, wie auf den regelmäßigen Fall und gestaltet deshalb die Anwendung des Aufgebotsverfahrens. Es fragt sich aber, ob das geltende Gesetz auch zum Schutz derartiger Inter- essen ein prozessuales Antragsrecht b) zuerkennt, oder ob es diese Antragslegitimation nur dann annimmt, wenn dem Antragsteller die Geltendmachung der Rechte aus der Urkunde ermöglicht werden soll. Für letzteres scheint, soweit nur das Reichsrecht in Frage kommt, der Wortlaut des § 839 Abs. 2 C.P.O. und der hieraus auszulegende Abs. 1 daselbst verbunden mit § 850 daselbst zu sprechen. Allein es ist kein Grund erfindlich, das Antragsrecht auf diesen Fall einzuschränken; die Znteressen des Antragstellers sind in den zuletzt angedeuteten Fällen des Rechtsschutzes ebenso bedürftig und würdig, wie im Hauptfall. Das Gesetz will offenbar nur diesen Hauptfall hervorheben, ohne seine Anwendung auf diesen beschränken zu wollen. Es herrscht denn auch in Wissenschaft und Rechts- Übung Einverständniß darüber, daß wenigstens der Schuldner nach

0 Vgl. Savigny, Obligationenrecht Bd. 2 S. 182 („der Erfolg dieser Maßregel sd. h. des Amortisationsurtheils) ist zunächst immer wieder die höchste Sicherstellung des Schuldners"), Koch, W.R-S. 81, von Bülow, Abhand- lungen über einzelne Materien u. s. w. (1817) 1. Theil S. 347; ungenau R.O.H.G. in den Entsch. Bd. 6 S. 388 (Interesse des Schuldners sei nur sekun- däres), Voigt a. a. O. S. 25 (17, 18). Auf einer Vermischung des unmittel- baren und des unter Umständen eintretenden mittelbaren Erfolges beruht es, wenn Samuely a. a. O. S. 178ff. bei der von ihm angenommenen bedingten Amortisation von einer „Amortisation gegen Sicherheitsleistung" spricht. b) Das Interesse gehört zum Thatbestand des Antragsrechts, ähnlich wie im Z 231 C.P.O. zum Thatbestand des Klagerechts (des „Rechtsschutzanspruchs"): es ist deshalb nur von prozeßrechtlicher Bedeutung. Vgl. Anm. 9 a. E.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 285 Einlösung der Urkunde zur Antragstellung prozessualisch legitimirt ist; vgl. Brunner a. a. O. S. 224 (jedoch auch Verh. des 16. Zu- ristentages S. 234); Mandry, civilr. Anhalt (2. Aust.) S. 199; Daude, das Aufgebotsverfahren S. 59, 83; Rehbein, W.O. S. 78 Anm. 4 u. A., inbesondere die Kommentare zur C.P.O. im Anschluß an die Motive. man wird aber weiter gehen und den Antrag in allen Fällen zu- lassen müssen, in denen der Antragsteller, der zur Zeit des Verlustes Eigenthümer der Urkunde oder sonst daran dinglich berechtigt war oder Rechtsnachfolger einer dieser Personen ist,9) ein rechtliches Anter- 9) Der einlösende Schuldner erwirbt bei Ordrepapieren das Eigenthum durch Uebergabe auch ohne auf ihn gerichtetes Indossament (Vindikationsrecht). Scheinbar ordnet § 838 C.P.O. das Antragsrecht auch insofern abweichend, als er in Abs. 1 dem Inhaber als solchem, aber auch nur ihm (vgl. Brunner a. a. O. S. 195, Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze (2. Aust.) S. 198, 199, widerspruchsvoll Daude a. a. O. S. 59), bei Abs. 2 dem Gläu- biger und wer sonst das beurkundete Recht ausüben kann (deshalb nach Maß- gabe des Civilrechts unter Umständen dem Psandgläubiger), das Antragsrecht giebt. Das führt zu einer unerträglichen Inkongruenz zwischen beiden Absätzen und zu praktischen Mißständen und Umständlichkeiten. M. E. kann bei Abs. 1 der Inhaber, wie häufig bei „Inhaber"-Papieren, nur als präsumtiv dinglich Berechtigter in Betracht kommen, deshalb muß aber auch der von ihm verschie- dene Eigenthümer und sonstige dinglich Berechtigte (Pfandgläubiger, Nießbraucher) bei Nachweis seines Rechtes statt seiner zum Anträge zugelasfen werden; (vgl. Puchelt C.P.O. Bd. 2 S. 719 Note 5); ebenso wird man dann aus Abs. 2 außer dem Eigenthümer, von welchem für die hier in Rede stehenden Urkunden dort zunächst gesprochen wird, auch anderen dinglich Berechtigten das Antrags- recht gewähren. Letzteres kann deshalb mehreren Personen zustehen, z. B. wenn dem Gerichtsvollzieher ein gepfändetes Jnhaberpapier gestohlen wird, sowohl dem Pfändungsgläubiger wie dem Pfändungsschuldner (die herrschende Ansicht muß den Gerichtsvollzieher als antragsberechtigt ansehen); vgl. für das österreichische Recht: Ob. Oesterr. Ger.-Hof in der Oesterr. Ger.-Zeit. 1865 S. 173. Sachlich festgestellt im Ausschlußurtheil wird aber nur, wer letzter Inhaber ge- wesen, selbst wenn der Antragsteller eine von diesem verschiedene Person ist, z. B. als Erbe oder Zessionär des verlierenden Indossatars, als Erbe des ver- lierenden Akzeptanten, als Eigenthümer eines Papieres, welches dem Pfand- besitzer oder bloßen Inhaber abhanden gekommen ist. Welche Wirkung diese Fest- stellung für den Antragsteller hervorbringt, ist ein im Aufgebotsverfahren sachlich nicht festzustellender Punkt; das etwaige Rechtsnachfolgeverhältniß und sonstige Rechtsverhältniß zwischen Verlierer und Antragsteller ist in diesem Verfahren nur darzuthun und zu prüfen, um letzteren prozessualisch zu legitimiren. Das scheint mir eine nothwendige Konsequenz daraus, daß ein Ausschluß von Rechten an dem verlorenen Papier nicht mehr stattfindet, und mag deshalb früher, soweit ein solcher Ausschluß erfolgte, anders gewesen sein. In den Aufgebotsbekannt-

286 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. esse an der Kraftloserklärung der Urkunde hat. Ergrebt sich das Interesse nicht ohne Weiteres aus dem Anträge selbst und der darin dargestellten Sachlage, so ist dies Interesse anzugeben und nach richterlichem Ermessen glaubhaft zu machen. Vgl. für Wechsel: Rehbein, W.O. (3. Aufl.) S. 78 Anm. 2 (danach Daude a. a. O. S. 81); Neumann, das Aufgebots- verfahren S. 197 Anm. 265; auch Iolly im Archiv f. W.R. Bd. 4 S. 15, 27; W. Hartmann, W.R. S. 498, 511. 2. Ist es das begriffliche Merkmal des Amortisationsurtheils, der Urkunde ihre Rechtswirkungen zu entziehen, so kann für die Zulässigkeit und Form des Verfahrens nicht ausschließlich maßgebend sein, ob nach der Ansicht des Aufgebotsrichters der Urkunde die Wirkungen, deren sie entkleidet werden soll, zukommen, ob z. B. nach dieser Ansicht, ja nach der herrschenden Rechtsauffassung das verlorene Papier einen gültigen Wechsel darstellte; maßgebend hier- für ist vielmehr, welche Wirkungen der Urkunde entzogen werden sollen. Denn auch wenn der Aufgebotsrichter der Urkllnde die fragliche Bedeutung abspricht, ist der Ausspruch logisch denkbar: der Urkunde werden gewisse Rechtswirkungen entzogen, nämlich wenn und soweit ihr solche zukommen, ein Vorbehalt, der ebenso wie die Fortexistenz der Urkunde von selbst in jedem Ausschluß- urtheil enthalten ist. Die Zulässigkeit des Aufgebots in derartigen Fällen muß auch als der Wille des Gesetzes angesehen werden. Man bedenke: Die Frage, ob eine Urkunde z. B. ein Wechsel ist, kann bei den zahlreichen formellen Erfordernissen eines solchen häufig eine zweifelhafte fein; es kann nicht angenommen werden, daß: a) wenn der Gläubiger Verlierer ist und die Geltendmachung der Rechte sich durch Amortisation zu ermöglichen wünscht, der Ent- scheidung zwischen ihm und dem Schuldner über die Gültigkeit des Papiers, die im ordentlichen Verfahren zu erfolgen hat, durch den Beschluß des Aufgebotsrichters vorgegriffen werden fall10); b) wenn

machungen tritt öfter die Person des letzten Inhabers nicht deutlich hervor, was allerdings für den regelmäßigen Fall, in welchem Antragsteller und Verlierer identisch sind, ohne Bedenken ist. 10) Eine dem Aufgebotsverfahren vorhergehende Feststellung der Rechts- gültigkeit des Papiers (ähnlich wie bei preußischen Hypothekenbriefen und an- deren Privaturkunden des Fortbestandes der Schuld, Anhang § 384 zu A.G.O. I. 51 § 115) wäre allerdings denkbar, aber bei Privaturkunden wenig zweck- mäßig, und würde obendrein den Aufgebotsrichter ebensowenig wie ein Aner-

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschluhurtheil. 287 der Schuldner Verlierer ist, dieser bei einem Papier, welches mög- licherweise einen Wechsel darstellt, einer Gefahr ausgesetzt bleiben soll, von welcher er, wenn das Papier sicher ein solcher ist, auf Verlangen befreit werden muß. Das kann das Gesetz nicht gewollt haben. Darum muß man annehmen: Der Aufgebotsrichter ist weder verpflichtet noch berechtigt, in Fällen, in denen es zweifelhaft ist, ob der aufzubietenden Urkunde die ihr vom Antragsteller beigemeffene rechtliche Bedeutung zukommt, eine Entscheidung über diese Zweifel für das Aufgebotsverfahren wie Liber eine Verfahrensvoraussetzung zu treffen; denn es ist keine Voraussetzung des Verfahrens, daß die Urkunde die fragliche Bedeutung hat, und bedarf es deshalb auch keiner Entscheidung hierüber. Der Richter hat vielmehr dem An- träge auf Amortisation, d. h. auf Beseitigung jener etwa vorhan- denen rechtlichen Bedelltung der Urkunde, stattzugebenU); er darf und muß ihn nur dann ablehnen, wenn die Möglichkeit, daß aus dem verlorenen Papier z. B. Wechselrechte hervorgehen, offenbar ausgeschlossen ist; in diesem Falle fehlt ein vernünftiges Intereffe des Antragstellers daran, der Urkunde die fragliche Wirkung zu ent- ziehen, und damit eine nothwendige Voraussetzung des Aufgebots- verfahrens, da Recht und Gericht nicht dazu da sind, grundlosen Befürchtungen oder unvernünftigen Launen der Partei zu dienen. 3. Wie es in diesem Falle für die Zuläfffgkeit und Art des Aufgebotsverfahrens nicht darauf ankommt, ob und welche Wirkungen der Aufgebotsrichter der Urkunde zuschreibt, sondern darauf, welche Rechtswirkungen ihr benommen werden sollen, ebenso ist nicht maß- gebend, ob sie diese Wirkungen schon zur Zeit des 23erlufite§12) oder

kenntniß der Gültigkeit binden; denn Art und Form des Aufgebotsverfahrens unterliegt der Parteidisposition nicht, soweit dies nicht besonders nachgelassen ist. — Aehnlich wie hier vielleicht Dernburg, Pr.R. Bd. 2 S. 816 (es genüge, daß die Urkunde ihrer äußeren Beschaffenheit nach rechtliche Relevanz habe; ob sie wirklich die behaupteten Wechselrechte gegen den Wechselschuldner begründet, sei im Aufgebotsverfahren nicht nothwendig auszutragen). n) So bietet das Amtsgericht Ruß im Reichs-Anzeiger 1885 Nr. 178 einen Wechsel auf, bei dem der Verfalltag lautete: „Bis zum n. n. zahlen Sie"' Die deutsche Rechtsprechung hält eine derartige Bestimmung der Zahlungszeit niM für genügend, mithin eine solche Urkunde nicht für einen Wechsel, R.O.H.G. Entsch. Bd. 11 S. 170; R.G. in Seusfert's Archiv Bd. 35 Rr. 317; anders der österr. Oberste Gerichtshof 1880 und 1882 in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 29 S. 199, 201. ia) So Berliner Stadtgericht in den „Grundsätzen" § 6, Neumann, daS

288 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. zur Zeit des Aufgebotsantrages oder zur Zeit des Ausschlußurtheilslb) oder zu irgend einem anderen bestimmten Zeitpunkt mit Sicherheit gehabt hat. Es ist nämlich möglich, daß die Urkunde die Wirkung, deren sie beraubt werden soll, erst dann erlangt, wenn ein weiteres Moment hinzutritt, z. B. bei einem Blankett die Ausfüllung, und daß es im Aufgebotsverfahren objektiv ungewiß bleibt, ob dies Moment eintreten wird, oder subjektiv unbekannt, ob es eingetreten ist, oder daß beides zusammentrifft. Nur wenn der Schuldner noch durch eigene Handlung die Entstehung der Rechtswirkung zu hindern vermag, fehlt das berechtigte Interesse des Antragstellers an der Kraftloserklärung einer solchen Urkunde; ist dies nicht der Fall oder ist wenigstens die Befugniß des Schuldners dazu (nach dem unter 2 Bemerkten) zweifelhaft, ist das beurkundete Recht mithin ein vom Willen des Haftenden unabhängiges und somit nach dem herrschen- den juristischen Sprachgebrauch ein bedingtes, so kann ein berechtig- tes Interesse an der Amortisirung vorhanden sein. Dann ist für die Frage, ob und in welchem Verfahren das Ausschlußurtheil ergehen darf, allein maßgebend, welche Rechtswirkungen der Urkunde entzogen werden sollen, mag der Eintritt dieser Rechtswirkungen auch noch von dem Ausfall einer Bedingung abhängen und mag dieser Ausschlag und dessen Zeitpunkt ungewiß oder doch unbekannt sein"). Immer unter der weiteren Voraussetzung, daß der Antrag- steller bereits jetzt ein vernünftiges Interesse an der Entkräftung der Papiere hat. Man wird gegen die Folgerungen zu 2 und 3 einwenden, daß ja auch nach der hier ausgestellten Ansicht im Ausschlußurtheil die Feststellung getroffen werde, wer Inhaber eines Papieres von der Beschaffenheit des aufgebotenen gewesen fei,15) und daß deshalb für

Aufgebotsverfahren S. 197 2Imrt. 265; Wiener Oberlandesgericht 1853 im Archiv f. W.R. Bd. 8 S. 178 und 1873, Wiener Juristische Blätter 1874 S. 500. is) So der Antragsteller in den Juristischen Blättern 1874 S. 500. ") Hierhin würde z. B. das Aufgebot von Aktien gehören, die vor Ein- tragung der Gesellschaft in das Handelsregister ausgegeben sind. Läßt man sie mit Dernburg Pr.R. Bd. 2 S. 644 (Entsch. d. R.G. in Civilsachen Bd. 10 S. 72) durch Registrirung der Gesellschaft zur Wirksamkeit gelangen, so ist auch schon vorher ihr Aufgebot als Aktien statthaft. '3) Daß häustg in den Fällen unter 3 und ebenso, wenn der Hauptschuldner Antragsteller ist, diese Feststellung ohne besonderen praktischen Werth bleibt, be- rechtigt nicht, von ihr abzusehen, da Verfahren und Urtheil sich in nichts von denen bei anderen Amortisationen, bei denen sie unentbehrlich ist, unterscheiden

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschluhurtheil. 289 die Zulässigkeit und Art des Verfahrens doch auch diese Beschaffen- heit in Betracht kommen müffe. Allein diese Feststellung ist nur ein in zweiter Linie stehender Th eil; er ist erforderlich, weil jetzt auf alle Fälle die Urkunde — rechtlich oder thalsächlich — ihre Existenz verloren hat, und weil es, wenn und soweit dies er- reicht ist, nunmehr regelmäßig von rechtlichem Interesse ist, festzu- stellen, wer letzter Inhaber gewesen; denn daran knüpfen sich wich- tige materiellrechtliche Folgen. Allein die Herbeiführung jenes Erfolges ist und bleibt das in erster Linie stehende, woneben das letztere so zurücktritt, daß es in der gesetzlichen Fassung des Ausschlußuriheils (§ 848 Abs. 1 C.P.O.) nicht einmal zum Ausdruck gelangt16). Wegen dieser sekundären Bedeutung der Verliererfeststellung müsien sich Zulässigkeit, Art und Form des Verfahrens, soweit nicht ein abweichender Wille des Gesetzes erkennbar ist, nach den zu entziehen- den Rechtswirkungen richten; gewährt das Gesetz die Amortisation von Urkunden gewisser Art, so gestattet es, daß abhandengekommenen Papieren die jenen Urkunden karakteristische Wirkung durch Urtheil entzogen werde, und läßt eben damit im Zweifel auch die Feststellung zu, wer letzter Inhaber von Papieren gewesen, die jene Wirkung vielleicht haben oder später entfallen können. II. Zulässigkeit des Verfahrens. § 2. Von den vorstehend entwickelten Grundsätzen ist nunmehr auf den Gegenstand dieser Untersuchung, die Amortisirung von Wechselblanketts, Anwendung zu machen. Unter Wechselblanketts werden hier Urkunden verstanden, die, ohne bereits alle Bestandtheile eines Wechsels (Art. 4, 96 W.O.) zu enthalten, von mindestens einer Person in der Absicht, wechsel- mäßig daraus haften zu wollen, behufs späterer Ergänzung der fehlenden Bestandtheile unterzeichnet sind und die eine derartige Ergänzung zulassen. Es ist gegenwärtig als anerkannter Rechtssatz anzusehen, daß, wer ein solches Wechselblankett als Akzeptant, Aus- steller, Indossant, Avalgeber u. s. w. unterzeichnet und begiebt1?), und da ihre Bedeutung bei Behandlung von angemeldeten Ansprüchen dritter Personen hervortritt. *0) Eine weitere Folgerung hieraus s. Anm. 57. Ferner ist denkbar, daß einer Urkunde nur ein Theil ihrer rechtlichen Wirkung entzogen wird (s. unten zu Anm. 28); dann erfolgt die Feststellung des letzten Inhabers mit formeller Rechtskrastwirkung auch nur insoweit, als die Entkräftung reicht. ii) Letzteres, soweit nicht schon die Unterzeichnung ohne Begebung als ge- Beiträge. XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 19

290 Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. daraus wechselmäßig Haftel, sobald die fehlenden Bestandtheile hin- zugefügt sind; die anfänglich nach Einführung der W.O. hiergegen erhobenen Bedenken sind als beseitigt zu fcetradjtett18). Der Gebrauch derartiger Wechselblanketts ist ein weit verbreiteter; es mag sein, daß sie im Großverkehr unbekannt sind, vgl. Voigt in Busch's Archiv Bd. 40 S. 79, 80; im Kleinverkehr finden sie ausgedehnte Anwendung, unter anderem in der Weise, daß bei Hingabe eines Wechsels zahlungshalber der Gläubiger seine Unterschrift als Aussteller erst nach Erlangung des Akzeptes des Schuldners auf das Papier setzt, um allen Mißbrauch zu verhüten und sich vor Begebung des Papieres des Akzeptes zu vergewissern;^) häufig überläßt dabei der Schuldner seinem Gläu biger auch noch die Ergänzung anderer Bestandtheile im Vertrauerl auf desien Redlichkeit. Geht ein derartiges Wechselblankett vor der Ausfüllung ver- loren, so besteht für die Personen, deren Unterschriften sich auf dem Papier befinden, die Gefahr, aus dem Wechsel in Anspruch genommen zu werden, und zwar selbst dann, wenn die spätere Ausfüllung voll einem Finder oder sonstigen unredlichen Erwerber des unausge füllten Papiers erfolgt ist; denn desien Fälschung kann dern Schuld ner gegen den späteren redlichen Nehmer des ausgefüllten Papieres ebensowenig eine Einrede gewähren, als die abredewidrige Ausfüllung durch den ersten Nehmer.20) Daraus in Verbindung mit dem Vor-

nügend für alle oder doch einzelne Wechselerklärungen angesehen wird; s. Anm. 20 a. E. 18) Das Urtheil des schweizer Bundesgerichts vom 30. April 3887 bezeichnet den Grundsatz als „heute wohl nahezu einstimmig anerkannt" <Entsch. Bd. 13 S. 304). Vereinzelt für Blankoakzepte noch anderer Ansicht: Beseler Pr.R. (4. Auflage) S. 137. 19) Vgl. Preußische Anwaltszeitung 1865 S. 451, 452. Es hängt dies mit der Unbeliebtheit eigener Wechsel zusammen. Andere Fälle bei Voigt a. a. O-, Dernburg Pr.R. Bd. 2 S. 771. Einen Anhalt für die häufige Benutzung der Blankoform und ihre mannichfaltigen Kombinationen giebt die unten folgende Zusammenstellung; von den im Reichsanzeiger vom 1. Oktober 1879 bis 1. Januar 1886 aufgebotenen Wechselpapieren war etwa der zehnte Theil Blanketts. M) A. A. anscheinend Lehmann W.R. S. 409. Seine Darstellung ist insoweit zutreffend, als, wer ein Bl ankett im Glauben erwirbt, der Veräußerer sei zur Ausfüllung berechtigt, und dementsprechend ausfüllt, daraus keine Rechte erlangt, sofern sein Glaube ein irriger war; übrigens liegt darin bei gutem Glauben des Ausfüllenden keine Fälschung. Ist jedoch die Ausfüllung einmal — redlich oder widerrechtlich — erfolgt, so treten nunmehr wegen Erwerb des Papieres und der

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 291 stehenden ergiebt sich die Bedeutung der Frage, ob Blanketts amor- tifirt werden können. Freilich können auch nach ergangenem Aus- schlußurtheil nicht, wie bei vollständigen Wechseln, die Rechte aus dem Papier geltend gemacht werden (§ 850 C.P.O, Art. 73 W.O.); denn nach dem Zustand des Papieres, dessen Verlust festgestellt ist, standen dem letzten Inhaber Rechte gegen den Schuldner erst nach Ausfüllung der Urkunde zu, und eine solche Ausfüllung ist beim Fehlen der Urkunde und nach ihrer rechtlichen Vernichtung über- haupt nicht mehr zu ermöglichen,'^) Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 25 S. 16; Dernburg, Pr.R. Bd. 2 S. 817 u. Anm. 10 daselbst; Lehmann, W.R. S. 540 Anm. 10; Wächter, W.R. des Deutschen Reiches (1883) S. 472; Reh- bein, W.O. (3. Auflage) S. 74 Anm. 1 zu Art. 73, S. 78 Anm. 2. Allein es fehlt bei dem Verlust von Blanketts an einem sonstigen berechtigten Interesse an deren Amortisation nicht; daß ein solches begrifflich genügt, um einen Aufgebotsantrag zu rechtfertigen, wurde im vorigen Paragraphen zu zeigen versucht. Ist der Schuldner selbst der Verlierer, so wünscht er gegen spätere Ansprüche aus dem etwa vervollständigten Papier geschützt zu werden. Hat ein Anderer verloren, so ergiebt sich sein Interesse aus dem civilrechtlichen Ver- hältniß, welches zwischen ihm und dem Schuldner besteht und der Blankettbegebung oder der Weiterbegebung zu Grunde liegt; er ist möglicherweise an der Geltendmachung von Ansprüchen behindert oder der Erhebung eines Anspruches ausgesetzt, solange für den darin beurkundeten Rechte alle wechselrechtlichen Sätze ein. Vgl. einen ähnlichen Gegensatz für die Art der Ausfüllung: Entscheid, des R.O.H.G. Bd. 14 S. 387 lwo jedoch als Gegensatz zum guten Glauben zur Zeit der Erwerbung eines Blanketts der zur Zeit der Ausfüllung betont und als genügend angesehen wird — m. E. mit Unrecht, vgl. Voigt a. a. O. S. 86—88). Eine davon ganz ver- schiedene Frage ist es, ob die Personen, die das Papier unterzeichnet, aber mit ihren Unterschriften noch nicht begeben hatten, nach Verlust des Papieres von einem redlichen Erwerber in Anspruch genommen werden können; sie ist für den wichtigsten Fall, den des Blankoakzeptes, wohl zu bejahen (vgl. darüber Grawein a. a. O., R.G. Entscheid, in Civ.-Sachen Bd. 9 S. 58, anders — in Konsequenz seiner Eigenthumstheorie — für die meisten Fälle Lehmann W.R. S. 252, 253, ferner Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. 8 S. 331), nach der Kreationstheorie auch für sonstige Wechselerklärungen. 21) Der Fall Entscheid, des Ob.Trib. Bd. 80 S. 64 betrifft, wie der Ein- gang deutlich ergiebt, eine Klage „aus dem zu Grunde liegenden Vertrags- verhältniß".

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292 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Schuldner die Gefahr, aus dem Papier wechselmäßig haftbar ge- macht zu werden, existirt. Ist z. B. ein Blankoakzept zahlungshalber dem Gläubiger gegeben, so ist die zu Grunde liegende Forderung zwar im Zweifel nicht erloschen, er kann sie aber nach dem präsum- tiven Parteiwillen nur gellend machen, wenn der Schuldner vor der Gefahr, dieselbe Schuld auf Grund des Wechsels noch einmal zahlen zu müssen, geschützt ist oder geschützt wird, vgl. Strieth. Arch. Bd. 57 S. 243 ff. und die Entscheidungen unten S. 293. Will er nicht diesen Schutz dadurch herbeisühren, daß er bis zürn Ablauf der Verjährungsfrist, falls das Papier einen Verfalltag ent- hielt, Sicherheit bestellt, so kann er nur durch Kraftloserklärung des Blanketts zur Geltendmachung seiner Forderung gelangen. Ferner: Der Verlierer hat das Blankoakzept als Kaulionswechsel für alle aus einem laufenden Rechtsverhältniß entspringenden An- sprüche erhalten, ohne daß bei Beendigung desselben solche entstanden sind; hier wird der Verlierer, wenigstens, wenn ihm ein Versehen zur Last fällt, vom Schuldner, der sein Akzept zurück verlangt, einen Anspruch auf Sicherheitsleistung befürchten müssen und dies durch Amortisation des Blanketts zu vermeiden wünschen. Aehnlich, wenn der Verlierer das Akzept aus Gefälligkeit zur Kreditverschaffung er- halten hat. Somit kann das zur Antragslegitimation erforderliche rechtliche Interesse des Antragstellers auch bei der Blankettamortisation vor- liegen und wird regelmäßig vorhanden sein. Geringer ist die prak- tische Bedeutung des Verfahrens und damit das Intereffe des An- tragstellers, wenn sämmtliche Schuldner nach dem Blankelt nur eine durch rechtzeitigen Protest bedingte Verbindlichkeit (als Aus- steller, Indoffanten, Ehrenakzeptanten, Akzeptanten mit benannten Domiziliaten) treffen konnte und der Verfalltag durch Ausfüllung oder durch Bezugnahme auf ein ausgefülltes Datum bereits genügend bestimmt war; denn dann werden sie mit dem Eintritt der Prä- judizirung, also mit dem Ablauf einer regelmäßig nahe liegenden Zeit, vor deren Verstreichen auch eine Amortisation in den meisten Fällen nicht erfolgen kann (§ 846 C.P.O.), von der Gefahr einer Haftung frei, können sich auch richtiger Ansicht nach auf die Mög- lichkeit einer Bereicherungsklage nicht berufen. Doch wird man selbst hier ein bestehendes, wenngleich vermindertes, praktisches Intereffe zugeben müssen, schon weil durch Amortisation die — wenngleich

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 293 unbegründete — Berufung des Schuldners auf die Bereicherungs- klage abgewendet wird; denn es ist nicht ausgeschloffen, daß durch diese Berufung der Verlierer auf Schwierigkeiten beim Schuldner stößt, ja selbst gegen ihn unterliegt??) Immerhin tritt die Bedeutung der Amortisation am klarsten hervor, wenn nicht-domizilirte Blankoakzepte abhanden gekommen sind; auf sie beziehen sich deshalb die folgenden Erörterungen in erster Linie; auf sonstige Arten von Blanketts wird nur soweit, als für sie etwas Besonderes gilt, Rücksicht genommen. Unter den Blankoakzepten sind alle Arten derselben inbegriffen, mögen alle Grundwechselbestandtheile fehlen oder mehrere oder alle bis auf einen vorhanden sein, und mögen außer dem Akzept noch andere Unter- schriften (vom Aussteller, Indossanten u. s. w.) vorliegen. Auf eigene Wechsel in klaneo finden die Bestimmungen für Blankoakzepte entsprechende Anwendung, die keine Schwierigkeit machen würde; doch sind sie jedenfalls selten, schon weil die häufigste Erscheinung — das Fehlen der Traffantenunterschrift — hier ausgeschlossen ist. § 3. Sind mm Blanketts in diesem Sinne amortisirbar? Da eine unzweideutige gesetzliche Bestimmung hierüber nicht existirt, sind die Meinungen über Beantwortung dieser Frage getheilt; die überwiegende Ansicht scheint sich in neuerer Zeit im Anschluß an die Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichtes Bd. 25 S. 16 der Entsch. der Bejahung zuzuneigen. So halten das Aufgebot für statthaft: Wächter, W.R. des Deutschen Reiches (1883) S. 472 (entgegen- gesetzt früher: Wechsellehre 1861 S. 606); Kuntze (Brachmann) in Endemann's H.B. Bd. 4 zweite Abth. S. 305 Anm. 2, 195 Anm. 19; Renaud, W.R. (3. Aust.) § 100 Anm. 11 (S. 341); B. Hartmann, W.O. S. 169; Rehbein, W.O. (3. Aust.) S. 78; Kowalzig, W.O. (3. Aust.) S. 127 N. 86; Kreis, W.R. S. 117, 118; Lehmann, W.R. S. 412; Dernburg, Pr.R. 2. Bd. § 283.

-2j So weist das Oberlandesgericht Dresden 1880 in den Annalen Bd. 2 S. 284 bei Verlust eines vollständigen präjudizirten Wechsels den civilrechtlichen Anspruch ab; ähnlich der österr. Oberste Gerichtshof 1878 in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 30 S. 153. Vgl. dagegen: Wolfs im Archiv für WR. Bd. 16 S. 415; Renaud, im Archiv f. d. civil. Pr. Bd. 47 S. 20; Thöl, W.R. S. 799, 800; Entscheid, des R.O.H.G Bd. 15 S. 321, Ob.Trib. BetliN in Seuff. Archiv Bd. 30 S. 219, Oberlandesgericht Hamburg, Gerichtszeitung H.Bl. 1884 Nr. 131.

294 Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Die entgegengesetzte Ansicht vertreten: Neu mann, das Aufgebotsverfahren S. 197 Anm. 265, Daube, das Aufgebotsverfahren S. 81 (der jedoch im Anschluß an die gleich zu erwähnenden Grundsätze des Berliner Stadtgerichts Blanketts als Schuldurkunden aufgeboten wissen will, wenn sie sich als solche karakterisiren) und der Einsender im Archiv s. W.R., Neue F. Bd. 6 S. 404. Wegen der Keyßner'schen An- sicht s. unten. Was die deutsche Praxis vor dem 1. Oktober 1879 betrifft,23) so sprachen sich für die Zulässigkeit des Aufgebots aus: das Kammergericht 1864 (Preußische Anwaltszeitung 1865 S. 449; anders gelegentlich in einem Urtheil vom 9. Januar 1864, Löhr's C.O. Bd. 3 S. 103); Obertribunal Berlin (Preußische Anwaltszeitung 1865 S. 452, ferner Entsch. vom 15. Mai 1877 Bd. 80 S. 64 der Entsch. und dazu Keyßner in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 30 S. 225 Anm.); Reichs-Ober- Handelsgericht, Urtheil vom 28. Februar 1879 (Bd. 25 S. 16 der Entsch.). Dem soll überhaupt die preußische Praxis entsprochen haben (Löhr's C.O. N. F. Bd. 2 S. 121), inbesondere die des Berliner Stadt- gerichts (Keyßner in den Wiener Juristischen Blättern 1874 S. 634); jedoch wird in der „Zusammenstellung der bei dem Stadtgericht in Aufgebotssachen zur Anwendung kommenden Grundsätze, Berlin 1876" § 6 das Aufgebot eines Blanketts als Wechsel gemißbilligt und nur als das einer Privatschuldurkunde, wenn es sich als solche karakterisirt (Gläubiger, Schuldner, Betrag der Schuld) zugelassen; deshalb nicht, wenn bei einer Tratte an eigne Ordre die Unter- schrift des Trassanten fehlte, auch wenn die Urkunde akzeptirt war. Die vorhin erwähnten Entscheidungen beirasen Blankoakzepte, die, soweit zu sehen, nur noch der Ausstellerunterschrift ermangelten. Die neuere deutsche Praxis seit dem 1. Oktober 1879 läßt sich annähernd aus den im Reichsanzeiger enthaltenen Aufgebotsbekannt- machungen znsammenstellen. Danach sind in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1879 bis zum 1. März 1887 von den folgenden Amts- gerichten Blanketts aufgeboten worden;^) die erste Zahl giebt die Nummer, die zweite den Jahrgang des Reichsanzeigers an: 23) Vgl. die Zusammenstellung von Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 30 S. 218—228. 24) Die Angaben beziehen sich regelmäßig auf die erste Einrückung des

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 295

Altona 79/86, Arnswalde 260/79, Berlin!. 209 und 249 (6 Pa- piere)/^, 55 (zwei) und 205 (drei) 83, 62, 119 und 257/85, 17 und 247/86, 10 und 18/87, Bergheim 247/86, Beuthen Ob.-Schl. 155/85 (zwei), Bielefeld 137 80, Bochum 67/80 (zwei), Bremen 1/86, Breslau 134/80, 179/83, 4 und 306 84, 168 u. 204/85, 185/86, Bromberg 8/85 (zwei), Cassel 8 81, Colberg 293 '79, Danzig 202 /80, 86 u. 148/83, 268 86, Dirschau 229/80 (drei), Dortmund 148/80, Elberfeld 287/80, Esten 225/81, Frankfurt a./M. 25/85 (zehn), Frankfurt a./0.123/80,201 85, Gnesen 297/80, Goldap 41/85, Gollup 278/85, Graudenz 95/81 (drei), 167/85, Gütersloh 12/86, Gumbinnen 37/84, Guttstadt 94 /80, Halle a./S. 93 und 244/83, Hamburg 290/79 (zwei), 272 und 307/80,

Hannover 213/83, Insterburg 180/81, 29/84, Königsberg i. Pr. 109/80, 249/81, 100/84, 4/85, Leipzig 296/81 (zwei), 63/83, 40 und 237/84 (zwei), 82, 144 und 278/85, | Memel 13/80, 28/83, 39/86, Memmingen 234/83 (drei), Mühlhausen i. Elf. 222/85, - München 1.53 / 82,16/84(zwei), Nordenburg 158/85 (zwei), Nordhausen 52/80, Nürnberg 228/83, 41/86, j Ostrowo 67/86, | Plauen i. V. 32/82, ! Pieschen 30/86, Rastenburg 167/85, Ratibor 165/82, Sensburg 141/83, ! Siegen 39/85 (Ausschlußurtheil), j Soldau 171/80, Spremberg 294 / 84 , 66 und 196/86, Stargardt i. P. 275/81. Stettin 115/84, Stolp 257/80, Strausberg 242/80, Stuttgart (Stadt) 217/81, - 177/82 (zwei), 303/85, ! Tilsit 270 / 80 (Ausschlußurtheil), ! Witten 258/82, ! Zeitz 269/79 (zwei), 34/84, Zempelburg 20/84 (drei).

Aufgebots, ausnahmsweise auf die des Ausschlußurtheils. In einigen nicht auf- geführten Fällen waren die Angaben derartig, daß nicht genau zu erkennen ist, ob es sich um ein Blankett handelt, z. B. Amtsgericht Schleusingen und Crailsheim 134/80, Nordenburg 92/83, Staufen 272/82. Bei der Un-

296 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Die meisten dieser Aufgebote betreffen in dlanoo akzeptirte Pa- piere, bei denen nur die Unterschrift des Ausstellers fehlte und der Name des Remittenten unbestimmt war, sei es weil die Urkunde an eigene Ordre lautete, sei es weil der Platz hierfür leer geblieben war; nur bei Leipzig 40/84 findet sich beim Fehlen des Ausstellers ein benannter Remittent. Mehrfach finden sich neben den hiernach vorhandenen Bestandtheilen ein Blankogiro, ja auch weitere Zn- doffamente. Es finden sich aber auch Blankoakzepte, bei denen außer dem Aussteller und Remittenten noch andere Wechfelbestand- theile fehlen; so werden Blanketts aufgeboten, die nur das Akzept enthielten: Ostrowo, Bromberg (ein Papier, beim Akzeptirungs- vermerk war jedoch Summe und Fälligkeitstag angegeben, ebenso Graudenz 167/85, Bochum, z. B. „angenommen für 815 M. 21 Pf. per 10. April 1880. F. L. Lex."), Insterburg 180 81 (außerdem außerhalb des Wechselkonterles „in der rechten Ecke oben" — Summe vorhanden) und 2!» X4 (anscheinend ähnlich), Gütersloh (ganz wie Insterburg 180/81); so fehlte auch der Ber salltag: Bielefeld, Graudenz 95 81 (zwei Papiere), Pleschen, Ratibor, Soldau, Witten, Stargardt, Zempelburg mit mannigfachen Variationen bezüglich sonstiger Bestandtheile (Ausstel lungsdatum und Ort, Summe, Angabe des Bezogenen). Nicht selten sind die Akzepte domizilirt mit benanntem Domiziliaten. Die Ausstellerunterschrift ohne Akzept trugen nur die 10 von: Amtsgericht Frankfurt a. Main aufgebotenen Papiere, die außer- dem nur noch Ausstellungsort und Blankogiro des Ausstellers ent- hielten. Häufiger findet sich die Ausstellerunterschrift neben einem Akzept: Breslau 179/83 (außerdem nur noch Wechselsumme vor- handen), Bromberg (ein Papier: außerdem nur noch Blankogiro des Ausstellers; jedoch war beim Akzeptirungsvermerk Summe und Verfalltag angegeben), Nordenburg (nur Datum, Verfalltag, Be- zogener fehlen), Gollup (nur Verfalltag fehlt, ebenso anscheinend Nord hausen), Hamburg 307/80 (nur Name des Remittenten fehlt), Rastenburg (nur Ort und Zeit der Ausstellung fehlt), Spremberg (nur Name des Bezogenen fehlt). Der Aufgebotsantrag ging theils vom Akzeptanten, theils vom

Übersichtlichkeit der Bekanntmachungen im Reichsanzeiger, über die neuerdings im Reichstage und Abgeordnetenhause mit Recht geklagt wurde, mögen einzelne Blankettaufgebote übersehen sein.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 297 benannten Remittenten (so Leipzig 40/84 bei Fehlen des Aus- stellers), theils von einer aus dem Wechsel nicht ersichtlichen Person aus — vermuthlich beim Fehlen des Remittenten und Ausstellers für die an eigene Ordre lautende Tratte demjenigen, der Aussteller hatte werden sollen. Sämmtliche Papiere waren offenbar auf einem Wechselformular ausgestellt, sodaß also das Wort „Wechsel" im Kon- texte vorlag. Die österreichische Praxis schwankt; es herrscht namentlich Meinungsverschiedenheit darüber, ob ein Blankelt im wechselrecht- lichen Amortisationsverfahren vor dem Handelsgericht oder im civil- rechtlichen vor dem Landesgericht aufzubieten sei. Für ersteres er- klärten sich: das Wiener Oberlandesgericht 1854 u. 1855 (Oester. Gerichtszeitung 1856 S. 393—394, gegen die Ansicht der ersten Instanz; im ersten Falle fehlte die Unterschrift des Ausstellers und das Ausstellungsdatum, im zweiten nur die Unterschrift des Aus- stellers; die Papiere waren akzeptirt); ebenso 1871 (Archiv f. W.R. R. F. Bd. 6 S. 404; Blankoakzept, auf dem Aussteller fehlte); ferner der Oberste österreichische Gerichtshof 1874 (Oester. Gerichtszeitung 1874 S. 370; Befchaffenheit des Papiers wie zuvor). Dies war nach der Anmerkung im Archiv f. W.R. Bd. 16 2 . 340 (1866) „ziemlich allgemeine Praxis" und zwar selbst dann, wenn das Papier außer den gewöhnlich lithographirten Stellen nur die Unterschrift des Akzeptanten enthielt; vgl. auch die Be- merkung des Einsenders in der Oesterreichischen Gerichtszeitung 1871 2. 140. Dagegen wollen Frühwald und Mopzisch, die Amortisirung von Urkunden — nach dem gegenwärtigen Stande der österreichischen Gesetzgebung (2. Aust. 1885) S. 13, 14, 39 a. E. das wechsel- mäßige Aufgebot ausschließen; sie bemerken jedoch, es würden Ur- kunden, bei denen nur noch der Name des Ausstellers gefehlt habe, („Urkunden in Wechselform") in der Praxis förmlichen Wechseln gleich geachtet. Schlechthin sprechen sich für die Unzuständigkeit des Handelsgerichts, also für die Unzulässigkeit wechselmäßiger Amortisation aus, und zwar ohne für die Urkunden in Wechsel- form eine Ausnahme zu machen: Wiener Oberlandesgericht 1853 (Archiv f. W.R. Bd. 8 S. 178), 1871 (Oesterreichische Gerichtszeitung 1871 S. 140; Landes-

298 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. geeicht zur Amortisation angewiesen) und 1873 (Juristische Blätter 1874 S. 500), sowie der Oberste österreichische Gerichtshof 1869 (Archiv f. W.R. N. F. Bd. 3 S. 215; vgl. auch das Urtheil in der Oester- reichischen Gerichtszeitung 1868 S. 91). Für die Unzuständigkeit des Handelsgerichts erklärt sich auch der Einsender in der Oesterreichischen Gerichtszeitung 1856 S. 393. Erwähnt sei schließlich noch, daß die ungarische Zustiz- ministerialverordnung vom 30. November 1876 § 5 Ziffer 7 (Bor- chardt, Sammlung der seit 1871 publizirten Wechselgesetze S. 293, vgl. ungarische Wechselordnung von 1876 § 77, daselbst S. 284, der mit Art. 73 W.O. in der österreichischen Fassung ~~ abgesehen von der Zahlungssperre — im Wesentlichen übereinstimmt) das wechselmäßige Aufgebot nur bei Papieren zuläßt, die mit allen Er- fordernissen eines Wechsels versehen sind. § 4. Dies der gegenwärtige Stand der Streitfrage, in deren Erörterung nun einzutreten ist. Man hat sie von vornherein abschneiden wollen, indem man die Amortisation von Wechselblanketts begrifflich für unmöglich er- klärte. So wird eingewendet, Blanketts seien gar keine Urkunden; vgl. z. B. Stadtgericht Berlin in der Preußischen Anwalts- zeitung 1865 S. 450, 451, und in Löhrs C.O. Bd. 3 S. 103, auch die Aeußerung des O.Tr. Berlin Entsch. Bd. 80 S. 64. Es kann sich aber nur darum handeln, ob Blanketts im Sinne des Amortisationsverfahrens, nicht ob sie im Sinne sonstiger Be- stimmungen als Urkunden anzusehen sind. Ersteres ist unbedenklich zu bejahen. Wie oben zu zeigen versucht wurde, ist es für das Aufgebotsverfahren unerheblich, ob aus einem Papiere bereits in seinem Zustande zur Zeit des Verlustes Rechte hergeleitet werden können; es ist genügend, wenn daraus später durch eine körperliche Aenderung oder ein sonstiges Ereigniß gegen den Schuldner Rechte nach Maßgabe der dann vorliegenden Erklärung erwachsen können, ohne daß dies der Schuldner in Ermangelung des Besitzes der Ur- kunde zu hindern vermag; denn sobald dies der Fall ist, liegt eine Rechtswirkung vor, die dem Papiere entzogen werden kann, ist mit- hin für ein Amortisationsurtheil Raum. Da das bei Wechsel- blanketts zutrifft, sind sie im Sinne des Aufgebotverfahrens „Ur- kunden". Freilich muß außerdem eine Urkunde, um begrifflich amortisirbar

Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 299 ZU sein, so bezeichnet werden können, daß sie sich von anderen Ur- kunden erkennbar unterscheidet, vgl. Gelpcke in seiner Zeitschr. f. das H.R. 2. Heft S. 194, Thöl, H.R. I. 2 § 232 (S. 119), Kepßner in der Preußischen Anwaltszeitung 1865 S. 452, da sonst das Ausschlußurtheil nicht individualisirt, nicht ersichtlich wäre, welche Urkunde hat entkräftet werden sollen, das Urtheil mit- hin keine Wirkung haben könnte. Es ist für Blanketts ohne Weiteres zuzugeben, daß andere Urkunden — seien es vollständige Wechsel, seien es Blanketts — vorhanden sein können, welche die angegebenen wesentlichen Bestandtheile und zufälligen Merkmale mit den aufzu- bietenden Papieren theilen. Indessen besteht die gleiche abstrakte Möglichkeit, wenn vollständige Wechsel, oder wenn Urkunden, wie die im Art. 301 H.G.B. genannten aufgeboten werden sollen;^) ebensowenig wie bei diesen Urkunden diese Möglichkeit das Auf- gebot ausschließt, kann sie dem Aufgebot von Wechselblanketts im Wege stehen. Der Aufgebotsrichter wird in allen solchen Fällen trotz der Möglichkeit jenes Umstandes, dessen unbedingtes Fehlen er nicht feststellen kann, das Aufgebot und das Ausschlußurtheil erlassen, aus die Gefahr hin, daß mehrere gleichlautende Urkunden, die nicht sämmtlich amortisirt sind, existiren und daß deshalb das Ausschluß- urtheil mangels genügender Zndividualisirung des Objektes wirkungs- los bleibt.26) Er wird nun zu prüfen haben, ob das Papier der- artig kenntlich gemacht ist, daß voraussichtlich dieser Fall nicht eintreten wird,2?) daß mithin das Papier durch die angegebenen

-5) Ausgeschlossen oder als ausgeschlossen anzusehen ist diese Möglichkeit im Grunde nur bei den Papieren, die von Behörden unter Beobachtung der recht- lichen Vorschriften und verwaltungstechnischen Vorsichtsmaßregeln ausgegeben und unterscheidbar gemacht sind. 26) S. Näheres darüber in § 8. -1) § 840 Ziff. 1 C.P.O. scheint in allen Fällen eine Abschrift der Urkunde als genügend anzusehen, da hier die Angabe dessen, „was zur vollständigen Erkennbarkeit derselben erforderlich ist", nur mangels Vorlegung einer Abschrift verlangt wird. Indessen wird man die oben gedachte Beschränkung auftecht er- halten müssen, da nicht anzunehmen ist, daß das Gesetz den Richter zur Amorti- sation einer Urkunde hat nöthigen wollen, die unzweifelhaft oder aller Wahr- scheinlichkeit nach in mehreren gleichlautenden Exemplaren existirt. Aus ersterem Grunde sind z. B. gewisse Karten und Marken des täglichen Verkehrs nicht amortisirbar, vgl. Brunner in den Verhandlungen des 16. Deutschen Zuristen- tages S. 145; die Unzulässigkeit der Amortisation wird sonst aus anderen, nicht

300 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Merkmale voraussichtlich von allen anderen Papieren unterschieden ist. Eine derartige Kenntlichmachung ist bei Blanketts ebensowohl zu ermöglichen wie bei vollständigen Wechseln; zu beachten ist hier- bei nur, daß keineswegs bloß die gesetzlich wesentlichen Bestandtheile (Art. 4, 96 W.O.), sondern ebensowohl zufällige Merkmale (Firmen- stempel, Geschäftsnummern, Farbe und Format des Papiers, Wasser- zeichen, Art des benutzten Formulars, Art der Schriftzüge, Inhalt der üblichen Nebenklauseln) zur Individualisirung heranzuziehen sind, wie das auch thatsächlich in den Aufgebotsbekanntmachungen geschieht. Liegt mit Rücksicht auf solche Merkmale und sonstige dem Richter bekannte Thalfachen kein Grund zur Annahme vor, daß mehr als eine gleichartige Urkunde exiftire, so darf sich der Aufgebotsrichter durch die immerhin vorhandene, inehr oder minder entfernte Mög- lichkeit dieses Umstandes von der Einleitung und Durchführung des Verfahrens nicht abhallen lassen. Es mag zugegeben werden, daß diese Möglichkeit häufig bei Blanketts näher liegen wird, als bei vollständigen Wechseln; allein das wird regelmäßig nicht genügen, um die Erkennbarkeit im obigen Sinne auszufchließen; um so weniger, als auch bei vollständigen Wechseln von der Angabe eines oder einiger Grundbestandtheile mit der gleichen Beschränkung abgesehen werden darf, wenn diese unbekannt oder zweifelhaft sind. Man wird m. E. selbst soweit gehen müssen, ein bloßes auf ein Wechselformular gesetztes Akzept als aufgebotsfähig anzusehen, wenn der Richter glaubt annehmen zu können, daß weitere Akzepte desselben Schuldners nicht im Umlauf find. Es ist deshalb auch von der Seite der Er- kennbarkeit aus kein Grund gegeben, die Aufgebotsfähigkeil grund- sätzlich auf gewiffe mehr oder minder ausgesüllte Arten von Blanketts zu beschränken, etwa auf die sogenannten „Urkunden in Wechsel- form." Auch ein sonstiger Grund ist nicht erfindlich, die wechsel- mäßige Amortisation gerade nur auf sie auszudehnen. § 5. Erweisen sich die eben besprochenen Bedenken nicht als begründet, so ist damit selbstverständlich die Amortisirbarkeit der Blanketts noch nicht dargethan. Das Aufgebotsverfahren findet nur in solchen Fällen statt, in denen es durch ein Gesetz, d. h. durch irgend eine Rechtsnorm für zulässig erklärt wird, insbesondere gilt dies auch von der Urkundenamortisation. immer zutreffenden Gründen (geringer Werth, kurze Geltungsfrist) hergeleitet, vgl. Brunner in Erdmann's H.B. Bd. 2 S. 224, Wolfs in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 7 S. 82, Fuchs, Karten und Marken des täglichen Verkehrs S. 43.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Z01 § 823, 837 Abs. 2 C.P.O., § 12 des Einsührungsgesetzes; Voigt im Neuen Archiv f. H.R. Bd. 1 S. 12, 13; Daube, Aufgebots- verfahren S. 9, 52; Stobbe, D. Pr.R. Bd. 3 S. 213, 214 und Andere. Ein solches Gesetz kann im Gebiete des Deutschen Reiches für Wechselblanketts nur in reichsgesetzlichen Normen gefunden werden. Freilich hat man wenigstens für einzelne Arten derselben versucht, auf Landesgesetze zu diesem Zweck zurückzugehen, Grundsätze der Berliner Stadtgerichts 1876 §6; ebenso Daube a. a. O. S. 81 (ähnlich früher der Einsender in der Preußischen Anwaltszeitung 1865 S. 451), und das Ausgebotsverfahren dann, aber auch nur dann zulasten wollen, wenn die Blanketts zugleich privatrechtliche Schuldurkunden darstellen und für diese das Aufgebotsverfahren vom Landesrecht gestattet wird; allein mit Unrecht. Denn: l. würde hierbei nichts gewonnen werden. Das Ausschluß- urtheil spricht die rechtliche, nicht die thatsächliche Vernichtung einer Urkunde aus, entzieht ihr mithin Rechtswirkungen(vgl.oben S.281ff.); es ist deshalb sehr wohl denkbar, daß einer Urkunde gewisse Wir- kungen entzogen, andere belassen werden. 28) Daraus folgt: wird ein Wechselblankett in seiner gleichzeitigen zufälligen Eigenschaft als Privatschuldschein aufgeboten, so dürfte ihm das Ausschlußurtheil '-**) A. A. Neumann, Aufgebotsverfahren S. 45 Anm- 61. Z. 33.: Eine Hypothek ist im Vollstreckungsverfahren auf Grund eines Wechselurtheils ein- getragen (§§ 8, 9 des preuß. Gesetzes vom 13. Juli 1883); der mit dem Urtheil nebst Wechsel verbundene Hypothekenbrief geht mitsammt diesen verloren und wird amortisirt. Hier wird das Ausschlußurtheil den Wechsel als solchen nicht ergreifen, mag es ihn auch als Bestandtheil des Hypothekenbriefes erwähnen, vielmehr nur diese seine Wirksamkeit als Bestandtheil des Hypothenbriefes, also das mit ihm verbundene Pfandrecht treffen. Soll der Wechsel als solcher auf- geboten werden, so müssen die Erfordernisse dieses Aufgebots (Zuständigkeit des Gerichts, Aufgebotsfrist, Art der Bekanntmachung) beobachtet werden, unter Um- ständen in einem davon getrennten Verfahren. Vgl. ferner § 388 des ost- preußischen revidirten Landschaftsreglements vom 24. Dezember 1808 (dazu preuß. K.O. vom 7. September 1830; betrifft allerdings nicht eine Amortisation abhandengekommener Pfandbriefe, sodaß auch Feststellung des letzten In- habers unterbleibt); endlich Art. 11 Abs. 3 a. E. des hessischen Gesetzes vom 4. Juni 1879 (in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 26, 211, S 212), wonach der In- haber eines amortisirten Papiers gegen den Aussteller, der gewisse Bekannt- machungen unterließ, Schadensersatzansprüche hat (ähnlich § 10 Abs. 5 des Kgl. sächsischen Gesetzes vom 6. März 1879, a. a. O. S. 197).

302 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschluhurtheil. mit Rücksicht auf diese Eigenschaft gesetzlicher Weise nur diejenige Wirkung, die es etwa als Schuldurkunde hat, entziehen, müßte ihm also diejenige Wirkung belasten, die ihm als Wechselblankett, d. h. als möglicher künftiger Wechsel, zukommen; denn nur als zivilrecht- liche Urkunde darf es entkräftet, d. h. nur dieser zivilrechtlichen Wirkungen beraubt werden. Damit wäre dem Aufgebotsnachsuchen- den in keinem der praktisch wichtigen Fälle geholfen, da der Schuldner dann der Gefahr ausgesetzt bliebe, nach Ausfüllung des Wechsel- blanketts wechselmäßig haftbar gemacht zu werden. 29) Spricht das Urtheil eine weilergehende Kraftloserklärung aus — und eine solche ist in jedem Amortisationsurtheil zu finden, sofern es nicht aus- drückliche Beschränkungen enthält oder Beschränkungen aus den Um- ständen erkennen läßt -^) — so kann es sich auf landesrechtliche Bestimmungen hierfür nicht berufen, mag auch der gewollte Erfolg mit Rücksicht auf die Grundsätze über Urtheilsrechtskraft (siehe da- rüber unten § 9) eintreten. Es ist sodann 2. zu beachten, daß, selbst wenn landesgesetzliche Bestimmungen unabhängig vom Reichsrecht ein Urtheil mit den erforderlichen, die Wechselkraft aufhebenden Wirkungen einführen wollten, diese Be- stimmungen nach Reichsrecht rechtsungültig wären. Es ist reichs- gesetzlicher Grundsatz, daß der Wechselschuldner sich nur solcher Ein- reden bedienen kann, welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen (Art. 82 W.O.). In Folge des vollwirkenden Ausschlußurtheils soll nun jedem Gläubiger die rechtsvernichtende, also das Wechselrecht besei- tigende Einrede entgegenstehen: der Wechsel ist für kraftlos erklärt. Eine derartige, wechselrechtlich wirkende Einrede kann aber aus dem Landesrecht nicht entnommen werden, da das Reichsgesetz ergiebt, welche Einreden wechselrechtlicher Natur sind, und da das Landes- gesetz solche Einreden nicht selbständig, sondern nur soweit schaffen kann, als das Reichsrecht auf jenes ausdrücklich oder stillschweigend Bezug nimmt. Es könnte vielleicht herbeiführen, daß derjenige, welcher zur Zeit des Ausschlußurtheils das Papier besaß, keine

29) Vgl. die Bemerkung des Einsenders in den Juristischen Blättern (Burian und Zohanny) 1874 S. 500 a. E. so) So bei Hypothekenbriefen im Falle der Anm. 28, ferner in Oesterreich bei Blankettamortisation daraus, daß das Ausschluhurtheil vom Landesgericht (nicht von dem kür Wechselamortisation zuständigen Handelsgericht) erlassen ist.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 303 Rechte aus letzerem geltend machen kann, nicht aber, daß diese Prä- klusion auch jeden späteren Erwerber bindet.31) Da es nun weiter reichsrechtlicher, durch Wissenschaft und Praxis aus den Reichsgesetzen entwickelter Grundsatz ist, daß der Blankounterzeichner nach wechsel- mäßiger Ausfüllung ebenso Haftel, wie wenn er einen vollständigen Wechsel unterzeichnet hätte, muß ganz das Gleiche auch für das Aufgebot von Wechselblanketts gelten, mögen sie vor oder nach Erlaß des Ausschlußurtheiles ausgefüllt werden; auch für sie kann das Landesrecht durch Zulassung der Amortisation eine wechselrechtliche, dem Anspruch aus dem ausgefüllten Papier entgegenstehende Einrede nicht schaffen. Bestimmt somit das Reichgesetz nur, daß Wechsel, die zur Zeit des Verlustes ausgefüllt waren, aufgeboten werden dürfen, daß also insoweit eine wechselrechtliche Einrede geschaffen werden kann, so ist es unstatthaft, zur Ergänzung dieser Bestimmungen das Aufgebot von Blanketts aus den Landesgesetzen zu rechtfertigen, ganz ebenso wie es unstatthaft wäre, in Ermangelung einer reichsgesetz- lichen Bestimmung das Aufgebot vollständiger Wechsel aus jenen Herzuleilen. Zu demselben Resultat führt die Erwägung, daß die Wechsel- amortisation, d. h. das Verfahren, einer Urkunde ihre wechselmäßige Wirkung zu entziehen, seit Inkrafttreten der Civilprozeßordnung eine reichsgesetzlich abschließende Regelung erfahren hat; in dieser „Materie" ist deshalb — ähnlich wie bei den vom Reichsstrafgesetz- buch geregelten „Materien" — eine Heranziehung landesgesetzlicher Vorschriften zur Ergänzung der reichsgesetzlichen nicht statthaft, sodaß, soweit letztere die Wechselamortisation nicht einführen, sie iwplioite ausgeschlossen ist, nicht anders, wie wenn ein ausdrückliches Verbot der Amortisation für die nicht geregelten Fälle existirte. Auch das führt zu dem Schluß: Enthält das Reichsrecht Bestimmungen über die Entkräftung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil nicht, so darf diese aus den Landesgesetzen nicht hergeleitet werden.3?) 31) Für solche Seiten des Wechselrechtsverhältnisses, die vom Reichsrecht nicht geregelt sind oder nicht geregelt waren, kann, bezw. konnte die Landes- gesetzgebung, da sie freie Hand hatte, auch in rein wirkende Veränderungen durch Präklusion emführen, z. B. früher im Konkurs durch Präklusionsurtheil oder gegenwärtig z. B. in Preußen durch Ausschluß nach Maßgabe des Gesetzes vom 28. März 1879 betr. die Zwangsvollstreckung gegen Benefizialerben u. s. w. (vgl. § 15 Zif. 3 des E-G- z. C.P.O.); die gegen den gegenwärtigen Wechsel- gläubiger ergangene Präklusion wirkt dann gegen alle folgenden. 32) Anders Cohn a. a. O. (Anm. 2) S. 162 Anm. 31, der die Zulässigkeit

304 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. § 6. Nur auf das Reichsrecht kann es hiernach bei Beant- wortung der Streitfrage ankommen. Da dasselbe lediglich im Art. 73 W.O., der sedes materiae, eine hierfür verwerthbare Bestimmung enthält, namentlich mich die C.P.O. neue Aufgebotsfälle nicht ge- schaffen hat, 33) so handelt es sich ausschließlich um die Auslegung dieses Artikels. Er bestimmt: Der Eigenthümer eines abhanden gekommenen Wechsels fcmii die Amortisation des Wechsels bei dem Gerichte des Zahlungs- ortes beantragen. Gestützt auf diesen Wortlaut leugnen die Gegner der Blankett- amortisation deren Zulässigkeit, weil einem Blankett die Ersorderniffe des Art. 4 (96) W.O. fehlten, mithin ein „Wechsel" nicht verloren sei; so die oben S. 294 Genannten. Die Vertreter der gegenthei- ligen Ansicht berufen sich demgegenüber nur aus das praktische Be dürfniß und die Praxis. Zuzugeben ist," daß der Wortlaut der ersteren Ansicht günstig ist; aber auch nur der Wortlaut; bei diesem stehen zu bleiben ist, wenn ein weitergehender Wille des Gesetzes darin zum Ausdruck gelangt, unzulässig. Man hat diese Auslegung nach der Rechtsparömie ius singulare non est producendum ad consequentias bei Bestimmungen über die Urkundenamortisation abschneiden wollen, indem man sich darauf berief, daß diese Bestimmungen, wie die über das Aufgebots- verfahren überhaupt, ins singulare feien. Vgl. Beseler, Pr.R. (4. Aust.) S. 1169. Allerdings ist das Amortisationsrecht ins singulare insofern, als man dasselbe wegen seiner möglichen Einwirkung auf das noch fortbestehende Papier und auf vorhandene und entstehende Rechte dritter Personen aus den allgemeinen Grundsätzen über die Werth- papiere, insbesondere auch über Wechsel nicht wird herleiten können,34) es sich also zu diesen wie die Ausnahme zur Regel verhält. Vgl. Kuntze, Inhaberpapiere S. 720. Allein die deutsche Rechtsentwickelung zeigt doch offenbar, daß man diese Ausnahme bei Werthpapieren überall zulassen will, soweit

des Aufgebots nicht akzeptirter, in blanko girirter Tratten aus dem württem- bergischen Sonderrecht (Gesetz vom 18. August 1879) herleiten will. 33) Abgesehen etwa von § 837 Abs. 1 C.P.O. bezüglich der Papiere Art. 302 H.G.B. (vgl. mit Art. 305 Abs. 2 a. E. daselbst). M) A. A. H. Bindin g in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 10 S. 422 (vgl. Savigny, Obl.R. Bd. 2 S. 182, 183).

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 305 ein praktisches Bedürfniß dazu vorhanden ist und nicht besondere Gründe entgegenstehen (vgl. Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 5 S. 241); dies wird auch bei den einzelnen Arten von Werthpapieren häufig sür eine ausdehnende Auslegung sprechen, soweit bei diesen das praktische Bedürsniß reicht. Das ins singulare läßt denn auch eine ausdehnende Auslegung über seinen Wortlaut hinaus ebenso gut zu, wie andere Rechtsvorschriften; bei ihm handelt es sich darum, festzustellen, wie weit das Gesetz eine Ausnahme von den sonstigen in ihm oder in anderen Gesetzen enthaltenen Grundsätzen hat aus- stellen wollen, mag auch der hierfür gewählte Ausdruck ein mehr oder minder ungenauer sein. Nur hat es bei der Regel sein Be- wenden, soweit der Umfang der Ausnahme nicht nachweisbar reicht. Vgl. Windscheid, Pd. Bd. 1 § 29, insbes. R. 3, Dernburg, Pd. Bd. l § 33, Scharlach im Archiv f. d. Civil. Pr. Bd. 62 S. 435 ff. (die sür Fälle, wie die vorliegenden beide mit Wind- scheid Übereinkommen), Binding, H.B. d. Strafrechts Bd. 1 § 99 Anm. 1, § 47 (S. 222). Wenden wir dies auf die Auslegung des Art. 73 WO. an. Es ist oben nachzuweisen versucht worden, daß das Wesen des Ur- kundenaufgebotes darin besteht, einer Urkunde ihre rechtliche Be- deutung, mithin bei einem Wechselaufgebot, einer Urkunde ihre wechsel- rechtliche Bedeutung zu entziehen, mag sie solche auch erst unter weiteren Voraussetzungen, deren Eintreffen nicht feftsteht, erlangen. Denkbar ist gleichwohl, daß das Gesetz ein solches Verfahren nur zu- lassen will, wenn die Urkunde bereits zur Zeit des Verlustes diese Wirkungen gehabt, wenn also ein ausgefüllter Wechsel verloren ge- gangen ist, sodaß nur für diesen Fall ein prozeffualisches Antrags- recht gewährt wird; (dem entspricht der Wortlaut des Art. 73 WO.) Allein welchen vernünftigen Grund sollte das Gesetz zu dieser Beschränkung gehabt haben? Mittel und Zweck des Aufgebotsver- sahrens sind seinem begrifflichen Wesen nach in diesem wie in den anscheinend ausgeschlossenen Fällen die gleichen, die Gefährdung des redlichen Verkehrs ist bei keinem eine größere, das praktische Bedürsniß und damit ein den Antrag rechtfertigendes Interesse an der Ent- kräftung in allen Fällen vorhanden oder doch denkbar. Das Gesetz denkt offenbar nur an jenen einen, häufigsten, wichtigsten und darum Nächstliegenden Fall; allein ein Grund, weshalb es seine Bestimmung auf diesen hätte beschränken wollen, ist nicht ersichtlich. Die Hervor- hebung dieses Falles kann demnach nur als Ausdruck des allgemeinen Beiträge, XXXI,. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 20

306 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Gedankens angesehen werden, daß einer Urkunde durch Ausschluß- urtheil ihre wechselrechtliche Wirkung entzogen, daß mithin dadurch bewirkt werden könne, daß auf Grund dieser Urkunde Wechselrechte nicht mehr ausgeübt werden können, und dieser allgemeine, im Art. 73 zum genügenden Ausdruck gelangte Gedanke ist als geltendes Recht anzusehen. Von diesem allgemeinen Grundsatz aus wird man des- halb nach dem oben S. 288 Ausgeführten die Entziehung der wechselrechtlichen Wirkungen zulasten müssen, wenn das verlorene Pa- pier nach der Ansicht des Aufgebotsrichters, ja nach der herrschenden Gesetzesauslegung einen gültigen Wechsel nicht darstellte, also vom Aufgebotsrichter als Voraussetzung des Verfahrens nicht festgestelll werden kann, daß ein „Wechsel" verloren gegangen sein soll; von dem gleichen Grundsatz aus muß man das Gleiche zulasten, wenn das verlorene Papier erst durch spätere Ausfüllung — mag diese vor oder nach ergehendem Ausschlußurtheil erfolgen möglicherweise wechselrechtliche Wirkung erlangt, also zur Zeit des Verlustes noch Blankett war. Somit ordnet Art. 73 W.O. auch die Kraftloserklärung von Blanketts an. Uebrigens beruht es auf dem gleichen Gedanken einer aus- dehnenden Auslegung dieser Vorschrift, wenn man vielfach 35> auch Wechsel für amortisirbar erklärt, die nicht akzeptirt waren, oder die zwar akzeptirt waren, aber eine Geltendmachung der Rechte aus dem Akzept nicht oder nach erfolgter Amortisation nicht mehr ge- statten (z. B. akzeptirte Domizilwechsel mit benanntem Domiziliaten, die vor Protesterhebung verloren gingen), oder die der Akzeptant selbst verloren hat; denn Art. 73 spricht, wie sich aus dem engen Zusammen- hang von Satz 1 mit Satz 2 und 3 ergiebt, zunächst nur von Wechseln, bei denen nach durchgeführter Amortisation Rechte gegen den Akzep- tanten geltend gemacht werden können,'^) sodaß er nur für solche Fälle ein Recht, auf Amortisation anzutragen, giebt. Weiler zu gehen und nicht bei diesem unmittelbar geregelten Falle stehen zu bleiben, scheint mir allerdings geboten; allein dann darf man auch nicht an den Ausdruck „Wechsel" sich stoßen, man muß vielmehr den Gedanken des Gesetzes voll ausdenken und damit den eben ent- wickelten Grundsatz als geltendes Recht aufstellen, das ausschließlich •w) S. oben S- 287. *j Anders R.O.H.G. Bd. 6 S. 385.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 307 entscheidende Gewicht auf die Entziehung der wechselrechtlichen Wir- kung legen. Von einem ähnlichen Gesichtspunkt, wie die vorstehenden Aus- führungen, geht vielleicht das Obertribunal zu Berlin Entsch. Bd. 80 S. 64 ff. aus, wenn es die Zulässigkeit des Blankettaufgebots daraus stützt, daß ein Blankett unter der Voraussetzung der Ausfüllung ein Wechsel und unter dieser Voraussetzung das Amortisationsverfahren zulässig sei; eine klare und glückliche Ausdrucksweise ist dies jeden- falls nicht??) Auch kann man hieraus zu dem Schluß gelangen, das Aufgebotsverfahren sei nur zuzulaffen, wenn die verlorene Ur- kunde bis zum Erlaß des Ausschlußurtheils ein Wechsel ge- worden ist; dies ist möglicherweise die Ansicht des Amtsgerichts Bromberg (Reichs-Anz. 8/85), wenn es das Aufgebot der Urkunden bei Verlust zweier „Primawechselformulare mit Akzeptvermerken" da- hin erläßt: „Für den Fall, daß diese Urkunden durch Ausfül- lung Wechsel geworden sind, werden deren Inhaber_ aufgefordert, dieselben.zur Vermeidung der Kraftlos- erklärung unter Anmeldung ihrer Rechte vorzulegen." Diese Auffaffung entspräche weder dem Wortlaut des Art. 73 - denn ein „Wechsel" ist dann nicht verloren gegangen — noch dessen Sinn, wie er eben zu entwickeln versucht wurde — denn dieser umfaßt auch den Fall, in welchem das Blankett erst nach Erlaß des Ausschlußurtheils ein Wechsel wird — noch den Bedürfnissen des Antragstellers — denn diesem könnte das ganze Verfahren offenbar nichts nützen, wenn der eben genannte Fall von der Wirkung des Ausschlußurtheils nicht betroffen wäre. Will man im Anschluß an die hier vertretene Auslegung die Bedingung der Amorti- sation zum Ausdruck bringen, so kann nur die Androhung eine bedingte werden: der Inhaber wird aufgefordert, die Urkunde vorzulegen und seine Rechte anzumelden, widrigenfalls die Urkunde für den Fall, daß sie durch Ausfüllung ein Wechsel geworden ist oder werden sollte, für kraftlos erklärt werden wird. Nöthig oder auch nur zweckmäßig ist diese schwerfällige Bedingung nicht; es ist ausreichend, wenn das verlorene Papier als Wechselblankelt, Wechsel- 37) Diese Ausdrucksweise hat sogar zu der Annahme verleiten können, es habe sich in dem Falle des Ob.Trib. gar nicht um ein Blankoakzept gehandelt, so anscheinend R.O.H.G. Entscheid. Bd. 25 S. 18 a. E.; vgl. dagegen über- zeugend Keyßner in Goldschm. Zeitsch. Bd. 30 S. 225 Anm.

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308 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. formular, Wechselschema, Wechselenlwurf, auch, wenn es sich um solches handelt, als „Wechselakzept", oder auch nur als Schriftstück, Ur- kunde u. s. w. unter Angabe solcher Bestandtheile, die das Papier als Wechselblankett erkennen lassen, bezeichnet und dementsprechend die Krastloserklärung angedroht wird; denn damit ist vollkommen zu erkennen, welche Rechtswirkungen dem Papier entzogen werden sollen. So viele der oben genannten Amtsgerichte; ungenau ist es selbstverständlich, wenn andere das Papier geradezu als „Wechsel" bezeichnen; doch ist diese ungenaue Ausdrucksweise ohne Nachtheil. III. Form des Verfahrens. § 7. Hiernach ist die anscheinend immer gleichmäßigere der Wechselamortisation günstige Praxis zu billigen; sie beruht auf einem durchaus richtigen Rechtsgefühl und ist im Gesetze wohl begründet. Was das Verfahren betrifft, so seien hier nur die vom sonstigen wechselmäßigen Aufgebot abweichenden Punkte in Kürze hervorgehoben. 1. Die Zuständigkeit des Gerichtes ergiebt sich aus Art. 73 W.O. (Gericht des Zahlungsortes)^). Nur wenn auf dem Blan- ken bei der Adresse ein Wohnort des Bezogenen oder ein Zahlungs- ort oder abgesehen hiervon im Wechselkontext ein Zahlungsort an- gegeben ist, läßt sich diese Zuständigkeit fest hallen. Ist dies nicht der Fall, so versagt diese Zuständigkeitsregel, und zwar selbst dann, wenn im Akzeptirungsvermerk ein Zahlungsort ausgedrückt ift;39) denn damit ist nicht ausgeschlossen, daß bei der Ausfüllung der Adresse ein anderweiter Wohnort des Bezogenen oder ein anderes Domizil vermerkt wird, und dann können letztere für den Wechsel als Ort der Zahlung allein in Betracht kommen, unbeschadet der Gültigkeit des Akzeptes (Art. 22 Abs. 2 W.O.)Z9) Dieser Sachlage gegen- 38) Ueber den Unterschied zwischen diesem Gericht und dem des Erfüllungs- ortes vgl. Wach, H.B. d. C.Pr. Bd. 1 S. 456. Diese Bestimmung, nicht § 839 C.P.O. ist beim Wechselaufgebot anzuwenden, § 13 Abs. 1 E.G. z, C.P.O., trotz § 837 C.P.O.; die §§ 838 ff. wollen Art. 73 W.O. ergänzen, nicht ihn abändern. Anders viele, z. B. Rehbein S. 78 Anm- 3, übrigens unter Nichtbeachtung des Unterschiedes zwischen Zahlungsort des Wechsels und Erfüllungsort. 39) Z. B. Amtsger. Bromberg R-Anz. 8/85: „angenommen für 523 Mk., zahlbar am 12. Oktober 1884 bei Herrn M. Stadthagen, Bromberg. Franz Guthke, Chabsko." 40) R.O.H.G. Entsch. Bd. 25 S. 122, Braun in der Oesterr. Ger.-Zeit. 1880 S. 193. Hier zeigt sich selbst beim Akzeptanten ein Unterschied zwischen dem Erfüllungsort seiner Verpflichtung und dem Zahlungsort des Wechsels.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 309 über bieten sich zwei Lösungen: a) Man sagt, das Gesetz lasse, die Beseitigung der wechselrechtlichen Bedeutung einer Urkunde durch Ausschlußurtheil nur bei dem Gerichte des Zahlungsortes zu, mit- hin überhaupt nicht, wenn der Zahlungsort für die mögliche Ver- bindlichkeit noch unbestimmt oder, da die Ausfüllung seit dem Ver- luste erfolgt sein kann, möglicherweise noch unbestimmt ist. Oder b) man sagt, in Ermangelung einer besonderen zutreffenden Be- stimmung für Wechselurkunden hätten die allgemeinen Grundsätze über das Aufgebot von verwandten Urkunden einzutreten. Die Entscheidung zwischen beiden Lösungen ist nicht ohne Bedenken. Gewiß ist, daß, wenn der Zahlungsort objektiv unzweifelhaft be- stimmt, aber vom Antragsteller mangels genügender Kenntniß nicht angegeben werden kann, ein Aufgebot nicht stattfinden darf; denn der angegangene Richter kann hier nicht prüfen, ob die objektiv sicherlich vorhandene Zuständigkeit für ihn oder für einen anderen Richter begründet ift.41) Ist der Zahlungsort auch objektiv mög- licherweise noch unbestimmt, so wird man sich der gegentheiligen Ansicht anschließen dürfen. Ein Verbot, durch welches die Amorti- sation durch ein anderes Gericht, als das des Zahlungsortes unter- sagt würde, besteht nicht; nur bei vorhandenem Zahlungsort ist Befugniß und Pflicht zur Amortisation diesem Gericht ausschließ- lich beigelegt. Ist ein solcher nicht vorhanden, so wird man auf sonstige Bestimmungen über die Zuständigkeit — solange das Ver- fahren der Wechselentkräftung eine reichsrechtliche abschließende Regelung nicht erfahren hatte, auf landesrechtliche, gegenwärtig auch reichsgesetzliche — zurückgehen dürfen. Es ist somit bei Blan- ketts in Ermangelung eines Zahlungsorts § 839 C.P.O. anzu- wenden und danach der in der Urkunde angegebene Erfüllungsort, bezw. der gegenwärtige oder frühere Gerichtsstand des Ausstellers (nicht im wechseltechnischen Sinne) zu Grunde zu legen. Die Zu- ständigkeit bestimmt sich hiernach: a) Bei vorhandenem Akzept nach dem bei diesem angegebenen Erfüllungsort und beim Fehlen einer solchen Angabe nach dem jetzigen oder früheren Wohnort des Akzeptanten. Diese Zuständig- keit ist als ausschließliche anzusehen, auch wenn der Wohnort der 41) Ist dagegen ein mehrfacher Zahlungsort angegeben (vgl. Braun a. a. O. S. 189-191), so ist für die Entziehung der möglicherweise vorhandenen Wechselkraft (s. oben S. 286 ff.) das Gericht eines jeden angegebenen Ortes zuständig.

310 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. sonst haftenden Personen nicht in ihren Bereich fällt; denn voraus- sichtlich wird jener Ort bei einer etwaigen Ausfüllung der Adresse zum Zahlungsort des Wechsels werden und jedenfalls kommt man damit dem Grundgedanken des Art. 73 W.O. am nächsten, da regelmäßig der für den Akzeptanten geltende Erfüllungsort zugleich Zahlungsort des Wechsels ist.^) Man wird aber auch, wenn bei der Akzeptirung ein Ort nur als Wohnort des Akzeptanten be- zeichnet ist (z. B. „angenommen, N. N. in Leipzig"), hierhin die Amortisation verweisen, selbst wenn diese Angabe mit dem wirklichen Wohnort nicht oder nicht mehr übereinstimmt; mag hierdurch der genannte Ort weder Erfüllungsort für den Akzeptanten werden noch die sonstigen in § 839 C.P.O. genannten Zuständigkeiten be gründen, so wird er doch bei einer etwaigen Ausfüllung der Adresse voraussichtlich als Zahlungsort benutzt werden und deshalb aus den vorerwähnten Gründen bereits jetzt die Zuständigkeit ausschließ- lich bestimmen müsien. d) Zn Ermangelung eines Akzeptes ist der Wohnort der unter- schriftlich verpflichteten Personen für die Zuständigkeit maßgebend;43) mehrfacher Wohnort derselben und verschiedener Personen lasten dem Antragsteller die Wahl zwischen den entsprechenden Gerichten. 2. Antragsberechtigt ist der letzte Eigenthümer des Blanketts; sonstige dingliche Rechte können bei derartigen Papieren füglich außer Betracht bleiben. Es ist zu unterscheiden: a) Das Papier trug nur die Unterschrift des Akzeptanten. Ging das Papier vor der Uebergabe bei ihm oder bei einer Person, die für ihn den Besitz ausübte (Depositar, Verwalter, Prokurist u. s. w.) oder bei der Uebersendung von ihm an einen anderen verloren, so ist er antragsberechtigt;") denn er wurde in jedem Falle Eigenthümer, da durch die Unterschrift eine neue Sache ent- stand.") Und zwar muß ihm das Antragsrecht nach den Ausfüh- 42) So zahlreiche Amtsgerichte, Bielefeld R.-Anz. 137/80, Sold au 171/80, Sensburg 141/83, Berlin 205/83, Bochum, Bromberg. Ab- weichende Zuständigkeitsannahmen habe ich nicht bemerkt. Deshalb das Amtsger. Frankfurt a. Main in dem oben angegebenen einzigen Fall, in welchem das Akzept fehlte. Vgl. Dernburg, Pr.R. Bd. 2 S. 816, Rehbein, W.O. (3. Auflage) S. 79 Anm. 3, Daude, Aufgebots- verfahren S. 81, 82 (sämmtlich ohne Hervorhebung besonderer Unterschiede). Anders Oberlandesger. Wien 1855 (Oesterr. Ger.-Zeit. 1856 S. 394). 4S) Vgl. Binding in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 10 S. 414; Lehmann, W.R. S. 219, 252, 253.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. ZU rungen oben S. 286 ff. selbst dann gewährt werden, wenn nach der Ansicht des Aufgebotsrichters die Perfektion des Akzeptes erst mit der Aushändigung eintritt; denn da bei einer so zweifelhaften Frage die Gefährdung des Akzeptanten und deshalb fein Intereffe an der Amortisation nicht zu bezweifeln ist, so ist es zulässig, die mög- licherweise entstandene oder entstehende Wechselkraft der Urkunde zu entziehen, ohne daß eine Prüfung und Feststellung des Aufge- botsrichters über die Verbindungskraft des nicht ausgehändigten Akzeptes erforderlich oder statthaft ift46) Erfolgte der Verlust später, so ist antragsberechtigt der im Papier genannte Gläubiger oder dessen Rechtsnachfolger, in Ermangelung eines solchen der letzte Inhaber, der, obgleich ein Inhaberpapier oder ein blankoindossirtes Ordrepapier im Sinne des § 838 Abs. 1 C.P.O. noch nicht vor- liegt (selbst wenn ein Blankoindossament vorhanden ist), doch als präsumtiver Eigenthümer angesehen werden darf4') (vgl. § 179 I. 7 A.L.R.). b) Trug das Papier sonstige Unterschriften, ohne oder neben einem Akzept, so kommen diese Regeln zur entsprechenden Anwendung. Es ist aber zu beachten, daß dann durch das Akzept nicht erst eine neue Sache entsteht, eine Urkunde vielmehr bereits vorhanden war und deren Eigenthümer mithin antragsberechtigt bleibt, sollte auch das Papier beim Akzeptanten untergehen; deshalb z. B. der Eigen- thümer einer die Ausstellerunterschrift tragenden offenen Tratte nach erfolgter Annahme, wenn er das Papier dem Bezogenen nur zur Annahme zugesandt hatte. 3. Die Bestimmung des Aufgebotstermins erfolgt nach § 846 C.P.O.; dieser verlangt einen sechsmonatlichen Zwischenraum zwi- schen dem Verfalltag und dem Aufgebotstermin, wenn ersterer in einer „Schuldurkunde" angegeben ist, sodaß dann vor diesem Tage die Amortisation nicht erfolgen kann. Unter den Begriff „Schuld- 4Ö) Anders Grawein, Perfektion des Akzeptes S. 7 (159, 160). Gerade dieser Streitfrage gegenüber zeigt sich die praktische Erheblichkeit und Brauch- barkeit der hier vertretenen Anschauung. Um deswillen ist aber auch, wenn z. B. § 27 Abs. 2 des Lübeckischen Gesetzes vom 25. März 1882 (Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 28 S. 570) dem Aussteller eines Znhaberpapieres von dessen Be- gebung das Recht, auf Amortisation anzutragen, gewährt, daraus ein sicherer Schluß nicht zu ziehen, daß das Gesetz der Kreationstheorie huldigt. 41) Dem „designirten Aussteller" giebt das Antragsrecht Rehbein, W.O. S. 79 Anm. 4.

312 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. urkunde" fallen unzweifelhaft Wechsel, aber auch Wechselblanketts; denn bei ihrer Amortisation kommen sie als künftige mögliche Wechsel in Betracht und müffen deshalb für dies Verfahren unter den gleichen Begriff, wie Wechsel gestellt werden. Diese gleiche Behandlung fordert aber auch der dem § 846 zu Grunde liegende gesetzgeberische Gedanke; offenbar will das Gesetz die schädlichen Ein- wirkungen der Kraftloserklärung auf den redlichen Wechselverkehr dadurch abschwächen, daß der Verfalltag der Urkunde abgewartet wird; sind sechs Monate seitdem verstrichen, ohne daß das Papier zum Vorschein kam, so ist einerseits der Untergang wahrscheinlich, andererseits verdient, wer als redlicher Erwerber innerhalb dieser Frist nicht mit der Urkunde aufgetreten ist oder nach ihrem Ablauf ein schon solange verfallenes Papier erwirbt, ohne sich weiter nack deffen Herkunft umzusehen, keinen Schutz; dagegen soll aber auch, wer sich eine solche Nachlässigkeit nicht zu Schulden kommen läßt, gegen eine Amortisation gesichert sein.^) Geht das Gesetz von diesem Grundgedanken aus, so kann es keinen Unterschied machen, in welchem Zustande sich die Urkunde zur Zeit des Verlustes be fand. Wenn sie sich damals als Schuldurkunde noch nicht darstellte, wohl aber eine solche werden konnte, so müssen zu Gunsten der Personen, die das ausgesüllte Papier erworben haben können, die gleichen Vorschriften, die gleichen Beschränkungen der Amortisation beobachtet werden, wie wenn die ausgefüllte Schuldurkunde verloren gegangen ist; denn die Urkunden unterscheiden sich nach der Aus- füllung in Nichts, und es liegt kein Grund vor, in jenem Falle ein größeres Maß von Aufmerksamkeit vorauszusetzen, dem redlichen Verkehr ein größeres Hemmniß zu bereiten, als in diesem. Hiernach ist die Anwendung des § 846 C.P.O. auch bei Blanketts geboten. Das führt aber zu einer erheblichen, der zu 1 gedachten ähnlichen Schwierigkeit, wenn der Verfalltag in dem Papiere noch nicht ausgefüllt oder nur durch Bezugnahme auf ein nicht ausgesülltes Datum beftinnnt war.^) Hier läßt sich die Frist des § 846 C.P.O. nicht mit Sicherheit innehalten und nur die 48) Vgl. die Motive zur C.P.O. S. 468. 49) Kann der Antragsteller wegen Unkenntniß den ausgefüllten Verfalltag nicht genau angeben, so muß er, um zum Ziele zu gelangen, wenigstens den spätesten, von ihm für möglich gehaltenen Termin bezeichnen. Aehnlich, wenn ihm auch unbekannt, ob (nicht bloß wie) der Verfalltag ausgefüllt ist, vgl- Rastenburg 167/85.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 313 allgemeine des § 847 (sechs Monate von der ersten Bekanntmachung) kann in Frage kommen; bei ihrer Beobachtung besteht die Möglichkeit, daß früher oder später das noch fortexistirende Papier einen in der Urkunde ausgedrückten Verfalltag erhält, dessen Verhältniß zu dem Aufgebotstermin mit der Vorschrift des § 849 C.P.O. in Wider- spruch steht, ja der später liegt, als das Ausschlußurtheil. Gleich- wohl wird man aus ähnlichen Gründen wie im Falle der Ziffer 1 sich für die Zulässigkeit des Aufgebots unter Anwendung des § 847 zu entscheiden haben; man wird, wenn die Verfallzeit objektiv noch unbestimmt ist oder doch ungewiß bleibt, ob sie inzwischen ergänzt worden ist, in Ermangelung eines bestimmten, die Amortisation für diesen Fall ausschließenden Verbotes von der Frist des § 846 ab- sehen dürfen. Man kann hierfür noch heranziehen, daß auch bei befristeten und einfachen Sichtwechseln im Sinne des § 846 C.P.O. eine Verfallzeit in der Urkunde nicht angegeben ist, sodaß, wenn man nicht etwa die Fristen der Art. 19, 31 W.O. heranziehen null,50) die Amortisation auch hier vor Eintritt des Verfalltages erfolgen kann. Daß dieser und der zur Erörterung stehende Fall nicht ganz gleich liegen, daß überhaupt diese wie die zu 1 getroffene Entscheidung nicht ohne Bedenken ist, kann nicht geleugnet werden. Die Praxis schließt sich, soweit zu sehen, der hier vertretenen An- sicht an. Sie beobachtet aber häufig auch nicht einmal bei Blanketts mit bestimmtem Verfalltag die Frist des § 846, soweit sie neben der des § 847 in Betracht kommen kann; z. B. Frankfurt a/O., Kassel, Königsberg R.Anz. 249/81 und 100/84 (anders 4/85), Breslau (4/84 und 306/84; anders 134/80), Memel, Siegen, Goldap; ja Gnesen schiebt den Termin vor den Verfalltag. Das entbehrt, da Blanketts für die Amortisation als Schuld urkunden angesehen werden müffen, des gesetzlichen Grundes. Mit Recht wird deshalb von anderen Gerichten die Frist konstant innegehalten, so von Berlin I (209/82, 249/82, 55/83, 257/85, Leipzig, 296/81 und 278/85, ferner Dirschau u. A. Zft nur im Akzeptirungsvermerk ein Fälligkeitstermin angegeben lz. B.: angenommen per 10. April 1880), so wird man nach Analogie

r,°) Vg'.. für das frühere preußische Recht dagegen: Stadtgericht Breslau (Löhr's C.O. N. F. Bd. 2 S. 126 mit bedenklicher Begründung); für das jetzige Recht dagegen Rehbein S. 80 Anm. 7. Die Frage ist trotz des Wortlautes des § 846 nicht unzweifelhaft. Vgl. Art. 796 des schweizer Obig.R. und dazu Rote 1 von Schneider und Fick.

314 Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. des zu 1 gesagten die Frist von da an zu berechnen haben; so A.G. Bochum; denn voraussichtlich würde dieser Tag bei einer etwaigen Ausfüllung zum Verfalltag werden. 4. Ueber den Anhalt des Aufgebots sind im vorigen Para- graphen bereits einige Bemerkungen enthalten. IV. Wirkung des Ausschlußurtheils. § 8. Mit Vorstehendem ist der Gegenstand der Untersuchung noch nicht erschöpft; es ist noch die Wirkung des Ausschlußurtheils festzustellen. Das ist näher dahin zu verstehen: Welche Wirkungen sind dem Amortisationsurtheil für einen etwaigen Prozeß, der zwi- schen einem redlichen Erwerber des ausgesüllten Blanketts und dem aus letzterem haftenden Schuldner entsteht, materiellrechtlich und prozessualisch beizumessen? Aus dieser Wirkung ergiebt sich unmittel- bar, wie weit der Schuldner durch die Amortisation gegen An- sprüche aus dem Wechsel gesichert wird, und dadurch mittelbar, wie weit der Antragsteller unter Berufung aus diese Befreiung Rechte gegen den Schuldner geltend machen oder sich gegen Ansprüche desselben vertheidigen kann. Man hat unter grundsätzlicher Zulassung des Aufgebots diese Wirkungen sehr einschränken wollen. So nimmt Keyßner in den „Juristischen Blättern" (Burian und Johanny) 1874 S. 634 an- scheinend an, der Akzeptant müsse trotz der Amortisation aus den später vervollständigten Papieren Zahlung leisten, da dies andere Urkunden seien, als die aufgebotenen; in der Preuß. Anwaltszeitung 1865 S. 453 und in Goldschm. Zeitschr. Bd. 30 S. 225, 226 An- merkung verlangt er wenigstens, daß der Schuldner dem Gläubiger gegenüber, der Rechte aus dem Wechsel gellend macht, den Nachweis erbringe: a) daß der vorgelegte Wechsel aus dem amortisirten Blankett entstanden sei, ebenso der Einsender in Löhrs C.O. R. F. Bd. 2 S. 123, t>) daß dem Gläubiger die Identität des eingeklagten Wechsels mit dem aufgebotenen Blankett nicht habe entgehen dürfen. Wegen dieser beschränkten Wirkung spricht K. am letztgenannten Orte die Ansicht aus, ein solches Verfahren sollte überhaupt nicht ein- geleitet werden. Wären auch die nur unter a und b genannten Einschränkungen zutreffend, so wäre allerdings der Werth des ganzen Verfahrens

Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 315 illusorisch; denn eine Sicherheit für den Schuldner, daß er den hier — namentlich den unter b — verlangten Beweis erbringen kann, ist nicht vorhanden. Allein keine dieser Beschränkungen ist aufrecht zu erhalten. Es ist zunächst nicht richtig, daß der ausgefüllte Wechsel eine vom Blankett verschiedene Urkunde ist. Entscheidend für die Identität ist nicht das Stück Papier oder sonstige Material, auf dem sich die Urkunde befindet; denn auf einem und demselben Bogen können ganz verschiedene Urkunden nacheinander und gleichzeitig ihren Platz finden. Entscheidend ist vielmehr die Identität der beurkundeten Willenserklärung, mögen sich auch die Wirkungen dieser Willens- erklärung geändert haben. Durch Amortisation des Blanketts sollen nun die darauf nach seinem Zustand zur Zeit des Verlustes vor- handenen Willenserklärungen wechselrechtlich entkräftet werden; ist dies geschehen, und wird dann ein Papier vorgelegt, welches diese Erklärungen enthält, auf welchem aber ihre Lücken wechselmäßig er- gänzt sind, so sind die Willenserklärungen, wie sie sich nunmehr darstellen, keine anderen als die früheren, sondern dieselben, die nur ohne neue Willensäußerung des Haftenden, durch Ergänzung der Thatbestandtheile, die ihnen vorher zur rechtlichen Wirkung fehlten, diese Wirksamkeit erlangt haben. Gerade auf diesen Fall ist ja auch diesen Willenserklärungen ihre rechtliche Bedeutung im voraus entzogen, somit auch die Identität der entzogenen mit der nunmehr beurkundeten Rechtswirkung gegeben. Von einer Verschiedenheit der Urkunden kann darum nicht die Rede sein. Es kann ferner nicht in Frage kommen, ob dem Erwerber ein Versehen bei Erwerb des Wechsels zur Last fällt; ein derartiges Versehen ist für die Wirkung eines Ausschlußurtheils überhaupt unerheblich, soweit daffelbe nicht eine dahingehende Einschränkung ausdrücklich oder kraft besonderen Gesetzes enthält (vgl. früher in Preußen: § 11 der Verordn, v. 9. Dezember 1809, § 166 I. 51 A.G.O., § 56 I. 9 A.L.R.). Es kann in allen Aufgebotsfällen fehlen, vgl. Stobbe, P.R. 3 S. 213, 214; Bekker im Jahrbuch des gem. Rechts Bd. 1 S. 419—421; Wolfs in Goldschm. Zeitschr. Bd. 7 S. 73; ohne daß die mehr oder minder große Wahrscheinlichkeit eines Ver- sehens die Wirkung des unbeschränkten Ausschlußurtheils beeinträch-

316 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. tigte;51) es ist nicht ersichtlich, weshalb dies bei der Amortisation von Blanketts anders sein sollte. Das Gesetz sucht allerdings seine Anordnungen über die Urkundenamortisation durch Bekanntmachungen, Fristen, Abwarten von Zinsterminen und Aehnliches so einzurichten, daß nach der Durchschnittsregel ein redlicher früherer oder späterer Erwerber durch das Ausschlußurtheil, wenn er gehörige Sorgfalt beobachtet, nicht betroffen werden, daß er insbesondere nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge von dem Aufgebot Kenntniß erlangen konnte; es giebt bei Nichtbeobachtung der Vor- schriften einen Rechtsbehelf an die Hand. Sind die Vorschriften beobachtet, so glaubt das Gesetz aber auch seinen Zweck erreicht zu haben; ob deshalb die angenommene Durchschnittsregel im ein- zelnen Falle zutrifft, ob im einzelnen Falle dem Erwerber ein Versehen zur Last fällt, ist für das Ausschlußurtheil und dessen Wirkung — wie vielfach in ähnlichen Fällen^) — rechtlich einflußlos. Wichtiger scheint das ebenfalls von Kepßner aufgestellte Er forderniß: der Schuldner müffe die Identität des aufgebotenen Papiers mit dem im Prozeß vorgelegten Wechsel Nachweisen, oder, was dasselbe ist, Nachweisen, daß das vorgelegte Papier aus dem amortisirten entstanden sei, da die Identität nicht ohne Weiteres aus der Vergleichung des Papiers mit dem Ausschlußurtheil sich ergebe. Aber auch ein derartiger Beweis ist m. E. bei Blanketts ebensowenig zu verlangen wie bei vollständigen Wechseln. Es handelt sich bei der Ausfüllung von Blanketts nicht um Aenderungen im strengen Wortsinn, d. h. um Veränderung der bereits vorhandenen Wechselbestandtheile und sonstigen Merkmale, sondern um Zusätze zu dem Papier, zu deren Aufnahme dasselbe begriffsmäßig bestimmt ist. Sind Aenderungen im ersteren Sinne erfolgt, so wird aller- dings der Schuldner, der sich auf das Ausschlußurtheil berufen will, die Identität des aufgerufenen mit dem im Prozeß vorgelegten Papier Nachweisen müssen; denn die Vergleichung beider ergiebt in

51) Die Restitution, wie sie wegen entschuldbarer Nichtkenntniß vom Aufgebots- verfahren z. B. Thöl, H.R. I. 2 S. 120 und Savigny, Oblig.R. Bd. 2 S- 182 zulassen, bezweckt Beseitigung der eingetretenen Wirkung und kommt außerdem nach dem reichsgesetzlichen Verfahren nicht mehr in Betracht. 52) Man kann hier von „legislatorischen Vermuthungen" (Leonhardt, Zrrthum bei nichtigen Verträgen 1882 S. 210, 211) oder von „innerlichem Rechtsformalismus, Rechtsschablone" (Heusler, Institutionen des Deutschen Priv.R. Bd. 1 S. 49, 50) sprechen.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 317 solchem Falle wirklich eine Verschiedenheit, die der Gegner des Vor- legenden durch den Nachweis der erfolgten Fälschung oder sonstigen Aenderung beseitigen muß. Offenbar stehen sich in dieser Beziehung Blanketts und vollständige Wechsel gleich; ja bei Verlust dieser wird ein unredlicher Finder leichter genöthigt sein, vorhandenes zu ändern, als bei jenen. Kann sich bei ausgefüllten Wechseln der Schuldner auf diese Gefahr nicht berufen, so kann er es auch bei Blanketts nicht. Sind dagegen nur Zusätze, zu deren Aufnahme das Papier begriffsmäßig bestimmt ist, auf diesem vorgenommen, so ergiebt sich die Identität ohne Weiteres aus der Uebereinstimmung der vorhan- denen Bestandtheile; wie bei einem vollständigen Wechsel das Hin- zukommen von Aval, Indossament, Ordreausfüllung bei einem letzten Blankoindossament, Nothadressen, Ehrenakzepten,die Bei- fügung neuer Firmenstempel, Geschäftsnummern, Stempelmarken und Aehnliches; wie ferner bei vollständigen Wechseln, bei denen nicht alle Bestandtheile haben angegeben werden können, das Vorhandensein auch dieser Bestandtheile in der vorgelegten Urkunde den Identitäts- nachweis nicht erschweren dürfen, ebensowenig darf dies die Aus- füllung eines als Blankett aufgebotenen Papiers. Der Umstand, daß die Ergänzung bei Blanketts zur wechselmäßigen Geltendmachung nothwendig, bei vollständigen Wechseln nur möglich ist, kann daran, wenn einmal ein ergänztes Papier vorliegt, nichts ändern.^) Man könnte etwa noch einwenden, es ergebe sich bei letzteren ohne Weiteres aus dem vorgelegten Papier, daß dasjenige, was noch außer den im Ausschlußurtheil angegebenen Kennzeichen vorhanden ist, zeitlich erst nach jenen auf das Papier gekommen sei, und daß um deswillen das vorgelegte Papier früher die im Ausschlußurtheil angegebene Gestalt gehabt haben müffe, bei Wechselblanketts dagegen treffe dies, wenn ein ausgefülltes Papier vorgelegt werde, nicht zu; allein mit Unrecht. Einmal können auch bei jenen Zusätze vorgenommen f,3j Diese neuen Wechselerklärungen bleiben bei vollständigen Wechseln wie bei Blanketts vom Ausschlußurtheil unberührt, mögen sie vor oder nach dem Ausschlußurtheil hinzugekommen sein; das ergiebt sich aus der materiellen Selb- ständigkeit der einzelnen Wechselrechtsakte (Art. 3, 67, 75, 76, 85 W.O.) A. A. für ein Akzept nach der Amortisirung: Hartmann, W.R. S. 316, 317, vgl. 376, 377. 54) War das letzte Indossament des verlorenen vollständigen Wechsels ein ausgefülltes, so ist im Grunde ein Zusatz — Zndossament — ebenfalls noth- wendig, wenn Rechte aus dem Papier geltend gemacht werden sollen; so im Falle Busch's Archiv Bd. 30 S. 187 (H.A.G. München).

318 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. werden, deren zeitlich nachfolgender Zutritt sich aus dem Wortlaut des Papiers und der logischen Reihenfolge der Wechselentftehung nicht entnehmen läßt, z. B. Aval, Nothadreffen, Ehrenakzepte, Aus- füllung eines Blankoindossamentes, Firmenstempel, Gefchäftsnummern, und sodann ist es mindestens sehr zweifelhaft, ob und wie weit aus dem Wortlaut des Papiers Schlüffe auf die zeitliche Reihenfolge der einzelnen, in der Urkunde enthaltenen Bestandtheile gezogen werden dürfen. Vgl. dagegen Dernburg, Pr.R. Bd. 2 § 259 a. E. (S. 754), unbestimmt R.G.Entsch. Bd. 11 S. 7; dafür R.O.H.G.Entsch. Bd. 3 S. 51. Nun ist allerdings, wie bereits erwähnt, sowohl bei Blanketts als auch bei vollständigen Wechseln die Möglichkeit vorhanden, daß mehrere gleichlautende und nicht fämmtlich aufgebotene Urkunden existiren, auf welche die zur Erkennbarkeit angegebenen Merkmale zutreffen. Allein will man diese Möglichkeit berücksichtigen, so darf man zur Ergänzung des Identitätsnachweises das Beweisthema in dem jetzt vorausgesetzten Prozeß nicht etwa dahin stellen, daß gerade das vorgelegte Papier verloren gegangen und darum das amortisirte sei. Auf das Verlorenwordensein der vorgelegten Urkunde kommt es nach ergangenem Ausschlußurtheil überhaupt nicht mehr an. Sonst müßte man diesem jede Wirkung versagen, wenn zugestanden oder erwiesen wird, daß der im Aufgebotsverfahren als Verlierer Bezeichnete eine Urkunde wie die aufgebotene und vorgelegte niemals besessen, oder zwar besessen, aber niemals verloren habe (z. B. daß er nach Veräußerung der Urkunde betrüglich den Aufgebotsantrag gestellt habe); 55) denn es ließe sich argumentiren: dies vorgelegte Papier hat der als Verlierer genannte nicht besessen, bezw. nicht verloren, es kann folglich nicht das amortisirte sein. Ja man müßte sonst auch dem Schuldner bei Vorlegung einer Urkunde den Nachweis gestatten, daß die Bezeichnung des Papiers im Aufgebots- Verfahren in Folge Jrrthums des Richters oder des Antragstellers eine ungenaue gewesen, z. B. daß der verlorene Wechsel einen anderen Verfalltag oder Ausstellungstag gehabt habe, als im Aus- schlußurtheil angegeben, daß aber in Wahrheit das vorgelegte Papier mit den aus diesem ersichtlichen Erkennbarkeitsmerkmalen verloren

55) Vgl. einen dahin gehörigen Fall, Entscheid, d. R.G. in Str. S. Bd. 12 S. 431, ferner Voigt im Neuen Archiv f. H.R. Bd. 1 S. 4 ff. S. 33 Anm.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 319 worden und deshalb als amortisirt anzusehen sei. Gewiß wird man nach beiden Richtungen die Verwerthung des Umstandes, daß die vorgelegte Urkunde nicht verloren, bezw. verloren worden, ver- werfen,-^) da sonst die gesetzlich verlangte Zndividualisirung der amortisirten Urkunde zu einem nur die Beweislast berührenden Ver- such herabsinken würde und in dem einen Falle der Schuldner der Gefahr doppelter Zahlung ausgesetzt, in dem anderen auch der sorgfältige Erwerber selbst bei Kenntniß des Ausschlußurtheils nicht geschützt wäre. Dies läßt sich nur auf den allgemeinen Gesichts- punkt zurückführen, daß der gedachte Umstand nach erlassenem Aus- schlußurtheil überhaupt nicht mehr in Betracht kommt: Für kraftlos erklärt ist eine Urkunde von der und der Beschaffenheit, unter Fest- stellung, wer der letzte Inhaber dieser entkräfteten Urkunde gewesen, gleichviel ob eine Urkunde, was für eine Urkunde und deshalb auch: welche von mehreren Urkunden diesem in Wirklichkeit verloren gegangen ift.57) Das entspricht auch allein dem Wesen '*) Berichtigung des Ausschlußurtheils wegen offenbarer Schreibfehler ist damit nicht ausgeschlossen, § 290 C.P.O., jedoch zunächst vom Aufgebotsrichter zu veranlassen. Thatfrage ist es ferner, wie weit trotz kleiner, ganz unbedeutender Abweichungen (z. B. einer Ungenauigkeit im Datum eines Indossamentes) die Identität als erbracht anzusehen ist. Nur um Mißverständnisse zu vermeiden, sei hervorgehoben, daß selbst- verständlich der Schuldner dem Amortisationswerber gegenüber geltend machen kann, er habe ein Papier, wie das aufgebotene niemals ausgestellt, vgl. Ob.Trib. in Strieth. Arch. Bd. 31 S. 116 ff.; denn diese Vertheidigung stände ihm ja auch zu, wenn das Papier selbst vorgelegt würde. Er darf aber auch behaupten und Nachweisen, daß die von ihm ausgestellte Urkunde eine andere Gestalt angenommen habe (z. B. daß auf sie andere Indossa- mente gesetzt seien), als das Ausschlußurtheil ergebe, oder daß dem entkräfteten Papier beim Verlust gewisse Bestandtheile gefehlt haben, z. B. die Aussteller- unterschrift, obgleich ein vollständiger Wechsel amortisirt ist; denn damit beweist er die Möglichkeit, daß er trotz des Ausschlußurtheils bei Vorlegung des anders gestalteten Wechsels, bei späterer Ergänzung der Ausstellerunterschrift auf dem verlorenen Papier, aus diesem haftbar bleibe, da die Urkunde sich als identisch mit der amortisirten nicht darstellt. Verliert hierdurch die Entkräftung der Ur- kunde ihre Wirkung, da sie eine Sicherheit des Schuldners nicht herbeigeführt hat, so fällt damit von selbst die nur sekundäre Feststellung, wer letzter Inhaber einer Urkunde wie der aufgebotenen gewesen sei, zusammen; vgl. oben S- 289; deswegen kann diese Feststellung auch einem Beweis wie dem angedeuteten nicht im Wege stehen. Mit Unrecht wird deshalb die Behauptung, dem amorti- sirten Papier habe bei Verlust die Ausstellerunterschrift gefehlt, vom Ob. Oester. Ger.-Hof (Oester. Ger.-Zeit. 1868 S. 91, ähnlich im Anschluß daran Wächter,

320 Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. der Zndividualisirung, wie es im Verkehrsinteresse aufgefaßt werden muß: nur solche Momente dürfen herangezogen werden, die ihrer Natur nach zu einer voraussichtlich dauernden Kennzeichnung des Papiers dienen, nicht aber solche, die, wie das Verlorensein, mit dem Papiere vorgehen, ohne eine merkbare Spur an ihm zurückzu- laffen. Auf welche vorhandene Urkunde sich das Ausschlußurtheil bezieht, ist also nur aus diesem selbst und den darin angegebenen Unterscheidungsmerkmalen zu entnehmen, während das Verloren- wordensein kein Zndividualisirungsmoment ist und weder zur Be- richtigung noch zur Ergänzung anderer herangezogen werden darf. Und daraus folgt weiter: waren zur Zeit des Ausschlußuriheils mehrere Papiere vorhanden, welche die zur Erkennbarkeit angegebe- nen Merkmale unterschiedslos enthielten (mag auch das eine oder das andere außer diesen noch weitere, mit den angegebenen verein- bare Merkmale gehabt haben) und welche nicht sämmtlich amortisirt sind, so läßt sich aus dem Urtheil nicht erkennen, welches von diesen hat amortisirt werden sollen, es läßt sich aber auch dieser Nachweis nicht daraus ergänzen, welche von diesen Urkunden dem im Aufge- boisverfahren als Verlierer Bezeichneten verloren gegangen ist; das Urtheil ist vielmehr mangels Zndividualisirung seines Objektes wir- kungslos. Vgl. 1. 27, 10 pr. D. de reb. dub. 34, 5; 1. 3 § 7 D. de adim. 34, 4. Hiernach kann, wenn man die gedachte Möglichkeit berücksich- tigen und um ihretwillen dem Schuldner, der sich auf das Amorti- sationsurtheil gegen eine vorgelegte, mit der amortisirten gleichlautende Urkunde beruft, einen weiteren Zdentitätsnachweis auferlegen will, nur der Beweis in Frage kommen: daß andere Papiere, als das vorgelegte, mit den Erkennbarkeitsmerkmalen weder vor noch nach Erlaß des Ausschlußurteils existirt haben, — denn dadurch allein wird die Zndividualisirung gesichert, — ein Beweis, der so gut wie unerbringlich ist, den Werth des Verfahrens für den Schuldner und damit auch für den Gläubiger illusorisch machen würde und deshalb nicht im Sinne des Gesetzes, welches das Aufgebotsverfahren gestaltet, liegen kann. Man wird aus diesem Grunde trotz der Möglichkeit, daß mehrere Papiere vorhanden sind, sich mit der Uebereinstimmung

W.R. des Norddeutschen Bundes S. 550 Anm. 25) für unerheblich erklärt; vgl. Ob.Trib. a. a. O.

Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 321 die Erkennbarkeilsmerkmale begnügen und nur dem Vorlegenden den Gegenbeweis offen lassen müssen: a) daß das vorgelegte die mit den amortisirten übereinstimmen- den Merkmale (Unterschrift oder sonstige Bestandtheile) erst nach Erlaß des Ausschlußuriheils erhallen habe, also erst nach biefem entstanden sei; darin hat es von diesem nicht betroffen werden können, da das Uriheil sich auf künftig entstehende Urkunden nich erstreckt, oder: b) daß zur Zeit des Ausschlußurtheils mehrere Urkunden existirt haben, auf welche die Individualisirungsmerkmale unterschiedslos zu- trasen; dann ist das Ausschlußurtheil, wenn nicht diese sämmtlich amortisirt sind, mangels genügender Zndividualisirung wirkungslos. Dieser Beweislast wird in letzterer Richtung genügt, wenn dargethan ist, daß mehrere gleichartige Papiere, von denen nur eines amortisirt sein soll, entstanden sind; Sache des Schuldners ist es dann, zu be- haupten und nachzuweisen, daß diese Papiere sämmtlich bis aus eines vor Erlaß des Ausschlußurtheils wieder aufgehört haben, zu bestehen, daß deshalb das vorgelegte allein das betroffene sein kann. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen über Behauptungs- und Beweislast. Was die Führung des Beweises betrifft, so ist noch zu bemerken: 1. Grundsätzlich genügt es nicht, wenn der Vorlegende den Nachweis erbringt, daß die vorgelegte Urkunde niemals von dem angeblichen Verlierer besessen oder verloren worden ist; denn es be- steht nach Obigem die für die Wirkung des Ausschlußurtheils ein- flußlose Möglichkeit, daß jener niemals ein Papier von der Beschaffen- heit des aufgebotenen besessen oder verloren hat. Allein es unter- liegt richterlichem Ermessen, wie weit trotz dieser Möglichkeit schon der obengedachte Beweis in Verbindung mit den im Aufgebotsver- sahren erbrachten Thalsachen für die Ueberzeugung genügt: daß jener angebliche Verlierer in der Thal ein Papier, wie das aufgebotene, verloren habe, daß deshalb ein verlorenes und das vorgelegte, nicht verlorene Papier zusammen existirt haben müssen, daß mithin das Objekt des Ausschlußurtheils nicht genügend unterscheidbar gemacht sei; denn aus ihm selbst ergiebt sich nicht, ob es sich auf dieses oder jenes Papier bezieht. 58) Deshalb wird aber ebensowenig das verlorene Papier von der Amor- tisation betroffen; nur bei erweislichem bösen Glauben oder groben Versehen Beiträge, XXXII. (IV. F. II. , Jahrg. 2. u. 3. Heft. 21

322 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 2. Der Einredebeweis des Schuldners auf Untergang eines der koexistirenden Papiere kann nicht auf die Thalfachen gerichtet werden, die etwa im Aufgebotsverfahren zur Begründung des An- trages herangezogen wurden. Denn das ganze Amortisationsver- fahren beruht auf der Anschauung, daß, mag auch der Untergang des Papiers glaubhaft gemacht sein, doch immer die mehr oder minder entfernte Möglichkeit des Fortbestandes der Urkunde vorhanden bleibt, und die Entkräftung enthält demgemäß die stillschweigende Bedingung, daß die aufgebotene Urkunde trotz dieser Thatsache noch existirt habe; trifft die Bedingung nicht zu, so ist die Amorti- sirung gegenstandslos. Der Nachweis der Vernichtungsthalsache würde hiernach, statt das Ausschlußurtheil auf die vorgelegte Urkunde zu beschränken, dasselbe bedeutungslos machen und erweist sich des- halb als nutzlos für den Schuldner. Das ist selbstverständlich und wird nur hervorgehoben, um dem Versuch einer dornonstiatio ad absurdum vorzubeugen. Man muß aber nach jener dein Aufgebots verfahren zu Grunde liegenden Anschauung noch weiter geben: eine Thalsache, die in jenem Verfahren nicht vorgebracht wurde, die aber, wenn vorgebracht, gleichfalls nur den Erfolg gehabt hätte, einen Amortisationsantrag zu rechtfertigen, darf ebensowenig dazu dienen, die Zndividualisirung des Ausfchlußurtheils herbeizuführen, wie jene vorgebrachte Thatsache; denn wie die Möglichkeit eines auf sie zu gründenden Aufgebotsantrages zeigt, schließt sie für ein Amortifations- urtheil — und deshalb auch für das in einem anderen Verfahren ergangene Amortisationsurtheil — die Möglichkeit des Fortbestandes der von ihr betroffenen Urkunde, mithin des Zusammenbestandes dieser und der von der vorgebrachten Thatsache betroffenen Urkunde nicht aus. Es ist nicht angängig, trotz innerer Gleichartigkeit jener und dieser Thatsache ihnen eine ganz verschiedene Bedeutung für die Wirkung des Ausfchlußurtheils beizumessen, je nachdem sie zur Rechtfertigung des Aufgebotsantrages benutzt worden sind oder nicht. Ein Beispiel wird das erläutern: A. hatte zwei gleichlautende in dlaneo indossirte Wechsel akzeptirt, von denen jedenfalls einer in den Besitz des B. gelangt war; nachdem dessen Haus mit allem, was darin war, abgebrannt war, veranlaßte B. unter Berufung

des Erwerbers hat der Verlierer gegen ihn die Eigenthumsklage, richtiger An ficht nach auch der Schuldner gegen ihn eine Einrede. Thatfrage ist es, wie weit das Aufgebot diesen Beweis erleichtert (vgl. § 52, 54 I. 15 A.L.R.).

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 323 hierauf die Amortisirung eines jener Akzepte; C. klagt gegen A. unter Vorlegung eines, wie das aufgebotene lautenden Papiers. Darf sich A. jetzt auf das Ausschlußurtheil berufen, unter der weiteren Ausführung, das eine jener Papiere sei bei jenem Brand vernichtet worden, deshalb müsse das vorgelegte das amortisirte fein? Selbstverständlich auch nach der hier vertretenen Auffassung, nach welcher der Verlust für die Jndividualisirung nicht verwerth- bar ist, nicht; denn die Bedingung jener Urkundentödtung war, daß die aufgebotene Urkunde trotz der anscheinenden Vernichtung fort- existirt habe. Oder darf er etwa behaupten, bei jenem Brande sei das zweite Papier, welches ebenso wie das erste im Besitze des B. gewesen, unzweifelhaft zu Grunde gegangen, sodaß es nur der Amortisirung des einen bedurft habe und das vorgelegte Papier das betroffene sei? Oder daß das eine Papier vor dem Brande an den Nachbarn des B., den D., gelangt und in dessen vom gleichen Brande betroffenen oder spater abgebrannten Hause jedenfalls ver- nichtet worden sei? M. E. sind alle diese Thatsachen ohne Belang; ne hätten den B., bezw. den D. berechtigt, auch wegen des anderen Papieres das Amortisationsverfahren herbeizuführell, schließen vom Standpunkte eines solchen Verfahrens aus die Fortexistenz der von ihnen betroffenen Urkunden nicht aus und können um deswillen nicht benutzt werden, um die Amortisation unter Beseitigung anderer Urkunden auf die vorgelegte zu beschränken. Billigt man dies, so bleibt, um eine der gleichlautenden, ein- mal ins Leben getretenen Urkunden bei Seite zu schaffen, nur der Beweis der Kassation übrig, d. h. der auf Rechtsaufhebung gerich- teten Vernichtung der Urkunde, die von einer dazu befugten Person ausgegangen ist, mag sie aus einseitigem oder zweiseitigem Rechts- geschäft beruhen. Ihr Nachweis unterliegt den gewöhnlichen Beweis- regeln. Damit sind wir zu dem Resultat gelangt: Besteht nach der Natur der aufgebotenen Urkunde die Möglichkeit, daß mehrere gleich- lautende Papiere existirt haben, wie bei einem Wechsel, so ge- nügt, wenn eine solche Urkunde vorgelegt wird, zur Befreiung des Schuldners die Uebereinstimmung derselben mit den im Aus- schlußurtheil angegebenen Merkmalen, es müßte denn der Vorlegende Nachweisen, daß sein Papier später entstanden, oder daß außer der vorgelegten noch eine andere solche Urkunde zur Existenz gelangt sei; gegen letzteres kann der Schuldner einwenden und Nachweisen, 21*

324 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. daß alle entstandenen Urkunden bis auf eine vor Erlaß des Ausschluß- urtheils kassirt worden sind. Dies Resultat entspricht nicht nur dem juristischen Grundgedanken der Amortisation, sondern trägt auch, wie mir scheint, den praktischen Bedürfnissen des Verkehrs und der Rechtssprechung sowie dem Verlangen nach einer gerechten Verthei- lung der Beweislast und einer gerechten Bestimmung des Beweis- satzes gleichmäßig Rechnung. Daß der Weg zur Lösung der Schwierigkeit ein weitläufiger ist, soll nicht in Abrede gestellt w erden; allein das ist in der verwickelten Sachlage mit Rothwendigkeit ge- geben, einer Sachlage, welche der von Gesetz und Richter voraus- gesetzten Einzigkeit der aufgebotenen Urkunde nicht entspricht und welche darum eine einfache Lösung ausschließt. Zum Glück wird denn auch der regelwidrige Fall, daß thatsächlich mehrere gleichlau- tende Urkunden vorhanden sind, von denen nur eine amortisirt ist, zu den seltenen Ausnahmen gehören; das berechtigt aber nicht, ihn ganz unbeachtet zu lassen. Alles Vorstehende findet bei Blanketts ohne Weiteres die gleiche Anwendung, wie bei Wechseln, welche als vollständige verloren sind, mag auch bei jenen das Vorhandensein eines Doppelgängers häufig näher liegen, als bei diesen. Es liegt kein Grund vor, die Beweis- last bei jenen anders zu vertheilen, die Beweisführnng anders zu regeln, als bei diesen. Sache des Aufgebotsrichters bei Einleitung und Durchführung des Verfahrens ist es, zu erwägen, ob dieErkenn- barmachung der Blanketts eine genügende ist; erläßt er unter Be- jahung dieser Frage das Ausschlußurtheil, so ist bei Vorlegung eines die angegebenen Merkmale tragenden ausgefüllten Wechsels die Iden- tität ebenso dargethan, wie beim Aufgebot eines vollständigen Wech- sels, bei welchem nicht alle Bestandtheile angegeben werden konnten oder neue hinzugetreten sind. Auch bei Blanketts steht dann aber dem Vorlegenden die Widerlegung der Identitätsvermuthung ganz nach den Regeln offen, die eben für vollständige Wechsel entwickelt sind. Hervorzuheben ist nur Folgendes: Will der Vorlegende be- haupten, daß mehrere gleichlautende Urkunden — ausgefüllte Wech- sel oder Blanketts — exiftirt haben, so ist grundsätzlich hierfür der Nachweis nicht genügend, daß der vorgelegte Wechsel nicht aus einem Blankett entstanden ist. Das Ausschlußurtheil muß, wenn es praktischen Werth haben soll, auch den Fall umfassen, in welchem das Blankett bereits vor Erlaß des Ausschlußurtheils ein vollstän- diger Wechsel geworden ist, mithin auch vollständige Wechsel be-

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 325 drohen; es ist ersichtlich, daß wenn diese im Urtheil mit enthaltene Bedingung zutrifft, das ehemalige Blankelt sich zu jener Zeit in nichts von einem in anderer Reihenfolge entstandenen Papiere untere scheidet, welches die Erkennbarkeitsmerkmale mit ihm theilt, daß also auch aus dem Ausschlußurtheil nicht zu ersehen ist, welches dieser Papiere betroffen werden sollte. Daneben stellt das Ausschluß urtheil zwar fest, daß eines dieser Papiere als Blankett verloren gegangen ist; allein welches dieser Papiere das sein soll, geht wie- derum nicht aus dem Urtheil hervor, und ebenso wenig, wie man die Individualisirung durch den Nachweis ergänzen darf, welche der beiden Urkunden verloren worden ist, ebensowenig darf dies durch den Nachweis geschehen, welches der Papiere früher Blankett ge- wesen. Darf hiernach der Identitätsnachweis nicht durch Heran- ziehung der Entstehungsgeschichte der vorgelegten Urkunde ergänzt werden, so ergiebt sich mit Nothwendigkeit, daß sich die Jdentitäts- annahme durch Offenlegung der Entstehungsgeschichte auch nicht zer- stören läßt. Mit anderen Worten: Es genügt grundsätzlich für den gegenwärtigen Besitzer nicht, wenn er darthut, daß der von ihm vorgelegte vollständige Wechsel niemals Blankett gewesen; denn gleichwohl bleibt die Möglichkeit bestehen, daß gerade dies Papier unter der — wenn sachlich unrichtigen, doch nicht mehr angreif- baren — Feststellung, daß es als Blankett verloren worden ist, hat amortisirt werden sollen. Freilich unterliegt es richterlichem Er- messen, ob er durch den gedachten Beweis in Verbindung mit den im Ausgebotsverfahren vorgebrachten Umständen die von jener ver- schiedene Thatsache als erwiesen ansieht, daß die vorgelegte Urkunde und außerdem eine Urkunde, welche früher Blankett war, zur Ent- stehung gekommen sind, und deshalb zu dem Schluß gelangt, daß das Ausschlußurtheil, da es sowohl aus jene wie auf diese bezogen werden könne, wirkungslos bleiben müsse. § 9. Die Wirkungen des Amortisationsurtheils sind — das zu zeigen wurde eben versucht — bei Wechselblanketts die gleichen wie bei vollständigen Wechseln. Der Schuldner wird durch das Ur- theil gedeckt, auch wenn später der vervollständigte Wechsel vorgelegt wird; er ist mit keinerlei anderem Beweis belastet, als in sonstigen Urkundenausgebotsfällen. Nur dann versagt der Schutz des Ur- iheils, wenn mehrere gleichlautende Urkunden (Wechsel oder Blan- ketts) zur Zeit desselben existirt haben. Wegen dieser Beschränkung wird zur Vermeidung eines nutzlosen Verfahrens zutreffendenfalls

326 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. die Kassirung dieser anderen Papiere abzuwarlen sein, bevor das Aufgebot veranlaßt wird. Nur ein nahe liegendes Bedenken ist noch zu erörtern: Kann nach ergangenem Ausschlußurtheil der spätere Erwerber des ausge- füllten Wechsels, der Ansprüche aus demselben erhebt, gellend machen, das Ausschlußurtheil sei nichtig, da das Gesetz eine Amortisation von Wechselblanketts nicht zulasie? Und kann der Schuldner gegen die etwaigen civilrechtlichen Ansprüche des Blankeltverlierers oder zur Be- gründung seines Anspruches auf Sicherstellung das Gleiche geltend machen oder doch durch Hinweis auf die Gefahr, daß bei Prüfung der Amorti- sationsgültigkeit in dem späteren Prozeß gegen ihn (den Schuldner) diese verneint und er zur Zahlung gezwungen werden könne, die jetzigen Ansprüche zurückweisen oder die seinigen zu rechtfertigen suchen? Alle diese Fragen sind m. E. zu verneinen. Der Civilprozeßordnung ist eine absolute, d. h. ipso iure ein- tretende, unheilbare Nichtigkeit der Uriheile überhaupt unbekannt: sie verlangt, um die Wirksamkeit einer richterlichen Willenserklärung zu beseitigen, die sich äußerlich als ein „Urtheil" darstellt, die durch Rechtsmittel oder Einspruch nicht mehr angreifbar und deren Inhalt erkennbar^) ist, ein besonderes Anfechtungsverfahren in den dafür 59) S. den vorstehenden Paragraphen. Vgl. ferner Ploß, Beiträge zur Theorie des Klagerechts (1880) S. 113, Hellmann, Lehrbuch S. 722; Planck, Lehrbuch I. S. 485, (287, 332, 212, 482); Skedl in Grünhuts Zeitschr. Bd. 14 S. 98, 99 (die jedoch erheblich weiter gehen). Von UrtheilsNichtigkeit darf man genau genommen auch bei fehlender Erkennbarkeit der gewollten Urtheils- wirkung nicht sprechen. Das Urtheil behält auch dann die Wirkung, das Ver- fahren endgiltig abzuschließen (vgl. Ploß selbst a. a. O. S. 112): es bedarf einer neuen Klage, neue Ladung genügt nicht, und dies kann auch für das materielle Recht von Bedeutung sein (vgl. Windscheid, Pd. I. § 180 Note 8: usucapio des älteren Rechtes, ähnlich nach österr. Recht). Um dies zu vermeiden, sind Rechtsmittel zulässig und geboten. Anders wenn gar keine richterliche Willenserklärung vorliegt, d. h. keine vom Staat als Richter eingesetzte Person entschieden hat; dann tritt ein Abschluß des Verfahrens nicht ein und Rechts- mittel sind nicht bloß unnöthig (Skedl a. a. O. S. 99 Anm. 50), sondern un- möglich, vgl. Seuffert C.P.O. (3. Aufl.) Note 1 zu § 542; Sarwey, Note 2 daselbst; Fitting, Zeitschr. f. D.C.Pr. Bd. 11 S. 8 und Anm. 6 das. Aehnlich, wenn es durch Nichtverkündung an einer richterlichen Willenserklärung fehlt, Entsch. d. R.G. Bd. 16 S. 331, R.G. in diesen Beiträgen Bd. 31 S. 1155. Wenn ferner Ploß, Hellmann und Skedl ein Urtheil, welches etwas Unerlaubtes befiehlt, für nichtig erklären, so ist dies nach der C.P.O. nicht richtig; § 867 Ziff. 2 vgl. mit § 869 C.P.O.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 327 vorgeschriebenen Fristen und Formen; bis zur Beseitigung in diesem Verfahren muß das Uriheil in jedem anderen civilprozefsualischen Verfahren als zu Recht bestehend angesehen werden,^) bringt mithin die von ihm beabsichtigte Wirkung zwischen den Personen, zwischen denen es nach seiner ausdrücklichen oder stillschweigenden Feststellung ergangen und deshalb zu wirken bestimmt ist, hervor. Das Uriheil stellt — das ist das Prinzip — durch ausdrückliche oder stillschwei- gende Entscheidung nicht nur den Thalbestand, den darauf anzu- wendenden Rechtssatz und die hieraus für das Parteiverlangen sich ergebende Folgerung fest, es stellt auch fest, ob die Prozeßvoraus- ictzungen dieser Entscheidung tatsächlich vorhanden sind und ob sie ihrer rechtlichen Bedeutung nach das Verfahren zulassen: alle diese Entscheidungen bedürfen der Anfechtung. Es ist das eine dem mo- dernen Urtheil karakteristische Wirkung. Vgl. Bülow im Arch. s. d. civil. Pr. Bd. 64 S. 27, 28, 34, 35; Schwalbach daselbst Bd. 63 S. 124 bis 130; Kries, Rechtsmittel des Civil- und Strafprozesses S. 466, 467; Wach, HB. I. S. 75, 626; Planck, Lehrbuch I. S. 287; Eccius (För- ster) Pr.R. (5. Aust.) Bd. 1 tz 56 S. 297; Skedl a. a. O. (Anm. 58) S. 81 ff. (österr. Recht); ferner die Kommentare d. C.P.O. von Endemann 2. Bd. S. 390; Wilmowski-Levy (4. Aust.) S. 703, 624; Struckmann-Koch (5. Aust.) S. 606, 607; Petersen (2. Aust.) S. 781; Seuffert (3. Aust.) S. 630; ab- weichend Siebenhaar S. 524, 525; Pfizer in Gruchot's Bei- trägen Bd. 31 S. 20, 2); gewisse Beschränkungen bei den An- merkung 59 Genannten. Welche richterlichen Willenserklärungen unter diesen Begriff „Urtheil" faden und ob und wie weit das Prinzip für den Inhalt solcher Urtheile gewisser Beschränkungen bedarf, kann hier nicht näher erörtert werden. Es genügt in erfterer Beziehung, hervorzuheben, daß der Begriff „Urtheil" mindestens in allen Fällen gegeben ist, in denen ein selbständiges prozessuales Verfahren (der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit) durch eine richterliche Willenserklärung abgeschloffen ist, und für deren Anfechtung gewiffe beschränkende Fristen und Formen und weitere Voraussetzungen angeordnet sind;

B0) Vgl. schon A.G.O. I. 16 § 10 ... „Dagegen soll aber auch, solange die Nullität eines angefochtenen Erkenntnisses noch nicht rechtskräftig feststehl, der- gleichen Erkenntniß alle Wirkungen eines gültigen Judikati haben."

328 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. denn dann ist mit Sicherheit anzunehmen, daß die Anfechtung eben auch n ur innerhalb dieser Schranken erfolgen darf. Dies trifft auf das Ausschlußurtheil im Aufgebotsverfahren zu, für welches in den tz§ 834, 835 C.P.O. Frist und Vorbedingung der Anfechtung vorge- fchrieben wird. Da diese Anfechtungsklage ein Rechtsmittel nicht ist (§ 834 Abf. 1 C.P.O. vbd. mit Buch 3), noch die Voraussetzungen des Einspruchs vorliegen, ist das Ausschlußurtheil mit der Ver- kündung rechtskräftig (§ 645 C.P.O.), erzeugt also sofort die von ihm gewollten Wirkungen, so jedoch, daß diese Wirkungen unter ge- wiffen Bedingungen wieder beseitigt werden können. Die Anfech- tungsklage entspricht mithin der Nichtigkeits- und Reftitutionsklage bei Wiederaufnahme des Verfahrens. Dem steht auch nicht entgegen, daß das Ausschlußurtheil eine rechtsändernde richterliche Willenserklärung fein kann und es bei der Urkundenamortisation ist. Das kommt auch beim Verfahren zwischen zwei Parteien vor (z. B. Urtheil auf Ehescheidung, auf Entziehung eines Notenbankprivilegiums, auf Auflösung einer Genossenschaft), ohne daß dies in der fraglichen Hinsicht einen Unterschied macht. Die richterliche rechtsändernde Willenserklärung, die durch Urtheil erfolgt, unterscheidet sich gerade dadurch von anderen Thatbeständen/U daß durch diesen Thatbestand gleichzeitig der Eintritt der an ihn geknüpften Rechtswirkung urtheilsmäßig festgestellt wird. Was den inhaltlichen Umfang dieser absoluten Rechtskraft betrifft, so begreift dieselbe alle die Punkte, die nach dem erkennbaren Willen des Gesetzes vom Richter für den konkreten Fall explicite oder implicite zu entscheiden, d. h. eben urtheilsmäßig festzustellen sind; und das sind mindestens diejenigen Punkte, welche zur Be- gründung des beschränkenden Rechtsbehelfes dienen; denn die sie betreffende Entscheidung soll dann (nach dem oben Bemerkten) auch nur durch diesen Rechtsbehelf angegriffen werden, sonst aber rechts- kräftig sein und demnach als urtheilsmäßige Feststellung gelten. Dies trifft nun beim Ausschlußurtheil namentlich auf die Frage zu, ob ein Fall vorlag, in welchem das Gesetz das Aufgebotsverfahren, mithin auch das Urkundenamortisationsverfahren zuläßt (§ 834 Abs. 2 Ziff. 1 C.P.O.); für diese Frage gilt also die formale Rechts- kraft des Ausschlußurtheils. Daraus ergiebt sich: die Wirkung des 91) Doch finden sich auch verwandte Erscheinungen (Ausspruch des Standes- beamten bei der Eheschließung, Patentertheilung durch das Patentamt).

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 329 Urkundenamortisalionsurlheils kann nicht unter der Behauptung in Zweifel gezogen werden, das Gesetz lasse die Kraftloserklärung derartiger Urkunden nicht zu; vielmehr ist diese Zulässigkeit durch das Ausschlußurtheil für den konkreten Fall rechtskräftig festgestellt und die Feststellung bleibt solange in Kraft, bis das Urtheil auf erhobene Anfechtungsklage rechtskräftig beseitigt ist. Bis dahin darf weder ein Inhaber der Urkunde noch unter Berufung auf dessen Rechte der Schuldner die Wirksamkeit des Urtheils aus dem gedachten Grunde bemängeln. Hervorzuheben ist dabei noch Folgendes: Das llrtheil im Verfahren zwischen zwei Parteien schafft allerdings Rechts- kraft nur zwischen den Personen, die nach seiner ausdrücklichen oder stillschweigenden Feststellung als „Parteien" am Verfahren betheiligt waren, soweit dies nicht durch besonderen Rechtssatz erweitert ist; allein diese Beschränkung gilt für das Urkundenaufgebotsverfahren nicht. Denn dies soll begrifflich den Schuldner von der Haftung jedem jetzigen und späteren Gläubiger gegenüber befreien, also zwischen dem Schuldner auf der einen und jeder möglichen Person auf der anderen Seite wirken, zwischen diesen Personen für die ein- zelne Urkundenentkräftung Rechtskraft schaffen. Eine Beschränkung der formalen Urtheilswirkung nach der subjektiven Seite besteht hiernach bei der Urkundenamortisation nicht. 62) Mit Unrecht werden diese Konsequenzen vielfach für den Fall der Ziff. 1 des § 834 C.P.O. oder doch für andere, offenbar unter die Bestimmungen der Ziff. 1—5 daselbst unterzubringende Mängel des Verfahrens abgelehnt. Am weitesten geht Sarwey, C.P.O. Bd. 2 S. 339, 341; er erklärt auch nach Ablauf der Anfechtungs- frift Rechte, die durch Ausschlußurtheil gesetzlich nicht entzogen werden können, im Civilrechtswege für verfolgbar. Wenn er dabei geltend macht, die Vorschriften des 9. Buches der C.P.O. fänden überhaupt nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen Anwen- 62) Eine verwandte Erscheinung tritt bei allen rechtsändernden Urtheilen auf, indem sie für spätere Rechtshandlungen, als Theil späterer ThatbestäNde Jedermann gegenüber wirken (vgl. Eccius, Pr.R. 5. Aust. Bd. 1 S. 292; z. B. Zahlung an die geschiedene Ehefrau, neue Geschäfte mit ihr); dagegen berühren sie bestehende Rechte Dritter nicht. Wird auf guerola inofficiosi (wenn man diese neben Nov. 115 noch als praktisch ansieht) gegen einen Testamentserben das ganze Testament reszindirt, so schafft dies keine Rechtskraft gegen einen anderen, dessen Betheiligung als Partei nicht festgestellt ist; vgl. Windscheid, Pd. Bd. 3 § 584 Rote 22, 23.

330 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. düng, ohne gesetzliche Ermächtigung könne der Richter keine Rechte entziehen, so übersieht er, daß, wie im Vorstehenden wiederholt her- vorgehoben wurde, der Richter eben uriheilsmäßig feststellt, daß ein vom Gesetz bestimmter Aufgebotsfall vorliege, daß er gesetzlich zur Entziehung der Rechtswirkung ermächtigt sei; diese Feststellung beschreitet die Rechtskraft für den konkreten Fall und bedarf beson- derer Anfechtung. Sarwep müßte folgerichtig auch einem rechts- kräftigen Ehescheidungsurtheil die Wirkung versagen, wenn der Scheidungsgrund nach der Ansicht des nachprüsenden Richters vom Gesetz nicht als solcher anerkannt wird; denn auch eine Ehe darf der Richter nur trennen, wenn einer der vom Gesetz anerkannten Scheidungsgründe vorliegt, wenn er vom Gesetz dazu ermächtigt wird. Andere gehen nicht so weit wie Sarwep, sie wollen aber wenigstens dann, wenn im Ausschlußurtheil ein anderer Rechtsnachtheil festgesetzt wird, als der im Aufgebot angedrohte, ipso iure Richtig- keit eintreten lassen, so v. Bülow, C.P.O. 2. Auflage S. 606. während Gaupp, Bd. 3 S. 526 „nach Lage des Falles" eine Anfechtungsklage für entbehrlich hält; ähnlich Struckmann-Koch 4. Aufl. S. 902, und jetzt auch Wilmowski-Levp (4. Aufl.» 5. 1042. Dabei scheint im Anschluß an Aeußerungen bei der Be- rathung des Gesetzes 63) die Anschauung von maßgebendem Einfluß zu sein, daß die Rechtskraft auf diejenigen Personen beschränkt sei. die geladen seien, vgl. namentlich Gaupp a. a. O. S. 524; allein diese Anschauung ist eine unrichtige. Auch bei dem Verfahren unter bestimmten Personen beschränkt sich die Urtheilswirkung keines- wegs auf die geladenen Personen, sondern ergreift auch nicht geladene, deren Beiheiligung als Partei feftgestellt wird, unbeschadet ihres Anfechtungsrechtes. Ganz das Gleiche gilt beim Ausschlußurtheil, insbesondere im Urkundenaufgebotsverfahren, nur daß hier, wie wir gesehen haben, eine Begrenzung aus bestimmte Personen nicht vorliegt, mithin das Urtheil für alle Personen Rechtskraft schafft, deren Ausschluß darin zum Ausdruck gelangt, d. h. für die es eine benachtheiligende Wirkung herbeiführen will; denn daß die letztere durch das Urtheil hervorgebracht wird und daß somit alle danach betroffenen Personen ausgeschlossen sind, wird gerade urtheilsmäßig festgestellt. Dem entspricht es genau, wenn das Gesetz bei unter-

ü3) Vgl. Anm. 66.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 331 bliebener Bekanntmachung des Aufgebots nur die Anfechtungsklage gewährt, § 834 Abf. 2 Ziff. 2 C.P.O., vgl. Ziff. 3 daselbst, mithin Uriheilsrechtskraft gleichwohl eintreten läßt. Damit wie überhaupt mit den Bestimmungen der §§ 834, 835 sind die bekämpften An- schauungen unvereinbar; Sarwey muß denn auch für den Fall der Ziff. 1 des § 834 zugeben, die genannten Bestimmungen könnten „auffallen". Mit Recht wird darum von anderen Schriftstellern eine An- fechtungsklage gegen das Ausschlußurtheil stets für erforderlich ge- halten. Vgl. die Kommentare zur C.P.O. von Puchelt Bd. 2 S. 714; Hellmann Bd. 3 S. 193, 194; Peterfen (2. Aust.) S. 1133; Seuffert (3. Aust.) S. 890; vgl. auch Schwalbach im Archiv f. d. civil. Pr. Bd. 63 S. 136 Anm. 23 in Verbindung mit dem Vorhergehenden, und Bunfen in der Meckl. Zeitschr. für Rechtspffege und Rechtsw. Bd. 2 S. 224, 225. Dem entspricht es auch, wenn das Reichsgericht in einem Urtheil vom 24. Februar 1886 (Hanseatische Ger.-Zeit. 1886, Beilage S. 118 — 116, auszugsweise bei Bolze, Praxis d. R.G. Bd. 2 S. 489 und in der Zur. Wochenschrift 1886 S. 116) den Ausschluß des Fiskus bestehen läßt, nachdem unzulässiger Weise aus Grund einer beseitigten Rechtsnorm ein Urtheil auf Ausschluß der Gläubiger einer Handelsgesellschaft ergangen war.64) Wenn das Urtheil freilich damit motivirt wird, die einmonatliche Frist des § 835 C.P.O. sei abgelaufen, so ist dies ungenau. Die Anfechtung wurde vom beklagten Fiskus nicht durch eine etwa zulässige Widerklage versucht, sondern geschah durch Einrede gegen die Präklusion, auf welche die Klage gestützt war. Hier hätte die Einrede einfach durch Hinweis auf die rechtskräftige Präklusion verworfen werden muffen, da die Ungültigkeit des Ausschlußurtheils nur klageweise, nicht einredeweise geltend gemacht werden durfte (§§ 834 Ziff. 1, 835 C.P.O.); die Klage konnte auch mündlich erhoben werden (§tz 254, 33, 241, 253, 461 Abs. 2, 471 Abs. 2 C.P.O.), mußte aber immer den begrifflichen Erforderniffen einer solchen entsprechen, insbesondere einen Klageantrag enthalten (§§ 230 Abs. 2 Ziff. 3 C.P.O.), und eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ermöglichen. 64) Es waren der Hamburger Praxis entsprechend die unbekannten Gläubiger einer aufgelösten Aktiengesellschaft mit ihren Ansprüchen ausgeschlossen worden; das R.G. hält ein solches Verfahren nach Art. 243, 245 H.G.B. für unzulässig

332 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Auch das ehemalige Obertribunal scheint gerade bei der Blankett- «mortisation schon für das frühere preußische Prozeßrecht sich der hier vertretenen Ansicht zuzuneigen, Entsch. Bd. 80 S. 66 („Jene rechtlichen Folgen werden auch von der Rechtskraft des Amortisations- erkenntnisses getragen"); freilich geschieht dies nur nebenbei. Dagegen finden sich auch abweichende Entscheidungen der Ge- richte. Abgesehen von den auf älteres preußisches Recht bezüglichen Entscheidungen des O.Tr. Bd. 78 S. 292 und des R.G. in Gruchot's Beiträgen Bd. 26 S. 10965) widerspricht es der hier vertretenen Ansicht, wenn das Reichsgericht Entsch. Bd. 11 S. 371 in einem Prozesse zwischen dem Antragsteller des Urkundenaufgebotsverfahrens und dem Schuldner eine Einrede aus fehlender statutenmäßiger Be- kanntmachung des Aufgebots <tz 834 Abs. 2 Ziffer 2 C.P.Ok zuließ und sachlich prüfte. Ebenso, wenn das Kammergericht bei Aohow u. Küntzel, Jahrb. Bd. 2 S. 171 dem Ausschlußurtheil beim Auf- gebot einer Liegenschaft (§ 135 Ziffer 2 der preuß. Grundbuch- ordnung vom 5. Mai 1872) um deswillen die Wirkung versagt, weil das Grundstück entgegen der richterlichen Annahme bereits im Grundbuche eingetragen war. Im Beschluß vorn 6. Oktober 1884 — a. a. O. Bd. 5 S. 113 — nähert es sich wieder der hier ver- 65) Diese Entscheidungen ließen sich mit der hier vertretenen Ansicht ver- einigen, da in den behandelten Fällen das Objekt des Ausschlußurtheils nicht erkennbar gemacht war; sie versagen aber ausdrücklich wegen mangelnden Auf- gebots dem Urtheil (Zuschlagsurtheil im Subhastationsverfahren) die Wirkung; vgl. ferner R.G.Entsch. Bd. 11 S. 275. Mehrfache Entscheidungen des Ober- tribunals beziehen sich auf die Frage, wie weit beim Aufgebot von Grundstücken und Spezialmassen auch die bekannten Dinglich-berechtigten vom Ausschluß be- troffen werden, wenn für sie ein Vorbehalt nicht gemacht ist. Hier handelt es sich regelmäßig um eine Auslegung des Urtheils, bei der man sich allerdings im Zweifel zu Gunsten der gesetzlich zulässigen Art des Ausschlusses zu erklären hat; die Entscheidungen lassen aber diesen Gesichtspunkt nicht immer klar er- kennen; vgl. Entsch. Bd. 44 S. 313, 78 S. 199, jedoch auch Bd. 44 S. 135. ähnlich R.G. bei Bolze Bd. 1 S. 466, vgl. auch Wilmowski-Levy C.P.O. 4. Aufl. S. 1042. Bei dem Todeserklärungsverfahren wurde der Rechtskraft- standpunkt vom Obertribunal mit Bestimmtheit sestgehalten in Strieth. Arch. Bd. 78 S. 255. Die Entscheidung des App.Gerichts Hannover in der Zeitschr. f. Han.R. Bd. 4 S. 412 (1872) berührt S. 416 den in Rede stehenden Punkt, verneint aber die Rechtskraft einer Präklusion, die einem besonders zu ladenden Hypothekengläubiger gegenüber erfolgt war; die Entscheidung würde jedenfalls nach geltendem Recht die entgegengesetzte sein müssen (a. A. Daude, das Auf- gebotsverfahren S. 183 Anm. 51); vgl. oben S. 331 ff.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 333 fochtenen Meinung; es mißt einem Uriheil, durch welches auf Grund des Gesetzes vom 7. März 1845 die Eigenthumsprätendenten zu Gunsten eines nach dem 1. Oktober 1872 eingetretenen Erwerbers aus- geschlossen wurden, für den Grundbuchrichter Wirkung bei, auch wenn dieser die Anwendbarkeit des Gesetzes für diesen Fall verneinte. Die abweichenden Anschauungen, die sich übrigens bereits bei der Berathung des Gesetzes geltend machten/«) könnten gegenüber dem klaren Wortlaut des Gesetzes, der mit allgemeinen Prozeß- grundsätzeu übereinstimmt, befremdlich scheinen. Zur Erklärung sei bemerkt, daß sehr wohl ein Aufgebotsverfahren denkbar ist, bei welchem eine uriheilsmäßige Herbeiführung der Ausschlußwirkung nicht erfolgt. Dann hätte jedes Gericht zu prüfen, ob die öffentliche Aufforderung zur Anmeldung von Rechten erfolgt und eine An- meldung unterblieben ist und welche Wirkung das Recht mit diesen Thalbestünden verknüpft; es könnte höchstens zum Nachweis des Ihatbestandes eine „Bescheinigung" ausgestellt werden, die aber dann nur als öffentliche Beweisurkunde erscheint. Derartige Be- scheinigungen stellen vielfach Verwaltungsbehörden zur Vorbereitung des gerichtlichen Verfahrens aus, vgl. z. B. preuß. V. v. 16. Juni 1819 §§ 6—8, preuß. Rentenbankgesetz v. 2. März 1850 § 57 Nr. 3, 4; es können aber auch nach dem den Landesgesetzen ge- lassenen Spielraum landesrechtlich solche Bescheinigungen als Ab- schluß des gerichtlichen Verfahrens Vorkommen, z. B. § 107 der preuß. Grundbuchordnung.67) Allein das reichsgesetzliche Ausschluß- uriheil ist eine derartige Bescheinigung nicht, wie sich gerade aus *9 Vgl. die Protokolle der Reichstagskommission bei Hahn, Material, z. C.P.O. S. 881, und dazu die „Authentische Interpretation." Bei der Berathung spielte die fehlende Ladung, wenn ein vom Aufgebot abweichender Rechtsnachtheil verwirklicht wird, eine Rolle, indem man sich auf die angeblichen Folgen der unterbliebener. Ladung im ordentlichen Prozeß berief; vgl. hiergegen und gegen die Ansicht des Regierungskommisfars Puchelt C.P.O. Bd. 2 S. 714. 6;) Vgl. ferner die bei Daude a. a. O. S. 10, 11 in Note 2 angeführten preußischen Landesgesetze, außerdem §§ 19 ff. 27 des preuß. Gesetzes vom 28. Mai 1885. Die Auffassung des Amortisationsurtheils als einer „Beur- kundung" wurde auch bei der Berathung der W.O. vertreten, Protokolle (Hirschfeld) S. 139. Wenn Andere von einem Kontumazialurtheil sprechen (Unger, rechtliche Natur der Znhaberpapiere S. 135 Anm. 23, Renaud in der Zeitschr. f. Deutsches R. Bd. 14 S. 355, 356), so kommt darin wenigstens die Urtheilsnatur des Amortisationsbescheides zum Ausdruck. Doch deckt diese Aust faffung nicht alle Fälle (z. B. die Urkunde war zur Zeit des Ausschluffes herrenlos, gelangt aber später an einen gutgläubigen Dritten).

334 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. den damit unvereinbaren Bestimmungen über die Anfechtungsklage ergiebt. Bezeichnend ist es darum, daß das preußische Landesrecht den Eintritt des reichsrechtlichen Verfahrens davon abhängig macht, daß der Eintritt der Ausschlußfolgen nach bisherigem Verfahren durch besonderen Beschluß festzustellen war (§ 27 des preuß. Ges. v. 24. März 1879); auf Fälle, in denen das Verfahren höchstens mit einer Bescheinigung schloß, paßte offenbar das reichs rechtliche Verfahren nicht, sodaß es ohne Aenderung ihres ganzen Baues nicht auf sie übertragen werden konnte. Jedenfalls ist aus den abweichenden Ansichten kein Grund zu entnehmen, der an dem oben ausgestellten, dem reichsrechtlichen Auf- gebotsverfahren, insbesondere der reichsrechtlichen Urkundenamorti sation allein entsprechenden Ansicht wankend machen könnte. Es wird somit, um nunmehr die Anwendung auf das Blankettaufgebot zu machen, hierbei für die Amortisation des einzelnen Papiers rechts kräftig festgestellt, daß die Amortisation zulässig fei; diese Feststellung bleibt in Kraft, bis sie im Anfechtungsverfahren durch anderweites, die Entkräftung aufhebendes rechtskräftiges Uriheil beseitigt ist. Daraus folgt zunächst: In dem möglichen Prozeß zwischen^ dem Inhaber des vervollständigten Blanketts und dem Wechselschuldner kann ersterer nicht ohne Weiteres die Nichtigkeit des Ausfchlußurtheils behaupten, er muß vielmehr zunächst gegen den Antragsteller die Aufhebung des Ausfchlußurtheils herbeizuführen suchen und bis dahin das Uriheil gegen sich gellen lassen. Daraus ergiebt sich weiter: Auch in dem Prozeß zwischen dem Verlierer des Blanketts und dem daraus Haftenden kann letzterer jenem gegenüber nicht vorschützen, daß ihn das Ausschlußurtheil als nichtig ohne Schutz gegen einen späteren Gläubiger lasse. Damit wirft sich aber eine weitere Frage auf: Kann der Schuldner wenigstens geltend machen, er sei insofern der Gefahr nochmaliger Zahlung ausgesetzt, als der Wechselinhaber nach durch- geführter Anfechtungsklage gegen ihn Ansprüche durchzusetzen vermöge? und hat mit Rücksicht hierauf der Richter im jetzigen Prozesse die Zulässigkeit der Blankettamortisation wegen der daraus sich er- gebenden Möglichkeit der Urtheilsanfechtung fachlich zu prüfen? Auch diese Fragen sind m. E. zu verneinen. Auf sie an diesem Orte einzugehen, scheint geboten, da sie wie die früheren in diesem Paragraphen besprochenen Bedenken, obgleich allgemeiner Natur, doch gerade bei Blanketts leicht praktische Bedeutung erlangen können.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausfchlußurtheil. 335 Zur Vereinfachung ist auf den Fall des Verlustes einer voll- ständigen, die Anspruchsausübung ermöglichenden Urkunde zurück- zugehen. Das Gesetz zwingt in diesem Falle nach ergangenem Ausschlußuriheil den Schuldner (beim Wechsel jedenfalls den Akzep- tanten) zur Zahlung ohne Sicherheitsleistung, wie für Wechsel Art. 73 W.O. deutlich ergiebt und nicht streitig ist; vgl. § 850 C.P.O. Nun ist aber die Möglichkeit der späteren Anfechtung des Uriheils in allen Fällen vorhanden, namentlich früher mit Rücksicht auf die gemeinrechtliche Restitution, vgl. Savigny und Th öl oben Anm. 51, im Allgemeinen W etz ell C.Pr. (3. Aufl.) tz 53, insbes. S. 682 ff., aber auch jetzt mit Rücksicht aus die Anfechtungsklage, ohne daß die Gründe auch nur der letzteren dem Schuldner immer bekannt sind oder bekannt sein müßten (z. B. tz 834 Ziffer 4, 6 C.P.O.). Offen- bar will das Gesetz dem Schuldner nicht gestatten, sich dem Amorti- sationswerber gegenüber auf diese Möglich keit zu berufen, weder auf die Möglichkeit der früheren gemeinrechtlichen Restitution noch aus die Möglichkeit der — juristisch nahestehenden — jetzigen Anfechtungs- klage. Dann kann es aber nicht der Wille des Gesetzes sein, daß die Zahlung, die der Schuldner auf Grund des noch zu Recht be- stehenden Ausschlußurtheils geleistet hat, später nach Aufhebung deffelben ihre Wirkung verliere; sonst würde es den Schuldner zwingen, jetzt und später zu leisten. So gewiß man aus den Vor- schriften der Gesetze, die dem Schuldner nach dem „Verjährungs-" Ablauf die Zahlung eines angeblich verloren gegangenen Papiers auflegen, schließen kann, daß es sich bei diesen sogen. Verjährungs- fristen um absolut bestimmte Zeiträume handele, vgl. Brunner in Endemanns H.B. Bd. 2 S. 233, so sicher ist der Schluß: muß der Schuldner trotz der Möglichkeit einer Anfechtung des Ausschlußurtheils erfüllen, so muß diese Er- füllung auch trotz der Aufhebung des Ausschlußurtheils ihre Wirkung behalten;68) denn den Schuldner zu einer zweimaligen Zahlung zu **) So ausdrücklich Kgl. sächsisches Gesetz vom 6. März 1879 § 26 (in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 26 S. 200, 201) für die § 1 daselbst genannten Papiere. Vgl. ferner für die Restitution der früheren Zeit die treffenden Be- merkungen Voigt's im N. Archiv f. H.R. Bd. I S. 28, 29, auch wohl Savigny, Obl.R. Bd. 2 S. 182 (der offenbar der Restitution nur Wirkung zwischen dem Verlierer und dem Restituirten geben will). Etwas Anderes meint wohl auch Thöl (H.R. I. 2 S. 120) nicht; anderenfalls wäre die ganze Amortt-

336 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. zwingen, kann in beiden Fällen nicht im Willen des Gesetzes liegen. Es mag dies vom Standpunkt des früheren gemeinen Prozeffes anders gewesen sein, soweit eine unheilbare Nichtigkeit des Uriheils vorlag; vgl. Wolfs in Goldschmidts Zeitschr. Bd. 7 S. 71; Oberge richt Gießen im Arch. f. praktische R.W. Bd. 5. S. 410 ff. (1858); R.O.H.G. Bd. 6 S. 381; nach dem reichsrechtlichen Verfahren, welches eine unheilbare Nich- tigkeit nicht kennt und die Anfechtung eines Ausschlußurtheils ledig- lich als Beseitigung eines rechtskräftigen, bis dahin zu Recht bestehenden Urtheils auffaßt, kann die hierdurch eröffnete Möglichkeit der Ur- iheilsaufhebung nicht anders aufgefaßt werden, als früher die der Restitution, mag auch durch die Anfechtungsklage festgestellt werden, daß das Urtheil von vornherein nicht zu Recht bestand. Man wird dies vielleicht für den Fall zugeben, in welchem dem Schuldner zur Zeit der Leistung ein Anfechtungsgrund nicht bekannt war, dagegen der Leistung die befreiende Wirkung versagen, wenn er einen solchen kannte. Allein diese Mittelmeinung wäre folgewidrig und würde zu den schwierigsten Verwickelungen führen, zu willkürlichen Rechtssätzen nöthigen. Sie ist folgewidrig: Denn der Schutz des Leistenden ruht nicht auf seinem guten Glauben, sondern darauf, daß feine Handlung in Gemäßheit eines formell zu Recht bestehenden, wenn auch vielleicht aufhebbaren Urtheils er- folgt — eines Urtheils, dessen Gültigkeit jetzt und in einem etwai- gen jetzigen Verfahren zwischen Antragsteller und Schuldner nicht

sation zwecklos (vgl. Bekker im Jahrb. des Gem. R. Bd. 1 S. 422 bei ab- weichender Auffassung der Thöl-Savigny'schen Ansicht) und käme im Resultat mit der von Samuely (oben Anm. 5) zugelassenen bedingten Amortisation überein, bei der Samuely einen Anspruch nur gegen Sicherheitsleistung ge- währen kann. Die Motive zur C.P.O. S. 466 wollen den Grundsätzen des materiellen Rechtes überlassen, welche Wirkung die Aufhebung des Ausschluß urtheils auf die den Ausschluß vorausfetzenden Rechte Dritter habe; das dürste zutreffen, doch ist bei der Untersuchung, welche Grundsätze das materielle Recht vernünftigerweise eintreten lassen kann, die prozessuale Bedeutung der Urtheils- rechtskraft zu berücksichtigen. Den Motiven schließen sich die Kommentare an, soweit sie die Frage berühren; vgl. ferner Brachmann in Endemann's H.B. Bd. 4 Abth. 2 S 306, der hervorhebt, daß gegen den Akzeptanten in keinen, Falle Ansprüche geltend zu machen sind, nur gegen den Antragsteller nach §§ 834, 835 C.P.O. die Anfechtungsklage zu richten ist, der aber auf das Rechts- verhältniß nach durchgefetzter Anfechtung nicht eingeht.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. ZZ7 geprüft werden kann und darf, da für diese Prüfung ein besonderes Verfahren ansschließlich bestimmt ist. Diese Folgewidrigkeit straft sich sofort durch weitere Verwickelungen, in die man geräth: Ver- sagt bei Kenntniß des Anfechtungsgrundes das Ausschlußurtheil seinen Schutz, so muß man doch dem Schuldner gestatten, die An- fechtungsmöglichkeit gegen den Amortisationswerber geltend zu machen;^) denn sonst würde man ihn zwingen, jetzt und dann nach durchgeführter Anfechtung noch einmal zu zahlen, was das Gesetz nicht gewollt haben kann. Läßt man deshalb dem Schuldner nach, sich auf den Anfechtnngsgrund zu berufen, wie und mit welchem Erfolg soll dann die Prüfung in dem jetzt sich entwickelnden Prozeß erfolgen? Das, was jetzt geprüft werden kann, ist doch höchstens die Möglichkeit einer auf diesen Grund mit Erfolg zu stützenden Anfechtung; nicht einmal deren Wahrscheinlichkeit kann erwogen werden, da kein Mensch wissen kann, ob irgend ein Präkludirter von dem seinem Ermessen unterliegenden Rechtsbehelf rechtzeitig und sormgerecht Gebrauch machen wird. Was soll nun aber die Prüfung dieser Möglichkeit? Verneint der jetzige Richter, daß das Bedenken des Schuldners einen gültigen Anfechtnngsgrund abgiebt, so ist doch niemals ausgeschlossen, daß entgegen dieser Annahme später auf erhobene An- fechtungsklage von einem anderen Richter der Grund für durchgreifend erachtet und um deswillen das Ausschlußurtheil aufgehoben wird; denn daß die frühere Entscheidung zwischen dem Schuldner und dem Antrag- steller dem Anfechtungsklüger nicht präjudizirt, bedarf kaum der Be- merkung und wird wohl auch nicht behauptet werden. Soll nach dieser Uriheilsaufhebung der Schuldner, der nach dem gegen ihn früher er- gangenen Uriheil leisten mußte, gegen den Anfechtungskläger sich auf die erfolgte Leistung berufen dürfen? Er kannte ja den Anfechtungsgrund! Will man ihn gleichwohl schützen, so zwingt man ihn, einen Prozeß zu führen und dessen Lasten und Kosten auf sich zu nehmen, ja ihn womög- lich durch alle Instanzen hindurchzutreiben; denn nur wenn er verur- theilt wird, soll ihm ja die Kenntniß des Anfechtungsgrundes nichts schaden. Eine Hinterlegung nützt ihm nichts; denn da der Gläu- biger nach durchgesetztem Urkundenaufgebot Zahlung verlangen kann, braucht er sich, wenn der Anfechtungsgrund für durchgreifend nicht 69) Vielleicht ist das der Grund, aus welchem das R.G. in dem zitirten Urtheil (Bd. 11 S. 371) den angeblichen Mangel der Aufgebotsbekanntmachung prüfte; auch nur angedeutet wird das steilich nicht. Beiträge, XXXII. (XV. F. II.) Jahrg. 2.u. 3. Heft.

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338 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschtußurtheil. erachtet wird, eine Hinterlegung nicht gefallen zu lassen. Nicht minder groß sind die Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn der erste Richter den Anfechtungsgrund für durchgreifend erachtet und deshalb den Anspruch des Antragstellers abgewiesen hat, später aber die darauf gegründete, gegen letzteren gerichtete Anfechtungsklage verworfen wird, was doch wiederum nicht ausgeschlossen ist. Hier eröffnet sich dem Schuldner die angenehme Aussicht, daß er weder dem Antragsteller noch dem Anfechtungsberechtigten zu zahlen braucht; jenem nicht, weil er mit feinem Anspruch wegen Anfechtbarkeit des Ausfchlußurtheils abgewiefen ist, diesem nicht, weil ihm das Aus schlußurtheil, welches für ihn nicht mehr anfechtbar ist und in Er- mangelung einer siegreichen Anfechtung kein Recht beläßt, ün Wege steht. Hier kann man höchstens dadurch helfen, daß man in jener Abweisung eine Abweisung zur Zeit (etwa auf 10 Jahre vom Aus- schlußurtheil an, § 835 Abs. 2 C.P.O.) sieht, wofür aber z. B. ii>. dem mehrzitirten Falle des Reichsgerichtsurtheils, in welchem die erste Instanz den Antragsteller abgewiesen hatte, soweit zu ersehen, kein Anhalt vorlag. Alle diese Inkonvenienzen beruhen darauf, daß man die Auf hebbarkeit eines Urtheil, welches zu Recht besteht und die gewollten Wirkungen bis auf Weiteres hervorbringt, der absoluten Nichtigkeit gleich oder entsprechend behandeln will; das ist unzulässig und ver- wirrt eine einfache Sachlage. Es ist deshalb auch unstatthaft, eine Ausnahme zu machen, wenn „recht derbe Nullitäten" vorgefallen sindZO) das Urtheil gegen ins elnruin in thesi verstößt; das sind Begriffe, die der reichsrechtlichen Uriheilskraft fremd sind, die nur als Gründe einer Anfechtungsklage von Bedeutung sein und deshalb auch eine andere Behandlung, als sonstige Anfechtungs- gründe, nicht beanspruchen können. Ebenso wenig scheint es mir statthaft, die Berurtheilung des Schuldners auszuschließen, wenn er Anfechtungsgründe vorbringt, die auch nur denkbarerweife die Aufhebung des Urtheils herbeiführen könnten, die der Schuldner nicht aus bloßer Chikane als denkbare Anfechtungsgründe vorschützt, und folgerecht später den Schuldner zur nochmaligen Zahlung bei erfolgter Aufhebung des Ausfchlußurtheils zu zwingen, wenn er

-") Das deutet für das ältere Hamburger Partikularrecht, welches gegen das Amortisationsurtheil bei Staatspapieren kein außerordentliches Rechtsmittel zuließ, Voigt a. a. O. Bd. 1 S. 30 an.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. ZZ9 dem Antragsteller trotz Kenntniß eines „denkbaren Anfechtungs- grundes" geleistet hat. Damit würde man in vielen Fällen das ganze Aufgebotsverfahren illusorisch machen, da „denkbare Anfech- tungsgründe" sehr leicht zu beschaffen sind, und dann mindestens 10 Jahre lang der Antragsteller nicht zu seinem Gelde kommen könnte; und doch will das Gesetz, daß nach rechtskräftigem Ausschluß Leistung erfolgen soll. Andrerseits würde ein gewissenhafter Schuld- ner sich auch nicht, wenn ihm irgend etwas am Verfahren nicht in Ordnung zu sein scheint, auf die selbständige Prüfung eines so dehnbaren Begriffes, wie des aufgestellten, einlaffen können; er wird somit gezwungen, sich vor der Zahlung einem Prozeß zu unterziehen, um sicher zu gehen, daß der Mangel des Verfahrens auch keinen „denkbaren" Aufechtungsgruud abgiebt. Das kann nicht der Wille des Gesetzes sein. Der absoluten Rechtskraft des Uriheils, die eine Prüfung der Uriheilsgültigkeit nur in dem besonders dafür geschaffenen Verfahren zuläßt, auch die Vorprüfung der Anfechtungsmöglichkeit oder auch nur der An- sechtungsdenkbarkeit nicht duldet, entspricht es allein, an dem obigen Grundsatz konsequent festzuhalten. So lange das Amortisations- urtheil nicht durch Anfechtungsklage beseitigt ist, gilt dasselbe schlecht- bin als zu Recht bestehend; da eine Berücksichtigung der Anfechtungs- inöglichkeit ausgeschlossen ist/') muß die Leistung des Schuldners auch bei späterer Aufhebung des Urtheils ihre befreiende Wirkung behalten, selbst wenn der Schuldner Anfechtungsgründe kannte. Nur dann wird man in gewissem Sinne eine Ausnahme gestalten, wenn eine Anfechtungsklage bereits erhoben ist; hier ist der Schuldner wenn er verklagt ist, mindestens befugt, bis zur Entscheidung jenes Prozesses die Aussetzung des Verfahrens zu verlangen (§ 139 C.P.O.), vielleicht auch verpflichtet, bis dahin die Leistung zu verweigern, auch wenn gegen ihn ein Prozeß nicht schwebt.72) Kennt er eine 71) Vgl. Oberlandesgericht Dresden in dessen Annalen Bd. 3 S. 445 ! Beschluß vom 18. August 1881): Das Amtsgericht wird zur Löschung einer für kraftlos erklärten Hypothek angewiesen, trotz der Möglichkeit der Anfechtung des ergangenen Ausschlußurtheils (die anscheinend durch besondere Thatsachen be- gründet war); auf diese Möglichkeit dürfe keine Rücksicht genommen werden, da das Urtheil rechtskräftig sei. Aehnlich Oberlandesgericht Hamburg, Hanseatische Ger.-Z. 1882 Nr. 58 a. E. 72) Ausdrücklich berücksichtigt im Kgl. sächsischen Gesetz vom 6. März 1879 8 24 Abs. 3 für die im § 1 daselbst genannten Papiere (Goldschmidt's Zeitschr Bd. 26 S. 200): der Schuldner braucht nicht zu zahlen oder ein Ersatzpapier 22'

340 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. Person, die er für anfechtungsberechtigt hält, so mag er sie zur Be- schleunigung des Verfahrens veranlassen, ohne daß er hierzu mangels besonderer rechtlicher Beziehungen zu ihr rechtlich verpflichtet wäre.^) Der Anfechtungsberechtigte kann — auch vor Anstellung der Klage — in allen Fällen durch Erwirkung einer einstweiligen Ver- fügung (§§ 814 ff. C.P.O.) die noch nicht erfolgte Leistung hindern. Es sei hier noch gestattet, auf eine analoge Erscheinung hin- zuweisen. Eine ähnliche Bedeutung wie dem Urthcil kommt der zu leisten, wenn die Anfechtungsklage erhoben ist; vgl. 8 26 daselbst, wo der Leistung in Kenntniß von der Anfechtungsklage die befreiende Wirkung versagt wird, mithin die bloße Kenntniß eines Anfechtungsgrundes mit Recht un- beachtet bleibt; ähnlich § 5 Abs. 2 des Lüb. Gesetzes vom 25. März 1882 (das. Bd. 28 S. 568). 73) Außerdem kann selbstverständlich gegen den Schuldner ein Anspruch wegen arglistiger Kollusion mit dem Antragsteller begründet sein; Klagegrund ist dann die unerlaubte Handlung. Diese Kollusion gewährt dem Schuldner eine Einrede gegen den Antragsteller als einen Theilnehmer an der unerlaubten Handlung, ist aber mit der bloßen Kenntniß eines Anfechtungsgrundes noch lange nicht gegeben. - Hervorgehoben sei noch: Die Nichtamortisirbarkeit kann der Schuldner nur als Mangel des Ausschlußurtheils nicht einwenden, wohl aber in dem Sinne, daß er trotz wirksamer Amortisirung nicht zu zahlen brauche; denn darüber, ob er nunmehr zahlen muß, ist durch das Ausschlußurtheil keineswegs entschieden. Man muß aber m. E. unterscheiden: a) Soll ohne die Urkunde überhaupt kein Rechtszwang aus Leistung gegen den Schuldner stattfinden, deshalb auch nach Ablauf der „Verjährungsfrist" nicht <z. B. bei den Zinsscheinen der preußischen konsolidirten Staatsanleihe, vielleicht auch bei den Zinsquittungs- scheinen zu preußischen Grundschuldbriefen), so ist, wenn trotz gesetzlichen Ver- botes eine Amortisation stattgefunden hat, der Schuldner nicht verpflichtet, dem Antragsteller zu zahlen; dem Papierinhaber ebensowenig, solange das Ausschluß- urtheil nicht durch Anfechtungsklage beseitigt ist; denn bis dahin steht gegen diesen die Amortisirbarkeit rechtskräftig fest. Wenn der Schuldner so die Möglich- keit hat, ganz frei zu werden, so darf dies nicht auffallen, da er durch körper- liche Vernichtung der Urkunde in gleicher Weise frei wird, i») Zst nur die Amortisirung verboten, eine Ausübung der Rechte durch den letzten Inhaber aber gestattet, sobald nur der Schuldner der Gefahr doppelter Zahlung nicht mehr ausgesetzt ist, so muß m. E. der Schuldner Zahlung leisten; denn durch die rechtskräftige Amortisation wird er trotz Gesetzwidrigkeit derselben von seiner Haftung jedem Inhaber gegenüber frei. Hier kommen die im Text aufgestellten Grundsätze, wenn Anfechtung erfolgt, rein zur Anwendung. Zahlt im Falle a der Schuldner freiwillig an den Antragsteller, so behält auch hier die Zahlung ihre befteiende Wirkung, trotz späterer Aufhebung des Ausschlußurtheils; denn der Schuldner erfüllte hier eine natürliche Verbindlichkeit (wie nach körperlicher Vernichtung des Papiers), die der Urkundeninhaber, wenn auf Grund rechts- kräftiger Amortisation erfolgt, gegen sich gelten lassen muß.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 341 formell gültig, d. h. im Gebiet des Deutschen Reiches vor einem Standesbeamten geschlossenen Ehe zu.^) Hier bestimmt nun § 588 C.P.O. ausdrücklich, daß, solange die Ehegatten leben, die Nichtig- keit einer Ehe aus einem Grunde, der auch von Amtswegen geltend gemacht werden fcrnn,75) nur auf Grund einer Nichtigkeitsklage ausgesprochen werden kann; daraus ergiebt sich nach der herrschenden, m. E. allein richtigen Auslegung des Gesetzes, vgl. gegen die Annahme Hellmann's (auch Lehrb. S. 143, 896) und Kleiners: Sarwey, Seuffert, Wilmowski-Levy u. Andere zu der Stelle, daß auch als Znzidentpunkt die Nichtigkeit einer formell gültigen Ehe vorher weder von einem Ehegatten noch von einem Dritten be- hauptet oder vom Richter berücksichtigt werden darf. Wie muß dies aus Rechtshandlungen, die vor Nichtigkeitserklärung der Ehe von einem Dritten mit einem der Ehegatten vorgenommen sind, wirken? Man nehme folgeubeit Fall an: Der Ehemann klagt kraft ehemänn- lichen Verwaltungsrechts nach landrechtlichem Zllatenspftem eine Forderung seiner Frau ein; dem Schuldner ist die Nichtigkeit der Ehe bekannt, allein nach tz 588 C.P.O. darf er den Nichtigkeils- grund nicht geltend machen, muß demnach an den Ehemann zahlen. Soll er hier, wenn die Ehe später auf Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt wird, der Ehefrau noch einmal zahlen müssen? Man wird geneigt sein, wie man einerseits die Berufung auf die Ehenichtigkeit versagt, so andrerseits der vorgenommenen Vertragserfüllung auch trotz späterer Feststellung, daß die Ehe von vornherein nichtig war, die befreiende Wirkung zu belassen. Prüfen wir darauf das ein- schlägige bürgerliche Recht. § 960 A.L.R. II. 1 bestimmt nur: „Daraus, daß eine Ehe für nichtig erklärt wird, kann einem Dritten, welchem das obwaltende Ehehinderniß unbe- kannt gewesen, niemals ein Nachtheil erwachsen." Also auf die Kenntniß des Ehehindernisses wird Gewicht gelegt, nur bei Unkenntniß soll kein Nachtheil entstehen. Allein das läßt sich nach gellendem Recht nur auf neue Rechtsverhältnisse, in die ein Dritter freiwillig mit einem der Ehegatten eintritt, anwenden; es lieg: kein Grund vor, Jemanden zu schützen, der ohne Rechts-

74j Vgl. Windscheid, Pd. I. § 82 Note 6. 75) Das Gleiche gilt übrigens bei einer ungültigen Ehe, Dernburg, Pr.R. Bd. 3 § 8 Note 7 (3. Aufl.).

342 Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. zwang sich in neue Rechtsbeziehungen einließ, obgleich er die An- fechtungsmöglichkeit kannte. Das eigentliche Prinzip ist aus dem § 961 zu entnehmen: „Wer also mit einem oder dem anderen der vermeinten Eheleute redlicher Weise in Geschäfte sich eingelassen hat, der erlangt daraus eben die Rechte, als wenn unter ihnen eine gültige Ehe bestanden hätte." Das „redlicherweise Einlassen", das ist das Wesentliche; davon enthalten die §§ 960, 961 a. a. O. nur eine besondere An- wendung. Nun muß nach geltendem Recht der Dritte, soweit es sich um Fortsetzung oder Lösung vorhandener Rechtsverhältnisse handelt, oder um Rechtsbeziehungen, die ohne den Willen des Dritten entstehen, sich mit dem einen ober anderen Ehegatten ein- lassen, ganz wie wenn die Ehe zu Recht bestünde, ohne sich auf die ihm bekannte Ehenichtigkeit berufen zu können; leistet er dieser ihm vom Rechte anferlegten Nothwendigkeit Folge, so muß darin ein „redliches Einlassen" gefunden werden, da er eben nur dem Willen des Rechtes gehorcht, und muß demgemäß nach dem Prinzip der §§ 960, 961 vgl. 962 II. 1 A.L.R. eine Leistung trotz späterer Nichtigkeitserklärung der Ehe ihre befreiende Wirkung behalten, auch wenn dem Leistenden der Nichtigkeitsgrund bekannt war. Nur dann wird eine Ausnahrne eintreten, wenn eine arglistige Kollusion zwischen ihm und dem Empfänger stallgefunden hat; ferner, wenn die Nichtigkeitsklage bereits erhoben ist. Der vom Nachtheil be- drohte Ehegatte mag die Anstellung der Nichtigkeitsklage be- schleunigen, auch vorher oder nachher durch eine einstweilige Ver- fügung dazwischen treten. Wir kommen mithin zu einem ganz ähnlichen Grundsatz, wie dem eben für das Urkundenamortisations- urtheil ausgestellten.^) Diese oben gewonnenen Grundsätze finden, um nunmehr die Anwendung auf das Blankeltaufgebot zu machen, in gleicher Weise Anwendung, wenn nicht die aus der Urkunde hervorgehenden Rechte nach durchgesetzter Amortisation ausgeübt, sondern sonstige Rechte unter Berufung auf das Ausschlußurtheil gellend gemacht werden, z. B. civilrechtliche Ansprüche nach Entkräftung eines Blanketts. 16) Nach dem gleichen Prinzip befreit die Leistung an die geschiedene Ehe- frau den Schuldner, wenn er auch einen die Nichtigkeitsklage gegen das Urtheil rechtfertigenden Grund kannte und später diese mit Erfolg erhoben wird. Aehn- liches ist bei allen rechtsändernden Urtheilen möglich.

Die Kraftloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. 343 Der festgestellle Grundsatz, nach welchem bei Amortisation anspruchs- begründender Urkunden die Leistung auf Grund des Ausschluß- uriheils auch nach dessen Aufhebung ihre befreiende Kraft behält, muß seiner Natur nach auf solche Fälle ausgedehnt werden; denn die Verhältnisse sind durchaus gleichliegende. Daraus folgt denn wieder, daß auch hier der weitere, mit jenem untrennbar zusammen- hängende Grundsatz gilt, daß der Schuldner nicht befugt ist, auf die Anfechtungsmöglichkeit im Allgemeinen oder unter Benennung besonderer Anfechtungsgründe (z. B. der Unzulässigkeit der Blankett- amortöation) hinzuweisen; denn da er durch das Ausschlußurtheil geschützt wird, hat er daran kein rechtliches Interesse. Nur insofern besteht hier ein Unterschied, als nicht die Einrede der Erfüllung des beurkundeten Rechtes als in rorn wirksam verliehen wird, wie B. bei Zahlung eines amortistrten Wechsels, sondern die der Er- si'lllung des civilrechtlichen Anspruchs: wie jene sonst nur in por- sonam geht, trotz Aushebung des Ausschlußuriheils aber, wenn aus frühere Leistung gestützt, jedem dritten redlichen Erwerber entgegen- steht, so giebt die Erfüllung des dem Wechselzuge zu Grunde liegenden Geschäftes, die sonst gleichfalls nur unter den Vertrags- personen von Bedeutung ist, eine Einrede in roiv, auch wenn die Aufhebung des Ausschlußurtheils später durchgesetzt sein sollte. Etwas anders gestalten sich die Verhältnisse, wenn der Antrag- steller seinerseits unter Berufung auf das Ausschlußurtheil Ansprüche des Schuldners abwehren will, z. B. einen Anspruch auf Sicher- stellung. Aber auch dann wird man in Konsequenz der hier ver- tretenen Ansicht deni Schuldner die Berufung auf die mögliche Anfechtbarkeit des Ausschlußurtheils versagen müssen, insbesondere, wenn die Unzulässigkeit der Blankettamortisation geltend gemacht wird. Freilich wird der Schuldner, wenn er später nach durchge- setzter Anfechtung aus dem Wechsel in Anspruch genommen wird, der Gefahr ausgesetzt, daß dann ein Erstattungsanspruch gegen den Antragsteller, z. B. wegen veränderter Vermögensverhältnisse des- selben, werthlos geworden ist. Allein mir scheint es eine nothwen- dige Folgerung aus dem Wesen der Rechtskraft eines Urtheils, daß auf derartige Möglichkeiten keine Rücksicht genommen wird. Fehlt hier auch eine Handlung, die der Schuldner auf Grund des Aus- schlußurtheils hat vornehmen müssen, so hat er doch um des Ur- iheils willen einen Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht geltend machen können: sofern er nachweislich in Folge dieser Unterlassung

344 Die Krastloserklärung von Wechselblanketts durch Ausschlußurtheil. geschädigt ist (z. B. durch jetzige wirthschaftliche Werthlosigkeit seines Erstattungsanspruches), wird man ihm hieraus in dieser Höhe nach Analogie des oben Besprochenen eine Einrede gegen die Klage aus der Urkunde gewähren. War der Schuldner selbst der Antragsteller, so ist er selbstver- ständlich nach Aufhebung des Ausschlußuriheils den Ansprüchen aus dem Wechsel ohne Einschränkung ausgesetzt. Wir gelangen sonach als Beantwortung der letztaufgeworfenen Frage dahin: Der Schuldner hat nicht das Recht, sich dem An- tragsteller gegenüber auf die Möglichkeit der Aufhebung des Autz- schlußurtheils zu berufen und daraus eine fortdauernde Gefchr für sich Herzuleilen; eine etwaige spätere Aufhebung des Urtheils bringt ihm keinen Schaden. Hierdurch in Verbindung mit dem im Anfang dieses Paragraphen Gesagten gewinnt das Aufgebotsverfahren für den Verlierer erheblich an Bedeutung; erachtet der Aufgebots - richter das Aufgebot des Wechselblanketts für zulässig und erläßt demgemäß das Ausschlußurtheil, so ist der Verlierer - vorbehaltlich einer späteren Anfechtungsklage - gedeckt und einer wiederholten Prüfung der gleichen Frage nicht ausgesetzt. Die Entscheidung des Aufgebotsrichters bleibt bis zur siegreichen Anfechtung allem maß- gebend.

V. Ergebniß. § 10. Rückblickend finden wir als gewonnene Resulate: 1. Die Anrortisation von Wechselblanketts ist zulässig. 2. Sie sichert den Schuldner gegen später erhobene Ansprüche aus dem vervollständigten Papier, sofern nicht der spätere Gläubiger nachweist, daß zur Zeit des Ausschlußurtheils mehrere Papiere mit denselben Merkmalen, wie das ausgebotene, existirt haben. 3. Die Richtigkeit des Ausschlußurtheils wegen Nichtamortisir- barkeit der Blanketts kann nicht eher geltend gemacht werden, als bis dieselbe auf erhobene Anfechtungsklage rechtskräftig ausgesprochen ist; bis zur Erhebung der Anfechtungsklage darf sich der Schuldner auch auf die Möglichkeit einer Anfechtung nicht berufen. Utn zu diesen Schlüssen zu gelangen, bedurfte es mehrfach des Zurückgehens aus allgemeinere Fragen des Urkundenaufgebotsver- fahrens, Fragen, die theils wenig, theils gar nicht besprochen sind; um deswillen möge man es entschuldigen, wenn die Erörterungen als Abschweifung vom Hauptgegenstand sich darstellen. Das prak-

Die Legitimation zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthumswechsels Von Herrn Rechtsanwalt Bendix in Breslau

Umschreibung einer Vormerkung.

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tisch wichtige, juristisch nicht uninteressante Gebiet der Amortisation ist noch wenig durchforscht; die eingehenderen Darstellungen seit dem Buche Schumm's, welches längst veraltet ist, beschränken sich auf Untersuchung der Punkte, die der Aufgebotsrichter bei Handhabung der Gesetze zunächst zu berücksichtigen hat. Schon diese bieten bei der verwickelten Lage der Gesetzgebung z. B. in Preußen Schwierig- keiten und Zweifel genug. Von einer theoretischen Bearbeitung hat zum Theil wohl die vielfach verbreitete Meinung — man könnte sie fast als ein Vorurtheil bezeichnen — abgehalten, es handele sich um ein „abnormes Institut"/-) um eine unerklärliche und erklärungs- unwürdige Singularität; dabei spielt die Anschauung, die wohl die herrschende ist, mit, daß nämlich bei echten Werthpapieren mit dem Untergang der Urkunde das beurkundete Recht erlösche, und von ihr aus ist freilich eine Konstruktion der Urkundenamortisation nicht möglich. Sollten die hier vorgetragenen Erörterungen die Über- zeugung unterstützen, daß von der entgegengesetzten Anschauung aus zu wissenschaftlich brauchbaren Resultaten für das Urkundenamorti- sationsverfahren zu gelangen ist, so würden sie ihren Zweck vollauf erreicht haben.

11. Die Legitimation zur Kermlligimg der Umschreibung einer Uormerkung in eine Hypothek im Falle eines Ei gen th ums- Wechsels. Von Herrn Rechtsanwalt Bend ix in Breslau. In Bd. 31 S. 673 ff. dieser Beiträge hat Herr Landrichter Dr. Wolfs den Beweis zu führen versucht, daß zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthumswechsels nicht bloß der frühere Eigenthümer, gegen welchen die Vormerkung eingetragen war, sondern auch jeder nachfolgende Eigenthümer legitimirt sei. Er führt zur Begründung seiner An- sicht aus: 1. daß der § 89 Grundb.-Ordn., welcher lediglich die Bewilli- gung des z. Z. der Einschreibung der Vormerkung eingetragenen Eigenthümers erfordert, nicht die Mittel zur Umschreibung erschöpfe, ”) Statt vieler vgl. man die Bemerkungen Maurer's in der Kritischen V. Z. Schr. N. F. Bd. 2 S. 355, 356.

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Umschreibung einer Vormerkung.

2. daß aus dem Recht des eingetragenen Eigenthümers, eine Hypothek ingrossiren zu lassen, das gleiche und nur vorbereitete oder gesicherte Recht, die Eintragung einer Hypothek an Stelle der Vor- merkung zu bewilligen, mit Naturnothwendigkeit folge, 3. daß eine solche Annahme trotz der hierdurch bewirkten grund- losen Hebung des Realkredits des jetzigen Eigenthümers nicht wider- sinnig sei, sondern in dem § 64 preuß. E.E.G. vom 5. Mai 1872 eine Analogie finde, 4. daß hierdurch eine Beeinträchtigung der später eingetragenen Pfandgläubiger nicht eintreten könne, und daß endlich 5. wenigstens hinsichtlich derjenigen Vormerkungen, welche zur Sicherung eines Pfandrechtstitels, also zur Sicherung des schon vor ihrer Eintragung dem Gläubiger zuftehenden Rechts auf die Hypothek ingrossirt seien, sich aus einer sinngemäßen Anwendung des tz 237 D. C.P.O. derselbe Schluß ergebe. Bei der großen praktischen Bedeutung der vorliegenden Frage dürfte es sich empfehlen, die einzelnen Gründe einer näheren Erörte- rung und Prüfung zu unterziehen. ad 1. Es ist unzweifelhaft richtig, daß die in dem tz 89 Grundb Ordn., der wörtlich lautet: „Die endgiltige Eintragung an Stelle einer Vormerkung erfolgt auf Ersuchen des Prozeßrichters oder mir Bewilligung dessen, gegen welchen die Vormerkung gerichtet war." bezeichneten Wege nicht als ausschließliche betrachtet werden können, um zu der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek zu ge- langen. Ganz abgesehen davon, daß dieser Paragraph selbstver- ständlich die in den §§ 658, 779 D. C.P.O. und den §§ 6 ff. des preuß. Ges. vom 13. Juli 1883, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, angegebenen, also erst später in Geltung getretenen Ersatzmittel für die Bewilligung des Grundstückseigenthümers nicht erwähnt, hebt er auch nicht ausdrücklich hervor, daß, — wo- rüber kein Streit herrscht, — diejenigen Behörden, welche auf Grund des § 22 Abs. 2 E.E.G. eine Vormerkung ingrossiren ließen, ihre Umschreibung mittelst Ersuchens beanspruchen können. Allein einer solchen Hervorhebung bedurfte es nicht. Das Er- suchen einer zuständigen Behörde vertritt kraft Gesetzes nur die er- forderliche Eintragungs- (Umschreibungs-) Bewilligung des Eigen- thümers und unterliegt daher denselben Regeln; es bietet lediglich das Surrogat für diese Bewilligung §§ 19 u. 22 a. a. £>.; § 41 Grundb.-Ordn., sodaß es in derselben mit inbegriffen erscheint.

Umschreibung einer Vormerkung.

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Wie dem aber auch sein möge, das Eine steht unwiderleglich fest, die Bewilligung als Voraussetzung der Umschreibung hat zweifelsohne der § 89 a. a. O. regeln wollen und geregelt. Wenn derselbe also, wie aus dem Wortlaut erhellt, die Bewilligung des- jenigen erfordert, gegen den die Vormerkung gerichtet war, so schließt er damit schon seiner Fassung nach, vgl. §§ 19, 58 E.E.G.; § 100 Grundb.-Ordn., die Bewilligung jedes späteren Grundstückserwerbers aus und gewährt die Umschreibungsbesugniß ausschließlich dem z. Z. der Jngrossirung der Vormerkung eingetragenen Eigenthümer. aä 2. Gewiß dem eingetragenen Grundstücksbesitzer steht die Be- sugniß zu, eine Hypothek ingrossiren zu lassen. Folgt aber daraus auch wirklich sein Recht, die Umschreibung einer bereits ingrossirten Vormerkung in eine Hypothek zu bewilligen? Ist diese Befugniß in jener als ein minus mit enthalten? Zu einer Bejahung dieser Frage kann man nur gelangen, wenn man rein äußerlich zu Werke geht, wenn man es für gleichgiltig er- achtet, ob die Vormerkung ein bedingtes Pfandrecht gewährt oder nicht, wenn man sich überhaupt ihre rechtliche Natur nicht vergegenwärtigt. Grade hierin liegt der Hauptirrthum in Wolff's Ausführungen. Soviel wird man schon mit Rücksicht auf die in den beregten Ge- setzen absichtlich gewählte gleichartige Bezeichnung ohne Weiteres an- nehmen müssen, daß die im Zwangsvollstreckungs- oder Arrestverfahren eingetragenen Vormerkungen mit den Konventionalvermerkungen in ihrem Karakter vollständig übereinstimmen. Turnau Bd. I. S. 357 Anm. 4; Rudorff zu § 6 Ges. vom 13. Juli 1883, Anm. 2, dazu Mot. S. 60 „Nur die Einwilligung des Eigenthümers' wird durch den vollstreckbaren Schuldtitel ersetzt." Daß erstere grade eine ding- liche Wirkung, eine reale Belastung des Grundstücks erzeugen sollen und erzeugen, leugnet bei der klaren Intention des Gesetzgebers Niemand, vgl. Förster-Eccius Bd. III. S. 160 Anm. 15, S. 543 Anm. 37, folgeweise muß auch den übrigen Vormerkungen dieselbe Wirkung zuerkannt werden. Hierfür spricht vor Allem aber der Um- stand, daß der § 22 in Rede, dessen Abs. 3 den § 421 I. 20 A.L.R. genau wiedergiebt, grade die früheren Prolestationen pro conservando iure et loco ersetzen sollte, die sich von der wirklichen Hypothek nur durch den Mangel der Liquidität des Titels zur endgiltigen Ein- tragung unterschieden. In konstanter Judikatur ist diesen Pro- teftationen hypothekarische Bedeutung und Wirkung beigelegt worden, R.G. IV. S. 266 ff.

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Umschreibung einer Vormerkung.

Demgemäß gewährt auch die Eintragung einer Vormerkung aus § 22 dem vorgemerkten Gläubiger sofort ein dingliches Hypotheken- recht unter der Voraussetzung, daß sein Titel, der persönliche Anspruch auf Eintragung noch nachträglich festgestellt wird. Die Feststellung dieses obligatorischen Verhältnisses zwischen dem Vorgemerkten und dem z. Z. der Jngrossirung der Vormerkung eingetragenen Grund- stückseigenthümer wird durch die Umschreibungsbewilligung zum Aus- druck gebracht; die Umschreibung hat daher nicht rechtsbegrün- dende, sondern nur beurkundende Kraft; sie übt auf den Rechts- zustand des Grundstücks keinerlei rechtlich erhebliche Einwirkung mehr aus, enthält keine Disposition über das Grundbuchsolium, sodaß sie den neuen Grundstücksbesitzer gar nicht berührt. Aus der Befugniß des eingetragenen Eigenthümers, eine Hypo- thek eintragen zu lassen und damit das Grundstück zu belasten, kann hiernach das wesentlich verschiedene, nicht gleiche Recht, die Umschrei- bung einer eingetragenen Vormerkung zu bewirken, und damit fest- zustellen, daß ein bereits eingetragenes dingliches Recht aus Grund eines rechtsgiltigen Titels eingetragen worden ist, schlechterdings nicht abgeleitet werden. ad 3. Ganz sinnwidrig wäre es, meint Turnau Vd. 1. 2. 464 Anm. 2, wenn später eingetragene Eigenthümer gegen sie nicht ge- nommene Vormerkungen willkürlich definitiv eintragen lassen, solche Posten also benutzen könnten, um sich Realkredit zu verschaffen, den sie wegen später eingetragener Hypotheken sonst nie erlangen würden. Kann diesem Vorwurf in der That durch den bloßen Hinweis auf die Bestimmungen über die Eigenthümerhypothek wirksam be- gegnet werden? Mit Nichten! Es kann nicht eindringlich genug davor gewarnt werden, der- artige besondere Bestimmungen, wie sie die §§ 63 ff. E.E.G. ent- halten, zur Erklärung anderer Erscheinungsformen zu verwenden und ihnen so gewissermaßen eine prinzipielle Bedeutung beizulegen. Aber, wäre nicht jeder Vergleich durch die wesentliche Verschiedenheit der Fälle überhaupt ausgeschlossen, so würde meines Erachtens gerade aus den gesetzlichen Vorschriften über die Eigenthümerhypothek ein Argu- ment gegen die Legitimation eines späteren Eigenthümers zur Be- willigung der Umschreibung einer Vormerkung entnommen werden können. Unzweifelhaft kann nämlich nur eine wirklich rechtsgiltige Hypothek zur weiteren Verfügung auf den Grundstücksbesitzer, der sie getilgt hat, übergehen, und von ihm zur Hebung seines Real-

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kredits benutzt werden, Strieth. Arch. 92 S. 1. Bei der definitiven Eintragung einer Hypothek an Stelle einer Vormerkung handelt es sich aber eben darum, ob letztere rechtsgiltig entstanden, auf Grund eines wirksamen Titels eingetragen ist. Die Liquidestellung dieses obligatorischen Anspruchs kann natürlich nur zwischen dem aus der Obligation Berechtigten und Verpflichteten, dem Vorgemerkten und dem z. Z. der Ingrossirung eingetragenen Eigenthümer erfolgen. Geschieht sie so, und wird damit der Nachweis erbracht, daß in der Vormerkung eine rechtsgiltige Hypothek vorliegt, so kann auch ein späterer Eigenthümer, wenn er sie tilgt, sie zum Gegenstand der Eigenthümerhypothek machen, früher nicht. Turnau Bd. I. S. 505 Anm. 3 a; Entsch. des Ob.Trib. Bd. 13 S. 257. ad 4. Auch darin kann ich Wolff nicht beistimmen, daß das Recht der später eingetragenen Pfandgläubiger durch eine derartige Disposition eines späteren Eigenthumserwerbers keine Beeinträchtigung erleidet. Freilich konnten und mußten diese Gläubiger bei dem Er- werbe ihrer Pfandrechte durch Einsicht des Grundbuchs wissen, daß der vorgehende Platz durch die Vormerkung für einen Dritten besetzt war. Aber — und hierauf allein kommt es an — sie wußten, daß die Stelle nur für den Vorgemerkten bezw. dessen Rechtsnachfolger, nicht aber für einen künftigen Eigenthümer, und nur unter der Vor- aussetzung der nachträglichen Feststellung eines auf einem obliga- torischen Verhältniß des Vorgemerkten und des damaligen Grund- stücksbesitzers beruhenden Titels zum Pfandrecht gesichert sei; sie wußten, daß wenn ein solcher Titel nicht bestände, die Vormerkung pro nihilo wäre und fortfallen müßte, vgl. jetzt § 5 Ges. vom 13. Juli 1883, daß sie also nur unter einer bestimmten, noch fest- zustellenden Voraussetzung ihren Rechten vorginge, bei deren Nicht- existenz aber letztere nicht beschränkte. Wollte man also ohne Rück- sicht hierauf jedem späteren Grundstücksbesitzer die Befugniß zur Erlheilung der Umschreibungsbewilligung einräumen, so würde man damit die nach der Eintragung der Vormerkung eingeschriebenen Pfandgläubiger erheblich beeinträchtigen. ad 5. Der § 237 D. C.P.O. lautet wie folgt: „Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Ver- pflichtung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstücks der Rechtsnachfolger be-

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Umschreibung einer Vormerkung.

rechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu über- nehmen." Wolff bezieht diese Bestimmung auf die vorliegende Frage in- soweit, als die Vormerkung zur Sicherung eines Pfandrechtstitels, also zur Sicherung des schon vor ihrer Eintragung dem Gläubiger zuftehenden Rechts auf die Hypothek ingrossirt sei, weil es sich in diesem Falle um „eine Verpflichtung" handle, „welche auf einem Grundstücke ruhen soll." Er führt aus, daß, wenn der neue Eigen- thümer dem vorgemerkten Gläubiger gegenüber verpflichtet sei, den Rechtsstreit, der über die Eintragung der Hypothek gefiihrt werde, an Stelle des bisherigen Eigenthümers als Hauptpartei zu über- nehmen und mithin auch zur Eintragung der Hypothek, also zur Be- willigung der Uinschreibung der Vormerkung in eine Hypothek ver- urtheilt werden könne, so dürfe ihm auch das Recht nicht abge- sprochen werden, mit Rechtswirksamkeit dasjenige freiwillig zu thun, wozu er aufgesetzlichem Wege gezwungen werden könne. Diesen Schluß muß ich in der That als richtig anerkennen, aber trotzdem findet das Resultat meinen Beifall nicht; denn leider ist wieder die Voraussetzung falsch. Der § 237 a. a. O. kommt für die vorliegende Frage überhaupt nicht in Betracht, da er nur Rechts- streitigkeiten betrifft, welche über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Verpflichtung des Grundstücks, einer Grundstücksbelastung, nicht aber solche, welche über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Verpflichtung zu einer Grundstücksbelastung anhängig sind. Auch wenn die Vormerkung zur Sicherung eines Pfandrechts- titels (§ 22 E.E.G.) ingrossirt ist, betrifft die Klage und der Rechts- streit auf Feststellung dieses Titels und Bewilligung der Eintragung der Hypothek nur den obligatorischen Anspruch, ob eine Grundstücks- belastung bewirkt werden soll, nicht aber, ob sie besteht oder nicht. Förster-Eccius Bd. III. S. 544 Anm. 40 glaubt, daß das Gegen theil von denjenigen angenommen werden müsse, welche in der Vor- merkung eine wirklich dingliche Belastung des Grundstücks erblicken. Hierin liegt ein Jrrthum seinerseits. Denn nicht aus der Vor- merkung wird geklagt; der Rechtsstreit hat nicht den dinglichen An- spruch aus der Vormerkung, sondern das rein persönliche Recht aus Bestellung der Hypothek zum Gegenstände, sodaß auch hier das Grundstück keineswegs als ros litigiosa gellen kann. Völlig verfehlt erscheint daher die Ansicht Turnau's Bd. I. S. 356 Anm. 1, daß

Endurtheil und Zwischenurtheil, insbesondere in Anwendung auf die Einrede der Kompensation Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm

End- und Zwischenurtheil, Kompensation.

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selbst dann, wenn das vorläufig vollstreckbare Urtheil lediglich auf Zahlung einer Geldschuld ergangen ist, durch die Eintragung der Vormerkung das Grundstück selbst in den Prozeß hineingezogen und die Entscheidung gegen einen neuen Grundstückserwerber wirksam und vollstreckbar werde. Oder sollte etwa ein auf Zahlung von 1000 M. Darlehn gerichtetes, für vorläufig vollstreckbar erklärtes Versäumniß- urtheil, wenn nach Eintragung einer Vormerkung aus demselben ein Eigenthumswechsel stattftndet, gegen den neuen Erwerber mit der Vollstreckungsklausel versehen werden dürfen? Nein! Die Eintragung einer Vormerkung kann auf den Prozeß über den geltend gemachten persönlichen Anspruch keinen Einfluß üben und eine Aenderung des ursprünglichen Klagefundaments niemals herbeiführen. Demgemäß vermag auch der § 237 D. C.P.O. die hier be- kämpfte Ansicht Wolfis nicht zu rechtfertigen. Aus alledem erhellt, daß zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthums- ivechsels nur der frühere Eigenthümer, gegen den die Vormerkung gerichtet war, nicht aber ein späterer Grundstückserwerber legitimirt ist. Die Umschreibung muß daher erfolgen, wenn der vorgemerkte Gläubiger sie unter Vorlegung der Bewilligungserklärung des z. Z. der Einschreibung der Vormerkung eingetragenen Eigenthümers bezw. eines gegen den letzteren gerichteten rechtskräftigen bezw. unbeschränkt vollstreckbaren Urtheils auf Einwilligung oder auf Bestellung der Hypothek oder Zahlung einer Geldforderung unmittelbar bei dem Grundbuchrichter beantragt.

12. Endurtheil und Zwischenurtheil, insbesondere in Anwendung auf die Einrede der Kompensation. Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm.

I. Das Urtheil in Sprache und Recht. Der Zusammenhang zwischen Gedanke und Sprache, zwischen Denken und Sprechen ist eine von Niemand geleugnete Thalsache; wer richtig spricht, wird regelmäßig auch richtig denken, und wer richtig denkt, wird regelmäßig auch richtig sprechen. Unter richtig sprechen verstehen wir den richtigen Gebrauch, die richtige praktische Anwendung der Sprache; davon verschieden ist das wissenschaftliche

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Verständniß derselben; dieses ist (oder scheint?) zum richtigen Denken nicht erforderlich. Wir lernen unsere Muttersprache durch Erfahrung, wir lernen durch Erfahrung, welche Begriffe die Sprache mit diesem uud jenem Wort verbindet, und wenn wir die Worte in demjenigen Sinn gebrauchen, den ihnen die heutige Sprache beilegt, so sprechen und denken wir richtig; wie das Wort zu seiner heutigen Bedeutung gelangt ist, ob es in früheren Zeiten, „ursprünglich" einen andern, einen engeren oder einen weiteren Sinn gehabt hat, das ist (scheint?) für die Richtigkeit unseres Sprechens und Denkens völlig bedeutungs los. Wir werden aber darum die Sprachforschung, die Förderung der wissenschaftlichen Erkenntniß der Sprache, keineswegs als eine unpraktische Wissenschaft bezeichnen, wir werden vielmehr behaupten dürfen, daß auf allen Gebieten menschlichen Wissens die Kenntniß der historischen Entwicklung des diesem Gebiet angehörigen Theils der Sprache wo nicht nothwendig, so doch nützlich ist. So auch im Gebiete des Rechts; für den praktischen Juristen, den Richter scheint es — und ist es auch regelmäßig — vollkommen genügend, zu wissen, in welchem Sinne das von ihm anzuwendende Gesetz ein Wort gebraucht; was die ursprüngliche Bedeutung dieses Worts ist, berührt ihn nicht, ob er sie kennt oder nicht kennt, ist für die Richtigkeit seines Spruchs, seines Uriheils" unerheblich; oder sollte es für ihn irgendwie erheblich sein, zu wissen, welche Bedeutung ursprünglich das an der Spitze seines Spruchs stehende Wort „Uriheil" gehabt hat? Darnach zu forschen, mag ja Manchem eine müßige Spielerei scheinen; und doch ist vielleicht die Feststellung jener ursprüng- lichen Bedeutung nicht ganz unfruchtbar für die Erkenntniß der Be- griffe „Endurtheil" und „Zwischenurtheil"; daß aber die Kenntniß des Unterschieds zwischen beiden auch ftir den Praktiker keineswegs bedeutungslos ist, wird einer weiteren Ausführung nicht bedürfen. Also: was bedeuten die Worte „Uriheil, uriheilen" im juristischen Sinn? Antwort: Urtheil ist eine richterliche Entscheidung, davon ab- geleitet: urtheilen —eine richterliche Entscheidung geben (vgl. Weigand, Deutsches Wörterbuch); und so ist der Spruch: „der Beklagte ist schuldig, dem Kläger 100 M. zu geben", ein Urtheil, der Spruch: „der Kläger wird abgewiesen", ein Urtheil, der Spruch: „die Klage wird wegen Unzuständigkeit des Gerichts zurückgewiesen", ein Urtheil, der Spruch: „die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs wird verworfen", ein (Zwischen-) Urtheil, der Spruch: „die Einrede der Verjährung ist nicht begründet" ein (Zwischen-) Urtheil. Allein wie

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gelangt das Wort Urtheil zur Bedeutung „Richterspruch"? Es giebt Richtersprüche, durch die eine Sache getheilt wird, allein in den sämmtlichen oben angeführten Beispielen wird nichts getheilt, und doch sind in der Sprache der Civilprozeßordnung alle diese Richter- sprüche Urtheile. Die Etymologie ist bekanntlich eine sehr heikle Wissenschaft, die Zeiten, da man sie bezeichnen konnte als eine Sprachforschung, bei der die Vokale nichts und die Konsonanten wenig bedeuten, sind vorbei. Allein auch ohne Sprachgelehrter zu sein, wird man den Satz wagen dürfen: Urtheil, urtheilen sind zusammengesetzte Worte, zusammengesetzt aus der Silbe ur und dem Wort theil, theilen. Theil ist das Stück eines Ganzen, theilen also ungefähr so viel wie zerstückeln; die Frage nach dem Ursprung dieser Worte gehört in das Gebiet der prähistorischen Forschung, der Forschung nach dem Ursprung der Sprache; die Worte gehören zu unserem sprachlichen Stammgut, das wir gebrauchen und als unser eigen betrachten, ohne daß wir sagen können oder daß ein Anderer uns sagen kann, woher wir es haben. — Dagegen fragt es sich: was bedeutet die Silbe „ur"? Der Sprachforscher belehrt uns: „ur ist — aus etwas heraus, aus"; der Ursprung einer Quelle ist der Ort, wo die Quelle aus dem Boden, aus dem Fels springt; wer Urfehde schwört, gelobt die Fehde aus sein zu lassen; urtheilen ist also — austheilen, Urtheil (von urtheilen abgeleitet, nicht umgekehrt) der austheilende Spruch, der Spruch, welcher den Schuldigen, nicht bloß sein Hab und Gut, sondern auch seinen Leib austheilt. „Dein Lehen theil' ich hin, woher es rührt, Dein eigen Gut gestatt' ich Deinen Erben, Erlaube männiglich Dein Leib und Leben, Dein Fleisch geb' ich dem Thier im Walde preis. Dem Vogel in der Lust, dem Fisch im Wasser." Mit diesen Worten läßt Uhland, der rechts- und sprachkundige Dichter, im Herzog Ernst von Schwaben den Kaiser das strengste Urtheil, die Reichsacht, gegen den Empörer verkünden. Wirsehen: Urtheilen, Urtheil ist wesentlich gleichbedeutend mit eonäsumars, eon- äemnatio, von allen den Urtheilen im Rechtssinn, die wir oben an- geführt haben, ist nur das erste ein Urthell im grammatischen Sinn. — Es wird keinem vernünftigen Menschen in den Sinn kommen, die Entwicklung der Sprache zurückschrauben zu wollen und vor- zuschlagen, das Wort Urtheil solle künftig, dem ursprünglichen Sinn entsprechend, nur für die oontontia. eonäenmatoria, nur für das Ead- Beitrüge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. S. u. 3. Heft. 23

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urtheil mit positivem Inhalt gebraucht werden; darum ist aber die Feststellung des ursprünglichen Wortsinnes doch nicht ganz werthlos für die juristische Betrachtung, für die Ermittelung des Wesens- unterschieds zwischen Endurtheil und Zwischenurtheil. Fragen wir das Gesetz, die Civilprozeßordnung, nach dem Unter- schied zwischen beiden Arten von Urtheilen, so können wir aus dem- selben entnehmen, daß ein solcher in zwei Richtungen bestehe, ein äußerlicher oder örtlicher und ein innerlicher; ein äußerlicher: das Endurtheil ist ein Urtheil, das am Ende des Prozesses ergeht, das Zwischenurtheil ein solches, das im Lauf des Rechtsstreits, zwischen Klagerhebung und Endurtheil, gefällt wird; — ein innerlicher: durch das Endurtheil wird der Rechtsstreit im Ganzen beendigt (§ 272), das Zwischenurtheil ist die richterliche Entscheidung „über ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder Vertheidigungsmittel oder einen Zwischen streit". § 275. Der Satz über den äußerlichen Unterschied scheint unanfechtbar; gewiß ist, daß er sehr trivial ist und daß irgend welche rechtliche Folgerungen aus ihm nicht abgeleitet werden können; ob er — selbst abgesehen davon, daß nach dem Wortlaut des Satzes auch das Theil- urtheil ein Zwischenurtheil wäre — vollkommen richtig ist, soll später (s. unten IV.) noch untersucht werden; das Urtheil im grammatischen Sinn läßt sich ebenso gut als Zwischenurtheil in diesem Sinn (nämlich eben als Theilurtheil) wie als Endurtheil denken. — Dagegen ist ein Zwischenurtheil im zweiten Sinn (§ 275) niemals ein Urtheil im grammatischen Sinn; das Endurtheil im Sinn des § 272 kann ein Urtheil im grammatischen Sinn sein, ist es aber keineswegs immer; es ist zunächst kein solches in allen den Fällen, wo die Klage aus formellen oder aus materiellen Gründen abgewiesen wird; es ist weiterhin ein solches auch nicht einmal immer dann, wenn dem Klag- antrag gemäß erkannt wird (s. unten III.). Der § 275 C.P.O. bezeichnet, wie bemerkt, als „Zwischenurtheil" die Entscheidung über ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder Ver- theidigungsmittel oder einen Zwischenstreit. Die letztere bleibt im Folgenden ganz außer Betracht; denn bei der Entscheidung über einen Zwischenstreit handelt es sich niemals um eine res judieatav quae jus facit inter partes, eine solche Entscheidung führt den Namen Urtheil nur aus dem höchst äußerlichen Grund, weil sie in Folge einer mündlichen Verhandlung ergeht, die Materie des Rechtsstreits berührt ein solches „Zwischenurtheil" entweder überhaupt nicht (so das Zwischen-

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urtheil über die Statthaftigkeit einer Nebenintervention Pr.O. § 68), oder doch nur mittelbar (so das Zwischenurtheil über eine Zeugniß- weigerung, über die Pflicht zur Edition einer Urkunde); andererseits erschöpft der § 275 den Begriff des Zwischenurtheils nicht, oder wäre die Begriffsbestimmung, wenn der § 275 eine solche geben wollte, ungenau, und zwar nach zwei Seilen: die Entscheidung über eine prozeßhindernde Einrede ist zweifellos eine Entscheidung über ein einzelnes selbständiges Vertheidigungsmittel, sie ist aber (im juristischen, nicht im grammatischen Sinn) ein Endurtheil, wenn sie die Einrede für begründet erklärt, ein Zwischenurtheil (obwohl vom Gesetz, § 268, nicht so genannt) nur, wenn die Einrede verworfen wird. So- dann: ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so liegen nicht zwei selbständige Angriffsmittel vor, das Verhältniß ist viel- mehr das, daß, wenn das Gericht den Anspruch dem Grund nach verwirft, eine Verhandlung und Entscheidung über den Betrag über- flüssig wird; das aus diesem Grund abweisende Urtheil ist (im juristischen Sinn) ein Endurtheil; das Gesetz gestattet aber, obwohl die Voraussetzung des § 275 nicht vorliegt, dem Richter auch ein abgesondertes Urtheil dahin zu fällen, daß der Anspruch begründet sei; durch ein solches Urtheil wird der Rechtsstreit weder im Ganzen noch zum Teil beendigt, dasselbe fällt also unter den Begriff des Zwischenurtheils, wie es denn auch zwar nicht vom Gesetz, aber doch von den Motiven genannt wird. Auch mit den Urtheilen über prozeßhindernde Einreden befaffe ich mich im Folgenden nicht; denn mag ein solches Urtheil ein Zwischenurtheil oder ein Endurtheil sein, ein Urtheil im grammatischen Sinn ist es nicht (genauer: ist es nur, wenn und soweit es über die Prozeßkosten entscheidet, in welcher Beziehung es allerdings 'unter denselben Regeln steht wie eine andere 86nt6ntia eondemnatoria); Gegenstand der folgenden Erörterung sind vielmehr nur diejenigen Entscheidungen, welche die Materie des Rechtsstreits unmittelbar be- treffen. II. Das Zwischenurtheil der Civilprozeßordnung. Welcher Unterschied besteht nun zwischen einem die Materie des Rechtsstreits betreffenden Endurtheil und einem ebensolchen Zwischen- urtheil? Beide sind für den Richter, der sie erlassen hat, gleich bindend: Pr.O. § 289; beide sind auch der materiellen Rechtskraft fähig; ist über ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder VertheidigungS- 23'

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mittel zu entscheiden, so stellt der Richter zunächst die Wahrheit oder Unwahrheit der dort vom Kläger, hier vom Beklagten behaupteten Thatsachen fest (res judicata pro veritate habetur), und zieht hernach aus dem feststehenden Gesetz einerseits und aus diesen festgeftellten Thatsachen andrerseits seine rechtliche Folgerung, trifft die Entscheidung: res judicata jus facit. Der juristische Prozeß ist hier dem Wesen nach ganz derselbe, wie bei Fällung des Enduriheils, nur der Um- fang ist hier und dort häufig verschieden, das Endurtheil, dem kein Zwischenurtheil vorausgehl, umfaßt oft mehrere rechtliche Folgerungen der bezeichneten Art. — So wäre der Unterschied vielleicht darin zu finden, daß nur das Endurtheil, nicht auch das Zwischenurtheil der formellen Rechtskraft fähig ist, daß nur gegen jenes, nicht auch gegen dieses Berufung statthaft ist? Das sagt allerdings § 472 Pr.O.; allein dieser Unterschied wäre, auch wenn er wirklich durchweg bestände, ein willkürlicher, denn es ließe sich sehr wohl eine Gesetz- gebung denken, welche die Anfechtung auch eines jeden Zwischen- uriheils mit den ordentlichen Rechtsmitteln zuläßt; der Unterschied besteht aber nicht einmal durchweg, denn eines der wichtigsten Zwischen- uriheile, das Urtheil, welches bei einem nach Grund und Betrag streitigen Anspruch diesen als dem Grund nach zu Recht bestehend erklärt, ist „in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil anzusehen" (§ 276 Abs. 2), unterliegt also der sofortigen Berufung, während dieselbe hinsichtlich anderer Zwischenurtheile aufgeschoben ist (§ 473). So verbleibt als einziger Unterschied zwischen Endurtheil und Zwischen- urtheil der, daß nur das Endurtheil — und zwar in Beschränkung auf das Endurtheil mit positivem Inhalt — ein Urtheil im gram- matischen Sinn oder, was dasselbe ist, der Vollstreckung fähig ist; das Urtheil im grammatischen Sinn trägt dieses Merkmal in sich selbst: es spricht ja nicht bloß aus, daß der Beklagte schuldig sei zu zahlen, sondern es theilt seine Habe oder ein Stück derselben un- mittelbar dem Kläger zu, ist also nicht bloß Entscheidung, sondern zugleich Vollstreckung. Nur das Endurtheil mit positivem Inhalt, das „verurtheilende Urtheil" (man beachte die Teutologie!) bringt eine in der Außenwelt sichtbare Veränderung, eine Aenderung des Besitzstandes im weitesten Sinn (den Rechtsbesitz inbegriffen) mit sich; das klagabweisende „Urtheil" ist nur der Ausspruch des Richters, daß er ein Urtheil (im grammatischen Sinn) verweigere; eben dies gilt für das Zwischenurtheil mit negativem Inhalt (welches ein einzelnes Angriffs- oder Vertheidigungsmittel verwirft); das Zwischen-

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urtheil mit positivem Inhalt aber können wir hiernach bezeichnen als eine zur Sache ergehende, dem Antragsteller (Angreifer oder Vertheidiger) günstige, aber der Vollstreckung unfähige Entscheidung. In der Natur der Sache liegt es, daß positive Zwischenurtheile im Sinn des § 275 Pr.O. weit seltener Vorkommen als negative. Der abgesonderten Entscheidung über ein einzelnes selbständiges An- griffs- oder Vertheidigungsmittel muß zwar nicht, kann aber (nach §137 Pr.O.) und wird häufig eine abgesonderte Verhandlung vor- ausgehen. Ast nun über ein einzelnes Angriffsmittel, über einen von mehreren Klagegründen verhandelt und stellt sich nach diesem der Anspruch des Klägers als gerechtfertigt dar, so bedarf es einer weiteren Verhandlung und Entscheidung nur dann, wenn der Be- klagte dem Anspruch selbständige Vertheidigungsmittel, Einreden, gegenübergestellt hat; andernfalls ist ein Zwischenurtheil durchaus überflüssig, vielmehr kann und wird hier immer sofort ein Endurtheil ergehen; A. hat z. B. gegen N. auf Bezahlung von 1000 M. aus dem Grunde des Darlehns geklagt, aber in der Voraussicht, daß der Beklagte oder sein gesetzlicher Vertreter den Einwand erheben werden, N. sei zur Zeit des Empfangs des Geldes handlungs- oder ver- pflichtungsunfähig gewesen, eventuell geltend gemacht, N. sei um den Betrag der Klagsumme bereichert, er habe das Geld zu nothwendigen oder nützlichen Ausgaben verwendet; N. bestreitet seine Verpflichtungs- fähigkeit, ebenso auch die behauptete Verwendung des Geldes; der Richter, um eine meistens zweifelhafte Expertise über den damaligen Geisteszustand des Beklagten zu umgehen, beschränkt die Verhandlung auf den Klagegrund der ungerechtfertigten Bereicherung; die vom Kläger hierfür vorgebrachten schlüssigen Thatsachen werden erwiesen; logisch ist hier ein Zwischenurtheil (des Inhalts: „N. ist um den Betrag von 1000 M. aus dem Vermögen des A. ungerechtfertigt bereichert") nicht ausgeschlossen; das Endurtheil lautet dann: „N. ist schuldig, dem A. 1000 M. zu bezahlen. Gründe: Da durch das Zwischenurtheil festgestellt ist, daß N. ... bereichert ist, so ist er schuldig, den Betrag der Bereicherung zurückzuerstatten." Das wäre aber eine höchst überflüssige Umständlichkeit. — Ebenso bei mehreren selbständigen Vertheidigungsmitteln; hat der Beklagte der Klage auf Zahlung eines Kaufschillings die Einrede der Zahlung und die Ein- rede der Verjährung entgegengesetzt und erweist sich letztere als be- gründet, so wird auch hier der Richter unter Vermeidung des Um- wegs eines Zwischenuriheils sofort ein Endurtheil auf Abweisung

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fällen; wirkliche Repliken sind äußerst selten, es werden daher auch höchst selten positive Zwischenurtheile zu Gunsten des Beklagten er- gehen; den häufigsten Fall eines Zwischenurtheils mit positivem In- halt wird demnach das den Anspruch bejahende Uriheil nach § 276 Abs. 1 Pr.O. bilden. III. Feststellungsklage und Feststellungsurtheil. Giebt es aber nicht noch — außer den Fällen der §§ 275, 276 — andere Fälle positiver Zwischenurtheile? Das Unterscheidungs- merkmal für Endurtheil (inkl. Theilurtheil) und Zwischenurtheil ist die Möglichkeit bezw. Unmöglichkeit der Vollstreckung; ist das richtig, so erhält die Zahl der (positiven) Zwischenurtheile eine bedeutende Verstärkung durch die Urtheile, welche auf Grund des § 231 Pr.O. ergehen, durch die „Feststellungsuriheile," wie man sie zu nennen pflegt. — Der Form nach sind diese Urtheile zweifellos Endurtheile, und ebenso gewiß unterliegen sie der sofortigen Anfechtung durch die Rechtsmittel der Berufung und der Revision; allein wir haben oben gesehen, daß die formelle Rechtskraft kein wirkliches Kriterium des Endurtheils ist; das Urtheil des § 276, welches einen Anspruch dem Grund nach an- oder zuerkennt, ist ein Zwischenurtheil, obwohl es sofort mit den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann; diese Anfechtbarkeit kann also für den Karakter der Feststellungsur- theile als Endurtheile nicht entscheidend sein; dagegen leuchtet es auf den ersten Blick ein, daß alle Feststellungsurtheile, auch diejenigen positiven Inhalts, niemals vollstreckbar, niemals Urtheile im gramma- tischen Sinne sind (auch hier wieder abgesehen vom Kostenpunkt). Das sog. Feststellungsurtheil ist seinem Wesen nach ein Zwischen- uriheil, das allerdings nicht im Lauf des Rechtsstreit, nicht zwischen Klage und Urtheil (im grammatischen Sinn), sondern vor der Klage ergeht (praeMicium); sein Zweck ist die sofortige oder vorläufige (antezessorische, nicht: provisorische) Entscheidung eines für den spä- teren Rechtsstreit erheblichen Streitpunkts, die Entscheidung über ein Element des Rechtsstreits, die Antizipation eines Entscheidungs- grunds. — Die Erkenntniß dieses Wesens des Feststellungsurtheils und der vorausgehenden Feststellungsklage ist, wie ich glaube, nicht bloß von theoretischem, sondern auch von erheblichem praktischen In- teresse; denn die Verkennung dieses Wesens hat schon zu manchem ver- geblichen Prozeß geführt; guiäguiä Mirant reges, plectuntur Achivi: für Zrrthümer der Juristen muß der Geldbeutel der Parteien büßen.

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Abermals komme ich auf den Zusammenhang zwischen Sprache und Gedanken zurück; Unklarheit der Sprache ist häufig wie die Folge, so auch die Ursache einer Unklarheit des Gedankens; davon liefert die Lehre von den Feststellungsklagen einen schlagenden Be- weis. — Es ist — wie kürzlich Rümelin in der Schrift über die Fremdwörter hervorgehoben hat — ein ziemlich zweifelhafter Vorzug unserer deutschen Sprache, daß sich in ihr in großem Umfang durch Zusammensetzung neue Worte bilden lassen; wir ersparen dadurch vielfach den Gebrauch von Präpositionen, deren andere Sprachen be- dürfen, wir erzeugen aber eben dadurch nicht bloß bei Ausländern, sondern auch beim deutschen Hörer und Leser leicht eine Unklarheit über den Sinn des zusammengesetzten Wortes. — Betrachten wir einige Zusammensetzungen mit dem Wort „Klage": Kaufklage, Pfand- klage, Anfechtungsklage, Feststellungsklage. Die Kaufklage ist zwei- fellos die Klage aus einem Kauf, einem Kaufvertrag; auch die Pfandklage werden wir richtig bezeichnen als Klage aus dem Pfand, aus dem Pfandrecht, sprachlich möglich ist aber auch die Auffassung als Klage auf das Pfand, auf Herausgabe des Pfandes; die Anfechtungsklage dagegen ist keine Klage aus —, sondern eine Klage auf Anfechtung, und ebenso die Festftellungsklage keine Klage aus —, sondern eine solche auf Feststellung. Der Unter- schied zwischen der einen und der andern Art von Zusammensetzung ist augenfällig: die Klage „aus" bezeichnet den Grund, den Ursprung des erhobenen Anspruchs, die Klage „auf" dagegen deren Zweck oder Ziel; aber so augenfällig der Unterschied ist, Theorie und Praxis, verführt durch die Unklarheit der Sprache, verkennen ihn dennoch oft; weil das Wort „Feststellungsklage" gerade ebenso gebildet ist wie „Kaufklage," werden beide Begriffe vielfach wie zwei Arten einer Gattung behandelt. Denn darauf läuft z. B. die Behauptung von Man dry (in dem sehr schätzenswerthen Buch: „Der civilrechtliche Inhalt der Reichs- gesetze," 2. Ausl. S. 302 ff.) hinaus: „Durch den § 231 Pr.O. sei das materiell-rechtliche Aktionenrecht erweitert worden;" und auf dem- selben Standpunkt stehen wohl auch Wilmowski und Levy,wenn sie in ihrem Kommentar zur Civilprozeßordnung lehren: die Erhebung der Feststellungsklage begründe nicht die Einrede der Rechtshängigkeit gegen die später erhobene Klage auf Erfüllung, und wenn sie von einer besondern Urkundenfeststellungsklage reden, welche gar die Eigen- thümlichkeit haben soll, daß hier eine Prozeßführung ohne Rechts-

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hängigkeit stattfinde. — Ich lasse diesen Anführungen aus Schrift- stellern einige mir im Laufe weniger Monate vorgekommene Fälle aus der Praxis folgen. Erster Fall: ein Bauer fand sich in der Be- nutzung seines Grundstücks dadurch beeinträchtigt, daß der neben und über ihm liegende Fabrikbesitzer auf Grund der ihm erlheilten Wasser- werkskonzeffion in dem öffentlichen Fluß, aus welchem dem Grund- stück des Bauern in einem das Anwesen des Fabrikanten durchschnei- denden Graben bisher Wasser zugeflossen war, Vorrichtungen traf, welche jenen Wasserzufluß hinderten oder beschränkten. Der von ihm aufgestellte Anwalt erhob Klage, als deren Gegenstand in der Auf- schrift bezeichnet war: „Feststellung eines Rechtsverhältnisses," und deren Gesuch dahin ging: der Beklagte sei schuldig anzuerkennen, daß dem Kläger das Recht zustehe, zu bestimmten Stunden das Wasser aus dem Fluß durch den Graben auf seine Wiese zu leiten'; die Begründung des Gesuchs in der Klagfchrift beschränkte sich auf die Anführung, daß der Kläger und seine Rechtsvorgänger das Wässe- rungsrecht in dem angesprochenen Umfang feit unvordenklicher Zeit ausgeübt haben. Es kam zur mündlichen Verhandlung; auf die Frage des Vorsitzenden, welche Klage als angestellt zu betrachten sei, erfolgte die Antwort: „Die Feststellungsklage des § 231;" darauf der Vorsitzende: „Allerdings; aber wir sollten wissen, welches Rechts verhältniß festgestellt werden soll;" und nach und nach gelangte der Anwalt zur Erkenntniß, daß es sich darum handle „festzustellen," ob dem Kläger eine servitus aquaehaustus und eine s. aquaeductus zustehe; erstere stand ihm aber keinesfalls gegen den Beklagten, sondern vielleicht gegen den Eigenthümer des öffentlichen Flusses, bezw. Flußbettes zu, und so erwies sich die Klage als verfehlt oder mindestens verftüht, es erfolgte die Aussetzung des Verfahrens ge- mäß § 139, und seine Wiederaufnahme wird für den Kläger wenig Erfolg bringen. — Zweiter Fall: Im Gebiet der oberen Donau gilt hinsichtlich der insula nata im Allgemeinen das gemeine Recht, jedoch mit einer auf Gewohnheitsrecht beruhenden Modifikation, wo- nach das ausschließliche Benützungsrecht an der neu entstandenen Insel den (auf der Strecke) Fischereiberechtigten in solange zusteht, als es nicht möglich ist, bei mittlerem Wasserstand vom Land aus trockenen Fußes auf die Insel zu kommen. In Folge einer von der Gemeinde X. vorgenommenen Flußkorrektion begann eine diesem Recht unterliegende Insel zu verlanden, die Fischer wollten jedoch ihr Recht an der Infel nicht aufgeben; nun erhob die Gemeinde Klage mit

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dem Gesuch um Urtheil: „Den Beklagten stehe kein Recht an der (vormaligen) Ansel zu, weder das Eigenthumsrecht noch irgend ein Recht auf Benützung." Auch hier Frage des Vorsitzenden: „Welche Klage ist erhoben?" Antwort: „Die Klage ist die negative Fest- stellungs- oder Znteressenklage; die Klägerin behauptet zunächst nicht, daß sie Eigenthümerin der Insel sei, aber sie hat ein Znteresie da- ran, daß zunächst einmal das Richt-Eigenthum der Beklagten festge- stellt werde, sie wird hernach mit den Angrenzern un so leichter fertig werden." Das Ergebniß war die Abweisung der Klage; „jeder nach § 231 Pr.O. zu erhebenden Feststellungsklage," sagten die Gründe, „muß ein Anspruch des materiellen Rechts zu Grunde liegen; der Umstand, daß ein Dritter ein (rechtliches) Znteresie an der Fest- stellung eines zwischen zwei Andern bestehenden oder streitigen Rechts- verhältnisses hat, berechtigt ihn unter Umständen zur (Neben-) Inter- vention in dem zwischen den Betheiligten anhängigen Prozeß; gegen denjenigen von beiden aber, zu dem er in keinem Rechtsverhältniß steht, kann er so wenig eine Klage auf Feststellung wie eine Klage auf Leistung erheben . . . Das Rechtsverhältniß, um das es sich im gegenwärtigen Rechtsstreit handelt, ist das Eigenthum an einer Donauinsel. Eine negative Feststellungsklage könnte hier die Klägerin gegen die Beklagten nur unter der Voraussetzung erheben, daß die Beklagten gegen die besitzende Klägerin einen Anspruch geltend machen, durch welchen deren dingliches Recht in Frage gestellt wird; nun be- sitzt aber die Klägerin das streitige Objekt nicht; . . . sie hat erklärt, daß die Eigenthumsklage von ihr nicht angestellt werde, eine andere als die auf den Eigenthumsanspruch gestützte Klage ist aber überhaupt nicht denkbar, eine „negative Znteressenklage" ist ein Unding . . ." — Dritter Fall: A. hatte an T. sein Anwesen gegen einen in zehn Jahresraten zu bezahlenden Kaufschilling unter Bürgschaft des N., aber ohne Pfandrechtsvorbehalt verkauft und übergeben; bald darauf verkaufte und übergab T. das erkaufte Anwesen weiter an den Bürgen N.; dem A. wurde bei der zweifelhaften Vermögenslage des T. für seine Forderung bange; er meinte, den zwischen ihm und 1. abgeschlossenen Kaufvertrag wegen eines Formfehlers anfechten zu können; er setzte von dieser seiner Ansicht den N. und den T. in Kenntniß mit der Aufforderung, sich mit ihm zu verständigen; darauf erhob IST. gegen A. Klage mit dem Gesuch: „durch Urtheil festzu- stellen, daß der zwischen A. und T. geschlossene Kaufvertrag rechts- gültig sei." Auch diese Klage wurde als „Feststellungsklage" be-

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zeichnet und auch sie wurde abgewiesen aus folgenden Gründen: „Wenn § 231 P.O. bestimmt, daß unter gewissen Voraussetzungen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhält- nisses Klage erhoben werden könne, so ist damit nicht eine neue Art von materiell-rechtlichen Ansprüchen zur Entstehung gelangt (eine der- artige in das materielle Recht eingreifende Bestimmung zu treffen, wäre von vorn herein außerhalb des Zwecks der Civilprozeßordnung gelegen gewesen), sondern es ist nur eine neue Form zugelaffen, in welcher der Streit über einen dem seitherigen bürgerlichen Recht angehörigen Anspruch zum Austrag gebracht wird. . . . Zm vor- liegenden Fall verlangt der Kläger einen Ausspruch darüber, daß ein zwischen dem Beklagten und einem Dritten abgeschlossener Ver- trag zu recht bestehe; ein Rechtsverhältniß zwischen dem Kläger und dem Beklagten steht hier nur insofern in Frage, als der Kläger kraft desselben Vertrags Bürge für den Dritten geworden ist; allein dieser Umstand könnte zwar je nach Lage der Sache eine (Feststellungs-) Klage des Klägers rechtfertigen des Inhalts, daß der Kaufvertrag und folgeweise seine Bürgschaft nicht zurecht bestehe, nicht aber recht- fertigt er eine Klage auf Anerkennung des Bestehens des Vertrags; wie es denn überhaupt undenkbar ist, daß über das Bestehen eines zwischen zwei Personen streitigen Rechtsverhältnisses auf den Antrag eines außerhalb dieses Verhältnisses stehenden Dritten rechtskräftig geurtheilt werde. "*) — Die Prozeßkosten in dieser Sache betrugen etwas über 400 M.! Der den beiden Entscheidungen zu Grunde liegende Gedanke war der schwerlich zu bestreitende Satz: jeder Feststellungsklage muß ein zwischen den Parteien (wirklich oder angeblich) bestehendes Rechtsver- hältniß zu Grunde liegen, aus dem an sich — wenn auch nicht sofort — eine Klage auf Leistung erwachsen kann; nur dann ist ein recht- liches Znteresse denkbar; daneben muß die Partei ein thalsächliches Interesse an der sofortigen Feststellnng haben, das sich nicht weiter definiren läßt, über dessen Vorhandensein vielmehr die Verhältnisse des einzelnen Falls entscheiden. — Das Gesagte gilt insbesondere

0 Der letztere Satz findet seine Bestätigung in § 2 des Reichsgesetzes, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurs- verfahrens, welcher als Voraussetzung für das Anfechtungsrecht des Gläubigers aufstellt, daß er für seine Forderung einen vollstreckbaren Schuldtitel er- langt hat; die Anfechtungsklage, d. h. die Klage auf Anfechtung einer Rechts- handlung ist eben die Klage aus diesem Schuldtitel.

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auch für die Klage auf Anerkennung einer Urkunde (und die ent- sprechende negative Klage auf Feststellung der Unechtheit derselben); auch sie setzt ein Rechtsverhältniß unter den Parteien voraus, aus welchem eine Klage auf Leistung, ein Rechtsstreit erwachsen kann, in welchem die Urkunde als Beweismittel dienen soll; der Feftstellungs- kläger verlangt ein (Zwischen- oder Vor-) Urtheil über die Zulassung und Wirksamkeit dieses Beweismittels, und eben darum bekämpft Schollmeyer in der Abhandlung „über die Rechtshängigkeit der zum Zweck der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung" (Bd. 31 dieser Beitrüge S. 220 ff. Anm. 30) mit Recht die Auf- stellung von Wilmowski und Levy, daß hier eine Prozeßführung ohne Rechtshängigkeit vorliege; nur hätte derselbe m. E. weiter gehen und die Wirkungen der Rechtshängigkeit nicht auf die etwas unfrucht- baren Folgen beschränken sollen, daß die „Urkundenfeststellungsklage" nicht gleichzeitig vor mehreren Gerichten angeftellt werden dürfe, und daß auf sie das Verbot der Klagänderung und der Grundsatz der perpetuatio fori Anwendung finde. — Ist das Feststellungsurth eil seinem Wesen nach ein Zwischenurtheil, eine antizipirte Entscheidung über einen Theil eines künftigen Rechtsstreits, so ist die Feststellungs- klag e ein Antrag auf solche Theilentscheidung und ist ihr Gegenstand eben derselbe Anspruch, über den später durch Endurtheil, durch Ur- theil im grammatischen Sinne entschieden werden soll. (Würde von den Anwälten stets die wünschenswerthe Sorgfalt auf die genaue Bezeichnung des Streitgegenstandes schon in der Ueberschrift der Klage verwendet, so würde diese Ueberschrift bei einer Feststellungsklage lauten: „Klage des A. gegen B., Anspruch aus Kauf (Eigenthum, Erbschaft) betr., zunächst Antrag auf Feststellung des Kaufabschlusses," oder „Klage des A. gegen N., Forderung aus Darlehn betr., zunächst Antrag auf Anerkennung eines Schuldscheins." Die unabweisbare Kon- sequenz ist dann aber, daß die Erhebung der (positiven oder negativen) Feststellungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit nicht bloß gegen- über einer zweiten Feststellungsklage, sondern auch gegenüber der Klage auf Leistung erzeugt, und diese Konsequenz scheint mir auch vollkommen im Einklang zu stehen mit dem Gedanken, dem die Ein- rede der Rechtshängigkeit ihre Entstehung verdankt, nämlich mit der Erwägnng, daß widersprechenden Entscheidungen einer und derselben Frage nach Möglichkeit vorgebeugt werden müsse. Solchen wider- sprechenden Entscheidungen z. B. über die Gültigkeit eines Kaufver- trags oder über die Echtheit eines Darlehnsschuldscheins wäre aber

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Thür und Thor geöffnet, wenn vor dem einen Gericht die Fest- stellungsklage, eben die Klage auf Feststellung des Bestehens des (Kauf-) Vertragsverhältniffes oder auf Anerkennung der Echtheit des Schuldscheins, bei dem andern die Klage auf Bezahlung des Kauf- preises oder die Klage auf Rückzahlung des Darlehns ohne Wider- spruchsrecht des Gegners anhängig gemacht werden dürfte; ich glaube nicht, daß es im Sinn des Gesetzgebers liegt, den Ausschluß solcher widersprechender Urtheile dem Ermessen des Richters anheimzugeben; nicht der § 139, sondern der § 235 Abs. 2 Ziffer 1 muß Anwendung finden; durch die Feststellungs- und durch die Leistungsklage wird eine und dieselbe Streitfrage eaäorn eausa —, durch diese unbeschränkt, durch jene in größerer oder geringerer Beschränkung rechtshängig, also muß auch die Erhebung der einen Klage die Einrede der Litis- pendenz gegen die andere erzeugen. IV. Das Urtheil über die Kompensationseinrede. Ich hoffe im vorigen Abschnitt den Nachweis geliefert zu haben, daß das Feststellungsurtheil, d. h. das auf die Feststellungsklage er- gehende „Endurtheil" seinem Wesen nach ein der Klage auf Leistung vorausgehendes Zwischenurtheil ist. Giebt es nun nicht vielleicht auch Zwischenurtheile, welche dem Endurtheil, dem Urtheil im gram- matischen Sinn Nachfolgen? So sonderbar die Frage auf den ersten Anblick erscheint, so muß sie doch bejaht werden dahin: es giebt eine Art von Zwischenurtheilen dieser Art, nämlich das Urtheil über die nach § 136 Abs. 2 und § 274 Pr.O. zur abgesonderten Ver- handlung verwiesene Kompensationseinrede. Es ist hiermit die in diesen Beiträgen zwischen Petersen einer- seits (Bd. 30 S. 1 ff.) und Schollmeyer und Wex andrerseits (Bd. 31 S. 222 ff. und S. 248 ff.) geführte Kontroverse berührt, nämlich die Frage nach der Rechtshängigkeit der genannten Einrede und nach dem Verfahren, welches einzutreten hat, nachdem vom Ge- richt die „Verhandlung in getrennten Prozessen" oder „die Trennung der Verhandlungen" beschlossen ist.2) — Der II. Civilsenat des 2) Der gegenwärtige Aufsatz war vollendet, als in Bd. XXXI. S. 535 ff. dieser Zeitschrift die Replik Petersens gegen Schollmeyer und Wex erschien; sie ist in der Hauptsache gegen Schollmeyer gerichtet und behandelt vorwiegend die Frage, ob die Geltendmachung der Kompensationseinrede die Rechtshängigkeit der Gegenforderung erzeuge. Diese Frage ist von der andern, von Wex überwiegend, von mir ausschließlich behandelten Frage, welches Verfahren im Fall eines

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Reichsgerichts hat sich neuerdings (s. Entscheidungen Bd. 16 S. 373 ff.) für die Petersen'sche Lehre ausgesprochen, in der Begründung seiner Entscheidung jedoch den Ausführungen Petersens a. a. O. nichts Wesentliches beigefügt. Meinerseits wüßte ich den — wenigstens in ihrem negativen Theil — überzeugenden Ausführungen von Wex nichts Erhebliches beizusügen; die Lehre von Petersen empfiehlt sich allerdings durch ihre Einfachheit, aber das Einfache ist doch nicht immer das Richtige, und hier ist es mit dem Gesetz m. E. schlechthin unvereinbar; die Lehre Petersens scheitert schon an der einzigen Er- wägung: das bürgerliche Recht in ganz Deutschland spricht dem Beklagten das Recht zu, einer eingeklagten Geldforderung gegenüber durch Aufrechnung einer Gegenforderung seine Verurtheilung abzu- wenden, wenn auch dieses Recht in einzelnen Gesetzgebungen hinsicht- lich illiquider Gegenforderungen beschränkt sein mag; ist es glaublich oder auch nur denkbar, daß der Gesetzgeber durch einige Paragraphen der Civilprozeßordnung, welche ihrem Wortlaut nach davon nicht das Mindeste enthalten, dem Richter habe die Befugniß beilegen wollen, nach seinem Gutdünken dem Beklagten das ihm gesetzlich zustehende Recht zu entziehen? Dagegen weiche ich hinsichtlich der positiven Konstruktion des Verfahrens nach erfolgtem Trennungsbeschluß von Wex ab, bezw. glaube ich, seinen Ausführungen einige Ergänzungen beifügen zu können, durch welche namentlich das Prozeßrecht in bessere Ueberein- stimmung mit dem materiellen Recht der Kompensation gebracht werden dürfte; es werden sich die Differenzpunkte bei einer zusammen- hängenden Erörterung der oben gestellten Frage nach der Möglichkeit eines dem Endurtheil nachfolgenden Zwischenuriheils ergeben.

Trennungsbeschlusses im Sinn der §§ 136, 274 Pr.O. platzgreife, in der Haupt- sache unabhängig; ich bin sehr geneigt, Petersen darin beizustimmen, daß die Kompensationseinrede keine Rechtshängigkeit erzeugt; dagegen habe ich in seiner Ausführung nichts gefunden, was mich in meiner — auch von Wex wesentlich abweichenden — Ansicht über das nach dem Trennungsbeschluß einzuhaltende Verfahren hätte erschüttern können. Gegen die (wenigstens formell schwerlich haltbare) Ansicht, daß das Theilurtheil des § 274 nur eine vorläufige Entscheidung sei, ähnlich den Urtheilen der §§ 502 u. 562, führt Petersen (S. 534) nur „die bestimmte Fassung" des § 136, d. h. die Worte „in getrennten Prozessen" an; dieser Einwand würde allerdings auch mich treffen, allein ich bin demselben schon im Text (s. unter V.) begegnet, und ich denke, daß Petersen selbst angesichts dessen, was er (S. 580) über „kümmerliche Wortinterpretation" bemerkt, diesem Einwand kein großes Gewicht beilegen wird.

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Wäre das (End-) Urtheil im juristischen Sinn völlig gleichbedeutend mit dem Urtheil im grammatischen Sinn, d. h. wäre es nicht bloß Wahr- oder Schuldspruch, nicht bloß Zahlungsbefehl, sondern zugleich (s. oben) Vollstreckungsmaßregel oder Vollstreckungsbefehl, dann könnte freilich von einem dem Endurtheil nachfolgendem Zwischenurtheil keine Rede sein. Allein das Urtheil der C.P.O. ist nur Schuldspruch, die Vollstreckung ist noch an weitere Voraussetzungen gebunden; solange das „Endurtheil" noch nicht vollstreckt ist, hat das ihm nachfolgende „Zwischenurtheil" über die Kompensationseinrede für den Beklagten noch nahezu seine volle Bedeutung: er kann auf Grund desselben die Zwangsvollstreckung abwenden, denn aus diesem Urtheil ist ihm eine neue, im Nothfall gemäß § 686 P.O. gellend zu machende Einrede gegen den Anspruch erwachsen (s. Wex a. a. O. S. 274, unter Ziffer 9). Auf dies Verhältniß nach erfolgter Zwangsvollstreckung (oder freiwilliger Zahlung) komme ich nachher zurück (s. unten VI). Daß über eine Einrede als solche niemals durch Urtheil im grammatischen Sinn entschieden werden kann, das bedarf wohl keiner langen Ausführung; für eine die Einrede verwerfende Entscheidung ist dies von vornherein klar; wird aber die Einrede für begründet erklärt, so wird entweder — wenn nicht in „getrennten Prozessen" verhandelt worden ist — die Klage abgewiesen: dann liegt zwar kein Urtheil im grammatischen Sinn, aber doch ein Endurtheil im juristischen Sinn vor, allein dasselbe ist kein Urtheil über die Ein- rede, sondern eine auf Grund der Einrede ergehende Entscheidung über die Klage; — oder lautet — bei getrennter Verhandlung — das Urtheil: „die Einrede der Kompensation ist begründet," oder „dem Beklagten steht eine Gegenforderung im Betrag von . . . zu": dann ist wiederum klar, daß diese Entscheidung nicht vollstreckbar ist; die erstere Formulirung stellt sich als reines Zwischenurtheil dar, die letztere läßt die Entscheidung als „Feststellungsurtheil" erscheinen; sofern diese Entscheidung derjenigen über die Klagforderung nach- solgt, ist daher zu sagen: das dem Endurtheil nachfolgende Zwischen- uriheil über die Kompensationseinrede ist seinem Wesen nach ein Feststellungsurtheil im Sinn des § 231 P.O., d. h. eine Ent- scheidung, welche der Form, aber nicht dem Wesen nach ein End- urtheil ist. Die Kompensationseinrede ist die einzige Einrede, über welche ein solches Feststellungsurtheil überhaupt ergehen kann, denn sie ist die einzige, mit welcher ein Anspruch geltend gemacht wird, die ein-

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zige, bei welcher der Beklagte einen Angriff zum Zweck der Verthei- digung macht. Es entsteht nun aber die weitere Frage (genau ge- nommen: es entstehen zwei weitere Fragen): darf und muß nach der Civilprozeßordnung ein solches Feststellungsurtheil erfolgen, wenn „Trennung der Verhandlungen" (§ 274) oder „Verhandlung in ge- trennten Prozessen (§ 136 Abs. 1) beschlossen ist? — Petersen antwortet hierauf: „ein solches Feststellungsurtheil darf nicht er- folgen"; Schollmeyer u. Wex sagen (nicht den Worten, aber der Sache nach) „ein solches Uriheil muß erfolgen"; ich halte weder das eine noch das andere für richtig, vielmehr glaube ich ist zu sagen: ein solches Urtheil muß nicht, aber es darf (unter Umständen) erfolgen. Schollmeyer hat am Schluß der mehrzitirten Abhandlung (Bd. 31 dieser Beiträge) den Begriff der „unentwickelten Widerklage" halb und halb preisgegeben, allein nicht ganz; er hält daran gerade in der hier entscheidenden Beziehung fest, denn er stellt auch jetzt noch den Satz auf (S. 226, Anm. 7): bezüglich der zur Kompen- sation gestellten Gegenforderung finde der § 269 C.P.O. Anwendung, d. h. es genüge (zumal wenn Trennung der Verhand- lungen beschlossen wird) auf Seiten des Beklagten nicht der Antrag auf Abweisung der Klage, sondern er müsse einen positiven Antrag, einen Antrag auf Anerkennung seiner Gegenforderung oder seines Kompensationsrechts bei Gefahr der Nichtberücksichtigung formuliren und übergeben. Wenn dieser Antrag nicht als Widerklage auf Leistung formulirt ist, so kann er schlechterdings nicht anders denn als Feststellungsklage formulirt sein, die sodann allerdings eine ganz geeignete Grundlage für den „getrennten Prozeß" bildet. Den von Petersen (Bd. 30 der Beiträge, S. 34 Anm. 12a) hiergegen erhobenen Einwand, daß damit an den Beklagten ein im Gesetz schlechterdings nicht begründetes Verlangen gestellt werde, schiebt Schollmeyer mit der Bemerkung zur Seite: Dieser Einwand sei „durchaus formalistisch:" vielleicht! aber er ist zweiffellos im Gesetz begründet, der Beklagte, der (auch mit der Kompensationseinrede) nicht mehr erreichen will als Abweisung der Klage, hat dem § 269 vollkommen genügt, wenn er den Antrag verliest und übergiebt: „ich beantrage Abweisung der Klage." — Den Worten nach wird ein ähn- liches Verlangen von Wex nicht gestellt; aber seine Sätze führen mit Nothwendigkeit zu demselben Ergebniß; der Trennungsbeschluß des Gerichts hat nach ihm zur Folge, daß nun statt des einen Rechts-

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streils deren zwei anhängig sind, in jedem muß ein End- urtheil ergehen und in jedem muß über die Prozeßkosten entschieden werden („Verhandlung in getrennten Prozessen" V. Ziff. 5 und 6). Wenn dem so wäre, so müßte in dem abgetrennten (Kompensations-) Prozeß der seitherige Beklagte die Rolle des Klägers übernehmen und einen positiven Antrag stellen, der dem oder dem das „Endurtheil" entspricht; dieses soll nach Wex dahin gehen, „daß der Beklagte für berechtigt zu erklären, mit seiner Gegenfor- derung gegen die dem Kläger in dem zu bezeichnenden Uriheil zuge- sprochene Klageforderung aufzurechnen und die Prozeßkosten (nur dieses Prozesses) dem Kläger zur Last zu legen." Das klingt halb wie ein Feststellungs- halb wie ein Zwischen-Urtheil: ein Be- weis für die oben behauptete Wesensgleichheit beider. Ist aber der (seitherige) Beklagte nicht verpflichtet, behufs Vor- bereitung des abzutrennenden Prozesses einen positiven Antrag zu stellen, wie soll dann der selbständige Rechtsstreit über die zur Kompen- sation gestellte Gegenforderung in Gang gesetzt werden? Der Be- klagte ist sich vielleicht bewußt, daß die Gegenforderung tatsächlich oder rechtlich nicht begründet sei, und erscheint darum in der Tag- fahrt nicht, welche der Richter in dem die Trennung verkündigenden Beschluß für die Verhandlung über die Gegenforderung anberaumt hat; rechtshängig ist zwar (nach Schollmeyer und Wex) der Streit über sie, aber ein Antrag ist nicht gestellt, und welchen Antrag soll nun beim Ausbleiben des (seitherigen) Beklagten der (seitherige) Kläger, — und welchen Antrag (vgl. PO. § 300 Abs. I Ziff. 3) beim Ausbleiben des seitherigen Klägers der seitherige Beklagte stellen? — So kämen wir am Ende auf einem Umweg zu demselben Er- gebniß wie Petersen: es soll zwar über die (rechtshängig gewordene) Gegenforderung weiter verhandelt werden, aber die weitere Verhand- lung ist (mindestens beim Ausbleiben einer Partei) unmöglich, die Gegenforderung ist also wenn nicht cko jure so doch äc facto einfach aus dem Prozeß hinausgeworfen? Keineswegs! V. Die Einheit des Rechtsstreits. Was bedeutet die „Trennung der Verhandlungen" (§ 274) oder die Anordnung der „Verhandlung in getrennten Prozessen" (§ 136) ? Daß beide Ausdrücke gleichbedeutend sind, davon gehen sowohl Peter- sen als auch Schollmeyer und Wex aus, und einen Unterschied zwischen beiden ausklügeln zu wollen, wäre Silbenstecherei. Die drei

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genannten Schriftsteller scheinen aber auch darin übereinzustimmen, daß beide Ausdrücke bedeuten: aus dem seitherigen Rechts- streit werden zwei Rechtsstreite, in jedem muß ein End- urtheil je mit selbständiger Entscheidung im Kostenpunkt ergehen. Daraus folgern aber, wie wir gesehen haben, Schollmeyer und Wex die Nothwendigkeit, Petersen die Unstatthaftigkeit oder faktische Unmöglichkeit eines (in abstracto allein möglichen) Feststellungsuriheils über die Gegenforderung, — beide Theile mit einem gewissen Schein von Recht, beide aber mit Unrecht, denn es ist die Richtigkeit des Vordersatzes, von dem beide ausgehen, zu be- streiten. Nochmals komme ich auf die an die Spitze dieses Auffatzes ge- stellte Bemerkung über den Zusammenhang zwischen Sprache und Gedanken und aus den Satz zurück, daß eine Unklarheit in der Sprache die Richtigkeit des Denkens gefährdet, hier handelt es sich um eine andere Art von Unklarheit, als die bei der „Feststellungs- klage" gerügte, aus der Wort-Zusammensetzung entspringende, nämlich um die Unklarheit, welch in dem mehrfachen Sinn eines einfachen, eines Stamm-Worts wurzelt. — „Anspruch ist — actio, aus dem Anspruch entspringt eine actio, eine Klage, die Klage eröffnet den Prozeß, das Verfahren, den Rechtsstreit; stehen sich in einem Prozeß Forderung und Gegenforderung entgegen, so handelt es sich um zwei Ansprüche, und wird vom Gericht beschlossen, daß über die beiden Ansprüche in getrenntem Verfahren oder in getrennten Prozessen ver- handelt werde, so liegt nicht mehr eine Einheit, sondern eine Mehr- heit von Rechtsstreiten vor." — „Wenn man's so hört, möcht's leid- lich scheinen, steht aber doch immer schief darum;" Gretchen kann freilich nicht recht sagen warum, wohl aber vielleicht der Schüler, der nach Mephistopheles' Rath ein collegium logicum gehört hat. — Eine Klage erzeugt allerdings (nicht mehr als) einen Rechtsstreit; aber nicht eine actio, ein Anspruch ist es, der den einen Rechts- streit erzeugt, sondern ein libellus, eine Klagschrift; in einer Klagschrift aber können verschiedene Ansprüche verbunden —, in einem Rechtsstreit kann über verschiedene Ansprüche verhandelt werden, und daraus folgt: wenn überverschiedene Ansprüche abgesondert verhandelt wird, so ist damit noch nicht die Einheit des Rechtsstreits ausgehoben; die Einheit der Klagschrift, nicht die Einheit des Anspruchs entscheidet über die Ein- heit des Rechtsstreits. Beiträge. XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Hinsichtlich der prozessualischen Verbindung und Trennung meh- rerer Ansprüche ist streng zu unterscheiden zwischen den Rechten der Parteien und der Amtsbefugniß des Gerichts. Das Gesetz (C.P.O. §§ 56 und 57, 232) ertheilt den Parteien ein weitgehendes Recht zur subjektiven und objektiven Klagenhäufung; treffen die gesetzlichen Voraussetzungen für die eine oder andere zu, so kann der Richter der Partei das ihr gesetzlich gewährte Recht verkümmern; denn es handelt sich nicht bloß um ein formelles Recht, sondern auch um ein unter Umständen nicht belangloses materielles Interesse. Will^. gegen N. drei Ansprüche aus verschiedenen Rechtsgründen je im Betrag von 300 M. verfolgen, so betragen, wenn wegen eines jeden Anspruchs ein vollständiges Verfahren mit Beweisaufnahme stattfindet, (von Aus- lagen u. s. w. abgesehen) die Gerichts- und Anwaltsgebühren für die drei getrennten Prozesse 99+ 90 — 189 M., wenn dagegen die drei Ansprüche in einer Klage verfolgt werden, nur 78 - 72—150 M., also Ersparnis) für die Parteien 39 M. oder 4'+ pCI. des Streit- werths; bei einem Forderungsbetrag von je 900 M. ergeben sich die Zahlen 450, 270—180, 6%. Dieselbe Ersparniß tritt ein, wenn drei Kläger ihre gleich hohen Forderungen gegen einen Beklagten in einer Klage verfolgen. Die Klagenhäufung kann jedoch, zumal beim mündlichen Ver- fahren, für die Verhandlung störend werden, und deshalb giebt das Gesetz dem Richter die Besugniß, anzuordnen, „daß mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden" (§ 136 Abs. 1): eine Vorschrift, die ebenso aus die subjektive, wie auf die objektive Klagenhäufung Anwendung findet.-')

3) Wex (a. a. O. S. 251) sagt: „Die Anordnung erfordert einen Beschluß des Gerichts nach vorgängiger mündlicher Verhandlung. Dies folgt aus der Stellung des § 136 in dem Abschnitt über „Mündliche Verhandlung"; jedoch sei weder ein entsprechender Antrag noch eine mündliche Verhandlung über die Trennung nothwendig. Ist letzteres, wie nicht zu bezweifeln, richtig, so ist kaum einzusehen, warum dem Trennungsbeschluß eine mündliche Verhandlung voraus- gehen soll; bloß zu dem Zweck, um dem Gericht und den Parteien ad oculos zu demonstriren, daß die ungetrennte Verhandlung eine nicht zu bewältigende Verwirrung erzeuge? Die Berufung aus die Stellung des § 136 in dem Abschnitt über die „Mündliche Verhandlung" scheint mir nichts zu beweisen; der Mündlich- keit der Verhandlung über sämmtliche Ansprüche thut es doch nicht den geringsten Abbruch, wenn das Gericht vor Beginn der Verhandlung beschließt, es solle über jeden Anspruch gesondert verhandelt werden. — Konsequent müßte Wex „wegen der Stellung des § 138" im umgekehrten Fall eines Beschlusses auf Verbindung

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Andrerseits ist die Klagenhäufung (abgesehen von den höchst seltenen Fällen nothwendiger Streitgenofsenschaft; giebt es überhaupt solche?) nur ein Recht, niemals eine Pflicht der Parteien; wenn der eine Kläger oder die drei Kläger in den obigen Beispielen aus irgend einem Grund die Mehrkosten von drei Prozessen statt eines einzigen riskiren wollen, so kann ihnen weder das Gericht die Anstellung von drei Klagen verwehren, noch kann der Beklagte die Vereinigung der drei Ansprüche in einer Klage verlangen. — Die drei Klagen (des- selben oder verschiedener Kläger) können aber so geartet sein, daß die dreimalige Verhandlung im Wesentlichen nur die dreimalige Wieder- holung einer Klage, also reine Zeitverschwendung wäre; mit Rück- sicht hierauf ertheilt das Gesetz dem Richter die Befugniß, „die Ver- bindung mehrerer bei ihm anhängiger Prozesse derselben oder ver- schiedener Parteien zum Zweck der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung anzuordnen" (§ 138). Nun hätte ja allerdings der Gesetzgeber aussprechen können: „Wenn das Gericht beschließt, mehrere bei ihm anhängig gemachte Rechtssachen in einem Verfahren zu vereinigen, gleichzeitig zu ver- handeln und zu entscheiden, so soll es in Allem so angesehen werden, wie wenn — sei es von Anfang oder von dem Vereinigungsbeschluß an — nur eine Rechtssache anhängig wäre (oder gewesen wäre); und wenn das Gericht beschließt, daß über mehrere bei ihm in einer Klage anhängig gemachte Ansprüche eines oder mehrerer Kläger je eine abgesonderte Verhandlung und Entscheidung zu erfolgen habe, so soll es in Allem so angesehen werden, wie wenn — sei es von Anfang an oder seit dem Trennungsbeschluß — mehrere „Klagen" anhängig wären (oder gewesen wären)." Petersen, Wer und Schollmeyer (wie auch viele Kommen- tatoren der Civilprozeßordnung, des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte) gehen von der Annahme aus, daß der Gesetzgeber dies wirklich ausgesprochen habe; allein ich halte diese Annahme für grundlos; ihren einzigen Halt^) hat sie in

mehrerer Rechtssachen auch eine vorgängige mündliche Verhandlung über jede einzelne Sache verlangen: damit wäre aber der Werth des Verbindungsbeschlusses in der Hauptsache aufgehoben. 4) Für die juristische Auffassung der Sache ist es selbstverständlich völlig gleichgiltig, wie der Gerichtsschreiber, der Registrator den Fall behandelt, ob er bei erfolgtem Trennungsbeschluß für jeden „Prozeß" besondere Akten anlegt, bei erfolgtem Verbindungsbeschluß die seither für jede einzelne Rechtssache erwachsenen 24*

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den vom Gesetz (C.P.O. § 136 Abs. 1) gebrauchten Worten: „in getrennten Prozessen", von denen ich ohne Weiteres zugebe, daß sie dahin verstanden werden können, daß von nun an mehrere Rechts- sachen statt der seitherigen einen anhängig sein sollen; allein sie müssen nicht so verstanden werden, und es wird sich erweisen lassen, daß sie nicht so verstanden werden dürfen. Zch habe oben hervorgehoben (oder anerkannt), daß die Aus- drücke „Trennung der Verhandlungen" in § 274 und „Verhandlung in getrennten Prozessen" in § 136 Abs. 1 gleichbedeutend seien; wenn also der § 136 Abs. 2 P.O. sagt: „Dasselbe gilt, wenn der Be- klagte eine Gegenforderung vorgebracht hat . . .", so ist das wört- lich zu verstehen, d. h. über Forderung und Gegenforderung, mag sie bloß im Weg der Kompensationseinrede oder zugleich als Wider- klage gellend gemacht sein, wird ebenso „in getrennten Prozessen" verhandelt, wie über zwei vom Kläger in einer Klage vereinigte An- sprüche; daraus folgt aber auch: wenn die Trennung der Verhand- lung und Entscheidung über Forderung und Gegenforderung die Einheit des Rechtsstreits nicht aufhebt, fo hebt auch die Trennung der Verhandlung über den Anspruch A. und den Anspruch B. diese Einheit nicht auf. Daß aber die Trennung der Verhandlung über Forderung und Gegenforderung die Einheit des Rechtsstreits nicht aufhebt, das, glaube ich, geht aus dem Gesetz mit aller nur wünschenswerthen Klarheit hervor. — Wex und Schollmeyer er- heben mit Grund gegen Petersen den Vorwurf, daß er allzu kühn nicht bloß mit den Motiven, sondern mit den Worten des Gesetzes selbst umspringe, wenn er aus dem „Theilurtheil" des § 274 ein Endurtheil machen will; allein was thun sie selbst? Antwort: Das- selbe; und sie können sich auch schwerlich auf den Satz berufen: si duo faciunt idem, non est idem. Sie gehen davon aus — nament- lich Wex sagt es am Schluß seiner Abhandlung so deutlich wie möglich —, daß, wenn der Prozeß über die Forderung spruchreif ist, derjenige über die Gegenforderung nicht, dann in dem ersteren ein Uriheil in der Hauptsache und im Kostenpunkt zu ergehen habe, welches vollkommen selbständig ist und bleibt und welchem hernach ein gleich selbständiges Urtheil in Hauptsache und Kostenpunkt über besonderen Akten zu einem Heft vereinigt; das ist lediglich eine Sache der internen Geschäftsordnung des Gerichts; dies zu W ex (a. a. O. S. 252), nicht gegen ihn, da er aus der „Nothwendigkeit" besonderer Akten wohl selbst keine Argumente gegen die fortdauernde Einheit des Rechtsstreits wird ableiten wollen.

End- und Zwischenurtheil, Kompensation. 373 die Gegenforderung folgt. — Allein wenn durch den Trennungs- befchluß zwei Rechtsstreitigkeilen entstehen und die eine, diejenige über die Forderung, durch Urtheil vollständig, d. h. für jetzt und für die Zukunft unberührt durch das fernere Schicksal der Gegenforderung, in Hauptsache und Kostenpunkt erledigt wird, was bleibt denn dann von diesem Rechtsstreit noch übrig, mit welchem Rechte kann dann noch von einem in diesem Rechtsstreit ergehenden „Theilurtheil" die Rede sein? — Eine solche Nachlässigkeit im Ausdruck darf ohne zwingenden Grund dem Gesetzgeber nicht schuldgegeben werden; in dem Ausdruck „in getrennten Prozessen verhandeln" ist ein solcher Grund nicht zu finden; das Wort „Prozeß" ist im Wesentlichen gleichbedeutend mit dem Wort „Verfahren"; weil aber das letztere Wort keinen Plural hat, mußte sich der Gesetzgeber des ersteren Wortes bedienen; ebendarum folgt aber aus dem Trennungsbeschluß noch keine Spaltung des einen Rechtsstreits in zwei Rechtsstreite sive Prozesse, — so wenig, wie eine solche Spaltung im Fall des § 276 PO. eintritt; wohl aber glaube ich für meine Behauptung, daß der Trennungsbeschluß der §§ 136 und 274 die Einheit des Rechtsstreits nicht aufhebe, noch einen zweiten, nicht unerheblichen Beweis erbringen zu können. Die Prozeßgebung der Zahre 1877—1879 ist als ein einheit- liches Ganzes anzusehen; es mag ja wohl sein, daß nicht alle ein- zelnen Bestimmungen in voller Harmonie stehen, aber diejenige Aus- legung einer einzelnen Vorschrift, die mit allen andern Vorschriften vereinbar ist, mit keiner andern im Widerspruch steht, hat eben darum eine starke Vermuthung der Richtigkeit für sich. Zu dieser Gesammtgesetzgebung gehören auch das Gerichtskostengesetz und die Gebührenordnung für Rechtsanwälte, und der Anhalt dieser Gesetze spricht entschieden für die fortdauernde Einheit des Rechtsstreits trotz angeordneter Trennung der Verhandlung. Das Gesetz (die C.P.O.), haben wir gesehen, giebt den Parteien das Recht, in großem Umfang mehrere Ansprüche in einer Klage zu verfolgen, und dieses Recht stellt ein nicht ganz unerhebliches Geld- interesse dar. Da ist es von vornherein sehr unwahrscheinlich, daß der Gesetzgeber in dem gleichen oder in einem andern konnexen Gesetz dem Richter die Befugniß sollte gegeben haben, den Parteien jenes Recht je nach seiner Ansicht über die zweckmäßigste Art der Verhand- lung über die mehreren Ansprüche wieder zu entziehen; und die Be- stimmungen der Prozeßordnung einerseits, des Gerichtskostengesetzes

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und der Gebührenordnung andrerseits beweisen denn auch meines Er- achtens — trotz aller entgegengesetzten Aeußerungen von Kommen- tatoren — unwiderleglich, daß der Gesetzgeber dem Richter eine solche Befugniß nicht verliehen hat; hat er sie ihm aber nicht verliehen, so hat er eben damit die trotz dem Trennungsbeschluß fortdauernde Einheit des Rechtsstreits anerkannt; er hat sie anerkannt zunächst in Beziehung auf die Prozeßkosten; da aber 1 nur — 1 und niemals auch — 2 ist, so hat er die Einheit überhaupt anerkannt. §§ 4, 5 C.P.O. bestimmen in Betreff der sachlichen Zuständig- keit der Gerichte: „Für die Werthsberechnung ist der Zeitpunkt der Erhebung der Klage entscheidend. . . . Mehrere in einer Klage gellend gemachte Ansprüche werden zusammengerechnet; eine Zusammenrechnung des Gegenstandes der Klage und der Widerklage findet nicht statt." Das Gerichtskostengesetz aber verfügt: § 9. „Für die Werthsberechnung sind die Vorschriften der C.P.O. §§ 3—9 . . . maßgebend" (also auch die eben angeführten §§ 4 und 5). § 11. „Soweit Klage und Widerklage, welche nicht in ge- trennten Prozessen verhandelt werden, denselben Streitgegenstand be- treffen, sind die Gebühren nach dem einfachen Werthe dieses Gegen- stands zu berechnen. Soweit beide Klagen nicht denselben Streit- gegenstand betreffen, sind die Gegenstände zusammenzurechnen. (Diese Bestimmung wird dahin auszulegen sein: wenn Klage und Wider- klage a) nicht denselben Streitgegenstand betreffen und d) in ge- trennten Prozessen verhandelt werden, ist der Werth nicht zusammen- zurechnen: konform dem § 5 C.P.O.) § 12. „Für Akte, welche einen Theil des Streitgegen- stands betreffen, sind die Gebühren nur nach dem Werthe dieses Theils zu berechnen." § 15. „Die zum Zweck der Entscheidung über die Zuständig- keit des Prozeßgerichts oder die Zulässigkeit der Revision erfolgte Fest- setzung des Werthes ist für die Berechnung der Gebühren maßgebend." Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte endlich schreibt in §§ 10 und 11 vor: „Auf die Werthsberechnung finden die Vor- schriften der §§ 9—13 des Gerichtskostengesetzes Anwendung. — Die für die Berechnung der Gerichtsgebühren maßgebende Festsetzung des Werths ist für die Berechnung der Gebühren der Rechtsanwälte maßgebend."

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Irgend welche weitere Vorschriften über Erhöhung oder Ver- minderung der Gebühren im Fall der Anordnung der Trennung oder der Verbindung mehrerer Ansprüche enthalten die Gesetze nicht; trotz- dem die Gebühren im ersteren Fall (von Anfang oder von dem Trennungsbeschluß an) abgesondert für jeden einzelnen „Prozeß" und im zweiten Fall nach dem zusammengerechneten Werth der mehreren Ansprüche zu berechnen, wäre um so unstatthafter, als, wie wir eben sahen, das Gesetz in dem von ihm selbst anerkannten Recht der Parteien zur Klagenhäufung einen sehr triftigen Grund hatte, der- artige Vorschriften nicht zu gebend) Die durch die Erhebung einer Klage, durch die Zustellung einer Klagschrift begründete Einheit des Rechtsstreits wird also durch den Verbindungsbeschluß des § 138 Pr.O. nicht aufgehoben, und durch den Trennungsbeschluß der §§ 136, 274 wird hinsichtlich der durch die Erhebung einer Klage anhängig gemachten Mehrzahl

*) Eine scheinbare Ausnahme kann eintreten in gewissen Fällen der subjek- tiven Klagenhäufung, nämlich im Fall einer (aktiven oder passiven) Streitgenossen- schaft im Sinn des § 57 C.P.O. — Darüber, ob eine objektive Klagenhäufung (§ 232) statthaft sei oder nicht, kann kaum jemals ein Zweifel entstehen; erachtet das Gericht sie für unstatthaft, so weist es den Kläger mit den nicht hierher ge- hörigen Ansprüchen durch prozeßleitende Verfügung, durch Vorbescheid zurück. Dagegen ist die (uneigentliche) Streitgenossenschaft des § 57 ein sehr dehnbarer Begriff, das Gericht aber hat, wenn es der Ansicht ist, daß die hierfür in § 57 aufgestellten Merkmale nicht zutreffen, formell kein anderes Mittel der unstatt- haften Streitgenossenschast ein Ende zu machen, als die Anwendung des § 136 Abs. 1 Pr.O. Sachlich, und namentlich hinsichtlich der Kosten besteht aber ein wesentlicher Unterschied zwischen diesem Fall und dem Fall der Trennung bei gesetzlich statthafter Streitgenossenschast; im ersteren Fall wird das Gericht, wenn es korrekt verfahren will, allerdings wie im zweiten die „Verhandlung in getrennten Prozessen gemäß § 136" anordnen, aber mit der Begründung, daß eine Streit- genossenschaft nicht vorliege, und deshalb mit der Folge, daß hier die Sache so zu behandeln ist, wie wenn von Anfang an mehrere selbständige Rechtssachen anhängig gewesen wären. — Dahin gehört der folgende Fall: eine Stadt ent- eignete zwangsweise mehreren Einwohnern zum Zweck der Herstellung einer Straße Stücke ihrer neben einander gelegenen Gärten; die Betroffenen erhoben in einer Klagschrift nach Umfang und theilweise auch nach Begründung ver- schiedene Ansprüche auf Entscheidung. Die Statthaftigkeit der subjektiven Klagenhäufung war hier mindestens sehr zweifelhaft, außer Zweifel aber die Unzweckmäßigkeit gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung, welch letztere denn auch für die verschiedenen Kläger verschieden ausfiel. Das Gericht ordnete sofort die Trennung an und berechnete hiernach auch die Gebühren getrennt aus jedem der mehreren Prozesse.

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von Ansprüchen nicht eine Mehrzahl von Rechtssachen begründet, vielmehr ist nur zu sagen: im ersteren Fall werden mehrere Rechts- sachen in einem Verfahren, zu gleichzeitiger Verhandlung und Ent- scheidung vereinigt, im zweiten Fall wird eine Rechtssache in einer Mehrzahl relativ selbständiger Verhandlungen erledigt.^) — Das ist won Bedeutung nicht bloß für die Höhe der Gerichtskosten und Anwaltsgebühren, sondern auch (zumal beim Trennungsbeschluß des § 274) für die praktisch, d. h. für die Parteien, oft so außerordentlich wichtige Frage, wer die Prozeßkosten zu tragen habe: Giebt es doch sehr viele Fälle, wo zwar nicht dem Namen, aber der Sache nach bloß um die Prozeßkosten gestritten wirdT » Hiernach ist es vollkommen gerechtfertigt, wenn die Civilprozeß- Ordnung in § 274 für den Fall, daß die Kompensationseinrede zur abgesonderten Verhandlung und Entscheidung verwiesen wird, den Erlaß eines Theilurtheils über die Klagforderung anordnet. Aller- dings eine kleine Ungenauigkeit im Ausdruck liegt auch von deru

6) Der Trennungs- wie der Verbindungsbeschluß sollte stets auch in der Urtheilsformel zum Ausdruck gebracht werden; im Fall objektiver Klagenhäufung hat das Urtheil zu lauten: „In der Rechtssache A. gegen N. wegen verschiedener Forderungen" oder „wegen Kaufs und Darlehns erkennt rc."; ebenso im Fall subjektiver Klagenhäufung: „Zn der Rechtssache des A., des B. und des C. gegen N. wegen rc."; dagegen im Fall des Vereinigungsbeschlusses nach § 138, im ersten Fall: „Zn den verbundenen Rechtssachen A. gegen N. 1. Anspruch aus Kauf, 2. Anspruch aus Darlehen betr. rc."; im zweiten Fall ebenso: „Zn den verbundenen Rechtssachen A. gegen N., 2. B. gegen N., 3. C. gegen N. wegen rc."; im Fall des Trennungsbeschlusses nach § 136 hat jedes der ergehen- den Einzelurtheile zu lauten — bei objektiver Klagenhäufung: „In der Rechtssache A. gegen R. wegen verschiedener Forderungen, hier wegen Kaufs (Darlehns), — bei subjektiver Klagenhäusung: „Zn der Rechtssache A. und Genossen gegen N., hier A. gegen N.", „hier B. gegen N. rc."; Kosten und Gebühren der einheit- lichen Rechtssache sind hier auf die mehreren Ansprüche bezw. Kläger nach Ver- hältniß der Größe jedes Anspruchs bezw. der Betheiligung des Klägers umzulegen. 7) Mir lag kürzlich ein Fall vor, wo der Kläger Erfüllung eines Kuhkaufs, d. h. Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises von 186 M. gegen Uebernahme der Kuh seitens des Beklagten verlangte mit dem Bemerken, daß die Kuh beim Ab- schluß des Kaufs 186 M. werth gewesen sei und noch werth sei. Am Sitz des zuständigen Amtsgerichts, das etliche 30 km von der nächsten Eisenbahn entfernt ist, befindet sich kein Anwalt; beide Parteien zogen auswärtige Anwälte zu; es fanden drei Verhandlungen statt, zu denen jedesmal beide Anwälte herbeireisten; Gerichtsgebühren und Anwaltskosten berechneten sich danach für die erste Instanz auf mindestens 350 M., bei einem nominellen Streitwerth von 186 M., bei einem wirklichen Znteresse — nach der Behauptung des Klägers — von 0!!

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hier vertretenen Standpunkt aus vor; das Gesetz erklärt den Erlaß eines Theilurtheils für statthaft, „wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Endentscheidung reif ist;" diese Bedingung be- greift dem Wortlaut nach sowohl den Fall unter sich, wo auf Grund der Verhandlung über die Klagforderung die Verurtheilung des Be- klagten —, als auch den andern, wo die Abweisung des Klägers zu erfolgen hat, weil die Klage an sich nicht begründet ist; im letzteren Fall kann aber selbstverständlich kein Theilurtheil erfolgen, denn durch die Abweisung der Klage ist der Rechtsstreit erledigt, da ja der Be- klagte die Gegenforderung nur (eventuell) zu dem Zweck dieser Ab- weisung geltend gemacht hat. Der § 276 findet also nur An- wendung, wenn die Klagforderung zum Uri heil im grammatischen Sinn reif ist. Die Streitsache im Ganzen, die sich aus dem Streit über die Forderung und dem Streit über die Gegenforderung zufammenfetzt, ist durch das Theilurtheil nicht erledigt; nach den allgemeinen Grund- sätzen der C.Pr.O. könnte nur ein Zwischenurtheil ergehen, das Gesetz statuirt aber, worüber bei allen sonstigen Meinungsverschieden- heiten nirgends ein Zweifel obwaltet, eine Ausnahme von diesen Grundsätzen und erklärt das Urtheil für ein der Vollstreckung fähiges Endurtheil, zugleich aber für ein Theilurtheil, eben weil die Rechts- sache durch dasselbe noch nicht erledigt ist. Erst mit der nachfolgenden Entscheidung über die Gegenforderung wird der Rechtsstreit im Ganzen erledigt, und daraus folgt 1. für die Hauptsache: das Urtheil über die Klagforderung ist zwar der formellen Rechtskraft fähig und wird, wenn rechtskräftig, vollstreckbar; die Klagforderung bleibt aber bis zum Endurtheil „Streitgegenstand", und daraus — daraus allein — ergiebt sich die Möglichkeit einer einstweiligen Ver- fügung im Sinn des § 814 C.P.O. behufs Sistirung der Zwangs- vollstreckung; die Voraussetzung für eine solche Verfügung ist im Uebrigen gegeben, denn wenn das Theilurtheil vollstreckt wird, so wird das Recht des Beklagten zur Aufrechnung mit seiner Gegen- forderung vollständig vereitelt; der Richter muß aber darum noch nicht auf Antrag des Beklagten eine Verfügung auf unbedingte oder (im Sinn des § 652) bedingte Sistirung erlassen, er ist berechtigt sie abzulehnen, wenn nach Lage der Sache eine materielle Schädigung des Beklagten durch den Fortgang der Exekution nicht zu erwarten, d. h. der Kläger zweifellos zahlungsfähig und die Einrede der Kompensation nach aller Wahrscheinlichkeit unbegründet ist. — Auch

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End- und Zwischenurtheil, Kompensation.

Wex (a. a. O. S. 274, Ziff. 9) will dem Beklagten die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Extrahirung einer einstweiligen Ver- fügung gestatten; das scheint mir aber mit seiner Annahme, daß der Trennungsbeschluß des § 274 die Einheit des Rechtsstreits aushebe, völlig unvereinbar; treten mit diesem Beschluß an die Stelle der einen Rechtssache deren zwei, so ist mit dem rechtskräftigen Urtheil über die (Klag-)Forderung die eine Rechtssache vollständig erledigt, ein Streitgegenstand ist in dieser Sache nicht mehr vorhanden, also auch eine einstweilige Verfügung nicht mehr denkbar. — Aus der fortdauernden Einheit des Rechtsstreits folgt sodann aber 2. für die Entscheidung im Kostenpunkt, daß dieser erst mit dem Endurtheil, zugleich mit der Entscheidung (dem Zwischen- oder Feststellungsurtheil) über die Kompensationseinrede ersolgen kann oder darf; ob über- haupt irgend ein Theilurtheil (abgesehen von demjenigen über die Vor- oder die Widerklage) eine Entscheidung über den Kostenpunkt treffen kann, ist hier nicht zu erörtern; in keinem Fall aber darf das Theilurtheil des § 274 eine solche Entscheidung füllen, denn es ist seinem Wesen nach in Bezug auf den Rechtsstreit im Ganzen ein Zwischenurtheil, dessen Kraft durch das nachfolgende Endurtheil voll- ständig aufgehoben werden kann; auch ist es einleuchtend, daß nach der Lehre, welche durch den Trennungsbeschluß die Einheit des Rechtsstreits aufgehoben werden läßt, das Kompensationsrecht des Beklagten nicht bloß formell, sondern auch materiell schwer geschädigt wird, sofern die Kosten des Prozeßes über die Klagforderung ihm endgültig zur Last fallen, obgleich der Rechtsstreit im Ganzen mit der völligen Niederlage des Klägers, mit der thatsächlichen Ab- weisung der Klage endigt. Gerade die Rücksicht auf die Entscheidung im Kostenpunkt wird den Beklagten häufig bestimmen, seine Gegen- forderung nur in der Form der Einrede, nicht auch zugleich als Widerklage geltend zu machen; denn erweisen sich die bestrittene Forderung und die bestrittene Gegenforderung begründet, so muß, wenn sich der Beklagte auf die Einrede beschränkt hat, die kosten- fällige Abweisung der Klage erfolgen; hat der Beklagte aber zugleich (eventuelle) Widerklage erhoben, so werden Klage und Widerklage abgewiesen und in nothwendiger Folge hiervon die Kosten verglichen. VI. Ergebnisse. Zum Schluß mag noch das Ergebniß der bisherigen Erörterung an einem fingirten Rechtsfall dargelegt werden.

End- und Zivischenurtheil, Kompensation.

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A. hat gegen N. aus Darlehen auf Bezahlung von 1000 M. geklagt; N. beantragt Abweisung der Klage mit der vom Kläger be- strittenen Behauptung, daß ihm aus Kauf eine gleich große Gegen- forderung gegen A. zustehe. 1. Ist die Darlehensforderung an sich unbestritten, so muß auf Antrag des Klägers ein (Theil-) Urtheil auf Bezahlung der Klag- summe gemäß § 278 P.O., aber ohne Entscheidung im Kostenpunkt ergehen; das Urtheil ist — auch ohne Antrag — für vorläufig voll- streckbar zu erklären (§ 648 Ziffer 1); die Vollstreckung kann jedoch der Beklagte zunächst durch einen Antrag nach §§ 651, 653 —, nach eingetretener Rechtskraft durch einen Antrag nach § 814 (s. oben) ab- wenden. Ueber die Gegenforderung wird sofort weiter verhandelt; auf Grund der Verhandlung ergeht schließlich das Urtheil — Zwi- schen- oder Festftellungsurtheil zur Hauptsache, Endurtheil im Kosten- punkt — entweder: „dem Beklagten N. steht eine Forderung von 1000 M. aus Kauf gegen A. zu; A. ist schuldig, sämmtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen;" oder: „dem Beklagten steht eine Forderung aus Kauf gegen den Kläger nicht zu, und er ist schuldig, sämmtliche Prozeßkosten zu tragen." Hat N. noch nicht gezahlt oder ist das Urtheil im Darlehensprozeß noch nicht vollstreckt, so wendet N. die Vollstreckung durch Einwendung oder Klage nach § 686 ab; hat er schon (freiwillig oder gezwungen) bezahlt, so ist das rechtskräftige Feststellungsuriheil die unanfechtbare Grundlage für eine neue Klage — der Sache, wenn auch vielleicht nicht dem Namen nach, eine Iudi- katsklage — auf Leistung aus dem Kauf; der umsichtige Anwalt des Beklagten wird aber der Nothwendigkeit einer neuen Klage Vorbeu- gen, indem er, wenn die Klagesumme schon bezahlt ist, bei voraus- sichtlichem Obsieg im Kaufstreit, vor Erlaß des Endurtheils, vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung gemäß § 259 P.O. Wider- klage erhebt, auf welche hin das Gericht den Kläger A. sei es zur Bezahlung von 1000 M. ex empto oder zur Rückerstattung der in- debite ex mutuo empfangenen 1000 M. verurtheilt. 2. Im Wesentlichen dasselbe gilt, wenn im ungelrennten Ver- fahren (§ 276) N. die Darlehensschuld bestreitet, die Verhandlung über sie aber vor der Verhandlung über die Kauffchuld zum Urtheil (im grammatischen Sinn) reif ist; nur entfällt hier der Zwang für das Gericht, ein Theilurtheil zu fällen, und das gefällte ist nicht vorläufig vollstreckbar. Ueber den Gang der Verhandlung ist in diesem Fall zu bemerken: der Vorsitzende verkündigt 1. den Tren-

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End- und Zwischenurtheil, Kompensation.

nungsbeschluß, 2. das Theilurtheil, 3. die Anberaumung neuer Tag- fahrt zur Verhandlung über die Gegenforderung; in dieser Tagfahrt erfolgt der Aufruf: „Rechtssache A. gegen N. wegen Darlehens," worauf der Vorsitzende, wenn er ein praktischer Mann ist, erklärt: „In dieser Sache ist von A. aus Darlehen auf Bezahlung von 1000 M. geklagt, N. hat compensando eine gleich große Forderung gegen A, auf Kauf geltend gemacht; durch Gerichtsbeschluß ist diese zu besonderer Verhandlung verwiesen; ich fordere den Beklagten auf, seine Gegenforderung zu begründen." Ein Mann des Buchstabens dagegen wird die Parteien gemäß § 128 Abs. 1 P.O. auffordern, ihre Anträge zu stellen; darauf erklärt der Kläger: „Ich habe in dieser Sache um Verurtheilung des Beklagten zur Bezahlung von 1000 M. gebeten; meinem Antrag ist durch Theilurtheil entsprochen, eine Gegenforderung des Beklagten zur heutigen abgesonderten Ver- handlung verwiesen; wenn durchaus ein Antrag gestellt fein muß, so beantrage ich, da die Gegenforderung unbegründet ist, die Ver- füllung des Beklagten in die Prozeßkosten." Der Beklagte erwidert: „Das Vorgetragene ist richtig, nur ist meine Gegenforderung be- gründet, worüber ich das Gericht zu erkennen bitte; muß ich einen Antrag stellen, so stelle ich ihn dahin: es wolle erkannt werden, daß mir aus einem Kauf gegen A. eine (Gegen-) Forderung von 1000 Di. zusteht." Nach längerer Unterhaltung zwischen dem Vorsitzenden und den Parteien darüber, ob das Gesuch des Beklagten so oder nicht vielmehr anders, auf Anerkennung feines Rechts mit einer Gegenforderung aufzurechnen, gestellt werden sollte, tritt man in die Verhandlung ein, gerade so wie nach der kurzen Einleitung. — Erscheint in der Tagfahrt der Kläger A. nicht, so erfolgt auf An- trag des Beklagten N. (mit oder ohne formulirtes Gesuch) das Ver- fäumnißurtheil (Festftellungsurtheil): dem N. steht gegen A. aus Kauf eine Forderung von 1000 M. zu; auch hat A. fämmtliche Kosten zu tragen;" erscheint der Beklagte nicht, so ergeht auf Antrag des A. das Versäumnißurtheil: „N wird — unter Verwerfung seiner Gegenforderung — für schuldig erkannt, die Prozeßkoften zu tragen;" die Parenthese kann jedoch auch aus der Urtheilsformel weg- bleiben. III. Das Gericht beschließt sofort Trennung der Verhandlungen über die bestrittenen Forderungen; hinsichtlich der Form der weiteren Verhandlung über die Gegenforderung gilt das unter II. Gesagte; zur Sache ist zu unterscheiden:

End- und Zwischenurtheil, Kompensation.

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1. die Verhandlung über die Klagforderung wird zuerst spruchreif. a) Die Forderung erweist sich als unbegründet; hier wird das Urtheil gefällt: „der Kläger wird abgewiefen und für schuldig er- kannt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen." Damit ist der Rechtsstreit vollständig erledigt, eine weitere Ver- handlung über die bloß einredeweise geltend gemachte Gegenforderung ist unmöglich, der Beklagte kann insbesondere in diesem Prozeß (über die Klagforderung) die Einrede nicht mehr in eine Widerklage umwandeln; eine etwa anberaumte Tagfahrt zur Verhandlung über die Gegenforderung ist ipso furo aufgehoben. b) Die Klagforderung erweist sich als begründet: hier verläuft prozessualisch alles gerade so wie im Fall II.; zur Sache ergeht zu- nächst ein vollstreckbares Theilurtheil gegen den Beklagten; über Gegen- forderung und Prozeßkosten wird nachher entschieden: «) Die Gegenforderung wird unbegründet erfunden; das „End- urtheil" lautet: „die Gegenforderung wird verworfen" (dies fakultativ), der Beklagte für schuldig erkannt, die Prozeßkosten zu tragen." [3) Sie wird als begründet erkannt: denn gilt durchaus das unter I. Gesagte. 2. Die Verhandlung über die Gegenforderung wird zuerst spruchreif. a) Sie erweist sich als unbegründet: es ergeht ein gewöhnliches Zwischenurtheil im Sinn des § 275, welches die Einrede der Kom- pensation verwirft; später erfolgt das Endurtheil über die Klag- forderung und über die Prozeßkosten; diese fallen dem Kläger oder dem Beklagten zur Last, je nachdem der Kläger abgewiesen wird oder obsiegt; jedoch kann im Fall der Abweisung des Klägers der § 91 zur Anwendung gebracht, d. h. es können zwar nicht die Kosten des gesammten Rechtsstreits gegen einander aufgehoben oder verhältniß- mäßig getheilt, es können aber dem Beklagten die durch die Ver- handlung über die Einrede verursachten besonderen Kosten (insbesondere eines Beweisverfahrens) zur Last gelegt werden. b) Die Gegenforderung erweist sich als begründet. — Zn diesem Fall, sagt Wex (a. a. O. S. 276), „kann ein Endurtheil in diesem Prozeß nicht erlassen werden, es ist entweder das Urtheil bis nach Entscheidung über die Klagforderung auszusetzen oder die Wieder- aufhebung der Trennung zu beschließen. Letzteres ist unbedingt vor- zuziehen." An diesem Satz ist zweierlei richtig: ein „Endurtheil"

Aus der Praxis
Eigene Rechtsfälle
Bindet das von einem Grundstückseigenthümer bei Empfang eines hypothekarischen Darlehns gegebene Versprechen, mit der Valuta eine vorstehende Hypothek zu bezahlen und sie löschen zu lassen, bei später eintretendem Konkurse des Eigenthümers die Konkursgläubiger? Darf die bezahlte aber nicht gelöschte vorgehende Hypothek zur Masse eingezogen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

kann nicht gefällt werden, und das Gericht kann die Wiederaufhebung der Trennung beschließen. Neben diesem Beschluß und der Aus- setzung giebt es aber ein Drittes, welches diesen beiden Maßregeln unbedingt vorzuziehen ist: den Erlaß eines Zwischen- oder Feststellungs- urtheils über die Gegenforderung; einem solchen steht nicht das mindeste Hinderniß im Wege; nachher erfolgt die (Schluß-) Verhand- lung über die Klagforderung und über die Prozeßkosten; selbstver- ständlich erfolgt hier die Abweisung der Klage und die Verfüllung des Klägers in alle Kosten, mag die Klagforderung begründet sein oder nicht. Glaubt aber hier der Beklagte, daß er die Abweisung der Klage auch aus anderen Gründen erreichen werde, so wird er wiederum (wie im Fall I.) gemäß § 251 Pr.D. Widerklage er- heben, diesmal mit dem Erfolg, daß der Kläger unter Verfüllung in sämmtliche Kosten mit der Klage abgewiesen und aus die Wider- klage zur Bezahlung der hier geforderten Summe verurtheilt wird.

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfäüe. Nr. 11. Äindrt das von einem Grundstückseigenthümer bei Empfang eines hypo- thekarischen Darlrhns gegebene Versprechen, mit der Valuta eine vor- stehende Hypothek zu bezahlen und fle löschen zu lassen, bei später ein- tretendem Konkurse des Eigenthümers dir konkursgläubiger? Darf dir bezahlte aber nicht gelöschte vorgehende Hypothek zur Masse eingezogen werden? Konk.O. §§ 2, 15-21. E.E.G. §§ 63, 64, 57. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 5. März 1887 in Sachen Sch., Klägers, wider die O.'sche Konkursmasse, Beklagte. I. 23/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Thatbestand: Auf dem zu Spremberg belegenen, im Grundbuche Band 12 Nr. 516 verzeichneten Grundstücke des Brauereibesitzers Hermann O. daselbst standen in Abtheilung III Nummer 4 für die M.'schen Erben 9000 M. und dahinter unter Nr. 7 aus Grund der Urkunde vom 30. Dezember 1876 für den Kläger 7500 M. Darlehn eingetragen.

Verpflichtung zur Löschung vorstehender Posten.

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Ueber das Vermögen des O. »wurde am 19. März 1885 der Kon- kurs eröffnet. Bei der Subhastation des Grundstücks kamen auf die unter Nummer 4 eingetragenen 9000 M. 7127,90 M. zur Hebung, während die dahinter stehenden 7500 M. durch das Kaufgeld keine Deckung mehr fanden. Der Verwalter der O.'schen Konkursmasse liquidirte bei der Kaufgelderbelegung die Hypothek der 9000 M. in Höhe der zur Hebung gelangenden 7127,90 M. für die Kon- kursmaffe, weil der Gemeinschuldner und frühere Grundstückseigen- thümer Q. noch, während er Eigenthümer gewesen, diese 9000 M. an die M.'schen Eheleute zurückgezahlt habe und daher gemäß §§ 63, 64 des E.E.G. v. 5. Mai 1872 auf Grund der von den M.'schen Erben ertheilten Quittung der zur Verfügung über die Post Be- rechtigte geworden sei. Dagegen erhob Kläger als nachstehender ausgefallener Hypothekengläubiger Widerspruch, indem er behauptete, daß Q., als er von ihm das Darlehn von 7500 M. erbat und er- hielt, sich verpflichtet hatte, diese 9000 M. zur Löschung zu bringen. Das Hypothekendokument über die 9000 M. wurde von keinem der Prätendenten beigebracht. Es wurde der Kaufgelderbetrag in Höhe von 7127,90 M. zu 5 n/0 verzinslich, auf Grund des Zuschlags- urtheils und der Kaufgelderbelegungsverhandlung für die O.'sche Konkursmasse auf dem Grundstücke mit dem Bemerken eingetragen, daß die Zahlung nur nach Beibringung des Hypothekendokuments über die 9000 M. erfolgen dürfe. Der Kläger hat darauf wider den Kaufmann Sch. als Verwalter der O.'schen Konkursmaffe Klage mit dem Anträge erhoben, denselben zu verurtheilen, in die Um- schreibung der für den Brauereibesitzer O. eingetragenen Post von 7127,90 M. auf den Namen des Klägers zu willigen. Kläger behauptete, bei Aufnahme des von ihm gewährten und hinter den 9000 M. eingetragenen Darlehns von 7500 M. seien die 9000 M. schon an die M.'schen Erben von O. zurückgezahlt worden und O., dem damals schon von den M.'schen Erben das Dokument und löschungsfähige Quittung übergeben sei, habe sich dem Kläger ^ei Hingabe des Darlehns verpflichtet, diese 9000 M. zur Löschung zu bringen, habe auch dem Kläger bei dem Notar W. in Spremberg, zu dem Beide behufs Aufnahme des Löschungsantrages gegangen seien, das Dokument über die Post übergeben, bei dem Notar W. sei aber die Sache ins Ruhen gekommen und das Dokument verloren ge- gangen, der Löschungsantrag aber nicht ausgenommen worden. Hier- über benannte Kläger Zeugen. Der Beklagte bestritt diese Be-

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Einzelne Rechtsfälle.

Hauptungen, erachtete sie aber auch für unerheblich, weil das Ab- kommen wegen Mangels schriftlicher Form unverbindlich sei, auch Mangels der Erfüllung seitens des Gemeinschuldners in Folge des ausgebrochenen Konkurses nach § 21 Reichs-Konk.O. Kläger nur Entschädigung als Konkursgläubiger fordern könne. Das Gericht erster Instanz, das Landgericht zu Kottbus, erhob über die Behaup- tungen des Klägers Beweis und erkannte hierauf auf kostenpflichtige Abweisung des Klägers. Es erachtete die Behauptungen des Klägers für erheblich, weil das behauptete Abkommen, da Kläger Kaufmann, nach Art. 317 H.G.B. der schriftlichen Form nicht bedurft habe, und der bloße Umstand, daß die Ausstellung des Löschungsantrages in urkundlicher Form noch ausstand, wenn die sonstigen Behauptungen des Klägers richtig wären, kein die Erfüllung wesentlich beeinträchti- gender wäre. Aber es erachtete die Behauptungen durch den er- hobenen Beweis nicht für dargethan. Gegen dieses Urtheil legte Kläger die Berufung ein, nunmehr noch weiteren Beweis für seine Behauptungen antretend. Das Kammergericht zu Berlin erkannte, ohne auf diese Beweis- aufnahme einzugehen, auf Zurückweisung der Berufung auf Kosten des Klägers Das Berufungsgericht nahm an, daß, auch wenn dem Kläger das Hypothekendokument mit der Quittung der M.'schen Erben übergeben worden, doch solange die Löschung der Post nicht erfolgt sei und O. den Löschungsantrag nicht gestellt habe, dieser das dingliche Recht nicht verloren, folglich auch Kläger das Vorzugs- recht noch nicht erworben habe und wegen des unterdessen ausge- brochenen Konkurses allerdings Kläger die Erfüllung nicht fordern, sondern nur Rückgabe des Darlehns als Konkursgläubiger verlan- gen könne. Gegen dieses Urtheil hat Kläger die Revision eingelegt. Entschei dun gs gründe: Die Revision ist begründet. Allerdings sind mit der Konkurseröffnung alle noch nicht aus dem Eigenthum des Gemeinschuldners herausgegangenen Gegenstände, soweit kein Absonderungsrecht in Bezug auf Befriedigung aus ein- zelnen derselben besteht, ausschließlich zur gemeinschaftlichen Befriedi- gung aller Gläubiger bestimmt und derjenige, der einen Anspmch auf Uebertragung eines dieser Gegenstände zu Eigenthum oder aus einem Vertrage, aus dem er selbst schon Erfüllung geleistet hat, einen Anspruch auf Erfüllung seitens des Gemeinschuldners hat.

Verpflichtung zur Löschung vorstehender Posten. 385 kann nicht diese Uebergabe, nicht die Erfüllung fordern, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung als Konkursgläubiger geltend machen. §§ 2, 21 Reichs-Konk.O. Aber ein durchaus anderer Fall ist es, wenn der Gemein- schuldner durch den geschlossenen Vertrag ein ihm zustehendes Recht seines materiellen Inhalts bereits insoweit entledigt hat, daß er auf die Geltendmachung desselben gegen denjenigen, mit dem er den Vertrag geschlossen, oder zu dessen Vortheil verzichtet hat. Hier kann der Umstand, daß durch solchen Verzicht das Recht in seinem formalen Bestand noch nicht beseitigt ist und daß diejenigen Hand- lungen, zu denen sich der Gemeinschuldner über jenen Verzicht auf die Geltendmachung hinaus noch behufs Beseitigung des Bestands überhaupt verpflichtet hat, zur Zeit der Konkurseröffnung noch uner- füllt sind, nicht dem Recht den materiellen Inhalt zum Nachtheil des Gegenkontrahenten des Gemeinschuldners wieder zuführen, den es durch die Rechtshandlung des Gemeinschuldners bereits eingebüßt hat. Nach der Behauptung des Klägers hatte sich der Gemein- schuldner, als ihm Kläger das Darlehn von 7500 M. gegen hypo- thekarische Eintragung gewähren sollte, demselben gegenüber ver- pflichtet, die vorstehenden 9000 M., die er damals den M.'schen Erben bereits zurückgezahlt hatte, zur Löschung zu bringen. Diese Verpflichtung unter diesen Umständen wäre nicht als Verpflichtung, erst mit dem Augenblicke der Löschung auf das Verfügungsrecht über die 9000 M. zu verzichten, auch nicht bloß als Verpflichtung, eine für das Grundbuch erhebliche Handlung zum Zwecke des Erlöschens des dinglichen Rechts vorzunehmen, aufzufassen. Vielmehr schloß diese Verpflichtung naturgemäß den Verzicht des Beklagten aus die Ausübung des durch die Tilgung, wie sie durch die Ouittung des eingetragenen Gläubigers nachgewiesen, für ihn begründeten Ver- fügungsrechts dem Kläger als dahinter einzutragendem Hypotheken- gläubiger gegenüber schon mit dem Zeitpunkte des Empfangs des Darlehns von 7500 M. in sich. Wenn auch das Hypothekenrecht nach § 57 E.E.G. v. 5. Mai 1872 nur durch Löschung im Grund- buch aufgehoben wird, so ist doch der Verzicht auf die Geltend- machung desselben, der gegenüber einem bestimmten Zntereffenten er- folgt, ein durchaus der Wirksamkeit fähiges Rechtsgeschäft, so daß es dahingestellt bleiben kann, ob in dem Versügungsrecht der §§ 63, 64 E.E.G., vgl. auch § 5 des preuß. Gesetzes, betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883, so Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 2. u 3. Hest. 25

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Einzelne Rechtsfälle.

lange der Grundstückseigenthümer von demselben noch keinen Ge- brauch gemacht hat, ein wirkliches Hypothenrecht zu finden ist. Da der fragliche Verzicht auf Seiten des Klägers ein Handelsgeschäft gewesen wäre, so würde der mündliche Verzicht rechtswirksam ge- wesen sein. Ueber diesen Verzicht hinaus hätte sich O., um das Recht des Klägers nicht bloß an sein persönliches, dem Abkommen entsprechendes Verhalten zu knüpfen, sondern es vor allen Fährlich- keiten des Ueberganges der Post an einen dritten gutgläubigen Er- werber zu schützen, verpflichtet, die Post völlig zu beseitigen. Daß diese Verpflichtung zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht erfüllt war, gleichviel ob nur der Löschungsantrag des O. noch nicht ge- stellt war oder ob auch das Hypothekendokument mit der Quittung der M.'schen Erben noch nicht dem Kläger so, daß es der Notar W. für ihn besaß, übergeben war, erscheint unerheblich. Denn die zu- rückgehaltene Leistung des Löschungsantrages stellte auch in Ver- bindung mit dem Besitz jener Urkunden nicht deshalb für die Kon- kursmasse ein Vermögensobjekt dar, weil sie, wenn sie das Abkom- men des O. mit dem Kläger verletzen wollte, vermöge der Grund- sätze des Hypothekenrechts durch Abtretung der Post an einen gut- gläubigen Dritten diesem ein unanfechtbares Recht gewähren, für sich also einen Abtretungspreis erzielen konnte. Mit demselben Rechte würde die Konkursmasse eines Gemeinschuldners, der sich gegen die Verpflichtung, einem aus in seinen Händen befindlichen Wechseln Verbundenen die Wechsel herauszugeben, auf dieselben von diesem einen Abfindungsbetrag hat zahlen lassen, die Wechsel, weil zur Zeit der Konkurseröffnung die Verpflichtung zu dieser Herausgabe noch nicht erfüllt ist, von Neuem in Zirkulation setzen können. Ein Recht, welches der Gemeinschuldner selbst gegen seinen Gegenkontrahenten nicht gellend machen könnte, ohne den Einwand der Vertragswidrig- keit oder Arglist auf Grund des mit demselben getroffenen Abkom- mens hervorzurufen, kann auch seine Konkursmasse nicht geltend machen. Die Konkursmaffe selbst ist kein Dritter, der den Besitz der Hypothekenurkunde als ein an der Post erworbenes Pfandrecht nach § 16 des preuß. Ausführungsgesetzes zur C.P.O. v. 24. März 1879, vgl. § 731 C.P.O., § 54 E.E.G. v. 5. Mai 1872, § 281 A.L.R. I. 20, geltend machen könnte. Der Eintritt des Konkursverwalters in das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Gemeinschuldners ist keine Pfändung. Die gleiche Auffaffung des Rechtsverhältnisses findet sich in dem

Verpflichtung zur Löschung vorstehender Posten.

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vom Revisionskläger angezogenen Urtheil des V. Civilsenats des Reichs- gerichts vom 17. November 1886 in Sachen der National-Hypo- Iheken-Credit-Gesellschast wider die G.'sche Konkursmasse V. 238/86. Wenn auch der dort beurtheilte Fall von dem vorliegenden einiger- maßen abweicht, indem dort der voreingetragene Hypothekengläubiger erst nach Eröffnung des Konkurses über den Grundstückseigenthümer aus der Valuta des Darlehns, für welches mit dem Grundstück Nachhypothek bestellt worden, durch einen Bevollmächtigten des Ge- meinschuldners, an welchen der Darlehnsgeber diese Valuta gesandt hatte, befriedigt wurde und der Grundstückseigenthümer schon vor der Konkurseröffnung seinen Löschungsantrag in Betreff der zu til- genden Post diesem Bevollmächtigten mit dem Aufträge, die Löschung herbeizuführen, zugestellt hatte, so beruht doch der Entscheidungs- grund nicht auf diesen Besonderheiten. Derselbe ist vielmehr dahin gegeben, daß in dem Abkommen, wonach sich der Grundstückseigen- thümer dem Darlehnsgeber zur Bewirkung der Löschung der vorein- getragenen Post verpflichtet hatte, eine Vorrechtseinräumung zu finden sei, die für die Kontrahenten bereits mit der betreffenden Erklärung wirksam geworden sei. Ob man eine solche Abmachung als eine Vorrechtseinräumung im technischen Sinne dieses Begriffs, wie er dem § 35 E.E.G. und den §§ 497, 498 A.L.R. I. 20 zu Grunde liegt, aufzufassen hat, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man hierüber Zweifel hat und deshalb die unmittelbare Anwendbarkeit der gedachten Gesetzesstellen des preuß. Landrechts bedenklich er- achten will, so liegt doch immer jener Auffassung der Gedanke zu Grunde, daß solches Abkommen eine für die kontrahirenden Inter- essenten sofort wirksame Aufgabe des Rechts enthält, die dadurch nicht beseitigt werden kann, daß die Handlungen, welche solche Auf- gabe auch für Dritte wirksam machen, zur Zeit der Konkurseröffnung über das Vermögen des Aufgebenden noch nicht vorgenommen sind. Das Berufungsgericht hat sich daher aus rechtlich unzutreffenden Gründen der Erörterung entzogen, inwieweit das vom Kläger be- hauptete Abkommen als erwiesen oder die zum Beweise in der Be- rufungsinstanz vorgebrachten neuen Beweismittel erheblich sind. Sein Urtheil mußte demgemäß aufgehoben werden.

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Erfordernis des Hauptpfandrechts nach § 40 R.Konk.Ordn. und §§ 14,16 Einf.Ges. zur R.Konk.Ordn. Wann ist anzunehmen, daß ein Dritter den Gewahrsam für den Pfandgläubiger erlangt hat?

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Nr. 12. Erfordrrniß des Faustpfandrrchts nach § 40 U.konk.Grdn. und 14,1k Etnf.Grs. zur R.konk.Ordn. Wann ist anzunrhmen, daß rin Dritter den Gewahrsam für den Pfandglänbiger erlangt hat? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 20. Oktober 1886 in Sachen R u. Comp., Beklagte, wider die Richard M.'sche Konkursmasse, Klägerin. I. 263/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entsch ei dungsgründe: Die Beklagte hat ein Faustpfandrecht, welches ihr die später in Konkurs verfallene Firma Richard M. u. Comp, in Danzig zur Siche- rung einer der Beklagten an diese Firma zustehenden Forderung im Betrage von 22400 M. am 23. Zuli 1885 an den aus dem That- beftande ersichtlichen, in Speichern und Schuppen, welche die Firma Richard M. u. Comp, von einem Dritten gemiethet hatte, lagernde Maaren bestellt habe, resp. auf Grund dieses Faustpfandrechts auf Grund des § 40 Konk.Ordn. ein Absonderungsrecht im M.'schen Konkurse in Anspruch genommen. Dem gegenüber hat der Vertreter der M.'schen Konkursmasse die negative Feststellungsklage erhoben mit dem Anträge, der Beklagten dieses von ihr prätendirte Recht abzuerkennen. Die beiden Vorinstanzen haben mit Recht nach diesem Anträge erkannt. Der § 40 der R.Konk.Ordn. räumt denjenigen Gläubigern, welche an einer beweglichen körperlichen Sache ... ein Faustpfand- recht haben, das Absonderungsrecht ein. Darüber, wie ein, das Absonderungsrecht zur Folge habendes Faustpfandrecht begründet sein muß, ist im § 40 nichts bestimmt, diese Bestimmung vielmehr erst im § 14—16 des Eins.Ges. zur Konk.Ordn. erfolgt. Der § 14 des Eins.Ges. bestimmt im ersten Absätze: Faustpfandrechte im Sinne des § 40 der Konk.Ordn. bestehen an beweglichen körperlichen Sachen nur, wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Der zweite Absatz des § 14 bestimmt dann die Fälle, in welchen allein (also mit Ausschließung aller derjenigen Fälle, in welchen die Landesgesetze bis dahin in weiterem Umfange ein das Ab- sonderungsrecht zur Folge habendes Faustpfandrecht, namentlich durch symbolische Uebergabe, als begründet anerkannt hatten) das Absonde- rungsrecht an beweglichen körperlichen Sachen ohne deren Uebergabe

Faustpfandrecht. 389 fortan anerkannt werden solle; das Gesetz bestimmt, soweit es sich auf Maaren bezieht: Das Absonderungsrecht besteht ohne Uebergabe der Sache, sofern nach den Reichsgesetzen oder den Landesgesetzen die Ueber- gabe von Konnossementen und ähnlichen Papieren über Maaren oder andere bewegliche Sachen der Uebergabe derselben gleichsteht. Der über Faustpfandrechte an Forderungen und anderen Ver- mögensrechten disponirende § 15 des Einf.Ges. kommt hier nicht in Betracht. Dagegen bestimmt der § 16 des Einf.Ges.: Die Vorschriften der Landesgesetze, welche für den Erwerb von Faustpfandrechten mehrere der in den §§ 14, 15 bezeichnten Er- fordernisse oder weitere Erfordernisse festsetzen, bleiben unberührt. Es ist einleuchtend, daß durch diese reichsgesetzlichen Bestimmungen die landesrechtlichen Bestimmungen, namentlich diejenigen des preuß. A.L.R. und der preuß. Konk.Ordn. vom 8. Mai 1855, soweit sie zur Begründung eines Faustpfandrechts und resp. des Absonderungs- rechts geringere Erfordernisse, als das Reichsgesetz statuirten, be- seitigt sind; die Landesgesetze kommen nach § 16 des Einf.Ges. nur noch insoweit in Betracht, als sie für die Begründung des Faust- pfandrechts resp. Absonderungsrecht noch strengere Erfordernisse, als das Reichsgericht aufstellen. Da im vorliegenden Falle von einer Begründung des Absonderungsrecht nach Abs. 2 des § 14 des Einf.Ges., durch eine der Uebergabe einer körperlichen beweglichen Sache durch Reichsgesetz oder Landesgesetz gleichgestellten Uebergabe von Dispositionspapieren (Konnossementen, Ladescheinen, Lager- scheinen und ähnlichen Papieren) nicht die Rede ist, so war in erster Linie nach § 14 Abs. 1 des Einf.Ges. zu prüfen, ob die Beklagte oder ein Dritter für sie den Gewahrsam der ihr angeblich verpfändeten Maaren erlangt und behalten habe. Wenn dies bejaht wurde, dann war in zweiter Linie zu er- örtern: ob in dem Landesrechte noch weiter gehende Erfordernisse der Begründung eines Faustpfandrechts statuirt, und ob auch diese erfüllt seien. Wurde das reichsgesetzliche Erforderniß der Erlangung der Ge- wahrsam verneint, so bedurfte es weiterer Erörterungen über die landesrechtlichen Erfordernisse nicht. Der erste Richter hat die Begründung eines Faustpfandrechts resp. Absonderungsrechts sowohl nach dem Landesrecht, als nach dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Reichsgesetz geprüft und nach beiden verneint. Das Berufungsgericht hat, indem es den § 16 des Einf.Ges. in den Vordergrund stellt, selbständig die Frage nur nach Landesrecht geprüft und verneint, und nur gegen diese das Landesrecht betreffende Ausführung, des Berufungsgerichts sind die Angriffe der Revisionsklägerin gerichtet. Diese Angriffe können in solcher Beschränkung nach der jetzigen Lage der Gesetzgebung keinen Erfolg haben; es wäre die nächste Aufgabe der Revisionsklägerin gewesen, darzulegen, daß ihr Absonderungsrecht nach dem Reichsgesetze begründet sei. Ob das letztere anzunehmen sei, ist nunmehr zunächst von Amtswegen vom Reichsgericht zu prüfen. Eine genügende Unterlage zu dieser Prüfung ist auch in dem an- gefochtenen Urtheile zu finden, da der Berufungsrichter im Eingänge seiner Entscheidungsgründe die Entscheidung des ersten Richters im Allgemeinen billigt, am Schluffe der Entscheidungsgründe auch die Erlangung des Besitzes und der Gewahrsam auf Seiten der Beklagten verneint, und daher zur Ergänzung der Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts auch die Entscheidungsgründe des Gerichts erster Instanz herangezogen werden dürfen. Das Reichsgericht nimmt unbedenklich an, daß die Beklagte weder selbst noch der zum Aufseher bestellte B. für sie die Gewahrsam der Maaren, welche ihr verpfändet werden sollten, erlangt hat, wenn auch alle bezüglichen Behauptungen der Beklagten, namentlich die- jenigen Manipulationen, welche in den Verpfändungs-Urkunden Aus- druck gefunden haben, als wahr angenommen werden. Der durch- schlagende Grund für diese Annahme ist der, daß die Firma Richard M. u. Conp. nach wie vor der Verpfändung allein, während die Beklagte keine Schlüssel erhielt, den Schlüssel zu der einzigen Thür, welche von der Hopfengasse zu dem zum Speicher Lübeck gehörenden Hofe und durch diesen zu den Speichern und Schuppen, in welchen die angeblich verpfändeten und außer diesen noch vielerlei nicht ver- pfändete Maaren lagerten, führte, und womit er, wenngleich die Thür bei Tage meist nicht verschlossen war, doch bei Nacht den Hof und die gedachten Räume verschlossen hielt, besessen hat, und daß ihm also trotz der Verpfändung und der dazu angewandten Manipula- tionen, die, weder von der Beklagten noch von ihrem Aufseher zu behindernde oder jemals thalsächlich behinderte Verfügungsgewalt, Herrschaft über die verpfändeten Sachen verblieb, während die Er- langung der Gewahrsam durch die Beklagte dadurch bedingt gewesen wäre, daß die Beklagte oder der p. B. für sie die thatsächliche

Zwangsversteigerung eines verpachteten Grundstücks. Rechtsverhältnis des Erstehers zu dem Pächter (Ges. vom 13. Juli 1883 § 22, A.L.R. I. 21 §§ 350 ff.) und zu den Realgläubigern. In wie weit gelten die Vorschriften des materiellen bürgerlichen Rechts über die Wirkung des Zuschlags (A.l.R. I. 11 §§ 340 bff.) und über die Vertheilung der Pacht- und Miethzinsen zwischen dem Käufer und Verkäufer (A.L.R. I. 11 § 106) neben dem Gesetzte vom 13. Juni 1883 (§ 97 u. A.)?

Subhastation verpachteter Grundstücke.

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Herrschaft über die verpfändeten Maaren, und zwar mit Ausschließung einer Verfügungs-Möglichkeit der Firma Richard M. u. Comp., er- langte. Daß dazu die Bestellung des p. B. zum Aufseher, deren völlige Unzulänglichkeit zu einer wirksamen Beaufsichtigung der Maaren und zur Ausschließung von, der Beklagten nachtheiligen Verfügungen der Firma Richard M. u. Comp, in den Entscheidungs- gründen des Urtheils erster Instanz zutreffend dargelegt ist, so wie das zeitweise Vorhandensein einer Oeffnung in einer Wand zwischen dem benachbarten Kisselhof- Speicher, in welchem der B. als Korn- werfer der Firma B. u. Comp, zeitweise beschäftigt war, und dem Hofe des Speichers Lübeck, durch welche B. nach dem Hofe und den angrenzenden Speichern und Schuppen, in welchen die fraglichen Maaren lagerten, sehen und auch in den Hof des Speichers Lübeck gelangen konnte, nicht ausreichten, ist evident. Auch dadurch, daß am 23. Juli 1885 die zu verpfändenden Maaren an Ort und Stelle von Seiten eines Vertreters der Firma Richard M. u. Comp, einem Vertreter der Beklagten und dem Aufseher B. vorgezeigt wurden, daß B. sich über die verpfändeten Maaren Notizen machte, und daß Pa pp tafeln mit der Aufschrift „Pfandgut der Beklagten" an den Stellen, wo die verpfändeten Sachen lagerten, niedergelegt wurden, konnte eine Gewahrsam der Beklagten um so weniger begründet werden, da die Pfandobjekte nicht einmal genügend indivi- dualisirt waren, mdem eine Menge gleichartiger Sachen (z. B. Cement, Dachschiefertafeln), die nur zum Theil verpfändet zum Theil nicht verpfändet waren, ohne Aussonderung des Verpfändeten und des nicht Verpfändeten, auf den Speichern lagerten. Da es hiernach an dem reichsrechtlichen Erforderniffe des von der Beklagten prätendirten Absonderungsrechts fehlt, so kann von einer Erörterung der landesrechtlichen Erfordernisse ganz abgesehen werden.

Nr. 13. Jwangsverstrigerung eines verpachteten Grundstücks. Nechtsverhältniß des Grstehers Z» dem Pächter (Ges. vom 13. Juli 1883 § 22, A.L.N. 1. 21 §§ 350 ff.) und ;u den Nealgläubigern. In mir meit gelten die Vor- schriften des materiellen bürgerlichen Rechts über die Wirkung des In- schlags (A.L.R. I. 11 §§ 340 ff.) und über dir Vertheilung der Pacht- und Miethzinse» zwischen dem Käufer und Verkäufer (A.L.R. 1.11 tz 106) neben dem Gesetze vom 13. Juli 1883 (§ 97 «. A.)2

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Februar 1887 in Sachen T., Beklagten, wider L. und Gen., Kläger. V. 306/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Kläger haben das Rittergut Klein-Peterwitz im Zwangsversteige- rungsverfahren durch Urtheil vom 29. Januar 1885 zugeschlagen erhal- ten und das Kaufgeld nebst Zinsen seit dem 29. Januar 1885 im Kauf- gelderbelegungstermine am 3. März 1885 voll belegt. Bei dem Ver- kaufe stand das Grundstück bereits unter Zwangsverwaltung, welche von der Liegnitz-Wohlau'er Fürstenthum-Landschast geführt wurde. An Verwaltungskosten sind entstanden und von der Landschaft zum vollen Betrage zur Erstattung aus dem Kaufgelde liquidirt 3104,81 M., obwohl dieselbe an vorauszuzahlenden Pachtzinsen für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 1885 2293,35 M. eingenommen und gesondert in Verwahrung hatte. Die Landschaft ging nämlich davon aus, daß den Klägern als Erstehern die Pachtgelder, welche aus die Zeit vom 29. Januar bis 31. März 1885 entfallen, mit 1554,41 M. gebühren, wollte diesen Betrag sich nicht auf die Verwaltungsausgaben anrechnen lassen, sondern den Klägern resti- tuiren und liquidirte den danach ungedeckten Rest der Verwaltungs- kosten zur Erstattung aus den Kaufgeldern. Dem hat der Beklagte als erster ausgefallener Real-Gläubiger widersprochen. In Folge dessen ist der Betrag des Liquidates der Landschaft von 3104,81 M. hinterlegt. Demnächst ist der 1554,41 M. übersteigende Betrag desselben mit Zustimmung des Beklagten an die Landschaft ausge- zahlt. Die Letztere hat bewilligt, daß die streitigen 1554,41 M. an die Kläger ausgezahlt werden, nachdem die Kläger der Land- schaft 234,6 M., als ihnen von den Verwaltungskosten für die Zeit vom 29. Januar bis 31. März 1885 zur Last fallend, gezahlt hatten. Die Kläger haben Klage erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, in die Auszahlung von 1554,41 M. nebst den aufgelaufenen Hinterlegungszinsen an sie zu willigen. Der erste Richter hat den Beklagten diesem Anträge gemäß verurtheilt und das Berufungsgericht hat dieses Urtheil durch Zurückweisung der Beru- fung des Beklagten bestätigt. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Gründe: Die Revision war nicht für begründet zu erachten. Die Legitimation der Kläger ergiebt sich daraus, daß der Be-

Subhastatio« verpachteter Grundstücke.

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klagte einen Theil der im Zwangsverwaltungsverfahren vereinnahmten Einkünfte des versteigerten Grundstücks zu seiner Befriedigung als Realgläubiger aus der im Versteigerungsverfahren zu vertheilenden Masse in Anspruch nimmt, und daß die Kläger dem widersprochen haben, weil ihnen dieser Theil der Einkünfte als Ersteher auf Grund des Zuschlagsurtheils gebühre. Berechtigt zum Widerspruche waren die Kläger nach § 113 Abs. 6 des Gesetzes vom 13. Juli 1883. Im Uebrigen streiten die Parteien lediglich darüber, ob der auf die Zeit vom 29. Januar bis 31. März 1885 entfallende Theil der von den Pächtern vertragsmäßig am 1. Januar 1885 für das erste Quartal 1885 vorausgezahlten und von der Landschaft als Verwalter im Zwangsverwaltungsverfahren vereinnahmten Pachtzinsen den Klä- gern als Erstehern der ihnen im Zwangsversteigerungsverfahren zu- geschlagenen Pachtgrundstücke gebührt, oder ob derselbe als zur Thei- lungsmasse gehörig zur Befriedigung des sonst zu dessen Betrage mit einer Realforderung ausfallenden Beklagten dienen muß. Auf die in Frage stehende Zwangsversteigerung und Zwangs- verwaltung finden die Vorschriften des Gesetzes vom 13. Juli 1883 (G.S. S. 131) Anwendung. Nach § 22 Abs. 3 desselben ist es bezüglich des Ueberganges der Pacht- und Miethverträge auf den Ersteher bei den bisherigen Vorschriften, also im Geltungsbereiche des A.L.R. bei den Bestimmungen der §§ 350 ff. I. 21 verblieben. Danach steht dem Ersteher sowohl wie den Gläubigern das Recht der Kündigung auch innerhalb der kontraktmäßigen Zeit zu, wenn der Fall einer nothwendigen gerichtlichen Veräußerung der'Sache ein- tritt. Erfolgt aber eine Kündigung nicht, so behält es bei dem Pachtkontrakte sein Bewenden (§ 357 a. a. £).). Da von keiner Seite behauptet worden, daß eine Kündigung der Pachtverträge er- folgt ist, so muß davon ausgegangen werden, daß die Kläger in die bei Ertheilung des Zuschlages laufenden Pachtverträge eingetreten sind. Damit haben sich die Kläger den Bestimmungen der Pacht, vertrüge unterworfen und müssen dieselben gegen sich gelten laffen- Unstreitig waren nach Inhalt dieser Verträge die Pachtzinsen für das erste Quartal 1885 am 1. Januar 1885 vorauszubezahlen. Die Kläger müssen sich demnach diese vorbedungene und thatsächlich er- folgte Vorauszahlung gefallen lassen (vgl. Urtheile des Reichsgerichts vom 27. Januar 1882 in Wallmann's Zeitschr. für preuß. Recht Bd. 2 S. 574 und die Zitate in Koch's Komment., Anm. 55 zu § 350 A.L.R. I. 21 Bd. 2 S. 1000, 1001 der 8. Aufl.). Hier-

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Einzelne Rechtsfälle.

durch wird aber nur das Verhältniß der Kläger zu den Pächtern bestimmt, und zwar dahin, daß die Kläger, weil sie an die Stelle des Subhastaten mit dessen Rechten und Pflichten in die Pachtver- träge eingetreten sind, nicht die nochmalige Bezahlung der von den Pächtern in Erfüllung ihrer Vertragspflicht vorausgezahlten Pacht- gelder verlangen können. Daß die Vorauszahlung nicht an den Subhastaten selbst, sondern in Folge der eingeleiteten Zwangsver- waltung an die Landschaft als Verwalter geschehen ist, macht keinen Unterschied; denn der Verwalter hat die Pachtzinsen an Stelle und aus dem materiellen Rechte des Subhastaten eingezogen (Ges. vom 13. Juli 1883 § 142 Abs. 3). Nach anderen Grundsätzen ist dagegen das Verhältniß der Klä- ger als Ersteher zu dem Beklagten als einem der im Versteigerungs- verfahren zu befriedigenden Realgläubiger zu beurtheilen. Hier kommt zunächst in Betracht — und damit erweist sich der Hauptangriff der Revision als unbegründet — daß der Beklagte auf die streitigen Pachtzinsen ein Pfandrecht, aus welchem ihm ein Vorzugsrecht gegen- über den Klägern erwachsen wäre, überhaupt nicht erlangt hat. Durch die bei Einleitung des Versteigerungsverfahrens ausgesprochene Be- schlagnahme des Grundstücks konnte der Beklagte ein Pfandrecht nicht erwerben, weil nach § 16 Abs. 2 des Ges. vom 13. Zuli 1883 sich diese Beschlagnahme nicht auf die Pacht- und Miethzinsen erstreckte, und aus der bei Einleitung der Zwangsverwaltung ausgesprochenen Beschlagnahme entstand für ihn ein solches Recht ebensowenig, weil er die ZwSngsverwaltung weder beantragt hatte noch derselben bei- getreten war (Ges. vom 13. Zuni 1883 §§ 139, 16 Abs. 1, 143 Abs. 1). Auf die Pachtzinsen stand dem Beklagten ferner zum Zwecke seiner Befriedigung als Realgläubiger nur soweit ein Anspruch zu, als sie seinem Pfandrechte nach § 30 des Eigth.Erw.G. unterlagen. Seinem Pfandrechte waren dieselben aber nur bis zum Zuschläge unter- worfen; denn mit dem Zuschläge erlosch der Pfandnexus. Die nach dem Zuschläge entstandenen Pachtzinsen gehörten den Klägern als Er- stehern (Ges. vom 13. Juli 1883 § 97) und konnten nicht mehr zur Befriedigung der Realgläubiger dienen. Es folgt dies auch daraus, daß die Zwangsverwaltung als solche mit dem Zuschläge nothwendig aufhören muß, da die etwaige weitere gerichtliche Verwaltung des versteigerten Grundstücks nach § 98 Abs. 2 des Ges. vom 13. Juli 1883 für Rechnung des Erstehers geführt wird. (Vgl. Erkenntn. des Ober-Tr. vom 3. Mai 1878, Gruchot's Beitr. Bd. 23 S. 122.)

Subhaftation verpachteter Grundstücke.

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Da durch besondere Kaufbedingungen nicht etwas Anderes fest- gesetzt ist, haben die Kläger als Ersteher durch den Zuschlag das Eigenthum des versteigerten Grnndstücks unter gleichzeitigem Ueber- gange der Gefahr und der Nutzungen erworben (Ges. vom 13. Juli 1883 § 97). Das Ges. vom 13. Zuli 1883 enthält keine Bestim- mungen darüber, wie es mit der Vertheilung der Nutzungen gehalten werden soll. Es treten deshalb in dieser Beziehung die neben diesem Gesetze geltenden allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, hier des A.L.R., ergänzend ein. Wenn auch das Ges. vom 13. Zuli 1883 sich als eine vollständige Kodifikation bezüglich des Verfahrens darstellt, so läßt es doch die wichtigsten materiell-rechtlichen Vor- schriften, z. B. über die rechtliche Natur des Zuschlags, über die Fragen, wer als Verkäufer anzusehen, ob, von wem und in welchem Umfange Gewähr zu leisten u. s. w., vermissen — ist doch, wie die Motive, S. 111 darthun, auch die dem § 342 A.L.R. I. 11 ent- nommene Bestimmung des § 97 nur deshalb in das Gesetz ausge- nommen, um für die landrechtlichen und gemeinrechtlichen Bezirke gleiches Recht zu schaffen. Will man nicht für die rechtliche Ord- nung der tiefst eingreifenden Verhältnisse jede gesetzliche Basis ent- behren, so darf man kein Bedenken tragen, die Lücken, welche das Gesetz vom 13. Zuli 1883 bezüglich des materiellen Rechts aufweist, durch die anderweit bestehenden Gesetzesnormen auszufüllen. Nach § 340 A.L.R. I. 11 finden auch bei gerichtlichen Verkäufen die all- gemeinen Grundsätzen von Kaufgeschäften überhaupt Anwendung, seit dem Inkrafttreten des Ges. vom 13. Zuli 1883 nur soweit, als sie nicht durch Bestimmungen dieses Gesetzes ersetzt sind oder mit solchem im Widerspruche stehen. Zu jenen Grundsätzen gehört die Vorschrift des § 106 A.L.R. I. 11 (vgl. Erkennin. des vorm, preuß. Ober-Tr. vom 7. Februar 1879, Gruchot's Beiträge Bd. 23 S. 748). Da- nach werden Pacht- und Miethzinsen zwischen dem Käufer und Ver- käufer nach Verhältniß ihrer Besitzzeit getheilt Bei Zwangsverstei- gerungen ist an Stelle der Besitzzeit gemäß § 97 des Ges. vom 13. Zuli 1883 die Zeit vor und nach dem Zuschläge maßgebend. Es soll demnach nicht, wie für andere Hebungen im § 107 A.L.R. I. 11 ohne sachlichen Grund angeordnet ist (vgl. die Materialien zu §§ 106, 107 in von Rönne's Ergänzungen des A.L.R. 6. Ausg. Bd. 1 S. 525), die Zeit der Fälligkeit darüber entscheiden, welche Pachtzinsen dem Käufer zufallen, sondern es soll, ohne Rücksicht dar- auf, ob der Fälligkeitstermin der Pachtzinsen in die Zeit vor oder

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Einzelne Rechtsfälle.

nach der Uebergabe bezw. dem Zuschläge fällt und ob die Pacht- zinsen praenurneranäo an den Verkäufer gezahlt sind oder post- numerando an den Käufer gezahlt werden, dem Käufer, der auf die Zeit nach der Uebergabe bezw. dem Zuschläge entfallende Theil der Pachtzinsen gebühren. Es entspricht dies auch nicht allein der Billigkeit, sondern der im § 109 A.L.R. I. 11 ausgesprochenen Regel, daß keiner der Kontrahenten, wider des anderen Willen, Sache und Kaufgeld zugleich nutzen kann. Das würde aber der Fall sein, wenn der Ersteher, welcher das Kausgeld vom Zuschläge ab verzinsen muß (Ges. vom 13. Juli 1883 §§ 102, 57 Abs. 6), die Nutzungen der ersteigerten Grundstücke für die Dauer ihrer Ver- pachtung zu entbehren hätte, ohne in dem Pachtgelde eine Vergütung für die entbehrten Nutzungen zu erhallen, während die Gläubiger neben den Zinsen des Kaufgeldes auch die Pachtzinsen bekämen. Die Kläger waren also wohlberechtigt, den streitigen Theil der Pacht- zinsen, welchen zudem nach der Feststellung der Vorderrichter der Sequester nicht für Rechnung der Gläubiger, vielmehr gleichsam als negotiorum gestor des Erstehers, für die Kläger und lediglich zum Zwecke der Abführung an dieselben gehoben und aufbewahrt hatte, nicht gemäß § 150 des Ges. vom 13. Zuli 1883 zu der im Ver- steigerungsverfahren zu vertheilenden Masse gelangen zu lassen, son- dern entsprechend ihrer Bestimmung zu seiner Befriedigung wegen der ihm gebührenden Pachtzinsforderung in Anspruch zu nehmen. Hiernach war der unter den Parteien obwaltende Streit in Uebereinstimmung mit beiden Vorderrichtern zu entscheiden. Wenn der Revisionskläger dagegen geltend macht, daß die Pachtgelderforderung, soweit die Pachtgelder erhoben worden, von dem versteigerten Grundstücke bereits vor dem Zuschläge getrennt und deshalb nicht auf die Kläger als Ersteher übergegangen sei, so übersieht derselbe, daß der Satz, nach welchem der Ersteher das Grundstück so erwirbt, wie es bei dem Zuschläge vorhanden ist, be- züglich der Nutzungen und Früchte nur insoweit zur Anwendung kommen kann, als nicht besondere Bestimmungen Abweichendes an- ordnen, daß eine solche besondere Bestimmung aber bezüglich der Pachtzinsen in dem § 106 A.L.R. I. 11 gegeben ist und deshalb maßgebend sein muß.

1. Werden durch den Zuschlag eines unter Zwangsverwaltung gestellten Grundstücks die Funktionen des Verwalters ohne Weiteres beendigt? 2. Ist der Verwalter eines unter Zwangsverwaltung stehenden, vom Schuldner verpachteten Gutes berechtigt, die dem Schuldner nach dem Pachtvertrage zustehenden Pachtauflösungsgründe geltend zu machen?

Rechtsstellung des Verwalters in der Zwangsverwaltung.

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Nr. 14. 1. Werden durch den Anschlag eines unter Zwangsverwaltung gestellte« Grundstücks die Funktionen des Verwalters ohne Weiteres beendigt? Ges. v. 13. Juli 1883 § 154. 2. 3st -er Verwalter eines unter Iwangsverwaltnng stehenden, vom Schuldner verpachteten Gutes berechtigt, die dem Schuldner nach dem Pachtverträge zustehendru Pachtauflösungsgründe geltend zu machen? §§ 142—144 des ged. Ges. (Urtheil des Reichsgerichts (V- Civilsenat) vom 11. Mai 1887 in Sachen H., Kläger, wider G. u. Gen., Beklagte. V. 59/87.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Sache selbst für erledigt erklärt; die Kosten sind dem Beklagten auferlegt. Thatbestand: Kläger als im Zwangsverwaltungsverfahren bestellter Verwalter des Ritterguts K. hat gegen die Beklagten als Pächter desselben auf Räumung geklagt, ist aber in beiden Instanzen mit dieser Klage kostenpflichtig abgewiesen worden. Kläger hat Revision eingelegt. In der mündlichen Verhandlung machte, nachdem bereits zur Sache verhandelt worden, der Vertreter der Revisionsbeklagten noch geltend, daß am 21. März 1887 (also nach Einlegung der am 8. März zugestellten Revision) das Rittergut K. im Wege der Zwangsversteigerung verkauft, damit aber die Zwangsverwaltung ihr Ende erreicht habe, und daß die Beklagten in Folge Einigung mit dem Ersteher die Pacht aufgegeben und das Gut verlassen haben. Der Vertreter des Klägers erkannte an, daß der Rechtsstreit in der Sache selbst erledigt sei, und daß es sich nur noch um die Pro- zeßkosten handle. Besondere Anträge sind an die veränderte Sachlage von Seiten der Parteien nicht geknüpft worden. Entscheid ungs gründe: Durch die im Laufe der Revisionsinstanz erfolgte Versteigerung des Ritterguts K. und die Räumung des letzteren durch die Be- klagten ist zwar, wie der Kläger anerkennt, der Rechtsstreit in der Sache selbst erledigt worden, sodaß es sich nur noch um die Prozeß- kosten handelt; im Uebrigen aber ist in der Rechtslage, insbesondere, was die Sach- und Prozeßlegitimation betrifft, eine die Entscheidung beeinflussende Veränderung dadurch nicht bewirkt worden. Durch die Zwangsversteigerung und den Zuschlag eines unter Zwangsverwaltung gestellten Grundstückes wird zwar das letztere mit

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Einzelne Rechtsfälle.

seinen Nutzungen der Zwangsverwaltung entzogen, damit aber das Geschäft selbst und die Funktionen des Verwalters nicht nothwendig beendet. Nach § 154 des Ges. v. 13. Juli 1883 erfolgt die for- melle Aufhebung der Zwangsverwaltung durch Beschluß des Gerichts (der Zwangsverwaltungsbehörde). Bis dahin besteht die Zwangs- verwaltung zu Recht und äußert ihre Wirkungen gegen die Person des Schuldners, welche nach wie vor von jeder Einmischung in die Geschäftsführung des Verwalters ausgeschlossen bleibt (§ 140 a. a. £).). Als Gegenstand der letzteren verbleiben auch nach dem Zuschläge nicht nur die etwa noch nicht durchgeführte Einziehung der Guts- einkünste aus der Zeit vor dem Zuschlag, sondern überhaupt die Ab- wickelung aller zur Zeit des Zuschlags schwebenden Rechtsangelegen- heiten, welche an sich in den Bereich der angeordneten Verwaltung fallen. Hierzu gehört auch der vorliegende Rechtsstreit, wenn anders, was weiter unten zu erörtern, der Verwalter zur Anstellung der Pachtauflösungsklage überhaupt befugt war. Auf den Rechtsstreit ist die in dem Zuschlag liegende Veräußerung als solche ohne Einfluß (§ 236 C.P.O.). In der Person des Schuldners aber, — aus dessen Recht die Klage erhoben ist, — hat sich eine die Legitimation des klagenden Verwalters berührende Veränderung überhaupt nicht zugetragen, da nicht dargethan worden, daß eine formelle Aufhebung der Zwangsverwaltung stattgefunden hat, d. h. ein dahin gehender Beschluß der kompetenten Behörde ergangen ist. Es kann hiernach unerörtert bleiben, ob eine förmliche Aufhebung der Zwangsverwal- lung geeignet gewesen sein würde, den Prozeß in seiner gegenwär- tigen Lage zu beeinflussen. (Vgl. §§ 219, 223 C.P.O.) Was die angegriffene Entscheidung selbst betrifft, so ist dieselbe nicht haltbar, und die dagegen eingelegte Revision begründet. Der Berufungsrichter wirft am Eingänge seiner Entscheidungs- gründe als entscheidende Rechtsfrage auf: Ist der Verwalter eines unter Zwangsverwaltung stehenden vom Schuldner verpachteten Gutes berechtigt, die dem Schuldner nach dem Pachtverträge zustehenden Pachtauflösungsgründe geltend zu machen? Er verneint diese Frage in bewußtem Widerspruch gegen die Motive des Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen (Siegemann, Mat. S. 98) und gegen die Meinung der Kommentatoren des Gesetzes (vgl. Krech und Fischer S. 605) und zwar wesentlich aus dem Grunde: weil — abgesehen

Rechtsstellung des Verwalters in der Zwangsverwaltung. 399 von dem Fall der regelmäßigen Beendigung des Vertragsverhält- niffes durch Zeitablauf oder Kündigung — die Aufhebung des Pacht- vertrages und die Entsetzung des Pächters aus einem dem Vertrags- recht des Verpächters entnommenen Grunde kein Akt der Verwaltung sei. Dieser Grund, sowie die generelle Verneinung der vorange- stellten Rechtsfrage überhaupt, ist rechtsirrthümlich und verletzt die zur Anwendung gebrachten §§ 142, 143, 144 des zitirten Gesetzes. Die mit Zustellung des Einleitungsbeschluffes eintretende Beschlag- nahme des unter Zwangsverwaltung gestellten Grundstücks entzieht die Ausübung der gesammten Nutzungs- und Besitzrechte (mit der auf Billigkeit beruhenden Einschränkung des § 141) dem Eigentümer (§ 140 a. a. O.) und überträgt dieselbe der Vollstreckungsbehörde, deren Organ der Verwalter ist (§§ 142, 144 a. a. £).). Zu den Rechten, deren Ausübung dem Schuldner für die Dauer der Zwangs- verwaltung entzogen ist, gehört im Fall einer Verpachtung neben dem Recht auf Zahlung des Pachtzinses auch das Recht auf Rückgewähr des Pachtgutes nach beendigtem Pachtverhältniß und auf Beendigung des letzteren, soweit diese nach Gesetz oder Vertragsbestimmung in der Hand des Verpächters liegt. Auch dieses Recht kann also nur von dem Verwalter innerhalb der Grenzen der ihm nach § 144 ertheilten Instruktion ausgeübt werden. Der Berufungsrichter erkennt dies auch für den Fall der Beendigung des Pachtverhältniffes durch Kün- digung oder Zeitablauf an; er erachtet also die Kündigung des Pachtvertrages, d. i. die durch Gesetz oder Vertrag vorbehaltene ein- seitige Auflösung des Pachtverhältnisses unter Gewährung der gesetz- lichen oder vertragsmäßigen Räumungsfrist für einen Verwaltungs- akt und als solchen in den Befugnissen des Verwalters liegend. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb die Geltendmachung von Auf- lösungsgründen, welche in dem Vertrage neben dem gesetzlichen oder vertragsmäßigen Kündigungsrecht vorgesehen sind, nicht ebenso einen Verwaltungsakt darstellen soll, als die Ausübung des vertrags- mäßigen Kündigungsrechts. In beiden Fällen handelt es sich um die Ausübung eines den Nutzungsrechten des Eigenthümers ange- hörigen Vertragsrechts. In den Bereich der Verwaltung gehören aber alle der Erhaltung und Nutzbarmachung einer Sache dienenden Handlungen und Geschäfte (A.L.R. I. 14 § 110), die Aufhebung eines Pachtvertrages zum Zweck anderweiter Benutzung des ver- pachteten Grundstücks nicht minder, als die Verpachtung selbst. Die Klage auf Feststellung der Auflösung des Pachtverhältniffes und auf

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Einzelne Rechtsfälle.

Räumung des Pachtgules kann also dem Kläger nicht aus dem Grunde versagt werden, weil der im Wege der Zwangsverwaltung bestellte Verwalter überhaupt nicht befugt sei, die dem Schuldner aus dem Vertrage zustehenden Pachtauflösungsgründe gellend zu machen. Damit entfällt der einzige Grund, auf welchem die die Klage- abweisung bestätigende Entscheidung des Berufungsrichters beruht, und es hätte vom Standpunkte des Berufungsrichters, welcher die Frage, ob die Zwangsverwaltung des Gutes Kay eingeleitet und aufrecht erhalten und ob der Kläger zum Verwalter bestellt worden, aus zutreffenden Gründen bejaht und den Fall der Verwirkung des Pachtrechts an sich als eingetreten erachtet hat, ohne Weiteres die Verurtheilung der Beklagten ausgesprochen werden müssen. Es be- darf indessen noch eines näheren Eingehens auf den Klagegrund so- wohl als auf die Einreden der Beklagten. Es lasten sich nämlich Fälle denken, in denen die Befugniß, einen Pachtvertrag aufzulösen, so eng mit dem zwischen den Bethei- ligten etwa obwaltenden persönlichen Verhältniß verknüpft, oder so ausschließlich von der persönlichen Willkür und Entschließung des Verpächters abhängig ist, daß eine Ausübung derselben durch den Verwalter ohne und gegen den Willen des Verpächters nicht zulässig erscheint, Fälle also, in denen das Auflösungsrecht sich als ein höchst persönliches darstellt. (Vgl. auch Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 81 S. 176.) Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Verwalter aus einem schon vor Einleitung der Zwangsverwaltung lediglich dem Schuldner gegenüber eingetre- tenen, von diesem nicht gerügten Verzüge einen Auflösungsgrund würde herleiten können. Jedenfalls erscheint er zur Geltendmachung der an den Zahlungsverzug geknüpften Verwirkungsklausel dann be- fugt, wenn auch ihm gegenüber der Pächter in Verzug gerathen resp. im Verzüge geblieben ist, es müßte denn schon vor der Beschlagnahme der Verpächter den Willen, den Vertrag trotz des eingetretenen Ver- zuges fortzusetzen, kundgegeben und dadurch auf die Benutzung der kaffatorischen Klausel für diese Pachtrate verzichtet haben. Daß letzteres hier nicht der Fall, ergiebt sich aus den Feststellungen des Berufungsrichters, wonach die von der zuständigen Neumärkischen Ritterschafts-Direktion durch Vers. v. 17. Mai 1886 eingeleitete Zwangsverwaltung im Termin den 2. Juli 1886 dem Schuldner gegenüber zur Ausführung gebracht worden ist, sodaß diesem gegen-

Rechtsstellung des Verwalters in der Zwangsverwaltung. 401

über bez. der am 1. Juli 1886 in Höhe von 10500 M. fälligen Pacht- rate ein die Pachtentsetzung begründender Zahlungsverzug von länger als acht Tagen nicht eintreten, durch sein Verhalten also auch nicht mehr geheilt werden konnte. Dagegen ist dieser Zahlungsverzug den Organen der Zwangsverwaltung gegenüber eingetreten, indem nach der Feststellung des Berufungsrichters in der Verhandlung vom 2. August 1886 von dem Kommissarius der Sequeftrationsbehörde den Beklagten aufgegeben worden ist, die rückständigen Pachtgelder in kürzester Frist bei Vermeidung der Exmissionsklage an den Se- quester zu zahlen, diese Zahlung aber bisher nicht vollständig erfolgt ist, vielmehr nur Theilzahlungen von 1000 M. am 17. und 1200 M. am 25. August geleistet worden sind, und selbst nach Abrechnung einer von den Beklagten angeblich in Zahlung gegebenen Forderung noch ein Rest der am 1. Juli 1886 fällig gewesenen Pachtzinsrate von 3380 M. verblieben ist. Die Beklagten haben nun aus den erwähnten, ohne Vorbehalt quittirten Abschlagszahlungen einen Einwand entnommen, der sich auf die §§ 307 A.L.R. I. 5 und 327 I. 21 stützt. Der Einwand ist, soweit er sich auf § 307 I. 5 stützt, nicht begründet, weil in der Verwirkung des Pachtrechts im Fall verzögerter Zahlung des Pacht- zinses eine Konventionalstrafe d. h. eine Leistung, durch welche das Interesse des Berechtigten bei nicht gehöriger Erfüllung des Vertrages vergütet werden soll (§ 292 a. a. O.), nicht gefunden werden kann, der vorbehaltene Rücktritt vom Vertrage aber mit dem Interesse an der Erfüllung desselben nicht zu identifiziren ist. (Vgl. Dernburg, Lehrbuch Bd. 2 § 36 unter 2.) Der § 327 I. 21 a. a. O. aber steht den Beklagten nicht zur Seite, weil nach der Fest- stellung des Berufungsrichters die am 1. Juli 1886 fällige Pacht- rate das vergangene Halbjahr betraf, mithin auch bei Auflösung des Pachtverhältnisses bei Beginn oder im Laufe des zweiten Semesters 1886 zu zahlen blieb, die Annahme aber einer Pachtzahlung für die Vergangenheit einen Schluß auf den Willen des Verpächters das Pachtverhältniß unter Verzicht auf das Recht aus der Verwirkungs- klausel weiter fortzusetzen, nicht gestattet (vgl. Dernburg Bd. 2 § 173 Rote 4). Hiernach würden unter Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und gleichzeitiger Abänderung der Entscheidung erster Instanz die Beklagten nach dem Klageanträge zur Räumung des Pachtgutes zu verurtheilen gewesen sein. Nachdem aber im Laufe der Revisions- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 26

1. Vertheilungsverfahren. Hängt bei der Zwangsvollstreckung in Immobilien die Befugnis des nicht befridigten Gläubigers, ein besseres Recht gegen einen zur Hebung gelangten Gläubiger klagend geltend zu machen, davon ab, daß er dem Vertheilungsplane widersprochen hat? 2. Rechtliche Natur des Anspruches auf den Amortisationsfonds nach dem Status für den neuen Kreditverein der Provinz Polen vom 13. Mai 1857

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Einzelne Rechtsfälle.

instanz der Rechtsstreit in der Sache sich selbst erledigt hat, mußten ihnen gemäß § 87 C.P.O. die Kosten des gesummten Rechtsstreits auferlegt werden.

Nr. 15. 1. Vrrtheilungsverfahren. Hangt bei -er Zwangsvollstreckung in Immo- bilien die Äefugniß des nicht befriedigte» Gläubigers, rin besseres Recht gegen rinen zur Hebung gelangten Gläubiger klagen- geltend zu machen, davon ab, daß er dem vertheilungsplane widersprochen hat? Ges. über die Zwangsvollstr. v. 13. Zuli 1883 §§ 113, 104. 2. Rechtliche Natur des Anspruches auf den Amortisationsfonds nach dem Statut für den neuen Kreditverein -er Provinz Posen vom 13.Mai 1857. (G.S. S. 326.) (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. Oktober 1886 in Sachen der National-Hypotheken-Kredit-Gesellschaft zu Stettin, Klägerin, wider den neuen landschaftlichen Kreditverein s. d. Provinz Posen, Beklagten. V. 178/86.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entsch ei düng s gründe: Die Revision ist zwar dem Objekte nach zulässig, kann jedoch nicht für begründet erachtet werden. Die Entscheidung des Berufungsrichters, daß der besondere Ge- richtsstand gemäß § 765 C.P.O. hier nicht zur Anwendung kommt, erscheint mit Rücksicht darauf, daß das Vertheilungsverfahren beendigt ist, zutreffend. Das Reichsgericht hat bereits in demselben Sinne erkannt. (Vgl. Gruchot, Beiträge Bd. 29 S. 121.) Ebenso ist dem Berufungsrichter in Betreff der Zulässigkeit der Klage beizustimmen. Der Beklagte hat eingewendet, es sei die Nachforderung der Klägerin ausgeschlossen, weil dieselbe dem im Termine vom 12. De- zember 1884 vorgelegten Theilungsplane nicht widersprochen, sich vielmehr mit demselben einverstanden erklärt habe. Es mag richtig sein, daß bei dem Vertheilungsverfahren in Folge einer Zwangs- vollstreckung in bewegliche Gegenstände die Befugniß des Gläubigers, welcher ein besseres Recht gegen andere zur Hebung gelangte Gläu- biger geltend machen will, gemäß § 764 C.P.O. davon abhängt, daß er dem Plane widersprochen hat. Das Gesetz über die Zwangs- vollstreckung in Immobilien vom 13. Juli 1883 hat jedoch in § 113

Landschaftliche Amortisationsfonds.

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die entsprechende Anwendung des § 764 zit. nur in Betreff der Er- ledigung erhobener Widersprüche angeordnet. Allerdings schließt § 104 Abs. 3 des gedachten Gesetzes eine nachträgliche „Ergänzung" der Berechnung seitens des Gläubigers aus. Um eine solche „Er- gänzung" handelt es sich hier aber nicht', sondern die Klägerin stützt ihren Klageanspruch auf eine durch die Vertheilung dem Beklagten zugewendete ungerechtfertigte Bereicherung. Die Zulässigkeit dieser Forderung richtet sich, wie auch in den Motiven zum Gesetze (S. 50, 51) anerkannt wird, lediglich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (vergl. die Kommentare zu dem Gesetze vom 13. Juli 1883 von Jäckel 2. Auflage S. 388 bis 390, Krech und Fischer S. 515, 522). Zwar würde die Anfechtung des Vertheilungsplanes ausge- schloffen sein, wenn die in dem Termine abgegebenen Erklärungen ein Anerkenntniß, oder einen sonstigen konstitutiven Akt enthalten. Die desfallsige Behauptung des Beklagten bedarf jedoch hier keiner rechtlichen Beurtheilung, weil dem Berufungsrichter darin beizutreten ist, daß der Klage die Begründung überhaupt fehlt. ° In dieser Beziehung liegt folgender Sachverhalt vor. Auf dem zur Subhastation gelangten Rittergute R. stand für den Beklagten ein Pfandbriefdarlehn von 137 700 Mk. verzinslich eingetragen. Das Guthaben des Besitzers an dem Amortisationsfonds betrug zur Zeit der Kaufgelderbelegung 3414,96 Mk. In dem Termin am 16. Dezember 1884 erklärte der Vertreter des Beklagten, letzterer sei bereit, die Forderung unter der Bedingung stehen zu lasten, daß der Ersteher dieselbe unter den ursprünglichen Bedingungen als Selbstschuldner übernehme. Diese Uebernahme unter Anrechnung auf die Kausgelder fand statt. Demgemäß wurde die Vertheilung der Kaufgelder dahin vorgenommen, daß dem Ersteher die ganzen 137 700 Mk. auf das Kaufgeld angewiesen sind. Klägerin glaubt, daß durch dieses Verfahren der Beklagte bereichert sei, und zwar mit Unrecht, weil die Schuld des Besitzers an den Beklagten um das Guthaben der ersteren am Amortisationsfonds getilgt sei, der Beklagte also keinen Anspruch auf die Kaufgelder zu dem vollen Betrage der Pfandbriefschuld gehabt habe. Der Berufungsrichter nimmt dagegen an, daß nach dem Statut für den neuen Kreditverein der Provinz Posen vom 13. Mai 1857 (G.S. S. 326 ff.) diese Rechtswirkung nicht eingetreten sei. Dem ist beizustimmen. Zutreffend stellt von Brünneck (Gmchot, Beiträge 26*

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Einzelne Rechtsfälle.

B. 29 S. 44) für die neueren Pfandrechtssysteme als Regel auf, es sei die Bedeutung der Amortisation nicht die, daß mit Zahlung der einzelnen Beiträge die Pfandbriefschuld um den jedesmaligen Betrag derselben gemindert und als getilgt angesehen werde. Das Recht am Guthaben aus den Amortisationsfonds, welches mit der Mitgliedschaft an der Korporation verknüpft ist, gebe vielmehr dem einzelnen Gutsbesitzer nur das Recht, bei Eintritt gewisier Voraus- setzungen von der Landschaft zu verlangen, daß sie seine Schuld gegen die an sie gezahlten Amortisationsraten aufrechne. Es mag richtig sein, daß diese rechtliche Austastung nicht bei allen landschaftlichen Kreditvereinen (z. B. dem Ostpreußischen cfr. von Brünneck 1. e. Seite 46) zutrifft; dagegen ist dies bei dem Posenschen nach den Bestimmungen des gedachten Statuts der Fall. Dafür spricht nicht bloß die Einrichtung des Amortisationsfonds im Allgemeinen, nament- lich die Bestimmung, daß derselbe aus den Ueberschüsten des Reserve- fonds gebildet wird (§ 15), und daß durch das Amortisationsprozent nicht bestimmte Beträge des auf dem verpfändeten Grundstücke lastenden Kreditkapitals, sondern durch das Loos bestimmte Apoints der emittirten Kreditscheine amortisirt werden (§§ 17, 18). Insbe- sondere folgt dies auch aus der Vorschrift des § 4, wonach zwar bei Partialabzahlungen die Schuld in tantum erlischt, und löschungs- fähige Quittung von der Landschaft ertheilt werden muß, dann aber weiter gesagt wird: Auf die Tilgung, welche durch die Amortisation bewirkt wird findet diese Bestimmung keine Anwendung; in diesem Falle ist das Recht aus löschungsfähige Quittung erst mit der vollendeten Amor- tisation begründet. Zn Uebereinstimmung hiermit fügt der § 5 des Statuts hinzu: Das ursprünglich bewilligte Kapitel muß während der ganzen Zeit der Amortisation seiner ganzen Höhe nach, und ohne Rücksicht auf die durch die Amortisation getilgten Beträge verzinst werden. Hiemach erscheinen die Angriffe, welche die Klägerin gegen die dem Berusungsurtheil zu Grunde liegende Rechtsansicht erhoben hat, unbegründet. Wenn der Berufungsrichter weiter ausführt, daß unter be- stimmten Voraussetzungen das Guthaben an dem Amortisationsfonds zur Aufrechnung verwerthet werden könne, so ist dem ebenfalls bei- zustimmen. Hinsichtlich der Rechte am Reservefonds wird allerdings

Landschaftliche Amortisationsfonds.

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im § 16 des Statuts bestimmt, daß sie zu Gunsten des Vereins verloren gehen, wenn vor dem Ablauf der statutenmäßigen Amorti- sation der Schuldner das bewilligte Darlehn ganz oder theilweise zurückzahlt, oder wenn er von dem Verein ganz oder theilweise zu dieser Rückzahlung angehalten wird. Eine ähnliche Vorschrift ist für den Verlust des Guthabens an dem Amortisationsfonds nicht gegeben. Daraus folgt (wie von Brünneck a. a. O. S. 492 zutreffend aus- führt), daß dieses Guthaben bei Mckzahlung der Pfandbriefschuld, und zwar ohne Unterschied ob sie eine nothwendige oder freiwillige' ist, dem zahlenden Schuldner in Anrechnung zu bringen ist. Wäre also in Folge der Subhastation des Ritterguts R. die Fälligkeit der Pfandbrieffchuld eingetreten, und deshalb der Ersteher zur Be- friedigung des Beklagten verpflichtet gewesen, so würde, da die Ueber- nahme gemäß § 116 des Gesetzes vom 13. Zuli 1883 gleich der Befriedigung wirkt, der Beklagte einen größeren Antheil an dem Kaufgelde, als ihm gebührt, erhalten haben, da die Klägerin in dem Kaufgelderbelegungstermin die Aufrechnung mit dem Guthaben am Amortisationsfonds verlangt hat, und ihr als Gläubigerin ein Abkommen zwischen dem Beklagten und dem Ersteher des Guts nicht entgegen- stehen würde. Rach Lage der Sache ist jedoch davon auszugehen, daß die Fälligkeit der Pfandbriefschuld nicht eingetreten ist. An sich sind bei der Zwangsversteigerung die Forderungen, wegen welcher das Ver- fahren eingeleitet ist, ferner die Forderungen, welche derjenigen des betreibenden Gläubigers nachstehen, und die im § 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 gedachten Zinsen, Hebungen und Kosten durch Baarzahlung zu befriedigen, dagegen vorstehende Realforderungen unverändert zu übernehmen. Der Kernpunkt des Gesetzes liegt (vgl. Krech und Fischer Kommentar S. 86) in dem Grundsatz, daß die Zwangsversteigerung nur unter Wahrung der Rechte der dem be- treibenden Gläubiger vorgehenden Berechtigten erfolgt. Zm vor- liegenden Falle hat die Einleitung des Versteigerungsverfahrens auf Antrag eines dem Beklagten nachstehenden Gläubigers stattgefunden. Der Beklagte ist wegen einer Zinsforderung, welche ihm von der Pfandbriefschuld zustand, dem Verfahren beigetreten. Eine Behaup- tung, daß dies auch wegen der Pfandbriefschuld selbst geschehen sei, ist von keiner Seite aufgestellt, und eine Einwirkung der Fälligkeit von Zinsen auf die Fälligkeit des Hauptstuhls ist rechtlich nicht denkbar. Man muß deshalb annehmen, daß der Subhastations-

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richter bei Feststellung des geringsten Gebotes (§§ 22, 54 bis 56 des Gesetzes vom 13. Juli 1883) davon ausgegangen ist, daß der Ersteher die Pfandbriefschuld unverändert zu übernehmen habe, daß dagegen die vom Beklagten gellend gemachten Zinsforderungen (§ 57 Abs. 1) durch Barzahlung aus dem Kaufgeld zu decken seien. Nun bestimmt allerdings § 3 a. E. des Statuts vom 13. Mai 1857, daß zwar der Verein in der Regel nur das Recht hat, die Tilgung der Pfandbrieffchuld durch Amortisation zu fordern, dagegen wird ihm nach § 3 Nr. 5 die Berechtigung beigelegt, die ganze oder theil- weise Rückzahlung zu fordern, wenn beispielsweise das beliehene Gut zur nothwendigen Subhastation gestellt wird. Darnach läßt sich nicht bezweifeln, daß es in Folge der Zwangsversteigerung des Gutes R. von dem Willen des Beklagten abhing, den Anspruch auf Rück- zahlung zu erheben und dadurch die Fälligkeit der Pfandbriefschuld herbeizuführen. Aber weder die Thatbestände der beiden Vorderurtheile, noch die Abschrift des Protokolls vom 16. Dezember 1884, welche Klägerin überreicht hat, lassen ersehen, daß Beklagter eine desfallsige Willenserklärung abgegeben, und die daraus für ihn entspringenden Rechte in dem Verfahren geltend gemacht hat. Der Hergang, wie ihn das Terminsprotokoll darstellt, läßt sich vielmehr nur dahin auffassen, daß Beklagter von dem ihm im § 3 Nr. 5 des Statuts beigelegten Recht keinen Gebrauch gemacht, sondern beschlossen hat, die Pfand- briefschuld unverändert auf dem Gute R. stehen zu lassen. Ist dies aber der Fall gewesen, so haben weder die Forderung des Be- klagten an den Besitzer des Gutes, noch das Guthaben des letzteren an dem Amortisationsfonds durch die Uebernahme der Pfandbrief- schuld seitens des Erstehers in rechtlicher Beziehung eine Aenderung erlitten. Der Ersteher verschuldet die ganze Schuld und ihm gebührt nach § 23 des Statuts der Anspruch auf den Amortisationsfonds. Ob dadurch eine Bereicherung des Erstehers herbeigeführt ist, steht in dem jetzigen Prozesse nicht zu entscheiden. Von einem Verstoß gegen die Vorschriften über Kompensation kann jedenfalls keine Rede sein, wenn man gemäß dem oben Gesagten davon ausgeht, daß das Guthaben an dem Amortisationsfonds bei der Kaufgelderbelegung noch nicht fällig war, und' daß es dem Ersteher zustand.

Findet die Unterlassung einer Beschwerde über Versagung des Armenrechts einen Grund zur Ablehnung der Restitution wegen Versäumung der Berufungsfrist?

Restitution gegen Versäumung der Nothfrist.

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Nr. 16. Kildet die Unterlassung einer Keschmerde über Versagung -es Armen- rechts einen Grund zur Ablehnung der Restitution «ege» Versäumung der Kernfungsfrist? C.P.O. § 211. <Urtheil des Reichsgerichts (TII. Civilsenat) vom 15. April 1887 in Sachen Wittwe L., Klägerin, wider Hüttengesellschaft K. u. Ko., Beklagte. III. 348/86). Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M., welches die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen hatte, aufgehoben, der Klägerin die Wieder- einsetzung gegen den Ablauf der Berufungsfrist ertheilt, und die Sache zur weiteren Verhandlung in die zweite Instanz zurückver- wiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hat am zwölften Tage nach Zustellung des land- gerichtlichen Urtheils ihr Gesuch um Zulassung zum Armenrechte beim Oberlandesgericht eingereicht. Daß hierin keine Versäumniß der Klägerin liegt, erkennt auch der Berufungsrichter an, er will aber eine solche darin finden, daß die Klägerin, nachdem sie am vierten Tage vor Ablauf der Berufungsfrist den ihr Gesuch ab- lehnenden Bescheid erhalten, nicht die ihr übrige Zeit benützt habe, um noch vor dem Fristablauf den Bescheid im Wege der Beschwerde anzugreifen; weil sie dies unterlassen, könne die Versäumung der Frist nicht auf einen unabwendbaren Zufall zurückgeführt werden. Diese Erwägung des vorigen Richters ist als rechtsirrthümlich zu bezeichnen. Daß die Klägerin die ihr noch übrigen vier Tage der Berufungsfrist nicht dazu benützte, um innerhalb derselben die gedachte Beschwerde zu erheben, war ohne Belang, weil damit, wie anzunehmen ist, die Wahrung der Nothfrist doch nicht hätte erreicht werden können; aber auch daß die Klägerin noch einige Tage nach dem Fristublauf ungenützt hingehen ließ, ehe sie die Beschwerde erhob, war nicht mehr erheblich, nachdem einmal die Frist ver- strichen war. Bei dieser Sachlage ist die eigentliche Ursache der Fristversäumung nicht in einer Verschuldung der Klägerin, sondern allein in dem von ihrem Willen unabhängigen Umstand zu suchen, daß das Oberlandesgericht ein rechtzeitig eingereichtes Armenrechts- gesuch zunächst abgelehnt und erst nach Ablauf der Frist, ohne daß in der Zwischenzeit irgend welche Veränderung in dem Sach- und Streitstand eingetreten wäre, das Gesuch genehmigt hat. Dieses

Feststellungsklage. Sind unter dem Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen durch richterlichen Ausspruch festgestellt werden soll, nur die rechtlichen Beziehungen der Prozeßparteien zu einander zu verstehen?

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Verfahren des Oberlandesgerichls, welches zur nothwendigen Folge haben mußte, daß der Klägerin nicht rechtzeitig ein Offtzialanwalt bestellt wurde und also nicht rechtzeitig die Berufung für sie ein- gelegt werden konnte, ist als der unabwendbare Zufall zu betrachten, auf welchen die Fristversäumung zurückgeführt werden muß.

Nr. 17. Feststellungsklagr. Lind unter dem Nechtsvrrhaltniß, -essen Gestehen oder Mchtbestehen durch richterlichen Ausspruch festgestellt werden soll, nur die rechtlichen Beziehungen der Prozeßparteien zu einander zu ver- stehen? C.P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. April 1887 in Sachen W., Beklagten, wider L., Kläger. V. 23/87. > Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erste Urtheil zurückge- wiefen. Thatbestand: Der jetzige Beklagte hat eine, aus einem Immobiliar-Kaufver- träge vom Jahre 1861 ihm seiner Meinung nach noch zustehende Kaufgelderrestforderung von 2340 M. im Jahre 1884 gegen den jetzigen Kläger eingeklagt, die Klage aber vor der mündlichen Ver- handlung zurückgenommen, dann, im Jahre 1885, wegen derselben Forderung einen Zahlungsbefehl im Mahnverfahren ausgebracht, aber, nachdem der jetzige Kläger rechtzeitig Widerspruch erhoben hatte, die Klage nicht angestellt, sondern seine Forderung an Johann S. zedirt und hiervon dem Kläger Anzeige gemacht. S. soll den Kläger zur Zahlung aufgefordert haben. Dies hat den Kläger veranlaßt, gestützt insbesondere auf eine über „den ganzen Kaufgelderrest von 1400 Thlr." aus dem erwähnten Kaufverträge lautende notarielle Quittung vom 30. Oktober 1861 gegen den ursprünglichen Gläubiger mit dem An- träge zu klagen, denselben zu dem Anerkenntniß zu verurtheilen, daß er mit der Kaufgeldersorderung aus dem Vertrage vom Jahre 1861 befrie- digt sei, oder, wie er, durch das in der Urtheilsformel bezeichnete Erkenntniß erster Instanz abgewiesen, den Antrag in der Berufungsinstanz faßte.

Feststellungsklage.

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den Beklagten nach dem Klageanträge, d. h. dahin zu verurtheilen, anzuerkennen, daß das gesammte Kaufgeld.... aus dem Kauf- vertrag von 1861 .... bereits im Jahre 1861 und jedenfalls vor dem Jahre 1885 vollständig berichtigt und vom Kläger. . . - quittirt ist. Der Berufungsrichter hat im Wesentlichen nach diesem Anträge erkannt. Entscheidung s gründe: Dem Revisionskläger ist darin beizutreten, daß der Berufungs- richter die Feststellungsklage (C.P.O. § 231) mit Unrecht zugelassen hat. Ob die Fassung des Klageantrages auf Feststellung der That- sache der erfolgten Tilgung der Kaufgelderschuld, oder auf Feststellung des Nichtbestehens einer solchen Schuld gerichtet sei, ist freilich ohne Bedeutung. Zweck der Klage ist das letztere, also die Fest- stellung des Nichtbestehens eines bestimmten Rechtsverhältnisses, und zwar in der an sich nicht unzulässigen Gestaltung, daß das Nichtbe- ftehen des Rechtsverhältnisses schon zur Zeit der Zession an S. fest- gestellt werden soll. Das Nichtbestehen einer Schuld, die einmal be- standen hat, kann aber nur dadurch festgestellt werden, daß die Til- gung nachgewiesen wird. Allein es fehlt dem Kläger für die be- gehrte Feststellung dem Beklagten gegenüber das rechtliche Interesse. Mit der Entscheidung des IV. Civilsenats des Reichsgerichts vom 27. September 1883* (Entsch. Bd. 10 S. 368, 370) ist davon aus- zugehen, daß die Negation des Bestehens eines Rechtsverhältnisses durch richterlichen Ausspruch nur die konkrete rechtliche Beziehung der Prozeßparteien unter einander betrifft, daß der ergehende Richter- spruch nur unter den Prozeßparteien Recht schafft und daß demnach das rechtliche Interesse im Sinne des § 231 C.P.O. nur aus dem konkreten streitigen Rechtsverhältnisse, entweder für das letztere selbst, oder für andere davon abhängige und beeinflußte Rechtsbeziehungen entnommen werden kann. Nun ist aber die rechtliche Beziehung zwischen dem Kläger und Beklagten, soweit eine solche vor der Zession der Kaufgelderforderung an S. bestand und das Gläubigerrecht des Beklagten in Frage kommt, durch diese Zession gelöst; auf das Be- stehen eines Rechtsverhältnisses unter den Parteien, das unstreitig jetzt überhaupt nicht mehr existirt, kann also die Entscheidung nicht von Einfluß sein. Wollte man an die Möglichkeit einer Rückzession von S. an den Beklagten, oder an die Möglichkeit eines Rückgriffs des Klägers an den Beklagten für den Fall, daß er dem S. gegen-

Was ist unter Erweiterung des Klageantrages -C.P.O. § 240 Nr. 2- zu verstehen?

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über zur Zahlung verurtheilt werden möchte, denken, so fehlt minde- stens das Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung, da nicht zu ersehen ist, weshalb er seine Rechte gegen den Beklagten nicht auch ohne die jetzt begehrte Feststellung ebenso wirksam sollte geltend machen können, wenn ein derartiger Fall künftig etwa wirk- lich eintreten sollte. Was aber die durch die Zession entstandenen Rechtsbeziehungen des Klägers zu dem Zessionär betrifft, so er- kennt der Berufungsrichter an, daß eine Entscheidung auf die vor- liegende Klage gegen den Zessionär nicht wirkt, daß der Zessionär rechtlich durch dieselbe nicht gehindert wird, seinerseits die Forderung einzuklagen, und daß ihm dann aus der Entscheidung des jetzigen Prozesses ein Einwand nicht entgegengesetzt werden kann. Selbst auf die Beweisführung in einem künftigen, von dem Zessionär anzu- stellenden Prozeffe ist der vorliegende Rechtsstreit ohne ersichtlichen Einfluß. Der Berufungsrichter findet denn auch den Einfluß einer dem Kläger günstigen Entscheidung des jetzigen Prozesses auf die Be- ziehungen des Klägers zu dem Zessionär lediglich darin, daß eine solche Entscheidung das geeignetste Mittel sei, diesen von Erhebung einer Klage abzuhallen. Das ist aber keine Einwirkung aus das Rechtsverhältniß zwischen dem Kläger und dem Zessionär des Beklagten, das Interesse des Klägers an dem gegenwärtigen Pro- zeffe ist also kein rechtliches, dieser Prozeß ist für ihn vielmehr ein bloßer, in seinem Erfolge von den Erwägungen des Zessionärs ab- hängiger, also problematischer Versuch, den letzteren von einer Klage zurückzuschrecken, und zu einem solchen Versuche bietet der § 231 C.P.O. keine Handhabe. Hiernach mußte das Berufungsuriheil aufgehoben werden. Zn der Sache selbst war, da das Sachverhältniß, soweit es für die Frage der Zulässigkeit der Klage darauf ankommt, unstreitig ist, die Beru- fung gegen das sich lediglich mit eben dieser Frage befassende und dieselbe verneinende Urtheil erster Instanz zurückzuweisen.

Nr. 18. Was ist unter Erweiterung des Klageantrages — C.p.V. § 240 Nr. 2 — zu verstehen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenatj vom 29. März 1887 in Sachen Emil F., Klägers, wider Otto F., Beklagten. III. 314/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. aufgehoben, und auf die Berufung

Erweiterung des Klageantrages.

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des Klägers das erste Uriheil dahin geändert, daß der Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet erklärt ist. Entscheidungs gründe: Der Vater der Parteien starb am 13. Auli 1875, die Mutter derselben am 17. Mai 1876. Bei der an dem letztgedachten Tage erfolgten Theilung des Nachlasses erhielten die vier Söhne und Erben derselben je ein Viertel des Nachlasses. Die Ausschüttung der Masse an die Erben erfolgte am 26. Juni 1876. Beklagter war dabei Bevollmächtigter des Klägers und empfing für dessen Rechnung den vierten Theil der im Verzeichniß Blatt 4 der Akten aufgeführten Werthpapiere, Schuldurkunden und Baarbeträge. Dem Beklagten war vom Kläger auch die Verwaltung dessen Vermögens übertragen, welche Beklagter bis zum 18. Dezember 1879 geführt, an diesem Tage aber aufgegeben hat. Während der Verwaltung hat der Be- klagte an den Kläger bezw. für ihn Zahlungen von zusammen 28268 M. geleistet. Der Kläger verlangt nun mittelst des in der ersten Instanz allein, in der Berufungsinstanz aber in erster Linie gestellten Klage- antrags die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 3806,97 M. nebst 5 o/o Zinsen seit dem 18. Dezember 1879. Zur Begründung dieses Antrags behauptet der Kläger, daß der elterliche Nachlaß 128299,89 M-, mithin sein Erbtheil 32074,97 M. betragen habe; nach Abzug der empfangenen 28268 M. verbleibe ihm mithin noch ein Guthaben von 3806,97 M. Bei dieser Berechnung sind die unter pos. 5—17 des Verzeichnisses aufgeführten Werthpapiere (Aktien, Eisenbahnobligationen und Staatspapiere) zum Nominal- beträge aufgeführt. Der Beklagte hat nicht bestritten, daß der elterliche Nachlaß aus den in dem Verzeichnisse aufgeführten Werthpapieren bestanden und daß der Kläger ihm die Verwaltung seines Erbtheils übertragen habe. Er behauptet aber, indem er den Börsenkurs, welchen jene Werthpapiere am 26. Juni 1876 gehabt haben, seiner Berechnung zu Grunde legt, daß der elterliche Nachlaß nur 106505,51 M., mithin der Erbtheil des Klägers nur 26626,38 M. betragen habe, daß also der Kläger schon mehr erhallen habe, als er beanspruchen könne. Mit Recht ist dieser Klagantrag in beiden Vorinstanzen für un- begründet erachtet worden. Da das dem Beklagten zur Verwaltung

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Einzelne Rechtsfälle.

übergebene Vermögen aus Werthpapieren bestanden hat, so hatte der Kläger an sich nur einen Anspruch auf Auslieferung dieser Papiere. Der von ihm erhobene Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geld- summe würde nur dann begründet sein, wenn der Kläger behauptet hätte: 1. daß und welche näher zu bezeichnenden Werthpapiere der Beklagte als Bevollmächtigter des Klägers in Empfang genommen und 2. daß der Beklagte diese Werthpapiere sämmtlich veräußert und dafür entweder die näher anzugebende Summe thalsächlich ein- genommen habe, oder doch bei ordnungsmäßiger Verwaltung hätte einnehmen müssen. In allen diesen Richtungen fehlt es aber an den erforderlichen Behauptungen. Dieser Mangel kann auch nicht durch die Behauptung ersetzt werden, daß zu irgend einer Zeit wäh- rend des Laufs der Verwaltung die Papiere al pari oder höher gestanden haben; es hätte vielmehr angegeben werden müssen, welchen Kurs die (näher zu bezeichnenden) Papiere zur Zeit der Ver- äußerung gehabt haben, oder vom Kläger dargelegt werden müssen, daß der Beklagte gegen die Pflichten eines sorglichen Hausvaters ver- stoßen habe, weil er die Papiere nicht zu einer Zeit verkauft habe, als sie al pari oder höher standen. Bei dem Mangel aller zur Be- gründung dieses Klagantrags nothwendigen Behauptungen erscheint auch die auf § 130 C.P.O. gestützte Rüge, daß das Berufungsge- richt von dem Fragerecht keinen Gebrauch gemacht habe, unbegründet und zwar um so mehr, als der Kläger bereits in dem Urtheil erster Instanz auf diesen Mangel hingewiesen ist. Dagegen ist die weitere Beschwerde des Revisionsklägers be- gründet. In zweiter Instanz ist vom Kläger der eventuelle Antrag ge- stellt worden, den Beklagten zur Rechnungsablage zu verurtheilen. Mit Unrecht hat das Berufungsgericht diesen Antrag aus dem Grunde verworfen, weil darin eine unzulässige Klageänderung ent- halten sei. Für die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt, ist allerdings nicht entscheidend, daß der ev. Klageantrag auf demselben Klaggrunde beruht, wie der prinzipale. Die Klageänderung kann entweder in der Aenderung des Klagegrundes oder in der Aenderung des Klag- antrags bestehen. Eine Aenderung des Klaggrundes liegt hier nicht vor, da der prinzipale wie der eventuelle Antrag sich aus den Auf- trag zur Vermögensverwaltung stützen. Daß eine Aenderung des Klagantrages durch die Hinzufügung des event. Petitums herbeige-

Erweiterung des Klageantrages.

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führt ist, läßt sich nicht bestreiten. Aber nicht jede Aenderung des Klageantrags ist als eine Klageänderung aufzufassen. Nach § 240 Ziffer 2 und 3 C.P.O. ist es als eine Aenderung der Klage nicht anzusehen, wenn ohne Aenderung des Klagegrundes — und diese Voraussetzung ist nach dem Obigen hier gegeben — 2. der Klagantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Neben- forderungen erweitert oder beschränkt wird; 3. statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. Da der Fall der Ziffer 3 zweifellos nicht vorliegt, so kann es sich nur fragen, ob die Voraussetzungen der Ziffer 2 hier gegeben sind? Diese Frage mußte aber bejaht werden. Es ist allerdings an- zuerkennen, daß, wenn man die Ausdrücke „erweitert" und „beschränkt" im engsten Wortsinne aufzusassen hätte, die Anwendbarkeit des § 240 Ziffer 2 C.P.O. sich auf die Fälle einer quantitativen Aenderung des Klagantrags zu beschränken hätte und der vorliegende Fall nicht unter diese gesetzliche Bestimmung subsumirt werden könnte. Allein mit Recht ist bereits in dein Uriheil des I. Civilsenats des Reichs- gerichts vom 5. April 1884 (Entsch. Bd. 14 S. 429) darauf hin- gewiesen, daß diese Ausdrücke in einem weiteren Sinne zu verstehen sind, wie sich dies namentlich auch aus dem § 253 C.P.O. ergiebt. Hiervon ausgegangen erscheint es sehr wohl möglich, im vor- liegenden Fall den eventuellen Antrag im Sinne einer Erweiterung resp. Beschränkung des Prinzipalen Klagantrags aufzufassen. Denn während der Prinzipale Klagantrag bezweckte, mittelst der vom Kläger ausgestellten Rechnung die Verurtheilung des Beklagten zu einer be- stimmten Geldsumme zu erzielen, welche der Beklagte nach der Mei- nung des Klägers noch aus der von dem Ersteren für den Letzteren geführten Verwaltung seines Erbtheils in Händen hat, geht die Tendenz des eventuellen Klagantrags ebenmäßig dahin, vom Beklag- ten dasjenige zu erlangen, was dieser nach Maßgabe einer vom Be- klagten abzulegenden Rechnung noch an den Kläger herausgeben muß. Das Verlangen nach Rechnungsablage ist verglichen mit dem Prinzipalen Klagantrag eine Erweiterung des letzteren, weil die Rechnungslegung im Prinzipalen Klagantrag nicht gefordert war; es enthält aber zugleich eine Beschränkung desselben insofern, als nur die Rechnungsablage, und nicht mehr eine bestimmte Geldsumme ge- fordert wird. Aus diesen Gründen und weil auch weder eine un-

Kann das erkennende Gericht den persönlichen Eindruck, welchen ein Zeuge auf den mit seiner Vernehmung beauftragten Richter gemacht hat, bei der Beweiswürdigung in Betracht ziehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

gebührliche Erschwerung der Vertheidigung des Beklagten noch eine Verwirrung des Prozesses durch die Zulassung des Eventualantrags zu besorgen steht, ist angenommen worden, daß eine unzulässige Klagänderung nicht vorliege. Ueber diesen eventuellen Klagantrag konnte aber auch alsbald die Endentscheidung hier abgegeben werden. Denn der Beklagte hat die Klagethatsachen, soweit sie zur Begründung dieses Antrags erforderlich sind, daß nämlich Beklagter von dem Kläger mit der Verwaltung seines Erbtheils betraut worden ist und diese Verwal- tung bis zum 18. Dezember 1879 geführt hat, zugestanden; hieraus folgt aber unmittelbar seine Verpflichtung zur Rechnungslegung, da Einreden, welche diesen Anspruch elidiren könnten, nicht vorgebracht sind.

Nr. 19. Kann Las erkennende Gericht den persönlichen Eindruck, weichen ein Zeuge auf den mit seiner Vernehmung beauftragten Richter gemacht hat, bei der Keweiswürdigung in Vetracht ziehen? C.P.O. §§ 259, 335. Ueber die aufgeworfene Frage enthält das Urtheil des Reichsgerichts (I. Civil- fenat) vom 26. Februar 1887 in Sachen B., Beklagten, wider P., Kläger, I. 17/87 folgende Ausführung: Zn Betreff dieser Beweiswürdigung rügt Revisionskläger, daß das Berufungsgericht bei Prüfung der Glaubwürdigkeit der genannten beiden Zeugen den persönlichen Eindruck in Betracht ziehe, welchen dieselben bei ihrer Vernehmung gemacht haben, obwohl dieselben nicht vor dem erkennenden Gerichte vernommen worden sind und das zum Vortrag gebrachte Protokoll über die Vernehmung derselben vor einem beauftragten Mitgliede des erkennenden Gerichts über den Ein- druck, welchen die Zeugen bei ihrer Vernehmung auf diesen Richter gemacht haben, nichts enthält. Die Rüge ist an sich begründet. Das Urtheil darf nur auf dasjenige gegründet werden, was Gegenstand der Verhandlung vor dem erkennenden Richter war. Gemäß diesem Grundsätze beschränkt § 259 C.P.O. auch die freie Beweiswürdigung auf dasjenige, was Gegenstand der Verhandlungen und Beweisaufnahme gewesen ist. Das erkennende Gericht begiebt sich daher, wenn es die Aufnahme eines Zeugenbeweises einem seiner Mitglieder oder einem andern Gerichte überträgt, der Möglichkeit, die Eindrücke, welche bei unmittel- barer Vernehmung des Zeugen vor dem erkennenden Gericht aus

Darf der Berufungsrichter Beweisanträge gegen die Glaubwürdigkeit eines Zeugen aus dem Grunde zurückweisen, weil der Zeuge bei seiner Vernehmung in I. Instanz dem Richter einen günstigen Eindruck gemacht hat?

Zurückweisung von Beweisanträgen.

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dessen Verhalten bei der Vernehmung hätten gewonnen werden können, bei Beurtheilung seiner Glaubwürdigkeit zum Grunde zu legen. Es steht ihm frei, den Eindruck, welchen der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den beauftragten oder ersuchten Richter auf diesen gemacht hat, bei dem Uttheile zu berücksichtigen, aber nur dann, wenn die Wahr- nehmungen desselben als ein Bestandtheil der Beweisaufnahme gemäß § 335 C.P.O. zum Gegenstand der Verhandlung vor dem erkennen- den Gerichte gemacht worden sind. Daß in dieser Hinsicht ein Unter- schied bestehe, je nachdem die Vernehmung durch ein Mitglied des erkennenden Gerichts, welches auch bei Erlassung des Uriheils mil- wirkt, oder durch einen sonstigen Richter bewirkt wurde, ist nicht an- zunehmen, wie auch im Falle eines Beweises durch Augenschein die Verhandlung über das Ergebniß desselben dadurch nicht erübrigt wird, daß der beauftragte Richter, welcher den Augenschein einge- nommen hat, bei Erlassung des Urtheils mitwirkt. Das Berufungs- gericht verstößt daher gegen die Vorschriften der C.P.O., indem es sich in dem angefochtenen Uriheil auf den Eindruck beruft, welchen die Zeugen A. K. und F. bei ihrer Vernehmung gemacht haben, obwohl beide von einem beauftragten Richter vernommen worden sind, und das Protokoll über die Vernehmung der Zeugen eine Aeußerung dieses Richters über die von ihm gemachten Wahr- nehmungen hinsichtlich des Verhaltens der Zeugen bei ihrer Ver- nehmung und den von ihm hierdurch gewonnenen Eindruck nicht, enthält.

Nr. 20. Narf der Vernfmigsrichter VeweisantrSge gegen die Glaubwürdigkeit eines Zeuge» ans dem Grunde zurückweisrn, weil der Zeuge bei seiner Vernehmung in I. Instanz dem Richter einen günstigen Eindruck ge- macht hat? C.P.O. §§ 259. 488. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. März 1887 in Sachen B., Beklagten, wider H., Kläger, V. 368/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger kaufte mittels schriftlichen Vertrages vom 11. Juli 1880 vom Beklagten das Rittergut G. zum Preise von 120 000 M.

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Einzelne Rechtsfälle.

wobei er das Hausgrundstück M.-straße 1 in D. zum Preise von 96 000 M. in Zahlung gab. Am 15. deff. M. wurde über jedes der beiden Grundstücke ein neuer Vertrag schriftlich errichtet, der den betreffenden Auflassungen zu Grunde gelegt wurde. Hierin wurden die Preise niedriger angesetzt, für das Gut G. auf 90 000 M., für das Haus in D. auf 75 000 M. — Der Kläger behauptet, daß diese Verträge nur geschaffen seien, um Kosten zu ersparen, und daß ausdrücklich dabei verabredet worden, daß der Inhalt des Vertrages vom 11. Zuli 1880 deffenungeachtet maßgebend sein sollte. Er be- hauptet weiter, daß das Gut nicht die in den Verträgen und dem Anschläge, welcher den Verhandlungen zu Grunde gelegen, angegebene, ausdrücklich zugesicherte Größe von 360 Morgen, sondern nur einen Flächeninhalt von 295'/2 Morgen habe, und fordert deshalb, gestützt auf § 328 A.L.R. I. 5. Vergütung für den Minderwerth, beziehungs- weise, indem er dem Beklagten vorwirft, ihn durch seine Angaben betrüglich zum Vertragsabschlüsse verleitet zu haben, unter Berufung auf § 350 a. a. O. Ersatz des dadurch verursachten Schadens. Min- derwerth, bezw. Schaden beziffert er auf 10,800 M., welche er nebst einigen anderen Ansprüchen, die in den Vorinftanzen ihre Erledigung gesunden haben, klagend geltend gemacht hat. — Der erste Richter hat den Anspruch nach beiden Fundamenten hin geprüft und für be- gründet erklärt, die Entschädigungssumme aber auf nur 10 284,60 M. festgesetzt, wobei der Kläger sich beruhigt hat. Auf die Berufung des Beklagten hat der Berufungsrichter die Entscheidung von einem dem Kläger auferlegten richterlichen Eide über den Inhalt der Ver- abredungen bei Errichtung der Punktation abhängig gemacht und für den Schwörungsfall, den Ausführungen des ersten Richters fol- gend, dem Kläger 10 284,60 M. zugesprochen, auch den durch Be- schluß vom 6. Januar 1882 angelegten dinglichen Arrest in Höhe von 12 000 M. für rechtmäßig erklärt, für den Nichtschwörungsfall aber, unter gänzlicher Aufhebung des Arrestes, den Kläger mit seiner Klage abgewiesen.

En ts ch ei dungs gründe: Der Berufungsrichter stellt, was die verschiedenen Vertragsab- schlüffe anlangt, nach eingehender Prüfung und Abwägung der ein- ander widersprechenden Beweise thalsächlich fest, daß die in der Punk- tation vom 11. Zuli 1880 festgesetzten Preise von 12 0000, bezw. 96 000 M., nicht aber die in den Verträgen vom 15. deff. M. auf-

Zurückweisung von Beweisanträgen.

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genommenen niedrigeren Kaufgelder von 90,000 und 75,000 M. die wirklich verabredeten und gellenden sind. Er hält ferner, wenn der Kläger einen Eid dahin leistet: Es ist nicht wahr, daß der Beklagte mir bei Abschluß der Punk- talion vom 11. Juli 1880 auf meine Frage nach der Größe des Gutes G. erklärt hat, daß dasselbe nur 300 Morgen groß sei, es könne etwas mehr, es könne etwas weniger sein. Es ist auch nicht wahr, daß ich, als Beklagter sich zur Vorlegung der Kataster- auszüge bereit erklärt hatte, gesagt habe, daß dies nicht nöthig sei, ich hätte ja das Gut besichtigt; größer könne es nicht werden, als es sei; mir komme es nicht darauf an, ob es etwas größer oder kleiner sei. für erwiesen, 1. daß die Größenangabe in den Verträgen vom 11. und 15. Juli 1880 nicht bloß der Beschreibung und näheren Bestimmung wegen, sondern in der Absicht der Vertretung des Flächeninhalts beigefügt worden ist; 2. daß sich der Beklagte eines betrügerischen Verhallens dadurch schuldig gemacht hat, daß er wider besseres Wissen den Kläger, welcher auf Grund des Anschlags einen Flächeninhalt von 360 Morgen annahm, in diesem Glauben erhielt und diese Größe in die Punktation vom 11. Juli und den Vertrag vom 15. Juli 1880 aufnehmen ließ; — daß der Beklagte durch diese Auf- nahme des Flächeninhalts in die Verträge wissentlich und vor- sätzlich den Zrrthum des Klägers über den Flächeninhalt ver- anlaßt hat; — daß die Absicht des Beklagten dabei offenbar dahin gegangen sei, einen höheren Gewinn zu erzielen, als der Kläger bei Kenntniß des wahren Flächeninhalts gewährt haben würde; — endlich, daß die Feststellung des Kaufpreises, bezw. An- nahmepreises für das Rittergut von 120,000 M. durch den Betrug veranlaßt sei. Diese Feststellungen stützt er im Wesentlichen auf das Zeugniß der H.'schen Eheleute und des Agenten K., während er die Aussage der Zeugen E. und W., die mit jenen im Widerspruch stehen, für unglaubwürdig erklärt. Die gegen die Glaubwürdigkeit der H.'schen Eheleute vorgebrachten Einreden verwirft er, ohne eine Beweisauf- nahme darüber zu veranlassen, und begründet dies damit, daß sie aus den Gerichtshof bei ihrer Vernehmung vor dem Prozeßgericht in erster Instanz einen sehr günstigen Eindruck gemacht hätten. Diese Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 27

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Einzelne Rechtsfälle.

Ausführung verstößt, wie die Revision zutreffend hervorhebt, gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlung. Nach § 119 C.P.O. ist die Verhandlung der Parteien vor dem erkennenden Gericht eine mündliche. Nach § 259 a. a. O. hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhand- lungen und des Ergebniffes einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob eine thalsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Es ist hier das Prin- zip der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit zum Ausdruck gebracht, das in voller Reinheit durchgeführt als nothwendige Konsequenz ergiebt, daß der Richter Zeugenaussagen nur berücksichtigen darf, wenn das Verhör vor dem erkennenden Gerichte ftattgefunden hat. Als Regel stellt auch die Civilprozeßordnung diesen Satz auf, läßt aber im § 340 mehrfache Ausnahmen zu, indem unter gewiffen Umständen das Prozeßgericht einem seiner Mitglieder oder einem anderen Gericht die Aufnahme des Zeugenbeweises übertragen kann. Das darüber auf- genommene Protokoll ist dann Gegenstand der mündlichen Verhand- lung. Nach § 488 C.P.O. darf der Berufungsrichter die Beweis- verhandlungen erster Instanz als Beweisgrund benutzen, soweit die- selben in der mündlichen Verhandlung vorgetragen sind. Zeugenaus- sagen dagegen, welche nur im Thatbestand des ersten Urtheils beur- kundet sind, darf der Berufungsrichter niemals seiner Entscheidung zum Grunde legen. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 14 S. 379, 383. Gilt dies schon von dem Inhalt der Aussagen der Zeugen, also einem thalsächlichen Vorgang, welchen das Prozeßgericht in sei- nem Thatbestande bezeugt hat, so muß derselbe Grundsatz unfraglich auf bloße Eindrücke Anwendung finden, die der Richter erster Instanz beim Zeugenverhör durch das persönliche Auftreten der Zeugen ge- wonnen und für die Beurtheilung ihrer Glaubwürdigkeit verwerthet hat. Derartige Eindrücke sind durchaus berechtigte Hilfsmittel für die Würdigung eines Zeugen demjenigen Richter, welchem die Per- sönlichkeit des Zeugen sinnlich wahrnehmbar geworden ist; aber ver- möge ihrer bloß persönlichen Bedeutung entbehren sie des objektiven Maßstabs, auf welchen derjenige Richter, vor dem der Zeuge nicht vernommen worden, in der Beurtheilung seiner Aussage gewiesen ist. Verwirft dieser Richter (vorliegend der Berufungsrichter) einen Be- weisantritt zur Aufzeigung der Unzuverlässigkeit des Zeugen deshalb.

1. Beweislast bei einem Entschädigungsanspruche wegen Unbrauchbarkeit einer Miethsache. 2. Grenzen der Befugnis des Richters, die zur Begründung des Schadensanspruchs erforderlichen Thatsachen ohne Beweisaufnahme auf Grund einer Kenntniß oder Erfahrung festzustellen

Beweislast.

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weil letzterer dem vernehmenden (hier erstinstanzlichen) Richter einen guten Eindruck gemacht habe: so stellt er gegen das Gesetz die ihm obliegende selbständige Beweiswürdigung hinter die Empfindungen und Auffassungen des vernehmenden Richters zurück. — Der Be- rufungsrichter durfte hiernach die Bemerkung des ersten Richters in den Entscheidungsgründen, daß die H.'schen Eheleute auf ihn einen sehr günstigen Eindruck gemacht hätten, nicht als Beweisgrund verwerthen und darum die Beweiserhebung über die gegen die Glaubwürdigkeit deffelben vorgebrachten Einreden ablehnen. Dieser Mangel führt, da das Urtheil hierauf mit beruht, zur Aufhebung deffelben. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 21. 1. Rerorislast bei einem Entschädigungsansprüche wegen Unbrauchbarkeit einer Mieths fache. A.L.R. I. 21 §8 291, 385. 2. Grenzen der Lefugniß des Richters, dir zur Segrnndung des Schadens' anfprnchs erforderlichen Thatfachrn ohne Reweisanfnahme auf Grund eigener krnntniß oder Erfahrung festzustellen. C.P.O. § 260. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Mai 1887 in Sachen K-, Klägers, wider D., Beklagten. V. 65/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiesen. Entsch ei d un gs gründe: Grundsätzlich ist der Vermiether verpflichtet, die vermiethete Sache während der Miethszeit in brauchbarem Stande zu halten (A.L.R. I. 21 § 291), und der Beklagte erfüllte diese Verpflichtung nicht, wenn er die neben den zum Bäckereibetriebe vermietheten Räumen in demselben Hause belegene Senkgrube in einer mangelhaften Ein- richtung der Art bestehen ließ, daß bei starken Regengüssen der ungenügende Abfluß der Senkgrube Ueberschwemmungen in den Miethräumen verursachte. Es ist auch dem Revisionskläger zuzugeben, daß an und für sich die Verpflichtung zum Schadensersatz schon aus der Nichterfüllung der vertragsmäßigen Verpflichtung entsteht und daß es deshalb dem Schuldner obliegt, zur Abwendung der Ersatz- pflicht seinerseits nachzuweisen, daß der Schaden eingetreten ist, obschon 21*

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Einzelne Rechtsfälle.

er denjenigen Grad von Sorgfalt angewendet hat, der ihm durch das Vertragsverhältniß auferlegt war, nicht aber dem Gläubiger, ein nach dem Inhalte des Vertrages vom Schuldner zu vertretendes Versehen (also beim Miethvertrage ein wenigstens mäßiges Versehen des Vermieters, a. a. O. § 385) noch besonders darzuthun (vgl. Eccius, preuß. Privatrecht 5. Aust. Bd. 1 § 106 Note 62 und dort zitirte Entscheidungen). Allein der Berufungsrichter verkennt diese Rechtssätze nicht, wenn er aus den thatsächlichen Umständen des vor- liegenden Falles, nämlich daraus, daß der Beklagte in das bestehende Miethverhältniß durch den Erwerb des Hauses, in welchem die Miethräume des Klägers sich befinden, als Vermiether eingetreten ist, und daß die Senkgrube, wie er sie vorfand, im Projekte polizeilich genehmigt und nach der Ausführung als den polizeilichen Vorschriften entsprechend von der zuständigen Behörde abgenommen worden war, die Folgerung zieht, daß der Beklagte als Nicht-Sachverständiger kein mäßiges Versehen beging, vielmehr seiner Verpflichtung zur Anwendung eines gewöhnlichen Grades von Aufmerksamkeit (A.L.R. I. 3 § 20) schon dann genügte, wenn er bei dem bestehenden Zustande ohne weitere Untersuchung so lange sich beruhigte, als nicht besondere Umstände eintraten, welche ihn zu erheblichen Zweifeln an dem ordnungsmäßigen Zustande der Senkgrube, und damit zu einer Untersuchung und nöthigenfalls zur Abstellung der Mängel, veranlassen mußten. Daß solche Umstände eingetreten seien, muß dann allerdings der Kläger beweisen; und die Beschwerde des Revisionsklägers, daß durch Regelung der Beweislast in diesem Sinne der Berufungsrichter die Vorschriften der §§ 270, 360 A.L.R. I. 5, §§ 291 I. 21 verletzt habe, ist nicht begründet. Der Kläger behauptet nun, aus Anlaß von Ueberschwemmungen seiner Miethräume, welche schon vor der den Anlaß zur Klage bildenden Ueberschwemmung vom 14. Juli 1885 wiederholt eingetreten seien, den Beklagten auf die Mangelhaftigkeit der Senkgrube aufmersam gemacht und ihn zur Abhülfe aufgefordert zu haben. Der Berufungs- richter stellt nicht in Abrede, daß der Beklagte eine derartige Auf- forderung nicht unbeachtet lasten durfte, ohne sich eines vertretbaren Versehens schuldig zu machen; er erachtet aber, und zwar mit Recht, den ursächlichen Zusammenhang zwischen der trotz solcher Aufforderung etwa fortgesetzten Unthätigkeit des Beklagten und dem, durch die Ueberschwemmung vom 14. Juli 1885 dem Kläger angeblich er- wachsenen Schaden dann für ausgeschlossen, wenn die Veranlassung

SchadensHage.

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zum Einschreiten erst so spät an den Kläger herantrat, daß die etwa erforderliche Aenderung der Senkgrube von da ab bis zum 14. Juli nicht mehr ausgeführt werden konnte. Es darf auch, wenn er sagt, der Kläger habe nicht vermocht, den Zeitpunkt anzugeben, zu welchem zuerst der Beklagte von der Fehlerhaftigkeit der Anlage Kenntniß erlangt haben mochte, vorausgesetzt werden, daß der Be- rufungsrichter, wie ihm gemäß § 130 C.P.O. oblag, den Kläger durch geeignete Fragen darauf hingewiesen hat, daß und unter welchem Gesichtspunkte es auf die Feststellung dieses Zeitpunktes ankomme. Dagegen ist unstatlhaft die Begründung, mit welcher der Berufungs- richter die durch eine, zugestandenermaßen am 29. Zuni 1885, also 15 Tage vor der Ueberschwemmung vom 14. Juli, eingetretene Ueber- schwemmung dem Beklagten gegebene Veranlassung zur Untersuchung der Senkgrube als im obigem Sinne verspätet bezeichnet. Wenn er in dieser Beziehung sagt, es sei einleuchtend, daß die Ausführung einer so umfassenden Aenderung, wie Beklagter sie hätte an der Senkgrube vornehmen müssen, eine sehr erhebliche Zeit beansprucht haben würde und jedenfalls in der Zeit vom 29. Juni bis 14. Juli nicht hätte vollendet sein können, so ist nach dem Thatbestande eine Behauptung in diesem Sinne vom Beklagten nicht aufgestellt worden; der Be- rufungsrichter hat also lediglich durch seine eigne Sachkunde sich leiten lassen. Nun kann aber die Frage, eine wie lange Zeit die erforderliche Abänderung der Senkgrube in Anspruch nehme, nicht lediglich nach allgemeinen Erfahrungssätzen beurtheilt werden; die Frage fällt auch nicht unter die dem freien Ermessen des Richters nach § 260 C.P.O. überlassene Entscheidung über das Vorhandensein eines Schadens. Ähre Beantwortung ist vielmehr von den thatsäch- lichen Verhältnissen des Einzelfalles abhängig, über welche die Parteien die erforderlichen Angaben zu machen hatten, und der Berusungs- richter konnte nicht ohne Verletzung seiner Aufgabe, das Sachverhältniß vollständig klarzustellen und daraus seine Entscheidung zu begründen (C.P.O. § 260), lediglich auf Grund seiner Erfahrungen über die im Allgemeinen erhebliche Zeitdauer derartiger Arbeiten die Fest- stellung treffen, daß auch die im konkreten Falle nothwendigen Arbeiten unter Berücksichtigung der vorhandenen Gelegenheit zur Gewinnung geeigneter Kräfte einen Zeitraum von mehr als 15 Tagen in Anspruch genommen haben würden; es wäre vielmehr geboten gewesen, die ihm in dieser Richtung entstehenden Bedenken durch Anwendung des Fragerechts (C.P.O. § 130) aufzuklären. Daß dies unterblieben.

Ist die Vorschrift C.P.O. § 260, betreffend die richterliche Befugniß zur Schadensbestimmung bei Entschädigungen wegen Aufgabe wohlerworbener Rechte im allgemeinen Interesse allgemein (abgesehen vom Falle einer Enteignung) anwendbar?

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Einzelne Rechtsfälle.

ist ein Verstoß gegen die bezeichneten prozeßrechtlichen Grundsätze, welcher zur Aufhebung des Berufungsuriheils und zur Anordnung anderweitiger Verhandlung und Entscheidung in der Berufungsinstanz führen mußte.

Nr. 22. Ist dir Vorschrift C.P.G. § 200, betreffend dir richtertichr Lrfugniß zur Schadensbrstimmung bei Entschädigungen wegen Aufgabe wohlerworbener Rechte im allgemeinen Interesse allgemein (abgesehen vom Falle einer Enteignung) anwendbar? Vgl. Ges. vom 18. März 1868 und 9. März 1881. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Mai 1887 in Sachen W-, Beklagten, wider die Stadt Lauban, Klägerin. V. 54/87). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Provinzialrath von Schlesien hatte entschieden, daß die Stadt Lauban, welche ein öffentliches Schlachthaus errichtet und be- schlossen hatte, daß darin alles Vieh geschlachtet werden müsse, dem Fleischermeister W. für die Entwerthung seiner Schlachtanstalt eine Entschädigung von 2372 M. zu zahlen habe. Gegen diese Ent- scheidung beschritt die Stadt den Rechtsweg mit dem Anträge: 1. den Beschluß des Provinzialraths aufzuheben; 2. sie für nicht schuldig zu erachten, dem Beklagten die erwähnte Entschädigungssumme zu zahlen; 3. den Beklagten für schuldig zu erachten, sowohl die Kosten des Ermittelungs- und Streitverfahrens vor dem Provinzialrathe als auch die Prozeßkosten zu tragen. Klägerin bestritt die Existenz einer Schlachtftätte mit Rücksicht darauf, daß Beklagter nur den gewöhnlichen Flur seines Hauses zum Schlachten benutzt habe, und behauptete, daß dieses Haus durch den Wegfall der Schlächterei an Werth gewonnen habe. Der Beklagte beantragte Abweisung und verlangte widerklagend Verurtheilung der Klägerin zur Zahlung der ihm durch den Pro- vinzialrath zugebilligten Entschädigung und Tragung der Kosten des Vorverfahrens, sowie der Prozeßkosten. Der erste Richter hat erkannt, daß Beklagter nach dem Klage- anträge zu verurtheilen und mit der erhobenen Widerklage abzu- weisen sei.

Schadensklage.

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Die Entscheidung beruht auf der Erwägung, es sei durch das Gutachten des auf richterliche Anordnung vernommenen Sachverstän- digen, Kreisbauinspektors St., erwiesen, daß das Haus des Be- klagten durch die Beseitigung der Schlachtstätte einen Mehrwerth von 1000 M. erlangt habe. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Die dagegen eingelegte Revision konnte nicht für begründet er- achtet werden. Die Revision rügt als rechtsirrthümlich, daß der Berusungs- richter sich für berechtigt gehalten habe, von der im § 260 C.P.O. dem Richter erlheilten Befugniß freier Würdigung Gebrauch zu machen, obwohl diese Vorschrift nicht für den Fall gegeben sei, in welchem es sich, wie hier, um einen Entschädigungsanspruch für Auf- opferung von Privatvortheilen im allgemeinen Jntereffe handle, welcher seinem Betrage nach auf Grund besonderer Gesetze ermittelt werden müsse. Zn dieser Beziehung ist der Revision zuzugeben, daß der Berufungsrichter ausdrücklich erklärt, er treffe seine Entscheidung in Anwendung der zuletzt erwähnten Vorschrift. Auch hat das Reichs- gericht durch Urtheil seines dritten Civilsenats vom 2. Dezember 1884 III. 211/84 (reichsgerichtliche Entsch. Bd. 12 S. 402) befunden, § 260 a. a. O. greife nicht Platz bei Ermittelung des Werths von Grundstücken, welche im öffentlichen Interesse enteignet werden. Diese Entscheidung beruht aber im Wesentlichen auf der Erwägung, daß für die Werthsermittelung in jenem Falle in dem Spezialgesetze selbst bestimmte Maßgaben enthalten seien, von denen der Richter nicht ab- sehen dürfe, für welche er vielmehr die erforderlichen Ermittelungen durch die von den Parteien angebotenen Beweise vornehmen müsse. Zm vorliegenden Falle handelt es sich aber nicht um ein Grund- stück. Es fehlen auch überhaupt solche besondere Normen, wie sie z. B. im § 8 des Enteignungsgesetzes vom II. Zuni 1874 gegeben sind und in dem erwähnten Falle durch die hannoverschen Ent- eignungsgesetze gegeben waren, in den hier maßgebenden Gesetzen vom 18. März 1868 und vom 9. März 1881. Es ist dort nur im Allgemeinen bestimmt, daß Entschädigung zu leisten sei „für den erweislichen wirklichen Schaden, welchen sie (die zu Ent- schädigenden) dadurch erleiden, daß die zum Schlachtbetrieb dienen- den Gebäude und Einrichtungen infolge der nach § 1 ge- troffenen Anordnung ihrer Bestimmung entzogen werden," und daß bei Berechnung des Schadens „der Ertrag, welcher

Vorabentscheidung auf eine Klage wegen Schadensersatz. Entspricht die Urtheilsformel: "Die Vertretungspflicht des Beklagten als Grund des Klageanspruchs wird für festgestellt erachtet" der Vorschrift des § 276 Abs. 2 C.P.O.?

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Einzelne Rechtsfälle.

von den Grundstücken und Einrichtungen bei anderweiter Be- nutzung erzielt werden kann, von dem bisherigen Ertrage in Abzug zu bringen". Die innerhalb dieses Rahmens gebotenen Feststellungen des Schadensumfangs sind der freien richterlichen Würdigung nicht ent- zogen.

Nr. 23. Vorabentscheidung auf eine Klage wegen Schadensersatz. Entspricht dir Urtheilsformrl: „Die Vertretungspsiicht des Beklagten als Grund des Klagranfpruchs wird für festgestellt erachtet" der Vorschrift des § 276 Abs. 2 E.P.G.? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Februar 1887 in Sachen des Zustizraths C-, Beklagten, wider die separirte R., Klägerin. IV. 308/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen.

Thatbestand: Die Klägerin ist in dem Scheidungsprozesse gegen ihren Ehe- mann von dem Beklagten als Prozeßbevollmächtigten vertreten wor- den. Zn jenem Prozesse ist der Ehemann durch eine einstweilige Verfügung vom 25. Zuni 1880 verurtheilt worden, an die Klägerin die darin näher bezeichneten Sachen herauszu- geben, derselben ferner an Alimenten vom 19. Zuli bis zum 24. November 1879 monatlich 60 M. und vom 24. November 1879 ab monatlich 90 M. zu zahlen. Demnächst ist auf einen Antrag vom 21. Zuli 1880 am 23. Juli 1880 eine neue, mit der früheren gleichlautende einstweilige Verfügung erlassen worden. Die aus der letzteren Verfügung beantragte Zwangsvollstreckung ist fruchtlos ausgefallen, weil der Schuldner R. inzwischen sein Kolo- nial- und Destillationsgeschäft an einen Dritten weiter verkauft und übergeben hatte. Die Klägerin fordert nunmehr von dem Beklagten Schadens- ersatz, weil derselbe unterlassen habe, aus der ersten einstweiligen Verfügung dem ihm erlheilten Aufträge gemäß sofort nach Erlaß der Verfügung die Zwangsvollstreckung zu beantragen, R. aber gegen- wärtig völlig erwerbslos sei. Sie fordert die in einem Verzeichniß

Schadsnsklage.

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angegebenen Werthe der nach der einstweiligen Verfügung herauszu- gebenden Sachen mit zusammen. 1592,70 M. und an Alimenten bis Ende Zuni 1880 . . . . . 898,00 „ zusammen 2490,70 M. Sie hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung dieser Summe nebst 5 % Zinsen seit der Rechtskraft dieses Urtheils zu verurtheilen. Der Beklagte bestritt, daß ein von ihm zu vertretendes Versehen begangen, und ferner, daß, wenn dies der Fall wäre, der jetzt geltend gemachte Schaden dadurch verursacht sei. Zn letzterer Beziehung sind die in dem Thatbestande des landgerichtlichen Urtheils erwähnten Thatsachen unter Beweis gestellt worden, aus welchen sich ergeben soll, daß die Klägerin durch die Schuld des Beklagten einen Schaden überhaupt nicht, jedenfalls nicht in der behaupteten Höhe erlitten, event., daß sie den erlittenen Schaden sich selbst zuzuschreiben habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat die Klägerin die Berufung eingelegt. Auf Anordnung des Berufungsgerichts ist, wie der Thatbestand des zweiten Urtheils besagt, die Verhandlung zunächst darauf be- schränkt worden, „ob dem Beklagten eine Vertretungspflicht als Grund des Klageanspruchs obliegt." Demnächst hat das Berufungsgericht dahin erkannt: „Die Vertretungspflicht des Beklagten als Grund des Klagean- spruchs wird für festgestellt erachtet." Gegen dieses Urtheil hat der Beklagte die Revision erhoben. Entscheidungsgründe: Die Befugniß des Oberlandesgerichts, die Verhandlung der Sache auf den Grund des Anspruchs zu beschränken, obgleich in erster Instanz ohne solche Beschränkung verhandelt und erkannt war, unter- liegt nach § 276 in Verbindung mit § 485 C.P.O. keinem Zweifel. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 5 S. 413, Bd. 14 S. 357. Weiter ist außer Frage, daß es die Absicht des Oberlandes- gerichts gewesen ist, eine Vorabentscheidung im Sinne des §276 C.P.O. zu erlaffen. Denn es wird in den Entscheidungsgründen unter ausdrücklicher Bezugnahme dieser Vorschrift ausgesprochen, daß, da der Anspruch nach Grund und Betrag streitig, es angemessen er- schienen sei, durch Zwischenurtheil über den Grund vorab zu ent-

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scheiden. Es liegt daher ein nach § 276 in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil anzusehendes Uriheil vor und die gegen daffelbe ein- gelegte Revision ist nach § 507 C.P.O. zuzulaffen, auch wenn das angefochtene Uriheil seinem Inhalte nach den Erforderniffen einer Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs nicht entspricht. Vgl. das Urtheil des Reichsgerichts vom 16. Januar 1885, Entsch. Bd. 13 S. 401, und die dort angeführten früheren Uriheile des Reichsgerichts. In letzterer Beziehung karakterisirt das Berufungsgericht den streitigen Anspruch als eine „Schadensersatzforderung", gerichtet auf Ersatz desjenigen Schadens, welcher der Klägerin dadurch ent- standen sei, daß der Beklagte sich durch die Verzögerung der Aus- führung der einstweiligen Verfügung vom 25. Juni 1880 eines ver- tretbaren Versehens schuldig gemacht habe, und welcher in dem Ersatz des Werthes der der Klägerin in jener einstweiligen Verfügung zu- gesprochenen Sachen und in der Zahlung der ihr darin zuerkannten Alimente bestehe. Den Grund dieses Schadensanspruchs bildet somit die Behauptung eines von dem Beklagten zu vertretenden Versehens und eines durch ein solches Versehen entstandenen Schadens. Eine diesen Anspruch seinem Grunde nach als begründet erkennende Vor- abentscheidung hat daher den Schadensanspruch der Klägerin — von dem Betrage desselben abgesehen — für begründet zu erklären (§ 276 Abs. 2). Indem das Gesetz bei Ansprüchen, welche sowohl ihrem Grunde als ihrem Betrage nach streitig sind, die Vorfrage, ob der Anspruch begründet ist, zum Gegenstände eines besonderen, so- fortigem Angriff unterliegenden Urtheils machte, will es das Ver- fahren in zweckmäßiger Weise vereinfachen und kostspielige, vielfach unnütze Liquidationen über die Größe der Regel nach aus- setzen, bis durch rechtskräftiges Urtheil „der Anspruch für be- gründet erklärt ist" („Begründung" S. 218). Diesen gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt einer Vorabentscheidung des § 276 C.P.O. hat das angefochtene Berusungsurtheil nicht. Der Ausspruch: „die Vertretungspflicht des Beklagten als Grund des Klagean- spruchs wird für festgestellt erachtet" erklärt nicht den klägerischen Anspruch dem Grunde nach als be- gründet, er entscheidet nicht über den Grund des Klageanspruchs, sondern über ein einzelnes der den gesetzlichen Thalbestand dieses Anspruchs bildenden Elemente. Auf dieses einzelne Element des

Rechtkraft eines Urtheils, durch welches die Leistung des einen Theils nur im Prinzip festgestellt ist? Findet C.P.O. §§ 664, 667 auf Urtheile, durch welche eine Leistung gegen eine Gegenleistung angeordnet wird, Anwendung?

Urtheile auf Leistung gegen Gegenleistung.

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Thatbestandes — die Vertretungspflicht des Beklagten — ist die Verhandlung in zweiter Instanz auch nur beschränkt gewesen. Es heißt in dem Thatbestande des Berufungsurtheils wörtlich: „Auf Anordnung des Berufungsgerichts ist die Verhandlung zu- nächst darauf beschränkt worden, ob dem Beklagten eine Vertre- tungspflicht als Grund des Klageanspruchs obliegt (§ 137 C.P.O.)" und in dem maßgebenden Sitzungsprotokoll über die mündliche Ver- handlung vom 10. Juli 1886, auf welcher das Berufungsuriheil be- ruht, ist der Inhalt des gerichtlichen Beschlusses dahin angegeben: „Es wurde beschlossen, die Verhandlung zunächst auf die Frage zu beschränken, ob dem Beklagten ein Versehen als Grund des Klage- anspruchs zur Last fallet Ueber den Anspruch dem Grunde nach, nämlich den Anspruch auf Schadensersatz, gegründet auf ein von dem Kläger zu ver- tretendes Versehen, ist nicht verhandelt und eine Feststellung dahin, daß durch das Versehen des Beklagten der Klägerin ein Schaden verursacht sei, ist in dem angefochtenen Urtheil nicht ent- halten. Nur hypothetisch wird der Beklagte zum Ersatz für ver- pflichtet erachtet, „insoweit durch ein Versehen des Beklagten der Klägerin ein Schaden zugefügt ist". Nach dem Thatbestande des landgerichtlichen Urtheils aber ist die Behauptung, daß die Klägerin einen Schaden erlitten habe, von dem Beklagten bestritten. Hiernach hat das Berufungsgericht der angefochtenen Entschei- dung, in welcher nur über ein einzelnes der den Grund des An- spruchs bildenden Thatbestandselemente entschieden worden ist, zu Un- recht die Wirkung einer Vorabentscheidung nach § 276 C.P.O. bei- gelegt. Aus diesem Grunde hat das Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an daffelbe zurückverwiesen werden müssen.

Nr. 24. Rechtskraft eines Urtheils, durch Welches die Leistung des einen Theils «nr im Prinzip festgestellt ist? C.P.O. § 293. Findet C.P.G. §§ 664, 667 auf Urtheile, durch Welche eine Leistung gegen eine Gegenleistung angeordnrt Wird, Anwendung? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 31. März 1887 in Sachen K., Klägers, wider B., Beklagten. IV. 359/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam-

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mergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiesen. Entscheidungs gründe: Mit Unrecht nimmt der Vorderrichter an, daß die jetzige Klage überhaupt gegen die Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urtheils vom 9. Januar 1884 verstoße. — Diese Entscheidung verurtheilte den Beklagten, gegen Empfang der auf die Parzellirung des Gutes Kahren bezüglichen Karlen und Verträge 10000 M. nebst Zinsen an Kläger zu zahlen. Wie der Berufungsrichter selber annimmt, war damit die dem Kläger zugesprochene Leistung des Beklagten an eine Zug um Zug zu gewährende Gegenleistung des Klägers geknüpft. Aber diese Gegenleistung war eigentlich erst im Prinzip festgesetzt, dagegen hinsichts der Art und Zahl der herauszugebenden Parzelli- rungsurkunden noch unbestimmt gelassen, so daß infolge deffen auch das Urtheil im Ganzen der zur Vollstreckung erforderlichen Bestimmt- heit entbehrte. Nun erwirkte zwar Kläger auf Grund des Urtheils die Vollstreckungsklausel für sich. Allein innerhalb der Zwangsvoll- streckung ergab sich ein Streit zwischen ihm und dem Beklagten über den Inhalt und die nachträgliche Erfüllung des Urtheils. Der Be- klagte erlangte auch beim Vollstreckungsgericht den vorläufigen Ein- halt der Vollstreckung. Dadurch wurde Kläger, falls er den Iudikat- anspruch realisiren wollte, dazu gedrängt, jenen Streit im Klagewege zur Entscheidung zu bringen. Die demgemäß jetzt erhobene Klage verstößt im Sinne des § 293 der C.P.O. nicht gegen die Rechtskraft des früheren Urtheils. Denn indem sie einestheils die nähere Fixi- rung der klägerischen Gegenleistung in quali et quanto verlangt, be- zweckt sie nur ein ergänzendes Urtheil über einen früher unentschieden gelaffenen Punkt; und indem sie anderntheils gellend macht, daß die Gegenleistung, soweit sie einen konkreten Inhalt wirklich gehabt, nach Beendigung des Vorprozesses vom Kläger erfüllt, im Uebrigen jedoch gegenstandslos geworden sei, behauptet sie eine veränderte Rechtslage, welche naturgemäß Berücksichtigung in einem neuen Streitverfahren fordert, wie denn solche auch von der C.P.O. in andren Fällen, wie z. B. in denen der §§ 667, 686, 687, ausdrücklich zugelassen wird. — Der Vorderrichter verweist zwar den Kläger auf den Weg des § 667 C.P.O., tritt aber dabei mit sich selber in Widerspruch. Denn dieser Weg soll nach der klaren Vorschrift des Gesetzes nur zur Aushülfe für die Fälle der §§ 664 und 665 a. a. O., nämlich sofern der Ein- tritt einer urtheilsmäßigen Bedingung oder eine Rechtsnachfolge nicht

Kann nach den Bestimmungen der C.P.O. dem angeblichen Aussteller einer Privaturkunde der (Diffesions-) Eid dahin zugeschoben oder auferlegt werden, daß die Urkunde weder von ihm selbst, noch von einem Andern für ihn mit seinem Wissen und Willen unterschrieben sei?

Eidesnorm über die Echtheit einer Urkunde.

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durch öffentliche Urkunden bewiesen werden kann, und nur Zwecks Erlangung der Vollstreckungsklausel dienen. Die Vorinstanz geht aber andrerseits selbst davon aus, daß eine Rechtslage im Sinne des § 664 a. a. O. (§ 665 kann überhaupt nicht in Frage kommen) hier gar- nicht vorhanden ist, weil durch das vorprozessuale Uriheil die beklag- tische Leistung nicht an eine Vorleistung, sondern nur an eine Gegen- leistung Zug um Zug klägerischerseits geknüpft worden, was auch der herrschenden Auslegung des § 664 entspricht (vergl. Begründung S. 411, Protokoll S. 350, neben den meisten Kommentaren auch Förster-Eccius Bd. 1 § 80 Note 10 und Dernburg Bd. 2 § 46 Note 2; anderer Meinung Hellmann Bd. 3 S. 30, Fitting im Archiv für die civ. Praxis Bd. 61 S. 436, Weismann, Feststellungsklage S. 127, Wach, Vorträge S. 236). Speziell den Klageantrag zu 1 (gerichtet auf Feststellung, daß Kläger Karlen und Verträge bezüglich der Parzellirung des Gutes Kahren nicht hinter sich habe) verwirft das Berufungsgericht unzu- treffender Weise noch deshalb, weil eine bloße Thatsache nach § 231 C.P.O. nicht Gegenstand der Feststellungsklage sei. Denn wenn diese Erwägung auch an sich richtig sein mag, so lag es doch nahe, in jenem Anträge nur die sachliche Unterlage für den Antrag zu 2, welcher nunmehr die Zahlung der 10000 M. schlechthin verlangt und damit als praktisches Endziel der Klage sich darstellt, zu erblicken und dem- gemäß nur über diesen Antrag zu entscheiden. Etwaige Zweifel hier- bei ließen sich durch Ausübung des Fragerechts (C.P.O. § 130) be- seitigen. Sonach unterliegt das Berufungsurtheil der Aufhebung, und es ist in die materielle Beurtheilung der Klage einzutreten.

Nr. 25. Äann nach den Lestirnmungen der C.P.O. dem angebliche« Aussteller einer Privaturkunde der (Diffrsstons-) Cid dahin zugeschobrn oder ans erlegt werden, daß dir Urkunde weder von ihm selbst, noch von einem Andern für ihn mit seinem Wissen nnd Willen unterschrieben sei? E.P.O. § 405 Abs. 1. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Eivilsenat) vom 20. September 1886 in Sachen der Leipziger Kreditbank, Klägerin, wider K., Beklagten. III». 61/86). Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen.

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Thatbestand: Gegen das Berufungsurtheil Hai die Klägerin die Revision ein- gelegt. Zur Begründung derselben machte sie geltend: der Berufungsrichter verstoße gegen § 259 C.P.O., weil er seine Enscheidung, daß die Unechtheit der streitigen Wechselunter- schriften des Beklagten bis zu einem nothwendigen Eide desselben erwiesen sei, auf eine Schriftvergleichung gründe, bei welcher mit Unrecht die Unterschriften auf den sechs von dem Beklagten an- erkannten Wechseln als von diesem unstreitig herrührend ange- sehen seien. Ferner wurde von ihr ausgeführt, daß der Berufungsrichter im Widerspruch mit den Grundsätzen der C.P.O. es abgelehnt habe, den nothwendigen Eid des Beklagten darauf auszudehnen, daß die streitigen Unterschriften nicht in seinem Aufträge von einer andern Person bewirkt worden seien. Entscheid ungs gründe: Der gerügte Verstoß gegen § 259 C.P.O. ist nicht anzunehmen. Der Berufungsrichter hebt hervor, daß das seiner Entscheidung zum Grunde gelegte Gutachten eines Schreibverständigen auf einer Vergleichung von Namenszeichnungen, welche nach dem Einverständ- nisse der Parteien von dem Beklagten herrühren, mit den zu begut- achtenden streitigen Unterschriften beruhe, und bezeichnet als jene unstreitigen Namenszeichnungen außer denjenigen, welche sich auf 22 anderen Schriftstücken befinden und von der Klägerin nicht beanstandet werden, auch die Zeichnungen des Namens des Beklagten auf sechs Wechseln, welche von der Klägerin ihrer Klage zum Grunde gelegt und von dem Beklagten anerkannt worden sind. Er stellt daher thatsächlich fest, daß auch die letzigedachten sechs Namenszeichnungen nach dem Einverständnisse der Parteien von dem Beklagten herrühren, d. h. von ihm eigenhändig geschrieben sind, und motivirt diese Feststellung in ausreichender Weise eben dadurch, daß die Klägerin aus den fraglichen Wechseln geklagt und der Be- klagte solche anerkannt hat. Ein Revisionsangriff dagegen ist mithin ausgeschlossen. Im Uebrigen mußte die Revision für begründet erachtet werden. Der Beklagte hat der Klägerin für 26 Wechsel, welche seinen Namen als Blankoindossament tmgen, sieben andere, mit seinem

Eidesnorm über die Echtheit einer Urkunde.

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Akzept versehene Wechsel gegeben, aus denen er im Wechselprozeß zur Zahlung verurtheilt ist. Zm Nachverfahren wendete er gegen seine Verpflichtung aus diesen Klagwechseln ein, daß auf 20 der älteren Wechsel sein Name gefälscht und daß er hierüber bei Uebergabe der Klagwechsel an die Klägerin im Jrrthum oder im Zweifel gewesen sei. Der Berufungsrichter hält nun zwar ohne revisible Rechtsver- letzung diesen Einwand für rechtlich begründet, weil der Beklagte aus gefälschten Wechseln der Klägerin auch als gutgläubiger Jn- haberin nicht verpflichtet sein würde und daher wegen eines Jrrthums oder Zweifels hierüber bei Substituirung der neuen Wechsel nach dem bürgerlichen Gesetzbuch für Sachsen diese anfechten könne. Auch bei seiner Annahme, daß die behauptete Fälschung bis zum richterlichen Eide des Beklagten und der bezügliche Jrrthum oder Zweifel desselben vollständig bewiesen sei, ist kein Verstoß zu erkennen. Allein mit Recht findet die Klägerin einen solchen darin, daß der bezeichnete Eid in dem angefochtenen Urtheil für den Be- klagten aus den dafür angeführten Gründen nur dahin normirt ist, daß die Zeichnung seines Namens auf der Rückseite der Originale der fraglichen 20 Wechsel nicht von ihm selbst bewirkt worden sei. Statt dessen hatte die Klägerin in den Vorinstanzen ausdrücklich beantragt, von ihm den Diffessionseid dahin zu fordern, daß er die Giris weder selbst geschrieben habe, noch auch solche mit seinem Wissen und Willen durch einen andern geschrieben seien, indem sie dafür in der Berufungsinstanz auf die sächsische erläuterte Prozeß- ordnung von 1724 Bezug nahm. Von dem Beklagten ist diesem Anträge bisher auch nicht wider- sprochen, vielmehr in erster Instanz erklärt, daß der Eid demselben entsprechend formulirt werden könne, und in der Berufungsinstanz bemerkt: Er sei bereit, die Echtheit seiner Unterschrift auf den von ihm als gefälscht bezeichneten Wechseln in der Form, welche das Gericht für nöthig erachte, eidlich abzulehnen, wie er bereits erklärt habe. Der Berufungsrichter verwirft jedoch den Antrag der Klägerin, indem er ausführt: Den Eid des Beklagten in der bezeichneten Weise auszudehnen, liege keine Veranlassung vor. Die bezügliche Vorschrift der er- läuterten Prozeßordnung von 1724 sei in der deutschen C.P.O. nicht wiederholt, und nach den allgemeinen Grundsätzen der letztern

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würde die Klägerin auf die Thatsache, deren eidliche Ablehnung sie durch ihren Antrag dem Beklagten zumuthe, eine bestimmte und spezielle Behauptung habe richten und diese unter Beweis stellen müssen. Hierbei irrt der Berufungsrichter. In Uebereinstimmung mit dem gemeinen Civilprozeß (vgl. Bayer, Vorträge, zu Martin §§ 207, 214) forderten die demselben sich anschließenden Prozeßgesetze von dem, welcher seine Namensunterschrift unter einer Privaturkunde nicht an- erkannte, den Diffessionseid dahin, daß solche weder von ihm selbst noch mit seinem Wissen und Willen (oder in seinem Aufträge) von einem Andern unterschrieben sei. Vgl. außer der sächsischen erläuterten Prozeßordnung von 1724 (Tit. 25 § 4), die preußische A.G.O. von 1793 (Theil I. Tit. 10 § 134) und die hannoversche C.P.O. von 1850 (§ 338). Die C.P.O. hat im § 405 Abs. 1 unter Beseitigung dieses gesetzlichen Diffessionseides nur bestimmt, daß die Echtheit einer nicht anerkannten Privaturkunde zu beweisen ist, und die Motive zum Entwürfe derselben bemerken hierzu (S. 272): „Der im gemeinen und preußischen Rechte — gellende Diffessionseid — ein Bruchstück der altdeutschen Reinigungseide — paßt nicht in das Beweissystem des Entwurfs. Da der Diffessionseid über- dies nicht den Vortheil bietet, das Beweisverfahren zu vereinfachen, so ist er in Uebereinstimmung mit — den meisten neuern Gesetz- gebungen beseitigt." (Vgl. Hahn, Materialien zur C.P.O., Bd. 1 S. 328). Der Grund für den Wegfall des bezeichneten Eides lag hier- nach keineswegs in der bisher üblichen Norm desselben, sondern nur darin, daß es für unzweckmäßig erachtet wurde, ihn als gesetz- lichen Eid beizubehalten. Dagegen steht nach der C.P.O. nichts entgegen, von dem an- geblichen Aussteller einer Privaturkunde den Umständen nach die Ableistung eines zugeschobenen oder eines richterlich auferlegten Eides (§§ 410 ff., 437) über die von ihm behauptete Unechtheit derselben in der frühem Form des Diffessionseides zu verlangen. Da eine Privaturkunde nicht bloß als echt erscheint, wenn der angebliche Aussteller sie eigenhändig unterschrieben hat, sondern auch dann als echt anzusehen oder doch, falls man als echt im engem Sinne nur eine eigenhändig unterschriebene Urkunde bezeichnen sollte.

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Eidesnorm über die Echtheit einer Urkunde. einer solchen rechtlich völlig gleichzustellen ist, wenn der Name des angeblichen Ausstellers in einer ihn verpflichtenden Weise durch einen Andern unter denselben geschrieben ist, so kann ihre Unechtheit durch seinen Eid nur sestgestellt werden, wenn dieser auf die Negative beider Thatsachen gerichtet wird. Das Bedenken des Berufungsrichters aber, daß, um bei der Normirung des Eides auch die Unterschrift der Urkunde durch einen Andern berücksichtigen zu können, außer der von dem Beweisführer behaupteten Echtheit derselben noch eine weitergehende „bestimmte und spezielle" Behauptung erforderlich sei, ist in dem vorliegenden Falle jedenfalls deshalb nicht begründet, weil die Behauptung der Klägerin, daß die fraglichen Urkunden von dem Beklagten oder mit dessen Wissen oder Willen von einem Andern unterzeichnet seien, schon in dem Verlangen, den Eid in diesem Sinne zu formuliren, zu finden war. Unerheblich ist es ferner, daß die Klägerin hierbei den letztern unrichtig als Diffessionseid bezeichnete und aus die nicht mehr an- wendbare sächsische Prozeßordnung sich berief. Die Unzulässigkeit der von ihr beantragten Ausdehnung des Eides kann auch nicht aus § 410 C.P.O. hergeleitet werden, wonach Eideszuschiebungen nur über Thatsachen zulässig sind, welche in Handlungen des Gegners bestehen rc. Denn eine Handlung des Gegners, nämlich seine Auftragsertheilung oder Genehmigung zu der Unterschrift eines Andern, bildet auch hier nur den eigentlichen Gegen- stand der begehrten Eidesleistung, da die Thalsache, daß die Unter- schrift der Urkunde von einem Andern vollzogen ist, schon durch den ersten Theil des von dem angeblichen Aussteller geschworenen Eides sestgestellt wird, daß sie nicht von ihm selbst herrühre. An einer genügenden Bezeichnung der zu beschwörenden That- sache, eben jener Handlung des angeblichen Ausstellers, fehlt es ebensowenig. Denn hierzu kann die Angabe der Zeit, wann der Auftrag oder die Genehmigung zu der Unterschrift ertheilt sein soll, und der Umstände, unter denen dieses geschehen, um so weniger ge- fordert werden, als der Beweisführer zu einer solchen Angabe der Regel nach außer Stande ist. Vielmehr ist es unter allen Umständen ausreichend, daß die be- treffende Handlung des Gegners hinreichend bezeichnet ist, um seine Erklärung darüber fordern zu können. Nach § 129 Abs. 3 C.P.O. muß er aber über seine eigenen Handlungen an sich immer eine be- stimmte Erklärung abgeben. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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Genügt die Niederlegung des Schiedsspruchs auf der Gerichtsschreiberei durch einen von mehreren Schiedsrichtern?

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Zwar gestattet der § 424 a. a. O. auch bei einem Eide über eigene Handlungen des Schwörenden, daß derselbe von ihm unter besonderen Umständen nur über seine Ueberzeugung geleistet wird. Allein solche Umstände sind von ihm geltend zu machen; in dem vorliegenden Falle hat aber der Beklagte dieses nicht gethan, viel- mehr dem Obigen zufolge sich selbst erboten, den Eid in der von der Klägerin beantragten Norm zu schwören. Das Berufungsurtheil beruht hiernach, insofern es den bezüg- lichen Antrag der Klägerin ablehnt, nicht auf richtiger Anwendung der Grundsätze der C.P.O. und war aus diesem Grunde aufzuheben. Zn der Sache selbst mußte die Zurückweisung derselben an das Berufungsgericht erfolgen. Denn, da die C.P.O. über die materielle Beweiskraft von Urkunden, welche der angebliche Aussteller durch eine andere Person hat unterzeichnen lasten, insbesondere darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen dieses in einer ihn verpflichten- den Weise geschehen könne, nichts bestimmt, die bezeichnten Fragen vielmehr nach dem von der C.P.O. insoweit nicht beseitigten materiellen Rechte zu entscheiden sind, so war die Beurtheilung derselben dem vorigen Richter, welcher sich derselben bisher nicht unterzogen hat, weil er die begehrte Ausdehnung des Eides mit Unrecht prozessualisch für unzulässig hält, zu überlasten.

Nr. 26. Genügt die Mederlegung des Schiedsspruchs auf der Gerichtsschreiderei dnrch einen von mehreren Schiedsrichtern? C.P.O. § 865. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. März 1887 in Sachen B., Klägers, wider E., Beklagten. lila. 409/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden aufgehoben, und die Berufung des Be- klagten gegen das erste Urtheil zurückgewiesen. Thatbestand: Das königl. sächs. Oberlandesgericht hat mit Urtheil vom 17. No- vember 1886 in Abänderung des landgerichtlichen Urtheils vom 13. Juli 1885 das Versäumnißurtheil des Landgerichts vom 5. Zuni 1885 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Urtheils- gründe legen dar: Der Schiedsspruch, zu welchem Kläger den Er- laß eines Vollstreckungsurtheils beantragte, sei zwar vorschriftsmäßig

Niederlegung des Schiedsspruchs.

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unterschrieben und zugestellt worden. Dagegen sei die Vorschrift des § 865 C.P.O., daß der Schiedsspruch von den Schiedsrichtern unter Beifügung der Beurkundung der Zustellung auf der Gerichts- schreiberei des zuständigen Gerichtes niederzulegen sei, insofern nicht beobachtet, als die Niederlegung nicht von den drei Schiedsrichtern, welche nach dem Schiedsvertrage zu ernennen waren, sondern nur von einem derselben, dem Obmann H., vorgenommen worden sei. Die vom Kläger behauptete Beauftragung des H. durch die anderen beiden Schiedsrichter könne nicht für zulässig angesehen werden. Die Thätigkeit der Schiedsrichter sei eine richterliche. Darum könne sich der Schiedsrichter bei Ausübung des übernommenen Amts durch Andere nicht vertreten lassen. Auch müsse es als stillschweigende Bedingung des Schiedsvertrags gellen, daß der Schiedsrichter den Vertrag in Person erfülle. Die Befugniß der Schiedsrichter, das Verfahren nach freiem Ermessen zu bestimmen, erstrecke sich nicht auf die Beurkundung und Zustellung des Schiedsspruches. Hierüber seien in § 865 C.P.O. positive Vorschriften gegeben. Die Möglich- keit einer Form der Niederlegung, welche die Beiheiligung sämmt- licher Schiedsrichter an derselben zur äußeren Erscheinung bringe, sei wohl gegeben und in § 865 nothwendig vorausgesetzt. Für die Betheiligung der Schiedsrichter an den im § 865 erwähnten Hand- lungen werde kein Unterschied gemacht. Daher müsse, wenn — wie nicht zweifelhaft sei — der Schiedsspruch von allen Schiedsrichtern zu unterschreiben sei, auch die Zustellung und Niederlegung von allen bewirkt werden. Sonach liege ein perfekter Schiedsspruch nicht vor und sei die Klage abzuweisen. — Ein weiteres Hinderniß für Erlaß des Vollstreckungsurtheils sei nicht vorhanden. Die Zu- lässigkeit des Verfahrens ergebe sich aus § 851 C.P.O. Ent scheidungs gründe: Das Berufungsurtheil legt den § 865 C.P.O. zu eng aus, indem es annimmt, daß die Niederlegung des Schiedsspruches auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen Gerichts durch alle ernannten Schiedsrichter bewirkt werden müsse, daß es daher nicht genüge, wenn nur einer der mehreren Schiedsrichter die Niederlegung be- sorge. Eine solche Bestimmung ist in dem Gesetze weder ausdrück- lich getroffen, noch dem Sinne nach enthalten. Der § 865 lautet: „Der Schiedsspruch ist unter Angabe des Tages der Abfassung von den Schiedsrichtern zu unterschreiben, den Parteien in einer von 28'

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den Schiedsrichtern unterschriebenen Ausfertigung zuzustellen und unter Beifügung der Beurkundung der Zustellung auf der Gerichts- schreiberei des zuständigen Gerichts niederzulegen." Selbstverständlich muß die Unterschrift des Schiedsspruchs von fämmtlichen Verfassern desselben bewirkt werden. Auch sind die Worte: „von den Schieds- richtern" mit auf die Niederlegung des Schiedsspruches zu beziehen, was insbesondere durch die Vorschriften des § 871 Abs. 2 C.P.O. klar gestellt wird. Daraus folgt indessen noch nicht, daß damit die persönliche Betheiligung aller Schiedsrichter an der Niederlegung verordnet sei. Die Niederlegung des Schiedsspruches soll nur „eine Garantie für die Authentizität des Spruches bieten und den for- mellen Abschluß des Verfahrens konstatiren" (Motive zu § 806 des Entwurfs der C.P.O. S. 478), ist somit eine Handlung, welche nicht zu der eigentlichen richterlichen Thätigkeit der Schiedsrichter gehört, sondern auch mit Einwilligung der übrigen Schiedsrichter von einem einzigen Schiedsrichter vollzogen werden kann. Die Be- auftragung eines Schiedsrichters mit der Niederlegung erscheint keineswegs unstatthaft. Denn bei der Niederlegung ist nicht mehr die das Mitwirken aller Schiedsrichter erheischende Entscheidung des Rechtsstreits in Frage. Vielmehr handelt es sich dabei nur noch um ein Geschäft, welches den Abschluß des schiedsrichterlichen Verfahrens kennzeichnen und die Echtheit des Spruches feststellen soll und deshalb auch bloß von einem Schiedsrichter im Namen der anderen gültig verrichtet werden kann. Hat aber nur einer der mehreren Schiedsrichter die Niederlegung veranstaltet, so ist bis auf Weiteres, falls die Umstände nicht für das Gegentheil sprechen, die Zustimmung der übrigen zu unterstellen. Immerhin sind dann die Vorschriften des Gesetzes beobachtet; der Schiedsspruch ist „von den Schiedsrichtern" niedergelegt worden. Das Gesetz bindet die Niederlegung nicht an besondere Formen. Sie kann auch schriftlich bewirkt werden. Namentlich ist nicht bestimmt, daß die Schieds- richter sich zu dem Schiedssprüche vor Gericht bekennen sollen. For- male Bedingungen, welche das Gesetz nicht unzweideutig aufstellt, dürfen in dasselbe nicht hineingetragen werden. Jedenfalls ist die Betheiligung aller Schiedsrichter an der Niederlegung mit bestimmten Worten nicht vorgeschrieben, darum aber auch nicht zu erfordern. Sonach muß es als ausreichend angesehen werden, daß nur einer der erwählten Schiedsrichter den Schiedsspruch niedergelegt hat. Einen Widerspruch der beiden anderen Schiedsrichter behauptet der

Literatur
Laband, Dr. P., Professor in Straßburg: Das Staatsrecht des deutschen Reiches

Literatur.

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Beklagte nicht. Er verneint nur, daß H. von den anderen zur Niederlegung beauftragt war. Das letztere Ansuchen braucht jedoch der Kläger nicht zu beweisen. Das Urtheil des Berufungsgerichts verletzt also den § 865 C.P.O. und unterliegt deshalb der Aufhebung. In der Sache selbst konnte sofort entschieden werden, da alle sonstigen Einwendungen des Beklagten in dem Berufungsurtheile zutreffend und zum Theil aus thatsächlichen Erwägungen, welche der Prüfung des Revisions- gerichts nicht unterstehen, für grundlos erklärt worden sind. Die Berufung des Beklagten war somit zurückzuweisen.

Literatur.

7. Das Ätaatsrecht -es deutschen Neiches. Von vr. P. Laband, Professor in Straßburg. Zweite umgearbeitete Auflage (in zwei Bänden). Erster Band. Freiburg i. Br. 1888. Z. C. B. Mohr. (M. 17,50.) Die Stellung seines Werkes in der Geschichte der Wissenschaft des öffentlichen Rechts in Deutschland bezeichnet der Verfasser selbst ebenso treffend wie absichtslos mit den Worten der Vorrede dieser neuen Auflage: „Als der erste Band der ersten Auflage erschien (1876), war die Literatur des Reichsstaatsrechts noch dürftig und zum Theil sehr unwissenschaftlich; seitdem ist eine Fülle von Lehrbüchern, Monographien, Abhandlungen und kritischen Erörterungen erschienen; das Reichsstaatsrecht ist ein blühender und reich entwickelter Zweig der deutschen Rechtswissenschaft geworden." Denn in der That ist es neben dem trefflichen preußischen Staatsrecht von Hermann Schulze (1870—1877) gerade Labands Werk gewesen, welches die Behandlung des positiven Staatsrechts weit nicht nur über die „zum Theil sehr unwissenschaftlichen", sondern auch über den Durchschnitt der früheren wissenschaftlichen Bearbeitungen hinausgehoben und den Bann der Abhängigkeit von der konstitutionellen Schablone gebrochen hat. Wie sehr aber dieser Steigerung des wissenschaftlichen Gehalts ein Bedürfnis unseres gehobenen Staatslebens und ein weitverbreitetes Verftändniß entgegen- gekommen ist, wird am besten durch die Thatsache bestätigt, daß von einem so umfangreichen Werke (in der ersten Auflage vier Bände mit über 1900 Seiten) so wenige Jahre nach seiner Vollendung eine neue Auflage nöthig geworden ist, die dann wiederum dem Verfasser die Möglichkeit giebt, durch Verarbeitung des in zwölf Jahren aufgehäuften staatsrechtlichen Nieder- schlags der lebendig fortschreitenden Entwicklung des Reiches sein Buch mit dem Bedürfniß gleichen Schritt halten zu lassen. Die auf dem Titel angekündigte Umarbeitung wird zunächst kenntlich in der Vertheilung des Stoffes auf zwei starke Bände größeren Formats, von welchen der uns vorliegende erste auf 800 Seiten die sechs Kapitel

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des ersten Bandes erster Auflage, und auS dem zweiten Bande die beiden ersten Kapitel über die Gesetzgebung und die Staatsverträge des Reiches, sowie vom dritten den ersten, die Verwaltung im Allgemeinen behandelnden Abschnitt umfaßt. Der neue zweite Band wird hiernach das Recht der einzelnen Verwaltungszweige umfassen. Das früher den Schluß des ersten Bandes bildende Kapitel über das Reichsland Elsaß-Lothringen ist auch im vorliegenden Bande ans Ende gerückt, und demselben als Anhang ein Ab- schnitt über die Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete beigefügt. Im fünften Kapitel (Organisation des Reichs) ist der frühere vierte Abschnitt (über den Reichstag) dem dritten (Reichsbehörden und Reichsbeamte) vor- geschoben. — Die vollständige und umfassende Berücksichtigung der in dem letzten Dezennium ergangenen „Gesetze, Verordnungen, Entscheidungen und Verfügungen", sowie die vollständige Benutzung der Literatur, welche der Verfasser in der Vorrede betont, wird bei aufmerksamer Durchsicht des Buches in zahlreichen Einschaltungen und Anmerkungen kenntlich, denen manches Alte Raum machen mußte, was „als abgethan und keiner neuen Bearheitung bedürfend" gestrichen ist. Das Kapitel über Elsaß-Lothringen ist aufs Doppelte angewachsen, indem ein neuer durch das Gesetz von 1879 veranlagter Abschnitt über die Organisation des Reichslandes hin- zugekommen, und der Abschnitt über die Gesetzgebung für Elsaß-Lothringen aus dem Kapitel über die Gesetzgebung des Reichs hierhin übertragen ist. Dieser und der schon erwähnte Abschnitt über die Schutzgebiete machen die Probe darauf, wie die staatsrechtlichen Grundgedanken des Verfassers sich zur Bewältigung eines vollständig neuen staatsrechtlichen Stoffes geeignet zeigen. Die Stellvertretung des Reichskanzlers und der in Verbindung damit vollendete Ausbau der obersten Reichsämter dagegen sind in kürzeren Einschaltungen nachgetragen, welche sie nur als natürliche Folgerungen aus einer dem Verfasser von vornherein begrifflich feststehenden Anlage erscheinen lassen. An mehreren Orten endlich wurde, wie der Verfasser selbst sich aus- spricht, „den theoretischen Erörterungen eine veränderte Gestalt gegeben, wo dieselben nicht klar, eindringend und erschöpfend genug erschienen, oder wo sie zu Mißverständnissen Anlaß gegeben haben." Solche Aenderungen und Ergänzungen, die zugleich die eingehende Auseinandersetzung mit gegnerischen Ansichten einschließen, finden sich namentlich zu Anfang und Ende des Ab- schnittes über die Gründung des norddeutschen Bundes, in dem stark um- geschmolzenen Kapitel über die rechtliche Natur des Reichs, sowie von den Abschnitten über die Wirkungen der Reichsgesetze und über die Rechtsver- ordnungen des Reichs, welche außerdem ihre Stellen vertauscht haben. So ist in der That das Buch umgearbeitet in dem Sinne, daß augen- scheinlich kein Satz ohne die sorgfältigste Nachprüfung Wiederaufnahme gefunden hat. Gleichwohl wird der mit dem Inhalt des Buches vertraute Leser alsbald den Eindruck haben, daß es, wie in der ganzen Anlage, so auch in den Hauptausführungen durchweg unverändert geblieben ist. Der Verfasser selbst sagt, daß er „sein Augenmerk darauf gerichtet, dem Buche den individuellen Karakter, den es in der ersten Auflage hatte, möglichst zu wahren und insbesondere diejenigen Ausführungen, welche den Anstoß zu theoretischen Erörterungen gegeben oder auf die Praxis Einfluß geübt haben,

Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches. 439 soweit es thunlich war, unverändert herüber zu nehmen." Dafür werden dem Verfasser auch diejenigen Dank wissen, welche zu ihm in einem Gegensätze der Grundanschauung stehen. An einer Gedankenarbeit, die so aus einem Gusse und in reifer Durchbildung hervorgetreten ist, läßt sich kein Stück ihres Aufbaues auslösen, ohne das Ganze ins Schwanken zu bringen. So wie es ist, hat das Buch in der Entwicklung der Wissen- schaft eine feste, und wie auch die unbefangenen Gegner anerkennen müssen, nothwendige Stelle eingenommen. Es ist ungleich ersprießlicher, daß der Verfasser, ohne gegen Berichtigungen seiner Auffassung im Einzelnen unbe- lehrbar zu sein, diese Stelle festhält mit klarem Bewußtsein des Zieles, das er sich gesteckt hat, als wenn er sich versucht gefühlt hätte, dasselbe durch halbes Eingehen auf gegnerische Anschauungen zu verwischen. Der stete Hinweis auf Klarheit, Schärfe und Folgerichtigkeit der Begriffe, welche das Buch durchzieht, ist eine unschätzbare Schule für das Heranwachsende Geschlecht und sollte auch für jeden Versuch einer Fortbildung der Wissen- schaft als unveräußerliches Erbtheil festgehalten werden. Der Verfasser hat die volle Unbefangenheit zu erkennen, daß „die ausschließliche Herrschaft der logischen Behandlungsart, des Rechts eine höchst nachtheilige Einseitigkeit wäre und in gewisser Beziehung die Verkümmerung der Wissenschaft herbei- führen würde." Freilich soll die Befruchtung, welche auch nach seiner Ansicht die Erkenntniß des Rechts aus „rechtshistcrischen Forschungen, Volkswirth- schaftslehre, Politik und Philosophie" ziehen kann, doch die Schwelle des Heiligthums der „Dogmatik" nicht überschreiten, deren Aufgabe ihm „in der Konstruktion der Rechtsinstitute, in der Zurückführung der einzelnen Rechtssätze auf allgemeinere Begriffe, und andererseits in der Herleitung der aus diesen Begriffen sich ergebenden Folgerungen" beschlossen ist. Die letzten stofflichen Elemente für die Bildung und den Aufbau der Begriffe sind ihm also Rechtssätze, die schon irgendwo und irgendwie fertig — als „Gesetze, Verordnungen, Entscheidungen und Verfügungen" zu Papier ge- bracht sind. Daß jeder Rechtssatz schon die Abstraktion von einer lebendigen Wirksamkeit und seine rechtsgestaltende Kraft dadurch bedingt ist, daß er die natürlichen Kräfte dieser Wirklichkeit in seinen Dienst zu nehmen und nicht zum Kampfe herauszufordern weiß, — diese Wahrheit, die auf dem Gebiete des Staatsrechts noch ungleich bedeutsamer ist als auf dem des Privatrechts, liegt außerhalb der Betrachtungsweise des Verfassers. Das Parlament kann alles, nur nicht eine Frau zu einem Manne machen, sagt ein englisck-es Sprüchwort. So kann eine Verfassung den 17 kleinsten Staaten Deutschlands, welche zusammen nur den 10. Theil der Bevölkerung Preußens haben, genau so viel Stimmen wie diesem im Bundesrathe geben. Aber sie kann ihnen keine Gewähr dafür bieten, daß sie diese Stimmen- zahl, statt zum Schutze gegen eine mögliche Vergewaltigung durch den Mächtigeren, auch mit formaler Sicherheit verwenden können, um ihrerseits den Mächtigeren zu vergewaltigen. Laband tadelt es, daß nach der Bundes- rathsabstimmung vom 3. April 1880 der Reichskanzler seine Entlassung forderte, „weil er einen gegen Preußen, Bayern und Sachsen gefaßten Beschluß nicht vertreten könne." Er deduzirt aus den auf dem Papier stehenden Rechtssätzen ganz folgerichtig, daß es die Pflicht des Kaisers sei,

Kirchenheim, Dr. Arthur von, a. o. Professor in Heidelberg: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts

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die vom Bundesrath beschlossenen Gesetzentwürfe dem Reichstage vorzulegen, also der Reichskanzler sich nicht der Erfüllung dieser Pflicht widersetzen könne. Aber wenn der Reichskanzler zweifellos in jedem Augenblicke seine Entlassung fordern kann, so ist nicht abzusehen, warum er es nicht können sollte, um sich der „Pflicht" zu einer nach seiner Ueberzeugung verkehrten Maßregel zu entziehen. Indem der Konflikt in diesem Falle dadurch „vermieden" wurde, daß der Bundesrath seinen Beschluß änderte, ist in der That die „dogmatische" Theorie von dem „Rechte" der Kleinsten im Bundesrathe und der entsprechenden „Pflicht" des Kaisers und des Reichs- kanzlers ack absurdum geführt worden. Der Erfolg würde aller Wahr- scheinlichkeit nach der gleiche gewesen sein, wenn drei Jahre zuvor der Reichskanzler sich ebenso geweigert hätte, den unter Majorisirung Preußens gefaßten Beschluß des Bundesraths über den Sitz des Reichsgerichts an den Reichstag zu bringen. Di-. Klöppel.

8. Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts. Von I)r. Arthur v. Kirchenheim, a. o. Professor in Heidelberg. Stuttgart, F. Enke 1887. (M. 8,—.) Ein mäßiger Band in handlichem Format, ist die vorliegende Schrift der erste Theil der vom Verfasser herausgegebenen „Handbibliothek des öffentlichen Rechts", deren Bestimmung es ist, „dem immer mehr nach gleich- mäßiger Ausbildung strebenden Juristen der Gegenwart kurz gefaßte, aber durchaus auf der Höhe der Wissenschaft stehende Lehrbücher" dieses Rechts- gebietes zu geben. Dem Umfange nach sollen diese „nicht umfassende Handbücher mit erschöpfender Quellen- und Materialangabe" sein, aber „in klarer übersichtlicher Darstellung vollständige Bearbeitungen der einzelnen Disziplinen insofern bringen, als kein wesentlicher Punkt des Systems un- berücksichtigt gelassen und für Erfassung von mehr ins Einzelne gehenden Fragen durch kurze Hinweise der Weg gezeigt ist". Die Durchsicht des vorliegenden Buches bestätigt, daß es diese Aufgabe vollständig und in geschmackvoller Form gelöst hat. So ist es nicht nur für den angehenden Juristen geeigneter, zum Studium des öffentlichen Rechts anzuregen als die durch größere Fülle von positiven Einzelnheiten zersplitternden Lehrbücher-, es hat sich auch das weitere Ziel nicht zu hoch gesteckt, „dem geschulten Juristen einen werthvollen Führer zu bieten", insofern als die leichte Ueber- sichtlichkeit des Stoffes ohne Zeitverlust die Stelle treffen läßt, wo die Nachweise zu eingehender Belehrung sich finden. Zwischen der Trennung von Reichs- uud Landesstaatsrecht und der von G. Meyer versuchten Ver- schmelzung beider hat Kirchenheim einen glücklichen Mittelweg eingeschlagen, indem er im ersten Buche „die Grundlagen des öffentlichen Rechts" das Gemeinsame zusammenfaßt und ebenso im dritten Buche „die Funktionen des Staates" unter den Abschnitten Justiz, Heerwesen, Finanzen, äußere und innere Verwaltung einheitliche Darstellungen dieser Verwaltungszweige giebt, während das zweite Buch „die Organisation des Staates" in zwei Hauptabschnitten die Organe der Einzelftaaten und des Reichs sondert. Die Einleitung giebt außer den „Vorbegriffen" einen gedrängten aber reichhaltigen geschichtlichen Ueberblick über die Materie. vr. Klöppel.

Zorn, Dr. Philipp, ord. Professor d. R. in Königsberg: Lehrbuch des Kirchenrechts

Zorn, Lehrbuch des Kirchenrechts.

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9. Lehrbuch -es Kirchenrechts. Von Dr. Philipp Zorn, ord. Professor d. R. in Königsberg. Stuttgart, Verlag von Ferdinand Enke. 1888. (M. 9,—.) Dieses Werk bildet einen Theil der vom Professor v. Kirchenheim herausgegebenen Handbibliothek des öffentlichen Rechts, welche den Zweck verfolgt, durch knapp gehaltene Lehrbücher vollständige Bearbeitungen der einzelnen Disziplinen in klarer, übersichtlicher Weise zur Darstellung zu bringen. Das erste Buch behandelt die Geschichte des Kirchenrechts, die Urkirche bis zum Mailänder Edikt, das byzantische Staatskirchenthum, das römische Primat, das fränkische Staatskirchenthum, die Rechtsquellen bis Pseudoisidor und die Pseudoisidorischen Dekrctalen, das eorpus )uri8 ea- noniei, und die Reaktion gegen die hierokratische Rechts- und Staats- anschauung, ferner Luther und die Entstehung der evangelischen Kirche, die katholische Reformation durch das Konzil von Trient, und endlich Staat und Kirche im XIX. Jahrhundert. Das zweite Buch ist dem geltenden Kirchenrecht gewidmet. Es behandelt zunächst die Kirchenverfassung der katholischen und evangelischen Kirche, sodann die Rechtsbildung (Gesetz- gebung, Konkordate) und die kirchliche Verwaltung. Der Schlußpara- graph 30 betrifft den Kultus. Unter Nr. XIV wird die Ehe besprochen. Der Vers, geht davon aus, daß die Ehe nach katholischer Auffassung Sakrament ist, daß demgemäß die katholische Kirche die Normirung des Eherechts ausschließlich für sich in Anspruch nimmt und alle desfallsigen staatlichen Vorschriften für nichtig hält. Im deutschen Reiche, bemerkt er weiter, stehe die Staatsgesetzgebung aus dem entgegengesetzten Standpunkt; durch das Reichsges. vom 6. Februar 1875 sei das Eherecht vollständig säkularisirt und damit aus dem Rahmen des Kirchenrechts ausgeschieden worden; am Kirchenrecht habe das Eherecht nur mehr historisch insofern Antheil, als die gesammte Geschichte des Eherechts bis aus die neueste Zeit im Rahmen der kirchlichen Entwickelung liege. Das positive Eherecht sei daher dem Civilrecht und dem Civilprozeß, bezügl. dem Verwaltungsrecht zu überweisen, am besten künftighin als ganz selbständige Disziplin zu gestalten. Wir können nicht verhehlen, daß uns mehrere dieser Sätze recht be- denklich erscheinen wollen. In dem Richter-Doveschen Lehrbuch des Kirchen- rechts führt Kahl (§ 266 S. 1040 ff.) näher aus, die deutsche Reichs- gesetzgebung habe zwar die Regelung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche auf dem Gebiete des Ehewesens in Angriff genommen. Das Reichsges. vom 6. Februar 1875 beanspruche allerdings im Prinzipe das Gesetzgebungs- recht des Reiches für das ganze Ehewesen, thatsächlich mache es von der beanspruchten Befugniß jedoch nur bis zur Grenze des augenblicklichen Be- dürfnisses Gebrauch. Darnach beruhe das geltende Eherecht im Reiche zur Zeit auf einem doppelten Quellenkreis. In Beziehung auf die Erfordernisse und Hindernisse der Eheschließung, das Dispensationswesen, die Form und Beurkundung der Eheschließung und die Ehegerichtsbarkeit sei das Reichs- gesetz vollständig an Stelle der bisherigen Landesrechte und des bürgerlichen Rechts kirchlichen Ursprungs getreten. Hinsichtlich der rechtlichen Wirkung

Förster, Dr. Franz, und Eccius, Dr. M., Oberlandesgerichts-Präsident: Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts

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der Ehehindernisse dagegen seien die Vorschriften des Landesrechts maßgebend geblieben, und ebenso sei in Beziehung auf die Ehescheidung lediglich der Lehre der katholischen Kirche von der Unauflöslichkeit der Ehe die Einwir- kung auf das bürgerliche Recht entzogen, während im Ucbrigen der Fort- bestand des bisherigen materiellen Ehescheidungsrechts vorausgesetzt werde. Die Richtigkeit dieser letzteren Bemerkung springt so deutlich in die Augen, daß uns die Aeußerung Zorns über die lediglich historische Bedeutung des Kirchenrechts für das Eherecht unverständlich ist. Daß sie von der Judi- katur, namentlich des Reichsgerichts, nicht getheilt wird, darüber verweisen wir auf die Besprechung des mecklenburgischen Eherechts von Buchka Bd. 29 S. 847 der Beiträge. Kahl (a. a. O.) sagt mit Recht, daß in den beiden von ihm hervorgehobenen Richtungen fortan das kirchliche Eherecht insoweit auf dem äußeren Gebiete zur Anwendung kommt, als es schon bisher mit.verbindlicher Kraft für das bürgerliche Rechtsgebiet ausgestattet war. Wir stehen deshalb nicht an, das Uebergehen des Eherechts in dem Zornschen Werke für eine große Lücke zu erachten, welche dessen Brauch- barkeit für die Praktiker in hohem Maße beeinträchtigt. — Wir glauben nicht, daß ein näheres Eingehen auf die in dem Buche behandelten Materien für unseren Leserkreis ein irgendwie erhebliches Interesse bietet. — Rassow.

10. Theorie und Praxis -es heutigen gemeinen preußischen Privatrechts. Auf der Grundlage des Werkes von Or. Franz Förster. Bearbeitet von vr. M. Eccius, Oberlandesgerichts - Präsident. III. Band. Fünfte Auflage (Zweite der neuen Bearbeitung). Berlin. Druck und Verlag von Georg Reimer 1887. Gr. 8°. XVII. und 577 S. (M. 10,—.) Auch in dem gegenwärtigen dritten, das Sachenrecht enthaltenden Bande hat der Herausgeber der ursprünglichen Darstellung eine sehr ein- greifende Umarbeitung zu Theil werden lassen. Vielleicht in noch höheren: Maß als die beiden voraufgehenden erscheint dieser Theil als ein wesentlich neues Werk, wenigstens hat Referent diesen Eindruck empfangen. Da sich die Einwirkung des Herausgebers durch das ganze Werk hindurchzieht und sowohl den Text wie die Anmerkungen betrifft, so muß Referent auch dies- mal darauf verzichten, ein Verzeichniß derjenigen Stellen zu geben, in denen sich die neue Auflage von der früheren unterscheidet, und sich damit be- gnügen einzelne Punkte herauszugreifen, die ihm zu sachlichen Bemerkungen Veranlassung geben. § 156. Begriff des dinglichen Rechts. Der Herausgeber hält an dem Standpunkt von Förster fest, daß die „Absolutheit" wesentliche Eigenschaft der Dinglichkeit ist, oder wie Förster (in dem vom Herausgeber nicht über- nommenen Satz) sich ausdrückt: „die Dinglichkeit ist die Aeußerung der Absolutheit im Gebiete des Sachenrechts". Allein wenn zugestanden wird, daß es im römischen wie im deutschen Recht Fälle giebt, wo „im einzelnen Fall" dem dinglichen Recht die absolute Verfolgbarkeit entzogen ist, so läßt sich dieser Einbruch in den Begriff nicht mit der Bemerkung zurückweisen,

Förster-Eccius, Theorie und Praxis des preuß. Privatrechts. 443 »daß der aus dem Wesen des dinglichen Rechts entspringende Schutz des- selben gegen jeden, der sich damit in Widerspruch setzt, nur positiv gesetzliche Beschränkungen erhalten hat, welche als Ausnahmevorschriften die Regel durchbrechen". Vielmehr bleibt nichts übrig, als entweder diese Fälle aus dem Gebiet des dinglichen Rechts hinauszuweisen oder nach einer anderen Begriffsbestimmung des letzteren zu suchen. Begriffe sind spröde und tragen das franZirnur non flectimur an der Stirn geschrieben. § 160. Erwerb und Anfang des Besitzes, von Grund aus umge- arbeitet. Besonders beachtenswerth sind die Erörterungen S. 39 ff. über den Besitzerwerb an stehenden Bäumen durch Anschlag mit dem Forsthammer. Der Herausgeber hält den Grund, aus welchem F. die Entscheidung des O.Tr.'s, daß in solchen Fällen selbständiger Besitz erlangt werde, bekämpft hat, weil der Anschlag zwar ein Symbol, aber keine symbolische Uebergabe im Sinne des A.L.R.'s sei, da der körperlichen Besitznehmung, d. h. der Absonderung vom Grund und Boden noch immer allerlei Hindernisse entgegenstehen können, nicht für ausreichend, betrachtet aber jene Entscheidung selbst als nicht zweifellos. M. E. ist dem Obertribunal beizutreten. Künstlicher Konstruktion (br. m. traditio, constitutum possessorium) bedarf es hierzu nicht; der Besitz ist bei uns in so weitem Umfange res juris, daß nicht ersichtlich ist, weshalb nicht auch in den hier in Rede stehenden Fällen die Lostrennung der pars fundi sollte vorweg genommen werden können. Daß die Zweifelsgründe des Herausgebers berechtigt sind, ist nicht zu verkennen. Er selbst hat übrigens eine bestimmte Ansicht nicht aufgestellt. S. 45 ff. 8nccessio in possessionem. S. 50. ff. constitutum possessorium. Der Herausgeber hat sich der schon früher vom Referenten vertretenen, neuerdings auch vom Reichsgericht zur Geltung gebrachten An- sicht angeschlossen, daß zur Rechtsbeständigkeit des Konstituts eine materielle causa gehört, d. h. ein Rechtsverhältniß, vermöge dessen der Tradent in dem Gewahrsam verbleibt. Seine Polemik gegen die Ansicht des Reichs- gerichts, daß ein Rechtsverhältniß zu Grunde liegen müsse, kraft dessen der Tradent die Rückgabe der Sache zu fordern berechtigt wäre, wonach also z. B. ein Depositum nicht ausreicht, scheint mir nicht begründet zu sein. Ein näheres Eingehen auf diese ziemlich weit reichende Frage ist hier nicht thunlich. Bemerkt mag nur werden, daß der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs § 805 Abs. 1 allerdings der Ansicht des Herausgebers ent- spricht. In diesem Paragraphen wie überhaupt in der Besitzlehre fehlt der Hinweis auf die neuere gemeinrechtliche Literatur. Der preußische Praktiker wird dieselbe freilich nicht vermissen; ich bezweifle sogar, daß die gemein- rechtliche Praxis mit dem zum Theil sehr sublimirten Erörterungen, welche die neueste Zeit auf diesem Gebiet hervorgebracht hat, allzu viel anfangen kann. Immerhin wäre es aber angezeigt gewesen, in einem Werke wie im vorliegenden, welches den Zusammenhang mit den literarischen Erscheinungen der gemeinrechtlichen Wissenschaft aufrecht erhält, von der nicht geringen Regsamkeit Notiz zu nehmen, die gegenwärtig innerhalb des gemeinen Rechts auf diesem Gebiet herrscht, um so mehr als der Standpunkt, auf welchem diese Schriften stehen, vielfach Verwandtschaft mit den dem preußischen

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Gesetzbuch zu Grunde liegenden Anschauungen erkennen läßt (vgl. die Be- sprechung von H older in Krit. Vierteljahrschr. N. F. Bd. 10. S. 371 ff.). § 163. Besseres Recht zum Besitz. Anm. 6. Polemik gegen die Ansicht Dernburg's, daß in Bezug auf die Redlichkeit des Besitzerwerbes bei einer generellen Vollmacht die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Ver- treters maßgebend sei. Ich stimme mit dem Herausgeber darin überein, daß die Redlichkeit des Vertreters dem dominus, der sich in mala fide be- findet, nichts nützt. Dies, aber auch nur dies, besagt die vom Heraus- geber angezogene reichsgerichtliche Entscheidung. Dagegen möchte doch wohl anzunehmen sein, daß der dominus sich die mala fides seines Vertreters zurechnen muß, falls der Besitzergreifungswille des ersteren und der ent- sprechende Auftrag an den Vertreter nicht von vorn herein auf eine be- stimmte Sache gerichtet war. § 175. Fund und Beute. Bereits in der vorigen Austage war hier die Förster'sche Darstellung mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Ausf. Gef. zur C.P.O. wesentlich umgestaltet. In der gegenwärtigen Auflage ist es in der Hauptsache bei dem Ergebniß dieser Umgestaltung belassen, es sind demselben aber doch einige nicht unwesentliche Erweiterungen bei- gefügt worden. Bedenklich erscheint mir der zu diesen Erweiterungen ge- hörige, in der Anm. 22 aufgestellte Satz: Wer den Zutritt zu einem dem Publikum zugänglichen Ort eröffnet, könne dies mit der Maßgabe thun, „daß er erklärt, über Gegenstände, welche sich dort ohne den Gewahrsam eines Andern finden, selbst den Gewahrsam üben zu wollen". Diese Er- klärung soll die Wirkung haben, daß an solchen Orten ein Finden, mit den rechtlichen Wirkungen eines solchen, nicht möglich ist, weder seitens des Publikums noch seitens des Erklärenden selbst. Ein civilistischer Grund- satz ist das schwerlich. Zunächst ist nicht ersichtlich, warum der Heraus- geber denselben auf den loeus publious einschränkt, warum nicht auch der Eigenthümer eines Hauses oder einer Privatwaldung eine gleiche Erklärung mit der nämlichen Wirkung sollte erlassen dürfen. Sodann wie ist es denk- bar, daß einer derartigen Erkärung, wenn sie blos eine privatrecht- liche Bedeutung hat, die obige Wirkung zukommt. § 177 Anm. 15; § 178 Anm. 56; § 180 Anm. 22. Der Her- ausgeber hält in Bezug auf die Frage, ob unter dem eingetragenen Eigen- thümer im Sinn des Gesetzes vom 5. Mai 1872 auch derjenige zu ver- stehen ist, dessen Besitztitel noch unter der Herrschaft des älteren Rechts berichtigt worden ist, im Gegensatz zu der ständigen Praxis des Reichs- gerichts an der verneinenden Ansicht fest. Ich muß gestehen, daß mir die Frage an sich recht zweifelhaft erscheint, allein sie ist nun doch einmal, und zwar in dem den Verkehrsbedürfnisfen am meisten entsprechenden Sinn durch die Judikatur entschieden. M. E. hätte sich da der Herausgeber immerhin bei einem lis finita beruhigen können. Eine Aenderung der Praxis ist nicht zu erwarten und auch diejenigen, die ab integro geneigt sind, sich feinen Erwägungen anzuschließen, werden eine solche nicht für wünschenswerth erachten. Die Lehre von den Rechten auf eine fremde Sache, die nahezu die Hälfte dieses Bandes einnimmt, steht in Bezug auf gründliche und

Richter, Otto, Amtsgerichtsrath: Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke nach dem preußischen Gesetze vom 13. Juli 1883 in Theorie und Praxis

Richter, Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke. 445 scharfsinnige Beherrschung des Stoffes der Behandlung des Eigenthums nicht nach. Besonders hinzuweisen ist auf die Darstellung des Hypotheken- und Grundschuldrechts und innerhalb desselben vorzugsweise auf diejenigen Par- tien, in denen das Gesetz vom 13. Juli 1883, von dem zur Zeit der vorigen Auflage nur der Entwurf vorlag, Berücksichtigung gefunden hat. Dahin gehört namentlich: § 194 Wirkungen des Pfandrechts, tz 194 a Pfandrechtsklagen im Allgemeinen, § 199 a Prioritätszession (besonders S. 546 ff.); § 199b Klagen des Hypotheken- und Grundschuldgläubigers. — Die tüchtige Schrift von Borchardt: das Institut der Vormerkung ist wohl zu spät erschienen, um noch vom Herausgeber verwerthet werden zu können. Ref. muß es schon mit Rücksicht auf den ihm zu Gebot stehenden Raum bei vorstehenden kurzen Andeutungen bewenden lassen. Er möchte aber, da er seit der Anzeige des zweiten Bandes Gelegenheit gehabt hat, die Bedeutung des Förster-Ecciusschen Werkes für die Praxis aus eigner Anschauung kennen zu lernen, nicht schließen, ohne die Bemerkung hinzuzu- fügen, daß nach seinen Wahrnehmungen die Erwartungen, mit denen der Herausgeber an sein Unternehmen und speziell an die gegenwärtige Auflage gegangen ist, in vollem Umfang Verwirklichung gefunden haben. Leipzig, März 1888. Behrend.

11. Nie Imangovollstreckung in Grundstücke nach dem preußischen Gesetze vom 13. Juli 1883 in Theorie und Praxis von Otto Richter, Amtsgerichtsrath in Granden;. Berlin 1887. H. W. Müller. (M. 10,—.) Nach dem Inhalt des Vorworts hat sich der Verf. die Aufgabe ge- stellt, vorzugsweise der Praxis zu dienen; er will an sein Buch nicht den Maßstab einer streng wissenschaftlichen Arbeit gelegt wissen. Sein Ziel war, zur Erleichterung des Verständnisses und der praktischen Handhabung des Gesetzes v. 13. Juli 1883 beizutragen, dem praktischen Richter ein Nachschlagebuch, den „anderen betheiligten Kreisen" aber ein Bild des ge- sammten Verfahrens bei Zwangsversteigerungen und Zwangsverwaltungen zu geben. Zur Erreichung des Zweckes hat er, wie er sagt, die Form „einer freien systematischen Darstellung" des behandelten Stoffes (— die sich jedoch in der That an die Systematik des Gesetzes anlehnt —) ge- wählt und inhaltlich auf eine geschichtliche Entwickelung der Vorschriften des Gesetzes verzichtet. Mit der Darstellung sind Muster zu Anträgen, Entscheidungen und Verhandlungen verbunden. Ein Anhang enthält den Text des Gesetzes vom 13. Juli 1883, der darauf bezüglichen allgemeinen Verfügungen des Justizministers und des Kostengesetzes vom 18. Juli 1883. Die Arbeit stellt sich — abgesehen von den Mustern — im Wesent- lichen als eine Kompilation aus den vom Verf. benutzten Kommentaren, namentlich den Kommentaren von Krech und Fischer und Jäckel, dar; die Kompilation ist zum Theil sogar inkorrekt: es fehlt nicht an bedenklichen Mißverständnissen und Jrrthümern; dadurch, daß in den einzelnen Ab- schnitten Ausführungen bald aus der einen, bald aus der andern Schrift

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übernommen worden, sind in die Darstellung Wiederholungen, ja sogar Widersprüche gekommen. Zur Begründung dieses Urtheils theile ich zunächst den Wortlaut eines Theiles des „Eintragung" überschriebenen Titel 2 Buch I mit und stelle denselben mit dem Wortlaut der Vorbilder zusammen. Die Darstellung des Verfassers lautet: „Die Zwangßeintragung geschieht entweder in der Form einer Hypothek oder einer Vormerkung, je nach dem Inhalte des derselben zu Grunde liegenden vollstreckbaren Schuldtitels. I. Ist dieser geeignet zur Eintragung einer Hypothek, so kann die Eintragung nur als Hypothek, nicht auch als Grundschuld erfolgen, entsprechend dem Zwecke der Maßregel, daß die an sich fortbestehende Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung pfandbrieflich (soll heißen pfandrechtlich) gesickert werde. Es bedarf also auch, wenigstens bei der definitiven Eintragung, der Angabe des Schuldgrundes. Ohne diese Angabe des ursprünglichen Grundes der Forderung ist die Eintragung abzulehnen. " Bei Krech und Fischer lauten die entsprechenden Sätze unter der Ueberschrift „Eintragung" S. 235 so: „7. Eintragung als Hypothek. Die Eintragung der vollstreckbaren Forderung erfolgt nicht als Grundschuld, sondern entsprechend „dem Zwecke der Maßregel, daß die an sich fortbestehende Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung pfandrechtlich gesichert werden soll" (Mot. zu § 6) als Hypothek . . . Die Angabe des Schuldtitels genügt nicht, vielmehr muß aus dem Schuldtitel der ursprüngliche Grund der Forde- rung entnommen werden können, sonst ist die Eintragung abzulehnen." Richter fährt fort: „Die Eintragung selbst ist in Abth. III hinter der zuletzt eingetragenen Post, unter neuer Nummer zu bewirken, nicht etwa in einer gesetzlich (Zitat: § 22 des Ges. vom 27. Mai 1873) dem Eigenthümer vorbehaltenen leeren Stelle; denn das Verfügungsrecht des Letzteren über die leere Stelle ist ein besonderes Vermögensrecht, in welches die Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der C.P.O. zu betreiben ist." Krech und Fischer a. a. O. sagen: „Die Eintragung ist in Abth. III an der nächstfreien Stelle und unter der nächstfreien Nummer zu be- wirken. -In der Kommission des O.H. wurde mit Recht allseitiges Einverständniß darüber konstatirt, daß die Eintragung der Forderung auch in Schleswig-Holstein hinter den bereits vorhandenen Eintragungen, nicht etwa in einer nach § 22 des Ges. v. 27. Mai 1873 dem Eigen- thümer vorbehaltenen leeren Stelle erfolge. — Das Verfügungsrecht des Eigenthümers über die leere Stelle ist ein besonderes Vermögensrecht, in welches die Zwangsvollstreckung gemäß §§ 730, 731 C.P.O. und § 16 G.A.O., C.P.O. bezw. § 754 C.P.O. zu betreiben ist." Richter fahrt fort: „Sollen mehrere Eintragungen zu gleicher Zeit erfolgen, so wird die Reihenfolge derselben durch den Zeitpunkt des Eingangs zu den Grund- akten bestimmt. Sind die Anträge zu gleicher Zeit eingegangen, so sind sie

Richter, Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke. 447 zu gleichen Rechten einzutragen. Haben mehrere Gläubiger den Anspruch des Schuldners auf Auflassung gepfändet, so hat der Sequester" rc. (folgt der Inhalt des § 17 Abs. 2 des Ausf.G. z. C.P.O., welcher mit fast denselben Worten bereits S. 53 des Buches mitgetheilt war.) Krech u. Fischer a. a. O.: „Bei der Konkurrenz mit anderen Ein- tragungen ist nach § 45 G.B.O. für die Reihenfolge der Zeitpunkt des Eingangs des Antrags bei dem Grundbuchgericht maßgebend. Für den Fall, daß mehrere Gläubiger den Anspruch des Schuldners auf Auflassung gepfändet haben, vgl. § 17 Ausf.G. z. C.P.O." Richter fährt fort: „Die Judikatshypothek hat übrigens gleiche Rechte, wie die Kon- ventionalhypothek, ja sie hat sogar noch eine größere Wirkung, da ein- getragene Gläubiger einer Judikatshypothek Grundschulden anfechten können. (Zitat § 40 E.E.G.) Krech u. Fischer a. a. O.: „Die Judikatshypothek steht der Kon- ventionalhypothek in ihren Wirkungen nicht nach (Anm. 4 vor § 6, Hinrichs S. 22). Der § 40 E.E.G. (vgl. über dessen gegenwärtige Anwendbarkeit Achilles Anm. 1) giebt ihr sogar noch eine Wirkung, welche der letzteren abgeht." Unbeachtet ist dabei geblieben, was Eccius (Förster-Eccius Bd. Hl. IV. Aust. S. 547, V. Aust. S. 527, 528) über die Beseitigung des § 40 E.E.G. ausführt. Richter fährt fort: „II. Ist der Schuldtitel nicht derartig, daß daraus die Eintragung einer wirklichen Hypothek erfolgen kann, so wird in dem Grundbuche nur eine Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf Eintragung einer Hypothek eingetragen. Diese Vormerkung soll, als eine nur vorläufige Eintragung, ohne Rücksicht auf die Person des Eigenthümers, der demnächst einzu- tragenden Hypothek, für den Fall, daß die Voraussetzungen für eine solche nachgewiesen werden, die Wirksamkeit gegen das Grundstück an der Stelle sichern, welche durch die Eintragung der Vormerkung seitens des Grund- buchrichters fixirt ist. Sie gewährt dem Gläubiger daher bereits ein dingliches Recht, ohne daß derselben jedoch die dingliche Klage zuständig und dem Schuldner Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältniß gegen den Gläubiger verschränkt wären. Bezüglich der etwaigen späteren Umschreibung ist es wünschenswerth, und wenn dieselben mehr als 5 Prozent betragen, sogar nothwendig (Zitat § 25 E.E.G.), die Verzinsung, sowie die etwaigen Kosten, den Schuld- grund und Schuldtitel in die einzutragende Vormerkung aufzunehmen. Es fragt sich nur, wann eine Vormerkung, wann eine Hypothek ein- zutragen ist." Krech u. Fischer S. 235 und 236: „8. Eintragung als Vormerkung. Unter Umständen darf aus dem Schuldtitel nur eine Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf Eintragung einer Hypothek eingetragen werden. Die Vormerkung will als eine nur vorläufige Eintragung für den Fall, daß späterhin die Voraussetzungen der Hypothek dargethan werden, der demnächst einzutragenden Hypothek die Wirksamkeit gegen das Grundstück

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an der durch die Vormerkung fixirten Stelle ohne Rücksicht auf die Person des Eigenthümers sichern .... Sie gewährt dem Gläubiger schon ein dingliches Recht. Bis zur Umschreibung in eine Hypothek finden 37, 38 E.E.G. meist keine Anwendung (Hinrichs S. 43, 44). . . Sofern Zinsen in Frage kommen, dürfte es wünschenswerth, und, sofern dieselben 5 Prozent übersteigen, sogar nothwendig sein (§ 25 E.E.G.), die Zinsen gleich mit zu bemerken. Ebenso wird die Angabe des Schuld- grundes und des Schuldtitels zu empfehlen sein . . . 9. Wann ist eine Hypothek und wann eine Vormerkung einzutragen?" Richter fährt fort: „1. Zunächst ist eine Vormerkung einzntragen aus vollstreckbaren Urkunden, aber nur eine solche, so daß die Umschreibung in eine Hypothek erst erfolgen kann, wenn diese der Eigenthümer bewilligt hat oder dazu verurtheilt wird. Es soll dadurch vermieden werden, Einwendungen, welche dem Schuldner gegen den vollstreckbaren Schuldtitel noch zustehen können, und welche die C.P.O. in reichem Maße noch zuläßt, durch schleunige Zession der Judikathypothek an einen Dritten abzuschneiden, der in gutem Glauben des Hypothekenbuchs erwerben könnte." Jäckel S. 86 Anm. 7 zu Abs. 3 des § 6 des Gesetzes sagt: „Auch diese Bestimmung ist aus der Kommissionsberathung des Herrenhauses hervorgegangen . . . man schränkte dies später dahin ein, daß aus ibnen (den vollstreckbaren Urkunden) nur eine Vormerkung eingetragen werden sollte, so daß die Umschreibung in eine Hypothek erst erfolgen kann, wenn diese der Eigenthümer bewilligt oder zu ihr verurtheilt worden ist. Es soll dadurch namentlich die Möglichkeit vermieden werden, Ein- wendungen, welche dem Schuldner gegen den vollstreckbaren Schuldtitel noch zustehen können, und welche die C.PO. in vollem Umfange zu- laßt (§ 705 Abs. 4), durch schleunige Weiterbegebung der Zwangs- hypothek nach den Grundsätzen des Hypothekenrechts abzuschneiden. (Bericht S. 16.)" Richter fährt fort: „ 2. Ferner werden Vormerkungen eingetragen aus Vergleichen, welche a) nach Erhebung der Klage zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfange nach oder in Betreff eines Theiles des Steitgegen- standes vor einem deutschen Gericht, b) welche in dem zum Sühneversuch ein für alle Mal anberaumten öffentlichen Termine des Amtsgerichts vor dem Amtsrichter abgeschlossen sind. Demzufolge stehen die vollstreckbaren prozessualen Ver- gleiche den vollstreckbaren Urtheilen dahin gleich, daß aus beiden die Eintragung einer Zwangshypothek stattfindet." Diese sich widersprechenden Sätze sind, wie mir scheint, nur daraus zu erklären, daß der Verf. Krech und Fischer sowohl als Jäckel mißver- standen hat. Krech und Fischer sagen nämlich S. 237: „Ausnahmsweise werden Hypotheken eingetragen aus den unter Nr. 4 und 5 der Schuldtitel (Einl. S. 128) aufgeführten gerichtlichen Ver-

Richter, Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke. 449 gleichen, welche nach der Klageerhebung zur Beilegung deS Rechtsstreits oder in der Sühneverhandlung geschlossen sind." Und Jäckel sagt S. 86: „Darnach wird aus vollstreckbaren prozessualen Vergleichen nicht eine Vormerkung, sondern eine Hypothek, wie aus vollstreck- baren Urtheilen eingetragen, und es ist damit die. . . Gleich- achtung beider rücksichtlich ihrer exekutorischen Wirksamkeit wiederhergestellt." In der vorstehend dargestellten Weise sind auch die weiteren Aus- führungen auf den S. 69, 70, 71 größtentheils aus Jäckel S. 86, 87 und Krech und Fischer S. 236 entnommen. Ein ähnliches Mißverständniß wie das zuletzt erwähnte tritt aus S. 71 hervor. Dort heißt es: „Nur eine Vormerkung wird eingetragen, wenn die Forderung nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar ist. Gemeint ist hier eine dem Gläubiger obsiegende Sicherheit, bezüglich deren die Besonderheit besteht, daß, selbst wenn die Sicherheit geleistet ist, nur eine Vormerkung einge- tragen werden darf." Das stimmt überein mit Jäckel S. 89: „Dagegen sind im 2. Absatz (des § 7) den nur vorläufig vollstreckbaren Schuldtiteln . . die nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren gleichgestellt. Gemeint ist eine dem Gläubiger obliegende Sicherheit . . . Bezüglich ihrer (die Fälle der §§ 650, 652 Abs. 1 C.P.O.) besteht die Besonderheit, daß, selbst wenn die Sicherheit geleistet ist, nur eine Vormerkung eingetragen wer- den darf". Richter fährt fort: „Verschieden hiervon sind diejenigen Fälle, in denen die Vollstre-ck- barkeit der Forderung seitens des Vollstreckungsgerichts von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, oder in denen das Prozeß- oder Vollstreckungsgericht die Vollstreckung des Erkenntnisses gegen Sicherheits- leistung anordnet (Zitat §§ 647, 657, 668 Abs. 2, 685 Abs. 1, 688, 690 Abs. 3, 696 C.P.O.). Dieselben unterscheiden sich von den früheren Fällen dadurch, daß sich diese letzteren auf diejenige Anordnung der vor- läufigen Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung beziehen, welche auf einen vor Schluß der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag in dem Urtheil selbst bezw. in einem Nachtrage (Zitat § 654 C.P.O.) ergeht, während die ersteren eine von dem Haupturtheil gesonderte Entscheidung des Prozeß- oder Vollstreckungsgerichts voraussetzen, welche auf einen Parteiantrag er- gangen ist, der nach Fällung des Haupturtheils eingegangen. Daraus folgt aber, daß der Grundbuchrichter eine solche, die Vollstreckung selbst von einer Sicherheitsleistung abhängige (soll heißen abhängig machende) Entscheidung zu berücksichtigen und die Eintragung einer Hypo- thek zu bewirken hat, da derartige Anordnungen nicht die Voll- streckbarkeit der Forderung, sondern nur die Vollstreckung der- selben berühren, und letztere durch eine Judikathypothek nicht tangirt wird." Diese Ausführungen scheinen widerspruchsvoll zu sein. Es wird im Anfang von einem Falle gesprochen, in welchem Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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die Vollstreckbarkeit der Forderung seitens deS VollstreckungS» gerichts von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, und doch soll eine derartige Anordnung nicht die Vollstreckbarkeit der Forderung berühren; der Grundbuchrichter soll eine solche Entscheidung zu berücksichtigen, und doch die Eintragung einer Hypothek zu bewirken haben. Das Verständniß wird erst eröffnet bei Einsicht der Originalien. Jaeckel (S. 89) sagt nämlich: „Verschieden von den Fällen, in denen die Vollstreckbarkeit der Forderung von einer Sicherheitsleistung abhängt, sind die Fälle, in denen durch eine besondere Anordnung des Prozeß- oder Vollstreckungs- gerichts die Vollstreckung des Erkenntnisses von einer Sicherheits- leistung abhängig gemacht worden ist. Es sind dies die Fälle der §§ 647, 657, 668 Abs. 2, 685 Abs. 1, 688, 690 Abs. 3, 696 Abs. 3 C.P.O. . . . Der Unterschied ist dadurch kenntlich, daß sich § 7 auf diejenige Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit gegen Sicherheits- leistung bezieht, welche auf einen nach § 653 C.P.O. vor Schluß der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag in dem Urtheil selbst (bezw. in einem Nachtrage § 654) ergeht; während die vorerwähnten Fälle eine von dem Urtheil gesonderte selbständige Entscheidung des Voll- streckungs- oder Prozeßgerichts voraussetzen, welche auf einen nach Erlaß des Urtheils gestellten Parteiantrag ergangen ist. Auf diese letztgedachten Fälle soll sich § 7 nach den Motiven und nach der Auslegung, die ihm in den Kommissionsberathungen gegeben, nicht beziehen. Demnach kann auch der zweite Absatz auf diese Fälle nicht bezogen werden. Daraus folgt aber, daß der Grundbuchrichter eine solche — nicht die Voll- streckbarkeit der Forderung, sondern die Vollstreckung selbst von einer Sicherheitsleistung abhängig machende — Entscheidung zu respektiren hat, weil die Eintragung eine Vollstreckung des Erkenntnisses ist. Er hat also, so lange die Sicherheitsleistung nicht nachgewiesen ist, jede Eintragung abzulehnen, namentlich auch die Eintragung einer Vormerkung (a. M. Krech u. Fischer, welche hier die Eintragung einer Hypothek zu- lassen); und er hat, nachdem die Sicherheitsleistung nachge- wiesen ist, nicht nur eine Vormerkung, sondern eine Hypothek einzutragen." Bei Krech u. Fischer S. 237 heißt es: „Trotz der Fassung des § 7 Abs. 2 muß angenommen werden, daß der Grundbuchrichter auf derartige Anordnungen . . . keine Rücksicht zu nehmen, vielmehr, wenn sonst nichts entgegensteht, eine Hypothek ein- zutragen hat; denn derartige Anordnungen berühren nicht die Voll- streckbarkeit der Forderung, sondern die Vollstreckung, welche hier nicht in Frage steht." Danach wird anzunehmen sein, daß Richter im Eingänge der in Frage stehenden Ausführung mit Jaeckel hat sagen wollen: „Verschieden von denjenigen Fällen, in denen die Vollstreckbarkeit

Richter, Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke. 451 der Forderung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird» sind die Fälle, in denen das Prozeß- oder Vollstreckungsgericht" rc. und am Schlüsse versäumt hat, den Jaeckel'schen Worten: „Daraus folgt aber, daß der Grundbuchrichter eine solche Entscheidung zu respektiren (berücksichtigen) hat" ein „nicht" hinzuzufügen. Von der Fortsetzung dieser vergleichenden Schilderung darf ich ab- sehen. Beläge dafür, wie die unvorsichtige Benutzung verschiedener Schriften selbst zu Widersprüchen geführt hat, bieten die Seiten 7 und 549, sowie die Seiten 54 und 61. Auf Seite 7 heißt es (in Anlehnung an Jaeckel S. 30, 31): „Sind die einzelnen Theile des Grundstücks bei Antheilssubhastationen nicht zu ermitteln, so gilt die Vermuthung, daß die Antheile der einzelnen Miteigenthümer gleich große seien. — — — Eine Ausnahme gilt für Miterben. Gegen solche ist die Subhastation eines Eigenthumsantheils eines einzelnen Miterben unzulässig, weil bis zur Auseinandersetzung einem einzelnen Miterben ein verhältnißmäßiger Antheil an jedem Nachlaßstücke, also auch an dem Nachlaßgrundstücke nicht zusteht." Dagegen wird (scheinbar nach Knorr, S. 410) S. 549 gelehrt: „Miterben sind sowohl nach gemeinem, wie preußischem Recht Miteigenthümer der einzelnen Nachlaßgegenstände je nach den Quoten ihrer Erbberechtigung. Deshalb sind sie auch be- rechtigt, den Antrag auf Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aus- einandersetzung einzubringen." Auf Seite 54 wird im Anschluß an Jaeckel S. 81 ausgeführt, daß Eintragungen aus einem gegen den Erblasser ergangenen Urtheil nach dessen Tode ohne Umschreibung der Klausel gegen die Erben und ohne Eintragung ihres Eigenthums nur zulässig sind, wenn der Eintragungsantrag bei Leb- zeiten des Erblassers gestellt ist. Daß dies der Sinn des nicht ganz klar gefaßten Textes sein soll, ergiebt die in einer Note enthaltene Bezugnahme auf Jaeckel S. 81 und die hinzugefügte Bemerkung: „a. M. Krech u. Fischer S. 228, Turn au S. 320, welche die Eintragung ohne Ab- änderung der Klausel solange zulassen, als der Erblasser im Grundbuche als Eigenthümer eingetragen ist." Im Gegensatz zu S. 54 wird jedoch S. 61 die Krech und Fischer'sche Ansicht unter Zitirung der S. 228 ihres Kommentars mit den Worten adoptirt: „Ist der Schuldner verstorben und das Grundbuch auf einen anderen Eigenthümer noch nicht umgeschrieben, so ist der Antrag auf Ein- tragung aus einem Schuldtitel gegen den Verstorbenen zulässig. Sind da- gegen die Erben bereits eingetragen, so kann der Antrag nur gegen diese gerichtet werden" rc. Eine unvorsichtige Benutzung der beiden vorerwähnten Kommentare tritt auch auf S. 29 hervor. Dort wird zu § 4 Nr. 2 des Gesetzes bemerkt: „Zwar spricht das Gesetz hier nicht von „Prozeßfähigkeit", sondern von der Fähigkeit, selbständig vor Gericht aufzutreten", doch muß man diese 29'

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beiden Sprechweisen für gleichbedeutend annehmen und kann nur an- nehmen, daß das Gesetz lediglich die Prozeßfähigkeit im Auge gehabt hat." Dazu Anmerkung: „a. M. Jäckel S. 47, 48, welcher unter der Fähigkeit, selbständig vor Gericht aufzutreten, die sachliche Legitimation der Interessenten, die lcgitirnatio ad causam annimmt, was aber der Sachlage und Wortfassung offenbar widerspricht". Diese Bemerkungen sind aus Krech und Fischer S. 208 ent- nommen, wo es heißt: „Die Terminologie dieses Gesetzes weicht. . von der Sprechweise des § 157 C.P.O. insoweit ab, als hier der Ausdruck „Fähigkeit, selb- ständig vor Gericht aufzutreten" gebraucht wird. Die Abweichung ist indeß nur eine sprachliche. Prozeßfähigkeit und Fähigkeit, selbständig vor Gericht aufzutreten, ist gleichbedeutend. Die Annahme, daß mit letzterem Ausdrucke die fachliche Legitimation der Interessenten gemeint sei (Jäckel Anm. 3), widerspricht der Sachlage und der Wortfassung, welche die persona standi in judicio und nicht die legitimatio ad causam verdeutschen will." Richter hat im Uebrigen die zweite Auflage des Jäckel'schen Kom- mentars benutzt; er hat aber übersehen, daß die Polemik von Krech und Fischer gegen die erste Auflage sich richtet und jetzt gegenstandslos ist, da Jäckel in der zweiten Auflage seine, in der That unhaltbare, Ansicht (S. 54 ) aüfgegeben hat. Ein gleiches Uebersehen tritt bei der Polemik gegen die Ansicht, welche Jäckel in der ersten Auflage bezüglich der Zustellungen an großjährige Haus- kinder vertreten hat, hervor. Auch diese (aus Krech und Fischer herrührende) Polemik ist jetzt überflüssig, da Jäckel auch hier (S. 55) leine Ansicht ge- ändert hat. Beläge für die gerügten Wiederholungen gewähren die Seiten 57, 61 u. 69, 76. Auf S. 57 u. 61 ist die Wirkung der Konkurseröffnung auf die Eintragungsanträge, und S. 69, 76 die Zuständigkeit zur Er- theilung von vollstreckbaren Ausfertigungen gerichtlicher Vergleiche und voll- streckbarer Urkunden wiederholt erörtert. Zu den bedenklichen Ausführungen rechne ich z. B. die Darstellung auf S. 18, wo unter den Schuldtiteln für die Zwangsvollstreckung in Grundstücke aufgeführt werden 9. der Zwangsvollstreckungsantrag des Benefizialerben und des Nachlaßpflegers (§ 180 Nr. 1 des Gesetzes), 10. der Zwangsvollstreckungsantrag des Miteigenthümers zum Zwecke der Auseinandersetzung (§ 180 Nr. 2), 11. der Zwangsvollstreckungsantrag der Ortsbehörde behufs Wieder- herstellung eines baufälligen Gebäudes (§ 180 Nr. 4), 12. der Zw angsVollstreckungsantrag des Konkursverwalters auf Grund der Konkurseröffnung (§ 116 Konk.O.). Bon diesen „Schuldtiteln" wird gelehrt, daß sie nur für Zwangs- versteigerung und Zwangsverwaltung ausreichen, und (S. 20) „daß sie des Nachweises der Vollstreckbarkeit bezw. der Rechtskraft, und zwar nach Maßgabe der C.P.O., also auf Grund einer Ausfertigung des Schuld-

Rintelen, v., Geheimen Ober-Justizrath: Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

v. Rintelen, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. 453 titels, versehen mit der Vollstreckungsklausel unter Beifügung der Zustellungs- urkunde über die erfolgte Zustellung des Titels an den Schuldner, letzteres indeß nur bei Zwangseintragung, bedürfen." (S. 20.) Wie unrichtig dies Alles ist, bedarf keiner Darlegung. Zu den Titeln zur Zwangseintragung und Zwangsverwaltung, welche behufs der Eintragung der Beifügung der Zustellungsurkunde bedürfen, wird S. 22 auch der Arrestbefehl gezählt; an dieser Stelle ist also von dem Gesetz vom 30. April 1886 noch keine Notiz genommen. S. 79 wird dies nachgeholt; aber auch hier wird unter Bezugnahme auf § 101 der Gesch.O. für Gerichtsvollzieher bemerkt, daß der Ablauf der 14 tägigen Vollziehungsfrist aus der Zustellungsurkunde an den Arrestbeklagten zu ersehen sei, — wobei das Vorbild dieser Stelle (Jäckel S. 98: die Zeit der Zustellung ist aus der mit dem Befehle verbundenen Abschrift der Zustellungsurkunde zu ersehen) wieder mißverstanden wird, da dort Abschrift der über die Zustellung des Befehls an den Arrestkläger lautenden Urkunde gemeint ist. Wenn es ferner S. 29 heißt: „Die Prozeßfähigkeit einer Partei bedingt sich danach, ob sie sich durch Verträge verpflichten kann. Deshalb sind auch Personen, welche noch unter väterlicher Gewalt stehen, und Ehefrauen prozeßfähig," — so ist das Wort „deshalb" schwer begreiflich. Auf S. 39 wird jeder Konkursgläubiger oder der Konkursverwalter zur Ausübung des Anfechtungsrechts nach §§ 22 ff. der Konk.O. für be- rechtigt erachtet, während § 29 der Konk O. nur dem Verwalter das An- fechtungsrecht verleiht. S. 44 heißt es: „ Ist jedoch eine auf mehreren Grundstücken eingetragene Korrealhypothek getilgt und daher von Amtswegen auf allen Grund- stücken zu löschen rc." — Es werden also aus § 42 Abs. 2 E.E.G. die bedeutungsvollen Worte „aus dem einen Grundstück" irrthümlich weggelassen. S. 66 wird gelehrt, daß, wenn der Schuldner durch Erbgang Eigen- thümer eines Grundstücks geworden und verurtheilt ist, eine Erbeslegitimations- erklärung abzugeben, der Gläubiger die Abgabe dieser Erklärung nach Maß- gabe der ZK 769 ff. C.P.O. im Wege der Zwangsvollstreckung durch einen Dritten herbeiführen lassen könne; der Verf. rechnet also die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu den fungiblen Handlungen des § 773 C.P.O. Es würde zu weit führen, sämmtliche mir schon auf den ersten 90 Seiten entgegengetretenen Bedenken zu erörtern. Die vorstehenden Mit- theilungen werden genügen, um den Lesern der Beiträge ein Urtheil darüber zu ermöglichen, ob das vorliegende Buch empfehlenswerth ist. Küntzel.

12. Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. (Ges. vom 13. Juli 1883.) Systematisch dargestellt von V. Rintelen, Geheimem Ober-Justizrath. Paderborn und Münster 1888. Verlag von Ferdinand Schöningh. (M.2,40.) Die Bedenken, welche seitens vieler Gerichte dem Ges., betr. die

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Zwangsvollstreckung in daS unbewegliche Vermögen entgegengebracht wur- den, haben sich glücklicherweise nicht in vollem Umfange als gerechtfertigt erwiesen, und es ist in hohem Grade unwahrscheinlich, daß die von Knorr in der Vorrede zu seinem Kommentar als unabweislich bezeichnete Revision deS Gesetzes so bald erfolgen oder auch nur als nothwendig anerkannt werden wird. Gleichwohl sind die Schwierigkeiten, welche das Gesetz für die Anwendung bietet, sehr erhebliche. Sie beruhen zum nicht geringsten Theil auf der Fassung des Gesetzes, welches, bis in alle Einzelheiten sorg- fältig ausgearbeitet, nicht nur die vollständige Beherrschung derselben überall voraussetzt, sondern auch zahlreiche Verweisungen auf die C.P.O., das H.G.B., die Eigenthumserwerbsgesetze, das Berggesetz und viele andere enthält. Es ist daher natürlich, daß sich in der Praxis das Bedürfniß eines Führers und Wegweisers für die unmittelbare Handhabung des Gesetzes herausgestellt hat, ein Bedürfniß, welches durch die vorhandenen trefflichen Kommentare nicht vollständig befriedigt werden kann. Und ebenso natürlich ist es, daß von berufener Hand der Versuch gemacht wird, diesem Bedürf- nisse abzuhelfen. Ein solcher Versuch liegt vor. Derselbe ist allem An- scheine nach geeignet, seinem Zwecke zu entsprechen. Der Vers, ist, nach- dem er in einem kürzeren allgemeinen Theile einige nothwendige Erörterungen vorausgeschickt hat, dem Gange des Verfahrens dergestalt gefolgt, daß er für jeden einzelnen Schritt die sämmtlichen Vorschriften, welche dabei in Betracht kommen können, in genauestem Anschluß an die Worte der Gesetze sorgfältig zusammengestellt hat, auch diejenigen, welche sich auf die in dem zweiten Abschnitt des Gesetzes behandelten besonderen Fälle beziehen. Dabei sind die Vorarbeiten zu dem Gesetze und die Entscheidungen des Reichsge- richts ausgiebig benutzt. Auf die Kontroversenliteratur einzugehen, hat der Verf. zwar für unthunlich erachtet, dennoch finden sich Ausnahmen, und gar nicht selten macht der Verf. in Anmerkungen eigene Ansichten geltend, denen meist zuzustimmen sein wird. Nur dürfte die Polemik gegen den zweiten Absatz des § 18 „nach Eintragung dieses Vermerks (daß die Zwangsversteigerung bean- tragt sei) gilt jeder Antrag auf Einleitung des Verfahrens oder auf Zulassung des Beitritts zu demselben als bekannt" zu weit zu gehen. Daß diese Rechtsvermuthung sich nicht auf denjenigen Antrag beziehen kann, auf Grund dessen die Eintragung des Vermerks erst erfolgt ist, muß als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Ist die Ein- tragung aber einmal erfolgt, so behält sie ihre Wirkung bis zur Löschung, und da der Name des Antragstellers in den Vermerk nicht ausgenommen wird, so ist es gleichgültig, ob nach der Eintragung noch weitere Anträge in gleicher Richtung gestellt werden. Der mit diesen Anträgen verfolgte Zweck ist in dem Augenblicke erreicht, in welchem sie gestellt sind, und wenn der frühere Antrag, auf Grund dessen die Eintragung stattgefunden, inzwischen erledigt ist, so darf die Löschung nunmehr doch nicht erfolgen, weil eben die neuen Anträge eingegangen sind. Auf einige andere Punkte einzugehen, muß ich mir versagen. Interessant und für die Praxis wichtig ist im § 20 die Zusammen- stellung der Vorschriften, welche bei Anberaumung des Versteigerungster-

Späing, W., Amtsrichter in Berlin: Französisches und Englisches Handelsrecht im Anschluß an das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch

Späing, Französisches und Englisches Handelsrecht. 455 minS, und ebenso derjenigen, welche bei Feststellung des geringsten Gebots — vom Vers, durchgehends als Mindestgebot bezeichnet — zu beobachten sind; nicht weniger die Uebersicht der Gründe zum Widerspruch gegen den Vertheilungsplan und die Anleitung zur Behandlung der sich daraus er- gebenden Vertheilungsstreitigkeiten, § 110 ff. Es ist mit Sicherheit zu erwarten, daß das kleine Buch sich die Gunst der Praktiker erwerben wird. Henschke.

13. französisches und Englisches Handelsrecht im Anschluß an das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch. Von W. Späing, Amtsrichter in Berlin. Berlin 1888. Franz Vahlen. (M. 8,—.) Das Werk soll einem praktischen Bedürfnisse entgegenkommen, eine Vergleichung des deutschen Handelsrechtes mit dem französischen und eng- lischen ermöglichen. Zu diesem Zwecke sind jedem Artikel des deutschen Gesetzes die entsprechenden Bestimmungen der beiden anderen Rechte beige- fügt. Die Arbeit ist eine sehr sorgfältige und beruht auf gründlichen Stu- dien. Ob sie aber wirklich einen praktischen Nutzen habe, ist zu bezweifeln, denn wer in die Lage kommt, eines der beiden fremden Rechte anwenden zu müssen, kann sich doch weder auf sie beschränken, noch auf sie verlassen. Das französische Handelsrecht, um bei diesem stehen zu bleiben, hat in der reichhaltigen Literatur und in der Rechtsprechung eine solche Ausbildung er- fahren, daß zur Beurtheilung eines einzelnen Falles die in dem vorliegenden Werke gegebenen Sätze durchaus ungenügend sind und es ebenso gefährlich wäre, auf Grund derselben sich zu entscheiden, als es gefährlich ist, die Präjudizien in irgend einer Urtheilssammlung ohne weiteres Studium zu benutzen. Wenn z. B. zum Art. 58 H.G.B. der Art. 1384 code civ. abgedruckt wird, so hat dies gar keinen Werth, denn dieser Artikel bezieht sich nur auf die sogen, aquilische culpa. Was den Art. 20, 27, 56, 113, 122, 126, 128, 136, 137, 138 u. A. als unbestrittene Sätze des fran- zösischen Handelsrechts beigefügt ist, stellt sich zum Theil als die Wieder- gabe keineswegs unbestrittener Meinungen von Autoren dar. So ist es auch keineswegs unbestritten, wie zu den Art. 111 Anm. 44, 119 Anm. 60 behauptet wird, daß die französische Handelsgesellschaft (auch die offene) eine juristische Persönlichkeit sei. Vgl. z. B. Zachariä § 383 Anm. 8. Der zu Artikel 119 aufgestellte Satz ließe sich eher aus Art. 1860 code konstruiren. Die vielfach abgedruckten Artikel des bürgerlichen Gesetzbuches sind in dieser Loslösung vom ganzen System für diejenigen, welchen das System nicht geläufig ist, schwer verständlich, und ist auch viel Ueberflüssiges abgedruckt, z. B. S. 5—7 die Bestimmungen betreffs der Minder- jährigkeit, Emanzipation, wobei dann doch das Gesetz vom 27./28. Febmar 1880 relative ä l’alienation de valeurs mobilieres appartenant aux interdits etc. auch zu berücksichtigen gewesen wäre; S. 124, 125 die Vorschriften über Erbtheilung; zu welchem Zwecke S. 12 die Art. 203, 205, 206 mitgetheilt sind, ist gar nicht einzusehen. Auch aus den an einzelnen Stellen mitgetheilten Urtheilen des Pariser Kassationshofes S. 27,

Lammfromm, Dr. Hermann: Zur Geschichte der Erbschaftsklage
Ryck, Dr. Richard, Landgerichtsrath: Die Lehre von den Schuldverhältnissen nach gemeinem Deutschen Recht

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110 u. A. kann ein Rechtssatz nicht hergeleitet werden; zudem sind neuere Entscheidungen von Bedeutung mitunter unberücksichtigt geblieben: so hätte z. B. S. 111 Anm. 69 das Urtheil vom 2. März 1885 8ir. 85. 1 362 angeführt werden können. Diese wenigen Bemerkungen sollen nicht ein Vorwurf gegen den Herrn Verf. sein, sondern nur andeuten, daß der mit dem Werke angestrebte praktische Zweck durch dasselbe nicht erreicht werden kann und zwar deshalb nicht, weil es unmöglich ist, das französische Handelsrecht, soweit es nicht als solches kodifizirt ist, in kurze Sätze zusammenzufassen. vr. Dreh er.

14. Die Lehre von den Schuldverhältnissen nach gemeinem Dentschen Hecht. Mit Rücksicht auf partikulare und fremdländische Gesetzgebung systematisch dargestellt von vr. Richard Ryck, Landgerichtsrath. Berlin. 1887. R. v. Decker's Verl. (M. 6,50.) Dieses Werk, von welchem 1887 die zwei ersten Lieferungen bei Decker in Berlin erschienen, bewegt sich in den Bahnen der vergleichenden Rechtswissenschaft. Dasselbe nimmt das römische Recht als Ausgangspunkt, um hieran die neuere Gesetzgebung und zwar 1. den code civil, 2. das preußische Landrecht, 3. die österreichische Gesetzgebung anzuschließen. Der Verfasser hat mit großem Fleiß und Scharfsinn die Prinzipien der einzelnen Lehren in sehr ausgedehnter Weise zusammengestellt: — für die Praxis hätte das Werk noch einen höheren Werth, wenn der Herr Verfasser die wesentlichen Streitfragen des gemeinen Rechts herausgegriffen und sich darüber ausgesprochen hätte, welche Stellung die Theorie und Praxis der neueren Gesetzgebungen zu denselben einnimmt. Scherer.

15. Jur Geschichte der Erbschaftsklage. Von Or. Hermann Lammfromm. Tübingen 1887. Verlag der H. Laupp'schen Buchhandlung. (M. 3,—.) Der Verfasser sagt, daß die meisten bisherigen Konstruktionsversuche die geschichtliche, Entwickelung der heredidatis petitio nur im Vorbeigehen gestreift haben. Und doch könne nicht in Abrede gestellt werden, daß die geschichtliche Betrachtung gerade bei einem Rechtsinstitut, welches eine so tief einschneidende Umwandlung erfahren hat, der einzige Weg ist, um zur Erkenntniß der Wahrheit zu gelangen. Das Ergebniß einer derartigen historischen Untersuchung würde derjenige gering anschlagen, welcher vom rein positiven Standpunkt ausgehend nur den gewordenen, den gegen- wärtigen Rechtszustand im Auge hat. Denn bei der detaillirten Kasuistik, welche die Quellen über die einzelnen Leistungen, aus welchen der Inhalt der hereditati« petitio sich zusammen setzt, darbieten, seien erhebliche praktisch neue Konseguenzen, welche man aus den dem Institut zu Grunde liegenden Prinzipien ziehen könnte, nicht in Anspruch zu nehmen. Die Darstellung des Verf. zerfällt in drei Abtheilungen. Sie giebt 1. die

Lammfromm, Zur Geschichte der Erbschaftsklage.

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Formen der Bildung des Rechts bis zum 8. 0. Juventianum, und die Quellen der Erkenntniß des älteren Rechts; 2. die Gegensätze zwischen dem Recht der hereditatis petitio vor dem 8. 0. Juventianum und dem späteren Recht im Einzelnen; 3. die prinzipiellen Gegensätze des älteren und des späteren Rechts. Wir wollen dem Gang, welchen die rechts- historischen Entwickelungen des Vers, nehmen, im Einzelnen nicht folgen, sondern begnügen uns, die Resultate, zu welchen er gelangt, mit kurzen Worten anzudeuten. Bei dem Versuch einer prinzipiellen Erfassung des älteren Rechts, glaubt der Vers., werde man vor Allem zu der Ein- sicht kommen müssen, daß von einem einheitlichen Prinzip, aus dem alle vom Beklagten zu fordernden Leistungen und von ihm zu machenden Abzüge sich ableiten lassen, keine Rede ist. In Wahrheit finde man nebeneinander, und theilweise in Abhängigkeit von einander zwei Hauptprinzipien. Das eine, welches ursprünglich wohl Alleinherrscher war, faßt die hereditatis petitio als Verfolgung der zur hereditas gehörigen (selbständigen) Rechte auf gegen denjenigen, welcher sie auf Grund der Bestreitung des klägerischen Erbrechts stört. Unter der ausschließlichen Herrschaft dieses Prinzips kannte man noch keine unselbständigen Ansprüche in der hereditatis petitio und kannte noch keine Haftung über den Verlust des Besitzes hinaus. Daneben aber machte sich bald das durch die uneingeschränkte Freiheit des Erbschafts- besitzers in der Verwaltung gefährdete Interesse an der Erhaltung des Werthes der Erbschaft für den Erben, an geordneter Bewirthschaftung der Erbschaft geltend. Hierdurch lag es, wie der Verf. sagt, sehr nahe, in Berücksichtigung des Umstandes, daß die zur hereditas gehörenden Vermögensstücke durch den Tod des Erblassers ihren Besitzer verloren hatten, diejenigen, welche sich diesen Umstand zu Nutze machten und den Besitz der Erbschaft ergriffen, trotz dem Mangel des Geschäftsführungswillens innerhalb gewisser Grenzen als Geschäftsführer der hereditas zu behandeln. Als dominus negotii wurde die hereditas angesehen, und das utiliter gestum nach der Be- stimmung der Erbschaft bemessen. Ursache und Anstoß zu einer Aenderung des älteren Rechts muß nach Ansicht des Verf. ein Vorgang gegeben haben, welcher den Gegensatz zwischen der Rechtswidrigkeit der Besitz- ergreifung des m. k. possessor und der subjektiven Redlichkeit des h. f. possesssor schuf und ins Licht stellte. Es wird als zweifellos hin- gestellt, daß in der Beachtung dieses Gegensatzes die Aenderung in Folge des 8. 0. Juventianum, welches die usueapio pro herede für die here- ditatis petitio reproirte, bestand. Während dem älteren Recht, welchem auch der bösgläubige Besitzer, sofern er usukapiren konnte, nicht als in einer Rechtsverletzung begriffen erschien, jede Unterscheidung zwischen h. f. und m. f. possessor unbekannt war, bildet dieselbe seit dem 8. 6. Juventia- num die Grundlage eines durchgreifenden Gegensatzes in Beziehung auf Umfang, Inhalt und Voraussetzungen der hereditatis petitio. Wir müssen denjenigen unserer Leser, welche sich für diese rechts- historischen Fragen interessiren, es überlassen, die Durchführung der vom Verf. vertheidigten Ansicht, und die Entwickelung derselben in den einzelnen Konsequenzen selbst nachzulesen. Rassow.

Jastrow, Hermann, Richter am Königl. Amtsgericht I zu Berlin: Dr. L. F. Koch's Formularbuch und Notariatsrecht für den Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts
Stenglein, M., Kais. Reichsanwalt: Lehrbuch des Deutschen Strafprozeßrechts

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Literatur.

16. Lehrbuch -es Deutschen Strafprozeßrechts. Bearbeitet von M. St englein, Kais. Reichsanwalt. 1887. Stuttgart. Verlag von Ferdinand Enke. (M.8,—.) Das vorstehend angezeigte Werk gehört zu der von der Enke'schen Verlagsbuchhandlung herausgegebenen „juristischen Handbibliothek", deren Bestimmung bei Besprechung des Lehmann'schen Wechselrechts Bd. 31 S. 120 der Beiträge erwähnt ist. Der Vers, der vorliegenden Bearbeitung des Strafprozeßrechts hat sich nach dem Vorworte nur das Ziel gesteckt, an- gehende Juristen in das Studium des Strafprozeßrechts einzuführen. Soweit dieses Ziel durch eine klare, anschauliche, leicht faßliche, eindringende, aber die Erörterung von Streitfragen vermeidende Darstellung des gel- tenden Rechts zu erreichen ist, hat der Verf. seine Aufgabe, wie ich glaube, vortrefflich gelöst. Da sich aber der Verf. in den Mittheilungen über die geschichtliche Entwickelung des Strafprozesses große Beschränkungen auferlegt, von Literaturnachweisen abgesehen und nur auf den durch die Praxis des Reichsgerichts bewirkten Ausbau des Systems Rücksicht genommen hat, so wird der Studirende noch ergänzender Hülfsmittel bedürfen. Mit dieser Maßgabe darf das Lehrbuch der studirenden Jugend bestens empfohlen werden. — Auch der geschulte Praktiker findet in dem Buche zuverlässige Auskunft über eine Menge praktisch wichtiger Fragen und wird sich desselben nicht ohne Nutzen bei der Handhabung des Strafprozesses bedienen. Frei- lich wird ihn das Buch auch manchmal im Stiche lassen. So werden z. B. die im § 45 sich findenden Bemerkungen über die Verwendung gerichtskundiger Thatsachen bei der Urtheilsbegründung und über die Be- handlung von Geständnissen: „Die Notorietät ist nur vorsichtig anzurufen, und es muß dieselbe in einer Weise festgestellt sein, daß sie keinem Jrrthum Raum giebt. Theilung von Geständnissen und deren nur theilweise Annahme ist zu- lässig" (S. 304, 305) die Einsicht kaum erheblich fördern. Ebenso scheinen die Ausführungen über die Erhebung und Erledigung von Einwendungen gegen die Zulässig- keit der Strafvollstreckung und gegen die Ablehnung eines Antrags auf Aufschub der Strafvollstreckung (S. 423) nicht ausreichend zu sein: es ist nicht erörtert, wer über die Einwendungen zu entscheiden hat, wenn die Strafvollstreckung durch den Amtsrichter erfolgt; auch dürfte es nicht zu- treffen, daß die Beschwerde an den Vorgesetzten Staatsanwalt und die An- rufung der gerichtlichen Entscheidung nur „alternativ" zulässig seien. Küntzel.

17. vr.L. 4> Koch s ckorrnnlarbuch und Notariatsrecht für den Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts. Zum Gebrauche für Richter, Notare, Rechts- anwälte und Referendare. Neu bearbeitet von Hermann Jastrow, Richter am König!. Amtsgericht 1 zu Berlin. 9. Aust. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1888. (M. 10,—.) Koch's Formularbuch ist allen älteren preußischen Richtern und Notaren

Koch, Formularbuch und Notariatsrecht.

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wohlbekannt. Es hat zu zahllosen Verträgen und Testamenten die Muster geliefert. Die Kunst, die Abreden von Vertragschließenden, oder den letzten Willen eines Menschen in eine nicht bloß klare und verständliche, sondern auch den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Form zu bringen, gehört zu den schwierigsten, und mancher jüngere Jurist, der plötzlich diese Aufgabe zu lösen hatte, fühlte seine Verantwortlichteit erleichtert, wenn er die Partei« erklärungen an der Hand eines so erprobten Führers redigiren konnte. Aber die erste Ausgabe des Formularbuchs erschien bereits 1844, die achte kurz vor dem Anfangs 1872 erfolgten Tode Koch's. Seit dieser Zeit sind auf dem Gebiete der preußischen Landesgesetzgebung (wir erinnern an die Grund- buchgesetze und die Vormundschaftsordnung) und der Reichsgesetzgebung so große, namentlich auch die freiwillige Gerichtsbarkeit betreffende Aenderungen eingetreten, daß das Formularbuch, um noch weiter praktisch brauchbar zu sein, einer gründlichen Umarbeitung bedurfte. Der den Lesern dieser Bei- träge wohlbekannte Herausgeber der neunten Auflage hat sich dieser großen Arbeit unterzogen. Wir erkennen an, daß er bestrebt gewesen ist, „den Geist Koch's nicht aus diesem Buche verschwinden zu lassen", aber im Wesentlichen ist es ein neues Werk geworden. Das Formularbuch, wie es uns jetzt vorliegt, zerfällt in zwei Theile. Der erste Abschnitt behandelt das altpreußische Notariatsrecht, der zweite enthält die Formulare für Rechtsgeschäfte und Akte der nicht streitigen Gerichtsbarkeit. In dem Notariatsrecht werden die Geschichte, Literatur, Verfassung und sachliche Zuständigkeit der Notare dargestellt, und daran ein genauer Kommentar der Gesetze vom 11. Juli 1845 und vom 8. März 1880, sowie die Vorschriften der C.P.O. über die vollstreckbaren Notariats- urkunden angereiht. Wir sind den Anführungen des Herausgebers mit In- teresse gefolgt, und glauben, daß ihm bei der Entscheidung der meisten zweifelhaften Fragen beizustimmen ist. Bedenklich will uns erscheinen, ob, wie der Herausgeber S. 18 sagt, die Justizverwaltung befugt ist, für die Vertretung eines behinderten Notars in gleicher Weise, wie für die Ver- tretung eines anderen Beamten zu sorgen, ob also die Vertretung eines erkrankten Notars einem Gerichtsassessor aufgetragen werden kann. Daß es an einer positiven gesetzlichen Vorschrift fehlt, und daß eine solche Ver- tretung thatsächlich nicht angeordnet wird, erkennt Jastrow an. Die von ihm herangezogene Vorschrift des A.L.R. I. 13 § 45 (betreffend die Sub- stitutionsbefugniß erkrankter Beamten, bis die Vorgesetzte Behörde die Ver- tretung regulirt hat) findet u. E. hier keine analoge Anwendung. Die Maßregel würde die Ernennung eines Notars auf Zeit enthalten, und ob hierzu die Justizverwaltung befugt ist, halten wir für sehr zweifelhaft. Dagegen treten wir der Ansicht Jastrow's bei, daß das in diesen Beiträgen Bd. 30 S. 697 abgedruckte Urtheil des IV. Civilsenats des Reichsgerichts über die nur subsidiäre Haftung des Notars als Beamten nach der Plenar- entscheidung Bd. 16 S. 397 der Entscheid, d. R.G. nicht mehr haltbar erscheint. — Der zweite Abschnitt bringt zunächst Beispiele für die allgemeinen Förmlichkeiten, und zwar sowohl bei notariellen als bei gerichtlichen Akten; sodann folgen die Beispiele von Urkunden über die einzelnen Rechtshand-

Burckhard, Dr. : System des Oesterreichischen Privatrechts
Hellmann, Dr. Friedrich: Kommentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern

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Literatur.

lungen und Geschäfte, aus den Gebieten A. des Personenrechts, B. des Jmmobiliar- und Grundbuchrechts, 6. des Mobiliar-Sachenrechts, v. des Obligationenrechts, E. des Handelsrechts, F. des Wechselrechts, G. des Seerechts, H. des Familienrechts, J. des Erbrechts, K. Urkunden zu pro- zessualen Zwecken, und L. Taxationale Instrumente. Ganz besonders reich- haltig ist der Abschnitt ausgestattet, welcher die Formulare aus dem Grnnd- buchrecht bringt. Das ganze Werk giebt Zeugniß davon, daß ein mit den praktischen Lebensverhältnissen vertrauter, und mit dem geltenden Recht genau bekannter Mann viel Zeit und Sorgfalt darauf verwendet hat, dem instrumentirenden Richter und Notar sicheren Anhalt bei Beurkundung von Parteierklärungen oder sonstigen Rechtsakten darzubieten. Daß von all- gemeinen Regeln über die Kunst, Urkunden abzufassen, Abstand genommen ist, halten wir für richtig. Im gemeinen Recht sind Versuche einer der- artigen Darstellung mehrfach gemacht, aber mit geringem Erfolg. Der Herausgeber hat Recht, daß derjenige, welcher sich nicht die nöthigen Kennt- nisse des geltenden Rechts aneignet, und dem es an juristischer Erfahrung und Uebung fehlt, durch allgemeine theoretische Regeln die Kunst des Jn- strumentirens nicht lernen wird. Noch näher auf den reichen Inhalt des Formularbuches einzugehen, erlaubt uns der Raum nicht. Wir schließen mit dem Wunsch, daß die Arbeit des Verfassers die verdiente Anerkennung bei allen Berufsgenossen finden möge. Rassow. 18. System des Gesterreichifchrn Privatrechts. Von Dr. Burckhard. Wien. Manz'sche Hof-Verlagshandlung. Das Werk, welches bei Manz in Wien erscheint, stellt das österreichische Recht auf dem Boden des römischen Rechts dar und läßt dasselbe gewisser- maßen aus dem römischen Recht hervorwachsen. Der Verfasser nimmt vorzugsweise auf die Theorie Rücksicht, gelangt daher zu einer theoretischen Darstellung des gemeinen und österreichischen Rechts und vergleicht namentlich die Streitfragen des gemeinen Rechts mit der Auffassung, welche bezüglich derselben Fragen in der österreichischen Theorie herrscht. — Die Darstellung ist vom theoretischen Standpunkt aus eine sehr umfassende; der Lehre vom Besitz sind allein 168 Seiten gewidmet; dieselbe zeigt von einer tiefen geistigen Auffassung und Beherrschung der einzelnen Materien. Scherer.

19. Kommentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Lagern. Von vr. Friedrich Hellmann. Erlangen 1887. Palm u. Enke. (M. 6,60.) Der Kommentar liegt nunmehr abgeschlossen vor und ist, wie bereits beim Erscheinen des ersten Heftes angekündigt, ein werthvoller Beitrag zum Verständnisse der bayrischen Gesetze vom 23. Februar 1879 und 29. Mai 1886. Von besonderem Werthe ist, daß bereits in der Erläuterung des ersteren Gesetzes auf das letztere (die sog. Novelle) Bezug genommen, der Zusammenhang zwischen beiden hergestellt ist. Dem Kommentar zur Novelle

Enderlein, K. F.: Materialien zur Auslegung und Anwendung des Gesetzes vom 10. November 1861 das Notariat betreffend
Müller, Dr. Ludwig August v., Oberregierungsrath im Kgl. Staatsministerium des Innern: Das Kgl. bayerische Gesetz, die Flurbereinigung betreffend, vom 29. Mai 1886

v. Müller, Das bayerische Gesetz über Flurbereinigung. 461 ist eine Einleitung vorausgeschickt, in welcher der Zusammenhang der bayrischen kommentirten Gesetze mit der Reichscivilprozeßordnung dargethan, und die auch von anderen (Jäckel, Krech u. Fischer, Wach) und vom Reichs- gerichte ausgesprochene Ansicht vertheidigt wird, daß die allgemeinen Vor- schriften der C.P.O. über die Zwangsvollstreckung für die Landesgesetzgebung unter der Voraussetzung bindend seien, daß sie nach Inhalt und systema- tischer Stellung für jede Art von Zwangsvollstreckung bindend erscheinen. Der dritte Abschnitt dieser Einleitung giebt eine klare systematische Skizze des Vollstreckungsverfahrens auf Grund der beiden Gesetze, seiner Voraus- setzungen und Durchführung. vr. Dreyer.

20. Das Kgl. bayerische Gesetz, die Flurbereinigung betreffen-, vom 29. Mai 1886. Von I)r. Ludwig August v. Müller, Oberregierungsrath im Kgl. Staatsministerium des Innern. 1887. Erlangen. Palm u. Enke. (M. 4,52.) Nachdem, wie bereits früher mitgetheilt worden, im ersten Hefte dieses vortrefflichen Kommentars eine ausführliche historische Darstellung der Ge- setzgebung betreffs der Arrondirung der Grundstücke von allgemeinem wissen- schaftlichem Werthe gegeben und die Erläuterung des bayrischen Gesetzes bis zum Art. 5 fortgesetzt worden ist, enthält das nunmehr vorliegende zweite Heft die Erläuterungen bis zum Art. 27. Dieselben geben eine vollständige Uebersicht der Entstehung des einzelnen Artikels auf Grund der Regierungsvorlage, der Verhandlungen in der Kommission und im Landtage. Daran knüpft sich eine sehr klare und scharfe Erklärung des Gesetzestextes. Dr. Dreyer.

21. Materialien zur Auslegung und Anwendung -es Gesetzes vom 19. No- vember 1861 -as Notariat betreffend. Von K. F Enderlein. 1887. Erlangen. Palm u. Enke. (M. 8,60.) Dieser Kommentar, dessen erstes Heft in den Beiträgen (Bd. 31 S. 749) bereits anerkennend erwähnt worden ist, liegt nunmehr mit dem zweiten und dritten Hefte vollendet vor. Da derselbe eine Ergänzung der in den Jahren 1862 und 1868 er- schienenen Erläuterungen von Zink zum Notariatsgesetze ist, findet sich vor dem sehr ausführlichen Sachregister eine Zusammenstellung der korrespon- direnden Seitenzahlen der beiden Ausgaben des Zinkschen Kommentars. Das ganze Werk zeichnet sich durch Gründlichkeit und vollständige Benutzung und Angabe der einschlägigen Literatur, Verfügungen der Behörden und Entscheidungen der Gerichte aus. vr. Dreyer.

Annuaire de législation étrangère etc.
Annuaire de législation francaise etc.

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Literatur.

22. Annuaire de legislation etrang&re publie par la societe de legislation comparce contenant le texte des principales lois votees dans le pays etrangers. Paris. Imprimerie Nationale. Dieses Werk, welches bereits im 15. Jahrgang bei Cotillon in Paris erscheint, stellt sich die Ausgabe, die wichtigsten Gesetze des gesammten Aus- landes in französischer Uebersetzung mit Erläuterungen zusammenzustellen. So behandelt der 15. Bd. (1886) auf 850 S. die wichtigsten Gesetze, welche 1885 in folgenden Staaten erschienen sind: England, Deutschland und den einzelnen Bundesstaaten, Oesterreich-Ungarn, Italien, Spanien, Portugal, Monaco, Belgien, Niederlande, Luxemburg, Schweiz und den einzelnen Kantonen, Dänemark, Schweden und Norwegen, Rußland, Rumänien, Serbien, Griechenland, Egypten, der nordamerikanischen Union und den einzelnen Staaten, Canada, Ouebek, Mexiko, Costa-Rica, Columbia, Brasilien, den südamerikanischen Republiken Argentinien und Uruguay um endlich mit der Japanischen Gesetzgebung zu schließen. Aus der Gesetzgebung unseres Reichs sind 1. das Reichßmilitärgesetz vom 31. März 1885, 2. das Gesetz über die Linien der Packetboote vom 6. April 1885, 3. das Gesetz vom 28. Mai 1885 über die Ausdehnung des Arbeiter-Unfallgesetzes mitgelheilt. Der Gesetzgebung der einzelnen deutschen Bundesstaaten sind die Seiten 106—174 gewidmet. Das Werk bildet gewissermaßen die Basis der vergleichenden Rechts- wissenschaft an der Hand der erlassenen Gesetze; die vergleichende Rechts- wissenschaft bricht sich immer mehr Bahn und dem Studium dieser Wissen- schaft wird die Zukunft gehören; allerdings erfordert dasselbe, wenn es ge- pflegt werden soll, nicht nur die Kenntniß der klassischen, sondern auch der neueren Sprachen. Scherer.

23. Annnaire de legislation fran^aise publie par la societe de legislation comparee contenant le texte des principales lois votees en France. En 1886. Paris. Imprimerie Nationale. Gewissermaßen als Ergänzung des soeben besprochenen Werkes erscheint dieses zweite, welches die französische Gesetzgebung jahrweise zusammenstellt, jedoch erst im 6. Jahrgang; der letztere umfaßt 224 S. und bringt auch die Gesetze für 1. Algerien, 2. die französischen Kolonien und 3. die Länder, welche unter französischem Protektorat stehen, nämlich für Tunis, Annam-Tonkin und Madagaskar. Gerade diese letztere Kolonial-Gesetzgebung hat für uns besonderes praktisches Interesse, weil dieselbe überhaupt ein Kind der Neuzeit ist. Was Algerien betrifft, so thut das Gesetz vom 10. September 1886 einen weiteren Schritt, um die muselmännische Jurisdiktion aufzuheben. Nach den muselmännischen Gesetzen ist der Kadi als Stellvertreter des Kalifen der einzige Richter. 1841 wurde demselben die Strafjustiz entzogen; —das neue Gesetz

Kurze Anzeigen.

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entzieht demselben auch die Civiljustiz; der Friedensrichter tritt gewisser» maßen an die Stelle des Kadi; — auch werden die Eingeborenen dem französischen Recht unterworfen, abgesehen vom Standes- und Erbrecht; übrigens können Jmmobiliarerbschaften künftig nur durch einen französischen Notar und nicht mehr durch den Kadi getheilt werden; vgl. S. 137 des Werkes. Scherer.

24. Kurze Anzeigen. 1. Die Entscheidungen des vormaligen Preußische» Gber-Tribunals auf dem Gebiete des Civilrechts. Für das Studium und die Praxis bearbeitet und herausgegeben von H. Reh dein, Reichsgerichtsrath. Achte Lieferung. Berlin 1887. Verlag von H. W. Müller. (M. 4,50; 1/8. Lief. 39,50.) Die vorliegende erste Lieferung vom dritten Bande dieses Werkes, dessen ersten beiden Bände Bd. 27 S. 486, Bd. 28 S. 750 und Bd. 31 S. 129 der Beiträge besprochen sind, umfaßt den 16. Titel und die ersten Paragraphen des 17. Titels 2. Theils des A.L.R. Die Bearbeitung dieser Abschnitte ist in derselben Weise erfolgt, wie diejenige der ersten 15 Titel. Die Empfehlung der bedeutsamen Arbeit kann nur wiederholt werden. Küntzel. 2. Sammlung -er Neichsgesetze civilrrchtttchrn Inhalts, mit Ausschluß der Handels-, Wechsel- und seerechtlichen, sowie der im Reichsstrafgesetzbuche, und in den Reichsjustizgesetzen enthaltenen civilrechtlichen Bestimmungen. Textausgabe von vr. jur. Emil Sehling, Dozenten der Rechte an der Universität Leipzig. Leipzig, Verlag von Veit und Komp. 1888. (M. 4,—.) Das Buch ist ein Abdruck verschiedener chronologisch geordneter Reichs- gesetze ohne Kommentar. Der Titel ergiebt, welche Gebiete ausgeschlossen sind. Die Sammlung soll zunächst akademischen Zwecken dienen. Der Herausgeber hofft jedoch, daß sie auch den in der Praxis stehenden Juristen eine willkommene Hülfe sein wird. 3. Nie deutsche Konkurs ordnnng vom 10. Februar 1877. Handausgabe für den praktischen Gebrauch bearbeitet von Bend ix, Rechtsanwalt am kgl. Landgericht zu Breslau. Düffeldorf 1887. Druck und Verlag der L. Schwannschen Verlagshandlung. (M. 2,—.) Die kleine, handliche Schrift bringt den Text der Konkursordnung nebst Einführungsgesetz und des preußischen Ausführungsgesetzes. Dem Text sind erläuternde Noten unter Berücksichtigung der Judikatur und Lite- ratur beigefügt. 4. Polizei-Uebrrtrrtungenund polizrt-Nrrordnungsrecht. Von F. Rotering, Landrichter zu Lyck. Berlin 1888. Franz Siemenroth. (M. 2,—.) Der Verf. hat im Anschluß an seinen Kommentar zum preuß. Feld» und Forst-Polizeigesetz in dieser kleinen Schrift eine Bearbeitung der Ueber- tretungen des Reichs-Strafgesetzbuchs geliefert. Der allgemeine Theil (S. 1 bis 31) behandelt die Schuld im Allgemeinen, die gefährliche Handlung,

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Literatur.

die Fahrlässigkeit, die Schuld im Besondern und das Polizeiverordnungsrecht. Der besondere Theil enthält einen Kommentar zu den §§ 360—370 St.G.B. 5. Das Gerichtskassrmvefrn in Preußen. Systematische Zusammenstellung aller das Kassenwesen bei den preußischen Zustizbehörden betreffenden ge- setzlichen und administrativen Vorschriften. Mit Erläuterungen von I. Wollenzien, Rendant der kgl. Gerichtskasse zu Pieschen. Zweite, wesentlich vermehrte und bis auf die Neuzeit vervollständigte Auflage, bearbeitet von Johannes Wollenzien und Heinrich Walter. Lieferung 1. Berlin 1887. Franz Siemenroth. Wir haben die erste, von I. Wollenzien allein besorgte Ausgabe dieses Werkes, Bd. 30 S. 476 der Beiträge angezeigt. Wie sehr die- selbe einem praktischen Bedürfnis entspricht, beweist der Umstand, daß schon jetzt eine zweite Auflage nothwendig geworden ist. 6. Termin-Kniender für deutsche Gerichtsvollzieher auf das Schaltjahr 1888. Mit vielen den praktischen Dienst erleichternden Beilagen. Herausgegeben von Heinrich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D. Zweiter Jahr- gang. Berlin, Franz Siemenroth. In Betreff des Inhalts dieses Terminkalenders verweisen wir auf die Anzeige des ersten Jahrganges Bd. 31 S. 479 der Beiträge. Nass ow. 7. Die bei Orell Füßli u. Komp, in Zürich erscheinenden „Llätter für han- delsrechtliche Entscheidungen" haben in Nr. 6 von 1888 folgenden Inhalt: 1. Urtheil des Schweiz. Bundesgerichtes vom 17. Februar 1888 i. S. Wittwe Müller ca. Erben Ernst betr. Vindikation von Werthschriften. Der Begriff des „guten Glaubens" rc- (Art. 205 des O.R.). — 2. Urtheil des Handelsgerichtes Zürich vom 27. Januar 1888 i. S. Traub ca. Graf betr. Konkurrenzverbot nebst Anmerkung der Redaktion. — 3. Auszüge aus Entscheidungen der Appel- lationskammer des züricherischen Obergerichtes betreffend: a) Retentionsrecht, Die Verfügungsgewalt des Gläubigers über die Retentionsobjekte im Sinne von Art. 224 des O.R.; d) den Lehrvertrag als Dienstvertrag. Forderung der für den Fall vorzeitigen Austritts des Lehrlings vereinbarten Konventionalstrafe; c) Vertragsauslegung. — 4. Literarisches. Die Schweizerische Haftpflichtgesetz- gebung. Systematisch dargestellt von I)r. Albert Zeerleder, Professor an der Hochschule Bern.

Abhandlungen
Ueber die juristische Natur des Anfechtungsrechts, insbesondere mit Rücksicht auf die Anfechtung der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechtshandlungen : (Schluß von Nr. 8 dieses Jahrganges) Von Herrn Dr. J. Meisner, Oberlandesgerichts-Rath in Posen

Abhandlungen. 13. lieber die juristische Natur -es Anfechtungsrechto, insbesondere mit Rücksicht auf die Anfechtung der durch Stellvertreter vor- genommenen Rechtshandlungen. Von Herrn Dr. Z. Meisner, Oberlandesgerichts-Rath in Posen. (Schluß von Nr. 8 dieses Jahrganges.) III. Einfluß der juristischen Natur des Anfechtungsrechts betreffs der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechts- handlungen. — Standpunkt der Motive der Konk.-Ordn. — Praktische Konsequenzen bei Anwendung der allge- meinen Grundsätze von der Stellvertretung und anderer- seits beim Ausgehen von der deliktischen Natur des An- fechtungsrechts. 1. Die Auffassung von der juristischen Natur des Anfechtungs- rechts ist in mehrfacher Hinsicht praktisch maßgebend, insbes. für die Frage, ob für Anfechtungsklagen der in § 32 der C.Pr.O. „für Klagen aus unerlaubten Handlungen" statuirte Gerichtsstand statt- findet (s. oben S. 247, Note 77), ferner betreffs der Frage, unter welchen Voraussetzungen die inländischen, bezw. ausländischen mate- riellen Anfechtungsnormen bei eintretender Kollision zur Anwendung zu bringen sind, — aber nicht nur, — wie Korn (a. a. O. S. 247) meint, — für diese Fragen, sondern, — wie Petersen (a. a. O. S. 62 ff.) hervorhebt, — außerdem zunächst auch hinsichtlich der Wir- kungen der erfolgreichen Anfechtung (der Haftung für Früchte und Nutzungen, Untergang oder Verschlechterung der anfechtbar^ erwor- benen Vermögensobjekte rc.). Aus der deliktischen Natur des Anfechtungsrechts warm ferner, wie oben.dargelegt, im römischen Recht in der demselbm eigenen Beitrüge, XXXII. (IY. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 30

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Anfechtung von Rechtshandlungen.

konsequenten Weise die Bestimmungen über die Anfechtbarkeit der durch Stellvertreter des Schuldners oder Anfechtungsgegners vor- genommenen Rechtshandlungen hergeleitel. Während diese Bestimmun- gen unverändert im gemeinen deutschen Rechte sowie im sächs. bürgerl. Gesetzbuche beibehalten, auch für das preuß. Recht (als Konsequenzen aus der Natur des Anfechtungsrechts) angenommen wurden, zeigt sich dagegen die Kontinuität dieser Rechtsauffassung seit dem Inkrafttreten der reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen in auffälliger Weise unterbrochen. Auch diejenigen nämlich, welche die Anfechtungsschuld als Obligation aus einer unerlaubten Handlung anerkennen, entnehmen nunmehr doch nicht aus dieser rechtlichen Natur derselben die Entscheidung bezüglich der Anfechtbarkeit der durch Stellvertreter vorgenommenen Rechtshandlungen. Es wird vielmehr einfach als „selbstverständlich" bezeichnet, daß es keinen Unterschied begründe, ob der Schuldner selbst oder für ihn ein gesetzlicher oder gewählter Stellvertreter die angefochtene Rechts- handlung vorgenommen hat?) In gleicher Weise wird für den Fall einer auf Seiten des Anfechtungsgegners stallgehabten Stell- vertretung das subjektive Verhalten des Vertreters, feine Kenntniß der für die Anfechtbarkeit an sich nach tz§ 23, 24 der K.O., bezw. nach § 3 Nr. 1 des Anfechtungsgesetzes vorausgesetzten Umstände dem Vertretenen (Anfechtungsgegner) zuge- rechnet, seine Haftbarkeit begründend erachtet. Die Frage sei nämlich, — so wird deduzirt, — nach den allgemeinen Grund- sätzen des heutigen Rechts über die Stellvertretung zu entscheiden; darnach trete aber der Stellvertreter für den Abschluß des ihm übertragenen Geschäfts so an die Stelle des Vertretenen, daß er letzteren innerhalb der ihm durch den Auftrag gezogenen Grenzen vollständig repräsentire; die Handlungen des Vertreters ständen den- jenigen des Vertretenen völlig gleich, seien also auch ebenso anfecht- bar, wie wenn sie der Vertretene selbst vorgeuommen hätte?) r) Hartmann, Gesetz betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners rc. III. Aufl. S. 53 f., 103 f.; — Jaeckel, die Anfechtung von Rechtshandl. zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses, S. 55; — Otto a. a. O- S. 26; — Kranichfeld, Gesetz betr. die Anfechtung von Rechts- handlungen rc.. S. 11; — v. Völderndorff, das Reichsgesetz betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen rc. S. 18; — Losack a. a. O. S. 89. 2) Cosack a. a. O. S. 94 ff.; — Hartmann a. a. O. S. 103 ff.; — Jaeckel a. a. O. S. 74, 75; — Otto a. a. O. S. 110 ff.; — Stieglitz, K.O. zu § 23 S. 139, 144; — v. Völderndorff a. a. O. S. 66; — Urtheil des Reichsgerichts

Anfechtung von Rechtshandlungen.

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2. Zm Gesetze selbst — in den reichsrechtlichen Anfechtungs- normen — fehlt es an jeder diese Abwendung vom bisherigen Rechts- zustande rechtfertigenden Bestimmung. Zurückzuführen ist die jetzige Auffassung vielmehr jedenfalls auf die Autorität der Motive zur K.O., worin (S. 1414) im Anschluß an die Bemerkung, daß „eine Rechtshandlung des Schuldners" vorliegen müffe, ausgeführt wird: „Man darf dies nur nicht zu eng auffassen. Es ist nicht gerade nöthig, daß der Schuldner selbst die Handlung vor- nimmt. Bei einer Stellvertretung des Schuldners leuchtet dies ein; indessen auch sonst wird ein aktives Handeln desselben nicht erforderlicherscheinen; auch eine passive Betheiligung des Schuldners an der Handlung genügt." Diese Auffassung hat jedoch im Gesetze selbst nicht Ausdruck gefunden; sie ist vielmehr, wie oben dargethan, wenigstens in ihrer Allgemeinheit schon in der Reichstagskommission für bedenklich er- achtet und gerade deshalb die hierbei besonders in Betracht kommende Formulirung des Entw. des § 23 der K.O. geändert worden. Die erwähnte Ausführung der Motive ist daher nur noch als rechts- wissenschaftliche Ansicht in Betracht zu ziehen. Bezug genommen ist dabei auf Meischeider a. a. O. S. 22. Letzterer bemerkt dort, bezw. S 23: „Nach römischem Rechte kann alles, was mit dem Vermögen des Schuldners geschieht, mag der Schuldner dabei selbst thätig sein oder mag er sich passiv verhalten, zur Klage Veranlaffung geben. Erforderlich ist nur, daß das, was geschieht, im Willen des Schuldners liegt. Nach neuerem preußischen Rechte aber muß der Schuldner die rechtliche Einwirkung auf sein Vermögen selbst vornehmen. Er muß handeln. Davon machen nur pro- zessualische Entscheidungen und Mandate eine Ausnahme. Diese können auch dann angefochten werden, wenn der Schuldner sie, ohne selbst thätig zu sein, gegen sich ergehen läßt." Vergleicht man die erwähnte Bemerkung der Motive mit diesen dabei in Bezug genonimenen Ausführungen Meischeider's, so ergiebt sich, daß in den Motiven doch wohl nur gesagt sein sollte/) eine vom 17. März 1882, Entsch. Bd. 7 S. 37 ff. — Derselben Ansicht ist ferner für den Fall, „wenn der andere Theil die Handlung seines Bevollmächtigten für sich gelten läßt und geltend machen will", v. Wilmowski in s. Komment, zur K.O. III. Aufl. S. 133. 3) Wie dies in den Mot. zum Gemeinschuldordnungs-Entwurf vom Jahre 30*

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Anfechtung von Rechtshandlungen.

ungeachtet ihrer Anfechtbarkeit im Willen des Schuldners liegende Rechtshandlung sei auch dann, wenn er sie durch einen Stellvertreter habe vornehmen lassen, der Anfechtung unterworfen?) Dies ist allerdings durchaus zutreffend. Bediente sich der Schuldner zur Vornahme einer von ihm zur Benachtheiligung'seiner Gläubiger, bezw. zur Bevorzugung einzelner Gläubiger beabsichtigten Hand- lung eines — sei es gut- oder schlechtgläubigen — Vertreters oder erfolgt eine solche Vertretung auf Seilen des Anfechtungs- gegners, während dieser vom Vorliegen der betreffenden Anfechtungs- gründe (Zahlungseinstellung des Schuldners rc.) Kenntniß hat, so ist natürlich die Handlung des Vertreters auch hinsichtlich der Anfechtbarkeit wie eine eigene Handlung des Vertretenen zu be- trachten. Dies gilt auch für den Fall, wenn der Vertretene die an sich anfechtbare Rechtshandlung seines Vertreters nachträglich ge- nehmigt oder sich von vornherein, wenn auch nur eventuell damit einverstanden erklärt hat, wenn z. B. der Gläubiger seinem Vertreter den Auftrag ertheilt, wegen feiner Forderung die Zwangs- vollstreckung selbst für den Fall zu betreiben, daß der Schuldner inzwischen seine Zahlungen einstellen oder Konkurseröffnung gegen ihn beantragt werden sollte. 3. Wesentlich anders liegt aber die Sache, wenn das rechts- widrige Morgehen des Vertreters nicht ein vom Vertretenen — wenn auch nur eventuell — gewolltes, bezw. veranlaßt es ist. Hier läßt sich die Entscheidung nicht, wie v. Wilmowski (a. a. O. S. 133) meint, einfach dahin treffen: Rechtshandlungen des Bevollmächtigten, für welche der andere Theil „nicht haften will, bedürfen nicht erst der Anfechtung; in

1873, I. Bd. S. 148, bestimmter und klarer geschehen ist, indem es dort heißt: „Auch eine passive Betheiligung des Schuldners an der Handlung genügt, wenn nur dieselbe in seinem Willen gelegen hat." 4) Die Ansicht, „selbstverständlich" stehe der Handlung des Schuldners die- jenige seines Vertreters gleich, ist also in dieser Allgemeinheit in den Mot. zur K.O. nicht ausgesprochen. Wäre aber auch die betr. nicht ganz bestimmte Ausführung der Mot. in so allgemeinem Sinne aufzufassen, so hätte eine solche im Gesetze nicht fixirte Ansicht doch nicht authentische Bedeutung und es könnte daraus insbesondere nicht gefolgert werden, daß nun auch im Sinne des Gesetzes der Handlung des Anfechtungsgegners diejenige seiner Vertreter gleichzu- stellen sei. — Immerhin behält aber die erwähnte Ausführung der Motive Be- deutung für die Znterpretation dessen, was mit den Worten: „Rechtshandlungen des Schuldners" gemeint ist.

Anfechtung von Rechtshandlungen.

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Frage steht hier vielmehr, westen Kenntniß entscheidet, wenn der andere Theil die Handlung seines Bevollmächtigten für sich gelten läßt und geltend machen will; und hierüber ent- scheidet, da die Rechtshandlung auf der Willenserklärung beruht, der Grundsatz, daß die Willenserklärung des Bevollmächtigten als die eigene des Machtgebers gilt." — Durch diese Ausführung wird der Kernpunkt der Sache gar nicht getroffen. Die Frage nach der Anfechtbarkeit ist vielmehr gerade auch bei solchen Rechtshandlung m praktisch erheblich, für welche der Vertretene „nicht haften will," wenn es sich nämlich um Ersatz des den Gläubigern dadurch ver- ursachten Schadens handelt, nicht nur um Rückgewähr eines er- langten Vortheils. Und andererseits handelt es sich ja eben um die Frage, ob der in kontraktlich-obligatorischen Verhält- nissen geltende Grundsatz, daß der Vertretene (Vollmachtgeber rc.) das Verschulden seines Vertreters gegen sich gellen lasten muß, auch auf das vom Vertreter durch Verstoß gegen die Anfechtungs- normen begangene Verschulden bei eigener Gutgläubigkeit des Vertretenen zur Anwendung zu bringen ist, bezw. ob letzterer nicht wenigstens den gutgläubig bereits erlangten Erwerb aus solchen Geschäften behalten darf. 4. Stellt man sich hierbei auf den Standpunkt, daß die all- gemeinen Grundsätze von der Stellvertretung maßgebend seien, so fragt es sich weiter, aus welchem Rechte diese Grund- sätze zu entnehmen sind, — ob aus dem Reichsrechte, bezw. aus den letzteres ergänzenden allgemeinen (wissenschaftlichen) Rechtsgrund- sätzen oder aus dem Partikularrechte. Das Landesrecht erachten hier für entscheidend: Fitting (Konkursrecht S. 165), Zäckel (a. a. O. S. 75 ff.. Rote 18) und Cosack (a. a. O. S. 94). Letztere beide vertreten dabei aber — ohne Distinktion zwischen den einzelnen Partikularrechten — die Ansicht, daß, da der Vertreter den Vertretenen vollständig reprä- sentire, auch die Kennntniß und der böse Glaube des ersteren der des letzteren völlig gleichstehe. Näher auf die Sache ein- gehend erachtet Korn 5) tHeils Reichs recht (die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs) theils Partikularrecht für maßgebend, indem auch er dabei die allgemeinen Grundsätze von der Stell- vertretung bei Rechtsgeschäften für entscheidend hält. Nach Art. 52

6) Anfechtung von Rechtshandlungen der Schuldner rc. II. Aufi. S. 162 ff.

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des H.G.B. wird nun „durch das Rechtsgeschäft, welches ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter gemäß der Prokura oder der Vollmacht im Namen des Prinzipals schließt," „der letztere dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet." Demzufolge sei, meint Korn (a. a. O. S. 164), in Handelssachen eine vom Vertreter des Schuldners begangene Fraudulosität so zu be- trachten, als wäre sie vom Schuldner selbst ausgegangen, und die Kenntniß des Vertreters des Anfechtungsgegners von der ob- waltenden Fraudulosität wie die eigene Kenntniß des Anfechtungs- gegners anzusehen. — Bezüglich aller anderen Rechtsgeschäfte unter- scheidet Korn zwischen dem gem. und dem preuß. Rechte. Hin- sichtlich des ersteren tritt er der Ansicht Meischeider's (a. a. O. S. 106 ff.) bei, daß nämlich bei der nothwendigen Repräsen- tation des röm. Rechts, wenn der Repräsentant, nicht aber der Repräsentirte von der betrüglichen Absicht des Schuld ners Kenntniß hatte, die actio Pauliana als actio adjectitiae qualitatis, und zwar als actio de peculio oder als actio de in rem verso gegen den Repräsentirten gehe, während letzterer bei eigener Kenntniß seiner Absicht für die betr. Rechtshandlung wie für eine eigene hafte; bei der freien Repräfentation hafte der Vertreter allein, wenn er schlechtgläubig war, bezw. der Geschäftsherr, wenn letzterer die Fraudulosität kannte, und zwar beide solidarisch, wenn beide diese Kenntniß halten; sei der Schuldner bei der betr. Rechtshandlung vertreten worden, so unterliege dieselbe bei der nothwendigen gleich- wie bei der freiwilligen Vertretung der Anfechtung, wenn auch nur einer, der Schuldner oder dessen Vertreter, in betrüglicher Absicht gehandelt hatte. Hinsichtlich des preuß. Rechts erachtet Korn, ebenfalls im An- schluß an Meischeider (und unter Bezugnahme auf §§ 50—53 Th. I. Tit. 6 des allgem. Landrechts) den Geschäftsherrn oder den Vertreter oder beide für haftbar, je nachdem der eine oder der andere oder beide die unredliche Absicht des Schuldners kannten. Die Anwendung partikularrechtlicher Normen ist hierüber jedenfalls für ausgeschlossen zu erachten; denn der Kreis der anfecht- baren Rechtshandlungen bestimmt sich lediglich nach den die aus- schließliche reichsgesetzliche Regelung des Anfechtungsrechts ent- haltenden Bestimmungen der K.O. und des Anfecht.G. vom 21. Juli 1879; es kann daher auch nicht für eine Kategorie von Anfechtungs- ansprüchen — nämlich betreffs der durch Stellvertreter vorgenommenen

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Rechtshandlungen — das Partikularrecht mit maßgebend sein, deffen Anwendung die einheitliche Rechtsgestaltung hier beseitigen würde. Die Entscheidung der Frage ist sonach lediglich auf dem Boden des Reichsrechts zu suchen. Da letzteres aber keine besonderen Vor- schriften hierüber enthält, so ist die Entscheidung allerdings nach den allgemeinen (das Reichsrecht ergänzenden) Grundsätzen zu treffen. 5. Es entsteht ferner, wenn man die Anfechtbarkeit der in fremden Angelegenheiten von dritten Personen den Anfechtungs- normen zuwider vorgenommenen Rechtshandlungen nicht nach dem juristischen Wesen der letztem als rechtswidriger, unerlaubter Hand- lungen beurtheilt, die weitere Frage, welche Entscheidungsnorm für solche Fälle anzunehmen ist, in denen die Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze von der Stellvertretung ausgeschlossen erscheint. Praktisch wichtig ist dies hinsichtlich der durch einen Gerichtsvollzieher vorgenommenen Arrest- und Zwangsvollstreckungs-Maßregeln. Hier ist die Kenntniß des Ge- richtsvollziehers von der Zahlungseinstellung des Schuldners, bezw. vom gestellten Konkurs-Eröffnungsantrage dem Gläubiger gegen- über für unerheblich erachtet worden, weil der Gerichtsvollzieher nur als Beamter von Amtswegen, nicht als Vertreter des Gläubigers handle/) bezw. weil er nicht lediglich im Aufträge des Gläubigers, sondern zugleich als Beamter in selbst- ständiger Ausübung der ihm übertragenen Befugnisse der Staats- gewalt handlet) — Das Reichsgericht ist dagegen in seinem Ur- iheil vom 5. Juni 1883 (Entsch. Bd. 9 S. 361 ff.) davon ausge- gangen, „daß der Gerichtsvollzieher Beauftragter des Gläubigers ist." Dies Auftragsverhältniß sei, — so wird weiter ausgeführt, — durch das Gesetz (die C.P.O.) genau geregelt, „soweit die Durch- führung der Zwangsvollstreckung es erfordert." „Weiter aber, als das Gesetz es bestimmt, geht die Vertretungbefugniß des Gerichts- vollziehers nicht. Der (vom Beklagten zu seinem Schutze angerufene) Rechtsgrundsatz, daß die Kenntniß des Bevollmächtigten dem Auf- traggeber schadet, würde nur dann auf den Gerichtsvollzieher An-

6) Unheil des Oberlandesgerichts zu Kiel vom 9. Juni 1881, Seuffert Ar- chiv Bd. 37 S. 384, und die Urtheile des Landgerichts zu Altona und des ged. Oberlandesger. in der schließlich durch das Urtheil des Reichsgerichts vom 5. Juni 1883 (Entsch. Bd. 9 S. 362) entschiedenen Sache. 7) Urtheil des hanseatischen Oberlandesgerichts vom 1. April 1882, Seuffert Archiv Bd. 37 S. 483.

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Wendung finden, wenn ihm eine besondere Vollmacht ertheilt wäre, (was hier nicht geschehen ist). Die Uebersendung der vollstreckbaren Ausfertigung und das Verlangen der Zwangsvollstreckung ersetzt diese Vollmacht nicht. Auch die irrige Meinung des Gerichtsvoll- ziehers, daß er in der fraglichen Hinsicht Vertreter des Gläubigers sei, ändert die Sachlage nichts) Der Gerichtsvollzieher darf viel- mehr nur in den vom Gesetze ausdrücklich bezeichneten Fällen die Zwangsvollstreckung aussetzen. Thut er es dennoch, so Haftel er dem Gläubiger." Zn dem durch dies Urtheil entschiedenen Falle hatte der Ge- richtsvollzieher von der Pfändung mit Rücksicht darauf Abstand genommen, daß der Schuldner ihm erklärte, er könne seine Gläu- biger nicht mehr befriedigen, er wolle sich daher nicht erst pfänden lassen, sondern Hab und Gut dem Gerichte zur konkursmäßigen Verwaltung übergeben. Der Schuldner begab sich sodann mit dem Gerichtsvollzieher auf das Amtsgericht und stellte dort den Antrag auf Konkurseröffnung, welche am zweitfolgenden Tage (nach in- zwischen stattgehabter dem Schuldner aufgegebener Einreichung eines Vermögensverzeichnisses) erfolgte. Wegen des in diesem Konkurse erlittenen Ausfalls nahm späterhin der Gläubiger den Gerichtsvoll- zieher klagend in Anspruch, indem er gellend machte, er würde, wenn der Gerichtsvollzieher die Pfändung vorgenommen hätte, ein Pfandrecht, also nach § 41 Nr. 9 der K.O. ein Absonderungsrecht erworben und auf diese Weise Befriedigung wegen seiner ganzen Forderung im betr. Konkurse erlangt haben. Die Unterlassung der Pfändung wurde, wie erwähnt, für nicht gerechtfertigt erachtet und der Gerichtsvollzieher demzufolge zum Schadensersatz an den Gläu- biger verurtheilt. — Das Ergebniß, zu welchem man nach dieser Auffassung gelangt, kann wohl als ein praktisch befriedigendes nicht bezeichnet werden. s) Man vermißt hier im Urtheile des Reichsgerichts die Begründung dafür, ob denn der Umstand, daß der Gerichtsvollzieher jene als irrig bezeichnete Mei- nung hegte und darnach handelte, ihm als ein seine Regreßpflicht begründendes Versehen zuzurechnen war, da doch das Gesetz selbst klare und unzweideutige Bestimmungen in dieser Beziehung nicht enthält. — Daß nicht jeder Rechtsirr- thum eines Beamten demselben als Versehen zur Last zu legen ist, daß insbes. Zweideutigkeit oder Unklarheit der Rechtsnormen ihn unter Umständen bei objektiv unzutreffender Anwendung der Normen exkulpiren können, hat das Reichsgericht selbst in dem Urtheil vom 24. September 1885 anerkannt. (Vgl. Urtheile und Annalen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. III. S. 390 ff.)

Anfechtung von Rechtshandlungen. 473 Wenn in solchen Fällen Arrest- und Zwangsvollstreckungs-Maßregeln unanfechtbar erachtet werden, so können die Rechte der übrigen Gläu- biger leicht in einer der Intention der Anfechtungsnormen wider- sprechenden Weise illusorisch gemacht werden. 6. Ganz anders und praktisch befriedigend gestaltet sich dagegen die Sache, wenn man bei der Beurtheilung derartiger Fälle von der deliktischen Grundlage des Anfechtungsrechts ausgehl und hiernach die Willensrichtung des Vertretenen, nicht die juristische Konstruktion des Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Vertreter als maßgebend betrachtet. Man gelangt dann ju folgenden Konse- quenzen: Macht der Anfangs in gutem Glauben befindliche Gläubiger die Vortheile aus einer Rechtshandlung geltend, nachdem er inzwischen erfahren hat, daß der für ihn handelnde Dritte die Rechtshandlung in Kenntniß der obwaltenden Anfechtungsgründe vorgenommen hattet) so liegt hierin eine einem desfallsigen Auf- träge gleich zu achtende und somit die Anfechtbarkeit begrün- dende Genehmigung des den Anfechtungsnormen wider- sprechenden Vorgehens; dasselbe erscheint dann als ein im Willen des Vertretenen liegendes. Reprobirt dagegen letzterer ein solches Vorgehen und nutzt es nicht für sich aus, so kann er dafür nicht wie für eine eigene Handlung verantwortlich gemacht werden; er haftet also nicht für den dadurch den Gläubigern (etwa durch zu billigen Verkauf von Pfandstücken rc.) verursachten Schaden, qm dolus ei duntaxat nocere debet, qui eum admisit. — Demgemäß begründet es auch keinen Unterschied, ob die Hand- lung eines Gerichtsvollziehers oder eines Rechtsanwalts oder sonstigen Vertreters in Frage steht, bezw. ob dabei der Gerichtsvollzieher in seiner Eigenschaft als Beamter oder als Beauftragter des Gläu- bigers in Betracht gezogen wird. — An und für sich schadet die Kenntniß des Vertreters von den vorliegenden Anfechtungsgründen dem Vertretenen nicht derartig, daß dadurch gegen letzteren eine Anfechtungs-Obligation begründet wird. Es ist vielmehr, da anfechtbare Handlungen als solche gesetzlich unerlaubte Handlungen sind, — sofern nicht Auftrag oder nachträgliche Genehmigung hin- zukommt, — von dem Grundsätze auszugehen: 9) Läßt z. B. in einem solchen Falle der Gläubiger die Sachen des Schuld- ners, welche ein mit der Zahlungseinstellung bekannter Gerichtsvollzieher für ihn gepfändet hatte, verkaufen und nimmt den Erlös in Empfang.

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„Bei der Frage, inwiefern eine Handlung für uns durch Andere mit derselben Wirkung vorgenommen werden kann, wie wenn wir sie selbst vorgenommen hätten, scheiden sich vor Allem die unerlaubten Handlungen aus, die außer dem Bereich des rechtlichen Ver- hältnisses der Stellvertretung liegen."^) IV. Gestaltung des Anfechtungsrechts bei Rechtshand- lungen von Vertretern a) des Schuldners — b) des An- sechtungsgegners. —Negotiorum gestio. — Umfang der Restitutions-Pflicht. — Bereicherungs-Klage gegen gut- gläubige Geschäftsherren. — Actio doli gegen schlecht- gläubige Vertreter. In Uebereinstimmung mit dein Rechts zustande, wie er bis zum Inkrafttreten der reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen galt, ist hiernach der Natur der Sache gemäß und da gesetzliche Vorschriften nichts Entgegenstehendes ergeben, die Anfechtbarkeit der durch Stell- vertreter vorgenommenen Rechtshandlungen nicht nach den all- gemeinen Grundsätzen von der Stellvertretung bei Rechtsgeschäften, vielmehr nachMaßgabe der deliktischen Grundlage des Anfechtungsrechts zu beurtheilen. Bei den dabei mit obwaltenden materiellen und formellen Verschieden- heiten gestaltet sich aber die Entwickelung der betr. Folgesätze nicht durchweg in gleicher Weise, wie nach römischem Rechte. 1. Was zuvörderst die Fälle einer Stellvertretung auf Seiten des Schuldners anbetrifft, so kommt es in den Fällen des § 23 Nr. 1 der K.O., wie oben erörtert, auf ein doloses Verhalten des Schuldners nicht an. Vielmehr ist die Anfechtung hier gegründet auf Ausbeulung der Nothlage des (nachherigen) Gemeinschuldners seitens dritter Personen und auf Verletzung des 10) Puchta, Pandekten § 52. — Der Entw. eines bürgerl. Gesetzbuches für das Deutsche Reich (§§ 711, 712) steht im Wesentlichen auf dem Standpunkte des allgemeinen Rechts und des preuß. A.L.R. (Th. I. Tit. 6 §§ 53, 64, 65, Tit. 13 § 36), indem er den Auftraggeber als solchen, abgesehen von der Aus- wahl einer ungeeigneten Person, für die von den bestellten Personen in Aus- führung ihrer Verrichtungen begangenen unerlaubten Handlungen nur insoweit haftbar erklärt, als er die ihm obliegende Aufsichtspflicht verletzt hat. — Da- gegen statuirt der ged. Entw. (§§ 46 u. 61) eine Haftung juristischer Personen („Körperschaften" und Stiftungen) für von ihrem Vorstande oder einem Mit- gliede desselben in Ausübung der Vertretungsmacht begangene unerlaubte Hand- lungen.

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sogen. Konkursanspruchs seitens einzelner Gläubiger. Ob hierbei der Schuldner selbst mitwirkte oder für ihn ein Vertreter (Bevoll- mächtigter, Prokurist, bezw. die Organe juristischer Personen, von Aktien-Gesellschaften, Genossenschaften rc.), das ist hinsichtlich der Anfechtbarkeit unerheblich. Allerdings bezeichnet § 23 Nr. 1 Satz 1 als anfechtbar: „die nach der Zahlungseinstellung oder dem An- träge auf Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch deren Eingehung die Konkurs- Gläubiger benachtheiligt werden;" aber das für die Anfechtung entscheidende ist hier doch, wie die Motive ergeben, lediglich das die Nothlage des Schuldners zum Nachtheil der Gläubiger ausbeutende Verhalten des „andern Theiles", und so tritt denn auch die An- fechtung nur ein, wenn derselbe diese Nothlage kannte, nämlich „wenn dem andern Theile zu der Zeit, als er das Geschäft einging, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war". Nicht für wesentlich zu erachten ist es ferner, daß in den Fällen des tz 23 Nr. 2 der K.O. die Begünstigungsabsicht vom Gemeinschuldner persönlich ausgeht, wenngleich hier das Gesetz von einer solchen „Absicht des Gemeinschuldners" spricht. Entscheidend ist vielmehr, daß der Anfechtungs-Gegner zur Zeit der belr. Rechtshandlung es weiß, daß ihm dadurch aus dem Ver- mögen des Schuldners, sei es nach der Absicht des letzlern selbst oder seines Vertreters, eine ihn begünstigende Leistung zuge- wendet werden Zollte. Diese eonZoiontia doli bildet selbständig für sich, nicht etwa als Theilnahme am äo1u8 des Schuldners betrachteten Anfechtungsgrund. Bedenken erregt ferner die Fassung des § 24 Nr. 1, § 33 Abs. 2 Nr. 1 der K.O., sowie der §§ 3 Nr. 1 und 11 Abs. 2 Nr. 1 des Anfechtungs-Gesetzes vom 21. Juli 1879, indem hier von einer Benachtheiligungsabsicht des Gemeinschuldners, bezw. des Schuldners gesprochen wird. Dazu kommt, daß das letzt- erwähnte Gesetz in der Ueberschrift als: „Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens" bezeichnet ist, und in § 1 des Gesetzes: „Rechtshandlungen eines Schuldners" als („nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen") anfechtbar statuirt sind. Indessen schon die Motive zur K.O. (S. 1414) verwahren sich in der oben erwähnten in dieser Hinsicht für die Interpretation des Gesetzes erheblichen Ausführung gegen eine zu enge Auffaffung

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der Worte: „Rechtshandlung des Schuldners", mit dem Bemerken, es sei nicht gerade nöthig, daß der Schuldner selbst die Handlung vornimmt, bei einer Stellvertretung des Schuldners leuchte dies ein rc. — Gemeint ist hier also jedenfalls nur, die anfechtbare Rechtshandlung muffe das Vermögen des Schuldners be- treffen, sie müsse in den Vermögensangelegenheiten des Schuldners, — wie das röm. Recht (I. 10 x>r. D. 42,8) es ausdrückt: in bonis, quibus de agitur, — vorgenommen sein. — Es liegt auch kein innerer Grund dafür vor, hinsichtlich der Anfechtbarkeit zwischen Handlungen des Schuldners selbst oder seiner Vertreter zu distin- guiren; vielmehr erfordern es die Verhältnisse und Bedürfniffe, zumal des modernen Geschäftsverkehrs in hervorragender und deshalb jedenfalls vom Gesetzgeber nicht ignorirter Weise, auch die Anfechtbarkeit solcher Rechtshandlungen zu ftatuiren, welche betreffs des Vermögens handlungs- bezw. deliktsunfähiger Personen (Pupillen, Korporationen, Aktiengesellschaften rc.) oder sonstiger Schuldner von deren Repräsentanten (Vormündern, Vor- stehern rc.) oder Bevollmächtigten (Prokuristen rc.) vorgenommen sind. Für den Schuldner wird dabei durch die fraudulose Hand- lung seiner Vertreter eine Verbindlichkeit den Anfechtungs- berechtigten gegenüber nicht begründet; vielmehr äußert das An- fechtungsrecht seine praktische Wirkung nur gegenüber dem Mitkon- trahenten des Schuldners. Die Haftung desselben wird aber durch seine wissentliche Th eilnah me an der die Gläubiger be nach - theiligenden Fraudulosität begründet, und ob letztere vom Schuldner selbst oder von seinem Vertreter begangen worden, bildet hinsichtlich des dolus des Anfechtungsgegners keinen Unterschied. Daß aber letzterem lediglich der für ihn äußerliche Umstand, daß er die an sich anfechtbare Handlung mit einem Ver- treter des Schuldners vornahm, bei gleich dolosem Verhalten eine günstigere Rechtsstellung gewähren sollte, als einem mit dem Schuldner selbst handelnden, das kann als innerlich ungerecht- fertigt und praktisch unhaltbar nicht als vom Gesetze gewollt ange- sehen werden. Die Ausdrücke: „Rechtshandlungen eines Schuldners" und (Begünstigungs- bezw. Benachtheiligungs-) „Absicht des Schuldners", bezw. „Gemeinschuldners" sind also nicht streng wortgemäß zu interpretiren. Die betr. Bestimmungen wollen vielmehr in freilich nicht sehr glücklicher Formulirung besagen, daß jede hinsichtlich

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des schuldnerischen Vermögens vorgenommene Rechtshandlung („quaecunque gesta erunt".„in bonis, quibus de agitur") beim Obwalten der sonstigen Voraussetzungen der Anfechtung unter- liegt. Dies gilt insbesondere auch in Betreff der Dispositionen, welche ein Ehemann über das für Schulden seiner Ehefrau verhaftete Vermögen derselben auf Grund seiner gesetzlichen Verwaltungsbesugniffe vornimmt,") oder welche die Ehefrau des Schuldners in Abwesenheit ihres Ehemannes auf Grund der ihr dann gesetzlich, wie z. B. nach §§ 202 f. Th. II Tit. 1 des A.L.R. zustehenden Vertretungsbefugnisse über das gütergemeinschastliche Vermögen oder über das dem Ehemann allein gehörende Vermögen vornimmt. 2. Einer besonder» gesetzlichen Bestimmung bedurfte es nicht darüber, daß die bei Lebzeiten des Schuldners anfechtbar vor- genommenen Rechtshandlungen auch nach seinem Tode gleichwie vorher der Anfechtung unterliegen. Die preuß. K.O. (§ 205) enthielt ferner die auch im Entwurf einer deutschen Gemeinschuldordnung vom Jahre 1873 (§ 35) vorgeschlagene Bestimmung, daß im Konkurse über einen Nachlaß auch die in Betreff deffelben von den Erben vorgenommenen Rechts- handlungen der Anfechtung unterliegen. — Die reichsrechtlichen Ansechtungsnormen besagen hierüber nichts ausdrücklich. Eine solche Vorschrift ist auch insofern selbstverständlich, als der Erbe, auch wenn er zufolge Vorbehalts der Rechtswohlthat des Inventars nur beschränkt haftet, als Herr (Eigenthümer) des Nachlaffes und somit als „Schuldner" zu betrachten ist. Ebensowenig darf ein Nachlaßverwalter (Pfleger, Kurator) die Rechte der Gläubiger ver- letzen, und so sind denn auch die von ihm vorgenommenen Rechts- handlungen der Anfechtung unterworfen. 3. Von dem hier vertretenen Standpunkte aus erscheint es ferner nicht einmal wesentlich, ob der seitens des Schuldners Handelnde 12) zur betr. Vertretung befugt war oder ob er seine

n) Solche Fälle können praktisch sehr wichtig sein, wenn z. B. ein Ehemann als Verwalter des Gutes seiner Ehefrau bei drohender Subhastatio« fraudulose Rechtsgeschäfte vornimmt, Gutsinventar bei Seite schafft u. s. w. i2) Soweit hierbei überhaupt eine dolose Mitwirkung seitens des Schuldners in Betracht kommt und nicht schon das dolose Vorgehen des Gegners an und für sich, ohne Anlehnung an ävlus (bethätigte Begünstigungs- bezw. Be- nachtheiligungsabsicht) seitens des Schuldners die Anfechtung begründ^.

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Vertrelungsbefugniß (Vollmacht rc.) überschritten oder als Geschäftsführer ohne Auftrag (negotiorum §68tor) gehandelt hat. Auch in letzteren beiden Fällen ist die Anfechtung nicht für ausgeschlossen zu erachten; es ist nicht, —• wie Cosack a. a. O. S. 96 meint, — anzunehmen, daß alsdann der Gegner „nur nach Civilrecht zur Rückgewähr der ihm gemachten rechtsungültigen Zuwendung verpflichtet" und „dabei zunächst wie ein redlicher Besitzer" haftbar sein sollte. — Wollte man dies annehmen, so würden die Gläubigerinteressen in nicht wenigen Fällen gar keinen oder nur unzureichenden Schutz finden. Eine Anfechtung auf Grund allgemeiner civilrechtlicher Bestimmungen (wegen Ungültigkeit) könnte auch nur vom Konkursverwalter aus dem Rechte des Schuld- ners her geltend gemacht werden, nicht auch ohne Weiteres außerhalb des Konkurses von einzelnen Gläubigern. — Weit eher würde das, was die Konsequenz des Rechts und das praktische Be- dürfniß hier erfordern, durch Gewährung der aotio doli erreicht werden. Am einfachsten und sichersten aber geschieht dies durch Anwendung der reichsrechtlichen Anfechtungsnormen, — schon im Hinblick aus die darin zu erheblicher Erleichterung der Anfechtung statuirten Präsumtionen des gegnerischen äo1u8 (nach § 23 Nr. 2 der K.O. rc.). — Weshalb sollte auch diese Anfechtung ausgeschlossen sein, wenn z. B. statt des Schuldners seine zu seiner Vertretung nicht legitimirte Ehefrau dem Anfechtungsgegner eine ihn begünsti- gende an sich anfechtbare Leistung (Zahlung rc.) gewährte? Oder wenn nach dem Tode des Schuldners sich seine, bezw. seines Nach- laffes Insolvenz herausstellt und mm Verwandte oder im betr. Ge- schäfte Angestellte ohne Vertrelungsbefugniß einzelne Gläubiger in an sich anfechtbarer Weise befriedigen oder ficherstellen oder etwa zum Vortheil der Hinterbliebenen Wittwe rc. fraudulose Rechtsgeschäfte eingehen? ■— Der Intention der Anfechtungsnormen, welche einen möglichst umfassenden Schutz der Gläubigerinteressen statuiren wollten,^) würde dies jedenfalls nicht entsprechen. Dem gegenüber kann aber die nach dem oben Ausgeführten ohnehin nicht streng wortgemäß zu interpretirende Formulirung der betr. Vorschriften 13) Vgl. die Motive zu § 34 der K.O.: Durch die vorangegangenen Bestim- mungen glaubt der Entwurf die Rechte der Konkursgläubiger in vollem Umfang geschützt zu haben; der Kreis der anfechtbaren Handlungen ist weit gezogen; die Folgen der Anfechtung sind mit Strenge durchgeführt; auch gegen dritte Rechtsnachfolger ist die Anfechtung gestattet.

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(„Rechtshandlungen des Schuldners" rc.) nicht maßgebend sein,") — wie ja überhaupt die sogen, logische Interpretation vor der grammatischen den Vorzug verdient. — Das entscheidende Gewicht ist demgemäß auch hier darauf zu legen, daß die praktische Wirkung des Anfechtungsrechts sich nur gegen den Anfechtungsgegner richtet, daß sein äolus die Anfechtung begründet und er nicht le- diglich deshalb eine günstigere Rechtsstellung beanspruchen darf, weil die durch seine dolose Mitwirkung herbeigeführte Schädigung der Gläubigerinteressen nicht vom Schuldner selbst, sondern von einem — sei es legitimirten oder nicht legitimirten — Vertreter desselben ausging. 4. Bei einer Stellvertretung auf Seilen des Anfech- tungsgegners handelt es sich dagegen um die Frage, ob ohne obwaltendes Verschulden des Vertretenen gegen ihn ledig- lich durch den äolus seiner Vertreter eine Anfechtungsobligation begründet wird, ob also das außerkontraktliche Verschulden der Vertreter, welches in der Vornahme anfechtbarer Rechtshand- lungen liegt, den Vertretenen für die praktische Wirkung der An- fechtung haftbar machen soll. Schon hieraus ergiebt sich, daß eine Stellvertretung auf Seiten des Anfechtungsgegners nicht parallel einer Stellvertretung auf Seiten des Schuldners zu betrach- ten ist. Wer als Anfechtungsgegner (als passiv legitimirt) zu betrachten ist, darüber enthält das Gesetz keine präzise Bestimmung. Abgesehen von der durch § 23 der K.O. betroffenen Sicherung oder Befriedi- gung eines Konkursgläubigers wird in dieser Hinsicht in § 23 Nr. 1 Satz 1 und § 24 der KO. sowie in § 3 des Anf-Ges. ganz allgemein „der andere Theil", in § 32 der K.O. „der Empfänger" erwähnt, während nach § 9 des Anf.Ges. der Klageantrag im Falle einer durch Klage erfolgenden Anfechtung bestimmt zu bezeichnen hat, „in wel- chem Umfange und in welcher Weise die Rück gewähr seitens des Empfängers bewirkt werden soll". — Es zeigt sich hier eine Folge davon, daß in den reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen — im Gegen- satz zum röm. Rechte, aber in Uebereinstimmung mit den neueren Gesetzgebungen — von dem Gesichtspunkte ausgegangen ist, daß es sich um eine „Anfechtung", um Beseitigung der rechtlichen Bedeutung u) Etsi maxime verba legis hunc habeant intellectum, tamen mens legislatoris aliud vult fl. 13 § 2 D. de excusat. 27,1).

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und Wirkung der betr. Rechtshandlung den geschädigten Gläubigern gegenüber handelt. Demzufolge richtet sich die reichsgesetzliche An- fechtung gegen denjenigen, der durch die von ihm oder von einem Anderen für ihn in seinem Aufträge oder mit seiner Genehmigung vorgenommenen anfechtbaren Rechtshandlungen aus dem Vermögen des Schuldners etwas erworben, wenn auch nicht behalten hat. Die Anfechtung geht also nicht gegen diejenigen, welche als Gehülfen oder als Vertreter Anderer bei der anfechtbaren Rechtshandlung mil- gewirkt haben. — Man kann hiernach im Allgemeinen mit Eccius (a. a. O. Bd. I S. 614) sagen: „Das Anfechtungsrecht geht gegen denjenigen, zu dessen Gunsten die anfechtbare Rechtshandlung vorgenommen ist", oder, wie Cosack (a. a. O. S. 85) es ausdrückt: „Es wird eine Mitwirkung im eigenen Interesse verlangt." — Ganz zutreffend sind aber diese Formulirungen nicht. — Ist der Beauftragte für seine Person als Kontrahent ausgetreten oder hat Jemand als Geschäftsführer ohne Auftrag (negotiorum gestor) oder in Überschreitung seiner Vertretungsbefugniffe gehandelt, so wird dadurch ohne Weiteres — ohne Genehmigung des Ge- schäfts — für denjenigen, „zu dessen Gunsten", „in dessen Interesse" gehandelt ist, rechtlicher Erwerb nicht herbeigeführt; ihm gegenüber findet also die Anfechtung nur im Fall der Genehmigung der betr. Rechtshandlung statt, indem er erst dann als „Erwerber" im Sinne der Anfechtungsnormen zu betrachten ist.15) (Vgl. A.L.R. Th. I Tit. 13 §§ 238, 239.) 5. Erfolgt eine solche Genehmigung nicht, so fragt es sich, ob die Anfechtung gegen den negotiorum gestor ftalt- 18) Die nachträgliche Genehmigung ersetzt auch bezüglich der Anfechtbarkeit den ursprünglich vorhandenen Mangel der Vertretungsbefugniß mit der Wirkung, daß das betr. Geschäft nunmehr wie ein von vornherein im Aufträge des Ge- nehmigenden abgeschlossenes gilt. „Diese rückwirkende Kraft der Ratihabition hat zur Folge, daß es auf Seiten des Veräußerers nur darauf ankommt, ob derselbe zur Zeit der Eingehung des Vertrages mit dem Stellvertreter . . . die Absicht hatte, seine Gläubiger zu benachtheiligen." — Die rechtliche Bedeutung der Genehmigung an sich ist aber nach der Zeit, zu welcher sie erfolgte, zu be- urtheilen. Es kommt also bezüglich der Anfechtbarkeit auf Seiten des Ge- schäftsherrn nur darauf an, ob er dem betr. Geschäfte seine Zustimmung er- theilte, nachdem er von der fraudulosen Absicht des Veräußerers Kenntniß erlangt hatte, — während es auch bezüglich des Erwerbers unerheblich ist, ob die frau- dulose Absicht des Veräußerers zur Zeit der Geschäftsgenehmigung noch fortbe- stand oder nicht. (Vgl. Urtheil des Reichsgerichts vom 1. März 1831, Entsch. Bd. 4 S. 82 ff.)

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findet. Zn dieser Beziehung meint Cosack (a. a. O. S. 96): „Als- dann haftet der Geschäftsführer lediglich nach Civilrecht, und zwar ist sein äo1u8 oder sein Verschulden hierfür nur insoweit von Be- deutung, als sie sich auf die Person des Schuldners beziehen und durch en: konkurrirendes Verschulden desselben nicht ausgeglichen werden; eine absichtliche (oder fahrlässige) Schädigung der Gläubigerinteressen durch den Geschäftsführer bleibt dagegen außer Betracht, weil diese Interessen gegen Verletzung seitens Dritter eben nur aus dem Wege der hier nicht zulässigen Anfechtung Schutz erhalten." Wäre diese Auffassung richtig, so würde das Gesetz hier eine fatale Lücke enthalten. — Der Intention der Anfechtungsnormen würde dies aber keineswegs entsprechen und auch die Formulirung derselben führt durchaus nicht mit Nothwendigkeit zu einer solchen Znterpretation. Zu einem der Konsequenz des Rechts und dem praktischen Bedürfniß entsprechenden Resultate gelangt man dagegen aus Grund folgender Erwägungen: Zn den gedachten Fällen kommen Mangels nachfolgender Ge- nehmigung durch den Geschäftsherrn in Betreff der geschädigten Gläubiger nur obligatorische Beziehungen zwischen dem Schuldner und dem Geschäftsführer in Betracht. Letzterer ist der Geschäfts- genosse des Veräußerers; ihm gegenüber sind also die etwa zum Nachtheile der Gläubiger eingetretenen Rechtsfolgen zu beseitigen. Gegen ihn hat sich daher die Anfechtung zu richten, indem er in solchen Fällen als „der andere Theil" bezw. der „Erwerber" im Sinne der Anfechtungsnormen zu betrachten istZO) — Von prak- tischer Wichtigkeit kann ein solches Anfechtungsrecht insbesondere kaufmännischen Agenten gegenüber sein, deren Befugnisse das Handels- gesetzbuch nicht bestimmt hat, bei denen also je nach den Umständen des konkreten Falles zu beurtheilen ist und öfter zweifelhaft sein kann, ob sie zum Geschäftsabschlüsse bevollmächtigt oder nur Ge- schäftsvermittler sind. Wenn ein solcher Agent als Geschäftsführer (n^gotioium gestor), bezw. weil er sich irrthümlich als Bevoll- mächtigter betrachtete und als solcher vielleicht auch von den übrigen Betheiligten angesehen wurde, im Interesse eines Andern ein von diesem demnächst nicht genehmigtes Rechtsgeschäft vornimmt, so wird der Agent unter den allgemeinen Voraussetzungen der Anfechtung 16) Vgl. Erkenntniß des Reichsoberhandelsger. vom 16. Mai 1871, Entsch. Vd. II. S. 301 ff. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 4. u. 5. Heft.

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den geschädigten Gläubigern haftbar sein. Dies wird z. B. zu gellen haben, wenn der Agent für einen Fabrikanten, von welchem er seinerseits weiter verkaufte Maaren bezogen hat, vom Käufer eine nach § 23 der K.O. anfechtbare Zahlung oder Sicherung des Kaufpreises erlangt, während in der Thal die betr. Kaufpreis- Forderung nicht dem Fabrikanten, sondern dem Agenten als Selbst- verkäufer zusteht. 6. Handelt der Vertreter bei Vornahme anfechtbarer Rechtshand- lungen innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsbefugnisse, so wird, wie bereits oben bemerkt, von der herrschenden Ansicht hier bei An- wendung der allgemeinen Grundsätze von der Stellvertretung ignorirt, daß die Anfechtungsbefugniß sich nicht auf einen für den Bestand des Rechtsgeschäfts an sich, für die Beziehungen der Kontrahenten zu einander erheblichen Mangel gründet, sondern eine von diesen Beziehungen unabhängige, selbständig für sich bestehende Verpflichtung des Anfechtungsgegners den geschädigten Gläubigern gegenüber kon- stituirt. Andererseits wird hierbei aber auch die praktisch scharf einschneidende Wirkung außer Betracht gelassen, zu welcher die ge- dachte Ansicht den gutgläubigen Vertretenen gegenüber führt. Wenig oder gar nicht würde sich freilich ein solcher praktischer Unterschied zeigen bei der von Cosack vertretenen Ansicht, daß die Haftung des Anfechtungsgegners nicht, — wie es die herrschende Ansicht mit Recht annimmt, — auf die Leistung des Interesses gerichtet ist, daß vielmehr der Anfechtungsgegner nur verpflichtet sei, dasjenige, was ihm durch die anfechtbare Handlung gewährt ist und bis zur Höhe der ihm dadurch zu Theil gewordenen Zuwendung zu restituiren, daß er also, wie Cosack (a. a. O. S. 246) sagt, „nur diejenige Veränderung auszugleichen" braucht, „welche der angefochtene Akt in seinem eigenen Vermögen hervorgebracht hat," so daß „feine Verbindlichkeit auch von ihm aus gesehen eine restitu- torische" ist. — Bei dieser Ansicht „nähert sich, — wie Cosack selbst (a. a. O. S. 248) bemerkt, — die Restitutionspflicht unver- kennbar der Haftung auf die Bereicherung," allerdings namentlich mit dem Unterschiede, daß nach Cosack's Meinung der Anfechtungs- gegner jedenfalls auch für verzehrte (konsumirte) Werthe zu haften hat, nicht nur, wie ein nur auf Höhe der Bereicherung haftender Schuldner, lediglich für die eine Ersparniß nothwendiger Auslagen enthaltende Konsumtion. Eine so enge Begrenzung der Restitutionspflicht widerspricht

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nicht nur der deliktischen Grundlage des Anfechtungsrechts, sondern auch dem praktischen Bedürfniß. Letzteres zeigt sich insbesondere an dem von Cosack selbst (a. a. O. S. 87) angeführten Beispiele, wenn „der Schuldner das Inventar und die Gebäude seiner Fabrik an einzelne Personen aus Abbruch verkauft und der Kaufpreis zwar den Werth der Materialien, nicht aber den Verkaufswerth des Fabriketablissements als Ganzen erreicht." Wollte man in solchen Fällen die Haftung des Anfechtungsgegners mit Cosack für ausge- schlossen erachten und dies überhaupt dann annehmen, „wenn bei einem an sich eine Zuwendung enthaltenden Geschäfte der Schuldner zwar benachtheiligt wird, der Nachtheil aber keinerlei Beziehung zu dem Vermögen des Dritten hat," — so würde das Anfechtungsrecht, welches doch einen möglichst umfassenden Schutz der Gläubiger- interessen gewähren soll, in solchen Fällen dem bekannten Messer ohne Klinge, an welchem der Griff fehlt, zu vergleichen sein. So liegt die Sache aber nach den gesetzlichen Vorschriften keineswegs. — Bei der Anfechtung handelt es sich vielmehr gerade um „Wieder- herstellung des vor der Handlung bestandenen Rechtszustandes," ut perinäe 8int omnia, atque si nihil alienatum esset (1. 38 § 4 D. de usuris, 22, 1). — Die Rückgewährspflicht des Anfechtungs- gegners kann hiernach, — wie die Motive zur K.O. § 30 (S. 1429) bemerken, — auch den Inhalt haben, daß der Gegner „bei Un- möglichkeit vollständiger Rückgabe des Geleisteten oder vollständiger Wiederherstellung des entäußerten Rechts den Werth desselben er- setze oder daß er Ersatz des durch die Veräußerung sonst entstandenen Schadens leiste. Die Vorschrift des § 30 der K.O. umfaßt alle diese Fälle, ohne einzelne herauszugreifen. Die Ge- währspslicht ist eine allgemeine." Diese Grundsätze hätten allerdings im Gesetze selbst einen be- stimmteren Ausdruck flnden können, als dies im § 30 Abs. 1 der K.O., bezw. in § 7 Abs. 1 des Anfecht.G. durch die Vorschrift geschehen ist, daß dasjenige, „was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners (bezw. Schuldners) veräußert, weg- gegeben oder aufgegeben ist," zurückgewährt werden muß. Die Auffassung der Motive hat aber im Gesetze insofern Ausdruck ge- funden, als in Abs. 2 — im Gegensatz zur Regel des Abs. 1 — der zit. Paragraphen bestimmt ist: „Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur soweit zurückzu- gewähren, als er durch sie bereichert ist." — Von letzterem Falle 31'

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abgesehen geht also die obligatorische Ersatzpflicht des Anfechtungs- gegners, — wie Eccius (a. a. O. Bd. 1 S. 615 Note 57) be- merkt, — nicht auf das, was in den Besitz des Beklagten ge- kommen, sondern aus das, was aus dem Vermögen des Schuldners herausgegangen ist. — Es ist hierbei auch nicht, wie Harburger (jur. Wochenschrift f. 1885 S. 394) meint, die Haftung für das volle Interesse nur in den Fällen des § 24 der K.O. und bei nicht widerlegter Präsumtion der Begünstigungs-Absicht (K.O. § 23 Nr. 2) anzunehmen, in den übrigen Fällen des § 23 der K.O. dagegen die Restitutionspflicht nur „nach dem Erwerbe des Gegners und den hieraus gezogenen oder möglich gewesenen Früchten" zu bemessen. Vielmehr ist die Restitutionspflicht für alle Fälle schlechtgläubigen Verhaltens in § 30 der K.O. gleichmäßig festgesetzt, so daß also z. B. der anfechtbar befriedigte Gläubiger (K.O. § 23) nicht nur den zur Deckung seiner Forderung erhaltenen Geldbetrag (nebst Zinsen) zur Konkurs-Masse zurückzugewähren, sondern auch der letztern den Schaden zu ersetzen hat, der etwa durch zu billigen Verkauf der auf seinen Antrag gepfändeten Sachen entstanden ist. Bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze von der Stellver- tretung würde hiernach in dem oben beispielsweise erwähnten Falle der Mündel, dessen Vormund, die Aktiengesellschaft oder Genossen- schaft rc., deren Vorstand, der Kaufmann, dessen Prokurist das be- treffende Kaufgeschäft abgeschlossen haben, für den Werth der durch Abbruch zerstörten Fabrik und für den sonstigen den Gläubigern dadurch verursachten Schaden (aus der Betriebseinstellung rc.), — soweit dies zu ihrer Befriedigung erforderlich ist, — zu haften haben. 7. So sehr eine solche Normirung des Umfangs der Rückge- währspflicht der deliktischen Grundlage des Anfechtungsrechts ent- spricht, so große und durch praktische Rücksichten nicht gerechtfertigte Härten würde dieselbe gutgläubigen, bezw. nicht deliktfähigen Personen gegenüber enthalten, wenn dieselben für die Handlungen ihrer schlechtgläubigen Vertreter wie für ihre eigenen haften sollten. — Daß bei der gegentheiligen hier vertretenen Ansicht solche Härten nicht ftattfinden, spricht wohl auch für deren Richtigkeit. Nirgends findet sich ferner in den Motiven zur K.O. bezw. zum Anfechtungs- gesetze auch nur eine Andeutung dafür, daß eine praktisch so be- deutsame Aenderung des bisherigen Rechtszustandes beabsichtigt oder als in der Konsequenz der Anfechtungsnormen liegend betrachtet worden ist. — Wenn also auch, wie oben ausgeführt, eine streng

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wortgemäße Interpretation der Worte: „Rechtshandlungen eines Gemeinschuldners", bezw. „Schuldners" als innerlich ungerechtfertigt abzulehnen sei, so ist es doch andererseits aus den dargelegten Gründen ebenso ungerechtfertigt, anzunehmen, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift, „dem Gläubiger" bezw. „dem anderen Th eile" müsse der betreffenden Anfechtungsgrund bekannt gewesen sein, sagen wollen, es genüge, wenn auch nur den Vertretern dieser Personen die betreffenden Anfechtungsgründe bekannt waren. — Es kann dies um so weniger angenommen werden, als durchgehend in den Motiven zu K.O. und bei den Berathungen der betreffenden Reichstagskommission betont und geltend gemacht ist, daß die K.O. (und demnach auch das ihr folgende Anfechtungsgesetz) in allen Fällen der Anfechtung — abgesehen von unentgeltlichen Leistungen — eine Schlechtgläubigkeit der Anfechtungsgegner annehme, daß derselbe also „stets als unredlicher Besitzer zu behandeln" sei und daß demzufolge der Umfang seiner Rückgewährspflicht so ausgedehnt, wie geschehen, normirt worden sei. (Mot. S. 1429.) — — 8. Es würde allerdings ein praktisch unbefriedigendes Ergebniß sein, wenn — anders als nach römischem und gemeinem deutschen Rechte — gutgläubige, bezw. deliktsunfähige Personen die auf Grund anfechtbarer Handlungen ihrer Vertreter erlangten Zuwendungen (Vortheile) behalten dürften, wenn insbesondere solche Rechts- subjekte (Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vorschußvereine rc.) in dieser Weise eine den Vorschriften des § 23 der K.O. zuwider- laufende Sicherung oder Befriedigung unanfechtbar erlangen dürften. Zu dieser Konsequenz führt aber die hier vertretene Ansicht durch- aus nicht mit Nothwendigkeit. Vielmehr ist eine solchen Rechts- subjekten ohne gleichwerthige Gegenleistung zu Theil gewordene an sich anfechtbare Zuwendung nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen als eine ungerechtfertigte, also rechtlich nicht zu schützende, somit der Kondiktion der geschädigten Gläubiger unterliegende Be- reicherung zu betrachten, und auch eine dem Gesetze (§ 23 der K.O.), zuwiderlaufende Sicherung oder Befriedigung würde in den gedachten Fällen den geschädigten Gläubigern gegenüber als unge- rechtfertigte Bereicherung anzusehen sein; denn ihnen gegenüber durfte der Erwerber sein Forderungsrecht nicht in einer ihren „Konkursanspruch" verletzenden Weise ausüben. — Das Behalten derartiger Vortheile würde also bei gutgläubigen deliktsfähigen Erwerbern nach erlangter Kenntniß der Schlechtgläubigkeit ihrer

486 Anfechtung von Rechtshandlungen. Vertreter sogar ein doloses Verhalten darstellen. (Vgl. oben S. 221 Note 38.) Daß in dieser Weise der rechtliche Mangel, welcher solchem Erwerbe in Folge der Schlechtgläubigkeit der Vertreter von vorn- herein anhaftet,") Berücksichtigung findet, entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, welche in der Bestimmung Ausdruck ge- funden hat, daß der gutgläubige Erwerber einer unentgelt- lichen Leistung in Höhe der ihm zu Theil gewordenen Bereiche- rung und zwar dergestalt hastet, daß die betreffende Bestimmung (§ 30 Abs. 2 der K.O.), — wie die Motive dazu, S. 1429, be- sagen, — nur den redlichen Besitz und so lange dieser dauert, schützen soll. Man könnte nun freilich einwenden, durch die betreffenden Be- stimmungen der K.O. und des Ansechtungsgesetzes sei der Schutz der Gläubigerinteressen in der Art einheitlich und abschließend ge- ordnet worden, daß daneben für eine anderweite auf diesen Schutz abzielende Klage (bezw. Einrede) kein Raum geblieben sei. Dies ist allerdings insofern richtig, als eine Anfechtung in weiterem Um- fange und unter andern Voraussetzungen, als die gedachten Gesetze statuirt haben, reichsrechtlich nicht mehr statthaft ist, so daß insbe- sondere die actio doli nicht noch subsidiär in den Fällen stattstndet, auf welche die reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen anzuwenden sind.^) Anders verhält es sich dagegen in den nicht eigentlich eine Anfech- tung betreffenden Fällen, für welche die erwähnten Gesetze keine Bestimmung getroffen haben. Eine solche Bestimmung wäre allerdings für die oben gedachten Fälle praktisch — behufs Aus- schließung aller bezüglichen Kontroversen — recht erwünscht gewesen. Daraus aber, daß es an einer solchen ausdrücklichen Bestimmung fehlt, ist nicht zu folgern, daß in diesen Fällen auch der aus all- gemeinen Rechtsgrundsätzen sich ergebende Schutz gegen ungerecht- fertigte Bereicherung (im oben erwähnten Sinne) ausgeschlossen sein sollte. 9. Zweifelhaft ist es ferner, ob, soweit eine Anfechtung gegen ") Der Fall liegt hier also wesentlich anders, als bei mala fides super- veniens. Letztere kann allerdings dem Erwerber nicht entgegen gehalten werden. Voraussetzung ist dann aber, daß der Erwerbsakt selbst nicht auf Seiten des Erwerbers mit einem rechtlichen Mangel behaftet ist, daß also weder er selbst noch sein Vertreter damals dolose, bezw. mit conscientia fraudis handelte. 18) Vgl. Urth. des Reichsgerichts vom 12. Juli 1882, Entsch. Bd. 9 S. 146 ff.

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Anfechtung von Rechtshandlungen. gutgläubige, bezw. deliktsunfähige Personen nicht durchzuführen ist, deren fchlechtgläubige Vertreter nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen mit der actio doli in Anspruch genommen werden können. Es ist dies aber doch wohl auch gegenüber dem Schweigen der reichsge- setzlichen Anfechtungsnormen für zulässig zu erachten; denn es handelt sich hierbei nicht um eine Anfechtung des betreffenden Rechtsge- schäfts, sondern um eine Entschädigungsforderung zufolge allgemeiner Rechts grundsätze. Die wissentliche Bet Heiligung an sraudulosen, auf Benachtheiligung von Gläubigern eines Andern gerichteten Handlungen ist und bleibt aber ein doloses Verfahren, wenn auch der Theilnehmer (trauäis conscius) nicht in eigenem, sondern in fremdem Interesse handelte, und dies gilt auch betreffs der fraudulose handelnden Vertreter von Schuldnern. Es wird daher gegen solche Vertreter von Schuldnern oder „des andern Theils" die actio doli zu ge- währen sein, so daß sich in dieser Hinsicht dasselbe rechtliche Resultat wie nach röm. und gem. Rechte ergiebt. Dagegen stellt es nicht ein an sich doloses, unredliches Verhallen dar, wenn Jemand in Vertretung Anderer für diese (z. B. ein Vormund für sein Mündel) eine dem § 23 der K.O. zuwider- laufende Befriedigung oder Sicherung annimmt, bezw. ihnen ver- schafft. und da die Verbo 1s bestimmung des § 23 der K.O. auf solche Vertreter nicht ausgedehnt ist, so läßt sich gegen sie in den gedachten Fällen ein Schadensersatzanspruch nicht geltend machen. V. Anfechtung gemeinsamer Rechtshandlungen mehrerer theils gut-, theils schlechtgläubiger Personen. — Dispo- sitionen über gemeinschastliche Vermögensobjekte. l. Handelt von mehreren in einem Gemeinschafts-Verhältniß stehenden Schuldnern einer oder ein Theil in Vertretung der übrigen in anfechtbarer Weise und kommt dabei (nach dem oben Ausgeführten) ein doloses Verhalten seitens des Schuldners, nämlich Begünstigungs-, bezw. Benachtheiligungs-Absicht (K.O. §§ 23 Nr. 2, 24, Anfecht.-Ges. § 3 Nr. 1, 2) überhaupt in Betracht, — wenn z. B. Vermögensobjekte einer offenen Handelsgesellschaft von einem der Gesellschafter zur Begünstigung eines Gläubigers oder zur Benachtheiligung anderer Gläubiger veräußert werden, oder wenn ein Ehemann derartig ohne Vorwissen seiner Ehefrau bezüglich güter- gemeinschaftlicher Vermögensobjekte verfährt, so kann der Anfech-

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tungsgegner durch Berufung auf die Gutgläubigkeit der andern Schuldner die Anfechtung nicht abwenden; seine Theilnahme am äolus, bezw. an der kraus begründet vielmehr die Anfechtung, wenn auch die dolose, bezw. fraudulose Absicht nur von einem der mehreren Schuldner ausging. Dasselbe hat zu gelten, wenn bei einer von mehreren Ver- tretern des Schuldners, z. B. von Kollektiv-Prokuristen in gemeinschaftlicher Vertretung vorgenommenen Rechtshandlung nur einer schlechtgläubig ist. 2. Liegt eine Vertretung durch mehrere Personen auf Seiten des Anfechtungsgegners vor, so wird letzterer nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den gutgläubig erlangten Vortheil selbst dann zu reftituiren Haber;, wenn auch nur einer der Vertreter schlechtgläubig handelte; auch in solchen Fällen ist der Erwerb mit einem rechtlichen Mangel behaftet, der das Behalten desselben als ungerechtfertigte Bereicherung erscheinen läßt. (S. oben zu IV Nr. 8.) Dies gilt auch, wenn von mehreren in einem Gemeinschafts- verhältniß stehenden Anfechtungsgegnern einer oder einige für die durch sie vertretene Gemeinschaft ein anfechtbares Rechts- geschäft schlechtgläubig abschließen, z. B. ein Gesellschafter für die betr. offene Handelsgesellschaft. Der betr. einzelne Gesellschafter ist in solchen Fällen nicht als „Erwerber", bezw. als „der andere Theil" im Sinne der Anfechtungsnormen zu betrachten; denn er erwirbt alsdann nichts für sich persönlich, sondern nur für die offene Handelsgesellschaft.^) Eine Anfechtungs-Obligation wird i*) Vgl. Urth. des Reichsgerichts vom 24. Zuni 1882, Entsch. Bd. 9 S. 143 ff. „Der einzelne Gesellschafter ist auch über einen ideellen Antheil für sich als Privatperson nicht verfügungsberechtigt (vgl. Art. 119 ff. H.G.B.). Es giebt kein Partikelchen der Sache, welches — reell wie ideell gedacht, — nicht zugleich den andern Gesellschaftern gehörte. Es ist gleichsam ein Eigenthum zur gesammten Hand und jedenfalls ein derartig modifizirtes, nur gemeinsam oder doch zugleich in Vertretung der übrigen Gesellschaft er zu handhabendes Miteigenthum, daß es für den einzelnen Gesellschafter vor der Auseinandersetzung, bezw. Natural- theilung nicht vorhanden ist." (a. a. O. S. 144). — Die offene Handelsgesell- schaft ist aber nicht etwa, wie mehrfach geschehen, als juristische Person zu be- trachten, vielmehr ist sie als unpersonifizirte (juristische Persönlichkeit nicht besitzende) Personen-Gesammtheit, als ein Kollektiv-Ganzes aufzufassen. Das Gesellschastsvermögen ist das Vermögen dervereinigtenGesellschafter, vom übrigen Vermögen der Gesellschafter abgesondert und ausschließlich für die Zwecke der Gesellschaft bestimmt. (Vgl. Unger: Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft, in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen röm. und

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daher gegen ihn in solchem Falle nicht begründet, wohl aber nach dem oben Ausgeführten ein mit der ootio doli verfolgbarer Schadens- ersatzanspruch seitens der benachtheiligten Gläubiger. 3. Sind mehrere Mitberechtigte (Miteigenthümer, Milerben) nur zu gemeinschaftlicher Verfügung über die betreffenden Sachen befugt, so kann, wenn nur einer derselben anfechtbar handelte, das betreffende Rechtsgeschäft nur, soweit es den Antheil desselben be- trifft, angefochten werde«,2") während es bezüglich der Antheile der übrigen Mitberechtigten an und für sich rechtsbeständig bleibt. Wenn z. B. bei einer Erbtheilung ein Erbe Zwecks Benachtheiligung seiner Gläubiger sich statt baarer Zahlung seines Erbantheils vom Ueber- nehmer des Nachlaßgrundstücks ein Leibgedinge stipuliren läßt, so bleibt der Erbrezeß an und für sich unanfechtbar bestehen; die ge- schädigten Gläubiger brauchen aber', wenn dem Grundstücksüber- nehmer jene Benachtheiligungsabsicht beim Vertragsabschluffe bekannt war, die Leibgedings-Konstituirung, welche die Zwangsvollstreckung wegen ihrer Forderungen erschwert, bezw. verzögert, nicht gegen sich gelten zu lassen, können vielmehr vom Grundstücksübernehmer Resti- tution des ihm zu Theil gewordenen Werths des Erbantheils ihres Schuldners und überhaupt Schadensersatz verlangen. 4. Ertheilt ein Ehemann zu Rechtsgeschäften (z. B. zur Ver- äußerung oder Verpfändung eines Grundstücks) seiner mit ihm in getrennten Gütern lebenden Ehefrau seine etwa gesetzlich zur Gültig- keit des Geschäfts erforderliche Genehmigung in der Absicht, dadurch Gläubiger seiner Ehefrau zu begünstigen, bezw. zu benachtheiligen, so kann der Anfechtungs-Gegner auf die Gutgläubigkeit der (etwa über die btr. Vermögenslage im Unklaren gelaffenen) Ehefrau sich nicht berufen; vielmehr begründet schon seine Kenntniß der dolosen.

deutschen Privatrechts, Bd. 25 S. 239 ff.) — Der einzelne Gesellschafter ist also hinsichtlich der Anfechtbarkeit der von ihm mit conscientia fraudis, resp. doli vorgenommenen Rechtshandlungen wie der Vertreter eines Andern — (der Handelsgesellschaft) — zu betrachten. Korn (a. a. O. S. 59) und v. Böldern- dorff (a. a. O. S. 67) halten in einem solchen Falle das ganze für die Handels- gesellschaft abgeschlossene Geschäft für anfechtbar. Cosack (a. a. O. S. 132) ist da- gegen der Ansicht, das Geschäft sei nur dem schlechtgläubigen (bezw. als schlecht- gläubig präsumirten) Gesellschafter gegenüber und für seinen Antheil anfechtbar, während der Vertrag „den anderen Sozien gegenüber" gültig bleibe. 20) Erk. des vorm. Ober-Tribunals vom 23. Februar 1854, Striethorst, Archiv für Rechtsfälle Bd. 12 S. 166 ff.

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bzw. fraudulosen Absicht des Ehemannes, deffen Mitwirkung das betr. Geschäft erst ermöglichte, die Anfechtung. (S. oben zu IV Nr. 1.) 5. Unter Umständen kann sich die Sache übrigens so gestalten, daß der Erwerber, wenn auch nur ein Veräußerer anfechtbar handelte, das erworbene Recht wider Willen des Anfechtenden zunächst überhaupt nicht geltend machen, z. B. eine ihm zedirte Forderung vorläufig nicht beitreiben kann, bis (event. durch ein Auseinandersetzungs-Verfahren) das Antheilsrecht des dolosen (bezw. fraudulosen) Schuldners festgestellt ist. Zn dieser Hinsicht ist vom vormaligen Reichs-Oberhandelsgericht (in dem Erkenntniß vom 18. Zuni 1878, Entsch. Bd. 23, S. 419) Folgendes geltend gemacht worden: „Dringt sie (die Anfechtung) gegen diese Rechts- handlung (des betr. einzelnen Mitberechtigten) durch, so ist letztere dem An fechtenden gegenüber überhaupt ungültig, überhaupt als nicht geschehen zu behandeln. Die Rechtshandlung verliert also auch die Bedeutung, für die Mitdisposition des Mitberechtigten Einwilligung zu sein; denn war zu der Disposition über das Ver- mögensstück gemeinschaftliches Handeln der beiden Mitberechtigten erforderlich, zeigt sich aber bestimmten Gläubigern gegenüber das Handeln des Einen ungültig, so bleibt nur Handeln des Andern, und zwar solches Handeln übrig, das durch Mitdisposition des Ersteren nicht mehr gestützt ist." Bei näherer Betrachtung erscheint aber diese Ausführung zu weit gehend, da die Anfechtungs-Besugniß nicht mit einem den Bestand des Rechtsgeschäfts an sich betreffenden rechtlichen Mangel zusammenhängt. Die gegen einen Mitberechtigten mit Erfolg durchgeführte Anfechtung kann also die Disposition des oder der andern Mitberechtigten auch nicht dem Anfechtenden gegenüber alteriren. Diese rechtliche Natur der Sache wird hierbei auch nicht durch den im gedachten Erkenntniß des Reichs-Oberhandelsgerichts für mit entscheidend erachteten Umstand geändert, daß ein bestimmtes Antheilsverhältniß unter den veräußernden Miteigenthümern nicht feststeht. Wohl aber muß der Anfechtungsgegner die zur Verwirk- lichung des Anfechtungsrechts erforderlichen Maßnahmen (Arrest, einstweilige Verfügung rc.) auch insoweit gegen sich gelten lassen, als sie eine vorläufige Jnhibirung seiner Disposition über das ihm abgetretene gemeinschaftliche Recht überhaupt bis zur Feststellung und Realisirung seines Antheilsrechts mit sich bringen. Er darf also auch z. B. vorher vom Anfechtungsberechtigten nicht Ein-

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willigung in die Auszahlung der ihm zedirten gemeinschaftlichen Forderung verlangen. Es liegt dies einfach in der Konsequenz des Anfechtungsrechts, ohne daß dabei eine relative Ungültigkeit der Mitdisposition der Mitberechtigten in Frage kommt. VI. Stellvertretung bei Verträgen zwischen Verwandten. Präsumtive Schlechtgläubigkeit des Vertreters eines Verwandten? 1. Da erfahrungsmäßig dieVerträge zahlungsunfähiger Schuldner mit ihren nahen Verwandten in der Regel sich als fraudulose (betrügerisch) erwiesen haben, so hat die K.O. (§ 24 Nr. 2) und das Anfechtungsgesetz (§ 3 Nr. 2) die Anfechtung solcher (entgelt- lichen) Verträge in der Art erleichtert, daß die Fraudulosität und Anfechtbarkeit des Vertrages präsumirt wird und dem Verwandten einwandsweise der Beweis seiner Gutgläubigkeit überlassen ist. Auch dieser Bestimmung gegenüber ist der Vertragsabschluß in eigenem Namen demjenigen durch Stellvertreter gleichgestellt worden, insbesondere in dem Urtheile des Reichsgerichts vom 10. Oktober 1884 (Entsch. Bd. 12 S. 66 ff.). „Das Gesetz hat", — führt das Reichsgericht hier (S. 70) aus, — „nur das Verwandtschaftsverhältniß derjenigen, zwischen denen das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist, ins Auge gefaßt und damit, daß es keine besonderen Bestimmungen für den Fall getroffen hat, daß für einen der Kontrahenten ein gesetz- licher Vertreter gehandelt hat, zu erkennen gegeben, daß nur das Verwandtschafts- oder Schwägerschafts-Verhältniß der Kontrahenten zu einander die Voraussetzung der dem § 3 (des Anf.-Ges., bezw. dem § 24 Nr. 2 der K.O.) zu Grunde liegenden Rechtsver- muthung bilde." Dieser Auffassung haben sich angeschloffen: Korn (a. a. O. S. 90 und S. 165) sowie v. Wilmowski (a. a. O. S. 144). Derselben Ansicht sind ferner, und zwar hinsichtlich der gesetzlichen und freiwilligen Vertretung: Cosack (a. a. O. S. 133) und v. Völderndorff (a. a.O. S. 66 f.), wobei ersterer — von diesem Standpunkte aus konsequent — bemerkt, die Anfechtung sei auch dann zuzulaffen, „wenn Namens der Verwandten ein Fremder kontrahirt hat, welcher das kritische Verwandtschaftsverhältniß vielleicht gar nicht einmal kannte." Schon diese vom gedachten Standpunkte aus sich ergebende Konsequenz zeigt das Bedenkliche der erwähnten Ansicht. Aber auch

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abgesehen hiervon widerspricht letztere dem Grunde und Zwecke des Gesetzes (der ratio l6gi8). Es ist, was die Vermuthung der Fraudulosität betrifft, etwas wesentlich Anderes, ob Verwandte per- sönlich oder durch Stellvertreter mit einander die betr. Verträge abgeschlossen haben. Der Einfluß der persönlichen verwandtschaft- lichen Beziehungen der Kontrahenten tritt letzteren Falles erheblich zurück und die aus diesen Beziehungen zu folgernde Kenntniß der obwaltenden Anfechtungsgründe und das Interesse zur Sache, welche die gedachte Rechtsvermuthung dem Verwandten selbst gegenüber rechtfertigen, sind auf Seiten des Stellvertreters ohne Weiteres keineswegs anzunehmen. Wenn z. B. ein Vormund für seine nicht deliktsfähigen Mündel, ein Rechtsanwalt für seine Mandanten mit deren Mutter und Stiefvater einen für die Vertretenen vortheil- haften Erbtheilungsvertrag abschließen, weshalb soll da ohne Weiteres präsumirt werden, daß dem Vormunde, bezw. Rechts- anwälte zur Zeit des Vertragsschlusses eine Absicht des Stiefvaters oder der Mutter der Vertretenen, ihre Gläubiger zu benachtheiligen, bekannt gewesen sei? Eine solche Rechtsvermuthung ist praktisch um so bedeutsamer, als oft der Beweis der Negative, der Nicht- kenntniß der erwähnten Absicht nicht leicht ist. — Weder praktische Rücksichten noch Gründe juristischer Konsequenz sprechen für eine solche Ausdehnung der gedachten Rechtsvermuthung. Die betr. Vor- schriften sind exzeptionelle, einschränkend zu interpretirende. Es kann also daraus, daß das Gesetz keine besondern Bestim- mungen für den Fall getroffen hat, daß für einen der mit einander verwandten Kontrahenten ein Vertreter gehandelt hat, nicht gefolgert werden, das Gesetz habe auch eine Vermuthung für die Schlecht- gläubigkeit solcher Vertreter statuiren wollen. 2. Noch weiter geht die Ansicht von Korn (a. a. O. S. 59) und v. Völderndorff (a. a. O. S. 67). Dieselben meinen, ein seitens des Schuldners mit einer Handelsgesellschaft abgeschloffener Vertrag unterliege selbst dann der Anfechtung nach § 24 Nr. 2 der K.O., bezw. nach § 3 Nr. 2 des Anfecht.Ges., wenn einer der (dort bezeichneten) Verwandten des Schuldners Mitglied der Gesellschaft ist, selbst wenn das Geschäft von einem nicht verwandten Gesellschafter abgeschlossen worden ist. Korn meint sogar allgemein (a. a. £).), es könne „auf die Zufälligkeit, wer den äußeren Erwerbsakt für die Gesellschaft zum Abschluß gebracht hat, kein entscheidendes Gewicht gelegt werden;" zur Begründung

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einer Anfechtungsklage gegen eine offene Handelsgesellschaft genüge daher der Nachweis, „daß einer der Gesellschafter von der Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, Kenntniß hatte, mag dieser auch nicht gerade das Geschäft mit dem Schuld- ner zum Abschluß gebracht haben." Es zeigt sich hier wieder, wohin man beim Ausgehen von der Auffassung gelangt, daß bei der „Anfechtung" wesentlich die Frage des rechtlichen Bestandes des betr. Geschäfts an und für sich in Betracht komme, während doch nur die Schadensersatzpflicht des fraudis conscius dahin geht, die Beseitigung der rechtlichen Folgen des betr. Geschäfts den Gläubigern gegenüber sich gefallen zu lassen, event. letzteren ihr desf. Interesse zu erstatten. — Wo also der Mitkontrahent des Schuldners in gutem Glauben, ohne con- scientia fraudis handelte, da kann nach Sinn und Wortlaut der reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen von einer Anfechtung nicht die Rede sein, wenn auch der Mitkontrahent in einem Gemeinschafts- verhältniß mit andern Persollen sich befindet, welche die die An- fechtung an sich begrülldenden Umstände erweislich oder präsumtiv kannten, zum Vertragsabschluß selbst aber nicht in Beziehung stehen. VII. Schlußbemerkungen. Durch die reichsrechtlichen Anfechtungsnormen ist für den Be- reich des gemeinen Rechts das Anfechtungsrecht durch Abschneiden der dort so zahlreichen bezüglich der actio Pauliana und ihrer Vor- aussetzungen aufgekommenen Kontroversen und durch Statuirung der dein Konkursverfahrerr eigenthümlichen Anfechtungsgründe (K.O. § 23) weit wirksamer und sicherer, als bisher gestaltet worden. Für den Bereich des preußischen Rechts sind die vom Ob.-Trib. ver- lassenen und bekämpften Grundsätze des röm. Rechts für den der actio Pauiiana entsprechenden Hauptfall der Anfechtung wieder zu gesicherter Geltung gebracht, während die dem Konkursverfahren eigenthümlichen Anfechtungsgründe von der kasuistischen, nur einzelne Kategorieen von Rechtshandlungen berücksichtigenden Formulirung, welche sie im französischen und preußischen Rechte erhalten hatten, befreit und auf bestimmte allgemeine Grundsätze zurückgeführt sind, bei denen auch der gute Glaube des Erwerbers allgemein die ihm gebührende Berücksichtigung gefunden hat. Neuerdings ist aber den reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen gerade von dem ausführlichsten Bearbeiter des Anfechtungsrechts,

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Professor vr. Cosack (a. a. O. S. 364 ff.) der Vorwurf „kasuisti- scher Fassung" gemacht worden. Auch Seuffert bemerkt in seiner kritischen Besprechung des Cosack'schen Werkes^): „Daß die berührten (Anfechtungs-) Gesetze der Kasuistik in hohem Maaße huldigen und daß mit jeder Kasuistik die Gefahr formalistischer Rechtspflege ver- bunden ist, liegt auf der Hand." — Cosack meint, das Gesetz könne „sich einfach damit begnügen," das Prinzip aufzustellen, „daß Jeder- mann, der in rechtliche Berührung mit einem fremden Vermögen tritt, die Bestimmung dieses Vermögens zu respektiren hat, die persönlichen Schulden seines Besitzers zu befriedigen, daß diese Verpflichtung indeß nicht absolute Geltung beansprucht, sondern nur da in Wirkung tritt, wo ihre Beachtung nach Lage des einzelnen Falles dem Dritten zugemuthet werden kann;" — die gesetz- liche Regel könnte auch dahin formulirt werden: „Anfechtbar ist eine Zuwendung aus dem Vermögen eines zahlungsunfähigen Schuldners, welche ein gewissenhafter Mensch — bonus pater fa- milias — mit Rücksicht auf die Gläubiger dieses Schuldners nicht angenommen oder behalten haben würde." Zuvörderst ist der Vorwurf kasuistischer Fassung den reichs- gesetzlichen Anfechtungsnormen gegenüber nicht für zutreffend zu er- achten. — Kasuistisch ist eine Gesetzgebung, wenn sie, statt allge- meine Grundsätze zu statuiren, in Anwendung derselben nur für einzelne aus den unendlich vielgestaltigen Lebensverhältnissen her- ausgenommene Fälle Bestimmungen trifft, welche dann ihrer starren Formulirung zufolge auf andere äußerlich abweichende, innerlich aber gleichartige Fälle sich nicht anwenden lassen. Etwas wesentlich Anderes ist es aber, wenn eine Gesetzgebung, wie es bei den reichsgesetzlichen Anfechtungsnormen der Fall ist, gewisse all- gemeine Grundsätze aufstellt, deren Anwendung aber in bestimmter Weise begrenzt. Wenn z. B. Cosack (a. a. O. S. 121) hinsichtlich der Vorschrift des § 24 Nr. 2 der K.O., bezw. des § 3 Nr. 2 des Anf.G. „die Art und Weise, wie der Kreis der Verwandten be- grenzt ist", „ganz willkürlich" nennt und es bedauert, „daß das Gesetz hier bei der kasuistischen Methode verblieben ist und nicht vielmehr durch Ausdrücke, wie „nahe Verwandte" und „Familien- genossen" dem richterlichen Ermessen die unentbehrliche Würdigung des konkreten Falles überlasten hat", so ist es im Gegentheil ein

21) Zeitsch. f. Dtsch. Civilprozeß von Busch u. Vierhaus, Bd. 9 S. 138.

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nicht zu unterschätzender Vorzug, daß das Gesetz selbst im Interesse der Rechtssicherheit bestimmt hat, welche Personen es hier unter „nahen Verwandten" verstanden wissen will. Daß aber der Kreis der „nahen Verwandten" vom Gesetze doch nicht „ganz willkürlich" begrenzt worden, das giebt Cosack selbst zu, indem er bemerkt: „Hält man die Kasuistik für unvermeidlich, so mag freilich anerkannt werden, daß sie nicht viel anders zu treffen war, als wie im Ge- setze geschehen ist". Kasuistisch konnte in dieser Hinsicht die dem § 23 Nr. 2 der deutschen K.O., bezw. dem § 3 Nr. 2 des Reichs-Anf.G. entsprechende Bestimmung des § 102 Nr. 3 der preuß. K.O., bezw. des § 5 Nr. 3 des preuß. Anf.G. vom 9. Mai 1859 genannt werden, in- dem diese Bestimmung nur von „Veräußerungen" sprach und dem- zufolge nach der Praxis des Ob.T. nur auf Eigenthumsübertragungen, nicht auf Pachtverträge, Hypothekbestellungen u. s. w. bezogen wurde. — Welchen großen Rückschritt würde es dagegen für die Rechts- pflege bezeichnen, wenn an die Stelle des heutigen Anfechtungrechts ein so ganz allgemeiner, vager Satz, wie der von Cosack (für das aügem. deutsche C.G.B.) proponirte, treten sollte! Wie zerfahren und schwankend würde dann die Judikatur, wie unsicher der Rechts- zustand auf diesem praktisch so wichtigen Gebiete werden!-) Nicht aufzugeben sind also die Grundsätze des heutigen An- fechtungsrechts, wohl aber ist eine präzisere und elastischere Formulirung derselben wünfchenswerth und daneben die Besei- tigung des Requisits der Vollstreckbarkeit und Fälligkeit der Forderung des Anfechtungsberechtigten (nach § 2 des Anf.Ges.). — Das Anfechtungsrecht wird nicht, — wie das Anf.Ges. (§§ 2, 4) es auffaßt, — durch Verletzung des Zwangsvollstreckungsrechts des Gläubigers begründet, vielmehr durch Verletzung seines mit der Forderung selbst entstehenden Befriedigungsrechts. Dies Recht aber kann verletzt werden, bevor die Forderung fällig und vollstreck- bar ist. Wird nun die Forderung des Anfechtenden vom Anfech- tungsgegner nicht bestritten (bezw. ist sie nicht wohl bestreitbar), handelt es sich z. B. um eine Hypotheken- oder Wechselforderung rc., so ist es eine (namentlich auch dann, wenn die Anfechtung durch 22) Auch Seuffert bemerkt a. a. O. (S. 138) gegen Cosack, daß die jetzige „kasuistische Behandlung (des Anfechtungsrechts) den großen Vortheil bietet, die Rechtsprechung vor tiefgehender Zersplitterung zu bewahren."

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Einrede gellend gemacht wird, § 5 des Anf.-Ges.) unnöthige und kostspielige Erschwerung der Ausübung des Anfechtungsrechts, wenn der Gläubiger zuvörderst einen vollstreckbaren Schuldtitel für seine Forderung sich beschaffen muß und bei Forderungen mit ter- minlichen Leistungen, z. B. bei Alimentenforderungen die Anfechtung immer nur betreffs der bereits fälligen Raten gellend machen kann. Die Gefahr praktischer Unzuträglichkeilen ist beim Fortfall der ge- dachten Requisite ebensowenig zu besorgen, wie sie sich nach rhein.- franz. Rechte, welches diese Requisite nicht statuirt hat, gezeigt hat. 23)- Was die Formulirung der Grundsätze des Anfechtungsrechts betrifft, so ist es münschenswerth, daß einerseits das Wesen der Anfechtungsbefugniß als Schadensersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung und die „Anfechtung" lediglich als Mittel zu diesem Zwecke in einer alle bezüglichen Kontroversen möglichst abschneidenden Weise zuin Ausdruck kommt und daß an- dererseits — im Anschluß an das röm. Recht — die Anfechtungs- Obligation auch gegen schlechtgläubige Vertreter des Schuldners oder des andern Theiles sowie die Haftung gutgläubiger (oder nicht deliktsfähiger) Vertretener für die durch anfechtbare Handlungen ihrer Vertreter erlangte Bereicherung statuirt wird. Bezüglich der 23) Daß vielmehr solche Unzuträglichkeiten nach dem jetzigen Rechte Vor- kommen können, zeigt folgender Fall, den Ruhstrat in seiner Abhandl. „Beitrag zu d. Lehre von d. Kontraktschließung mit Geschäftsführern", im Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart, Bd. 4 S. 241 ff. mittheilt: Ein größeres Bank- institut traf mit einem ihm sehr verschuldeten Gutsbesitzer, um denselben nicht zum Konkurs zu treiben, ein Abkommen dahin, daß die Bank das Vermögen des Schuldners gemeinschaftlich mit diesem liquidiren und sich daraus befriedigen, den etwaigen Ueberschuß dem Schuldner überlassen und, falls das Vermögen zu ihrer Befriedigung nicht ausreichen sollte, den Rest ihrer Forderung nicht weiter in Anspruch nehmen sollte. Außerdem erklärte die Bank in dem Abkommen, daß sie in keinem Punkte auf ihre Anfechtungsklage gegen einen Schwager des Schuldners verzichte, an welchen letzterer, wie sie behauptete, in frauduloser Ab- sicht den Betrag von etwa 60 000 M. veräußert hatte. Als die Bank späterhin erkannte, daß das Vermögen ihres Schuldners zu ihrer Befriedigung jedenfalls nicht ausreiche, wollte sie die vorbehaltene Anfechtungsklage anstellen u. klagte deshalb zunächst gegen ihren Schuldner wegen 60000 M., um den nach § 2 des Anfecht.-Ges. v. 21. Juli 1379 erforderlichen Schuldtitel zu erlangen. Die Klage wurde aber in II. Inst, und vom Reichsgericht auf Grund der Einrede des Verkl. abgewiesen, daß die Bank ihn gar nicht verklagen könne, da sie durch den er- wähnten Vertrag auf ihr Klagerecht und ihr Exekutionsrecht gegen ihn verzich- tet habe.

Anfechtung von Rechtshandlungen. 497 der actio Pauliana entsprechenden Anfechtungsfälle würden also die Grundsätze etwa in folgender Formulirung aufzustellen sein: Wer in eigenem Namen oder für Andere an einer Rechtshand- lung sich beiheiligt, wissend, daß dieselbe von einem Schuldner oder von einem Andern für ihn in dem Bewußtsein oder in der Absicht vorgenommen ist, Gläubiger dieses Schuldners zu benach- theiligen, — der haftet für den den Gläubigern durch diese Rechts- handlung verursachten Schaden wie aus einer unerlaubten Hand- lung und ist insbesondere verpflichtet, die dadurch aus dem Ver- mögen des Schuldners erlangten Sachen und Rechte, — soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, — mit den Pflichten eines unredlichen Besitzers^) zurückzugewähren. — In gleicher Weise haftet derjenige, der in den Angelegenheiten eines Schuldners in der Absicht oder in dem Bewußtsein, Gläubiger deffelben zu be- nachtheiligen, eine Rechtshandlung vornimmt oder veranlaßt. Gutgläubige oder nicht willensfähige, bezw. nicht zurechnungs- fähige Personen25) haften für die erwähnten von ihren Vertretern vorgenommenen Rechtshandlungen nur in Höhe der dadurch erlangten Bereicherung. — Bezüglich der dem Konkursverfahren eigenthümlichen Anfech- tungsfälle (K.O. § 23) würde sich etwa folgende Formulirung em- pfehlen : Wer mit einem (Gemein-) Schuldner oder einem Vertreter deffelben, wissend, daß ersterer bereits seine Zahlungen eingestellt hatte oder die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen bean- tragt war, ein Rechtsgeschäft eingeht, durch dessen Abschluß Konkurs- gläubiger benachtheiligt werden, — haftet, wenn ihm letzterer Um- stand beim Abschluß des Geschäfts bekannt war,26) für den dadurch

24j Stellt man sich hierbei auf den Standpunkt des Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, worin der Ausdruck: „unredlicher Besitzer" als technischer nicht rezipirt ist (s. Mot. Bd. III S. 79, 80), so würde eine dem § 931 des ged. Entw. entsprechende Haftung zu statuiren sein. 25) Vgl. hierbei § 709 des Entw. eines bürgerl. Gesetzb. für das Deutsche Reich. 28) Cosack (a. a. O. S. 76) meint, nach § 23 Nr. 1 der K.O. brauche der Gegner „die Nachtheiligkeit des Geschäfts für die Gläubiger überhaupt nicht zu kennen." So liegt die Sache aber wohl nicht. Von einer „Ausbeutung der Nothlage" des Schuldners könnte dann in den Mot. zur K.O. keine Rede sein. Gerade diese Ausbeutung aber bildet den Rechtsgrund der Anfechtung nach § 23 Nr. 1 Satz 1 der K.O. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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498 Anfechtung von Rechtshandlungen. den Konkursgläubigern verursachten Schaden wie aus einer uner- laubten Handlung. Konkursgläubiger, welche, wissend, daß der (Gemein-) Schuldner bereits seine Zahlungen eingestellt hatte oder die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt war, Sicherung oder Be- friedigung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners sich verschaffen oder gewähren laffen, — haben das so Erlangte zur Konkursmasse zurückzugewähren und haften (überhaupt) den Konkursgläubigern für den ihnen durch die betreffenden Rechtshandlungen verursachten Schaden. In gleicher Weise haften diejenigen Konkursgläubiger, welche nach der Zahlungseinstellung oder nach dem Anträge der Eröffnung des Konkursverfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor diesen Ereignissen aus dem Vermögen des (Gemein-) Schuldners sich eine Sicherung oder Befriedigung verschaffen oder gewähren laffen, welche sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatten, — sofern sie nicht beweisen, daß ihnen zur Zeit der betr. Rechtshandlung eine auf Seilen des Gemeinschuldners obwaltende Absicht, sie vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, und bezw. die Zahlungseinstellung und der Konkurseröffnungsantrag nicht be- kannt waren.- Welche Formulirung der Gesetzgeber aber auch wählen möge, immer wird es wesentlich darauf aukommen, in welchem Geiste das Gesetz durch das Richteramt gehandhabt wird. Dies zeigte sich z. B. ganz besonders bei der frühem gemeinrechtlichen Praxis hinsichtlich des Anfechtungsrechts. — Im Gegensatz hierzu ist im Sinne des röm. Rechts^) davon auszugehen, daß das Recht nicht aus der einzelnen Rechtsregel zu entnehmen ist, daß vielmehr bei Würdigung der letztem die sie beherrschenden Rechtsgedanken zum Ausgangs- punkt der Betrachtung zu nehmen sind. 2T) 1. 1 D. de R. J. 50, 17 (Paulus): Regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat, non, ut ex regula jus sumatur, sed ut ex jure, quod est, regula fiat.

Das Versicherungsrecht unter Ausschluß der Seeversicherung nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des früheren Reichs-Oberhandelsgerichts, der Praxis in den einzelnen Bundesstaaten und des Pariser Kassationshofs Von Herrn Dr. M. Scherer, Rechtsanwalt bei dem Reichsgericht in Leipzig

DaS Verstcherungsrecht.

m

15. Das Verstcherungsrecht unter Ausschluß -er Seeverstchernug nach -er Rechtsprechung des Reichsgerichts uu- -es frühere« Reichs-O-erhan-elsgrrichts, -er Praxis in -en einzelne« Run-esstaaten und -es Pariser Kassationshofs.*) Von Herrn vr. M. Scherer, Rechtsanwalt bei dem Reichsgericht in Leipzig.

§ 1. Unter welchem Recht stehen die Versicherungsgesell- schaften? — Sind dieselben Kaufleute? Das Versicherungswesen befindet sich fast durchweg in den Händen von Privatgesellschaften, in der Regel Aktiengesellschaften, seltener Gegenseitigkeitsgesellschaften, welche zum Geschäftsbetriebe der Genehmigung des einzelnen Landes bedürfen; vgl. § 15. Zwar ist das Seeversicherungswesen gesetzlich durch unser H.G.B. geregelt; allein diese Bestimmungen haben für das übrige Versiche- rungswesen nur autoritative Bedeutung (R.G. X. 160) und sind übrigens unzureichend. Deshalb ist das Versicherungswesen einzig und allein nach den allgemeinen Bestimmungen über Verträge zu beurtheilen. Die näheren Bedingungen können die Parteien zwar nach Belieben vereinbaren; thatsächlich werden dieselben aber ein- seitig von den Gesellschaften aufgestellt und berücksichtigen daher vor- zugsweise deren Interesse. Um den Versicherungsnehmern zu Hülfe zu kommen, steht den Gerichten nur die Anwendung des Satzes, daß der Versicherungsvertrag nach den heute gellenden Rechts- systemen als obligatio bonae fidei zu betrachten sei, zu Gebote; auf Grund dieses Rechtssatzes hat sich die Rechtssprechung gebildet, daß die von den Versicherern aufgestellten Vertragsklauseln oder Bedin- gungen im Zweifel gegen dieselben auszulegen seien; s. § 6. *) Abkürzungen. R.G. II. 17 — Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 2 S. 17. - R.O.H.G. II. 17 = Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 2 S. 17. — J.Z. f. E.-L. 1886, 17 --- Juristische Zeitschr. für Elsaß- Lothringen 1887 S. 17. — P. 17, 18 — Zeitschrift für französisches Eivil- recht, herausgegeben früher von Puchelt, jetzt von Heinsheimer Bd. 17 S. 18. — B.A. --- Badische Annalen. — RH.A. = Rheinisches Archiv. — S. 70, 1, 17 = Sirey 70, Theil 1 (Entscheidungen des Pariser Kassationshofs) S. 17. — D. 87, 1, 17 — Dalloz, Jahrgang 87 Theil 1 Entscheidungen des Paris« Kassationshofs S. 17.

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Das Versicherungsrecht.

Hierzu kommt, daß der Versicherungsvertrag in der Regel als Handelsgeschäft, nicht selten aber als bürgerliches Rechtsgeschäft nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurtheilen ist. Der Versicherungsvertrag fällt nämlich unter das H.G.B.: 1. wenn derselbe entweder als objektives Handelsgeschäft unter die in Art. 271 Ziff. 3 H.G.B. bezeichneten Versicherungsverträge subsumirt werden kann; 2. wenn der Abschluß des Vertrages auch nur auf Seiten eines der Kontrahenten (Art. 277 H.G.B.) subjektiv als ein Handelsgeschäft im Sinne der Art. 272—274 H.G.B. sich dar- stellen würde. Ein einseitiges Handelsgeschäft liegt aber vor: a) wenn die Versicherungsgesellschaft eine Aktiengesellschaft und keine Gegenseitigkeitsgesellschaft ist; R.G. XIV. 237; R.O.H.G. IV. 199; d) wenn der Versicherungsnehmer Kaufmann ist und im Be- trieb seines Handelsgeschäftes den Vertrag abgeschlossen, z. B. seine Waaren versichert hat; R.G. XII. 25. Zn der Regel wird sonach der Versicherungsvertrag als Handelsgeschäft zu betrachten sein; in dieser Hinsicht dürfte der Hinweis genügen, daß das R.O.H.G. in der kurzen Zeit seiner Existenz 90 Urteile in dieser Materie ver- öffentlicht hat, die 33 im Seeversicherungswesen nicht mitgerechnet. Dagegen sind die Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit keine Kaufleute. Das Wesen der Gegenseitigkeitsgesellschaft besteht darin, daß die Versicherten zugleich die Versicherer sind; dieselben sind nicht aus Erwerb gerichtet, deshalb stehen sie aber dennoch unter den Vor- schriften, welche die Civilgesetzbücher für Erwerbsgesellschaften gegeben haben; dieselben sind analog anzuwenden; R.O.H.G. XVIII. 398. Der Zweck der Gesellschaft ist in einem solchen Falle die gegenseitige Versicherung; hierher gehören auch die sogen. Wittwen- und Sterbe- kaffen; vgl. R.O.H.G. VIII. 148; hier wurden auf solche Gesell- schaften mit Unrecht die Rechtssätze über Korporationen angewandt. Bei denselben kommt die Leistung von Nachschußprämien öfter vor; auch die ausgetretenen Gesellschafter haften jedenfalls verhältniß- mäßig für das bis zum Tage ihres Austritts entstandene Defizit mangels einer anderen Bestimmung; R.O.H.G. XXV. 172, XXI. 337. Besonders wichtig ist hier die Frage, inwieweit Mehrheits- beschlüsse bindend sind; selbstredend kann das wohlerworbene Einzel-

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recht durch Mehrheitsbeschluß nicht aberkannt werden; vgl. Stobbe, deutsches Privatrecht I. 351; preuß. L.R. 68, 69 Tit. 6 Th . II.; R.O.H.G. VIII. 180. Die Frage, ob der Versicherungsvertrag ein Handelsgeschäft ist oder nicht, kann wichtig werden wegen der Grundsätze z. B. über Zession und Konventionalstrafen, landesgesetzlicher Formvorschriften (R.O.H.G. V. 9) und insbesondere bezüglich des handelsrechtlichen Pfand- und Retentionsrechts; R.O.H.G. IX. 41, XIV. 128. § 2. Die rechtliche Stellung des Versicherungsagenten. Inhalt: Nr. 1. Ist derselbe Kaufmann? Nr. 2. Auftrag desselben? Nr. 3. Ist derselbe Beauftragter des Versicherers und des Versicherten? Haftung für seine Fehler bei Ausführung des Auftrags. Nr. 1. Ist der Agent Kaufmann? Die Agentur ist kein ob- jektives Handelsgeschäft; die Agenten von Versicherungsgesellschaften sind daher nur deren Bevollmächtigte und als solche nicht Kaufleute. Uebernimmt aber ein Kaufmann neben dem Betrieb seines bis- herigen Handelsgeschäfts die Agentur selbst einer Versicherungs- gesellschaft auf Gegenseitigkeit, so liegt nach Art. 274 H.G.B. im Zweifelsfall ein Handelsgeschäft vor; in solchem Falle steht daher dem Agenten auch in dem Gebiete des gemeinen Rechts die Einrede der Vorausklage nicht zu; Art. 281 H.G.B.; R.O.H.G. XXIII. 148. Aus dem Gesagten folgt ferner, daß der Agent, welcher Kaufmann ist, bezüglich der Wirkung der Vollmacht unter Art. 41—56 H.G.B. steht, während der Agent, der nicht Kaufmann ist, ausschließlich nach den Mandatsgrundsätzen des betreffenden Civilrechts beur- theilt wird. Nr. 2. Was den Auftrag des Agenten betrifft, so bezieht sich derselbe: 1. auf das Aufsuchen neuer Versicherungen, er erhält hierfür die sogen. Abschlußprovision, welche sehr hoch ist; 2. auf das Inkaffo, er erhält hierfür die sogen. Jnkaffoprovision. Vielfach ist in den Verträgen der Versicherungsgesellschaft mit den Agenten bezüglich der zum Inkaffo gesandten Prämien die Be- stimmung enthalten: Die Verhaftung der Agentur für die Beträge der empfangenen Polizen und Prämienquittungen wird eine definitive (bleibende), wmn dieselben nicht unverzüglich nach Ablauf der Ein- lösungsfrist zurückgesendet werden. In einem solchen Falle ist der

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Das Versicherungsrecht.

Agent vertragsmäßig verpflichtet, die Beträge der von ihm nicht rechtzeitig remittirten Dokumente selbst zu berichtigen. Der Agent Haftel also als Selbstschuldner und nicht als Bürge; R.O.H.G. Ulli. 148. Hat der Agent die Prämien bezahlt, so besteht die Versicherung. Aber auch schon vor der Zahlung kann der Agent den Versicherten auf Befreiung, nach geleisteter Zahlung aber auf deren Ersatz verklagen. 3. Auf die Auszahlung der Versicherungssumme. Bei Eintritt eines Schadenfalles ist der Agent das berufene Auge zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft; weil zunächst am Platze, ist er hierzu die geeigneteste Persönlichkeit. Dagegen ist weder der Agent noch der Generalagent noch der Inspektor an sich berufen, die Zahlungspflicht der Gesellschaft anzu- erkennen (R.O.H.G. VI. 85), Vergleiche abzuschließen (R.O.H.G. V. 40), oder Prozesse zu führen; folglich kann biefen Personen auch die Klage nicht zugestellt werden, insofern nicht das Gesetz oder eine Polizeklausel das Gegentheil bestimmt. Bezüglich des General- agenten dürfte eine solche Ausnahmebestimmung im § 159 C.P.O. zu finden sein, indem derselbe als Generalbevollmächtigter betrachtet werden kann. Nr. 3. Zst der Versicherungsagent als Beauftragter der Ver- sicherungsgesellschaft und des Versicherten oder ausschließlich als Beauftragter der Versicherungsgesellschaft anzusehen? Wer haftet für die Fehler bei Ausführung seines Auftrags? Nach der Ansicht, welche den Vorzug verdient, ist derselbe ausschließlich als Beauf- tragter der Versicherungsgesellschaft anzusehen; denn diese bestellt ihn und spornt ihn durch sehr hohe Abschlußprovisionen, die nur mit Perfektion des Versicherungsvertrags fällig werden, zum Auf- suchen von Versicherungen an; vgl. R.O.H.G. V. 113, 114; VII. 371 und 425; XV. 3 und R.G. IX. 195. Beruht daher die unrichtige Beantwortung der sogen. Versiche- rungssragen auf Versehen des Agenten, so kann die Versicherungs- gesellschaft keinen Einwand aus diesem Umstande herleiten. So ist zwar nach dem Wortlaut fast aller Polizen die Versicherungssumme verwirkt, wenn dem Versicherten wissentlich gemachte unwahre An- gaben nachgewiesen werden, allein auch diese Klausel ist dann üäo auszulegen. Es genügt daher nicht die Thalsache der gemachten unwahren Angabe, sondern nur solche unwahre Angabe, welche der Versicherte schuldvoller Weise gemacht hat. Die Entschuldbarkeit

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der unwahren Angabe kann namentlich aus dem Verhallen des die Versicherung schließenden Agenten geschloffen werden; manche Agenten können nämlich nie rasch genug eine Versicherung zu Stande bringen, weil hierin ihr einziger wesentlicher Verdienst besteht; sie machen nicht selten eine förmliche Jagd auf Versicherungen; R.G. II S. 4 Zuni 1886 i. S. Hechinger wider Caisse generale P. 17, 223—226. Vgl. ferner R.G. X. 158—161. So hatte sich, um nur ein Beispiel zu erwähnen, der Agent in aller Hast, damit ihm ja der Versicherungsabfchluß nicht entgehe, von dem Versicherten den Antrag in blaneo unter- schreiben laffen und dann die Fragen selbst beantwortet. Hierin liegt kein Exzeß des Mandats, sondern eine fehlerhafte Ausführung des Mandats; vgl. R.G. 9, 195—198 und O.L.G. Colmar 8. Oktober 1886, Z. Z. f. E.-L. 1887, 24—32; R.O.H.G. VI. 422. Ebenso der Pariser Kassationshof S. 48, 1, 37; 63, 1, 147. D. 47, I, 332 und 63, 1, 229. Ebenso liegt der Fall, wenn der Agent den Antragsteller be- züglich der Beantwortung des Fragebogens falsch belehrt oder gar veranlaßt, denselben falsch auszufüllen oder denselben über- haupt auf Irrwege führt. R.O.H.G. VI. 95, VII. 423 und Pl.E. des R.G. 6, 177—180. Rur dann, wenn der Antrag- steller und der Agent sich gegenseitig gewiffermaßen zum Betrug der Gesellschaft verbunden hätten, liegt die Sache anders; handelt nämlich der Antragsteller dolos, so kann er keinen Vortheil aus dem Vertrag ziehen, sollte ihn auch der Agent zur Verübung der dolosen Handlung verleitet haben: Dolo omne vitiatur. Es begründet daher einen Unterschied, ob der Agent einen früher erlittenen Brandschaden für unerheblich erklärt, und deshalb diese Thalsache verschwiegen wird, oder ob dies nicht der Fall ist; R.O.H.G. XVII. 20. Ferner ist die Versicherung verwirkt, wenn der Versicherte die Thalsache, daß eine andere Gesellschaft seinen Versicherungsantrag abgelehnt hat, verschweigt, sollte ihn auch der Agent hierzu aus- drücklich veranlaßt haben mit der Begründung, daß sonst auch seine Gesellschaft die Versicherung ablehnen würde. Eine zweite Ansicht geht dahin: der Agent sei nur ein Bote der Gesellschaft, einem Briefboten vergleichbar, welcher den In- teressenten die Statuten und Antragsformulare der Gesellschaft be- händige und derselben die Versicherungsanträge der Zntereffürten

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übermittle. Diese Theorie ist im Interesse der Versicherungsgesell- schaften aufgestellt und darauf berechnet, jede Haftung für den Agenten von den Versicherungsgesellschaften abzuwälzen; es genügt, zu bemerken, daß diese Ansicht in der Theorie und Praxis aufge- geben ist. Eine dritte Ansicht geht dahin: der Agent sei sowohl Man- datar der Versicherungsgesellschaft, als auch des Versicherten. Der Gesellschaft gegenüber sei der Agent nur insoweit Bevollmächtigter, als dies aus der ihm ertheilten schriftlichen Vollmacht hervorgehe; selbstredend genüge auch eine stillschweigende Vollmacht, allein die- selbe müsse bewiesen werden. Thue der Agent mehr, so sei er als Mandatar des Versicherten zu betrachten, jedenfalls stehe die Gesellschaft für die Ueberschreitung der Vollmacht nicht ein. Diese Ansicht ist in ihrem Effekt für den Versicherungsnehmer gerade so ungünstig wie die zweite; denn jede Versicherungsgesellschaft ertheilt ihren Agenten nur den Auftrag, Günstiges für sie zu thun, sie er- theilt ihm nicht den Auftrag zu fehlerhaften Handlungen. Es handelt sich aber gerade darum, wer für die Fehler des Agenten einzustehen hat. Konsequenzen: „Als Bevollmächtigter der Gesellschaft kann aber der Agent den Fragebogen nur entgegennehmen, nicht ausfüllen. Die Erklärungen, welche in diesem gefordert werden, verlangt die Gesellschaft in ihrem Interesse und zu dem Zwecke, nach allen Be- ziehungen zu prüfen, ob sie das Risiko übernehmen könne. Es ist aber unmöglich, daß sich der Fragende die Auskunft, welche er von Anderen über dessen Verhältnisse fordert, selbst durch seinen eigenen Bevollmächtigten ertheile. Wenn daher der Versicherungsnehmer die Deklaration dem Agenten überläßt, so macht er denselben zu seinem Beauftragten, übernimmt jedenfalls der Gesellschaft gegenüber die Verantwortlichkeit der Richtigkeit;" so Dreyer, Z. Z. f. E.-L. 1887, S. 131—132; jedoch bleibt sich derselbe nicht konsequent, denn er fährt fort: „Die Rechtsprechung ist jetzt darin einig, daß nicht jede unrichtige objektiv wahrheitswidrige Erklärung die Ver- wirkung zur Folge habe, sondern daß ein Verschulden vorausgesetzt werde. Dies kann aber unter Umständen' verneint werden, wenn eine verschwiegene Thatsache dem Agenten bekannt war, oder dieser selbst durch unrichtige Belehrung die unrichtige Angabe herbeigeführt hat." Diese Ausnahme ist mit dem behaupteten Prinzip nicht in Einklang zu bringen.

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Die von Herrn ReichsgerichtSrath Dreyer verlheidigte Ansicht ist in der neuesten Zeit wiederholt von dem II. Civ.-Sen. des R.G. gebilligt worden, namentlich in folgenden Fällen: 1. Die Verwirkungsklausel lautete: Die Gültigkeit der Ver- sicherung ist dadurch bedingt, daß der Gesellschaft innerhalb 6 Wochen eine Gebäudetaxe eingereicht wird. Der Agent der betreffenden Gesellschaft hatte eine bereits vorher bei einer anderen Gesellschaft versicherte Wittwe bewogen, zu seiner Gesellschaft überzutreten; er werde Alles, auch die Gebäudetaxe besorgen. Das O.L.G. wies die Klage der Wittwe ab; P. 17, 243—246. Das Reichsgericht hat diese Entscheidung am 21. Dezember 1886 bestätigt P. 17, 626—627. Sonach ist die Frau, welche von dem Agenten der neuen Gesellschaft zum Austritt aus der alten und zum Uebertritt in die neue be- wogen wurde, um ihr materielles Recht gekommen. 2. Der Abschluß des Versicherungsvertrags erfolgt, was nicht zu bestreiten ist, nicht durch den Agenten, sondern durch den Ge- sellschaftsvorstand. Ein durch den Agenten veranlaßter Zrrthum des Vorstandes über den Gegenstand der Versicherung würde die Ein- willigung des letzteren ausschließen, die Gesellschaft daher für das irrig Eingegangene nicht verpflichten. Das Reichsgericht hat in dieser Hinsicht folgende 2 Entscheidungen erlassen: a) Hat der Agent nur einen Zrrthum über die Beschaffen- heit des Gegenstandes veranlaßt, so schließt das die Einwilligung des Vorstandes nicht aus, und der vom Agenten begangene Fehler ist von der Gesellschaft zu vertreten. (Art. 1110 B.GB.) R.G. II. 8. Januar 1886 i. S. Lübecker F.V.G. gegen E. in I. Z. s. E.-L. 1886, S. 153—156. d) Hat bei der versichernden Gesellschaft ein ihre Willens- zustimmung ausschließender Zrrthum über die Person des Ver- sicherungsnehmers bei Eingehung des Vertrags obgewaltet, so kann der letztere sie nicht um deswillen binden, weil der Zrrthum durch unrichtige Erklärungen des Agenten hervorgerufen worden ist. Anders wäre es, wenn bei vorhandener Willensüberein- stimmung über die Person des Versicherten nur ein Zrrthum über wesentliche persönliche Eigenschaften des letzteren Vorgelegen hätte. R.G. II. 12. Januar 1886 i. S. La Nation Beige c. C. Z. Z. f. E.-L. 1886 S. 156—160. 3. Ueberläßt der Antragsteller dem Agenten die Ausfüllung des Fragebogens, d. h. die Beantwortung der gestellten Fragen, jp thut

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Das Versicherungsrecht.

er dies auf feine Gefahr; ein solches Mandat kann die Versicherungs- gesellschaft dem Agenten nicht ertheilen, es wäre widersinnig. Auch versetzt der Unterzeichner die Gesellschaft, für welche die Beant- wortung der Fragen von maßgebender Bedeutung bei Eingehung des Vertrags ist, in den Glauben, die Antworten seien von dem Unterzeichneten abgegeben und dieser werde auch ihre Richtigket ver- treten. R.O.H.G. VIII. 370 Nr. 14, XVII. Nr. 6. — Dagegen das oben erwähnte Uriheil des R.G. in Bd. 9 S. 197. Ebenso am 21. Juni 1887 durch den II. Civ.-Sen. Nr. 74/81 mit der Begründung: der Agent hat zwar den Fragebogen ausge- füllt, allein der Antragsteller hat nachher unterzeichnet; er hätte also den ausgefüllten Fragebogen lesen sollen. Bolze IV. Nr. 778—784. Diese dritte Ansicht dürfte aber keine Billigung verdienen aus folgenden Gründen: 1. Dieselbe ist so hart, daß nach den Umständen des einzelnen Falles ihre eigenen Anhänger Ausnahmen zulassen. Sie machen sonach aus einer Rechtsfrage eine Thatfrage. Ueberdies sagen sie nicht, welche Thatumstände genügen. Dreyer begnügt sich in dieser Richtung mit der Wendung: „Aber die Umstände sind sorgfältig ab- zuwägen." Hiermit ist eine schiefe Ebene geschaffen; Niemand kann wissen, auf welchem Punkte derselben der letztinstanzliche Richter Halt machen wird. 2. Eine Versicherungsgesellschaft, welche Jemand den Titel Agent giebt, kann sich nicht darüber beklagen, wenn die große Masse des Publikums diesem hochtönenden fremdländischen Wort ein weit- gehendes Vertrauen entgegenbringt und den Agenten als den Ver- treter, gewiffermaßen als den Beamten der Gesellschaft betrachtet. Wer dunkle Ausdrücke wählt, kann sich nicht beklagen, wenn er mißverstanden wird. (Preuß. A.L.R. I. 5 § 266, Art. 1158, 1156 o. e.) Auch Dreyer a. a. O. S. 131 erkennt an, daß der Begriff Agent in dem Grade unbestimmt ist, daß seine Vollmacht jeder Gesellschaft gegenüber besonders festgeftellt werden müsse; allein er bürdet demjenigen, welcher von einem „Agenten" ausgesucht wird, die Last auf, den Grad der Vollmacht festzustellen; irre er sich hierbei, so sei es seine Schuld. 3. Wenn der Agent bei der Ausführung des ihm von der Ge- sellschaft ertheilten Auftrags, z. B. bei dem Aufsuchen neuer Ver- ficherungsabschlüffe, Fehler macht und denjenigen, mit welchem er in Unterhandlung getreten ist, täuscht, um ihn zum Abschluß zu be-

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wegen, so liegt eine fehlerhafte Ausführung des Mandats vor; der Agent erscheint als Beamter der Gesellschaft und schädigt in dieser Eigenschaft einen Dritten. Ein Mandat überschreiten und ein Mandat fehlerhaft ausführen, sind zwei verschiedene Dinge. Jedenfalls dürften in demselben Maße, in welchem der Staat für die ^in Ausführung des Amtes begangenen Delikte seiner Be- amten, zu welchen er gewiß keinen Auftrag gegeben hat, Haftel, die Privatgesellschaften für ihre Beamten zu haften haben. So haftet nach derjenigen Ansicht, welche das Reichsgericht für das franzö- sische Recht gebilligt hat, der Staat für seine Beamten. Dagegen ist im Gebiete des preußischen Landrechts die entgegengesetzte An- sicht durchgedrungen (vgl. Förster-Eccius I. § 90 S. 553 Note 35). 4. Die Behauptung, daß der Agent berechtigt sei, die zwei Parteien zu vertreten, verdient keine Billigung. Das Gesetz ist der praevaricatio nicht günstig; auch betrachtet der Versicherungsnehmer den Agenten nie als seinen Vertreter, sondern sieht in ihm nur den Beamten (Vertreter) der Gesellschaft. 5. Endlich ist, soweit der Abschluß des Versicherungsvertrags in Frage kommt, festzuhallen, daß die Versicherungsgesellschaft es ist, welche ihre Agenten dritten Personen, mit welchen sie bis jetzt in keinem Vertragsverhältniß steht, in das Haus schickt, um Versiche- rungen aufzusuchen. Hier dürfte, was das rheinische Rechtsgebiet betrifft, die Versicherungsgesellschaft schon nach Art. 1384 c. c. für die Versehen ihrer Agenten haftbar sein; denn es handelt sich hier darum, wer die culpa in contrakcnäo, die der Agent begeht, zu vertreten hat.

§ 3. Rechtliche Lage der Parteien in der Zeit zwischen der Einreichung des Versicherungsantrags und der Behän- digung der Polize. Die Einreichung des Versicherungsantrags ist eine Offerte, welche derjenige, der sich versichern will, durch Vermittlung des Agenten der Versicherungsgesellschaft einreicht. Folglich erfolgt der Abschluß des Versicherungsvertrags nach den Grundsätzen über den Vertragsschluß unter Abwesenden; da der Versicherungsvertrag in der Regel ein Handelsgeschäft ist, wie aus der Einleitung erhellt, so kommt unser H.G.B. fast immer zur Anwendung. R.O.H.G. V. 110. Im Uebrigen gelten im französischen Recht dieselben

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Das Versicherungsrecht.

Grundsätze wie nach Pandektenrecht, vgl. Scherer, der Vertrags- schluß unter Abwesenden nach rheinisch-französischem und italienischem Recht, Mannheim, I. Bensheimer, 1885. Zm Großen und Ganzen herrscht im französischen Recht wie im preußischen Landrecht (vgl. Förster-Eccius I. S. 447 Note 20, 21) die Empfangstheorie. Nach der Empfangstheorie wird der Vertrag erst perfekt, wenn die Versicherungsgesellschaft dem Antragsteller mitgetheilt hat, daß sie seine Offerte annimmt; diese Mittheilung wird gewöhnlich durch den Agenten vermittelt; so lange die Mittheilung in den Händen des Agenten ist, kann nach der hier vertretenen Ansicht der Vertrag nicht als perfekt betrachtet werden; denn der Agent ist nicht der Mandatar des Antragstellers. Uebrigens schneiden die Polizebedingungen in der Regel alle diesbezüglichen Streitfragen ab; dieselben enthalten vielfach die Bedingung: „Mit der Einreichung des Antrags tritt die Versicherung in Kraft" oder „Die Versicherung wird erst durch die gehörig geleistete Prämienzahlung gültig"; bezüglich deren Wirkung ist § 5 zu vergleichen und R.O.H.G. V. 181, IX. 379. § 4. Rechtsverhältniß der Vertragsparteien während der Dauer des Vertrags. — Prämienzahlung. — Verände- rung der Verhältnisse des Versicherten. — Doppelver- sicherung, Ehescheidung bei der Lebensversicherung zwischen Ehegatten. Dievorund nachVertragsschluß ein- getretene Trunksucht. 1. Die Agenten sind seitens der Gesellschaft mit dem Ankaffo der Prämien betraut. Während nun die Polizen die Bedingung enthalten, die Prämie müsse dem Agenten gebracht werden, holen die letzteren die Prämien dennoch ab; die Agenten machen sonach durch die Abholung einen Fehler; sie führen das Znkassomandat fehlerhaft aus, führen den Schuldner in einen Irrthum, wofür ihr Mandant aufzukommen hat, und machen hierdurch die Bringschuld zu einer Holschuld; denn der Mandant hat für die fehlerhafte Aus- führung des Mandats einzustehen. Die ausdrückliche Vertrags- bestimmung wird stillschweigend (taetich widerrufen. Vor Präsen- tation der Prämienquittung zur Zahlung befindet sich daher der Versicherte nicht im Verzug und bei Eintritt des Schadenfalls ist die Versicherungssumme zu zahlen; vgl. R.G. I. 196—198, R.O.H.G.

Das Versicherungsrecht.

m Bd. XV; Nr. 16 S. 41; S. 79, 1, 29; 81, 1, 125. D. 78, 1, 346; 80, 1, 464. Laurent Bd. 16 Nr. 185. A. M. Couteau, Trait6 des assurances sur la vie t. 2 No. 375. Vgl. jedoch die neueste Entscheidung des R.G. vom 26. November 1887, Nr. 276/87 in J.W. 1888, 71 Nr. 20, welche prinzipiell der entgegengesetzten Ansicht beigetreten ist. Man muß noch weiter gehen: schon die berechtigte Erwartung, daß die Prämien abgeholt werden, z. B. eine diesbezügliche Zusage des Agenten, schützt den Versicherten; dann ist die Meldung des Agenten zur Empfangnahme nöthig, nie aber eine förmliche Auf- forderung, z. B. im Sinne des Art. 1139 e. c. R.O.H.G. IX. 370, 379, XV. 39, XIX. 418. 2. Die Klausel rebus sic stantibus wohnt, wie heute allgemein anerkannt wird, nicht stillschweigend einem abgeschlossenen Vertrag inne. Seuff. Arch. X Nr. 7. Folglich besteht der Versicherungsvertrag, sollte auch eine Aenderung der Verhältnisse des Versicherungsnehmers zum Nachtheil der Versicherungsgesellschaft eingetreten sein, an sich weiter. Jedoch haben die Versicherungsgesellschaften in den Polize- bedingungen vertragsmäßig bestimmt, daß an den Eintritt oder die Nichtanzeige gewisser Thatsachen, d. h. Aenderung in den Verhält- nisten des Versicherten die Aufhebung der Versicherung geknüpft ift.1) Solche Thatsachen sind z. B. nachträgliche Doppelversicherung, Verbringen der versicherten Mobilien in ein anderes Haus (Umzug) oder selbst in ein anderes Stockwerk oder in einen anderen Raum desselben Hauses, Aenderung des Geschäftsbetriebs bei Lebensver- sicherungen, Reisen auf der See oder in unzivilisirten Ländern oder in Gegenden, wo Krieg und Aufruhr herrscht, oder wer als Marke- tender ins Feld zieht. Alle diese Klauseln sind nicht über ihren Fall auszudehnen, und namentlich nicht auf jede vermehrte Feuer- geführlichkeit oder das Ergreifen jeder gefährlicheren Lebensweise, weil diese Vertragsklauseln eine Ausnahme von der Regel bilden. Die Erhöhung der Gefahr bestimmt das Interesse, welches Feuer- bezw. Lebensversicherungs-Gesellschaften an der Mittheilung a) Hierher gehört auch die in Hagelversicherungspolizen übliche Klausel, daß alljährlich unter Vorlage des Aussaatregisters die Versicherung zu erneuern und neue Polize zu entnehmen ist. Diese Klausel ist keine reine Potestativbedingung (R.O.H.G. VIII. 364), sondern bezweckt die Mittheilung der jährlich sich ändern- den Aussaatverhältniste an die Versicherungsgesellschaft.

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Ler beregten Thalsachen haben. Nicht ohne Grund machen daher die Gesellschaften von der Mittheilung solcher Thatsachen den Fort- bestand der Versicherung abhängig, um im Fall erhöhter Gefahr der Polize gemäß erhöhte Prämien zu verlangen oder die Versicherung aufzuheben. Nach Lage des einzelnen Falles kann daher die vorgeschriebene Mittheilung nur die Erfüllung einer Form bedeuten, materiell aber unerheblich sein; dann wird in der Regel dre Richter an deren Nichterfüllung keinen materiellen Nachtheil knüpfen, sondern die Nichtanzeige nach den Umständen des Falles entschuldbar finden, zumal wenn die Gesellschaft im Fall der Anzeige weder ihre Prämien- forderungen erhöhen noch von dem Vertrag hätte abgehen können. Was speziell das Verbot der nachträglichen Versicherung betrifft, so besteht ein gesetzliches Verbot der Doppelversicherung nicht, jedoch erhält der Versicherte nie mehr als seinen Schaden, beide Gesell- schaften haben alsdann verhältnißmäßig weniger zu zahlen, aber jede Haftel für das Ganze; anderseits ist, wenn Jemand seine Mobi- lien nacheinander bei verschiedenen Gesellschaften doppelt versichert, die Vermuthung, daß er einen Brand beabsichtigt, nicht absolut un- begründet. Dennoch haben die Gerichte bei mit keinerlei Gefährde verbundener Nichtanzeige der nachträglichen Versicherung diese Unter- lassung für entschuldbar gefunden; R.G. VI. 177 und II. C.-S. 20. Okt. 1885 F.V.G. Rhein und Mosel g. S. Z. Z. f. E.-L. 1886, 12—15. Ferner wurde die Nichtanzeige, daß in dem versicher- ten Hause ein Miether ein feuergefährliches Gewerbe (Tischlerei) begonnen hatte, entschuldbar gefunden; R.O.H.G. V. 298. Auch die Klauseln, wer in Gegenden, wo Krieg oder Aufruhr herrscht, reist (R.O.H.G. V. 298) und wer als Marketender in's Feld zieht (R.O.H.G. VIII. 304), wurden zu Gunsten der Ver- sicherten ausgelegt. Ebenso wird der freiwillige Eintritt en das Heer im Falle eines Kriegs nicht den Verlust des Anspruchs auf die Lebensversicherungssumme nach sich ziehen, obschon hierdurch das Leben in erheblicherem Maße gefährdet wird; es kann nämlich nicht als die Absicht der Parteien angenommen werden, der Bethätigung der Vaterlandsliebe entgegenzuwirken; allein der Versicherte hat dies anzuzeigen und die für die Kriegszeit erhöhte Prämie zu zahlen. Hatte der Ehemann sein Leben zu Gunsten seiner Frau ver- sichert oder umgekehrt, so bewirkt die Ehescheidung einen still- schweigenden Widerruf zum Nachtheil des Begünstigten, denn vom

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Tage der Ehescheidung an ist das Rechtsverhältniß der Ehegatten als solcher aufgehoben; R.G. VI. C.-S. 115/87 20. Juni bei Bolze Bd. 4 Nr. 778—784. 3. Hat die Versicherungsgesellschaft bez. der bestimmte Beamte zwar nicht durch die vorgeschriebene Anzeige, sondern zufällig auf andere Weise Kenntniß von der betr. Thatsache erhalten, z. B. von dem verbotenen ausschweifenden Lebenswandel des Versicherten, und dennoch die Prämien weiter in Empfang genommen, so kann sie auf Grund jener Thatsache die Zahlung des Verficherungsan- spruchs nicht verweigern. Dies würde den Grundsätzen von Treue und Glauben widersprechen. Es genügt aber nicht, daß sie bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit jene Thatsache kennen mußte; R.O.H.G. XVII. 141. 4. Ganz anders liegt die Rechtsfrage, wenn die Thatsache, welche die kassatorische Wirkung begründen soll, schon vor dem Ver- sicherungsabschluß vorhanden war, wenn z. B. derjenige, welcher sein Leben versichert, schon vor dem Vertragsschluß der Trunkenheit oder einem ausschweifenden Lebenswandel ergeben war; die Ver- sicherungsgesellschaft hätte sich erkundigen sollen; die Verwirkungs- klausel „wer sich nach Abschluß des Vertrags dem Trunk ergiebt" tritt auch textuell nicht ein; R.G. III. C.-S. 316/86 25. März 1886 bei Bolze IV. Nr. 778—784.

§ 5. Tritt der Käufer versicherter Immobilien und Mobilien und überhaupt der Rechtsnachfolger in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag? Die Frage ist prinzipiell zu verneinen; denn der Versicherungs- nehmer (Verkäufer) hat nur ein persönliches Interesse an der Ver- sicherung; der Versicherungsvertrag knüpft nur persönliche Be- ziehungen der Kontrahenten; daher hat der Käufer weder die Prämien weiter zu zahlen noch ein Recht auf die Brandentschädi- gung; vgl. S. 72, 1, 365. R.O.H.G. XIV. 412. Dagegen war es im deutschen Recht geläufig, obligatorische Verhältnisse mit dem Eigenthum oder Besitz einer Sache zu ver- knüpfen; vgl. Windscheid Pand. 5. Aufl. Bd. 2 § 291; Stobbe, D. Privatrecht Bd. 3 S. 150 ff. Im Anschlüsse hieran hat dckt preußische Landrecht in § 2163 II. 8 den Versicherungsvertrag als Pertinenz der versicherten Sache erklärt; für das Gebiet des preuß.

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L.R. ist daher die gestellte Frage zu bejahen, wohl aber nicht für das Gebiet des Pand.R., vgl. R.G. in V. 316—321. R.O.H.G. V. 1. Ganz anders liegt der Fall, wenn im Kaufvertrag auch ohne Einwilligung der Versicherungsgesellschaft der Eintritt des Käufers in den Versicherungsvertrag bestimmt ist; denn die Versicherungs- gesellschaft hat den Vertrag in der Regel ohne Rücksicht auf die Person des Versicherungsnehmers abgeschlossen; dieser darf daher in die versicherten Räume einen Verwalter oder Miether, also auch einen Käufer setzen; dies ist zugleich die innere Rechtfertigung der Bestimmung des preuß. L.R. Ebenso R.G. in VII. 270—272. A.M. S. 72, 1, 365. Eine stillschweigende Einwilligung der Versicherungsgesellschaft liegt dann vor, wenn dieselbe die Prämien von dem neuen Erwerber erhebt, sollte selbst das Erlöschen der Versicherung an den Verkauf geknüpft sein; vgl. R.G. XII. 38—41; R.O.H.G. XI. 374. Daß der Anspruch auf die Brandentschädigung mit der Brand- stätte verkauft werden kann, hätte nie bestritten werden sollen; R.O.H.G. IV. 283. Bei Veräußerung von Zmmobiliareigenthum kann es im ein- zelnen Falle auf den Zeitpunkt ankommen, in welchem Dritten gegenüber die Uebertragung des Eigenthums als erfolgt angesehen wird; dieser Zeitpunkt ist nach den einzelnen Landesgesetzgebungen verschieden. Vgl. R.O.H.G. XIV. 412. Uebergang auf die Erben ist kein Wechsel des Grundeigenthums, weil der Erbe die Person des Erblassers fortsetzt, auch Uebergang an die überlebende Ehefrau ist nach der Intention der Partei kein Wechsel; das Gleiche gilt von der sogen, antizipirten Erbfolge, wenn z. B. der Erblasser schon vor seinem Tode seinen Erben das Ver- mögen übergiebt; R.O.H.G. XXIII. 92. Auch die Konkursmasse tritt an Stelle des Versicherten; die nach Erklärung des Konkurses vorn Gemeinschuldner erworbenen achen gehören aber nach § 1 Konk.O. nicht zur Konkursmasse, folg- lich auch nicht diesbezügliche Entschädigungsansprüche; R.O.H.G. XXV. 40. Wenn die Waaren einer Gesellschaft versichert sind, so sind die Waaren der einzelnen Gesellschafter an sich nicht darin begriffen, insofern die Gesellschaft an deren Erhaltung kein Interesse hat; R.O.H.G. XXIV. 318.

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§ 6. Der Eintritt des Schadenfalls und die sogen. Ver- wirkungsklauseln. Die Nichterfüllung einer Bedingung des Versicherungsvertrags bewirkt nicht von Rechtswegen deffen Aufhebung; die kassatorische Wirkung einer Vertragsklausel versteht sich nicht von selbst; so wird nach römischem Recht die kassatorische Wirkung der Nichterfüllung einer Vertragsbedingung nicht vermuthet, jedoch begründet die Nichterfüllung einer wesentlichen Leistung für die Gegenpartei die exceptio non adimpleti contractus (vgl. Windscheid, Pandekten II. § 321); mit dem gemeinen Recht dürfte im Wesentlichen das preuß. L.R, übereinstimmen (vgl. Förster-Eccius II. S. 73); nach rheinisch- französischem Recht (Art. 1184 Abs. 3 c. c.) ist bis zur Rechtskraft des Urtheils, welches die Auflösung ausspricht, nachträgliche Er- füllung zulässig. Um jedoch allen Streitfragen zu entgehen, ent- halten die Polizen eine Reihe vertragsmäßiger Bestimmungen, welche bei Eintritt des Schadenfalles an das Vorhandensein be- stimmter Thatsachen den Verlust des Versicherungsanspruchs knüpfen; diese Klauseln heißen Verwirkungsklauseln. Solche Thatsachen sind: unrichtige Fragebeantwortung, Nicht- anzeige bezw. formwidrige Anzeige der Veränderung bestimmter Ver- hältnisse des Versicherungsnehmers, Nichtanzeige des Schadenfalles innerhalb bestimmter Frist bezw. formwidrige Anzeige, Verheim- lichung geretteter Gegenstände, Uebertreibung des Schadens, Nicht- zahlung der bei Eintritt des Schadenfalls fälligen Prämie, Tod des Versicherten während der Verbüßung einer Zuchthausstrafe, Selbstmord, Duell, Brandstiftung, Nichterhebung der Klage innerhalb bestimmter Frist. In welchem Sinne sind diese Verwirkungsklauseln auszu- legen? Zunächst ist festzuhallen, daß sich bezüglich ihrer Auslegung kein ungeschriebenes Versicherungsrecht zu Gunsten der Gesellschaften gebildet hat, weil einseitige Auffassungen zur Bildung eines Ge- wohnheitsrechts nicht hinreichen; ebensowenig besteht ein Gewohn- heitsrecht, nach welchem jede objektiv unrichtige Fragebeantwortung den Vertrag nichtig macht; R.O.H.G. XI. 134, XIV. 431; viel- mehr sind alle Versicherungsverträge, wie überhaupt alle Verträge, nach den heute gellenden Rechtssystemen obligationes bonae Mei; nur der Wechsel dürfte als eine obligatio stricti juris zu betrachten »riträge, XXXII. (IV. F. n.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 33

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sein; hierzu kommt, daß die Versicherungsgesellschaften thalsächlich einseitig diese Verwirkungsklauseln aufstellen; vgl. § 1. Treue und Glauben, welche den Versicherungsvertrag beherrschen, widerstreben einer rigoristischen Auslegung dieser Klauseln; vielmehr müssen sie im Zweifel gegen die Versicherungsgesellschaften ausgelegt werden, weil sie von diesen ausgehen, und es daher ihre Sache ist, sich ganz klar und gemeinverständlich auszudrücken. Unter richtiger Anwen- dung dieser Rechtsgrundsätze hat sich eine feste Rechtsprechung dahin gebildet: die nackte Thatsache der Nichterfüllung der fraglichen Ver- tragsbedingung genügt nicht zum Eintritt der Verwirkungsklausel; dessen Voraussetzung ist vielmehr ein doloses Verhalten; vgl. 1. 39 v. 2, 14, 1. 99 pr. v. 45, 1, 1. 21, 33 v. 18, 1, 1. 26 v. 34, 5; Art. 1162 o. e.; preuß. L.R. II. 8 § 2024, I. 5 § 267; Art. 278 H.G.B.; R.O.H.G. Bd. 2 S. 184, Bd. 4 S. 64, Bd. 5 S. 243, Bd. 14 S. 437 und das Urtheil des R.G. II. 279/83 vom 27. Nov. 1883 i. S. Basler Feuer-V.-G. gegen Reinhard, I. Z. f. E.-L. 1884, 4—8; R.G. X. 160. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen hat die Versicherungsgesell- schaft den Dolus zu beweisen; übrigens ist seit Einführung des § 259 C.P.O. diese Frage der Beweislast von sehr untergeordneter Bedeutung, weil der Dolus in der Regel aus den Thatumständen hervorgeht. Ferner steht, jedenfalls soweit die Eingehung des Ver- trags in Frage kommt, culpa lata dein Dolus nicht gleich; allein grobe Fahrlässigkeit kann einen Beweisgrund für das Obwalten des Dolus abgeben; R.O.H.G. V. 63. Die Anwendung dieser an sich einfachen und allgemein be- kannten Rechtsgrundsätze ist aber nicht zugleich auch leicht; deshalb sollen nach dieser Richtung im Anschluß an die Praxis hier An- haltspunkte gegeben werden. Dolus liegt nicht vor, wenn das Verhalten des Versicherten entschuldbar war. Bei der Feststellung, ob das Verhalten des Ver- sicherten entschuldbar erscheint, wird auf die, wenn auch falsche, Be- lehrung durch den Agenten und Beamten der Gesellschaft, auf das Verhalten des Agenten, der eine unrichtige Anzeige ruhig entgegen- nimmt, auf das Drängen zur sofortigen (übereilten) Erledigung des Fragebogens bezw. der Schadensrechnung oder zur sofortigen Be- antwortung der vom Vertrauensarzt vorgelegten Fragen, auf den Bildungsgrad, auf das Geschlecht, auf die Bestürzung und die Ver- wirrung, welche der Eintritt des Schadensfalls hervorbringen kann.

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auf den thalsächlichen Nichtbesitz und das Abhandenkommen der Polize und in den Gebieten, in welchen die Minderjährigkeit nicht schon einen Restitutionsgrund (R.G. IV. 159) bildet, auch auf das Alter des Versicherten (R.O.H.G. I. 107), unter Umständen auch auf desien sofortige Verhaftung (XVI. 121) Rücksicht zu nehmen sein. Anderseits sind aber die Gerichte nicht berechtigt, auf dem Wege der Auslegung die Vertragsbedingungen, d. h. hier die Ver- wirkungsklausel einfach zu beseitigen (XVI. 121—122). Kannte die Gesellschaft die wahre Sachlage, so benehmen ihr schon die allge- meinen Grundsätze über Zrrthum jede Einrede; ebenso wenn sie nach Kenntniß der wahren Sachlage die Prämien weiter nimmt; R.O.H.G. III. 63. 1. Was zunächst die Klauseln betrifft, welche auf die falsche Beantwortung einer Frage im Versicherungsantrag oder die unter- lassene Anzeige einer Thatsache, deren Mittheilung vorgeschrieben war, die Strafe der Verwirkung des Versicherungsanspruchs setzen, so wird auf § 2 Nr. 3 und § 4 zurückverwiesen und weiter be- merkt: Die Nichtanzeige einer im konkreten Fall unerheblichen Thal- sache wird dem Versicherten in der Regel nicht schaden; R.G. XIII. 107—114. Anderseits muß zwischen der verschwiegenen Thatsache z. B. einer Krankheit und dem eingetretenen Unfall kein Kausal- nexus bestehen, weil die dolose Verletzung von Treue und Glauben entscheidend ist, d. h. die Nichtanzeige der fraglichen Thalsache muß nicht erheblich geworden sein, weil vertragsmäßig die Wirkung be- stimmt ist; R.O.H.G. IX. 284, XVI. 57; allein nicht selten wird die Unterlassung einer diesbezüglichen Mittheilung entschuldbar sein. Unerheblich ist es, wenn der gegen Feuersgefahr Versicherte die Mobilien (Maaren) zufällig in einen anderen Raum desselben Hauses, der nicht in höherem Grade feuergefährlich ist, gebracht hat; das R.O.H.G. fand die Unterlassung der Anzeige einer solchen Ver- änderung entschuldbar, R.O.H.G. I. 154, IX. 402. Dasselbe dürfte beim Umzuge in ein nicht im höheren Grade feuergefährliches Haus gelten, sowie ferner, wenn der Gerichtsvollzieher versicherte Mobilien pfändet und in das nicht in höherem Grade feuergefährliche Pfand- lokal verbringt. Das Unerhebliche wird nämlich leicht übersehen. — Die falsche Beantwortung einer Versicherungsfrage, insbesondere gegenüber dem Vertrauensarzt der Versicherungsgesellschaft (R.O.H.G. I. 107), die Nichtbeantwortung einer solchen (RG. IX. 237), die Verschweigung 33'

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eines früheren Brandes (R.G.IX. 242; R.O.H.G. XXII. 20), ein. Schreibfehler, wie 2 Fuß statt 2 Meter (R.G. X. 159), das Tabak- rauchen trotz Verbot (R.G. X. 161), das Verschweigen einer frühe- ren Krankheit (R.O.H.G. V. 166), die Unterlassung der zur Aus- übung der Versicherung vorgeschriebenen Anzeige (R.O.H.G. II. 242) kann im einzelnen Falle mit Rücksicht auf die oben angeführten Momente als entschuldbar oder als eine nicht dolose Handlungs- weise erachtet werden und daher die Verwirkung des Versicherungs- anspruchs nicht begründen; hierzu ist vielmehr eine dolose Handlungs- weise, welcher sich also der Versicherte bewußt war, erforderlich. Dagegen haben die Gerichte die Verschweigung einer erheblichen bestehenden Krankheit nicht entschuldbar gefunden, sollte auch jene aus einem ehrenhaften Motiv, z. B. aus Schamgefühl erfolgt oder die Krankheit selbst allgemein, folglich auch dem Agenten, nicht aber der Gesellschaft bekannt gewesen sein; ebenso ist das Verschweigen der Thalsache, daß eine andere Gesellschaft die Versicherung abge- lehnt hat, nicht zu entschuldigen, mag es auch der Agent gewußt haben; R.O.H.G. IX. 65 und 350; R.G. lila. 257/86, 9. Dezember bei Bolze 4 Nr. 778—784. 2. Was die vorgeschriebenen Anzeigen und insbesondere die Anzeige des Schadenfalls betrifft, so schreiben die Polizen vielfach eine bestimmte Form (eingeschriebener Brief), eine bestimmte Adresse (Agentur, bezw. Generalagentur) binnen einer Nothfrist (24 Stunden) vor. Bei der Auslegung dieser Vorschriften wäre es unbillig, am Buchstaben festzuhallen; der Richter wird der Aufregung des durch das Unglück Betroffenen, dem Abhandenkommen oder Verlegen der Polizen, der Belehrung durch den Agenten und den Irrungen, zu welchen dieser veranlaßte, — der Abwesenheit des Versicherungs- nehmers, der Unkenntniß seines Erben bezüglich der Versicherung und ähnlichen Umständen des einzelnen Falles Rechnung tragen; sonst würde an der Form das materielle Recht scheitern; die Ver- sicherungsgesellschaften würden die Prämien einstreichen, die Ver- sicherten aber, insbesondere die minder Gebildeten bei Schadens- fällen nichts erhallen. Geradezu ungerecht wäre es, den Versicherungsnehmer deshalb feiner Rechte verlustig zu erklären, weil er zwar der Sache nach, aber nicht in der vorgeschriebenen Form, z. B. nicht durch einge- schriebenen Brief oder statt an den Generalagenten an den Agenten

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die Anzeige erstattete; ebenso wird der Agent durch die Annahme der Anzeige in der Regel seine Gesellschaft verpflichten; vgl. ver. Civ.-Sen. des R.G. in Bd. 6 S. 179. S. ferner R.O.H.G. 1.193. — Wenn bei Strafe der Verwirkung des Anspruchs die sofortige Einreichung der Schadensberechnung vorgeschrieben ist, so genügt bei einem kleinen Brande deren Einreichung nach dem Ablauf von 10 freien Tagen nicht (RG. XVI. 121—122); ebenso verhält es sich mit der Bedingung, daß der Brandbeschädigte sich sofort bei der Ortspolizeibehörde über die Höhe seines Schadens vernehmen lassen müsse; R.O.H.G. XI. 271. 3. Bezüglich der Schadensrechnung knüpfen die Polizen an die Verheimlichung geretteter Gegenstände oder an die Uebertreibung des Schadens den Verlust des Versicherungsanspruchs. Derselbe wird jedoch nur im Fall einer betrüglichen, nicht auch einer bloß fahr- lässigen Verheimlichung eintreten. R.G. VI., 196 und 18. November 1884. B. gegen Phönix P. 16, 458—460. Das Gleiche gilt von der Uebertreibung des Schadens. R.G. 22. November 1884. H. g. Lübecker in P. 16, 460—461. R.O.H.G. II. 388, VIII. 70. 4. Die Zahlung der zur Zeit des Eintritts des Schadenfalles fälligen Prämie ist nach allen Polizen, also vertragsmäßig, die Voraussetzung des Anspruchs?) Nach den im § 4 Nr. 1 entwickelten Grundsätzen versagt auch diese Verwirkungsklausel ihre Wirkung, wenn die Unterlassung der Zahlung nicht schuldhafter Weise erfolgte. Hier erhebt sich die weitere Frage: Welchen Einfluß hat die Annahme von rückständigen, bei Eintritt des Schadenfalles bereits verfallenen Prämien, wenn überdies nach den Polizenbedingungen für die Zeit des Verzugs die Vertragswirkung als aufgehoben zu gelten hat? Die Annahme beseitigt mit rückwirkender Kraft die zeitweilige Aufhebung der Polize, abgesehen von dem Fall, wenn die Polize- bedingungen das Gegentheil bestimmen, z. B. daß die Versicherung eist vom Tage der Zahlung an wieder in Wirkung trete. R.G. 29. April 1886, Mutuelle gegen St. in I. Z. f. E.-L. 1886, 302—304.

0 Trotzdem können die Gesellschaften die Zahlung nachträglich verlangen, ohne zur Gegenleistung verpflichtet zu sein; RG. IV. 394—398.

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Hat schon vor Ablauf der Zahlungsfrist die Gesellschaft dem Versicherten ein Darlehen auf die Polize versprochen, auf welches die Prämie angerechnet werden sollte, die Auszahlung des Darlehens sich aber verzögert, so bleibt die Versicherung in Kraft; R.O.H.G. XIV. 431. 4a. Die Verwirkungsklausel, falls der Versicherte während der Verbüßung einer ihm wegen eines schweren gemeinen Verbrechens zu- erkannten Strafe stirbt, ist sehr dunkel, weil der Begriff „schweres gemeines Verbrechen" unbestimmt ist; z.B. die mit 3 Zähren Gefängniß bestrafte Veruntreuung von Vormundschaftsgeldern erfüllt jenen Be- griff nicht; R.O.H.G. XIV. 431. 5. Durch Selbstmord wird nach fast allen Polizen der Ver- sicherungsanspruch hinfällig. Mord und demgemäß auch Selbstmord liegt aber nur dann vor, wenn der Thäter mit Ueberlegung, also im Zustand der Zurechnungsfähigkeit handelte; wurde der Selbst- mord im Zustande der Geisteskrankheit begangen, so liegt kein Selbst- mord, sondern ein zufälliger Tod vor; den Thäter trifft keine Schuld, folglich auch kein Schaden. Manche Polizen haben die Streitfrage abgeschnitten und an die Selbsttödtung den Verlust geknüpft; auch diese Ausdrucksweise erachtete das R.G. noch nicht für genügend, weil auch die Selbsttödtung begrifflich noch freien Willen erheische; R.G. IV. 157—162; R.O.H.G. XVIII. 210. — Auch Duell ist jedenfalls für den Offizier keine freiwillige Handlung. 5a. Ausschweifender Lebenswandel (Trunksucht) ist eine stehende Verwirkungsklausel. Die Verkürzung des Lebens durch dauernden übermäßigen Branntweingenuß hat daher die Verwirkung des Ver- stcherungsanspruchs zur Folge (R.G. XVII. 141), dagegen kann z. B. das Austrinken einer Flasche schwedischen Punsches in Folge einer Wette im einzelnen Fall als nicht dolos erachtet werden, obschon nach den Polizeibedingungen der Versicherte nicht unnöthiger Weise sein Leben gefährden darf; R.G. XVII. 143. 6. Die Brandstiftung schließt den Anspruch aus, jedoch nur die vorsätzliche, nicht aber die fahrlässige, falls die Polize nicht das Gegentheil bestimmt. Sind beide Ehegatten gleichzeitig die Ver- sicherungsnehmer, so steht eine Brandstiftung des Mannes den An- sprüchen der Frau jedenfalls insoweit entgegen, als die Entschädi- gungssumme ihm, sei es als Eigenthümer oder als Nutznießer zugut kommen würde. R.G. II. S. 29. Mai 1885, S. gegen Lübecker F.-V.-G. Z. Z. f. E.-L. 1886, 436-438; vgl. unten § 10 Nr. 3.

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7. Die vertragsmäßige kurze Verjährung. Es ist eine übliche Polizenklausel: daß alle nicht binnen einer bestimmten Frist (z. B. 6 Monaten) nach dem Brande anerkannten oder mittelst vollständiger Klage vor Gericht gebrachten Ansprüche des Versicherten erloschen seien. Die Theorie und Rechtsprechung, welche sich bezüglich dieser Polizenklausel entwickelt hat, ist eine verschiedene, für a) das gemeine und französische Recht einerseits und b) das preußische Landrecht anderseits. a) Das gemeine und französische Recht. Die Rechtswirksamkeit der fraglichen Polizenklausel war wenig- stens im französischen Recht in Zweifel gezogen worden, weil die- selbe eine vertragsmäßige Abkürzung der gesetzlichen Verjährungszeit enthalte. Heute unterliegt ihre Rechtswirksamkeit keinem Zweifel mehr; denn es ist anerkannt, daß die vertragsmäßige Abkürzung der gesetz- lichen Verjährungszeit zulässig ist, weil eine solche Bestimmung der öffentlichen Ordnung nicht widerstrebt; vgl. Laurent Bd. 32 Nr. 184. Dagegen steht diese vertragsmäßige Verjährung nicht unter den besonderen Grundsätzen der gesetzlichen Verjährung; folglich kann im Gebiet des gemeinen Rechts von der Restitution, welche gegen den Ablauf der gesetzlichen Verjährung zulässig ist, nicht die Rede sein. R.O.H.G. XXV. 50. Vielmehr tritt, wie bei allen anderen Ver- wirkungsklauseln, die Vorschrift der vorgeschriebenen Feststellung der Schadensansprüche, bezw. Klageerhebung innerhalb bestimmter Frist (R.O.H.G. II. 395) oder die vertragsmäßige kurze Verjährung nur dann ein, wenn die Nichteinhaltung der Frist dem Versicherten als ein Verschulden angerechnet werden kann; denn eine solche Bestim- mung ist wie jeder Vertrag dona ficte auszulegen; R.O.H.G. VIII. 408; XII. 204; dieselbe kann daher dem Erben und selbst dem Ver- sicherten, wenn die Polize verbrannt, verlegt oder verpfändet (R.G. XVI. 203) war, — bei Verträgen zu Gunsten Dritter dem Dritten (R.G. VIII. 169) und unter Umständen dem Minderjährigen (R.G. IV. 159) nicht entgegengehalten werden; ebenso im Falle von Ver- gleichsverhandlungen und Verhaftung des Beschädigten (R.O.H.G. IV. 63). Verhaftung des Beschädigten wegen Herbeiführung des Schadensfalls suspendirt jedenfalls den Lauf der vertragsmäßigen Verjährung, ebensowohl auch eine eingeleitete Voruntersuchung.

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b) Das preußische Landrecht. Derselbe innere Grund, welcher in Frankreich die Streitfrage bezüglich der Gültigkeit der vertragsmäßigen Abkürzung der gesetz- lichen Verjährungszeit hervorrief, tritt im preußischen Landrecht nach einer andern Richtung hervor. Dasselbe betrachtet eine dies- bezügliche Vertragsklausel zwar nicht für unzulässig, wohl aber für bedenklich und macht daher ihre Rechtswirksamkeit von der Beobach- tung bestimmter Formvorschriften abhängig; s. I. 9 § 566. Diese Formvorschriften wurden bei Abschließung der Versicherungsverträge nicht beobachtet; daher erwuchs den Gerichten die Frage die Gültig- keit jener Polizenklausel zur Entscheidung. Die Praxis entschied in bejahendem Sinne, weil jene übliche Polizenklausel überhaupt keine vertragsmäßige Bestimmung über die Verjährung, sondern eine Be- dingung enthalte; vgl. Str. A. 38 S. 34 u. 64 S. 138. R.O.H.G. V. 182, 186; Förster-Eccius Bd. I S. 328—329 Nr. 6 Note 95. — Diese Begründung dürfte jedoch nicht stichhaltig erscheinen; denn jene Polizenklausel stimmt in ihrer Wirkung mit einer vertrags- mäßigen Abkürzung der Verjährung vollständig überein. Zn der französischen Rechtswissenschaft besteht daher bezüglich ihrer rechtlichen Natur kein Zweifel, während allerdings in der deutschen Rechts- wissenschaft dieselbe vielfach als Klagesrist (Präklusivfrist) betrachtet und in einen Gegensatz zur Verjährung gebracht wird. Dennoch stimmt der Verfasser im Resultat für die meisten Fälle mit der preußischen Praxis überein, aber aus anderen Gründen. Denn in der Regel ist der Versicherungsvertrag ein Handelsgeschäft, wie S. 500 ausgeführt ist; die Gültigkeit der Handelsgeschäfte ist aber an keine Form gebunden, folglich auch nicht eine Klausel in einem Handels- geschäft. Uebrigens existirt für die Praxis des preußischen Rechts die Streitfrage nicht mehr, vielmehr ist die preußische Praxis bezüglich jener Polizenklausel zu denselben Resultaten gelangt, wie die gemein- rechtliche und französische. Auch stillschweigender Verzicht auf diese Verjährung ist zulässig; ein solcher kann im rheinischen Rechtsgebiet darin gefunden werden, daß diese Einrede der Verjährung nicht in der Appellinstanz vorge- schützt wird; R.O.H.G. XX. 159. — Zm Gebiete des preußischen L.R. sind die §§ 382, 383 I. 16 maßgebend. Dagegen genügt rechtzeitiger Klageauftrag an einen Rechtsan- walt zur Wahrung der Frist nicht (R.O.H.G. VIII, 378).

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§ 7. Einsetzung (Subrogation) der Versicherungsgesellschaft in die Rechte des Versicherten gegen dritte Personen. Dalloz, repertoire Wort Assurances terrestres. — Laurent principes 58b. 18 Nr. 103—105. — Demolombe Code Napoleon Bd. 27 Nr. 597—600. — Giorgi, Teoria delle obligazioni, Florenz 1877 Bd. 7 Nr. 242. — R-O.H.R. XIII, 426; ferner Fenner und Mecke V, 160. — Windscheid Pandekten Bd. 2 § 455 Note 17. Bei Eintritt des Schadensfalles kann es Vorkommen, daß der Versicherte gegen dritte Personen, die Urheber des Schadens, Ent- schädigungsansprüche hat. Es hat sich nun die Streitfrage erhoben, ob die Versicherungs- gesellschaft, soweit sie den Schaden bezahlt, von Rechtswegen und ohne ausdrückliche Vertragsberedung in die Rechte des Beschädigten gegen die für den Schaden verantwortlichen dritten Personen ein- gesetzt ist. Die Frage dürfte zu bejahen sein, .und zwar für das rhein.-franz. Recht auf Grund des Art. 1251 Nr. 3 c. c. für das röm. und preuß. Recht nach den Grundsätzen über ungerechtfertigte Bereicherungen; dagegen kann hier die lex Aquilia, auch in der im rhein.-franz. und preuß. Recht erweiterten Fassung (Art. 1382 e. o. Pr. L.R. I. 6 § 8), nicht in Betracht kommen, weil dieselbe einen di- rekten Eingriff in die Rechtssphäre des Beschädigten voraussetzt, nach röm. Recht muß derselbe sogar mechanisch (corpore corpori) erfolgt sein. Jedoch hat das R.O.H.G. und das Berliner Ob.T. die gestellte Frage verneint, und in Frankreich ist die Rechtsprechung und Theorie getheilt. Die Frage wird namentlich bei Bränden praktisch. Weil nun nach Art. 1384 o. c. die Eltern für ihre Kinder verantwort- lich sind und sonach für die durch dieselben veranlaßten Brände einstehen müssen, so kann der Fall eintreten, daß der Ver- sicherte, obschon er die Prämie bezahlt hat, dann nichts erhält, wenn sein eigenes Kind durch Unvorsichtigkeit den Brand veranlaßt hat; in diesem Sinne erkannte der Kassationshof am 22. Dezember 1852 in D. 1853, 1, 93. In der Regel wird jedoch, namentlich wenn die Polizen bestimmen, daß der Versicherte, wenn er den Brand durch eigene Schuld vorsätzlich veranlaßt hat, nichts erhält, anzu- nehmen sein, daß der Versicherte auch gegen diese Gefahr, d. h. gegen die Fahrlässigkeit seiner Kinder, versichert ist; R.G. VII, 306—307. Ebenso ist die Versicherungsgesellschaft in die Ent-

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schädigungsrechte, welche dem Versicherten gegen seine etwaigen Miether nach Art. 1733, 1734 e. e. zustehen, von Rechtswegen eingesetzt; a. M. die franz. Praxis in D. 1855, 2, 165; übrigens enthalten fast alle Polizen diesbezügliche Klauseln, nach welchen der Versicherte zur Zession seiner Ansprüche gegen Dritte an die zah- lende Versicherungsgesellschaft verpflichtet ist. Bezüglich der Seeversicherung ist die Frage in Art. 808 H.G.B. entschieden, ebenso in dem franz. und ital. H.G.B. Vgl. Art. 438 ital. H.G.B.

§ 8. KanndieAbschätzungdesSchadensdurchdieinderPolize vorgesehenen Personen angefochten werden? Kann im Versicherungsvertrag bestimmt werden, daß ein zweites durch das Gericht zu erhebendes Gutachten den Schaden unabänderlich seststellt? Bezüglich der Schadenshöhe sind im Versicherungsvertrag in der Regel die Personen bezeichnet, welche dieselbe ermitteln sollen, mit dem Zusatze, daß gegen deren Feststellung der Rechtsweg ausge- schlossen sei. Die Praxis hat sich jedoch dahin gebildet, daß die Schätzung zwar nicht mit dem Beweise irgend einer Unrichtigkeit, wohl aber wegen einer waniidsta iniquitas angegriffen werden kann (1. 79, Big. 17, 2); vgl. R.G. VI. 201, X. 130 und R.G. II. C. S. 25. Januar 1887 i. S. Zeche der Pörtingsieben gegen Fiskus i. P. Bd. 18, 55—56, R.O.H.G. III. 74; denn die Grund- sätze von Treue und Glauben, welche den Versicherungsvertrag, folglich auch diese Vertragsklausel beherrschen, welche ein vertrags- mäßiges Beweismittel schafft, verlangen, daß die Sachverständigen ihre Entscheidung nach billigem Ermessen, nicht nach Willkür treffen sollen. Auch seien diese Personen keine Schiedsrichter (arbitri), sondern Schätzer (arbitratoros); folglich findet dieC.P.O.§§851—872) keine Anwendung. Diese Auffassung, welche die Billigkeit für sich hat, ist nicht unbestreitbar und absolut zutreffend. Wie ein Rechtsstreit (§ 276 C.P.O.), so kann sich auch ein schiedsgerichtliches Verfahren, wenn der Anspruch dem Grund nach unbestritten ist, nur auf den Betrag beschränken. In dieser Hinsicht kommen aber folgende Motive unserer P.O. (vgl. nordd. Protokolle II. S. 1050) in Betracht: Die in Statuten von Versicherungsgesellschaften enthaltenen Vorschriften

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über den Beweis des Schadens durch bestimmte Beweismittel sind für den Richter nicht maßgebend; denn die Vorschriften des Gesetzes über die freie Würdigung der Thalfrage sind Vorschriften des öffent- lichen Rechts, deren Anwendung durch Verträge in einer den Richter bindenden Weise nicht ausgeschlossen werden kann (Amtliche Motive 1871, S. 317). Eine eigentümliche Bestimmung enthält der § 13 des hessischen Gesetzes vom 6. Juni 1853 bezüglich der Immobiliarbrandversiche- rung. Hier ist bestimmt: Wenn eine der Parteien mit der Ab- schätzung der im voraus bestimmten Sachverständigen nicht einver- standen ist, so steht ihr das Recht zu, innerhalb einer Frist von zehn Tagen ein gerichtliches Gutachten zu begehren; gegen deffen Resultat gibt es kein weiteres Verfahren. Es hat sich nun die Frage erhoben, welches gerichtliche Verfahren einzuhalten sei. Eine Meinung verlangt die Erhebung einer Klage auf Ernennung von Sachverständigen, die herrschende Meinung behauptet, es handele sich hier um einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit, folglich sei der Antrag bei dem Amtsgericht zu stellen; vgl. Befchl. O.L.G. Darmstadt W 27/87 (1348). Das letztere Verfahren unterliegt dann keinem Bedenken, wenn beide Parteien bei der Ernennung der Sachverständigen milwirken. Dadurch, daß die Abschätzung des Schadens vorbehaltlos statt- findet, ist die Zahlungspflicht dem Grunde nach nicht unbedingt anerkannt; denn Brandschäden müssen an sich sofort festgestellt werden; R.O.H.G. VI. 151.

§ 9. Unterliegt die Lebensversicherungssumme, wenn dieselbe an einen Dritten zahlbar ist, dem Zugriff der Gläubiger? Nr. 1. Der gegenwärtige Stand der einzelnen Landesgesetzgebungen bezüg- lich der Verträge zu Gunsten Dritter (Preußen, rheinisch-französisches Rechts- gebiet, Oesterreich, Bayern, Sachsen, Italien, Schweiz) und das gemeine Recht. Nr. 2. Die Konsequenzen der bestehenden Gesetze bezüglich der drei Fragen: 1. Welches Rechtsgeschäft liegt zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Dritten vor? 2. Zn welcher Form hat dessen Beitritt zu dem Vertrag zu erfolgen? 3. Wem gegenüber? Nr. 3. Die neue Theorie. Nr. 4. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Nr. 5. Die Eigenartigkeit des Lebensversicherungsvertrags zu Gunsten eines Dritten auf Grund des Vertrags zwischen dem Versicherungs- nehmer und der Versicherungsgesellschaft. Nr. 6. Die Konsequenzen A. während des Lebens des Versicherungsnehmers, 1. so lange der Drftte dem Vertrage nicht beigetreten ist, 2. wenn er demselben ohne besondere Bewilligung und 3. mit

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besonderer Bewilligung beigetreten ist; B. nach dem Tode des Versicherungs- nehmers; 6. wenn der Dritte die Annahme ablehnt; v. wenn er vor dem Ver- sicherungsnehmer stirbt. Nr. 7. Die Konsequenzen der in Frankreich herrschenden Theorie. Nr. 1. Der gegenwärtige Stand der Gesetzgebung bezüglich der Verträge zu Gunsten Dritter ist nach allen Landesrechten der- selbe: Der Vertrag ist für denselben eine Offerte; so lange er dieselbe nicht angenommen hat, ist deren einseitiger Widerruf zulässig; am ungünstigsten behandelt das preußische Landrecht den Dritten, weil nicht die einfache Annahme genügt, sondern nur die Annahme auf Grund einer ausdrücklichen Bewilligung. Es ergiebt sich daher das Resultat: Bis zur erfolgten Annahme ist der Vertrag für den Dritten eine ros intor alios acta, die dem Dritten weder schadet noch nützt. Zum Beweis folgen die Gesetzestexte: A. Preußisches Landrecht I. 5 §§ 74 ff., 153. Verträge über den Vortheil eines Dritten. § 74. Auch die Vortheile eines Dritten können der Gegenstand eines Vertrages sein. § 75. Der Dritte aber erlangt aus einem solchen Vertrage, an deffen Schließung er weder mittelbar noch unmittelbar Theil genommen hat, erst dann ein Recht, wenn er demselben mit Be- willigung der Hauptparteien beigetreten ist. § 76. Bis dieser Beitritt erfolgt, kann der zu seinem Vortheile geschloffene Vertrag nach dem Einverständniß der Kontrahenten ge- ändert, oder gar aufgehoben werden. § 77. Zst aber dem Dritten der Antrag zum Beitritt einmal geschehen, so müssen die Kontrahenten seine Erklärung über die An- nahme abwarten.

Von der Akzeptation. § 78. Alles, was zur Rechtsgültigkeit einer Willenserklärung überhaupt gehört, wird auch zur Gültigkeit der Annahme eines Versprecheris erfordert. § 153. Wenn ein Dritter einem zwischen anderen Kontrahenten geschloffenen Vertrage, welcher nach den Gesetzen schriftlich verfaßt werden mußte, beitreten will, so muß dieser Beitritt ebenfalls schrift- lich erklärt werden. Vgl. ferner §§ 1968, 2089, 2280, 2293. II. 8.

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B. Die diesbezüglichen Bestimmungen des code eivil. Art. 1121. Auf gleiche Weise kann man zum Vortheil eines Dritten sich etwas ausbedingen, wenn dies die Bedingung eines Versprechens, das man sich selbst machen läßt, oder eine Schenkung ist, die man einem Andern macht. Wer eine solche Stipulation ge- schloffen hat, kann nicht mehr davon abgehen, wenn der Dritte er- klärt hat, daß er sie zu benutzen gedenke. 6. Das österreichische B.G.B. § 1019. Wenn der Machthaber den Auftrag, einem Dritten einen Vortheil zuzuwenden, erhalten und angenommen hat, so er- langt der Dritte, so bald er von dem Machtgeber oder Machthaber davon benachrichtigt worden ist, das Recht, gegen den Einen oder den Anderen Klage zu führen. v. Das bayerische Landrecht. Der eodex Maximilianeus Bav. IV., 1 § 13 läßt den Dritten erst ein Recht erwerben, wenn er „ratifizirt oder angenommen" hat. E. Das B.G.B. für das Königreich Sachsen. § 853. Aus einem Vertrage, durch welchen Jemand dem An- deren eine Leistung an einen Dritten verspricht, in der Absicht, dem Anderen und dem Dritten verpflichtet zu sein, erwirbt sowohl Der- jenige, welchem das Versprechen gegeben wurde, als auch der Dritte ein Recht aus die Erfüllung gegen den Versprechenden. § 854. Der Dritte und sofern es sich nicht um eine rein per- sönliche Leistung handelt, dessen Rechtsnachfolger erwerben ein von dem Willen Desjenigen, welcher sich die Leistung hat versprechen laffen, unabhängiges selbständiges Recht aus dem Vertrage von der Zeit an, wo sie dem Vertrage beitreten, oder die zu Gunsten des Dritten gereichende Leistung annehmen. § 855. Bis zu der Zeit, wo der Dritte oder dessen Rechts- nachfolger ein selbständiges Recht aus dem Vertrage erlangt haben, kann Derjenige, welchem die Leistung an den Dritten versprochen wurde, den Anderen von der übernommenen Verbindlichkeit be- freien. § 856. Einen Verzicht des Dritten oder seiner Rechtsnachfolger aus die versprochene Leistung muß Derjenige, welchem zu Gunsten des Dritten etwas versprochen ist, gegen sich gelten lassen.

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F. Italien. Art. 1128 A. 2 des italienischen B.G.B. stimmt wörtlich mit Art. 1121 des französischen B.G.B. überein, welchem es überhaupt vielfach nachgebildet ist. 6. Das Schweizerische Obligationenrecht vom 14. Brach- monat 1881. Art. 128. Hat sich Jemand, welcher auf eigenen Namen han- delt, eine Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten versprechen lasten, so ist er berechtigt, zu fordern, daß an den Dritten geleistet werde. Auch der Dritte, bezw. seine Rechtsnachfolger, können selbständig die Erfüllung fordern, wenn dies die Willensmeinung der Kontra- henten war. In diesem Falle kann der Gläubiger den Schuldner nicht mehr entbinden, sobald der Dritte dem Letzteren erklärt hat, von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen. 3. Das gemeine Recht. Alle die unter A—G bezeichneten Gesetzbücher sind in der hier fraglichen Materie Kodifikationen des gemeinen Rechts; es gilt daher auch für das gemeine Recht das Eingangs Gesagte. Ebenso Stobbe Bd. 3 § 172 S. 112—113 der I. Aufl. I. Der Entwurf unseres B.G.B.; vgl. § 15. Nr. 2. Konsequenzen der in den Gesetzgebungen angenommenen und für das römische Recht herrschenden Ansicht bezüglich der drei Fragen: 1. Welches Rechtsgeschäft liegt zwischen dem Versicherungs- nehmer und dem Dritten vor? 2. In welcher Form ist dasselbe abzuschließen, d. h. in welcher Form hat die Beitrittserklärung oder die Annahme der Offerte zu erfolgen? 3. Wem gegenüber hat die Annahme zu erfolgen? Zu 1. Das Rechtsgeschäft zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Dritten ist, abgesehen von wenigen Ausnahmefällen, in der Regel eine Schenkung, weil der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber nicht zum Abschluß einer Versicherung verpflichtet war. Von dieser Regel giebt es jedoch Ausnahmen, wie wenn z. B. ein Schuldner, kraft eines besonderen Abkommens sich zu Gunsten seines Gläubigers versichert, damit dieser mittels der Lebensversicherungs-

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summe für seine Forderung bezahlt werde. Zn solchen oder ähnlichen Fällen ist das unterliegende Rechtsgeschäft ein oneroses und keine Schenkung. Zu 2. Zur Rechtsgültigkeit des unterliegenden Rechtsgeschäfts und der Beitrittserklärung des Dritten ist keine Form vorgeschrieben; die Schenkung ist deshalb ausnahmsweise von jeder Förmlichkeit befreit, weil dieselbe Bestandtheil, bezw. Bedingung eines zwischen anderen Parteien abgeschlossenen Vertrages ist; R.G. X. 280. Zn den neueren Gesetzbüchern ist diese Ansicht allgemein aner- kannt, für das gem. Recht wird dieselbe gestützt auf 1. 3 0. äs äonation. guas sub rnoäo 8, 55, 1. 7 6. äs pactis 60nvsnti8 stc. 5, 14, I. 65 D. Soluto matrimonio etc. 24, 3 und auf ein Ge- wohnheitsrecht; vgl. Windscheid § 316 a. E. Dagegen schreibt ausnahmsweise das preuß. L.R. im § 153 1. 5 (vgl. S. 523) vor, daß die Beitrittserklärung des Dritten in der Form refolgen müsse, welche für den Hauptvertrag vorgeschrieben ist, und es ist nach § 131 I. 5 für Verträge über Gegenstände von mehr als 150 Mk. die schriftliche Form Voraussetzung ihrer Gültig- keit; auch dehnt der § 133 a. a. O. diese Vorschrift im Großen und Ganzen auch auf die einseitigen Willenserklärungen aus (vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht I. § 96 S. 203, Förster - Eccius I. § 40 S. 187). Doch kommt es in den meisten Fällen hierauf nicht an, weil in der Regel der Versicherungsvertrag ein Handels- geschäft (s. S. 500) und daher von der Schriftform befreit ist. Zu 3. Die Beitrittserklärung hat, weil sie die Annahme einer Offerte ist, dem Offerenten gegenüber zu erfolgen. Als solcher wird der Versicherungsnehmer betrachtet, weil es der Versicherungsgesell- schaft gleichgültig sei, an wen sie zu zahlen habe; Laurent Bd. 15 Nr. 562; nach Art. 128 des schweiz. Obligationenrecht ist dagegen die Annahme der Versicherungsgesellschaft gegenüber zu erklären; in diesem Sinne erkannten auch das R.O.H.G. (III, 339; XXIII. 158) und das Reichsgericht (X. 179) und erachten namentlich in der Klageerhebung gegen die Versicherungsgesellschaft eine genügende Annahmeerklärung. Nach den Ausführungen unter Nr. 4 wird es auf diese Frage nicht ankommen. Nr. 3. Die neue Theorie, welche für das Gebiet des deut- schen Privatrechts aufgestellt und in der Praxis in einzelnen Fällen gebilligt ist, geht dahin: Die ganze bisherige Legislation sei eine fälsche. Bei den echten Fällen der Verträge zu Gunsten Dritter,

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wozu der Lebensversicherungsvertrag zu Gunsten eines Dritten gehöre, erwerbe der Dritte das Recht kraft des Vertrags, ohne daß sein Beitritt nöthig sei; dem Dritten erwachse im Moment des Vertragsschluffes das Recht von selbst. In den bis jetzt be- stehenden Gesetzen steht von dieser Theorie nichts, sondern genau das Gegentheil; ein Gewohnheitsrecht ist Angesichts der erst in neuester Zeit erlassenen Gesetze und der widersprechenden Rechts- sprechung ausgeschloffen; ähnlich Stobbe Bd. 3 S. 114. Vgl. an- dererseits Windscheid, Pand. II. § 316 a. E. Nr. 4. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Das Reichsgericht sagt in dieser Hinsicht Bd. I S. 379: Für das gem. Recht besteht für Theorie und Praxis wesentlich Uebereinstimmung darüber, daß bei der Lebensversicherung derjenige, zu deffen Gunsten sie genommen ist, aus dem Vertrage des Ver- sicherers und des Versicherungsnehmers ein selbständiges Klagerecht erwirbt, soweit dies nach dem Vertrage geschehen soll ... . für das preuß. Recht besteht solche Uebereinstimmung nicht. Die Praxis des Obertribunals ist nicht konstant gewesen. Es muß aber angenommen werden, daß auch nach A.L.R. derjenige, zu deffen Gunsten eine Lebensversicherung genommen ist, wenn der Vertrag bis zum Tode der Person, deren Leben versichert ist, fortbestanden hat, unmittelbar ein Klagerecht aus dem Vertrage hat. Aehnlich der oberste österr. Gerichtshof; vgl. § 9 a. Für das rhein.-franz. Rechtsgebiet hat das Reichsgericht bezüg- lich der Versicherungen zu Gunsten der sog. unbestimmten Personen zum Nachtheil des Dritten entschieden; bezüglich der Versicherung zu Gunsten bestimmter Personen ist für dieses Rechtsgebiet noch keine reichsgerichtliche Entscheidung ergangen; s. § 9 a. Unter Nr. 5 wird der Verfasser auf Grund der vermuthbaren Absicht der Parteien zu dem gleichen Resultat, wie das Reichsge- richt, kommen und namentlich, wie das Reichsgericht, den Unterschied machen: ob der Vertrag bis zum Tode des Versicherungsnehmers fortbestanden hat oder nicht. Nr. 5. Die Eigenartigkeit des Lebensversicherungsvertrags zu Gunsten eines Dritten auf Grund der gemeinsamen Absicht des Ver- sicherungsnehmers und der Versicherungsgesellschaft. Die Lebensversicherungen aus den Todesfall bezwecken, daß der bestimmten Personen durch das Hinscheiden einer anderen entstehende Vermögensverlust vergütet werde; R.G. 1.190. Der Versicherungs-

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nehmer hat daher die Absicht, diese dritte Person zu versichern; da- gegen kann er nach dem ganzen Zweck der Lebensversicherung nicht die Absicht haben, seine Erbschaft (seinen Nachlaß) oder seine Gläu- biger zu versichern. Diese vermuthbare Absicht des Versicherungs- nehmers erhält aber weiter in der Regel in den Versicherungsbe- dingungen Ausdruck, nämlich in der Wortfaffung, in welcher er die Versicherungssumme dem Dritten zuwendet: Zahlbar im Falle meines Todes an X. Hieraus schon geht hervor, daß der Versicherungs- nehmer nicht gewollt hat, daß das ihm zustehende Widerrufsrecht auf seine Erben übergehe. Diese Absicht des Versicherungsnehmers ist aber zugleich auch der Wille der Versicherungsgesellschaft, weil nur auf diese Weise der Zweck der Lebensversicherung erreicht wird; sonach ist diese gemein- same Absicht der Parteien zugleich Vertragsbedingung, zumal die- selbe in den Versicherungsbedingungen Ausdruck gefunden hat; es liegt also für der Todesfall des Versicherungsnehmers eine Kollektiv- offerte an den Dritten vor. Schon aus diesem Grunde können die Erben oder Gläubiger des Versicherungsnehmers nach dessen Tode diese von dem Versicherungsnehmer und der Versicherungsgesellschaft dem Dritten gemachte Offerte nicht einseitig widerrufen. Die Lebens- versicherungsgesellschaften sind auch nicht ohne Interesse an der Aus- führung jener Bedingung und Aufrechthaltung der Offerte: denn nur auf diese Weise wird der Zweck der Lebensversicherung erreicht, andernfalls wird den Lebensversicherungsgesellschaften der Boden ent- zogen, und es würden bedeutend weniger Versicherungen abgeschloffen. Auch innere Gründe sprechen für den Nichtübergang des Wider- rufsrechts des Versicherungsnehmers auf seine Erben und Nachlaß- gläubiger. Die Zuwendung an den Dritten auf den Todesfall ist eine fchenkungsweise; der Versicherungsnehmer, welcher dem Dritten gerade für den Fall seines Ablebens jene Zuwendung macht, mußte sich sagen, daß seine Erben und Gläubiger nichts Eiligeres zu thun hätten, als das Widerrufsrecht auszuüben. Gerade deshalb haben die Gesetzgebungen das Widerrufsrecht des Schenkgebers bezüglich der perfekten Schenkungsverträge überhaupt als ein streng persön- liches erklärt. — Manche französische Schriftsteller stellen daher die Ansicht auf: Bei allen Verträgen zu Gunsten Dritter gehe das Widerrufsrecht des Prominenten überhaupt nicht auf die Erben über; vgl. Windscheid Bd. 2 § 367 Nr. 3. Eine Reihe französischer Schriftsteller hat diese Bestimmung auf die Schenkungsofferte, welche Beiträge, MIII. (IY. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 34

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in dem Vertrag zu Gunsten eines Dritten enthalten ist, analog aus- gedehnt, so Demolombe Bd. 20 Nr. 90; Merlin, Hasst. äs äroit m. stipulation pour autrui; Troplong, donat, et test. Bd. 3 Nr. 1107; Larombisre zu Art. 1121 Nr. 8; Aubry und Rau Bd. 4 S. 311 Note 26. Das Widerrussrecht geht also nicht auf die Erben des Versicherungsnehmers über, folglich auch nicht auf seine Nachlaß- gläubiger. Hier wird diese Ansicht nur für die Lebensversicherung auf Grund der vermuthbaren Absicht der Parteien aufgestellt. Dagegen hat der Versicherungsnehmer in der Regel zur Zeit seines Lebens die unbeschränkte Herrschaft über den Versicherungs- anspruch; er kann denselben verfallen lasten, ganz oder theilweise veräußern oder verpfänden, einem Andern als dem ursprünglich be- zeichneten Dritten zuwenden; in diesen Handlungen liegt ein theil- weiser oder vollständiger Widerruf zu Gunsten des Dritten; selbst- redend ist auch ein ausdrücklicher Widerruf zulässig. Auch diese Eigenartigkeit des Lebensversicherungsvertrags geht aus den Polize- bedingungen hervor; die Versicherungsgesellschaften gestatten, um das Publikum zu Versicherungsabschlüsten zu ermuthigen, einerseits dem Versicherungsnehmer, so lange er lebt, die freieste Verfügung über den Versicherungsanspruch, während sie anderseits für den Fall seines Todes die Versicherungssumme unter Ausschluß der Erben und Gläubiger dem Dritten sichern wollen. Diese Austastung ist in die Versicherungsbedingungen ausgenommen und somit Vertragsbedingung, so daß die gemeinschaftliche Absicht der vertragsschließenden Parteien keinem Zweifel unterliegt. So lautet der § 2 Abs. 1 der allge- meinen Versicherungsbedingungen der Germania: „Ist die Versicherung zu Gunsten dritter Personen geschlossen, so tritt dadurch allein die Gesellschaft mit diesen Personen, selbst wenn dieselben dem Versicherungsverträge beigetreten und im Besitze der Polize sind, bis zu dem Termin, wo das versicherte Kapital fällig wird, in kein Kontraktsverhältniß, es bleiben vielmehr, die Polize mag lauten auf wen sie will, bis zu diesem Termin der An- tragsteller oder dessen legitimirte Rechtsnachfolger zur Disposition über die Versicherung allein befugt." Vgl. ferner Sammlung von Statuten und Polizen von 35 deutschen Lebensversicherungsgesell- schaften im Jahre 1874. Zn der Regel wird daher durch die Ver- stcherungsbedingungen jeder Zweifel an der behaupteten Absicht der Parteien ausgeschloffen, die dahin geht, daß dem Lebensversicherungs- vertrag zu Gunsten Dritter die Bedingung innewohnt: Der Dritte

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erhält die Versicherungssumme, wenn der Versicherungsnehmer bis zum Augenblick seines Todes nicht anders gewollt, d. h. widerrufen hat. Die französische und italienische Rechtswissenschaft trägt dieser Eigenartigkeit des Lebensversicherungsvertrags zu Gunsten Dritter keinerlei Rechnung, sondern will den Text des Art. 1121 wörtlich angewandt wissen; vgl. Laurent Bd. 15; Borsari, Oommentario dei codice civile zu Art. 1128 des ital. B.G.B. § 3015 Bd. III. Th. 2 S. 257. daher die falschen Konsequenzen in Laurent Bd. 21 Nr. 235. Nr. 6. Aus dem Gesagten ergeben sich folgende Konsequenzen: A. Während des Lebens des Versicherungsnehmers. Erste Möglichkeit: Der Dritte ist noch nicht beigetreten. a) Der Versicherungsnehmer hat das Recht, die Bestimmung, daß an den Dritten gezahlt werden solle, ganz oder theilweise zu widerrufen und auf diese Weise die Versicherungssumme zu einem unbestreitbaren Bestandtheil seines Vermögens zu machen, zu ver- pfänden, einen Andern an die Stelle des ursprünglich bestimmten Dritten zu substituiren; R.G. I. 190 Zeile 4 von unten und 191. d) Dieses Widerrufsrecht kann nach allgemeinen Grundsätzen nicht als ein streng persönliches betrachtet werden, d. h. ein solches, welches an die Person des Versicherungsnehmers unauflöslich ge- knüpft wäre; denn er kann seinen Anspruch übertragen (zediren) und verpfänden. c) Folglich können auch seine Gläubiger eine zwangsweise Zession durch Pfändung des Anspruchs an sich erwirken und im rheinischen Rechtsgebiet gemäß Art. 1166 c. c. das Widerrufsrecht bis zum Betrage ihrer Forderung ausüben, gerade wie der Ver- sicherungsnehmer selbst, aber nur unter den zwei Voraussetzungen, nämlich 1. daß der Versicherungsnehmer selbst noch am Leben ist, und 2. daß der Dritte seinen Beitritt noch nicht erklärt hat. d. Die Konkurserklärung des Versicherungsnehmers bewirkt unter den gegebenen zwei Voraussetzungen eine Pfändung des An- spruchs zu Gunsten der Konkursgläubiger; denn die Konkurser- klärung enthält einen offenen Arrest (§ 103 K.O.), folglich eine Pfändung zu Gunsten der Gläubiger und hiermit einen stillschwei- genden Widerruf zum Rachtheil des Dritten. O.L.G. Colmar, 17. Rov. 1887, I. Z. f. E.-L. 1888, 203—209. Aus diesem Grunde sowie aus dem S. 512 dargelegten Gesichtspunkte folgt weiter, daß nach Ausbruch des Konkurses die fällige Prämienquittung zu- 34'

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nächst nicht dem Versicherten selbst, sondern in erster Linie dessen Konkursverwalter zur Zahlung zu präsentiren ist. In Kürze ergibt sich daher das Resultat: Hat Jemand sein Leben auf den Todesfall zu Gunsten eines Dritten versichert, so unterliegt der Versicherungsanspruch dem Zugriff der Gläubiger des Versicherungsnehmers und fällt in dessen Konkursmaffe, so lange 1. der Versicherungsnehmer noch lebt und 2. der Dritte dem Ver- trag noch nicht beigetreten ist. — Es kann eingewendet werden, nach § 1 K.O. umfaffe das Konkursverfahren nur das zur Zeit der Konkursordnung vorhandene Vermögen des Gemeinschuldners; allein zu diesem Vermögen gehören auch seine vertragsmäßigen Ansprüche, sollten dieselben selbst erst später fällig werden. Zweite Möglichkeit: Der Versicherungsnehmer lebt noch, und der Dritte ist beigetreten, ohne daß ihm das Recht hierzu besonders bewilligt worden wäre. Wie aus den Ausführungen, die unmittelbar vorhergeheu, folgt, hat der Dritte an sich kein Recht, die Bestimmung, daß an ihn ge- zahlt werden solle, als eine bedingungslose Offerte zu betrachten, d. h. als eine Offerte, die der Versicherungsnehmer ihm bedingungs- los macht; es kann nämlich nicht angenommen werden, daß der Versicherungsnehmer, welcher aus reiner Liberalität die Versicherung zu Gunsten des Dritten abschließt, sich demselben gegenüber un- widerruflich verpflichten wollte, vielmehr ist anzunehmen, daß er sich das Widerrufsrecht bis zu seinem Tode Vorbehalten hat; in den Polizebedingungen hat dies in der Regel Ausdruck gefunden. Es fragt sich daher, welche Rechte der Dritte durch die An- nahme dieser Offerte, d. h. durch seinen nicht besonders bewilligten Beitritt erwirbt. Wird hierdurch noch der Versicherungsnehmer verpflichtet, die Prämien weiter zu zahlen und ist er im Fall der Unterlassung schadensersatzpflichtig? Kann er die Verfügung zu Gunsten des Dritten ausdrücklich oder stillschweigend, z. B. durch Verpfändung der Polize widerrufen? Zwar wird nach den Bestimmungen der neuen Gesetzbücher das Recht des Dritten durch seine Annahmeerklärung unwiderruflich; allein ebenso unzweifelhaft haben die neuen Gesetzbücher den Grund- satz festgehalten, daß die Annahme einer bedingten Offerte auch nur bcbingte Wirkungen erzeuge. Folglich gelten auch für die hier besprochene zweite Möglich- keit die oben für die erste Möglichkeit gezogenen Konsequenzen.

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Diese Ansicht ist jedenfalls dann unbestreitbar, wenn die oben unter Nr. 5 behauptete vermuthbare Absicht der Parteien in den Polizebedingungen Ausdruck gefunden hat. Hat sie dagegen hierin keinen Ausdruck gefunden, und hat der Versicherungsnehmer trotz der Beitrittserklärung des Dritten nicht sofort eine Rechtsverwahrung eingelegt, sondern geschwiegen, ko kann das Gericht im einzelnen Fall zur Ueberzeugung kommen, daß die Offerte unbedingt und das Recht des Dritten durch den Beitritt unwiderruflich geworden sei. Die Beitrittserklärung ist eine Rechtshandlung und unterliegt daher der Anfechtung in und außerhalb des Konkurses. Ueber die Frage, in welcher Weise die Beitrittsform zu er- folgen hat, s. Nr. 2. Dritte Möglichkeit: Der Versicherungsnehmer lebt noch, und der Dritte ist kraft besonderer Bewilligung beigetreten. Hat der Versicherungsnehmer dem Dritten, zu dessen Gunsten die Versicherung abgeschlossen wurde, den Beitritt ausdrücklich und, ohne einen Vorbehalt zu machen oder eine Bedingung zu setzen, be- willigt, so liegt eine bedingungslose Offerte vor; es treten, weil der gewöhnliche Fall vorliegt, die in den neuen Gesetzbüchern vorgesehenen Bestimmungen wörtlich ein; erfolgt daher die Beitrittserklärung des Dritten, so liegt hierin eine Annahme der bedingungslosen Offerte, ein unbedingter Vertragsschluß. Folglich ist der Offerent (Ver- sicherungsnehmer) dem Dritten gegenüber bedingungslos gebunden; daher hat er die Prämie zu zahlen und kann über die Polize nicht anderweitig verfügen; läßt er dieselbe verfallen, so ist er dem Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig. B. Nach dem Tode des Versicherungsnehmers. Der Versiche- rungsnehmer ist gestorben, ohne daß die Verfügung zu Gunsten des Dritten durch ihn selbst oder seine Gläubiger oder seine Konkurs- erklärung widerrufen ist, der Dritte hat noch keine Beitrittserklärung abgegeben. Bei dieser Sachlage erheben sich namentlich folgende Fragen: 1. Geht das Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers auf dessen Erben über? 2. Fällt der Anspruch auf die Versicherungssumme zunächst in den Nachlaß des Versicherungsnehmers, und hat sonach der Dritte nur ein abgeleitetes Klagerecht gegen die Versicherungsgesellschaft, oder erwirbt der Dritte mit dem Tode des Versicherungsnehmers

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selbständig definitiv und von Rechtswegen den Anspruch aus die Versicherungssumme, ohne daß derselbe durch die Erbmasse des Ver- sicherungsnehmers hindurch geht? 3. Wem gehört die Versicherungssumme, wenn der Dritte deren Annahme ausschlägt? Zu 1. In der Regel gehen alle Vermögensrechte auf die Erben über; folglich wird auch bei den Verträgen zu Gunsten Dritter das Widerrufsrecht auf die Erben des Offerenten und das Annahmerecht auf die Erben des Dritten übergehen; vgl. Laurent Bd. 15 Nr. 572; jedoch besteht, wie oben Nr. 5 gezeigt wurde, für die Lebensversiche- rungsanträge zu Guilsten Dritter auf Grund der Absicht und Ver- tragsberedung,der Parteien eine Ausnahme: Das Widerrufsrecht geht nicht auf die Erben des Versicherungsnehmers über. Folglich unterliegt vom Augenblick des Todes des Versicherungsnehmers an die Versicherungssumme nicht mehr dem Zugriff der Gläubiger und fällt weder in den Nachlaß, noch in die Konkursmasse. Zu 2. Vielmehr wird mit dem Tode des Versicherungsnehmers das Recht des Dritten in dem Sinne unwiderruflich und definitiv, daß er das unbedingte Recht der Annahme hat, ohne der Gefahr eines Widerrufs seitens der Erben oder Nachlaßgläubiger ausge- setzt zu sein; insofern deckt sich im Resultate die hier aufgestellte Ansicht^mit der oben unter Nr. 3 mitgetheilten „Neuen Theorie". Der Dritte erwirbt durch seine Annahme keine neuen selbständigen Rechte, sondern erwirbt mittelst einer singirten Zession die vom Versicherungsnehmer erkauften Rechte; da jedoch der Versicherungs- nehmer nicht wollte, daß sein Widerrufsrecht auf seine Erben über- gehe, so steht diesen und folglich auch den Nachlaßgläubigern kein Widerrufsrecht zu; der Nachlaß hat nur das Recht, von der Ver- sicherungsgesellschaft die Erfüllung der Verbindlichkeit, d. h. die Zahlung der Versicherungssumme an den Dritten zu fordern. 6. Lehnt der Dritte die Annahme ab, so gehört die Ver- sicherungssumme dem Nachlaß und unterliegt dem Zugriff der Nach- laßgläubiger. R.O.H.G. VIII. 304; I. 20, 21, 23 D. de verb. obl. 45, 1; § 20 J. de inut. stip. 3, 19; 1. 3 C. eod. 8, 39; Renaud, Magazin f. bad. Recht II. 12; Demolombe, donat, et test. Nr. 251; Unger, Jahrbücher f. Dogmatik X. 16, 95, 96. * D. Das Recht der Annahme geht nach allgemeinen Grund-

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sätzen auf die Erben des Dritten über, sollte er auch vor dem Ver- sicherungsnehmer gestorben sein. Nr. 7. Nach der in Frankreich herrschenden Theorie, welche den Lebensversicherungsvertrag wie den gewöhnlichen Vertrag zu Gunsten des Dritten behandelt und auf dessen Eigenartigkeit keine Rücksicht nimmt, geht das Widerrufsrecht aus die Erben des Versicherungs- nehmers über; es kommen daher die unter A. 1 entwickelten Grund- sätze zur Anwendung, d. h. die Prävention entscheidet, es kommt darauf an, ob die Annahmeerklärung vor dem Widerruf bezw. der Konkurserklärung den Erben des Versicherungsnehmers mitgetheilt wurde; vgl. S. 80, 2, 327; 81, 1, 45; nach der Fassung des Ur- iheils des rheinischen Civilsenats des Reichsgerichts in Bd. XI. 174 gewinnt es allerdings den Anschein, als ob der Dritte, wenn er eine bestimmte Person ist, unter allen Umständen nach französischer Theorie und Praxis die Versicherungssumme erhalte. Allein auch vom Standpunkt der in Frankreich herrschenden Ansicht aus, welche den Beitritt des Dritten verlangt und ent- scheidend erklärt, wurden Versuche gemacht, dem Dritten die Lebens- versicherungssumme zu retten. So wurde der Versicherungsnehmer zugleich als Vertreter oder Geschäftsführer des Dritten betrachtet; in dieser letzteren Eigenschaft habe er seine eigene Offerte ange- nommen; s. Demolombe Bd. 24 Nr. 252, 253; Lefort, lLtuäos sur les assurances sur la vie, Paris, bei Thonin 1887, Kapitel 1—4. Gegen die juristische Konstruktion dieses Versuchs ist nichts einzu- wenden, weil eine Person zugleich sich und ihre Mitkontrahenten vertreten kann; allein das Mandat wird nicht vermuthet und ebensowenig die Geschäftsführung; es bleibt also nur der Fall übrig, wenn der Versicherungsnehmer zugleich der gesetzliche Vertreter des Tritten ist, wenn g. B. ein Vater sein Leben zu Gunsten seiner Kinder versichert; Art. 945 e. e. Allein auch in diesem Falle muß die Annahme bewiesen werden; vgl. Laurent Bd. 15 Nr. 557. § 9a. Die Lebensversicherung zu Gunsten unbestimmter und zukünftiger Personen, die Klauseln „zahlbar an meine Erben, Rechtsnachfolger, Frau und Kinder, Ordre" und dgl. — Die Verfchiedenheit der deutschen und französi- schen Theorie, der Rechtsprechung des V. (preußischen) und II. (rheinischen) Civilsenats. — Die österreichische

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und italienische Rechtsprechung. — Der Dritte kann im einzelnen Fall nur Erheber der Versicherungssumme (solutionis causa adjectus) sein. Nach der Rechtsprechung des französischen Kaffationshofes giebt der Art. 1121 Verträgen zu Gunsten Dritter nur ausnahmsweise Wirkung und hat dabei stets Fälle im Auge, wo zu Gunsten be- stimmter Personen stipulirt wird, findet also auf Fälle keine An- wendung, wo Personen begünstigt werden sollen, die zur Zeit noch unbestimmt sind oder nicht existiren (personae incertae und futurae); s. Laurent Bd. 21 Nr. 235, Herbaull, traite des assurances sur la vie Nr. 257, Blin, ass. sur la vie S. 70, Labbe, observations in S. 77, 1, 393. Der II. Civilsenat des Reichsgerichts ist in Bd. XI. 174 dieser Ansicht für das rheinische Rechtsgebiet beigetreten in einem Falle, in welchem die Klausel „zahlbar an die Erben" lautete und das Reichsgericht selbst ausführt: „Das Oberlandesgericht unterstellt, daß diese Stipulation nicht etwa das nach Art. (L.R.S.) 1121 Selbst- verständliche sagen sollte, es habe M. auch für seine Erben stipulirt, daß vielmehr eine Zuwendung an die bei seinem Ableben als Erben berufenen Personen gemeint gewesen sei; diese Unterstellung ist also bei der Beurtheilung zu Grunde zu legen." — Ebenso hat bezüglich der Klausel „zahlbar an den Erben oder an die gesetzlichen Erben" in feststehender Rechtsprechung der Pariser Kassationshof entschieden in S. 80, 1, 152; 81, 1, 145 und das frühere Appellationsgericht Köln im Rh. A. 61, 1, 129 sowie das O.A.G. München in Seuff. Arch. Bd. 26 Nr. 177; König in der Zeitschrift des Berner Iuriften- vereins Bd. XI. 1876 S. 297—338. Für das Gebiet des preußischen Landrechts hat der V. Civilsenat des Reichsgerichts bezüglich der gleichwerthigen Klausel „zahlbar an die empfangsberechtigten Hinterbliebenen" das Gegentheil entschieden und dieselbe rechtswirksam erklärt in Bd. I. 378—381. Zm Anschluß an die soeben mitgetheilte Auffassung des Pariser Kaffationshofs haben die französischen Appellhöfe die Klauseln „zahlbar an die Kinder" oder „an die bereits geborenen und noch geboren wer- denden Kinder" unwirksam erklärt; S. 77, 2, 14; 78, 2, 30; 80 2, 249; — zu demselben Resultate führen die Gründe des rheini- schen Civilsenats des Reichsgerichts in Bd. XI. 174; ebenso hat das O.A.G. München in Seuff. Arch. Bd. 26 Nr. 178 erkannt; — der T. Civilsenat hat für das Gebiet des preußischen L.R. in Bd. I.

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188 textuell das Gegentheil entschieden; ebenso das O.L.G. Zwei- brücken am 23. Oktober 1879 in P. 12, 60. Lautet die Klausel „zahlbar an die Frau und Kinder," so er- hält nach der französischen Praxis die Frau die ganze Versicherungs- summe allein, weil die Bestimmung bezüglich der Kinder als un- wirksam angesehen wird; S. 80, 2, 32; — nach der Entscheidung des V. Civilsenats des Reichsgerichts in Bd. I. 188 ist die Ver- sicherungssumme zwischen Frau und Kindern wohl zu theilen. Die Klausel „zahlbar an Frau" oder „zahlbar an Frau und Kinder" wird bezüglich der Frau dann bedenklich, wenn der Ver- sicherungsvertrag zu Lebzeiten der ersten Ehefrau abgeschlossen wurde, der Tod des Versicherungsnehmers aber während der zweiten Ehe eintrat. Hat alsdann die zweite Ehefrau die Versicherungssumme ganz, bezw. theilweise zu erhalten? Die Frage ist zu bejahen; denn der Ehemann hat seinen Willen auch nach Abschluß der zweiten Ehe aufrecht erhalten, also die Offerte zu Gunstell der zweiten Ehefrau von dem Abschluß der zweiten Ehe bis zu seinem Tode gewifser- maßen jeden Augenblick wiederholt; er konnte sowohl während der ersten als der zweiten Ehe die Verfügung zu Gunsten der Frau widerrufen. A.M. das frühere Obergericht Mainz in P. 9, 126* und Z. Z. f. E.-L. 1879, 193—196, hier wurde selbst die Be- zeichnung „zahlbar an die Frau" oder „an Frau und Kinder" für ungenügend erachtet. Dagegen ist die Verfügung zu Gunsten der zweiten Ehefrau nur insofern zulässig, als überhaupt schenkungsweise Zuwendungen an dieselbe gestattet sind; vgl. Seuff. Arch. Bd. 26 Nr. 176. Es fragt sich, ob diese Verschiedenheit der Rechtsprechung des Reichsgerichts für das Gebiet des preußischen Landrechts und für das rheinische Rechtsgebiet begründet ist. Diese Frage ist zu ver- neiilen, wenn die Bestimmungen beider Gesetzbücher übereinstimmen. Letzteres dürfte der Fall sein, wie aus § 9 Nr. 1 hervorgehl. Welche Rechtsprechung verdient den Vorzug, das Urtheil des II. oder V. Civilsenats? Diejenige des V. Civilsenats dürfte richtiger sein; denn nach der Darstellung in § 9 Nr. 4 können selbst bei der Versicherung zu Gunsten einer von Anfang an ganz bestimmten Person der Ver- sicherungsnehmer oder seine Gläubiger jeden Augenblick bis zu seinem Tode die Verfügung zu Gunsten des Dritten widerrufen; es kourmt daher nur darauf an, daß zur Zeit des Todes des Ver-

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sicherungsnehrners der Dritte eine bestimmte Person im juristischen Sinne ist und zwar selbst im Sinne des Art. 725 e. e. Weiler ist es aber auch unbegründet, einen Unterschied zwischen bestimmten und unbestinimten oder zukünftigen Personen zu machen, wie es der französische Kassationshof gethan hat. Denn zur Zeit des Eintrittes des Versicherungsfalles, d. h. des Todes des Versiche- rungsnehmers, sind sowohl feine Kinder, als feine Erben ganz bestimmte Personen, und zwar derart, daß sie als Erben eingesetzt werden könnten, und zwar selbst nach Art. 725 e. c. Die Sache ist derart zu denken, daß der Versicherungsnehmer und Erblasser gewissermaßen jeden Augenblick bis zu seinem Tode jene Zuwendung an seine Kinder oder Erben wiederholt hat und zwar schon deshalb, weil er sein Widerrufsrecht nicht ausübte; bei Eintritt seines Todes waren aber die anfänglich unbestimmten Personen jedensalls bestimmt. Zu demselben Resultate kommt die deutsche Rechtswissenschaft. Es ist gleichgültig, sagt Stobbe, Deutsches Privatrecht Bd. 3 § 172 Nr. 2, ob die Leistung an eine bestimmte oder an diejenige Person versprochen wird, welche noch durch einen besonderen Umstand indi- vidualisirt werden soll (persona incerta); ebenso Unger in v. Iherings Jahrbüchern, X. 85. Auch in Frankreich ist diese Meinung nicht ohne Vertheidiger; vgl. Folleville, contrat de mariage Bd. 1 dir. 156, Dutruc, Dict. ducont. coimn. m. assurance sur la vie Nr. 10, in der neueren Zeit neigt sich die Praxis ebenfalls dieser Ansicht zu s. moniteur des assuranees Paris Bd. 19 (1887) S. 689—691. Ebenso hat die österreichische Praxis die Klausel „zahlbar an die Erben" als eine genügende Bezeichnung des Dritten erachtet; vgl. Riehl, Spruchpraxis Bd. 3 zu § 1288 E. 15, IX. 74 Z. 8512 (5467), ebenso der Appellhof Turin am 26. April 1875, vgl. Ann. IX. 2, 203. Uebrigens soll hier nicht bestritten werden, daß die Klausel „zahlbar an die Erben" oder „an die gesetzlichen Erben" immerhin nicht vollständig klar ist, dennoch dürfte die Auslegung den Vorzug verdienen, nach welcher der Erblasser mit den Worten Erben nicht seine Erben in juristischer Eigenschaft, sondern seine nächsten Ange- hörigen bezeichnen wollte, weil Niemand ein Interesse hat, seinen Nachlaß oder seine Gläubiger auf seinen Todesfall zu versichern. — Dagegen dürfte die Wirksamkeit der Klausel „zahlbar an die Frau, Wittwe, an Frau und Kinder" keinem begründeten Zweifel unter- liegen. Waren die Kinder zur Zeit des Versicherungsschlusses bereits alle geboren oder empfangen, fo ist jeder Streit ausgeschlossen.

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Anderseits muß der Dritte erkennbar bezeichnet sein; eine solche Be- zeichnung kann in den Worten „zahlbar an meine Ordre" oder „an die Person, deren Bezeichnung man sich vorbehält" nicht gefunden werden; S. 74, 1, 199; 80, 1, 152; jedoch kann im Falle der nachträglichen Bezeichnung eines Dritten diese Klausel gegenüber der Anfechtung der Gläubiger von Bedeutung werden, weil sie den guten Glauben des Versicherungsnehmers vermuthen läßt. Die Bezeichnung des Dritten kann aber ausnahmsweise in dem Sinne beigesügt sein, um denselben als solutionis causa aäjoctus, d. h. als Erheber der Versicherungssumme zu bestimmen; in diesem Sinne erkannte das O.L.G. Zweibrücken in einem Falle, in welchem die Polizeklausel „zahlbar an die Braut N" lautete, die Deklaration aber die Versorgung der Hinterbliebenen als Zweck der Versicherung bezeichnete; das Gericht sprach den Kindern die Versicherungssumme zu; Puchelt, Zeitschr. Bd. 10 S. 431. § 9b. Eine andere Frage ist es, ob und inwieweit die Gläu- biger und der Konkursverwalter des Versicherungs- nehmers, bezw. seines Nachlasses zur Anfechtung der Zuwendung an den Dritten berechtigt sind. Die Zuwendung an den Dritten, sowie dessen Beitritt (Annahme) find Rechtshandlungen, welche daher im Sinne des Anfechtungs- gesetzes und der K.O. anfechtbar sind. Allein ebenso sicher dürfte es stehen, daß die Annahme seitens des Dritten auf den Tag der Bezeichnung des Dritten zurückwirkt; wenn auch mit diesem Momente das Recht auf die Lebensversicherungssumme ausweislich der üblichen Versicherungsbedingungen nicht und jedenfalls nicht unwiderruflich übertragen wurde, so wurde aber doch zu jenem Zeitpunkte der Keim zum Rechte des Dritten geschaffen. Der gute Glauben des Dritten und des Versicherungsnehmers ergiebt sich aus der ganzen Sachlage; für die Annahme einer fraus ist in der Regel kein Boden. Ebenso dürfte als richtig anzunehmen sein, daß der Versiche- rungsnehmer zur Ausübung des ihm mährend seines Lebens nach der Polize zustehenden Widerrufsrechts nicht verpflichtet ist, schon deshalb, weil bezüglich seines guten Glaubens der Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu Gunsten des Dritten maßgebend ist. Jedoch wird der Dritte zum Ersatz der in der kritischen Zeit gezahlten

540 Das Versicherungsrecht. Prämien gehalten sein; denn nemo liberalis nisi liberatus; a. M. S. 77, 1, 393. Anders liegt der Fall, wenn der ursprüngliche oder nachträg- liche Vertragsschluß zu Gunsten des Dritten erst in der kritischen Zeit erfolgt, wenn z. B. die Polize erst in den letzten 2 Jahren vor Ausbruch des Konkurses zu Gunsten der Frau gestellt wurde, während sie anfänglich auf den Inhaber lautete. Zn solchen Fällen wird die Anfechtungsklage in der Regel Erfolg haben. R.G. VI. 129/87 18. Mai bei Bolze IV. Nr. 778—784. Es sind jedoch Aus- nahmen denkbar, wenn nämlich die in der kritischen Zeit fällig gewordenen Prämien, insbesondere die letzte vor der Konkurserklä- rung durch den Dritten oder für den Dritten durch eine andere Person bezahlt worden sind; denn die Unterlassung der Prämien- zahlung hätte den Verlust des Versicherungsanspruchs zur Folge gehabt; alsdann kommt bezüglich der Anfechtungsklage nur derjenige Werth der Polize in Betracht, welchen dieselbe im Falle der Unter- lassung der Prämienzahlung gehabt hätte. Von Interesse ist in dieser Hinsicht der tz 766a des II. Ent- wurfs des schweizerischen Obligationenrechts von 1876: „Wenn Jemand, um seine Gläubiger zu benachtheiligen, einen Versicherungsvertrag auf Todesfall abgeschlossen hat, so kann das Geschäft von den Kreditoren desselben nach eingetretenem Todesfälle gegenüber dem Bezugsberechtigten, sofern er beim Erwerb des Be- zugsrechts von der rechtswidrigen Absicht Kenntniß hatte, oder das Bezugsrecht unentgeltlich erworben hat, angefochten und die Ver- sicherungssumme zur Befriedigung der Gläubiger in Anspruch ge- nommen werden. Jedoch kann der Bezugsberechtigte diesen Anspruch der Kreditoren durch Zahlung aller vom Versicherungsnehmer dem Versicherer vergüteten Prämien nebst Zins und Zinseszins abwenden." Dieser Paragraph wurde deshalb nicht Gesetz, weil das ganze Versicherungswesen von der schweizerischen Bundesgesetzgebung aus- geschlossen blieb. § 96. Fällt die Lebensversicherung zu Gunsten der Ehefrau, wenn der Nachlaß des Ehemannes in Konkurs erklärt wird, auf Grund des § 37 K.O. in die Konkursmasse, namentlich wenn die Prämien nachweisbar aus dem Ver- mögen des Ehemannes bezahlt wurden. Die Frage ist zu verneinen, da der § 37 K.O. sich nur auf

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solche Gegenstände bezieht, welche die Ehefrau während der Ehe von einem Dritten erworben hat, nicht aber auf solche, welche sie von dem Ehemanne erwirbt. Hierzu kommt, daß die Ehefrau nicht während der Ehe, sondern erst mit dem Todesfall ein unbedingtes Recht erworben hat; dies folgt aus den Grundsätzen über solche Lebensversicherungen. Nach gemeinem und französischen Recht kommt ferner hinzu, daß schen- kungsweise Zuwendungen an den Ehegatten erst mit dem Tode rechts- beständig werden; E. XIV. 21—22; Windscheid, Pand. II. § 509 Nr. 4 und Art. 1096 c. c. Das preuß. L.R. hat den römisch-recht- lichen Standpunkt verlassen und betrachtet Schenkungen unter Ehe- leuten als gültig (II. 1. § 310, Dernburg, preuß. Privatr. III. tz 26 S. 79).

§ 96. Die Aussteuerversicherung, Wittwen- und Sterberente. Mit der Lebensversicherung steht die Aussteuerversicherung, die Wittwen- und Sterberente mindestens auf gleicher Linie; *) in der Regel steht aber in diesen Fällen auf Grund der Versicherungsbe- dingungen der Dritte bedeutend günstiger, indem auch schon während seines Lebens der Versicherungsnehmer die Versicherung nicht zum Nachtheil des Dritten widerrufen kann; die betreffenden Versiche- rungsgesellschaften haben an dieser Bedingung ein großes Intereffe; ohne dieselbe wären sie überhaupt nicht existenzfähig. § 96. Tritt eine Aenderung der in § 9 entwickelten Grund- sätze ein, wenn die Lebensversicherungspolize auf den Inhaber lautet? Nicht selten enthalten die Lebensversicherungspolizen die Klausel „zahlbar an den Inhaber" oder „zahlbar an den Präsentanten". Hierdurch wird die Polize jedoch nicht zu einem Znhaberpapier im Sinne des Gesetzes, weil ein Inhaberpapier stets durch ein Gesetz zugelassen sein muß; bis jetzt hat aber kein Gesetz die Lebensver- sicherungspolizen als Inhaberpapiere oder Ordrepapier zugelassen; vgl. Scherer, Rheinisches Recht S. 95—98. Jene Klausel hat nur

v) Ebenso Schneider und Fick, Das schweizerische Obligationenrecht, Zürich 1882 zu Art. 128 Note 3. Unger in v. Jhering's Jahrbüchern X. 64.

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die Wirkung, die Versicherungsgesellschaft bei der Auszahlung der Legitimationsprüfung zu überheben; sie gewährt ihr die Berechtigung, die Schuld an den Präsentanten der, wenn schon auf Namen des Gläubigers gestellten, Urkunde mit vollständiger Liberationswirkung zu bezahlen, insofern ihr nicht der böse Glaube oder Dolus, d. h. die Kenntniß der Nichtberechtigung des Präsentanten nachgewiesen werden sollte. Polizen mit jener Klausel werden Legitimations- papiere im Gegensatz zu den Inhaberpapieren genannt; R.O.H.G. II. 306. Aus dem Gesagten ergeben sich folgende Konsequenzen: 1. Zwar wird die Versicherungsgesellschaft durch die im guten Glauben geleistete Auszahlung der Versicherungssumme an den In- haber befreit, allein hierdurch erlangt der Inhaber, sollte er auch Jahre lang die Polize in Besitz gehabt haben und rechtmäßiger In- haber gewesen und die Polize ihm in Eigenthum übertragen sein, gegenüber den Gläubigern oder der Konkursmasse des Versicherten kein wirksames Recht; mit der Klage aus ungerechtfertigter Be- reicherung belangt, hat er diesen die vereinnahmte Versicherungs- summe herauszugeben, weil die letztere im Sinne des Gesetzes nicht aus dem Vermögen des Versicherten ausgeschieden ist; R.O.H.G. II. 412, R.G. XVI. 128. Die Erhebung der Versicherungssumme, d. h. der Vollzug des nicht in die gesetzlichen Formen gekleideten Rechts- geschäfts heilt nämlich nicht dessen Mängel. 2. Vielmehr sind, damit der Dritte der Konkursmasse und den Gläubigern des Versicherten gegenüber rechtswirksam erwirbt, wie im Falle der Erwerbung einer Forderung die Formen der Zession, bezw. Schenkung zu beobachten. R.G. XVI. 128. — Auch kann die im Interesse der Dritten gegebene Formvorschrift des Art. 1690 o. e. über die Denunziation der Zession durch Polizebestim- mungen nicht abgeändert werden, solche Bestimmungen erleichtern nur die Prüfung der Legitimation bei Auszahlung der Versicherungs- summe. O.L.G. Colmar 27. Oktober 1885 I.Z. f. E. L. 1888, 203. 3. Jene Polizen unterliegen nicht der Pfandbestellung aus Art. 309 H.G.B., weil dieselben keine gesetzlich anerkannten Znhaber- papiere, R.O.H.G. IX. 241 und zu den beweglichen Sachen im Sinne des Art. 309 H.G.B. nicht zu rechnen sind, wohl aber, wenn das Pfandrecht nach bürgerlichem Recht gültig bestellt ist, der Ver- steigerung aus Art. 310 H.G.B., weil dieser Artikel alle unter Kauf- leuten erfolgten Pfandbestellungen ergreift; R.O.H.G. XIV. 28. 4. Lautet dagegen die Klausel „zahlbar an den gehörig oder

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ausreichend legitimirten Inhaber", so ist die Vesicherungsgesellschaft voll der Legitimalionsprüfung des Inhabers nicht entbunden, son- dern hat wie bei einer gewöhnlichen Zession zu verfahren; R.O.H.G. II. 306; zu dieser Ansicht zwingt die Vertragsbedingung „gehörig (ausreichend)" legitimirt. § 10. Fällt die Versicherungssumme in die Gütergemein- schaft: I. Wenn der Ehemann sein Leben zu Gunsten seiner Frau versichert hat? 2. Wenn die Versicherung zu Gunsten der zweiten Ehefrau abgeschlossen war? 3. Wenn der Ehemann ein Gebäude oder bewegliche Sachen der Frau oder sein Eigenthum versichert hatte? 4. Wird die Versicherungssumme bei Berechnung des Vorbehalts der disponiblen Quote und der zulässigen Begünstigung der zweiten Ehefrau in Betracht gezogen? Nr. 1. Die Frage unter Nr. 1 ist identisch mit der im § 9 behandelten; fällt die Versicherungssumme in die Gütergemeinschaft, io gehört sie deren Gläubigern, bezw. deren Konkursmasse; die Vertheidiger dieser Meinung machen gellend: die Gütergemeinschaft hat die Prämien bezahlt, folglich gehört ihr das hiermit erkaufte Kapital; überdies kann der Mann, insoweit derselbe, wie z. B. nach französischeln Recht, Herr der Gütergemeinschaft ist, bis zu seinem Tode frei über die Versicherungssumme verfügen; diese Meinung herrscht in Frankreich; s. S. 74, 1, 199; D. 74, 1, 113; Laurent Bd. 21 Nr. 235; der hier vertretenen Meinung sind Folleville, eontrat ätz mariage Bd. 1 Nr. 156 und Lefort, Stüdes sur les assurances sur la vie, Paris bei Thonin 1887: Die zu Gunstender Frau oder eines Dritten gestellte Lebensversicherungssumme fällt nicht in die Gütergemeinschaft. Die Meinung, daß die Versicherungssumme in die Gütergemein- schaft falle, verdient aus den im § 9 angegebenen Gründen keine Billigung; die Versicherungssumme gehört der Frau persönlich; es kann sich nur fragen, ob eine verbotene Benachtheiligung der Gläu- biger vorliegt; in solchen Fällen kann aber nur die bezahlte Summe der Prämien, bezw. der in den letzten Jahren bezahlten Prämien in Betracht kommen; nur um den Betrag der betreffenden Prämien, welche die Eheleute statt zu sparen auch hätten verleben können, ist die Gütergemeinschaft möglicherweise geschädigt; auf die Spekulation zu Gunsten einer Lebensversicherung hatte Niemand einen Anspruch.

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Nr. 2. Dasselbe ist Rechtens, wenn die Versicherung zu Gunsten der zweiten Ehefrau geschlossen war; ob die Nachtheile der zweiten Ehe, das Verbot der Begünstigung eintreten, ist eine andere Frage, welche unter Nr. 4 erörtert wird. Nr. 3. Aus den gleichen Gründen fällt die Brandversicherungs- summe nicht in die Gütergemeinschaft, obschon die Prämien aus der- selben bezahlt worden sind, sondern tritt an die Stelle des Sonder- eigenthums des Ehegatten; die Gütergemeinschaft hat eine Versiche- rung zu Gunsten des einen Theils eintreten lassen; hierüber herrscht Einstimmigkeit; s. S. 57, 2, 534; D. 58, 2, 61; Laurent Bd. 21 Nr. 285; Aubry et Rau t. 5 § 507 not. 26; Rodiere et Pont, con- trat de mariage Nr. 538. Hat einer der Ehegatten den Brand verschuldet, so thut dies den Rechten des anderen Ehegatten keinen Eintrag; gehörte z. B. das abgebrannte Gebäude der Frau und hat diese den Brand ver- schuldet, so wird dem Manne, falls ihm der ehemännliche Nutzgenuß zustand, das Recht auf die Versicherungssumme, aber nur nach Maß- gabe seines Nutznießungs- (Verwaltungs-) Rechts nicht abgesprochen werden können. Gehörte das versicherte Gebäude der Gütergemeinschaft, so kommt es darauf an, wer nach dem betreffenden Partikularrecht Herr der Gütergemeinschaft ist. Nach rheinischem (franz.) Recht ist der Ehemann der Herr der Gütergemeinschaft; folglich erhält, wenn der Ehemann Brandstifter ist, die Gütergemeinschaft, also auch die Ehefrau nichts; a. M. D. 56, 2, 252. vgl. Laurent Bd. 21 Nr. 261 und oben § 6 Nr. 6; anders liegt der Fall, wenn der Mann die Brandstiftung erst nach Einleitung der Ehescheidungsklage verübt hat und diese begründet erklärt wird; denn von jenem Tage an wird der Ehemann nicht mehr als unbeschränkter Herr der Gütergemeinschaft betrachtet; wäre die Ehefrau die Brandstifterin, so kann diese keinen Vortheil haben; nimmt sie daher nach Auflösung der Gütergemeinschaft die- selbe an, so hat dieselbe an die Versicherungsgesellschaft die Hälfte der Brandentschädigung zurückzuzahlen. Nr. 4. Bei Berechnung des Vorbehalts der disponiblen Quote und der zulässigen Begünstigung des zweiten Ehegatten wird nicht nur, wie in dem unter Nr. 2 besprochenen Fall, die Summe der be- zahlten Prämien eingesetzt werden müffen, sondern die damit erkaufte Lebensversicherungssumme. Ohne Zweifel sind die von dem Erb-

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lasier aus seiner Vermögensmasie genommenen Prämien einzusetzen; denn mit diesen Prämien wurde gewissermaßen der Versicherungs- anspruch erkauft; es liegt ein Forderungskauf, eine emtio sxsi vor, deren Kaufpreis die gezahlten Prämien sind; hierzu kommt, daß der Versicherungsnehmer bis zu seinem Tode dem Dritten durch einen einseitigen Widerruf jedes Recht regelmäßig entziehen kann. In der Regel ist der Dritte durch die Versicherung beschenkt, weil keine Verpflichtung des Versicherers zu dieser Begünstigung bestand. Diese Schenkung an den Dritten ist deshalb von jeder Form befreit, weil dieselbe Bestandtheil eines anderen (aleatorischen) Vertrags ist; allein materiell liegt nichtsdestoweniger eine Schenkung vor; denn ob ich Jemand eine Geldsumme direkt behändige, oder durch einen Dritten (die Versicherungsgesellschaft) behändigen lasse, ist logisch und in der Wirkung ganz das Nämliche. Die Rechtsprechung ist jedoch getheilt; in dem hier vertretenen Sinne s. P. 9, 129 und R.G. XXI. 128, während in Seuff. Arch. 26 Nr. 176 umgekehrt entschieden ist, daß die Versicherungssumme bei jenen Berechnungen ganz außer Betracht zu bleiben habe, weil dieselbe ein Bestandtheil des Vermögens des Versicherungsnehmers gewesen sei. Dieser Grund ist nicht stichhaltig. Zm Uebrigen wird der Hinweis genügen, daß selbst die vos konferiert werden muß. Die verbotene Begünstigung Dritter und die unter Nr. 1 erörterte verbotene Benachtheiligung der Gläubiger sind zwei verschiedene Dinge. Es giebt jedoch auch Fälle, in welchen das unterliegende Ver- hältniß, d. h. die Zuwendung an den Dritten, keine Schenkung des Versicherungsnehmers ist oder diesen Karakter verloren hat, wenn z. B. der Schuldner sein Leben zu Gunsten seines Gläubigers ver- sichert hat oder wenn die letzten fälligen Prämien durch einen An- deren bezahlt wurden, weil die Unterlassung der Prämienzahlung den Verlust des Anspruchs nach sich zieht; im letzteren Fall hat der Versicherungsnehmer nur die Summe, welche die Versicherungsgesell- schaft im Falle der Unterlassung die Prämienzahlung zurückvergütet hätte, geschenkt; das Mehr aber hat der Andere geschenkt, weil er die Prämien weiter zahlte. Eine in Frankreich weit verbreitete Meinung geht dahin, daß nur die Prämien einzuwerfen sind, ausgenommen den Fall, wenn die eingezahlten Prämien die Versicherungssumme übersteigen; De- molombe äonat. et tost. Bd. 4 Nr. 406. Gerade die beigefügte Ausnahme dürfte die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht beweisen. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 35

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Insbesondere ist untersucht worden, ob bei einer Gegenseitig- keitsversicherung unter Eheleuten eine Schenkung anzunehmen sei. Auch diese Frage ist zu bejahen, wenn die Prämien aus der Güter- gemeinschaft bezahlt werden. A. M. Troplong, Du cont. aleat. Nr. 254, weil ein aleatorischer Vertrag vorliege. Vgl. ferner Sa- cerdoti, Contratto d’assicurd Zioni, Padua 1878 Nr. 252; Mour- lon, r^pet. ecrit. II. Nr. 324; D. 65, 2, 75. Note. Lefort, Stüdes sur les assurances sur la vie, Paris bei Thonin 1887, VI. Kapitel will überhaupt bei Berechnung des Vorbehalts rc. die Lebensversicherungssumme zu Gunsten des Dritten ausgeschlossen wissen, aber mit Unrecht; denn materiell liegt in der Regel eine Schenkung an den Dritten vor; R.G. X. 280; vgl. § 9 Nr. 2. § 11. 1. Geht das Recht der Hypothekar- und Faustpfand- gläubiger auf die Brandentsä)ädigung über? — 2. Rechte des Eigenthümers, wenn der Nutznießer die Versicherung abgeschlossen hat? — Rechte des Nutznießers, wenn der Eigenthümer die Versicherung abgeschlossen hat. Nr. 1. Das Pfandrecht ergreift nicht von Rechtswegen die Versicherungssumme, denn die Versicherungssumme ist das Produkt des Versicherungsvertrags und die Gegenleistung für die aus den Baarmitteln des Schuldners gezahlten Prämien, an welchen kein Gläubiger ein Pfandrecht hat. R. G. XII. 169—173. Förster-Eccius Bd. 2 § 145 Note 89; S. 31, 1, 291; D. 53, 2, 317; D. 31, 1, 214. 55, 2, 251; Paficrisie 1831 S. 315, I. Z. f. E.-L. 1881, 315-319; die weitere französische Literatur s. in Scherer, Dogmatische Jahr- bücher, Bd. 20, 80—90. Diese Ansicht ist jedoch nicht unbestritten; — die entgegengesetzte Meinung stützt sich darauf, die Versicherungssumme sei das wirthschaftliche Aequivalent des versicherten Gegenstandes, gerade wie der Kaufpreis, und müsse daher, gerade wie dieser, unter die Hypothekargläubiger vertheilt werden; auch diese Meinung zählt namhafte Vertheidiger, so Windscheid, Pandekten I. § 248 Nr. 9. Mourlon, roMitlons serites 1868 Bd. 2 Nr. 1479. Mehrere fran- zösische Appellhöfe erkannten in diesem Sinne; D. 30, 2, 34; 38, 2, 154; 56, 2, 235. In neuerer Zeit wurde bekanntlich diese Meinung, aber nur bezüglich der Jmmobiliarbrandversicherungs- gelder, zum Gesetz erhoben, so in Preußen und Rheinpreußen, Hessen,

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Bayern, Baden, Elsaß-Lothringen; vgl. das preuß. Eig.Erw.Ges. v. 5. Mai 1872 und das preuß. Ges. v. 20. Mai 1884, Hess. G. v. 18. Nov. 1816, bayer. G. v. 26. Nov. 1817, bad. G. v. 29. März 1852 §§ 53, 59, 60, els.-lothr. G. v. 1884. Ebenso Art. 1951 des ital. B.G.B. und Art. 10 des belgischen Pfandgesetzes v. 1851. Dagegen tritt die Regel in dem Falle ein, wenn gepfändete Mobi- lien, welche versichert sind, verbrennen. Eine Ausnahme von der herrschenden Meinung, nach welcher das Pfandrecht die Versicherungssumme nicht ergreift, dürfte aber zuzulassen sein: 1. wenn der Eigentümer zur Versicherung gesetzlich gezwungen war; dann erscheint die Versicherungssumme als ein gesetzliches Akzesiorium des Grundstücks; 2. wenn der Eigenthümer sich gegenüber einem Hypothekar- gläubiger verpflichtete; in diesem Falle ist es räthlich, diese Ab- machung der Versicherungsgesellschaft nach den Grundsätzen über die Denunziation einer Zession zuzusiellen; nach meiner Ansicht ist jedoch der betreffende Hypothekargläubiger schon nach den Grundsätzen über Mandat und Geschäftsführung gesichert; 3. wenn das Geld zur Wiederherstellung der Gebäude bestimmt war und dieselben nicht mehr aufgebaut werden, oder wenn in der Polize die Versicherungssumme für die Hypothekargläubiger bestimmt ist, so liegt ein Vertrag zu Gunsten Dritter vor; es kommt alsdann darauf an, ob und welcher Hypothekargläubiger dem Vertrag beige- treten ist; dieser Beitritt ist an keine Form gebunden und hat nur dem versichernden Eigenthümer, nicht auch der Versicherungsgesell- schaft gegenüber zu erfolgen. Der Beitritt ist als stillschweigend erfolgt anzunehmen, wenn der Hypothekargläubiger in Kenntniß und mit Rücksicht auf die bestehende Versicherung das hypothekarisch ge- sicherte Darlehn gegeben oder das bereits früher gegebene Darlehn hat weiter stehen lassen, oder wenn der Hypothekargläubiger die Prämien bezahlt hat. — Ebenso das R.G. in Bd. 8, 169—171; der Beitritt kann auch nach dem Brande noch erklärt werden; als- dann entscheidet die Prävention. Vgl. Förster - Eccius II. § 145 Note 90. Hat in den Fällen 1—3 der Eigenthümer durch Brandstiftung oder wie sonst seinen Versicherungsanspruch verwirkt, so könnm auch seine Hypothekargläubiger nichts erhalten; a. M. R.O.H.G. XVII., 66. 4. Endlich unterliegt es keinem Zweifel, daß der Hypothekar- 35*

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gläubiger die Versicherung anstatt des Schuldners abschließen kann; alsdann erhält er aus der Entschädigung vorab seine Forderung und die bezahlten Prämien zurück, während der Mehrbetrag dem Schuldner zu Gute kommt. Nr. 2. Wenn der Nutznießer die Versicherung aus freien Stücken abgeschlossen hat zu einer Summe, welche den vollen Werth der Gebäulichkeiten repräsentirt, so erhält er zwar, falls er in dem Falle eines Brandes nicht vorzieht, die Gebäulichkeiten wiederherzu- stellen, die Versicherungssumme, hat dieselbe aber ohne Zinsen dem nackten Eigenthümer nach Beendigung der Nutznießung zu erstatten; der Nutznießer hat freiwillig die Geschäfte des Eigenthümers besorgt; vgl. D. 63, 2, 93; Laurent Bd. 6 Nr. 530. Wie ist zu entscheiden, wenn der nackte Eigenthümer aus freien Stücken die Versicherung abgeschlossen hat? Nach der herrschenden Meinung hat in einem solchen Falle der Nutznießer keinerlei An- spruch; die Stellung des nackten Eigenthümers ist eine andere, als diejenige des Nutznießers, insofern er nicht zum Wiederaufbau der abgebrannten Gebäude verpflichtet ist; S. 56, 2, 308; v. 56, 2, 96; Laurent Bd. 7 Nr. 47; eine andere Meinung spricht jedoch dem Nutznießer die Zinsen der Brandentschädigung zu, weil dieselbe das abgebrannte Gebäude repräsentire. § 12. Unzulässige Klauseln, insbesondere das Verbot der Prozeßzinseu. 1. Das Verbot der Prozeßzinsen widerspricht ebensowenig, wie die Abkürzung der Verjährungsfrist der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten, zumal überhaupt die Ansicht aufgestellt wurde, daß von einer noch nicht festgestellten Schadenssumme überhaupt keine Zinsen zu zahlen seien; seine Anwendung ist im Falle des äo1u8 ausgeschlossen nach dem Grundsätze Dolo omne vitiatur, wenn z. B. die Versicherungsgesellschaft den Prozeß leichtsinniger Weise beginnt oder verschleppt; R.G. VI, 198; R.O.H.G. 6,412: Emmerling, Samm- lung von Entsch. des Kaffationshofes zu Darmstadt, Zahrg. 1858 Bd. 1 S. 31—33. 2. Ebenso ist die Bedingung statthaft, daß bei wahrheitswidrigen Angaben der Versicherte jeden Anspruch auf Ent- schädigung für alle an dem betreffenden Brande betheiligten Ver- sicherungen verliert; R.G. II. 123; ferner das Verbot der Versiche- rung seitens des Beschädigten; XI. 218—224.

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§ 13. Die Unfallversicherung. Dieselbe hat zu folgenden Fragen Veranlassung gegeben: 1. Es kam vor, daß der Arbeitgeber seine Arbeiter auch gegen solche Unfälle, für welche eine gesetzliche Haftpflicht nicht besteht, versicherte und lediglich aus eigenen Mitteln die Versicherung bezahlte; überdies war laut der Polizebedingungen dem Arbeiter jedes unmittelbare eigene Klagerecht abgeschnitten und sogar dem Arbeit- geber die Zession der Rechte an seine Arbeiter untersagt; auf Grund der letzteren Klausel war dem Arbeiter die in Rhein- hessen übliche Klage gegen seinen Arbeitgeber auf Zession (Sub- rogation) seiner Rechte an die Versicherungsgesellschaft entzogen. Der Arbeitgeber behauptete nun, er sei berechtigt, nach seinem Gefühle und seinem Ermessen im Falle einer Verletzung des Arbeiters die Versicherungssumme für denselben zu erheben oder nicht. Diese Ansicht ist jedoch nicht zu billigen, weil schon nach den Grundsätzen über Treue und Glauben der Arbeitgeber seinen Arbeiter durch Zu- wendung der Versicherungssumme vor Roth zu schützen hat; jeder Mensch wird, abgesehen von jedem Vertragsverhältniß, einem Er- trinkenden seinen Stock darreichen, wenn er ihn hierdurch retten kann; noch günstiger liegt der Fall für den Arbeiter, wenn eine solche Versicherung ein Bestandtheil des Arbeitsvertrags war; was schon dann der Fall ist, wenn den Arbeitern das Bestehen einer solchen Versicherung bekannt war. Alsdann kann der Arbeitgeber, welcher den Versicherungsan- spruch verjähren läßt, persönlich ersatzpflichtig werden; R.G. IX. 314—317; XVII. 319—321. Eine solche Versicherung kann nur als ein Vertrag zu Gunsten Dritter aufgefaßt werden; das R.O.H.G. XXIII. 158 betrachtete dieselbe nicht als einen solchen, sondern als einen Vertrag eigmer Art; keinesfalls darf aber der Arbeitgeber den Versicherungsbetrag erheben und behalten; dies wäre eine verbotene Weltassekuranz; das Interesse des Versicherten an dem Richteintritt des Ereignisses, für das die Versicherung genommen wurde, ist Voraussetzung eines gültigen Versicherungsvertrags, vgl. ferner R.O.H.G. XXIV. 422. 2. Die Arbeitgeber hatten sich für die gesetzliche Haftpflicht gegenüber den Arbeitern versichert. Es fragt sich, a) ob die Ver- sicherungsgesellschaft auch für die Sicherheit, zu deren Leistung der

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Fabrikherr verurtheilt ist und d) für die Einschreibung, welche auf Grund des Urtheils genommen ist, aufzukommen Hai. Beide Fragen sind zu bejahen; was die Frage unter d anbelangt, so kann zwar die Versicherungsgesellschaft im rheinischen Rechtsgebiet, wenn auf Rente erkannt ist, die genommene Einschreibung nicht beseitigen; dies ist unmöglich; allein im Anschluß an Art. 1122 e. e. hat sie den Schaden zu ersetzen. R.G. HI. 21 und I. Z. f. E.-L. 1887, 132—133. 3. Unterliegt die Unfallversicherungssumme dem Zugriff der Gläubiger? Das R.G. hat die Frage bejaht (I. 231 und Juristische Wochenschrift 1887 S. 4 Nr. 6), aber mit Unrecht; denn soweit der Arbeitslohn nicht pfändbar ist, kann auch die Rente, welche statt des Arbeitslohns gezahlt wird, nicht pfändbar sein; vgl. Scherer, Rheinisches Recht S. 105. Ist im Falle des Todes des Arbeiters ausgemacht, daß die Unfallversicherungssumme an die empfangsberechtigten Hinterbliebenen zu zahlen sei, so finden die Grundsätze des § 8 Anwendung. § 14. Der Geschäftsbetrieb insbesondere der ausländischen V ersicherun gsg eselisch asten. Aus gewerbepolizeilichen Gründen haben die Regierungen der einzelnen Bundesstaaten den Geschäftsbetrieb der in- und auslän- dischen Versicherungsgesellschaften von ihrer Genehmigung abhängig gemacht und zwar im Anschluß an §§ 6 und 14 Gew.O. Die Ge- nehmigung wird namentlich von der Solidität und Lebensfähigkeit der Gesellschaften abhängig gemacht. So gestatten die Regierungen der einzelnen Bundesstaaten den auswärtigen Versicherungsgesell- schaften den Geschäftsbetrieb in der Regel nur unter der Voraus- setzung, daß dieselben an einem bestimmten Orte innerhalb des Bundesstaates bezüglich der daselbst abgeschlossenen Verträge Recht nehmen oder, um in der vor 1879 üblichen Sprache zu reden, Domizil wählen. Dies ist z. B. in Hessen der Fall und in E.-L. vgl. I. Z. f. E.-.L. 1886, 366—370. Jene Bedingung bezw. Ver- einbarung des Gerichtsstandes ist gültig. Vgl. Entsch. des R.G. 14. Januar 1887 in S. Germania gegen S.; I. Z. f. E.-L. 1887, 144, 145; vgl. K. sächs. Ausf.G. z. H.G.B. v. 1861 § 9; V.O. v. 10. Septbr. 1854 und 20. Oktbr.

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1862. Aehnlich in Schwarzburg-Sondershausen; R.O.H.G. XIV. 36; vgl. R.O.H.G. XXIII. 265. Die Frage, ob der Geschäftsbetrieb des Agenten einer im In- lande nicht autorisirten ausländischen Versicherungsgesellschaft unter § 360 Nr. 9 Str.G.B. fällt, hat das O.L.G. Colmar verneint, Z. Z. f. E.-L. 1886, S. 169—170. Unter keinen Umständen ist ein diesbezüglicher Versicherungs- vertrag, weil gegen ein Verbotsgesetz verstoßend, nichtig; denn das Verbot beruht auf rein gewerbepolizeilichen Gründen. R.G. I. 115. Anders liegt die Frage in Elsaß-Lothringen und im rheinischen Rechtsgebiet; zwar ist der Vertrag mit einer ausländischen Ver- sicherungsaktiengesellschaft nicht nichtig, allein dieselbe kann vor der staatlichen Genehmigung im Inland weder als Kläger noch als Be- klagter auftreten; vgl. Scherer rheinisches Recht S. 17—19. Der Versicherte muß also im Ausland klagen und kann im Inland nicht verklagt werden. Ausland ist in diesen Paragraphen im engeren Sinne zu ver- stehen, so daß die einzelnen Bundesstaaten unter sich, wie z. B. Preußen und Hessen, als Ausland zu betrachten sind. Auch bezüglich des Geschäftsbetriebs der zugelafsenen Gesell- schaften haben die einzelnen Landesgesetzgebungen vielfach Vorschriften erlassen, so insbesondere die Anzeige der beabsichtigten oder ge- schlossenen Mobiliarfeuerversicherungen; die letztere Vorschrift will den Brandstiftungen Vorbeugen, theilweise auch, wie in Hessen, eine überwerthige bezw. Doppelversicherung verhüten; vgl. z. B. die baye- rische Verordnung vom 11. September 1872, die Mobiliarfeuerver- sicherung betreffend.

§ 15. Welchen Standpunkt hat der Gesetzgeber einzunehmen? Im Großen und Ganzen ist das Institut der Versicherung als ein Nutzen für das Publikum zu bezeichnen, wenn auch die Agenten Manchen zur Versicherung pressen mögen. Die Frage der Verstaat- lichung des Versicherungswesens und die Einführung des Versiche- rungszwangs ist für einzelne Zweige, insbesondere für Feuer-, Vieh- und Hagelversicherung unbedingt zu bejahen; so ist in Heffen die Immobiliarbrandversicherung staatlich auf dem Prinzip der Gegen-

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seitigkeit durchgeführt. Warum soll dies nicht auch für die Mobiliar- brandversicherung geschehen können? Allein auch, soweit das Versicherungswesen in den Händen von Privaten verbleibt, müssen bestimmte vexatorische Klauseln wirkungs- los erklärt oder doch in ihren Wirkungen beschränkt werden. Hier- her gehört in erster Linie die Klausel, nach welcher der Rückstand in der Prämienzahlung die Versicherungsgesellschaft von ihren Pflichten entbindet. Es ist gewiß eine Härte, wenn Jemand viele Jahre die Prämie bezahlt hat und im Schadensfall deshalb nichts erhält, weil er mit Zahlung der letzten Prämie im Rückstand ist. Vielmehr dürfte folgende Bestimmung angezeigt sein: Ist der Versicherte mit einer Prämienzahlung im Rückstand, so kann der Versicherungsnehmer auf Auflösung des Vertrags klagen; das Ge- richt kann dem Versicherten eine Erfüllungsfrist bewilligen; die Ver- sicherung tritt erst mit der Rechtskraft des Urtheils außer Kraft. In der That bewirkt in Hessen die Nichtzahlung der Jmmobiliar- brandsteuer den Verlust des Anspruchs nicht; allerdings besteht ein Jmmobiliarbrandversicherungszwang, allein auf dem Prinzip einer Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit. Ebenso dürfte sich eine Bestimmung rechtfertigen, nach welcher die Verwirkung des Versicherungsanspruchs nicht eintritt, wenn die Anzeige einer im konkreten Fall unerheblichen Thatsache unterlassen wurde, oder wenn die Anzeige in unrichtiger Form oder statt an die vorgeschriebene Adresse an den nächsten Agenten erfolgte. Ferner dürfte eine Bestimmung zu treffen sein, nach welcher der Agent ausschließlich als Beauftragter der Gesellschaft zu betrachten ist und die Gesellschaft für dessen Versehen einzustehen hat; ebenso, daß gegen die Abschätzung des Schadens durch die in der Polize vorgesehenen Personen wegen einer erheblichen Unrichtigkeit stets der Rechtsweg zulässig ist. Die Frage, wem die Lebensversicherungssumme bei der Ver- sicherung zu Gunsten eines Dritten gehört, ist zu Gunsten des Dritten gesetzlich zu entscheiden; ebenso ist eine Bestimmung darüber zu treffen, ob in diesem Falle die Lebensversicherungssumme bei der Berechnung des Vorbehalts und der zulässigen Begünstigung der zweiten Ehegattin zu berücksichtigen ist. In dieser Hinsicht kommen folgende Bestimmungen des Ent- wurfs des bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich in Betracht:

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Versprechung der Leistung an einen Dritten. § 412. Wird in einem Vertrage von einem der Vertragschließenden eine Leistung an einen Dritten versprochen, so wird der Dritte hierdurch unmittelbar berechtigt, von dem Versprechenden die Leistung zu fordern, sofern aus dem Inhalte des Vertrags sich ergiebt, daß diese Berechtigung des Dritten gewollt ist. Der Vertragschließende, welcher das Versprechen empfangen hat, ist zu fordern berechtigt, daß die Leistung an den Dritten bewirkt werde, wenn nicht ein Anderes bedungen ist. § 413. Das Forderungsrecht des Dritten entsteht mit dem Zeitpunkte, in welchem es nach dem aus dem Anhalte des Vertrags sich erge- benden Willen der Vertragschließenden zur Entstehung gelangen soll. § 414. So lange das Forderungsrecht des Dritten auch nicht als bedingtes oder betagtes entstanden ist, kann das Versprechen der Leistung an den Dritten von den Vertragschließenden geändert oder wieder aufgehoben werden. Nach der Entstehung des Forderungs- rechtes ist eine solche Aenderung oder Aufhebung nur zulässig, wenn der Anhalt des Vertrages ergiebt, daß die Vertragschließenden die Befugniß dazu sich haben Vorbehalten wollen. § 415. Erklärt der Dritte dem Versprechenden, daß er das Forderungs- recht zurückweise, so ist es so anzusehen, wie wenn das Forderungs- recht nicht entstanden wäre. § 416. Einwendungen aus dem Vertrage stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu, wenn nicht ein Anderes aus dem Inhalte des Vertrages erhellt. Aus diesen Bestimmungen des Entwurfs ergeben sich folgende Konsequenzen: 1. Mit dem Tode des Versicherungsnehmers gehört die Lebens- versicherungssumme dem Dritten. 2. Dagegen enthält der Entwurf keine Bestimmungen des In- halts, daß während der Lebzeit des Versicherungsnehmers das polizen-

Der Begriff des Klagegrundes Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Staub zu Berlin

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mäßige Widerrufsrecht nur dem Versicherungsnehmer persönlich zusteht, d. h. ein höchst persönliches Recht ist. Folglich können die Gläubiger des Versicherungsnehmers während dessen Lebzeit an seiner Stelle das Widerrufsrecht und zwar mittelst Pfändung ausüben; — geräth der Versicherungsnehmer vor seinem Tode in Konkurs, so gehört der polizenmäßige Anspruch der Konkursmasse; s. § 9. — Es dürfte sich die Aufnahme folgender Bestimmung in den Entwurf rechtfertigen: „Das dem Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen zu Gunsten eines Dritten polizenmäßig eingeräumte Widerrufsrecht ist ein höchst persönliches Recht desselben." Denn der Versicherungs- nehmer will in der Regel nicht seine Gläubiger versichern. Endlich erheischen die Rechte des Pfandgläubigers, sowie des Nutznießers und Eigenthümers und des Käufers an der versicherten Sache eine gesetzliche Regelung.

15. Der Kegriff -e? Glagrgrundrs. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Staub zu Berlin.

1. Zwei Theorien streiten in dieser Lehre um den Rang. Die Motive und im Anschluß an dieselben Dernburg (Preußisches Privatrecht I. § 126), Wilmowski uitd Levp, Struckmann und Koch, Hellmann (Lehrbuch S. 384 ff.) erblicken in dem Klagegrunde „diejenigen Thatsachen, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen .... die rechtsbegründenden Thatsachen". Dieser Theorie hat sich das Reichsgericht (Band 10 Nr. 142) angeschloffen und hieran die Konsequenz geknüpft, daß zum Grunde der Eigenthumsklage die Erwerbsthatsachen gehören. Dem gegenüber versteht eine Reihe von Schriftstellern unter Führung Wach'sZ unter dem Klagegrunde „das Rechtsverhältniß, aus welchem der Anspruch sich herleitet." Um dies kürzer auszudrücken, fordern die Motive die Angabe sämmtlicher den Anspruch erzeugender Thatsachen oder „Sub-

0 Wach, Vorträge S. 17 ff.

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stanziirung"; Wach begnügt sich mit der Bezeichnung des individu- ellen, den Anspruch erzeugenden Rechtsverhältnisses und nennt das „Zndividualisirung" ?) Obwohl der Streit mit großem Eifer und großem Aufwande von Wissenschaftlichkeit geführt wird, ist keine der beiden Theorien bisher zur Herrschaft gelangt. Bald wird die eine, bald die andere herrschend, keine behält die Oberhand. Das scheint einen der besten Streiter bereits entmuthigt zu haben. Denn es ist bezeichnend, wenn Dernburg, der noch im Texte sich offen zur Theorie der Mo- tive bekennt, doch wieder bei den Zweifeln, die ihm aufsteigen, in der Anmerkung (11 a. a. O.) zu dem Ausspruche gelangt: „Das Richtige ist, daß der Frage der Zulässigkeit der Klageänderung mit abstrakten Formulirungen nicht beizukommen ist." Ein solcher Ausspruch giebt zu denken, und da er zu denken giebt, sollte der Gedanke von vornherein abzuweisen sein, daß viel- leicht um deshalb keine der beiden Theorien das Schlachtfeld be- hauptet, weil keine den Sieg verdient?^ Vielleicht gelingt uns, wenn wir selbständig die Frage untersuchen, der Nachweis, daß beide Theorien nicht richtig sind; vielleicht finden wir, welches das wahre Wesen des Klagegrundes ist. Versuchen wir es.

2) Einen auf interessanten Gesichtspunkten beruhenden Vermittelungsversuch zwischen beiden Theorien macht Eugen Fuchs, Prozeßgründung und Klagegrund in Gruchot Bd. 29 S. 635. Er erinnert daran, daß ja die Klageschrift nicht allein und nicht nothwendig den Zweck hat, den Rechtsstreit zum Austrag zu bringen, sondern möglicherweise nur den Zweck, den Prozeß zu begründen und hierdurch die Verjährung zu unterbrechen, mora zu bewirken, mala fides zu er- zeugen, Fristen zu wahren. Er unterscheidet hiernach den Zweck der Prozeß- gründung und den der Prozeßerledigung, und will die Klage für den letzteren Zweck mit „substanziirtem" Grunde ausstatten, während er sich für den ersteren Zweck mit dem „individualisirten" Grunde begnügt, weil für diesen Zweck das bloße Unterscheidbarmachen des Rechtsverhältnisses genüge und nicht anzunehmen sei, daß der Gesetzgeber für einen Rechtsakt höhere Erfordernisse aufgestellt habe, als der jedesmalige Zweck desselben erfordert. Auf diese Vermittelungstheorie kommen wir zurück (unten Anm. 10). 3) Bezeichnend ist auch der Standpunkt Bollingers, des Verfassers der neuesten Monographie über diesen Gegenstand (Zur Revision der Lehre von der Klage- änderung). Er spricht sich dahin aus, daß es schwer sei, sich für die eine oder die andere Ansicht zu entscheiden, und tritt dann der Motivenansicht bei, „aber immerhin nicht mit voller Ueberzeugung".

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II. Leckes materiae der vorliegenden Streitfrage ist der § 230 Nr. 2 C.P.O. Derselbe schreibt vor, daß die Klage enthalten muß: „die b estimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag". Da das Gesetz nicht hinzugefügt, was es unter dem Grunde des erhobenen Anspruches versteht, auch zunächst keinen Anhaltspunkt bietet, welche andere Gesetzesstelle zur Erklärung herangezogen werden soll, so muß der Begriff aus sich selbst heraus festgestellt werden. Es frägt sich daher: was versteht man überhaupt unter dem Grunde einer Sache? Unter dem Grunde eines Dinges überhaupt verstehen wir nichts Anderes, als die Umstände, die Ereignisse, die es erzeugt haben. Alles Bestehende ist das Produkt eines Werdens-, Entwickelungs- Prozeffes. Es ist etwas, weil es geworden ist; die Dinge um uns her sind, existiren, weil sie erzeugt wurden. Za das Wort „existiren" heißt im Grunde genommen nicht „bestehen", „sein", sondern exi8tere heißt eigentlich „werden". Unter dem Grunde des Anspruchs ist also das zu verstehen, was ihn erzeugt hat, die Ereignisse, ohne deren Geschehen der An- spruch nicht entstanden wäre; mit anderen Worten: der Thatbe- ftand, der den Anspruch erzeugt hat. Doch die Fassung genügt um deshalb nicht, weil erwogen werden muß, daß das Ding, um dessen Grund es sich vorliegend handelt, ein „Anspruch" ist, also ein juristisches Wesen, dessen Entstehungsursachen auch wieder juristischer Natur sein müssen. Der Thalbestand, der den Rechtsanspruch erzeugen soll, kann diese Wir- kung nur erzielen, insofern er nach den Regeln des Rechts hierzu geeignet ist. Es ist nicht erforderlich, daß der Thatbestand ausschließlich ju- ristischer Natur ist; aber insoweit er hier in Betracht kommt, wenn er ein den Rechtsanspruch erzeugender Thatbestand sein soll, dann muß er nach den Regeln des Rechts gerade hierzu geeignet sein. Der Grund des Anspruchs ist hiernach der Thatbestand, der den Anspruch erzeugt hat, insofern er nach den Regeln des Rechts hierzu geeignet ist. Aber auch diese Definition reicht nicht aus. Sie würde aus- reichen, wenn nicht die Rücksicht auf das Institut des Klageände- rungsverbots eine Hinzufügung erforderte (§ 235 Nr. 3 C.P.O.).

Der Begriff deS Klagegrundes. 557 Die Definition, wie sie bisher gegeben, läßt nämlich in dieser Beziehung folgende beiden Möglichkeiten zu. Die eine Möglichkeit ist die, daß sie dem Kläger gestattet, den behaupteten Thatbestand im Laufe des Prozesses beliebig zu ändern, ohne Rücksicht darauf, daß der geänderte Thalbestand nur nach völlig andern rechtlichen Gesichtspunkten den Anspruch zu erzeugen geeignet ist, weil er ja dann immer noch nach den Regeln des Rechts hierzu geeignet wäre. Diese Möglichkeit will das Gesetz sicherlich nicht, weil ja sonst für das Institut der Unzulässigkeit der Klägeänderung kein Raum wäre. Die andere Möglichkeit ist die, daß der Kläger den behaupteten Thatbestand nur soweit ändern kann, daß der veränderte Thatbestand nicht nach einer anderen Rechtsregel zur Erzeugung des Anspruchs geeignet ist, weil es dann zwar auch eine Rechtsregel, aber eine andere ist, die den Thatbestand hierzu geeignet macht. Diese Mög- lichkeit will das Gesetz auch nicht, denn sie führt zu einer Beengung, die nicht im Geiste des Gesetzes liegt. Hier muß die Grenzlinie gezogen werden. Und sie wird ge- zogen durch das in Frage kommende Rechtsverhältniß, d. h. der Kläger darf den Thatbestand insoweit ändern, als der geänderte Thalbestand immer noch unter den für dasselbe Rechtsverhältniß geltenden Rechtsregeln zur Erzeugung des Anspruchs geeignet ist. Trägt man dieses Moment in die Definition hinein, so gestaltet sich dieselbe endgiltig wie folgt: Der Grund des Anspruchs ist der den Anspruch er- zeugende Thatbestand, insofern er nach den für ein bestimmtes Rechtsverhältniß geltenden Rechtsregeln hierzu geeignet ist. III. Wenden wir diesen Begriff des Anspruchsgrundes auf die ver- schiedenen Arten von Rechten an: die dinglichen und persönlichen Rechte. Dabei ist zu allernächst zu erwägen, daß der Begriff An- spruch zu den persönlichen und dinglichen Rechten in verschiedenem Verhältnisse steht, und es kann schon bei dieser Gelegenheit die Be- merkung nicht unterdrückt werden, daß die abweichenden Deduktionen der Gegner hauptsächlich darauf beruhen, daß dieses verschiedene Verhältniß ganz außer Betracht gelassen wurde. Und doch hat

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Windscheid (Pandekten I. § 43) diesen Unterschied in der präzisesten Weise hervorgehoben. Die dinglichen Rechte gehen zunächst auf etwas Negatives, darauf, daß der dem dinglichen Recht Gegenüberstehende sich mit demselben nicht in Widerspruch setze. Erst dadurch, daß Jemand diesen Widerspruch vollzieht, ver- wandelt sich das dingliche Recht in einen Anspruch aus eine positive Leistung, einen persönlichen Anspruch, einen Anspruch y.ax’isoyviv. Das persönliche Recht dagegen geht von vornherein auf einen persönlichen Anspruch. „Es ist nichts als Anspruch oder Mehrheit von Ansprüchen. Das persönliche Recht geht in dem Ansprüche oder den Ansprüchen auf." Dies vorausgeschickt wird es klar, was unter dem den Rechts- anspruch erzeugenden Thatbestande, dem Klagegrunde, bei den beiden Klaffen von Rechten, zu verstehen ist. Bei dem persönlichen Rechte ist es der Thalbestand, der das Forderungsrecht und mit ihm den Anspruch, in welchem allein oder in Verbindung mit anderen An- sprüchen, das Forderungsrecht ja aufgeht, erzeugt hat: bei einer Kaufpreisforderung das Kaufgeschäft, bei einem Deliktsanspruch die unerlaubte Thal. Bei den dinglichen Rechten aber besteht der den Anspruch erzeugende Thalbestand in demjenigen Ereigniffe, welches die Verletzung des dinglichen Rechts enthält. Das aus dem ding- lichen Recht abfließende persönliche Recht existirt, weil das dingliche Recht des Klägers verletzt ist. Jene Vorausschickung des nach Windscheid hervorgehobenen Unterschieds zeigt in weiterer Betrachtung auch ferner, daß der Be- griff Rechtsverhältniß bei beiden Rechten einen verschiedenen Inhalt hat. Und auch diese Verschiedenheit muß hier klargelegt werden, weil ja der Begriff Rechtsverhältniß einen Bestandtheil unserer De- finition bildet. Bei den dinglichen Rechten ist das Rechtsverhältniß das dingliche Recht selbst, das zunächst negative Verhältniß des dinglich Berechtigten zu Jedem, der ihm gegenüberstehl, und die in diesem Verhältnisse begründete Möglichkeit der Entstehung persönlicher An- sprüche. Beim persönlichen Rechte aber, von dem man^nicht, sagen kann, daß die Möglichkeit der Entstehung persönlicher Ansprüche zu seinem Wesen gehört, sondern welches durch den persönlichen Anspruch oder die Mehrheit von solchen gebildet wird, ist das Rechtsverhältniß

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der Inbegriff der das persönliche Forderungsrecht bildenden gegen- seitigen Rechte und Pflichten (vgl. Kienitz, Rechtsverhältniß bei Busch, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß X. S. 226). IV. Die Anwendung auf konkrete Fälle kann die Klarheit der Sache nur erhöhen. Meine Kaufpreisklage begründe ich damit, daß ich sage: Ich habe dem Beklagten am 21. März 1885 einen Hund für 10 M. verkauft und übergeben. Das ist der Thatbestand, der den Anspruch erzeugt hat, und der nach den für ein bestimmtes Rechtsverhältniß, nämlich für die Kaufobligation, geltenden Rechtsregeln hierzu geeignet ist. Will ich den Thatbestand ändern, so kann ich dies insoweit thun, als auch der veränderte Thatbestand unter die Regeln der Kaufobligation zu fubfumiren ist, z. B. Angemessenheit statt Preis- vereinbarung, schriftliche statt mündliche Bestellung, Genehmigung durch Gebrauch statt Gewährung der vorbedungenen Eigenschaften. Das Kaufgeschäft ist der Entstehungsakt, der Grund des Anspruchs (und gleichzeitig, was aber hier nicht in Betracht kommt, der Ent- stehungsakt des ganzen Rechtsverhältnisses, der Kaufobligation). Die erzeugte Kaufobligation, die Summe der in dieser liegenden gegen- seitigen Rechte und Pflichten, ist das maßgebende Rechtsverhältniß. Einer der in dieser Obligation enthaltenen, das Rechtsverhältniß bildenden Ansprüche ist der Kaufpreisanspruch, ein anderer dieser Ansprüche ist der Anspruch des Käufers auf die Sache, ein dritter der Anspruch des Käufers auf Eviktion oder auf Schadloshaltung wegen heimlicher Mängel, ein vierter der Anspruch des Verkäufers auf Schadensersatz wegen verspäteter Zahlung u. s. w. Innerhalb des in der Kaufobligation bestehenden Rechtsverhältniffes dürfen sich die bei Aenderung des Thatbestandes in Frage kommenden Behaup- tungen bewegen. Meine Eigenthumsklage auf Rückgabe meines Hundes begründe ich dagegen damit, daß ich sage: der Beklagte besitzt meinen Hund. Das ist der Thalbestand, der den Anspruch erzeugt und nach den für ein bestimmtes Rechtsverhältniß, nämlich das dingliche Eigenthums- recht bestehenden Rechtsregeln hierzu geeignet ist. Es kann nun sein, daß hauptsächlich die Frage streitig wird, ob denn der vom Be- klagten beseffene Hund in der That mein Hund ist, mir gehört, und ich muß dann freilich mein Eigenthum beweisen und zu diesem

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Zwecke sagen, wie und wann ich den Hund erworben habe. Das hat aber mit dem unmittelbaren Grunde des Anspruchs gerade so wenig zu thun, wie wenn es in der Folge streitig wird, ob denn in der Thal der Beklagte den Hund besitzt. Wird dies streitig, so muß der Kläger dies näher darlegen. Der Eigenthumserwerbsgrund ist also nicht der Grund des Anspruchs, sondern der Grund des- jenigen dinglichen Rechts, in dessen Verletzung der Grund des An- spruchs besteht, also gewissermaßen der Grund des Grundes wie Fuchs a. a. O. bemerkt. V. Wir wenden uns zu den beiden gegnerischen Theorien. Und indem wir sie mit unserer Theorie vergleichen, finden wir, daß die unsrige die richtigen Elemente der beiden herrschenden Theorien ent- hält, die unrichtigen Elemente derselben dagegen von sich fern hält. Der Theorie der Motive wird mit Recht entgegen gehalten, daß, da nach ihr „Klagegrund" und „Klagethatsachen" sich decken, jede Aenderung in den Klagethatsachen eine Aenderung des Klage- grundes enthält. Insbesondere erblickt Eccius (Förster I. S. 254 5. Auflage) hierin das entscheidende Argument für die Unrichtigkeit der Motiventheorie, weil ihr in dieser Hinsicht § 240 C.P.O. schroff entgegensteht, .in welchem die „Aenderung des Klagegrundes" und die „Ergänzung und Berichtigung der thatsächlichen Anführungen des Klägers" als zwei verschiedene Begriffe einander gegenüber- gestellt werden. Mit Recht wird daher die Motiventheorie um deshalb für unhaltbar erklärt, weil sie dem § 240 C.P.O. nicht gerecht wird. Gerade aber dieses Bestreben war es, welches uns unserer Definition den Zusatz hinzufügen ließ, nach welchem der den Anspruch erzeu- gende Thalbestand nicht schlechtweg, sondern nur insofern den Klage- grund bildet, als er nach den für ein bestimmtes Rechtsverhältniß geltenden Rechtsregeln hierzu geeignet ist. Nach dieser Theorie ist daher eine Ergänzung und Berichtigung der thatsächlichen Anfüh- rungen ohne Aenderung des Klagegrundes sehr wohl möglich. Der Thatbestand kann verändert werden, solange als der veränderte

4) Genauer: der Grund eines Grundestheils. Denn die causa dominii ist eben nur der Grund des Eigenthums. Dieses aber ist nicht Alles, was zum Anspruchsgrunde gehört, sondern nur ein Theil dessen: das verletzte Objekt; es fehlen noch Subjekt und Prädikat der Verletzung.

Der Begriff des Klagegrundes.

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Thatbestand aus den für dasselbe Rechtsverhällniß gellenden Rechtsregeln seine Kraft schöpft, den eingeklagten Anspruch zu erzeugen. Das ist genau das, was § 235 Nr. 3 und § 240 C.P.O. intendirt. Wenn daher die Motive den Klagegrund dahin definiren: „Diejenigen Thatsachen, welche nach Maßgabe des bürger- lichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen.die rechtsbe- gründenden Thatsachen." so ist es, um der dem § 235 Nr. 3 C.P.O. schuldigen Rücksicht zu genügen, zunächst erforderlich, statt der Worte: „Nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts" die Worte zu setzen: „Nach Maßgabe der für ein bestimmtes Rechtsverhällniß geltenden bürgerlichen Rechts- regeln." Es ist ferner nicht richtig, wenn die Motivendefinition von Thalsachen spricht, welche geeignet sind, den Anspruch als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen, denn der Anspruch wird nicht verletzt, der Anspruch entsteht vielmehr durch Verletzung des Rechts (bei den dinglichen Rechten) oder durch einen andern Thalbestand (beim persönlichen Rechte). Wir substituiren ferner den Worten der Motivendefinition „welche geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen", die kürzeren und sprach- lich besseren Worte: „welche geeignet sind, den erhobenen Anspruch zu erzeugen". Es würde die Definition der Motive nach diesen Aenderungen wie folgt lauten: Diejenigen Thalsachen, welche nach Maßgabe des für ein bestimmtes Rechtsverhällniß geltenden Rechtsregeln geeignet sind, ben An- spruch zu erzeugen. Der Leser wird bemerken, daß sich diese Definition mit der von uns oben selbständig aufgestellten deckt bis auf das eine Wort „That- sachen". Wenn unsere Definition das Wort vermeidet und statt von den ansprucherzeugenden „Thatsachen" von dem ansprucherzeu- genden „Thatbestande" spricht, so beruht auch dies auf wohler- wogenem Grunde. Die Juristen sind nämlich von dem Institut der Eideszuschie- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 36

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bung her gewöhnt, mit dem Worte Thatsachen einen engeren Begriff zu verbinden, als er ihm vom Standpunkte der Logik eigentlich zukommt. Wenn das Gesetz bei der Eideszuschiebung bestimmt, daß sie nur über „Thalsachen", nicht über Urtheile stattfinden dars, so verbindet der Gesetzgeber hiermit allerdings einen engeren Begriff, den ich in meiner unten zitirten Abhandlung^) dahin gefaßt habe, daß unter „Thatsachen" im Sinne des § 410 C.P.O. derjenige Thatbestand zu verstehen ist, der in seine logischen Elemente aufge- löst und einer weiteren Analyse nicht mehr fähig ist. Um nun nicht den Gedanken aufkonunen zu lassen, als handle es sich auch hier um Thatsachen in diesem engeren Sinne, lassen wir den Begriff „Thatsache" aus der Definition fort und wählen den weiteren Begriff „Thatbestand". Thatbestand aber bleibt das Ereigniß, welches den Anspruch erzeugt hat, auch dann, wenn es juristische oder noch zerlegbare logische Elemente enthält. Für den vorliegenden Zweck, die Be- grenzung des Klagegrundes, zur Findung der Basis, auf dem der Prozeß ruhen soll, ist jenes Analysiren der Behauptungen, wie es nach meiner zitirten Abhandlung Aufgabe des Richters bei der Eides- zuschiebung ist, nicht nothwendig. Denn zur Schlüssigkeit der Klage reicht der nicht zerlegte Thalbestand aus. Man wende uns dagegen nicht ein, daß wir offene Thüren einstoßen, daß wir Befürchtungen hegen, die nicht begründet sind, und das Wort „Thalsachen" ohne Roth verwerfen. Denn Niemand anders als die Anhänger der Motiventheorie selbst sind das beste Beispiel für jene mißverständliche Auffassung des Wortes Thalsachen. Wenn nämlich die Anhänger der Motiventheorie zu der Folge- rung gelangen, daß die Eigenthumsklage die Erwerbsthatsachen ent- halten müsse, so ist dies, genau besehen, keine Konsequenz aus der Definition der Motive, sondern eine Konsequenz ihrer mißverständ- lichen Auffaffung. Die Motive verstehen ja unter dem Klagegrund nur: diejenigen Thatsachen, welche den Anspruch entstehen lassen, und das sind bei der Eigenthumsklage nach richtiger Auf- fassung die Umstände, welche die Verletzung des Eigenthumsrechts darstellen. Das verletzte Recht ist bei dem Thatbestande der Ver- letzung das verletzte Objekt, dessen nähere Darlegung nach Art

6) Vergleiche meinen Aufsatz: „Die Grenze zwischen Thatsache und Urtheil" in Nr. 16/17 der juristischen Wochenschrift pro 1886.

Der Begriff des Klagegrundes. 563 und Zeit der Entstehung zum Grunde des Anspruchs aber nicht gehört. Daß der Entstehungsgrund des verletzten Eigenthumsrechts zum Klagegrunde anzugeben sei, ist aus der Definition der Motive nur dann zu entnehmen, wenn man das Wort Thalsache in dem engeren Sinne von detaillirt zerlegtem Thatbeftande auffaßt. Diese Auffassung aber soll vermieden werden und deshalb laffen wir das Wort „Thatsachen" aus der Definition fort. So sind wir durch Verbesserung und Richtigstellung der ein- zelnen Elemente der Motivendefinition zu der unsrigen zurückgelangt. VI. Wir wenden uns nun zur Wach'schen Theorie. Richtig in dieser Theorie ist das Moment des Rechtsverhält- nisses. Es findet sich auch in unserer Theorie und giebt uns hier die Grenze an, innerhalb deren sich die Veränderung des Thatbe- standes zulässigerweise zu bewegen hat. Aber der Fehler der Mach- schen Theorie liegt darin, daß sie sich mit der „Bezeichnung des Rechtsverhältnisses" begnügt. Denn das Rechtsverhältniß kann nicht der Grund des Anspruches sein, das Rechtsverhältniß erzeugt den Anspruch nicht. Das Rechtsverhältniß ist etwas ruhendes, erzeugt kann der Anspruch nur werden durch einen Vorgang, ein Ereigniß. Daß Jemand Eigenthümer eines auf dem Spittelmarkt zu Berlin belegenen Grundstücks ist, giebt ihm noch nicht den Anspruch an mich auf Beseitigung eines dort errichteten Stalles. Diesen Anspruch hat er erst, wenn er darthut, daß ich seinen Grund und Boden mit dem Stall bebaut habe. Bei dinglichen Rechten ist also das Rechtsverhältniß nur ein Theil des den Anspruch erzeugenden Thatbestandes, das Rechtsverhältniß ist, wie schon oben hervorgehoben, in diesem Verletzungsthatbestande das verletzte Objekt, und gleich- werthige Theile dieses Thatbestandes sind das verletzende Subjekt und die verletzende Handlung. Der Beklagte (Subjekt) hat mein Grundstück, Spittelmarkt 17, (Objekt) mit einem Stalle bebaut (Prädikat): das ist der vollständige Thalbestand. Roch weniger deckt sich bei den persönlichen Rechten die Be- zeichnung des Rechtsverhältnisses mit dem Grunde des Anspruchs. Denn bei den persönlichen Rechten ist, wie gesagt, das Rechtsver- hältniß nicht der den Anspruch erzeugende Faktor, noch auch ein 36'

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Theil dieser Faktoren, sondern der Anspruch geht in dem Rechts- verhältnisse auf, sei es allein oder in Verbindung mit anderen An- sprüchen, erzeugt aber wird der Anspruch und das Rechtsverhältniß in uno durch einen selbständigen Thalbestand, z. B. bei Vertrags- obligationen durch das zu Grunde liegende Rechtsgeschäst. Würde bei den persönlichen Rechten die „Bezeichnung des Rechtsverhältnisses" genügen, so würde zur Klage auf Instandsetzung der gemietheten Wohnung die Angabe genügen: zwischen mir und dem Beklagten besteht eine Miethsobligation. Es leuchtet ein, daß dies nicht der Grund jenes Miethsan- spruches ist, vielmehr ist dies die generelle Zusammenfassung aller Miethsansprüche, die gemeinsam durch das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft des Miethens erzeugt worden sind. Der Beklagte hat mir eine Wohnung für 1000 Mk. jährlich vermiethet, das ist der Thatbestand, der das ganze Miethsverhältniß und damit den eingeklagten zu diesem Rechtsverhältniß gehörigen Anspruch ans Gewährung der Miethssache in brauchbarem Zustande, erzeugt hat, das ist der Grund des Anspruchs. Wach fühlt auch, daß eine nach seiner Theorie begründete Klage nicht schlüssig ist, und hält sie daher auch für das Versäumnißurtheil gegen den Beklagten nicht geeignet, sondern fordert für diesen Fall, daß die den Anspruch begründenden „thatsächlichen Anführungen" noch besonders zugestellt werden, nur hält er diese Zustellung in der Klage nicht für erforderlich, wobei er sich auf $ 300 Nr. 3 C.P.OA) beruft. 6) Um die hier in Frage kommenden Gesetzesstellen streiten sich eigenthümlicher Weise beide Theorien in dem Sinne, daß sie jede als Argument für sich in An- spruch nimmt. Es sind dies die §§ 296 und 300 Nr. 3 C.P.O. Die erstere Gesetzesstelle gestaltet das Versäumnißverfahren derart, daß das thatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen ist. Die Zndividualisirungstheorie weist nun daraus hin, daß nur das thatsächliche mündliche Vorbringen, welches also nicht nothwendig in der Klageschrift ent- halten sein müsse, als zugestanden gelte. Die Substanziirungstheorie verweist aber darauf, daß ja der andere Paragraph, nämlich § 300 Nr. 3 vorschreibt, daß das thatsächliche mündliche Vorbringen auch zugestellt sein müsse, wenn das Ver- säumnißurteil erlassen werden soll, wogegen umgekehrt die Individualisten gerade aus dieser Gesetzesstelle entnehmen, daß das thatsächliche Vorbringen nur zuge- stellt sein muß, aber nicht in der Klageschrift, da dies nicht vorgeschrieben sei. Das Richtige ist, daß diese Gesetzesstellen für die hier streitige Lehre über- haupt nicht zu verwenden sind. Denn wenn § 296 für das Versäumnißverfahren vorschreibt, daß das thatsächliche mündliche Vorbringen als zugestanden gelten

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Zch sollte meinen, daß in diesem Zugeständniß das Verdammungs- urtheil der Wach'schen Theorie liegt. Ein „Grund" des Anspruchs, der diesen doch nicht schlüssig erscheinen läßt!

müsse, so soll damit die materielle Tragweite des beklagtischen Ausbleibens fixirt werden. Dieselbe besteht in einem fingirten Zugeständniß des mündlich Borge- tragenen. Ganz getrennt von dieser Frage ist die andere, ob und wo das münd- liche Vorbringen außerdem noch schriftlich fixirt und dem Gegner mitgetheilt sein muß, wenn die Fiktion des Zugeständnisses prozessualisch Platz greifen soll. Diese andere Frage ist behandelt in § 300 Nr. 3 C.P.O. Dieser versagt das Versäumnitzurtheil, wenn ein thatsächliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittelst Schriftsatzes zugestellt ist. Allerdings schreibt dieser Paragraph nicht vor, daß das thatsächliche Vorbringen in der Klage zugestellt sein muß. Aber es liegt dies daran, daß dieser Paragraph nicht bloß den Fall des unmittel- baren auf die Klage ergehenden Versäumnißurtheils regeln, sondern für alle Ver- säumnißeventualitäten generelle Vorsorge treffen will. Der Paragraph umfaßt eben so gut den Fall der Widerklage, den Fall der klägerischen Säumniß, den Fall, wo die Klage zulässiger Weise erweitert ist, den Fall des Arrestwiderspruchs- verfabrens, des Beschwerdeverfahrens mit mündlicher Verhandlung u. s. w.; er ordnet für alle diese Fälle allgemein vorhergehende Zustellung durch Schriftsatz an und setzt dabei als selbstverständlich voraus, daß, wenn es sich speziell um die auf die Klage eintretende Versäumniß handelt, dieser Schriftsatz die Klage sein muß. Denn auch die Erhebung der Klage erfolgt „durch Zustellung eines Schriftsatzes." Dies ist im § '230 C.P.O. deutlich vorgeschrieben, und es konnte daher der Gesetzgeber wahrlich nicht daran denken, man werde Angesichts dieser Vorschrift die in § 300 Nr. 3 gewählte, allgemeinere, weil für einen ganzen Komplex von Fällen aufgestellte Vorschrift mißverstehen und nunmehr annehmen, die Zustellung dessen, was zur Schlüssigmachung also zur Begründung der Klage gehört, könnte durch Zustellung eines anderen Schriftsatzes als die Klage erfolgen. Schreibt doch derselbe § 300 Nr. 3 in demselben Athemzuge weiter vor, daß das Versäumnißurtheil zu versagen ist, wenn „ein Antrag" nicht gehörig zugestellt ist, und setzt dabei gleichfalls als selbstverständlich voraus, daß, soweit es sich um den Klageantrag handelt, diese Zustellung in dem Klageschriftsatze erfolgt sein muß. Denn diese spezielle Bestimmung hat der Gesetzgeber schon anderweit getroffen. Der Vollständigkeit wegen mag hinzugefügt werden, daß auch § 121, der für die vorbereitenden Schriftsätze anordnet, daß sie die zur Begründung der Anträge gehörigen Thatsachen enthalten sollen, ebenfalls nicht für die Wach'sche Theorie verwendet werden kann. Denn es ist eben in diesem Paragraph für Schriftsätze im Allgemeinen instruktionell vorgeschrieben, was für den Klageschriftsatz speziell an anderer Stelle, nämlich in § 230, durch die Vorschrift des Klagegrundes zum Essentiale erhoben ist, wie ja auch das Erforderniß, daß die Schriftsätze die Be- zeichnung der Parteien enthalten sollen und daß sie die beabsichtigten Anträge enthalten sollen (§ 121 Nr. 1 und 2), hier generell als Instruktion vorgeschrieben und im § 230 für den Klageschriftsatz wiederholt sind und zwar hier als effentielle Erfordernisse.

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Und dazu dieser merkwürdige Zwiespalt! Wenn der Beklagte erscheint und Alles bestreitet, soll der Grund des Anspruchs andere Erfordernisse Nachweisen müsten, als wenn der Beklagte nicht erscheint und damit Alles zugefteht! Und noch dazu geringere Erforderniffe, wenn er bestreitet, als wenn er zugesteht! Und — noch nicht genug des Zwiespalts — wenn der Be- klagte nicht erscheint, soll der Anspruch anders begründet sein, als wenn der Kläger nicht erscheint. Denn für das Versäumnißurtheil gegen den Beklagten fordert Wach Substanziirung, für das Ver- säumnißurtheil gegen den Kläger begnügt er sich mit der Indi- vidualisirung. 7) Sicherlich liegen solche Zwiespältigkeiten im Sinne des Ge- setzes nicht. VII. Unrichtig wie das Wach'sche Ergebniß, sind die Gründe, auf denen seine Theorie beruht. Das Hauptargument Wach's und seiner Anhänger ist die Pa- rallele zwischen persönlichen und dinglichen Rechten. Wach führt als Beispiel an, daß es genüge, die actio venditi aus Zahlung des Kaufpreises von 1000 M. damit zu begründen, daß man angiebt, es sei ein Kauf über eine Quantität Seidenwaaren abgeschlossen worden mit der Vereinbarung eines Kaufpreises von 1000 M.; es sei nicht nothwendig, alle thatsächlichen Vorgänge mitzutheilen, welche den gesammten Inhalt des Kaufvertrages ausmachten, ebenso sei die Eigenthumsklage genügend begründet mit der Behauptung, des Eigenthums und des widerrechtlichen Besitzes des Beklagten, die Angabe der Thatsachen, durch welche das Eigenthum entstand, sei entbehrlich. Diese Parallele ist nicht richtig und weit entfernt, die Wach'sche Theorie zu begründen, zeigt sie vielmehr lediglich den Ursprung des Irrthums, der die ganze Theorie veranlaßt hat. Die Parallele

7) Ueberdies, wenn Wach für den Fall des beklagtischen Nichterscheinens den Erwerbsgrund des Eigenthums angegeben haben will, so ist dies nur ein neues Zeichen, daß das Wesen der Sache verkannt ist. Denn wenn gar dargethan ist, wie das Eigenthum, also das verletzte Objekt, entstanden ist, so fehlt noch immer die Bezeichnung des verletzenden Subjekts und des Faktums der Verletzung. Und warum soll das verletzte Objekt genauer dargelegt werden, wie das verletzende Subjekt und die verletzende Handlung?

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zeigt nämlich deutlich die Verkennung der von uns mehrfach betonten verschiedenen Bedeutung des Begriffs Anspruch bei den persönlichen und bei den dinglichen Rechten. Nicht bei beiden verhält sich der Anspruch zum RechtSverhältniß wie das Erzeugte zum Erzeugenden, nicht bei beiden Arten von Rechten ist der Anspruch ein Ausfluß des Rechtsverhältnisses. Dies trifft vielmehr nur bei den dinglicheil Rechten zu. Bei diesen ent- stehen die Ansprüche durch die Verletzung des Rechts, bei persön- lichen Rechten dagegen besteht das Recht aus dem Ansprüche oder einer Mehrheit von Ansprüchen. Beim dinglichen Recht verhält sich das Rechtsverhältniß zum Anspruch wie ein Faktor zum Produkt, beim persönlichen Recht wie die Summe zu einem ihrer Addenden; beim dinglichen Recht wie die Ursache zur Wirkung, beim persön- lichen Recht wie das Ganze zu einem seiner Theile. Und weil der Theil denselben Entstehungsgrund hat wie das Ganze, zu dem es gehört, deshalb ist beim persönlichen Rechte der den Anspruch erzeugende Thalbestand gleichzeitig der dasRechts- verhältniß erzeugende Thalbestand. Verlange ich 1000 M. Kauf- preis für gelieferte Seidenwaare, so ist der Grund dieses Anspruchs der zu Grunde liegende Kaufvertrag. Dieser erzeugt nicht bloß den Anspruch auf den Kaufpreis, sondern das ganze Rechtsverhält- niß zwischen Käufer und Verkäufer, er erzeugt die Summe der gegenseitigen Rechte uub Pflichten, die wir eben das obligatorische Rechtsverhältniß nennen. Es irren also Wach und seine Anhänger, wenn sie sagen, daß ja auch bei obligatorischen Rechten nur das Rechtsverhältniß, nicht auch dessen Ursprung angegeben wird. Nach seinem eigenen Bei- spiele wird bei obligatorischen Rechten nicht bloß das Rechtsver- hältniß, sondern auch dessen Ursprung angegeben und zwar des- halb, weil hier Anspruch und Rechtsverhältniß denselben Ursprung haben. Daß man in seinem Beispiele in die einzelnen Vorgänge des Kaufgeschäfts nicht einzugehen braucht, beruht nicht darauf, daß man nur das Rechtsverhältniß, nicht auch deffen Entstehung anzu- geben braucht — denn das Kaufgeschäft ist kein Rechtsverhältniß, sondern ist gerade selbst die Entstehung des fraglichen Rechtsver- hältnisses; — es beruht das vielmehr darauf, daß der den Anspruch erzeugende Thalbestand für den Zweck der Klagebegründung auch

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juristische Vorgänge enthalten kann, die für diesen Zweck nicht ana- lysirt zu sein brauchen. Wenn also Wach von der Voraussetzung ausgeht, daß bei den persönlichen Rechten nur das Rechtsverhältniß benannt werde, und hieraus den Schluß zieht, daß ebenso bei dinglichen Rechten nur das Rechtsverhältniß zu benennen sei, so ist die Prämisse un- richtig und damit fällt auch der Schluß. Denn bei dem persön- lichen Rechte wird gerade der Ursprung des Rechtsverhältnisses ge- nannt, und wenn es daher überhaupt berechtigt wäre, einen Schluß zu ziehen von der bei den persönlichen Rechten hervortretenden Er- scheinung auf die dinglichen Rechte, so wäre allein der Schluß berechtigt, daß auch bei dinglichen Rechten der Ursprung des Rechts- verhältnisies zu nennen sei. Es kann jedoch dieser Schluß des- halb nicht gezogen werden, weil beim persönlichen Recht der Ur- sprung des Rechtsverhältnisses genannt wird ohne begriffliche Roth- wendigkeit. Man thut es, nicht weil der Begriff des Klagegrundes es erfordert, denn dieser fordert nur die Benennung des den An- spruch erzeugenden Thatbestandes, man thut es, weil man nicht anders kann, weil hier Anspruch und Rechtsverhältniß, wie immer Theil und Ganzes, denselben Ursprung haben, weil daher mit Nennung des Anspruchsgrundes der Rechtsverhältnißgrund implicite mit angegeben ist. Begrifflich nothwendig, das muß festgehalten werden, ist immer nur der den Anspruch erzeugende Thatbestand, und dies ist bei den persönlichen Rechten das zu Grunde liegende Rechtsgeschäst, bei den dinglichen Rechten der Akt der Verletzung des dinglichen Rechtsver- hältniffes, und aus diesem Grunde ist zur Begründung der Eigen- thumsklage das Rechtsverhältniß (ohne Entstehungsgrund) und der Akt seiner Verletzung erforderlich. Es genügt nicht die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses allein, wie ja überdies das eigene Beispiel Wach's unbewußt zugiebt, wenn er sagt, daß die Eigenthumsklage genügend begründet sei mit der Behauptung des Eigenthums und des widerrechtlichen Besitzes. Aehnliche unbewußte Zugeständnisse macht Fittings) der die Wach'sche Theorie eifrig vertheidigt, aber Beispiele giebt, die sich mit seiner Theorie nicht vereinigen lassen und lediglich unsere Theorie bestätigen.

») Bei Busch, Zeitsch. f. D. C.Pr. Bd. IX S. 81.

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Fitting sagt: „Gewiß wird Niemand verlangen, daß man in dem Mahngesuche bezw. bei der Anmeldung im Konkurse den Er- werbsgrund seines Eigenthums angiebt, sondern ganz sicher muß es ausreichen, wenn man seinen Anspruch richtet z. B. auf Zahlung von 100 M. als Entschädigung dafür, daß der Schuldner bezw. der Gemeinschuldner, die und die dem Gläubiger gehörigen Sachen wissentlich verschenkt habe. Auch dann, wenn Jemand 100 M. fordert als Werth einer ihm gehörigen, vorn Gegner schuldhaft ver- nichteten Sache oder als Werth ihm gehöriger, vom Gegner irr- thümlich verbrauchter Sachen, stützt er seinen Anspruch ganz wesent- lich auf das Eigenthum; dennoch ist noch nie gezweifelt worden, daß eine Angabe wie die genannte in einem Mahngesuch und bei der Anmeldung im Konkurse als ausreichende Bezeichnung des „Grundes des Anspruchs" zu betrachten wäre." Allerdings reicht nun eine solche Bezeichnung aus, aber sie geht auch weit über das hinaus, was Fitting in seinen theoretischen Er- örterungen fordert. Denn wenn er sich, wie Wach, theoretisch mit der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses begnügt, so müßte es ihm praktisch genügen, wenn in jenem Beispiele der Gläubiger seine An- meldung dahin fassen würde: Ich melde 100 M. an, weil die und die Sache mein Eigenthum ist oder war. Und zwar könnte in allen drei Fällen die Anmeldung gleichmäßig lauten, denn in allen drei Fällen ist gleichmäßig das Rechtsverhältniß dasselbe, nämlich Eigenthum. Dem gegenüber geben die Anmeldungen nicht einfach und gleichmäßig an, Anmelder sei Eigenthümer der betreffenden Sache, sondern sie geben an: Schuldner habe die dem Anmelder gehörige Sache wissentlich verschenkt, vernichtet, irrthümlich verbraucht. Sie geben also nicht mehr und nicht weniger an, als was unsere Theorie unter dem Grunde des Anspruchs bei dinglichen Rechten versteht: die Verletzung des dinglichen Rechts. Beklagter hat meine Sache verschenkt, vernichtet, verbraucht, das ist der den Anspruch auf Zahlung von 100 M. erzeugende Thatbestand, infofern derselbe nach den für ein bestimmtes Rechts- verhältniß, nämlich Eigenthum, geltenden Rechtsregeln hierzu ge- eignet ist. Die Fitting'schen Beispiele sind hiernach vorzüglich ge- eignet, die Richtigkeit unserer Theorie zu bestätigen, wie sie anderer- seits die zu beweisende Theorie widerlegen?)

9) Sehr unglücklich argumentiren unsere gegnerischen Theorien — und der

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VIII. Das Resultat ist: Fallen lasten der beiden bisherigen Theorien. Denn die eine birgt den Begriff Rechtsverhältniß gar nicht in sich, die andere stellt alles auf diesen Begriff, und darum leistet keine von beiden Theorien allen Anforderungen Genüge.^) Die Frage: „Substanziirung oder Jndividualisirung?" muß aus dem Streit um den Grund des Anspruchs verschwinden.

Vollständigkeit wegen darf dies nicht unerwähnt bleiben — .... indem fie auf die Rechtskraft exemplifiziren. „Ueber das Vorhandensein eines bestimmten Erwerbsgrundes, auf den das streitige Recht gestützt wird, ergeht nach dem System, für welches sich die Civil- prozeßordnung entschieden hat, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung überhaupt nicht", ruft Peterfen bei GruchoL Bd. 28 S. 679 den Anhängern der Reichs- gerichtstheorie zu. Gewiß nicht, ist zu erwiedern, aber auch nicht über das Vorhandensein eines bestimmten Rechtsverhältnisses; vielmehr sind, wie §293 wörtlich und sehr deutlich sagt, Urtheile nur insoweit der Rechtskraft fähig, als über den erhobenen An- spruch entschieden ist. Man kann wohl vom Standpunkt der Logik sagen: wenn der Klagegrund richtig ist, ist auch der Anspruch richtig und umgekehrt. Aber die Kraft, diese Richtigkeit unter denselben Parteien für ewige Zeiten unverrück- bar festzustellen, hat das Urtheil nach positiver Gesetzesvorschrift nur für den erhobenen Anspruch, nicht auch für das Rechtsverhältniß, aus dem er seinen Grund herleitet. Aus demselben Rechtsverhältniß können mehrere Ansprüche entspringen. Zur Begründung eines anderen Anspruches kann ich dasselbe Rechts- verhältniß sehr wohl benutzen, auch wenn ich mit einem andern Ansprüche aus diesem Rechtsverhältnisse schon abgewiesen bin sdies auch gegen Eccius, 5. Ausl. Bd. I. S. 255). 10) An dieser Stelle kommen wir auf die in einer früheren Anmerkung er- wähnte Fuchs'sche Vermittelungs-Theorie zurück. Fuchs will Jndividualisirung für die Klage, wenn sie den Prozeß begründen, und Substantiirung, wenn sie den Prozeß erledigen soll. Gegen diese Vermittelungstheorie gilt zunächst Alles, was gegen die beiden anderen Theorien von uns vorgebracht ist; denn nach un- serer Theorie verlangt, wer Substanziirung fordert, immer zuviel, und wer In- dividualisirung fordert, immer zu wenig. Es kommt aber hinzu, daß der Gesetz- geber sich unter dem Klagegrund einen einheitlichen Begriff gedacht hat und daß man ihm nicht imputiren darf, er habe für gewisse Zwecke eine so und für andere Zwecke eine anders begründete Klage gefordert. Für eine solche Unterscheidung bietet die Civilprozeßordnung keinen Anhalt. Zm Gegentheil hat sie dadurch, daß sie die Klageanmeldung abgeschafft und an deren Stelle in Bezug auf die materiellen Wirkungen die Klagezustellung gestellt hat, gerade umgekehrt zu er- kennen gegeben, daß sie Prozeßgründungs- und Prozeßerledigungsklagen nicht mehr unterscheiden wolle, daß jede Klage, sie mag außerdem noch materielle Zwecke verfolgen, für den Gegner und den Richter, als rein prozessualisches

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Die von uns gegebene Definition hält alle Proben aus:") Sie trägt dem Institut des Verbots der Klageänderung Rechnung, sie reicht aus nicht bloß für das Versäumnißurtheil gegen den Kläger, sondern auch für das Versäumnißurtheil gegen den Be- klagten; eine nach unserer Definition begründete Klage ist immer schlüssig, sie verlangt nicht zu viel, wie die Motiventheorie, und nicht zu wenig, wie die Wach'sche Theorie, sondern verlangt das Richtige aus beiden. Richtig ist nach dieser Definition die Ent- scheidung des Reichsgerichts Bd. 10 S. 434, nach welcher keine Klageänderung vorliegt, wenn die ursprünglich behauptete Ent- stehungsart der Darlehnsobligation fallen gelassen und an deren Kampfmittel angesehen werde, dazu bestimmt, den Prozeß zum Austrag zu bringen. Um die geheimen Zwecke der Klage, die man ihr nicht ansieht, will sich der Gesetzgeber nicht mehr kümmern; wer klagt, bringt den Stein ins Rollen, giebt kund, daß er den Prozeß erledigen will; läßt er ihn gleichwohl ruhen, so kann der Gegner die Erledigung erzwingen: durch Kontumazirung und Ladung. Um die Probe auf Einzelfälle zu machen, sei es uns gestattet, unsere Theorie auf einige Fragen anzuwenden, die in der Praxis wirklich vorge- kommen sind: 1. Ein Provisionsmakler hatte 1 % verabredete Provision gefordert, und als die Abrede nicht zu erweisen war, späterhin V2 % als angemessenen Satz beansprucht. Klageänderung liegt nicht vor, weil der den Anspruch er- zeugende Thatbestand immer noch nach den dasselbe Rechtsverhältniß (proxtmktioum) geltenden Rechtsregeln geeignet ist, den Anspruch zu er- zeugen. 2. Der Käufer eines Pferdes hatte Rückzahlung eines Kaufpreises (Redhibi- tion) gefordert wegen eines gesetzlichen Fehlers. Es stellte sich aber heraus, daß er zur Restitution in unverändertem Zustande nicht im Stande war. Er forderte nunmehr Ersatz des Minderwerths, indem er seinen Klage- antrag ziffermäßig einschränkte. Hier liegt Klageänderung vor. Zwar ist der Antrag nur zisfermäßig geändert und somit kein aliud gefordert, zwar ist ferner das Rechtsverhältniß (Kaufobligation) nicht geändert. Allein der Thatbestand soll nicht mehr den Anspruch, d. h. den ursprünglich geltend gemachten Anspruch begründen, sondern einen andern zu demselben Rechts- verhältniß gehörigen, durch denselben Thatbestand erzeugten. Es ist aber Klagegrund der den Anspruch, d. h. den mit der Klageschrift geltend ge- machten, erzeugende Thatbestand. Daß derselbe Thatbestand mehrere An- sprüche, die zusammen ein Rechtsverhältniß bilden, erzeugen kann, ist im Texte genügend ausgesührt. Als Fundament dient der Thatbestand nur, insoweit er den einen bestimmten Anspruch erzeugt hat und nur insoweit ist er änderungsfähig. Mit anderen Worten: Die Identität des Anspruchs ist selbstverständliche Voraussetzung.

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Stelle Entstehung des Darlehns durch Novation behauptet wird. Denn daß ein Darlehn auch durch Novation entstehen kann, beruht ebenfalls auf den die Darlehnsobligation betreffenden Rechtsregeln, es ist also der neue ansprucherzeugende Thalbestand nach den für dasselbe Rechtsverhältniß gellenden Regeln hierzu geeignet, wie der alte. Für die Begründung der Eigenthumsklage aber ergiebt sich, daß der Akt der Verletzung, das verletzende Subjekt und das verletzte Eigenthuin benannt werden muß, nicht aber der Erwerbsgrund des Eigenthums anzugeben ist, und deshalb ist die Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 10 Nr. 142 nicht richtig. Wird daher, was z. B. bei der Exekutions-Interventionsklage regelmäßig geschieht, der Erwerbsgrund des Eigenthmns in der Klage angegeben, so ist damit kein essentiale erfüllt, eine Aenderung im Erwerbsgrunde ist keine mutatio fundamenti.J2) Der Beklagte

12) Einen eigenthümlichen Einwurf macht in der 5. Auflage des Försterschen Werkes (§ 50 Anm 17) Eccius, der auf dem Standpunkte Wachs steht, gegen die Theorie der Motive, wonach den Klagegrund diejenigen Thatfachen bilden, welche den erhobenen Anspruch entstanden erscheinen lassen. Er meint, daß diese Definition höchstens verwendbar wäre für das materielle Klagerecht, nicht für die prozessualische Klageschrift. Denn danach wäre „der vermeintliche Anspruch des Klägers, den derselbe irrthümlich glaubt, aus Thatfachen herleiten zu können, ein Anspruch ohne Klagegrund, der ihn darliegenden Klageschrift würde das wesent- liche Requisit des Klagegrundes fehlen." Allein der Einwurf würde zunächst auch die Theorie treffen, der Eccius selbst huldigt. Denn nach dieser würde, wenn der Anspruch überhaupt unbegründet wäre, also aus keinem Rechtsverhältnisse sich herleitete, die Klageschrift ebenfalls des dieser Theorie entsprechenden Klage- grundes ermangeln. Der Einwand ist aber überhaupt nicht stichhaltig. Pro- zessualisch besteht der Klagegrund in denjenigen Elementen, die nach der Meinung des Klägers den Anspruch begründen. Prozessualisch ist die Klageschrift korrekt, wenn sie den vermeintlichen Klagegrund bezeichnet. Der wahre materielle Klage- grund ist derjenige, der nach materieller Prüfung der Klageschrift auch wirklich (nicht bloß vermeintlich) den Anspruch begründet. Will man diesen Unterschied zwischen prozessualischem und materiellem Klagegrund in der Definition zum Aus- drucke bringen, so geschieht dies sehr einfach dadurch, daß man bei der Definition des ersteren die hypothetische, bei der des letzteren die apodiktische Sprachform wählt. Hiernach ist nach unserer Theorie der prozessualische Klagegrund derjenige Thatbestand, der den Anspruch erzeugt haben und hierzu nach den Regeln eines bestimmten Rechtsverhältnisses geeignet sein soll — nämlich nach der Meinung des Klägers; der materielle Klagegrund dagegen ist derjenige Thatbestand, der den Anspruch erzeugt hat und hierzu nach den Regeln eines bestimmten Rechts- verhältnisses geeignet ist.

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hat meinen Tisch gepfändet", ist der den Anspruch auf Freigabe erzeugende Thatbestand. Daß meist schon in der Klage der Erwerb des Eigenthums dargelegt wird, beruht darauf, daß bei diesen Klagen meist nicht Subjekt und Prädikat der Verletzung (Pfänder und Pfändung), sondern das Objekt der Verletzung (Eigenthum der Pfandsache) streitig werden. Doch kann es auch Vorkommen, daß umgekehrt das Eigenthum nicht bestritten wird, und der Inter- ventionsbeklagte sich nur dagegen wehrt, die Pfändung veranlaßt zu haben. Alsdann wird dieser Moment einziger Gegenstand näherer Darlegung und Erörterung.

IX. Nicht unerwähnt kann am Schlüsse dieser Abhandlung bleiben, daß die in der Praxis hervortretenden Schwierigkeiten oft nicht in dem Verkennen des Wesens des Klagegrundes, sondern auf einem Verkennen des eigentlichen Standpunktes beruhen. An einem Beispiele soll dies gezeigt werden. Es ist dies bie praktisch sehr häufig vorkommende und sehr verschieden beant- wortete Frage, ob es eine Klageänderung enthält, wenn die auf Nichtzahlung der Miethe gestützte Exmissionsklage nachträglich auf Verletzung der Hausordnung gestützt wird. Die Frage ist zu be- jahen. Aber entscheidend ist hierbei nicht die Frage, ob ein anderer Klagegrund vorliegt. Ein anderer Klagegrund liegt allerdings nicht vor, wohl aber ein anderer Anspruch, beruhend auf demselben Klagegrunde. Klagegrund ist der Miethsvertrag. Dieser erzeugt das ganze Rechtsverhältniß, die Miethsobligation und die zu diesem Rechts- verhältnisse gehörenden einzelnen Ansprüche, darunter auch die Ansprüche auf Zahlung der Miethe und Beobachtung der Haus- ordnung. Das Exmissionsrecht ist nur die an die Nichterfüllung des einen oder anderen Anspruchs geknüpfte Konventionalstrafe. Es ist aber die Geltendmachung eines Exmissionsanspruchs ein anderer Anspruch, je nachdem er als Eventualanspruch des einen oder des anderen Prinzipalanspruchs erhoben wird; nicht entscheidend ist hierbei, daß in beiden Fällen das Petitum gleich ist. So liegt sicherlich ein anderer Anspruch vor, wenn ein Maurermeister auf Grund eines Bauvertrages Konventionalstrafe fordert für unbefugte Störung im Bau, als wenn er Konventionalstrafe für verspätete Zahlung von Baugeldern verlangt. Und ebenso liegt ein anderer

Zur Lehre von der Sicherheitsleistung Von Herrn Landrichter Cohn in Oppeln

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Anspruch vor (vgl. Anmerkung 11), wenn statt des Minderungs- anspruchs der Redhibitionsanspruch erhoben wird, selbst wenn letzterer sich in Folge eines Zwischenfalls in einen Geldanspruch umge- wandelt hat.

16. Jur Lehre von der Sicherheitsleistung. Von Herrn Landrichter Cohn in Oppeln.

I. Welches Recht erwirbt derjenige, welchem eine pro- zessualische Sicherheit bestellt wird, an den deponirten Gegenständen? Die Civilprozeßordnung verpflichtet, bezüglich berechtigt zur Sicherheitsleistung: 1. die Partei, welche als Geschäftsführer ohne Auftrag oder als Bevollmächtigter ohne Beibringung einer Vollmacht zur Prozeß- führung zugelassen werden will, § 85; 2. Ausländer, welche als Kläger auftreten, § 102; 3. den Gläubiger, welcher die Vollstreckbarkeitserklärung eines Urtheils fordert, §§ 650, 652 Abs. 1, § 668 Abs. 2, § 647, § 688 Abs. 1; 4. denjenigen, welcher einen Arrest beantragt oder aufrecht erhalten wissen will, § 801, § 805 Abs. 2; 5. denjenigen, welcher die Vollstreckung eines Urtheils abwenden will, § 652 Abs. 2, § 668 Abs. 2, §tz 647, 688, 690 Abs. 3; 6. den Schuldner, welcher die Vollziehung eines Arrestes hin- dern, § 803, oder die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung durchsetzen will, § 818. Bezüglich aller dieser Fälle bestimmt § 101: Die Bestellung einer prozessualischen Sicherheit ist. durch Hinterlegung in baarem Gelde oder in solchen Werth- papieren zu bewirken, welche nach richterlichem Ermessen eine ge- nügende Deckung gewähren. Welche Rechtswirkung diese Hinterlegung hat, welches Recht derjenige, dem die Sicherheit bestellt wird, an der hinterlegten Sache erwirbt, das hat die Civilprozeßordnung nicht bestimmt, und soll im Nachfolgenden, unter Ausschließung der im § 652 im Gegensätze zur Sicherheitsleistung aufgeführten Hinterlegung des Streitgegenstandes, für das Gebiet des gemeinen Rechts und des Allgemeinen Land- rechts untersucht werden.

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Die Sicherheitsleistung soll die künftige Erfüllung einer Ver- bindlichkeit sichern. Zur Erreichung dieses Zweckes kann der zur Erfüllung Verpflichtete in einer die spätere gerichtliche Geltendmachung besonders erleichternden oder beschleunigenden, oder in einer sein Gewissen besonders bindenden Form die Erfüllung nochmals ver- sprechen — Verbalkaution, oder es kann ein Dritter, welcher bisher zur Erfüllung nicht verpflichtet war, die Erfüllungsverbindlichkeil als Zweitschuldner über- nehmen — Realkaution durch Gestellung eines Bürgen. Diesen im römischen Rechte allein üblichen Formen der Kautionsbestellung Institut. XI. 4 äs satisäationidus tz 2, fügte das gemeine Recht nnknüpfend an die 1. 9 § 1 Dig. 37, 6 die Pfandbestellung hinzu, und diese Form ist dann in der Praxis das üblichere und bevor- zugtere Kautionsmittel geworden. Schläger, die Lehre von den Kautionen in Linde Zeitschrift IX. S. 198 ff. Wo aber Kaulionsleistung gefordert werden kann, da kann auf Bürgschaftsleistung oder Pfandbestellung bestanden werden, 1. 59 § 6 Dig- 17, 1, 1. 4 § 8 Dig. 40, 5. Auch das A.L.R. Th. I. Tit. 14 § 186 verlangt für die Kautions- bestellung Bürgschaft oder Pfand und bestimmt Th. I. Tit. 20 § 4: Auch außerdem kann der Gläubiger in allen Fällen, wo er Kaulionsleistung für sein Recht von dem Schuldner zu fordern berechtigt ist, auf die Bestellung eines wirklichen .Unterpfands- rechts selbst wider den Willen des Schuldners bei dem Richter antragen. Zm gemeinen sowohl wie im preuß. Rechte mußte also die Kaulionsbestellung prinzipaliter aus dem Vermögen des Kautions- pflichtigen durch Pfandbestellung bewirkt werden. Zn diesen Rechtszustand schneidet nun die Civilprozeßordnung scharf ein, indem sie für die prozessualische Sicherheitsleistung zum alleinigen Mittel der Kautionsbestellung Geld und Werthpapiere macht, und indem sie als alleinige Form der Kautionsbestellung die Hinterlegung einführt, sofern nicht die Parteien ein Anderes verab- redet haben, oder die Civilprozeßordnung selbst eine nach freiem Er- messen des Gerichts zu bestimmende Sicherheit zuläßt. Bewußterweise setzen sich die Motive in Gegensatz zu dem Be- stehenden. Sie führen zu § 101 (98 des Entwurfs) aus: „Andererseits zwingt die Rücksicht auf die Einfachheit des zur Regelung des Kautionspunktes erforderlichen Verfahrens, von der

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Bestellung der Kaution durch Bürgschaft oder Unterpfand Umgang zu nehmen. Die Bestellung der Kaution durch derartige Mittel führt zu Verzögerungen im Prozesse, indem häufig neben und nach dem Streite über die Pflicht zur Sicherheitsleistung noch ein fernerer Streit über die Hinlänglichkeil der angebotenen Kautionsmittel entsteht." Diese Begründung trifft, wie schon jetzt hervorgehoben werden mag, bezüglich der Verpfändung nur auf die Mittel derselben, die zu verpfändenden Sachen, nicht auf die Rechtsform zu. Denn wenn man Geld und nach dem Ermessen des Gerichts geeignete Werth- papiere zu alleinigen Mitteln der Pfandbestellung macht, so fällt nothwendigerweise jeder Streit über die Hinlänglichkeit der Kautions- mittel fort. Ein in der Reichsjustizkommission von I)r. Grimm ge- stellter Antrag, dem § 98 folgende Fassung zu geben: „Die Bestellung einer prozessualen Sicherheit kann nur durch Hinterlegung von baarem Gelde oder Werthpapieren, ferner durch Bürgen oder Pfänder bewirkt werden," bei welchem die Gleichstellung von Hinterlegung, Bürgschaft und Unterpfand als gleichwerthiger, selbständiger Rechtsinstitute auffällt, wurde abgelehnt, dagegen wurde in erster Lesung ein zu § 709 gestellter Antrag angenommen, dem § 709 noch folgeirden Absatz hinzuzufügen: Durch die Sicherheitsleistung des Schuldners sowie durch die dem Schuldner nachgelassene Hinterlegung des Schuldbetrages erwirbt der Gläubiger an den hinterlegten Gegenständen im Ver- hältniffe zu anderen Gläubigern die im zweiten Absätze bestimm- ten Rechte. Dieser Zusatz ist aber in der zweiten Lesung wieder gestrichen worden, nachdem gegen die gleichmäßige Behandlung aller Fälle der Sicherheitsleistung und gegen die Gleichstellung der Hinterlegung zur Sicherheitsleistung und der Hinterlegung des Schuldbetrages auf Grund des § 652 Abs. 2 Widerspruch erhoben 'worden war. Die Civilprozeßordnung hat also die aus der Hinterlegung sich ergebenden Rechtswirkungen nicht fixirt, so daß die Fixirung Aus- gabe der Rechtswissenschaft geworden ist. Zn der bisherigen Theorie läßt sich nun eine zweifache Richtung unterscheiden. Die Mehrzahl der Kommentatoren der C.P.O. nimmt anknüpfend an den Rechtszustand vor Einführung der Prozeßordnung und auf die Natur der Sache sich berufend, an, daß durch diese

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Hinterlegung Zwecks Sicherheitsleistung ein Pfandrecht besten, für welchen hinterlegt wird, an der hinterlegten Sache begründet wird. So lehrt Fitting 1. Aufl.: „Eine prozessuale Sicherheit muß durch pfandweise Hinterlegung bestellt werden." Ebenso Seuffert: Anm. 4 zu § 709, und v. Sarwey: Anm. 6 zu § 709. Struckmann und Koch lasten durch die Sicherheitsbestellung ein Verhältniß wie beim richterlichen Pfandrechte erzeugt werden. Anm. 3 zu tz 101. Wilmowski und Levy führen unter Berufung auf Seuffert und Wetze ll aus: „Die Erklärung, den Betrag als Sicherheit unter den anzu- gebenden besonderen Umständen zu hinterlegen, zufolge welcher die Hinterlegungsstelle das Hinterlegte für den bedingten Gläubiger in Gewahrsam nimmt, enthält jedenfalls dem Wesen nach durch Absicht und Zweck der Hinterlegung die Erklärung einer Pfand- bestellung." Die Vertreter dieser Ansicht können sich jetzt auch auf die Autorität des Reichsgerichts berufen, dessen III. Senat für die An- nahme eines Faustpfandrechts sich ausgesprochen hat, während der V. Senat zwischen Pfändungspfandrecht und refolutiv bedingter Zahlung schwankt. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 12 Nr. 55 u. 116. Demgegenüber betont Gaupp Anm. II. zu § 101, daß das Gesetz einen Anspruch auf Pfandbestellung nicht gewähre, und daß daher in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen durch die Hinter- legung allein ein Faustpfand nicht begründet wird, die Bestellung eines solchen nicht verlangt werden kann. Hellmann Bd. 1 S. 346, 347 wendet sich zunächst unter Berufung auf ein Urtheil des Ober- appellationsgerichts in Lübeck und auf die Praxis des höchsten bayerischen Gerichtshofs gegen die Annahme eines Faustpfandes. Er sieht in der Hinterlegung ein mit einer Assignation verbundenes Depositmn, bei welchem das Gericht Depositar und Assignat ist, der Deponent Assignant, und der Prozeßgegner Assignatar. Diese an sich mögliche Konstruktion ist aus praktischen Rücksichten, weil sie demjenigen, zu dessen Sicherheit die Hinterlegung erfolgt, Sicherheit nicht gewährt, zu verwerfen. Denn da die Assignation nur eine Einziehungsvollmacht für den Assignatar enthält, die assignirte For- derung also im Eigenthume des Assignanten bleibt, fällt sie nicht Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 37

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nur bei einem Konkurse in die allgemeine Maffe, sondern bietet auch außerhalb des Konkurses anderen Gläubigern des Deponenten ein sehr bequemes Objekt der Zwangsvollstreckung. Eccius in seinem preußischen Privatrechte Bd. 1 § 92 verweilt auf § 579 I. 11 A.L.R. und hält dafür, daß es sich immer um eine Sequestration handelt. Unserer Ansicht nach muß man unterscheiden, ob die Hinter- legung bewirkt wird in Geld oder Werthpapieren. An den hinter- legten Werthpapieren erwirbt derjenige, zu dessen Sicherheit hinter- legt wird, ein Faustpfandrecht. Bei der Hinterlegung von Geld wird er Gläubiger, oder in der Ausdrucksweise des A.L.R. Eigen- thümer einer Forderung an den Fisklls unter einer Suspensiv- bedingung. Die Begründung dieser Ansicht soll im Folgenden versucht werben. Hinterlegung im Sinne des § 101 der C.P.O. ist, wie die Bezugnahme der Motive aus die württembergische und bayerische Prozeßordnung ergiebt, Hinterlegung bei Gericht oder bei der- jenigen öffentlichen Behörde, welche an Stelle des Gerichts als Hinterlegungsstelle eingerichtet ist. Es fragt sich, ob aus dieser für die Sicherheitsleistung vorgeschriebenen Form, sich bestimmte, besondere Rechtswirkungen ergeben? Die gerichtliche Hinterlegung ist sowohl im gemeinen wie im preußischen Rechte als das Rechtsgeschäft ausgebildet, durch welches sich der Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreien kann, wenn er dem Gläubiger selbst mit Sicherheit nicht zahlen zu können glaubt. A.L.R. Th. I. Tit. 16 § 211 ff.; Arndt's Pandekten § 261 Abs. 1. Diese Bedeutung hat aber die Hinterlegung nach der C.P.O. offen- bar nicht, da sie im Gegentheil die Möglichkeit voraussetzt und be- seitigen will, daß der Schuldner in der Zukunft die Erfüllung nicht wird leisten können oder wollen. Viel näher liegen die Fälle des römischen Rechts, in welchen die Hinterlegung wie in der Civilprozeß- ordnung zum Zwecke der Kautionsbestellung erfolgte, die Fälle der depositio apuä sequestrem, der sequestratio 1. 17 Dig. 16, 3, 1. 7 § 2 Dig. 2, 8, 1. 20 Cod. de agricolis, censitis et colonis 11, 47. Zn diesen Fällen wird eine streitige Sache, sei es in Folge freiwilliger Uebereinkunft, sei es in Folge richterlicher Anordnung, weil andere Kaution nicht bestellt werden kann, deponirt, entweder bei einem von den Parteien erwählten Sequester, oder apud officium, an den öffentlichen Hinterlegungsstellen, wie sie in 1. 20

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Cod. 11, 47 geschildert sind, mit der Bestimmung, daß sie demnächst dem Sieger im Rechtsstreite herausgegeben werden soll. Merk- würdigerweise lasten die Quellen aber die Frage, welche Rechte an der deponirten Sache für die streitenden Parteien entstehen, eben so unentschieden wie die Civilprozeßordnung, und die von Muther in seiner Schrift: Sequestration und Arrest tz 66 und § 112 versuchte Konstruktion eines Pfandrechts unter einer Isx commissoria kann für uns nur insofern Bedeutung haben, als sie zeigt, wie die Natur der Sicherheitsleistung auf Pfandbestellung hindrängt. Hat die Hinterlegung aber keinen juristisch-technischen Inhalt, so kann ihr nur die Bedeutung einer Rechtshandlung beigelegt werden, welche ähnlich der Tradition ihren Inhalt und ihre Rechts- wirkung erst erhält aus dem Zwecke, zu welchem, und aus der Ab- sicht, in welcher sie erfolgt. Zweck und Absicht einer Handlung werden bestimmt durch die Natur des Rechtsgeschäfts, in dessen Ver- anlassung uub zu dessen Realisirung sie vorgenommen wird, und da, wo die Handlung eine vom Gesetze erzwungene ist, durch den Willen und die Absicht des Gesetzes. Wie wir oben gesehen haben, muß nun sowohl nach preuß. wie nach gem. Recht Sicherheit, von der Bürgschaft abgesehen, durch Pfandbestellung geleistet werden. Diese Vorschrift hat die Civilprozeßordnung nicht geändert, da sie sich darauf beschränkt hat, die Fälle der Sicherheitsleistung und zwei Momente von nur thatsächlicher, nicht juristischer Bedeutung sestzustellen. Nur wenn diese Momente, daß die Sicherheit durch Hinterlegung, und zwar von Geld und Wertpapieren geleistet werden müßte, ihrer eigenthümlichen Beschaffenheit nach die Pfand- bestellung ausschlössen, würde eine Unterbrechung des bisherigen Rechtszustandes eingetreten sein. Das ist aber nicht der Fall. Geld und Werthpapiere sind vorzüglich geeignete Pfandrechtobjekte und die ungeordnete Hinterlegung ist auch geeignet, dem für die Begründung eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache ausge- stellten Erfordernisse der Besitzübertragung zu genügen, da die Hinterlegungsstelle als Vertreter dessen zu erachten ist, zu dessen Gunsten die Hinterlegung erfolgt, und als Vertreter deffelben den Gewahrsam der hinterlegten Sache übernimmt. Vgl. Entsch. des R.G. Bd. 12 Nr. 55 und 116. Diese Rechtswirkung der Hinterlegung würde auch durchaus der Natur der Sache und dem Begriffe der Sicherheitsleistung ent- sprechen, welchem Genüge geleistet wird, wenn die deponirte Sache 37*

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in ein solches Rechtsverhältniß zu demjenigen, welchem Sicherheit bestellt werden soll, gebracht wird, daß sein Recht weder durch die Verfügungen des Deponenten noch durch den Zugriff Dritter beein- trächtigt werden kanri. Das dieses Rechtsverhältniß begründende, über das gesteckte Ziel aber auch nicht hinausgreifende Mittel bildet das Pfandrecht, „das dingliche Recht, welches Aemandem auf eine fremde Sache zur Sicherheit feiner Forderung eingeräumt worden, und vermöge dessen er seine Befriedigung selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen kann". A.L.R. Th. I Tit. 20 § 1. So würde das durch die Bestellung einer prozessualischen Sicher- heit begründete Rechtsverhältniß allgemein aufzufassen sein, wenn nicht die preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 für ganz Preußen ändernd eingegriffen hätte, insoweit Geld hinterlegt wird. Dieses Gesetz hat allerdings in erster Reihe den Karakter eines die Einrichtung des Hinterlegungswesens ordnenden Ausführungsgesetzes. Es dürfte aber keinem Zweifel unterliegen, daß der preußische Gesetz- geber die Möglichkeit hatte, in demselben auch materielle Bestim- mungen über die aus der Hinterlegung folgenden Rechtsverhältnisse zu treffen, die in der Civilprozeßordnung gelassene Lücke zu ergänzen. Die Hinterlegungsordnung bestimmt nun: § 7. Das hinterlegte Geld geht in das Eigenthum des Staates über. Aus dieser dem § 31 Tit. 1 der Depositalordnung vom 15. Sep- tember 1785 analogen, dem § 83 Th. I. Tit. 14 des A.L.R. und den Vorschriften des gem. Rechts über das depositum irreguläre entsprechenden Bestimmung würde folgen, daß der Deponent ein Forderungsrecht gegen den Depositar erhält, welches im gem. Recht mit der aotio depositi, im preuß. Rechte mit der Darlensklage geltend gemacht werden könnte. Dieses Forderungsrecht würde an Stelle des deponirten Geldes mit dem Pfandrecht belastet sein, welches nach den früheren Ausführungen zu Gunsten dessen konstituirt tft, zu dessen Sicherung die Deposition erfolgte. So wird die Sache auch von dem Reichsgerichte unter der Voraussetzung eines Psün- dungspfandrechts in der Entscheidung Bd. 12 Nr. 116 und von allen Schriftstellern aufgefaßt, welche sich für ein Pfandrecht ent- scheiden. Vgl. Wilmowski und Levy: Note 5 zu tz 101 und die Anmerkungen zu § 709. Dieser Auffassung steht aber der § 8 der Hinterlegungsordnung entgegen. Derselbe lautet:

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Die Staatskasse haftet dem zum Empfange des Geldes Berech- tigten für das Kapital zu dem hinterlegten Betrage und für die Zinsen. Er konstituirt also ein Rückforderungsrecht nicht für den Depo- nenten, sondern für den Berechtigten. Der Berechtigte aber ist bei der Bestellung einer prozessualischen Sicherheit derjenige, welcher in dem Prozesse, in welchem die Bestellung erfolgte, Sieger bleibt. Das kann naturgemäß der Deponent, kann aber auch der Gegner sein. Durch die Hinterlegung von Geld wird also ein bedingtes subjektiv-alternatives Forderungsrecht gegen die Staatskasse be- gründet. Gläubiger ist der Deponent oder die Gegenpartei, Bedin- gung, und zwar naturgemäß suspensive Bedingung, ist das Siegen im Rechtsstreite. Bei theilweisem Obsiegen theilt sich ebenmäßig das Glältbigerrecht oder, wie das A.L.R. sagen würde, das Eigen- thum au der Forderung. So lange die Bedingung schwebt, ist es ungewiß, wer Gläu- biger des aus der Deposition originirenden Forderungsrechtes werden wird. Bestimmt ist nur, daß einer der unter entgegengesetzten Be- dingungen Berechtigten das Recht erwerben wird. Mit dem Ein- tritte der Bedingung fällt das Recht des Einen ganz fort, das Recht des Andern wird unbedingt, und zwar gilt es als schon mit der Deposition erworben, da richtiger Ansicht nach beim Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts auf die Zeit des Ab- schlusses zurückzuziehen ist. Vgl. Dernburg: Preuß. Privatrecht Bd. I. § 89. Diese Konstruktion wird den an eine Sicherheitsleistung zu stellenden Anforderungen gerecht. Denn da das deponirte Geld mit der Deposition Eigenthum des Deponenten zu sein aufhört, und der Deponent statt desselben ein Forderungsrecht nur für den Fall er- wirbt, daß der Gegenpartei ein Recht nicht zusteht, ist sowohl ihm die Möglichkeit einer der Gegenpartei ungünstigen Disposition, als Dritten die Möglichkeit eines Zugriffs entzogen. Zn dem von dem Reichsgerichte Bd. 12 Nr. 55 mitgetheilten Falle z. B. würde un- zweifelhaft der Konkursverwalter abzuweisen sein, weil unserer Auf- fassung nach dem Kridar ein Forderungsrecht überhaupt nicht zu- stand. Die theoretische Rechtfertigung des § 8 ist darin zu finden, daß die Hinterlegung als von beiden Parteien bewirkt zu erachten ist. Das mag zunächst befremdlich erscheinen, da doch thatsächlich nur derjenige deponirt, welcher Sicherheit bestellt. Der Gedanke

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verliert aber diese Befremdlichkeit, wenn man das ganze Rechtsver- hältniß berücksichtigt. Nach § 14 der Hinterlegungsordnung ist bei der Hinterlegung eine Erklärung zu überreichen, welche außer einer genauen Bezeich- nung des Hinterlegers und des hinterlegten Betrages enthalten soll: die bestimmte Angabe der Veranlassung zur Hinterlegung und, sofern die Rechtsangelegenheit, in welcher die Hinterlegung erfolgt, bei einer Behörde anhängig ist, insbesondere auch die Bezeichnung der Sache und der Behörde. Im Falle einer Sicherheitsleistung wird daher die Erklärung auszudrücken haben, daß die Hinterlegung auf Anordnung des Ge- richts in einer bestimmten Prozeßsache zur Sicherheit für einen An- spruch des Prozeßgegners erfolge. Denkt man sich nun diese Rechtshandlung vorgenommen auf Grund einer freiwilligen Uebereinkunft der Parteien, so wird man wohl kaum bezweifeln, daß nicht nur derjenige, welcher faktisch die Hinterlegung bewirkt, sondern auch die Gegenpartei in ein Rechts- verhältniß zum Depositar tritt, in welchem sie, da die Deposition aus Grund des Uebereinkommens für sie milbewirkt ist, und der Deponent insofern in ihrer Vertretung handelt, ebenfalls als Depo- nent zu erachten ist. Nicht anders aber liegt die Sacke, wenn der Grund der Deposition nicht ein Vertrag, sondern eine gesetzliche Vorschrift gleichen Inhalts ist. Zur Unterstützung dieser Ansicht sei es gestattet, kurz auszuführen, wie die römischen Juristen den gleichen Fall behandelten. Wenn zwei Personen über das Eigenthum einer Sache stritten, so kamen sie häufig dahin überein, die streitige Sache bei einem Dritten zu hinterlegen, und von dessen Entscheidung oder von der Entscheidung eines Andern den Ausgang ihres Streites abhängig zu machen. Das ist die depositio apud sequestrem. Der Sequester war also Depositar und häufig zugleich auch Arbiter. Selbstverständlich mußte in allen diesen Fällen eine der Parteien der faktische Besitzer gewesen sein, so daß die thatsächliche Hinter- legung von ihm ausgehen mußte. Ein ähnliches Verhältniß trat häufig im Vindikationsprozesse ein. Im Legisaktionenprozesse entzog der Prätor zunächst beiden Parteien den Besitz der Streitsache und übergab sie dann einer Partei, welche ihrerseits praedes litis et vindiciarum geben mußte. Gajus IV. § 16.

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Ebenso war im Formularprozesse der Besitzer der Sache zur satisdatio judicium solvi verpflichtet. Gajus IV. § 89. Wenn nun im Legisaktionenprozesse keine Partei praedes Ms et vindiciarum zu stellen vermochte, und wenn im Formularprozefle die nothwendige Bürgschaft nicht geleistet werden konnte, so zwang der Prätor die Parteien, die Sache bei einem Sequester, in späterer Zeit bei dem Richter zu deponiren, I. 7 § 2 Dig. 2, 8: Si satis- datum pro re mobili non sit, et persona suspecta sit, ex qua satis desideratur, apud officium deponi debebit, si hoc judici sederit, donec vel satisdatio detur, vel lis finem accipiat — wobei nach Muther statt apud officium — apud sequestrem zu lesen ist. Vgl. über diese Entwicklung Muther: Sequestration und Arrest §§ 55—56, insbesondere §§ 57 und 65. In allen diesen Fällen wird nun in den Quellen die Deposition als von beiden Parteien bewirkt angesehen, so daß Modestin 1. 110 Dig. 50, 16 definirt: Sequester est, apud quem plures eandem rem, de qua contro- versia est, deposuerunt. Paulus lehrt 1. 6 Dig. 16, 3: Proprie autom in sequestre est depositum, quod a pluribus in solidum certa conditione custodiendum reddendumque traditur. Und ebenso Florentin in der 1. 17 pr. 16, 3. Besonders interessant für unsere Frage ist Ulpian in 1. 9 § 3 D. 4, 3: Labeo scribit: Si oleum tuum quasi suum defendat Titius et tu hoc oleum deposueris apud Sejum, ut is hoc venderet et pretium servaret, donec inter vos dijudicetur, cujus oleum esset, neque Titius velit judicium accipere, quoniam neque mandati neque sequestraria Sejum convenire potes, nondum impleta con- ditione depositionis, de dolo adversus Titium agendum. Sed Pomponius libro vicesimo septimo, posse cum sequestre prae- scriptis verbis actione agi, vel si is solvendo non sit, cum Titio de dolo; quae distinctio vera esse videtur. Del, um welches Titius und Cajus streiten, hinterlegt Cajus bei Sejus, allerdings nach vorheriger Uebereinkunft mit Titius, denn sonst würde ihm nicht eine Klage gegen Titius zustehen, aber nach dem Inhalte der Stelle doch allein — et tu hoc oleum depo- sueris. Und Sejus wird als Sequester bezeichnet. Da nun apud sequestrem non nisi plures deponere possunt, so folgt aus dieser

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Stelle, daß die von einer Partei bewirkte Deposition als von beiden Parteien ausgeführt zu erachten ist, wenn die Deposttion sich be zieht auf eine res, äs qua controversia 68t, also mit Willen beider Parteien geschieht. Zn unserem Falle der Hinterlegung zur Sicherheit ist nun allerdings die deponirte Sache ursprünglich nicht in controversia. Sie tritt aber an Stelle der Streitsache, indem sie als eventuelles Befriedigungsmittel und damit als Ersatz der res, quae in contro- versia est, bestimmt wird. Die Hinterlegung Zwecks Sicherheits- beftellung, herbeigeführt durch das Gesetz, welches die eine Partei zwingt zu hinterlegen und die andere, sich mit der Hinterlegung statt der Erfüllung zu begnügen, ist deshalb als von beiden Parteien bewirkt zu erachten. Beide Interessenten übertragen dem Staate das Eigenthum gegen die Verpflichtung, einen gleich hohen Betrag an den künftigen Sieger herauszuzahlen. Eine vollständige Uebereinftimmung dieser Auffassung und des thatsächlichen Vorganges findet sich in den; Falle, wenn der Gerichtsvollzieher gepfändetes Geld oder den Erlös gepfändeter Sachen hinterlegt, weil dem Schuldner Sicherheits- leistung oder Hinterlegung nachgelassen ist. Denn der Gerichtsvoll- zieher, welcher als Beauftragter des Gläubigers gepfändet hat, handelt offenbar gleichzeitig als Vertreter des Schuldners, wenn er die demselben nachgelassene Hinterlegung ausführt. Ein Ansatz zu dieser Auffassung des § 8 der Hinterlegungs- ordnung findet sich bereits bei Wilmowski und Levy Anm. 3 zu tz 709, ohne daß aber klare und bestimmte Konsequenzen gezogen werden. Hintereinander wird z. B. gesagt, daß der Eigenthümer des Geldes Eigenthümer der Forderung werde, und daß an Stelle des Eigen- thums am Gelde ein obligatorisches Verhältniß zur Staatskasse trete, dessen Gläubiger definitiv durch die Feststellung des Empfangs- berechtigten bestimmt werde. Zm Wesentlichen übereinstimmend ist Eccius in seinem und Försters Privatrecht Bd. II. S. 340, 341, der gleichfalls die depo- sitio apud sequestrem verwerthet. Mit Unrecht dagegen spricht Vierhaus bei der Kommentirung der Hinterlegungsordnung in Kochs Kommentar des A.L.R. Th. I. Tit. 16 dem aus § 8 entspringenden Rechtsverhältnisse den privatrechtlichen Karakter ab. Nur die Organisation und Verwaltung der Hinterlegungsstellen sind aus das Hoheitsrecht des Staates basirt. Zm Uebrigen aber werden

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durch die Annahme des Geldes privatrechtliche Verhältnisse geschaffen, da die Hinterlegung seitens des Deponenten nicht in seiner Eigen- schaft als Glied des Staates, zur Erfüllung einer staatsbürgerlichen Pflicht erfolgt. „Nur insoweit aber wird das Vermögen des Indi- viduums zum Staatszwecke ergriffen, soweit es die Staatsgewalt in ihre Dienste zieht; stellt es der Einzelne kraft seines Willens durch Rechtsgeschäft in den Zweck des Staates, so steht er dem- selben koordinirt, nicht als Theil des Ganzen gegenüber". Wach: Handbuch des Deutschen Civilprozeffes Bd. I. 94, 95. Das wird von dem Gerichtshöfe zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte M.Bl. für die innere Verwaltung de 1882 S. 246, mit den Worten: „Allerdings entsteht durch die Hinterlegung ein privatrechtliches Schuldverhältniß zwischen dem Hinterlegenden und dem Staate" ausdrücklich anerkannt, und vom Reichsgerichte in der von Vierhaus angezogenen Entscheidung Bd. XI. Nr. 73 keineswegs geleugnet. Das Reichsgericht negirt nur das Zustandekommen eines Ver- wahrungsvertrages. Faßt man den § 8 der Hinterlegungsordnung, wie hier ge- schehen, auf, nimmt man an, daß derjenige, für welchen hinterlegt wird, im Falle feines Sieges Eigenthümer des aus der Hinter- legung gegen die Staatskasse entstandenen Forderungsrechtes wird, so kann ihm unmöglich an eben dieser Forderung ein Pfandrecht zustehen, weder ein Faustpfandrecht noch ein Pfändungspfandrecht. Es fehlt die fremde Sache. Aus eben diesem Grunde würde nach Eintritt der Bedingung eine Zwangsvollstreckung unzulässig sein, welche das Reichsgericht in der Entscheidung Bd. 12 Nr. 116 unter Berufung auf tz 729 C.P.O. zuläßt, und welche nach Struckmann und Koch Not. 3 zu § 101 und nach Wilmowski und Levy letzte Anmerkung zu § 101 das einzige Mittel zur Einziehung der Kaution sein soll. Denn ebensowenig wie ein Pfandrecht an der eigenen Sache, ist eine Zwangsvollstreckung in die eigene Sache denkbar. Zn Konsequenz dieser Auffassung würde ich glauben, daß in dem vom Reichsgerichte Bd. 12 Nr. 116 entschiedenen Falle nicht das Vollstreckungsgericht, sondern das Landgericht als Prozeß- gericht kompetent gewesen wäre, die Anweisung zur Herausgabe der Kaution zu erlassen. Denn dieser Anweisung würde nicht die Be- deutung einer Zwangsvollstreckungshandlung, sondern einer Bescheini- gung dahin beizumessen sein, daß durch die getroffene Entscheidung die Forderung an die Hinterlegungsstelle aus den Antragsteller über-

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gegangen sei. Zu demselben Resultate könnte man auch, beiläufig bemerkt, kommen, wenn man Zahlung unter einer Resolutivbedin- gung annehme. Denn dann geht mit der Deposition Eigenthum über und eine Zwangsvollstreckung in die eigene Forderung ist aus- geschlossen. Der Gedanke liegt nahe, ob nicht bei der Deposition von Werthpapieren dasselbe Rechtsverhältniß anzunehmen ist. Das muß verneint werden. Die Anwendung der §§ 7 und 8 der Hinter- legungsordnung auf die Hinterlegung von Werthpapieren ist durch § 36 des Gesetzes ausgeschlossen. Der innere Grund für die ver- schiedene Behandlung ist der, daß Werthpapiere im Eigenthume des Deponenten bleiben (rei depositae proprietas apud deponentem manet, fährt Florentin in der zitirten i. i 7 1%. 16, 3 fort) und die Konstruktion des § 8 daraus basirt, daß die Hinterlegungsstelle Eigenthum des Geldes erhallen hat. Es ist also daran festzuhalten, daß, während durch die Hinterlegung von Geld die Gegenpartei ein suspensiv bedingtes Forderungsrecht erhalt, ihr an den deponirten Werthpapieren ein Pfandrecht zufteht. Dieses Pfandrecht ist mit dem III. Senate des Reichsgerichts als ein vertragsmäßiges Faust- psandrecht aufzusassen, da die Deposition einen freien Willensakt des Devonenteu bildet. Das vom V. Senate dagegen erhobene Be- denken, daß zur Realisirung desselben entweder die Zustimmung des Hinterlegendeu oder die Ergänzung desselben durch richterliches Uriheil erforderlich sei, dürste für durchgreifend nicht zu erachten sem. Dieser Senat will selbst den tz 729 C.P.^. anwenden. Sollten Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 746 erhoben werden können? Der V. Senat selbst konstruirt ein Pfändungspsandrecht oder Zahlung unter einer Resolutivbedingung. Gegen das erftere ist einzuwenden, daß das Pfändungspsandrecht eine Pfändung voraus- setzt, während die deponirten Werthpapiere doch nicht gepfändet sind, und der Parteiwille die Pfändung nicht ersetzen, die Wirkung der Pfändung daher auch nicht hervorbringen kann. Die Annahme der Zahlung begründet das Reichsgericht wie folgt: „Man kann aber auch davon ausgehen, daß der Zweck der Hinterlegung nur dann erreicht wird, wenn man annimmt, daß der Intervenient das hinterlegte Geld als Befriedigungsmittel für den Kläger bestimmt hat, jedoch unter der Bedingung, daß die Aus- zahlung an den Kläger nicht erfolgen solle, sofern er sein Eigenthum

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an den Pfandstücken Nachweisen würde. Diese Auffassung wird bei der Hinterlegung des Streitgegenstandes durch den Schuldner die Regel bilden. Für dieselbe spricht im vorliegenden Falle, wo der Intervenient hinterlegt hat, der Umstand, daß die vom Prozeß- gerichte bestimmte Hinterlegungssumme nach der Höhe der kläge- rischen Forderung, nicht nach dem Werthe der frei gegebenen Pfand- stücke bemessen ist." Zuzugeben ist nun freilich, daß der Intervenient das hinter- legte Geld als Befriedigungsmittel für den Gegner bestimmt hat. Aber folgt daraus die Absicht der Zahlung oder der Eigenthums- übertragung? Bildet nicht jedes Pfandobjekt, jede Kaution ein Be- iriedigungsmittel für eine bestimmte Forderung? Und der Umstand, daß die Hinterlegungsstunme nach der Höhe der klägerischen Forde- rung und nicht nach dem Werthe der Psandstücke bemessen ist, dürste als rein zufälliger nicht von Bedeutung sein. Denn prinzipiell wird man doch wohl annehmen müssen, daß der Intervenient nur in Höhe des Werthes der gepfändeten Sache, nicht für die ganze Klagesorderung Sicherheit zu leisten hat. Wenn A. wegen einer Forderung von 1000 Sachen im Werthe von 100 hat pfänden lassen, und B. diese Sachen als sein Eigenthum in Anspruch nimmt, so kann dem B. doch nur zugemuthet werden, Sicherheit dafür zu leisten, daß A. den ihm durch die Freigabe der Sachen entstehenden Schaden ersetzt erhalten werde, nicht dafür, daß A. seine ganze Forderung, die auch ohne die Dazwischenkunft des Jntervienienten zum Theil ungedeckt geblieben wäre, gezahlt erhalten solle. Die ge- gentheilige Auffassung würde in einer großen Anzahl von Fällen dem Eigenthümer die Möglichkeit abschneiden, sein Eigenthum zu verfolgen. Gegen die Annahme der Zahlung spricht aber eut- scheidend, daß zur Erreichung der Sicherstellung ein Pfandrecht ge- nügt, und daß bei dem Kaulionsbesteller, welcher nach dem voran- geschickten Entwickelungsgange des gemeinen und preußischen Rechts nur zur Pfandbestellung verpflichtet ist, die Absicht der Eigenthums- übertragung nicht vorausgesetzt werden kann. H. Ist die Hinterlegung des § 803 der C.P.O. als Sicher- heitsleistung oder als Hinterlegung des Streitgegen- standes aufzufassen? Muß im Falle des § 803 die Hinter- legung in baarem Gelde erfolgen? Während die Mehrzahl der Kommentatoren der Civilprozeß-

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ordnung, vgl. Slruckmann und Koch Anm. 1; v. Sarwey: Anm. 2; Seuffert: Anm. 1 zu § 803, die dem Schuldner zur Abwendung des Arrestvollzuges im § 803 nachgelassene Hinterlegung als Sicher- heitsleistung auffaßt, sucht Herzog in Busch: Zeitschrift für Civil- prozeß Bd. 6 S. 371 ff. auszuführen, daß diese Hinterlegung als Hinterlegung des Streitgegenstandes und demgemäß als Erfüllung aufzufassen sei, und ihm schließen sich Wilmowski und Levy Anm. 3 Abs. 2 a. E. zu § 709 an. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Hinterlegung des Streit- gegenstandes immer und insbesondere in diesem Falle als resolutiv bedingte Erfüllung zu behandeln ist. Schon die Annahme, daß das Gesetz im § 8O3 die Hinterlegung des Streitgegenstandes vorschreibe, erregt die erheblichsten Bedenken. Die Begründung Herzogs ist wesentlich folgende: Durch den Vollzug des Arrestes erwirbt der Gläubiger ein seine künftige Be- friedigung innerhalb und außerhalb des Konkurses sicherndes Pfand- recht. Wenngleich nun die dem Schuldner nachgelassene Hinterlegung zweifellos ein Benefizium für denselben sei, so erfordere doch die Gerechtigkeit, daß dadurch die dem Gläubiger durch den Arrest ein- geräumte Bevorzugung nicht wieder ausgehoben werde. Zur Er- füllung dieses Postulates müsse der Gläubiger an dem hinterlegten Betrage für den Fall des Konkurses entweder ein Absonderungsrecht durch Faustpfand oder ein Aussonderungsrecht durch Eigenthum er- werben. Daß das Gesetz nun im § 803 eine Hinterlegung des Streitgegenstandes habe vorschreiben wollen, folge aus dem Umstande, daß es eine Hinterlegung in baarem Gelde fordere. Der in dem Arrestbeschlusse fixirte Geldbetrag stelle entweder den unmittelbaren Streitgegenstand dar, oder, wo derselbe zunächst nicht in einer Geldforderung bestehe, den approximativ bestimmten Streitgegenstand, den Werth der Znteresseforderung, welche an die Stelle der nicht bewirkten Individualleistung trete. Da sonach der Streitgegenstand immer eine Geldforderung sei, und der Streitgegenstand hinterlegt werden müsse, erkläre es sich, daß nur baares Geld und nicht auch Werthpapiere hinterlegt werden dürfen, während sonst kein Grund denkbar sei, weswegen die Prozeßordnung, abweichend von den Bestimmungen des § 101, hier Werthpapiere als Mittel der Hinterlegung ausschließe. Voraussetzung dieser Deduktion ist, daß die eventuelle Interesse- forderung den Streitgegenstand bildet. Das kann aber als richtig

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nicht zugegeben werden. Anzuerkennen zwar ist, daß für das Arrest- verfahren die Feststellung des Interesse, welches der Kläger an dem Prozeßgegenstande hat, von größerer Bedeutung ist, als für den ordentlichen Prozeß. In jedem Prozesse ist der Werth des Anspruchs, der ros in litem cksänotae, sowohl für die Bestimmung der Kosten, wie für die Zuständigkeit und für die Rechtsmittelsrage von Bedeu- tung und muß daher, wenn der Anspruch nicht in einer bestimmten Geldforderung besteht, festgestellt werden. Für das Arrestverfahren gewinnt diese Feststellung noch die besondere Bedeutung, daß sie er- forderlich ist, einmal nur den Arrest auch für andere als Geld- forderungen zu ermöglichen, und sodann, um dem Zugriffe des Gläubigers eine bestimmte Schranke zu ziehen. Handelt es sich nämlich um die Sicherung eines nicht in Geld bestehenden Anspruchs und das Objekt des Anspruchs ist im Vermögen des Schuldners nicht in Natur vorhanden, so kann die Sicherung nur herbeigeführt werden, indem man den Werth des Anspruchs fixirt und diesen sicherstellt. Andererseits mußte die Civilprozeßordnung, indem sie davon abfah, eine bestimmte Angabe des Arrestobjektes als noth- wendiges Erforderniß des Arrestgesuches aufzuftellen, und damit das ganze Vermögen des Schuldners dem Zugriffe des Gläubigers preis- gab, den Gläubigerangriff in anderer Weise begrenzen. Diese Grenze nt da, wo der dingliche Arrest wegen einer Geldforderung beschlossen ist, in der Höhe der Forderung gegeben. Bei andern, als Geld- forderungen mußte sie künstlich durch das Gesetz geschaffen werden, wollte man nicht die Zulässigkeit des Arrestes auf Geldforderungen beschränken oder einen möglicherweise alles Maß übersteigenden Ein- griff des Gläubigers in das Vermögen des Schuldners zulassen. Vgl. Hahn: Materialien zur C.P.O., Motive zu § 741 und §§ 745, 746 des Entwurfs. Diesen Zwecken dient die dem Arrestsucher im tz 800 auferlegte Verpflichtung, den Geldwerth des Anspruchs in seinem Gesuche an- zugeben. Keineswegs wird dieser Werth dadurch Streitgegenstand. Wie im römischen Formularprozesse, obgleich die intentio immer auf das Interesse gerichtet war, und die eonäernnatio auf eine bestimmte Geldsumme lautete, der in der äeinonetratio klargelegte Anspruch den Streitgegenstand bildet, so ist auch im Arreftverfahren einzig und allein der gellend gemachte Anspruch als Streitgegenstand zu erachten, nicht der für die praktische Durchführung festzustellende

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Werth desselben. Die Begriffe „Werth des Streitgegenstandes" und „Streitgegenstand" decken sich nicht. Das Resultat, zu welchem Herzog gelangt, entspricht aber auch nicht der allgemeinen Stellung des Arrestes. „Die Absicht der Arrestlegung", sagt die Allgemeine Gerichts- ordnung sehr zutreffend, „ist Sicherstellung einer Forderung". Und Sicherstellung einer Forderung ist auch die Absicht der Arrestlegung in der deutschen Civilprozeßordnung, wie daraus zur Evidenz sich ergiebt, daß der Zweck des Arrestes mit der Gewinnung eines Pfandrechts für den Gläubiger für erreicht gilt, daß die Realisi- rung des Pfandrechts bis nach ausgemachter Hauptsache ausgesetzt bleibt. Der Arrest, sagen die Motive zu §§ 741—767 des Ent- wurfs, dient zur Sicherung von Werthen, zur Sicherung der Zwangs- ' Vollstreckung wegen einer Geldforderung. Sicherstellung, nicht Erfüllung kann daher der Gläubiger nur verlangen, wenn ihm durch die Hinterlegung das Recht gewahrt bleiben soll, welches er durch den Vollzug des Arrestbeschlusses erreichen kann. Die Hinterlegung muß demgemäß, wenn sie dem gesetzgebe- rischen Willen entsprechen soll, animo satisdandi, nicht animo sol- vendi geschehen. Damit kommen wir auch in Uebereinftimmung mit den in den Motiven ausgedrückten Anschauungen der Redak- toren, welche den Fall des § 803 unter den Fällen der Sicherheits- leistung aufführen, und von denen sich der Direktor v. Amsberg ausdrücklich in einer die Ansicht Herzogs direkt ausschließenden Weise äußert. Es handelte sich bei der ersten Lesung der Prozeßordnung zu § 755 des Entwurfs — § 810 des Gesetzes — um die Frage, ob der Arrest ein Pfandrecht gewähren solle oder nicht. Zur Be- kämpfung des Amendements, welches das Pfandrecht ausschließen wollte, führte v. Amsberg aus: Rach dem Entwürfe könne die Arrestpfändung durch Hinterlegung des im Arrestbefehle festgestellten Geldbetrages abgewendet werden; dem Gläubiger an dem hinterlegten Gelde ein anderes Recht als ein Pfandrecht einzuräumen, sei schlechterdings nicht möglich, und wenn daher der Arrestschlag kein Pfandrecht begründen sollte, so müßten auch die hier einschlagenden Bestimmungen geändert werden; — Hahn, Materialien zur Civilprozeßordnung S. 875. Auch der Regierungsrath Hägens spricht a. a. O. von einer Sicher- heitsleistung nach § 748 des Entwurfs, § 803 des Gesetzes. Freilich müffen wir dabei auf die Erklärung verzichten, warum

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die Prozeßordnung im Falle des § 803 Hinterlegung in baarem Gelde verlangt. Aber leichter dürfte sich eine derartige unbegründete Beschränkung der Kaulionsmittel ertragen lassen, als eine Erklärung, welche dem Begriffe des Streitgegenstandes Zwang anthut, und über die Zwecke des Arrestverfahrens hinausgeht. Darf denn aber wirklich die Kautionsleistung seitens des Arrestim- petraten nur in baarem Gelde erfolgen? Die Kommentatoren setzen das allerdings als unzweifelhaft voraus. Seuffert, Note 1 zu tz 803 sagt: Der sestgestellte Betrag muß in baarem Gelde und kann nicht in Werthpapieren hinterlegt werden, v. Srvwey Note 2 zu tz 803: Das Gericht ist bezüglich des Mittels zur Sicherheitsleistung beschränkt auf baares Geld. Die Anordnung der Hinterlegung von Werthpapieren ist unstatthaft. Struckmann und Koch, Note 1 zu tz 803: Die Sicherheitsleistung mittels Hinterlegung baaren Geldes genügt zur Abwendung des Arrestes. Zustimmend spricht sich aus: Koch in Busch, Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 3 S. 366, 377. Wilmowski und Leoy schweigen über diese Frage. Bei einer Prüfung derselben ergiebt sich zunächst, daß die Motive eine derartige Beschränkung der Sicherheitsmittel nicht ein- mal andeuten. Zu § 98 des Entwurfs, 101 des Gesetzes, ist der Fall des § 748 des Entwurfs, § 803 des Gesetzes, ausdrücklich als der Fall einer prozessualen Kaution bezeichnet. Zu § 748 führen die Motive aus: „Der Arrestbefehl soll alternativ neben dem Rechte des Gläubigers zu dessen Vollziehung, gleichzeitig das Recht des Schuldners fest- stellen, durch Hinterlegung einer bestimmten Summe die Voll- ziehung zu hemmen, oder die Aufhebung des bereits vollzogenen Arrestes herbeizuführen, weil der Schuldner berechtigt ist, die Sicherung des Anspruchs auf die ihm leichteste Weise zu bewirken. Der festzuftellende Geldbetrag wird mit dem Geldbeträge, welcher durch den Arrest gesichert werden soll, übereinstimmen müssen." Nirgends finden wir eine Bemerkung, aus welcher man auf die Absicht schließen könnte, daß die Hinterlegung des § 803 in baarem Gelde erfolgen müsse. Im Gegentheil muß man, da prozeffuale

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Kautionen durch Geld oder Werthpapiere zu bestellen sind, und die Motive den Fall des § 803 als prozessuale Sicherheit auffassen, folgern, daß nach ihren Intentionen Geld oder Werthpapiere hinter- legt werden können. Es ist auch, wenn man berücksichtigt, daß die Beschränkung der Kautionsmittel eine Erschwerung der Kaulions- bestellung involvirt, nicht erfindlich, warum man die Stellung des Arrestimpetraten im Vergleiche zu der Stellung des bereits verur- theilten Schuldners erschweren sollte. Es ist nicht denkbar, daß während zur Abwendung der Vollstreckung eines Urtheils Kaulions- bestellung durch Geld oder Werthpapiere zulässig ist, zur Abwendung des Arrestes baares Geld, also das eine größere Sicherheit gewäh- rende Mittel erforderlich sein sollte. Nur ein Moment könnte man u. E. dafür anführen, warum beim Arrest dem Jmpetraten nur die Hinterlegung von Geld gestattet sein sollte. Will man durch Werthpapiere Kaution bestellen, so muß nach § 101 C.P.O. erst die richterliche Entscheidung darüber erfordert werden, ob die Werth- papiere, welche Schuldner deponiren will, eine genügende Deckung gewähren. Zur Einholung dieser Entscheidung hat der Schuldner im Prozesse Zeit, da zwischen Erlaß des Urtheils und Zustellung desselben immer einige Tage liegen werden. Der Arrestbeschluß dagegen kann ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Seiner Zustellung an den Schuldner wird die Vollziehung regel- mäßig auf dem Fuße folgen, so daß dem Schuldner in den meiften Fällen die Möglichkeit entzogen sein wird, noch rechtzeitig das Er- messen des Gerichts darüber entscheiden zu lassen, ob die Werth- papiere, welche er deponiren will, eine genügende Deckung gewähren, und er gezwungen sein wird, Geld zu deponiren, wenn er die Voll- ziehung des Arrestes hemmen will. Aber die Erwägung trifft nicht zu für den zweiten Fall des tz 803, für den Antrag auf Aufhebung des vollzogenen Arrestes, der wohl der in der Praxis häufiger vor- kommende sein dürfte, so daß dieser Erwägung eine allgemeine, entscheidende Bedeutung nicht beigelegt werden kann. Sprechen sonach weder der Anhalt der Motive noch innere Gründe für die communis opinio, so bleibt nur noch zu untersuchen, ob der Wortlaut des Gesetzes zu derselben zwingt. Der § 803 lautet: In dem Arrestbefehle ist ein Geldbetrag sestzustellen, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung des Arrestes gehemmt, und

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der Schuldner zu dem Anträge auf Aufhebung des vollzogenen Arrestes berechtigt wird. Aus dem Gebrauche des Wortes „Geldbetrag" in dieser Gesetzes- stelle wird nun geschlossen, daß nur baares Geld hinterlegt werden dürfe. Wenn man die Hinterlegung von Wertpapieren hätte Nach- lassen wollen, so hätte der Paragraph, wie Herzog a. a. O. S. 379 meint, lauten müssen: Zn dem Arrestbefehle ist ein Werthbetrag festzuftellen, durch dessen Hinterlegung in baarem Gelde oder in geeigneten Werth- papieren, u. s. w. U. E. wird dabei dem Worte Geldbetrag eine Bedeutung bei- gelegt, welche ihm nicht zukommt. Zunächst ist darauf aufmerksam zu machen, wie in der allegirten Stelle der Motive zu § 748 des Entwurfs das Wort „Geldbetrag" alternirend mit dem Ausdrucke „bestimmte Summe" gebraucht wird. Zn diesem Sinne ist das Wort auch im § 800 C.P.O. gebraucht. § 796 läßt den Arrest zu wegen einer Geldforderung, d. h. wegen eines Anspruchs, dessen Schuldgegenstand eine Summe Geldes ist, oder wegen eines Anspruchs, welcher in Geldsorderung übergehen kann, dessen Schuldgegenstand also eine bestimmte Geldsumme nicht ist, sich aber in eine solche verwandeln kann. Nun bestimmt § 800: Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwerthes enthalten. Es soll also der Grund des erhobenen Anspruchs dargelegt werden, wie § 630 Nr. 3 sich ausdrückt, und es soll bei einer Geld- sorderung die Höhe der geschuldeten Summe, bei einer andern For- derung der Werth derselben in Geld angegeben werden. „Geldbe- trag" ist hiernach im § 800 im Sinne von „bestimmte Geldsumme" gebraucht. Und lediglich diese Bedeutung hat das Wort auch in § 803, welcher dem K 800 gewissermaßen parallel läuft. Wie der § 800 in Folge der Ausdehnung des Arrestverfahrens auf andere vermögensrecht- liche Ansprüche, als Geldsorderungen, das Erforderniß der Angabe einer bestimmten Geldsumme aufstellen mußte, so bedurfte es im § 803 der Angabe einer bestimmten Geldsumme, um die Abwendung oder Auf- hebung des Arrestes zu ermöglichen. Wenn im Laufe des Prozesses die vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung und die Zulässigkeitser- klärung der Sicherheitsleistung beantragt wird, so ist auch für An- sprüche, welche nicht in Geld bestehen, die Möglichkeit geboten, über die Höhe der Sicheitsleistung zu verhandeln und die zu hinterlegende Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 38

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Summe festzustellen. Für das Arreftverfahren mußte, sofern man überhaupt dem Schuldner die Möglichkeit eröffnen wollte, die Voll- ziehung des Arrestes durch Sicherheitsbestellung abzuwenden, der Arrestbeschluß selbst schon die Höhe der Sicherheitsleistung fixiren. Was bei einem die Vollstreckbarkeitserklärung enthaltenden und die Sicherheitsleistung zulaffenden Urtheile ausgesprochen wird, daß die Vollstreckung durch Hinterlegung eines bestimmten Geldbetrages ab- gewendet werden kann, das, nicht mehr und nicht weniger, enthält der Arrestbeschlnß, so daß der Ausdruck „Geldbetrag" auch hier voll- ständig identisch ist mit den Worten, „bestimmte Summe". Dafür, daß in diesem Paragraphen gleichzeitig eine Bestimmung über die Mittel der Kautionsbestellung hat getroffen werden sollen, bietet daher der Wortlaut des Gesetzes gar keinen Anhalt. Dagegen spricht auch sehr entschieden die Vorgeschichte des § 803. Der nord- deutsche Entwurf, die Grundlage der deutschen Civilprozeßordnung, bestimmt: § 673: Die Vollziehung eines angeordueten Arrestes findet nicht statt, wenn der Arrestbeklagte den jur Sicherung des Arrest- klägers erforderlichen Betrag in Geld oder in Werthpapieren hinterlegt (§ 150). § 683: Wird das Arrestgesuch für begründet erachtet, so ist in dem Beschlüsse oder der Verfügung, durch welche der Arrest an- geordnet wird, der Geldbetrag anzugeben, durch dessen Hinterlegung in Gemäßheit des § 673 die Vollziehung des Arrestes abgewendet» werden kann. Obgleich also § 673 ausdrücklich die Hinterlegung in Geld oder Werthpapieren zulüßt, gebraucht der § 683 den Ausdruck „Geldbe- trag", der also in der Sprache des Entwurfs nicht identisch ist mit „Betrag in baarem Gelde." Sachlich zeigt § 673: a) daß die Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung ge- schieht; b) daß für die Frage, worin hinterlegt werden darf, die allge- meinen Grundsätze gelten sollen, denn der allegirte § 150 ent- spricht im Großen und Ganzen dem § 101 C.P.O. Hätte sich die Civilprozeßordnung von diesen Bestimmungen ent- fernen wollen, dann hätten die Motive das doch wahrscheinlich an- gedeutet. Man hielt es anscheinend nur für überflüssig, nachdem man im § 101 im Allgemeinen gesagt hatte, worin zu hinterlegen

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fei, noch einmal dasselbe zu wiederholen, und strich deshalb bei der Zusammenziehung der §§ 673 und 683 die Worte „in Geld oder in Werthpapieren" sowie die Allegirung des § 150 des Entwurfs, § 101 des Gesetzes. Gemäß der allgemeinen Bestimmung des § 101 C.P.O. kann daher auch im Falle des § 803 in Geld oder in solchen Werth- vapieren, welche eine genügende Deckung gewähren, Sicherheit ge- leistet werden. III. Was ist ein Werthpapier im Sinne des § 101 C.P.O.? Nach der Bestimmung des § 101 C.P.O. ist die Bestellung einer prozessualen Sicherheit durch Hinterlegung in baarem Gelde oder in solchen Werthpapieren zu bewirken, welche nach richterlichem Ermessen eine genügende Deckung gewähren. An dieser Stelle den Begriff des Werthpapieres zu bestimmen, konnte naturgemäß nicht Aufgabe der C.P.O. sein, da derselbe nicht dem Prozeßrechte, sondern dem materiellen Rechte angehört, von dem ersteren deshalb als feststehend vorausgesetzt werden durfte. Dem Beispiele des Gesetzes folgend, geben auch die Kommen- tatoren der C.P.O. keine Erklärung des Wortes sondern verweisen auf die Schriftsteller über Handels- und deutsches Privatrecht. Petersen und Endemann weichen sogar der Frage, was ein Werthpapier sei, prinzipiell aus, indem sie die Entscheidung derselben dem richterlichen Ermessen überlassen wollen. Vgl. Koch in Busch Zeitschrift für Civilprozeß Bd. III. S. 382 Anm. 48—52. Mit Recht tritt Koch a. a. O. dieser Ansicht entgegen. Denn nach dem Wortlaute des Gesetzes soll das richterliche Ermessen darüber entscheiden, ob die Werthpapiere genügende Deckung ge- währen. Dieses Ermessen kann daher erst in Wirksamkeit treten, wenn Werthpapiere zur Hinterlegung offerirt werden. Wer wie Endemann in seinem Kommentare zu § 101 C.P.O. leugnet, daß dem Worte „Werthpapier" ein besonderer technischer Begriff zu Grunde zu legen sei, und deshalb jedes Werth tragende Papier z. B. Schuldscheine als Hinterlegungsmittel zuläßt, stellt dem richterlichen Ermessen eine von demselben nicht zu lösende Aufgabe. Der Schuldschein selbst eines Rothschild kann in Folge be- stehender Einreden oder Gegenansprüche für den Kautionar voll- ständig werthlos sein, und ob dies nicht der Fall ist, läßt sich dem Schuldscheine nicht ansehen.

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Zur richtigen Anwendung des Gesetzes erscheint es deshalb ge- boten, zunächst festzustellen: Was ist ein Werthpapier? Eine Legaldefinition des Wortes geben unsere Gesetze nicht. Auch die Theorie ist zu einer allgemein anerkannten Begriffs- bestimmung noch nicht gelangt, wenngleich sie sich gerade in jüngster Zeit lebhaft mit diesem Gegenstände beschäftigt hat. Sie mußte, wollte sie eine Feststellung des Begriffes versuchen, da die Werthpapiere nicht Bildungen der Jurisprudenz oder der Gesetzgebung, sondern Schöpfungen des Verkehrslebens sind, zunächst an die wirthschaftliche Bedeutung und äußere Erscheinllngssorm derjenigen Papiere anknüpfen, welche der Sprachgebrauch des Ver- kehrslebens unzweifelhaft als Werlhpapiere bezeichnet, das ist an das Znhaberpapier und den Wechsel. Der Wechsel, das älteste Werthpapier, hatte in erster Reihe die Bedeutung, im interlokalen Verkehrsleben Zwecks Ersparung der Kosten und der Gefahr des Geldtransportes die Leistung von Baar- Zahlungen zu ersetzen. Vgl. Endemann: Das deutsche Handelsrecht II. Aust. S. 405». Das moderne Inhaberpapier soll für die dauernden Bedürfnisse des Staates und anderer öffentlicher Korporationen Geldmittel flüssig machen, die der Einzelne für die Dauer nicht hingeben kann, deren Rückgabe in längerer oder kurzer Frist er vielmehr nach seinen wirthschaftlichen Interessen verlangen muß. In gleicher Weise wird dasselbe benutzt, um für große Handels- und industrielle Unternehmungen zwar ein festes unkündbares Grund- kapital zu gewinnen, dabei aber einen Wechsel in der Person des Einzahlenden, die ja für das Unternehmen irrelevant ist, zu ermög- lichen. Vgl. Kuntze: Inhaberpapiere §8 1—5. Der wirthschaftliche Zweck dieser Papiere bedingt also eine bequeme und leichte Zirkulationsfähigkeit, welche nur gewonnen werden formte, wenn sich Papier und Forderung identifizirte, wenn für die Beurtheilung aller die Forderung betreffenden Rechtsverhält- nisse das Papier allein maßgebend wurde. Nachdem diese Papiere kraft der ihnen innewohnenden wirth- schastlichen Wucht rechtliche Anerkennung und eine bestimmte juristische Form sich erobert hatten, bemächtigten sich dieser Form der Verkehr und die Gesetzgebung auch für Verhältnisse, die wirthschaftlich auf einem ganz anderen Boden stehen, wie z. B. die Eisenbahn- und

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Theaterbillets, und variirten dieselbe, um auch Namenspapieren die Zirkulationsfähigkeit der Wechsel und Znhaberpapiere zu verleihen. Das preußische Gesetz vom 17. März 1881 hat sogar in dem Pfandscheine ein Namenpapier geschaffen, dessen Gegenstand unbe- dingt an jeden Inhaber geleistet werden kann. Die Theorie der Werthpapiere setzt nun bei der Beobachtung ein, daß es eine große Anzahl von Papieren giebt, welche als Werthträger im Verkehr zirkuliren, von Hand zu Hand gehen, und den Gegenstand von Kauf und Verkaufsgeschäften bilden, deren Er- werb den Erwerb eines Vermögenswerthes in sich schließt. Diese Eigenschaft wird als das karakteristische Merkmal der Werthpapiere hingestellt. So Beseler in der ersten Auflage seines deutschen Privatrechts: „Unter den Werthpapieren, welche einen bestimmten Tauschwerth in sich tragen, und daher als Waare den Gegenstand von Handels- geschäften bilden, sind folgende auszuzeichnen." Hahn, Kommentar zum Handelsgesetzbuch Bd. II. S. 90 ff. Werthpapier ist kein juristischer Begriff, sondern umfaßt ver- schiedene Begriffe. Man kann den Begriff am besten so verdeutlichen: Das Werth- papier ist eine Schrift, welche einen Vermögenswerth in der Art repräsentirt, daß derjenige, welcher die Schrift ordnungsmäßig erwirbt, dadurch allein schon einen Vermögenswerth erwirbt. Forscht man dem Grunde dieser Erscheinung nach, frägt man, woher es komme, daß diese Papiere einen eigenen Vermögenswerth haben, so wird man nothwendigerweise zu einer Betrachtung des Verhält- nisses gedrängt, in welchem bei den Werthpapieren das Papier zu dem von ihm bekundeten Rechte steht. Diese Betrachtung bewegt sich überall in folgendem Gedanken- gange: Die Urkunde diene zunächst als Beweismittel für die Perfektion eines Vertrages, für die Existenz einer Forderung. Auch da, wo durch die schriftliche Abfassung die Entstehung des Vertrages bedingt werde, sei der Fortbestand deffelben unab- hängig von der Urkunde, sofern sie nur einmal gültig zu Stande gekommen ist. Eine ganz andere und wichtigere Funktion habe die Urkunde bei den Werthpapieren. Hier entstehe die Obligation durch den einseitigen, abstrakten.

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in dem Papiere und nur in dem Papiere zum Ausdrucke gelangten Willen des Ausstellers. Die Existenz der Obligation sei daher aufs innigste mit dem Papiere verknüpft, sie bestehe nur in und mit dem Papiere. Das Papier sei daher Verkehrsorgan, Träger, Verkörperung des Rechts, Uebertragung des Besitzes bez. des Eigenthums des Papieres bewirke den Uebergang des Forderungsrechtes, Untergang des Papieres sei, von dem Amortisationsverfahren abgesehen, Unter- gang der Forderung. So Blunschli, d. Privatrecht § 163. „Die Bedürfnisse des Verkehrs haben dazu geführt, Urkunden auszubilden, die nicht bloße Beweismittel sind, sondern formelle Ausprägungen von Forderungen, welche in diesen Urkunden dargestellt und an dieselbe gebunden sind". Sie formuliren und fixiren den vermögensrechtlichen Ge- halt der Forderung, nicht nur um sie zu beweisen, sondern um sie zu vergegenständlichen d. h. zu einem Verkehrsobjekte zu machen. Sie haben den Forderungswerth in sich und heißen deshalb Werthpapiere. Das Werthpapier dient 1. wie der Schuldschein zum Beweise der darin bezeugten Forderung, 2. wie das Legitimationspapier, um die Geltendmachung zu erleichtern und zu sichern. Aber es unter- scheidet sich von beiden, indem es der Forderung einen eigen- thümlichen formellen Karakter verleiht, und dieselbe zu einer Skripturobligation erhebt. Gerber, Deutsches Privatrecht § 161. „Die Schrift kann eine gesteigerte Wirksamkeit erhalten, wenn sie zum alleinigen Träger des verpflichtenden Willens erhoben wird; hier ist sie der verkörperte Wille des Schuldners, der sonst nirgends, der nur in ihr vorhanden ist; an das Dasein des Papieres knüpft sich demnach das Dasein der Obligation selbst an. Stobbe Deutsches Privatrecht § 173 XI. Die Schrift kann noch intensivere Bedeutung haben, indem sie nicht nur die Entstehung der Obligation bedingt und als Beweis- mittel dient, sondern auch für den Bestand derselben von entschei- dender Wichtigkeit wird, wie bei den Skripturobligationen, bei welchen sie auch zur Geltendmachung der Obligation nothwendig ist. Zu diesen Papieren gehören: Znhaberpapiere, Wechsel und

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sonstige Ordrepapiere, aber auch einzelne Forderungen mit benanntem Gläubiger, welche regelmäßig durch Zession übertragen werden. Kuntze, Inhaberpapiere §§ 63, 64, 84 mit Beschränkung auf Zn- haberpapiere: Das Papier ist zunächst Sache, die einen eigenen Vermögens- werth haben kann, z. B. für Handschriftensammler. Auch als Schuldverschreibung kann das Papier, insofern es eine Sicherung und Erleichterung des Beweises einer Schuld bewirkt, einen eigenen Vermögenswerth haben, und als Sache der Anwen- dung der sachenrechtlichen Rechtssätze unterliegen. Mil dieser Bedeutung des Papieres als Sache ist eine Be- deutung desselben für ein obligatorisches Privatrecht verbunden. Das Papier wird zum Symbol oder Organ der Obligation erhoben, und funktionirt als solches bei der Entstehung wie bei der Weiterbegebung und bei der Einlösung derselben. Die Obligation entsteht durch die Ausstellung, welche als ein- settiger, auf dem dispositiven Willen des Ausstellers beruhender Rechtsakt aufzufassen ist. Dieser Rechtsakt ist dem Formalvertrage analog zu behandeln, die Obligation aus dem Papiere ist eine Generalobligalion, die ihre causa in dem souveränen Verpflichtungswillen des Kreators findet. Diese Anschauungen finden sich auch in den Entscheidungen des Reichsgerichts vertreten. In der Entscheidung Bd. 8 Nr. 111 spricht das Reichsgericht in Uebereinstimmung den Entscheidungen des Reichsoberhandels- gerichts einem Jnterimsscheine der Spar- und Leihkasse des Amtes Celle die Eigenschaft eines Werthpapieres ab, indem es ausführt: Darunter (nämlich unter Werthpapieren) sind nicht Schuldurkunden und Legitimationspapiere, sondern solche Urkunden zu verstehen, welche Träger der Forderung selbst sind und als solche einen be- stimmten Werth haben Aehnlich Bd. 14 S. 99: Der Grundschuld- brief ist, in viel höherem Maße als dies bei einem Schuldschein oder bei einer gewöhnlichen Hypothekenurkunde der Fall ist, Träger des durch die Urkunde bekundeten Rechts. In der Entscheidung Bd. 16 Nr. 18, in welcher die Frage er- örtert wird, ob die auf Namen lautenden und nur durch Zession übertragbaren Obligationen der Stadtgemeinde Halle als für den Handelsverkehr bestimmte Schuldverschreibungen anzusehen seien, wird S. 87 bemerkt:

600 Zur Lehre von der Sicherheitsleistung. „Auch ist bei derartigen (nur durch Zession abtretbaren Papieren die Verknüpfung des materiellen Rechts mit der Ur- kunde weniger eng, als dies dem Wesen des vornehmlich dem Handelsverkehr dienenden Werthpapieres entspricht." Vgl. auch Entscheidung des III. Strafsenats in den Entscheidungen des Reichsgerichts für Strafsachen Bd. 11 S. 428 ff. Gegen diese Ansicht, nach welcher sich bei den Werthpapieren die Obligation, oder der Wille des Schuldners im Papiere ver- körpern, das Papier Träger oder Repräsentant des Forderungsrechtes sei, tritt der neueste und gründlichste Bearbeiter der Lehre von den Werthpapieren, Brunner in Endemanns Handbuch des Handels- rechts Bd. 2 S. 141 ff. in energische Opposition, indem er diese bildlichen Ausdrücke als für die juristische Konstruktion unfruchtbar verwirft. Auch er geht davon aus, daß das Wesen der Werth- papiere in dem Verhältniffe zu finden sei, in welchem das Recht, über welches das Papier lautet, zur Urkunde stehe. Der Werth des Papieres liege in dem Rechte, welches von dem Papiere unter- scheidbar sei, so daß die Werthpapiere nicht in den Begriff der körperlichen Sachen aufgingen. Das Recht, um welches es sich handle, sei ein Privatrecht. Deshalb scheide das Papiergeld von dem Begriffe der Werth- papiere aus, da die demselben gegenüberstehende Einlösungspflicht publizistischer Natur sei. Werthpapiere seien also Urkunden über Privatrechte. Eine Urkunde könne die Konstituirung, Uebertragung oder Geltend- machung des Rechts dokumentiren. Für den Begriff der Werthpapiere kämen nur die Urkunden in Betracht, welche sich auf die Konstituirung eines Rechts beziehen. Diese Urkunden könnten nur beweisrechtliche Bedeutung haben, oder auch privatrechtliche Funktionen üben. Die privatrechtliche Funktion betreffe entweder die Entstehung, oder die Uebertragung oder die Geltendmachung des in der Urkunde verbrieften Rechtes. Urkunden, welche für die Entstehung des Rechtes von privat- rechtlicher Bedeutung seien, gehören zu den dispositiven Urkunden, solche, welche nur beweisrechtliche Bedeutung haben, seien schlichte Beweisurkunden. Von der Funktion, welche eine Urkunde für die Entstehung des

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Rechts habe, sei ihre Bedeutung für die Uebertragung und Geltend- machung des Rechts zu scheiden. Die Uebertragung und Geltendmachung des Rechts könne von der über die Entstehung aufgenommenen, selbst dispositiven Urkunde unabhängig sein, so daß die Urkunde in beiden Beziehungen nur die Bedeutung eines Beweismittels habe, welches auch durch andere Beweismittel ersetzt werden könne. Es gäbe aber Urkunden, welche für die Uebertragung und Geltendmachung nicht bloß beweisrechtliche, sondern civilrechtliche Be- deutung haben, bei welchen durch das Gesetz oder den Willen des Ausstellers bestimmt sei, daß das Recht nur mittels der Urkunde soll geltend gemacht werden können, z. B. der Wechsel. Dann sei die Urkunde auch zur Uebertragung des Rechts nothwendig. Andere Urkunden seien unerheblich für die Geltendmachung, erforderlich dagegen zur Uebertragung des Rechts, z. B. Kuxscheine. Die Bedeutung der Urkunde für die Uebertragung und Geltend- machung sei unabhängig von der Bedeutung derselben für die Ent- stehung des Rechts. Auch Urkunden, welche nur das Recht beweisen sollten, könnten kraft allgemeinen Rechtssatzes für die Geltendmachung nothwendig sein. Werthpapiere seien nun Urkunden über ein Privat- recht, dessen Verwerthung (Uebertragung und Ausübung) durch die Jnnehabung der Urkunde privatrechtlich be- dingt sei. Auf Grund dieser Definition, welcher Dernburg und Beseler in den neuesten Auflagen ihres Preußischen bez. Deutschen Privat- rechts und Gierte im 29. Bande von Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht beigetreten sind, rechnet Brunner zu den Werthpapieren: die Inhaberpapiere inkl. der Theaterbilleis, Eisenbahnbillets, Lotterieloose, Eintrittskarten, die Orderpapiere und die Rektapapiere, d. h. solche auf den Namen lautende Werthpapiere, welche nicht die Orderklausel oder die alternative Inhaberklausel enthalten, wie den Kuxschein, die kaufmännische Rektaanweisung, auf Namen lautende Konnossemente, Lade- und Lagerscheine, auf Namen lautende Pfand- briefe der älteren Hypothekenbanken, Staatspapiere auf Namen, sofern sie nicht für indossabel gelten, Grundschuld- und Hypotheken- briefe. Zu den Werthpapieren rechnet er nicht die sogen. Legiti- mationspapiere, d. h. diejenigen auf den Inhaber oder Namen ge-

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stellten Papiere, gegen deren Aushändigung der Schuldner zahlen kann, bei welchen die Befugniß, an den Inhaber zu zahlen, nur eine Erleichterung in der Legitimationsprüfung für den Aussteller bezweckt, bei welchen nach Kuntze der Inhaber nur 8o1utioni8 causa adjectus ist. Gegen diese in lichtvollster Darstellung gewonnenen Resultate Brunners scheint mir nur das folgende nicht ganz unerhebliche Be- denken gellend zu machen zu sein. In Uebereinstimmung mit der herrschenden Theorie und Praxis — vgl. Kuntze, Jnhaberpapiere § 93; Stobbe, Deutsches Privatrecht § 178 II.; Gareis in Busch Archiv für Handelsrecht Bd. 34 S. 101 ff. sub III.; Entsch. des Reichsgerichts Bd. 3 S. 153, Bd. 10 S- 40, Bd. 16 S. 171 — spricht er den sogen. Legitimationspapieren die Eigenschaft von Werthpapieren ab. Schon Kuntze 1. c. § 94 hat aber hervorgehoben, daß die Tendenz des Verkehrs dahin gehe, diese Papiere in das Gebiet der negotiabeln Werth- oder Zirkulationspapiere hinüber §n drängen, und u. E. ist diese Tendenz bereits erfolgreich zunl Ziele gelangt, da diese Papiere in Preußen als Werthpapiere anerkannt sind. Die Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 läßt nämlich im § 1 unter Nr. 3 zur Hinterlegung zu: Werthpapiere auf Namen, aus welche die Zahlung jedem Inhaber geleistet werden kann. und die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 bestimmt in § 60: Das Vormuudschaftsgericht kann anordnen, daß Werth- papiere des Mündels, welche aus den Inhaber lauten, oder an den Inhaber gezahlt werden können, und Kostbarkeiten bei der Reichs- bank oder bei einer andern dazu bestimmten Behörde oder Kasse in Verwahrung genommen werden. Diese Werthpapiere, welche an jeden Inhaber gezahlt werden können, sind offenbar identisch mit den Legitimatio'.lspapieren, die Brunner hinkende Namenpapiere oder hinkende Inhaberpapiere nennt. Sie, nachdenl eine Gesetzgebung von der großen Bedeutung der preußischen ihnen ausdrücklich und wiederholt einen Platz im Kreise der Werthpapiere gewährt hat, theoretisch von denselben auszu- schließen, scheint mir unzulässig. Insoweit dies durch die Brunner'sche Definition geschieht, möchte ich dieselbe für zu eng halten. Andererseits geht Brunner zu weit, wenn er Hypothekenbriefe

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zu den Werthpapieren rechnet. Er befindet sich dabei allerdings in Uebereinstimmung mit den Motiven zu § 101 der C.P.O., welche ausdrücklich die Hypothekenbriefe als depositionsfähige Werthpapiere bezeichnen. Das Reichsgericht dagegen hat den Hypothekenbriefen in den Entscheidungen Bd. 14 S. 99, Bd. 16 S. 171 die Eigenschaft eines Werthpapieres abgesprochen und zwar mit vollem Rechte, selbst wenn man die Brunner'sche Definition zu Grunde legt. Denn nach preußischem Rechte wird das Eigenthum der Hypotheken- sorderung prinzipiell durch die Zession übertragen; vgl. Turnau, Anm. 2 a Zu tz 54 des Gesetzes vom 5. Mai 1872, und auch die Wirksamkeit der Zahlung ist nur in derselben Weise wie bei andern verbrieften Forderungen von der Aushändigung der Urkunde ab- hängig gemacht. Bei Hypothekenforderungen kann sich der ohne Aus- händigung des Dokumentes zahlende Schuldner durch Eintragung einer Vormerkung sogar besser schützen als der bloß persönliche Schuldner; vgl. Turnau, die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872, Anin. 5 zu § 38. Hiernach würde die Reihe der von Brunner aufgeführten Werth- papiere um die sogen, qualifizirten Legitimationspapiere zu ver- nrehren, um die Hypothekenbriefe zu vermindern sein. Nach der C.P.O. sind alle Werthpapiere zur Bestellung einer prozessualischen Kaution geeignet, sofern sie nach richterlichem Er- inessen eine genügende Deckung gewähren. Es dürfte aber der Untersuchung sich verlohnen, ob nicht aus der wirthschaftlichen Be- deutung und juristischen Form der Werthpapiere einerseits, und dem Zwecke der Kaulionsbestellung andererseits Gesichtspunkte prinzipieller Bedeutung für die Hinterlegungsfähigkeit der Werthpapiere oder wenigstens für das Ermessen des Richters sich gewinnen laffen. Ueber die Gründe, welche die Reichsgesetzgebung bewogen haben, Geld und Werthpapiere allein und ausschließlich als Kautionsmittel zuzulassen, sprechen sich die Motive, nachdem sie hervorgehoben und begründet haben, daß und warum es für die Kautionsfähigkeil der Werthpapiere nicht entscheidend sei, ob sie einen Markt- oder Börsen- preis haben, folgendermaßen aus: „Andererseits zwingt die Rücksicht auf die Einfachheit des zur Regelung des Kautionspunktes erforderlichen Verfahrens den Ent- wurf, von der Bestellung der Kaution durch Unterpfand und Bürgen Umgang zu nehmen.

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Die Bestellung der Kaution durch derartige Mittel führt zu Verzögerungen im Prozesse, indem häufig neben und nach dem Streite über die Pflicht zur Sicherheitsleistung noch ein fernerer Streit über die Hinlänglichkeit der Kautionsmittel entsteht." Vgl. Hahn, Materialien zur C.P.O. zu § 98 des Entwurfs, 101 des Gesetzes. Offenbar trifft der angegebene Grund nur bei der Bürgschafts- leistung zu. Die Prüfung der Frage, ob die Bürgschaft einer bestimmten Person für eine bestimmte Summe Sicherheit gewähre, wird aller- dings häufig eine weitläufige, die gesammte Vermögenslage des Bürgen berücksichtigende Sachuntersuchung erforderlich machen. Einer derartigen Untersuchung bedarf es aber nicht, um feft- zustellen, ob eine bewegliche oder unbewegliche Sache Sicherheit in bestimmter Höhe biete. Auf anderen Rechtsgebieten, z. B. im Vormundschaftsrechte, bei der doch die größte Vorsicht erfordernden Anlegung von Mündel- geldern hat sich als ein sicheres und erfolgreiches Mittel für die Prüfung der Sicherheit die Beibringung einer öffentlichen Taxe be- währt. Dieses Mittels hätte sich der Gesetzgeber auch in unserem Falle bedienen können, freilich nicht ohne daß dadurch eine erheb- liche Verzögerung des Verfahrens herbeigeführt worden wäre. Offenbar um jede Verzögerung zu vermeiden, sollte die Beur- theilung der Sicherheit seitens des Richters unabhängig gemacht werden von allen ihm erst von auswärts zu beschaffenden Gut- achten und Schätzungsmitteln. Zur Erreichung dieses Zieles mußte man die Kautionsmittel auf solche Gegenstände beschränken, welche einen allgemeinen, von jedem umsichtigen Manne zu schätzenden Werth haben. Das scheint der allgemeine Gedanke zu sein, welcher in den Motiven durch Hervorhebung der bei der Zulassung der Sicherheits- leistung durch Stellung von Bürgen hervortretenden Schwierigkeiten an einem speziellen Falle deutlich gemacht ist. Daneben sind wohl noch andere Gründe für die Beschränkung der Kautionsmittel maßgebend gewesen. Zunächst mag die Organisation des Instituts als gerichtliche Hinterlegung von erheblichem Einflüsse gewesen fein, da die volle Durchführung der Aufbewahrung von anderen Gegenständen als von Geld oder Werthpapieren bei einer staatlichen Hinterlegungs-

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stelle mit bedeutenden Schwierigkeiten verknüpft und vielfach mit nicht geringem Kostenaufwande verbunden gewesen fein würde. Die Beschränkung läßt sich aber auch erklären aus der Kon- struktion des Zwangsvollstreckungsverfahrens und der innerhalb der- selben dem vollstreckbaren Uriheile beigelegten Bedeutung. Die für die Praxis wichtigsten Fälle der Sicherheitsleistung sind diejenigen, welche zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einen: für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheile erfolgen, und die- jenigen, welche dem Gegner eine Garantie dafür gewähren sollen, daß bei späterer Aenderung eines für vorläufig vollstreckbar er- klärten Urtheils Rückerstattung des Geleisteten erfolgen werde. In beiden Fällen hat derjenige, welchem die Sicherheit bestellt wird, einen gegründeten Anspruch, auf die möglichst schnelle und sicherste Weise seine Befriedigung zu erhallen, wenn sein Recht ein definitives wird. Das folgt für den Fall der Zurückforderung des zu Unrecht Gezahlten aus der Natur der Sache, für den Fall der Abwendung der Vollstreckung aus einen: vollstreckbaren Urtheile aber daraus, daß an sich das vollstreckbare Urtheil dem Sieger das Recht auf sofortige und volle Befriedigung gewährt. Wie nun auf der einen Seite die Beschränkung der Kautions- Mittel erforderlich war, um die sofortige Sicherheitsleistung im Interesse des Bestellers zu ermöglichen, so war sie gleicher Weise nothwendig, um den begründeten Anspruch desjenigen, welchem Sicherheit bestellt wird, sofort nach endgültig entschiedener Sache aus der Kaution seine Befriedigung zu erhalten, durchzuführen. Denn außer dem Gelde, welches naturgemäß das parateste Be- sriedigungsmittel bildet, sind es nach Lage unserer Verkehrsver- hältnisse Werthpapiere, welche durch die Möglichkeit einer raschen und bequemen Verwerthung die sofortige Befriedigung des Berech- tigten garantiren. Hätte man die Verpfändung von Grundstücken als Kautions- Mittel zugelafsen, so würde der Berechtigte, um seine Befriedigung aus der Kaution zu erlangen, gezwungen worden sein, sich auf das zeitraubende, Kosten verursachende Subhastationsverfahren einzulassen. Und eine, wenngleich erheblich geringere Verzögerung der Befriedi- gung würde auch herbeigeführt worden sein, durch die Zulassung be- weglicher Sachen. Diese Erwägung gewinnt im Herrschaftsgebiete des A.L.R. noch

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eine besonders gewichtige Bedeutung durch das in demselben aner- kannte denoüeiuin 6xeu88ioni8. Nach § 46 I. 20 des A.L.R. kann der Schuldner, welcher seinem Gläubiger ein Pfandrecht bestellt hat, verlangen, daß derselbe zunächst seine Befriedigung aus der ver- pfändeten Sache suche. Ob dieses benotielmu auch im Falle der Bestellung einer pro- zessualischen Sicherheit Geltung habe, ist nun zwar m. W. bisher noch nirgends zur Erörterung gezogen worden. Sie dürfte aber zu bejahen sein. Denn da der Gläubiger an den hinterlegten Sachen ein ver- tragsmäßiges Pfandrecht erwirbt, so ist er gezwungen, will er nicht auf die ihm gewährte Sicherheit überhaupt verzichten, A.L.R. I. 20 § 47, sich zunächst an die hinterlegten Gegenstände zu halten. Die Beschränkung der Kautionsmittel rechtfertigt sich hiernach wesentlich aus zwei Gründen. Es soll jede Verzögerung bei der Be- stellung und bei der Realisirung der Sicherheit vermieden werden. Es drängt sich nun die Frage auf, ob diese für die Aus- schließung aller anderen Fungibilien maßgebenden Gründe nicht in gleicher Weise zutreffen bei denjenigen Werthpapieren, deren Objekte gleichfalls in anderen Fungibilien als Geld bestehen. Die wichtigsten dieser Papiere sind die im Art. 301 H.G.B. erwähnten Verpflichtungsscheine, Ladescheine, Konnossemente, Lager- scheine. Der Wortlaut des Gesetzes spricht, da Werthpapiere ohne jede Unterscheidung als Depositionsmittel genannt sind, für ihre Zu- lassung. Auch ihre Aufbewahrung bei Gericht bezüglich den Hinter- legungsstellen ist ohne Schwierigkeit, und ihre Veräußerung könnte wie die jedes anderen Papieres ohne Börsenkurs erfolgen. Und doch sprechen u. E. gewichtige Gründe für die Ausschließung. Das Werthpapier ist lediglich Repräsentant des durch dasselbe verbrieften Anspruchs, durch seine Form geeignet, statt des Gegen- standes, über welchen es lautet, zu zirkuliren. Es ist materiell aber nichts Anderes als die von ihm repräsentirte Sache. Ist nun die Sache selbst, beispielsweise Eisen, Roggen, Oel als Mittel der Sicherheitsleistung ausgeschlossen, so muß logischerweise das über dieselben Gegenstände lautende Papier, z. B. ein Konnosse- ment über eine Schiffsladung Eisen, Roggen, Oel der Depositions- fähigkeit entbehren. Die Gründe, welche für die Ausschließung der

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Sachen selbst sprechen, machen sich gegenüber den Repräsentanten der Sache noch viel schärfer geltend. Die Beurtheilung der Sicherheit des Papieres ist zunächst er- heblich schwieriger als die der Sache selbst. Bei dem kaufmännischen Verpflichtungsscheine tritt z. B. zu der Frage, ob die in demselben versprochene Quantität Sachen für die Forderung Deckung gewähre, noch die weitere Frage, ob die Person des Versprechenden die Erfüllung des Scheines garantire. Hat die Prüfung der ersteren Frage für den Richter Schwierig- keiten, deren Lösung der Gesetzgeber ihm nicht hat zumuthen wollen, so ist um so weniger anzunehmen, daß ihm die Beantwortung der zweiten, bei Weitem schwierigeren obliegen sollte. Wäre es die Absicht gewesen, den Richter in die Lage zu ver- setzen, die Kreditwürdigkeit einzelner Personen zu prüfen, so hätte man ohne Weiteres auch Sicherheitsleistung durch Bürgschaftsbe- stellung zulassen und die Beurtheilung der Kreditwürdigkeit des Bürgen in das richterliche Ermessen stellen können. Es liegt ferner in der Natur der Verkehrsverhältnisse, daß Verpflichtungsscheine nur auf kurze Fristen ausgestellt werden können. Ebenso wird zwischen der Ausstellung des Konnossements und Lade- scheines und der Zeit, in welcher die verladenen Waaren abge- nommen werden müssen, immer nur ein verhältnißmäßig kurzer Zeit- raum liegen, während die Entscheidung des Prozesses, in welchem die Sicherheit bestellt wird, gewöhnlich eine längere Zeit erfordert. Wie wäre es nun möglich, die Waaren abzunehmen, da doch die zum Empfange legitimirenden Urkunden bei Gericht deponirt sind? Und würde die Empfangnahme vielleicht durch gemeinschaft- liches Handeln der Interessenten ermöglicht werden, so würden in der That die durch das Gesetz ausgeschlossenen Gegenstände die Sicherheit bilden. Bei den Lagerscheinen des Art. 302 des H.G.B. endlich ist von vorn herein klar, daß ihre Deponirung absolut nichts Anderes ist, als die Deponirung der Waaren selbst, da es materiell keinen Unterschied machen kann, ob die Waaren bei einer staatlich zur Auf- bewahrung ermächtigten oder bei einer „Hinterlegungsstelle" genann- ten staatlichen Anstalt deponirt werden. Dem Sinne des Gesetzes scheint es daher zu entsprechen, diese nicht auf Geld lautenden Werthpapiere als Kautionsmittel zurück- zuweisen.

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Aus einem anderen Grunde sind gewisse über Geld lautende Papiere von der Depositionsfähigkeit auszuschließen oder doch nur mit gewiffen Beschränkungen zur Deposition zuzulassen. Wie die Verhandlungen der Reichs-Zustiz-Kommission ergeben, ist davon ausgegangen worden, daß durch die Hinterlegung für den- jenigen, welchem die Sicherheit bestellt wird, ein Pfandrecht an den hinterlegten Gegenständen begründet werden soll. Bereits unter Nr. 1 dieser Abhandlung ist hervorgehoben worden, daß in der ersten Lesung der C.P.O. zum § 709 derselben ein Antrag angenommen worden war, welcher ausdrücklich aus- sprach, daß der Gläubiger an den hinterlegten Gegenständen im Verhältnisse zu andern Gläubigern ein Pfandrecht erwerben solle. Dieser Antrag ist zwar gestrichen worden. Bei der Befürwortung des Streichungsantrages wurde aber gerade von den Vetretern der Regierung hervorgehoben, daß der Kautionar an den hinterlegten Gegenständen ein Pfandrecht erwerbe. So führte Regierungsrath Hägens aus: „Zwar sei es nach dem System des Entwurfs als selbstverständ- lich vorausgesetzt, daß durch die Sicherheitsleistung ein Pfand- recht oder ein demselben gleichstehendes Recht erworben werde. Es empfehle sich deshalb nicht, die Rechtsfolgen der Sicherheits- leistung bloß für den Fall zu bestimmen, daß dieselbe vom Schuldner geleistet werde. Man könnte daraus schließen, daß in andern Fällen diese Rechtswirkung nicht eintreten solle." Der Geh. Ober-Iustizrath Kurlbaum erklärte: „Man müsse scharf unterscheiden zwischen Sicherheitsleistung und Hinterlegung des Schuldgegenstandes. Während die erstere ein Pfandrecht gewähre, sei die letztere als Zahlung aufzufassen." Hahn, Materialien zur Civilprozeßordnung S. 1150. Zn demselben Sinne äußerte Direktor von Amsberg bei der Berathung zu § 810 des Gesetzes: „Nach dem Entwürfe könne die Arrestpfändung durch Hinterlegung des im Arrestbefehle festgestellten Geldbetrages abgewendet werden. Dem Gläubiger an dem hinterlegten Gelde ein anderes Recht als ein Pfandrecht einzuräumen, sei schlechterdings nicht möglich." Hahn 1. e. S. 875. Demgemäß nimmt auch die Mehrzahl der Schriftsteller mit Recht an, daß der Kautionar an den hinterlegten Sachen ein Pfand- recht erwerbe. Vgl. darüber das unter Nr. I Gesagte.

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Das Pfandrecht an einem Werthpapiere ist, wie Brunner 1. e. § 197 IV. treffend hervorhebt, als Pfandrecht an der Forderung, nicht an dem Papiere zu denken, so daß, wenn ein Werthpapier hinterlegt wird, die Intention der Parteien als auf Verpfändung nicht bloß des Papieres, sondern der durch dasselbe beurkundeten Forderung gerichtet, vorausgesetzt werden muß. Bei denjenigen Papieren, bei welchen, wie bei den Inhaber- papieren der Besitz des Papieres allein ohne Weiteres zur Geltend- machung des Rechts aus dem Papiere legitimirt, enthält deshalb die Verpfändung des Papieres 60 ipso eine Verpfändung des in dem Papiere verbrieften Rechts. Anders dagegen bei den Order- und Rektapapieren, bei welchen zur Uebertragung des Rechtes aus dem Papiere außer der Uebergabe desselben noch eine bestimmte Rechtshandlung — Indossament oder Zession — hinzukommen muß. Bei diesen ist es denkbar und im Leben nicht selten vorkommend, daß das Papier allein, ohne Indoffament oder Zession, zur Bestel- lung einer gewissen Sicherheit hingegeben wird. Welche Rechte aus einer derartigen Hingabe des Papieres an demselben entstehen, ob ein Pfandrecht oder nur ein Retentionsrecht, das kann für die Zwecke unserer Untersuchung dahin gestellt bleiben. Vgl. darüber Entsch. des R.G. Bd. 15 S. 55 ff. Bd. 16 S. 169 ff. Denn selbst wenn man sich für die Begründung eines Pfand- rechts entscheidet, so würde dasselbe, da das Papier, sofern man es sich von dem durch dasselbe beurkundeten Rechte getrennt denkt, einen eigenen Vermögens- und Verkaufswerth nicht hat, dem Pfand- gläubiger und Besitzer desselben nur Befugnisse gewähren, welche den von uns entwickelten Erfordernissen der Sicherheilsbestellung nicht gerecht werden würden. Allerdings würde der Kautionar bei denjenigen Papieren, bei welchen die Forderung selbst durch die Fortnahme des Papieres ge- pfändet wird, wie bei den Orderpapieren, § 732 C.P.O., und beim Kuxscheine, § 109 des Ges. vom 24. Juni 1865, durch die Hinter- legung des Papieres in die bevorzugte Lage kommen, durch die dem- nächstige Pfändung des Papieres im Wege der Zwangsvollstreckung ein Pfandrecht auch an der Forderung sich mit Sicherheit verschaffen zu können. Und bei andern auf den Namen gestellten Papieren würde er wenigstens die Möglichkeit gewinnen, sich später in der Zwangsvollstreckung das Recht selbst mit voller Wirkung überweisen zu lassen. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Dabei würde er aber wiederum vor die peinliche Alternative gestellt sein, entweder die Ueberweisung mit der Wirkung der Zession zu wählen und dadurch seine Forderung zu tilgen, oder sich für die Ueberweisung zur Einziehung zu entscheiden und sich, da ihm die Forderung selbst vorher nicht verpfändet war, allen Einreden aus der Person seines Schuldners auszusetzen. Vgl. Entscheid, des Reichsgerichts Vd. 10 S. 253. Aber alle diese Möglichkeiten und Aussichten würden im Falle des Konkurses des Deponenten illusorisch werden, und derjenige, welcher Sicherheitsbestellung verlangen kann, braucht sich schließlich mit Aussichten für die Zukunft nicht abfinden zu lassen. Muß demgemäß daran festgehalten werden, daß demjenigen, welchem die Sicherheit bestellt wird, durch die Hinterlegung ein Pfandrecht nicht an dem Papiere, sondern an dem durch das Pa- pier verbrieften Rechte konstituirt werden muß, so ist für die Hinter- legungssähigkeit jedes einzelnen Papieres zu prüfen, ob nach bem zur Geltung kommenden Landesrechte die bloße Hinterlegung zur Begründung des Pfandrechts an der Forderung ausreichend ist, ob die bloße Hinterlegung des Papiers zur Verwirklichung der präsum- tiven Absicht des Hinterlegenden, ein Pfandrecht an der Forderung zu konstituiren, geeignet ist. Diese Prüfung wird im Gebiete des gemeinen Rechts, welches bestimmte Formvorschriften der Verpfändung von Forderungen nickt kennt, die unbedingte Hinterlegungsfähigkeit aller Werthpapiere er- geben, sofern nicht für einzelne Papiere besondere Spezialgesetze Anderes enthalten. Für die in Preußen belegenen Gebiete des gemeinen Rechts bedingt z. B. die Bestimmung des § 108 des Gesetzes vom 24. Juni 1865, nach welcher zur Verpfändung von Kuxscheinen die Ueber- gabe auf Grund eines schriftlichen Vertrages erforderlich ist, eine Ausnahme. Im Gebiete des A.L.R. genügt nach §§ 286, 287 I. 20 für die Verpfändung von auf den Inhaber lautenden Papieren die bloße Uebergabe, so daß auch die Hinterlegung ein Pfandrecht be- gründen würde. Für alle andere Papiere aber ist nach preußischem Rechte, § 1 der Verordnung vom 9. Dezember 1839, A.L.R. I. 11 § 394, I. 20 §§ 512, 515, 516, 271, 273, vgl. Dernburg, Pr. Privatrecht

Beiträge zur Erklärung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs
Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich Von Herrn Dr. Kloeppel, Rechtsanwalt beim Reichsgericht

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 611 Bd. I. § 361, zur Begründung eines Pfandrechts an der Forderung eine schriftliche Verpfändungserklärung erforderlich. Eine Erfüllung dieses Postulats ist in der nach § 14 des Ge- setzes vom 14. März 1879 der Hinterlegungsstelle zu überreichenden Erklärung nicht zu finden, weil in derselben der Wille zu verpfänden nicht ausgedrückt und weil dieselbe lediglich dazu bestimmt ist, den Geschäftsverkehr der Partei mit der Hinterlegungsstelle zu regeln, nach dem Wortlaute des Gesetzes nicht einmal mit der NamenS- unterfchrift des Deponenten versehen zu sein braucht. Man wird deshalb, wenn sonst der Zweck des Gesetzes erfüllt und den gerechten Ansprüchen desjenigen, welchem Sicherheit bestellt wird, genügt werden soll, bei allen anderen Papieren als Inhaber- papieren eine schriftliche Psändungserklärung erfordern, und sofern diese Erklärung nicht beigebracht wird, dieselben als zur Hinterlegung nicht geeignet zurückweisen müfien.

Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs.

i. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für -ns deutsche Reich. Von Herrn Dr. Kloeppel, Rechtsanwalt beim Reichsgericht. Der Abschluß mehr als dreizehnjähriger Vorarbeiten der vom Bundesrathe berufenen Kommission, wie er in dem seit einigen Monaten veröffentlichten Entwürfe vorliegt, hat endlich das Ge- lingen eines Werkes in absehbare Nähe gerückt, auf welches seit Jahrhunderten die Wünsche und Bestrebungen denkender und er- fahrener Rechts gelehrter und deutsch gesinnter Männer gerichtet waren. Kaum hatte das deutsche Volk auf dem beschwerlichen Umwege der Aufnahme eines fremden Rechts in Bausch und Bogen zuerst ein gemeines Recht erhalten, als sich allenthalben das Bedürfniß regte, zugleich die unübersichtliche Breite der römischen Rechtsquellen für den alltäglichen Gebrauch in eine verständliche Enge zu ziehen und die heimischen Rechtsgestaltungen, welche der Ueberfluthung Stand 39*

612 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. hielten, durch schriftliche Feststellung gegen das aufgenommene Recht abzugrenzen und mit demselben auszugleichen. In die Reihe der vielen aus diesem Bedürfnisse hervorgegangenen, durch das sechs- zehnte Jahrhundert sich hinziehenden Landrechte und Reformationen sollte auch eine märkische, von Lampert Distelmeyer entworfene, unter seinem Sohne umgearbeitete Landeskonstitution treten, über welche neuerdings Stölzel (Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung I. S. 232, 257 ff.) werthvolle Mittheilungen ge- macht hat. Zn dem bei weitem größten Theile seines Inhalts ein Niederschlag deutschen, insbesondere märkischen Gewohnheitsrechts, läßt der Entwurf von 1594 nach Stölzels Urtheil „erkennen, wie sich die denkenden Juristen der letzten Jahrzehnte des sechszehnten Jahrhunderts mit der Vermischung des römischen und deutschen Rechts abfanden, welche große Anzahl von Sätzen des letzteren Rechts sie festhielten, und wie einsichtsvoll sie in bestehende Lücken das hineinschoben, was ihnen durch das fremde gelehrte Recht an brauchbarem Stoffe geboten wurde." So ist dieser Entwurf ein denkwürdiger Markstein, an welchem sich abmessen läßt, wie von Jahrhundert zu Jahrhundert die Herrschaft des rönüschen Rechts über das deutsche Rechtsleben gewachsen ist. Zur Verkündung ist der Entwurf nicht gekommen, aber wenn auch nur in handschrift- licher Verbreitung erlangte er bei Gerichten und Rechtslehrern gesetz- gleiche Geltung und ist auf diesem Wege mittelbar zum guten Theile ins allgemeine Landrecht übergegangen. Indeß durch die landschaftliche und örtliche Zersplitterung der vermittelnden Gesetzgebungsthätigkeit drohte der Vorrheil des ge- meinen Rechts alsbald zu verschwinden, und die Reichsgesetzgebung, welche sich in jener Zeit so nachhaltig mit der Ausbildung des ge- meinen Prozesses beschäftigte, hat das materielle Recht kaum berührt. Aber der Gedanke eines gleich unffassenden Eingreifens aus diesem Gebiete lag der Zeit keineswegs fern. Als Leibniz in seiner Zugend- schrift über die Methode der Rechtswissenschaft (1667) mit dem Vor- schläge austrat, ein neues eorpus juri8 mit Entscheidung der wich- tigeren Kontroversen und „guter Disposition der einzelnen Materien" herzustellen, welches „mit Vollständigkeit, Kürze und in logischer Reihenfolge" seinen Stoff behandeln solle, „damit Wiederholungen, Dunkelheiten und Widersprüche -nicht mehr vorhanden seien," konnte ihn der Reichserzkanzler, dem die Schrift gewidmet war, an die Mit- wirkung eines in derselben Richtung bereits beschäftigten Rechts-

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 613 gelehrten Hermann Andreas Lasser verweisen. Leibniz entwarf als- bald ein Programm für die gemeinsame Arbeit (1668) und diese war nach seiner Mittheilung trotz wiederholter Unterbrechung durch publizistische Aufgaben schon erheblich vorgeschritten, als sie durch die im Frühjahr 1672 unternommene Reise nach Paris für immer ab- gebrochen wurde. Ohne Zweifel war aber auch ihm der jugendliche Eifer durch die inneren Schwierigkeiten der Aufgabe gedämpft, welche Männer wie Thomasius (1716) und Z. G. Schlosser (1780) gegen die preußischen Gesetzgebungspläne bedenklich machten. Aber gerade durch seine Stellung am preußischen Hofe wurde Leibniz am Abende seines reifen Lebens noch einmal mit aller Lebhaftigkeit auf seine Iugendentwürfe zurückgeführt (Stölzel a. a. O. S. 415 ff.). Und zwar sind es jetzt nicht mehr nur formale Anforderungen, die er an die Gesetzgebung stellt — „kurze und klare Rechte," vielmehr soll „dasjenige erwählet und festgestellt werden, so der gesunden Ver- nunft, der Unterthanen Wohlfahrt und Aufnahme, und der Gelegen- heit jeden Orts 'am meisten gemäß." Gelänge diese Ausführung des Werkes im Bereiche des jungen Staates, dann „dürften andere Herren und endlich das Reich Nachfolgen." Wie hier der Gedanke eines Reichsgesetzbuchs auf einem Umwege zurückkehrt, so wurde drei Menschenalter später Stephan Pütter durch die freudige Zustimmung zum Entwurf des preußischen Landrechts zu dem gleichen Gedanken begeistert: „wird nicht jeder Patriot mit uns wünschen, daß daraus ein ähnliches Gesetzbuch für jede andere deutsche Staaten erwachsen möchte? oder warum nicht selbst für ganz Deutschland?" Aber die Thätigkeit des Reichs war inzwischen so hoffnungslos erlahmt, daß erst nach seinem Untergange, in der Hoffnung einer kräftigeren Wieder- geburt nach Befreiung seines Bodens von der Fremdherrschaft, ernst- lich und von verschiedenen Seiten zugleich die Vorschläge zu einem allgemeinen Gesetzbuche ftir Deutschland auftauchten, welche Savigny's Schrift über dm Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung hervorriefen. Wie hoch immer die dauernde Bedeutung dieser Schrift als des ersten Manifestes der geschichtlichen Schule geschätzt werden mag, um den Aufschub des allgemeinen Gesetzbuchs zu bewirken, bedurfte es ihrer nicht. Das Verlangen nach einem solchen ist in jener Zeit an die leitenden Kreise Deutschlands niemals in der Art heran- getreten, daß die Stimme Savigny's auch nur den Vorwand zur Ablehnung hätte leihen müssen. Uebrigens haben sich jene Kreise an ihrem Beruf zur Gesetzgebung so wenig irre machen lassen, daß

014 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. in den nächsten Jahrzehnten, als eben die Nachwehen der Kriegszeit verwunden waren, bis in die kleinsten Staaten hinein, wenn nicht vollständige Gesetzbücher, doch umfangreiche Kodifikationen einzelner Rechtszweige mit einem Kraftaufwande durchgeführt wurden, der für mehr als ein allgemeines Gesetzbuch ausgereicht hätte, ohne dieses auch nur annähernd zu ersetzen. Gerade das Schicksal dieser parti- kularen Gesetzgebungen ist höchst belehrend durch die unwidersprech- liche Erfahrung, daß in steigendem Verhältnisse zu der Kleinheit des Geltungsbereichs die Befruchtung durch Wissenschaft und stetige Recht- sprechung abgeht, welche das Handelsgesetzbuch binnen weniger Jahr- zehnte zu dem bestbeftellten Rechtsgebiete in Deutschland gemacht hat. Und doch ist es auf diesen kodifizirten Rechtsgebieten für die Sicher- heit des Rechts immer ungleich besser bestellt als wo sich die von Savigny angepriesene wissenschaftliche Freiheit des gemeinen Rechts erhalten hat, bei welcher es alle Jahre einem mehr oder minder geistvollen Rechtslehrer beifallen kann, in den römischen Rechtsquellen einen Rechtssatz zu entdecken, der allem bisher angenommenen schnur- stracks zuwiderläuft, und die Entdeckung in dem Verhältniß leichtere Aufnahme findet, als die Richter des gemeinen Rechts wissenschaftlich angeregter sind wie unter der Herrschaft der umfassenden Gesetzbücher. Das Bedürfniß wissenschaftlicher Anregung deckt sich eben keineswegs mit dem Bedürfnisse der Rechtsuchenden nach einem sicheren Rechte. Es war die wohlerwogene Absicht der Verfasser des Landrechts (Stölzel, Svarez S. 374) „die Einwohner des Staats gegen richter- liche despotische Willkür" — eben jenes geistvolle Spielen mit immer neu aufgeworfenen Problemen — „so viel als möglich zu sichern", und wenn auch diese Absicht zu ängstlich durchgesührt wurde, so darf sich doch der preußische Richter in dem Bewußtsein, eine wahrhaft staatliche Aufgabe zu erfüllen, über seine wissenschaftliche Einge- schränktheit hinausgehoben fühlen. Die eine nachhaltige Wirkung hat nun leider die Schrift Sa- vigny's gehabt: gegen die großen in Deutschland geltenden Gesetz- gebungen außerhalb ihres Geltungsgebietes, und in Preußen selbst gegen das Landrecht ein Mißtrauen zu erwecken, welches bis heute nach- wirkend verhindert hat, für das deutsche Gesetzbuch den natürlichen und am sichersten zum Ziele führenden Ausgang von diesem für die Hälfte der Deutschen geltenden Rechte zu nehmen. Trotz der „großen Achtung vor dem Ernst und der Ausdauer der vereinten und stets wiederholten Arbeit der eigentlichen Redaktoren, der Gesetzkommission,

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 615 der Landeskollegien, der ständischen Deputirten und vieler Gelehrten und Geschäftsmänner", aus welcher das Landrecht entstanden ist, kommt Savigny zu dem schonungslosen Schluß, daß „in dieser Zeit ein Gesetzbuch nicht hätte unternommen werden sollen". Er heftet sich zur Begründung dieses Urtheils an eine Aeußerung in den Vorar- beiten, das Justinianische Recht sollte dergestalt Grundlage des Ganzen sein", daß davon nur abzuweichen wäre, „wenn ein Satz aus der Stoischen Philosophie oder der besonderen Verfassung, der Politik der Kaiser, oder aus den spitzfindigen Fiktionen und Subtilitäten der alten Juristen entstanden wäre" — das könne aber offenbar nur von einer sehr gründlichen Rechtsgeschichte aus erkannt werden. Von den Ergebnissen der gewiß sehr gründlichen rechtsgeschichtlichen For- schungen Savigny's hat aber schon die heutige Wissenschaft nicht gar viel übrig gelassen, und kaum ist zu erwarten, daß es dieser bei dem nächsten Geschlechte viel anders gehen werde — von solcher Gründ- lichkeit die Rechtszustände eines Volkes abhängig zu machen, kann heute nicht mehr ernsthast genommen werden. In der Thal aber ist Svarez bei seiner Arbeit davon ausgegangen (Stölzel S. 224), „daß die Gesetze der gesunden Vernunft, der natürlichen Billigkeit und dem Besten der bürgerlichen Gesellschaft gemäß seien und daß Ne nicht ohne sehr überwiegende Gründe von den Vorschriften der bisher angenommenen und üblich gewesenen Rechte abweichen". Rur unter den: Gesichtspunkte des einmal geltenden Rechts also ging man vom römischen Rechte aus, also auch nur so, wie es in den preußi- schen Gerichten bis dahin angewendet war; und darin hat die neuere Wissenschaft dem Landrecht den größten Werth beizulegen gelernt, daß es, wo nicht bewußt um der gesunden Vernunft, der natürlichen Billigkeit und des Besten der bürgerlichen Gesellschaft willen abge- wichen wurde, ein getreuer Niederschlag des Ergebnisses der Aufnahme des römischen Rechts in dreihunderljährigem Gerichtsgebrauch und seiner Verschmelzung mit den von ihm bis dahin nicht verdrängten deutschen Anschauungen und Einrichtungen ist. So ist es ein leben- diges Zeugniß der geschichtlich abgeschlossenen gegen die neue, unge- schichtliche, weil ohne und gegen das Bedürfniß der Rechtspflege allein aus dem Doktrinarismus einer wirklich oder vermeintlich „gründlichen Rechtsgeschichte" heraus von Savigny und seiner Schule unternom- menen Rezeption eines gereinigten römischen Rechts, in deren Geiste dann auch nicht zum Segen der Rechtsprechung versucht worden ist, das Landrecht zu meistern.

616 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. Nicht weniger verfehlt ist Savigny's Beurtheilung des französi- schen Gesetzbuchs. Auch dessen Verfasser, soweit sie ihren Stoff dem römischen oder dem in den nordfranzösischen Coutumes erhaltenen deutschen Rechte entnahmen, gingen nicht auf eine gelehrte Rekonstruktion, sondern auf die Wiedergabe des im Gerichtsgebrauch geltenden Rechtes aus. Wenn sie dabei zur Herstellung ihres Entwurfs kaum soviel Monate gebrauchten als Svarez auf den seinigen Zahre verwandt hatte, so konnten sie eben auch andere Vorarbeiten verwerthen. Be- sonders lag ihnen bei Pothier, so bescheiden seine wissenschaftliche Be- deutung gewesen sein mag, bereits ein getreuer Niederschlag des rö- mischen Rechts in der Gestalt vor, die es in der Anwendung durch die französischen Gerichte erhalten hatte. Die gerügten Mißverständ- nisse des römischen Rechts stehen hier und in Deutschland auf gleicher Linie. Wenn man, wie schon seit den Glossatoren geschehen war, irrig im römischen Rechte zu finden glaubte, was durch die gegebenen Zustände erheischt wurde, so ist das Ergebniß kein anderes, als wenn man diesem Bedürfnisse gemäß das römische Recht bewußt geändert hätte. Der Zrrthum über das römische Recht hat nicht hindern können, daß das wirklich als Recht Angewendete durch die stetige Anwendung Recht geworden ist. So verschieden Anlage und Gestalt des französischen Gesetzbuchs von der des preußischen Landrechts ist, so war doch dafür dort wie hier das Verhältniß der Verfasser zum Richteramte bestimmend. Zn Frankreich ging man nicht von der Furcht vor despotischer Willkür der Richter, sondern von der Achtung ihrer seit Jahrhunderten unangetasteten Unabhängigkeit und dem Ver- trauen auf die in ihnen lebendige Rechtsüberlieferung aus und be- gnügte sich in verhältnißmäßig wenigen und knappen Sätzen nur den Rahmen abzustecken, dessen Ausfüllung ihrer Rechtsprechung überlassen blieb. Auch die Verfasser des Landrechts mußten sich im Verlauf ihrer Arbeit bescheiden, daß sich dem Richter nicht alles vorschreiben lasse. Hier wie dort ist zuletzt die Aufgabe des Richters, innerhalb der Schranken des Gesetzes das wirkliche Recht aus dem täglich frisch sprudelnden Borne des Rechtslebens zu schöpfen, zu voller Aner- kennung gelangt, und hat hier wie dort zu überraschend gleichen Er- gebnissen geführt. Um wie viel auch der Text des einen Gesetz- buchs den des andern an Umfang überragt — wer die Landrechts- ausgabe von Koch in die eine und den Code civil annote von Sirey in die andere Hand nimmt, wird finden, daß sie ziemlich gleich wiegen. Ze kürzer der Text, desto zahlreicher die Noten, in welchen

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 617 die ergänzende Rechtsprechung niedergelegt ist. Die anscheinend äußer- liche Beobachtung bestätigt, daß das geltende Recht, wie auch der Gesetzgeber seine Aufgabe gefaßt haben mag, nie in der Gesetzgebung allein, sondern erst in der Rechtsprechung auf dem Grunde des Ge- setzes sich darstellt, und unter annähernd gleichen Lebenszuständen auch die Spezialisirung sich auf die Dauer gleich weit erstreckt. Ist diese aus den Thatsachen des Rechtslebens geschöpfte Auf- fassung richtig, so kann es freilich nur bedauert werden, daß dem deutschen Gesetzbuche die Anlehnung an die Rechtsprechung eines großen Rechtsgebietes nicht gegeben werden konnte, welche die französische Rechtsprechung nach dem Gesetzbuche an der älteren Rechtsprechung fand, soweit auf ihren Ergebniffen das Gesetzbuch aufgebaut war. Die denkbar beste Ausführung der Arbeit wird uns die Uebergangs- zeit von mindestens einem Menfchenalter nicht ersparen können, in welcher die Auslegung aus Kosten der Rechtsuchenden hin und her tasten muß, bis sie die Wege einer stetigen das Gesetzbuch ergänzenden Auslegung gesunden haben wird. Zndeß soll damit nicht über die Gründe abgesprochen sein, welche für die Aufstellung eines von jeder bisherigen Gesetzgebung im Ganzen unabhängigen Entwurfs geführt haben. Die allgemeine Genugthuung, mit welcher bis auf wenige ganz ablehnende Stimmen der Entwurf ausgenommen worden ist, schließt den Gedanken aus, daß er als sichere Grundlage für die Vollendung des Werks noch einmal in Frage gestellt werden könnte. Damit verbieten sich von selbst rückschauende Betrachtungen auf den Gang des Unternehmens, die über den Zweck hinausgehen, das im Einzelnen zu bessern, was sich bessern läßt, ohne die Vollendung des Werks ins Ungewisse hinauszuschieben. Zn diesem Sinne werden die nach- folgenden Betrachtungen versuchen, zunächst die Umrisse abzustecken, innerhalb deren sich auf dem gelegten Grunde die weitere Arbeit bewegen kann, und die Stellen anzudeuten, an welchen sie einsetzen muß, wenn nicht das Gesetzbuch in gewissen Richtungen geradezu einen Rückschritt in dem Gesammtgange der Gesetzgebung unserer Zeit machen soll. I. Die Anlage des Entwurfs folgt, im Gegensätze zum preußischen Landrecht, welches planmäßig alle Folgesätze aufstellt, die nicht „jeder Mensch von gemeinen Fähigkeiten von selbst herleiten wird", dem französischen Gesetzbuch, welches die logisch ableitbaren Folgerungen durchweg dem Richter überlasten hat. Zn der Knappheit des Ausdrucks

618 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. indeß hat der Entwurf diesem Vorbilde nicht mit gleichem Erfolge nachgestrebt wie das deutsche Handelsgesetzbuch und das sächsische bürgerliche Gesetzbuch. Während es diesem gelungen ist, die meisten seiner 2620 Paragraphen in einen oder zwei mäßige Sätze zusammen- zuziehen, hat der Entwurf zwar die Zahl der Paragraphen auf 2161 gemindert, aber manche von diesen sind handbuchartig zum Raum ganzer und halber Druckseiten angeschwollen. Manche thürmen zu- dem einen Periodenbau aus, der in einem Gesetzbuche noch weniger angemessen ist, wie in einem richterlichen Urtheile; in manchen hat das Uebermaß des Strebens nach Deutlichkeit zu ermüdender Breite und zu ohrverletzender Wiederholung desselben Ausdrucks geführt.') Wird in all diesen Beziehungen für den ganzen Entwurf mit Aus- nahme weniger Abschnitte eine sorgfältige Ueberarbeitung der Fassung unumgänglich, so wird dabei auch die Prüfung eingreifen müssen, ob in der Thal die sachliche Vollständigkeit und die Genauigkeit des Aus- drucks es erfordern, den Umfang des sächsischen Gesetzbuchs beträchtlich zu überschreiten. Ferner könnte dabei in Betracht gezogen werden, ob nicht zu ungemeiner Erleichterung des Anziehens von Gesetzes- stellen wie im preußischen Landrecht jeder abgeschlossene Satz, bei Aufzählungen auch einzelne selbständige Satztheile mit einer besonderen Zahl zu bezeichnen wären; ließe man, um in der Zahlreihe nicht zu hoch zu steigen, diese Zahlen in jedem der fünf Bücher besonders durchlaufen, so wäre jede Stelle aufs kürzeste mit einer römischen und einer meist dreistelligen arabischen Zahl bezeichnet. Ein unschätzbarer Vorzug der Sprache des Entwurfs ist, daß sie durchweg Fremdwörter vermeidet, wo ne nicht durch die Sprache der Gesetze aufgenöthigt sind, die neben dem bürgerlichen Gesetzbuch in Geltung bleiben werden. Der Kamps gegen die wissenschaftlichen Fremdwörter hat noch einen ganz andern Antrieb als Selbstachtung und Sprachgefühl des Deutschen: es gilt dabei vor allem der begriff- lichen Klarheit und Schärfe des Denkens, welchem die Sprache als Träger dient. Das bekannte Dichterwort erhält nur verstärkte Wahr- heit durch einen leichten Zusatz: „wo Begriffe fehlen, stellt sich zu rechter Zeit ein Fremdwort ein". Man könnte sagen: auch bei den meisten Wörtern des deutschen Sprachschatzes ist die Grundbedeutung dem allgemeinen Bewußtsein soweit entschwunden, daß sie nur nach Uebereinkunft gelten, und es ist somit gleichgültig, ob man diese oder Z Nur beispeilsweise sei auf die §§ 729, 741, 4, 6, 772 837, 8, 41, 2, 931, 2, 966, 88, 1221, 1414, 43, 44, 1862, 69, 1981, 82 verwiesen.

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 619 jene Laute zur Bezeichnung eines Begriffs zusammenfügt. Aber unbe- wußt lebt die Grundbedeutung doch fort in dem inneren Zusammen- hang unter den mannigfaltigen Verzweigungen der Bedeutung eines Wortes und feiner Ableitungen. Wer also ein deutsches Wort zum Träger eines Begriffes wählt, wird unwillkürlich zur Besinnung ge- trieben, wie sich diese neue Bedeutung des Wortes oder auch das neugebildete Wort hineinfügt in das Netz der Beziehungen zwischen den Bedeutungen desselben und der verwandten Wörter oder den Bestandtheilen der Neubildung, und dadurch zurückgelrieben zu immer schärferer Besinnung auf das, was er mit dem Worte bezeichnen will, zu Klärung und festerer Abgrenzung des Begriffs. Und dann erst kann sich ein llrsprünglicher Zug der Gedankenverbindung entwickeln zwischen den also in das gesunde Sprachgefühl eingesenkten Begriffen; es bewährt sich, daß die Begriffsbildung die Angel des richtigen Denkens ist. Die Leichtfertigkeit, mit welcher ein, für sich nichts- sagendes Fremdwort hin und her geworfen wird, verbietet sich, wenn der innere Gedankengehall der eigenen Sprache die bewußte Gedanken- dewegunng in Schranken hält. Für die deutsche Rechtsentwicklung nun hat die Befreiung von den fremden d. h. römischen Ausdrücken die besondere Bedeutung, daß sie zugleich den Anfang der Befreiung vom Zwange der römischen Begriffe bedeutet. Zwar ist die Vorstellung viel verbreitet, daß so weit wir uns auch von römischen Rechtssützen lossagen mögen, wir der römischen Rechtsbegriffe nie werden entbehren können, da sie gleichsam die Luft seien, in welcher allein sich juristisch denken lasse. Das ist immer noch die scholastische Auffassung der Begriffe als selbst- ständiger Gedankenwesen, die sich durch eigene Kraft und Nothwen- digkeit ihre Wirklichkeit schaffen. In der That ist aber der Begriff nur das geistige Gewand der gegebenen Wirklichkeit, im Recht also der wirklichen Lebensverhältnisse und der diese ordnenden Rechtssätze. Erheischen andere Lebensverhältnisse andere Rechtssätze, so können beide unmöglich durch die römischen Begriffe gedeckt werden. Damit soll gewiß nicht die geschichtliche Verwandtschaft der Begriffe abge- brochen und die werthvolle Anlehnung aufgegeben sein, welche wir immer noch an den römischen Begriffen für die Ausbildung unserer eigenen finden. Nur der schädliche Aberglaube muß ein- für allemal zerstört werden, als ob deshalb, weil die Römer sich ein Verhältniß nicht anders haben denken können, es auf andere Weise schlechthin undenkbar wäre.

620 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. Damit aber die Befreiung vom Worte zur Befreiung des Ge- dankens werde, darf man sich nicht begnügen, nur den römischen Ausdruck in einen sprachlich entsprechenden deutschen zu übertragen. Auch darin ist das preußische Landrecht mustergültig vorangegangen, daß es deutsche Rechtsausdrücke aus dem Wesen der Sache zu bilden unternahm, und manche der von ihm eingesührten Wörter sind durch den Entwurf zum Gemeingut der deutschen Rechtssprache bestimmt. So ist die schon für den römischen Juristen völlig farblos gewordene Kondiktion durch „Rückforderung" ersetzt und damit genau das her- vorstechende Merkmal aller unter dem römischen Worte herkömmlich zusammengefaßten Fälle getroffen. Dagegen hat die wörtliche Ueber- setzung von Servitut in Dienstbarkeit den Entwurf dazu geführt, die Beschränktheit des römischen Begriffs in Unterscheidung von der deutschrechtlichen Reallast sestzuhalten, an welcher nun wunderlicher Weise der halbfremde Name haften bleibt. Das deutsche Recht kennt diese Unterscheidung nicht und saßt beide Verhältnisse unter dem Namen Gerechtsame oder Gerechtigkeit zusammen. Umgekehrt bringt das vom Entwurf für die Obligation gewählte Wort Schuldverhält- niß nur die eine Seite des Begriffs, die Kreditnahine zum Ausdruck, während für die begrifffich festgehaltene Gegenseitigkeit sich das dem römischen genau entsprechende Wort Verbindlichkeit darbot. Noch bedenklicher ist der Fehlgriff, mit einem Worte zwei verschiedene Be- griffe zu bezeichnen; so ist das Wort „Zueignung" in § 872 für den abgeleiteten Eigenthumserwerb gebraucht an Stelle des schon üblichen und passenden Wortes Uebereignung, während es in § 903 zutref- fend die Okkupation bezeichnet. Gegen dieses verdienstliche Bemühen um Reinhaltung der Sprache muß es umsomehr auffallen, daß der Entwurf an meh- reren Stellen ohne die oben ausgenommene Veranlassung das am unklarsten schillernde unter den juristischen Fremdwörtern verwendet. Während er den Ausdruck „Interesse" an seiner ursprünglichen Stelle, zur Bezeichnung des Unterschiedes im Vermögensbestande vor und nach einer widerrechtlichen Schädigung entbehrlich gefunden hat, ge- braucht er ihn zweimal, beim Verzüge des Schuldners (§ 247) und der von diesem zu vertretenden theilweisen Unmöglichkeit der Leistung (§ 242) in der negativen Wendung, daß die verspätete oder nur theilweise Leistung für den Gläubiger „kein Interesse hat", zweimal in der positiven, daß Jemand an der Besichtigung einer Sache (§ 774) und an der Einsicht einer Urkunde (§ 775) „ein Interesse

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 621 hat". Auf einen feststehenden juristischen Sprachgebrauch kann die erstere Wendung nicht fußen, im Jargon des Geschäftslebens aber wirft sie rechtlich sehr verschiedene Dinge zusammen. Man mag da- runter verstehen, daß die Leistung für den Gläubiger gar keinen Werth, daß er für sie keine Verwendung hat, aber auch daß sie nicht der Absicht entspricht, in welcher sie ausbedungen und die Gegen- leistung versprochen wurde, dem Gläubiger also nicht daran liegt, sie auf dem Boden des bestehenden Vertrages anzunehmen. Die Wahl eines deutschen Ausdrucks würde die Verfasser genöthigt haben, den einen oder den anderen Sinn erkennbar zu machen. Bei der anderen Wendung ist in den Motiven zu § 775 das geforderte Interesse in Klammern als ein „rechtliches" bestimmt, in wörtlicher Uebereinstim- inung mit § 231 der C.P.O. und dem Sinne nach verwandt dem „berechtigten Interesse" des § 193 des St.G.B., also auch mit der ganzen Unklarheit behaftet, welche diese Ausdrucksweise in beiden Ge- setzen zu einem Kreuz der Rechtsprechung gemacht hat. Das „recht- liche Interesse" kann nicht in der Ausübung eines Rechts liegen, denn diese gehört zum Rechte selbst; es muß also, wie auch der § 193 sagt, in die „Wahrung" d. h. die Sicherung oder Vertheidigung des Rechtes sallen, eine andere rechtliche Beziehung des „Interesse" ist nicht denkbar. So aber kann es ebensowohl eine Handlung bezeich- nen, welche zur Wahrung des Rechts nur dienlich ist, um mög- lichen Gefahren eines Verlustes vorzubeugen, oder nothwendig, um drohende Gefahren abzuwenden. Das eine so gut wie das andere läßt sich, wenn man einmal von „Interesse" sprechen will, ein rechtliches Interesse nennen, denn an dem einen wie an dem anderen kann und muß dem Betheiligten gelegen sein, nur in ver- schiedener Stärke, und zwischen diesen Auffassungen hat denn auch die Rechtsprechung hin- und -hergeschwankt. Darum wäre es ange- zeigt, daß das bürgerliche Gesetzbuch sich in deutschen Worten darüber allsspräche, ob es Besichtigung und Einsichtnahme jedem zugestehen will, dem sie zur Wahrung eines Rechtes dienlich, oder nur dem, für welchen sie zu diesem Zwecke nothwendig sind. II. Der Entwurf vertheilt seinen Stoff auf fünf Bücher, von welchen das erste als „allgemeiner Theil" bezeichnet ist, die vier übrigen das „Recht der Schuldverhältniffe", das Sachenrecht, das Familienrecht und das Erbrecht enthalten. Es ist dies die herkömmliche Anord-

622 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. nung der Pandektenlehrbücher, nur mit Umstellung des Sachen- und Obligationenrechts, über deren Grund die Motive keinen Aufschluß geben. Da diese an verschiedenen Stellen scharf den Unterschied zwischen der Aufgabe eines Lehrbuchs und eines Gesetzbuchs betonen, so hätte es vorab in Frage kommen können, ob die Anordnung des ersteren auch ohne Weiteres für das letztere angezeigt ist, und be- sonders ob zu diesem ein allgemeiner Theil gehört, der im Lehrbuche richtig verstanden nur die allen oder mehreren Gattungen der Rechte gemeinsamen Grundbegriffe zu entwickeln hat; Begriffsbestimmungen aber liegen, wie eben die Motive wiederholt aussprechen, nicht in der Aufgabe des Gesetzbuchs. Das preußische Landrecht hat in seinem ersten Theil das ganze reine Vermögensrecht zusammengefaßt, indem es dingliche und obligatorische Rechte durcheinander reiht und diesen die Titel über Personen, Sachen, Handlungen, Willenser klärungen und Verträge voranstellt, deren Bestiminungen großentheils auch für die „persönlichen Rechte" des zweiten Theils in Betracht kommen. Das französische Gesetzbuch stellt das reine Familienrecht mit den Bestimmungen über Rechts- und Handlungsfähigkeit als Personenrecht zusammen, diesem das Sachenrecht als „die verschiedenen Modifikationen des Eigenthums" zur Seite und stellt dann alle übrigen Rechtsverhältnisse in eine große Gruppe als „die verschiedenen Weisen des Eigenthumserwerbs" zusammen. Für denjenigen, welcher die romanistische Grundscheidung der dinglichen und obligatorischen Rechte als die Angel alles Systemes ansieht, ist freilich das Landrecht ohne System und das französische Gesetzbuch das Aeußerste von Systemlosigkeit. Aber ein „System" als begriffliche Gliederung des Stoffs kann so wenig zu den Aufgaben des Gesetzbuchs gehören, als die einzelne Begriffsbestimmung. Zndeß die Motive sprechen (III. S. 1) mit großem Nachdruck von dem System des Entwurfs und von der selbständigen Stellung des Sachenrechts in demselben, die „wesentlich in dem Gegensätze zwischen dinglichem und persönlichem Rechte beruht"; und da dieser Gegensatz allerdings auch in den Rechtssätzen und besonders in der streng durchgeführten Unterschei- dung des dinglichen und obligatorischen Rechtsgeschäfts zum Ausdruck kommt, der dem französischen Rechte ganz fremd ist, so empfahl es sich wohl, die den beiden gemeinsamen Bestimmungen über Rechtsge- schäfte voranzuschicken. Mit den Bestimmungen über Rechts- und Handlungsfähigkeit und einigem Anderen zusammengestellt (während die allgemeinen Bestimmungen über Sachen am Eingänge des Sachen-

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 623 rechts stehen) bilden diese eine Gruppe, welche den Namen „allge- meiner Theil" allerdings mit so gutem Grunde führt, wie in manchen Lehrbüchern, wo er Allem zur Unterkunft dient, was als herkömmlicher Stoff fortgeschleppt wird und in die Gruppen der besonderen Rechte sich nicht einfügt. An der Spitze des allgemeinen Theils steht ein Abschnitt von zwei kurzen Paragraphen über „Rechtsnormen", ebenso bemerkens- werth durch das, was er enthält, wie durch das, was nach den Auf- schlüssen der Motive mit Absicht von ihm und dem Entwurf ausge- schieden ist. Die Beibehaltung des halbfremden Ausdrucks ist wegen der Uebereinstimmung mit beiden Prozeßordnungen angezeigt, die ihn in den Bestimmungen über das Rechtsmittel der Revision anwenden. Sonst würde das deutsche Wort Rechtssatz in engstem sprachlichen Zusammenhang mit Gesetz und Satzung den Begriff auch ungleich besser treffen. Die in der neuesten Wissenschaft beliebte Anwendung des Wortes Norm gerade für die einzelne Rechtsvorschrift ist gegen den lateinischen Sprachsinn, der es aus das Recht nur im Bilde der Richtschnur amvendet, was eine zusammenhängende Reihe von Vor- schriften, die Rechtsordnung voraussetzt. Im Einklänge mit ziemlich allen umfassenden Gesetzgebungen und Gesetzgebungsversuchen des letzten Jahrhunderts läßt der Ent- wurf (§ 2) „gewohnheitsrechtliche Normen" nur insoweit gelten, als das Gesetz aus Gewohnheitsrecht verweist; und die Motive betonen ausdrücklich, daß eine solche Verweisung sich im Entwürfe nicht findet. Die Begründung dieses für die herrschende gemeinrechtliche Lehre befremdenden einschneidenden Satzes beruft sich auf das von Jhering ausgesprochene Mißtrauen gegen die Vorstellung der geschichtlichen Schule vom „Gewohnheitsrecht" — ein Mißtrauen, welches leider nicht zu einer treffenden Kritik dieser Vorstellung und der auf sie ge- bauten Lehre durchgedrungen ist. Vielmehr, wenn Jherings Bedenken dabei einsetzen, daß „das Rechtsgefühl als Quelle des Gewohnheits- rechts mit dem Gefühl der bloß moralischen Verpflichtung nur zu oft zu einem Fluidum zusammenschwimme und Unbestimmtheit das unvertilgbare Muttermal der meisten Gewohnheitsrechte sei", so ver- kennt gerade er ebenso wie Savigny und Puchta die Stelle, an welcher sich von den ersten Anfängen der Rechtsbildung an Recht und Sitte aufs schärfste geschieden haben. Nie und nirgends hat es eine Zeit gegeben, in welcher das Recht als „gemeinsame" „unmittel- bare" Volksüberzeugnng derart in dem Bewußtsein der „Glieder des

624 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. Volks" und in ihren Handlungen fertig herausgetreten wäre, daß es in dieser Gestalt als geltendes ohne Weiteres hätte in Anspruch genommen werden können. Soweit die wirkliche geschichtliche Beobach- tung reicht, ist das Recht nur in und aus dem Gericht hervor- gewachsen, beides war lange nur ein Begriff, und auch nachdem sie sich geschieden hatten, bezeichnet das eine Wort M8 bei den Römern und Recht bei den Deutschen noch lange beide Begriffe (für letzteres Stölzel, Rechtsverw. I. S. 25 ff., 404). Nicht leicht ist durch die Aufnahme von Stellen römischer Zuristen des zweiten Jahrhunderts in die Zustinianischen Rechtsquellen ein ärgeres Mißverständniß ver- anlaßt, als die Theorie, welche eine der Gesetzgebung gleichstehende Rechtsquelle unmittelbar in den Handlungen der Einzelnen gefunden zu haben glaubte. Jenen Juristen schwebte es noch unmittelbar vor, daß der weitaus größte Theil des von ihnen als geltend be- handelten Rechts nicht durch Gesetze, sondern durch Gebrauch einge- sührt war — aber durch den Gebrauch des Gerichts, durch Er- theilung und Versagung von Einreden und Klagen. Es ist geradezu undenkbar, wie beispielsweise die ausdrücklich auf die Sitten zurück- gesührte Ungültigkeit der Schenkungen unter Ehegatten zum Rechts- satze hätte werden können unmittelbar durch Handlungen der Ein- zelnen. So wird denn (1. 39 v. 1, 3) die Gewohnheit aufs Engste zusammengestellt, wenn nicht geradezu für gleichbedeutend erklärt mit dem Gewicht der „stetig in gleicher Weise abgeurtheilten Sachen", und (I. 34 das.) bei der Berufung aus eine Gewohnheit als erste Frage aufgeworfen, ob sie schon durch ein eontraäietum judicium bestätigt sei. In der Justinianischen Rechlssauuulung aber, die in jedem kleinsten Theile Gesetz sein soll, sind jene Stellen nur als ge- lehrter Aufputz übrig geblieben, der in seiner ursprünglichen Bedeutung gar nicht mehr verstanden wurde. Denn neben einer solchen „Gesetz- gebung" blieben für ein „Gewohnheitsrecht" nur die dunkelsten Winkel örtlicher und geschäftlicher Gebräuche übrig, und eine Rechts- lehre, die sich auf jene ausbaute, konnte bei der durch sie dem Richter angewiesenen Stellung folgerichtig nur dahin kommen, das Gesetz als einzige regelmäßige Rechtsquelle zu erkennen. Die Theorie da- gegen, welche den Richter an Handlungen der Einzelnen als eine Rechtsquelle verweist, die doch erst wieder vor seiner Prüfung zu bestehen hat, ob sie die Kennzeichen des Rechts aufweist, ist ein vollendeter Widerspruch in sich. Zum Wesen des Rechts gehört, daß es bestimmt erkennbar als Schranke menschlicher Willkür sich darstellt.

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 625 Hat erst der Richter aus freier Abwägung der ihm vorgetragenen Umstände zu ermessen, ob darin ein Rechtssatz oder eine bloße Sitte oder Gewohnheit zu erkennen ist, so wendet er nicht ein fertiges Recht an, sondern schafft selbst erst aus unfertigem Stoff den Rechtssatz. Das ju8 oortum, das klare geschriebene Recht, nach welchem, wie der attische Demos des sechsten und die römischen Plebejer des fünften Jahrhunderts, so die Deutschen unseres sechszehnten bis acht- zehnten Jahrhunderts verlangten, bildet nicht den Gegensatz zu bloß sittlichen Verpflichtungen, wie Jhering glaubt, sondern den Gegen- satz zur Willkür des Richters: nur daß diese dort in dem gesellschaft- lichen Mißbrauch des Richteramtes ihre Duelle hatte, hier in der Unfähigkeit der Richter, einen ungeheuerlichen Rechtsstoff zu bewäl- tigen und die Grenzen seiner Anwendbarkeit den gegebenen Zuständen entsprechend abzustecken. Darum konnte auch in Rom, sobald das Mißtrauen gegen die Gerichte geschwunden war, das geschriebene Recht, selbst größtentheils nur Aufzeichnung alter Gerichtsgewohn- heiten, von einem neuen den Bedürfnissen der Zeit folgenden Gerichts- gebrauch überwuchert werden, während in Deutschland auf dem endlich gewonnenen festen Boden der Gesetzgebung die Rechtsprechung nach den täglich an sie herantretenden Anforderungen das Gesetz ergänzte. Wie es neben einer solchen Rechtsprechung zur Ergänzung des Ge- setzes durch ein allgemeines „Gewohnheitsrecht" kommen, oder wie mit der einem höchsten Gerichtshöfe anvertrauten Rechtseinheit die Neu- bildung eines besonderen örtlichen „Gewohnheitsrechts" verträglich sein sollte, hat schwerlich jemals ein Anhänger der herrschenden Theorie zu Ende gedacht. Ebenso wird sich kaum Jemand klar vorgestellt haben, wie aus Handelsgebräuchen, auf welche Art. 1 des H.G.B. als ergänzende Rechtsquelle verweist, ein neuer Rechtssatz entstehen sollte, den die Gerichte heute anzuerkennen hätten, nachdem sie ihn gestern noch nicht anerkannt. Und wie sich die hier vorausgesetzte rechtbildende Kraft der Handelsgebräuche unterscheiden soll von der Bedeutung, welche die „im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche" nach Art. 279 für die Beurtheilung von Hand- lungen und Unterlassungen bei Abschluß von Handelsgeschäften haben, ist trotz alles daraus verwendeten Scharfsinnes bis jetzt nicht befriedigend beantwortet worden. Außerhalb des Handelsverkehrs giebt es keine Handelsgebräuche; innerhalb desselben können sie nur das ordnen, was im Gesetz der freien Vereinbarung der Betheiligten überlaffen ist. Kein Handelsgebrauch, nach Art. 1 so wenig wie nach Art. 279, Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 40

626 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. kann das Gesetz ergänzen, wo es nicht im einzelnen Falle die aus- drückliche Vereinbarung könnte. Deckt sich also der mögliche Geltungs- bereich der Handelsgebräuche in dem einen und dem anderen Sinne vollständig, so wird es in der Sache doch immer auf dasselbe hinaus- kommen, ob man die angenommene Geltung eines Gebrauchs auf ge- meinsame Rechtsanschauung oder auf die für alle gleichen Fälle als gleichmäßig vorausgesetzte Parteiabsicht gründet; denn die entgegen- stehende ausdrückliche Parteiabrede würde das eine wie das andere ausschließen. Der Entwurf hat also über das gesetzergänzende wie über das gesetzändernde Gewohnheitsrecht der herrschenden Theorie nur das be- stimmt, was ohne diese irrige Theorie selbstverständlich sein würde. Denn die Zustimmung des Gesetzes im Voraus, sich eines Tages durch entgegenstehende Handlungen der Einzelnen abschaffen zu lassen, wäre vollends Selbstverhöhnung. Wenn aber die Motive dem § 2 des Entwurfs eine auch die „bindende Kraft" des Gerichtsgebrauchs treffende Tragweite geben, so ist das entweder Mißverständniß oder es überschreitet die natürliche Macht der Gesetzgebung. Freilich ist kein Gerichtsgebrauch derart bindend, daß nicht der Richter in jedem neuen Falle davon abgehen könnte; aber auch das Gesetz ist nicht derart „bindend", daß es nicht in jedem Falle durch Irrthum oder Willkür des Richters außer Acht gelassen werden könnte. Die Macht des Gesetzes als einer Schranke der richterlichen Willkür ruht selbst wieder allein auf der Achtung des Richters vor dem Recht als einer über sein Belieben erhabenen Macht. Kein Gesetz kann den Richter hindern oder davon entbinden, das als Recht zu achten was Recht ist, weil es in stetiger Anwendung durch das Gericht un- zweifelhafter Ausdruck der Rechtsanschauung geworden ist. Die auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum umzustoßen, weil die durch Menschenalter und Jahrhunderte gleichmäßige Rechtsprechung ursprünglich auf einem vermeintlichen Irrthum beruhe, ist die ärgste Verirrung, zu welcher die sich selbst überschlagende Rechtsquellen- theorie der Schule Savigny's geführt hat. — Daß übrigens die höchste Achtung vor dem Gerichtsgebrauch mit einer allmählichen, in jedem einzelnen Schritte unmerklichen Wandlung der Rechtsprechung im Anschluß an eine Umbildung des Rechtsbewußtseins wohl ver- träglich ist, zeigt das vollkommene Gegenbild eines wesentlich im Gerichtsgebrauch erwachsenen nationalen Rechts, welches die neuere Zeit dem römischen zur Seite zu stellen hat, das englische Recht.

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 627 Seit das „Statutarrecht" dem „gemeinen Recht" zur Seite getreten ist, sind unzählige Gesetze in England durch stetige Nichtanwendung im Gericht abgeschafft worden, und die gleiche Wirkung würde auch der § 2 des Entwurfs nicht hindern können, wenn einmal auch bei uns die Gesetzgebung ihrer Aufgabe der Selbstrevision in gleichem Schritte mit den Veränderungen des Rechtsbewußtseins nicht ge- nügen sollte. Der Ergänzung des Gesetzes durch die Rechtsprechung giebt § 1 des Entwurfs die Richtschnur der „entsprechenden Anwendung" der für rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen Vorschriften; er geht aber auch über dieses Hülfsmittel der „Analogie" hinaus, indem er, wo dieses nicht zureicht, „die aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätze" für maßgebend erklärt. An diesen Worten ist — gleichviel ob den Verfassern klar bewußt — der Bruch mit der Fiktion ausgesprochen, als ob der Richter nur berufen sei, das Gesetz „anzuwenden." Mögen immer die Motive versuchen, diesen „Geist der Rechtsordnung" unter dem Namen „Rechtsanalogie" in den Rahmen der Theorie zu spannen, die ersonnen ist, um die Löcher im Mantel der Fiktion zu verdecken — es ist sogar äußerst heilsam, um die Aengstlichen nicht irre zu machen an der Kühnheit des Schrittes: der „Geist" ist mächtiger als alle Theorie und wird es mit der Zeit offenbaren. Die Rechtsordnung oder wie die Motive umschreiben „das gesammte als ein Ganzes aufgefaßte Recht" ist eben etwas Anderes als die Gesammtheit der Gesetze mit allen daraus unmittelbar oder durch Analogie abzuleitenden Folgerungen. Daß „kein Gesetz in dem Sinne vollständig sein kann, daß es für jedes denkbare, in den Rahmen des von ihm behandelten Rechtsstoffes fallende Verhältniß eine unmittelbar anwendbare Vorschrift an die Hand giebt", wie die Motive noch ausdrücklich hervorheben zu sollen glauben, ist, nachdem schon die Verfasser des Landrechts von dieser Vorstellung zurückkommen mußten, ein Gemeinplatz geworden. Aber viel verhängnißvoller ist der die heutige Rechtslehre beherrschende Irrthum, den Savigny so gefaßt hat: es solle das Gesetzbuch „in der That im Voraus für jeden vorkommenden Fall die Entscheidung enthalten" in dem Sinne, daß es die „leitenden Grundsätze" zwar nicht ausgesprochen enthalte, aber für die Wiffenschaft erkennbar in sich trage, aus welchen sich alle Einzelbeftimmungen ableiten laffen, wie in der Geometrie mit gewiffen Bestimmungen z. B. des Dreiecks auch die übrigen „gegeben sind", indem sie „aus der Verbindung 40*

628 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. jener zugleich mit Nothwendigkeit folgen." Das Recht ist eben nicht, wie die Geometrie, ein Erzeugniß des reinen Denkens, sondern das Ergebniß des Ringens lebendiger Kräfte, wie Jhering trefflich aus- geführt hat, eines „Kampfes ums Recht." Die sittliche Anschauung, welche eine dieser Kräfte ist, und wo sie im Kampfe durchgedrungen ist, durch das Bewußtsein der Nothwendigkeit ihres Erfolges zur Rechtsanschauung wird, ist gewiß bei ungestörter Entwicklung des Einzelnen und des Volkes einheitlich; und auch die natürlichen Macht- verhältnisse des Lebens, gegen deren Uebermaß sie ankämpft, haben ihren inneren Zusammenhang wie alles Natürliche. Aber die Ein- heit der sittlichen Anschauung ist ursprünglich nicht Einheit des Ge- dankens, sondern des Gefühls, und um so mehr bleibt ihr, wenn sie in den Kampf eintritt, der innere Zusammenhang der bekämpften Machtverhältnisse verborgen. Der Kampf kann also nicht nach „leitenden Grundsätzen", er muß vielmehr von Fall zu Fall zer- splittert geführt werden, und seine Ergebnisse sind immer nur einzelne Rechtssätze, die sich erst nach und nach gemäß der Gleichartigkeit ihrer Voraussetzungen und Bestimmungen zu einem Netze verschlingen. Je vollständiger dieses Netz wird, und je getreuer jedes Glied deffelben der Abdruck des jeweiligen Kräftemaßes ist, desto sicherer wird auch das wissenschaftliche Denken darin die doppelte Einheit des sittlichen Bewußtseins und des inneren Zusammenhangs der Verhältnisse erkennen und zu einer einheitlichen Begriffsgliederung ausprägen; und je vollständiger diese entwickelt ist, desto sicherer werden sich aus gegebenen Rechtssätzen entsprechende für ähnliche, aber nicht gleiche Verhältnisse ableiten lassen. Aber diese Ergänzung des Rechts durch Analogie setzt nicht nur voraus, daß die neu auf- tauchenden Fälle in der Thal eine Aehnlichkeit mit irgend welchen im Recht schon geordneten haben, sondern auch, daß die betroffenen Machtverhältnisse sich dieser friedlichen Einfügung in das Recht ohne Gegenwehr fügen. In dem Maße, als sie Widerstandskraft haben, gelingt es ihnen auch, den erforderlichen Scharfsinn in ihren Dienst zu stellen, um die Aehnlichkeit zu bestreiten, und die Rechtsprechung hat sich unter unfern Augen oft genug ohnmächtig erwiesen, solchen Widerstand zu brechen. Und wer sich des Falles Thomas (1876) erinnert und der verzweifelten Zuckungen der Analogiedoktrin um seine Strafbarkeit oder Nichtstrafbarkeit nach dem Reichsstrafgesetz- buche, hat daran allein den Maßstab für das Zureichen jener Doktrin

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 649 in einem Falle, dessen Scheußlichkeit die letzten Fasern des gesunden Rechtsgefühls aufwühlte. Mag also der Gesetzgeber seine „leitenden Grundsätze" noch so weit ausgespannt haben, er wird in den Maschen ihrer Folgesätze niemals mehr festhalten können, als in dem Bereich derjenigen Er- fahrung liegt, von welcher die Grundsätze abgezogen sind. Nicht nur neue Verhältnisse, die er nicht voraussehen konnte, sondern auch solche, die vor seinen Augen lagen, für welche ihm aber der Sinn fehlte, werden der bloßen Analogie seiner Rechtssätze spotten. Aber daß der Richter nicht „unter dem Vorwände des Schweigens, der Dunkelheit oder des Ungenügens des Gesetzes" seinen Spruch weigern darf, ist keine willkürliche Vorschrift des französischen Gesetzbuchs, sondern im Wesen des Richteramtes gegeben. Die Rechtsordnung muß jedem streitigen Falle sein Recht setzen, und ihr erstes ursprüngliches Organ ist der Richter. Das Gesetz ist eingeführt, um ihn selbst ebensowohl wie die Rechtsuchenden vor seiner Willkür zu bewahren, aber wo das Gesetz ihn im Stiche läßt, tritt seine ursprüngliche Freiheit wieder ein, das Recht, unmittelbar aus der sittlichen Anschauung des Volkes zu schöpfen, deren erlesener Träger er ist. Wenn neuerdings die Ab- leitung des Rechts aus der Anschauung des Volks als eine „idealistische" angefochten worden ist, welche der Wirklichkeit nicht entspreche, so richtet sich dieser Angriff vielmehr gegen die nicht idealistische, sondern mißverständliche Auffassung, als ob die Anschauung des Volks An- schauung Jedermanns aus dem Volke sein müsse. Der richtigen Auffassung ist das Volk eine geistige Einheit, welche durch die Führung derjenigen zusammengehalten wird, die Fähigkeit und Bildung haben, aus seinen dunkeln Gefühlen und Strebungen gleich dem Dichter ab- zulauschen, was die Einzelnen, wenn es ihnen gestaltet vorgeführt wird, als ihr eigenstes erkennen, obwohl sie unvermögend waren, es selbst zu gestalten. So finden im deutschen Gerichte erlesene Männer den Spruch, dem die umstehende Menge beifällt, den sie aber auch verwerfen mag, wenn er ihr Gefühl nicht getroffen hat. Daß dieses gesunde Verhältniß zu Zeilen gestört sein kann, daß die Führer sich dem Volke entfremden, aus Dünkel, Willkür oder Mißverstand ihm ein Recht ausnöthigen mögen, dessen Inhalt ihm völlig fremd ist, ist gegen die Auffassung jenes Verhältnisses als des gesunden so wenig ein Beweis aus der „Wirklichkeit" wie die Mißgeburt ein Beweis gegen den Begriff des wohlgebildeten Leibes. Auch die Gesetzgeber sind die besonders erlesenen und Vertrauens-

630 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. würdigen Führer des Volkes, auch sie lauschen den Inhalt ihrer An- ordnungen dem Gefühl und den Bedürfnissen des Volkes ab, „der gesunden Vernunft, der natürlichen Billigkeit, dem Besten der bürger- lichen Gesellschaft gemäß", wie die Verfasser des Landrechts sich ihrer Aufgabe so klar bewußt waren. Also nicht dem Willen des Gesetz- gebers, sondern seiner Einsicht entspringt der Inhalt des Gesetzes: der Wille geht nur dahin, daß die Richter diesen Inhalt als Recht erkennen und anwenden. Fügt sich nun der Richter diesem Gebot nicht nur äußerlich, sondern versenkt er sich ganz in den „Geist und Zusammenhang" der Gesammtheit gesetzlicher Anordnungen, so wird damit in der That seine Rechtsanschauung derart nach allen Richtungen durch das Gesetz bestimmt, daß er auch, wo ihn die Führung des- selben verläßt, selbständig mit der „gesunden Vernunft itnb natür- lichen Billigkeit" seinen Weg findet, die das Gesetz in ihm angeregt und geläutert hat. Wenn dies der Entwurf unter dem „Geiste der Rechts- ordnung verstanden hat, so muß dieser eine Satz seinen Verfassern die höchste Anerkennung der Einsicht und des Muthes eintragen, mit welcher sie dem Richter eine würdigere und ersprießlichere Stellung anweisen als die zur Zeit herrschende Lehre. Die Rechtsquelle der sog. Autonomie hat der Entwurf mit Be- dacht übergangen. Da sie ihre Wurzel nur in den „noch unent- wickelteren staatlichen Verhältniste" der mittelalterlichen Staatsbildung hatte, verliert sie ihren Boden mit der Herstellung der Rechtseinheil. Indeß soll das Einführungsgesetz nicht nur für die regierenden Häu- ser einen Vorbehalt, sowohl der zur Zeit der Einführung bestehenden als auch der künftig erlassenen haus- oder landesgesetzlichen Vor- schriften über Volljährigkeit, Vormundschaftswesen, Erhaltung des Hausguts und Erbfolge in dasselbe machen; auch für die ehemals reichsständischen Häuser soll einem durch Bezeichnung des ihr unter- worfenen Rechtsstoffs zu bestimmenden Bereich der Autonomie Raum bleiben, innerhalb dessen es nicht nur bei dem bestehenden Sonder- rechte zu bewenden habe, sondern auch die Möglichkeit zu eröffnen sei, dieses Recht „nach Maßgabe der jeweiligen Verhältnisse und Be- dürfniffe zu ändern, zeitgemäß sortzubilden, zu ergänzen und zu läutern". Dagegensoll die Autonomie des vormals reichsritterschaftlichen und des ihm gleichgestellten Adels in Betreff seiner Stammgüter und Familienfideikommisse mit diesen ganzen Instituten der Landesgesetz- gebung überlasten bleiben; die Erhaltung der ihnen sonst noch zu- stehenden Autonomie soll noch erst bei Entwerfung des Einführungs-

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 631 gesetzes geprüft werden. Daß mit Erhaltung dieser privaten Sonder- rechte „eine erhebliche Beeinträchtigung der Rechtseinheit nicht ver- bunden ist", wird jeder Unbefangene den Motiven leicht zugeben, auch daß eine Schonung des Hergebrachten auf diesem Gebiete um so mehr angezeigt ist, nachdem die öffentlichen Sonderrechte der Gerichts- barkeit durch die Gerichtsverfassung gänzlich aufgehoben worden sind. Auch den Justinianischen Zopf „gesetzlicher" Auslegungsregeln hat der Entwurf stillschweigend abgeschnitten. Da jede Anwendung eines Gesetzes die Erfassung seines Gedankens voraussetzt, und in diesem Sinne jedes Gesetz der Auslegung bedarf, so ist auch jeder Denkfehler, durch welchen der Richter sich den wahren Gedanken verdunkelt oder verschließt, ein Verstoß gegen das Gesetz, und es könnte nur die Selbstverständlichkeit dieses Satzes in Frage stellen, wenn den gele- gentlich von den römischen Juristen hingeworfenen Regeln, die ohne- hin für uns nur Gemeinplätze sind, noch einmal gesetzliche Aus- zeichnung gegeben würde. Die sogen, authentische Interpretation stellen die Motive zutreffend mit der „zeitlichen Herrschaft der Rechts- normen", der vermeintlichen Rückwirkung der Gesetze zusammen, welche der Entwurf wie jene übergangen hat. In der Thal nun ist es un- denkbar, daß ein Gesetz rückwirke in dem natürlichen Sinne, Ge- schehenes ungeschehen zu inachen oder zu bewirken, daß etwas zu einer Zeit gewesen wäre, als es wirklich nicht war. Ein Gesetz kann daher auch nicht bewirken, daß es zu einer Zeit gegolten hat, als es in Wirklichkeit noch nicht galt. Das Gesetz kann nur anordnen, daß Verhältnisse, die sich unter dem früheren Recht diesem gemäß gestaltet haben, „erworbene Rechte" in der Folge nach seinen Vorschriften behandelt werden — also je nachdem sie diesen zuwider sind, ihnen die rechtliche Wirkung entzogen oder eine veränderte zu- erkannt werde; ferner daß Handlungen, die unter dem früheren Recht begangen wurden, in der Folge so beurtheilt werden, als ob sie unter seiner jetzigen Herrschaft begangen wären. Ob das Gesetz diese Wirkung habe, wenn es sie angeordnet hat, ist keine Frage des gel- tenden Rechts; vielmehr ob es sie haben dürfe und solle, eine Frage der Uebereinstimmung des Gesetzes mit dem Rechtsbewußtsein, der sogen. Gesetzgebungspolitik. Es giebt Fälle, in welchen das Rechts- bewußtsein solche Rückwirkung nothwendig erheischt — ohne sie wäre keine Aufhebung der Sklaverei, der Leibeigenschaft, der Frohnden möglich gewesen — andere, in denen sie es als billig erkennt, z, B. eine Beurtheilung der später begangenen, noch nicht bestraften Hand-

632 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. lung nach dem neuen milderen Strafgesetze; andere endlich, die es mißbilligt, ja gegen die es sich mit ganzer Kraft auflehnt, z. B. die Bestrafung einer zur Zeit ihrer Begehung straflos oder minder straf- bar gewesenen Handlung nach dem neuen Gesetz. Wenn nun der Gesetzgeber diesen Widerspruch des Rechtsgefühls durch die Erdichtung zu beschwichtigen meint, es sei das neue Gesetz schon Gesetz gewesen, als es noch nicht Gesetz war, so gleicht er nur dem seinen Kopf in den Sand steckenden Vogel Strauß, der die Verfolger los zu sein meint, wenn er sie nicht sehen will. Für den Byzantinismus war die authentische Interpretation das würdige Seitenstück des Verbots aller Auslegung des Gesetzes durch den Richter; ihren Begriff mit dessen freien pflichtmäßigen Auslegungsrecht zu vereinigen, heißt des Kreises Viereck finden. Ohne Aufschluß lassen uns die Motive darüber, warum der Entwurf keine Bestimmungen über die „räumliche Herrschaft der Rechtsnormen" ausgenommen hat. Mit Herstellung der Rechtseinheit fallen freilich diese Bestimmungen ausschließlich dahin zurück, wohin sie begrifflich gehören, ins Völkerrecht. Dies schließt aber nicht aus, die geltenden Sätze des Völkerrechts über diese für Privatrecht wie Strafrecht so wichtigen Fragen zur zweifellosen Rachachtung in der Gesetzgebung niederzulegen.

III. Ter folgende Abschnitt des Entwurfs „Personen", welcher in fünf Titeln Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit, Todeserklärung, Altersstufen und Entmündigung, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Wohnsitz behandelt, und wie gleich vorweg bemerkt sein mag, der sechste bis achte Abschnitt des ersten Buchs (Zweckbestimmungen, Anspruchsverjährung, Sicherheitsleistung) — dürsten zu grundsätz- lichen Erörterungen kaum Anlaß bieten; nur die Entmündigung wegen Verschwendung werden wir in anderem Zusammenhänge noch be- rühren. Mit bloßen Zweckmäßigkeitsfragen aber, die vielfach mit gleich gutem Grunde so und anders beantwortet werden mögen, sollte die Berathung des Entwurfs füglich nicht belastet werden. Da- gegen fordert der ganze dritte Abschnitt „Juristische Personen" eine allgemeine Bemerkung heraus, indem er diesen Begriff, entgegen der Faffung aller Reichsgesetze vom Handelsgesetzbuch bis zu den Unfall- versicherungsgesetzen, wieder aufnimmt. Bis jetzt schien es ziemlich ausnahmslos für einen glücklichen

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 6ZZ Griff zu gelten, dem öden Streite über die „juristische Persönlichkeit" der Handelsgesellschaften dadurch auszuweichen, daß man die unter diesem Namen begriffenen realen Befugnisse der Rechtsfähigkeit in größerer oder geringerer Vollständigkeit den verschiedenen Gesellschafts- arten und später den Genossenschaften beilegte, je nachdem es für deren wirthschaftliche Lebensfähigkeit erforderlich und ausreichend schien. Erst die Motive machen die Entdeckung, „eine derartige Be- zeichnung der juristischen Persönlichkeit lasse die positive, eine juri- stische Unterstellung zum Ausgange nehmende Eigenthümlichkeit des Rechtsinstituts nicht hervortreten und führe zu Verdunkelungen". Welches diese Verdunkelungen sein sollen, wird weislich verschwiegen; in der Rechtsanwendung während nahezu eines Menschenalters ist davon sicherlich nichts bemerkt worden. Die „juristische Person" ist den römischen Juristen eine ihrer beliebten Fiktionen gewesen, und daß sie es für das gemeine Recht, trotz alles Himmelstürmens mit neuen Konstruktionsversuchen, geblieben ist, gestehen die Motive durch das Wort „juristische Unterstellung" zu. Eine solche römische Fiktion sagt nur, daß etwas wie ein anderes behandelt werden soll, was es in Wirklichkeit nicht ist und auch nicht sein soll. Mit diesem quick pro quo mag wohl die Gesetzgebung, wie Bülow in dem gehaltvollen Aufsatze über prozessualische Fiktionen und Wahrheiten anschaulich ge- macht hat, die Gesetzgebung für ihre praktischen Zwecke auskommen, aber nicht die Wissenschaft für ihren begrifflichen Aufbau; die Fiktion ist ein Rechtsbehelf, aber kein Institut. Da nun aber alle Welt auch darüber einverstanden ist, daß keine „juristische" Person in allen Stücken gleich einer natürlichen behandelt werden kann, so ist viel- mehr die Aufheftung dieses Namens eine Verdunkelung und seine Ersetzung durch bestimmte Angabe der Stücke, in welchen allein sie „Person" sein soll, vielmehr die Aufhellung des Verhältniffes. Und gerade die hierdurch alsbald ans Licht gestellte verschiedene Ausstat- tung verschiedener wie eine Person behandelter Wesen kann einen Zweifel nicht lassen, daß es kein „eigenthümliches Institut" ist, welches „der juristischen Unterstellung zum Ausgang dient". Die Quelle aller Verwirrung über den Begriff der „juristischen Person" war, daß man überhaupt in das Wort Person viel mehr hineintrug, als nach der unbefangenen Anschauung des römischen Rechts darin liegt. Person in übertragener Bedeutung bezeichnet die Rolle, die wie auf der Bühne, so auch im Leben, jeder gemäß seinem Karakter, Stand, Vermögen, oder auch zufolge seiner zu-

634 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. fälligen Beziehungen zu andern spielt. Das gilt denn ohne Weiteres auch vom Rechtsleben: so gebraucht Cicero das Wort von der Rolle des Klägers, des Anklägers. Mit der Rolle ergreift aber der Aus- druck auch den, der handelnd die Rolle durchführt, den Träger der Rolle: so wird es in mancherlei Wendungen von dem Handelnden im Gegensätze zur Handlung gebraucht. Wird endlich in diesen Gegensatz noch die Sache als der Gegenstand der Handlung ausge- nommen, so ist der rechtliche Begriff des Wortes fertig, wie er in dem bekannten Satze entgegen tritt: alles Recht bezieht sich auf Per- sonen, oder Sachen, oder Handlungen (aetiones). Person ist also so wenig gleichbedeutend mit Mensch, daß vielmehr für den römischen Juristen die meisten Menschen nicht Personen waren, und wenn ein- mal auch die Wendung „Person des Sklaven" gebraucht wird, so bedeutet das eben die Rolle rechtlos zu sein, also die Verneinung der Rolle eines für sich rechtlich Handelnden. Aber da alles Recht ein menschlicher Zweckbegriff ist, so ist die natürliche Person ein Mensch, und was außer diesem „gleich einer Person" behandelt werden soll, muß eine Zweckbestimmung in stch tragen, die irgendwie Menschen zu Gute kommen soll. Dies vorausgesetzt kann jedoch das Verschie- denartigste zum „Ausgang" für die „Unterstellung" genominen werden. Es kann eine Vereinigung von Menschen sein, die einen von den Zwecken und dem Belieben der einzelnen Mitglieder unabhängigen Gemeinschaftszweck haben; eine Erbschaftsmasse, die den Erben noch nicht gefunden hat, für den sie bestimmt ist; und jeder andere Ver- mögensstock, der zur Erreichung dauernder menschlicher Zwecke bestimmt, eben dazu der Erhaltung und Verwaltung wie das Vermögen des Einzelnen bedarf. Solche „Zweckvermögen" haben mit den Körper- schaften als Einheiten nur das gemein, daß sie nicht selbst rechtlich handeln können, also um ihre Zwecke zu erreichen, der Vertretung durch natürliche Personen bedürfen, die insoweit ihrer eigenen Rolle eine zweite übernehmen. Aber diese Unfähigkeit und Bedürf- tigkeit ist nicht den „juristischen Personen" eigen, sie hat ihr Vorbild in den unter Vormundschaft stehenden natürlichen Personen, die Rechtsfähigkeit ohne Handlungsfähigkeit haben. Die „juristische Persönlichkeit" ist also nicht nur kein „eigenthüm- licheS Rechtsinstitut", sie ist nicht einmal ein selbständiger Rechtsbe- griff, sie bezeichnet nur die rechtliche Möglichkeit, daß die Rechtsfähig- keit der natürlichen Menschen unter irgend welchen Voraussetzungen in bestimmten Richtungen auch andern „Trägern der Rolle" zuge-

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 635 standen sei. Das und nicht mehr drückt denn auch der § 41 des Entwurfs aus: »Personenvereine und Stiftungen können die Fähig- keit haben, als solche selbständig Vermögensrechte und Vermögens- pflichten zu haben." Der Begriff der Rechtsfähigkeit wird dadurch kein anderer, daß sie einer „juristischen Person" zusteht, und diese bleibt darum ein leerer Name, der wie die oben angezogenen Reichs - gesetze zeigen, in der Rechtssprache ganz entbehrt werden kann. In- dem aber der Entwurf weiter unternimmt, die Voraussetzungen jener Uebertragung zu bestimmen, kommt er in Gefahr, die Grenzen des Privatrechts zu überschreiten. Die Voraussetzungen können rein privatrechtliche sein, wie bei den privatrechtlichen Gesellschaften und Genossenschaften, welchen die Reichsgesetze eine mehr oder minder ausgedehnte Rechtsfähigkeit zuerkannt haben. Das Gleiche ist durch andere Reichsgesetze für Genossenschaften bestimmt, die obwohl an sich privatrechtlich, doch zugleich zu Trägern öffentlicher Pflichten und Befugnisse gemacht sind. Endlich kommt eine solche Rechtsfähigkeit gleichfalls nach allgemeinen Rechtssätzen durchweg den Körperschaften des öffentlichen Rechts, wie dem Staat und Reiche als Trägern von Vermögensrechten zu. Für andere Personenvereine und für Stiftungen ist die (private) Rechtsfähigkeit regelmäßig einer besonderen Verlei- hung durch die Staatsgewalt Vorbehalten. An Stelle dieser könnten für weiter zu bestimmende Arten von Personenvereinen und auch für Stiftungen die Rechtsfähigkeit auf neue allgemeine Rechtssätze gegründet werden: es steht dies je innerhalb ihrer Zuständigkeit der Reichs- wie der Landesgesetzgebung zu, setzt aber wie bei den bis- herigen gesetzlichen Vorgängen dieser Art jedesmal nähere Bestim- mungen über die Einrichtungen (Verfassung) dieser Vereine und Stif- tungen voraus. Endlich wäre es denkbar und ist unter dem Stich- wort der „freien Assoziation" oft angeregt worden, daß durch einen allgemeinen Rechtssatz unter gewissen Bedingungen — sog. Norma- tivbestimmungen — jeder Art von Personenverein die private Rechts- fähigkeit zuerkannt würde. Ein solcher Rechtssatz würde aber in das dem öffentlichen Recht angehörende Vereinsrecht eingreifen, kann also nicht in einem bürgerlichen Gesetzbuche seine Stelle finden. Die Mo- tive erkennen dies auch, nach langen Erörterungen für und wider, an, und so begnügt sich der Entwurf in § 42 zu sagen: die juristische Persönlichkeit eines Personenvereins und der Verlust dieser Persön- lichkeit bestimmen sich in Ermangelung besonderer reichsgesetzlicher Vorschriften nach den Landesgesetzen des Orts, an welchem der

636 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. Personenverein seinen Sitz hat. Mit Vermeidung des überflüsssigen Wortes „juristische Persönlichkeit" würde sich dieser Satz mit § 41 dahin zusammenziehen lassen: „die Rechtsfähigkeit von Personenvereinen und Stiftungen bestimmt sich nach den Reichsgesetzen und den Landes- gesetzen des Orts, wo sie ihren Sitz haben." Damit wäre aber auch der Gegenstand an dieser Stelle erschöpft. Nur eine Folge der falschen Vorstellung von einem „eigenthümlichen Institut der juristischen Persönlichkeit" ist es, wenn der Entwurf in den §§ 43—57 allgemeine Vorschriften über „die Verfassung eines mit juristischer Persönlichkeit ausgestalteten Personenvereins" auf- stellt, welche nach den Motiven für die ösfentlichrechtlichen wie die privaten Körperschaften gelten sollen, und denen in den §§ 58—62 entsprechende Bestimmungen über die Stiftung angereiht sind. Weder ist ersichtlich, wie diese privatrechtlichen Vorschriften in die bestehende Verfassung etwa der preußischen Provinzen, Kreise und Städte ein- greifen können und sollen, noch auch nur welchen Werth sie für die zukünftige Gesetzgebung haben werden, die eine neue besondere Art von Vereinen durch Rechtssatz für rechtsfähig erklären würde und dabei für deren besondere Verhältnisse einer besonderen Ordnung doch nicht entrathen könnte. Was an dieser Stelle überflüssig ist, fehlt dagegen an einer andern, nämlich die Ordnung des Rechtsverhält- nisses privater Genossenschaften, die sich zu den verschiedenartigsten Zwecken alltäglich unter dem Namen „Verein" bilden, und neben der privatrechtlichen Gesellschaft ein ebenso „eigenthümliches" Institut sind wie die Genossenschaften des Gesetzes von 1869 neben den Handels- gesellschaften. Für diese Genossenschaften so wenig wie für das „eigen- thümliche Institut" der Stiftung weiß das System des Entwurfs die passende Stelle zu finden, weil es eben nur das System der Pandektenhandbücher ist. — Wunderlich ist zuletzt die Unschlüssigkeit der Motive, ob der Fiskus Personenverein oder Stiftung oder „juristische Person eigener Art" ist. Wenn der Staat um der privaten Rechtssicherheit willen sich herbeiläßt, in die privaten Rechtsverhältnisse als „Träger einer Rolle" hinabzusteigen, so bedarf er dazu so wenig wie für sein Dasein überhaupt einer besonderen Ermächtigung durch das von ihm erlassene Gesetz; wie denn auch bezüglich des Reichs wenigstens der Entwurf stillschweigend und die Motive ausdrücklich anerkennen.

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 637 IV. Der vierte Abschnitt des ersten Buchs „Rechtsgeschäfte", welcher in zehn Titeln Geschäftsfähigkeit, Willenserklärung, Vertragschließung, Form der Rechtsgeschäfte, Willensmängel, unerlaubte Rechtsgeschäfte, Ungültigkeit der R., Vertretung und Vollmacht, Einwilligung und Genehmigung, Bedingung und Befristung behandelt, und der anschlie- ßende kurze Abschnitt über Fahrlässigkeit und Zrrthum, gehören wie der die „Schuldverhältnisse im Allgemeinen" behandelnde erste Ab- schnitt des zweiten Buchs zu den bestgedachten und bestgefaßten Theilen des Entwurfs. Sie sind recht eigentlich ein Niederschlag der gemeinrechtlichen Wissenschaft und werden freilich eben darum auch in die vielen noch ungelösten Streitfragen dieser Wissenschaft hineinge- zogen. Zwar Worte wie Willenserklärung, Willensmängel und alles an den „Willen" Geheftete ist so sehr Gemeingut, daß Niemand daran denkt, wie arglos diese Ausdrücke eines der tiefsten philosophischen Probleme als durch den Scharfsinn der römischen Juristen gelöst behandeln. Der wirkliche Wille erscheint nur in der That, will man als deren gedachte Bestandtheile die sinnlich hervortretende Handlung und ihre geistige Vermittlung unterscheiden, so haben wir für diese das wohl verständliche und überall ausreichende Wort Absicht; ein „Wille" aber, der nicht zur That gelangt, ein kraftloses Begehren liegt außerhalb des Rechtslebens. Im Munde der römischen Juristen ist nun auch die voluntas nur die Verallgemeinerung des sinnlichen, in der That erkennbaren Wollens und darum kann das Wort überall ohne Mißverständniß durch Absicht wiedergegeben werden. Zn unserer wissenschaftlichen Sprache dagegen ist der „Wille" die Abstraktion eines mehr oder minder fragwürdigen „Seelenvermögens" und wegen dieses unklaren Schillerns für eine genaue Rechtssprache un- geeignet; vollends die „Willenserklärung" das Gespenst eines Ge- spenstes an Stelle der lebensvollen Handlung. Wollte man erkennen, daß dieses Wort nichts Anderes bedeuten kann als was die neuere Gesetzsprache Rechtshandlung nennt, und der „Wille" nichts Anderes als die Absicht, so würde man statt „Uebereinstimmung des wirk- lichen Willens mit dem erklärten Willen" und dem Mangel derselben (§§ 95, 97, 98 u. a.) kürzer und faßlicher sagen, daß die Handlung der Absicht entspricht oder nicht, und ähnlich würde sich eine Menge abstrakter Weitschweifigkeit in konkrete Kürze umsetzen lassen. Unter den Rechtshandlungen würden dann die Rechtsgeschäfte als diejenigen sich aussondern, die bestimmt sind, rechtliche Wirkungen hervorzu-

638 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. bringen, während andere Handlungen diese Wirkungen nur nach ihrem gelegentlichen Zusammenhänge haben. — Auch der Ausdruck „un- erlaubt" für Rechtsgeschäfte und Handlungen beruht auf unklarer Anschauung und führt daher unvermeidlich zur Verwirrung der Be- griffe. Was die Rechtsordnung weder vorschreibt noch untersagt, bleibt freie Lebensthätigkeit und braucht als solche so wenig wie das Leben selbst von der Rechtsordnung erst „erlaubt" zu werden. Im Gegensätze aber zu berechtigten, d. h. kraft eines Rechts vorgenom- menen Handlungen, die eben darum nach dem bekannten Satze „Nie- manden verletzen", können die bloß freien Handlungen insofern als unberechtigte unterschieden werden, als sie durch störenden Eingriff in die Rechte Anderer zu widerrechtlichen werden. Erst die in bewußter Nichtachtung von Recht und Rechtsordnung geschehenden Handlungen sind als rechtswidrig zu bezeichnen. Diese Ausdrücke bieten sich in der Rechtssprache ungezwungen zur Bezeichnung an sich selbstverständ- licher Begriffsunterschiede dar, deren Verwischung aber in Wissenschaft und Rechtsprechung zu den folgenschwersten Denkfehlern gehört. Die Abfassung eines bürgerlichen Gesetzbuchs wäre wohl der geeignete Zeitabschnitt, dieser Unklarheit durch eine faßliche Begriffsbezeichnung zu begegnen. Daß der Entwurf eine besondere Form für ein Rechtsgeschäft nicht erfordert, wenn sie nicht besonders durch Gesetz vorgeschrieben oder von den Betheiligten verabredet ist (§ 91), schneidet tief in die Rechtsgewöhnung des preußischen Landrechtsgebietes ein. Die Be- zugnahme der Motive auf den gleichen Satz des Handelsrechts ist schon darum nicht ganz zutreffend, weil unter sorgsamen Kausteuten jedes wichtigere Geschäft, auch wenn es mündlich geschlossen ist, regel- mäßig durch Briefwechsel bestätigt und jedenfalls in der beiderseitigen Buchung niedergelegt wird. Noch weniger können sich die Motive auf die mit Einführung der deutschen Civilprozeßordnung vollzogene Aufhebung der Bestimmungen des französischen Rechts über Ein- schränkung des Zeugenbeweises berufen. Dieser „indirekte Zwang" zur schriftlichen Abfassung der Rechtsgeschäfte konnte recht wohl wegen seiner Unvereinbarkeit mit dem deutschen Recht und seiner endlosen Kasuistik der ausnahmsweisen Zulassung des Zeugenbeweises aufge- geben werden, ohne damit eine Vorentscheidung für die allgemeine Formlosigkeit der Rechtsgeschäfte zu treffen. Uebrigens ist es schief, die Formvorschrift als „Zwang" aufzufassen, während sie vielmehr darauf berechnet ist, ernsthafte und gereifte Entschlüffe von unsicheren

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 639 Entwürfen und Vorschlägen fest abzugrenzen. Zu einem Zwange würde die Schriftlichkeit nur im System des Entwurfs, der im Falle des Mangels der Form das Rechtsgeschäft für nichtig erklärt, während das preußische Landrecht, wenn auch mit Ausnahmen, in verständiger Folgerichtigkeit seiner Absicht die Erfüllung der beobachteten Form gleichstellt. Der Entwurf läßt dies nur ausnahmsweise zu, indem er (§ 351) für den Vertrag, durch welchen Jemand sich zur Ueber- tragung des Eigenthums an einem Grundstücke verpflichtet, die ge- richtliche oder notarielle Form vorschreibt, den ohne deren Beobachtung geschlossenen Vertrag aber durch die Auflassung und die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch nach seinem ganzen Inhalte Gül- tigkeit erlangen läßt. Die Bestimmungen des Entwurfs über Ungültigkeit der Rechts- geschäfte stellen eben die formale Behandlungsweise des „reinen" rö- mischen Rechts gegen die sachlichen Erwägungen der deutschen Rechts- anschauung wieder her, welche in der Rezeptionszeit sich durchgesetzt hatten und im preußischen Landrecht wie im französischen Gesetzbuch erkennbar sind. Wenn eine Rechtsvorschrift die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von bestimmten Erfordernissen abhängig gemacht hat, ist es ja am einfachsten zu sagen, bei Mangel eines von diesen nullum oder non 68t noKotium; die „Nichtigkeit" ist dann keine mangelhafte Beschaffenheit des irgendwie doch als bestehend ange- nommenen Geschäfts, sondern die bloße Verneinung, daß ein Geschäft zu Stande gekommen, welches irgendwie rechtliche Wirkung haben könnte. Diese Auffassung schien Savigny sogar in Anwendung auf eine Ehe, die thatsächlich Zahre lang und vielleicht bis zum Tode des einen Theils bestanden hatte, für einen wohlgeordneten Rechts- zustand zu Hallen. Selbstverständliche Folge derselben ist, daß ein Rechtsgeschäft, welches gar keine rechtliche Wirkung hat, auch einem Dritten nicht im Wege stehen kann, und in diesem Sinne ist die Nichtigkeit „absolute" Ungültigkeit. Die Römer selbst aber konnten diese logische Konsequenz nur fest Hallen, so weit der Nichtigkeitsgrund aus ihrem alten Gesetze oder Gewohnheitsrechte entsprang; dann mußte der erkennende Richter selbstverständlich ipso jure den Einwand der Nichtigkeit gelten laffen. Neue Ungültigkeilsgründe aber konnte der Gerichtsgebrauch nur so einführen, daß der Prätor demjenigen, der das Geschäft als ungültig ansprach, eine exceptio als Anweisung an den Richter gab, den Grund zu beachten, und weiterhin für denselben auch eine actio erlheilte. Das eine wie das andere geschah causa

640 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. cognita, nach Prüfung des einzelnen Falls, bis sich aus dieser Rechts- handhabung feste Rechtssätze niedergeschlagen hatten und von den Juristen ausgeprägt waren. Aber auch nachdem sich auf diesem Wege ebenso genau festgestellt hatte, unter welchen Umständen die actio oder exceptio ertheilt, als unter welchen vom Richter ip8v furo eine Nichtigkeit beachtet werden mußte, hielt man an dem inhaltleer gewordenen Unterschiede der Konstruktion ipso fürs und ope exceptionis fest. Daraus nun ergab sich den römischen Juristen unbemerkt eine relative neben der absoluten Ungültigkeit; denn bestand das Rechts- geschäft, so lange bis es durch exceptio oder actio entkräftet wurde, und konnte diese Entkräftung nur dadurch eintreten, daß der Be- theiligte, für welchen exceptio und actio bereit gehalten wurden, sich deren bediente, so mußte, bis er dies that, das Geschäft Dritten gegenüber als schlechthin wirksam behandelt werden. Will man diesen Begriff (wie der Entwurf § 112) als Anfechtbarkeit bezeichnen, so wirft man ihn mit dem grundverschiedenen in der neuen Gesetzes- sprache so bezeichneten zusammen, nach welchem ein Rechtsgeschäft unter den Betheiligten durchaus rechtswirksam ist, aber einem Dritten freisteht, die gegen ihn gerichteten Wirkungen desselben durch Anfech- tung abzuwehren. Dagegen ist die Unterscheidung von absoluter und relativer Ungültigkeit, was die nach dem römischen Recht auf die eine und die andere Seite gezogenen Fälle betrifft, durchaus nicht „innerlich in der Struktur der Rechte begründet", wie Dernburg (preuß. P.R. I. § 71) meint. Es ist schlechthin kein innerer, aus der Natur der Rechtsverhältnisse sich ergebender Grund zu ersehen, weshalb die Schenkungen unter Ehegatten ipso jure, das betrügliche Rechtsgeschäft nur ope exceptionis ungültig sein müßten. Die posi- tive Rechtssatzung kann ebensowohl die beiden Fälle gleich behandeln wie sie gerade umgekehrt konstruiren. Die Unterscheidung, daß ab- solut nichtig diejenigen Rechtsgeschäfte sind, deren Bestand mit der sittlichen Anschauung unvereinbar oder dem Gemeinwohl zuwider und darum von der Rechtsordnung schlechthin ausgeschlossen ist, re- lativ ungültig diejenigen, deren Entkräftung dem Betheiligten ledig- lich zu seinem Rechtsschutz in die Hand gegeben ist, hat erst die heutige Ehegesetzgebung zu voller Klarheit entwickelt. Und selbst hier nun zeigt sich, daß unsere Rechtsanschauung nicht auf die von Savigny begründete römische Einfachheit des non est matrimonium zurück- kommen kann. Selbst der Entwurf muß (§ 1252) eine nichtige Ehe, „deren Nichtigkeit nicht auf einem Formmangel beruht", so lange

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 641 als gültig anseh en, bis sie aufgelöst oder für ungültig erklärt ist, und das von einer Nichtigkeitsklage abhängig machen. Wenn er daneben die auf einem Formmangel bei der Eheschließung beruhende Ehe ohne Weiteres so ansehen will, als ob sie nicht geschloffen wäre, gleichwohl aber, wenn im Laufe eines Rechtsstreits streitig wird, ob zwischen den Parteien eine formgültige Ehe besteht, die vorgängige Durchführung einer „Feststellungsklage" über das Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe erfordert, so müssen die noch nicht vorliegenden Motive zum vierten Buch den Aufschluß geben, ob dies nur formale Konsequenzenmacherei ist, oder ernstlich jeder Ehegatte für befugt er- achtet werden soll, wegen eines in bestehender Ehe entdeckten Form- mangels der Eheschließung ohne Weiteres den andern zu verlassen. Im Vermögensrecht ließ sich die Einfachheit des non est negotium nur auf dem Boden des römischen Vindikations- und Kondiktions- rechts durchführen. Die dingliche Klage des deutschen Rechts, die noch ganz unter dem Gesichtspunkte des Delikts stand, war alsbald damit abzuschlagen, daß der Beklagte behaupten konnte, er sei mit bem guten Willen des Klägers, also nicht malo ordine in Besitz ge- langt. Die Nachwirkung dieser deutschen Rechtsanschauung ist der innere Grund für die Ausbildung der Nichtigkeitsklage in der Re- zeptionszeit. War auf Grund eines wenngleich ungültigen Rechts- geschäfts ein Besitzstand eingetreten — und diesen nahm das kano- nische Recht auch für die Ehe an — so mußte die Rechtmäßigkeit dieses Besitzstandes durch eine Klage angefochten werden, die zunächst darauf gerichtet war, daß der Richter das dem Besitzstände zu Grunde liegende Geschäft für nichtig erklärte. Bei dem Mangel eines greifbaren Unterschieds zwischen den Fällen der absoluten und der relativen Nichtigkeit des römischen Rechts mußte dann diese Klage ununterscheidbar mit der Rescissions- und selbst mit der Restitutionsklage zusammenfließen, deren Voraussetzungen auch nur durch die geschichtliche Ausbildung des römischen Rechts bedingt waren. Diese Verschmelzung tritt aufs greifbarste im französischen Gesetzbuche, trotz der Unklarheit seiner Verfasser und der Lücken- haftigkeit ihrer Bestimmungen zu Tage. Für den aus Jrrthum, Zwang oder Betrug geschlossenen Vertrag ist in Art. 1117 gesagt, daß er nicht nulle de xiein droit sei, sondern nur zu einer aetion en nullite ou en reseision Anlaß gebe, in Art. 1304 ist diese Klage auf einen höchstens zehnjährigen Zeitraum beschränkt, und in den folgenden Bestimmungen unter ihren Begriff auch die Restitution Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 41

642 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. der Minderjährigen wegen Läsion gebracht. Daß die Klage sonst auf die Fälle des Art. 1117 beschränkt wäre, und daß es überhaupt im Sinne des Gesetzbuchs Nichtigkeiten gebe, die äe xiein äroit zu beachten seien, ist nirgendwo ausdrücklich gesagt. Nach alter Rechts- überlieferung aber hat die französische Rechtsprechung darauf gehalten, daß die Klage nur nothwendig ist, wo ein auf Grund des un- gültigen Geschäfts gebildeter Besitzstand aufzuheben ist, also auch nur insoweit die zehnjährige Verjährungsfrist angewendet. Wer unge- achtet des Geschäfts im Besitz geblieben ist, kann der Klage aus demselben die Einrede der Ungültigkeit auch über diese Frist hinaus entgegensetzen. Auch der heutigen deutschen Rechtsanschauung dürfte es immer noch am besten entsprechen, daß ein mit dem guten Willen beider Theile eingetretener Besitzstand nur durch eine Klage angesochten werden kann, welche in erster Reihe aus Entkräftung des Rechts- grundes des Besitzes gerichtet ist, von der „Feststellungsklage" sich aber wesentlich dadurch unterscheidet, daß sie zugleich die Aufhebung des Besitzes verlangt. Der Unterschied absoluter und relativer Un- gültigkeit würde dann einfach darin heraustreten, ob diese Klage nur von dem Beiheiligten, der durch das Geschäft beschwert ist, oder von jedem Dritten angestellt werden kann, und das Gleiche würde bei der Einrede der Ungültigkeit zutreffen, wenn auf Grund des Ge- schäfts der entsprechende Besitzstand beansprucht wird. Vollends giebt es keinen ersichtlichen Grund dafür, ein Rechtsgeschäft lediglich wegen Mangels der vorgeschriebenen Form als „nichtig" im Sinne des § 108 des Entwurfs, d. h. so zu behandeln, als ob es nicht vor- genommen wäre. Ist die Form nicht Selbstzweck, sondern hat sie nur den verständigen Zweck, die Ernstlichkeit der Absicht festzustellen, so steht in dieser Hinsicht die That thurmhoch über aller Form: es ist undenkbar, daß die Betheiligten ihre aus das Rechtsgeschäft ge- richtete Absicht ernsthafter bekunden, als indem sie es ausführen. Den Betheiligten und vollends einem Dritten die Befugniß geben, das erfüllte Rechtsgeschäft wegen Formmangels anzufechten, ist die vollendete Zwecklosigkeit im Recht. Selbstverständlich sind hier Formal- geschäste im engern Sinne nicht gemeint, deren Rechtswirkung um der zweifellosen Erkennbarkeit für jeden Dritten willen an eine Urkunde von bestimmter Beschaffenheit gebunden ist. Der achte Abschnitt des ersten Buchs „Selbstvertheidigung und Selbsthülfe" ist theils eine überflüssige Anleihe aus dem Strafgesetz

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 643 (§ 186 Nothwehr, § 187 Nothstand), theils ein fortgeschleppter Zopf des römischen Kaiserrechts trotz des Bemühens, die bureaukratische Aengstlichkeit der „verbotenen Selbsthülfe" abzustreifen. Nichts ist nach den Anschauungen unserer Zeit selbstverständlicher, als daß Zeder sein Recht durch alle Handlungen wahren darf, die nicht straf- bar sind. — Die beiden folgenden Abschnitte „Urtheil" und „Be- weis" würden bei folgerichtig durchdachtem Systeme ins Prozeßrecht gehören, nachdem dieses von dem Privatrecht klar geschieden ist. Das „materielle" Prozeßrecht von dem formellen zu trennen, ist ein unklares Anklammern an das vermeintliche römische System, als ob ein Aktionenrecht nothwendig Bestandtheil des Privatrechts wäre, da es bei Gaius vielrnehr klar das Prozeßrecht ist. Den zutreffenden Unterscheidungsgrund giebt die einfache Erwägung, ob eine Rechts- vorschrift das Verfahren des Richters bis zur Urtheilsfällung oder ob sie den Inhalt seines Urtheils bestimmen soll. Ersteres gilt von den Beweisregeln, die im Grunde ebenso wie die Auslegungsregeln der allgenreinen Logik angehören, aber doch einer mehr greifbaren, der Gesetzgebung zugänglichen Fassung fähig sind. Er gilt aber auch von dem Satze der Rechtskraft des Urtheils,wie schon sein ursprünglicher und engster Zusanimenhang mit der Rechtshängigkeit zeigt: er untersagt dem Richter, das rechtskräftig festgestellte Rechts- verhältniß noch einmal seiner Beurtheilung zu unterziehen. Wenn der Entwurf (§ 191) das Urtheil „maßgebend für das Rechtsver- hältniß zwischen den Parteien" sein läßt, und die Motive dies für gleichbedeutend mit dem § 293 der C.P.O. erklären, so wird da- durch nur bestätigt, daß § 293 das nicht sagt, was ihn die herr- schende Lehre sagen läßt. Zst das Urtheil maßgebend für das Rechtsverhältniß, so ist es dies auch für jeden nicht ausdrücklich zu- erkannten Anspruch, der mit gleicher rechtlicher Nothwendigkeit wie der zuerkannte aus dem Rechtsverhältnisse folgt. V. Sachen- und Obligationenrecht beherrschen das wirthschastliche Leben: sie werden als Vermögensrecht zusammengefaßt, und Ver- mögen ist, wie Eigenthum, Tausch, Kauf und Leihe, aus einem 2) Der Vers, muß hiernach seine fühere Auffassung (Einrede der Rechts- kraft S. 7) berichtigen. „Wie verloren" steht allerdings § 293 in der C.P.O. iudeln es dieser fast an allen andern Bestimmungen des sog. materiellen Pro- zeßrechts fehlt.

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644 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. wirtschaftlichen erst ein Rechtsbegriff geworden. Aller wirthschaftliche Erfolg des Menschen schlägt sich in seinem Eigenthume nieder, und es ist nut der unbefangene, wenn auch juristisch nicht überall durch- zuführende Ausdruck dieses natürlichen Zusammenhanges, wenn das französische Gesetzbuch neben Erbschaft, Schenkung, Vermächtniß alle Obligationen nur als Arten des Eigenthumserwerbs behandelt und aus dem obligatorischen Vertrage unmittelbar Eigenthum entstehen läßt (Art. 711, 1137, 1583). Das preußische Landrecht, der durch deutsche Rechtsanschauung bestimmten Auffassung der Rezeptionszeit folgend, behandelt die Obligationen als Titel zum Eigenthumserwerbe, die ein Recht zur Sache begründen, vermittelst dessen das mit Kenntniß deffelben von einem Dritten erworbene Recht an der Sache gebrochen werden kann. Das reine römische Recht dagegen hatte den natür- lichen Zusammenhang von Obligation und Eigenthum durch den Grundsatz durchbrochen, „daß durch das Schuldverhältniß nur persönliche Rechtsbeziehungen zwischen den in demselben stehenden Parteien begründet werden." Die Motive des Entwurfs halten diesen Satz wie ein unerschütterliches Dogma fest und behandeln demgemäß das Recht zur Sache mit einer Ueberhebung, als ob es angeborenes Menschenrecht wäre, eine Sache zu kaufen, von der man weiß, daß ein anderer sie schon gekauft hat. Das Dogma aber wird nicht nur durch das ganze bei uns geltende Vollstreckungs- und Anfechtungsrecht, sondern auch durch den vom Entwurf aufgenommenen Satz der Schuldübernahme bei Uebernahme der Vermögens (§ 319) Lügen gestraft. Aus diesen Rechtssätzen folgt ebenso unausweichlich, daß die obligatorische Forderung ein Recht am Vermögen des Schuldners, wie das dingliche ein Recht an der einzelnen Sache ist, als es je die Folge rein römischer Rechtssätze gewesen sein mag, daß sie ein „persönlicher" Anspruch gegen den Schuldner sei. Das Recht zur Sache aber ist ein so gutes Recht als je eines durch Rechtssatz ge- schaffen wurde, seine angebliche Abnormität liegt nur in der Vor- stellung derjenigen, welche die Dinge einmal nur durch das Glas der römischen Juristen sehen wollen. Das hinfällige Dogma ist also kein gesetzgeberischer Grund, dieses Recht abzuschaffen. Die Motive indeß steigern das Dogma zu einem „großen Grund- sätze der Unabhängigkeit des sog. dinglichen Rechtsgeschäfts von der obligatorischen oau8a". Das „dingliche" ist im Sinne der Motive das Veräußerungsgeschäft, d. h. die Verfügung, durch welche ein Ver- mögensstück, Sache oder Forderung, zu Gunsten eines anderen auf-

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 645 gegeben wird; und dieses Geschäft faffen die Motive wie der Entwurf im Sinne der herrschenden Lehre als Vertrag, sodaß auch zu Schuld- erlaß, Verzicht, Anerkennung die Annahme des anderen Theils Er- forderniß der Rechtswirksamkeit ist (§ 290). Eben diese mißver- ständliche Auffassung nun steht dem Verständniß des französischen Rechts- satzes vom Eigenthumsübergang durch den obligatorischen Vertrag allein entgegen. Vertrag ist im Sinne der Sprache wie des wirth- schaftlichen Lebens ein Uebereinkommen (conventio) „Vertragen" über entgegenstehende Interessen im Wege der Ausgleichung durch gegen- seitiges Verhandeln. Ist nun dieses Uebereinkommen dahin erreicht, daß der eine Theil sich verbunden hat, dem andern eine Sache gegen Zahlung eines bestimmten Preises zu überlassen, so ist nicht abzu- sehen, worüber sie sich, wenn sie auf diesem Vertrage stehen, erst aufs Neue zu „vertragen" hätten, um die bedungene Ueberlassung zu be- wirken. Die Uebergabe der Sache ist die einseitige Rechtshandlung der Erfüllung, zu welcher der Verkäufer kraft des obligatorischen Vertrages verbunden ist, die Annahme die ebenso einseitige Rechts- handlung der Ergreifung desjenigen, zu dessen Empfang der Käufer kraft desselben obligatorischen Vertrages berechtigt ist. Das bloße Zusammentreffen beider einseitigen Rechtshandlungen zu dem einen Erfolge macht sie nicht zu einer besonderen Uebereinkunft neben dem obligatorischen Vertrage; kein Geschäftsmann ist der Auffassung zu- gänglich, daß er in dem bloßen Austausch der Erfüllungshandlungen erst wieder einen neuen Vertrag schließe. Für diese natürliche Auf- fassung des Verhältnisses hat es dann keine Schwierigkeit, die Rechts- wirkung der Erfüllungshandlung in den Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses zurück zu verlegen, in welchem die Verbindlichkeit zur Erfüllung entstanden ist. — Ist die Veräußerung der Art, daß sie, um sachlich wirksam zu werden, eine Handlung des andern Theils gar nicht er- fordert, wie bei Schulderlaß, Verzicht, Anerkennung, so hat es auch keinen Sinn, eine solche „Annahmehandlung" zur rechtlichen Wirk- samkeit zu erfordern. Daß Jemand einen ihm gebotenen reinen Erwerb annimmt, ist nur unter ganz besonderen Umständen nicht selbst- verständlich ; und den Rechtsuchenden ist es nie begreiflich zu machen, wie ihnen der Beweis dieser Selbstverständlichkeit noch angesonnen werden, und mit dieser formalistischen Handhabe ihr gutgläubig er- worbenes Recht wieder entwunden werden kann. Die Anerkennung vollends, wenn sie das ist, wofür sie sich giebt, und nicht ein Schein- geschäft zur Verhüllung einer Schenkung, ist keine Veräußerung, und

646 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. der andere Theil erwirbt durch sie nichts, als was ihm nach der eigenen Voraussetzung des Anerkennenden schon rechtlich zusteht; um so weniger ist es begreiflich, warum er die Selbstverständlichkeit, sein gutes Recht auch anerkannt haben zu wollen, noch erst durch „An- nahme"-Erklämng zum Ausdruck gebracht haben müßte, um sich auf die Anerkennung berufen zu können. Wenn nun für die „Unabhängigkeit" des dinglichen Rechtsge- schäfts gefolgert wird: will der eine durch Uebergabe der Sache das Eigenthum übertragen und der andere es durch Annahme derselben er- werben, so muß durch diese Uebereinstimmung der Willen das Eigen- tum übergegangen sein, gleichviel ob beide auch über den „Rechts- grund" der Uebergabe einverstanden waren, so heftet sich hier der Denkfehler an das Gespenst des abstrakten Willens und wird sofort offenbar, wenn an dessen Stelle die konkrete Absicht gesetzt wird. Hat der Eine die Absicht, sein Eigenthum nur gegen den Anspruch auf einen Kaufpreis aufzugeben, während der Andere es schenkungsweise zu erwerben denkt, so will eben nach dem wirklichen Zusannnenhange des Falles jener unter diesen Umständen sein Recht in der Thal nicht aufgeben, und dies wirkliche Nichtwollen würde alsbald zu Tage treten, wenn ihm die entgegengesetzte Absicht des Andern zum Be- wußtsein käme. Der „Wille" des letzteren aber, das Eigenthum zu erwerben kann die Wirkung des Eigenthumsübergangs nicht haben, weil es Wille des schenkungsweisen Erwerbs ist, km aber der Wille des Veräußerers nicht entspricht. Uebereinstimmung des Willens bei entgegengesetzter Absicht ist ein Unding, auf welches kein Grundsatz, geschweige ein „großer" gebaut werden kann. Zur Verdunkelung des wirklichen Verhältnisses trägt übrigens auch bei, daß der Entwurf, nicht ohne Vorgang in der neueren Rechtssprache, das was die Rö- mer causa der Obligation nennen und was in der That die wirth- schaftliche Absicht der Betheiligten ist, ohne Weiteres als „Rechts- grund" bezeichnet. Allerdings wird die wirthschaftliche Absicht zum Rechtsgrunde, wenn das Rechtsgeschäft der Absicht gemäß verwirklicht wird; dazu ist aber die Uebereinstimmung der Absicht beider Theile wesentlich. Unter dem Ausdrucke „wirthschaftliche Absicht" im wei- teren Sinne auch das Gegentheil der auf wirthschaftlichen Entgelt gerichteten, die Schenkungsabsicht zu begreifen, kann nicht mißver- ständlich wirken. Schenkung ist hiernach kein besonderes Rechtsge- schäft, sondern jedes Rechtsgeschäft, welches eine Zuwendung enthält, die das Vermögen des Einen vermehrt und das des Anderen ver-

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 647 mindert, wird durch die hierauf gerichtete Absicht zur Schenkung (Entw. § 437). Daß die Zuwendung als Geschenk angenommen werde, ist nothwendig, aber nur, um durch die Uebereinstimmung der Absicht das Rechtsgeschäft zu verwirklichen; eine besondere Annahme- erllärung aber sollte auch nur insoweit erfordert werden, als es zu dieser Verwirklichung sachlich einer Handlung des Beschenkten bedarf. Es kann aber, wenn auch die „Unabhängigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts" als Grundsatz hinfällig ist, unter besonderen Um- ständen die Rechtsvorschrift angezeigt sein, daß der Rechtsübergang von Eigenthum und Forderung von der wirthschaftlichen Absicht des ihm zu Grunde liegenden Geschäfts abgelöst werde; es müssen dann eben auch diese Umstände der Art sein, daß sie in den Betheiligten nothwendig das Bewußtsein der an eine sinnfällige Uebergabehandlung gebundenen Rechtswirkung wachrusen. Diese Voraussetzung hat bei der abstrakten Schuldverschreibung das wirthschaftliche Bedürfniß selbst geschaffen, über einen gedachten Vermögenstheil wie über eine Sache zu verfügen. Ein solcher Geldschein ist dazu bestimmt, im Verkehr als Werthträger umzulaufen ohne Störung durch die Wandlungen des wirthschaftlichen Geschäfts, aus dem er entstanden ist; und die Form desselben muß verständiger Weise den, der ihn hingiebt, bewußt machen, daß er damit eine durch keine Gegenleistung bedingte For- derung gegen sich begründe, wenn nicht ausdrücklich die Uebergabe zu einem andern Zwecke (Hinterlegung, Verpfändung) erfolgt. Die Uebergabe einer Sache dagegen kann zu unbestimmt verschiedenen Zwecken geschehen und darum ihre Absicht regelmäßig nur aus dem §u Grunde liegenden Geschäfte erschlossen werden. Die Gültigkeit der schenkungsweisen Uebergabe eines beträchtlichen Vermögensstücks von einer die Ernstlichkeil der Schenkungsabsicht klarstellenden Form ab- hängig zu machen, rechtfertigt sich in diesem Falle gerade durch den Mangel des wirthschaftlichen Geschäfts; und gerade das wieder hat der Entwurf verkannt, indem er (§ 441) Schenkungen von beweg- lichen Sachen und Forderungen ohne besondere Form für giltig er- klärt, während das Schenkungsversprechen an gerichtliche oder nota- rielle Form gebunden ist (§ 440). Andere Umstände sind es, welche eine besondere Behandlung des Rechtsübergangs bei dem Grundeigenthum und dessen Belastungen nach dem Grundbuchsysteme rechtfertigen. Nirgend spricht sich der unwirthschaftliche Geist des späteren römischen Rechts so unverhüllt aus, als in der völlig gleichmäßigen Behandlung des beweglichen

648 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. und des Grundeigenthums als Gegenstände eines völlig gleichen Eigenthumsrechts. Grund und Boden ist nicht wie das bewegliche Vermögen Erzeugniß der Wirthschaft, sondern ihre nothwendige na- türliche Unterlage, die unerschöpfliche Vorrathskammer von Produk- tionsstoffen und Produktionsmitteln, und der unentbehrliche Stand- ort, um auch die nicht mit ihm verwachsenen Naturkräfte in den Dienst der Wirthschaft zu ziehen. Der Boden wird zum Eigenthum des Einzelnen, nicht weil er durch ihn wirthschaftlichen Werth erhalten hat, sondern umgekehrt, weil er im Eigenthum steht, wird ihm erst durch die Befugniß des Eigenthümers, für die überlassene Nutzung wirthschaftlichen Entgelt zu fordern, ein Werth untergelegt. Da- her wirft sich hier an der Schwelle die Frage auf, wie er dazu kommt im Eigenthume zu stehen, bei dem beweglichen Vermögen erst dann, wenn es sich bei dem Einzelnen über das denkbare Maß des Erwerbs durch eigene Arbeit anhäuft; und auch geschichtlich erscheint das wirthfchaftliche Erzeugniß von allem Anfang als Eigenthum des Einzelnen, der Boden als Eigenthum der Gesammtheit. Das Grund- eigenthum kann daher niemals das Gepräge des öffentlichen Rechts ganz abstreifen, aus welchem es herausgewachsen ist, und es verfällt in steigendem Maße wieder den Forderungen des erstarkenden Be- wußtseins eines Gemeinwohls, welches alles Interesse des Einzelnen überragt, weil nur in ihm alle Interessen gleichmäßig gedeihen. Der wirthschaftliche Sinn des deutschen Rechts unterschied schon im Namen Eigen und Habe; der heutigen wirthschaftlichen Einsicht gemäß hat die Gesetzgebung durch Rechtssätze zu sorgen, daß der gleiche Name nicht zu ungehörigen Folgerungen für das Grundeigenthum führe. Jenem öffentlichrechtlichen Gepräge nun entspricht das Grundbuch- system, wie es sich geschichtlich aus dem öffentlichen Recht ableitet. Die Nothwendigkeit, vor Gericht in die Uebertragung des Eigen- thums oder dinglichen Rechts zu willigen, soll es den Betheiligten zum Bewußtsein bringen, daß sie eine von ihrer wirthschaftlichen Ab- sicht unabhängige Rechtswirkung erzeugen. Dem entspricht die Auf- lassung des preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872 als die „mündlich und gleichzeitig" vor dem Grundbuchamte abzugebende Erklärung des Eigenthümers, daß er die Eintragung des neuen Erwerbers bewillige, und des Letzteren, daß er diese Eintragung beantrage. Hier hat man es weder nöthig gefunden, diese zusammentreffenden einseitigen Rechts- handlungen als „dinglichen Vertrag" zu bezeichnen, noch war es bei der Gleichzeitigkeit des Vorganges nöthig, noch erst einen Zeitpunkt

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 649 zu bestimmen, wann die Erklärungen bindend werden. Der Entwurf setzt an die Stelle der Auffassung seinen „dinglichen Vertrag" (§ 828); soweit dieser vor dem Grundbuchamte geschloffen werden kann, ist er nur ein anderer unpassender Name; so weit er schriftlich abgefaßt werden kann, nur eine Wiederholung deffen, wozu der Veräußerer sich schon im obligatorischen Vertrag verbunden hat, und zugleich, da er auch einseitig vom Erwerber dem Grundbuchamt eingereicht und auf diesen Grund die Eintragung erlangt werden kann, ein Verzicht auf das, was allein geeignet ist, die unabhängige dingliche Rechtswirkung zu tragen. Die Motive scheinen endlich, wie den dinglichen Rechtsübergang von der wirthschaftlichen Absicht, so auch die Obligation von dem wirthschaftlichen Inhalte unabhängig zu erklären. Durch den farb- losen Satz des § 206 „Gegenstand eines Schuldverhältnisses kann ein Thun und ein Unterlassen sein" (wie wäre wohl ein anderer Gegenstand erfindlich?) soll der Entwurf „entschieden Stellung neh- men" für die Auffassung, daß „ein vermögensrechtliches Interesse des Gläubigers nicht zum Wesen der Obligation gehört". Aber die Motive so wenig wie der Entwurf machen mit diesem Grund- satz Ernst; jene bestätigen ausdrücklich das Schweigen des Entwurfs dahin, daß „bei rechtsgeschäftlichen Obligationen der Gläubiger zur Sicherung seines nicht vermögensrechtlichen Interesses auf die Kon- ventionalstrafe verwiesen ist", d. h. wenn die Obligation für den Gläubiger wirksam sein soll, muß er ihr eben durch Konventional- strafe das vermögensrechtliche Interesse geben, was sie ohnedies nicht haben würde. Und wenn bei Schadensansprüchen aus widerrecht- lichen Handlungen auch Entschädigung wegen eines anderen als eines Vermögensschadens zugelassen ist, so hätte das Gleiche immerhin auch bei rechtsgeschäftlichen Obligationen zugelassen werden mögen: durch die unentbehrliche Schätzung dieses Schadens, nach welchem Maßstabe es sein möchte, würde alsbald die Obligation das vermögensrechtliche Interesse erhalten, das ihr sonst abginge. Das eine so wenig wie das andere ist wesentlich verschieden von den alltäglichen Fällen, daß nicht wirthschaftliche Leistungen gegen wirthschaftliche bedungen und zugesichert werden, in welchen dann die wirthschaftliche Seite das Ver- mögensinteresse für beide bestimmt. Wie der wirthschaftliche Erfolg sich im Eigenthum niederschlägt, so geht aller Zweck des Eigenthums in der wirthschaftlichen Nutzung — am letzten Ende immer der Befriedigung menschlicher Bedürf-

650 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. nisse — auf. Will man also den Inhalt des Eigenthumsrechts an- geben, so läßt sich füglich nur sagen, daß es das Recht der Nutzung der Sache durch Gebrauch und Verfügung (Hingabe gegen oder ohne Entgelt) ist. Selbstverständlich ist die Ausübung dieses Rechtes frei, soweit es nicht durch Gesetze oder Rechte Dritter beschränkt ist. Nennt man aber dies ein Recht „nach Willkür mit der Sache zu verfahren" (Entw. § 848), so verzichtet man darauf, den realen Zweck zu be- zeichnen, und nimmt dafür die Möglichkeit eines nicht geradezu ver- botenen Mißbrauchs in den Begriff auf. Im Allgemeinen ist es dem Eigentümer nicht verboten, die eigene Sache muthwillig zu zerstören, aber es ist auch für ihn nicht wohl eine Klage zu konstruiren gegen den, welcher ihn daran verhindert. Auch kann solche muthwillige Zerstörung, und nicht minder die zum Hang gewordene Mißwirt- schaft ein Grund für die Entmündigung als Verschwender sein. Wenn die „verschwenderische Lebensweise oder Geschäftsführung" in § 29 des Entwurfs in den Motiven als „Hang zur zweck- und nutzlosen Vermögensverschleuderung" erläutert und hinzugefügt wird, daß dem „unmäßigen Geldausgeben die Vernachlässigung der Wirthschaft gleich- stehe", so stimmt dies ganz mit einer kürzlich auf Grund des gemeinen Rechts vom Reichsgericht erlassenen Entscheidung überein. VI. Eine Reihe von einzelnen Mißgriffen des Entwurfs in Bezug auf den wirthschaftlichen Inhalt des Vermögensrechts erklärt sich da- durch, daß feinen Verfassern wie der herrschenden Rechtslehre die rechtliche Bedeutung des wirthschaftlichen Unternehmers und Unter- nehmens fremd geblieben ist, während die ganze Reihe der Reichs- gefetze vom Handelsgesetzbuch bis zu den jüngsten sozialpolitischen Gesetzen mit immer größerer Bestimmtheit darauf hingewiesen hat und die Rechtsprechung der höchsten Gerichte diesem Zuge wenn auch nicht immer mit voller Klarheit gefolgt ist. Unternehmer ist der- jenige, welcher einen Wirthschaftsbetrieb für eigene Rechnung führt, im Gegensatz zu den nicht wirthschaftenden „Personen" und den im Betriebe eines Anderen beschäftigten Lohnarbeitern, bis hinauf zu den mit festem Gehalt abgefundenen Betriebsleitern. Das Unter- nehmen als Inbegriff der zum Betriebe verwendeten Vermögens stücke deckt sich bei dem Kleinbetrieb durchweg mit dem Vermögen, es kann aber auch ein ausgeschiedener Vermögenstheil fein wie das Handels- geschäft des Kaufmanns im Gegensätze zu seinem übrigen Vermögen,

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 651 und es kann derselbe Unternehmer mehrere selbständige Betriebe als getrennte Unternehmungen verschiedener Art führen, mehrere Land- güter bewirthschaften, Fabriken und Handelsgeschäfte betreiben oder eine Fabrik neben Landgut oder Handelsgeschäft. Immer steht dann das ganze Vermögen hinter der Vermögensgruppe des einzelnen Be- triebes, als Ablagerung seiner Ueberschüsse, umgekehrt auch zur Deckung seiner Ausfälle bestimmt und im Nothfalle auch ohne den Willen des Unternehmers heranzuziehen. Dieser Begriff des Unternehmens oder Wirthschaftsbetriebes würde eine zutreffendere und vollständigere Be- stiminung der Zubehör — worin das preußische Landrecht muster- haft vorangegangen — an die Hand gegeben haben, als der Entwurf (§ 789) ausstellt, würde ihn namentlich nicht gegen die Natur eine Sache der andern haben „dienen" lassen, während alle im Betriebe ständig verwendeten Sachen vielmehr den menschlichen Zwecken des Betriebes dienen und das Grundstück nur darum als Hauptsache erscheint, weil es für jeden Betrieb die nothwendige Unterlage ist, aus welcher sich die Betriebsverrichtungen vollziehen oder von wo sie aus- gehen und wohin sie zurückkehren müssen. Der Begriff des Unter- nehmens würde nicht nur für die Bestimmung eines einheitlichen Grundstücksverbandes eine liefere Grundlegung geboten haben als die bloße Anlehnung an das Grundbuch in § 787 (mag diese auch formell entscheidend bleiben), er würde auch die Verfasser abgehalten haben, die Sachgesammtheit aus dem Gesetzbuch herauswerfen zu wollen, da nicht nur das Unternehmen als eine solche Gesammtheit so gut wie das „Vermögen" aufgefaßt werden muß, dessen der Ent- wurf doch als eines Gesammtbegriffs nicht entrathen konnte, sondern auch die wirthschaftliche Zwecksetzung innerhalb des Betriebes engere Sachgesammtheiten schafft, z. B. die Heerde, die innerhalb des Landwirth- schastsbetriebes eine besonderer Rechtsverhältnisse fähige Einheit bildet, in den Händen des Viehhändlers aber alsbald zur bloßen Kopfzahl wird. Der Begriff des Unternehmens als Wirthschaftsbetrieb würde in der Bestimmung der „Grunddienstbarkeit" (§ 966) über den „jeweiligen Eigenthümer" wie über die naturwidrige Bezeichnung „herrschendes" und „dienendes" Grundstück hinaus heben, da das Grundstück nicht dem Grundstücke, sondern dessen Bewirthschastung dient, also einer menschlichen Zweckthätigkeit; er würde in der „Reallast" nicht die Belastung des Grundstücks, sondern des Wirthschaftsbetriebes erkennen lasten, in welchem es bewirthschaftet wird, er würde endlich die Auf- fassung der Hypothek und vollends der Grundschuld berichtigen. Denn

652 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. bei der hypothekarischen Sicherung eines Zinskapitals ist nicht die „Haftung" des Grundstücks für das Kapital, sondern die Sicherung der Verzinsung aus dem Ertrage seiner Bewirthschaftung wirthschaftlich die Hauptsache, die Perzeption im Subhastationsverfahren der letzte Nothbehelf; die Grundschuld aber, wenn sie ihrem Zwecke gemäß den Grundwerth an dem Umlauf des beweglichen Kapitals soll theil- nehmen lassen, erfordert erst recht die Sicherheit der Verzinsung, an welcher der „Werth" aller Werthpapiere hängt. Die Erkenntniß der wirthschastlichen Bedeutung des Unternehmers muß vor Allem seine Verantwortlichkeit klar stellen, die er in weit höherem Maße als die einfachen „Personen" zu tragen hat. Wer zu seinem Nutzen und Gewinn die Kräfte anderer Menschen wie Thiere und todte Naturkräfte in seinem Wirthschaftsbetrieb verwendet, muß für allen Schaden aufkommen, den Andere durch die Verwendung dieser Kräfte erleiden. Dies bestimmen für die Verwendung von Menschen- und Thierkräften die bekannten Art. 1384, 1385 des französischen Gesetzbuchs: das Gleiche gilt für menschliche Verschulden im englischen Recht (Blackstone—Stephen III. 497). Zn Deutschland ist der Rechtssatz für menschliches Verschulden zuerst bei der Rhederei in den Art. 451, 452 des H.G.B. ausgenommen, dann in unbe- schränkter Weise bei Eisenbahnunternehmungen, jedoch mit Ausnahme der „höheren Gewalt", in sehr beschränkter Weise für menschliches Ver- schulden bei Fabriken und Bergwerken. Die Unfallversicherungsge- setze haben endlich den Grundsatz zum Schutze der in den Betrieben beschäftigten Arbeiter aufs Vollständigste durchgeführt. Nach solchen Vorgängen läge bei dem bürgerlichen Gesetzbuch gewiß die Erwägung nahe, ob denn nicht andere Personen, die ohne ihr Verschulden im Wirthschaftsbetriebe eines Unternehmers zu Schaden kommen, nicht sozusagen auch als Menschen zu behandeln sind wie die Arbeiter, und ob, was dem Eisenbahnunternehmer recht, nicht auch den anderen Unternehmern billig sein muß, da es für den Beschädigten keinen Unterschied macht, ob er eine ähnlich schwere Beschädigung durch einen Eisenbahnunfall oder durch Ueberfahren, Hundebiß u. dgl. er- leidet. Der Entwurf indeß bleibt bei der Haftung für versäumte Aufsicht (§§ 711, 734) und für „die Auswahl einer geeigneten Person" (§ 712) stehen, und die Motive gestatten sich, die ange- führten Reichsgesetze nur gleichgültig streifend, das in diesen nieder- gelegte „Prinzip" für das bürgerliche Gesetzbuch ohne weitere Be- gründung „zurückzuweisen".

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 653 Mit der Erkenntniß der wirthschaftlichen Stellung des Unter- nehmers ist es ferner unvereinbar, das Verhältniß zwischen ihm und seinen Arbeitern lediglich auf dem Fuße eines obligatorischen Ver- trages zu behandeln. Das Mißverhältniß der gesellschaftlichen Macht beider Theile, welches den Unternehmer nach der herrschenden Auf- fassung als den „Geber", den Arbeiter als den „Nehmer" erscheinen läßt — während im wirthschaftlichen Erfolge vielmehr dieser giebt und jener nimmt — erzeugt eine Abhängigkeit des Arbeiters, die der Gesetzgeber nicht damit heben kann, daß er sie mit der Aufschrift der Rechtsgleichheit im freien Dienstvertrage überklebt. Die Rechts- bildung kann vielmehr ihre Aufgabe nur erfüllen, wenn sie die na- türlichen Unterschiede aufnimmt wie sie sind, aber dem nicht verkann- ten Uebergewicht der Macht den entsprechenden Schutz des Schwäche- ren engegenstellt. Daß ein auf Lebenszeit geschlossener Dienstvertrag von Sklaverei oder Leibeigenschaft sich nicht merklich unterscheiden würde, giebt der Entwurf damit zu, daß er in Anlehnung an Gesetz- gebungen, welche die vertragsmäßige Wiederherstellung solcher eben erst aufgehobenen Verhältnisse ausschließen wollten, den auf Lebens- zeit oder länger als „zehn Jahre" geschlossenen Vertrag nach Ablauf dieser Zeit zu kündigen gestattet (§ 564). Die Gefahr indeß, daß der Unternehmer sich auf solche Verträge einlassen würde, ist unter heutigen Umständen verschwindend gering, und die Gesetzgebung hätte viel eher Ursache zu erwägen, ob sie nicht, um dem Arbeiter eine gewisse Stetigkeit feiner Existenz zu sichern, zum Abschluß festerer Verträge als auf zweiwöchige Kündigung (§ 563) anhalten sollte. Die Erkenntniß der wirthschaftlichen Bedeutung des Unter- nehmens und Unternehmers muß aber auch dazu führen, diesem die rechtliche Stetigkeit in seinem Verhältnisse zu Grund und Boden zu sichern. Je mehr Unternehmer auf die Benutzung fremden Bodens angewiesen sind, desto mehr wird es eine Frage des Gemeinwohls, den Unternehmer in feinem Verhältnisse zu dem nur auf Rentenbezug ausgehenden Eigenthümer nicht mit der Geringschätzigkeit zu behandeln, welche das römische Recht dem Inquilinen angedeihen ließ. Das preußische Landrecht hat verständiger Weise dem Miether und Pächter, die in Besitz getreten sind, ein dingliches Recht zuerkannt; das fran- zösische Gesetzbuch kommt auf einem anderen Wege zu ähnlichem Schutze der Ausnutzung eines auf längere Zeit geschlossenen Pacht- und Miethvertrags. Wenn dem gegenüber der Entwurf (§ 509) an dem römischen Grundsätze des Vorgangs des dinglichen Rechts

654 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. vor dem nur obligatorischen des Miethers und Pächters (Kauf bricht Miethe) festhält, so würde dies, wenn es auch durch eine längere Kündigungszeit gemildert wird, in dem größten Theile Deutschlands als Rückschritt schwer empfunden werden. Wenn die Motive dem die Rücksicht auf den Realkredit entgegen halten, so ist dies schon insoweit unzutreffend, als bisher im Gebiete des preußischen und französischen Rechts der Realkredit durch die Rechte der Miether und Pächter ersichtlich nicht gelitten hat. Aber die Motive wenden hier überhaupt ihre wirthschaftliche Fürsorge in der allerverkehrtesten Weise an. Miether und Pächter sind nicht für den Realkredit des Eigen- thümers da, vielmehr sind landwirthschaftlich und gewerblich ver- werthete Grundstücke wie Wohnungen vor Allem für die wirthschaft- liche Nutzung der Menschen da. Nur soweit diese nicht geschädigt wird, kann der Realkredit des Eigenthümers in Betracht kommen, der doch nur auf den Zins der Miether und Pächter gegründet ist. Ebenso wird das wirthschaftliche Verhältniß von dem Entwurf vollständig verkannt in den Bestimmungen über den Fruchterwerb, wenn auch zu Gunsten des Pächters von den römischen Bestimmungen dahin abgegangen ist, daß er gleich dem dinglich Berechtigten (§ 899) die Früchte durch Trennung erwirbt (§ 901). Die Früchte sind nicht, wie der Entwurf, an den wirthschaftlich rohen römischen Anschauungen klebend, sagt (§ 792) Erzeugnisse der Sache, sondern der im wirthschaftlichen Unternehmen aufgewendeten Arbeit; Boden- kräfte und Kapital werden für ihren vorausgesetzten Antheil daran durch den Unternehmer mit Boden- und Kapitalzins abgefunden, wie der Arbeiter. Das Eigenthum der Früchte also steht dem Unter- nehmer als solchem zu, unabhängig von seinem Rechte auf Nutzung der Sache. Positive Rechtssatzung mag ihm dieses Eigenthum wegen bösgläubigen Besitzes absprechen, obwohl der Berechtigte durch Anspruch auf vollen Schadenersatz auf geraderem Wege zu dem gleichen Er- folge gelangen würde. Den Unternehmer das Eigenthum an dem ausgestreuten Samen verlieren (§ 784) und hinterher in den auf- gegangenen Früchten wieder erwerben zu lassen, hat so wenig Sinn wie ersichtlichen Zweck; das preußische Landrecht ist auch darin verständiger.

VII. Was die juristische Konstruktion anlangt, werden sich gegen das Obligationenrecht des Entwurfs verhältnißmäßig wenige und nicht

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 655 eingreifende Ausstellungen machen lassen. Dagegen dürften im Sachenrecht zwei große Gruppen eine grundsätzliche und eingehende Prüfung erfordern. Zunächst wirft sich die Frage auf, ob es bei dem angenommenen Grundbuchsystem und bei einer Konstruktion des beweglichen Eigenthums, wie sie auf dem Boden des französischen und englischen Rechts im weitaus größten Theile der gebildeten Welt gilt, überhaupt noch eines Instituts der Ersitzung und eines privatrechtlichen Besitzschutzes neben der polizeilichen Verhütung von Gewalt und den einstweiligen Verfügungen des mit dem Eigenthums- streit befaßten Richters bedürfte. Der Entwurf hat dessen so wenig Arg, daß er neben dem Besitz mit Besitzwillen auch die bloße Inhabung als ein zu schützendes Verhältniß ausspinnt und es, wie die Motive gestehen, ohne Vorgang einer bisherigen Gesetzgebung, für „verbotene Eigenmacht" erklärt, ohne den Willen des Inhabers demselben die Inhabung zu entziehen oder ihn darin zu stören (§ 814). — Die hier einschlagenden Fragen hängen so eng zu- sammen und führen so weit, daß eine annähernd ausreichende Er- örterung im Rahmen dieser Uebersicht unmöglich ist. Das Gleiche gilt von der Prüfung der vierfachen Konstruktion des Hypotheken- rechts, indem neben der Grundschuld die Hypothek des neuesten preußischen Rechts in zwei parallele Institute der Buch- und Brief- hypothek zerlegt und eine Sicherheitshypothek mit beschränkter Uebertragbarkeit hinzugesügt ist, welche Kautions- und Judikats- hypothek und den dinglichen Arrest ersetzen, aber auch an Stelle der Buch- und Briefhypothek in die Wahl der Betheiligten gestellt sein soll. Eine Besprechung des vierten und fünften Buchs des Entwurfs muß ausgesetzt bleiben, bis die Motive zu denselben zugänglich sein werden. Wenn in vorstehenden Erörterungen vielfach neue, gegen die herrschende Rechtslehre sich wendende Auffassungen vertreten worden sind, so halten diese sich doch nach dem Bewußtsein des Verfassers durchaus in dem Rahmen der Anregung möglicher Vereinfachung und Klärung des Rechtssystems, welche eine grundstürzende Ver- änderung der Anlage des Entwurfs nicht erfordern. Es ist auch nicht wohl zu sagen, wann solche Anregungen mehr an der Stelle sein könnten, als wenn ein großes und denkendes Volk daran geht, eine umfassende Neuordnung seines Privatrechts vorzunehmen. Können

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich Von Herrn Landrichter Kühnast in Gnesen

656 Civilrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re.

sie heute keine Beachtung finden, so werden sie auf mindestens ein Menschenalter auf praktischen Erfolg verzichten müssend)

2. Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetz- buchs für das deutsche Reich. Von Herrn Landrichter Kühnast in Gnesen. Non mutat substantiam rerum non necessaria verborum multiplicatio. Paulus. I. Der Erwerb der Erbschaft. Das Interesse an dem großen Nalionalwerk gipfelt im Erbrecht, weil in demselben der Prozeß der Entnationalisirung des römischen Rechts zurückgeblieben ist. Die Entwicklung des römischen Rechts ist hier theils unfertig, theils von der Hand des Gesetzgebers abgeschnitten. Wie das Haus das innerste Heim der Nation, so war das römische Hausrecht, das Sukzessionsrecht an der domus fami- liaque, das wir römisches Erbrecht zu nennen gewohnt sind, das letzte Bollwerk gegen das Fremdthum. Langsam ist hier die Saat in dem Schooß der Jahrhunderte gereift. Erst in dem deutschen Gesetzbuch dürfen wir den Schlußpunkt dieses römischen Entnationali- sirungsprozesses erwarten. Muß sich hier der Gesetzgeber mehr als anderwärts zur Unabhängigkeit von den römischen Rechtsgedanken durchringen, so ist folgegemäß hier die Gefahr des Austritts aus den Kreisen des historischen Rechts die größte. Hegel ist es gewesen, dem das Erbrecht eine Vertiefung der Auffassung der Erbfolge als eines Ergebnisses des Familienbandes verdankt. Unter den Epigonen haben Einzelne in scheinbarer Konse- quenz dieser Auffassung es verstanden, sich für das französische Erb- recht zu erwärmen. Lasson, einem der letzten Anhänger Hegels, erscheint noch gegenwärtig (Rechtsphilosophie, 1882 S. 614) als das Natürlichste das, was auf germanischer Grundlage Bestimmung des französischen Rechts geworden sei, daß den Familiengliedern eine be- stimmte Quote der Verlaffenschaft gesetzlich gesichert und dem Erb- 3) Wenn Jemand die meist mehr angedeuteten als ausgeführten Grund- gedanken weiter verfolgen möchte, darf ihn der Verfasfer auf seine Schrift „Staat und Gesellschaft" (Gotha 1887) verweisen.

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. 657 laffer nur für den Rest die Freiheit des Testirens zugestanden werde. Es muß doch ein seltsamer Zauber auf diesem Wort von der „ger- manischen" Unterlage ruhen, so fragwürdig Umfang und Inhalt derselben ist. Unwillkürlich steigt die Erinnerung an das halbver- gessene Wort vom germanischen Staatsgedanken aus, welches praktisch den Verzicht aus eine nationale Staatsordnung bedeutete. Die historisch-juristische Kritik dieser angeblich germanischen Staatsidee war ein geistiger Befreiungskampf. Roths Geschichte des Benefizial- wesens, sein Buch über Feudalität und Unterthanenverband konnte dem Jüngling als eine politische Vorbereitung für den Gang nach Böhmen gellen. Von den Juristen hat der Preuße Förster die gleiche Neigung für das System des eoäe civil gefaßt. Ungern widerspricht man einem Todten. Die Grundgedanken des französischen Systems sind aber juristisch unbrauchbar. Der Begriff des nicht verschenkbaren Vermögens (diens non dis- ponibles) ist unvereinbar mit den bei uns geltenden Begriffen, historisch dadurch entstanden, daß man die Grundsätze des Gewohn- heitsrechts über die Stammgüter, einer wesentlich andern, wohl verständlichen Rechtsanschauung, bei den Berathungen des ooäe eivil aus das gesammte Vermögen des Erblassers übertrug. (K. S. Zachariae, französisches Civilrecht § 679). Mit dem abgestorbenen Familieneigenthum, so interessant dasselbe als Gegenstand historischer Forschung ist, wird Niemand in der Gegenwart juristisch Ernst machen wollen, so wenig wie mit der archaistischen Verantwortlichkeit der Familie für die Verbrechen ihrer Mitglieder. (Hube, Erbfolgerechte der Slaven, S. 53.) Die Erbeinsetzung ist juristisch ebenso unentbehrlich wie die scharfe Trennung zwischen der Rechtsstellung des Erben und Legatars, an der das ganze Erbrecht seine wiffenschaftliche Gestalt gewonnm hat. Erben sind aber nur die ehelichen Blutsverwandten. Alle testamenta- rischen Verfügungen, mögen sie den gesammten Nachlaß, einen Theil oder einzelne Stücke zum Gegenstände haben, sind legs — Erbver- mächtnisse (legs univergels), Erbtheilsvermächtnisse (legs ä titre uni- versel), Erbstückvermächtniffe (legs ä titre particulier). Wo keine gesetzlich fixirten Erben (dieser Ausdruck dürfte am Genauesten den Begriff decken, sonst sagt man Vorbehaltserben, nach dem französischen döntiors ä reserve) überhaupt oder in Folge von Erbunfähigkeit oder Erbunwürdigkeit vorhanden sind, der Erblasser aber die ferneren, Beiträge, XXXII. (IY. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 42

658 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. nicht fixirten gesetzlichen Erben nicht folgen lasten will, da ist für den Nachlaß lein Erbe. Da nun aber das Wesen des Legats die Unab- hängigkeit von den Schulden des Erblasters ist, seine Voraussetzung also eine mit dem Eintritt in die Schulden verbundene Gesammt- nachfolge, so würde das ftanzösische Recht die Konsequenz nur dann für sich haben, wenn es alle Erbfolger bis in alle erbfähigen Grade hinein, etwa in immer kleineren Bruchtheilen, zu Vorbehaltserben fixirt hätte. Anderenfalls müßte jeder Nachlaß, für den kein fixirter Erbe vorhanden ist, obrigkeitlich administrirt werden. *) So gehen aber die französischen Rechtsgedanken nicht. Wenn kein fixirter Erbe (Vorbehaltserbe) hinterblieben, und über den ganzen Nachlaß ver- fügt ist, hat der Vermächtnißnehmer die Rechte und Pflichten des Erben. A. 1006 cod. civ. Lorsqu’au deces du testateur, il n’y aura pas d’h&itiers auxquels une quotite de ses biens soit reservee par la loi, le legataire universel sera saisi de plein droit par la mort du testateur, sans etre tenu de demander la delivrance. Wie elegant die französische Jurisprudenz diese Znkosequenz zu drapiren weiß, zeigt Rogron in seinem Kommentar: Dans ce cas le legataire universel est le representant du d4funt: il a tous les droits qu’aurait un heritier legitime, et conse- quemment la possession eile meine, parce qu’il succede comme lui ä l’universalite des biens du defunt: hi qui in universum jus succedunt, heredis loco habentur. Die Besorgniß um den sogenannten Elterndespolismus und die Erbschleicherei der Geistlichkeit, die Egalisirung der Vermögensverhält- niffe und die Mobilisirung des Grundeigenthums waren die sozialen Momente, welche diese Rechtsgedanken sprießen ließen. Allgemeinere juristische Neigungen hat der willenlose Erb- schaftserwerb geweckt. Ein deutscher Zuristentag hat seine Ueber- zeugung dahin ausgesprochen, es solle in dem bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland bestimmt werden, daß der Erbschaftserwerb ipso jure

0 Nach § 26 des lübischen Erbgesetzes vom 10. Februar 1862 bedarf es zur Giltigkeit eines Testaments keiner Erbeinsetzung. Der Rechtsbestand der Legate ist von der Existenz eines Erben unabhängig. Folgerichtig ist hier der Testaments- vollstrecker der selbständige Vertreter des Nachlasses. Plitt, das Erbrecht Lübecks, § 33. Was in Lübeck angänglich ist, wäre in den ärmeren, besonders in den sprachlich gemischten Theilen des Vaterlandes eine Quelle fortwährender Veruntreuungen.

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 659 stattfinde, wobei das lateinische Stichwort nur genommen sein kann im Gegensatz zum factum dominis überhaupt (vgl. Brinz, Pand. 2. Aufl. § 287, Anm. 2). Man wollte vornehmlich die Trans- missionen sparen und die hereditas jacens, von der dort behauptet wurde, daß sie eine intereffante Materie, aber auch eine Quelle end- loser Streitigkeiten sei — Gedanken, welche übrigens bereits in den Motiven zum Entwurf eines Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen niedergelegt waren. Das Transmissionenrecht konnte verein- facht werden, wenn nur das römische Ausnahmerecht zur ausnahms- losen Regel erhoben ward, und wäre die ruhende Erbschaft eine Quelle endloser Streitigkeiten gewesen, so hätten sich Spuren der- selben in den Repertorien der Spruchsammlungen finden müssen. Umgekehrt hatte wohl Lotmar Recht, der da sagte, daß diese Kon- struktions-Kontroverse keine praktische Bedeutung, die ruhende Erb- schaft nur in der Literatur keine Ruhe hatte (Kritische Vierteljahres- schrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 7, S. 523). Selbst die doktrinellen Ansichten gingen nicht soweit auseinander, als ihre Vertreter glaubten. (Schirmer, Erbrecht, S. 22.) „Substanziirte Persönlichkeit" (Jhering), „objeNver Bestand subjektiver Rechte" (Bekker) sind übrigens so treffende fayons de parier, daß die roma- nistische Jurisprudenz, für welche Jhering noch neuerdings (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 1885, S. 359) den Mangel an wichtigen Aufgaben beklagt, sich nach der hier gethanenen Arbeit dm großen Zielen zuwenden kann, welche ihr das neue Gesetzgebungswerk steckt. Einzelfälle, in denen für eine Erbschaft zeitweilig ein Erbe nicht vorhanden ist, sind bei jedem der bisherigen Systeme des Erb- schaftserwerbes denkbar. Für das System des Entwurfs soll das nachgewiesen werden. Willenloser Erbschaftserwerb ist im Prinzip unverein- bar mit der Testirfreiheit. Soll der Erbe kraft Gesetzes »ins facto hominis Eigenthümer des Nachlasses werden, so kann keinem Privatwillen die Kraft verliehen werden, diesen gesetzlichen Eigenthums- übergang aufzuhalten. Die Konsequenz wäre die, Erbeinsetzungen überhaupt nicht zuzulassen: sohis Deus heredem facere potest. Diese Konsequenz zieht, wie erwähnt, das französische Recht; materiell freilich im Kreise nur der fixirlen Erben (der sogenannten Vorbehalts- erben). Giebt das Gesetz nur eine Berufung, oder läßt es den Uebergang der Erbschaft vorbehaltlich des Rechts der Ausschlagung erfolgen, so giebt es im Grunde nicht mehr, als jeder Privatwille 42*

660 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. geben kann; und die private Berufung muß Vorgehen, wie jeder spezielle Wille dem allgemeinen. Die altrömische Gesetzesnatur ist dem Testament urzeitlich ver- loren. Die Erbbestimmung ist gegenwärtig ein Rechtsgeschäft. Aus einem Rechtsgeschäft können Niemandem ohne seinen Willen Rechte aus- gezwungen werden. Auch das Erbrecht verlangt ferner seine einheit- liche, individuelle und individualisirende Kausa: die causa hereditaria, den titulus hereditarius, wie die Römer sagen. (Köppen, Erbrecht S. 252). Wollte das Gesetz aus der Erbbestimmung ohne Rücksicht auf einen Erwerbswillen, mit solchem, gegen solchen, den Erwerb endgiltig ableiten, so würde das testamentarische Erbrecht auf einem kausalen Gemisch von Rechtsgeschäft und Gesetz, einer formellen Vereinigung widerstreitender Elemente beruhen, aus der niemals ein organisches Gebilde entstehen kann. Ein unklarer Grundsatz kann fortzeugend nur Unklares fördern. Der Erbe verzichtet. Erworben hätte er nach dem angeblich ger- manischen Recht die Erbschaft, und zwar vorbehaltlos, der Erbfall wäre erledigt. Wo bleibt der Nachlaß? Weil das angeblich germa- nische Recht mit dem römischen Berufungsbegriff unvereinbar ist, so kann man diese Rechtslage nicht so behandeln, als ob Niemand Erbe geworden wäre, eine Anschauung, mit welcher die Römer eine neue Berufung rechtfertigten, wenn der suus von dem beneficium absti- nendi des spätem Rechts Gebrauch machte, und dennoch nicht den Entschlagungserben zum einfachen Nichterben machen konnten. (Wind- scheid, Pand. § 595.) Es mußte der Nachlaß an den Fiskus fallen — eine Konsequenz, die das römische Recht dann zog, wenn der Erbschaftserwerb nur durch eine in integrum restitutio rück- gängig gemacht werden konnte (Schirmer, Erbrecht, S. 263). Wenn code civil (A. 724), Preußisches Landrecht (§§ 367, 368 Tit. 9, Th. I) und das Gesetzbuch für den Kanton Zürich (§ 1986) sagen, daß die Erbschaft sofort und ohne Zuthun des Erben erworben wird, so ist die vielumworbene germanische Grundlage dieser Gesetze (Gruchot, Preußisches Erbrecht, I. S. 37) sehr zweifelhaft. Allge- mein-germanisch war vielleicht nur der Mangel des Erbrechtsbegriffs im Sinne einer Gesammtnachfolge, der Ersatz desselben durch eine im Tode Vermittelte Berechtigung auf die einzelnen Gegenstände des Nachlaffes, welche Gerber karakterisirt als die Befugniß, sich des Guts mit derselben causa zu unterwinden, auf welcher das Recht de- Erblassers mhte. Wird der Todte aus dem Hause getragen.

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 661

so „räumt er die Thür," so wird dem Lebenden die Möglichkeit er- öffnet, den Besitz des Nachlaffes zu erlangen, zu deren Verwirklichung immer noch ein Willensakt des Erben erforderlich ist. Mehr braucht in dem Satz „der Todte erbt den Lebendigen" nicht gefunden zu werden. Der gleiche Sinn scheint der Parömie „Io wort saisit le vif1 ursprünglich zu Grunde gelegen zu haben. „Das Erbenehmen" bedeutet in der bekannten Stelle des Sachsenspiegels (I. 4) nicht Erbe werden, sondern die Erbschaft in Besitz nehmen (Behrend, Anewang und Erbengewere, 1885 S. 35 folgende, 52). Das alte Recht gilt noch bei der Lehenfolge. Der Anfall überträgt die Gewere, das faktische Moment des Eigenthums, ungetrennt vom Eigenthum und Besitz (Lenz, Studien und Kritiken, S. 24). Der Lehnsfolger transmittirt auf seine Lehnserben. Den Besitz muß er jedoch erst ergreifen. (Eichhorn, Privatrecht § 353.) Jenen neueren Gesetzgebungen gegenüber vertritt der Entwurf immerhin historisches Recht, freilich nicht durch eine Kodifikation des heutigen römischen Rechts, sondern in dem Sinne, daß er römische Anschauungen klassischer Zeit eigenartig entwickelt. Es besagen § 2025: Der Uebergang der Erbschaft auf denjenigen, welcher durch Verfügung des Erblassers von Todes wegen oder durch Gesetz als Erbe berufen ist, erfolgt vorbehaltlich des Rechts der Ausschlagung, kraft des Gesetzes (An- fall der Erbschaft). Der Anfall erfolgt, soweit nicht das Gesetz ein An- deres bestimmt, mit dem Erbfalle. § 1749, Absatz 1: Mit dem Tode einer Person (Erbfall) geht das Ver- mögen derselben als Ganzes (Erbschaft) auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) über. § 2028, Absatz 1: Der Erbe kann die ihm angefallene Erbschaft aus- schlagen. § 2029: Das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, erlischt durch die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung, Erbe fein zu wollen, sowie dadurch, daß die AuSfchla-

662 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. gung nicht innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist er- klärt wird. (Annahme der Erbschaft.)- Erwerb ohne Erwerbshandlung, Erwerb unmittelbar durch das objektive Recht unter Vorbehalt der Ausschlagung. Die Parenthese „Anfall der Erbschaft" steht nicht hinter dem Nebensatz, der von der Berufung handelt, sondern hinter dem ganzen Absatz, welcher Berufung und Uebergang der Erbschaft behandelt. Die Worte „Anfall der Erbschaft" bedeuten also der gegenwärtigen Rechtssprache gemäß, daß eine wirksame Erbschaftsberufung zu Gunsten einer bestimmten Person vorhanden ist; Rechtsstellung und Wirkung der Erbschaftsberufung ist aber im Entwurf eine andere als im heutigen römischen Rechte. Nach römischem Recht ist die Berufung ein selbständiges Moment in dem Hergang der Entstehung des Erb- rechts, ihr Verhältniß zum Erbschastserwerb das der Sukzession, ihre Folge Möglichkeit der Erwerbung — ein gesetzliches Angebot der Er- werbung, das seine Wirkung erst in der späteren Erwerbshandlung offenbart (P uchta, Vorlesungen zu § 448—450), gesetzliches Angebot darum, weil die Berufung durch den Erblasser rechtliche Bedeutuug nur insofern hat, als sie vom Gesetz anerkannt wird (Windscheid, Pand. § 529, Anm. 1). Der Entwurf kennt keine Erwerbshandlu ng. Berufung nnd Erwerb fallen nicht auseinander. Die Bedeutung der Berufung des Entwurfs ist nicht die eines Angebots der Erbfolge, sondern es ist die Berufung der vom Gesetz als faktische Unterlage der erbrechtlichen Erwerbung anerkannte Sachbeftand. Nicht offenbart die Berufung des Entwurfs wie die des römischen Rechts ihre Wir- kung in der ihr folgenden Erwerbshandlung. Die Berufung des Entwurfs hat keine Rechtswirkung für sich. Sie kann solche Wirkung nicht äußern, weil sie kein selbständiges Moment des Erbschafts er- werbes ist. Nur darum exiftirt das Wort und der Begriff im Ent- wurf, weil nicht jeder Ruf des Erbsetzers (Testators) vom Gesetz als Berufung, nicht jede Blutsgemeinschaft als Verwandschaft anerkannt ist. Während das römische Erbrecht durch die Erwerbshandlung entsteht, erfolgt der Uebergang der Erbschaft nach dem Entwurf mit dem Erbfalle, das heißt mit dem Tode des Erblassers. Und während eine „alte Lehre" (Schirmer, Erbrecht, S. 69, 70, Kritische Viertel- jahrsschrift 3, S. 441) mehr theoretisch als praktisch (Mommsen, Entwurf S. 279) von einer rückwirkenden Kraft der Erbantretung handelte, ist nach dem Entwurf des Erbrechts durch den Tod mit der Person des Erben verknüpft, das heißt erworben.

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. 663 Gesetzlicher Erwerb, aber kein willenloser Erwerb. Man darf nicht sagen, daß der Uebergang der Erbschaft nach dem Entwurf ohne laetum heredis sich vollziehe, weil er gesetzlich erfolge, und lediglich unter Vorbehalt des seinerseits durch laetum heredis (Annahme der Erbschaft) erlöschenden Rechtes der Ausschlagung, weil die Annahme nur als Erlöschungsgrund der Ausschlagung, nicht als Erwerbsgrund des Erbrechts behandelt werde. Auch der Uebergang der nicht ausgeschlagenen Erbschaft erfolgt nicht ohne factum heredis, da schon die bloße Nichterklärung der Ausschlagung als Annahme, als etwas Positives, als laetum hominis behandelt wird. Weil die Ausschlagungsfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, in welchem der Erbe Kenntrüß davon erlangt hat, daß die Erbschaft ihm angefallen, und aus welchem Grunde der Ansall erfolgt ist, § 2030, so ist die Annahme der Erbschaft ein „Benehmen (Thun oder Unterlassen), aus welchem auf das Vorhandensein des Willens ein sicherer Schluß gezogen werden kann" (Windscheid, Pand. § 75). Die bewußte Unter- lassung ist hier eine Handlung mit rechtlichen Folgen. Allerdings ist im Allgemeinen non nolle nicht gleich veile (Pagenstecher, römische Lehre vom Eigenthum 2, S. 55). Aller- dings war die römische richterliche Ueberlegungsftist ursprünglich eine Antretungsfrist. Blieb der Berufene unthätig, so war er von der Erbschaft ausgeschloffen. Schon Justini an hat dieselbe in- deffen zu einer Ausschlagungsfrist gemacht, ohne daß jemals da- rin ein Bruch des römischen Rechts gefunden worden ist (vgl. Mühlen- bruch, Pand. § 703). Ein Rechtserwerb mit Vorbehalt, gesetzlicher Erwerb mit privater Displizenz. Diese resolvirende Kraft des Privatwillens kann den Rechtserwerb vernichten, Natur und Wirkung des Rechts nicht ändern. Kein unfertiges Rechtsverhältniß, kein Schwebezustand, sondern erworbenes Recht. Einen römischen Ty p us des letztwiligen revokablen Legalerwerbes bietet das unbedingtes Vindikationslegat einer Sache erbschaftlichen Eigenthums — einen Typus letztwilligen Eigenthumserwerbes, nicht des Erbschafts erwerbes; denn vom unmittelbaren Uebergange einzelner Nachlaßstücke auf Dritte führt noch keine Brücke zum Nachlaß- erwerb des Erben (Hölder, Beiträge zur Geschichte des römischen 2) Ueber das bedingte gingen die Schulmeinungen auseinander. Gajus II, § 200; auch über das Ersorderniß annehmender Willenserklärung, § 195.

664 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. Erbrechts, S. 74). Insofern ist der Erbschastserwerb des Entwurfs eigenartig. kapinian in 1. 80 leg II: Legatum ita dominium rei legatarii facit, ut hereditas heredis res singulas: quod eo pertinet, ut si pure res relicta sit, et lega- tarius non repudiavit deftmcti voluntatem; recta via dominium, quod hereditatis fuit, ad legatarium transeat, nunquam factum heredis. Der Zeitpunkt dieses Eigenthumserwerbes ist nach dem römischen System natürlich der Erbantritt. Keine Analogie bietet der Eigenthumserwerb des den nicht widerrufenden Ehegatten überlebenden, beschenkten Ehegatten, keine Analogie der Rückfall der dos nach Auflösung der Ehe, keine Analogie der Eigenthumserwerb des Fiskus durch Verwirkung des bisherigen Eigenthümers in Zoll- und andern Sachen. Hier und wo sonst das römische Recht derivativen Eigenthumserwerb ohne Besitz- erwerb anerkennt, bei der Abjudikation, bei dem Zuschlag an den Pfandgläubiger vermöge des jus dominii impetrandi, da ist der Er- werbswille sicher vorhanden, da ist kein Raum für ein Ausschla- gungsrecht. Gar keine Analogie ist in dem Recht der sui et necessarii heredes zu finden. Seltsam genug, daß man auf diesem Gebiet eine „Aus- gleichung des römischen und germanischen Rechts" gesucht hat (Gruchot, Erbrecht I. S. 39), der suus hat keine Aehnlichkeit mit dem Sohn, der auf dem Sachsenspiegelbild dem sterbenden Vater die Aehren aus der Hand zieht. Der suus haftete schon zu Leb- zeiten des pater familias dessen Gläubigern nach civilem Exekutions- recht mit seiner Person. Dieses und das religiöse Moment, daß die sacra bei dem heredium blieben, machte den Erbschastserwerb selbstverständlich. Nicht sowohl lege als natura erwirbt der noth- wendige Erbe. (Pagenftecher, II. S. 55). Das alte römische Recht hat sich hier als unstuchtbar erwiesen. Man gestattet die Ein- setzung unter der Bedingung des Wollens, giebt ein srist- und form- loses Entschlagungsrecht und gestattet drei Jahre lang die Zurück- nahme der Entschlagungserklärung, so daß der archaistische necessarius in gedoppeltem Sinne voluntarius ist und doch wieder „mehr als ein einfacher Nichterbe", wenn er entschlägt (Windscheid § 595). Insbesondere werden die Verfügungen, welche er über die Erbschaft in gutem Glauben getroffen hat, aufrecht erhalten.

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 665 Uebrigens ist der gesetzgeberische Werth des Ausdrucks, daß der Uebergang der Erbschaft „kraft des Gesetzes" erfolgt, nicht leicht abzusehen. Mit den drei Worten, die sich in §§ 1867, 1992, 2051 ebenso überflüssig wiederholen, kann ein Anlauf zu deutschrechtlichen An- schauungen nicht genommen sein. Einen Gegensatz zum römischen Recht etabliren diese Worte auch nicht. Auch der römische Erbschafts- erwerb war insofern gesetzlich, als alle Berufung eine gesetzliche ist, die gesetzliche unmittelbar, die vom Gesetz anerkannte Berufung durch den Erblasser mittelbar (Windscheid § 529), Berufung aus dem Testament durch das Gesetz, und als die Berufung es ist, welche in der Erwerbshandlung ihre Wirkung offenbart (Puchta, Vorlesung II. S. 320). Der normative Gehalt des Gesetzes, auf den es allein ankommt, bliebe wohl derselbe, wenn die Worte „kraft des Gesetzes" und das Interpunktionszeichen vor dem Wort „vorbehaltlich" gestrichen würden. Die Berufung aus der letztwilligen Verfügung kann ausge- schlagen, die aus dem Gesetz angenommen werden. Das ist wiederum römisches Recht, und die Konsequenz für die dritte erbrechtliche Kausa, den sogenannten Erbvertrag, nur selbstverständlich — § 2038 (Vergleiche § 1950). Entgegen dem preußischen und österreichischen Gesetz hat der Entwurf die ratio juris für sich. Der Erbsetzer (Testator) hat nicht nothwendig die Absicht, den eingesetzten Erben von der gesetzlichen Folge auszuschließen. Solche Absicht hätte auch nicht die Kraft, diese Folge nach sich zu ziehen. Sollte der Satz, aus dem die private Berufung entsteht, (die letztwillige Verfügung) den Satz, aus dem die gesetzliche Berufung kommt, (das Gesetz) aufheben, so müßte jener Satz erstens aus einer Quelle stammen, der diese Kraft beiwohnt, so müßte er zweitens bestimmt sein, den andern Satz aufzuheben. Der Privatwille (kann wohl die Anwen- dung des Gesetzes ausschließen, dasselbe aber nicht aufheben, so wenig wie die Autonomie das Recht (Puchta, Pand. § 17). Puchta hat einmal (Vorlesungen II. S. 320) die Delation mit der Proposition zu einem Vertrage verglichen. Offenbar fehlt die Willensvereinigung Lebender bei dem römischen Erbschaftserwerb, welche den Vertrag macht, und für die Berufung des Entwurfs ist der Vergleich ohne unmittelbare Anwendbarkeit, weil diese Berufung kein selbständiges Erwerbsmoment bildet. Der Vergleich treibt aber den richtigen Gedanken, daß das Annahmesystem des Entwurfs in

666 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. dem Anschluß des Willens des Annehmenden an die Berufung die allgemeine Rechtserwerbsanalogie für sich hat. Es hat sich „der deutschrechtliche Grundsatz" über den Erwerb des Nachlasses ohne Erbschaftsanteil, sagt das Reichsgericht, Entscheidungen 7, S. 135, in einzelnen Partikularrechten in der ab- geschwächten Bedeutung in Geltung erhallen, daß zwar zum Erwerb der Erbschaft eine Willenserklärung erforderlich ist, das Recht, die Erbschaft anzunehmen, oder auszuschlagen, aber ganz allgemein auf die Erben des Delaten übergeht, wenn derselbe stirbt, ohne sich über die Annahme der ihm deferirten Erbschaft erklärt zu haben. Auch Mommsen glaubte sich dem deutschen Recht anzuschließen (S. 149), wenn er in seinem Gesetzesentwurf das Recht, die Erb- schaft anzutreten oder auszuschlagen, auf die Erben des Erben über- gehen läßt. Ohne Zusammenhang mit diesen Anschauungen, so darf be- hauptet werden, bestimmt § 2028 des Entwurfs: Der Erbe kann die ihm angefallene Erbschaft aus- schlagen. Stirbt der Erbe, solange er noch auszuschlagen be- rechtigt ist, so kann von dem Erben desselben die Erb- schaft, welche dem Erblasser angefallen war, ausge- schlagen werden. Von mehreren Erben des Erben ist jeder Erbe zur Ausschlagung des seinem Erbtheile entsprechenden Thei- les der Erbschaft berechtigt. Die Aufnahme eines deutschrechtlichen Grundsatzes in diese Be- stimmung kann aus dem einfachen Grunde nicht anerkannt werden, weil das deutsche Recht des Mittelalters den Erbschaftsbegriff des Entwurfs (§ 1749) nicht kannte, ein solcher Grundsatz also in dem- selben garnicht gesucht werden kann. Es könnte sich hier überhaupt nur um eine, gesetzgeberisch sehr bedenkliche Uebertragung einer Wir- kung der deutschrechtlichen Delation handeln. Die deutschrechtliche Delation, von der die neuere germanistische Wissenschaft spricht, er- öffnet die Möglichkeit, die an den Besitz sich knüpfenden Rechte zu erlangen, die römisch-rechtliche Delation eröffnet die Möglichkeit, Erbe zu werden. Der Entwurf kann nicht eine Wirkung der römisch- rechtlichen Berufung kodifiziren, denn die Berufung des Entwurfs ist nichts als der rechtliche Stempel auf der faktischen Unterlage des gesetzlichen Uebergangs der Erbschaft, während die römische Be-

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. 667 rufung ein selbständiges Moment des Erbschaftserwerbes darstellt! Man könnte ja sonst sagen, daß der Entwurf einfach das End- resultat der Entwicklung des römischen Rechts gezogen hat. Die archaistische Auffaffung von der Unvererblichkeit des höchst persön- lichen Rechts aus der Berufung ist durch das Transmissionsrecht so oft durchbrochen, daß Zustinians Transmission nicht als die letzte Ausnahmebestimmung, sondern als die Umkehrung des ganzen Prin- zips erscheint; und es ist bisher noch nicht gelungen, den Grund der altrömischen Auffaffung klar zu stellen. Wenn man sagt, daß das Recht aus der römischen Berufung nicht vererbt werden kann, weil es ein höchst persönliches ist, so erklärt diese Ausdrucksweise gar- nichts. Sie ist rein tautologisch. Für das Recht des Entwurfs würde die Einsicht genügen, daß die Entwicklung des römischen Rechts in der Klärung eines reinen Vermögensadquisitionsrechts bestanden hat. Indessen ist hier das Prinzip rein zu Hallen. Der Erbe des Erben, der da stirbt, so lange er noch auszuschlagen berechtigt ist, kann die Erbschaft ausschlagen, weil auf ihn das Erbrecht als er- worbenes mit Vorbehalt der Ausschlagung übergegangen ist. Die Erbschaft war auf ihn weiter übergegangen, § 2025. Sein Ausschlagungsrecht geht aus von der eigenen Person, denn wird die Erbschaft ausgeschlagen, so lautet § 2042 allgemein, so gilt der An- fall an den Ausschlagenden als nicht erfolgt, Anfall ist aber nach § 2025 Uebergang. Selbst das Recht der Suität und das dortige, dogmatisch zweifelvolle Entschlagungsrecht des üorso des suus liegt also auch hier außer aller Analogie. Die Veräußerung der angefallenen nicht angenommenen Erb- schaft müßte übrigens Annahme der Erbschaft und Veräußerung der also angenommenen Erbschaft bedeuten. Sind nach dem Entwurf nun dennoch Fälle einer zeitweiligen Erbenlosigkeit der Erbschaft denkbar? Wer durch letztwillige Verfügung oder durch Vertrag zur Erb- folge berufen ist, kann die Erbschaft als eingesetzter Erbe ausschlagen und als gesetzlicher Erbe annehmen, §§ 2038. Die Rechte und Verbindlichkeiten des Erblaffers können trotz § 2051 in diesem Fall nicht mit dem Tode auf den Erben übergehen, sofern die letztwillige Verfügung andere Rechte uud Verbindlichkeiten giebt als der Vertrag, andere als das Gesetz. Wenn § 2025 die Erbschaft auf denjenigen, welcher durch Verfügung des Erblaffers oder durch Gesetz als Erbe berufen ist, mit dem Erbfalle übergehen läßt, so ist damit unter dieser

668 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. Berufung die individuelle causa hereditaria, die fixirte, rechtlich ent- schiedene Berufung verstanden. Man darf behaupten, daß in diesem Fall erst durch die Erklärung oder Nichterklärung des Berufenen, mithin durch factum heredis, der Fall der Bemfung entschieden wird, daß der Erbe erst durch seine wahlweise Ausschlagung oder Annahme erwirbt, daß hier die Annahme des Entwurfs der Sache nach römische Antretung ist, daß die Erbschaft in diesem Falle bis zum Ablauf der gesetzlichen Annahmefrist recht eigentlich ruht. Die Berufung des Entwurfs, so mußte angenommen werden, bedeutet die gesetzliche Anerkennung des Sachbestandes, aus welchem der Erbschaftserwerb folgt, mit andern Worten die subjektive Bezie- hung des titulus hereditarius. Schwierigkeiten bietet der § 2042 des Entwurfs: Wird die Erbschaft ausgeschlagen, so gilt der An- fall an den Ausschlagenden als nicht erfolgt. Die ausgeschlagene Erbschaft fällt demjenigen an, welcher berufen gewesen wäre, wenn der Ausschlagende den Erblasser nicht überlebt Hätte. Der Anfall an den an Stelle des Ausschlagenden Berufenen gilt als mit dem Erbfalle erfolgt. Das Nachlaßgericht soll die Aus- schlagung denjenigen Personen miltheilen, welchen die Erbschaft in Folge der Ausschlagung anfällt. Wird der gesetzliche Erwerb durch private Displizenz vernichtet, so müßte der Erbfall, so scheint es auf den ersten Blick, in alle Wege erledigt sein. Der Nachlaß wäre herrenloses Gut. Die erbrechtlich, als Erbschaft nicht mehr existirende Sachgesammtheit könnte nicht mehr anfallen, könnte nicht noch einmal kraft des Gesetzes einen Uebergang machen. Man müßte denken, daß der Entwurf einen bloßen Er- werbsansatz, nur einen Anfang der Ausführung des Uebergangs mache, mithin etwas statuire, was er prinzipiell nicht statuiren will. (§ 2025.) Innere Konsequenz könnte § 2042 von diesem Gesichts- punkt aus nur durch den Gedanken eines neuen Erwerwerbsangebots, einer neuen Berufung im römischen Rechtssinn gewinnen. Dieser Gedanke ist aber wider das Prinzip des Entwurfs. Die Rechtslage ist nur so zu erklären. Der gesetzliche Uebergang ist durch die Dis- plizenz vernichtet. Diese Vernichtung hat nicht die Wirkung, daß im Moment der Vernichtung ein neuer Uebergang erfolgt, weil durch die Displizenz zugleich der Erbfall rückwärts hin berührt ist. Der Erb- fall ist der eine und derselbe. Er ist aber durch die Displizenz korri-

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. 669 girt. Die persönliche Richtung der causa hereditaria ist durch die Ausschlagung verschoben. Der Thatbestand ist nachträglich verändert, und mit dieser Aenderung des Thalbestandes treten andere Rechts- wirkungen in die Erscheinung. Diese Auffassung reicht auch allenfalls zur Erklärung des § 2026 aus. Der erste Absatz desselben lautet: Eine nach dem Erbfalle geborene, aber zur Zeit des Erbfalles bereits empfangene Person gilt in Ansehung des Anfalles der Erbschaft als schon vor dem Anfalle geboren. Formell wenigstens hat auch hier die Erbschaft nicht geruht, wenn die empfangene Person nicht geboren wird. In dem bereits erörterten Fall des § 2038 ist diese Erklärung aber unmöglich. Dort liegen mehrere causae hereditariae nebenein- ander, zwischen denen der Erbe wählt. Das Fazit ist dieses: An Stelle der Transmissionen der Erwerbsberechtigung wird im Entwurf ein Recht jedes Erbeserben gegründet. Die Fälle der ruhen- den Erbschaft vereinzeln. Statt der römischen, mehr oder minder allgemeinen, Zurückbeziehung der Wirkungen des Erbschaftsantritts aus die Todeszeit „gilt" hier und da der Anfall als mit dem Erb- falle erfolgt. Wird aber die Erbschaft ausgeschlagen, so „gilt" der Anfall allgemein einerseits als nicht erfolgt, andrerseits als mit dem Erbfalle erfolgt. Während der römische Ruf des Gesetzes als ein selbständiges Moment im Hergange des Erbschaftserwerbes wirkt, ist die Berufung des Entwurfs der rechtliche Stempel derjenigen that- sächlichen Voraussetzungen, unter -welchen das Gesetz den Uebergang der Erbschaft erfolgen läßt. Insofern kann die Berufung des Ent- wurfs als die subjektive Beziehung der causa hereditaria bezeichnet werden. An Stelle des sicheren römischen Antritts wird eine Umkehr der Annahmewirkungen versucht. Der Versuch ist nicht ausnahmelos gelungen, § 2038. Die Annahme des Entwurfs hat wenigstens dann, wenn die Ausschlagung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erklärt wird, etwas Schattenhaftes.- Daneben hat sich der Gedanke der Nachfolge des Erben in den Besitz des Erblassers nicht durchgerungen. „Der Besitz und die Jnhabung der zur Erbschaft gehörenden Sachen gehm nicht kraft des Gesetzes auf den Erben über", § 2052. Der Ausgangspunkt des gegenwärtigen Standes der SukzessionS-

670 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. frage ist bereits von Kierulff (Civilrecht S. 341) festgelegt. Der wirkliche Besitz, welcher nicht nur darauf gerichtet ist, die Herrschaft der Sache zu erlangen (animus rem sibi habendi), sondern welcher schon der Sache mächtig ist (animus possidentis), ist der einmal durch die That bekräftigte, als Herrschaft über die Sache bewährte Wille. Seine Fortdauer liegt in der ausschließlichen Möglichkeit willkürlicher Erneuerung der Jnhabung. Für den Bestand dieses Besitzes ist das unmittelbare natürliche Berhältniß der Sache gleich- gültig. Lediglich dieser, von seiner Ausübung unterschiedene und unabhängige Besitz kommt juristisch in Betracht und ist juristischer Bestimmungen fähig. Warum, so fragt noch nicht Kierulff, das ist aber die Frage der Gegenwart, warum sollte der Erbe diesen Willen des Erblassers nicht aufnehmen können? Mag es eine unrömische Anschauung sein, den Aneignungswillen auf eine Sachgesammtheit als unkörperlichen Gegenstand zu erachten (1. 30 § 2 D. de usurp. et usuc. 41, 3), unlogisch ist dieser Gedanke nicht. Geht auch der Wille des Erben unmittelbar auf die Erbschaft, als eine aus Rechten bestehende Sach- gesammtheit, in der juris gnasi possessio sind doch die mittelbaren Gegenstände des Habens und Habenwollens die körperlichen Sachen (Windscheid § 152 Anm. 3). Mit der Annahme der Erbschaft nimmt der Erbe jenen als Herrschaft über die Sache bewährten Willen auf, folgt also dem Willen des Erblassers nach. Die thatsächliche Verwirklichung dieses Willens besteht für den Erben wie für den Erblasser. Soweit diese Verwirklichung in einer aktuellen Einwirkung des Erblassers auf die Sache, in der Ermög- lichung des Gebrauchs, bestand, ist sie eine in der Vergangenheit liegende Thatsache — für den Erben wie für den Erblaffer. Die Wirkungen dieser Thatsache gelten für diesen wie für jenen. Die Fortdauer der Wirkungen physischer Ursachen erfordert nicht eine fort- währende Thätigkeit dieser Ursachen (Scheuerl). Unausgesetzte Einwirkung auf die Sache verlangt das Recht nicht und kann es nicht verlangen. Die thatsächliche Möglichkeit beliebiger Wieder- holung jener Einwirkung ist allein das unentbehrliche Merkmal des Besitzes. Nur die Entstehung des Besitzes setzt eine wirkliche Einwirkung auf die Sache voraus. So gäbe es eine Sukzession des Erben in den Besitz „„mit Seele und Leib"". Die Romanisten strengster Observanz (Schirmer, Erbrecht,

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 671 S. 11) lehren, der Besitz sei nicht vererblich, weil er eine Vermö- gensbeziehung ist, welche auf faktischem Zustand beruht. Der Grund giebt sicherlich zu viel und darum nichts. Auch das Eigen- thum ist ein Rechtsverhältniß, durch welches die faktische Herrschaft einer Person über eine Sache vom Recht nicht geschaffen, sondern lediglich anerkannt wird, ein Rechtsverhältniß, welches somit auch auf faktischem Zustand beruht. Die neue Lehre bezeichnet es aber als ein Vorurtheil, daß das Einrücken in die Position eines Anderen nur denkbar sei als Einrücken in seine rechtliche Position, daß eine eigentliche Sukzession in den Besitz als rein natürliches Verhältniß unmöglich sei. Die thatjächliche Geltung des Besitzes, unseres Erachtens der nächste Grund seiner Rechtsfolgen, wird durch den Erbgang jedenfalls nicht zerstört. Indessen sind das weite und keineswegs überallhin ergründete Perspektiven. Der Gesetzgeber muß auch die Konsequenzen erwägen, welche die neue Lehre hinsichts der Ersitzung und Tradition treibt. Erkennbarkeit des Besitzes ist jedenfalls das erste praktische Postulat. Ein anderer Gedanke ist es, Besitzesvortheile ohne Besitz zu geben, sei es, daß die faktische Beziehung zwischen Person und Sache fehle, sei es, daß der zum juristischen Besitz erforderliche Wille mangele. Es beruht dieser Gedanke auf Savigny's Unterscheidung zwischen einer natürlichen und rechtlichen Seite des Besitzes. Er be- deutet eine, für bestimmte rechtliche Zwecke anerkannte, Ablösung des Rechtsverhältnisses des Besitzes von seiner natürlichen Grundlage. Auf diesem Gedanken ruhet der Entwurf. § 2054 lautet: Hat ein Dritter in Ansehung einer Sache, welche bei dem Tode des Erblassers in dessen Besitze oder An- habung war, bevor der Erbe Besitzer oder Inhaber ge- worden ist, eine Handlung vorgenommen, welche, wenn der Besitz oder die Znhabung mit dem Erbfalle auf den Erben übergegangen wäre, verbotene Eigenmacht gewesen sein würde, oder hat ein Dritter den Besitz oder die Jnhabung einer solchen Sache vor dem Erben erlangt, so stehen dem Erben gegen den Dritten dieselben Rechte zu, wie wenn der Erbe mit dem Erbfalle Besitzer oder Inhaber der Sache geworden wäre. Ein Besitz, der in dem einen Sinne ein juristischer Besitz ist, in dem andern nicht (Windscheid).

672 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. Es fragt sich nur, ob hier in Konsequenz der Ansicht Savigny's über die Natur des von ihm so bezeichneten abgeleiteten Besitzes ein Uebergang von Besitzesrechten des Erblassers auf den Erben zu denken ist, ob man sich bei der Formel beruhigen kann, der Besitz sei nur in einer Beziehung vorhanden, 1. 1 § 15, 1. 16 D. de usurp. 41, 3 (Windscheid § 148 Anmerkung 11), oder ob man einfach eine Anomalie anzuerkennen hat. In den Fällen des abge- leiteten Besitzes verrathen die Quellen nach Brinz (Pandekten 2. Aufl. § 139) keinen Gedanken an eine Anomalie. Umgekehrt stellt Zavolen in 1. 23 pr. D. de a. v. a. p. 41, 2 die Nichterstreckung des Be- sitzes auf den Erben mit einem tamen den omnia quidem sura gegen- über. Zn den Fällen des abgeleiteten Besitzes liegt sein Eigenthüm- liches nicht darin, daß die po88e88io abgeleitet, sondern darin, daß sie auf einen übertragen wird, der sie doch nicht als sein eigen will (Brinz § 139). Faustpfandgläubiger, Sequester, Prekarist haben den animu8 domini nicht. Der Erbe will die po88638io als sein eigen. Faustpfand-Verpfänder, Deponent, prekaristischer Verleiher weilen unter den Lebenden. Wie aber geschieden werden soll zwischen einer Ab- leitung und einem Uebergang des Besitzes von dem Todten auf den Erben, das ist schwer abzusehen. Soweit nach dem Entwurf beim Erben Besitz vorhanden ist, ist der Besitz in der Person des Erben nicht entstanden. Auch insoweit kann der Erbe den Besitz nur von dem Erblasser haben. II. Die Schuldhaft des Erben. Die vermögensrechtlichen Verbindlichkeiten des Erblassers gehen, soweit sie nicht mit dem Tode des letzteren erlöschen, auf den Erben über, § 2051. Das Gesetz setzt noch hinzu: kraft des Gesetzes. Auch hier bliebe der normative Inhalt des Gesetzes derselbe, wenn die drei Worte gestrichen würden. — Der Erbe kann die Erfüllung der Nachlaßverbindlichkeiten wegen Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Berichtigung aller Nachlaßverbindlichkeiten nach Maßgabe des Zn- ventarrechts verweigern, § 2092. Der widerwärtige Ausdruck „Rechtswohlthat des Inventars" ist wenigstens gefallen. Eine rechts- institutionelle Wohlthat wäre in der Thal kein moderner Begriff. In unserem Rechtsbewußtsein, so ist die Antithese schon von Bruns sormulirt, liegt nur das Prinzip, daß die Erbschaft bis zu ihrem Betrage für die Schulden haste, und insofern Rechte und Schulden in Einheit als universitas behandelt werden. Die Konsequenz der

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 673 Gesammtnachfolge fordert nur, daß die Schulden sämmtlich auf den Erben übergehen, nicht auch, daß sie sämmtlich bezahlt werden. Es soll der Erbe für die Nachlaßschuld haften nicht nur persönlich mit seiner Ehre, Familien- und Geschäftsreputatian, wo Ehre und Re- putation das erfordert, sondern auch mit seinem Vermögen, doch nur mit seinem Erbvermögen. Die Antithese datirt aus dem alten Naturrecht, der Rechtsphilo- sophie vor Kant. Inwieweit deutschrechtliche Anschauungen, insbe- sondere Anschauungen sächsischen Rechts, dasselbe getrieben, bleibt hier dahin gestellt. Den gesetzlichen Schluß der Entwicklung hat Sachsen und Lübeck bereits gemacht. Der Streit ist wenigstens theoretisch begrenzt. Das Wesen der Obligation wird durch denselben nicht berührt. Wieweit das obligatorische Recht die Person und das Vermögen erfaßt, ist ein Erfolg der historischen Entwicklung. Die Phasen dieser Entwicklung and vielfältig, wie neuerdigs wieder von Kuntze vortrefflich darge- legt worden. Z A. Rechtsgeschichtlich entscheidet Folgendes: 1. Die ungeschiedene Schuldhaft des Erben ist ein Kind der urältesten Römerzeit. Heros ist noch in klassischer Zeit das uner- setzliche Erbeinsetzungswort. Heros esto war allem Anscheine nach die ursprüngliche Form der Erbeinsetzung. Die zwölf Tafeln gebrauchen aber das Wort beres nur vom 8UU8. Sie vermeiden es für die Erbfolge der Agnaten und Genialen. (Hölder, Scheuerl.) Es ist eine der anmuthendsten, vielleicht auch eine der sichersten Hy- pothesen auf dem Gebiet des altrömischen Erbrechts, daß darum Begriff und Rechtsstellung des Erben die des 8uu8 ist. Der 8uu8 hastete aber persönlich zu Lebzeiten des Vaters. Non hereditatem percipere videntur, sagt Paulus in 1. 11 D. lib. et posth. 28, 2, von den sui ac necessarii heredes, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur. Der Uebergang der hereditas konnte nach altrömischer Anschauung nicht der Grund der Haftung mit dem eigenen Vermögen sein; denn hereditas non intellegitur nisi deducto aere alieno, ebensowenig das familiam habeto; denn die Schulden^, sind kein Theil derlfarnilia. 2. Sei das also oder anders, geschichtlich unanfechtbar ist, daß die allrömische Haftung des Erben einer Zeit unentwickelten 'Y Die Obligationen im römischen und heutigen Recht und das jus extra- ordinarium der römischen Kaiserzeit. Beiträge, XXXII (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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674 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs rc. Rechtslebens entstammt, in welcher es eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen nicht gab, mithin der Gedanke einer Haftung des Erben mit seinem Erbvermögen gar nicht aufkommen konnte. Spät erst ist es bei den Römern zu einer unmittelbaren Exekution in das Vermögen gekommen, und es soll ja auch dem strengen Rechtssinn als eine Ueberschreitung des Rechts der obligatio erscheinen, daß der Gläubiger sich selbst aus den Gütern des Schuldners bezahlt mache, weil aus der Natur der obligatio nur die Forderung folge, daß der Schuldner zahle. Auch soll ein strenges Freiheitsgefühl sich gegen einen solchen Eingriff in das Vermögen mit Umgehung der ihm Vor- gesetzten Person sträuben. (Puchta, Inst. § 179.) Mit diesem Freiheitsgefühl, mit solchem unentwickelten Rechtssinn braucht eine moderne Gesetzgebung nicht zu rechnen. 3. Die alte ungeschiedene Haftung ist bereits im römischen Rechtsleben unpraktisch geworden. Man paziszirte, ut minus solvatur. Man ließ sich ein Mandat geben, ut adiret hereditatem, 1. 7 § 47 V. de pact. 2, 14; 1. 4 pr. D. de doli exc. 44, 4. Der vorsichtige Erbe machte also die Antretung von einem Ver- trage mit den Gläubigern abhängig, welche auf das plus verzichteten, auch Schadloshaltung übernahmen, um nicht einer erblosen Erbschaft gegenüber zu stehen. Es ist deshalb auch unmethodisch, sich über Zustinians „Rechtswohlthat des Inventars" als einem „Schattenballet allcivilistischer Erbbegriffe" (Lassalle), als einem „Hohn auf den Grundgedanken des Erbrechts" (Zhering) zu erwärmen. Das römische Prinzip hatte sich vor Zustianian bereits ausgelebt. An die moderne Gesetzgebung tritt aber die Frage, ob nach desselben Lassalle Ausdruck alles bleiben und alles doch wieder aufgehoben sein soll. B. Wo die Römer es wollten, da nahmen sie keinen Anstoß an der reinen Haftung des Erben mit dem Erbvermögen. 1. Zn der ersten Etappe der freien Entwicklung steht auch hier das Soldatenrecht — ipsorum bona a creditoribus hereditariis non inquietentur. Und wenn der sacratissimus legislator (Gordianus) hinzusetzt: arma etenim magis, quam jura scire milites, so ist hinter dieser Redewendung ein juristisches Bedenken gewiß nicht zu ver- muthen. 2. Der mit einer überschuldeten Erbschaft fteigelaffene Sklave hastet nicht mit eigenem späteren Vermögen, et si quid ei a testa- tore debetur. 1. 1 § 18 v. de sep. 42, 6. Lassalle beklagt

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 675 konsequent hierin eine „Zerstörung der ganzen Substanz" des römischen Erbrechts. Solche Empfindungen können geschont werden, die Auf- gabe des Gesetzgebers ist es, in den Ruinen das neue Leben sprießen zu lassen. 3. 8ed 8i quis suspectam hereditatem dicens compulsus fuerit adire et restituere hereditatem, deinde non sit, cui restituat- testatoris bona venirent, atque si adita hereditas non fuisset. Auch den Gläubigern dieses Erben wird quasi separatio quaedam gewährt. 1. 1 § 6 D. de sep. 42, 6. Was die Römer anerkennen mußten, das bezeichneten sie für die Rechtsbegriffe mit dem Ausdruck quasi (Lorenz von Stein). Das atque si adita hereditas non fuisset ist nur ein Sprung über die Schwierigkeiten, welche die Haftung mit dem Eigenen jeder ver- ständigen Ordnung des Vorerbenrechts bereitet, vgl. §§ 1833, 1834, 1837 des Entwurfs. 4. Fiskus steht mit der erblosen Erbschaft mindestens an Erbes- statt und trägt die Schulden nur bis zum Belang des aktiven Ver- mögens. — Das heutige römische Recht übt dieselbe Freiheit: a. Der Syndikatsklage gegenüber haften die Erben des Beamten „nach allgemeinen Grundsätzen, und zwar gemäß des heutigen Gerichts- gebrauchs" soweit, als die Erbschaft reicht. (Entsch. des Reichs- gerichts, 17. S. 111). h. Forderungsrechte aus Vergehen auf Schadensersatz gehen nach heutigem Recht (und das ist ursprünglich mißverstandenes kano- nisches Recht, Köppen, Erbrecht, S. 186, Kierulff, S. 227) auf die Erben des Schuldners über, soweit die Erbschaft reicht. c. Der Gedanke eines Vermögens im Vermögen: des Erb- vermögens im Vermögen des Erben folgt römischen Typen aus den Zeilen der höheren Entwicklung des Rechts- und Wirthschafts- lebens. Die Pekuliarbestandtheile sind und bleiben rechtlich Bestand- theile des Patrimonium, sind aber thatsächliches Vermögen der gewaltunterworfenen Person und dienen den der letzteren gesetzten Zwecken. (Mandry, Begriff und Wesen des Pekulium, Tübinger Festschrift an Wächter, S. 20, 21). Der Ehemann hat die dos im Einzelnen wie im Ganzen in honis, und doch wird die dos ein patri- monium der Frau genannt. (Birkmeyer, Vermögen, S. 86). Erklärlich, daß dieser Gedanke auch im römischen Erbrecht anklingt. Die universitas donorum defuncti wird gelegentlich den hona pro- 43*

676 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. pria heredis gegenüber gestellt, die corpora hereditatis dem corpus proprii, das proprium patrimonium der hereditas. Darüber handelt Birkmeyer am angeführten Orte des Weiteren. Der Gedanke ist unabhängig von der Idee der Fortdauer der Persönlichkeit des Erblassers (Puchta, Vorl. II., S. 315). Nichts hindert den modernen Menschen, ein Vermögen ohne Person zu denken, nichts also, das Erbvermögen zu denken ohne die todte Person im Vermögen ches Erben. Es ist auch gar keine beschränkte Haftung, welche dieser Gedanke treibt, sondern die volle und ganze Vermögenshaftung, die vor dem Tode vorhanden war. Sagt das positive Gesetz nicht etwas Anderes, wie die zwölf Tafeln es sagen und der Entwurf zum Gesetz für das deutsche Reich, so kann diese Vermögenshaft sich nicht ausdehnen auf ein anderes Vermögen, nichts also sich ausdehnen auf das Vermögen des Erben. Man braucht die Sache aber auch garnicht sofort auf die Schneide eines Prinzips zu stellen. Wenn Windscheid, ein konservativer Zurist, das lösende Wort gefunden, daß das auf den Erben über- gegangene Vermögen sich mit seinem übrigen Vermögen zu einer ungetrennten Einheit vermischt, daß aber durch diese Vermischung nicht ausgeschlossen ist, daß in einzelnen Beziehungen das Erbver- mögen noch fortwährend als besonderes Vermögen in rechtlichen Be- tracht kommen kann: so bei der hereditatis petitio und dem Erb- schaftsvermächtniß, so hindert nichts den Zusatz, daß auch in Be- ziehung auf die Schulden das Erbvermögen als solches in die Rechts- well tritt. D. Karrikaturen zeichnet der archaistische Rechtssatz auf folgenden Feldern: 1. Während des Erbschaftsstreits können die Erbschaftsgläubiger Befriedigung von jedem Prätendenten verlangen. Der aus eigenem Vermögen zahlende Gläubiger hat nur die Aussicht auf Ersatz im Falle seines Unterliegens. Diese Konsequenz ist so hart, daß über dieselbe trotz ihrer unanfechtbaren Logik in der römischen und nach- römischen Jurisprudenz erfolglos gestritten ist. 2. Der Erbe, welcher ein Inventar nicht errichtet hat, muß auch *) Pernice, Labeo, S. 331 „der Uebergang der äebita auf den Erben hat seine vom Begriff der universitas ganz und gar unabhängige rechtliche Grundlage in der positiven Zwölstafelbestimmung, daß ein Erbe die Schulden ganz zu übernehmen habe, daß sie auf mehrere pro partibus bereclltariis ge- theilt übergehen".

Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. 677 die Legate und Fideikommisse bezahlen, wenngleich die Zahlung den Bestand des Nachlasses übersteigt (Entsch. des Reichsgerichts 16, S. 222), wiewohl die Vernunft es erfordert, daß der Erblasser freiwillige, einseitige Liberalitäten nur soweit gewähren darf, als sein Vermögen reicht (Köppen, Erbrecht S. 75). Diese alte Legirfrei- heit, das Recht der zwölf Tafeln, hat die Nov. 1. c. 2 § 2 wieder hergestellt, indem sie den Willen des Erblassers über das Falcidische Gesetz stellte. Das alte Recht ist das des Entwurfs. § 2092 Abs. 2, 1842, vgl. 1993. 3. Das unausbleibliche Fristenwesen des Znventarrechts führt ebenso unausbleiblich zu Schäden. Der Entwurf versucht, alle Unbilligkeit zu verhüten. Indessen bleibt es eine unsichere Ordnung materiellen Rechts, wenn das Gericht nach seinem Ermessen auf Antrag die Jnventarfrist ver- längert oder nicht verlängert (§ 2097), wenn der in Theorie und Praxis noch nicht gefestigte Begriff der „höheren Gewalt" (§ 2098) dem Erben sekundiren muß. Der Erbe, der garnichts thut, auch nicht die Erbschaft ausschlägt (§ 2029), haftet immerhin plötzlich (§ 2098 Abs. 3) aus eigenem Vermögen für fremde Schulden und Liberalitäten. E. Ein Prinzip läßt sich für die ungetheilte Haftung aus dem Entwurf nicht ableiten. 1. Aus dem Uebergang des Vermögens als eines Ganzen (§ 1749) folgt diese Art Schuldhaft nicht. Aus einer Nachfolge in eine universitas folgt an sich nicht mehr, als daß der Nachfolger zwar einerseits mit dem Nachlaß auch die Nachlaßschulden übernimmt und folglich den Nachlaßgläubigern verhaftet wird, jedoch andererseits dieselben nur in seiner Eigenschaft als nunmehriger Inhaber der universitas und folglich nur mit den Mitteln derselben zu hasten hat. Entsch. des Reichsgerichts 7, S. 153. 2. Die ungetheilte erbrechtliche Schuldhaft des römischen Rechts, sagt das Reichsgericht weiter, beruht auf dem Grundsatz der unitas personas des Erblassers und des Erben — einer Personeneinheit, die indessen nur „durch den vorbehaltlosen Antritt der Erbschaft be- gründet wird". Entsch. 15, S. 225. Daß die römische Rechts- anschauung einen wirklichen Grundsatz gefestigt hat, läßt sich mit Fug bestreiten. Zavolenus sagt in 1. 22 D. de usurp. 41, 3: heres et hereditas, tametsi duas appellationes recipiunt, unius

678 Erbrechtliche Studie des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs re. personae tarnen vice funguntur. In der praef. nov. 48 heißt es: nostris videtur legibus unam quodammmodo esse perso- nam heredis et ejus qui in eum transmittit hereditatem. Man sukzedirt aber auch nach römischem Recht in die Stelle (in locum defuncti), und nicht in die Person (Brinz), und es wäre jeden- falls ein aussichtloses Bemühen, die Idee der Personeneinheit dem Entwurf anhängen zu wollen. Das Reichsgericht vergißt übrigens die Persönlichkeit der Erbschaft, das Zweite in der römischen „Drei- einigkeit von Erblasser, Erbschaft und Erben" (Lotmar), diesem ideellen Schatz, welchen das Reichsgericht dem Erben abspricht, der sein Inventarrecht wahrt. Wie lange, so braucht man kaum noch zu fragen, soll solche Repräsentation dauern? Bis der letzte Heller Erbschaftsschuld bezahlt ist? Bis zum Tode des Erben? Und wie lange dann weiter herauf in der Reihe der Väter? Wozu die Ver- gegenwärtigung des Todten, wo die Gegenwart des Erben für alle Rechtsbeziehungen genügt? — Aussichtslose Versuche, den ethischen Grundgedanken des römischen Erbrechts juristisch zu konstruiren. 3. Mommsen nimmt für seinen Entwurf aus der älteren Dogmatik den Gedanken auf, daß der Erbe durch die Antretung der Erbschaft die Vertretung des Erblassers übernehme (S. 303). Vertretung geht auf Ersatz des Willens. Der Vertreter giebt seinen Willen und nicht sein Vermögen her. Sollte der Vertreter mit seinem Vermögen vertreten, so wäre das nur so möglich, daß er mit seinem Vermögen an Stelle des Vertretenen und dessen Ver- mögens tritt, das Vermögen des Vertretenen also ausscheidet. Der Erbe, den der Erblasser mit seinem Vermögen vertreten soll, müßte also an Stelle des Erblassers und des Erbvermögens treten, das Erbvermögen müßte aus der Haft entfallen. F. Das Interesse der Gläubiger ist genügend gewahrt, wenn der Erbe den Nachlaßgläubigern gegenüber verpflichtet wird, über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu geben. Offenbarungseid und Haft ziehen dann das Inventar heraus. Die Zwangsvoll- streckung gegen den Erben in das Erbvermögen spielt leichter als die in das Vermögen außergütergemeinschaftlicher Eheleute, weil der Erb- erwerb gemeinhin neueren Datums und leichter kenntlich ist als der Eigenthumserwerb des betreffenden Ehegatten (vgl. § 696 C.P.O.). — Allerdings hat das Handelsrecht zu jeder Zeit voran in der Entwicklung des Rechts gestanden. Indessen ist es bemerkenswerth, daß die archaistische, in ihrem Prinzip bereits durch die römische

Literatur zum Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich
Erläuternde Anmerkungen zu den Vorschriften des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Bearbeitet und mit einer Einleitung versehen von Dr. Paul Alexander-Katz, Rechtsanwalt am Kgl. Landgericht I zu Berlin

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 679 Rechtsgeschichte überwundene, ungelheilte Schuldhast des Erben wieder erscheint zu einer Zeit, in welcher die reichsgesetzlich bestehenden Ge- sellschaftsformen den Anforderungen des Verkehrs nicht mehr genügen, in welcher nicht nur die Kolonialgesellschaften" bie Form der Aktien- gesellschaft um ihrer Schwerfälligkeit willen als unbrauchbar für ihre Zwecke erkannt Haben, in welcher man von maßgebender Seite aus bestrebt ist, dem unaufhaltsam in der wirthschaftlichen Welt weiter arbeitenden Prinzip der beschränkten Haftbarkeit auch den Weg in die Gesellschaften auf individualistischer Grundlage zu bahnen, und diese Bestrebungen bereits das Stadium der theoretischen Erörterung verlassen und „die Klinke der Gesetzgebung" berührt haben. Im Erbrecht ist aber die getheilte Vermögenshaft des Erben nicht einmal, wie erwähnt, eine beschränkte Haft, sondern die volle Haftung des Erblassers. (Fortsetzung folgt.)

3. Literatur zum Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. 1. Erläuternde Anmerkungen zu den Vorschriften des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Bearbeitet und mit einer Einleitung versehen von vr. Paul Alexander-Katz, Rechts- anwalt am Kgl. Landgerichte Berlin I. Erste Abtheilung (Bogen 1—10). Berlin 1888. Franz Bahlen. (Kgl. in ca. 4 Abth. ä 2 M.). Der Verfasser stellt sich zur Aufgabe, durch seine in etwa vier Ab- theilungen erscheinenden „Erläuternden Anmerkungen" zu eindringendem Studium des Entwurfs anzuregen und dessen richtige Würdigung zu fördern. In der Einleitung stellt der Verfasser nach einem die Geschichte des Entwurfs kurz behandelnden Theile, aus welchem der Wortlaut des von dem Vorsitzenden der Kommission bei Ueberreichung des Entwurfs an den Reichskanzler erstatteteten Berichts (S. 8—19) besonders interessirt, mit geschickter Auswahl einige wichtige Grundsätze des Entwurfs zusammen. In dieser Zusammenstellung vermissen wir u. A. einen Hinweis auf die prinzipielle Bedeutung der im Entwürfe durchgeführten, vom Verfasser nur gelegentlich einiger Anwendungsfälle erwähnten Scheidung zwischen dem dinglichen und dem obligatorischen Vortrage. Den Karakter der eigentlichen Arbeit selbst kennzeichnet der Ver- fasser, der sich einer kritischen Würdigung durchweg enthält, schon durch die Wahl des Titels. Er will den Text der einzelnen Paragraphen des Entwurfs, welchen er vollständig abdruckt, nicht selbständig besprechen, viel- mehr in den die einzelnen Paragraphen begleitenden „Anmerkungen" Hin- weisen aus andere Vorschriften, „deren Berücksichtigung die einzelne Vorschrift in das recht Licht stellte, die Tragweite desselben ermessen läßt und die

680 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. sich findenden Ausnahmen aufweist/ Die Schwierigkeit dieser Aufgabe hat der Verfasser durch ausgiebige Benutzung der Motive, die nur bei wenigen Paragraphen nicht erkennbar ist, wesentlich gemindert. Zur Erhöhung der Brauchbarkeit des Buches hätte es beigetragen, wenn Verfasser häufiger die vielfachen Zusammenstellungen von Paragraphen- zahlen durch knappe, den sachlichen Inhalt der aufgeführten Paragraphen andeutende Erläuterungen unterbrochen hätte. (Etwa wie in Note 4 zu § 77 und Note 3 zu § 116; gegenüber § 3 N. 1; § 5 N. 4; § 7 N. 9; § 58 N. 11; § 65 N. 8; § 107 N. 1 u. 3 in Verb, mit § 192 N. 1; § 112 N. 5; § 218 N. 7.) Bei der Neuheit des bearbeiteten Stoffes kann es nicht auffallen, daß zuweilen auch wichtigere Hinweise vermißt werden (z. B. zu § 3 auf die Empfängnißzeit §§ 1467, 1572 Abs. 2; zu K 28 N. 4 neben der außerkontraktlichen Schadenszufügung durch eine des Vernunftsgebrauchs beraubte Person (§ 708) auf die Haftung für Nichterfüllung eines Schuld- verhältnisses durch eine solche § 224; zu § 33 (Fortbestehen der Schwäger- schaft nach Auflösung der dieselbe begründenden Ehe) auf die §§ 1252 Abs. 2 und 1260 Abs. 2 (Auflösung der nichtigen bez. anfechtbaren Ehe); zu § 64 N. 8, 9, § 65 N. 9 auf die Fähigkeit des Geschäftsunfähigen, durch Spezifikation Eigenthum zu erwerben § 893 (vgl. Motive I. S. 127, 129 Rechtshandlung im Ggstz. zu Rechtsgeschäft); zu § 74, welcher für die stillschweigende Willenserklärung unter Abwesenden die Vernehmungs- theorie annimmt, auf die im § 86 Abs. 1 enthaltene Ausnahme für den Fall der Gestattung stillschweigender Annahme des einem Abwesenden ge- machten Vertragsantrages; zu § 207, der das Wahlrecht bei der Alternativ- obligation dem Schuldner giebt, wenn nicht durch Gesetz ein Anderes be- stimmt ist, auf die bez. Bestimmung des § 420, der bei Verabredung einer Konventionalstrafe eintretenden Falls die Wahl, ob Hauptleistung oder Strafleistung, ob Schadensersatz oder Strafleistung, dem Gläubiger zuspricht; zu § 272, der die Voraussetzungen der öffentlichen Hinterlegung als eines Rechts des Schuldners, sich von seiner Verbindlichkeit zu be- freien, regelt, auf den einen Fall der Verpflichtung zur Hinterlegung bei Gelegenheit der Liquidation einer Körperschaft § 54). Einige Ungenauigkeiten des Ausdrucks finden vielleicht ihre Entschuldi- gungen in der Eile, mit welcher der Verfasser gearbeitet hat. Trotz seiner Mahnung (vor § 154 N. 2), von der Verjährung einerseits die Ersitzung und andererseits präklusive Befristung streng zu scheiden, bringt Verfasser zu §41 N. 4 unter die Bezeichnung „Verjährung gegen eine juristische Person" den § 884, welcher von der Ersitzung handelt, und spricht bei der Todes- erklärung § 24 N. 3 bezüglich der Anfechtungsklage gegen das Ausschluß- urtheil von der Nothfrist und Verjährung des § 835 CPO., während die letztere Frist doch lediglich eine prozessuale Präklusivfrist ist. Zu § 6 N. 6 Wir glauben, daß die „Anmerkungen", welche bis zum § 303 zur Zeit vorliegen*), denjenigen nutzbringend und willkommen sein werden, die

*) Soeben ist die zweite Abtheilung (Bog. 11—20, die §§ 304—777 um- fassend) erschienen.

Sachregister zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich Bearbeitet von M. Greiff, Gerichtsassessor

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 681 sich das zeitraubende Studium der fünf dickleibigen Bände der Motive, dessen der gründliche Beurtheiler des Entwurfs nicht entrathen kann, ver- sagen müssen. und zu § 10 N. 10 nennt der Verfasser unrichtig die Aufgebotsfrist des § 15 eine „Zwischenfrist«, vgl. §§ 826, 834» CPO. 2. Sachregister zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Deich. Bearbeitet von M. Greifs, Gerichtsasfefsor. Berlin 1888. Franz Bahlen. (Kartonnirt M. 2.—). Mit glücklicher Hand hat der Verfasser die Lücke ausgefüllt, welche er mit praktischem Blicke erkannt hat. Für die Brauchbarkeit des Re- gisters war es von hoher Bedeutung, daß Verfasser bei Auswahl der Stich- worte nicht nur die Bezeichnungen und Rechtsinstitute des Entwurfs, son- dern auch diejenigen der zur Zeit geltenden Rechtssysteme in reichlichem Maße berücksichtigt hat (z. B. unter vielen anderen: actio, condictio, pur- gatio morae, protestatio, Schooßfallsrecht, Schlüsselgewalt). Werthvoll sind zum Theii die Kollektivzusammenstellungen gleichartiger, wenn auch an sich nicht zusammengehöriger Bestimmungen, vgl. z. B. „Auslegungs- regeln«, „Altersstufen", „Beweislast", „Einreden", „Form der Rechts- geschäfte", „Rechtsvermuthungen", „Verweisung und Vorbehalt bezüglich der Landesgesetze". Ein im Anhänge gegebenes Verzeichniß derjenigen Vor- schriften, aus welche im Entwürfe durch Allegate Bezug genommen ist, er- leichtert die Feststellung, welche Bedeutung der einzelnen Vorschrift im Ganzen des Entwurfs zukommt. Das Register hat nur verschwindend selten ganz im Stich gelassen, so z. B. fehlt „Aufenthalt", der rechtliche Be- deutung hat u. a. in § 34, §§ 674, 675, 677, 1740, 2030. Unvollständigkeiten sind nur in geringem Maße festzustellen gewesen, so ist z. B. bei „Versteigerung" derselben als Mittel zur Aufhebung der Gemeinschaft § 769 Abs. 2; bei „Geldschuld« der Hinterlegungsbefugniß des Schuldners § 272 und der Kündigungsklage aus § 190; letzterer auch bei „Kündigung" nicht gedacht. Als übersehene Jrrthümer bezw. Druckfehler erscheinen bei „Fiskus« der Hinweis auf §62 anstatt auf §63; bei „vollbürtige Seitenverwandte" auf § 31 Abs. 2 anstatt auf § 30 Abs. 2; bei „Transmission des Rechts des Nachbarn" auf § 810 anstatt 1810. Ein wirkliches Versehen ist dem Verfasser auf der letzten Seite nach- zuweifen, wo er die Verweisung des § 156 Nr. 7 fälschlich auf die RechtS- anwalts-Gebühren-Ordnung, welche vom 1. Juli 1878 datirt ist, anstatt auf die Gebühren-Ordnung für Zeugen und Sachverständige vom 30. Juni 1878 bezogen hat. Wir können die übersichtlich und praktisch angelegte und ausgeführte Arbeit als brauchbares Hülfsmittel nur empfehlen. 3. Im Uebrigen besteht die Literatur zum Entwürfe, abgesehen von den bezw. Besprechungen und Erörterungen der Tagespresse, bisher namentlich aus historischen Darstellungen der Entwicklung des Gesetz- gebungswerks, verbunden mit Berichten über die Anordnung und die Haupt- prinzipien des Entwurfs.

Die Stellung des künftigen bürgerlichen Gesetzbuchs zum Erbrecht im ländlichen Grundbesitz Von Otto Gierke
Bemerkungen zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich Von Franz Poland, Advokat, Bezirksgerichts-Assessor und Hilfsrichter a. D., Sekretär des Apostolischen Vikariats im Königreich Sachsen

682 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. So die Aussätze in der „Juristischen Wochenschrift" von Rechtsanwalt Max Guttmann zu Wiesbaden, die Besprechung des Entwurfs in dem März-April-Hest des Centralblatts für Rechtswissenschaft, der bei Carl Heymann in Berlin erschienene Vortrag von Dr. Leonhard Jacobi, Dozent der Rechte an der Friedrich-Wilhelms-Universität, Rechtsanwalt und Notar zu Berlin. Aus dem gleichartigen Berichte, den die von dem Verein für das Notariat in Rheinpreußen herausgegebene Zeitschrift für das Notariat bringt, sei als Stimme wehmuthsvoller Kritik der Satz wiedergegeben: „Eine Reichs-Notariats-Ordnung haben wir also nicht zu erwarten." okr. Mot. I. S. 186. 4. An kritischen Erscheinungen sind noch zu verzeichnen: Die Stellung -ex- künftigen bürgerlichen Gesetzbuches zum Erbrecht im ländlichen Grundbesitz. Otto Gierke. (Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung rc. XII. Zahrg. 2. Heft.) Gierke fordert in diesem vor Veröffentlichung des Entwurfs geschriebe- nen Aufsatze: 1. Fortbestand einer deutschrechtlichen Sondererbfolge im Grundbesitz und namentlich des bäuerlichen Anerbenrechts, 2. Anerkennung des Anerbenrechts als reichsgerichtliche Institution durch Aufnahme desselben in das bürgerliche Gesetzbuch, 3. reichsrechtliche Regelung des Familienfideikommisses, (des historischen Produkts der Unterwerfung des niederen Adels unter das gemeine Civilrecht) durch Aufnahme in das bürgerliche Gesetzbuch. Bemerkungen zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Nrich. Franz Poland, Advokat, Bezirksgerichts-Assessor und Hilfsrichter a. D., Sekretär des Apostolischen Vikariats im Königreich Sachsen. Dresden 1888. Warnatz & Lehmann. 16 S. Die Mehrzahl der 27 Bemerkungen beziehen sich auf verhältnißmäßig unwesentliche Punkte formeller und redaktioneller Natur. Als Bemerkungen allgemeinen Interesses seien die folgenden mitgetheilt: Zu § 217 hält Poland die Festsetzung der gesetzlichen Zinsen auf 5% den heutigen Verhältnissen nicht entsprechend. Er will „die Höhe der ge- setzlichen Zinsen auf den Betrag bestimmen, der durch Anlegung in mündel- mäßigen Papieren ohne Ueberschreitung des Nennwerths der Forderung zu erlangen ist." Eine periodische Bestimmung des gesetzlichen Zinsfußes etwa durch den Bundesrath (vgl. Pr. Hinterl.-O. § 9) würde der wegen ihrer Un- bestimmtheit unannehmbaren P.'schen Methode wohl vorzuziehen sein. Zu § 480 stellt P. einen Druckfehler fest: in der 4. Zeile muß es Wieder»erkäufer statt Wiederkäufer heißen. Zu dem in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen (§368 Abs. 1) aus sozialpolitischen und Humanitäts-Rücksichten aufgenommenen § 562 will P. unterscheiden, ob zur Zeit der Behinderung der Dienst bereits angetreten ist oder nicht. Im ersteren Falle will er den „Dienft- verpstichteten" nach Verhältniß des Lohnes die eventuellen Stellvertretungs-

Die wirthschaftliche Bedeutung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich Von Dr. Kloeppel, Rechtsanwalt zu Leipzig
Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
1. Sind bei der Werthermittlung behufs Feststellung der Revisionssumme rückständige, in der Klage mitgeforderte Leistungen dem nach § 9 C.P.O. anzunehmenden Werthe von wiederkehrenden Leistungen hinzuzurechnen? 2. Steht der Umstand, daß ursprünglich über bestimmte, von einer Gegenleistung abhängige Abgaben paziszirt ist, der Bildung einer Observanz zur Entrichtung der Abgaben entgegen?

Aus der Praxis.

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kosten tragen lassen; im letzteren Falle soll, wenn die Dauer der Behinde- rung nicht zu übersehen, der „Dienstverpflichtete" der vertragsmäßigen Ver- gütigung verlustig gehen. Erwägt man, daß auch die große Zahl der „Dienstberechtigten" nicht im Ueberflusse lebt, so erscheint das P.'sche Monitum beachtenSwerth. Eine Anrechnung der wirklich aufgewendeten Stellvertretungskosten bis zur Höhe des verhältnißmäßigen Theiles des Lohnes auf die vertragsmäßige Ver- gütigung erscheint selbst in besonderen Fällen nicht unbillig. Zu § 1573 will P. aus sozialen und moralischen Gründen die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters gegenüber dem unehelichen Kinde bis zum vollendeten 16. Lebensjahre ausgedehnt wissen. Nach § 1602 soll der, welcher einen ehelichen Abkömmling hat, nicht an Kindesstatt annehmen dürfen. P. weist einerseits aus die unberechtigte Einschränkung der Willensfreiheit, andererseits daraus hin, daß erbrechtliche Nachtheile den ehelichen Abkömmlingen auch durch eine zweite und fernere Ehe entstehen können. Er schlägt vor, Dispensation zuzulassen und dieselbe mit der nach § 1617 zur Wirksamkeit des Annahmevertrages erforderlichen gerichtlichen Bestätigung zu verbinden. Die wirthschaftliche Kedeutung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetz- buches für das Deutsche Reich. Or. Klöppel, Rechtsanwalt zu Leipzig. (Nr. 4 des Deutschen Wochenblattes. Herausgegeben von Otto Arendt. Berlin. Walter & Apolant). K. erhebt vom sozialistisch-agrarischen Standpunkte gegen die Ver- fasser des Entwurfs, an denen die gewaltige wirthschaftliche und gesellschaft- liche Bewegung der Gegenwart unbemerkt vorüber gegangen sei, den Vorwurf der Unkenntniß der heutigen wirthschastlichen Verhältnisse. K. stellt die bisher fehlende Begründung seines Vorwurfs in Aussicht und wird dann vielleicht Gelegenheit bieten, in sachlicher Weise seine Ausführungen zu würdigen. Gerichtsassessor vr. Neumann.

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 27. 1. Sind bei der Wrrthermittlung behufs Feststellung der Ueviflonsfumme rückständige, in der Llage mitgeforderte Leistungen dem «ach tz 9 L p.G. anzunrhmendrn Werthe von wiedrrkehrendrn Leistungen hinzuzurrchnen? C.P.O. § 508. 2. Steht der Umstand, daß ursprünglich über bestimmte, von einer Gegen- leistung abhängige Abgaben paziszirt ist, der Bildung einer Observanz zur Entrichtung der Abgaben entgegen? A.L.R. Publ.Pat. § VII. Einl. § 4. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. November 1887 in Sachen

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Einzelne Rechtsfälle.

der Stellenbesitzer M. u. Gen. zu Klein-N., Beklagter, wider die Pfarre zu Groß-N., Klägerin. IV. 115/86). Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch die übereinstimmenden Vorderuriheile sind die Beklagten verurtheilt worden: I. anzuerkennen, daß sie verpflichtet sind, als Besitzer von Haus- mannsstellen in Klein-N. von jeder Stelle alljährlich einen halben Scheffel Roggen an den Pfarrer von Groß-N. zu liefern und ihm zu dem in Klein-N. abzuhaltenden Gottesdienste viermal im Jahre eine freie Fuhre hin und zurück zu stellen, II. ein jeder von ihnen dem Pfarrer R. seit dem 1. Oktober 1880 bis 1. Oktober 1883, also auf drei Jahre, ein und einen halben Scheffel, zusammen 31^2 Scheffel Roggen zu liefern, und III. dem Pfarrer Sch. auf die Zeit vom 1. Oktober 1880 bis dahin 1883 an Entschädigung für 12 Fuhren von Groß- nach Klein-N. und zurück ä 4,50 M., also zusammen 50 M. zu zahlen. " Entscheidungsgründe: Ein revisibler Beschwerdegegenstand liegt vor. Wie die ver- einigten Civilsenate des Reichsgerichts in der Streitsache des Sattler- meisters T- gegen die Stadtgemeinde Sch. IV 336/85 durch Beschluß vom 28. Septbr. 1887 ausgesprochen haben, sind Gegenstand der in § 9 C.P.O. vorgesehenen Schätzung nur die bei Erhebung der Klage noch nicht fällig gewesenen (die „künftigen") Bezüge, und wenn mit dem Rechte auf diese zugleich ein Anspruch auf Rückstände geltend gemacht wird, ist letzterer nicht Nebenforderung im Sinne des § 4 C.P.O. Nach der nicht zu beanstandenden Feststellung des Berufungsgerichts ist der Jahreswerth der eingeklagten Nutzung auf 60 M., mithin der Kapitalswerth derselben auf 1500 M., und der Werth der miteingeklagten dreijährigen Rückstände auf 180 M. zu veranschlagen. Der Werth des Streitgegenstandes, und mit diesem deckt sich der Werth des Beschwerdegegenstandes, übersteigt also den Betrag von 1500 M. (§ 508 C.P.O.). Die Revision ist hiernach formell zulässig. Dieselbe konnte jedoch materiell keinen Erfolg haben.

Observanz.

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Der Klageanspruch ist auf Observanz und eventuell Verjährung gestützt, indem klägerischerseits behauptet ist, daß nach der Abzweigung der Gemeinde Klein-N. seit dem Anfänge dieses Jahrhunderts der Pfarrer aus Groß-N. zu Klein-N. in einem hergestellten Betsaale alljährlich 4 mal für die Bewohner dieses Dorfes Gottesdienst abge- halten und das heilige Abendmahl ausgetheilt und dafür von jedem Hausmannsstellenbesitzer in Klein-N. jährlich '/2 Scheffel Roggen geliefert und freies Fuhrwerk gestellt erhalten habe. Die Beklagten haben beide Klagegründe bestritten und unter Bezugnahme auf eine von dem Gemeindevorsteher mit den Hausmannsstellenbesitzern auf- genommene Verhandlung am 15. August 1846 und ein Schreiben des Pfarrers R. zu Groß-N. vom 4. Dezember 1846 ihrerseits geltend gemacht, daß die streitigen Prästationen auf zweiseitigem Vertrage, welchen die Hausmannsstellenbesitzer mit dem damaligen Inhaber der Pfarre geschlossen haben, beruhen und daher nur per- sönliche Forderungen des jedesmaligen Pfarrers seien, die, weil sie die Gegenleistung für die pfarramtliche Thätigkeit bilden, bei dem Aufhören der letzteren wegfallen. Der Berusungsrichter hat in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter den Klaggrund der Observanz für dargethan erachtet. Wie er feststellt, ist in der Verhandlung vom 15. August 1846 nicht die Konstituirung der streitigen Abgaben ausgesprochen, vielmehr von den Komparenten das Rechtsverhältniß als ein schon bestehendes anerkannt, indem sie erklärt haben, daß sie „bis dahin" die Abgabe geleistet haben und dieselbe „nach wie vor" von ihnen entrichtet werden werde. Gestützt auf diese Feststellung in Verbindung mit der unstreitigen Thatsache, daß die Abgabe seit etwa 1830 bis 1879 dem jeweiligen Pfarrer von Groß-N. gewährt ist, und ferner mit dem Zeugnisse des Besitzers Johann M., welcher seit 1856 eine Häus- lerstelle in Klein-N. besitzt und bekundet hat, daß er seitdem die Abgabe in dem Bewußtsein der Verpflichtung, und ohne daß der Grund derselben ihm bekannt war, ununterbrochen geleistet habe, wird vom Berufungsrichter gefolgert, daß eine in der gleichmäßigen Ausführung und Erfüllung vertragsmäßig bestimmter Rechte und Pflichten zwischen dem Pfarrer zu Groß-N. und den Hausmanns- leuten zu Klein-N. bestehende Gewohnheit dargethan sei. Diese Erwägungen sind, soweit sie sich aus thatsächlichem Ge- biete bewegen, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen. Der gegenwärtigen Beurtheilung unterliegen allein die Fragen, ob

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Einzelne Rechtsfälle.

die Bildung der behaupteten Observanz überhaupt zulässig war, und eventuell ob die Eigenschaften einer rechtsgiltigen Observanz als vorliegend anzunehmen sind. Beide Fragen sind bejahend zu beant- worten. Die erstere, welche der Berufungsrichter unerörtert gelassen hat, entscheidet sich nach § VII des Publikationspatents und § 4 der Einleitung zum A.L.R., deren Voraussetzungen hier zutreffen, und hinsichtlich der zweiten lassen die Annahmen des Berufungs- richters eine Rechtsnormverletzung nicht erkennen. An sich kann eine Observanz, wie die behauptete, innerhalb der Kirchengemeinde zwischen dem Pfarrer und einem Theile der Gemeinde- mitglieder, welche in einer besonderen Gemeinschaft stehen, hier den Besitzern örtlich abgezweigter Grundstücke, sich bilden. Auch kann das geübte Recht an sich Gegenstand der Observanz sein, wobei mit dem Berufungsrichter für unerheblich zu erachten ist, daß die Abgabe für eine bestimmte pfarramtliche Thätigkeit geleistet wird, also beim Aufhören der letzteren wegfällt oder ihre Leistung sonst an Bedin- gungen geknüpft ist. Endlich ist die fortgesetzte Uebung des Rechts von Seiten der Betheiligten in dem Bewußtsein und der Ueber- zeugung des Bestehens eines Rechts festgestellt worden. Damit aber sind die Erfordernisse der Observanz erschöpft. — Zu Bedenken könnte nur die Fassung des Urtheils insofern Anlaß geben, als aus- gesprochen ist: es sei eine in der gleichmäßigen Ausführung und Erfüllung vertragsmäßig bestimmter Rechte und Pflichten zwischen Pfarrer und Hausmannsleuten bestehende Gewohnheit dargethan, daß jedoch der Berufungsrichter das Wesen der Observanz als einer objektiven Rechtsnorm im Gegensatz zum Vertrage als Titel subjektiver Rechte verkannt hat, ist nicht anzunehmen. Derselbe geht davon aus, daß ursprünglich über die streitige Abgabe pazis- zirt worden ist. Rach seiner Ausführung steht dieser Umstand der Bildung der Observanz nicht entgegen, indem Observanzen im Wesentlichen fast immer auf einen nicht mehr zu ermittelnden Ver- trag oder ein vertragsähnliches Verhältniß zurückzuführen seien, — was unter Hinweis auf die grund- und schutzherrlichen parochialen Verhältnisse weiter dargelegt wird. Diese Auffassung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Kommt der das Recht begründende Vertrag in Vergessenheit und wird dessen ungeachtet das Recht von den Betheiligten als ein bestehendes fortgesetzt geübt, so tritt die Obser- vanz als Rechtsquelle hervor. Der Berufungsrichter unterstellt nun aber, daß im gegebenen Falle das ursprüngliche Vertragsverhältniß

Verträge über Handlungen. Steht das durch A.L.R. I. 5 § 408 zugelassene Rücktrittsrecht beiden Kontrahenten zu?

Verträge über Handlungen.

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nicht mehr nachweisbar und für die Betheiligten nicht erkennbar sei. Diese Annahme hat er dadurch ersichtlich gemacht, daß er die Bekundung des Zeugen M., er habe die Abgabe in dem Bewußtsein der Verpflichtung, und ohne daß der Grund derselben ihm bekannt war, ununterbrochen gewährt, besonders betont. Auch ist von dem ersten Richter, dessen Ausführungender Berufungsrichter im Allgemeinen billigt, ein Gleiches ausgesprochen worden. Bei dieser, dem Urtheile zu Grunde liegenden, Auffassung kann jenem Satze nur die Deutung gegeben werden, daß eine in der gleich- mäßigen Ausführung und Erfüllung ursprünglich vertragsmäßig bestimmter Rechte und Pflichten zwischen Pfarrer und Stellenbesitzer bestehende Gewohnheit dargethan sei, und diese Feststellung ist recht- lich nicht anfechtbar.

Nr. 28. Verträge über Handlungen. Steht das durch A.LN I. 5 § 408 zugr- lassene Nücktrittsrecht beiden Kontrahenten zu? lUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 18. April 1888 i. S. der Hand- lung R., Klägerin, wider E., Beklagten. I. 63/88.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil der preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Th atbestand. Der Klageantrag ist dahin gerichtet, den Beklagten zu ver- urtheilen, anzuerkennen, daß der zwischen den Parteien über ein in Mücheln belegenes Kommissionslager künstlicher Düngemittel er- richtete Vertrag vom 24. März 1885 seitens der Klägerin mit Recht für aufgelöst erklärt ist. Das Gericht erster Instanz hat die Klägerin mit der Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen. En tsch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es zwar annimmt, daß der von den Parteien abgeschloffene Vertrag zu den im § 408 A.L.R I. 5 vorgesehenen Verträgen, deren Hauptgegen- ftand Handlungen sind, gehöre, sodann aber annimmt, daß das im § 408 statuirte einseitige Rücktrittsrecht nur demjenigen Kontra- henten, welchem die Leistung der Handlungen versprochen ist, dem zu den Handlungen Berechtigten, nicht aber demjenigen, welcher zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Leistung der Handlungen vertragsmäßig verpflichtet ist, zustehe, daß nach dem vorliegenden Vertrage aber nur der Kläger sich zur Leistung von Handlungen verpflichtet habe, und diese Handlungen den Haupt- gegenstand der Kontraktspflicht der Klägerin ausmachten, die Klägerin also nicht zum einseitigen Rücktritt gemäß § 408 berechtigt sei. Diese Argumentation ist durchweg rechtsirrthümlich. I. Zwar ist der vom Berufungsgericht in Bezug genommene Dernburg (Lehrbuch des preuß. Privatr. rc. Bd. II. 3. Aufl. § 26 Nr. 3 S. 60—63) der Meinung, daß nur der auf die Handlungen Berechtigte unter der bloßen Behauptung, daß der Mitkontra- hent bisher die Erfüllung nicht kontraktsmäßig geleistet habe oder solcher Gestalt nicht leisten könne, auf seine Gefahr (§ 409) von dem Vertrage wieder abgehen kann, und er giebt als ratio an, daß man durchschnittlich im Verkehr annehme, die fraglichen Handlungen würden nur zu Gunsten des Gläubigers stipulirt, so daß die An- nahme derselben nur ein Recht, nicht eine Pflicht bilde, und das Aufdrängen der nicht weiter begehrten Arbeit unstatthaft sei, über- dies ein direkter Zwang zur korrekten Leistung von Handlungen oft schwer durchführbar sei, und die von dem 'saumseligen und wider- spenstigen Arbeiter erzwungene Leistung häufig von wenig Werth sein werde (vgl. auch a. a. O. S. 105, S. 531 Anm. 13, S. 550 Anm. 8 und S. 551 Anm. 13). Ebenso gesteht Fischer (Lehrbuch des preuß. Privatr. § 55 S. 323) das fragliche einseitige Rücktritts- recht nur demjenigen zu, welcher die Handlungen zu fordern hat. Diese Ansicht kann aber nicht als richtig anerkannt werden. Sie trägt in den § 408 eine Unterscheidung hinein, welche mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinigen ist, auch die ratio des Gesetzes nicht für sich hat, und, abgesehen von den beiden genannten Rechtslehrern, in der preußisch-rechtlichen Doktrin sowenig, wie in der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe Anerkennung gefunden hat. Das Gesetz sagt, daß bei den Verträgen, deren Hauptgegen- stand Handlungen sind, derjenige, welcher behauptet, daß der Andere die Erfüllung bisher nicht kontraktmäßig geleistet habe rc., von dem Vertrage abgehen könne. Die Bestimmung leidet also nicht bloß auf denjenigen Anwendung, welcher behauptet, daß der Andere die kontraktmäßigen Handlungen nicht geleistet habe, sondern auch auf denjenigen, welcher behauptet, daß der Andere das kontraktmäßige Aequivalent für die Handlungen nicht geleistet habe rc. Es ist auch nicht abzusehen, weshalb nicht

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mit gleichem Rechte, mit welchem der Besteller eines Arbeiters den- selben wegen behaupteter Saumseligkeit und Widerspenstigkeit ein- seitig fortschicken kann, auch der Arbeiter den Dienst soll einseitig verlassen dürfen, wenn er seinen kontraktlichen Lohn nicht zu er- halten behauptet. So führt auch Bornemann (preuß. Civilrecht Bd. II. 2. Ausg. § 168 S. 369) aus: die Redaktoren schienen bei der fraglichen Bestimmung davon ausgegangen zu sein, daß 1. dem Besteller, wenn er nach Ablauf der bestimmten Zeit die versprochene Handlung noch annehmen oder bei schlechter Vollziehung auf ge- hörige Leistung dringen müßte, in vielen Fällen etwas ganz Nutz- loses oder sogar Schädliches würde aufgedrungen werden, sowie daß 2. der andere Kontrahent, wenn er, im Fall des Unver- mögens des Bestellers zur Gegenleistung dennoch ge- bunden bleibe, auf höchst präjudizirliche Weise in dem freien Gebrauch seiner Kräfte gehindert werden möchte. Gruchot (Beiträge Bd. II. S. 147) führt aus: Ebensowenig ist dem Lohnarbeiter zuzumuthen, bei einer Vorent- haltung oder Verkürzung des ihm gebührenden Lohnes gleichwohl die übernommenen Arbeiten auszurichten und demnächst die Gegenleistung in aller Form Rechtens geltend zu machen. Auch er wird sich mit Recht seiner Verpflichtung überhoben erachten und sofort seine Arbeit, die ihm den täglichen Unterhalt verschaffen muß, verdingen. Koch (Recht der Forderungen 2. Ausg. Bd. II. S. 521; Lehr- buch des preuß. Privatr. 3. Ausg. Bd. II. § 568 S. 209), Förster (Theorie und Praxis des preuß. Privatr. 3. Aufl. Bd. I. S. 521), Förster-Eccius (in der 5. Aufl. Bd. I. S. 535) geben die Bestim- mung des § 408 dem Wortlaut entsprechend wieder, ohne die ge- dachte Unterscheidung zu machen oder auch nur einen Zweifel da- gegen, daß das fragliche Rücktrittsrecht auch dem zur Leistung der Handlung Verpflichteten zustehe, zu erheben. Ebenso Siewert (Materialien Heft 8 S. 160—163); derselbe wendet, wiewohl nicht speziell auf die in Rede stehende, von ihm gar nicht aufgeworfene Frage, doch im Allgemeinen auf die Bestimmung des § 408 die Regel an, daß, „wo das Gesetz nicht distinguirt, auch der Richter in praxi keine Distinktion zu suchen haben werde." Das vormalige preuß. Obertribunal in Berlin hat in dem in Striethorst's Archiv Bd. XX. Nr. 58 S. 240 ff. mitgetheilten Urtheile vom 4. März 1856 ausdrücklich die Anwendbarkeit des in § 408 statuirten Rück- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 44

690 Einzelne Rechtsfälle. trittsrechts auf beide Kontrahenten mit folgender Motivirung aus gesprochen: „Dem § 408 liegt die dem Leben sehr entsprechende Erwägung zum Grunde, daß nichts dabei herauskommt, dem Besteller eine Arbeit, die ihm nicht genehm ist, aufzudringen, sofern nur der Arbeiter seine volle Entschädigung erhält, und daß anderer- seits ein Zwang, die Arbeit zu thun, wider einen weigernden Arbeiter weder recht ausführbar ist, noch im Interesse des Bestellers liegt, daß also durch die ver- möge des § 408 jedem Theile gegebene Befugniß, den Anspruch auf Erfüllung in eine Schadensforderung aus dem Vertrag aufzulösen, in der That keinem Theile zu nahe getreten, das beiderseitige Interesse vielmehr gefördert wird." In dem in Striethorst's Archiv Bd. XXVIII. Nr. 45 S. 204 ff. veröffentlichten Urtheile des Obertribunals vom 23. März 1858 ist ebenso ausgesprochen, daß das Rücktrittsrecht beiden Kontrahenten zustehe; es wird zunächst eingehend ausgeführt, daß es gerecht und sachgemäß und dem natürlichen Rechtsgefühl entsprechend sei, dem zu den Handlungen Berechtigten das Rücktrittsrecht einzuräumen, wenn der dazu Verpflichtete durch die That seine Unfähigkeit oder seinen bösen Willen zur Erfüllung gezeigt habe; dann wird fort- gefahren: die Möglichkeit der Auflösung des Kontraktsverhältniffes ist dann durch die Sachlage geboten, und das Gesetz hat sie zu einer beiden Kontrahenten freistehenden gemacht, um die Gleichberechtigung aufrecht zu erhalten, und weil allerdings auch dem Handlungspflichtigen an der richtigen Zahlung des Aequivalents gelegen sein muß. Dabei ist es gewiß höchst angemessen, daß ein Zwang, den an- geblich kontraktbrüchigen Kontrahenten ferner zu be- halten, nicht stattfind et, vielmehr die Sache sich bei unbe- gründet befundener Weigerung in einen Entschädigungsanspruch auflöst. Auch in dem Urtheile des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts vom 5. Mai 1874 (vgl. dessen Entscheidungen Bd. XIII. Nr. 75 S. 221 ff.) wird ausgeführt, daß der § 408 jedem Theile das Recht gebe, selbst und auf eigene Gefahr von dem Vertrage zurück- zutreten, wenn er nur behaupte, daß der andere Theil die Er- füllung nicht vertragsmäßig geleistet habe oder nicht leisten könne.

Waffenrecht. Feststellung von Immissionen, welche das Maß des Regelmäßigen, Gemeinüblichen überschreiten, durch Berufungsrichter

Wasserrecht.

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Es wird daran noch die Bemerkung angeknüpst, daß die Praxis völlig und die Theorie bis auf vereinzelte Stimmen einig sei, daß der § 408 so zu verstehen, wie vorstehend ausgeführt worden. Das Reichsgericht trägt keine Bedenken, sich dieser konstanten Recht- sprechung anzuschließen. Der Inhalt des vom Berufungsgericht noch in Bezug genommenen § 411 A.L.R. I. 5 ist ungeeignet, den daraus vom Berufungsgericht gezogenen Schluß zu rechtfertigen. (Es folgt die Ausführung, daß der in Frage stehende Vertrag kein Ver- trag über Handlungen im Sinne des § 408 a. a. O. sei).

Nr. 29. Wasserrrcht. Feststellung vo« Immissionen, welche daß Maß des Regel- mäßigen, Grmeinübliche» überschreiten» durch den LernfungKrichter. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. Dezember 1887 in Sachen der Stadtgemeinde Bochum, Beklagter, wider H., Kläger. V. 224/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Berufungsrichter hat dahin erkannt: Die Beklagte ist nicht befugt, aus ihrem Schlachthause und aus den auf der Karte . . . bezeichneten Kanälen Schlammabgänge und in Zersetzung begriffene Abgänge animalischen und pflanz- lichen Ursprunges durch den Bochumer Bach den Grundstücken des Klägers . . . zuzuführen, und wird der Beklagten eine weitere derartige Zuleitung untersagt. Entscheidungsgründe: Die dem Berufungsurtheile zu Grunde liegenden thalsächlichen Feststellungen gehen dahin, daß der Bochumer Bach in seiner ganzen Ausdehnung von der Stadt Bochum bis herunter zu den Wiesen des Klägers in erheblicher Weise verschlammt ist, daß das Bach- wasser von dunkeler, auch schmutzig-gelber Färbung und höchst übel- riechend, der (zwischen der Stadt und den Wiesen des Klägers liegende) Romberg'sche Mühlenteich ganz mit Schlamm-Waffer an- gefüllt ist, und daß dieser Zustand mit den in der Urtheilsformel bezeichneten Anlagen der Beklagten in ursächlichem Zusammenhänge steht. Weiter ist vom Berufungsrichter festgestellt, daß, sobald das unreine Bachwaffer in den Romberg'schen Mühlenteich gelangt und dort zu langsamerem Fließen und zeitweisem Stillstände gezwungen 44*

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Einzelne Rechtsfälle.

wird, eine vollständige Zersetzung und faulige Gährung eintritt, welche sich durch starke Trübung, Aufsteigen von Gasblasen und üblen Geruch zu erkennen giebt, und daß in diesem Zustande das Waffer zu den Grundstücken des Klägers gelangt, wo es anscheinend tiefgründige Schlamm-Ablagerungen bildet. Der Berufungsrichter erachtet die zu diesem Zustande Ursache gebenden Immissionen der Beklagten für solche, welche qualitativ das Maß des Regelmäßigen, Gemeinüblichen in einer den Kläger erheblich schädigenden Weise übersteigen und über die natürliche Bestimmung des Bachbettes hin- ausgehen. Daß möglicherweise auch Andere, als die Beklagte, in ungebührlichem Maße Schmutzwasser in den Bach einleiten, wird nicht für einen Grund erachtet, das Verfahren der Beklagten für statthaft zu erklären. Die auf diese Erwägungen gestützte Entscheidung folgt der Rechtsauffafsung, welche in mehrfachen Entscheidungen des Reichs- gerichts, der jetzigen Revisionsklägerin gegenüber in denen vom 4. Dezember 1886 und 15. Oktober 1887 (B. -|- V. und B -|- H.) ausgesprochen, und an welcher festzuhalten ist. Ob eine Immission in einen Privatfluß das in diesen Entscheidungen als unzulässig bezeichnete Maß erreicht, ist nach den thatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalles zu entscheiden. Das freie Ermessen des Richters (Civilprozeßordnung § 259) ist hier wie überall nur der gesetzlich eil Regelung dahin unterworfen, daß der Richter den gesamnrten Inhalt der Verhandlungen und das gesammte Beweisergebniß zu berück- sichtigen hat. Ist das, wie im vorliegenden Falle nicht anders er- sichtlich, geschehen, so wäre ein Angriff gegen die Feststellung nur möglich, wenn in der Begründung eine rechtlich unrichtige Beur- theilung erkennbar wäre. Eine solche ist es aber nicht, wenn der Berufungsrichter nicht, wie die Revisionsklägerin verlangt, zunächst ausgesprochen hat, was als das Regelmäßige und Gemeinübliche anzusehen sei, um dann durch Vergleichung hiermit festzustellen, daß das Verfahren der Beklagten diese Grenze überschreite. Der auch dem Richter nicht fremden Erfahrung des täglichen Lebens gegen- über kann die Grenzüberschreitung so zweifellos sein, daß zu ihrer Erkennung ein Weiteres, als die Verwerthung dieser Erfahrung nicht erforderlich ist, und auf diesem Standpunkte steht für den vor- liegenden Fall augenscheinlich der Berufungsrichter. Und selbst wenn die Frage zweifelhafter läge, würde dem billigen Ermessen des Richters ein Spielraum zu lassen sein, mit welchem die Anforderung

Erlangt die für eine Scheinforderung bestellte Hypothek Rechtsbeständigkeit, wenn der Zessionar des eingetragenen Gläubigers dem Schuldner die Darlehnsvaluta nachträglich zahlt, und letzterer die Gültigkeit der Hypothek dem Zahlenden gegenüber anerkennt?

Konvaleszenz der Hypothek.

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der Revisionsklägerin unvereinbar ist. So ist auch in der Entschei- dung des Reichsgerichts vom 29. März 1882 (Entscheidungen Bd. 6. S. 217) die ähnliche Feststellung des Oberlandesgerichts, daß der Betrieb einer Druckerei Erschütterungen verursache, welche das Maß des Erträglichen übersteigen und die ordnungsmäßige Benutzung eines Nachbarhauses wesentlich beeinträchtigen, unbeanstandet ge- blieben, ohne daß zugleich festgestellt worden wäre, welches Maß von Erschütterungen ertragen werden müsse und die Nachbarn unwesentlich störe; und ebenso verweist die Entscheidung vom 13. April 1880 (Entscheidungen Bd. 1 S. 331) bei Zweifeln über die nach dem Grundsätze des „civiliter uti“ zulässige Ausdehnung einer Servitut auf das „billige richterliche Ermessen unter Berück- sichtigung aller Umstände des Falles."

Rr. 30. Erlangt die für eine Schrinfordrrung bestellte Hypothek NrchtsbrstLndig- keit, wenn -er Zrsstonar des eingetragenen Gläubigers dem Schuldner dir Darlehnsvaluta nachträglich zahlt, und letzterer dir Gültigkeit der Hypothek dem Zahlende» gegenüber anerkennt? A.L.R. I. 20. § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Dezbr. 1887 in Sachen der preuß. Hypoth.-Aktienbank, Klägerin, wider die B.'sche Konkursmasse, Beklagte. V. 220/87. Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Beklagte nach dem Klageantrags verurtheilt. Entscheid un gs gründe: Das Berufungsurtheil stützt sich auf folgenden Thatbestand: Für das Fräulein Alma von B. ist auf 9 von B.'schen Fidei- kommißgütern wegen einer Darlehnsschuld des FideikommißbesitzerS Otto von B. von 500000 M. nebst Zinsen eine Revenuenhypothek eingetragen. Die Gläubigerin hat hiervon 175000 M. nebst Zinsen am 31. Auli 1881 der Klägerin zedirt, und der Otto von B. in einem Revers vom 10. August 1881 erklärt, daß er nach erfolgter Zession der Klägerin gegenüber die Verpflichtung übernehme, in näher angegebener Weise die 175000 M. zu verzinsen und an sie, Klägerin, zurückzuzahlen. Demnächst ist über das Vermögen des Otto von B. der Konkurs eröffnet und die Zwangsverwaltung der

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Einzelne Rechtsfälle.

Fideikommißgüter eingeleitet. An dem Konkurse hat die Klägerin wegen der ihr zedirten Forderung in Höhe von 168000 M. abge- sonderte Befriedigung beansprucht. Namens der Beklagten ist dieser Anspruch bestritten, und ins- besondere eingewendet, die Bestellung der Hypothek für Alma von B. sei nur ein Scheingeschäst gewesen, dieselbe habe dem Otto von B. niemals ein Darlehn von 500000 M. gegeben, die Hypothek müsse deshalb wegen Ungültigkeit der zu Grunde liegenden Forde- rung für rechtsunwirksam erachtet werden, und die Klägerin könne, da ihr bei der Zession die Nichtexistenz der Darlehnsforderung der Alma von B. bekannt gewesen sei, keine Rechte auf Grund der ihr übertragenen Hypothek geltend machen. Die Klägerin hat diese Angaben bestritten und ihrerseits be- hauptet, die Zession vom 31. Zuli 1881 sei aus Anweisung des Otto von B. von der Alma von B. gethätigt, sie, Klägerin, habe dem Otto von B. die Valuta der Darlehnsforderung in Höhe von 168000 M. gezahlt, und von ihm sowohl in dem Revers vom 10. August 1881 als in einer Abrechnung von demselben Tage das Anerkenntniß erhalten, daß er ihr die zedirte und durch Hypothek versicherte Forderung verschulde. Sie glaubt, daß hierdurch der Einwand der Beklagten seine Erledigung finde, ohne daß es auf ihre, überdies in Abrede gestellte Kenntniß von der simulirten Hy- pothekbestellung ankomme. Der Berufungsrichter hat die Entscheidung der Sache von einem Eide der Klägerin darüber abhängig gemacht, daß ihr nicht bekannt gewesen ist, daß die Ausstellung der Schuldscheine über die Darlehnsforderung der Alma von B. von 500000 M. und die auf Grund derselben geschehenen Eintragungen nur zum Schein erfolgt sind. Bei der Begründung seines Urtheils sagt der Berufungsrichter, daß den Ausführungen der Klägerin nur dann beizuftimmen sein würde, wenn 1. zwischen der Klägerin, Otto von B. und Alma von B. ein Vertrag zu Stande gekommen wäre, wonach Alma von B. als Darlehnsgläubigerin bezeichnet und als solche eingetragen, die Valuta jedoch von der Klägerin gezahlt, und demnächst die Hypothekforderung von der Alma von B. an die Klägerin zedirt werden sollte, oder 2. wenn eine solche Abrede auch nur zwischen der Klägerin und

Konvaleszenz der Hypothek.

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Otto von B. getroffen, und die Alma von B. durch die thatsächlich erfolgte Zession ihr Einverständniß erklärt, oder 3. wenn Otto von B. nach Empfang der Valuta eine neue Ver- pfändungserklärung abgegeben, oder 4. die Gültigkeit der Hypothek anerkannt hätte. Der Berufungsrichter entscheidet jedoch, daß es an den hiernach erforderlichen Erklärungen des Otto von B. fehle. Er prüft dann weiter die Behauptung der Beklagten, daß die Schuld- und Pfand- verschreibungen über die gedachten 500000 M. nur zum Schein ausgestellt sind, und stellt die Wahrheit der Behauptung fest. Er folgert hieraus, daß Alma von B. durch die Eintragung der Hypo- thek kein materielles Recht erworben habe und solches auf die Klägerin nicht übertragen konnte. Letztere müsse, wenn sie bei der Zession den Sachverhalt kannte, sich die darauf gestützte Einrede der Beklagten gefallen lassen. Mit Recht beschwert sich die Klägerin, daß diese Entscheidungs- gründe den hier vorliegenden Fall nicht treffen, und daß der Be- rufungsrichter die Bedeutung des in dem Revers vom 10. August 1881 enthaltenen Anerkenntnisses nicht genügend gewürdigt habe. Abreden der Art, wie sie der Berufungsrichter in seinen ersten beiden Eventualitäten aufstellt, haben nach den Parieibehauptungen nicht stattgefunden. Ebenso wenig ist eine neue Verpfändung sei- tens des Otto von B. nach der Zession erfolgt. Es bedarf deshalb keiner Erörterungen darüber, welche Wirkungen derartige Rechts- geschäfte erzeugen. Der Berufungsrichter hat jedoch verkannt, daß Otto von B. durch die urkundliche Erklärung vom 10. August 1881, wonach er in Kenntniß von der Zession der für seine Schwester ein- getragenen hypothekarischen Forderung an die Klägerin deren Ver- zinsung und Rückzahlung an die Klägerin verspricht, sowohl die Rechtsgültigkeit der Forderung, als die Haftung der eingetragenen Hypothek für dieselbe anerkannt hat. Unter diesen Umständen stellt sich die hier zu entscheidende Frage dahin: Erlangt die für eine Scheinforderung bestellte Hypothek Rechtsbeständigkeit, wenn der Zessionär des eingetragenen Gläubigers dem Schuldner die Darlehns- valuta nachträglich zahlt, und letzterer die Gültigkeit der Hypothek dem Zahlenden gegenüber anerkennt? Die Frage ist zu bejahen. Das Reichsgericht hat bereits in einem früheren Urtheil (vom 25. April 1885 in Sachen L. wider W., V. 48/85, abgedruckt in Gruchot, Beiträge Bd. XXIX. S. 962) ausgesprochen, daß zwar die

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Hypothek des preuß. Rechts auch nach den Gesetzen vom 5. Mai 1872 ihren akzessorischen Karakter bewahrt hat, so daß sie zu ihrer Entstehung eine Forderung, für deren Sicherheit sie haftet, voraus- setzt; daß aber die zur Zeit der Eintragung noch mangelnde Be- gründung der Schuldverbindlichkeit die Entstehung einer gültigen Hypothek nicht schlechthin hindert; daß vielmehr, wenn jene Ver- bindlichkeit später in zulässiger Weise während noch unverminderter Dispositionsbefugniß des Grundeigenthümers begründet wird, eine gültige Hypothek mit rückwirkender Kraft entsteht. Dieser Rechts- grundsatz steht in Einklang mit der Vorschrift des A.L.R. I. 20 §13, wonach, wenn eine von Anfang an ungültige Forderung in der Folge zu Recht beständig wird, die dafür bestellte Sicherheit von Zeit der Bestellung an ihre volle Kraft erlangt. — Das Reichs- gericht hat ferner in einem, dem vorliegenden ähnlichen Falle, wo der Grundstückseigenthümer erklärt hatte, daß eine wegen Mangels der Forderung ungültige, von dem eingetragenen Gläubiger weiter zedirte Hypothek für eine Forderung des Zessionärs an ihn — den Schuldner — haften solle, ausgeführt, daß die Einrede der Ungültig- keit der Hypothek dolos und deshalb verwerflich sei. (Urtheil vom 24. April 1885 in Sachen L. wider B. III. 15/85.) An den in diesen Urtheilen ausgestellten Rechtsgrundsätzen ist festzuhalten. Sie führen zur Aufhebung des 11. Urtheils. Der Umstand, daß die Darlehnsforderung der Alma von B., für welche die Hypothek der 500000 M. eingetragen ist, eine simulirte war, und daß also durch die Eintragung kein materiell begründetes Pfand- recht für diese Gläubigerin entstehen konnte, bildet kein unbedingtes Hinderniß für die Annahme, daß die Hypothek nachträglich durch Beseitigung des Mangels gültig wurde. Diese Aenderung wäre unbedenklich eingetreten, wenn Alma von B. späterhin die Darlehns- valuta an ihren Bruder Otto von B. gezahlt hätte. Alma von B. hat aber alle Rechte, welche ihr in Höhe von 175000 M. an der Hypothek zustanden am 31. Juli 1881 auf die Klägerin übertragen. Zn Folge dessen stand letztere nach der Zession dem Otto von B. als Gläubigerin mit denselben Befugnissen gegenüber, welche vor diesem Rechtsakte der Zedentin beiwohnten. Klägerin befand sich also in der Lage, den Mangel der Rechtsbeständigkeit in derselben Weise zu beseitigen, wie das früher durch die Alma von B. geschehen konnte. Dies hat sie auf Höhe von 168000 M. gethan, indem sie diesen Betrag als Darlehnsvaluta an Otto von B. zahlte und sich

1. Ist ein Anspruch auf das Interesse bei Nichterfüllung mündlicher Verträge über Handlungen zulässig? 2. Kann der Miether, dem die Aftermiethung gestattet ist, dem Aftermiether durch Uebergabe der Sache ein dingliches Recht an derselben einräumen?

Formlose Verträge.

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das in der Urkunde vom 10. August 1881 enthaltene Anerkenntniß desselben beschaffte. Otto von B. war nach Empfang der Darlehns- valuta und nach der Anerkennung der Gültigkeit der Hypothek nicht mehr befugt, der hypothekarischen Klage der Klägerin die Einrede der Ungültigkeit wegen mangelnder Forderung auf Höhe von 168000 M. entgegenzusetzen. Und da der Konkursverwalter hier nur Rechte, welche dem Gemeinschuldner gegen die Klägerin zustehen, geltend macht, so ist die Einrede auch für ihn ausgeschloffen. Hier- aus folgt, daß es auf die Kenntniß der Klägerin von der materiellen Ungültigkeit der Hypothek zur Zeit der Zession nicht ankommt, so- fern die thatsächlichen Grundlagen für ihr Behauptung feststehen. Das ist hier der Fall.

Nr. 31. !. Ist ein Anspruch auf das Interesse bei Nichterfüllung mündlicher Ver- träge über Handlungen zuläfstg? A.L.R. I. 5 § 168. 2. kann -er Miether, dem die Aftermiethung gestattet ist, dem After- miether durch Vebergabe der Sache rin dingliches Recht an derselben einräumen? A.L.R. I. 21 §§ 315 ff., 359, I. 19 § 7. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. November 1887 in Sachen St., Klägers, wider Z., Beklagten. V. 211/87.) Aus die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter prüft den Anspruch des Klägers nach zwei Richtungen hin. 1. Er erachtet das angeblich von den Parteien getroffene Ab- kommen mangels der schriftlichen Form für unerheblich, weil aus einem bloß mündlichen Vertrage, der zu seiner Rechtsbeständigkeil der Schriftform bedurft hätte, weLen verweigerter Erfüllung keine Forderung von Entschädigung oder Interesse stattfinde, und der Gegenstand des Vertrages sich über 150 M. belaufe. Ein Rechts- irrthum ist in dieser Ausführung nicht erkennbar. Zwar ist nicht unbestritten, ob der § 168 I. 5 A.L.R. der die Znteresseforderung bei derartigen Verträgen ausschließt, sich auch auf die in den §§ 165 bis 167 a. a. O. behandelten mündlichen Verträge über Handlungen

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Einzelne Rechtsfälle.

bezieht. Zndeß das Reichsgericht hat bereits öfter in Ueberein- stimmung mit der Praxis des vormaligen preußischen Obertribunals die vorliegende Frage bejaht, und es liegt keine Veranlassung vor, von dieser Ansicht abzugehen. 2. Der Berufungsrichter spricht dann weiter aus, daß selbst wenn der Kläger Aftermiether geworden wäre, er doch kein Recht erlangt hätte, dem Beklagten als Eigenthümer des Hauses hinder- lich zu sein. Er gelangt zu diesem Satze, indem er davon ausgeht, daß zwischen dem Hauptvermiether und dem Aftermiether ohne Bei- tritt des Ersteren zu dem zwischen dem Letzteren und dem Miether errichteten Vertrage ein vertragsmäßiges Verhältniß nicht entsteht. Richtig ist zwar, daß, wie die §§ 315 bis 323 A.L.R. I. 21 ergeben, die Aftermiethe nicht eine Zession des Miethrechts enthält und daß sie unmittelbare obligatorische Beziehungen zwischen Hauptver- miether und Aftermiether nicht entstehen läßt. — Aber der Berufungs- richter übersieht, daß, wenn die Behauptungen des Klägers wahr sind, er ein dingliches Recht an dem Grundstück erlangt hatte, dessen Anerkennung er von jedem Dritten, also auch von dem Besitzer des belasteten Grundstücks fordern darf, A.L.R. I. t9 § 7. Durch den Abschluß des Miethvertrages nämlich erlangt der Miether zunächst nur einen persönlichen Anspruch auf den gemein- gewöhnlichen Gebrauch der vermietheten Sache. Dieser wird aber zu einem dinglichen Recht, sobald der Miether durch Uebergabe in den Besitz derselben gesetzt ist, A.L.R. I. 21, §§ 2 ff., 359; I. 19 §§ 3, 6 Grundeigenthumsgesetz § 12 Absatz 2. — Dasselbe gilt von der Aftermiethe. Zwar entstehen, wie oben erörtert, hier obliga- torische Beziehungen nur zwischen Miether und Aftermiether, und es könnte, da der Vermiether das Recht hat, den eigenmächtiger und unbefugter Weise angenommenen Aftermiether entsetzen zu lassen (§ 315 a. a. O.), zweifelhaft sein, ob eine ohne Genehmigung des Eigenthümers vollzogene Uebergabe der vermietheten Sache an den Aftermiether ein gegen denselben wirkendes, dingliches Recht für ihn an der Sache zu erzeugen im Stande ist. Einer Erörterung dieser Frage bedarf es indessen nicht, da nach dem vom Berufungs- richter in Bezug genommenen Thatbestand erster Instanz kein Streit darüber besteht, daß dem Hauptmiether die Aftervermiethung in dem schriftlichen Vertrag vom Februar 1884 ausdrücklich gestattet war. Daß der Aftermiethvertrag nur mündlich geschlossen, steht dem Kläger nicht entgegen, weil auch ein solcher Vertrag, wie der

Entschädigungsanspruch wegen Aenderung einer Landstraße. Findet der Grundsatz, daß den Eigenthümern von Häusern, welche an einer Straße in Städten oder Dörfern belegt sind, ein wohlerworbenes Recht auf die ungeschmälerte Benutzung der Straße zusteht, auch auf Landstraßen Anwendung?

Aenderung einer Landstraße.

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Berufungsrichler nicht verkennt, der Regel des § 269 a. a. O. unterworfen ist und darum bei hinzugetretener Uebergabe auf ein Jahr Rechtswirksamkeil äußert, vorausgesetzt, daß der Vertrag des Hauptmiethers nicht vorher abläuft. — Ist nun die Behauptung des Klägers wahr, daß der Restau- rateur E., von der ihm von seinem Vermiether generell ertheilten Erlaubniß Gebrauch machend, die ihm vermietheten Räume dem Kläger weitervermiethet hat, so kann es keinem Bedenken unter- liegen, daß der Kläger durch die an ihn vollzogene Uebergabe ein dingliches Recht zum Gebrauch der fraglichen Lokalitäten erlangt hat, dessen Anerkennung er von dem Beklagten fordern kann. — Verletzt derselbe dieses Recht, greift er rechtswidrig und schuldhaft in die Rechtssphäre des Klägers ein, so macht er sich demselben verantwortlich; er hat dem Kläger, wenn er, wie der Kläger behauptet, aus Vorsatz oder grobem Versehen unter Ueberschreitung der erhal- tenen Erlaubniß diesem die Ausübung seines Miethrechts unmöglich gemacht hat, gemäß § 10 A.L.R. I. 6 vollständige Genugthuung im Sinne des § 7 a. a. O. zu leisten. Gegen diese Grundsätze verstößt der Berusungsrichter, wenn er sich daraus beschränkt, den vom Kläger vorgetragenen Thatbestand nur vom Standpunkt der vertraglichen Beziehungen aus zu prüfen. Sein Urtheil unterliegt daher der Aufhebung.

Nr. 32. Entschädigungsanspruch «egen Aenderung einer Landstraße. Findet der Grundsatz, daß den Eigenthümern von Häusern, welche au einer Straße in Städten oder Dörfern belegen stnd, ein wohlerworbenes Recht auf die ungeschmälerte Denuhung der Straße zusteht, auch auf Landstraßen Anwendung? A.L.R. II. 14 § 1; II. 15 §§ 4 ff., 18 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 30. November 1887 in Sachen T-, Kläger, wider den Kreis Graudenz, Beklagten. V. 217/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die durch das Dors Schwetz führende Landstraße ist 1884 von dem beklagten Kreise in eine Chaussee umgewandelt und zu dem Zwecke an der Stelle, wo sie bei dem Besitzthum des Klägers vor- beiführt, tiefer als die frühere Landstraße gelegt worden. Der

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Einzelne Rechtsfälle.

Kläger betreibt auf seinem Besitzthum eine Krug- und Gastwirth- schaft und einen Handel mit Materialwaaren. Er behauptet, daß durch die Tieferlegung der Chaussee der Zugang zu seinem Grund- stück von jener gegen früher erheblich erschwert und dadurch ein Rückgang in seinem Geschäfte, sowie überhaupt eine Werthsvermin- derung seines Grundstücks eingetreten sei, wofür er von Beklagten eine Entschädigung von 3000 M. verlangt. Der Beklagte bestreitet seine Entschädigungspflicht überhaupt und die Existenz eines Schadens, indem er Abweisung beantragt. Der erste Richter hat nach stattgehabter Beweisaufnahme nach dem Klageanträge erkannt. In der Berufungsinstanz ist die Klage abgewiesen worden. Die Revision des Klägers konnte keinen Erfolg haben. Das angegriffene Urtheil beruht auf der Erwägung, es könne der Grundsatz, daß den Eigenthümern von Häusern, welche an einer Straße in Städten oder Dörfern belegen seien, ein wohlerworbenes Recht auf die ungeschmälerte Benutzung der Straße zustehe, nicht Anwendung finden auf Landstraßen. Diese Erwägung ist zutreffend, auch wenn es richtig sein sollte, daß, worauf der Angriff der Revision gestützt wird, die frühere Landstraße, soweit sie durch das Dorf Schwetz führt, als Dorfstraße benutzt wurde, d. h. dem Verkehr Reisender mit den Einwohnern des Dorfes und dem dieser miteinander gedient hat. Die neuere Judikatur hat für das preußische Recht (vgl. Ober-Tribunal Entscheidungen Bd. 72 S. 1 ff., Entschei- dungen des Reichsgerichts Bd. 7 S. 213; Gruchot, Beiträge Bd. 27 S. 893) den Eigenthümern von Häusern, welche an einer städtischen oder Dorfstraße belegen sind, eine Entschädigung zugebilligt, wenn durch eine Veränderung der Straße der Verkehr zwischen den Häusern und der Straße behindert oder wesentlich erschwert wird. Diese Entscheidungen beruhen auf der auch in der Theorie vertretenen Anstcht, (vgl. Dernburg, Preußisches Privatrecht Bd. 1 S. 656 Aust. 4 § 257) daß die Natur der Verhältnisse, nämlich einmal die Bestimmung einer Straße mit Häusern auf der Seite bebaut zu werden und dem Verkehr aus diesen und zu denselben zu dienen, und sodann die daraus den Anbauenden nothwendig erwachsende Voraussetzllng, daß ihren für die Dauer errichteten Gebäuden und deren dauerndem

Aenderung einer Landstraße.

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Verkehrsbedürfniffe das Verkehrsmittel der Straße als solches dau- ernd verbleibe, zu der Annahme eines stillschweigend zwischen der Gemeinde als dem Eigenthümer der Straße und den Adjazenten als Eigenthümern der Häuser geschloffenen Vertrages führe, durch welchen den Letzteren eine Grundgerechtigkeit zur Benutzung der Straße zu Verkehrszwecken bestellt worden sei. Es ist nicht nothwendig, diesen Grundsatz hier auf seine Rich- tigkeit zu prüfen. Jedenfalls bietet er die alleinige Grundlage, auf welche ein Anspruch auf Entschädigung wegen nachtheiliger Verän- derung einer Straße im Allgemeinen, d. h. abgesehen von Ansprüchen aus dem besonderen Nachbarrechte, von dem Adjazenten begründet werden kann. Auf ihm allein beruhen auch die mit den angezogenen Urtheilen übereinstimmenden Entscheidungen für das Gebiet des gemeinen Rechts. vgl. Seuffert's Archiv Bd. 7 Nr. 184, Bd. 18 Nr. 141, Bd. 22 Nr. 144. Dieser Grundsatz trifft aber nicht zu bei Landstraßen, weil diese in erster Linie den Zweck haben, den Verkehr von Ort zu Ort (A.L.R. II. 14 § 1) zu vermitteln und nicht deshalb angelegt werden, damit an ihren Seiten Häuser angebaut werden. Von dieser Erwägung geleitet und mit Rücksicht auf die Bestimmungen des A.L.R. II. 15 §§ 4—6, tz§ 18—22 hat auch das Reichsgericht bereits in seiner in Gruchots Beiträgen Bd. 25 S. 1049 ff. abge- druckten Entscheidung einen Entschädigungs-Anspruch wegen Tiefer- legung einer Chaussee nicht für begründet erachtet. Es fragt sich also nur, ob die Rechtslage sich ändert, wenn die Landstraße durch eine Stadt oder ein Dorf führt. Dabei ist abzusehen von dem Fall, in welchem eine bereits bestehende Stadt- oder Dorfstraße für eine neu anzulegende Land- straße benutzt wird. Will man annehmen, daß der oben bezeichnete Grundsatz richtig ist, so würde die früher bestellte Servitut, welche an dem Areal der Straße haftet, durch die Anlage der Landstraße nicht berührt und der Art in Kraft bleiben, daß für die im allge- meinen Interesse nothwendig werdende Erschwerung oder Aufhebung des Rechts Entschädigung geleistet werden müßte. Auf diesen Fall bezieht sich die angezogene Entscheidung des früheren preußischen Obertribunals. Auch ist, soweit ersichtlich, kein Hinderniß vorhanden, das gleichfalls angezogene Urtheil des Reichsgerichts, abgedruckt bei Gruchot, in dieser Beschränkung zu verstehen. Im vorliegenden

Ist die Tarifposition: Kauf- und Lieferunsverträge in dem preuß. Stempelgesetz vom 7. März 1822 durch die Reichsgesetze vom 1. Juli 1881 und 29. Mai 1885, betreffend die Erhebung von Reichsstempelabgaben, soweit es sich um die Versteuerung der von diesen Gesetzen betroffenen Geschäfte handelt, aufgehoben? Verhältnis der Reichsgesetze zu den Landesgesetzen

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Einzelne Rechtsfälle.

Rechtsstreite ist aber nicht festgestellt, auch vom Kläger nicht einmal behauptet, daß die durch das Dorf Schwetz führende Landstraße über eine bereits vor deren Anlegung vorhanden gewesene Dorfstraße geführt worden ist. Auch wenn man von der historischen Erwägung ausgehen wollte, daß der Regel nach Dörfer älter als Landstraßen sind, so ist damit deshalb nichts gewonnen, weil keine Wahrschein- lichkeit dafür besteht, daß das Dorf sich nicht im Laufe der Zeit nach der Landstraße zu erweitert hat. Es war aber die Auf- gabe der Klage, die tatsächlichen Voraussetzungen des erhobenen Entschädigungsanspruches darzuthun, und diese sind nicht gegeben, wenn die Dorfstraße sich erst durch und mit Anlegung der Land- straße gebildet hat. In diesem Falle muß der Anbauende voraus- sehen, daß über kurz oder lang durch das Interesse, welchem die Landstraße in erster Linie zu dienen bestimmt ist, dem Interesse der Verkehrsvermittelung zwischen außerhalb des Dorfes gelegenen Orten, eine Aenderung, ein Aufhören des zugleich dem speziellen Dorfver- kehr zur Zeit durch die Landstraße gewährten Vortheils geboten sein kann. Es würde auch mit den gewöhnlichen Verhältnissen im Widerspruch stehen, davon auszugehen, daß der Erbauer der Land- straßen, die früher der Regel nach im Eigenthum des Fiskus standen, (A.L.R. II. 14 § 21) sich zu Gunsten der Anbauenden einer Ent- schädigungsverpflichtung habe unterwerfen wollen, die ihm möglicher Weise später hinderlich sein könnte, dem Hauptzweck der Anlage in verbesserter Weise zu genügen. Und das um so mehr, als der Eigenthümer der Landstraße nicht, wie die Gemeinde als Eigen- thümerin der Stadt- und Dorfstraßen, in der Lage ist, auf die An- bauenden einzuwirken und namentlich auf die räumlichen Verhält- nisse zwischen Straße und Häusern beim Anbau Einfluß zu üben. Zn der vorstehenden Ausführung hat der Angriff, auf welchen sich die Revision beschränkt hat, der Berufungsrichter habe übersehen, daß die betreffende Landstraße zugleich als Dorfstraße diene, seine Widerlegung gefunden.

Nr. 33. Äst dir Tarifpofition: Kauf- und Lieferungsverträge in dem preuß. Stempelgesetz vom 7. Mär; 1822 durch die Nrichsgesetzr vom l. Juli 1881 und 29. Mai 1885, betreffend dir Erhebung von Urichsstempetadgabeu, soweit es stch um dir Versteuerung der von diesen Gesetzen betroffenen Geschäfte handelt, aufgehoben? Verhattniß der Veichpgrsehe ;« de« Landrsgrsetzrn.

Stempel.

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. November 1887 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider P. und Ko., Klägerin. IV. 205/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg a/S. ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin hat durch zwei mit dem königl. preuß. Eisenbahn- fiskus schriftlich errichtete Verträge vom 16. Februar/16. März 1886 und 29. März/18. Mai 1886 die Lieferung einer Anzahl eiserner Siederohre und Stahlsiederohre gegen festgesetzte Preise übernommen. Von diesen Verträgen ist auf Grund des Gesetzes vom 7. März 1822, abgesehen von hier nicht interessirenden Stempeln, ein Werthftempel von l/g pCt. des stipulirten Preises erhoben worden, welchen die Klägerin unter Vorbehalt der Rückforderung an die Steuerkasse ent- richtet hat. Mit der gegenwärtigen Klage hat sie die Rückerstattung der gezahlten Beträge in Höhe von 271 M. nebst Zinsen seit den Zahlungstagen verlangt. Der erste Richter hat abweisend, der zweite auf die Berufung der Klägerin verurtheilend erkannt. Entscheidungsgründe: Die Parteien streiten darüber, ob das preuß. Stempelgesetz vom 7. März 1822 in den Tarifpositionen „Kaufverträge" und „Lieferungsverträge" der neueren preußischen und der Reichs-Stempel- fteuergesetzgebung gegenüber auf Verträge der vorliegenden Art An- wendung findet. Die Klägerin geht davon aus, daß die fraglichen Positionen durch die Reichsgesetze vom 1. Zuli 1881 und 29. Mai 1885, betreffend die Erhebung von Reichsstempelabgaben, soweit es sich um die Versteuerung der von diesen Gesetzen betroffenen Ge- schäfte handelt, außer Kraft gesetzt und nach der „Anmerkung" unter der Tarifnummer 4L zum letzteren Gesetze, welche besagt: „Kauf- und sonstige Anschaffungsgeschäfte über im Znlande von einem der Kontrahenten erzeugte oder hergestellte Mengen von Sachen oder Maaren sind steuerfrei", die in Rede stehenden Verträge, auf welche — wie unbestritten feststeht — die Voraussetzungen dieser Gesetzes- vorschrift zutreffen, einer Steuer überhaupt nicht unterworfen seien. Der beklagte Fiskus macht dagegen geltend, daß, nachdem die das Gesetz vom 7. März 1822 einschränkende Kabinetsordre vom 30. April 1847 durch das preuß. Gesetz vom 6. Zuni 1884, sowie das Reichs- gesetz vom 1. Zuli 1881 in seinen hier einschlagenden Theilen durch das Gesetz vom 29. Mai 1885 aufgehoben sei, die gedachte Aner-

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Einzelne Rechtsfälle.

kennung des letzterwähnten Gesetzes aber nur die Erhebung einer Reichsabgabe ausschließe, die Schranke, welche der Anwendung des Gesetzes vom 7. März 1822 auf Geschäfte der vorliegenden Art ent- gegenstand, beseitigt, und daher mit Recht nach Maßgabe dieses Gesetzes die beiden Verträge mit einer Steuer von V3 pCt. des be- dungenen Lieferungspreises belegt seien. Während der erste Richter der letzteren Auffassung gefolgt ist, hat der Berufungsrichter den Anspruch des beklagten Fiskus für unbegründet erachtet. Er nimmt an, dtiß die durch das Reichsgesetz vom 1. Juli 1881 beseitigte Bestimmung des Tarifs vom 7. März 1822 über Kauf- und Lieferungsverträge hinsichtlich der Besteuerung der fraglichen Geschäfte durch das Reichsgesetz vom 29. Mai 1885 nicht wieder in Kraft gesetzt, im Gegentheil in der „Anmerkung" zum Tarif 4L dieses Gesetzes zum Ausdruck gelangt sei, daß die dort bezeichneten Geschäfte auch von der Landesstempelabgabe befreit sein sollen. Die Revision, welche an dem von dem Beklagten in den vorigen Instanzen vertretenen Standpunkte festhält, rügt die Ver- letzung der Gesetze vom 7. März 1822 und 29. Mai 1885. Der- selben mußte jedoch der Erfolg versagt werden. Es kann dahin gestellt bleiben, welche Tragweite der Bestim- mung in der „Anmerkung" zum Tarife des Gesetzes vom 29. Mai 1885 beizulegen ist, ob, wie der Berufungsrichter meint, nach der- selben die Versteuerung jener Geschäfte auch im Wege der Landes- gesetzgebung ausgeschlossen ist. Für den gegenwärtigen Rechtsstreit ist entscheidend, daß das Gesetz vom 7. März 1822 nebst den spä- teren es ergänzenden oder modifizirenden Vorschriften, soweit es die Versteuerung der hier fraglichen Geschäfte zum Gegenstände hat, durch das Reichsgesetz vom 1. Juli 1881 seine Wirkungskraft ver- loren hat und nach dieser Richtung seither weder durch eine ent- sprechende reichsgesetzliche Bestimmung ersetzt, noch durch ein inner- halb des Rahmens der Reichsverfassung zulässiges neues Landesgesetz wiederum hergestellt ist. Für die Versteuerung der in Rede stehenden Verträge fehlt es daher an einer gesetzlichen Norm. Das Gesetz vom 7. März 1822 belegte in der einschlagenden Tarifposttion Kauf- und Lieferungsverträge über Gegenstände aller Art — abgesehen von Grundstücken und Grundgerechtigkeiten — mit einem Stempel von einem Drittel Prozent. Diese Vorschrift wurde durch die Kabinetsordre vom 30. April 1847 im Interesse

Stempel.

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des kaufmännischen Verkehrs dahin beschränkt, daß die im Handels- verkehr über bewegliche Sachen abgeschlossenen Kauf- und Lieferungs- verträge ohne Unterschied, ob sie unter Handeltreibenden oder anderen Personen abgeschlossen wurden, nur einer Stempelabgabe von fünfzehn Silbergroschen unterliegen sollten. Eine weitere Aen- derung trat in Folge des Reichsgesetzes vom 1. Zuli 1881, die Er- hebung von Reichsstempelabgaben betreffend, durch welches die Reichsgesetzgebung die Besteuerung des Handelsverkehrs in ihr Be- reich zog, ein. Dieses Gesetz besteuerte unter Rr. 4 a seines Tarifs Schlußnoten und sonstige Schriftstücke über den Abschluß oder die Prolongation eines Kauf-, Rückkauf-, Tausch- oder Lieferungs- geschäfts, welches Wechsel rc., Aktien, Staats- oder andere für den Handelsverkehr bestimmte Werthpapiere oder Mengen von solchen Sachen oder Maaren jeder Art, die nach Gewicht, Maß oder Zahl gehandelt z»l werden pflegen, zum Gegenstände hat, mit einem Fixstempel von 20 Pf. und bei Zeitgeschäften von 1 M. Der § 9 Abs. 1 des Gesetzes bezeichnete die Ausnahmen, in welchen die Erhebung einer Reichsstempelabgabe nicht stallfinden sollte, und darunter sud c die Verträge über die unter Nr. 4 a des Tarifs bezeichneten Sachen und Maaren, welche weder zum Gebrauche als gewerbliche Betriebs- materialien, noch zur Wiederveräußerung in derselben Beschaffenheit oder nach vorgängiger Bearbeitung oder Verarbeitung bestimmt sind. In § 9 Abs. 2 und § 10 geschah sodann spezieller (hier nicht in- teressirender) Fälle Erwähnung, in welchen neben der Reichsstempel- steuer die Erhebung von landesgesetzlichen Abgaben nachgelassen war. Endlich schrieb § 11 vor, daß im Uebrigen die unter Nr. 4 des Tarifs bezeichneten stempelpflichtigen Schriftstücke in den einzelnen Bundesstaaten keiner weiteren Stempelabgabe unterliegen sollten. — Durch die letztere reichsgesetzliche Bestimmung sind alle bestehenden landesrechtlichen Vorschriften und folglich auch die bezeichneten preu- ßischen Gesetze, welche die Beurkundungen der in Tarif 4a des Reichs- gesetzes aufgeführten Geschäfte mit einer Abgabe belegen, sofern nicht die Ausnahmen der §§ 9 und 10 daselbst zutreffen, außer Kraft gesetzt worden. Denn nach Artikel 2 der Reichsverfaffung übt das Reich das Recht der Gesetzgebung innerhalb der ihm durch die Verfaffung zugewiesenen Kompetenz — und dieser unterliegen auch die für die Zwecke des Reichs zu verwendenden Steuern (Artikel 4 Nr. 2) — mit der Wirkung aus, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vor Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 45

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gehen, und daraus folgt die Hinfälligkeit der letzteren, soweit sie mit dem Reichsrechte im Widerspruch stehen. Daß, worauf die Revision Gewicht legt, durch das Gesetz vom 1. Zuli 1881 die betreffenden landesgesetzlichen Vorschriften nicht ausdrücklich aufgehoben sind, vielmehr nur verordnet ist, daß die mit dem Reichsftempel belegten Schriftstücke in den einzelnen Bundes- staaten keiner weiteren Stempelabgabe unterliegen sollen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Reich ist nicht zuständig, die Gesetze der Bundesstaaten formell aufzuheben; durch die vom Reiche erlaffenen Gesetze werden aber die ihnen entgegenstehenden Landesgesetze mate- riell außer Kraft gesetzt, und dies trifft nach dem klaren Wortlaute des § 11 a. a. O. auf den vorliegenden Fall zu. Wie das Berufungsgericht bedenkenfrei festgestellt hat, gehören die in Rede stehenden Verträge zu denjenigen Rechtsgeschäften, welche unter die Tarifnummer 4 a des Reichsgesetzes vom 1. Juli 1881, ohne daß die Ausnahmebestimmung des § 9e auf sie zur Anwendung käme, fallen würden. Nach dem Vorausgeführten sind dieselben daher der landesgesetzlichen Versteuerung entzogen. Wenn demgegenüber von dem beklagten Fiskus geltend gemacht ist, daß in Folge der späteren Gesetzgebung die Tarifbestimmung des Gesetzes vom 7. Juni 1822 über Kauf- und Lieferungsverträge be- züglich der beregten Geschäfte wiederum in Kraft getreten sei, so erscheint die Auffassung nicht zutreffend. Beklagter verweist auf das preuß. Gesetz vom 6. Juni 1884. Durch dieses Gesetz, welches sich an das Reichsgesetz vom 1. Juli 1881 und insbesondere an die Ausnahmebestimmung deffelben in §9o anschließt, ist die Kabinetsordre vom 30. April 1847 aufge- hoben, — weil, wie die Motive besagen (Anlage 101 der Druck- sachen zu den Verhandlungen des Abgeordnetenhauses, Session 1883/84), dieselbe gegenstandslos geworden, da diejenigen Verträge, zu deren Schutze die Ordre vornehmlich erlassen, jetzt nicht mehr nach preußischem, sondern nach dem Reichsstempelgesetze zu beurtheilen seien. Der Beklagte führt aus, daß das Gesetz vom 7. März 1822, nachdem die seine Anwendung beschränkende Ausnahme beseitigt war, als Regel wiederum Geltung erlangt habe. Wie jedoch aus diesen! Umstande sich ein Argument für die Anwendbarkeit desselben im vorliegenden Falle ergeben sollte, ist nicht ersichtlich. Das Gesetz vom 6. Juni 1884 konnte als Landesgesetz nicht die durch das da- mals noch in vollem Umfange in Kraft stehende Reichsgesetz vom

Stempel.

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1. Juli 1881 der landesgesetzlichen Besteuerung entzogenen Geschäfte treffen. Daffelbe bezog fich daher, soweit es die Aufhebung der Kabinetsordre vom 30. April 1847 aussprach, nur auf diejenigen Geschäfte, welche auf Grund dieser Ordre auch nach dem Erlaffe des Reichsgesetzes vom 1. Juli 1881 der landesgesetzlichen Besteuerung unterworfen gewesen waren, und darnach ist durch das fragliche Gesetz das Gesetz vom 7. März 1822 nur hinsichtlich dieser Geschäfte wiederum in Kraft gesetzt worden. Hiervon ist auch bei der Vorlage und der Berathung des Gesetzentwurfs ausgegangen. Der § 1 des Regierungsentwurfs (Anlage 101 der Drucksachen) enthielt den Zusatz: Die für schriftliche Kauf- oder Lieferungsverträge über andere Gegenstände als Grundstücke und Grundgerechtigkeiten in dem Tarife zum Gesetze wegen der Stempelsteuer vom 7. März 1822 .... getroffenen Vorschriften kommen, insoweit dieselben nicht durch § 11 des Gesetzes, betreffend die Erhebung der Reichsstempelabgaben, vom 1. Juli 1881 hinfällig geworden sind, auch beiden im kaufmännischen Verkehr schrift- lich abgeschlossenen Kauf- oder Lieferungsverträgen über Gegen- stände der bezeichneten Art zur Anwendung. Dieser Zusatz ist demnächst bei der Berathung des Gesetzes ge- strichen worden, weil sein Inhalt sich von selbst verstehe. Ebensowenig steht dem Beklagten das Reichsgesetz vom 29. Mai 1885 zur Seite. Zwar ist durch dieses Gesetz, welches die Ver- steuerung der im Handelsverkehr vorkommenden Geschäfte anderweit regelt, die Tarifnummer 4 des Gesetzes vom 1. Juli 1881 mit den daran sich knüpfenden Vorschriften deffelben, namentlich auch der §11 aufgehoben worden. Diese Aenderung der Gesetzgebung hat jedoch nicht zur Folge gehabt, daß die durch das Gesetz vom 1. Juli 1881 außer Kraft gesetzten landesrechtlichen Steuervorschriften wieder in Geltung getreten sind. Denn wenn ein Gesetz durch ein anderes Gesetz aufgehoben ist und dieses wiederum durch ein neueres Gesetz beseitigt wird, so erlangt das zuerst gedachte Gesetz nicht ohne Wei- teres erneute Kraft, vielmehr bedarf es hierzu eines besonderm Willensausdrucks der gesetzgebenden Gewalt. In dieser Auffaffung wird auch in dem Falle nichts geändert, wenn, wie hier, ein Landes- gesetz durch ein Reichsgesetz seine Wirkungskraft verloren hat. Denn das Reichsgesetz hebt durch sein Inkrafttreten das entgegenstehende Landesgesetz definitiv auf und suspendirt daffelbe nicht bloß für die 45'

Stempelpflichtigkeit der Vollmachten im Strafprozeß. Ber.Kost.Ges. vom 18. Juni 1878 § 2 Abs. 1. Haftung des Rechtsanwalts, welcher eine Vollmacht produziert, für den Stempel. § 22 Abs. 1 des Stempelges. vom 7. Märt 1822

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Zeit seines Bestehens. Es trifft daher auch die Annahme der Re- vision nicht zu, daß, wenn, wie im gegenwärtigen Falle, ein Landes- gesetz durch ein Reichsgesetz in seiner Anwendung nach einer be- stimmten Richtung eingeschränkt wird, die reichsgesetzlichen Vorschriften im Verhältnisse zum Landesgesetze wie Ausnahmen zur Regel sich darstellen und das Landesgesetz beim Wegfalle des Reichsgesetzes als die die Regel bildende Rechtsnorm ohne Weiteres wieder in vollem Umfange zur Geltung gelangt. — Daß nun nach der geschehenen Auf- hebung des Gesetzes vom 1. Juli 1881 in seinen hier einschlagenden Theilen die früher bestandenen landesrechtlichen Stempelvorschriften wieder in Kraft treten sollten, ist in dem neueren Reichsgesetze nicht ausgesprochen, konnte auch in demselben nicht ausgesprochen werden, weil der Erlaß von Landesgesetzen außerhalb der Grenzen der Reichs- gesetzgebung steht. Ein bezügliches preußisches Landesgesetz ist aber seither nicht ergangen. Aus diesen Darlegungen folgt zugleich, daß es sich, wie schon angedeutet, für den vorliegenden Rechtsstreit er- übrigt, in eine Erörterung darüber einzutreten, ob durch die „An- merkung" zur Tarifnummer 4L des Gesetzes vom 29. Mai 1885 die Besteuerung der dort bezeichneten Geschäfte auch der Landes- gesetzgebung entzogen worden ist, und demnach kann gleichfalls dahin- gestellt bleiben, ob nach §§ 11 ff. desselben Gesetzes (§ 17 der neuen Redaktion des Gesetzes vom 1. Zuli 1881, Reichsgesetzblatt 1885 S. 179) die einzelnen Bundesstaaten ermächtigt sein würden, im landesgesetzlichen Wege die Besteuerung der fraglichen Geschäfte herbeizuführen.

Nr. 34. Ltemprlpflichtigkert der Vollmachten im Strafprozeß. Grr.kost.Gef. vom 18. Änni 1878 § 2 Abs. I. Haftung des Rechtsanwalts, melcher eine Vollmacht produzirt, für den Stempel. § 22 Abf. 1 des Stempelgrf. vom 7. Mürz 1822. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. März 1888 in Sachen des Rechtsanwalts K., Kläger, wider die Gerichtskasse zu Dortmund, Beklagte. IV. 351/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Vom Kläger sind für zwei von ihm zu seiner Legitimation in Strafsachen, die bei dem Amtsgericht und bei dem Landgericht

Stempel.

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Dortmund anhängig waren, überreichte Vollmachten 2,25 M. als Stempelbetrag seitens der Gerichtskaffe in Dortmund beigetrieben. Seine gegen diese Kasse erhobene Klage auf Rückzahlung ist ab ge- wiesen und seine Berufung, nachdem der Oberstaatsanwalt zu Hamm in den Prozeß eingetreten war und die bisherige Prozeßführung seitens der beklagten Kasse genehmigt hatte, zurückgewiesen worden. Kläger hat Revision eingelegt. Ent sch ei düng s gründe: Daß die Klage nach § 11 des Gesetzes vom 24. Mai 1861, betreffend die Erweiterung des Rechtswegs, (G.S. S. 241) zulässig und die Prozeßlegitimation durch den mit Genehmigung der bis- herigeil Prozeßführung in der Berufungsinstanz erfolgten Eintritt des Oberstaatsanwalts in den Prozeß nach §§ 54, 85, 542 Nr. 4 der C.P.O. in Verbindung mit dem Gesetze vom 14. März 1885, betreffend die Vertretung des Fiskus in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten, (G.S. S. 65) und der Allgemeinen Verfügung des Justiz- ministers vom 23. März 1885 (Z.M.Bl. S. 119) geordnet ist, nimmt der Berufungsrichter mit Recht an. Seine Ausführung, daß Vollmachten, von welchen in Rechtssachen, auf welche die Civil- prozeßordnung, die Strafprozeßordnung oder die Konkursordnung Anwendung findet, Gebrauch gemacht wird, nicht nach § 2 Absatz 1 des Gerichtskostengesetzes vom 18. Juni 1878 (R.G.Bl. S. 141) stempelfrei, sondern hinsichtlich der Stempelpflichtigkeil nach Absatz 2 des genannten § 2 zu beurtheilen, also insoweit einem Stempel unterworfen sind, als sie es ohne diesen Gebrauch sein würden, stimmt mit der wiederholt ausgesprochenen Ansicht des Reichsgerichts überein (zu vergleichen außer der in dem Berufungsurtheile in Be- zug genommenen Entscheidung des IV. Senats vom 16. April 1883, Bd. 9. S. 256, noch die Entscheidung des II. Senats vom 1. März 1887, Bd. 17 S. 427 der Reichsgerichts-Entscheidungen). Daß Vollmachten zu den an sich stempelpflichtigen Urkunden gehören, ergiebt der Tarif zu dem preußischen Stempelgesetz vom 7. März 1822. Für den Vollmachtstempel haftet aber nach § 22 Absatz 1 des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 vorbehaltlich seines Regresses an den eigentlichen Kontravenienten der Inhaber oder Vorzeiger der Vollmacht und somit auch der Rechtsanwalt, der zu seiner Legiti- mation vor Gericht die ihm vom Machtgeber erlheilte Vollmacht als deren Inhaber vorzeigt. In dieser Beziehung, so wie darin.

Begriff der Empfangnahme. Ergreift der Käufer, welcher die Waare in Empfang nimmt, den juristischen Besitz derselben?

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Einzelne Rechtsfälle.

daß diese Verantwortlichkeit dadurch nicht beeinflußt sein würde, wenn der Stempel als Theil der Gerichtskosten liquidirt wäre, ist der Begründung des Berufungsrichters und der von ihm in Bezug genommenen Entscheidung des vormaligen Obertribunals von 14. De- zember 1866 (Entscheidungen Bd. 57 S. 269) überall beizutreten. Daß in Folge der Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 die Rechtsanwälte nicht mehr die frühere amtliche Eigenschaft behalten haben, kann zu Gunsten derselben in Betreff der vorliegenden Frage um so weniger ins Gewicht fallen, weil damit eine Verschiedenheit zwischen ihnen und anderen Bevollmächtigten beseitigt und die gleiche Behandlung der letzteren und ersteren um so mehr gerechtfertigt ist.

Nr. 35. Lrgriff der Empfangnahme. Ergreift -er Käufer, welcher die Waare in Empfang nimmt, den juristischen Äesth derselben? H.G.B. Art. 343. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 11. November 1887 in Sachen der Handlung H.u.A., Beklagten, wider die Handlung R.u.H., Klägerin. III. 162/87) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts in Celle ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin hat laut Schlußnote vom 30. Juni 1884 an die Beklagte eine Ladung Südsee-Copru, abzuladen von den Faktoreien der Verkäufer mit dem (am 30. Juni 1884 noch auf der Ausreise begriffenen) Schiffe Anna Wichhorst verkauft. In der Schlußnote heißt es: Es wird gute, kourante sundried Südsee-Copra garantirt und ist durch „gute Männer" zu bestimmen, ob die Qualität der Bezeich- nung „gute kourante sundried Südsee-Copra" entspricht, und wenn nicht, mit welcher Vergütung die Waare zu empfangen ist; falls die „guten Männer" sich nicht einigen können, so haben selbe gemeinschaftlich einen Obmann zu ernennen. Am 22. Juni 1885 traf das Schiff in Harburg ein. Die Beklagte schrieb am 23. Juni an die Klägerin, daß sie, soweit die Waare bis jetzt sichtbar sei, die Copra als vertragsmäßig nicht an- erkennen könne und deshalb den Empfang für ihre Rechnung ab- lehnen müsse, daß sie aber bereit sei, um die Entlöschung des Schiffes nicht aufzuhalten, die Waare eventuell unter Aufmachung großer

Empfangnahme.

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Tagesproben für Rechnung und Gefahr der Klägerin zu Boden zu nehmen, um später von Sachverständigen als nicht vertragsmäßig anerkannte Waare gegen Rückvergütung der Spesen der Klägerin zur Verfügung zu Hallen. Zn ihrer Antwort von demselben Tage erklärte Klägerin sich damit einverstanden, daß Beklagte die Ladung Copra unter Vorbehalt aller Gerechtsame auf ihrem Boden lagere. Die Beklagte erwiderte darauf, daß sie nunmehr „im Sinne unserer gegenseitigen heutigen Korrespondenz", falls Klägerin nicht sofort Gegentheiliges melde, mit Entlöschung des Schiffes beginnen werde. Am 3. Zuli theilte die Beklagte der Klägerin mit, daß die Ent- löschung am Tage vorher beendigt sei und die näher angegebene Quantität Copra ergeben habe. Zugleich erklärte sie aber, daß die Copra nicht sundried, sondern kilndried sei und daß sie deshalb die Uebernahme der Waare, welche sie einstweilen in ihrem Speicher aufbewahrt und gegen Feuersgefahr versichert hätte, beanstanden müßte. Klägerin hielt die Zurdispositionstellung nicht für berechtigt und machte der Beklagten gleichzeitig den Vorschlag, die Frage, ob die gelieferte Waare den Bedingungen der Schlußnote entspreche, durch „gute Männer" entscheiden zu lassen. Beklagte lehnte diesen Vorschlag, über welchen mehrere Briefe gewechselt wurden, definitiv ab, da „gute Männer" nur über sundried Copra und etwa solcher anhaftende Mängel zu arbitriren hätten, kilndried Copra habe Be- klagte nicht gekauft und wolle solche überhaupt nicht empfangen. Am 10. Juli ließ Klägerin der Beklagten durch ihren Anwalt die Anzeige machen, daß sie, falls Beklagte nicht innerhalb 3 Tagen sich zur Empfangnahme der Waare bereit erkläre, die Copra für Rech- nung und Gefahr der Beklagten in öffentlicher Auktion verkaufen werde. Beklagte erwiderte, daß sie sich dem Verkauf nicht wider- setzen würde, sich aber dagegen verwahren müffe, daß derselbe für ihre Rechnung und Gefahr geschehe. Der Verkauf hat demnächst stattgefunden und wird nunmehr von der Klägerin die Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreise und dem beim Verkaufe er- zielten Mindererlöse eingeklagt. Zn erster Znstanz ist die erhobene Klage abgewiesen, weil die Voraussetzungen für einen Selbsthülfeverkauf nach Art. 343 und Art. 354 H.G.B. hier nicht gegeben seien, da eine Empfangnahme der Waare bereits stattgefunden habe. Zn zweiter Znstanz ist die Beklagte zur Zahlung verurtheilt, jedoch nach Abzug von 40/§ des Kaufpreises als Refaktie dafür, daß die Waare, welche zwar als

712 Einzelne Rechtsfälle. sundried Copra zu bezeichnen sei, nicht gute kourante sundried Copra gewesen sei. Hiergegen ist von Seiten der Beklagten Revision erhoben. Entsch e i du ngs gründe: Der Vertreter der Beklagten bestreitet zunächst die Zulässigkeit der erhobenen Klage, welche bereits in den Vorinstanzen auf Grund der Bestimmungen der Schlußnote von der Beklagten bemängelt war. Der Einwand ist indeß mit Recht vom Berufungsgericht zu- rückgewiesen worden. Allerdings sollten nach der Schlußnote vom 30. Juni 1884 eventuell „gute Männer" darüber entscheiden, ob die gelieferte Waare der Bezeichnung „gute kourante sundried Süd- see-Copra" entspreche, und wenn nicht, mit welcher Vergütung die Waare zu empfangen sei, und es würden daher diese Fragen der richterlichen Entscheidung nicht unterliegen, wenn die Klägerin es unternommen hätte, mit Umgehung dieser vertragsmäßigen Bestim- mung den Rechtsweg zu betreten. Allein die Klägerin hat, wie festgestellt ist, die Beklagte zur Benennung eines „guten Mannes" aufgefordert, die Beklagte aber dieser Aufforderung nicht entsprochen, weil ihrer Meinung nach die Voraussetzung nicht vorliegt, unter welcher eine Entscheidung durch „gute Männer" eintreten soll. Bei dieser Sachlage erscheint es dolos, wenn die Beklagte nunmehr die gerichtliche Entscheidung hintertreiben will, da Klägerin durch die Klageerhebung den eigenen Standpunkt der Beklagten akzeptirt und von der Geltendmachung ihres Rechts, die Entscheidung jener Fragen durch „gute Männer" zu veranlassen, Abstand nimmt. Die Sache selbst anlangend, so ist die erhobene Klage mit Recht in der Vorinstanz als eine Klage auf Erfüllung d. i. auf Zahlung des Kaufpreises aufgefaßt, von welchem die Klägerin nur dasjenige in Abzug bringt, was sie im Wege des Selbsthülfeverkaufs erzielt hat. Die Klägerin ist zu dieser Klage nur berechtigt, und darüber besteht auch kein Streit unter den Parteien, wenn einerseits die Voraussetzungen des Selbsthülfeverkaufs, sei es aus Grund des Art. 343 H.G.B., sei es nach Maßgabe des Art. 354 a. a. O., für die Klägerin gegeben waren und wenn andererseits die Waare so beschaffen war, daß der Empfang derselben nach den Bestimmungen der Schlußnote von der Beklagten nicht abgelehnt werden durfte. Die Empfangbarkeit der Waare ist vom Berufungsgericht auf Grund der Gutachten der Sachverständigen festgestellt worden. Diese Feststellung ist in dieser Instanz nicht angefochten und auch

Empfangnahme.

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ohne erkennbaren Rechtsirrthum getroffen. Es kann sich daher hier nur fragen, ob ohne Rechtsirrthum vom Berufungsgericht ange- nommen worden ist, daß die Klägerin auf Grund des Art. 343 H.G.B. befugt war, zum Selbsthülfeverkauf zu schreiten? Ob zugleich auch die Klägerin zu diesem Verkauf auf Grund des Art. 354 befugt gewesen wäre, kann dabei einstweilen auf sich beruhen bleiben; diese Frage wäre nur dann von Bedeutung, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Art. 343 rechtsirrthümlich wäre. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkte sind nun allerdings zmn Theil rechtsirrthümlich. Im angefochtenen Urtheil wird bemerkt: Empfangnahme (im Sinne des Art. 343 H.G.B.) erscheint nicht gleichbedeutend mit Hinnahme .... Als Empfangnahme karak- terisirt sich vielmehr nur diejenige Hinnahme, welche die Absicht bekundet, den juristischen Besitz der Waare zu erwerben, die Waare als Ersüllungsobjekt zu übernehmen. Es wird hier zunächst zweierlei konfundirt: die Absicht, den juristischen Besitz zu erwerben, und die Absicht, die Waare als Er- füllnngsobjekt zu übernehmen (nicht: anzunehmen, in dem Sinne einer Akzeptation der Traditionsofferte). In der bloßen Entgegen- nahme der Waare als Erfüllungsobjekt liegt noch keineswegs noth- wendig die Ergreifung des juristischen Besitzes. So lange nicht die Absicht des Käufers, den juristischen Besitz ergreifen zu wollen, aus- drücklich oder durch konkludente Thatsachen erklärt ist, oder diese Absicht gesetzlich fingirt werden muß, wird der Käufer durch die Entgegennahme der Waare nicht juristischer Besitzer, sondern nur Detentor (vergleiche Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. XII S.81). Es ist aber auch rechtsirrthümlich, wenn das Berufungsgericht die „Empfangnahme" im Sinne des Art. 343 H.G.B. identifizirt mit dem Erwerbe des juristischen Besitzes durch den Käufer. Denn unter „Empfangnahme" im Sinne der allegirten gesetzlichen Be- stimmung ist nicht der Erwerb des juristischen Besitzes, sondern nur die thatsächliche Entgegennahme der Waare als Erfüllungsobjekt zu verstehen (vergl. von Hahn Kommentar 2. Auflage Anmerkung 1 zum Art. 343, Makower Art. 343 Note 11, Anschütz u. Völdern- dorff Art. 343 Note I, Endemann Bd. II S. 659, Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. IV S. 15, Bd. IX S. 77). Auf diesem Rechtsirrthum beruht aber das angefochtene Urtheil nicht. (Das wird näher begründet.)

1. Kann der Enteignete nicht bloß den Werth einer enteigneten Theilfläche als Bauterrain, sondern auch diejenigen Kosten, welche erforderlich sind, um das Restgrundstück in der bisherigen Art weiter zu benutzen, ersetzt verlangen? 2. Ist es zulässig, die Wertherhöhung, welche für das Restgrundstück in Folge der neuen Anlage eintritt, zu Gunsten des Unternehmers zu berücksichtigen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 36. 1. Kann -er Lnteiguete nicht bloß dr« Werth einer rnteignete» Theilfiäche als Sauterrain, sondern auch diejenigen Kosten, welche erforderlich stnd, «m das Kestgrundstück in der bisherigen Art weiter z« benutzen, erseht verlangen? 2. Ist es zulasstig, die WrrthrrhShnng, welche für das Restgrundstück in Folge der neuen Anlage rintritt, zu Gunsten des Unternehmers zu brrück- stchtigrn? Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874, §§ 10. 8. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. November 1887 in Sachen der Stadtgemeinde B-, Klägerin, wider den Verein christlicher Kaufleute daselbst, Beklagten. V. 192/87.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Klägerin hat im Aahre 1880 auf Grund des Gesetzes vom 2. Juli 1875 behufs Verbreiterung der Zwingerstraße in Breslau dem Beklagten einen Landstreifen, von 9 Ar 28 sZ Meter, welcher Theil ihres Zwingergrundstücks und theilweife mit Gebäuden besetzt war, enteignet. Die Entschädigung für den Beklagten ist durch Beschluß des Bezirksrathes vom 7. Dezember 1882 auf 300 360 M. festgesetzt. Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin den Rechtsweg mit dem Anträge beschritten, die Entschädigungssumme auf 72 570 M. her- abzumindern. Der erste Richter hat den Gesammtbetrag der Ent- schädigung auf 247 384 M. festgestellt, und der Beklagte sich bei diesem Urtheil beruhigt. Die Berufung der Klägerin ist vom zweiten Richter als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin. Sie wiederholt den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag, die Höhe der Entschädigung um mindestens 120 000 M. herabzusetzen. Das Rechtsmittel der Revision kann jedoch nicht für begründet erachtet werden. Der Hauptangriff der Klägerin geht dahin, daß der dem Be- klagten entstandene Schaden vom Berufungsrichter doppelt geschätzt sei. Die Klägerin führt aus, dem Beklagten gebühre für die ent- eignete Fläche nur derjenige Betrag entweder, welchen dieselbe als Bauterrain besitzt, oder welcher sich aus der bisherigen Benutzungs- ari ergiebt. Fordere Beklagter den Werth als Baugrundstück, so werde dadurch ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für Ersatz- bauten für die auf der enteigneten Fläche befindlichen Gebäude aus- geschlossen; denn als Bauterrain könne die Fläche nur nach Beseiti-

Enteignung.

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tigung der Bauten verwerthet werden. Die Klägerin meint sonach, der Berufungsrichter habe bei Ermittelung der Höhe des Schadens zwei, mit einander nicht vereinbare Faktoren der Berechnung in Be- tracht gezogen. Nach ihrer Ansicht ist die bisherige Benutzungsart der allein maßgebende Faktor. Sie führt ferner aus, daß der Be- rufungsrichter der enteigneten Fläche zu Unrecht die Eigenschaft als Baugrund beilege. Die Beschwerde erscheint jedoch unbegründet. Der Berufungsrichter geht mit Recht davon aus, daß der Werth eines enteigneten Grundstücks nicht durch die Benutzungsari zur Zeit der Enteignung, sondern durch die Benutzungsfähigkeit bestimmt wird. Beide Jnstanzrichter stellen fest, daß das Zwinger-Grundstück seiner Lage nach sich vorzüglich zu Baustellen eignet, und daß Beklagter freier Eigenthümer desselben und in keiner Weise behindert ist, es zu Bauzwecken zu benutzen oder zu veräußern. Unter diesen Umständen muß es für gerechtfertigt erachtet werden, daß der Berufungsrichter bei der Abmessung des Schadens den Werth, welchen die enteignete Fläche als Bauterrain in der fraglichen Stadtgegend besitzt, als Grundlage nimmt. (Das wird näher begründet.) Der Revision kann zugegeben werden, daß es gegen Rechtsgrund- sätze verstoßen würde, wenn der Berufungsrichter außer dem bei seiner Schätzung zu Grunde gelegten Werthe des fraglichen Streifens als Bauterrain dem Beklagten auch noch denjenigen Werth zuerkannt hätte, welchen das enteignete Grundstück nach seiner bisherigen Be- nutzungsari besitzt. Das ist aber nicht geschehen. Welchen Ertrag der Beklagte aus dem Zwingergrundstück in seiner Eigenschaft als Ressourcenlokal zieht, darüber fehlen alle Angaben, und der Be- rusungsrichter hat sich gar nicht in der Lage befunden, diesen Faktor in seine Rechnung einzustellen. Was der Beklagte verlangt, ist nur, daß die Klägerin ihm diejenigen Kosten ersetzt, welche erforderlich sind, um das Zwinger-Grundstück in der bisherigen Art weiter zu benutzen. Dieser Anspruch muß aber mit dem Berufungsrichter für begründet erachtet werden. Der Eingriff der Klägerin in das Eigen- thum des Beklagten wird nur abgegolten, wenn der Beklagte in den Stand gesetzt ist, das ihm verbliebene Grundstück so weiter zu benutzen, wie er es bisher benutzt hat. Dazu gehört zunächst der Ersatz für die Um- oder Neubauten, welche sich als Folge der Ent- eignung ergeben. Keineswegs ist — wie die Klägerin meint — das Zusprechen dieses Ersatzes unvereinbar mit der Zuerkennung des Bau-

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Einzelne Rechtsfälle.

stellenwerthes des enteigneten Streifens. Baustellenwerth besaß — wie erwähnt — der Beklagte in dein ganzen Zwingergrundstück, also auch antheilig in dem enteigneten Streifen, ob schon er das gesammte Zwingergrundstück nicht als Baustellenterrain verwerthete, sondern wesentlich als Park- und Gartengrundstück benutzte. Der Ersatz des Baustellenwerths des genommenen Streifens entschädigt also den Beklagten nur in Ansehung dieses Werths, nicht aber in Ansehung der Aufwendungen, die er machen muß, um das ihm verbliebene Restgrundstück in bisheriger Art weiter nutzen zu können. Folglich hat er berechtigten Anspruch auf Erstattung dieser Aufwendungen, welche für den enteigneten Streifen nicht bestimmt sind, seinen Bau- grundwerth nicht alteriren, also auch die Zuerkennung des letzteren nicht ausschließen können. Die zweite Beschwerde ist in folgender Weise begründet. Der erste Richter hat den Minderwerth, welchen das Restgrundstück durch die Wegnahme des enteigneten Streifens erleidet, soweit er nach den Gutachten der Sachverständigen vorhanden ist, in Betracht gezogen, und der zweite Richter diese Entscheidung gebilligt. Seitens der Klägerin ist in beiden Instanzen geltend gemacht, daß dieser Minder- werth, soweit er überhaupt für vorhanden zu erachten sei, gegen den Mehrwerth, welcher für das Restgrundstück durch Verbreiterung der Zwingerstraße erwachse, aufgerechnet werden müsse. Der Berufungs- richter hat entschieden, daß eine derartige Kompensation unzulässig sei, sofern es sich um Vortheile handelt, welche allen Anliegern in gleichem Maße zu Gute kommen, und er hat festgestellt, daß hier von besonderen Vortheilen, welche für den Beklagten durch die Straßenverbreiterung erwachsen, keine Rede sei. Diese Entscheidung greift die Klägerin als rechtsirrthümlich an. Jedoch mit Unrecht. Das Gesetz vom 11. Juni 1874 bestimmt im § 8, daß bei der Ent- eignung des Theiles eines Grundstückes die Entschädigung zugleich den Mehrwerth, welchen der abzutretende Theil durch seinen Zu- sammenhang mit dem Ganzen hat, sowie den Minderwerth, welcher für den übrigen Grundbesitz durch die Abtretung entsteht, umfassen soll; und ferner in § 10, daß die Wertherhöhung, welche das abzu- tretende Grundstück erst in Folge der neuen Anlage erhält, bei der Bemessung der Entschädigung nicht in Anschlag kommt. Eine Vor- schrift, wonach die Wertherhöhung, welche für das Restgrundstück in Folge der neuen Anlage eintritt, zu Gunsten des Unternehmens Be- rücksichtigung finden soll, ist in dem Gesetze nicht enthalten. Die

Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 10. Gehört zur vollen Entschädigung auch die Vergütung derjenigen Nachtheile, welche durch Ausführung des mit der Enteignung bezweckten Unternehmens entstehen? 2. Straßenfluchtgesetz vom 2. Juni 1878 § 15. Müssen bei der Enteignung behufs Anlage einer Straße dem enteigneten Anlieger auch die nach Ortsstatut von ihm zu zahlenden Anlagekosten ersetzt werden?

Enteignung.

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Entstehungsgeschichte desselben ergiebt, daß zwar von dem Herrenhause bei einer früheren Vorlage des Gesetzes der Versuch gemacht ist, den Mehrwerth des Restgrundstücks als Kompensationsobjekt zuzulassen. Dem gegenüber haben aber sowohl die Staatsregierung, als das Abgeordnetenhaus hervorgehoben, ein derartiger dem Enteigneten gemachter Abzug sei ungerecht, widerstrebe der Verfassung und führe möglicher Weise zu einer unentgeltlichen Abtretung des Theiles, wäh- rend bei der Enteignung des ganzen Grundstücks stets der volle Werth gezahlt werden müsse. Nach diesen Vorgängen läßt sich nicht annehmen, daß eine Berücksichtigung des Mehrwerthes des Restgrund- stückes der Intention des Gesetzgebers entspricht, und noch weniger, daß dieselbe im Gesetze Ausdruck gefunden hat. (Vergl. Bähr und Langerhans, das Gesetz über die Enteignung von Grundeigenthum S. 43 bis 48). Allgemeine Rechtsgrundsätze, aus welchen die Ansicht der Klägerin Herzuleilen wäre, lassen sich ebenfalls nicht entdecken. Als Regel ist davon auszugehen, daß Niemand verpflichtet ist, den Vortheil heraus- zugeben, welcher ihm aus der Thätigkeit oder dem Unternehmen eines Anderen erwächst, Neue Anlagen können Vortheile und Nachtheile für die benachbarten Grundstücksbesitzer herbeiführen, erzeugen aber für letztere weder die Verpflichtung, dem Unternehmer die Vortheile zu vergüten, noch (soweit es sich nicht um Eingriffe in das Eigenthum handelt) das Recht, wegen der Nachtheile Entschädigung zu verlangen. Dieser Rechtsgrundsatz muß jedenfalls Anwendung finden, soweit es sich um Vortheile handelt, welche gleichmäßig für alle benachbarte Grundstücke eintreten. Ob in dem nach der Feststellung des Berusungs- richters nicht vorliegenden Falle, daß die Enteignung des Theiles besondere Vortheile gerade für das Restgrundstück allein mit sich bringt, eine Anrechnung derselben auf den beanspruchten Minderwerth des Restgrundstücks statthaft sein würde, bedarf hier keiner Entschei- dung. Der Vorwurf, daß der Berufungsrichter im gegebenen Falle gegen Rechtsgrundsätze verstoßen habe, erscheint sonach unbegründet

Nr. 37. 1. Enteignungsgesetz vom ll. Juni 1874 § 10. Gehört zur vollen Ent- schädigung auch die Vergütung derjenigen Nachtheilr, welche durch Aux- führung des mit der Enteignung bezweckten Unternehmens entstehen? 2. Straßenfluchtgesrh vom 2. Juli 1879 § 15. Müssen bei der Enteignung

718 Einzelne Rechtsfälle. behufs Anlage einer Straße dem rnteignete» Anlieger auch die »ach Grtsstatut von ihm;n zahlenden Anlagekosten ersetzt «erden? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. November 1887 in Sachen W>, Kläger, wider die Stadt Halle, Beklagte. V. 194/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg a. S. ist zurückgewiesen. Thalbestand: Von dem Grundstück des Klägers Martinsberg Nr. 8 a in Halle sind zur Verbreiterung des Martinsbergs und zur Herstellung der von der beklagten Stadlgemeinde beschlossenen Verbindungsstraße zwischen Martinsberg und Schimmelthor 1060 Qm enteignet worden, wodurch die Entschädigung durch Beschluß des Bezirksausschuffes zu Merseburg vom 8./20. Mai 1885 auf 31 M. 25 Pf. ä □m fest- gesetzt worden ist. Zur Erzielung einer höheren Entschädigungssumme hat Kläger den Rechtsweg beschritten und beantragt, die Entschädi- summe ä Qm auf 45 M. zu erhöhen, sowie ferner, ihm einen Ersatz für diejenigen Kosten zuzusprechen, welche die Beklagte von ihm oder seinen Rechtsnachfolgern bezw. Parzellenkäufern für Freilegung, Pflasterung, Trottoirisirung, Kanalisirung, Entwässerungs- und Be- leuchtungsanlagen der Verbindungsstraße fordern und einziehen werde. Der letztere Antrag bezieht sich darauf, daß zu beiden Seilen der neuen Straße ein Restgrundftück des Klägers liegen geblieben ist und nach den Bestimmungen des in Gemäßheit des § 15 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen re. (G.S. S. 561) für Halle erlassenen Orts- statut vom 6./27. März 1883 § 3 jeder Besitzer der an eine von der Stadlgemeinde neu angelegte Straße angrenzenden Grundstücke, sobald er ein Gebäude an solcher Straße errichtet, der Stadtgemeinde jene Freilegungs- und Einrichtungskosten der neuen Straße antheilig zu erstatten verpflichtet ist. In erster Instanz ist dem Kläger eine Entschädigung von 40 M. u Gm zugesprochen und weiter erkannt worden: daß die Beklagte nicht befugt sei, jene Kosten vom Kläger und dessen Rechtsnachfolgern zu beanspruchen, und daß sie die vom Kläger schon eingezogenen Kosten dieser Art wieder heraus- zugeben habe. . Die Beklagte legte hiergegen Berufung ein, der Kläger schloß sich der Berufung mit dem Anträge an, das erste Erkenntniß in An- sehung des Anspruchs auf Vergütung des für seine Reftgrundstücke durch die mehrgedachte Verpflichtung zur Erstattung der Straßen-

Enteignung.

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anlagekosten entstehenden Minderwerths dahin abzuändern: daß die Beklagte als Expropriantin verpflichtet sei, ihm alle diejenigen Beträge zu zahlen, welche aus diesem Titel auf seine Restgrundstücke vertheilt und von ihm oder seinen Rechtsnachfolgern eingezogen würden oder schon eingezogen worden sein. Diesen in solcher Weise anders formulirten Klaganspruch in Betreff der Werthverringerung der Restgrundstücke durch die Verpflichtung zur Erstattung der Straßenanlagekosten hat das Berufungsgericht, welches gleichzeitig über den Werth der enteigneten Grundfläche eine weitere Beweiserhebung beschloß, durch Theilurtheil abgewiesen. Die Revision des Klägers richtet sich gegen dieses Theilurtheil. Entscheidungsgründe: Die angefochtene Entscheidung beruht auf der Erwägung, daß die Werthverminderung, welche für die Restgrundstücke des Klägers durch die Verpflichtung zur antheiligen Erstattung der Kosten der Straßenanlage entstehen möge, außer ursächlicher Verbindung mit der stattgehabten Enteignung stehe, abgesehen davon aber auch eine Entschädigungsforderung dafür nach Maßgabe des Gesetzes vom 2. Juli 1875 ungerechtfertigt erscheine. Von diesen beiden Gründen ist der erste mit Recht von der Re- vision angegriffen worden; es muß anerkannt werden, daß die frag- liche Werthverminderung der Restgrundstücke aus der Enteignung entsprungen ist. Zwar ist sie keine unmittelbare Folge des Enteig- nungsakts selber, wohl aber ist sie eine Wirkung des Unternehmens, für welches die Enteignung erfolgt ist, nämlich der Straßenanlage, und daß zu dem Begriff der nach dem Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 zu gewährenden vollen Entschädigung auch die Vergütung derjenigen Nachtheile gehört, welche durch Ausführung des mit der Enteignung bezweckten Unternehmens entstehen, ist be- reits wiederholt in der Rechtsprechung des Reichsgerichts anerkannt worden. Es genügt, in dieser Beziehung aus die abgedruckten Urtheile in den Entscheidungen Bd. 7 Nr. 73 S. 262, Nr. 74 S. 266 und Bd. 13 Nr. 57 S. 244 zu verweisen. Der Berufungsrichter ist freilich der Ansicht, daß nicht die Straßenanlage Ursache des vom Kläger geltend gemachten Scha- dens sei; nicht schon diese Anlage, sondern erst der Umstand führe den Schaden herbei: daß das Gesetz vom 2. Juli 1875 der be-

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Einzelne Rechtsfälle.

klagten Stadtgemeinde die Ermächtigung zur ortsstatutarischen Ein- führung der nicht allein die enteigneten, sondern sämmtliche an der neuen Straße bauenden Anlieger treffenden Verpflichtung zur Er- stattung der Anlagekosten ertheile, die Beklagte von dieser Ermächti- gung Gebrauch gemacht habe, und nun weiter der Kläger oder ein Rechtsnachfolger desselben den seinem eigenen Belieben anheimgestellten Entschluß faffe, an der Straße zu bauen und sich dadurch jene Er- staltungspflicht auszuladen. Allein, daß es nicht noch des letzt- gedachten Entschlusses des Anliegers, zu bauen, bedarf, um die Werthverringerung seines angrenzenden Bauplatzes herbeizusühren, ergiebt sich aus der Wahrnehmung, daß schon vorher der Verkaufs- werth solcher Bauplätze sich unter Berücksichtigung der für den Fall der Bebauung eintretenden Belastung mit den Straßenanlagekosten zu reguliren pflegt. Und auch im Uebrigen treffen die Erwägungen des Berufungsrichters nicht zu. Der Erlaß des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 und des Hallenser Ortsstatuts vom 6./27. März 1883 blieben auf den Werth des klägerischen Grundstücks ohne Einfluß; erst die Straßenanlage der beklagten Stadlgemeinde unterwarf das Grund- stück der in dem Gesetz und in dem Statut vorgesehenen Belastung und versetzte den Grundstücksbesitzer in die Zwangslage, die Anlage- kosten zu übernehmen, um nicht aus die freie Verfügung über sein Eigenthum, auch zu Bauzwecken, zu verzichten. Daß aber gerade diese Grundstücke des Klägers, und nicht andere Grundstücke und andere Personen von dem Nachtheil betroffen werden, ist wiederum eine Folge der gegen das Grundstück des Klägers ins Werk gesetzten Enteignung, ohne welche von diesem Grundstück nicht zu beiden Seiten der Straße ein Rest liegen geblieben wäre. Die bloße Mög- lichkeit, daß der Kläger auch bei einer Enteignung des an sein Grund- stück angrenzenden Landstreifens Anlieger an der einen Seite der Straße hätte werden können, vermag die Thatsache nicht zu beseitigen, daß dies eben nicht geschehen, sondern der Straßenkörper von dem Grundstück des Klägers enteignet worden ist. Eine andere Frage jedoch, welche mit dem Berufungsrichter zu verneinen ist, ist die: ob für den in Frage stehenden Nachtheil ein Entschädigung geleistet werden müsse? Die Entscheidung hierüber ist nicht unmittelbar aus dem Enteignungsgesetz vom 11. Zuni 1874, sondern aus dem Gesetz vom 2. Juli 1875, welches darüber für sein Anwendungsbereich besondere Bestimmungen enthält, zu gewinnen. Es ist nun allerdings in dem § 13 des letzigedachten Gesetzes, welcher

Enteignung.

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abweichend von dem Enteignungsgesetz eine Entschädigung nur für genau bestimmte Fälle der Entziehung oder Beschränkung von Grund- eigenthum zu Zwecken der Anlegung oder Umänderung von Straßen und Plätzen gewährt, namentlich für den Fall eine Entschädigungs- pflicht ausgesprochen: wenn die zu Straßen und Plätzen bestimmten Grundflächen auf Verlangen der Gemeinde für den öffentlichen Ver- kehr abgetreten werden, — welcher Fall hier vorliegt. Auch ist mit früheren Entscheidungen des Reichsgerichts, vgl. Bd. 2 Nr. 75 S. 279 ff.; Bd. 8 Nr. 61 S. 238, anzunehmen, daß sich die Art und Höhe der zu gewährenden Ent- schädigung nach den darüber im Enteignungsgesetz ausgestellten, in den §§ 13, 14 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 in Bezug genommenen, Grundsätzen zu richten hat, — jedoch nur insoweit nicht auch in dieser Beziehung das Gesetz von 1875 Abweichungen einführt, welchen nach der Bestimnmng im § 19 Absatz 1 deffelben der Vorrang vor entgegenstehenden allgemeinen oder besonderen gesetzlichen Vorschriften gebührt. Eine solche abweichende Anordnung ist nun aber in dem §15 des Gesetzes von 1875 zu erblicken, welcher den Gemeinden das Recht verleiht, durch Ortsstatut festzusetzen, daß die dort näher be- zeichneten Anlage- und Unterhaltungskosten, zu denen auch die in den „Freilegungskosten" einbegriffenen Kosten des Grunderwerbs gehören, von dem Unternehmer der neuen Anlage bezw. den an der neuen Straße Gebäude errichtenden Anliegern beschafft werden sollen. Wie sich aus der Nebeneinanderstellung des Unternehmers und der angrenzenden Eigenthümer ergiebt, macht das Gesetz hierbei keinen Unterschied zwischen dem Fall, wenn die Anlegung der Straße ein Privatunternehmen, und demjenigen, wenn es ein Unternehmen der Gemeinde ist; es macht aber auch innerhalb des letzteren Falls keinen Unterschied, je nachdem die angrenzenden Eigenthümer zum Zweck der Anlage enteignet worden sind oder nicht. Dies bestreitet auch der Kläger nicht, er erkennt vielmehr an, wie dies auch bereits vom Ober- verwaltungsgericht ihm gegenüber in dem Urtheil vom 21. Januar 1887 ausgesprochen worden ist: daß die beklagte Stadtgemeinde be- rechtigt war, die Kosten der Straßmanlage von ihm einzuziehen, so- weit dieselben auf den von ihm bebauten Theil seiner Restgrundstücke entfielen. Seine Ansicht aber, auf dem Umwege einer Expropriations- entschädigung für diese Kostenerstattungspflicht wiederum von derselben im Effekt befreit werden zu müssen, führt zu der Konsequenz, ent- weder, daß auch diese Expropriationsentschädigung von ihm bezw. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 46

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seinen Rechtsnachfolgern wieder eingezogen wird, oder wenn dies nicht angänglich wäre, was hier dahingestellt bleiben kann, daß die vom Gesetz angeordnete Kosteneinziehung einer bestimmten Klasse von An- liegern gegenüber nicht wirksam durchgeführt werden kann. Mit der Annahme, daß der enteignete Anlieger für seine Beitragspflicht zu den Anlagekosten entschädigt werden müsse, ist also die Vorschrift des §15 schon ihrer Faffung nach nicht verträglich. Ebensowenig aber auch der gesetzgeberischen Absicht nach, mit welcher sie erlaffen wurde. Wie schon vom Berufungsrichter betont worden ist, ließ sich der Gesetzgeber zur Einräumung des Anspruchs auf Abhaltung bezw. Erstattung der fraglichen Kosten an die Gemeinden durch die Erwä- gung bestimmen, daß die Gemeinden von den immer mehr an- schwellenden Kosten aus Straßenanlagen entlastet werden müßten und zwar, wo nicht ein Privatunternehmer ins Mittel trete, zu Ungunften der angrenzenden Eigenthümer als derjenigen, welche der Vermuthung nach aus den neuen Anlagen einen besonderen Vortheil ziehen würden. Darum wurde auch für den Fall die ortsftatutarische Abwälzung dieser Kosten auf die Anlieger zugelaffen, wenn die Gemeinde selbst ohne und vielleicht gar wider den Wunsch der Anlieger die neue Anlage durchführt. Diese Absicht würde im Wesentlichen vereitelt, wenn die Gemeinden sich die Möglichkeit einer Heranziehung der enteigneten Anlieger durch eine entsprechende Entschädigung der- selben erst erkaufen müßten; denn da die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in den weitaus meisten Fällen nur Hand in Hand mit vorzunehmenden Enteignungen durchführbar ist, würde die Gemeinde solchen Falls auf eine Erleichterung in den entstehenden Kosten nur in den seltenen Fällen rechnen können, wenn entweder der zu verwendende Grund und Boden schon Gemeindeeigenthum ist, oder die Enteignung längs der Grenze eines anstoßenden Privat- eigenthums vorgenommen werden kann, in welch' letzterem Fall übrigens nur die Anlieger an der einen Seite der Straße, also nur zur Hälfte, zur Erstattung der Kosten würden angehalten werden können. Einm solchen Mißerfolg des für die Ausführung seiner Absicht gewählten Mttels kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Es fehlt auch an jedem Grunde für die von dem Kläger befürwor- tete ungleiche Behandlung der angrenzenden Eigenthümer, je nachdem ihnen für die neue Anlage Land abgenommen worden ist oder nicht; denn für den nicht enteigneten Anlieger wiegt die Verpflichtung zur antheiligen Bezahlung des einem Andern enteigneten Landes und der

Von welchem Zeitpunkt an beginnt die in § 31 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 zugelassene dreijährige Verjährung ("nach Ausführung des Theils der Anlage")?

Enteignung.

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übrigen Anlagekosten ebenso schwer wie für den enteigneten Anlieger die antheilige Wiederherausgabe der Enteignungsentschädigung und sein antheiliger Beitrag zu dm sonstigen Kosten. Auf beide Klaffen von Anliegern trifft vielmehr der vom Gesetzgeber der Gemeinde angewiesene Standpunkt eines im vermuthbaren besonderen Interesse der angrenzenden Eigentümer thätig werdenden Geschäftsführers in gleichem Maß zu, und für beide Klaffen kann auch in einzelnen Fällen ein — für die Anwendung des Gesetzes unerhebliches — Fehl- schlagen jener Vermuthung eintreten. Aus vorstehenden Gründen war die in dem angefochtenen Theil- urtheil ausgesprochene Klagabweisung zu billigen.

Nr. 38. Non welchem Zeitpunkt an beginnt dir in § 31 des Enteignungsgefehrs vom 11. Juni 1874 zugelassene dreijährige Verjährung (»»nach Ausführung des Theils der Anlage")? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. November 1887 in Sachen des Fabrikbesitzers L., Klägers, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten. V. 195/87.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. En tsch ei dungs gründe: Der Berufungsrichter hat den von dem Beklagten aus § 31 des Enteignungsgesetzes erhobenen Einwand der Verjährung für be- gründet erachtet und demgemäß ohne auf die andern Einreden des Beklagten und die Begründung der Klage selbst einzugehen, den Kläger abgewiesen. Es kommt daher für die Revisionsinstanz nur der Einwand der Verjährung in Betracht. Die Entscheidung über diesen Einwand hängt wiederum lediglich von Fixirung desjenigen Zeitpunkts ab, von welchem ab im vor- liegenden Fall die im § 31 bestimmte dreijährige Frist zu rechnen ist. Der erste Richter, welcher den Einwand verwarf, hat die am 15. Mai 1882 stattgehabte Eröffnung des Fernverkehrs auf der Berliner Stadt- und Ringbahn für den maßgebenden Zeitpunkt erachtet, der Berufungsrichter dagegen den Beginn der dreijährigen Frist auf die nach Auskunft der Polizeibehörde am 14. Dezember 1881 erfolgte landespolizeiliche Abnahme (§ 22 des Gesetzes vom 3. November 1838) der fraglichen Bahnstrecke zurückbezogen. Ae nachdem der eine oder 46*

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Einzelne Rechtsfälle.

der andere Zeitpunkt als maßgebend erachtet wird, ist die ant 31. Zanuar 1888 zugestellte Klage im Sinne des § 31 des Ent- eignungsgesetzes rechtzeitig oder verspätet erhoben. Die Entscheidung der Frage kann nach dem Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte des § 31 a. a. O. nicht zweifelhaft sein. Der § 31 lautet: Wegen solcher nachtheiligen Folgen der Enteignung, welche erst nach dem in § 25 gedachten Termine erkennbar werden, bleibt dem Entschädigungs-Berechtigten bis zum Ablauf von drei Jahren nach Ausführung des Theiles der Anlage, durch welche er benach- theiligt wird, ein im Rechtswege verfolgbarer persönlicher Anspruch gegen den Unternehmer. Es wird also hier für die Geltendmachung von Entschädigungs- ansprüchen aus der Enteignung unter der im Eingänge angegebenen Voraussetzung eine neue Frist eröffnet, deren Anfangspunkt durch die Worte: „nach Ausführung des Theiles der Anlage," rc. bestimmt wird. Die Rechtsverfolgung soll also zulässig sein während dreier Jahre, nachdem die nachträglich als schädlich sich erweisende Anlage in dem (aus das von der Theilenteignung betroffene Grundstück) bezüglichen Theile aus geführt worden ist. Es fällt sonach der Beginn der Frist zusammen mit dem Abschluß derjenigen Thätigkeit, welche das Gesetz als Ausführung der Anlage bezeichnet: d. h. mit Vollendung der Anlage selbst. Von der Ausführung (Herstellung) der zu dem Unternehmen erforderlichen Anlagen ist aber die Benutzung zu dem dem Unternehmen zu Grunde liegenden Zweck wohl zu unter- scheiden. Erstere (die Ausführung) muß vorangehen, ehe letztere (die Benutzung) eintreten kann. Die Vollendung der Ausführung und der Beginn der Benutzung (des Betriebs) braucht nicht auf den- selben Zeitpunkt zu fallen, vielmehr kann und wird in der Regel beides mehr oder minder zeitlich auseinander fallen. In § 31 ist aber lediglich von der Ausführung der Anlage, nicht von deren Be- nutzung die Rede, und es fehlt jeder Anhalt, die den Anfang der Verjährungsfrist fixirende Zeitbestimmung: „nach der Ausführung (des Theiles) der Anlage" sinngemäß auf etwas davon Verschiedenes, nämlich auf die Ingebrauchnahme derselben, insbesondere die Be- triebseröffnung einer Eisenbahn zu beziehen. Denn wollte man dem Ausdruck: „Anlage" mit dem Kläger eine so weite Bedeutung bei- legen, daß er auch das rollende Material der Eisenbahn umfaßt, so steht dem für die Anwendung des § 31 entgegen, daß hier von

Enteignung.

725

der Ausführung der Anlage die Rede ist, was auf das rollende Material schlechterdings nicht paßt, man müßte denn darunter die Anschaffung, die Fertigstellung des Betriebsmaterials verstehen, welche wiederum jeder Beziehung zu den einzelnen von der Enteignung betroffenen Grundstücken entbehrt und sich nicht in Theile, wie § 31 voraussetzt, zerlegen läßt. — Der erste Richter begründet seine entgegengesetzte Ansicht durch die Erwägung, „daß die vom Kläger geltend gemachten Nachtheile nicht schon zur Zeit der Enteignung, sondern erst zur Zeit der Be- triebseröffnung der Stadtbahn in ihrem vollen Umfange in Wirk- lichkeit getreten sind," und daß der Theil der Anlage, durch welchen dem Kläger „die eingeklagten Nachtheile erwachsen sind,-erst mit dem Moment ausgeführt war, in welchem die Anlage als betriebsfähig anerkannt wurde, und die förmliche Eröffnung des Innen-, sogar erst des Fernverkehrs stattfand." Mit Recht weist dagegen der Berufungsrichter darauf hin, daß der § 31 den Beginn der darin bestimmten Verjährungsfrist nicht von der Erkennbarkeit der nachträglich zu entschädigenden Nachtheile abhängig macht. Voraussetzung der Anwendung des § 31 ist nur, daß diese Nachtheile nicht schon vor oder in dem im § 25 a. a. O. vorgeschriebenen Termine erkennbar waren. Unter dieser Voraus- setzung aber gestattet der § 31 die nachträgliche Erhebung von Ent- schädigungsansprüchen aus dem Fundament der Enteignung in einer Frist, deren Beginn er nicht an das Erkennbarwerden, sondern an ein rein objektives Faktum: die Ausführung der Anlage derge- stalt knüpft, daß nach Ausführung, also mit Fertigstellung der An- lage in dem bezüglichen Theile, die dreijährige Frist ihren Anfang nimmt. Dieser Zeitpunkt kann mit dem des Hervortretens, der Er- kennbarkeit der nachtheiligen Folgen nicht identifizirt werden. Als Anfangspunkt der zur Verfolgung nachträglich hervor- tretenden Schäden dem Expropriirten gewährten Frist war in dem ursprünglichen Entwurf des § 31 (vergl. dessen Entstehung bei Loebell Enteignungsgesetz S. 150, Bohlmann Praxis in Expropria- tionssachen Heft 1 S. 24), die Besitzeinweisung, wofür im Ab- geordnetenhause: Enteignungs-Erklärung gesetzt wurde, be- stimmt. Durch die Annahme des von Kleist-Retzow-Baumstarkschen Antrags wurde nur aus Billigkeils- und Zweckmäßigkeitsgründen der Anfang der Frist auf einen späteren Zeitpunkt, nämlich die Fertig- stellung der Anlage verlegt, im Uebrigen aber in den Voraussetzungen

1. In wiefern ist ein rechtkräftiges Urtheil für den Litisdenunziaten bindend? 2. Haftung des Gerichtsvollziehers bei Aufnahme von Wechselprotesten. A.L.R. II. 10. §§ 88, 89. Muß derselbe eine Nachfrage bei der Polizei anstellen, auch wenn sich aus dem Wechsel nicht ergiebt, daß derjenige, bei welchem der Protest aufzunehmen ist, kaufmännische Geschäfte betreibt?

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Einzelne Rechtsfälle.

der Verfolgbarkeit nichts geändert, also auch die Erkennbarkeit des speziellen Schadens nicht zu einer Bedingung für den Beginn der Frist gemacht. Der Berufungsrichter ist bei Feststellung des Zeitpunktes, in welchem die Eisenbahnanlage in ihrem das Grundstück des Klägers belastenden Theile ausgeführt war, auf den § 22 des Gesetzes vom 3. November 1838 zurückgegangen, nach welchem eine Eisenbahn dem Verkehr nicht eher eröffnet werden darf, als nach vorgängiger Revision der Anlage von der Königlichen Regierung die Genehmigung dazu ertheilt worden ist. Wenn der Berufungsrichter den hierdurch gege- benen Zeitpunkt als maßgebend für den Beginn der dreijährigen Frist des § 31 des Enteignungsgesetzes hinstellt, so beruht dies offen- bar auf der Annahme, daß die landespolizeiliche Abnahme der Eisen- bahnanlage im Sinne des § 22 des Gesetzes vom 3. November 1838 die vorherige Fertigstellung derselben voraussetzt. Diese rechtlich un- bedenkliche Annahme begründet für den Konkreten Fall die thatsäch- liche Schlußfolgerung, daß an dem Tage, an welchem die landes- polizeiliche Abnahme der Bahn erfolgte, die letztere in ihrem hier in Rede stehenden Theile bereits ausgeführt war. Kraft dieser Schluß- folgerung konnte ohne Rechtsverletzung der Berufungsrichter den An- fangspunkt der dreijährigen Frist des § 31 des Enteignungsgesetzes auf den Tag der landespolizeilichen Abnahme der Bahn bestimmen. (Vergl. Loebell Note 7 zu § 31, Bohlmann a. a. O. S. 32).

Nr. 39. 1.3« Wiefern ist rin rechtskräftiges Artheil für den Litisdennnziaten bindend ? C.P.O. § 71. 2. Haftung des Gerichtsvollziehers bei Aufnahme von Wechselprotesten. A.LN. II. Ist. §§ 88, 89. Muß derselbe eine Nachfrage bei der Polizei anstellen, auch wenn stch aus dem Wechsel nicht rrgiebt, daß derjenige, bei Welchem der Protest aufzunehmen ist, kaufmännische Geschäfte betreibt? D.W.O. Art. 91. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 12. Dezember 1887 in Sachen L., Kläger, wider den Gerichtsvollzieher St., Beklagten. IV. 226/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe: Der Kläger hat am 18. Februar 1885 einen Wechsel , über 168 M. 55 Pf., zahlbar 3 Monate a dato an eigene Order, auf

Streitverkündung.

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den Civilingenieur F. T. gezogen. Der von diesem angenommene Wechsel ist durch Blankogiro des Klägers an Oskar H. weiter begeben unb auf den Antrag des Letzteren bei Verfall Mangels Zahlung durch den beklagten Gerichtsvollzieher protestirt worden. Demnächst hat der Kläger gegen den Akzeptanten T. Wechselklage erhoben, ist jedoch mit dieser Klage durch die Uriheile des Amtsgerichts unb des Landgerichts Breslau rechtskräftig abgewiesen worden und zwar nach der Begründung des Landgerichts, weil der durch den Beklagten auf- genommene Protest vom 20. Mai 1885 den gesetzlichen Erforder- nissen nicht entspreche und demzufolge der wechselmäßige Anspruch gegen den Akzeptanten nach Artikel 43 A.D.W.O. verloren gegangen sei. Es lautet nämlich die Adresse des Wechsels: Herrn F. T. in Neuwelt in Böhmen, zahlbar bei Herrn Carl L. in Breslau, Tauentzienplatz 9. Inhalts des Protestes aber hat sich der Beklagte auf den Antrag des Oskar H., „den Wechsel dem Herrn Carl L. zu Breslau, früher Tauentzienplatz 9, jetzt Neudorfstraße 31, zur Zahlung vorzulegen und bei deren Weigerung zu protestiren, in Ermangelung eines besonderen Geschäftslokals nach der jetzigen Wohnung des Domiziliaten Herrn Carl L. zu Breslau, Neudorsstraße 31 verfügt und daselbst zur ange- gebenen Zeit nur dessen Ehefrau Ida L. geb. R. angetrosfen, welche, unter Vorlegung des Wechsels zur Zahlung ausgefordert, diese nicht leistete, sondern erklärte: „Deckung ist nicht eingegangen." Es folgt der Vermerk, daß Akzeptant und Domiziliat nicht anwesend waren. In den Gründen des erwähnten Urtheils des Landgerichts zu Breslau ist ausgesprochen: Da der Wechsel bei der Angabe des Domizils den Vermerk „Tauentzienplatz 9" enthalte, so hätte der protestirende Beamte dieser Anweisung gemäß Nachforschungen in diesem Hause nach dem Geschäftslokale beziehungsweise der Wohnung des Domiziliaten anstellen und die Resultatlosigkeit derselben im Protest beurkunden müssen; da dies unterlassen, sei der Protest un- wirksam. Der Kläger verlangt nunmehr von dem Beklagte», weil dieser bei der Protestaufnahme ein von ihm zu vertretendes Versehen begangen habe, unter Vorbehalt seines Regreßanspruchs wegen der Hauptfor- derung, zunächst den Ersatz der ihm in jenem Prozesse mit 72 M. 25 Pf. erwachsenen Kosten.

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Landgericht hat diese Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen. Die gegen das Berufungsurtheil eingelegte Revision ist nicht begründet. Die von beiden Vorinstanzen angenommene Legitimation des Klägers zur Erhebung eines Entschädigungsanspruchs gegen den Be- klagten wegen Mangelhaftigkeit des von demselben aufgenommenen Protestes unterliegt keinem Bedenken. Während das Landgericht in Uebereinftimmung mit dem vorer- wähnten Urtheil desselben in dem Rechtsstreite des jetzigen Klägers gegen den Akzeptanten T. und mit der gleichen Begründung annimmt, der Beklagte habe durch ein von ihm begangenes Versehen die Un- gültigkeit des Protestes verschuldet, und die gleichwohl ausgesprochene Abweisung des Klägers darauf gründet, daß es an dem Kausalzu- sammenhänge zwischen dem Versehen des Beklagten und dem dem Kläger erwachsenen, in den Kosten des Vorprozesses gegen den Ak- zeptanten T- bestehenden Schaden fehle, verneint das Berufungsgericht, daß dem Beklagten bei Aufnahme des Protestes ein Verschulden zur Last falle. Hierbei ist dem Berufungsgericht zunächst darin beizutreten, daß dieses Vertheidigungsmittel dem Beklagten auch dann zusteht, wenn die bestrittene Behauptung des Klägers wahr ist, daß er in dem Vorprozesie dem Beklagten den Streit verkündet habe. Nach § 71 C.P.O. kommt zwar in allen Fällen der Streitverkündung, sei es, daß der Dritte beigetreten ist oder den Beitritt abgelehnt oder sich nicht erklärt hat, die über die Nebenintervention im § 65 gegebene Vorschrift mit der Abweichung zur Anwendung, daß statt der Zeit des Beitritts diejenige Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war. Der Beklagte kann daher im Falle erfolgter Streitverkündung dem Kläger nicht entgegensetzen, daß der Vorprozeß unrichtig entschieden sei; er würde ferner mit der Behauptung, daß der Kläger den Rechtsstreit mangelhaft geführt habe, nur unter den Beschränkungen der §§ 65 und 71 zu hören sein. Der Beklagte müßte demzufolge zwar den von dem Berufungs- gericht im Vorprozesie ausgesprochenen Abweisungsgrund, daß der von ihm aufgenommene Protest aus dem Grunde unwirksam ist, weil der Beklagte unterlassen hat, in der im Wechsel angegebenen Wohnung Tauentzienplatz 9 Nachforschungen nach dem Geschäftslokale beziehungsweise der Wohnung des Domiziliaten anzustellen und die Resultatlosigkeit derselben im Wechselprotest zu beurkunden, gegen sich

Wechselprotest.

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gelten lassen. Dagegen hat das Urtheil im Vorprozefse nicht darüber entschieden, daß diese Unterlassung des Beklagten schuldhafterweise, d. h. unter Vernachlässigung pflichtmäßiger Sorgfalt geschehen sei. Dem Beklagten ist daher auch im Falle erfolgter Streitverkündung unverschränkt, zu behaupten, daß ihm bei Ausnahme des Protestes eine Verschuldung nicht zur Last falle. Das Berufungsgericht gelangt zur Verneinung einer Verschul- dung des Beklagten, indem es zunächst grundsätzlich ausspricht, daß ein Beamter, sofern er bei Aufnahme einer Urkunde, namentlich eines Protestes, nicht gegen ausdrückliche gesetzliche oder sonst für ihn maß- gebende Spezialbestimmungen verstoße und sich der bisherigen Recht- sprechung der höchsten Gerichtshöfe entsprechend verhalte, ein Ver- schulden selbst dann nicht begehe, wenn eine andere Rechtsauffassung sich geltend mache und diese für die richtige zu erachten sei. Zn dieser Annahme ist die Verletzung einer Rechtsnorm nicht zu erkennen. Denn es wird von dem Berufungsgericht nicht verkannt, daß der Beamte auf die pflichtmäßige Führung seines Amtes die genaueste Aufmerksamkeit zu wenden hat und für jedes dabei begangene Ver- sehen verantwortlich ist, welches bei gehöriger Aufmerksamkeit und nach den Kenntnissen, die bei der Verwaltung des Amtes erfordert werden, hätte vermieden werden können (A.L.R. II. 10 §§ 88, 89). Aach diesen Vorschriften aber ist von dem Beamten bei Aufnahme einer Urkunde ein höheres Maß von Aufmerksamkeit und Sorgfalt nicht zu fordern, als daß von ihm diejenigen Formen beobachtet werden, welche von den obersten Gerichtshöfen als die dem Gesetze entsprechenden erklärt sind. Es begründet daher noch keine Verschul- dung, wenn die Urkunde trotzdem als formwidrig erkannt wird. Eine weitergehende Verantwortlichkeit würde Haftung nicht für Ver- schuldung („subjektives" Unrecht), sondern für „objektives" Unrecht sein. Ist somit der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts grundsätz- lich zu billigen, so läßt auch die Anwendung des Grundsatzes auf den vorliegenden Fall eine Rechtsverletzung nicht erkennen. Das Berufungsgericht erklärt als auf konstanter Rechtsprechung beruhend, daß, wenn das im Wechsel angegebene Geschäftslokal oder die im Wechsel angegebene Wohnung zur Zeit der Prolesterhebung nicht mehr zutreffe, der Protest in dem derzeitigen bekannten Ge- schäftslokal oder in der derzeitigen bekannten Wohnung aufzunehmen sei; desgleichen, daß eine Nachfrage bei der Polizeibehörde nach dem Geschäftslokale dann nicht erforderlich sei, wenn aus dem Wechsel

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Einzelne Rechtsfälle.

oder aus dem Proteste sich ergiebt, daß die betreffende Person weder kaufmännische noch sonstige Geschäfte am Zahlungsorte betreibt, und ebensowenig in dem Falle, wenn Wechsel und Protest hierüber nichts ergeben. Diese Annahme des Berufungsgerichts ist zutreffend. Be- reits das vormalige Preußische Obertribunal hat in den Urtheilen vom 27. März 1851 (Entscheidungen Bd. 20 S. 360 ff.) und vom 24. April 1866 (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle Bd. 62. S. 313) ausgesprochen, daß es der im Artikel 91 A. D.W.O. vorgeschriebenen Nachfrage bei der Polizeibehörde des Orts nur dann bedarf, wenn die bestimmte Person, bei welcher ein wechselmäßiger Akt vorzunehmen ist, an dem gedachten Orte gänzlich unbekannt und nicht aufzufinden, es auch ungewiß ist, ob dieselbe jemals ein Geschäftslokal oder eine Wohnung in diesem Orte gehabt habe. Keiner dieser Fälle lag hier vor. Der Beklagte hat in dem Proteste konstatirt, daß er in Er- mangelung eines Geschäftslokals des Domizilialen nach der jetzigen Wohnung desselben sich begeben hat, und das Berufungs- gericht stellt fest, daß die Protesturkunde nichts enthalte, was darauf hindeutete, daß der Domiziliat L. zur Zeit des Protestes ein Ge- schäftslokal am Orte gehabt habe, daß auch andere Thalumstände, welche den Beklagten zu einer Recherche hierüber hätten veranlassen sollen, nicht unter Beweis gestellt seien. Daß in einem solchen Falle der in der Wohnung aufgenommene Protest als ordnungsmäßig zu erachten, hat auch das vormalige Reichs-Oberhandelsgericht in dem Urtheile vom 15. März 1879 (Entscheidungen Bd. 25 S. 31, 32) ausgesprochen. Desgleichen ist die Annahme des Berufungsgerichts zutreffend, daß die Protesterhebung in der „jetzigen" Wohnung des Domi- zilialen Neudorfstraße 31 sich mit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe in Uebereinstimmung befindet und daß weder die Angabe, aus welche Weise der Beklagte die Kunde davon, daß dies die jetzige Wohnung sei, noch die Feststellung fruchtloser Nachfrage bei der Polizeibehörde geboten gewesen sei. Es ist zunächst auf das bereits erwähnte Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 24. April 1866 (Striethorst, Bd. 62 S. 314) zu verweisen, welches in einem wesent- lich gleichliegenden Falle beide Sätze ausdrücklich ausgesprochen hat. Es hat ferner das Reichs-Oberhandelsgericht in dem Urtheil vom 21. Oktober 1874 (Entscheidungen Bd. 14 S. 262) in einem Falle, in welchem es sich um einen gegen einen Kaufmann erhobenen Protest handelte, ausgesprochen, daß der Wechsel in dem Geschäfts-

Erfordert eine Feststellungsklage auf Verpflichtung zum Schadensersatz, daß der Kläger den Anfang und die Art des entstandenen Schadens angiebt?

Feststellungsklage.

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lokale, welches der Trassat zur Zeit der Protesterhebung inne hatte, nicht in dem früheren, zur Zeit der Prolesterhebung aufge- gebenen Geschäftslokale zu protestiren und eine weitere Fest- stellung im Proteste nicht erforderlich war. Uebereinstimmend lautet ein späteres Urtheil desselben Gerichtshofes vom 2. Januar 1877 (Entscheidungen Bd. 21 S. 357), in welchem auf das eben- angeführte frühere Urtheil Bezug genommen ist. Die gleiche Rechts- auffassung enthält das Urtheil des I. Civisenats des Reichsgerichts vom 22. Dezember 1883 (abgedruckt in den Beiträgen von Raffow und Küntzel, Bd. 28 S. 1013). In dem diesem Urtheil zu Grunde liegenden Falle halten die Beklagten — entsprechend der Begründung des landgerichtlichen Urtheils in dem vorliegenden Rechtsstreite und in dem Vorprozefse des Klägers gegen den Akzeptanten T. — Un- wirksamkeit des in der derzeitigen Wohnung des Domiziliaten aufgenommenen Protestes behauptet, weil darin nicht ausdrücklich konstatirt sei, daß der Notar den Domiziliaten in der im Wechsel angegebenen Wohnung gesucht und nicht angetroffen habe. Das Berufungsgericht erklärte eine solche Konstatirung für überflüssig, und diese Annahme ist von dem Reichsgericht unter Bezugnahme auf das vorangeführte Urtheil des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 21. Ok- tober 1874 für durchaus zutreffend erklärt. Es erübrigt, darauf hinzuweisen, daß die preußische Geschästs- anweisung für die Gerichtsvollzieher vom 24. Juli 1879 (Preußisches Justizministerialblatt von 1879 S. 205, § 112), indem sie dem Gerichtsvollzieher allgemein, ohne bestimmte Weisung, vorschreibt, da- von sich genaue Ueberzeugung zu verschaffen, daß das Geschästslokal (Wohnung) auch wirklich dasjenige des Protestaten sei, von einer solchen Weisung absichtlich abgesehen zu haben und insoweit mit jener Rechtsprechung übereinzustimmen scheint.

Nr. 40. Erfordert eine FrststeUungsklage auf Verpflichtung zum Schadensersatz» daß der Klager den Anfang und die Art des entstandenen Schadens angirbt? C.P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 22. November 1887 in Sachen der braunschweigischen Eisenbahn-Gesellschaft, Beklagten, wider W., Kläger. III. 138/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des herzoglichen Oberlandesgerichts zu Braunschweig ist zurückgewiesen.

Muß der Versicherte nicht bloß beweisen, daß er die angeblich verbrannten Sachen vor dem Brande besessen hat, sondern weiter, daß sie durch den Brand zerstört sind? 2. Kann von dem Versicherten verlangt werden, daß er die Zerstörung der versicherten Sachen durch den Brand mit einem Wahrheitseide bekräftige?

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Die Klage ist in den Vorinstanzen von den Parteien wie von den Gerichten als eine Feststellungsklage aufgefaßt und gegen deren Zulässigkeit weder früher noch jetzt Einwendung erhoben worden. Unter diesem Gesichtspunkt ist daher auch die von der Revisions- klägerin erhobene Rüge zu prüfen, daß der Tenor des angefochtenen Urtheils insofern im Widerspruch mit den Gründen stehe, als laut diesen keine andere Schädigung des Klägers für erwiesen erachtet werde wie die Einengung des Sehfelds seiner Augen, die Entscheidung aber ganz allgemein die Feststellung treffe, daß die Beklagte denjenigen Schaden zu ersetzen habe, welcher dem Kläger durch den erlittenen Unfall bereits erwachsen ist oder noch erwachsen wird. Diese Rüge verkennt die Natur und den Zweck der Feststellungsklage. Denn wie bereits früher Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 12 S. 391 näher ausgeführt worden ist, kann das im § 230 C.P.O. aufgestellte Erforderniß der Bestimmtheit des Klagantrags bei einer auf Fest- stellung „des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses" im Sinne des § 231 gerichteten Klage nicht dahin verstanden werden, daß dieselbe deutlich erkennen lassen müsse, was der Kläger quantitativ und qualitativ fordert. Es muß vielmehr genügen, wenn das Rechtsver- hältniß, aus welchem überhaupt ein Anspruch erwächst oder erwachsen wird, genügend bestimmt bezeichnet ist. Das ist hier in der Klage geschehen, und wenn demgemäß in dem Urtheil ganz allgemein fest- gestellt wird, daß Beklagte allen erwachsenen oder erwachsenden Schaden zu ersetzen habe, so entspricht dies völlig die Prozeßlage, und war es keineswegs geboten, auf den Umfang und die Art des zu ersetzenden Schadens einzugehen. Dies konnte sich nicht dadurch ändern, daß der Kläger selbst den Schaden näher qualifizirt und der Berufungsrichter auf eine Prüfung auch dieses Vorbringens in den Entscheidungsgründen eingegangen ist. Bedurfte es dieser Prüfung zur Entscheidung über den Klagantrag nicht, so kann dieser Entschei- dung auch das Eingehen auf die Prüfung nicht präjudiziren und nicht je nach deren Ausfall eine Beschränkung derselben erfordern. Nr. 41. 1. Muß der Versicherte nicht bloß beweisen, daß er dir angeblich ver- brannten Sachen vor dem Lrande besessen hat, sondern weiter, daß sie durch den Lrand zerstört sind? C.P.O. §§ 259, 260.

Feuerversicherung.

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2. Kann von dem versicherten verlangt werden, daß er die Zerstörung -e r versicherten Sache« dnrch den Scan- mit einem Wahrheitsride bekräftige? C.P.O. §§ 439, 424. sUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 18. Dezember 1886 in Sachen F., Klägers, wider die Feuerversicherungs-Gesellschaft in Brandenburg, Beklagte. I. 366/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiesen. Thatbestand: Der Kläger hatte sein lebendes und todtes Inventar bei der Beklagten gegen Feuersgefahr mit 12158 M. versichert. Als am 10. April 1883 sein Wohnhaus und Gaststall mit fast allen darin befindlichen Mobilien abgebrannt war und die Beklagte den behaup- teten Schaden zu ersetzen sich weigerte, klagte er den Versicherungs- werth der verbrannten Gegenstände mit 7 765,65 M. ein und erreichte ein rechtskräftig gewordenes zweitinstanzliches Zwischen-Urtheil, welches den eingeklagten Schadensanspruch seinem Grund nach für gerecht- fertigt erklärte. Nach eingehender Beweisaufnahme erging das Endurtheil dahin: 1. Kläger wird mit seinem Anspruch in Höhe von 108 M. ab- gewiesen. 2. Kläger hat folgenden Eid zu leisten: Ich schwöre, es ist wahr, daß bei dem am 10. April 1883 erfolgten Brand meines Wohnhauses und meines Gaststalls die Blatt ... der Akten aufgeführten, mir gehörigen Ge- genstände mit Ausnahme der unter Titel IX erwähnten Uhrkette, sowie mit Ausnahme des unter Titel I aufgeführten nur beschädigten Sophas, durch den Brand zerstört sind. 3. Schwört der Kläger, so wird die Beklagte zur Zahlung von 7571,65 M. mit Zinsen verurtheilt. 4. Schwört der Kläger nicht, so wird die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger Revision eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urtheils und pure Ver- urtheilung der Beklagten zur Zahlung der eingeklagten auf 7 714,65 M. ermäßigten Summe. Entscheidungs gründe: (Rach Begründung der Abweisung in Höhe von 108 M. heißt es weiter:)

734

Einzelne Rechtsfälle.

Was nun aber den Eintritt bezw. Umfang des Schadens be- trifft, so hatte die Beklagte in beiden vorigen Znstanzm bestritten, daß der Kläger die im betreffenden Verzeichniß von ihm als verbrannt oder abhanden gekommen bezeichneten Gegenstände vor dem Brand im Wohnhaus und Gaststall besessen habe, daß sie ihm verbrannt oder abhanden gekommen seien. Nachdem die Aussagen der hierüber ver- nommenen Zeugen für den Kläger im Ganzen günstig ausgefallen waren, hat, wie es im Thalbestand des Berufungsurtheils heißt: „die Beklagte schließlich nicht in Abrede gestellt, daß Kläger die vorgedachten Gegenstände vor dem Brand besessen habe, jedoch be- stritten, daß dieselben den beanspruchten Werth gehabt." In den Entscheidungsgründen des Berufungsurtheils heißt es: „Nachdem Beklagte in der Schlußverhandlung nicht mehr in Ab- rede gestellt hat, daß die in dem Verzeichniß . . . aufgesührten Gegenstände... zur Zeit des Brands vorhanden gewesen, hat Kläger noch den Beweis zu führen, daß 1. diese Sachen durch den Brand verbrannt oder beschädigt wor- den ... Zu 1: ist durch die Aussagen der Zeugen ... der dem Kläger obliegende Beweis insoweit für geführt zu erachten, daß demselben der zu 2 des Erkenntnißtenors aufgeführte richterliche Eid, mit dessen Norm sich Kläger ausdrücklich einverstanden erklärt hat, anzuvertrauen war." Es wird sodann auf den Inhalt der Zeugenaussagen einge- gangen. Gegen diese Ausführung hat der Revisionskläger nach zwei Rich- tungen Angriffe erhoben: 1. Der Revisionskläger ist der Ansicht, daß, nachdem die Be- klagte zugestanden, daß der Kläger die von ihm als verbrannt be- zeichneten Gegenstände vor dem Brand besessen, nicht mehr der Kläger den Beweis, daß jene Gegenstände wirklich durch den Brand unter- gegangen oder beschädigt seien, zu liefern hatte. Nun ist allerdings in Uriheilen deutscher Gerichtshöfe wiederholt von dem allgemeinen Grundsatz, daß, wer den Ersatz eines Schadens gellend macht, den Eintritt und den Umfang dieses Schadens zu be- weisen habe, zu Gunsten des gegen Feuersgefahr Versicherten abge- gangen worden. Diese Aussprüche aber, welche sich nicht aus der Natur des Versicherungsvertrags rechtfertigen lassen, sind nur ver- einzelte geblieben und haben nicht zu einer positiven gewohnheits- rechtlichen Neubildung geführt.

Feuerversicherung.

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Vgl. Malß in der Zeitschrift für das allgemeine Handelsrecht Bd. 13 S. 452 ff. und die dort aufgeführten Erkenntniffe, s. a. noch Entsch. des R.O.H.G. Bd. 5 Nr. 27 S. 121 ff. unter V. Dagegen liegen in vielen Fällen des Brandfchadens die that- fächlichen Verhältniffe so, daß über den Eintritt und Umfang des Schadens im Einzelnen vom Versicherten ein strikter Beweis nicht erbracht werden kann. Es würde daher, wollte man auf einem sol- chen bestehen, der Zweck des Abschlusses des Versicherungsvertrags nicht erreicht werden können. Diese Erwägung hat dazu geführt, daß man im Anschlüsse an die bei Seeversicherungen schon längst befolgte Uebung (vgl. auch H.G.B. Art. 888) an den Beschädigten betreffs des von ihm zu führenden Beweises geringere Anforderungen stellte. Vgl. namentlich das Urtheil des O.A.G. Lübeck vom 23. Sep- tember 1853 in Wunderlich Jurisprudenz des O.A.G. Lübeck und in Seufferts Arch. Bd. 23 Nr. 132. Eines näheren Eingehens darauf, unter welchen Umständen und innerhalb welcher Grenzen der erkennende Richter von dieser ihm speziell gewährten Befugniß Gebrauch zu machen berechtigt und ver- pflichtet sei, bedarf es aber seit der Einführung der C.P.O. nicht mehr, denn mit dem Aufgeben jeder bestimmten Beweistheorie hat diese Frage ihre Bedeutung verloren. Wie in allen andern Fällen hat der erkennende Richter sich auch darüber, was betreffs des behaupteten Feuerschadens als bewiesen anzusehen sei, nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, und eine Nach- prüfung dieser Entscheidung in der Revisionsinstanz ist nicht nur dann unzulässig, wenn der Richter seine Ueberzeugung ausgesprochen hat, der Schade sei eingetreten und habe einen bestimmten Umfang erreicht, sondern auch dann, wenn der Richter das vorhandene Beweis- material für unzureichend erklärt und auf einen richterlichen Eid er- kennt. Sollte der Revisionsrichter in einem solchen Fall auch der Ansicht sein, es bedürfe eines solchen Eides nicht mehr, so ist doch diese seine Ueberzeugung für die Entscheidung ohne Bedeutung. Der erste Angriff des Revisionsklägers ist daher unbegründet. 2. Der zweite Angriff ist gegen die Formulirung des erkannten Eides als Wahrheitseides gerichtet. Dieser Angriff erscheint deswegen begründet, weil die zu beschwörende Thatsache, daß alle einzelnen als verbrannt bezeichneten Gegenstände wirklich verbrannt seien, nicht wohl Gegenstand eigner Wahrnehmung des Klägers ge-

Ist die Restitutionsklage in allen Fällen ausgeschlossen, in denen der Produzent nur wegen seines Verschuldens eine Urkunde im früheren Verfahren nicht benutzt hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

wesen sein kann (C.P.O. § 439 Abs. 1, § 424). Allerdings heißt es in den Entscheidungsgründen, der Kläger habe sich mit der Eides- norm ausdrücklich einverstanden erklärt; allein es ist nicht ersichtlich, in welchem Sinn diese Erklärung erfolgt ist, über welche jede Auf- zeichnung im Protokoll und im Thatbeftand fehlt. Die gesetzlichen Bestimmungen über die Formulirung des Eides können auch mit Zu- stimmung des Schwurpflichtigen keine Aenderung erfahren. Ueber eine vom Schwurpflichtigen nicht selbst wahrgenommene Thatsache kann ihm auch mit seiner Zustimmung kein Wahrheitseid auferlegt werden. Daß aber das Einverständniß mit der Eidesnorm soviel bedeuten solle, der Kläger habe behauptet, die betreffenden Thatsachen wirklich wahrgenommen zu haben, sodaß damit die Voraussetzungen des Wahrheilseides gegeben worden wären, erhellt nicht. Das angefochtene Urtheil war aus diesem Grunde aufzuheben.

Rr. 42. Äst die Nestitutionsklage i« allen Fällen ausgeschlossen, in denen der Produzent nur «egen seines Verschuldens eine Urkunde im früheren Verfahren nicht benutzt hat? C.P.O. tz 545. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. März 1887 in Sachen K. und Genoffen, Kläger, wider K. und Genoffen, Beklagte. III. 323/86). Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgericht zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Mit Unrecht nehmen die Revisionskläger an, daß die ange- fochtene Entscheidung auf einer Verkennung der Tragweite des § 545 C.P.O. beruhe. Sie wollen diese Vorschrift dahin verstehen, daß die Restitution wegen neu aufgefundener Urkunden allgemein und ohne Prüfung der Frage, ob sie mit oder ohne Verschulden der Partei resp. ihres Anwalts zu spät aufgefunden worden, gewährt werde, vorausgesetzt nur, daß diese nicht der Vorwurf treffe, das Gesuch um Zulassung schuldvoller Weise im früheren Verfahren versäumt zu haben. Zu einer so beschränkten Auslegung giebt aber weder Wortlaut noch Zweck der Bestimmung die Berechtigung. Denn auch wenn die Partei während des früheren Verfahrens die Urkunde noch nicht aufgefunden hatte oder sonst sie zu benutzen außer Stande war, konnte sie während deffelben natürlich den

Restitutionsklage.

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Restitutionsgrund nicht mehr gellend machen, und war ersteres verschuldet, so war damit auch jedes Mal das letztere verschuldet und der Fall des § 545 eingetreten. Dieser schließt also in allen Fällen die Restitution aus, in denen der Produzent nur wegen seines Verschuldens die Urkunde im früheren Verfahren nicht benutzt hat. Dadurch schränkt er allerdings gegenüber dem früheren Recht die Restitutionsmöglichkeit zum Theil ein; daß dies aber der Absicht des Gesetzgebers widerstreite, lasten die Motive des Gesetzes nicht, wie die Nevisionskläger behaupten, erkennen, noch könnte dem klaren Wortlaut gegenüber etwas darauf ankommen. Der Berufungsrichter hat also § 545 mit Recht angewendet, wenn er mit Recht festgestellt hat, daß die Beklagten ein Verschulden - ein grobes fordert der Paragraph nicht — trifft, sofern sie die Akten des Verwaltungsamts S. von 1833 und 1844 sowie die Gemeindeprotokollbücher im früheren Verfahren unbenutzt gelassen haben. Diese Feststellung hat der Berufungsrichter bewirkt. Ob er hierbei das Richtige getroffen und namentlich die konkreten Um- stände, auf welche die Revisionskläger Hinweisen, vollauf gewürdigt hat, entzieht sich der Nachprüfung in dieser Instanz. Keinenfalls erhellt, daß er den Rechtsbegriff des Verschuldens verkannt und aus diesem Grunde einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Die wegen Zurückweisung der Restitutionsklage in Betreff der gedachten beiden Schriftstücke erhobene Beschwerde mußte daher unbegründet erscheinen. Dasselbe gilt aber auch von dem Dokument vom 23. Juli 1793, ein vor dem herzogl. Amt S. über Verhandlungen zwischen Güter- bauern und Hintersitzern zu K. aufgenommenes Protokoll betreffend. Der Berufungsrichter hat die Restitutionsklage in dieser Beziehung zurückgewiesen, weil nicht anzunehmen sei, daß durch sie eine für die Beklagten günstigere Entscheidung herbeigeführt werden würde. Die Revisionskläger bestreiten nicht, daß, letzteres vorausgesetzt, nach 8 543 Ziff. 7 b die Nichtzulassung der Urkunde gerechtfertigt ist, auch nicht, daß die Annahme des Berufungsrichters im Betreff der Erheblichkeit der Urkunde der Anfechtung nicht unterliegen würde, wenn die den im früheren Verfahren produzirten Urkunden gegebene Auslegung maßgebend werden müßte. Sie meinen aber, eben für die Widerlegung dieser Interpretation werde das Protokoll vom -3. Juli 1793 von Bedeutung, wenn es in Verbindung mit den beiden neueren, gleichfalls zu produziren versäumten Urkunden in Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 4. «. 5. Heft. 47

Verliert ein Zahlungbefehl (C.P.O. § 628) durch Widerspruch gegen den Vollstreckungsbefehl (§ 640 das.) seine Kraft, und erzeugen die auf Grund des Zahlungsbefehls vor dem Widerspruch bewirkten Pfändungen ein Pfandrecht für den Gläubiger?

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Einzelne Rechtsfälle.

Betracht gezogen werde. Allein eben mit diesen sind die Beklagten nach dem dort Bemerkten mit Recht ausgeschloffen, und die Relevanz des Protokolls vom 23. Juli 1793 kann nicht hergestellt werden durch Verbindung mit Beweismitteln, die ihrerseits gleichfalls vor dem anzufechtenden Urtheil nicht benutzt worden waren (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 14 S. 330). Auch der im Betreff dieser Urkunde erhobene Angriff erscheint daher unhaltbar.

Nr. 43. Verliert ei« Zahlungsbefehl (L PO. § 628) durch Widerspruch gegen den Vollstrrckungsbefehl (§ 640 das.) seine Kraft, und erzeugen dir auf Grun- des Zahlungsbefehls vor dem Widerspruch bewirkten Pfändungen ei« Pfandrecht für den Gläubiger? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. Zuli 1886 in Sachen de« Verwalters der W.'schen Konkursmasse, Beklagten, wider G-, Kläger. IV. 14/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erste Urtheil zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Kläger steht gegen den am 2. März 1884 verstorbenen Buchhändler Arnold W. eine Forderung von 1600 M. nebst Zinsen zu. Wegen dieser Forderung wurde am 1. Mai 1884 auf den An- trag des Klägers von dem Amtsgericht zu Könitz gegen die beiden bevormundeten Kinder des Schuldners als Benefizialerben desselben ein Zahlungsbefehl und auf weiteren Antrag am 19. Mai 1884 ein Vollstreckungsbefehl erlassen. Gegen diesen Vollstreckungsbefehl haben die W.'schen Erben Ein- spruch erhoben, welcher durch Urtheil des Amtsgerichts zu Könitz vom 6. Mai 1885 für zulässig erklärt worden ist. Das letztere Urtheil ist, wie der Kläger nach dem Thatbestande des Berusungsurtheils ausdrücklich anerkannt hat, rechtskräftig geworden. Durch Beschluß desselben Amtsgerichts vom 23. Mai 1884 wur- den wegen der Forderung des Klägers sieben Geldforderungen des Schuldners gepfändet und gleichzeitig dem Kläger an Zahlungsstatt zum Rennwerthe überwiesen. Bereits am 2. Mai 1884 war auf den Antrag der W.'schen Benefizialerben von dem Amtsgericht zu Könitz das Aufgebot der Nachlaßgläubiger erlaffen worden. Aus weiteren Antrag der Erben

Vollstreckungsbefehl.

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wurde ferner durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts vom 30. Mai 1884 unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 2 des preuß. Ges. vom 28. März 1879 (G.S. S. 293) „die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Auf- hebung der nach dem Aufgebotsantrage aus dem gedachten Voll- streckungsbefehl erfolgten Pfändung" angeordnet. In dem hiernächst über den Nachlaß des Schuldners Arnold W. eröffneten Konkursverfahren beanspruchte der Kläger die Aussonde- rung der ihm überwiesenen Forderungen, mindestens aber abge- sonderte Befriedigung auf Grund des erlangten Pfandrechts. Da der Konkursverwalter diese Ansprüche nicht anerkannte, ist von dem Kläger in der vorliegenden Klage beantragt worden, die beklagte Konkursmasse zu verurtheilen, das Aussonderungsrecht, event. das Absonderungsrecht des Klägers rücksichtlich der von ihm gepfändeten Forderungen in Höhe der ihm an den Schuldner zu- stehenden Forderung anzuerkennen und darin zu willigen, daß in dieser Höhe die Beschlagnahme der gepfändeten Forderungen zu Gunsten der Konkursmasse aufgehoben, event. soweit dieselben be- reits zur Konkursmasse eingezogen sind, der Kläger aus dem Erlöse abgesondert befriedigt werde. Das Landgericht zu Könitz hat die Klage abgewiesen, das Ober- landesgericht zu Marienwerder dagegen auf die Berufung des Klägers die beklagte Konkursmasse zur Anerkennung des an erster Stelle be- gehrten Aussonderungsrechts nach dem Klageantrags verurtheilt. Die Beklagte hat die Revision eingelegt. En tscheidungs gründe: Das Landgericht erachtet das im Konkurse über den Nachlaß des Buchhändlers W. von dem Kläger beanspruchte Aussonderungs- recht und das von demselben event. geforderte Absonderungsrecht auf Grund des § 655 C.P.O. als unbegründet, weil der Einspruch der W.'schen Erben gegen den Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1884 für zulässig erklärt worden ist. Nach dem Thatbestande des Beru- fungsurtheils ist letzteres durch das rechtskräftig gewordene Urtheil des Amtsgerichts zu Könitz vom 6. Mai 1885 ausgesprochen worden. Das Landgericht nimmt an, mit der Zulässigkeitserklärung des Ein- lpruchs sei nach § 655 C.P.O. der Vollstreckungsbefehl außer Kraft getreten, und damit müsse auch der auf Grund desselben erlassen- 47'

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Einzelne Rechtsfälle.

Pfändungs- und Ueberweisungsbeschluß vom 23. Mai 1884 für außer Kraft getreten erachtet werden, weil es dem Kläger zur Zeit dieses Beschlusses an einem vollstreckbaren Atel, auf Grund dessen die Zwangsvollstreckung hätte erfolgen können, gefehlt habe. Das Oberlandesgericht dagegen erklärt diese Ansicht als rechts- irrthümlich. Denn die Entscheidung vom 9. Mai 1885 (soll heißen: 6. Mai 1885) benehme zwar dem Vollstreckungsbefehl für die Folge- zeit die Vollstreckbarkeit und hebe ihn also für die Folge auf. Dagegen werde dadurch die auf Grund des Vollstreckungsbefehls bereits erfolgte Pfändung und Ueberweisung nicht ohne Weiteres annullirt; vielmehr blieben Pfändung und Ueberweisung gleich dem von dem Schuldner auf Grund eines für vollstreckbar er- klärten Urtheils Gezahlten oder Geleisteten so lange bestehen, bis der Kläger auf den Antrag des Schuldners nach Maßgabe des § 655 Abs. 2 C.P.O. zur Erstattung verurtheilt worden fei. Diese Auffassung würde, selbst wenn sie richtig wäre, die Ent- scheidung des Berufungsgerichts nicht rechtfertigen. Nach § 640 C.P.O. steht der Vollstreckungsbefehl einem für vorläufig vollstreckbar erklärten, auf Versäumniß erlassenen End- urtheile gleich und es findet daher gegen denselben der Einspruch nach den Vorschriften der §§ 303—311 C.P.O. statt. Dem § 640 liegt, wie die Begründung des Entwurfs (S. 386 zu § 593) ergiebt, der Gedanke zu Grunde, daß der Einspruch gegen den Vollstreckungs- befehl den Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl enthält und daß deshalb, wenn der Einspruch für zulässig befunden, in An- wendung der Vorschrift des § 307 ^„Zst der Einspruch zulässig, so wird der Prozeß in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor Eintritt der Versäumniß befand"^ anzunehmen ist, daß der Wider- spruch rechtzeitig erhoben sei, daß mithin der Zahlungsbefehl seine Kraft verloren habe (C.P.O. § 635). Sind aber Zahlungsbefehl und Vollstreckungsbefehl, wie das Berufungsgericht mit Recht an- nimmt, seit der Verkündung des Urtheils vom 6. Mai 1885, welches den Einspruch für zulässig erklärt hat, aufgehoben und bedurfte es deshalb nach § 655 Abs. 2 C.P.O. eines bloßen Antrags der W.'schen Erben, der damaligen Beklagten, um bereits in jenem Uriheil die Verurtheilung des jetzigen Klägers zur Erstattung des auf Grund des Vollstreckungsbefehls Gezahlten und Geleisteten, d. h. die Auf- hebung der Pfändung und Ueberweisung, zu erwirken, so ist es un- annehmbar, dem jetzt von dem Konkursverwalter gestellten Anträge

Pfändung fortlaufender Einkünfte, welche der Schuldner aus Freigebigkeit eines Dritten bezieht. Begriff des nothdürftigen Unterhalts nach C.P.O. § 749 Nr. 3

Unpfändbare Einkünfte.

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auf Abweisung des klägerischen Anspruchs, welcher letztere die fortdauernde Wirksamkeit der Pfändung und Ueberwei- sung voraussetzt, die gleiche Wirkung abzusprechen und also die aus dem Vollstreckungsbefehl bereits erfolgten Vollstreckungsmaßregeln durch Urtheil aufrecht zu erhalten, während nach §§ 691, 692 C.P.O. auf Vorlegung der Ausfertigung einer vollstreckbaren Ent- scheidung, aus welcher sich ergiebt, daß der Vollstreckungsbefehl auf- gehoben ist, nicht bloß die Zwangsvollstreckung einzustellen, sondern zugleich die bereits erfolgten Vollstreckungsmaßregeln auf- zuheben sind. Dem Vorstehenden nach beruht die Entscheidung des Berufungs- gerichts, insoweit dasselbe die Ueberweisung derjenigen Forderungen, deren Aussonderung event. Absonderung die Klage begehrt, noch als rechtswirksam erachtet, auf einer unrichtigen Anwendung des § 655 C.P.O. und auf einer Verletzung der in dieser Vorschrift und in den §§ 691, 692 C.P.O. enthaltenen Rechtsnorm. Ob bereits durch den auf Grund des § 1 Abs. 2 des preuß. Ges., betr. die Zwangsvollstreckung gegen Benefizialerben und das Aufgebot der Nachlaßgläubiger im Geltungsbereiche des A.L.R., vom 28. März 1879 (G.S. S. 293) ergangenen Beschluß des Voll- streckungsgerichts vom 30. Mai 1884 nicht bloß, wie das Berufungs- gericht anninunt, die Pfändung, sondern, wie die Beklagte behauptet, auch die Ueberweisung vom 23. Mai 1884 aufgehoben worden ist, bedarf hiernach keiner Prüfung.

Nr. 44. Pfändung fortlaufender Einkünfte, welche der Schuldner aus Freigebig- keit eines Dritten bezirkt. Kegriff des »otkdürftigen Unterhalts nach C.P.G. § 749 Nr. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. Dezember 1887 in Sachen W. und Gen., Beklagte, wider M., Klägerin. IV. 234/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kaufmann Otto Sch. hat in seiner am 23. Mai 1879 publizirten letztwilligen Verordnung dem Kläger auf dessen Lebenszeit die Revenuen des achten Theils seiner Verlaffenschaft, welcher auf 18050 M. ermittelt ist, zugewendet. Diese Revenuen sind von den Beklagten, den Gläubigern des Klägers, in der Zeit zwischen dem

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Einzelne Rechtsfälle.

15. Dezember 1885 und 31. März 1886 gepfändet worden. Gestützt auf den § 749 Nr. 3 C.P.O. hat Kläger in diesem Rechtsstreite die Aushebung der Pfändung beantragt. Während der erste Richter abweisend erkannt hat, sind auf die Berufung des Klägers in zweiter Instanz die Beklngten dem Klage- verlangen gemäß verurtheilt. Gegen das Berufungsurtheil haben die Beklagten die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Rach § 749 Nr. 3 sind der Pfändung nicht unterworfen die fortlaufenden Einkünfte, welche ein Schuldner aus Stiftungen oder sonst auf Grund der Fürsorge und Freigebigkeit eines Dritten bezieht, insoweit der Schuldner zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhaltes für sich, seine Ehefrau und seine noch unversorgten Kinder dieser Ein- künfte bedarf. Der Berufungsrichter hat die Voraussetzungen dieses Gesetzes als vorhanden festgestellt. Nach seiner Ausführung hat die geschehene letziwillige Zuwendung der fraglichen Revenuen den Karakter einer freigebigen Zuwendung, da sie das Merkmal der Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit an sich trägt, auch ergiebt sich aus den obwaltenden Umständen, daß sie aus Fürsorge für den Kläger erfolgt ist. Die Annahme sodann, daß die Revenuen zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhalts des Klägers unentbehrlich sind, ist auf folgenden Sachverhalt gestützt (die näheren Angaben interessiren nicht). Diese prozessualisch nicht zu beanstandenden Feststellungen sind in thatsächlicher Beziehung der Nachprüfung in der gegenwärtigen Instanz entzogen und geben zu materiellrechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Wenn die Revision den § 749 Nr. 3 um deswillen als verletzt bezeichnet, weil es nach demselben nicht auf das zum standes- gemäßen, sondern nur auf das zum nothdürftigen Unterhalte des Schuldners und seiner Ehefrau Erforderliche ankomme, so ist übersehen, daß der Ehefrau gegen den Mann, soweit in dieser Hin- sicht die Einkünfte ihres eingebrachten Vermögens ausreichen, ein rechtlicher Anspruch auf standesmäßigen Unterhalt zusteht (§§ 256 bis 258 A.L.R. II.). Der Berufungsrichter hat daher mit Recht bei der Ermittelung, welcher Ueberschuß für den Kläger selbst aus dem ehemännlichen Nießbrauchs verblieben ist, von den Revenuen des Eingebrachten den zur Bestreitung des standesmäßigen Unterhalts der Frau erforderlichen Betrag vorweg in Abzug gebracht. Im Uebrigen ist ausdrücklich festgestellt, daß die Einnahmen des Klägers,

1. C.P.O. §§ 796., 814 ff. Unterschied zwischen Arrest und einstweiliger Verfügung. Ist der Erlaß der letzteren auch dann zulässig, wenn dem in seinem Rechte Bedrohten für den Fall der Vereitelung desselben eine finanziell gleichwerthige Entschädigung in Aussicht steht? 2. Worin besteht das Eigenthum an einer Kohlenabbaugerechtigkeit?

Arrest und einstweilige Verfügung.

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also auch die gepfändeten Zinsen, nur zur Bestreitung des noth- dürftigen Unterhalts desselben ausreichen. Daß dabei auf die bis- herige Lebensstellung des Klägers Rücksicht genommen ist, er- scheint nicht rechtsirrthümlich, da sich das Maß des nothdürftigen Unterhalts auch nach der bisherigen Lebensweise und den Lebens- gewohnheiten der Person, durch deren Beobachtung nicht selten die physische Existenz der letzteren bedingt ist, bestimmen muß. —- Daß es, wie vom Berusungsrichter angenommen, für die An- wendbarkeit des § 749 Nr. 3 C.P.O. unerheblich ist, ob der Kläger im Stande sein würde, seinen Unterhalt sich anderweit zu verdienen, hat das Reichsgericht schon an anderer Stelle (Entscheidungen in Civil- sachen Bd. 12 S. 383 ff.) dargelegt.

Nr. 45. l. E.P.G. §§ 796., 814 ff. Unterschied zwischen Arrest und rinstwriltger Verfügung. Ist der Erlaß der letzteren auch dann zulässig, wenn dem in seinem Rechte bedrohten für den Fall der Vereitelung desselben eine finanziell gleichwerthigr Entschädigung in Aussicht steht? I. Worin besteht das Eigenthum an einer Kohlenabbangerechtigbrit? lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 30. November 1887 in Sachen F., Provokanten, wider N., Provokatin. V. 219/87.) Aus die Revision des Provokanten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Thatbeftand: Der Provokant, — Beklagter und Widerkläger in dem in der Berufungsinstanz anhängigen Hauptprozeß, — hat den Antrag gestellt: im Wege der einstweiligen Verfügung der Wittwe N. (Klägerin und Widerbeklagte im Hauptprozeß) jeden Betrieb und jede För- derung von Braunkohlen und andern nutzbaren Fossilien aus der Kohlenabbaugerechtigkeit Nr. 263 resp. aus dem Plane Nr. 64 der Flurkarle von Clettwitz bei Vermeidung einer vom Gericht festzusetzenden Strafe zu untersagen. Das Prozeßgericht hat nach mündlicher Verhandlung diesen An- trag zurückgewiesen. Der Provokant hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Es handelt sich um eine einstweilige Verfügung im Sinne des §814 C.P.O. Eine solche ist zulässig, wenn zu besorgen ist, daß

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Einzelne Rechtsfälle.

durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die angefochtene Entscheidung hat das Vorhandensein dieser Voraussetzungen für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf Grund folgender Erwägungen verneint: Die Befugniß des Provokanten als Eigenthümer der fraglichen Kohlenabbaugerechtigkeit würde lediglich in der Verwerthung der Braunkohlenlager, insbesondere in der Veräußerung der abgebauten Braunkohlen bestehen, diese repräsentirten einen bestimmbaren Ver- mögenswerth, und es würde daher aus dem Eigenthum der Kohlen- abbaugerechtigkeit für den Provokanten in letzter Linie ein in Geld bestimmbarer Vermögensvortheil resultiren. Aus dem Abbau des in Rede stehenden Kohlenfeldes durch die Provokatin würde, wenn nachträglich festgestellt würde, daß das Eigenthum nicht ihr, sondern dem Provokanten zukomme, ein Entschädigungsanspruch des Letzteren hervorgehen, dessen Höhe nach dem Werth der abgebauten Kohlen zu bestimmen wäre. Es erhelle aber einerseits nicht, daß gerade in der eignen Ausnutzung des Kohlenfeldes für den Antragsteller indi- viduelle Vortheile lägen, und andererseits seien bezüglich der Ver- mögenslage der Provokatin keine Umstände geltend gemacht, welche eine Gefährdung des Provokanten bezüglich seiner etwaigen Schadens- - ersatzanfprüche und die Annahme eines Arrestgrundes rechtfertigen könnten. Diese Erwägungen sind in mehrfacher Beziehung rechtsirr- thümlich. Sie enthalten zunächst eine unzulässige Vermischung der Erfordernisse eines Arrestes mit den Erfordernissen für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 814 a. a. O. Beide haben das Gemeinsame, daß sie die künftige Zwangsvollstreckung in Ansehung des geltend gemachten Rechtes zu sichern bestimmt sind; sie unterscheiden sich von einander in ihren Voraussetzungen dadurch, daß der Arrest die Beitreibung einer Geldforderung sichern soll, die einstweilige Verfügung aber eine Zndividualleistung, indem sie den Gegenstand der letzteren willkürlichen Veränderungen von Seilen der Gegenpartei entzieht. Aus dieser Verschiedenheit folgt, daß die Frage, ob eine einstweilige Verfügung zu erlassen, nicht von demselben Standpunkt geprüft werden kann, von dem ein Arrestantrag wegen des eventuellen Anspruchs auf eine Geldentschädigung zu prüfen sein würde. Der Arrestgrund im Sinne der §§ 797 und 800 a. a. O. deckt sich nicht mit der Gefährdung des Anspruchs auf eine Indivi-

Arrest und einstweilige Verfügung.

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dualleistung, welcher durch die einstweilige Verfügung begegnet werden soll. Ist für den Arrestgrund im obigen Sinne, also für die Frage, ob ein Arrest zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung angelegt werden soll, die Vermögenslage des Arrestaten von entscheidender Bedeutung, so wird, wenn es sich um Erlaß einer einstweiligen Verfügung handelt, der Richter zwar auch berechtigt sein, die Vermögenslage des Provokalen als ein sein Ermessen be- stimmendes Moment in Betracht zu ziehen. An sich aber kann der Anspruch auf eine Individualleistung, kann das geltend^gemachte nicht in einer Geldforderung bestehende Recht durch das Verhalten eines zahlungsfähigen Gegners im Sinne des § 814 a. a. O. ebenso ge- fährdet werden, wie wenn der Gegner sich in ungünstiger Vermögens- lage befindet und dadurch auch die eventuelle Entschädigungsforderung gefährdet erscheint. Der Berechtigte braucht sich, wenn er für sein bedrohtes Recht durch den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Ver- fügung Schutz sucht, nicht lediglich auf den ihm eventuell zustehenden Entschädigungsanspruch verweisen zu lassen und braucht zur Begrün- dung des Antrages seinerseits nicht glaubhaft zu machen, daß der Gegner die etwaige Entschädigung zu leisten schwer oder gar nicht im Stande sein würde. Im vorliegenden Fall ist, wie aus dem Thatbestande des ange- fochtenen Urtheils sich ergiebt, das vom Provokanten prätendirte Eigenthum an der streitigen Kohlenabbaugerechtigkeit dasjenige Recht, dessen Verwirklichung durch den von der Provokatin begonnenen Ab- bau vereitelt zu werden droht. Der aus dem verletzten Recht des Eigenthümers entspringende Anspruch aber geht zunächst immer auf eine Individualleistung, sei es, daß es sich um Herausgabe einer widerrechtlich vorenthaltenen Sache oder um Unterlassung eines rechts- widrigen Eingriffs handelt. In beiden Fällen wird durch substanz- mindernde Veränderungen, welche im Laufe des Hauptprozesses mit der streitigen Sache vorgenommen worden, das Recht der obsiegenden Partei, die streitige Sache sebst in ungeminderter Substanz zu be- halten oder Wiederzuerlangen, vereitelt. Das Recht des Eigen- thümers erschöpft sich keineswegs in den Vermögensvortheilen, die er aus der Benutzung der Sache und Veräußerung von Früchten oder Substanztheilen gewinnen kann. Es ist kein fungibles Recht und nicht gleichartig mit dem Entschädigungsanspruch, welcher nach und in Folge der Vereitelung der Eigenthumsrechte an deren Stelle tritt. Es ist daher auch irrthümlich, wenn der Berufungsrichter als Mangel

Unter welchen Bedihnungen kann die Uebertragung einer Lebensversicherungspolize seitens des Mannes an die Frau behufs Sicherung ihres Eingebrachten (A.L.R. II. 1 § 255) nach R.K.O. §§ 24, 25 Nr. 2 angefochten werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

in der Begründung des Antrages auf Erlaß der einstweiligen Ver- fügung hervorhebt, es erhelle nicht: daß gerade in der Ausnutzung des Kohlenfeldes für den Antragsteller individuelle Vortheile lägen, die ihm durch die Umwandlung in einen Schadensersatzanspruch ver- kümmert werden würden. Der Schadensersatz setzt die bereits ge- schehene Vereitelung des Rechtes voraus, die einstweilige Verfügung bezweckt dagegen, dieselbe zu verhindern. Hieran aber hat der in seinem Rechte Bedrohte ein berechtigtes Interesse auch dann, wenn ihm für den Fall der Vereitelung seines Rechts eine finanziell gleichwerthige Entschädigung in Aussicht steht. Rechtsirrthümlich ver- langt daher der Berufungsrichter den Nachweis oder die Glaubhaft- machung eines besonderen (individuellen) durch die eventuelle Ent- schädigungsforderung nicht gedeckten Interesses. Wenn nun auch die im tz 814 für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegebenen Voraussetzungen nicht schon das Recht hierauf begründen, vielmehr der angegangene Richter nach seinem Ermessen zu prüfen hat, ob nach der ganzen Sachlage der Erlaß einer einst- weiligen Verfügung zum Schutz des bedrohten Rechtes einer Partei geboten erscheint, und dieses richterliche Ermessen, soweit es auf that- sächlicher Würdigung der obwaltenden Umstände beruht, sich der Nachprüfung des Nevisionsrichterü entzieht, so kann dies doch die an- gegriffene Entscheidung nicht aufrecht Hallen, weil die Entscheidung nicht aus diesem Ermessen beruht, vielmehr das Vorhandensein der Voraussetzungen des § 814 verneint, die beantragte einstweilige Verfügung also nicht als durch die obwaltenden Umstände nicht ge- boten, sondern als unzulässig erachtet. Diese Annahme beruht auf einer Verkennung des Wesens und der Voraussetzungen einer einst- weiligen Verfügung im Sinne des § 814 der C.P.O. und verletzt dadurch diese gesetzliche Bestimmung.

Nr. 46. Unter welchen Krdingungen kann die Nebertragung einer Lebensver- stcherungspolize seitens des Mannes an die chrau behufs Sicherung ihres Eingebrachten (AL N. IL. 1 § 255) nach N.k.O. §§ 24, 25 Nr. 2 an- gefachten werden? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 24. November 1887 in Sachen der G.'schen Konkursmasse, Klägerin, wider die Wittwe G., Beklagte. VI. 233/87.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen.

Anfechtung.

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Enlscheidungsgründe: Die Beklagte heirathete am 14. November 1884 den Friseur G. und brachte außer einer Ausstattung zum Werthe von 600 Mk. 2400 Mk. baar in die Ehe. G. hatte sein Leben mit 2000 Mk. in der Weise versichert, daß die Versicherungssumme bei seinem Tode an den Präsentanten der Polize, oder, wenn G. bis zum 1. September 1912 am Leben bliebe, dann an ihn selbst gezahlt werden sollte. Durch eine Urkunde vom 9. September 1885 trat G. die Versiche- rungssumme von 2000 M. an seine Ehefrau, die gegenwärtige Be- klagte, dergestalt ab, daß „dieselbe von nun an, wie über ihr Eigen- thum, zu verfügen befugt sein soll." Die Beklagte akzeptirte in der Urkunde die Abtretung. G. starb am 22. Oktober 1885 und über seinen Nachlaß wurde am 18. Dezember 1885 Konkurs eröffnet. Bald nach seinem Tode erhob die Beklagte die Versicherungssumme zum Betrage von 1906 M. Der Konkursverwalter ftcht gegenwärtig auf Grund des § 25 Nr. 2, eventuell § 24 Nr. 2 R.K.O. die Abtretung der Lebensver- ncherungspolize an; das Berufungsgericht hat jedoch den von ihm erhobenen Anspruch für unbegründet erklärt. Er führt aus: Durch Zeugen-Aussagen sei erwiesen, daß G. zum Zweck der Sicherstellung des Eingebrachten sich zur Zession der Lebensversicherungssumme an seine Ehefrau verstanden habe; die Zession lasse, zumal sie von der Beklagten ausdrücklich akzeptirt worden, die Annahme zu, daß dieselbe auf Grund des Einverständnisses beider Ehegatten, die Ehe- frau wegen ihres Eingebrachten sicher zu stellen, erklärt worden, der Ehemann sonach in dem Bewußtsein, zur Sicherstellung verpflichtet zu sein, gehandelt; darnach liege ein Fall des § 24 R.K.O. nicht vor, eben so wenig sei die Zession nach der Vorschrift des § 25 Nr. 2 daselbst anzufechten, auf Grund der Beweisaufnahme sei aus der Feststellung der Schuldverhältnisse des Ehemanns, seiner zer- rütteten Gesundheit und der dadurch hervorgerufenen Unfähigkeit resp. Unlust, sein Geschäft wahrzunehmen, und seines Lebenswandels als dargethan zu erachten, daß Umstände Vorgelegen, welche die Be- sorgniß der Beklagten, ihr Eingebrachtes zu verlieren, begründeten und sie berechtigten, die Sicherstellung zu verlangen; darnach sei ihr Ehemann zufolge § 255 A.L.R. II. 1 zur Sicherstellung verpflichtet gewesen und dieser Verpflichtung durch die Zession nachgekommen. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrthum nicht erkennen. Es ist allerdings davon auszugehen, daß eine Sicherstellung des

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Einzelne Rechtsfälle.

Heirathsguts der Ehefrau, zu welcher der Ehemann gesetzlich ver- pflichtet war, nicht schon an sich der Anfechtung durch die Konkurs- masse entzogen ist, daß vielmehr auch auf einen solchen Fall die Vor- schrift des § 24 R.K.O. Anwendung finden kann. (Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 16 S. 27, Gruchot, Beiträge Bd. 29 S. 1039). Hier stellt aber das Berufungsgericht fest, daß es an den Voraus- setzungen für die Anwendbarkeit des § 24 a. a. O. fehlt, indem die Ab- tretung der Lebensversicherungspolize zum Zwecke der Sicherstellung der Ehefrau wegen des Heirathsguts, also nicht in der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, stattgefunden habe. So weit es bei dieser Feststellung auf die Beweiswürdigung ankömmt, ist selbige in der gegenwärtigen Instanz nicht anfechtbar. Im Uebrigen ist man um so weniger berechtigt anzunehmen, daß selbige auf einem Rechts- irrthum beruhe, als das Berufungsgericht die Annahme, daß der verstorbene Ehemann zur Sicherstellung des Heirathsguts verpflichtet gewesen, namentlich auch auf verschiedene andere Umstände, als die Schuldverhältnisse stützt. Das Berufungsgericht stellt ferner fest, daß sich besondere Um- stände ereignet hatten, welche die wahrscheinliche Besorgniß eines be- vorstehenden Verlustes des Heirathsguts für die Beklagte begründeten, und daß dieselbe daher nach § 255 A.L.R. II. 1. einen Anspruch auf Sicherstellung gehabt habe. Auch in so weit handelt es sich um eine thatsächliche Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Umstände des Falls. Die Revision erhebt den Angriff, daß die Beklagte kein gesetz- liches Recht auf die bewirkte Sicherstellung gehabt habe. Der § 255 a. a. O. enthält keine Bestimmung darüber, wie die Sicherheits- stellung erfolgen soll. Nöthigenfalls bestimmt sich dieses nach richter- lichem Ermessen. Dabei ist es nicht ausgeschlossen, daß die Sicher- stellung durch Uebertragung von Eigenthum erfolgt (Simon, Recht- sprüche Bd. 2 S. 282). Hiernach kann es nicht als unzulässig an- gesehen werden, daß die betheiligten Eheleute selbst die Art der Sicherstellung vereinbaren, und daß zu diesem Zwecke der Frau ein Gegenstand zum Eigenthum übertragen wird, wenn durch die ver- einbarte Art der Sicherstellung die Rechte der Gläubiger des Mannes nicht beeinträchtigt werden. Der Werth, welcher durch die Abtretung der Polize dem Vermögen des Ehemannes entzogen wurde, konnte nun erst bei dem Tode desselben oder in dem Fall, daß er bis zum Jahre 1912 am Leben bleiben sollte, nach 27—28 Jahren realisirt

Literatur
1. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission. Amtliche Ausgabe 2. Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe

Literatur.

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werden; auch handelte es sich nicht um einen Gegenstand, welcher eine Nutzung für den Mann abwarf. Hiernach kann es nicht als rechtsirrthümlich angesehen werden, wenn das Berufungsgericht an- genommen hat, daß die fragliche Sicherstellung von der Konkurs- masse des Mannes nicht angefochten werden könne; umsoweniger, als üherhaupt nicht behauptet worden ist, daß eine andere, den Gläu- bigern vortheilhaftere Sicherstellung dem verstorbenen Ehemanne der Beklagten möglich gewesen sei. Allerdings ist in der Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 15 S. 19 der Sammlung ausgesprochen, daß durch den § 25 Nr. 2 R.K.O. nicht der Fall von der Anfechtung ausgenommen sei, wenn der Gemeinschuldner, welcher nur verpflichtet gewesen, das Vermögen seiner Ehefrau in bestimmter Art sicher zustellen, statt besten eine Sicherstellung in anderer Art bewirkt hat. Diese Entscheidung setzt aber voraus, daß eine gewisse Art der Sicherstellung bestimmt und ausschließlich in dem Gesetze vorgeschrieben ist. Das ist aber im preußischen Landrecht nicht der Fall.

Literatur.

25. 1. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Deich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig 1888. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). (M. 3.—). 2. Motive zu dem Entwürfe eines bürgerliche» Gesetzbuches für das Deutsche Deich. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig 1888. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Band 1. Allgemeiner Theil. (395 S.) Band 2. Recht der Schuldverhältnisse. (895 S.) Band 3. Sachenrecht. (869 S.) Band 4. Familienrecht. (1274 S.) Band 5. Erbrecht. (711 S.) (Kompl. geh. M. 21.—, geb. M. 39.—). Wir begrüßen den Entwurf als ein wahrhaft nationales Werk, als das Fundament, auf dem der stolze Bau eines gemeinsamen deutschen bürgerlichen Rechts sicher ruhen wird. Mag auch der Ausbau vielfach um- zugestalten, manche Schärfe, welche die allzu strikte Durchführung angenomme- ner Prinzipien hervorgebracht hat, noch zu mildern sein, die in dem Ent- würfe gegebene Grundlage wird bestehen bleiben! Nicht minder aber ist der Entwurf in Verbindung mit den ihm bei- gegebenen Motiven, welche auf Grund der von den Redaktoren ausgearbeiteten Motive und der Berathungsprotokolle von den Hülfsarbeitern der Kom- mission aufgestellt sind, eine wissenschaftliche That zu nennen, die,

Stölzel, Dr. Adolf, Präsident der Justizprüfungskommission etc.: Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung dargestellt im Wirken seiner Landesfürsten und obersten Justizbeamten

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welchen Wandlungen der Entwurf auch ausgesetzt sein mag, auf allen Ge- bieten der Privatrechtswifsenschaft befruchtend wirken wird. Zugleich mit der Veröffentlichung ist an weite Kreise die Aufforderung zur Begutachtung und Kritik des Entwurfs ergangen. Wenn einerseits durch dankenswerthe Offenlegung der Motive dieser Beurtheilung die Wege gebahnt und die Handhaben gegeben sind, so wird andererseits gerade das Studium der Motive, welche fortgesetzt gemahnen, daß das Werk, welches der Beurtheilung unterzogen werden soll, aus jahre- langer Arbeit hervorragendster Vertreter der deutschen Rechtswissenschaft und Praxis entstanden ist, der Kritik eine wohlthätige Zurückhaltung und Selbstprüsung auferlegen. Von einer eingehenderen Besprechung des Entwurfs und der Motive an dieser Stelle nehmen wir Abstand, indem wir auf die Arbeiten über den Entwurf und aus die Berichte über die Literatur des Entwurfs, welche die „Beiträge" nunmehr fortlaufend bringen werden, verweisen. Gerichtsassessor vr. Neu mann.

26. Lran-rntmrg-Preußens Ucchtovernialtung und Uechtpvrrfassung dargestellt im Wirken seiner Landesfürsten und obersten Justizbeamten. Von vr. Adolf Stolzel, Präsidenten der Justizprüfungscommission, Vortragendem Rathe im Justizministerium, ordentlichem Honorarprofessor an der Uni- versität zu Berlin. Bd. 1 UI u. 448, Bd. 2 774 S. Berlin 1888. Franz Bahlen. (M. 22.— ; 2 Bde. geb. M. 26.—). Das vorliegende Werk, vom Verfasser als Parallele zu seiner seit fechszehn Jahren in der wissenschaftlichen Welt rühmlichst bekannten „Ent- wicklung des gelehrten Richterthums in Deutschland" bezeichnet, bietet in der That eine höchst werthvolle Ergänzung nicht nur zu diesem, sondern zugleich zu seinem erst vor drei Jahren erschienenen Buche über Svarez, den Verfasser des preußischen Landrechts. Denn es entwickelt nicht nur „die Entstehung der deutschen Ministerialinstanzen" in der Geschichte der Aemter, aus welchen das preußische Justizministerium bis zur Begründung des Verfassungsstaats herausgewachsen ist; in die Geschichte des Amtes ist auch die Geschichte der Amtsführung und vor allem in ihrer wesentlichsten Aufgabe, der Justizzesetzgebung, verwoben, und das Buch enthält nach dieser Seite die zweihundertjährige Vorgeschichte des allgemeinen Landrechts mit aktenmäßiger Vollständigkeit. Die ganz aus dem Boden der erst in unserem Menschenalter gereiften Auffassung des öffentlichen Rechts stehende Grund- anschauuvg des Verfassers spricht sich schon in der Stellung der Worte des Titels: Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung aus. Für die sonst herrschende Ansicht eine befremdliche Umstellung, drückt sie treffend die durch Gneist's große Arbeiten gewonnene Einsicht aus, daß die Verwaltung Wurzel und Grundpfeiler der Verfassung ist. Und noch ist auf dem Boden deut- scher Verhältnisse nirgendwo so eingehend und anschaulich als in diesem Stölzel'schen Werke gezeigt worden, wie aus tastenden Versuchen von Menschenaltern und Jahrhunderten, aus ruheloser Um- und Neubildung,

Stölzel, Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung rc. 751 Trennung und Verschmelzung der Aemter erst eine feste Amtsverfassung, aus schüchtern aufgetauchten, langsam geklärten und bewährten, oft durch- brochenen aber mit steigender Zähigkeit festgehaltenen Verwaltungsgrundsätzen erst Verfassungssätze erwachsen sind. Der erste, die kurfürstliche Zeit umfassende Band hat die allmähliche Abzweigung einer besonderen Justizverwaltung aus dem einfachen Aemter- kreise des kurfürstlichen Hofes im 15. u. 16. Jahrhundert, die Geschichte des Kanzler- und Vicekanzleramts bis zur vorläufigen Erlöschung dieser Titel um die Mitte des 17. Jahrhunderts und das erste Jahrhundert des Geheimen Raths zum Gegenstände. Je weiter zurückgreifend, desto mehr muß sich dabei die Darstellung zu einer allgemeinen Aemter- und Verwal- tungsgeschichte verbreiten, welche trotz ihrer knappen Züge an vielen Stellen nicht nur die gelegentlichen Streifblicke Dropsen's auf die innere Verwaltung, sondern auch die neueren Fachschriften von Jsaaksohn (Geschichte des preußi- schen Beamtenthums 3 Bde. 1874 ff.) und Bornhak (Geschichte des preu- ßischen Verwaltungsrechts 3 Bde. 1884—86) urkundlich ergänzt und be- richtigt. Als Einleitung geht diesem Theile eine „rechtssprachliche Vorstudie" voraus, welche der falschen Namendeutung, der Quelle so vieler Jrrthümer in den Darstellungen der Zeit des Uebergangs aus dem Mittelalter, Vor- beugen soll. So bemerkt Stölzel (S. 7) gegen Dropsen, daß „wesentliche Hosräthe" nicht die nur bei wichtigen Angelegenheiten zugezogenen, sondern gerade umgekehrt die ständig am Hofe anwesenden im Gegensätze der „Räthe von Haus aus" sind. Ebenda wird gerügt, daß „Ehren" Loth bei Bürger und „Ehren" Mathias in der Schlegel-Tieck'schen Shakespeare- Uebersetzung von beiden Dichtern fälschlich in der Form der obliquen KasuS als Nominativ gebraucht ist; das Wort hat mit „Ehre" nichts zu thun, sondern Er ist eine besonders für Geistliche in Gebrauch gebliebene Neben- sorm von Herr. Wenn indeß Stölzel auch das Wort Richter (S. 25) als Richtherr erklären will, so ist die für diese Deutung der neuhochdeut- schen Endung —er auf S. 40 Anm. 7 angezogene Stelle von Grimm mißverstanden; dieser erklärt sie ausdrücklich für das mittelhochdeutsche Suffix aere des subst. verb., also Richter — der Richtende; aers ahd. äri und sprachlich identisch mit dem latein. arius hat mit dem Worte Er — Herr ahd. heriro nichts zu thun. Bemerkenswerth ist auch der S. 25 nach- gewiesene Gebrauch des Wortes Recht für Gericht und die damit zusammen- hängende Erklärung der Formel „von Rechtswegen" als Gegensatz des »von Amtswegen" d. h. der Aburtheilung durch das Landgericht im Gegen- sätze zu der Gütehandlung oder dem Schiedsspruch der fürstlichen Räthe, so daß sich in der endlichen Anwendung jener Formel auf die Entscheidungen der Räthe der Uebergang des Richteramts auf das gelehrte Beamtenthum als vollendet ausprägt. — In der geschichtlichen Darstellung dieses Theils kann als der Angelpunkt die aktenmäßige Aufklärung der Mpthenbildung bezeichnet werden, die sich an die sog. Errichtung des Geheimenraths von 1604 geheftet hat. Gegen die nach dem Vorgänge Droysens von Isaak- lohn und Bornhak auf die Spitze getriebene Auffassung, es habe sich bei der neuen Einrichtung um die Schaffung eines Gegengewichts gegen den Einfluß der Stände auf die kurfürstliche Verwaltung durch „Schaffung einer

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Zentralinstanz für alle Landesgeschäfte" „den Anfang des preußischen Be- amtenthums" gehandelt, kann sich Stölzel (I. S. 295 ff.) auf die ganze von ihm klargelegte Entwicklung während der beiden vorausgehenden Jahr- hunderte für die Thatsache berufen, daß es lange vor 1604 einen ständi- gen Rath des Kurfürsten gab, dessen zum großen Theil gelehrte Mitglieder nach Bedarf zur Rechtsprechung (Kammergericht), zur Landes- und Kirchen- verwaltung und zum „Verschicken" in Reichs-und auswärtigen Angelegenheiten verwendet wurden. Die Neuerung der Geheimenrathsordnung vom 13. De- zember 1604 bestand nach deren klaren von Stölzel mitgetheilten Worten nur darin, daß wie bisher schon Kammergericht und Konsistorium feste Abtheilungen des Raths bildeten, eine solche nun auch für die „geheimen Angelegenheiten" geschaffen wurde, als welche ausdrücklich die damals schwe- benden Erbrechts- und Anwartschaftsansprüche des hohenzollernschen Hauses auf Jülich, Preußen u. a. bezeichnet wurden. So konnte es geschehen, daß, nachdem diese Angelegenheiten vorläufig geordnet waren, schon unter Johann Sigismund die Sitzungen des Geheimenraths wieder in Verfall kamen (S. 308 ff.). Nur der Name der Geheimenräthe, der in älterer Zeit wie überall in Deutschland vorkommend, in Brandenburg lange außer Gebrauch gewesen war, ist seit 1604 ständig geworden. Der Geheimerath selbst als Behörde hat erst unter dem großen Kurfürsten feste Gestalt erhalten, indem Kammergericht und Konsistorium als besondere Behörden ausschieden, die dann mit dem Geheimenräthe nur durch ihre Präsidenten in Verbindung blieben (S. 360 bis zum Schluß des Bandes.) Der zweite Band behandelt neben dem jetzt fortlaufend den breitesten Raum einnehmenden Fortgange der Justizreform zunächst die Wiederauf- lösung dieses einheitlichen Geheimenraths, indem das Generaldirektorium als besondere Zentralbehörde für Finanz- und Landesverwaltung sich ab- sonderte und neben demselben sich ein gleichfalls kollegialisches Kabinets- ministerium für die auswärtigen Angelegenheiten abtrennte. So blieben im eigentlichen Geheimenräthe nur die mit der Justizverwaltung betrauten Räthe zurück, die gegen Ende des 18. Jahrhunderts auch äußerlich als Geh. Justiz-Staatsrath den beiden anderen Kollegien zur Seite traten. Da diese Räthe mit dem seit dem 30jährigen Kriege üblich gewordenen Titel „Minister" bezeichnet wurden, gab es das ganze 18. Jahrhundert hindurch vier oder fünf „Justizminister" neben einander, deren Departe- ments theils sachlich, theils provinziell geschieden waren. Unter ihnen ragte auch der von Friedrich d. Gr. wiederhergestellte „Großkanzler" nur als Leiter der Justizreform, hervor, nicht ohne daß Cocceji wie Carmer durch ihre widerwilligen Kollegen in ihren Reformarbeiten empfindlich gehemmt wurden. Erft die Stein'sche Organisation der obersten Behörden (1808) schuf den einheitlichen Justizminister, der indeß bald wieder und bis zur Einführung des konstitutionellen Systems einer Zweitheilung des Amtes, für Gesetz- gebung und Justizverwaltung, Raum geben mußte. In der Darstellung der Justizreform läßt der Verfasser ganz besonders die schrittweise Sicherung der Unabhängigkeit der Gerichte gegen die un- mittelbaren Eingriffe des Königthums hervortreten. Die Beseitigung der alten Landgerichte hatte recht eigentlich die Folge, den Landesherrn zum

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höchsten Richter im heutigen Sinne des Wortes zu machen. Die an ihn gerichtete „Supplication" wurde nicht nur das Mittel, ihn als höchste In- stanz an Stelle der Reichsgerichte zu setzen, sondern auch ein in der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts als schreiend empfundener Mißbrauch, um durch erschlichene Reskripte des GeheimenrathS und selbst des Königs in den ordentlichen Gang der Justiz einzugreifen. Erst Friedrich der Gr. ließ sich durch Cocceji zum endgültigen Verzicht auf „Machtsprüche' in der Eiviljustiz bestimmen; und er glaubte dem auch in dem Arnold'schen Falle nicht untreu zu werden, da er das Urtheil des Kammergerichts bestehen ließ und nur im Strafwege die Richter zur Entschädigung des nach seiner Ansicht durch ungerechtes Urtheil Geschädigten verurtheilte. Der gegen die „Machtsprüche" gerichtete Satz im Entwurf des Allg. Landrechts wurde der Anlaß zur Sistirung der Publikation des Gesetzbuchs, und das Ende der „Kabinetsjustiz" brachte erst die Bestimmung der preußischen Verfassung; kaum eine hat eine so lange Vorgeschichte wie die hier gezeichnete. Dem ersten Bande sind Verzeichnisse der Kanzler, geheimen Rätbe für Justizangelegenheiten und Justizminister von 1312—1887, der vor- rragenden Räthe des Justizministeriums von 1787—1887, und der Direk- toren und Unterstaatssekretäre desselben von 1825—1887 beigegeben. — Es wird kaum des ausdrücklichen Wunsches bedürfen, daß dem Werke die ebensowohl der übersichtlichen Gliederung und der anregenden und geschmack- vollen Behandlung des Stoffs, wie der Gediegenheit des Inhalts angemessene Beachtung und Benutzung zu Theil werden möge. Leipzig. vr. Klöppel.

27. Staat und Gesellschaft. Von P. Klöppel. Gotha 1887. Friedrich Andreas Perthes. (M. 8.—). Der Aufforderung der Redaktion dieser Zeitschrift, das oben bezeichnete Werk zu besprechen, hat Referent nur zögernd entsprochen. So anregend und vielseitig fördernd es ist, ein so gedankenreiches und gedankentiefes Werk zum Gegenstände eines ernsteren Studiums zu nehmen, so schwer wird dem Referenten seine Aufgabe gemacht durch die Vielseitigkeit de- Ttoffs und den Reichthum an selbständigen Gedanken. Schon die eine Aufgabe, überall sich genau der Grenze bewußt zu werden, wo der Ver- fasser bei seinen geschichtsphilosophischen, volkswirthschaftlichen, sozial- politischen, staats- und privatrechtlichen Erörterungen dem bisherigen Stande der Wissenschaft einen neuen und originalen Gedankenstoff hinzugefügt hat, ist nicht leicht zu lösen. Für die Zwecke dieser Zeitschrift wird es allerdings im Wesentlichen genügen — im Gegensatz zu Besprechungen in anderen Zeitschriften — speziell über die dem Gebiete der Rechtswissenschaft zugehörigen Abschnitte Bericht zu erstatten. Immerhin möchte es aber doch angemessen sein, aus dem ersten Buch: „Wirtschaft und Gesellschaft" einiges besonders Brach- tenswerthe hervorzuheben, zumal in diesem Abschnitt der Verfasser die Fundamente seines Gebäudes gelegt hat. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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DaS wesentlichste Verdienst dieser Untersuchungen ist die schärfere Grenzbestimmung zwischen den im strengen Wortsinn wirthschaftlichen und den in Wahrheit gesellschaftlichen Elementen dessen, was die bisherige Wissenschaft — von Rodbertus und seiner Schule abgesehen — im Wesent- lichen nur unter dem wirthschaftlichen bez. volkswirthschaftlichen Gesichts- punkt zu betrachten gewohnt war. Mit diesen Erörterungen hat der Verfasser eine scharfe Axt an die Wurzel derjenigen volkswirthschaftlichen Doktrin gelegt, welche dem „freien Spiel der wirthschaftlichen Kräfte" auch alles Dasjenige überlassen will, was in Wahrheit nur eine Ausbeutung der gesellschaftlichen Macht des Stärkeren gegen die Schwachen ist. Bei den in dieser Richtung sich be- wegenden Gedankenreihen hat der Verfasser einen neuen Begriff in die Wissen- schaft eingeführt, für welchen er den Ausdruck „gesellschaftliche Aneignung" gebraucht. Er umfaßt damit Alles, was auf dem Gebiet des Wirthschafts- und gesellschaftlichen Lebens etwas Gewordenes und in diesem Sinne das Ergebniß einer geschichtlichen Entwicklung ist. Die „gesellschaftliche An- eignung" ist im Sinne des Verfassers einerseits Wirkung und andererseits auch wieder Ursache eines „gesellschaftlichen Machtverhältnisses". Der Verfasser sieht ein solches überall da, wo die wirthschaftliche und gesell- schaftliche Existenz des Einen irgend eine historisch gewordene oder sonst thatsächlich vorhandene Ueberlegenheit vor der wirthschaftlichen und gesell- schaftlichen Existenz Anderer voraus hat. Grundbesitz und Grundrente, Kapitalbesitz und Kapitalrente sind dem Verfasser nicht wirthschaftliche, sondern wesentlich gesellschaftliche Begriffe. Daß diese Auffassung den ge- schichtlichen Mächten ganz anders gerecht wird, als die übliche rein wirth- schaftliche Betrachtungsweise, liegt auf der Hand. Am nächsten steht diese Auffassungsweise der bekannten Rodbertus'- schen Auffassung. Aber während dieser die historisch begründete Ueberlegen- heit unter dem Gesichtspunkte von durch das historische Recht erst begründeten Machtverhältnissen auffaßt, sieht Klöppel darin nur gesellschaftliche Machtverhältnisse, deren thatsächliche Existenz zunächst noch ganz unabhängig von ihrer Anerkennung durch die Rechtsordnung ist. In der That sind es ebendeshalb, wenn auch der Rodbertus'schen Anschauungsweise nahestehende, doch immer neue origi- nale Begriffe, welche der Verfasser in die Wissenschaft eingeführt hat. Von besonderem Interesse sind die Erörterungen über die Grundrente. Die Einseitigkeiten ebensowohl der Ricardo'schen als der Carey'schen Theorien sind überzeugend dargethan. Mit der oben erwähnten Modifikation steht der Verfasser auf dem gleichen Boden mit Rodbertus. Für die juristische Betrachtung des Grundeigenthums ist zugleich der in der Rechtswissenschaft fast ausnahmslos unbeachtet gelassene Gesichts- punkt scharf hervorgehoben, daß das Grundeigenthum nicht auf der Okku- pation des Bodens durch den Einzelnen, sondern auch der Besiedelung eines Landgebiets durch eine Volksgemeinschaft beruht. Referent kann an dieser Stelle die Bemerkung nicht unterdrücken, daß die übliche Vermengung des Jmmobiliarsachenrechts und des Mobiliarsachenrechts selbst für das römische Recht ein verhängnißvoller systematischer Fehler ist. Dieser falschen Syste-

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matik ist es in erster Linie zuzuschreiben, daß das Grundeigenthum als reines Privateigenthum dargestellt zu werden pflegt, während es zu allen Zeiten in erster Linie von öffentlich rechtlichen Gesichtspunkten beherrscht war, so daß das privatrechtliche Moment nur das sekundäre ist. Daß die übliche Behandlungsweise weder für das Jmmobiliarsachenrecht noch für das Mobiliarsachenrecht zu einer einheitlichen und übersichtlichen Darstellung des für beide so verschiedenen Rechtsstoffs gelangen läßt, ist ohne Weiteres klar. Gerade für das römische Recht, wo die sachlichen Gegensätze viel- fach durch eine gemeinsame juristische Terminologie verhüllt worden, wäre eine solche systematische Scheidung doppelt nothwendig. — Aus dem zweiten Buch: „Recht und Staat" mag auf die Abschnitte III—VII nur kurz hingewiesen werden. Sie enthalten eine Reihe hochbedeutsamer geschichtlicher Aus- und Ueberblicke. Mit Abschnitt VIII beginnen die Erörterungen über die dem Stoffgebiet dieser Zeitschrift spezieller angehörigen Probleme. Aus der Fülle des zum großen Theil auch rechtshistorischen Gedankenmaterials mag Einzelnes andeutend hervor- gehoben werden. Im Gegensatz zu der von der historischen Schule ausgestellten Lehre von den Rechtsquellen erkennt der Verfasser in Wahrheit nur eine wirk- liche Rechtsquelle an, nämlich die in der Rechtsprechung erkennbar und maßgebend hervortretende Rechtsanschauung des Volkes. Auch das Gesetz ist ihm in erster Linie nicht Staatswille, sondern von der höchsten Staats- gewalt ausgehender, allerdings formell bindender Ausdruck dieser Rechts- überzeugung. Die materielle Bedeutung des Gesetzes findet der Verfasser darin, daß es die Richter anweist, nach welchen Normen sie das Recht im einzelnen Fall setzen sollen. Der Gegensatz zwischen dem Privatrecht und dem öffentlichen Recht ist Gegenstand der Abschnitte XIV („das Wesen des Privatrechts die Grenz- bestimmung") und XV („das Wesen des öffentlichen Rechts die Maßbe- stimmung"). Der Grundgedanke ist der, daß im Gegensatz zu den auf das Gebiet des Privatrechts beschränkten „eigenen" Rechten, welche dem Verfasser wesentlich nur von der Rechtsordnung anerkannte gesellschaftliche Machtverhältnisse sind, das öffentliche Recht solche „eigene" Rechte der Ein- zelnen dem Staate gegenüber nicht kennt und, weil der Staat selbst erst die Quelle alles Rechtes ist, nicht kennen kann. Auf dem Gebiete des Staatsrechts kann es deshalb nur Einschränkungen der staatlichen Organe in der Handhabung der öffentlichen Gewalten geben, und — im Anschluß an die Gneist'sche Theorie — erschöpft sich die Rechtsstellung der Einzelnen den öffentlichen Gewalten gegenüber in dem Anspruch auf eine „gleiche und gerechte" Heranziehung Aller für die öffentlichen Zwecke. An einer anderen Stelle wird der Gegensatz zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht dahin formulirt: Die Ordnung ist eine zweifache, je nachdem der Zwang der Staatsgewalt dem Einzelnen auf dessen berechtigtes Anrufen zur Verfügung gestellt ist, oder die Staatsgewalt unmittelbar befehlend und zwingend an den Einzelnen herantritt" (S. 288). Der Gedanke, daß das Wesen des Privatrechts die Grenzbestimmung zwischen natürlichen Machtverhältnissen ist, wird insbesondere im letzten 48"

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Abschnitt des zweiten Buchs noch weiter verfolgt. Der Verfasser erkennt Rechtspflichten an nur gegenüber der Rechtsordnung selbst, d. h. dem ob- jektiven Recht. Insoweit dasselbe dem Einzelnen eigene Rechte gewährt, bilden diese nicht einen Theil der Rechtsordnung, sondern existiren lediglich als von der Rechtsordnung nur zugelassene Befugnisse und Ansprüche, denen die Rechtsordnung an sich, abgesehen von dem gewährten Rechtsschutz, gleichgültig gegenübersieht. Der Standpunkt des Verfassers ist hier die direkte Antithese der üblichen Definition der subjektiven Rechte.*) — Aus dem dritten Buch „die Ordnung der Gesellschaft" ist für die Leser dieser Zeitschaft von besonderem Interesse die systematische Gliederung des dem Privatrecht zugehörigen Rechtsstoffs. Den Ausgangspunkt bildet auch hier der das ganze Werk beherrschende und wie der rothe Faden die englischen Marinentaue durchziehende Gedanke, daß das Recht keine schöpfe- rische Kraft ist, daß das Recht nicht die Rechtsverhältnisse schafft, daß vielmehr das historisch sich entwickelnde Recht überall die thatsächlichen Machtverhältnisse als bereits bestehende vorfindet und nur ordnend in die- selben eingreift. Allerdings löst im Sinne des Verfassers das Recht auf privatrechtlichem Gebiet diese Aufgabe jenachdem auch dadurch, daß es dem minder Mächtigen die Macht des Staates leiht, um eine thatsächlich nicht existirende Macht erst zu schaffen. Unter diesem Gesichtspunkt gruppirt der Verfasser neben den den Frauen, Minderjährigen u. s. w. verliehenen Schutzrechten auch die Urheberrechte, bei denen das Recht erst eine Macht schafft, der die tatsächliche Unterlage fehlt (S. 340). Den Ausgangspunkt der von dem Verfasser aufgestellten „Privat- rechtsordnung" bildet der Satz, daß „die begriffliche Gliederung der Pri- vatrechtslehre, die Zusammenfassung der eigenen Rechte unter Begriffe höherer Ordnung, nur der Gliederung der Begriffe in der Wirthschafts- und Gesellschaftslehre sich anschließen könne" (S. 289). Nur die Be- fangenheit in den römischen Begriffen und Begriffsgliederungen habe bis jetzt die folgerichtige Durchführung dieses Gedankens entsprechend der heu- tigen Entfaltung des wirthschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens verhindert. Der Verfasser wirft der bisher üblichen Systematik vor, daß sie „den römischen Unterschied der Klagen zu einer Eintheilung der Rechte macht", und erhebt den Vorwurf einer „groben Verwechslung zwischen dem Inhalt des Rechts, welches gestört oder verletzt wird, und dem Anspruch aus der Störung" gegenüber der üblichen systematischen Zusammenfassung der sogen, obligatiora ex delicto und deren Vereinigung mit den Kontraktsobliga- tionen unter dem einheitlichen Begriff der Obligation. Und gewiß ist der allein richtige systematische Gesichtspunkt von den privatrechtlich geschützten Gutem und Interessen auszugehen, statt daß das rein äußerliche Mittel des Ausgleichs einer Verletzung durch Ersatz des Interesses als der syste- matisch beherrschende Gesichtspunkt zu Grunde gelegt wird. Niemandem fällt es ein, die Verpflichtung des Besitzers gegenüber dem Eigenthümer zur Herausgabe im Obligationsrecht abzuhandeln. Aber ist es um irgend *) Vergl. z. B. Windscheid § 37: „Recht (Recht im subjektiven Sinn, subjektives Recht) ist eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht oder Willensherrschast konkreten Inhalts." Aehnlich Dernburg § 39.

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etwas besser, wenn der privatrechtliche Schutz der Personen und der Sachen gegen direkte körperliche Verletzung, also der Rechtsschutz gegen Körper« Verletzungen und Sachbeschädigungen im System keine andere Stelle als unter den Deliktsobligationen findet und noch dazu als ein juristisch gleich« artiger Anspruch — als obligatio ex lege Aquilia — abgehandelt zu werden pflegt. Speziell diese geradezu naive Zusammenfassung so völlig verschiedener Dinge, wie Körperverletzung und Sachbeschädigung, unter eine begriffliche Einheit, die bei den Römern die Folge historischer Zufälligkeiten war, ist für den Mangel an geistiger Selbständigkeit und an kritischer Durchdringung des überlieferten Stoffs, an denen unsere romanistische Wissenschaft noch immer leidet, karakteristisch. Referent kann nicht umhin, an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß — im Sinne der Binding'schen Normentheorie — das Privatrechtsystem zum Theil aus den Strafgesetzen und auch aus dem Polizeirecht zu er- gänzen ist. Bis jetzt hat wohl noch kein einziges Privatrechtslehrbuch diese Ausgabe zu lösen auch nur versucht. Ohne dies ist aber eine vollständige Uebersicht über den gesammten die Rechtsverhältnisse der Einzelnen zu ein- ander regelnden Rechtsstoff überhaupt nicht möglich.*) Die von dem Verfasser seinerseits aufgestellte Privatrechtsordnung geht von der Einzelwirthschaft aus, welcher im Wesentlichen das Sachen- und Obligationenrecht entsprechen. Daran schließt sich das Recht der „natürlichen Gesellschaftsgliederungen", welches das Familien- und Erbrecht (letzteres allerdings nur soweit es die Jntestaterbfolge betrifft) umfaßt. Ihnen schließt sich dann noch das Recht des wirthschaftlichen Großbetriebs an, zu welchem der Verfasser das Recht der Genossenschaften und das Recht der großen Verkehrsanstalten, sowie (wie S. 322 ergiebt) auch den Arbeitsvertrag rechnet, während das Gesinde- und Gesellenverhältniß dem „Hausstandsrecht" unterstellt werden (S. 322). Ob der Verfasser das Handelsrecht auch im Uebrigen, soweit es nur den Austausch von Leistungen zwischen Einzelwirthschaften zum Gegenstände hat, prinzipiell diesem Recht des wirthschaftlichen Großbetriebs zuweisen oder ob er insoweit nur eine Konzession an die bisher übliche Behandlungsweise machen will, tritt nicht bestimmt hervor. Anscheinend ist letzteres der Fall. Referent — der jedenfalls seinerseits auf dem Standpunkt Dernburg's steht, wonach das Handelsrecht, soweit es nicht Thema einer „Handels-Gewerbe-OrdnuUg" ist, nur Civilrecht in Anwendung auf den kaufmännischen Verkehr ist — kann dabei die Bemerkung nicht unterdrücken, daß der (Entwurf deS) 6oäe vk New-York, der keine Sonderung von Civil- und Handelsrecht kennt, gewiß ein nachahmungswürdigeres Vorbild für unsere deutsche Kodifikation gewesen wäre, als das französische Muster, das aus historischen mit der französischen Gerichtsverfassung zusammenhängenden Gründen den ooäe äe

*) Als Beispiel mag hier nur das internattonal geregelte See-Straßen- recht erwähnt werden, dessen Bestimmungen, wenn auch zunächst polizeilicher Natur, doch zugleich auch einen privatrechtlichen Anspruch auf gegen- seitiges Ausweichen in der vorgeschriebenen Weise begründen. Gleiche- gilt selbstverständlich für das wenn überhaupt nur lokalpolizeilich geordnete Straßenrecht zu Land.

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commerce als selbstständige Kodifikation neben den coäe civil gestellt hat. Mag auch für unsere deutsche Rechtsentwickelung es eine historische Nothwendigkeit gewesen sein, zu einer Zeit, wo wir noch kein einheitliches bürgerliches Recht hatten, zunächst uns mit einem allgemeinen Handels- gesetzbuch begnügen zu müssen, so drängt sich doch die Frage auf: warum in Nachahmung dieses französischen Vorbildes die grundsätzlich falsche Scheidung eines einheitlichen Rechtsstoffes in zwei getrennte Gesetzbücher verewigen? In den Abschnitten III—XIV unterzieht der Verfasser das gesammte Gebiet des Privatrechts, nach dem von ihm ausgestellten System — Recht der Einzelwirthschaft, des Hausstandes, der Geschlechtsgenossenschaft, des wirthschaftlichen Großbetriebs — geordnet, einer Besprechung, welche dem Leser eine reiche Fülle interessanter rechtshistorischer und dogmatischer Gesichts- punkte darbietet. Hervorzuheben ist Abschnitt IX „Die Rechte der werth- schaffenden Kraft", unter welchen der Verfasser neben dem Rechtsschutz für Leib und Leben auch alle diejenigen Rechtsinstitute begreift, welche irgend- wie als Rechtsschutz gegen Störungen der Produktions- und Erwerbs-Be- dingungen aufgefaßt werden können. In diesem Abschnitt wird auch die Haftpflicht und Unfallversicherung behandelt, die nach Ansicht des Referen- ten im System des Verfassers wohl richtiger ihre Stelle im Recht des industriellen Großbetriebs gefunden hätten, dessen Signatur das Jneinander- weben privatrechtlicher und sozialpolitischer Motive ist. In demselben IX. Abschnitt und unter dem angegebenen Gesichtspunkte behandelt der Verfasser auch den Markenschutz, die Erfindungspatente und die Urheberrechte. Er rechnet zu den Rechten der werthschaffenden Kraft ebenso „die freie Benutzung von Allem, was die Natur den Menschen an Produktenmitteln und Unterstützungen seiner wirthschaftlichen Thätigkeit darbietet und was nicht Gegenstand der berechtigten Zu- und Aneignung eines Anderen geworden ist, sowie von Allem, was durch öffentliche Anlagen für Alle gleichmäßig beschafft ist." Daß die bisher übliche, ganz dürftige und mehr zufällige Behandlung dieser Materien bei den Deliktsobligationen für das Privatrecht — dem sie ebenfalls angehören — durchaus ungenügend ist und daß eine eingehendere Behandlung, zu welcher eine richtige syste- matische Stellung Anregung gäbe, einen wissenschaftlichen Fortschritt be- zeichnen würde, ist wohl nicht zweifelhaft. Aber mit dem Recht der „werthschaffenden Kraft" haben diese Befugnisse an sich nichts zu thun. Der Flaneur hat gleiches Straßenrecht mit der im Geschäftstrab durch die Straßen eilenden .werthschaffenden Kraft." Unter denselben Gesichtspunkt zieht der Verfasser auch einerseits die Kreditschädigungen, andererseits — nach Ansicht des Referenten mit Unrecht — die Anfechtung von Rechtsgeschäften. Letztere ist ihrem Wesen nach eine Erweiterung der Zwangsvollstreckung sei es in, sei es außerhalb des Konkurses, und ist systematisch dieser anzuschließen. Aus Abschnitt XII (das Recht des wirthschaftlichen Großbetriebs) heben wir die Bemerkungen des Verfassers über die AUiengesellschasten hervor. Es hält die Beschränkung dieser Gesellschaftsform auf gemeinnützige Unternehmungen und demgemäß auch das Erforderniß der staatlichen Genehmigung grund-

Arndt, Dr. Adolf, Oberbergrath und Universitäts-Dozent: Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 und die dasselbe ergänzenden und abändernden Reichs- und Landesgesetze nebst Einleitung, ausführlichem Kommentar und Sachregister

Arndt, Allg. Berggesetz.

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sätzlich für gerechtfertigt und bedauert, daß die „Schwäche der Staats- gewalt gegenüber den kapitalistischen Interessen" mit der Freigabe dieser Gesellschaftsform durch die Aktiennovelle von 1870 den späteren Miß- bräuchen des Gründungswesens freie Bahn geschaffen habe. Doch könne jetzt die Rückkehr zu dem Erforderniß der Staatsgenehmigung die Schäden des Aktienwesens nicht mehr heilen. Dem wirthschaftlich sehr bedeutsamen Gegensatz zwischen den Aktiengesellschaften mit Aktien auf Namen nnd den Aktiengesellschaften mit Inhaber-Aktien ist der Verfasser nicht näher getreten. Andernfalls hätte ihm vielleicht die Erwägung nahe gelegen, daß die Miß- stände im Aktienwesen in erster Linie auf die ganz unnatürliche Rechtsform der Inhaberaktie zurückzuführen sind, welche vor Allem es verschuldet hat, daß die Aktie aus einer verhältnißmäßig schwer beweglichen Kapitalanlage ein Vehikel der Börsenspekulation und des Gründungsschwindels geworden ist. Die letzten Abschnitte des dritten Buchs gehören wesentlich dem publi- zistisch-sozialpolitischen Gebiet an und liegen außerhalb des Stoffgebiets dieser Zeitschrift. Leipzig, Mai 1888. Neuling.

28. Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 und dir dasselbe ergänzende« nnd «bändernden Reichs- und Lan- desgesrhr nebst Einleitung, ausführlichem Kommentar und Sach- register. Herausgegeben von vr. Adolf Arndt, Oberbergrath und Universitäts-Dozent. Zweite stark vermehrte und veränderte Auflage- Halle a. d. Saale. 1888. C. E. M. Pfeffer (R. Stricker). (Geb. M. 9.—.) Vor nur drei Jahren trat der Verfasser zuerst mit seinem Kommentar neben den die Praxis damals fast ausschließlich beherrschenden, fast gleich- zeitig in einer neuen (4.) Auflage erscheinenden Kommentar des inzwischen — leider zu früh — verstorbenen Dr. Klostermann; mit welchem Erfolge, — davon zeugt die nach verhältnißmäßig kurzer Zeit erschienene zweite Auflage. Dieselbe kündigt sich mit Recht als eine stark vermehrte und ver- änderte an. Es zeigt dies schon eine Vergleichung der Seitenzahl, welche von 366 in der ersten auf 467 in der neuen Auflage angewachsen ist. Das Werk gliedert sich in drei Haupttbeile. Auf die 57 Seilen umfassende rechtshistorische Einleitung folgt auf 170 Seiten das Berggesetz selbst nebst ausführlichem Kommentar, und dann — als „Anlagen" be- zeichnet, — eine Zusammenstellung und Erläuterung aller in das Berg, wesen einschlagenden Gesetze und Verwaltungsvorschriften in folgenden neun Abschnitten: I. Gewerbeordnung (nebst anderen auf das Gewerbewesen bezüglichen Gesetzen), II. Markscheiderwesen, III. Grundbuchwesen, IV. Straf- bestimmungen, V. Besteuerung der Bergwerke, VI. Provinzialrechtliche Vorschriften, VII. Gesetz wegen Verwaltung der Bergbauhülfskassen, VIII. Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter, IX. Unfall- versicherung. Das Werk enthält also in der That, was die Vorrede verheißt: eine Zusammenstellung und Erläuterung des gesummten auf den preußischen

Bendix, Rechtsanwalt beim Kgl. Landgericht in Breslau: Das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten vom 5. Mai 1872, mit Erläuterungen, nebst der Grundbuchordnung

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Bergbau und alle damit zusammenhängenden Rechtsverhältnisse bezüglichen Rechts zum praktischen Gebrauch für den Bergbeamten sowohl als für andere Verwaltungsbeamte, Richter und Bergbauinteressenten. Rein theoretische Fragen und Kontroversen sind vorzugsweise in der schon erwähnten Einleitung behandelt, oder doch berührt. Der Verfasser tritt hier nicht selten der herrschenden Meinung entgegen, z. B. der uns lieb gewordenen Anschauung, daß das Bergrecht und insbesondere das das- selbe gegenwärtig allein beherrschende Prinzip der Bergbaufreiheil wesentlich deutschen Ursprungs ist. Der Bergbaufreiheit die Bedeutung eines selbst- ständig vor und neben dem Bergregal erwachsenen, mit letzterem in Wechsel- wirkung stehenden Prinzips absprechend führt er dieselbe vielmehr auf das Bergregal selbst, als eine Schöpfung des letzteren, die Bergwerksgewohn- heiten des Mittelalters aber auf römischen Ursprung zurück. — Eigen- tümlich ist auch die Ansicht des Verfassers über die Zugehörigkeit der verleihbaren (früher regalen) Mineralien vor erfolgter Verleihung. Während man diese sonst entweder als herrenlos, oder aber als Th eil des Grund und Bodens, (wenn auch von dem Verfügungsrecht des Grund- eigentümers ausgeschlossen) ansieht, konstruirt der Verfasser an denselben ein eigenartiges Eigenthum des Staates (nicht des Fiskus), welches er mit dem Staatseigenthum an öffentlichen Strömen vergleicht, ohne daß jedoch dadurch die Natur dieses Eigentums völlig klar gelegt sein dürfte. Der Kommentar selbst unterscheidet sich von dem zur Vergleichung zunächst in Betracht kommenden Klostermann'schen vorzugsweise durch die größere Knappheit und Gedrängtheit — nicht zum Schaden der praktischen Brauchbarkeit. — Schließlich sei noch des mit großer Sorgfalt gearbeiteten Sachregisters gedacht, welches das der ersten Auflage an Umfang und Vollständigkeit sehr bedeutend übertrifft und dadurch die Benutzung des Werkes in dankens- werter Weise erleichtert. Alles in Allem kann auch dieser neuen Auflage der beste Erfolg nicht nur gewünscht, sondern mit Sicherheit vorausgesetzt werden. B.

29. Na- preußische Gesetz «brr den Eigenthumserwerb und dir dingliche Krlastung der Grundstücke, Äergwerke und selbständigen Gerechtig- keiten vom 5. Mai 1872, mit Erläuterungen, nebst der Grundbuch- ordnung. Herausgegeben von Bendix, Rechtsanwalt beim Kgl. Land- gericht in Breslau. Breslau, Verlag von Wilhelm Koebner. 1888. Der Verfasser will nicht die Zahl der Kommentare zum Eigenthums- Erwerbsgesetze vermehren, sondern sein Buch soll dem Bedürfniß der Praktiker nach einer schnellen Orientirung abhelfen. Daß es diesen Zweck erreicht, davon haben wir uns durch längeren Gebrauch überzeugt. Die Noten deS Verfaffers beweisen, daß es ihm gelungen ist, die zum Ver- ständniß des Gesetzes erforderlichen Bemerkungen überall kurz und deutlich zu geben. Wir können das Buch deshalb den Berufsgenossen bestens em- pfehlen. Es würde noch brauchbarer sein, wenn der Verfasser auch einen kurzen Kommentar der Grundbuchordnung geliefert hätte. R a s s o w.

Jacobi, O., Rechtsanwalt u. Notar: Die Gesindeordnung für Neuvorpommern und das Fürstenthum Rügen und ihre Ergänzungsgesetze
Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Siebenter Band

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Johow, Jahrbuch. 30. Jahrbuch für Entscheidungen des Lammergrrichts in Sache» der «Icht streitige« Gerichtsbarkeit und in Strassachen, herausgegeben von Reinhold Johow, Geh.Ober-Zustizrath. Siebenter Band (1887,1888). Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. (M. 5.— ; geb. M. 6,20). Da wir die einzelnen Bände des Jahrbuchs, den sechsten S. 741 des 31. Bandes dieser Beiträge, angezeigt, und dabei den von der Redak- tion befolgten Plan, sowie die große Bedeutung der Zeitschrift namentlich für die preußische Praxis näher hervorgehoben haben, so bedarf es nur der Bemerkung, daß die Zusammenstellung der Entscheidungen des Kammer- gerichts in derselben Weise, wie in den früheren Bänden, erfolgt ist. Der Herausgeber sagt in dem Vorwort, daß die Beschlüsse des I. Senats des Kammergerichts von den Kammergerichtsräthen Barschdorff, Kersting, vr. Olshausen und Schultzenstein, die Beschlüsse des Strafsenats von dem Kammergerichtsrath Blümel bearbeitet sind. Dieser siebente Band enthält 14 Entscheidungen betr. die allgemeinen Grundsätze über das Rechtsmittel der Beschwerde und der weiteren Beschwerde, 3 betr. das Erbbescheinigungs- und Nachlaßverfahren, 11 betr. Vormundschaftssachen, 48 betr. Grund- buchsachen, ferner aus dem Gebiete des Strafrechts 2 betr. das Verfahren, 16 betr. gewerbepolizeiliche Vorschriften, 8 betr. Stempel- und Steuer- gesetze, 3 betr. das Preß- und das Vereinsgesetz, 4 betr. Jagd-, Forst-, Fischerei- und Vorfluthgesetze, 3 betr. Chaussee- und Straßenpolizeigesetze, und 7 betr. sonstige landesrechtliche Vorschriften. Als Anhang sind abge- druckt: 1. die allgemeine Verfügung des Justizministers vom 11. Juni 1887, durch welche eine Verfügung des Präsidenten des Kammergerichts an die Landgerichtspräsidenten betr. die Behandlung von Anträgen und Beschwerden in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit allen betheiligten Gerichten zur Kenntniß gebracht, und zur Nachachtung empfohlen wird, ferner 2. ein Urtheil des Reichsgerichts über die Frage, ob der Grundbuch- richter als solcher oder als Vollstreckungsgericht bei der im Wege der Zwangsvollstreckung beantragten Eintragung einer Forderung handelt? (Vgl. den Anhang zu Band VI des Jahrbuchs). Wenn auch nicht zu verkennen ist, daß die Grundbuchsachen das größte und vielleicht bedeutungsvollste Kontingent geliefert haben, so bieten doch auch die weiter mitgetheilten Entscheidungen großes Interesse. Die große Verbreitung des Jahrbuchs beweist, wie wichtig das in demselben mitgetheilte Material für den Richter und Anwaltstavd ist. Rassow.

31. Dir Grstndrordnung für Nruvorpommer» und das Fnrstenthum ftftgnt und ihre Ergänzungsgrfrtzr. Mit Erläuterungen von O. Jacobi, Rechtsanwalt und Notar zu Bergen a. R. Stralsund. S. Bremer 1888. (M. 2,50). Der Verfasser hat es sich zur Aufgabe gemacht, die für Neuvor- Pommern und Rügen erlassenen besonderen Gesetze zusammenzustellen und

Koeppen, Dr. Albert, Professor an der Universität Straßburg: Lehrbuch des heutigen römischen Erbrechts

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Literatur.

zu erläutern. Der erste Band enthielt eine Reihe von theils älteren, theils neueren Gesetzen, betreffend das Pastoraltestament, den Landesumschlags- termin, die Einführung kürzerer Verjährungsfristen, die Gemeinheits- theilungsordnung, die eheliche Gütergemeinschaft, das Grundbuchwesen u. s. w. Der jetzt vorliegende zweite Band bringt die Gesindeordnung vom 11. April 1845 nebst den Ergänzungsgesetzen. Ein dritter Band ist für die Parti- kulargesetze auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts in Aussicht genommen. Die im ersten Bande abgedruckten Gesetze sind nur mit kurzen Noten ver- sehen. Dagegen hat der Verfasser die Gesindeordnung ausführlich kommen- tirt. Daß trotz der vielfachen Bearbeitungen, welche die altpreußische Gestndeordnung vom 8. Novomber 1810 gefunden hat, und trotz der auf dieselbe bezüglichen reichen Judikatur des Ober-Tribunals die Arbeit des Verfassers einem Bedürfniß für ein, wenn auch nur kleines Rechtsgebiet entspricht, erkennen wir an. Der Umstand, daß die Gesindeordnung von 1845 in den meisten Beziehungen wörtlich mit derjenigen von 1810 über- einstimmt, ändert daran nichts. Denn das allgemeine Recht, auf welches sich letztere stützt, ist das preußische Landrecht; für Neuvorpommern bildet dagegen das gemeine Recht die Grundlage. Wer Gelegenheit gehabt hat, Gesetze anzuwenden, welche ohne genügende Berücksichtigung dieses Um- standes von einem Theil des Staates auf den andern übertragen sind, wird dem Verfasser beistimmen, daß für die Rechtsfindung dadurch große Schwierigkeiten entstehen. Wir glauben, daß der Verfasser durch die ein- gehende Erläuterung des Gesetzes von 1845 und durch die Benutzung der gemeinrechtlichen Literatur und Judikatnr wesentlich dazu beigetragen hat, die durch den gerügten Uebelstand für eine sichere Rechtsprechung entstehen- den Gefahren zu vermeiden. Wir sind auch der Ansicht, daß bei einer etwa beabsichtigten Kodifikation des Gesinderechts für ganz Preußen die Arbeit des Verfassers brauchbares Material bietet. — Rassow.

32. Lehrbuch des heutigen römischen Erbrechts von vr. Albert Koeppen, Pro- fessor an der Universität Straßburg. Zweite Abtheilung. Würzburg. Adalbert Stübers Verlagshandlung. 1888. (M. 3,60). Wir haben das Erscheinen der ersten Abtheilung dieses Werkes in den Beiträgen (Bd. XXXI. S. 746) angezeigt. Die zweite Abtheilung ist anerkennenswerth bald nachgefolgt. Sie bringt zunächst die Lehre vom Schutz des Erbrechts, also die Darstellung der hereditatis petitio und der possessorischen Universalklagen. Dann folgen im zweiten Abschnitt die einzelnen Arten der Erbfolge, und zwar im ersten Kapitel die Jntestat- erbfolge (Voraussetzungen, Successio ordinaria und extraordinaria). Hoffentlich gelingt es dem Verfasser, das bedeutungsvolle Werk in nicht zu ferner Zeit zu Ende zu führen. Rassow.

Daubenspeck, Reichsgerichtsrath: Referat, Votum und Urtheil. 3. Aufl.
Scharff, Dr. G.: Die Lehre vom Gewährerlaß (Pactum de non praestanda evictione) nach römischem Recht

Daubenspeck, Referat, Votum re.

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33. Nie Lehre vom Gemahrerlaß (Pactum de non praestanda evictione) nach römischem Recht. Von vr. G. Scharff. Greifswald 1888. R. Scharff. (M. 1,50). Diese vermuthlich behufs Erlangung der Doktorwürde entstandene kleine Schrift beschäftigt sich mit der alten Kontroverse über die Wirkung des paetum de non praestanda evictione. Der Verfasser gelangt sowohl durch Auslegung der l. 11 § 18 Dig. de act. e. v. 19. 1., als auf Grund anderer Quellenstellen zu der Ansicht, daß der Verkäufer, welcher sich durch Gewährerlaßvertrag vorher gesichert hat, nur eine dem gezahlten Kaufpreis entsprechende Summe anstatt des vollen Interesses als Ersatz- erfüllung zu leisten hat. Wir glauben nicht, daß der Verfasser wesentlich neue Momente für seine Entscheidung beibringt. Noch weniger Glück dürfte er bei seiner Ausführung über den Standpunkt des preuß. A.L.R.'s haben. Er giebt denselben dahin an: Der Gewährerlaß bedeutet also nach preuß. Landrecht die Entsagung auf Ersatz des erlittenen Schadens, der Prozeßkosten, des entgangenen Ge- winns; aber nicht inbegriffen ist: „die Erstattung alles dessen, was der Erwerber dafür gegeben oder geleistet hat." Einer Widerlegung dieser von der Doktrin und Praxis, soweit wir absehen, einstimmig verworfenen Ansicht bedarf es nicht. Rassow.

34. Referat, Notum und UrthrU. Eine Anleitung für praktische Zuristen im Vorbereitungsdienst von Daubenspeck, Reichsgerichtsrath. Dritte ver- mehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1888. Verlag von Franz Bahlen. (Kart. M. 3,50). Die erste, 1884 erschienene Auflage dieses Buches ist in den Beiträgen Bd. 28 S. 873, die zweite, 1886 erschienene Bd. 30 S. 169 angezeigt. Der Umstand, daß jetzt schon eine dritte Auflage erforderlich geworden ist, liefert den besten Beweis für die Brauchbarkeit des Buches, namentlich im praktischen Vorbereitungsstadium der jüngeren Juristen. Der Verfasser hat viele Zusätze und Berichtigungen, namentlich unter Hinweis auf die Judikatur des Reichsgerichts, bei fast allen Abschnitten seiner Schrift ange- brachr, auch unsere bei der letzten Anzeige ausgesprochenen Bemerkungen über die Anfertigung der Entscheidungsgründe in freundlicher Weise berück- sichtigt. Wir können nur dringend den Wunsch wiederholen, daß die Referendarien, für welche das Buch ja in erster Linie bestimmt ist, die aus langjähriger Erfahrung geschöpften Grundsätze über Anfertigung des Referats, des Votums und namentlich des Urtheils recht beherzigen mögen. Schlecht gefaßte Urtheile schädigen oft die Parteien in einem Maße, wie es der Urheber derselben nicht ahnt. Wir stimmen auch darin dem Ver- fasser bei, daß es dringende Pflicht der die Ausbildung der Referendare leitenden Richter ist, schlechte Urtheilsentwürfe nicht durch Hinzufügung einzelner Korrekturen zu verbessern, sondern die Anfertigung neuer Entwürfe nach Besprechung mit dem Referendar zu veranlassen, oder sofern dies nicht

Meyer, Hermann, Oberlandesgerichtsrath in Marienwerder: Anleitung zur Prozeßpraxis nach der Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 in Beispielen an Rechtsfällen. Zweite Auflage
Peters, W., Landgerichtsrath: Die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich. Mit den Entscheidungen des Reichsgerichts und den einschlagenden reichsrechtlichen Bestimmungen. Nebst einem das Gerichtsverfassungsgesetz und die Kostengesetze enthaltenden Anhange

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Literatur.

angeht, ein selbständiges Urtheil abzusetzen. Wir glauben Veranlassung zu der Befürchtung zu haben, daß dieser Pflicht nicht unbedingt genügt wird. Daß auch die 3. Auflage sich einer wohlwollenden Aufnahme erfreut, bezweifeln wir nicht. Rassow.

35. Nie Eivilprozeßordnung für das -rutsche Reich. Mit den Entscheidungen -es Reichsgerichts und den rinschtagen-en reichsrechtlichen Bestim- mungen. Nebst einem das Gerichtsvrrfastungsgeseh und dir Kosten- gesehe enthaltenden Anhänge. Von W. Peters, Landgerichtsrath. Berlin 1888. Verlag von H. W. Müller. (M. 3,50). Nach dem Vorwort will der Herausgeber einen lediglich auf die Entscheidungen des Reichsgerichts und auf die reichsrechtlichen Normen ge- stützten Kommentar zur C.P.O. liefern, in welchen landesrechtliche Bestim- mungen nur soweit berücksichtigt sind, als sie in den Entscheidungen des Reichsgerichts selbst Beurtheilung gefunden haben. Es läßt sich das Be- dürfniß nach einem derartigen Handbuch nicht füglich bestreiten, denn die Urtheile des Reichsgerichts in prozessualen Fragen haben schon einen sehr großen Umfang angenommen, und die Zusammenstellung derselben aus den verschiedenen Urtheilssammlungen erfordert eine geraume Zeit. Wir glauben deshalb, daß das Unternehmen des Herausgebers eine günstige Beurtheilung namentlich seitens der Praktiker finden wird, zumal die Zusammenstellung klar und übersichtlich gefaßt ist. Auch die Auswahl der im Anhang abge- druckten, die C.P.O. ergänzenden Gesetze scheint uns eine zweckmässige zu sein. Rassow.

36. Anleitung zur prozrßpraxis «ach der Eivilprozeßordnung vom 30. Ja- nuar 1877 in Beispielen an Rrchtsfälle«, herausgegeben von Her- mann Meyer, Oberlandesgerichtsrath in Marienwerder. Zweite gänzlich umgearbeitete Auflage. (Zn der Reihe der Abdrücke der neunte). Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. (M. 6.— ; geb. M. 7.— .) Die erste Auflage der Meyer'schen Prozeßpraxis haben wir im 23. Bande der Beiträge S. 474 und 925 angezeigt. Der Verfasser war als früherer hannoverscher Richter gewiß berufen, vor dem Inkrafttreten der Reichsprozeßgesetze den Praktikern die Anwendung derselben zu veranschau- lichen und ihnen wichtige Fingerzeige bei der Handhabung zu geben. Die vielen Abdrücke der Prozeßpraxis, welche in 9 Jahren erforderlich geworden sind, liefern den Beweis, daß der Verfasser einem klar vorliegenden Be- dürfniß durch sein Buch abgeholfen hat. Ein ähnliches Bedürfniß zur Darstellung der Prozeßpraxis kann jetzt für den gesammten Richter- und Anwaltstand nicht mehr anerkannt werden. Das ist dem Verfasser auch nicht entgangen. Bei der Umarbeitung der ersten Auflage hat er deshalb zuvörderst sein Augenmerk darauf gerichtet, die Darstellung so zu fasten,

Löwe, Dr. E., Geh. Oberjustizrath und vortragender Rath im Kgl. preuß. Justizministerium: Die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich, nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze

Löwe, Strafprozeßordnung.

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wie sie Studirenden und angehenden Praktikern von Nutzen sein könne. Die Umarbeitung ist übrigens eine sehr gründliche gewesen. Der Verfasser bat nicht bloß seine eigenen Erfahrungen, sondern auch die Literatur des Prozeßrechts und die vielen die C.P.O. betreffenden Urtheile des Reichsgerichts ein- gehend berücksichtigt. Wir glauben uns überzeugt zu haben, daß das Bild, welches von dem Prozeßgang entrollt wird, auch für ältere Praktiker Inter- esse bietet. Jedenfalls ist das Buch sehr geeignet, für noch unerfahrene Anfänger einen sicheren Leitfaden abzugeben. Dasselbe enthält zunächst eine Darstellung des Rechtsstreits im Anwaltsprozeß, sodann des Rechts- streits im Parteiprozeß, nebst Kostenliquidation, sofortiger und weiterer Beschwerde gegen den Festsetzungsbeschluß, hierauf die Erörterung einiger Prozeßfragen an Beispielen (Unterbrechung des Verfahrens, Streitgenossen- ichaft, Intervention rc.), demnächst die Darstellung des Versäumnißver- stchrens, der Wiederaufnahme des Verfahrens, des Urkunden- und Eheschei- tungsprozesses, des vorbereitenden Verfahrens in Rechnungssachen, des Mahnverfahrens, der Zwangsvollstreckung, des Arrestes, des Aufgebots- und schiedsrichterlichen Verfahrens. Diese Uebersicht läßt die Reichhaltigkeit des Inhalts ersehen. Eine Kritik von Einzelheiten scheint uns nicht geboten. Die Frage, welche Beispiele zu wählen, und wie sie am zweckmäßigsten darzustellen sind, beruht wesentlich auf subjektivem Ermessen. Aufgefallen ist uns in formeller Beziehung, daß der Verfasser statt des von der C.P.O. § 284 Nr. 4 gebrauchten Ausdrucks: „Entscheidungsgründe" den Ausdruck „Gründe" wählt. — Wir zweifeln nicht daran, daß auch diese Auflage einen günstigen Erfolg hat. Rassow.

37. Nie Strafprozeßordunng für das deutsche Reich, nebst dem Gerichtsver- faffirngsgesetz und de» das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrige» Rrichsgesetzr. Mt Kommentar von Dr. E. Löwe, Geh. Oberjustizrath und Vortragendem Rath im Kgl. preuß. Justizministerium. Fünfte verbefferte und vermehrte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1888. (M. 18.—). Die Bedeutung dieses für Theoretiker und Praktiker gleichwerthigen Buches ist in diesen Beiträgen vom ersten Erscheinen desselben an in vollstem Maße anerkannt. (Vgl. die Anzeigen von Bd. XXI. S. 879 bis Bd. XXIX S. 460). Mit Recht sagt der Rezensent der vierten Auf- lage, daß die Löwe'sche Strafprozeßordnung von der Alleinherrschaft auf diesem Rechtsgebiete nicht mehr weit entfernt sei. Die jetzt vorliegende fünfte Auflage ist äußerlich nur wenig, um etwa 30 Seilen vermehrt worden. Dagegen hat innerlich eine größere Umarbeitung, als bei den Näheren Auflagen unter eingehender Benutzung der reichhaltigen Judikatur und Literatur stattgefunden. Auf Einzelheiten hier einzugehen, dürfte zu weit führen und auch, da Anlage und Ausführung des Werkes allgemein bekannt sind, nicht erforderlich fein. Einer Empfehlung desselben bedarf es nicht. Rassow.

Daude, Dr. P., Universitätsrichter bei der Kgl. Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin: Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 15. Mai 1871
Zeitschrift für Gerichtsvollzieher

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Literatur.

38. Vas Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Herausge- geben von vr. P. Daude, Universitätsrichter bei der Kgl. Friedrich- Wilhelms-Universität zu Berlin. Dritte vermehrte Auflage. Berlin 1888. Verlag von H. W. Müller. (M. 2,20). Wir haben die im Jahre 1883 erschienene erste Auflage des Daude- schen Kommentars zum Strafgesetzbuch Bd. 27 S. 878 dieser Beiträge angezeigt und dabei den vom Verfasser verfolgten Zweck, eine kurze, wesent- lich für die Praxis bestimmte Erläuterung des St.G.B. auf Grund der Judikatur des Reichsgerichts zu liefern, hervorgehoben. Daß unser günstiges Urtheil über die Brauchbarkeit des Buches zutreffend war, beweist am besten der Umstand, daß schon jetzt die dritte Auflage erforderlich geworden ist. Dieselbe bringt die durch die neuere Gesetzgebung veranlaßten Er- gänzungen des St.G.B.'s und des Einführungsgesetzes für Elsaß-Lothringen. Die Entscheidungen des Reichsgerichts sind bis Ende 1887 berücksichtigt. — Rassow

39. Zeitschrift für Gerichtsvollzieher. Von deutschen Rechtsgelehrten und Fach- männern herausgegeben unter Verantwortlichkeit des Verlegers. Redaktion, Expedition u. Verlag: Siemenroth u. Worms in Berlin. 1887 u. 1888. Es liegen uns bis jetzt fast anderthalb Jahrgänge dieser neuen, monatlich zweimal erscheinenden Zeitschrift vor. In der ersten Nummer wird über den Plan derselben gesagt, daß es in unserer, so viel bewegten Zeit für jeden Berufs- zweig eines Sammelpunktes, einer Centralstelle bedürfe, von welcher aus den Mit- gliedern des Standes alle das berufsmäßige Wirken beeinfluffenden Neuerungen in Theorie und Praxis rasch, leicht und sicher zugänglich gemacht werden können. Es ist gewiß richtig, wenn weiter hervorgehoben wird, daß seit dem kurzen Bestehen des Gerichtsvollzieherstandes sich in den meisten deutschen Staaten ein häufiger, mehr oder weniger rascher und schroffer Umschwung vollzogen hat, ohne daß die Gewiß- heit eines endgültigen Abschlusses jetzt schon in nahe Aussicht genommen werden kann. Unter diesen Umständen halten wir es für gerechtfertigt, daß sich ein Fach- blatt bildet, welches für den Stand der Gerichtsvollzieher Belehrung und Ver- befferung der materiellen und sozialen Stellung erstrebt. Die Zeitschrift bringt an erster Stelle die Gesetze, Verordnungen, Erlasse Verfügungen rc., soweit sie das Amt der Gerichtsvollzieher berühren. Dann folgen Auffätze, in denen zwar vorzugsweise die Interessen der Gerichtsvollzieher behandelt, jedoch auch viele Fragen von allgemeiner rechtlicher Bedeutung erörtert werden. Daran schließen sich Mittheilungen aus der Rechtsprechung, namentlich des Reichsgerichts, und den Schluß bilden ein Fragekasten und Anzeigen. Wir haben uns bei näherer Durchsicht überzeugt, daß die Zeitschrift gut redigirt wird, und daß eine Reihe von wohlbekannten Juristen Arbeiten für sie liefern. Wir bedauern, daß der Mangel an Raum es uns nicht ermöglicht, die- jenigen Aufsätze, welche allgemein interessante Fragen besprechen, hier speziell

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

namhaft zu machen. Wir zweifeln nicht, daß die Zeitschrift, sofern die Redaktion in derselben Weise fortgeführt wird, sich erhält und ausdehnt und behalten uns vor, gelegentlich auf den Inhalt derselben näher zurückzukommen. Rassow.

40. Kurze Anzeigen. 1. Neichsgesetz, betreffend die unter Ausschluß der Geffentlichbrit stattstn- denden Gerichtsverhandlungen, vom 9. April 1888. Erläutert von H. H. Klemm, K. S. Geh. Rath, Mitglied des Reichstags. Leipzig, Druck und Verlag der Roßberg'schen Buchhandlung. 1888. Der Verfasser war Vorsitzender der Reichtagskommission für Vorbe- rathung des Gesetzes vom 5. April 1888. Er hat dasselbe mit einem Kommentar versehen, dessen Zweck namentlich dahin geht, aus Gmnd der Kommissionsverhandlungen und der Berathungen im Plenum des Reichs- tages nachzuweisen, daß die Vorschriften des Gesetzes nur solche Fälle be- treffen, in welchen schon nach den bisher geltenden Bestimmungen der Ausschluß der Oeffentlichkeit zulässig war, und daß das Gesetz nur beab- sichtigt, den angeordneten Ausschluß der Oeffentlichkeit zur Verwirklichung zu bringen. 2. Die Vormundschaftsordnung vom 3. Juli 1879, nebst I, Gesetz, betreffend die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und die Aufhebung der Wiederein- setzung in den vorigen Stand, vom 12. Juli 1875, und II, Hinterlegungs- ordnung vom 14. März 1879. Textausgabe mit erläuterndem Vorwort und vollständigem Sachregister. Achtundzwanzigste Auflage. Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. (Kart. M. 0,50). Diese, mit einem Vorwort von Kurlbaum II versehene Textausgabe hat, wie die Zahl der Auflagen beweist, die weiteste Verbreitung gefunden. Wir machen darauf aufmerksam, daß die durch spätere Vorschriften aufge- hobenen oder geänderten Gesetzesstellen genau angegeben sind. 3. Aeberstcht -er grsammtr» staats- und rrchtsmiffruschaftlichrn Literatur des Jahres 1887, zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. XX. Jahr- gang. Berlin 1888. Puttkammer & Mühlbrecht. Die Uebersicht der Literatur des Jahres 1887 ist in derselben Weise, wie in den früheren Jahrgängen zusammengestellt. Der Verfasser hat eine kurze Statistik der staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur in den letzten 13 Jahren vorangeschickt, welche ergiebt, daß in diesem Zeitraum an neuen Erscheinungen in die Bibliographie aus Deutschland 23049 (mit Einschluß k'er Zeitschriften) im Ganzen 48568 Nummern ausgenommen sind.

Vorläufige Anzeigen

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Kurze Anzeigen. Vorläufige Anzeigen. 1. Eivilprozrßordnung und Gerichtsverfassungsgrseh siir das -rutsche Reich nebst den Einführuugsgesehen. Mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von G. von Wilmowski, Geh. Justizrath, Rechtsanwalt beim Kammergericht zu Berlin und M. Levy, Justizrath, Rechtsanwalt beim Kammergericht zu Berlin. Fünfte verbesserte Auflage. Erste und zweite Lieferung. Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. 2. Livilprozeßordnung für das deutsche Reich nebst dem Linführungsgesehr vom 30. Januar 1877. Erläutert von vr. Lothar Seuffert, o. ö. Profeffor der Rechte zu Erlangen. Vierte umgearbeitete Auflage. Erste Lieferung. Nördlingen. Verlag der C. H. Beck'schen Buchhandlung. 1888. Die Verlagshandlungen dieser beiden Kommentare zeigen an, daß die neuen Auflagen im Laufe des Sommers vollständig erscheinen werden. Eine nähere Besprechung derselben in den Beiträgen behalten wir vor, bis uns weitere Lieferungen zugegangen sind.

Abhandlungen
Ueber die Vollziehung eines Arrestes vor erfolgter Zustellung des Arrestbefehls nach § 809 Abs. 3 C.P.O. (Ges. v. 30. April 1886.) Von Herrn Landrichter Dr. Wyszomirski in Essen

Abhandlungen.

17. Urbrr die Vollziehung eines Arrestes vor erfolgter Zustellung -es Arrestbefehls nach § 809 Abf. 3 C.P.O. (Gef. v. 30. April l886.) Von Herrn Landrichter Dr. Wyszomirski in Essen. Durch Reichsgesetz vom 30. April 1886 (R.G.Bl. S. 130) ist dem § 809 der E.P.O., welcher von der Vollstreckbarkeit eines Arrestes handelt, und in Abs. 2 die Vollziehung desselben für un- statthaft erklärt, wenn seit dem Tage der Verkündung oder der Zu- stellung des Befehls an den Extrahenten eine Frist von 2 Wochen verstrichen ist, ein dritter Absatz des Wortlauts zugefügt: „Die Vollziehung ist vor Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zu- stellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absätze bestimmten Frist erfolgt." Seit Publikation dieses Gesetzes hat der Streit darüber, ob die da- durch bewirkte — schon als solche zu bedauernde — Abänderung der Civilprozeßordnung durch ein wirklich empfundenes praktisches Bedürfniß geboten war, keinen Werth mehr. Nicht minder rein platonischen Karakters würden rückblickende Erörterungen darüber sein, ob nicht — jenes Bedürfniß vorausgesetzt — mit Rücksicht auf die jeder Abänderung der C.P.O. entgegenstehenden Bedenken die Vorlage des Bundesraths/) welche nur da Hülfe schaffen wollte, wo solche nöthig erschien, als der geringere Eingriff in den Organismus des Gesetzes bei klarer Betonung des Ausnahme- karakters der neuen Bestimmung der von der Reichslagskommisston erstrebten prinzipiellen und allgemeinen Regelung2) vorzuziehen ge- wesen sein möchte. v) Vgl. Busch und Vierhaus, Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Bd. IX. S. 544. 2) Vgl. Petersen in ders. Zeitschr. Bd. X. S. 157. Bettrüge, 11X11. (IV. F. II.) Jahrg. 8. Hrst.

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Vollziehung des Arrests.

Da der § 808 C.P.O., welcher auf die Vollziehung des Arrestes im Allgemeinen die Vorschriften über Zwangsvollstreckung Anwen- dung finden läßt, keine zufällige oder willkürliche, sondern eine in der Natur des Arrestes, als einer antezipirten Zwangsvollstreckung begründete Bestimmung enthält, so kennzeichnet sich das neue Prinzip, welches von der Zustellung des Arrestbeschlusses vor der Vollziehung im Gegensätze zu § 671 C.P.O. absieht, als eine gesetz- geberische Inkonsequenz,3 4) welche, soweit sie nicht durch ein unabweis- bares Verlangen der Verkehrs begründet wird, ungerechtfertigt und bedenklich erscheint. Für die praktische Anwendung wird übrigens die Vollziehung des Arrestes vor der Zustellung das bleiben, was sie sein muß, eine seltene Ausnahme. Daß sie trotz der Novelle nicht zur Regel wird, dafür wird voraussichtlich die Bequemlichkeit sorgen, denn mit Aus- nahme jener seltenen Fälle der öffentlichen Zustellung oder der sich im Auslande vollziehenden wird es der Regel nach zugleich am be- quemsten sein, die Zustellung mit dem Beginne der Vollziehung zu verbinden. Wo dies ohne Beschwerde möglich war, wird auch der Gläubiger etwaige Mehrkosten, welche durch die nachträgliche Zustellung entstehen, nicht erstattet verlangen können. Wie dies bei jeder nur in Zweckmäßigkeilsgründen ihre Recht- fertigung findenden Ausnahmebestimmung zu geschehen pflegt, tritt bei näherer Betrachtung der Neuerung eine Reihe von Zweifels- fragen auf, welche, wenn sie auch für die Praxis nur selten von Wichtigkeit werden können, doch bereits Grund zur Entstehung einer kleinen Literatur gegeben haben. Wenn hier nach den eingehenden und sorgfältigen Aufsätzen von Petersen, Zastrow, Falkmann und Marcus^) eine noch-

3) Die sonstigen Abweichungen der Bestimmungen über die Vollziehung des Arrestes von den für die Zwangsvollstreckung gegebenen (§§ 809 —813 C.P.O. > sind sämmtlich in der Natur des Arrestes, als einer nur die Sicherung des Gläubigers im Wege antizipirter Zwangsvollstreckung bezweckenden Maßregel begründet. Dies läßt sich von der neuen Bestimmung nicht behaupten. 4) Petersen a. a. O. Bd. X. S. 153 ff. „Das Gesetz betr. die Ergänzung d«S § 809 C.P.O." Jastrow ebenda S. 275 ff. „Noch einmal das Ges. betr. die Ergänzung des § 809 C.P.O." Falkmann ebenda Bd. XI. S. 72. „Ueber die Aufhebung der Bollstreckungsmaßregeln, wenn die vor der Zustellung eines Arrestbesehls erfolgt Vollziehung desselben wegen Unterbleibens der rechtzeitigen Zustellung des Befehls ohne Wirkung ist." Marcus in Raffow und Küntzel's Beiträgen Bd. XXXI. S. 37. „Die Geltendmachung der Unwirksamkeit des

Vollziehung des Arrests.

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malige Erörterung dieser Fragen versucht wird, so mag sich da» Nachstehende selbst vor dem Vorwurse der Ueberflüsstgkeit wahren. Hervorgehoben mag nur noch werden, daß Zweck und Natur de» Arreste» leicht dazu verführen, den durch denselben geschaffenen Rechts- zustand einseitig vom Standpunkte des Gläubigers zu betrachten, sodaß es sich empfiehlt, auch die Kehrseite nicht ganz zu übersehen. I. Jeder Arrest, der sich gegen einen noch nicht verurtheilten Be- klagten richtet, ist an sich eine Vergewaltigung desselben, die sich nur aus Gründen höherer Nothwendigkeit rechtfertigen läßt. Wo sich der letzte Zweck der Rechtspflege anders nicht erreichen läßt, und wo mit dieser daher das Gemeinwohl leiden würde, müffen Rück- sichten auf die Rechtssphäre des Einzelnen mehr oder minder in den Hintergrund treten, aber eben nur soweit, als die zwingende Roth- mendigkeit dies unabweislich verlangt. Dafür zu sorgen, daß diese Grenze möglichst eingehalten werde, ist die Aufgabe eines guten Prozeßgesetzes. Als Mittel zur Er- reichung dieses Zieles dienen eine besonders sorgsame eaugae cognitio des Richters auf möglichst zuverlässiger Grundlage in thatsächlicher Beziehung, und die Sicherung des Schadensersatzes im Falle Ver- schuldens des Arrest-Klägers. Trotz dieser Sicherheitsbehelfe aber bleibt die Vollziehung eines Arrestes eine nicht zu rechtfertigende Gewaltmaßregel, sobald der Beklagte freiwillig die Hand dazu bietet, den Zweck des Arrestes voll und ganz in anderer Weise zu erreichen, indem er eine zur Deckung des Klägers in jedem Falle ausreichende Geldsumme als Sicherheit zur Verfügung stellt. Auf dieser Er- wägung beruht die Vorschrift des § 803 C.P.O. Dem Arrest- Beklagten, welcher von der vielleicht unerwarteten Geltendmachung eines, wenn auch rechtlich begründeten, Anspruchs seitens eines ängst- lichen Gläubigers nichts weiß, die Möglichkeit nehmen, sich durch alsbaldige Beschaffung bereiter Mittel der kompromittirenden Voll- ziehung eines Arrestes zu entziehen, enthält eine Härte, welche sich wiederum nur da entschuldigen läßt, wo ein Festhalten an dem Prinzips den Zweck des Arrestes vereiteln würde, also in den Fälle» der Zustellung im Aus lande oder durch öffentliche Bekanntmachung. Arrestes beim Mangel der Zustellung des Arrestbefehls nach der Novelle v. 30. April 1886 zu § 809 C.P.O." Im Allgemeinen Brettner ebenda Bd. XXYIII. S. 526.

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Vollziehung des Arrests.

In beiden ist übrigens ein Gebrauchmachen des Beklagten voi jenem Mittel zur Verhinderung der Vollziehung so gut wie aus ge schloffen. Aus Abneigung gegen eine Ausnahmevorschrift, welche en vorhandenes Bedürfniß deckt, dieselbe verallgemeinernd zum Prinzip! zu erheben, heißt nur die Inkonsequenz vergrößern und bedeute einen ungerechtfertigten Eingriff in die Rechte des Arrestbeklagten Da dieser nur durch Zustellung des Arrestbefehls Kenntniß von dein Betrage erhält, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung abgewendet werden kann, so ist ihm dieses wichtige Recht Z genommen, wenn von der Befugniß zur Vollziehung vor der Zustellung Gebrauch ge- macht wird. Am prägnantesten zeigt sich die unnöthige Härte des neuen Prinzips bei seiner Anwendung auf den persönlichen Sicherheitsarrest 6), und zwar in solchem Maße, daß man zu der Annahme versucht sein könnte, dasselbe beziehe sich überhaupt nur auf den dinglichen Arrest. Der persönliche Sicherheitsarrest, dessen Zulässigkeit davon ab- hangt, daß er erforderlich ist, um die gefährdete Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu sichern (§ 798 C.P.O.), wird durch Verhaftung auf Grund eines vom Arrestgerichte zu erlassenden Haftbefehls (§§ 812, 789 C.P.O.) oder durch anderweitige Be- schränkungen der persönlichen Freiheit vollzogen. 5 6 7) Bei keiner Form des Arrestes kann weniger von einem Bedürfniß die Rede sein, die Vollziehung vor der Zustellung zuzulassen, als bei dieser, da es, wenn Verhaftung erfolgen soll, keiner Schwierigkeit begegnen kann, den Arrestbefehl, welcher in die Hand des mit der Verhaftung be- trauten Gerichtsvollziehers mit dem Haftbefehl gelangen muß, bei Antreffen des Schuldners demselben zustellen zu laffen. Niemals kann andererseits der Schuldner bei dem dinglichen Arreste ein so dringendes Intereffe haben, den Geldbetrag, durch welchen er die Vollziehung hemmen kann, vor der letzteren zu erfahren, nicht nur

5) Welches Gewicht im Interesse des Schuldners auf die Zustellung des Arrestbefehls zu legen ist, darüber vgl. Entsch. d. R.G. v. 4. März 1882 und 16. März 1883 (Entsch. Bd. 6 S. 388, Bd. 8 S. 430). 6) Hierin sieht auch Jastrow a. a. O. S. 280 Note 8 einen schwachen Punkt der Novelle. 7) Mt der Anordnung der Haft im Arrestbefehle ist nach § 789 C.P.O- zugleich der Haftbefehl zu erlassen, sodaß dieser selbstverständlich auch schon vor der Novelle an die vorherige Zustellung des ersteren nicht gebunden war.

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weil es sich hier um seine Freiheit und um die Kompromittirung seiner Ehre handelt, sondern namentlich auch deshalb, weil gerade bei dem persönlichen Sicherheitsarrest häufiger als sonst der Schuldner im Besitze bereiter Mittel sein wird, um diesen Betrag zu erlegen. Es setzt dieser Arrest das Vorhandensein von Vermögen auf Seiten des Schuldners geradehin voraus, 8) und der häufigste Fall seiner — immerhin freilich seltenen — Anwendung bezieht sich auf Aus- wanderungslustige, welche nach Versilberung ihrer Habe im Besitze von Baarmitteln sind, die nur als unauffindbar sich dem dinglichen Arreste entziehen. Bei dem Ernste der Maßregel würde daher in vielen Fällen schon die Zustellung mit der Aussicht auf die sofortige Vollziehung den Zweck derselben erreichen lassen. Die Beschaffung bereiter Mittel wird dem Schuldner bei vorheriger Zustellung in dem Falle, daß er an dem Orte, an dem er angetroffen wird, eine Wohnung oder ein Geschäftslokal hat, auch ohne ernstliche Gefähr- dung des Arrestzweckes dadurch wesentlich erleichtert, daß er gemäß § 165 Abs. 2 C.P.O. die Vornahme der Zustellung dort erlangen kann, sodaß ein vorsichtiger Gerichtsvollzieher sie stets dort vor- nehmen wird.'') Bei Anwendung des neuen Prinzips kann dagegen Verhaftung und Abführung des Schuldners, welcher bisher von der Geltend- machung des zu sichernden Anspruchs noch nichts zu wissen braucht, auch in seinem Domizile ohne Weiteres von der Straße erfolgen, ohne daß ihm auch nur die Möglichkeit geboten wird, sich durch freiwilliges Anerbieten der zu hinterlegenden Summe Schande und Freiheitsentziehung zu ersparen.^) 8) Vgl. § 798 C.P.O., vgl. auch Erk. des R.O.H.G. v. 4. Mai 1872 (Entsch. Bd. 6 S. 7, 8) und Begründung des Entw. z. C.P.O. zu § 743 S. 449, bei Hahn Mat. I. S. 471. d) Wird der Schuldner dort nicht angetroffen, oder latitirt er schon vor der Zustellung, so wird die Mühe der Vigilanz durch die vorgenommene Ersatzzustellung nicht vergrößert. lü) In der Praxis ließe sich hier Helsen, wenn in den Haftbefehl die Klausel ausgenommen würde, daß von der Verhaftung bei Hinterlegung der aus dem Arrestbefehle zu übertragenden Summe Abstand zu nehmen sei. Zn sehr zweck- mäßiger Weise verbinden die amtlich eingeführten Formulare Arrest- und Haft- befehl in einer Urkunde. Fast immer wird daher der Schuldner bei Vorzeigung und abschriftlicher Mittheilung des letzteren, worauf er nach § 790 C.P.O. ein Recht hat, Kenntniß von dem Betrage erhalten, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung gehemmt wird. Immerhin ist das Tegentheil nicht ausgeschlossen und jene Verbindung nicht geboten.

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Vollziehung deS Arrests.

Wenngleich der Haftbefehl die Aushändigung auch des Arrest- befchls an den Gerichtsvollzieher nicht entbehrlich macht (vgl. preuß. Gesch.Anw. f. G.V. § 98 Abs. 2), so bleibt doch der Fall denkbar, daß der Beamte den Schuldner wenige Tage vor Ablauf der vier- zehntägigen Frist verhaftet, ohne gerade in diesem Augenblicke den Arrestbefehl, durch dessen Besitz er sich gemäß § 676 C.P.O. dem Schuldner gegenüber wegen des neben dem Haftbefehl erforderlichen Auftrags des Gläubigers zu legitimiren hat, zuzustellen, und daß dann aus irgend einem zufälligen Grunde die rechtzeitige Nachholung der Zustellung sich nicht mehr ermöglicht. Dann ist die Vollziehung des Arrestes ohne Wirkung, dem in Haft gehaltenen Schuldner wird dies aber schwer begreiflich zu machen sein. Der von dem Gedanken an das Pfändungspfandrecht getragene Ausdruck des Gesetzes: „Sie ist jedoch ohne Wirkung" paßt offenbar nicht für solche Fälle, in denen sich von der selbstver- ständlich nicht ungeschehen zu machenden Thatsache der Vollziehung eine besondere materielle Wirkung nicht wohl unterscheiden läßt, wie dies z. B. neben dem Personalarrest auch bei der Zwangsvollstreckung der Fall ist. Erwägt man diese Schwierigkeit, den Mangel eines praktischen Bedürfniffes, die ernsthafte Bedrohung der wichtigsten Rechte des Schuldners, sowie den Umstand, daß alle Erörterungen in der Reichstagskommission sich nur mit Beispielen des dinglichen Arrestes beschäftigt haben,u) so könnte man, wie bemerkt, versucht sein, den persönlichen Sicherheitsarrest von dem Geltungsgebiete des Abs. 8 auszuschließen. Allein ein Blick auf die Oekonomie des fünften Abschnittes des achten Buches, insbesondere die Stellung der §§ 808 bis 813 das. zu einander ergiebt sofort die Unmöglichkeit einer solchen Gesetzesauslegung. Die §§ 808, 809 in der alten Fassung (insbesondere auch Abs. 2 des letzteren) sprechen ohne Zweifel von der Vollziehung beider Arten des Arrestes, wonächst §§ 810, 811 ") Ein zunächst in der Kommission des Reichstags gestellter Antrag bezweckte für die Ausnahmefälle der Bundesrathsvorlage, welche in diesen die Wirkung der Zustellungen das Gesuch um solche knüpfen wollte, einen Zusatz zu dem allein vom dinglichen Arrest in bewegliches Vermögen handelnden § 810 C.P.O., wo- nach die Pfändung im Falle nicht wirklich ausgeführter Zustellung ihre Wirksam- keit verlieren sollte. Bei jeder späteren Aufstellung des Prinzips, wonach man für den Arrest von dem Erforderniß vorheriger Zustellung allgemein absehen wollte, ist der Ausdehnung auf die anderen Arten des Arrestes mit keinem Worte gedacht.

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a. a. O. speziell von der des dinglichen, § 812 von der des Per- sonalarrestes handeln. Danach kann von einer Nichtanwendung des Abs. 3 auf den Fall des § 812 keine Rede sein, vielmehr ist zwei- fellos auch die Verhaftung des Schuldners vor Zustellung des Arrest- befehles zulässig. Auf der anderen Seite bedarf es keiner Ausführung, daß man wegen der Unmöglichkeit der Nichtwirkung der stattgehabten Voll- ziehung auch nicht den zu Gunsten des Schuldners festgehaltenen Zwang zur nachträglichen Zustellung für den Personalarrest aus- fchließen darf. Es schrumpft vielmehr für den letzteren kraft der eigenthümlichen Natur des Vollziehungsmittels der Sinn der Worte „ist ohne Wirkung" dahin zusammen, daß er gleichbedeutend mit „hört auf" wird. Das Gesagte gilt, wenn auch in etwas abgefchwächtem Maße, ebenfalls für diejenigen Fälle, in denen der persönliche Sicherheits- arrest nicht durch Verhaftung, sondern durch andere Maßregeln, wie Beschlagnahme eines Reisepasses u. s. w. vollzogen wird, da auch diese mehr oder minder die Beschränkung der persönlichen Freiheit bezwecken und bewirken. Wie auch hier dem Schuldner erhebliche Aachtheile drohen können, hat schon Zastrow a. a. £).12) nachge- wiesen. % Zm Uebrigen ist nicht zu verkennen, daß die hervorgehobenen Bedenken, mit denen die Aufstellung des neuen Prinzips hier er- kauft ist, für die Praxis weniger schwerwiegend sind, theils wegen der seltenen und überall sehr vorsichtigen Anwendung des Personal- arrestes, theils weil hier der Natur der Sache nach zu erwarten steht, daß die Vollziehung mit der Zustellung des Arrestbefehls ver- bunden werden wird. Insbesondere müßte der Gerichtsvollzieher, wenn der Schuldner in Unkenntniß über den behufs Hemmung der Vollziehung zu hinterlegenden Betrag bleiben sollte, sich zur Mit- wirkung an einer groben Chikane hergeben, was ihn sicherlich dis- ziplinärer Maßregelung aussetzen würde. II. Weitaus praktisch wichtiger ist der dingliche Arrest, insbeson- dere, soweit er in das bewegliche Vermögen des Schuldners voll- streckt wird. Die allgemeinm Gründe gegen die Zulassung der Voll- ziehung vor Zustellung des Arrestbefehls sind hier von minderer Be-

lä) Vgl. Anm. 6.

776 Vollziehung des Arrests. deutung, weil ein geringeres Gut des Schuldners als die Freiheit dadurch bedroht wird. Allerdings ist auch das Kompromittirende einer Pfändung, welcher der ungehörte Schuldner durch freiwillige Sicherheitsbestellung nicht entgehen kann, nicht völlig zu übersehen. Jedenfalls wird der dingliche Arrest das eigentliche Wirkungs- gebiet der Novelle sein. Die Unmöglichkeit der buchstäblichen Er- füllung des Gesetzes, der Wirkungslosigkeit der Vollziehung im Falle nicht rechtzeitiger Zustellung, ist hier nicht vor- handen, und gerade der zwischen Vollziehung und der über ihre Wirkung entscheidenden Zustellung bestehende Schwebezustand ist es, der sich zunächst der rechtlichen Betrachtung ausdrängt. Als grundlegend für diese ist in der vorhandenen Literatur wesentlich die Frage erörtert worden, ob für das Arrestpfandrecht, welches sich als die Wirkung der Vollziehung darstellt, die nachzu- holende Zustellilng des Arrestbefehls den juristischen Werth einer Suspensivbedingung, oder ihr Unterbleiben den einer Reso- lutivbedingung hat. Für die erstere Annahme hat sich von den oben Zitirten nur Petersen entschieden, während alle Uebrigen, soweit sie die Frage berühren, die entgegengesetzte Alternative für unbedenklich oder offenbar richtig ansehen. Bei Nachprüfung der Frage, welche — wie sich später zeigen wird — trotz der kurzen Fristen des jetzigen § 809 C.P.O. sich doch zu einer gewissen praktischen Bedeutung erheben kann, dürfte es zu- nächst vergeblich sein, die Entscheidung, wie galfimattn13) dies zu thun scheint, in allgemeinen, von dem vorliegenden Fall absehenden Gründen zu suchen. Abstrakt läßt sich eine allgemeine Vermuthung für das rosolvi sud oonäielone im Gegensätze zur aufschiebenden Bedingung weder auf Grund eines für den Geltungsbereich der Civilprozeßordnung in Betracht kommenden positiven Rechts, noch nach den Grundsätzen der Logik aufstellen, es kommt dabei vielmehr durchaus auf die kon- kreten Umstände an.14) Bekanntlich vermuthet das preußische All- 1») a. a. Q. S. 72, 73. u) Wo die römischen Quellen eine Vermuthung für die Resolutivbedingung aufstellen, z. B. 1. 1 D. de lege comm. (18,3), 1. 2 § 3 D. pro emt. (41,4), beruht dies stets auf der Natur des Geschäfts und dem muthmaßlichen Willen der Kontrahenten.

Vollziehung des Arrests. 777 gemeine Landrecht unter Umständen sogar für eine Suspensivbe- dingung. Wenn Falkmann sagt (a. a. O. S. 72 a. E.), wo nicht Gesetz oder Privatwillkür die Wirkungen einer Rechtshandlung suspendirten, müßten dieselben sofort eintreten, so enthält dieser an sich richtige Satz, auf den vorliegenden Fall angewandt, nur einen Scheinbeweis für das, was er hier unter der „Zustellung als Resolutivbedingung" versteht, d. h. für den sofortigen Erwerb des Arrestpfandrechts mit der Vollziehung. Mag mar: dieses Pfandrecht vor der Zustellung des Arrestbefehles für resolutio oder suspensiv bedingt halten, in beiden Fällen hat die Vollziehung sofort etwas gewirkt, nur etwas unter sich Verschiedenes. Soll aber jener Satz zugleich darüber Auf- schluß geben, welcher Art die Wirkung ist, so würde er nur die Aufstellung einer Vermuthung für Resolutivbedingung, nicht aber deren Begründung enthalten. Diese letztere wird wesentlich nur positiv-rechtlicher Natur sein können. Noch weniger als sonst aber wird man an ein Prozeßgesetz, welches für den Geltungsbereich einstweilen noch sehr verschiedener bürgerlicher Rechtssysteme gegeben ist, mit irgend einer vorgefaßten, in einem oder dem andern Civilrecht wurzelnden Meinung heran- treten dürfen. Erst nach genauer Feststellung des im Gesetze Gebo- tenen kann der Versuch gemacht werderr, dieses an allgemeinen theo- retischen Begriffen zu messen und entsprechend zu subsumiren, ein Versuch, der dem positiven Rechtsgebilde in letzterer Beziehung so- wohl gelingen, als auch unter Umständen mißlingen kann.") Dann läßt sich auch erst ersehen, ob die Frage nach der resolu- tiven oder suspensiven Bedingtheit des Arrestpfandrechts während jenes Schwebezustandes überhaupt richtig gestellt ist. Die Vollziehung des Arrestes soll vor Zustellung des Arrest- befehles an den Schuldner zulässig, jedoch ohne Wirkung sein, wenn nicht diese Zustellung fristgerecht nachgeholt wird. Die Civilprozeßordnung regelt die formellen Voraussetzungen für das an sich dem materiellen Rechte angehörige pignus judiciale. Die Zwangsvollstreckung wie die Arrestvollziehung in bewegliches Vermögen erfolgen durch Pfändung (§§ 708, 808, 810 C.P.O.), Vollziehung ist daher in dem hier unterstellten Falle gleichbedeutend mit Pfändung. Letztere wirkt regelmäßig, mag sie im Wege der

15) Man denke an die Hypothek des Eigenthümers nach preußischem Recht.

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Zwangsvollstreckung oder auf Grund Arrestes erfolgen, ein Pfandrecht für den betreibenden Gläubiger an den gepfändeten Sachen (§§ 709, 810 C.P.O.). Wird jedoch die Pfändung nach der Novelle vor Zustellung des Arrestbefehls vorgenommen, so ergiebt zunächst soviel der Wortlaut des Gesetzes unmittelbar, daß sie unter allen Umständen wirkungs- los ist, wenn die Zustellung nicht erfolgt; sie ist für sich allein nicht im Stande ein Pfandrecht zu erzeugen. Wird andererseits die Zustellung rechtzeitig nachgeholt, so hat die Vollziehung volle Wirkung, es ist ein mit dem Moment der Pfändung beginnendes Pfandrecht vorhanden. Für die Zeit zwischen Vollziehung und Zustellung besteht aber Streit. Erzeugt die Vollziehung ein Pfandrecht, welches, wenn die Zustellung unterbleibt, hinterher 6x tanc fortfällt, oder entsteht das Pfandrecht erst mit der Zustellung, jedoch unter Vordatirung desselben aus den Moment der Pfändung? Dies ist es, was in der oben erwähnten Frage nach der reso- lutiven oder suspensiven Bedingtheit des Pfandrechts zum Ausdruck kommen foH.16) Daraus, daß die Vollziehung in Ermangelung rechtzeitiger Zu- stellung dem Wortlaut des Gesetzes gemäß unter allen Umständen wirkungslos sein soll, ergiebt sich zunächst, daß von einer Bedingung und folgeweise von einem bedingten Pfandrechte im engeren Sinne vorliegend nicht wohl die Rede sein kann. Eine der wichtigsten Regeln für die Bedingungen im eigentlichen Sinne, der Grundsatz der 1. 161 D. de reg. jur. (50,17): In iure civili receptum est, quotiens per eum cuius interest conditionem non impleri fiat quo- minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset17) ist in der Anwendung auf den vorliegenden Fall geradehin ausge-

16) Jastrow a. a. £>• S. 276 formulirt: „Nach § 671 muß die Zustellung abgewartet werden und dann erst darf vollzogen werden: das bedeutet, die Zu- stellung ist zur Suspensivbedingung gesetzt. Nach § 809 Abs. 3 darf der Gläu- biger dagegen sofort vollziehen, ohne den Eintritt der Zustellung abzuwarten: das bedeutet, die Zustellung ist zur Resolutivbedingung gesetzt." Wollte man dies nicht, wie oben, verstehen, so lüge ein klarer Mißbrauch des Wortes Be- dingung vor. 17) Diese Grundregel ist in alle in Betracht kommenden Civilrechte ausge- nommen, vgl. z. B. A.L.R. I. Tit. 4 §§103 ff. Dernburg preuß. Pr.R. I. § 88 S. 137. Code civ. art. 1178.

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schloffen. Mag der Schuldner auch absichtlich, selbst durch unerlaubte Mittel, die rechtzeitige Zustellung verhindern, es ist deshalb nicht ininder die stattgehabte Vollziehung ohne Wirkung, der Gläubiger hat ein Pfandrecht nicht erworben.^) Dies beweist, daß die einfache Heranziehung der Lehre von den Bedingungen nicht genügt, um den vorliegenden Thatbestand nach allen Seiten zu erschöpfen. Ist aber die Zustellung des Arrestbefehls keine Bedingung im eigentlichen Sinne für das Arrestpfandrecht, so hat die Abhängig- keit des letzteren von ihr tutr figuram condicionis. Die Zustellung ist eine condicio quae tacite inest im Sinne der i. 99 D. de cond. (35,1). Sie ist eine formelle Voraussetzung für die Entstehung des Pfandrechts, und dieses ist durch sie nicht anders bedingt, als ein sonstiges Faustpfandrecht durch die Uebergabe der verpfändeten Sache, oder etwa der Eigenthumserwerb an einem Grundstücke im Bereiche der preußischen Grundbuchgesetze durch die Auflassung. Zu demselben Resultate führt folgende Erwägung: Die Arrestvollziehung in bewegliches Vermögen ist, wie bemerkt, gleichbedeutend mit Pfändung, d. h. der Amtshandlung eines hierzu bestellten Organs der Staatsgewalt. Engt man zweckmäßigerweise den Rahmen der Betrachtung auf die Arrestvollziehung in körperliche Sachen ein, so ist dieses Organ der Gerichtsvollzieher, und die Pfändung speziell regelmäßig die amt- liche Besitzergreifung desselben an den zu pfändenden Sachen. Vor dem Gesetze vom 30. April 1886 wäre die bezeichnete Amtshandlung eine rechtswidrige, verbotene und absolut nichtige gewesen, wenn sie vor Zustellung des Arrestbefehls erfolgte.19) Der neue Abs. 3 des § 809 C.P.O. autorisirt aber den Gerichtsvollzieher ausdrücklich zur Vornahme der Pfändung, dieselbe wird dadurch zu 18) Insoweit kann Petersen (a. a. O. S. 167 a. E.) nicht beigetreten werden, wenn er meint, auf das von ihm in dem Falle der Novelle für suspensiv bedingt gehaltene Arrestpfandrecht fänden alle Regeln von bedingten Pfandrechten An- wendung. 19) So allein zutreffend, weil § 671 C.P.O. ein Verbotsgesetz bezüglich des Beginns der Zwangsvollstreckung enthält, das Erk. des R.G. (II. Straffenat) v. ~5. Mai 1886 (Entsch. in Str.S. Bd. 14 S. 151) und neuerdings auch das Urt. v. 4. Juni 1887 (V. Civ.S., Jur. Wochenschr. 1887 S. 313 Rr. 7). Bgl. damit Oppenhoff Komm. z. Str.G.B. § 137 Note 18, Erk. des R.T. (I. Str.S.) v. 3- Jan. 1884 (Entsch. in Str.S. Bd. 9 S. 463) und das schon zit. Urt. d. R.T. v- 16. März 1883 (Entsch. in C-S. Bd. 8 S. 431).

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einem unter allen Umständen rechtsgültigen Beschlagnahmeakte und untersteht dem strafrechtlichen Schutze des § 137 St.G.B. Mit dieser strafrechtlichen Seite beschäftigt sich jedoch die Civil- prozeßordnung nicht. Wenn sie von einer Wirkung der Pfändung spricht, so ist dabei nur an deren civilrechtliche Folge (§§ 810,709 C.P.O.) zu denken, an das sonst durch die Pfändung begründete Faustpfandrecht. Für die Entstehung des letzteren war früher die ftattgehabte Zustellung des Arrestbefehls nothwendige Voraussetzung, weil sie die Vorbedingung einer gültigen Pfändung war. Zst sie jetzt das letztere nicht mehr, so ist sie doch nach dem Willen des Ge- setzes die Voraussetzung für die materielle Wirkung der Pfändung geblieben, welche Wirkung von dem Beschlagnahmeakte selbst in der Novelle ausdrücklich unterschieden ist. Sie ist es geblieben, weil da-; Gesetz diese Wirkung ebenso ausdrücklich von Nachholung der Zu- stellung abhängig macht. Hiernach können die civilrechtlichen Folgen der Pfändung erst im Momente der Zustellung entstehen, kraft positiver Vorschrift schafft aber das Gesetz im Falle rechtzeitiger Nachholung derselben ein Pfandrecht ox tune, datirt dasselbe auf die Vollziehung zurück. Ist durch fristgerechte Nachholung der Zustellung der Thatbestand für die Entstehung des Pfandrechts erfüllt, so soll es als Wirkung der Vollziehung erscheinen, mit ihr beginnen. Diese Auffassung entspricht dein Wortlaut des Gesetzes, wenn man ihm nicht Zwang anthun will, allein. Aus demselben muß entnommen werden, daß die Vollziehung an sich ohne Wirkung ist, daß sie diese erst durch die Zustellung erhält.20) Da der prägnante Ausdruck für die entgegengesetzte Meinung „Sie wird jedoch wirkungslos" so nahe liegt, so würde man dem Gesetze, wenn es letzteres wollte, den Vorwurf eines auffallenden Mangels an Präzision in der Sprache nicht ersparen können. Man könnte einwenden: Wenn man nach den vorstehenden

Für den Fall des § 190 C.P.O., in welchem es heißt: „Wird auf ein Gesuch ... die Zustellung demnächst bewirkt, so treten ... die Wirkungen der Zustellung bereits mit der Ueberreichung des Gesuchs ein", giebt selbst Zastrorv in dem Auffatze: „Liegt ein dringendes Bedürfniß zur Aenderung des § 809 Abs. 2. C.P.O. vor?" (Zeitschr. f. C.Pr. Bd. IX. S. 426) zu, daß die Wortfassung mehr für das spricht, was er „suspensiv bedingt" nennt, wenngleich er auch dort den entgegengesetzten Standpunkt vertheidigt. Sollte die Fassung: „Sie ist o h n e Wirkung, wenn . . . nicht . . ." weniger deutlich sein?

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Ausführungen überhaupt genöthigt ist, zur Erläuterung der Novelle i'eine Zuflucht zu der Annahme einer positiv gewollten Abweichung von der theoretischen Konsequenz zu nehmen, so steht nichts im Wege, mit einigem guten Willen eine ebenso positive Bestimmung für ein sofort mit der Vollziehung entstehendes, event. später ex tune fortfallendes Pfandrecht herauszulesen, indem man die Nicht- zustellung als Voraussetzung für den suspendirten Fortfall ansieht. Erwägt man aber, daß diese Abweichung von der oben entwickelten Konsequenz eine erheblich größere wäre, als die bloße Vordatirung des Pfandrechts, welche in Billigkeitsgründen ihre genügende Erklä- rung findet, so wird man erst recht einen unzweideutigen Ausdruck des Gesetzes verlangen müssen, um sich zu dieser Annahme ent- ichließen zu können. Es kommt hinzu, daß die Vordatirung eines Anspruchs, welcher 'ich auf einen nicht gleichzeitig, sondern in verschiedenen Zeitmomenten allmählich zur Existenz kommenden Thatbestand stützt, kraft positiver Bestimmung auf eine Zeit, in welcher der gesammte Thatbestand noch nicht vorhanden war, — abgesehen von den Bedingungen im engeren Sinne — auch sonst vorkommt, 21) während sich ein sicheres Analogon für die Fiktion eines Anspruchs, der wegfällt, wenn sich später der von ihm vorausgesetzte Thalbestand nicht vollständig bildet, schwerlich auffinden lassen dürfte. Abgesehen von dem Wortlaute des Gesetzes läßt sich auch dessen Entstehungsgeschichte nicht zu Gunsten der entgegengesetzten Ansicht verwerthen.-2) Die Vorlage des Bundesraths hatte für die Aus- nahmefälle, auf welche sie sich bezog, das Prinzip ausgestellt, daß es für die Zulässigkeit der Arrestvollziehung mit allen ihren Wir- kungen nur auf den Beginn der Zustellung ohne Rücksicht auf ihr Gelingen ankommen sollte. Hiernach existirte keinerlei Schwebe- zustand. Zn der Reichstagskommission verwarf man dieses Absehen von dem Erfolge der Zustellung und beabsichtigte zunächst einen Zusatz zu § 810 C.P.O., wonach im Falle der Arrestvollziehung vor der Zustellung die Pfändung „ihre Wirkung verlieren" sollte.

21) Vgl. z. B. § 4 des Anfechtungsges. v. 21. Zuli 1879. Erlangt der gläubiger nach der dort bezeichneten Zustellung den vollstreckbaren Titel, so wird tingirt, daß sein Anfechtungsanspruch schon zur Zeit der Zustellung bestanden habe. So schon früher ähnlich § 6 Ges. v. 9. Mai 1855, vgl. auch Art. 321 A.D.H.G.B. §§ 190, 744 C.P.O. *) Vgl. Zeitschr. f. C.Pr. Bd. IX. S. 544, Bd. X. S. 155 ff.

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wenn die Zustellung nicht zur Ausführung gelangte. Die den Be- ginn der Zustellung voraussetzende Vollziehung sollte demnach ein revokables Pfandrecht erzeugen. Demnächst verließ man aber den Boden des Entwurfs völlig und beschloß als allgemeine, nicht nur für die Ausnahmefälle der Vorlage geltende Vorschrift Abs. 3 zu § 809 C.P.O. in folgender Fassung: „Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Ihre Wirkung ist in diesem Falle dadurch bedingt, daß die Zustellung vor Ablauf der im vorhergehenden Absätze bestimmten Frist erfolgt." Die Worte „Ihre Wirkung ist . . . bedingt" sind dann ohne beabsichtigte Aenderung des Sinnes durch die Worte „Sie ist jedoch ohne Wirkung" ersetzt, um den von einer Seite als möglich vor- ausgesetzten Erlaß eines bedingten Zahlungsverbots an den Dritt schuldner auszuschließen, und gleichzeitig ist die Frist zur Nachholung der Zustellung zu Gunsten des Schuldners und anderer Gläubiger noch mehr eingeengt. Der Ausdruck „bedingt", welcher an sich sowohl auf eine Re- solutiv- wie auf eine Suspensivbedingung passen und deshalb unklar sein würde, ist in jener Fassung des Abs. 3 in diesem technischen Sinne der eigentlichen Bedingung nicht zu verstehen. Erwägt man. daß der Bundesrathsentwurf für die von ihm behandelten Fälle das Pfandrecht definitiv an die Vollziehung nach Beginn der Zu- stellung knüpfte, die Kommission dasselbe zu Gunsten des Schuldners für jene Ausnahmefälle unter Festhaltung an dem Beginn der Zu- stellung revokabel machen wollte, daß man dann einerseits allgemein von der Nothwendigkeit der Zustellung vor der Vollziehung absah, andererseits aber um so mehr den Gläubiger zur Beseitigung des Schwebezustandes durch Nachholung der Zustellung drängen wollte! so gelangt man zu der Ueberzeugung, daß der Ausdruck „bedingt' nicht eine Verschlechterung des früheren „Sie verliert ihre Wirk- samkeit" ist, sondern die Zustellung, wie oben angenommen, als eine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit der Pfändung, also für die Entstehung des Pfandrechts, freilich mit rückwirkender Kraft, setzen sollte. Dafür scheint auch die in der Kommission ausgetretene Besorg- niß des Erlasses bedingter Zahlungsverbote zu sprechen, welche wohl

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sehr fern lag, wenn man das Pfandrecht sofort mit der Vollziehung beginnen lassen wolltet») Obgleich demnach die immerhin mit einiger Vorsicht zu be- nutzenden Vorarbeiten nach der fraglichen Richtung die wünfchens- werthe Klarheit vermissen lassen, so spricht doch der Entwicklungs- gang mehr für die diesseitige als für die hier verworfene Ansicht. Es läßt sich auch mit Grund nicht einwenden, daß, da nach § 810 C.P.P. die Arrestvollziehung in bewegliches Vermögen durch Pfändung erfolge, welche ein Pfandrecht wirke, das Gleiche zunächst auch für den Fall der Novelle anzunehmen sei, so daß sich daraus eine Vermuthung für das ergebe, was seitens der Gegner der hier vertretenen Auffassung als „Resolutivbedingung" bezeichnet wird, um so mehr, als sonst die Civilprozeßordnung eine bloße Beschlag- nahme nicht'kennt. In letzterer Beziehung ist zu erwidern, daß die Novelle augen- scheinlich zwischen dem Vollziehungsakte, der materiell eine Beschlag- nahme ist, und den civilrechtlichen Folgen desselben unterscheidet. Sodann soll für den speziellen Fall des § 809 Abs. 3 C.P.O. eben die regelmäßige Wirkung nicht eintreten, wenn die Zustellung nicht nachgeholt wird, und es läßt sich daher aus § 810 a. a. O. nichts dafür herleiten, was Rechtens ist, so lange jene Zustellung noch nicht erfolgt ist. Dennoch könnte diese Meinung eine Stütze in der einzigen Stelle des Kommissionsberichts finden, welche sich auf den ersten Blick scheinbar für die gegnerische Auffassung verwerthen ließe.24) Die Nothwendigkeit eines möglichst wirksamen Druckes auf den Gläubiger zur Herbeiführung der nachträglichen Zustellung wird dort mit dem Interesse des Schuldners und seiner übrigen Gläubiger begründet. Das der letzteren wird seitens eines Antragstellers darin gefunden, daß „die Vollziehung ein Pfandrecht begründe, durch welches der Gegenstand den Gläubigern entzogen werde, es könne hier auf jeden Tag ankommen." Man könnte hierin einen positiven Ausspruch eines KommifsionS- mitgliedes zu Gunsten des revokablen Pfandrechts finden wollen. Allein entzogen wird den Gläubigern der Gegenstand nur, sofern 3;}) Das als möglich vorausgesetzte bedingte Zahlungsverbot wird ausdrück- lich in der Form gedacht, daß dem Drittschuldner nur für den Fall des Nach- weises der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner die Zahlung verboten wird. 2t) Vgl. Zeitschr. f. C.Pr. Bd. X. S. 161.

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das Pfandrecht definitiv wird. Zu ihrer Sicherung dient die Nach- pfändung (Anschlußpfändung). Fällt das Arrestpfandrecht fort, oder kommt es nicht zu Stande — je nachdem die eine oder die andere Meinung richtig ist, — wird der Nachpfänder erster Pfandgläubiger. Eine schleunige Entscheidung darüber, ob ihm ein Pfandrecht vor- geht oder nicht, wird ihm erwünscht sein. Völlig gleichgültig wird es ihm aber sein, ob die Vollziehung sofort ein revokables Pfand- recht wirkt, oder ob ihm ein vorzudatirendes droht. Mit Rücksicht hierauf ist anzunehmen, daß jenes Kommissions- mitglied sich nicht sowohl darüber hat ausfprechen wollen, ob im Falle der berathenen Novelle die Vollziehungsmaßregel sofort ein Pfandrecht begründe, sondern daß es vielmehr unter „Vollziehung" nur die vollwirksam gewordene verstanden hat, wie eine solche ja vor der Novelle allein bekannt war. Im Uebrigen ist die Mehrheit der Kommission zwar der An- regung auf Einengung der Frist zur Vermehrung des Druckes auf den Gläubiger gefolgt, es erhellt aber nicht, daß sie sich gerade diesen Grund zu eigen gemacht hat. Daß es sich nicht als Willkür bezeichnen läßt, die Wirkung der Pfändung als Beschlagnahme sofort eintreten zu lassen, dasselbe aber bezüglich des Pfandrechts zu versagen, ist bereits früher angedeutet worden. Jene Wirkung liegt nicht auf dem Gebiete der Civilprozeß- ordnung und wird von ihr nicht berührt. Eher könnte man fragen, ob denn bei der Unterscheidung zwischen der formellen Beschlagnahme und dem materiellen Pfand- rechte ein Grund vorläge, auch die erstere auf Grund der Novelle nach fruchtlosem Ablauf der Zustellungsfrist in Wegfall zu bringen, nachdem die Vollziehung unbeschränkt für zulässig erklärt ist. An dieser Stelle ist diesbezüglich nur darauf hinzuweifen, daß die Pfän- dung nur den Zweck hat, dem eventuell zurückzubeziehenden Pfand- rechte als Unterlage zu dienen, sie bildet den noch unvollkommenen Thalbestand für das letztere, der erst durch die rechtzeitige Zustellung zur Vollendung kommt. Mit der Unmöglichkeit der Entstehung des Pfandrechts wird die Pfändung zwecklos und muß fortfallen. Sieht man sich nun nach den Gründen um, welche die Annahme des revo- kablen Pfandrechts direkt stützen sollen, so stößt man neben der schon erörterten Falkmann'schen Ansicht nur auf die Behauptung Iastrow's:25)

“) Vgl. ebenda S. 276.

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„Nach § 671 muß die Zustellung abgewartet werden und dann erst darf vollzogen werden: das bedeutet, die Zustellung ist zur Suspensivbedingung gesetzt. Nach § 809 Abs. 3 darf der Gläu- biger dagegen sofort vollziehen, ohne den Eintritt der Zustellung abzuwarten: das bedeutet, die Zustellung ist zur Resolutiv- bedingung gesetzt." Nach dieser Richtung kann auf die früheren Ausführungen ver- wiesen werden. Daran schließt sich dann die weitere Behauptung, daß beim Hinausschieben der Wirkungen der Vollziehung keine Pfändung und kein Pfandrecht existirte, woraus sich Konsequenzen ergäben, die mit dem Gesetze nicht im Einklänge ständen. Dies führt zu dem inneren Grunde der entgegengesetzten Theorie, der etwas einseitigen Wahr- nehmung der Interessen des Gläubigers. Es muß anerkannt werden, daß, wenn die letztere Behauptung in vollem Umfange richtig wäre, und die Interessen des Gläubigers nach der diesseitigen Auffassung während des Schwebezustandes schutzlos preisgegeben wären, dies zu dem schwerwiegendsten Be- denken gegen deren Richtigkeit Grund geben müßte. Denn die nächste Veranlassung der Abänderung der Civilprozeßordnung in diesem Punkte war die Beseitigung von Schwierigkeiten, welche dem Gläubiger bei Geltendmachung seiner Rechte in gewissen Fällen entgegentraten. Dem dürfte jedoch nicht so sein. Zur Beleuchtung des Maßes von Sicherheit, welches die No- velle den Interessen des Gläubigers gewährt, muß man sich vor Allem gegenwärtig halten, daß die Pfändung eine rechtsgültige ist, wenn sie auch einstweilen noch kein Pfandrecht wirkt. 26) Eine Pfändung existirt also während des Schwebezustandes allerdings. Beschränkt man wiederum die Erörterung zunächst auf die Arrestvollziehung in bewegliche körperliche Sachen, so ergiebt sich hieraus nicht nur der schon oben berührte, für den Gläubiger sehr bedeutsame, strafrechtliche Schutz des § 137 St.G.B., es folgt aus der Gültigkeit der Vollziehungsmaßregel auch, daß eine weitere J6) Zn zutreffender Weise zieht Jastrow (a. a. O. S. 277, 278) selbst die Konsequenzen aus dem, was er „die prozessuale Existenz der Vollstreckungsmaß- regel" nennt und den „materiellen Wirkungen der Vollstreckungshandlung." Dem- gegenüber muß die obige Behauptung, es existire eventuell weder Pfändung noch Pfandrecht, als ein Widerspruch empfunden werden. Beiträge, XXXII. (iv. F. II.) Jahrg. 6. Heft.

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Pfändung nur im Wege des Anschlusses nach § 727 C.P.O. erfolgen kann. Die sogen. Anschlußpfändung findet ihren Grund nicht darin, daß bereits ein Pfandrecht an der Sache existirt, sondern lediglich in dem Umstande, daß die Vorpfändung eine amtliche Besitzergrei- fung ist,27) welche den gleichen Akt zu Gunsten des später Pfän- denden unmöglich macht. Ein Gerichtsvollzieher, welcher dement- gegen die frühere Pfändung nicht beachten wollte, würde sich des Arrestbruchs schuldig machen. 2«) Der im Aufträge des Arrestgläu- bigers handelnde Beamte behält also zunächst, was von der größten Wichtigkeit ist, die thatsächliche Gewalt über die gepfändeten Sachen. Dies würde allein genügen, um in der Novelle dem früheren Zu- stande gegenüber vom Standpunkte des Gläubigers eine wesentliche Verbesserung zu sehen und dieselbe trotz des während des Schwebe- zustandes noch mangelnden Pfandrechts keineswegs zwecklos erscheinen zu lassen. Derselbe Grund rechtfertigt auch im gegebenen Falle die An- wendung des Abs. 3 § 810 C.P.O. Zur Ersparung unverhältniß- mäßiger Schäden und Kosten kann das Pfandstück verkauft und der Erlös hinterlegt werden. Die Zulässigkeit einer dahin gehenden richterlichen Anordnung gründet sich ebensowenig auf das materielle Arreftpfandrecht des Gläubigers, welches niemals eine solche Maß- regel rechtfertigen könnte; sie beruht vielmehr darauf, daß in Folge der Besitzentsetzung des Schuldners anderweitig Fürsorge für die Erhaltung der Sache getroffen werden muß. Stößt dies auf be- sondere Schwierigkeiten, so kann im wohlverstandenen Interesse des Schuldners selbst Verkauf und Hinterlegung nothwendig werden, ohne daß das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arrestpfandrechtes darauf von irgend einem Einfluß fein könnte. Behauptet endlich ein Dritter ein dem Besitze und dem werden- den Pfandrechte des Arrestgläubigers widersprechendes Recht an dem verstrickten Gegenstände, so kann dies selbstverständlich nur im Wege der Klage geltend gemacht werden. Im Uebrigen aber darf nicht verkannt werden, daß, wenn auch das Verhältniß der Zustellung zu dem Arreftpfandrechte nur als oonäioio juris zu karakterisiren ist, die positive Bestimmung der Vordalirung des Pfandrechtes bei rechtzeitiger Zustellung materiell *7) Vgl. Begründung des Entwurfs z. C.P.O. zu §§ 675, 676 S. 431 (bei Hahn Mat. I. S. 456). *8) Vgl. Entsch. d. R.G. v. 1%. April 1883 (Entsch in Str.S. Bd. 8 S. 256).

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einen Zustand erzeugen muß, welcher dem Schwebezustand bei sus- pensiv bedingtem Pfandrecht analog ist.2») Soweit sich im Ein- zelnen eaäem legis ratio Nachweisen läßt, kann die Uebertragung der Grundsätze, welche für dieses Pfandrecht gelten, einem Bedenken nicht unterliegen. Aus diesem Grunde ist die durch Vollziehung des Arrestes be- gründete Exspektanz des Gläubigers auf Erwerb eines Pfandrechts (ex tune) nicht ein juristisches Nichts. Wie ein suspensiv bedingtes Pfandrecht wird sie auf die Erben übertragen. Sie gewährt dem Gläubiger dieselben Rechtsmittel zur Sicherung des demnächstigen Anfalls, wie dieses, da letzterer demselben in gleicher Weise bereits dltrch Gesetz versichert ist.»») Würde daher auf Andrängen eines anderen Pfandgläubigers die gepfändete Sache noch während des Schwebezustandes verkauft, »Z so könnte der Arrestgläubiger Hinterlegung des Erlöses, soweit er denselben bei bereits erworbenem Pfandrechte in Anspruch nehmen könnte, verlangen. Denn nur durch diese ist der Anfall des Pfandrechts bei Zustellung des Arrestbefehls zu ermöglichen und zu sichern. Nach Auszahlung des Erlöses, der an die Stelle der ge- pfändeten Sache tritt, an einen Dritten könnte ein Pfandrecht nicht mehr entstehen. Aus demselben Grunde kann der Arrestgläubiger bei ander- weiter Pfändung und Ueberweisung des hinterlegten Erlöses der Auszahlung widersprechen, fodaß dieselbe nur mit seiner Genehmi- gung erfolgen darf.32) Entsprechendes muß gelten, wenn der Schuldner in Konkurs verfällt und das Pfandstück noch in der kritischen Zeit verkauft wird (§ 117 Konk.O.). Zu einem Vertheilungsverfahren endlich ist der Gläubiger als 29) Vgl. 1. 9 §§ 1, 2, 1. 11 § 1 D. qui potior, in pign. (20,4). 30) Vgl. §51. Sit. 14 ALR., art. 1180, 1179 Code civ., 1. 4 pr. D. de separationibus (42,6), 1. 16 pr. D. de hered. pet. (5,3). Förster-Eccius preuß. Pr.R. I. § 36 I. Nr. 1. Dernburg preuß. Pr.R. I. § 88. 31) Daß dies trotz der Frist des § 717 C.P.O. Vorkommen kann, ist an sich klar, da, auch abgesehen von einer Einigung des Schuldners mit dem verkaufen- den Pfandgläubiger die Arrestpfändung selbst eine bloße Anschlußpfändung sein kann. 32) In den wesentlichsten Beziehungen erreicht danach der Gläubiger während des Schwebezustandes dasselbe, als wenn er bereits das Arrestpfandrecht erworben hätte. Es erklärt sich dies dadurch, daß das letztere selbst insoweit beschränkt ist, als es niemals zur Befriedigung des Gläubigers aus dem Erlöse führen kann. 50'

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Belheiligler zuzuziehen, und der auf ihn treffende Antheil event. ebenfalls zu hinterlegen. Nachtheiligen Verfügungen des Schuldners und dem Erwerbe von Rechten an der Sache durch Dritte ist durch den amtlichen Be- sitz des Gerichtsvollziehers vorgebeugt, die vindicatio pignoris, soweit sie über das zur Sicherung des Anfalls Gebotene hinausreicht, ist entbehrlich. Denkt man an einen Arrestbruch, so würde auch diese Klage dem gutgläubigen Besitzer gegenüber versagen, gegen den- jenigen aber, der von dem Arrestbruch Kenntniß hat, würde abge- sehen von Schutzmitteln des Besitzes^) eine Deliktsklage zustehen, bei welcher zugleich Raum für die Sicherung des Besitzes durch einst- weilige Verfügung gegeben wäre. Auch nach der diesseits vertretenen Auffassung sind daher die Interessen des Gläubigers — soweit es sich um körperliche Sachen handelt — ausreichend gewahrt.^) III. Da die vorstehende Erörterung zum Theil auf die Arrestvoll- ziehung in körperliche Sachen eingeschränkt wurde, so ist noch eine Nachprüfung für den Fall erforderlich, daß es sich um Pfändung eines Forderungsrechts handelt, welches nicht aus einem indossablen Papiere entspringt (§ 732 C.P.O.), also um eine nach § 730 C.P.O. zu vollziehende. Zunächst mag jedoch vorausgefchickt werden, daß in diesem Falle die allgemeinen, vom Standpukte des Schuldners gegen die Voll- ziehung vor Zustellung des Arrestbefehls zu erhebenden Bedenken in ihrer Bedeutung noch mehr zurücktreten. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß hier sogar die Kenntniß des Schuldners von der Vollziehung nur durch die instruktionelle Vorschrift des § 730 Abs. 2 C.P.O. garantirt ist. Die Zustellung des Pfändungsbe- schlusses an den Schuldner ist sogar, wenn sie öffentlich erfolgen müßte, ganz entbehrlich, im Auslande erfolgt sie nur durch Aufgabe zur Post. Unter Umständen könnte ein einfacher Wohnungswechsel den Schuldner für geraume Zeit aller gesetzlichen Rechtsbehelfe gegen

3a) Vgl. Windscheid Pand. I. § 162a S. 504. Praktisch führt der gemeinrechtliche Anspruch auf Kaution (vgl. Anm. 30) regelmäßig überall zu demselben Endeffekt. Es ist deshalb aus denselben oben nicht näher eingegangen. Die Interessen des Gläubigers sind nach gemeinem Rechte ebenso geschützt.

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den Arrest verlustig machen. In einem Einzelfalle kann dies für den Schuldner, welcher bei seinen Dispositionen auf das Eingehen einer Forderung rechnet, umsomehr von bedenklichen Folgen sein, als das Arrestgericht, wenn es die Glaubhaftmachung des Anspruchs oder des Arrestgrundes etwa durch Sicherheitsleistung ersetzen läßt, bei Bemessung der Höhe derselben derartige ferner liegende Schädi- gungen des Schuldners nicht übersehen kann. Allein derartige durch Vorsicht des Schuldners und des Gerichts zu vermeidende Gefahren, wie die weitere einer Kreditgefährdung, können bei der Natur des Arrestes gegenüber dem gerade in diesem Falle am dringendsten vorhandenen Interesse des Gläubigers an schnellem Zugriff nicht wesentlich ins Gewicht fallen. Dadurch mag es erklärlich sein, daß schon vor der Novelle eine weit verbreitete Praxis, angeregt durch ein amtlich eingeführtes Formular,-^) Anordnung und Vollziehung des Arrestes für diesen Fall nicht genügend auseinander gehalten hat. 36) Es war vielfach Gebrauch, den Arrestbefehl mit dem Pfändungsbeschluß in einer Urkunde zu verbinden, während es nicht zweifelhaft sein konnte, daß § 671 C.P.O. auch für die Zwangsvollstreckung in Forderungen gilt, und daß daher die Zustellung des Arrestbefehls dem Beginne der Vollziehung, dem Erlaß des Pfändungsbeschlusses, — bei der in der Natur der Sache liegenden Unmöglichkeit der Gleichzeitigkeit - vorangehen mußte. 37) j5) Vgl. Vierhaus FormB. Nr. 386—388, 305. :iS) Erfahrungsmäßig werden noch vielfach in den Gesuchen um Anordnung des dinglichen Arrestes bestimmte Gegenstände bezeichnet, auf die der Arrest ge- legt, d. h. in die derselbe vollzogen werden soll, obgleich dies an sich den Arrest- richter nichts angeht. Vgl. Entsch. d. R.G. v. 31. März 1883 (Entsch. Bd. 9 S. 319). 87) Vgl. Entsch. d. R.G. v. 4. März 1882 (Entsch. Bd. 9 S. 388). Mit Recht hat das Reichsgericht dies auch für die Forderungspfändung als nach strengem Recht nothwendig in dem Urt. v. 16. März 1883 (Entsch. Bd. 8 S. 431) hingestellt. Eine Abweichung hiervon, deren Zulässigkeit das Reichsgericht in jenem Falle unentschieden ließ, könnte man auch nur dann für gestattet erachten, wenn man — wohl ohne Zweifel unrichtigerweise — den Pfändungsbeschluß, durch dessen Zustellung allerdings erst die Pfändung bewirkt wird, noch nicht als Beginn der Vollstreckung ansehen wollte. Dann wäre der Vollstreckende der die Zustellung besorgende Gläubiger. In der Civilprozeßordnung ist aber das Gericht wegen der Schwierigkeit der in Betracht kommenden Verhältnisse, und nur inso- weit solche besteht (vgl. § 732 C.P.O.), an die Stelle des Gerichtsvollziehers gesetzt (vgl. Begründung des Entwurfs zu § 677 S. 432, bei Hahn Mat. S. 457).

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Jetzt steht dieser Praxis nichts mehr im Wege. Das pfän- dende Zahlungsverbot kann sofort bei der Arrestanordnung erlassen werden, und es bindet den Drittschuldner, nachdem es ihm zugestellt worden, unbedingt als ein nach Abs. 3 § 809 C.P.O. gesetzmäßiger Akt der Staatsgewalt. Diese Aenderung ist jedoch nicht von solcher Bedeutung für die Praxis, wie es scheinen möchte, denn die Nothwendigkeit eines schnellen Zugriffs hatte bereits zu der allgemeinen Vorschrift des § 744 C.P.O. geführt. Danach „kann der Gläubiger auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels durch den Gerichtsvollzieher dem Drittschuldner und dem Schuldner die Benachrichtigung, daß die Pfändung bevorstehe, zustellen lassen mit der Aufforderung an den Drittschuldner, nicht an den Schuldner zu zahlen, und mit der Aus: forderung an den Schuldner, sich jeder Verfügung über die Forde rung, insbesondere der Einziehung derselben zu enthalten." Diese Benachrichtigung an den Drittschuldner hat die Wirkung eines Arrestes, sofern die Forderung innerhalb drei Wochen gepfändet wird. Sie ist keine von der Beobachtung der Vorschrift des § 67! C.P.O. abhängige Zwangsvollstreckung, welche vielmehr gemäß § 708 C.P.O. in das bewegliche Vermögen ausschließlich durch Pfändung erfolgt, os) Dem vollstreckbaren Schuldtitel steht der Arrestbefehl gleich (§ 809 C.P.O.), 09) der Gläubiger konnte daher schon früher ohne Zustellung desselben an den Schuldner jene Bekanntmachung an den Dritten richten. Da der Arrestbefehl nur binnen 14 Tagen nach Zustellung an den Gläubiger vollzogen werden kann, so muß der Gläubiger, um das Arrestpfandrecht vom Tage der Bekanntmachung zu erwerben, binnen 14 Tagen den Befehl zustellen und vollziehen lassen. In diesem Fälle von der Befugniß der Pfändung vor Zu- stellung des Arrestbefehls Gebrauch zu machen, könnte für den Gläu- biger eher nachtheilig als vortheilhaft sein, weil dadurch unter Um- ständen die ihm für Beides offen stehende Frist verkürzt würde -- wenn nämlich die Pfändung länger als eine Woche vor Ablauf der

Vgl. darüber Arnold, Zur. Wochenschr. 1880 S. 86. 3») Vgl. v. Wilmorvski und Levy Komm. z. C.P.O. § 744. Endemann IU. S. 260 Anm. 1 und die sonst bei v. W. und L. Zitirten. Arnold, Zur. Wochenschr- 1880 S. 84. Reincke C.P.O. § 744. Die Gegengründe von Struckmann dürsten nicht ausreichend sein.

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vierzehntägigen Frist erfolgt — und er keinen Grund hat, die Pfän- dung vor der Zustellung zu beeilen. — Die offensichtliche, wenngleich in den Vorarbeiten zur Novelle nicht berührte Analogie der Vorschrift des § 744 C.P.O. mit dem neuen Absatz 3 zu § 809 C.P.O. mag es rechtfertigen, wenn hier noch näher auf dieselbe eingegangen wird. Die Analogie wäre vollständig, und die Novelle würde nur als eine entsprechende Anwendung des § 744 I. o. auf den Kreis der körperlichen beweglichen Sachen er- scheinen, wenn der Gedanke, den Direktor v. Amsberg bei der Kom- missionsberathung erster Lesung ausgesprochen hat, im Gesetze zum Ausdruck gekommen wäre, daß es sich nämlich um eine vorläufige Beschlagnahme der Forderung durch den Gerichtsvollzieher handele. Dies ist jedoch nicht der Fall, 4Ü) vielmehr handelt dieser Beamte im Falle des § 744 C.P.O. nur als Zustellungsperson, im Uebrigen liegt eine private Handlung des Gläubigers vor, von dem Benach- richtigung und Aufforderung ausgehl. Da die Anwendung des § 137 St.G.B. auf dem Gebiete der Forderungsrechte eine problematische ist,4>) so mag es dahingestellt bleiben, ob das private Zahlungsverbot des Gläubigers alsbald eine Beschlagnahme im strafrechtlichen Sinne in sich schließt. 4H Die civilrechtliche Wirkung des Arrestes, auf welche das in § 744 I. e. enthaltene Zitat des § 810 a. a. O. hinweist, das Pfandrecht, entsteht wesentlich aus denselben Gründen, die für die Novelle gelten, auch hier erst mit der Pfändung,43) auch hier aber wird es auf die Zu- stellung der Bekanntmachung an den Drittschuldner zurückdatirt.44) Daß es sich hier um eine solche Vordatirung, wie sie früher

40) A. M. anscheinend Reincke C.P.O. § 744. '") Vgl. allerdings Erk. d. R.G. v. 8. Mai 1885 (Entsch. i. Str.S. Bd. 12 S. 184). 49 Maßgebend für dies Pfandrecht ist unter allen Umständen die Benach- richtigung an den Drittschuldner, zur event. Anwendung des § 137 St.G.B. aber selbstverständlich die Kenntniß des Schuldners von jener Zustellung erforderlich, wenn dieselbe auch nicht auf Zustellung des Verfügungsverbots zu beruhen braucht. 43) Vgl. v. Bülow, v. Wilmowski und Levy, Struckmann und Koch in den Kommentaren zu § 744 C.P.O. 44) Das Pfandrecht des § 744 C P.O. wird deshalb nicht durch die Pfän- dung als Vollziehungsmaßregel für sich allein, sondern nur in Verbindung mit der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner gewahrt. Wird letztere nicht rechtzeitig nachgeholt, so ist die Pfändung wirkungslos und nicht geeignet, das Pfandrecht für die Zeit seit der Bekanntmachung zu erzeugen.

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erörtert ist, handelt, wird durch eine ohne Widerspruch gebliebene Bemerkung des Reichstagsabgeordneten Baehr bei der Kommissions- berathung über das Pfandrecht ox tune noch besonders bestätigt. Auch hier muß außerdem auf den Wortlaut der Bestimmung zu Gunsten dieser Auffassung Bezug genommen werden, welchem ent- gegengesetzten Falles wiederum der Vorwurf der Unkorrektheit ge- macht werden müßte, wenn er abweichend von dem gewöhnlichen Sprachgebrauche hier das r680lvi sud eonäieiono hätte bezeichnen wollen. Diese Zurückdatirung garantirt zugleich, abgesehen von der strafrechtlichen Seite der Bekanntmachung an den Drittschuldner, während des hier schon vor der Novelle in völlig gleicher Weise be- stehenden Schwebezustandes die Wirkung der Beschlagnahme. Durä; die in Aussicht stehende Vordalirung wird schon mit dem Momente der Bekanntmachung die Legitimation des Zahlungsempfängers un sicher, der Drittschuldner wird dadurch zur Hinterlegung berechtigt und event. falls sein Gläubiger Zahlung verlangt, im eigenen Inter- esse dazu gezwungen.46) Der Arrestgläubiger aber kann nach den früheren Ausführungen zur Sicherung seines Anspruchs auf den Anfall des Pfandrechts der Auszahlung des hinterlegten Betrages an den Schuldner widersprechen. Alle in der Zwischenzeit seitens des Schuldners getroffenen, dem Pfandrechte des Arrestgläubigers nachtheiligen Verfügungen werden in Folge der Vordatirung mit dem Erwerbe des Pfandrechts bedeutungslos gegenüber dem Gläubiger, und so sind dessen Jnter- effen überall vollständig gewahrt. — Hat der Arrestgläubiger von der Befugniß des tz 744 C.P.O nicht Gebrauch gemacht, sondern sogleich, nachdem ihm der Arrest- befehl zugestellt worden, diesen durch Pfändung einer Forderung vollziehen lassen, so erübrigen jetzt die an § 744 C.P.O. geknüpften Erörterungen ein weiteres Eingehen auf den Schwebezustand, wie er sich dann bis zur fristgerechten Nachholung der Zustellung des Arrestbefehles an den Schuldner ergiebt. Sie finden darauf un-

45) Zu § 691 des Entwurfs vgl. Sten. Ber. über die Verhandlungen der Reichstagskommission (I. Lesung) S. 402. Hahn Mat. S. 851. 4B) Dieser Hinterlegungsgrund ist in allen in Betracht kommenden Civil- rechten anerkannt. Vgl. §§ 222, 215 I. Tit. 16 ALR. Anschütz, Frz. Civ.R. H. § 322 Note 2 S. 285. Rhein. Archiv 25 I. 48. L. 1. v. depos. (16, 3), vgl. auch § 72 C.P.O

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mittelbare Anwendung, indem man nur an die Stelle der Bekannt- machung die Pfändung, an die der nachträglichen Pfändung (nebst etwa nachzuholender Zustellung) die Zustellung des Arrestbefehles an den Schuldner zu setzen braucht. Die Pfändung als Vollziehungsmaßregel und Beschlagnahme sichert dem Arrestgläubiger alsbald den Schutz des § 137 S1.G.B., der freilich, soweit davon bei Forderungsrechten überhaupt die Rede sein kann, in seiner Bedeutung jedenfalls weit zurücktritt gegenüber dem Falle der Pfändung körperlicher Sachen. Die Vordatirung des Pfandrechts schützt die Interessen des Gläubigers, die Rechtslage aller Betheiligten ist eine völlig klare und durchsichtige.^) IV. Die Vollziehung des Arrestes in unbewegliches Vermögen richtet sich gemäß § 811 C.P.O. nach den Landesgesetzen und bietet zu- nächst keinen Anlaß zu eingehender Erörterung. Zu berücksichtigen ist hier nur das preußische Gesetz vom Ul. Juli 1883. Da dasselbe entgegengesetzte Vorschriften nicht ent- halt, so sind die beiden danach zur Vollziehung eines Arrestes gege- benen Mittel, Zwangsverwaltung und Eintragung in Gestalt einer Vormerkung, jetzt ohne vorherige Zustellung des Arrestbefehles an den Schuldner zulässig. Wesentlich praktische Bedenken vom Standpunkte des Schuldners sind hiergegen nicht zu erheben. Bei der Zwangsverwaltung wird in den weitaus meisten Fällen die Bequemlichkeit zur Verbindung 47) Auch die Stellung des Drittschuldners ist eine durchaus sichere und befriedigende. Das von Jastrow (Zeitschr. f. C.Pr. Bd. X. S. 279 Note 7) aus dem Hypothekenverkehr entnommene Bedenken dürfte unbegründet sein. Wenn der Eigenthümer eines Grundstücks sich das Kapital zur Abstoßung einer gekün- digten und gepfändeten Hypothek dadurch verschaffen will, daß dieselbe auf einen Dritten übertragen wird, so hat weder der Eigenthümer noch der Dritte ein Interesse daran, ob die Valuta an den Psandschuldner gezahlt oder hinterlegt wird. Diese bei dem Mangel der Legitimation des Zahlungsempfängers gültige Hinterlegung wirkt nach allen Rechten als Zahlung. Der Schuldner (Hypotheken- gläubiger), nicht der Arrestgläubiger, den dies nichts angeht, ist zur Ausstellung der Quittung oder direkter Abtretung der Hypothek an den Dritten verpflichtet. Er ist auch dazu berechtigt und begeht nicht etwa einen Arrestbruch, die etwaige Abtretung ist nicht etwa nichtig, sondern nur dem Arrestgläubiger gegenüber wirkungslos. Ist aber der Betrag der Hypothek hinterlegt, so hat der Letztere an dem für ihn eingetragenen Pfändungsvermerk kein rechtliches Interesse mehr und muß denselben löschen lassen. Der Realkredit des Eigenthümers wird daher um nichts vermindert.

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der Vollziehung mit der Zustellung führen. Wo dies ausnahms- weise nicht geschieht, wird wiederum die vorherige Zustellung, weil der Aufenthalt des Schuldners unbekannt oder in weiter Ferne ist, meistens nicht zur Abwendung der Vollziehung führen können, selbst wenn der Schuldner im Besitze bereiter Mittel wäre. Bei der Zwangsverwaltung kann der Natur der Sache nach von einem Schwebezustände keine Rede sein, weil sich bei ihr eben- sowenig wie bei dein Personalarreste zwischen Vollziehungsmaßregel und deren civilrechtlicher Wirksamkeit unterscheiden läßt. Auch hier paßt die Vorschrift der Novelle nicht, es kann sich lediglich um die Aufhebung der Maßregel handeln, sobald die Nichtzustellung des Arrestbefehles seststeht. Diese Wiederaushebung soll weiter unten erörtert werden. Daß es unzulässig ist, in diesen durch die Natur des Vollzie- hungsmittels bedingten Anomalien einen Beweis für das ro8oIvi sub condicione auf dem früher behandelten Gebiete finden zu wollen, ist wohl klar. Auch von diesem Standpunkte paßt die Vorschrift der Novelle nicht besser, eine Wirkungslosigkeit ex tune ist nicht möglich, sie setzt sich um in die bloße Nothwendigkeit der Aufhebung. Anders liegt die Sache bei der Eintragung einer Vormerkung, wo sich der Erwerb des materiellen, bedingten Pfandrechts ebenso an die Zustellung des Arrestbefehles an den Schuldner knüpfen läßt, wie bei der Pfändung beweglicher körperlicher Sachen. Die Analogie ist leicht zu ziehen, namentlich kann es keinem Zweifel unterliegen, daß bei etwaiger Zwangsversteigerung des Grundstücks das auf die Vormerkung fallende Perzipiendum zu hinterlegen ist, und daß dem weder der Subhastat noch nachstehende Realgläubiger widersprechen können, weil diese Hinterlegung für den Anfall des Pfandrechts nothwendig ist. Ein Ausschluß der Vollziehung in unbewegliches Vermögen, auch wenn dieselbe durch Zwangsverwaltung erfolgt, von dem Geltungsbereich der Novelle, ist unzulässig. Zwar geht das Gesetz vom 13. Juli 1883 begreiflicherweise davon aus, daß der Arrest- befehl zugestellt ist. Es wäre auch auf Grund des im § 811 C.P.O. enthaltenen Vorbehalts für die Landesgesetzgebung dieser unbenom- men, die von ihr bestimmten Vollziehungsmaßregeln ausdrücklich an jene Voraussetzung zu knüpfen.^) Da dies aber nicht geschehen ist,

**) Vgl. § 757 C.P.O.

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so ist nach dem Landesgesetze jeder Arrest vollziehbar, der eS nach der Civilprozeßordnung ist, und die Neuerung wirkt auch für das Lan- desgesetz. V. Die Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner unterliegt selbstverständlich den gewöhnlichen Regeln. Da aber nach der No- velle zwischen Vollziehung und der nachgeholten Zustellung ein Zeit- abschnitt liegt, so können in demselben gewisse Veränderungen in dem betheiligten Personenkreise eintreten. Sofern sie auf Seilen des Gläubigers eintreten, kann irgend ein Bedenken nicht entstehen, da wie bemerkt, die Exspektanz auf den Anfall des Pfandrechts auf seine Rechtsnachfolger übergeht. Wird der Schuldner handlungsun- fähig, stirbt er oder verfällt er in Konkurs, so ist es für die beiden ersten Alternativen klar, daß die Zustellung an den Vormund resp. Pfleger oder an seine Erben erfolgen muß. Auch in letzterem Falle bedarf es nicht der Einholung der Vollstreckungsklausel, da diese nur für die Vollziehung von Bedeutung ist. Bei eintretendem Konkurse könnte es zweifelhaft sein, ob die Zustellung an den Gemeinschuldner oder an den Verwalter zu erfolgen hat. Petersen (a. a. O. S. 168) hält beides für zulässig und die Kombination beider Zustellungen für räthlich. Es wird aber der in einer Note dazu ausgesprochenen Ansicht der Heraus- geber von Busch's Zeitschrift für Civilprozeß beizupflichten sein, wonach der Arrestbefehl nur dem Verwalter wirksam zugestellt werden kann. Der Verwalter vertritt kraft Gesetzes den Gemeinschuldner in vermögensrechtlicher Beziehung, soweit dies die Maffe interessirt. Zhm liegt die Konstituirung der Aktivmasse ob, ihm ist der Besitz von Sachen, welche abgesonderter Befriedigung dienen sollen, anzu- zeigen, ihm steht das Recht der Verwerthung solcher beweglichen Sachen zu und gegen ihn, als den Vertreter der Masse, soll das Pfandrecht Wirksamkeit erlangen (§§ 5, 107, 110, 117 C.P.O.). 2n Beziehung auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen ist der Gemeinschuldner den Gläubigern gegenüber verfügungsunfähig, und die hier fragliche Zustellung, durch welche jenes Vermögen vermin- dert wird, kann daher an ihn ebensowenig wie an einen Wahn- sinnigen erfolgen, wenngleich die Entgegennahme der Zustellung keine Rechtshandlung im Sinne des § 6 K.O. sein mag.^)

") § 12 K.O. steht dem Entstehen des Pfandrechts bei Zustellung «egen

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Wichtiger als die Frage nach dem Zustellungsempfänger sind gewisse Schwierigkeiten, die der rechtzeitigen Ausführung der Zu- stellung entgegentreten können, und die gerade den Anlaß zur No- velle gegeben haben. Vornehmlich kommt hier die öffentliche und die im Auslande vorzunehmende Zustellung in Betracht, für welche an sich die Fristen des Gesetzes offenbar zu kurz sind. Mit Bezug hierauf hat die Reichstagskommission als ihre und der betheiligten Bundesrathsmitglieder und -Kommissarien überein- stimmende Ansicht zu Protokoll festgestellt, daß auf die Wahrung der Zustellungsfrist § 190 C.P.O. in Anwendung zu bringen sei; eine Ansicht, gegen deren Richtigkeit Zweifel nicht zu erheben sind. Danach ist in den Fällen der Zustellung mittelst Ersuchens an- derer Behörden oder Beamten oder mittels öffentlicher Bekannt machung, sofern nur diese Zustellung nachträglich wirklich erfolgt, die Frist der Novelle schon durch die Einreichung des zuzustellenden Schriftstücks mit dem Gesuche um Zustellung gewahrt. Da zwischen dieser Einreichung und der in Folge des Gesuchs wirklich erfolgenden Zustellung ein Zeitraum von Monaten liegen kann, so kann auch in diesen Fällen der früher erwähnte Schwebe- zustand der Novelle sich trotz der kurzen Fristen derselben um eben- soviel verlängern, wodurch die an ihn sich knüpfenden Rechtsverhält- nisse leichter als sonst praktische Bedeutung gewinnen können. Denn auch für den Fall des § 190 C.P.O. wird man nicht mit Zastrow5C) (welcher in dieser Vorschrift einen Ausweg aus dem durch die Frist des § 809 C.P.O. vor der Novelle für die hier fraglichen Ausnahmefälle geschaffenen Nothstand gefunden zu haben glaubte) annehmen können, daß sofort mit Einreichung des Gesuchs die Zustellung als vollendet, und demgemäß etwa von der Recht- zeitigkeit derselben abhängende Rechte — hier das Arrestpfandrecht — in demselben Momente als resolutio bedingte für erworben zu er- achten seien. Zastrow selbst giebt zu, daß der Wortlaut des § 190 a. a. O. für das spricht, was er Suspensivbedingung nennt, d. h. daß die später erfolgte Zustellung, soweit es sich um Wahrung einer Frist handelt, nur vordatirt wird, und nicht dafür, daß derjenige, welcher eine der Bordatirung desselben nicht entgegen, es trifft die Analogie des suspensiv bedingten Pfandrechts vollkommen zu. Vgl. Petersen a. a. O. S. 168 Der „Anspruch auf Erwerb" in § 12 a. a. O. bezeichnet den bloßen Pfandtitel. ö°) Zeitschrift f. C.Pr. Bd. IX. S. 425.

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öffentliche oder im Auslande zu bewirkende Zustellung nachsucht, „die Rechte aus § 190 mit der Ueberreichung seines Gesuchs erwirbt ilnd sie erst verliert, wenn die Zustellung sich als nicht erfolgend erweist" (vgl. a. a. O. S. 426). An einem andern Orte 51) hält er es ebenso für zweifellos, daß die Motive zur Civilprozeßordnung nur an jene sogen. „Suspensiv- bedingung" gedacht haben. Dennoch stellt er die entgegengesetzte Meinung als die richtige hin und sucht den Beweis für diese dadurch indirekt zu erbringen, daß er die anderen in ihren Konsequenzen seiner Meinung nach ad absurdum führt. Dies dürfte ihm jedoch nicht gelungen sein. Jene angeblichen Konsequenzen ergeben sich nämlich alsbald als unrichtig, wenn man das nöthige Gewicht auf die Zurückbeziehung der fristwahrenden Wirkung der Zustellirng legt. Nach § 645 C.P.O. wird der Eintritt der Rechtskraft eines Urtheils durch rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Ginspruchs gehemmt. Soll gegen ein Urtheil unter Inanspruchnahme des § 190 L.P.O. ein Rechtsmittel eingelegt werden, so wird, wenn das Zu- stellungsgesuch nebst Rechtsmittelschrift innerhalb der Rothfrist dem Gerichte eingereicht ist, mit Ablauf der letzteren vor wirklich ausge- geführter Zustellung das Urtheil nach der hier vertretenen Auffaffung des § 190 a. a. O. keineswegs, wie Iastrow meint, mit der Maß- gabe rechtskräftig, daß die Rechtskraft wieder in Wegfall kommt, wenn die Zustellung erfolgt. Es ist vielmehr in jenem Momente noch ungewiß, ob nicht rechtzeitig die Einlegung des Rechts- mittels erfolgt, ein Attest der Rechtskraft kann daher nicht ausge- nellt werden. Uebrigens könnte ja auch der Gerichtsschreiber der höheren Instanz in keinem Falle bescheinigen (§ 646 C.P.O.), daß innerhalb der Rothfrist ein Schriftsatz zur Terminsbestimmung nicht eingereicht sei. Andererseits könnte der Gerichtsschreiber, wenn von ihm das Attest verlangt wird, sich auf den etwa aktenmäßigen Nachweis, daß die eingereichte Rechtsmittelschrift bei Ablauf des Fristmonats noch nicht wirklich im Auslande oder öffentlich zugestellt lei, nicht einlaffen, weil es darauf wegen der eventuellen Zurück-

51) Ebenda Bd. X. S. 276 Note 4, vgl. hierzu Begründung deS Entwurfs S- 157, Hahn S. 234.

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datirung für die Rechtzeitigkeit der Rechtsmitteleinlegung nicht an- kommt. Er könnte das Attest der Rechtskraft nur dann ausstellen, wenn bereits der Mißerfolg aktenkundig geworden wäre. Bis dahin hätte das Gericht in dem anberaumten Termine von Amtswegen zu prüfen, ob das Rechtsmittel gewahrt ist, und jenes könnte das- selbe so lange nicht als unzulässig verwerfen, als nicht feststehl, daß der auf Grund des Gesuchs zu machende Zustellungsversuch erfolglos geblieben, mithin das Rechtsmittel nicht rechtzeitig eingelegt ist. Die hier und auch sonst wohl allgemeiner^) vertretene Auf- fassung führt daher keineswegs zu der Ungeheuerlichkeit einer resolutiv bedingten Rechtskraft, sie eröffnet deshalb auch nicht, wie Jastrow meint, wenn jenes Urtheil eine Ehe trennte, die Möglichkeit der Wiederverheirathung eines geschiedenen Ehegatten mit der Gefahr, daß die erste existent würde. Nicht beweisender ist das aus § 746 C.P.O. entnommene Bei- spiel. Jastrow führt aus, daß im Vertheilungsverfahren der dem Plan widersprechende Gläubiger den binnen Monatsfrist zu führenden Nachweis der Klageerhebung in den Fällen des § 190 a. a. O. sehr oft nicht werde beibringen, die Vertheilung also nicht werde in- hibiren können, wenn nicht mit Einreichung des Zustellungsgesuchs die Zustellung zugleich als vollendet fingirt würde. Abgesehen davon, daß eine resolutiv bedingte Klageerhebung r°:i) nicht viel weniger wunderlich wäre, als die gleichbedingte Rechts- kraft eines Urtels, so ist jedenfalls die von Jastrow hervorgehobene Folge weder absurd, noch irgendwie geeignet, das Gewicht der aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte entnommenen Gründe zu entkräften. Das Beispiel gehört aber überhaupt nicht hierher. Wie Jastrow selbst hervorhebt, ist die Frist des § 764 a. a. O. nicht für die Klageerhebung, sondern für den ohne Aufforderung bei- zubringenden Nachweis derselben gegeben. Der § 190 a. a. O. ist aber nur anwendbar, insofern durch die Zustellung eine Frist ge- wahrt wird. Mag man daher dieses Gesetz im Sinne Jastrow's „suspensiv" oder „resolutiv" auffassen, auf dieses Beispiel wird er in keinem Falle Anwendung finden können. Zudem ist der durch M) Vgl. v. Bülow, v. Wilmowski und Levy zu § 190 C.P.O. Struckmann zu § 190 „gewissermaßen zurückdatirt." M) Die Vorschrift des § 037 C.P.O. läßt sich mit einer solchen nicht ver- gleichen.

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Bezugnahme auf Klage und Zustellungsgesuch etwa zu führende Nachweis einer Klageerhebung, von der es ungewiß ist, ob sie sich nicht später als nicht vorhanden erweist, um nichts mehr werth als der Nachweis einer solchen, welche sich möglicherweise später als schon zur Zeit des Nachweises kraft des § 190 a. a. O. vorhanden ergiebt. Hieran wird nichts dadurch geändert, daß die Frist des § 764 C.P.O. insoweit indirekt auch für die Zustellung der Klage gegeben ist, als ja die Klageerhebung mit dieser identisch ist, sie also ebenfalls innerhalb der Frist vorhanden sein muß. Gewahrt wird die Frist immerhin nur durch den Nachweis, der trotz vorhandener Zustellung unterbleiben kann. Wenn Iastrow^) den Satz aufstellt: „Wenn eine bestimmte Frist zwar durch die Zustellung allein nicht gewahrt wird, die Zustellung aber Bedingung der Fristwahrung ist, so treten die Wirkungen des § 190 C.P.O. insoweit ein, als die Zustellung zur Fristwahrung milwirkt", so mag dieser Satz hinsichtlich seiner Richtigkeit und praktischen An- wendbarkeit ununtersucht bleiben. Im vorliegenden Falle giebt jedenfalls die Zustellung dem Nach- weise nur seinen Inhalt, sie ermöglicht denselben materiell, bei Wah- rung der Frist für den Nachweis wirkt sie gar nicht mit. In demselben Sinne müßte man von einem wesentlichen Erforderniffe des Inhalts der Berufungsschrift sagen, dasselbe wirke bei Wahrung der Nothfrist mit, weil ohne dasselbe keine Berufung möglich sei. In diesem Falle würde es sich aber nicht um die Wahrung der Frist, sondern um das Vorhandensein der Berufung handeln, und so ist in dem vorliegenden Falle nicht die Wahrung der Frist für den Nachweis, sondern das Vorhandensein der nachzuweisenden Thatsache in Frage. Nur als solche kommt die Zustellung hier in Betracht. Der Gedankengang Iastrow's würde übrigens zu einem „reso- lutio bedingten Nachweise" führen, was denn doch wohl zu weit gegangen wäre. Ist danach der Beweis für die Behauptung, daß im Gebiete des § 190 C.P.O. die Einreichung des Zustellungsgesuchs alsbald eine, später eventuell in Wegfall kommende Fiktion vollendeter Zu- stellung wirke, nicht erbracht, so endet auch der Schwebezustand der Novelle nicht schon mit Ueberreichung des Zustellungsgesuchs. Er-

Zeitschrift f. C.Pr. Bd. IX. S. 423.

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folgt aber später die Zustellung, so ist durch jene, wenn die Ein- reichung rechtzeitig war, die Frist der Novelle gewahrt, und das Pfandrecht wird auf die Vollziehung zurückdatirt. Die Zurückdalirung der fristwahrenden Zustellungswirkung nach § 190 a. a. O. kann nur dann eintreten, wenn die Zustellung wirklich Folge des eingereichten Gesuches ist, also z. B. nicht, wenn innerhalb der Frist Zustellung im Auslande beantragt wurde, der darauf gemachte Zustellungsversuch erfolglos blieb, und nun nach Ab- lauf der Frist öffentliche Zustellung nachgesucht wurde und erfolgt ist. Die darin für den Gläubiger liegende Gefahr ist von der Reichslagskommission bewußterweise akzeptirt. Es ist dabei auf die Möglichkeit hingewiesen worden, sie dadurch zu verringern, „daß die Gesuche möglichst vorsichtig und gegebenenfalls nicht auf einen ein- zelnen Ort beschränkt, sondern auf den ganzen Amtsbezirk der zu ersuchenden Behörde gerichtet, abgefaßt werden." In: Wesentlichen wäre dem immerhin vorhandenen Uebelstande abgeholfen, wenn es zulässig wäre, wie Petersen (a. a. O. S. 166) vorschlägt, das Gesuch um Zustellung im Auslande mit einem even- tuellen um öffentliche zu verbinden. Dagegen hat sich Reincke in seinem Kommentar zur Civilprozeßordnung^) ausgesprochen, weil das Gericht nur nach einander an diese in Wirklichkeit zu trennenden Gesuche herantreten könne. Demgegenüber ließe sich ansühren, daß das Gesetz als Voraus- setzung für die Vordatirung nur die Einreichung eines Zustellungs- gesuchs und den Zusammenhang dieses mit der späteren Zustellung aufstellt. Insbesondere ist es unerheblich, wann das Gericht über das Gesuch Entscheidung trifft. Das Gesetz verlangt auch nicht unter allen Umständen ein sofort begründetes Gesuch. Würde bei einem Anträge auf öffentliche Zustellung die Beibringung erforder- licher Bescheinigungen noch Vorbehalten, so wäre es dem Gerichte, unbeschadet seiner Besugniß zur Zurückweisung, unbenommen, diese Nachbringung abzuwarten. Erfolgt sie, wenn auch nach Ablauf der durch die Zustellung zu wahrenden Frist, so wird aus Grund des früher eingereichten Gesuchs verfahren, dasselbe bleibt mit der späteren Zustellung im Kausalzusammenhänge, und der Rückziehung der Wir- kung der letzteren steht nichts im Wege. Aehnlich liegt die Sache hier. Das Gesuch um öffentliche Zu-

rr) Zu § 190 C.P.O. Note 3 am Ende.

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stellung ist zwar unbegründet, so lange man sich von der Zustellung im Auslande noch Ersolg versprechen kann, es ist sogar nur zu- treffenden Falls gestellt. Tritt dieser Fall ein, so wird es Grund- lage des Zustellungsversahrens, und die Rückdatirung kann eintreten. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Gesuch und Zu- stellung bleibt auch gewahrt, wenn ersteres von dem Gerichte zurück - gewiesen, in der Beschwerdeinstanz aber die öffentliche Zustellung be- willigt wird, und zwar in allen Fällen, ohne daß es der Unter- scheidung bedarf, die Zastrow^) für geboten hält, ob nämlich die Beschwerde nur auf Grund neuer Thatsacheu und Beweise durch- dringt, oder ob die erste Entscheidung als fehlerhaft reprobirt wird. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist zwar zunächst die Beschwerde. Ist dieselbe aber begründet, und wird daher die Vorentscheidung nusgehoben, so ergeht zugleich, sei es direkt, sei es auf dem Umwege des § 538 C.P.O. eine neue Entscheidung auf das ursprüngliche Gesuch. Kommen dabei nova in Betracht, so dienen diese nur zur besseren Begründung des letzteren, und an dieses knüpft sich das ?iustellungsverfahren, nicht an die Beschwerde, welche nur die Ent- scheidung vermittelt. Wann und aus welchen Gründen Entscheidung aus das Gesuch erfolgt, ist für die Anwendung des § 190 a. a. O. unerheblich. Dies würde sogar zu gellen haben, wenn die Veran- lassung zur öffentlichen Zustellung erst während der Rechtsmittel- instanz wirklich eingetreten wäre. Daß die Beschwerde an keine Frist gebunden ist, dürfte nicht zu so eminent praktischen Bedenken führen, wie Jastrow meint. Das eigene Interesse des Arrestgläubigers wird diesen dazu zwingen, die Beschwerde möglichst zu beeilen. Da die Beschwerde aufschie- bende Wirkung nicht hat, so steht bis zur Aufhebung der die öffent- liche Zustellung ablehnenden Entscheidung gegebenenfalls fest, daß die Frist der Novelle nicht gewahrt, ein Arrestpfandrecht mithin nicht entstanden ist, und der Gläubiger wird sich bei Verzögerung der Be- schwerde nicht beklagen können, wenn danach verfahren wird. Die Rechtslage Dritter aber kann durch diese zu Ungunsten des Arrest- gläubigers wirkende Verzögerung nicht verschlechtert werden. VI. Es bleibt nun noch die Frage zu erörtern, welches Schicksal die ieM vorgenommene Vollziehungsmaßregel hat, wenn sich endgültig 66) a. a. O. Bd. X. S. 283. Beiträge, IXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 6. Heft.

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herausstellt, daß die Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner gar nicht oder nicht fristgerecht erfolgt, die Vollziehung mithin ohne Wirkung und der Schwebezustand, wo von einem solchen nach Maßgabe des Vollziehungsmittels die Rede sein kann, in diesem Sinne beendet ist. Darüber daß der Schuldner und etwaige sonstige Interessenten trotz der Legalität jener Maßregel ein Recht auf Beseitigung der- selben erlangt haben, sind Alle einig, die Frage aber, wie diese Be- seitigung zu erfolgen hat, ist sehr verschieden beantwortet worden. Petersen (a. a. O. S. 168) spricht sich — wie sich denn seine Ausführungen im Anschluß an den Kommissionsbericht über- haupt ausschließlich auf dem Gebiete des dinglichen Arrestes bewegen — dahin aus, daß die gepfändeten Sachen von selbst frei werden. Daran knüpfen die Herausgeber der Zeitschrift für Civilprozeß die Bemerkung, daß der Schuldner die Beseitigung der Siegel, die Aufhebung des Pfändungsbeschlusses u. s. w. im Wege der Einwendung nach § 685 C.P.O. zu betreiben habe. Dieser letzteren Meinung schließt sich auch Jastrow (a. a. C. S. 280) an, indem er davon ausgehl, daß der Gläubiger nickt in richtiger Art und Weise vollziehe, wenn er nach fruchtlosem Ab- lauf der Zustellungsfrist die Vollziehungsmaßregel nicht aufhebe. Unter Verneinung der Zulässigkeit irgend welcher Schritte von Amtswegen zur Beseitigung dieser Maßregel, für welche er nach Ablauf der Frist alle Wirkungen in Anspruch nimnlt, welche ihr als solcher im Gegensätze zu der materiellen Seite zustehen, legt er im Uebrigen seiner Entwickelung den allgemeinen Satz zu Grunde: „Erfolgt die Zustellung nicht innerhalb der Frist des § 809 Abs. 6, so hat die Vollziehung nur denselben Erfolg wie die Vollstreckung eines Urtheils ohne Zustellung desselben." Falkmann (a. a. O. S. 75), der sich speziell mit dieser Frage, aber nur auf dem Gebiete des dinglichen Arrestes, besaßt, spricht sick gegen die Anwendung des § 685 C.P.O. aus, da es sich nicht um den moäus der Zwangsvollstreckung, und ebensowenig um das bei einer solchen zu beobachtende Verfahren des Gerichtsvollziehers handle. Seine Ausführungen gipfeln in dem Satze: „Die formelle Aufhebung der Vollstreckungsmaßregeln erfolgt nur auf Betreiben des Schuldners und zwar durch Antrag an die Vollsireckungsbehörde (d. h. Gerichtsvollzieher, Arrestgericht), falls

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er den Nachweis der unterbliebenen Zustellung erbringen kann, andernfalls im Klagewege. Marcus (in Rassow und Küntzel, Beiträge Bd. XXI. S. 39) wendet sich ebenfalls gegen die Anwendung des § 685 C.P.O., hält aber für den allein zulässigen Weg zur Beseitigung der Vollziehungs- maßregeln die Widerspruchsklage auf Aufhebung des Arrestes, welche auch zum Nachweise des Wegfalls seiner Voraussetzungen bestimmt sei.57) Auch seine Ausführungen sind, namentlich auch, soweit sie gegen jede Offizialthätigkeit bei Beseitigung der äußeren Erscheinung der Vollziehung gerichtet sind, lediglich von dem Gedanken an den ding- lichen Arrest getragen. Es bleibt zweifelhaft, ob Marcus selbst ihnen eine weitere Tragweite vindizirt, und so möchte der sich auf- drängende Vorwurf ungerechtfertigt sein, daß er einem Schuldner, dessen Festhaltung in der Haft offenbar dem Gesetze widerspricht, zumuthe, um seine Freilassung zunächst einen Prozeß im Wider- ivruchverfahren zu führen, dessen erstinstanzliche Entscheidung ihm erst die Freiheit wiederbrächte. Aber auch auf dem eigentlichen Gebiete, auf dem sich die Marcus'schen Ausführungen bewegen, dürfte sich un- schwer Nachweisen lassen, daß dieselben nicht zutreffend sein können. Wird der Arrestbefehl noch am Tage der Zustellung an den Gläubiger vollzogen, dem Schuldner aber nicht binnen einer Woche zugestellt, so muß für diesen ein Rechtsbehelf vorhanden sein, das unbestrittene Recht auf Beseitigung der Vollziehungsmaßregel geltend zu machen. Der auf den „Wegfall der Arrestvoraussetzungen" ge- stützte Widerspruch versagt aber in diesem Falle, denn jene Voraus- setzungen bestehen noch, und der Gläubiger hat noch eine fernere Woche Zeit, den Arrest nochmals vollziehen zu lassen. Es können auch, wie die Herausgeber der Zeitschrift für Civil- prozeß (Bd. XI. S. 75) zutreffend bemerken, auf Grund des Arreft- befehls mehrere Vollziehungsmaßregeln zu verschiedenen Zeiten ge- troffen sein, und es ist möglich, daß hinsichtlich einzelner die Zu- stellungsfrist gewahrt ist, bezüglich anderer dagegen nicht. Auch hier würde der Widerspruch nicht zum Ziele führen. Kann danach im Folgenden von dieser Meinung abgesehen werden, so erscheint es bei Nachprüfung der übrigen vorweg unwahr« 87) Aehnlich Krech und Fischer, Zwangsvollstr. in das unbewegl. Vermögen, Ergänzungen S. 816 Nr. 50.

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scheinlich, daß sich bei der erheblichen Verschiedenheit der möglichen Vollziehungsmittel eine allgemeine Lösung der vorliegenden Frage sollte finden lassen. Eine logische Nothwendigkeit für einen solchen einheitlichen Grundsatz wird durch nichts begründet. Die Vorsicht gebietet daher, die einzelnen Arten der Arrest- vollziehung wiederum gesondert in Betracht zu ziehen. Was zunächst den persönlichen Sicherheitsarrest angeht, so ist schon früher ausgeführt, daß auf ihn die Bestimmung der Novelle nicht wohl paßt, bei ihm eine materielle Seite sich von der Vollziehung nicht in gleicher Weise trennen läßt, wie das Pfandrecht von der Pfändung. Dem Rechte auf die Sache läßt sich nur figürlich ein Recht auf die Person gegenüberstellen, und eine auf solcher Ana- logie fußende Deduktion wäre Sophisterei. Um so klarer aber ist die — auch unbestrittene — Nothwendigkeit der Aufhebung der Voll- ziehung selbst nach Ablauf der Zustellungsfrist, und es kann sich nur fragen, ob diese Aufhebung von Amtswegen oder nur auf Be- treiben des Schuldners zu erfolgen hat. Ausgesprochen hat nur Zastrow den Satz: „Die mit der Ausführung betrauten Gefängniß-, Polizei- und sonstigen Behörden lassen die inhaftirte Person, den beschlagnahm- ten Paß u. dergl. nicht von selbst frei." Wenn hierin zunächst eine klare Verneinung der Entlassung von Amtswegen zu liegen scheint, so wird dies wieder zweifelhaft, wenn man erwägt, daß der ausgestellte Satz sich zunächst wesentlich gegen die zit. Petersen'sche Aeußerung richten soll, welche Zastrow hiernach als auch für den Personalarrest entsprechend anwendbar verstehen will; und daß derselbe daraus hergeleitet wird, daß die Vollstreckungsmaßregel an sich gesetzlich war und bleibt, woraus wohl die Nothwendigkeit einer besonderen Aufhebung der Vollziehung der Haft durch ein Organ der Staatsgewalt, nichts aber für die Entscheidung der Frage folgt, ob diese Aufhebuug von Amtswegen zu erfolgen hat, oder nicht. Daß im Uebrigen Zastrow ebenso wie alle Anderen jede Offi- zialthätigkeit verneinen zu müffen glaubt, geht bei ihm, der den Personalarrest überall sorgfältig berücksichtigt, aus dem Rückgriff auf § 685 C.P.O. hervor. Der Umstand allein, daß es sich um das unverzichtbare Gut der persönlichen Freiheit handelt, sollte gegen die Richtigkeit dieser Ansicht mißtrauisch machen.

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Als Grund für die einstimmige Ablehnung eines Verfahrens von Amtswegen wird lediglich angeführt, daß eine solche dem Systeme der Civilprozeßordnung widerspreche, nach welchem das Gericht nur ausnahmsweise mit der Zwangsvollstreckung zu thun, und soweit dies der Fall, nur auf Antrag zu verfahren und entscheiden habe. Znsbesondere beruft man sich dabei auf einen von Falkmann aus- drücklich zitirten Passus des Kommissionsberichts, der dahin geht: „Fürsorge dahin zu treffen, daß im Falle nicht rechtzeitiger nach- folgender Zustellung der Drittschuldner von der Hinfälligkeit der Forderungspfändung von Amtswegen zu benachrichtigen sei, würde ein der Regel nach überflüssiges Offizialverfahren erfordern, welches mit dem Systeme der Civilprozeßordnung unvereinbar sei und wegen seiner Kostspieligkeit und Umständlichkeit als eine Belästi- gung des Verkehrs würde empfunden werden. Es müsse auch hier dem Schuldner, sowie den etwaigen sonstigen Gläubigern überlassen bleiben, die Aufhebung des Pfändungsbeschlusses bezw. des Arrestbefehls zu erwirken." Wie schon früher bemerkt, wird in den Vorarbeiten zur Novelle des Personalarrestes nicht gedacht. Die durchaus zutreffende Be- merkung des Kommissionsberichts bezieht sich aber sogar nur auf einen speziellen Fall des dinglichen Arrestes und ist auch nur für diesen richtig. Die Ausdehnung des darin enthaltenen Satzes wird überall da unzutreffend, wo sein Grund fortfällt, wo die Offizial- thätigkeit dem Systeme der Civilprozeßordnung nicht widerspricht, sei es, weil es sich nicht um eine Thätigkeit des Gerichtes handelt, sei es, weil die Vollziehungsmaßregel selbst in einem zwar durch Antrag des Gläubigers in Gang gebrachten, im Uebrigen aber von Amtswegen betriebenen Verfahren besteht. Die Thätigkeit des nach der Civilprozeßordnung verfahrenden Vollstreckungsgerichts ist mit Erlaß des Haftbefehls beendet.^) Die Voll- ziehung desselben erfolgt unter der Verantwortung anderer Behörden, in Preußen nach § 85 des Reglements für die Gefängnisse der Justiz- verwaltung unter der des Gefängnißvorstehers, welcher dafür einzu- stehen hat, daß Niemand länger der Freiheit beraubt wird, als dies durch das Gesetz gerechtfertigt ist. Sollte damit in einem deutschen Staate das Gericht belastet sein, so würde ihm dadurch eine Ver-

58) Nur ganz ausnahmsweise tritt dasselbe noch in Thätigkeit, wenn ei sich um den Fall des § 793 C.P.O. handelt.

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waltungslhätigkeit auferlegt sein, welche von dem System der Civil- prozeßordnung nicht beeinflußt wird. Ohne daß es einer besonderen, in der Civilprozeßordnung nicht vorgesehenen Aufhebung des Haftbefehls bedürfte, hat die betreffende Behörde gemäß §§ 812, 792, 794 C.P.O. den Schuldner von Amtswegen zu entlassen, wenn der Kostenvorschuß nicht rechtzeitig erneuert wird, oder die Haft 6 Monate lang gedauert hat. Nicht an- ders ist zu verfahren, wenn nach der Vorschrift der Novelle die Vollziehung ohne Wirkung fein soll, mithin, wie ausgeführt, eine gesetzliche Voraussetzung für die längere Festhaltung des Schuldners fortgefallen ist. Ganz ohne Bedeutung ist dabei, daß ursprünglich die Verhaftung des Schuldners und seine Aufnahme in das Ge- fängniß legal war. Da die Freiheit unverzichtbar, insbesondere ein freiwilliger Auf- enthalt im Gefängniß unstatthaft ift,59) so können weder die Rechts unkenntniß des Schuldners, noch sonstige in seiner Person liegende Gründe dahin führen, der Behörde die Verantwortung für die Voll- ziehung der Haft und damit für die rechtzeitige Aufhebung derselben abzunehmen, genau so wenig, wie dies bei der Strafhaft der Fall fein könnte. Ganz dasselbe gilt, wenn die im Arrestbefehle bestimmten Frei- heitsbeschränkungen nicht gerade in Haft bestehen. Auch hier kann die Wiederherstellung der vollen Freiheit nicht von einem Anträge des Schuldners abhängig gemacht werden, auch hier handelt es sich um eine Maßregel der Verwaltungsbehörde, welche von Amtswegen rückgängig zu machen ist, sobald ihr die gesetzliche Grundlage ent- zogen ist. Der zweite oben berührte Fall, in welchem der Ausschluß einer Offizialthätigkeit sich nicht mit einem angeblichen Gegensätze zu dem System der Civilprozeßordnung rechtfertigen läßt, liegt bei der in der Betrachtung hier anzuschließenden Zwangsverwaltung vor. Wird der Arrestbefehl durch diese vollzogen, so ift die Voll- ziehungsmaßregel nicht nur die Einleitung des Zwangsver- waltungsverfahrens, sondern dessen fortdauernde, gerichtliche Leitung von Amtswegen. Auch bei ihr kann die Wirkungslosigkeit der Vollziehung nur

*•) Die einzige auf Billigkeit beruhende Ausnahme des § 85 des Gefängniß- reglements von 1881 kommt nicht in Betracht.

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durch Aufhebung der Zwangsverwaltung zum Ausdruck kommen, worauf der Schuldner unbestritten ein Recht hat. Auch hier liegt es in der Natur der Sache, daß das Gericht ein — übrigens ebenfalls dem Gebiete der Civilprozeßordnung entzogenes — Zerfahren nicht bis auf einen entgegenstehenden Antrag des Schuldners von Amtswegen weiterführen kann, nachdem demselben, obgleich seine Einleitung dem Gesetze entsprach, ohne Zuthun des Schuldners kraft Gesetzes die rechtliche Grundlage entzogen ist. Das Gesetz und nicht die Einwilligung des Schuldners bildet diese Grundlage, auf Grund der letzteren wäre das Verfahren unzulässig. Wie daher das Gericht von Amtswegen die Aufhebung der Awangsverwaltung in Erwägung zu ziehen hat, wenn der erforder- liche Kostenvorschuß fehlt, und dieselbe beschließen muß, wenn der Gläubiger befriedigt ist (§ 154 Ges. v. 13. Juli 1883), so muß dies auch dann geschehen, wenn die Zustellungsfrist der Novelle ver- säumt ist, das Verfahren also kraft Gesetzes seine Wirkung ver- lieren soll. — Was die Vollziehung des Arrestes in bewegliche, körperliche Zachen angeht, so ist wiederum eine Offizialthätigkeit des Gerichts zum Zwecke der Aufhebung der Pfändung selbstverständlich ausge- schlossen. Aber schon Falkmann weist mit Recht auf den Gerichts- vollzieher als auf das zur Aufhebung der Pfändung kompetente Organ der Staatsgewalt hin, womit er freilich nach diesseitiger Auffassung seiner vorangehenden Deduktion gegen jedes Verfahren von Amtswegen den Boden entzieht. Die nähere Erörterung hat von folgenden Gesichtspunkten aus- zugehen: Die durch den Gerichtsvollzieher auf Grund des jetzigen Abs. 3 § 809 C.P.O. vorgenommene Pfändung war eine gesetzliche, und die durch sie bewirkte Beschlagnahme verliert diesen legalen Karakter auch keineswegs durch den fruchtlosen Ablauf der Zustellungsfrist.60) Der Schuldner, welcher eigenmächtig das Pfandstück der Verstrickung entziehen wollte, würde sich daher nach § 137 S1.G.B. wegen Arrest- bruchs strafbar machen. *0) Der oben zit. Zastrow'sche Satz über die Wirkung der Vollstreckungsmaß- regel ist daher, wie schon Falkmann nachgewiesen hat, insoweit unrichtig, als die Vollstreckung eines nicht zugestellten Urtels nicht einmal zu einer gültigen, event. einen Arrestbruch begründenden Vollziehungsmaßregel führt. Zastrow geht aber freilich von dem Gegentheile aus.

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Die Pfändung wirkt aber nicht als solche im Sinne der Civil- prozeßordnung, sondern nur als Beschlagnahmemaßregel ohne materielle Folgen. — Der Gerichtsvollzieher hat bei der Zwangsvollstreckung als dazu bestellter Beamter kraft Gesetzes das Recht der Besitzergreifung an beit gepfändeten Sachen, der Besitzentsetzung des Schuldners. Da- gegen hat er keineswegs das Recht, den von ihm in Vertretung des Gläubigers zugleich ergriffenen Besitz wieder aufzugeben, da er damit über ein wohlerworbenes Recht seines Auftraggebers nach- theilig verfügen würde, 61) Ausschließlich in den besonderen Fällen des § 691 Nr. 1, 3 ermächtigt ihn das Gesetz zur Aufhebung der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollstreckungsmaßregeln, in jedem andern Falle kann eine solche nur auf Erinnerung nach § 685 C.P.O. durch das Vollstreckungsgericht erfolgen. § 691 a. a. O., wie alle Vorschriften der Civilprozeßordnuug über Zwangsvollstreckung setzt aber begreiflicherweise eine materiell voll wirksame, ein Pfandrecht wirkende Zwangsvollstreckung voraus. Eine Pfändung ohne alle materiellen Wirkungen, wie sie mit Sicherheit erst seit der Novelle bekannt ist, ist ihres Karakters als Vollstreckungshandlung im Sinne der Civilprozeßordnung völlig ent- kleidet. Es erklärt sich daraus die Fruchtlosigkeit aller Bemühungen, in diesem Gesetze eine passende Vorschrift für die Form ihrer Auf- hebung zu finden. Liegt aber nach Ablauf der Zustellungsfrist ein Akt der Zwangs- vollstreckung nicht mehr vor, kann der Gläubiger keinerlei Rechte mehr aus der Pfändung herleiten, und ist damit auch das Vertretungs- verhältniß zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher gelöst; handelt es sich nur noch um eine Amtshandlung, welche lediglich vom Ge- sichtspunkte der öffentlichen Ordnung (§ 137 St.G.B.) geschützt wird; so liegt auch ein Grund nicht mehr vor, dem Beamten, welcher diese Amtshandlung vorgenommen hat, das natürliche Recht zu versagen, dieselbe wieder aufzuheben. 62) Bei der prinzipiellen Zwanglosigkeit des Verfahrens des Gerichts- vollziehers innerhalb der gesetzlichen Grenzen fallen alle gegen eine *') Bgl. neuerdings auch Erk. d. R.G. v. 9. Mai 1887 (Jur. Wochenschr. 1887 S. 313 Nr. 8). *2) §§ 691, 692 C.P.O. weisen auch unzweifelhaft auf den Gerichtsvollzieher als auf den an sich zur Aufhebung der Bollstreckungsmaßregeln geeigneten und zuständigen Beamten hin.

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Offizialthätigkeit gerichteten Einwendungen fort, es läßt sich auch ein Grund nicht denken, der den Gerichtsvollzieher bis zur Stellung eines auf Aufhebung der Beschlagnahme gerichteten Antrags des Schuldners für die Aufbewahrung der Sachen Sorge zu tragen verpflichten könnte, nachdem sich die Besitzergreifung als zwecklos erwiesen hat. Der Gerichtsvollzieher kann daher zur Aufhebung der Beschlagnahme sowohl von Amtswegen, als durch den Schuldner dazu angeregt schreiten. Ist ihm aber ein Vorgehen von Amtswegen gestattet, so ist er auch dazu v erpflichtet. Er darf die durch seine Amtshandlung bewirkte Verkümmerung der Rechte des Schuldners nicht länger aufrecht erhalten, als der gesetzliche Zweck dies rechtfertigt. Würde er die Aufhebung der Beschlagnahme verzögern oder verweigern, so würde er sich der Rüge einer Pflichtverletzung durch die Aufsichtsbeschwerde aussetzen, für das Rechtsmittel aus § 685 C.P.O. wäre dagegen kein Platz gegeben. Mit Recht haben bereits Falkmann und Marcus sich gegen die Anwendbarkeit dieses Gesetzes ausgesprochen. Die Aufhebung der Beschlagnahme, für welche die innere Begründung fortgefallen ist, hat weder mit der Art und Weise der Zwangsvoll- streckung, noch mit dem bei dieser von dem Gerichtsvollzieher zu beobachtenden Verfahren etwas gemein, da eine Zwangsvollstreckung mit ihren materiellen Wirkungen, also eine solche im Sinne der Civilprozeßordnung nicht in Frage steht. Dies trifft auch zu, wenn es sich um eine gepfändete Forderung handelt. Auch in diesem Falle ist die Anwendung des § 685 C.P.O. ausgeschlossen, ebenso aber auch andererseits jede Offizialthätigkeit des zugleich als Vollstreckungsgericht (§ 810 C.P.O.) fungirenden Arrestgerichts. Im Gegensätze zu dem Verfahren des Gerichtsvollziehers, welcher meist in unmittelbarem Verkehre mit den Parteien oder Vertretern steht und jedenfalls den thatsächlichen Erfolg der Pfändung vor Augen hat, könnte das Vollstreckungsgericht, welches nicht einmal weiß, ob der Gläubiger von dem Pfändungsbeschluß Gebrauch ge- macht hat, nur durch ein umständliches und in vielen Fällen völlig überflüssiges Verfahren (sei es, daß die gepfändete Forderung nicht oder nicht mehr besteht, sei es, daß die Pfändung nicht erfolgt) sich in die Lage versetzen, zu kontrolliren, welches Schicksal der Be- schluß gehabt hat. Dieser letztere verkümmert an sich kein Recht de»

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Schuldners, Beschlagnahme wie Pfändung treten erst durch die im Belieben des Gläubigers stehende Zustellung ein. Hier ist es anzu- erkennen, daß, wie der Kommissionsbericht sagt, die Offizialthätig- feit des Gerichts in Widerspruch mit dem System der Civilprozeß- ordnung treten würde. Hat der Schuldner ein Interesse an der aus- drücklichen Aufhebung des Beschlusses, so mag er diese beantragend») Würde sie verweigert, so wäre gegen eine solche ablehnende Entscheidung zwar selbstverständlich nicht, wie dei dem Gerichtsvoll- zieher, die disziplinäre, aber auch nicht die sofortige Beschwerde des § 701 C.P.O. gegeben, da es sich nicht um eine Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren handelt, wie denn ein solches im Sinne der Civilprozeßordnung gar nicht schwebt. Zutreffend wäre allein das unbefristete Rechtsmittel aus tz 530 C.P.O. Da der Pfändungsbeschluß legal ergangen ist, so hat ihn der Drittschuldner bis zu seiner Wiederaufhebung zu respektiren. Des- halb können auch dritte Gläubiger Interesse nicht nur an dem Weg- fall des Pfandrechts, sondern auch an der Aufhebung des Beschlusses haben. Sie erreichen diese bei Nachweis ihres Interesses auf dem- selben Wege, wie der Schuldner.^) Was endlich die Vollziehung des Arrestes durch Eintragung an- geht, so existirt bei dieser eine vollzieheirde Behörde, welche eine von ihr durchgeführte Maßregel rückgängig zu machen hätte, überhaupt nicht. Der Grundbuchrichter hat als solcher keine vollziehende Ge- walt, sie ist ihm auch nicht durch das Gesetz vom 13. Juli 1883 (in Preußen) beigelegt, und es erscheint daher unzutreffend, wenn Falkmann (a. a. O. Not. 4 S. 78) bemerkt,65) daß dieser den Arrest selbständig vollziehe. Nach § 2 Abs. 3 a. a. O. erfolgt allerdings die Eintragung ins Grundbuch „zur Vollziehung des Arrestes", sie kommt aber trotz dieses Zweckes nicht durch Ver- mittelung der vollziehenden Staatsgewalt zu Stande, sondern der Grundbuchrichter registrirt nur, wie sonst, auf Grund eines gesetzlichen Pfandtitels, und zwar wegen der Natur des Arrestpfandrechts in Gestalt einer Vormerkung. Nichts nöthigt dazu, ihm die für seinen Amtsbereich unpaffende Stellung des Vollstreckungsrichters zuzu- ®3) Daß einer Aufhebung des Beschlusses nicht § 540 C.P.O. widerspricht, ist klar, vgl. auch Beschl. d. R.G. v. 10. Febr. 1886 (Entsch. Bd. 16 S. 320). M) Mit Recht macht dies Marcus a. a. O. als Argument gegen die Anwen- dung des § 685 C.P.O. geltend. ®) Ebenso, wie Falkmann, Krech und Fischer a. a. O. vgl. Anm. 57.

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schreiben,^) vielmehr muß, nachdem die früher erforderliche Ver- mittelung des Prozeßrichters fortgefallen ift07), der Gläubiger Mst als derjenige angesehen werden, welcher den Arrest vollzieht, und zwar durch Angehen des Grundbuchrichters um Eintragung. Ausschließlich für diesen Fall könnte die Bemerkung Zastrows, mit welcher er die Anwendung des § 685 C.P.O. für die Aufhebung der Vollziehungsmaßregel rechtfertigen will, in Betracht kommen. Aber auch hier ist diese Meinung durch die zutreffenden Ausführungen von Falkmann und Marcus widerlegt. Die Vollziehung des Arrestes ist mit dem Anträge an den Grundbuchrichter, auf den in gesetzlicher Weise die Eintragung der Vormerkung erfolgt, beendet. Stellt sich später heraus, daß in Wirklichkeit ein Pfandtitel nicht bestand, weil der Arrestbefehl nicht rechtzeitig zugestellt ist, daß also der Antrag auf Löschung materiell begründet ist, so kann der letztere nicht mehr als eine Einwendung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung ausgefaßt werden. Da die Vollziehung legal war, so ist es klar, daß der Grund- buchrichter nicht, wie zur Berichtigung eines Zrrthums, von Amts- wcgen die Löschung der Vormerkung verfügen kann. Voraussetzung niv die letzere ist vielmehr die Einwilligung des Gläubigers (§ 59 Ag.-Ges. v. 5. Mai 1872), die nach § 11 Ges. v. 13. Zuli 1883 mir durch eine Urkunde ersetzt werden kann, wie sie § 691 Nr. 1, 3 näher bezeichnet. Der Schuldner ist daher hier auf den Weg der Klage gewiesen, wie Falkmann richtig ausführt. — VII. Bei den vorstehenden Erwägungen ist unterstellt, daß der iruchtlose Ablauf der Frist feststeht. Es entsteht nun aber die wichtige Frage, in welcher Weise diese Feststellung zu treffen ist. Nach der übereinstimmenden Ansicht derer, welche sich mit dieser Frage beschäftigt haben, soll dem Schuldner der Beweis der Nicht- zustellung des Arrestbefehls obliegen. Kann er ihn nicht glaubhaft führen, so verweist ihn Falkmann auf den Prozeß. 66) Daher ist es auch allein richtig, wenn das preußische Kammergericht in konsequenter Praxis dem Grundbuchrichter die Befugniß zur Festsetzung von Zwangs- vollstreckungskosten abspricht, und gegen seine Verfügungen nicht das Rechtsmittel der C.P.O. zuläßt, vgl. Johow's Archiv n. F. Bd. 5 S. 88, 155. (Bd. 1 S. 123, - S. 123.) 67) Vgl. Eig.-Ges. v. 5. Mai 1872 § 19 Nr. 3. § 24 Ges. v. 4. März 1879, § 12 Ges. v. 13. Juli 1883.

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Vollziehung des Arrests.

In dieser Lösung spiegelt sich die selbstgeschaffene Schwierigkeit wieder, welche durch die — nach diesseitiger Auffassung Mißbräuche liche — Verwendung des Begriffs der Resolutivbedingung entstan- den ist. Von dem Schuldner, welcher schon in Unkenntniß über den Betrag gelassen ist, durch deffen Hinterlegung er die Vollziehung des Arrestes abwenden kann, ferner, wenn er in dieser Unkenntniß auch über die Frist der Novelle hinaus erhalten ist, noch die Führung eines Beweises verlangen, den er in Wirklichkeit ohne Prozeß nie mals/s) in einem solchen aber — falls derselbe zulässig sein möchte — ausschließlich durch Eidesdelation 69) führen könnte, gegen deren Zulässigkeit wiederum die erheblichsten Bedenken sich gellend machen ließen; dies heißt das nothwendige Nebel des Arrestes zu einer un- erträglichen Härte steigern, ohne daß dies durch die Sachlage ge- boten ist. Denn jede Schwierigkeit fällt fort, wenn man den Gläu- biger zur Vorlegung der Zustellungsurkunde zwingt. Gerade hieraus ergiebt sich noch nachträglich eine besondere Stütze für die hier ver- tretene Auffassung der Novelle. Zn wie bedauerlicher Lage ein verhafteter oder auch etwa nur in seiner freien Bewegung durch Beschlagnahme des Passes und der Legitimationspapiere beschränkter Schuldner sich befände, wenn er erst zur Führung eines Prozesses behufs Nachweises der Nichtzustel- lung des Arrestbefehls gezwungen wäre, darauf ist schon früher hin- gewiesen worden. Aus den vorangeschickten Ausführungen über die zu entwickelnde Offizialthätigkeit bei Aufhebung der Vollziehungsmaßregel ergiebt sich aber, daß der Weg des Prozesses zur Erreichung derselben70) nicht nur unnöthig, sondern auch ungangbar ist, weil der Gläubiger - abgesehen von der Eintragung im Grundbuche — zur Ertheilung einer Einwilligung in die Aufhebung überall nicht verpflichtet ist.

**) Ist gar nicht zugestellt, so fehlt dem Schuldner jeder urkundliche Beweis. Wäre er aber auch im Besitze der Abschrift einer Zustellungsurkunde, aus welcher die Verspätung der Zustellung hervorgeht, so würde dies noch nicht strikt beweisen daß nicht auch noch eine rechtzeitige Zustellung erfolgt ist, eine bloße Wahrschein- lichkeit reicht aber nicht aus. Es ist möglich, daß der Gläubiger aus unbegrün- deten Bedenken gegen die Gültigkeit einer Zustellung dieselbe zu wiederholen ver- sucht, und daß dieser Versuch nicht mehr rechtzeitig gelingt. 6fl) Eine Editionspfiicht des Gläubigers hinsichtlich der Zustellungsurkunden würde nicht bestehen. 70) Vgl. preuß. Gesch.Anw. f. Ger.Vollz. § 101.

Vollziehung des Arrests.

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Muß der Gefängnißvorsteher oder die sonst die Haft vollziehende Behörde den Civilgefangenen von Amtswegen entlasten, so muß sie sich auch von Amtswegen die Ueberzeugung davon verschaffen, daß der Arrestbefehl, welcher im Haftbefehle als Grund der Verhaftung angegeben ist, innerhalb der Frist zugestellt wird, wenn die Haft sortdauern soll. Liefert der Gläubiger die für diese Ueberzeugung erforderlichen thatsächlichen Unterlagen nicht durch Vorlegung der Bustellungsurkunde, so ist der Gefangene zu entlassen. Das Entsprechende gilt bei dem dinglichen Arreste in beweg- liche körperliche Sachen. Die dem Gerichtsvollzieher danach oblie- gende Prüfung der Zustellung geht über das seiner Stellung ent- sprechende Maß selbständiger Kognition nicht hinaus.^) Legt der Gläubiger nach Ablauf der Frist trotz Aufforderung die Zustellungs- urkunde nicht vor, so hat der Gerichtsvollzieher keinen Grund, seine Zeschlagnahmemaßregel aufrecht zu erhalten, vielmehr hat er dieselbe aufzuheben. Bedarf es ferner zur Aufhebung des eine Forderung auf Grund Arrestbefehls pfändenden Gerichtsbeschlusses zwar des Antrages eines Interessenten, so ändert dies doch nichts an der Beweislast hinsicht- lich der Zustellung der Arrestbefehls. Da der ohne Nachweis vor- heriger Zustellung des letzteren erlassene Pfändungsbeschluß nur dann >nehr als eine einfache Beschlagnahme wirkt, deren Rückgängig- machung von der Einwilligung des Gläubigers nicht abhängt, wenn jene Zustellung rechtzeitig nachgeholt wird, so hat letzterer den erfor- derlichen Nachweis zu erbringen, wenn er die Aufhebung des Be- schluffes verhindern will. Er wird dieserhalb über den Antrag des Schuldners zu hören sein.

VIII. Zum Schluffe ist noch der Vollständigkeit halber zu erwähnen, daß der Grundsatz der Novelle gemäß § 815 C.P.O. auch auf einst- weilige Verfügungen „entsprechende" Anwendung wird finden müffen, wenngleich sich auch bei diesen ein der Novelle entsprechender Unter- schied zwischen der Vollziehung und der materiellen Wirkung kaum wird denken lassen.

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886 Von Herrn Amtsrichter Wachsmann in Grätz

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Erörterung der Novelle vom 30. April 1886.

18. Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. Von Herrn Amtsrichter Wachs mann in Grätz.

Aus der Entstehungsgeschichte der ersten Novelle zur Civil- prozeßordnung geht hervor, daß dieselbe einem im allgemeinen, nament- lich aber im kaufmännischen Verkehrsleben hervorgetretenen Mißstande Rechnung tragen sollte. Der aus den §§ 671, 808 C.P.O. herge- leitete Satz, daß die Vollziehung des Arrestbefehls nur nach dessen Zustellung statthaft sei, machte in Anbetracht der durch § 809 Abs. 2 daselbst statuirten kurzen Vollziehungsfrist die Vollziehung dann un- möglich oder wenigstens schwer ausführbar, wenn der Schuldner sich im Auslande oder in unbekannter Abwesenheit befand. Dieser Uebel- ftand gab den nächsten Impuls zur Novelle. Er wurde vom Gesetz- geber anerkannt, wenngleich sich vielfach die Ansicht vertreten fand, daß durch vernünftige Interpretation die Antinomie zwischen jenen Bestimmungen beseitigt werden könnte, und wenngleich man in der Praxis durch analoge Anwendung des tz 190 daselbst und dadurch, daß bei öffentlicher Zustellung der Gerichtsschreiber den Aushang vor der Zustellung des Arreftbefehls an den Gläubiger besorgte. Abhülfe zu schaffen versuchte. Diese Auswege waren nicht unbedenklich (f. Francke: Magazin für das Deutsche Recht Bd. II. S 148 ff., Hage- mann: Beiträge Bd. XXIX. S. 371, Kuhn: Beiträge Bd. XXVI?. S. 683, Brettner: Beiträge Bd. XXX. S. 526, Krech und Fischer's Kommentar S. 172). Die Novelle beschränkte sich jedoch nicht darauf, jenen Mißstand zu beseitigen und also nur die Vollziehung des Arrestbefehls gegen vagirende oder im Ausland sich aufhaltende Schuldner zu ermöglichen bezw. zu erleichtern. Sie erklärte vielmehr allgemein die Vollziehung vor der Zustellung an deu Schuldner für zulässig und hob dadurch jenen auf die §§ 671, 808 C.P.O. gegründeten Satz auf. Damit hat sie außer der angedeuteten auch noch andere Kontroversen bei- gelegl. Namentlich hat der Streit darüber, ob bei der Arrestirung von Forderungen mit dem Arrestbefehl zugleich der Pfändungsbe- schluß verbunden werden kann, seinen Boden verloren. Denn das dagegen vorgebrachte Argument (vgl. Kuhn und Hagemann a. a. O., dagegen Erk. des R.G. vom 14. Febr. 1885: Beiträge Bd. XXIX. S. 1141), der Pfändungsbeschluß karakterisire sich als Vollziehung des Arreftbefehls, und es sei deshalb für ihn die Zustellung des letz-

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886.

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teren Vorbedingung, läßt sich jetzt nicht mehr Vorbringen, seitdern die Vollziehung vor der Zustellung an den Schuldner zulässig ist. Indem nun aber der Gesetzgeber über die Grenzen, die das Vcrkehrsbedürfniß gesteckt hatte, hinausging und eine allgemeine Aus- nahme von der Regel des § 671 statuirte, dabei aber an dem Er- sorderniß der Zustellung des Titels an den Schuldner insofern fest- hielt, als er die Wirksamkeit der Vollziehung von der nachträglichen Zustellung in bestimmter Frist abhängig machte, hat er ein neues Feld für Kontroversen geöffnet. Der bereits lebhaft entbrannte Streit bewegt sich insbesondere ilm die Frage, wie die Unwirksamkeit der Vollziehung geltend zu machen ist. Unstreitig ist, daß die Novelle sich in das System der Civil- vrozeßordnung derart einreiht, als sei sie (selbstverständlich unbe- schadet ihres späteren Inkrafttretens) von Haus aus ein Theil dieses Gesetzes, und zwar als dritter Absatz des § 809. In ihren Ein- gangsworten: „Dem tz 809 der C.P.O. wird folgender dritter Absatz hiuzugefügt" ist dies ausdrücklich bestimmt. Hieraus folgt u. A., daß sie nicht blos für das Arrestverfahren Geltung hat, sondern durch § 815 C.P.O. auch ihre Anwendbarkeit für das Verfahren bei einst- weiligen Verfügungen vorgeschrieben ist. Es soll im Nachstehenden nur auf das Arrestverfahren eingegangen werden. Eine weitere Konsequenz ist, daß die Novelle als ein Glied der in den §§ 809—813 gegebenen Vorschriften eine solche Bestimmung enthält, welche abweicht von den Vorschriften über die Zwangsvoll- streckung, die an sich gemäß § 808 entsprechende Anwendung auf die Vollziehung von Arresten finden. Ihr Fundamentalsatz: „Die Vollziehung des Arrestbefehls ist vor dessen Zustellung an den Schuldner mlässig" korrespondirt mit dem Satz des § 671 Abs. 1: „Die Zwangsvollstreckung aus einem Uriheil darf nur beginnen, wenn dasselbe bereits zugestellt ist, oder gleichzeitig zugestellt wird." Es ist hier darauf aufmerksarn zu machen, daß nach dem Wortlaut der Novelle nur die nachträgliche Zustellung des Arrestbefehls selbst zu- gelassen ist, daß also eine Ausnahme von den in § 671 Abs. 2 statuirten zwingender: Vorschriften nicht bestimmt scheint. Wenr: daher der Arrestbefehl, weil nach seinem Erlaß eine Rechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers oder des Schuldners eingetreten ist, der Vollstreckungsklausel bedarf, so wird gemäß § 671 Abs. 2 die Voll- streckungsklaufel und, sofern diese auf Grund öffentlicher Urkunden ertheilt ist, auch eine Abschrift dieser Urkunden vor Beginn der Voll-

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Erörterung der Novelle vom 30. April 1886.

ziehung zugestellt sein oder gleichzeitig mit Beginn derselben zugestellt werden müssen. Eine entgegengesetzte Auffassung könnte — was je- doch im Hinblick auf die Ausnahmestellung der Novelle nicht unbe- denklich ist — nur in der ratio der letzteren eine Stütze suchen. Abs. 1. Selbstverständlich hat durch die Vorschrift der Novelle der § 662 seine Geltung für das Arrestverfahren nicht eingebüßt. Es kann also die Vollziehung nur erfolgen auf Grund einer Aus- fertigung des Urtheils oder Beschlusses, wodurch der Arrest angeordnet ist. Es genügt z. B. nicht, daß der Gerichtsvollzieher auf Veran- lassung des Gläubigers der Verkündung des Urtheils beiwohnte, um ihn zur Vollziehung des Arrestbefehls zu legitinliren, wie denn auch im Falle des Beschlusses der Gläubiger dessen Zustellung gemäß § 294 Abs. 3 abzuwarten hat, bevor er Schritte wegen der Voll- ziehung thun kann. Deshalb kann auch nicht der zugleich als Arrest — und als Grundbuchrichter fungirende Amtsrichter sofort nach Ab- setzung des Beschlusses oder Verkündung des Urtheils eine Eintragung daraus in das Grundbuch bewirken, was speziell durch die Bestim- mung des § 8 des preußischen Gesetzes vom 13. Juli 1883 für deffen Geltungsbereich ausgeschlossen ist (vgl. die für die Zeit von dem Inkrafttreten des bezeichneten Gesetzes vertretene Ansicht im Jahr- buch für Entscheidungen des Kammergerichts Bd. II. S. 309 ff.). Die einzige Ausnahme macht der mit dem Arrestbefehl uno aotu verbundene Pfändungsbefchluß, und diese Ausnahme erscheint durch die Bestimmung des § 810, daß für die Pfändung einer Forderung das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht zuständig ist, in Verbindung mit der Bestimmung des § 730, daß die Pfändung erst mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner als bewirkt anzu- sehen ist, fixirt. Es ist Werth darauf zu legen, daß der erste Satz der Novelle weder bestimmt, daß die Vollziehung des Arrestes vor der Zustellung an den Schuldner erfolgen muß, noch daß — was der zweite Satz deutlich erkennen läßt — die Vollziehung zulässig ist, ohne daß eine Zustellung an den Schuldner überhaupt erfolgt. Es ist vielmehr nur zeitlich die Vollziehung vor dieser Zustellung zugelassen und zugleich die Erwartung der demnächstigen Zustellung daran geknüpft. Ebenso wie der § 671 Abs. 1 bringt die Novelle die Vornahme der Voll- streckungsmaßregel und die Zustellung des Titels an den Schuldner in einen gewissen Konnex derart, daß ohne diese Zustellung jene Maßregel unwirksam ist. Der Schuldner soll (dies ist die unver-

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. 8 1 7 kennbare Absicht des Gesetzgebers) um die Zeit der gegen ihn gerich- teten Maßregel Kenntniß von dem Titel haben, nicht bloß um zu erfahren, worauf sich die Maßregel gründet, sondern insonderheit um seine Rechte wahren zu können. Denn er soll die Kenntniß durch Zustellung erlangen, also (die Zustellung ist meist Voraussetzung für die weitere Rechtsverfolgung) in der Weise, daß er die ihm zu- stehenden Rechtsbehelfe gegen den Titel verfolgen kann. Daß die Zustellung bei der Zwangsvollstreckung längst vorher geschehen sein kann, sodaß jetzt Rechtsbehelfe überhaupt nicht mehr, oder nur noch in beschränktem Maße gellend gemacht werden können, interessirt für das Prinzip nicht. Die Abweichung der Novelle besteht darin, daß bei dem Arrest die Zustellung an den Schuldner vor, bei oder nach der Vornahme der Maßregel statthaft sei. Die faktische Möglichkeit der Gleichzeitigkeit ist ohne Roth bestritten worden (vgl. Beiträge Bd. XXVII. S. 685): denn der Gerichtsvollzieher kann im geeigneten Zolle mit der einen Hand den Arrestbefehl in der vorgeschriebenen Abschrift übergeben und mit der andern Hand im selben Zeitmomente die Taschenuhr des Schuldners in Besitz nehmen. Geht die Zustellung an den Schuldner der Arrestvollziehung voraus, so ist der zeitliche Zwischenraum mitttelbar durch die im § 809 Abs. 2 bestinnnte Frist eng begrenzt, da die Vollziehung un- statthaft ist, wenn seit dem Tage, an welchem der Befehl verkündet oder dem Gläubiger zugestellt ist, zwei Wochen verstrichen sind. Es ist hierbei zu erwähnen, daß die Ansicht ausgesprochen worden (vgl. Beiträge Bd. XXIX. S. 380 Anmerkung 2), daß, wenn innerhalb dieser Frist nur überhaupt eine Vollziehungs-Handlung vorgenommen ist. dadurch die Frist für alle ferneren Vollziehungsgegenstände und -Arten gewahrt ist. Dieser Auffassung dürfte nach der Fassung des § 809 Abs. 2 nicht beizutreten sein: ist auch unbedenklich die un- mittelbare Fortsetzung eines begonnenen Vollziehungsaktes nach Ab- lauf der Frist zugelassen, so erscheint ein völlig neuer, mit dem früheren nicht anders, als durch das Vorhandensein eines und deffelben Titels in Zusammenhang stehender Akt später unstatthaft. Geht aber die Arrestvollziehung voraus, so muß, damit die- selbe wirksanl sein soll, die Zustellung innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf von zwei Wochen seit dem vorde- rsten Zeitpunkte der Verkündung bezw. Zustellung an den Gläu- biger geschehen. Es entsteht hier die Frage, welcher Zeitpunkt für den Beginn dieser Frist entscheidet, wenn der Vollziehungsakt über Beiträge, XXXII (IV. F. II.) Jahrg. 6. Heft. 52

818 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. den ersten Tag hinaus fortgesetzt wird oder wenn die Vollziehung in zwei getrennten Akten geschieht. Ersterer Fall liegt z. B. vor. wenn der Gerichtsvollzieher nicht im Stande ist, an Einem Tage die Pfändung zu beendigen, und deshalb den Akt der Pfändung am nächsten Tage fortsetzt, letzterer Fall aber liegt z. B. bei der Pfän- dung einer Forderung vor, da diese nicht durch den Pfändungsbe- fchluß allein, sondern erst durch dessen Zustellung an den Drittschuldner bewirkt wird. Zn diesen Fällen wird unbedenklich entscheidend sein derjenige Zeitpunkt, zu welchem das ganze Vollziehungsgeschäft be- endigt bezw. die Vollstreckungsmaßregel in Wirksamkeit getreten ist. Verschieden hiervon aber sind die Fälle, wo der Gläubiger nach ein- ander durch mehrere verschiedene Akte den Arrest vollziehen läßt. Denn hier ist für jeden Vollziehungsakt gesondert die Frist zu wahren und zu berechnen. Geschieht z. B. am Tage, wo dem Gläubiger der Arrestbeschluß zugestellt wird, die Pfändung körperlicher Sachen detz Schuldners, am sechsten Tage darauf die Vormerkungseintragung auf ein Grundstück desselben und erst am zehnten Tage die Zustel- lung an den Schuldner, so ist jene Pfändung wirkungslos, die Vor- merkung aber wirksam. Ob die Verfechter der oben aus den Bei- trägen Bd. XXIX. S. 380 Anm. 2 wiedergegebenen Auffassung konsequenter Weise dafür eintreten werden, daß auch eine in der Vollstreckungsfrist vorgenommene unwirksame Vollziehungshandlung unter der Voraussetzung, daß die Zustellung an den Schuldner in dieser Frist rito erfolgt ist, dem Gläubiger das Recht wahrt, noch späterhin anderweitige Vollstreckungshandlungen wirksam vorzunehmen, steht dahin. Gegen diese Auffassung spricht jedenfalls die Erwägung, daß der Gläubiger alsdann in der Lage wäre, dem Schuldner (nicht freilich Dritten) gegenüber die einmal eingetretene Unwirksamkeit dadurch zu beseitigen, daß er von Neuem in denselben Gegenstand die Vollziehung erwirkt. Damit aber wäre die Bestimmung der Novelle über die Unwirksamkeit mehr oder weniger illusorisch gemacht. Weil durch die nachträgliche Zustellung die in der Novelle be- stimmte Frist zu wahren ist, so ist außer Zweifel, daß hier die Rechts- wohlthat des § 190 C.P.O. zu Statten kommt, daß also, wenn die Zustellung mittels Ersuchens anderer Behörden oder Beamten oder mittels öffentlicher Bekanntmachung zu geschehen hat und dem- nächst auch thalsächlich bewirkt wird, die Frist dadurch gewahrt ist, daß innerhalb derselben das Gesuch um die Zustellung überreicht worden ist.

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. 819 Die Bestimmung der Novelle, daß unter der bestimmten Voraus- setzung die Vollziehung des Arrestbefehls unwirksam ist, kennzeichnet sich zunächst als eine materiellrechtliche Prozeßvorschrift. Sie steht singulär da, insofern die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung eine gleiche Bestimmung, daß unter gewissen Voraussetzungen eine (egal erfolgte Vollstreckungsmaßregel ohne Wirkung sei, nicht ent- halten, wenn man von der ähnlichen Vorschrift des § 744 Abs. 2 absieht. Um zu untersuchen, welche materiellrechtlichen Folgen ein- treten, wenn die Zustellung an den Schuldner in der bestimmten Frist nach der Vollziehung des Arrestbefehls unterbleibt, erscheint es munngänglich, hierbei die verschiedenen Vollziehungsarien getrennt u> behandeln. Vorauszuschicken ist, daß der § 809 C.P.O. sowohl auf den dinglichen, als auch auf den persönlichen Sicherheits-Arrest und be- züglich des ersteren für die Vollziehung sowohl in das bewegliche, als auch in das unbewegliche Vermögen des Schuldners Anwendung findet. Es ist dies insofern bestritten worden, als man den § 809 Abs. 2 für die Vollziehung in das unbewegliche Vermögen für un- anwendbar erklärt hat, und zwar deswegen, weil der § 811 an- ordnet, daß die Vollziehung des Arrestes in das unbewegliche Ver- mögen sich nach den Landesgesetzen bestimmt (Jahrbuch der Entschei- dungen des Kammergerichts Band II. S. 309). Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Denn während die nachstehenden §§810, 811, 812 die gegenüber den Vorschriften über die Zwangs- vollstreckung abweichenden Bestimmungen über Vollziehung in das bewegliche (§ 810), resp. unbewegliche Vermögen (§ 811), resp. des persönlichen Sicherheilsarrestes (§ 812) enthalten, unterscheidet der vorangestellte § 809 weder diese drei Kategorien, noch erwähnt er überhaupt derselben. Hieraus folgt, daß die in § 809 getroffenen Bestimmungen (somit auch die Novelle) für alle drei Kategorien ohne Ausnahme gegeben sind, zumal sie auch durchaus allgemeiner Natur sind und dem Abschnitt I a. a. O.: „allgemeine Bestim- mungen über Zwangsvollstreckung" korrespondiren. Geschieht nun bei dem dinglichen Arrest die Vollziehung in das bewegliche Vermögen, so erwirbt nach § 810 der 'Gläubiger ein Pfandrecht an den körperlichen Sachen bezw. Forderungen und an- deren Vermögensrechten mit den durch § 709 statuirten Wirkungen und zwar bei den körperlichen Sachen durch die Besitznahme seitens des Gerichtsvollziehers gemäß § 712 und bei den Forderungen und 52*

8*20 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. anderen Vermögensrechten durch die Zustellung des Pfändungsbe- schluffes an den Drittschuldner gemäß § 730 Abs. 3, welche für das Gebiet des A.L.R. die symbolische Uebergabe aus § 271 I. 20 daselbst ersetzt. Auch im Falle der Arrestbefehl bis dahin dem Schuldner nicht zugestellt ist, entsteht dieses Pfandrecht, denn der § 810 läßt eine Ausnahme nicht zu. Da nun aber, im Falle die nachträgliche Zustellung in der bestimmten Frist unterbleibt, die Pfändung für nicht wirksam erklärt ist, so ist damit bestimmt, daß mit dem frucht- losen Ablauf der Frist das bereits entstandene Pfandrecht zu exi- stiren aufhört. Es erscheint gewagt, hier den Begriff eines bedingten Pfand rechts ins Leben zu rufen und zu untersuchen, ob jenes durch die Vollziehung entstandene und gemäß § 809 Abs. 3 später wieder lösliche Pfandrecht ein resolutio oder suspensiv bedingtes sei (vgl. die Abhandlungen von Petersen und Zastrow in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Band X. Seite 153 ff., 275, 284). Denn das Prozeßrecht (§§ 708 ff.) ftatuirt ein solches bedingtes Pfandrecht nicht. Es erhebt offenbar für den Inhalt, den Umfang und die Wirkung des durch Pfändung erworbenen Pfandrechts das bürger- liche Recht zur Richtschnur und fügt ausdrücklich für die Wirkung gegen andere Gläubiger die Bestimmung hinzu, daß dies Pfandrecht die gleiche Kraft hat, wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfand- recht. Und es wird wohl nicht bestritten werden können, daß dem Allgemeinen Landrecht (auf die anderen Rechtssysteme soll hier nicht eingegangen werden) der Begriff eines bedingten Pfandrechts fremd ist. Von Interesse ist hierbei, auf die §§ 57, 58 A.L.R. I. 20 hinzuweisen. Rach diesen Vorschriften soll nämlich eine im Pfand- vertrage getroffene Bestimmung, daß das Pfandrecht nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkte dauere, als nicht getroffen gelten, sie müßte denn dahin auszulegen fein, daß damit die Fälligkeit der Forderung selbst, zu deren Sicherheit das Pfandrecht dient, hat be- stimmt werden sollen. Das Landrecht hat somit ein befristetes Ver- trags-Pfandrecht, als dem Begriff (§ 1 a. a. O.) widersprechend, nicht zugelaffen. Der § 809 Abs. 3 statuirt nach Obigem eine singuläre Auf- hebungsart des durch die Pfändung erworbenen Pfandrechts: dieses erlischt, wenn die beregte Zustellung unterbleibt, im Sinne des § 55 A.L.R. I. 20 kraft Gesetzes, und zwar als ein Realrecht sowohl dem Schuldner, als Anderen gegenüber. Es fehlt von jetzt ab ein Rechts-

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titel: die körperliche Sache, die Forderung oder das anderweitige Vermögensrecht ist von dem Realrecht des Gläubigers, das sie bis dahin umstrickt hatte, befreit. Der Gläubiger ist zur Rückgabe der Sache, welche der Gerichtsvollzieher für ihn in Besitz hat, an den Schuldner (unter Berücksichtigung der etwa noch entstandenen Real- rechte anderer Gläubiger) verpflichtet und nicht mehr berechtigt, irgend welche aus denr Pfandrecht an sich hervorgehenden Rechte, namentlich das Verkaufsrecht, für sich in Anspruch zu nehmen. Wegen Wegfalls des das Vermögensrecht bestrickenden Verbots und Gebots kann der Drittschuldner an den Schuldner leisten, dieser die Leistung annehmen und anderweitig über das Recht verfügen: der Gläubiger hat keinen Anspruch mehr an den Drittschuldner. Die Vollziehung des Arrestbefehls in das unbewegliche Ver- mögen ist für den Geltungsbereich des Ges. vom 13. Juli 1883 gemäß § 2 Abs. 3 daselbst (und § 811 C.P.O.) in zweifacher Weise möglich. Erfolgt sie zunächst gemäß § 10 das. durch Eintragung einer Vormerkung zur Höhe des zu sichernden Geldbetrages, so ist im des § 809 Abs. 3 C.P.O. unzweifelhaft durch diese Vormer- kung das gleiche Rechtsverhältniß geschaffen, als wäre die Eintra- gung unter Nachweis der vorausgegangenen Zustellung geschehen. Verschiedene Arten von in Abtheilung III eingetragenen Vormer- kungen nach Umfang, Inhalt oder Wirkung sind dem Grundbuchrecht fremd, sind aber auch durch die Novelle sicherlich nicht eingeführt. Unterbleibt nun die vorgeschriebene nachträgliche Zustellung des Arrestbefehls, so erlischt zunächst für den Gläubiger unbedenklich jeder Anspruch aus der Vormerkung, er hat also namentlich, im Falle er für die durch den Arrest gesicherte Forderung einen rechtskräftigen Titel erlangt hat, nicht das Recht auf die endgültige Eintragung an Stelle der Vormerkung, und es verbleibt ihm nur noch das Eine Dispositionsrecht, nämlich die Löschung zu bewilligen. Da ferner durch die Novelle der Vormerkung jede Wirkung, daher auch Anderen gegenüber, entzogen ist, so ist auch der Schuldner selbst nicht in der Lage, über die durch die Vormerkung gesicherte Stelle in der Reihen- folge der Eintragungen anders, als durch Antrag auf Löschung zu disponiren. Hier ist von eingreifendster Bedeutung die (mit den beseitigten landrechtlichen Bestimmungen wesentlich übereinstimmende) Vorschrift des § 57 E.E.G.: das Hypothekenrecht selbst wird trotz feiner Unwirksamkeit doch nur durch Löschung im Grundbuche auf-

822 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. gehoben (vgl. Achilles, die preußischer: Gesetze über Grundeigen- Ihum rc., 3. Ausgabe Anm. 1b zu § 64 E.E.G.). Bei dem zweiten Falle der Arrestvollziehung in das unbeweg- liche Vermögen aus § 139 Ges. v. 13. Juli 1883 hat die sich als Vollziehung darstellende Beschlagnahme des Grundstücks gemäß §§16, 143 a. a. O. die Wirkung, daß der Gläubiger an den Einkünften des Grundstücks unter Vorbehalt der Rechte der Realgläubiger ein Pfandrecht erlangt, mag nun der Vollziehung die Zustellung voran gegangen sein oder nicht. Dies Pfandrecht erlischt, wie bei der Vollziehung in das bewegliche Vermögen, von selbst kraft Gesetzes, sobald die noch ausstehende Zustellung an den Schuldner nicht nach' träglich in der vorgeschriebenen Frist erfolgt. Nach diesem Zeit- punkte hat also der Gläubiger kein Recht mehr auf die Einkünfte und deshalb auch keinen Anspruch mehr auf die Fortsetzung des Verfahrens der Zwangsverwaltung. Der Schuldner aber hat dein entsprechend das Recht auf Beseitigung der ihm durch die Beschlag- nahme auferlegten Beschränkungen, insbesondere der Geschäftsführung des bestellten Verwalters und des bei der Einleitung in das Grund- buch eingetragenen Sperrvermerks. Diese Beschränkungen hören nicht von selbst auf, können vielmehr erst mit der Beendigung des schwebenden Zwangsverwaltungsverfahrens ihre Endschaft erreichen. Bei dem persönlichen Sicherheitsarrest endlich ist die Möglich- keit, daß vor und bei der Vollziehung die Zustellung nicht erfolgt, allerdings nicht absolut ausgeschloffen. In einem solchen Falle aber würde der mit der Vollziehung beauftragte Gerichtsvollzieher, der im Besitze des Arrestbefehls sein und denselben gemäß § 790C.P.S. vorzeigen muß, wohl ausnahmslos, falls er überhaupt den Auftrag hat, sofort die Zustellung anschließen, und diese müßte daher, wenn dies von der Vollziehung selbst zutrifft, der Regel nach ebenfalls rechtzeitig sein. Zieht man gleichwohl den immerhin nicht unmög- lichen Fall, daß die nachträgliche Zustellung verspätet oder überhaupt nicht erfolgt, in Erwägung, so ist, im Fall die Vollziehung durch Haft geschehen ist, die Unwirksamkeit der letzteren für den Schuldner nicht ohne Weiteres gleichbedeutend mit der Befreiung aus der Haft. Denn er vermag nicht sich selbst die Freiheit zu geben. Der Zu- stand der Haft dauert vielmehr solange fort, bis das Vollstreckungs- organ — jetzt die Gefängnißbehörde, nicht mehr der Gerichtsvoll- zieher — sozusagen die Ketten löst. Ist die Vollziehung durch sonstige Beschränkung der persönlichen Freiheit geschehen, so wird

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entsprechend eine Thätigkeit des Vollstreckungsorgans nöthig sein, um dem Schuldner die volle Freiheit wiederzugeben. Die Unwirksamkeit der Vollziehung tritt also hier nicht kraft Gesetzes, von selbst ein. Die Anwendung des § 190 auf die einzelnen Fälle des ding- lichen Arrestes (bei dem persönlichen Sicherheitsarrest ist die An- wendbarkeit des § 190 naturgemäß ausgeschlossen) kann Zweifeln nicht begegnen. Das einmal entstandene Pfandrecht dauert, nach- dem rechtzeitig das Gesuch um Zustellung des Arrestbefehls über- reicht worden ist, unbeschränkt fort. Wird aber die Zustellung dem- nächst nicht bewirkt oder — was den: stets gleichstehl — haftet der demnächstigen Zustellung ein unheilbarer Formfehler an, so ist mit dem Zeitpunkt, wo die Nichtzustellung bezw. die ungültige Zustellung konstirt, das Pfandrecht erloschen. Die Frage, in welchen Verfahrenssormen die durch die Novelle vorgeschriebene Wirkungslosigkeit der Vollziehung geltend zu machen u>i, ist in der verschiedensten Weise beantwortet worden. Zunächst findet sich die Ansicht vertreten (vgl. Brettner: Bei- träge Band XXX. S. 529 und 530), daß das Vollftreckungsorgan nicht zuständig ist, die Bedingungen der Wirksamkeit zu beurtheilen, unb deshalb der Schuldner, der Drittschuldner und jeder sonstige Interessent darauf angewiesen ist, den Arrestvollzug klage- oder ein- redeweise anzufechten, um die Aufhebung des vollzogenen Arrestes herbeizuführeti. Sodann ist deduzirt tvorden (vgl. Jastrow: Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Band X. S. 280), daß, da der Gläubiger die Pflicht hat, die Vollziehungsmaßregel aufzuheben, er im Fall der Nichterfüllung dieser Pflicht nicht in richtiger Art und Weise voll- streckt, und deshalb aus § 685 C.P.O. die Anrufung der Entschei- dung des Vollstreckungsgerichts seitens des Schuldners und der sonstigen Betheiligten begründet ist. Fernerhin ist die Ansicht begründet worden (vgl. Falkmann: Zeitschrift, Band XI. S. 81), daß die formelle Aufhebung der Voll- streckungsmaßregel auf Betreiben des Schuldners und zwar durch Antrag an die Vollstreckungsbehörde, falls er den Nachweis der unterbliebenen Zustellung erbringen kann, andernfalls im Klagewege erfolgt, und daß hierbei die Anwendung des § 685 ausgeschlossen ist. Endlich ist der Rechtssatz aufgestellt worden (vgl. Marcus: Beiträge Band XXXI. S. 42), daß die Vollziehungsmaßregel so lange fortbesteht, bis vom Schuldner oder einem Dritten aus

824 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. § 806 C.P.O. „Widerspruchsklage" erhoben und durch Erkenntlich des Arrestgerichts der Arrestbefehl aufgehoben worden ist (vgl. auch die anscheinend gleiche Ansicht von Krech und Fischer, Kommentar Seite 816 Nr. 50). Zur Lösung der angeregten Frage und zugleich zur Prüfung, ob den vorstehenden Ansichten beizupflichten ist, soll zunächst auf eine Erörterung der die Aufhebung eines Arrestes betreffenden Vorschriften der Civilprozeßordnung eingegangen werden. Diese zerfallen im Anschluß an die völlig gesonderten Begriffe „Arrestbefehl" und „Arrestvollziehung" in zwei Gruppen. Daß die Civilprozeßordnung den „Befehl" von der „Vollzie- hung" streng sondert, darüber lassen die gegebenen Vorschriften keinen Zweifel. Es ist streitig, ob der dingliche Arrestbefehl im Hinblick darauf, daß nach tz 800 das Arrestgesuch nur den Anspruch und den Arrestgrund zu bezeichnen hat, nur generell in das Vermögen des Schuldners, etwa mit der einzigen Unterschei- dung des beweglichen und unbeweglichen Vermögens, anzuordnen ist, oder ob durch den Befehl selbst der Arrest in bestimmte Vermögens- stücke angeordnet werden kann. Mit Recht hat das Reichsgericht im Erk. vom 14. Februar 1885, Beitrüge Band XXIX. Seite 1191, sich für letztere Auffassung entschieden. Die erstere Auffassung (vgl. Hagemann, Arrestvollziehung, Beiträge Band XXIX. Seite 371) legt einem auf bestimmte Gegenstände gerichteten Arrestbefehl die Bedeutung bei, als enthalte er seine Vollziehung in sich, während er doch nur die negative Wirkung haben kann, daß in das übrige Vermögen des Schuldners der Arrest nicht vollzogen werden darf. Der Arrestbefehl selbst bestrickt die einzelnen Stücke nicht. Handelt es sich um körperliche Stücke, so geschieht die Bestrickung durch die Pfändung des Gerichtsvollziehers, der in dem Falle, wenn der Arrest- befehl thatsächlich unpfändbare Stücke ohne einen sachgemäßen Zu- satz: „soweit dieselben der Pfändung unterliegen" bezeichnen sollte, vermöge seines Rechts und seiner Pflicht zur selbständigen Prüfung der Pfändbarkeit in die Lage kommt, den Arrestbefehl nicht zur Aus- führung zu bringen. Handelt es sich um Vermögensrechte, so ge- schieht freilich, wenn auch nicht durch den Arrestbefehl, wohl aber durch den uno actu damit verbundenen Pfändungsbeschluß ein Theil der Vollziehung, die Pfändung wird aber immerhin erst durch die Zustellung an den Drittschuldner bewirkt. Uebrigens ist die Be- schränkung des Arrestbefehls auf einen bestimmten Gegenstand un-

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. 825 umgänglich nothwendig, wenn wegen eines ausschließlich dinglichen Allspruchs, z. B. wegen einer Grundschuld, der Arrest nachgesucht wird. Die erstere der erwähnten Gruppen ist in den §§ 805—807 ausschließlich enthalten, und es sind hier diejenigen Fälle, in denen das Arrestversahren in der ersten Arrestinstanz mit Aufhebung der Arrestanordnung überhaupt endigen kann, erschöpfend behandelt, nämlich die Unrechtinäßigkeit der durch Beschluß erfolgten Anordnung «§ 805), die Versäumung der Klage über den Anspruch (§ 806) lind veränderte Umstände (§ 807). Es könnte nur etwa noch eine der Klagezurücknahme (§ 243) entsprechende Zurücknahme des Arrest- gesuchs hinzutreten (vgl. Erk. des Reichsgerichts vom 13. Februar 1886, Beiträge Band XXX. S. 1181), die aber wohl entweder «gegen einen Beschluß) durch Widerspruch aus § 804 oder (gegen ein Urtheil) im Instanzenzuge geltend zu machen wäre. Die systematische Anordnung läßt keinen Zweifel darüber, daß in den §§ 805—807 von der Aufhebung einer Arrestvollziehung über- all nicht die Rede ist. Das Verfahren für die Arrestvollziehung be- bandeln vielmehr die §§ 808—813 und von diesen wiederum betrifft ausschließlich der § 813 die Aufhebung von Vollziehungsmaßregeln. Es ist dabei einleuchtend, daß unter dem Ausdrucke „vollzogener Arrest" nur die auf Grund der Arrestanordnung und in deren Vollziehung bewirkte Vollstreckungsmaßregel verstanden werden kann, und daß, wenn in Abs. 2 und 4 des § 813 von Aufhebung des „Arrestes" gesprochen wird, hierunter ebenfalls nur der „vollzogene Arrest" des Abs. 1 in vorstehendem Sinne zu verstehen ist. Im Einklänge hier- mit steht die Fassung des § 803, daß durch die Hinterlegung die Vollziehung des Arrestes gehemmt und der Schuldner zu dem Antrag auf Aufhebung des „vollzogenen Arrestes" berechtigt wird. Es heißt eben hier nicht, daß durch die Hinterlegung der Schuldner zum An- träge auf Aufhebung der Arrestanordnung, sondern vielmehr zum Anträge auf Einstellung und event. Aufhebung der in Vollziehung der Arrestanordnung vom Gläubiger verlangten Vollstreckungsmaß- regel berechtigt werde. Zn Konsequenz deffen tritt der hinterlegte Geldbetrag in die Bestrickung der Arrestanordnung ein, gleich als wäre dieser Geldbetrag in Vollziehung der Arrestanordnung gepfändet worden (was analog auch für den persönlichen Sicherheitsarreft gilt). Weitere Konsequenz ist, daß dem Schuldner unbenommen ist, die Arrestanordnung in Gemäßheit der §§ 804—807 zur Aufhebung zu bringen und hierdurch auch die Befreiung des Geldbetrages von

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der Bestrickung zu erzielen. Erwähnenswerth ist hierbei, daß jene Hinterlegung sich nicht etwa mit der im § 807 gedachten Sicher- heitsleistung deckt: letztere Bestimmung besagt vielmehr, daß der Schuldner, der die Arrestanordnung als unrechtmäßig nicht angreifen kann oder will, diese zur Aufhebung zu bringen im Stande ist, wenn er eine „nach freiem Ermessen" bestimmte Sicherheit, z. B. durch Bürgen (vgl. § 100) leistet. Es ist dies ein „veränderter Umstand" denn jetzt ist wegen der Sicherheitsleistung der bisherige Arrestgrund weggefallen. Enthält hiernach im Abschnitt V. des 8. Buchs ausschließlich der § 813 in Verbindung mit § 803 die zweite Gruppe der Vor- schriften über Arrestaufhebung, so leuchtet auf den ersten Blick ein, daß hier keineswegs das ganze Rechtsinstitut dieser Aufhebung er- schöpfend behandelt ist. Denn: 1. zielt § 803, was seine Wortfassung und Stellung beweist, nur darauf ab, die Feststellung eines Geldbetrages (sozusagen des zu sichernden Objektes) als einen nothwendigen Bestandtheil des Arrestbefehls vorzuschreiben, und bestimmt dabei die materielle Prozeß- nornl, daß der Schuldner durch Hinterlegung das Recht auf Beseiti- gung der Vollstreckungsmaßregel erwirbt, 2. schreibt § 813 Abs. 1 lediglich die Zuständigkeit des Gerichts für die Aufhebung der Maßregel in einem bestimmten Fall, nämlich dem vorberegten Falle der Hinterlegung des Geldbetrages vor, 3. statuirt der § 813 Abs. 2 lediglich sowohl einen zweiten Fall der Aufhebung der Maßegel, nämlich den, daß deren Fortdauer besondere Aufwendungen erfordert und die Partei, auf deren Gesuch der Arrest verhängt wurde, den nöthigen Geldbetrag nicht vor- schießt — womit also eine materielle Prozeßnorm getroffen ist —, als auch die Zuständigkeit des Gerichts für diese Aufhebung, 4. bestimmt der § 813 Abs. 3 und 4 als eine Verfahrensvor- schrift weiter nichts, als daß einerseits für die beiden vorberegten Fälle der Aufhebung der Maßregel die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, andererseits daß, im Falle sie nicht durch Urtheil, sondern durch Beschluß ergeht, gegen diesen Beschluß die sofortige Beschwerde stattfindet. Es erscheint deshalb unrichtig, wenn gesagt wird, daß die Auf- hebung des Arrestvollzuges durch § 813 C.P.O. geregelt sei, und zwar in dem Sinne, als seien nur hier und nirgend anders die bezüglichen Vorschriften zu finden. Vielmehr greift hier mit umfang-

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reichster Bedeutung der § 808 ein, der die entsprechende Anwendung der „Vorschriften über die Zwangsvollstreckung" auf die Vollziehung des Arrestes mit voller Bestimmtheit („es finden Anwendung") vor- schreibt. Es sind dies also sämmtliche in Abschnitt I—1Y. des 8. Buchs enthaltene Vorschriften (der Ausdruck „Zwangsvollstreckung" im § 808 ist nicht in dem ganz allgemeinen Sinne der Ueberschrift des 8. Buchs zu nehmen, in welchem er auch den Abschnitt V. „Arreste und einstweilige Verfügungen" mitumfaßt) und von diesen Vorschriften sind abgesehen von solchen, deren „entsprechende" An- wendung von selbst ausgeschlossen ist, nur diejenigen ausgenommen, welche mit den in den §§ 809—813 enthaltenen, speziell für das Ärreftverfahren gegebenen im rechtlichen Widerspruch sich befinde!,. Bei dem klaren Wortlaut des § 808 wird nicht in Zweifel gestellt werden können, daß nicht bloß für die erst» Vollziehungs- Handlung, sondern ganz allgemein für das sich daran knüpfende Nechtsverhältniß von seiner Entstehung an bis zu seinem Erlöschen die qu. Vorschriften im Abschnitt I—IY. des 8. Buchs ensprechende Anwendung finden, insbesondere also auch diejenigen Vorschriften, welche für den Angriff und das Erlöschen des durch eine Zwangsvoll- streckung hervorgerufenen Rechtsverhältnisses gegeben sind. Marcus a. a. O. in Not. 7 und im Text dazu scheint Zweifel zulassen zu wollen. Es wird aber fernerhin auch nicht bezweifelt werden können, daß die Anwendbarkeit der §§ 804—807, wie überhaupt auf die Arrestvollziehung, so insbesondere auf die Einstellung, Beschränkung und Aufhebung der Arrestvollziehung ausgeschlossen ist, weil einerseits die §§ 809—813 auf diese Bestimmungen nicht Bezug nehmen, andererseits die desfallsigen Vorschriften in Abschnitt I—IY. des 8. Buchs eine solche Bezugnahme nicht enthalten. Schon aus diesen Erwägungen folgt, daß der Ansicht, der Schuldner und jeder Beiheiligte habe die „Widerspruchsklage aus § 806" zu erheben, um durch Erkenntniß des Arrestgerichts den Arrestbefehl zur Aufhebung zu bringen und hierdurch die Unwirk- samkeit der Vollziehung aus § 809 Abs. 3 prozeffualisch ins Dasein zu rufen, nicht beizutreten ist. Aber auch für die Analogie, welche Marcus a. a. O. ins Treffen führt, ist hier kein Anhalt gegeben. Der § 806 sichert nämlich den Schuldner gegen die Nachtheile aus einem, sei es durch Beschluß, sei es durch Endurtheil erlaffenen Arrestbefehl, gegen welchen ihm an und für sich ein wirksames Rechtsmittel nicht offen steht. Die Sicherung besteht darin, daß

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der Gläubiger — falls er die Hauptsache noch nicht anhängig ge- macht hat — bei Verlust der ihm durch den Arrestbefehl geschaffenen Vortheile zur alsbaldigen Anstellung der Klage aus seinem Anspruch angehalten wird. Unterläßt er die Klageanstellung, so ist dem Schuldner innerhalb des Arrestverfahrens der Rechtsbehelf gewährt, ihn nlit dem Anträge auf Aufhebung des Arrestes zu laden und durch Endurtheil diese Arrestaufhebung zu erwirken. Dieser Rechts- behelf zielt offenbar darauf ab, den Anspruch, der für das Arrest- verfahren bis dahin, sei es wegen der Glaubhaftmachung, sei es auch ohne Glaubhaftmachung als existent vorausgesetzt war, für eben dies Verfahren nunmehr als nicht glaubhaft bezw. nicht zu Recht bestehend hinzustellen: weil der Gläubiger nicht geklagt hat, erscheint im Gegen- satz zur bisherigen Präsumtion der Anspruch nunmehr nicht existent, und weil somit das eine Arrestrequisit wegfällt, ist die Aufhebung des Arrestes auszusprechen. Der § 809 Abs. 3 hingegen sichert dem Gläubiger die be- schleunigte und mit den angestrebten Vortheilen verknüpfte Vollziehung des Arrestbefehls, die gegen seinen Schuldner zugelassen ist, ohne daß dieser Kenntniß vom Arrestbefehl erlangt. Zur Paralisirung dieser dem Schuldner ungünstigen Prozeßlage ist dann aber zugleich in zweiter Linie letzterer dagegen gesichert, daß die erfolgte Voll- streckungsmaßregel fortbesteht, ohne daß er alsbald nachträglich jene Kenntniß erlangt. Diese Sicherung besteht darin, daß ihm der Gläubiger in bestimmter Frist den Arrestbefehl zuzustellen hat, andern- falls die Vollstreckungsmaßregel wirkungslos ist. Die Begründetheit des Arrestbefehls selbst ist dabei außer Belang. Auch wenn der Arrestbefehl, sei es im Arrestverfahren, sei es bei der Verhandlung der Hauptsache, unangreifbar ist, so ist dennoch im gegebenen Falle die Vollziehung wirkungslos. Während also hier unbeschadet der Fortexistenz des Arrestbe- fehls lediglich die Wirkungslosigkeit der Vollstreckungsmaßregel ein- tritt, zielt im Falle des tz 806 das dort vorgeschriebene Verfahren auf die Beseitigung des Arrestbefehls ab, und es kann deshalb eine Aehnlichkeit zwischen beiden Fällen, somit die Statthaftigkeit der Analogie nicht anerkannt werden. Unhaltbar erscheint die Ansicht, daß auch im Falle des § 809 Abs. 3 die Aufhebung des Arrest- besehls angestrebt und erzielt werde. Es mag zwar in den meisten Fällen die Wirkungslosigkeit der Vollstreckungsmaßregel für den Schuldner die gleiche praktische Bedeutung haben, wie eine Beseiti«

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guitg des Arreftbefehls, insofern letzterer zwecklos geworden ist. Nöthig ist dies aber keineswegs. Wenn z. B. am ersten Monats- tage.der den dinglichen Arrest anordnende Beschluß dem Gläubiger zugestellt und am 2. die Vollziehung durch Eintragung in das Grund- buch bewirkt ist, so ist diese Vollziehung ohne Wirkung, wenn nicht bis 9. der Arrestbefehl dem Schuldner zugestellt ist. Unzweifelhaft aber kann noch vom 10. bis 15 der Gläubiger den Arrestbefehl dem Schuldner zustellen und den Befehl rechtswirksam anderweitig zur Vollziehung bringen, z. B. durch Pfändung von Mobilien. Dieses Recht würde ihm grundlos abgeschnitten und verkürzt werden, wenn in Gemäßheil des § 806 Abs. 2 durch Endurtheil die Aufhebung des Arrestbefehls ausgesprochen würde. Gegen die beregte Ansicht spricht aber auch noch folgende Er- wägung. Unbedenklich haben an der Geltendmachung der Unwirk- samkeit aus § 809 Abs. 3 nicht nur der Gläubiger und der Schuldner, sondern auch Dritte ein Interesse. Es ergiebt sich dies aus der oben dargelegten materiellrechtlichen Bedeutung dieser Unwirksamkeit. Auch Marcus a. a. O. erkennt dies an und er räumt, um diesem Umstande Rechnung zu tragen, auch dem Dritten die „Widerspruchs- klage" ein. Dadurch aber verstößt er gegen den aus den §§ 796 bis 807 unbedenklich zu konstruirenden Rechtsgrundsatz, daß, wie überhaupt bei einem Rechtsstreit, so auch bei dem Arreftverfahren lediglich der Gläubiger und der Schuldner Partei sind. Die Be- lheiligung Dritter an einem Rechtsstreit ist durch die §§ 61 ff. ausschließlich geregelt, und hiernach wäre für das Arreftverfahren eine Intervention nur wegen eines rechtlichen Interesses in An- sehung des durch den Arrest zu sichernden Anspruchs möglich. Bei der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Arrestvollziehung aber verfolgt der Dritte ein anderes Interesse, nämlich in Ansehung des in Folge des Arrestes bestrickten Gegenstandes, und diese Bestrickung wird, wie oben dargelegt, nicht durch den Arrestbesehl, also im engeren Arreftverfahren bewirkt, sondern vielmehr erst in der Vollziehungs- lnjtanz. Im gleichen Sinne hat das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 14. Februar 1885, Beiträge Band XXIX. Seite 1141, die Fest- itellnng, ob die Vollziehung des Arrestes in Bezug darauf, ob das Dbjekt zum Vermögen des Schuldners gehört, wirksam ist, in einen besonderen Prozeß aus § 690 C.P.O. verwiesen und hingegen den Arrestrichter für unzuständig erklärt, in eine Entscheidung dieser Frage einzutreten. Mit Recht hat auch das Erkenntniß des Reichs-

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gerichts vom 17. Oktober 1884, Beiträge Band XXIX.^S. 123, ausgesprochen, daß der § 804 nur den Schuldner betreffe und einem anderen Gläubiger als solchem nicht das Widerspruchsrecht gegen einen gegen seinen Schuldner erlassenen Arrestbefehl gebe. Dasselbe gilt unzweifelhaft auch für den § 806. Uebrigens erscheint der Ausdruck „Widerspruchsklage" unglücklich gewählt. Er würde allenfalls auf den in den §§ 804, 805 behau beiten Widerspruch gegen einen durch Beschluß angeordneten Arrest- befehl paffen, deffen „Rechtmäßigkeit" angefochten wird, wenngleich auch hiergegen spricht, daß die Widerspruchsladung nicht Klage, son- dern Abwehr des Arrestbeklagten gegen den Arrestkläger ist (vgl. Erkenntniß des Reichsgerichts vom 27. Oktober 1883, Beiträge Band XXVIII. S. 1173). Im § 806 Abs. 2 handelt es sich aber jedenfalls nicht um einen Angriff gegen die „Rechtmäßigkeit" einer Arrestanordnung, sondern um „Aufhebung" eines „rechtmäßig", sei es durch Endurtheil, sei es durch Beschluß erlaffenen Arrestbefehls. Im Anschluß au die vorstehenden Erörterungen erscheint es an gezeigt, auch noch speziell auf die Unanwendbarkeit des § 807 für die vorliegende Frage einzugehen. Abgesehen davon, daß auch diese Bestimmung auf eine Aufhebung der Arrestes, also der sei es durch Beschluß, sei es durch Endurtheil erfolgten Arrestanordnung, nicht aber unmittelbar auf die Beseitigung der Vollstreckungsmaßregel ab- zielt, so hat ihre Anwendbarkeit einen „veränderten Umstand" zur Voraussetzung. Als solche veränderten Umstände sind die Erledigung des Arrestgrundes und das Erbieten zu einer nach freiem Ermessen zu bestimmenden Sicherheitsleistung besonders im Gesetze angeführt, ohne daß damit die möglichen Fälle der veränderten Umstände er- schöpft sein sollen. Jedenfalls ist die Bestimmung nur so aufzufassen, daß, während die Arrestanordnung nach der zur damaligen Zeit ob- waltenden Sach- und Rechtslage gerechtfertigt war und an und für sich im Instanzenwege resp. (im Falle des Beschlusses) durch Wider- spruch nicht wirksam anzufechten ist, später Umstände eingetreten sind, welche einen jetzt etwa beantragten Arrest nicht rechtfertigen würden und welche deshalb auch im Intereffe des Schuldners die Aufhebung der früheren Arrestanordnung rechtfertigen (vgl. Er- kenntniß des Reichsgerichts vom 13. Dezember 1886, Beiträge Band XXX. S. 118 l). Ein derartiger veränderter Umstand liegt aber zweifelsohne nicht vor, wenn die Zustellung der Arrestanord- nung unterlaßen bezw. nicht ordnungsmäßig geschehen ist, und es

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. 831 ist bereits durch das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 8. Oktober 1885, Beiträge Band XXX. S. 163, anerkannt, daß ein Widerspruch gegen den Arrestbefehl aus § 805 nicht auf einen Mangel der Zu- stellung deffelben gestützt werden kann, da die gemäß §§ 808, 802 Abs. 2 erforderliche Zustellung lediglich für die Frage, ob die Voll- ziehung des Arrestes angängig, von Interesse ist. Es ist vorstehend nachgewiesen, daß, da die Vorschriften im V. Abschnitt des 8. Buchs, namentlich auch diejenigen des § 813 hierüber nichts enthalten, für die vorliegende Frage die Bestimmungen in Abschnitt I bis IV. daselbst über Einstellung, Beschränkung und Aufhebung der Zwangsvollstreckung heranzuziehen und gemäß § 808 zur entsprechenden Anwendung zu bringen sind. Bei dieser Unter- suchung aber erscheint wieder die getrennte Behandlung der ver- schiedenen Vollziehungsarten opportun, und es wird bei den einzelnen Arten sich ergeben, in wie weit den oben (S. 823) wiedergegebenen drei ersteren Ansichten beizupflichten ist. Ist im Falle der Pfändung einer körperlichen Sache gemäß § 809 Abs. 3 das Pfandrecht materiell erloschen, so hält gleichwohl der Gerichtsvollzieher, welcher gemäß § 712 den Besitz der Sache bat, andauernd die Vollstreckungsmaßregel aufrecht, solange bis er Namens des Gläubigers, für welchen er besitzt und welcher zur Aufgabe des Besitzes verpflichtet ist, diesen thalsächlich an den Schuldner (unbeschadet eines von anderen Gläubigern deffelben etwa erworbenen Pfandrechts) aufgiebt. Solange er den Besitz nicht auf- giebt, verletzt er objektiv das Recht des Schuldners auf Herstellung des stutus guo ants, also auf Wiedererlangung des Besitzes. Dieses Recht des Schuldners leitet sich nicht von einem besonderen, von der stattgehabten Vollziehung verschiedenen Rechtsverhältniß her, es ist vielmehr durch eben dieselbe Prozeßvorschrift geschaffen, kraft deren der Gerichtsvollzieher dem Schuldner den Besitz ent- zogen hatte. Nach diesen Erwägungen liegt es in der Natur der Sache, wenn der Schuldner, da Selbsthülfe ausgeschlossen ist, unmittelbar den Gerichtsvollzieher wegen Rückgabe der Sache angeht, während es der Natur der Sache widerstrebt, daß er in einem selbständigen Rechtsstreit sein Recht auf Freigabe der Sache gegen den Gläubiger zu verfolgen gezwungen ist. Es ist auch nicht abzusehen, wie der Prozeßrichter bei einem solchen Rechtsstreit in die Lage kommen sollte, über „materielle Rechte" der Beiheiligten zu entscheiden.

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Denn es wäre in dem Rechtsstreit nicht einmal die Frage zu er- örtern, wie beschaffen das durch die Pfändung herbeigeführte Rechts- verhältniß ist, es wäre vielmehr lediglich die Formalität der Zu- stellung des Arrestbefehls an den Schuldner einer Prüfung zu unterziehen und, je nachdem diese Formalität gewahrt ist oder nicht, die Abweisung oder Verurtheilung auszusprechen. Wenn es in den Motiven zu ß 690 C.P.O., § 634 des Entwurfs, (Protokolle S. 441) heißt: „im Falle ein Dritter behauptet, daß ihm an dem Gegen- stände der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehe, ist nicht mehr die bloße Ausübung der Zwangsvoll- streckung in Frage, es ist vielmehr über materielle Rechte der Be- theiligten zu entscheiden, demnach die Anwendung des ordentlichen Verfahrens geboten", so ist dieser Fall grundverschieden von dem vorstehend behandelten: denn es kommen dabei Rechtsverhältnisse, die außerhalb des Zwangsvollstreckungsverfahrens liegen, zur Er- örterung und Entscheidung. Jener Ausspruch der Motive ist des- halb nicht (wie Marcus a. a. O. S. 40 will) gegen, sondern für die Auffassung anzuziehen, daß der Gesetzgeber dem Schuldner die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Pfändung innerhalb des Vollstreckungsverfahrens ermöglicht imd vorgeschrieben hat. Man könnte sagen, daß, wenn der Gesetzgeber dies beabsichtigte, er im Hinblick daraus, daß von den in den §§ 691, 692 enthaltenen, auf Aufhebung der Vollstreckungsmaßregel abzielenden Vorschriften keine auf den Fall der Novelle Anwendung findet, die Novelle neben der materiellprozeßrechtlichen Bestimmung: „die Vollziehung ist ohne Wirkung" noch hätte vorschreiben müssen: „die erfolgte Vollstreckungs- maßregel ist aufzuheben", und zwar zu dem Behufe, um den Ge- richtsvollzieher zur Rückgabe der Sache zu verpflichten und zu legi- timiren. Zndeß wird bei näherer Betrachtung zugegeben werden müssen, daß eine solche Bestimmung sich erübrigte. Die §§ 691, 692 umfassen keineswegs alle Fälle, in denen der Gerichtsvollzieher zur Aufhebung einer Maßregel legitimirt und verpflichtet ist, vielmehr lediglich die Fälle einer gerichtlichen Ent- scheidung und einer nachgelassenen Sicherheitsleistung oder Hinter- legung. Aber noch in zahlreichen anderen Fällen ist der Gerichtsvoll- zieher in gleicher Weise legitimirt und verpflichtet. Zunächst überall da, wo er einer zwingenden Prozeßvorschrift, z. B. §§ 671, 715 zuwidergehandelt hat. Sodann aber auch für den Fall, wenn der Gläubiger selbst die Aufhebung beansprucht. Für keinen dieser Fälle

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des letzteren ist in der C.P.O. nicht einmal Erwähnung ge- schehen -- ist ausdrücklich vorgeschrieben, daß die Maßregel aufzu- heben sei, vielmehr begnügt sich das Gesetz, und gewiß mit Recht, mit der strikten Bestimmung: „die Zwangsvollstreckung darf nur beginnen, wenn" rc., „die pp. Sachen ftttb der Pfändung nicht unterworfen" und dergl. Die Novelle wäre deshalb ohne Noth von der allgemeinen Anordnungsweise der C.P.O. abgewichen, wenn sie noch eine ausdrückliche Bestimmung der bezeichneten Art getroffen hätte. Erwähnenswerth ist hierbei auch, daß der § 809 Abs. 2 sich in ähnlicher Weise beschränkt auf die Bestimmung: „die Vollziehung ist unstatthaft". Damit nun aber der Gerichtsvollzieher die gegenüber dem Schuldner obwaltende Rechtsverletzung erkenne, ist erforderlich, daß ihm die Originalzustellungsurkunde oder die dem Schuldner zuge- gangene beglaubigte Abschrift derselben vorliegt, wenn nicht etwa der Gläubiger ohne Weiteres die Rückgabe der Sache beantragt bezw. bewilligt. Die Formalität der Zustellung aus der Urkunde ul prüfen, fällt durchaus in den Bereich der Thätigkeit des Gerichts- vollziehers: eine gleiche Prüfung liegt ihm bei jeder Pfändung ob, und insbesondere hat er auch bei einer nach vorgängiger Zustellung erfolgten Arrestvollziehung in gleicher Weife aus § 809 Abs. 2 die Znnehaltung der bestimmten Frist zu prüfen. Für die Praxis seien bier noch folgende Bemerkungen angeschlossen. Hat der Gerichts- vollzieher selbst die Zustellung bewirkt, so hat er unbedenklich die biernach amtlich ihm gewordene Kenntniß über dieselbe seinen Maß- nohmen zu Grunde zu legen, er bedarf also, wenn der Schuldner die Rückgabe der Sache verlangt, nicht der nochmaligen Vorlage der Zustellungsurkunde. Hat der Gläubiger es überhaupt unter- lassen, die Zustellung zu bewirken, und vermag also der Schuldner nicht eine Abschrift der Zustellungsurkunde vorzulegen, so wird mit /lug der Gerichtsvollzieher die Rückgabe der Sache ablehnen: er ist Glicht befugt, etwa vom Gläubiger den Nachweis der Zustellung unter dem Präjudiz der Aufhebung der Pfändung zu verlangen, n'ie denn überhaupt der Gläubiger, dem er nach der Pfändung zwecks Herbeiführung der Zustellung den Arrestbefehl zurückgegeben ^at, zur Rückgabe des Arrestbefehls an ihn nicht verpflichtet erscheint. Kir den preußischen Gerichtsvollzieher, dessen Geschäftsanwcisung vom 24. Juli 1879 für die durch die Novelle eingeführte Neuerung keine Handhabe enthält, wird vielleicht der Erlaß einer entsprechenden Beiträge, XXXII. (iy. F. n.) Jahrg. 6. Heft. 53

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Anweisung ctm Platze sein, zumal die lautgewordenen Stimmen der Praktiker in so erheblichem Widerstreit sich befinden. Zu erwähnen ist hierbei, daß auch ein Anerkenntniß des Gläubigers, daß die Zu- stellung unterblieben oder nicht rechtzeitig erfolgt sei, für ausreichend erachtet worden ist, um den Gerichtsvollzieher zur Aufhebung der Pfändung zu legitimiren (vgl. Falkmann a. a. £).): dies dürfte jedoch, wenn nicht eine ausdrückliche Einwilligung des Gläubigers in diese Aufhebung erklärt ist, nicht unbedenklich sein. Erreicht der Schuldner durch Anrufen des Gerichtsvollziehers die Freigabe der Sache nicht, so harrt sein Antrag, welches das bei der Zwangsvollstreckung von diesem zu beobachtende Verfahren be- trifft, der Erledigung, und es ist durch § 685 das Vollstreckungs- gericht zur Entscheidung darüber berufen. Die Anwendbarkeit des § 685 wird in den Fällen, wenn der Gerichtsvollzieher aus der Zustellungsurkunde die Formalität der Zustellung zu prüfen in der Lage war, ganz unbedenklich sein, da es sich in diesen Fällen darum handelt, Remedur gegen seine sich als Rechtsverletzung darstellende Ablehnung eintreten zu laffen, ebenso wie wenn er z. B. unpfünd bare Objekte gepfändet oder trotz Auftrages bezw. Einwilligung des Gläubigers die Freigabe von Pfandobjekten abgelehnt hätte. Die Anwendbarkeit ist aber auch in dem oben beregten Falle unbedenklich, wenn nämlich mit Fug der Gerichtsvollzieher die Rückgabe der Sacke Mangels Vorlegung oder Kenntniß der Zustellungsurkunde abgelehnt hat. Denn auch hier liegt objektiv eine Rechtsverletzung vor, und diese zu eruiren, ist zwar nicht der Gerichtsvollzieher, wohl aber das ihm übergeordnete Vollstreckungsgericht in der Lage. Es ist die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für de» letzteren Fall negirt worden (vgl. Falkmann a. a. O.) und zwar um deswillen, weil Voraussetzung für eine Entscheidung des Voll- streckungsgerichts sei, daß demselben entweder durch die vom Schuldner offerirten Beweismittel oder durch amtliche Ermittelungen die Richtigkeit der dem Anträge zu Grunde liegenden Behauptungeil nachgewiesen werden. Es ist hierbei zugleich darauf hingewiesen worden, daß, wenn zu diesem Behuf eine mündliche Verhandlung angeordnet werde, ein Kontumazialverfahren im Falle des Aus- bleibens oder der Verweigerung einer Erklärung nicht ftattfinde. Sollten diese Erwägungen richtig sein, so wäre ein fühlbarer Mißstand vorhanden. Denn in jenem ersteren Falle ruft mit Erfolg der Schuldner da- Vollstreckungsorgan um Beseitigung jber Maß'

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regel an, im letzteren Falle aber wäre das Anrufen des Vollstreckungs- organs unstatthaft bezw. zwecklos. Es läge hierin eine Unbilligkeit, iveil (nach obigen Ausführungen) dem Schuldner die Möglichkeit, die Voraussetzung jenes für ihn günstigeren Falles zu erreichen, ent- zogen ist: denn es ist einzig und allein vom Willen des Gläubigers abhängig, ob die Zustellung erfolgt oder gänzlich unterbleibt. Es wäre überdies hier die Bestimmung des § 707 illusorisch, da es der Gläubiger in der Hand hätte, die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts oder des Prozeßgerichts zu bestimmen. Es würde endlich, wenn man für ersteren Fall außer der Zustellungsurkunde andere Beweismittel und auch amtliche Ermittelungen zuließe, die Frage entstehen, ob das Prozeßgericht erst anzurufen wäre, nachdem das Vollstreckungsgericht den Antrag zurückgewiesen. Die beregte Auffassung aber, welche die Stellung des Voll- üreckungsgerichts im Falle des § 685 zu eng begrenzt, findet im Gesetz keine Stütze. Zunächst ist hervorzuheben, daß, während für andere Fälle (vgl. § 688) die Glaubhaftmachung der thalsächlichen Behauptungen des Antragstellers vorgeschrieben ist, eine solche Vorschrift für den Fall des § 685 nicht getroffen ist. Das Vollstreckungsgericht kann des- halb die Instruktion des Antrages nicht davon abhängig machen, daß der Schuldner Beweismittel erbringt oder anführt. Es hat vielmehr nach Lage des einzelnen Falles — wobei ihm freie Hand gelassen ist — das geeignete Mittel selbst zu wählen, um zu er- forschen, ob die angebliche Rechtsverletzung vorliegt oder nicht. Ge- mäß § 684 Abs. 3 kann seine Entscheidung entweder nach vorgän- giger mündlicher Verhandlung oder ohne eine solche erfolgen. Ordnet es die mündliche Verhandlung an, so finden für diese unbedenklich die allgemeinen Vorschriften für in den §§ 119 ff. An- wendung. Es gelten deshalb namentlich folgende Sätze für den zur Erörterung stehenden Fall: 1. Der Gläubiger hat sich über die vom Schuldner behauptete Thatsache der Nichtzustellung zu erklären, sodaß im Falle nicht aus- drücklichen Bestreitens diese Thalsache als zugestanden anzusehen ist (§ 129). 2. Das Vollftreckungsgericht kann das persönliche Erscheinen des Gläubigers zur Aufklärung des Sachverhältnisses anordnen (§ 132). 3. Es kann anordnen, daß der Gläubiger den Arrestbefehl und damit die gemäß § 173 auf denselben bezw. auf einen damit 53'

836 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. verbundenen Bogen gesetzte Zustellungsurkunde vorlege (§§ 133, 134). Unterläßt der Gläubiger die Erklärung zu 1, so ist die Folge im Gesetz selbst ausgesprochen und also, weil die Thatsache der Nichtzustellung feststeht, die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts dahin, daß die Maßregel aufzuheben, begründet. Befolgt aber der Gläubiger die Anordnungen zu 2 und 3 nicht, so wird die Befugnis des Vollstreckungsgerichts, hieran prozessuale Folgen zu knüpfen, nicht von der Hand zu weisen sein, da anderenfalls das ihm gegebene Anordnungsrecht imaginär wäre. Diese Folgen sind nicht normirt. Es steht deshalb im Ermessen des Vollstreckungsgerichts, sie zu be- stimmen, und dieses beruft sich wohl mit Fug auf den für die Ver- handlungen vor dem Prozeßgericht in § 259 festgestellten Grund- satz, indem es an die Nichtbefolguug seiner Anordnung die Folge knüpft, daß es die vom Schuldner aufgestellte Behauptung für wahr erachtet. Zu erwägen ist hierbei, daß nur der Besitz der Urkunde über den Arrestbefehl und dessen Zustellung den Gläubiger zur Geltendmachung von Rechten aus der Vollziehung legitimirt. Für den Fall, daß der Gläubiger ohne die vorgängige Anordnung aus § 132 nicht erscheint, ist — wie der beregten Auffassung zuzugebeu ist — ein „Versäumnißbeschluß" im Sinne des Versäumnißurtheils der §§ 295 ff. allerdings ausgeschlossen: letztere Vorschriften sind selbstverständlich unanwendbar. Diese Erwägungen führen nun weiterhin nothwendig zu dem Resultat, daß, auch ohne eine mündliche Verhandlung eintreten zu lassen, das Vollstreckungsgericht zuständig ist, unter Anwendung des § 198 in einer zuzustellenden schriftlichen Verfügung dem Gläubiger eine Frist zur Einreichung des Arrestbesehls nebst Zustellungsurkunde unter der Verwarnung zu setzen, daß anderenfalls die qu. Behaup- tung des Schuldners als zugestanden angesehen werde. Denn das gleiche Anordnungsrecht, welches dem Vollstreckungsgericht für die mündliche Verhandlung durch §§ 133, 134 gegeben ist, wird ihm auch außerhalb der mündlichen Verhandlung zuzubilligen sein. Eine solche Verfügung wird, da sie das einfachste Mittel ist, für die Praxis die Regel sein. Daß sie den Gläubiger nicht beschwert, liegt auf der Hand, zumal wenn man erwägt, daß die Novelle — wie oben dargelegt — eine dem Schuldner ungünstige Ausnahmebestimmung enthält und ihn sogar, wenn der Gläubiger die Zustellung ganz unterläßt, nicht einmal in die Lage setzt, seine sonstigen Rechts-

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behelfe gegen den bereits vollzogenen, ihm aber vielleicht noch un- bekannten Arrestbefehl vorzubringen. Ist aber das Vollstreckungsgericht in diesem Sinne zuständig, so folgt aus § 707, daß diese Zuständigkeit eine ausschließliche und deshalb ein anderweites Prozeßverfahren zwischen Schuldner und Gläubiger, das auf Freigabe der gepfändeten körperlichen Sache abzielt, unstatthaft ist (vgl. Erkenntniß des Reichsgerichts vom 3. Mai 1884, Beiträge Bd. XXVIII. S. 1164). Ist die Sache der Gefahr einer beträchtlichen Werthsverringerung ausgesetzt oder verursacht ihre Aufbewahrung unverhältnißmäßige Kosten, so wird mit Fug das Vollstreckungsgericht den Nachweis dcr rechtzeitigen Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner oder wenigstens der Rechtzeitigkeit des Zustellungsgesuchs aus § 190 ver- langen, bevor es in Gemäßheit des § 810 Abs. 3 einem Anträge aus Versteigerung der Sache willfahrt. Es ist dabei zu beachten, das; das Gericht einem solchen Anträge zwar entsprechen kann, nicht aber entsprechen muß. Zu erwähnen ist der Fall, wenn in Folge einer Pfändung baaren Geldes oder in Folge der Versteigerung der Sache der Ge- richtsvollzieher den Betrag hinterlegt hat. Es dürfte wohl einem Bedenken nicht unterliegen, den Gerichtsvollzieher im Sinne des £ 31 der Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 als die für die Rechtsangelegenheit zuständige Behörde anzusehen und demgemäß die Hinterlegungsstelle für verpflichtet erklären, seinem Ersuchen um Auszahlung stattzugeben. Jedenfalls aber ist das Vollstreckungs- gericht im Sinne des § 30 Nr. 1 a. a. O. die zuständige Behörde, um die Auszahlung anzuordnen. Dieser Anordnung wird sich aber, wenn der Gerichtsvollzieher jenes Ersuchen ablehnt oder fruchtlos an die Hinterlegungsstelle richtet, das Vollstreckungsgericht auf An- trag des Schuldners nicht entziehen können. Denn es besteht auch hier die Pfändungsmaßregel fort und es ist nicht abzusehen, weshalb hier beim Mangel der Einwilligung des Gläubigers der Schuldner darauf angewiesen sein sollte, ein rechtskräftiges Erkenntniß im Prozeßwege zu erlangen. Es ist die Frage angeregt worden, ob auch ein Dritter befugt ist, das Vollstreckungsorgan wegen Freigabe der Sache anzurufen und ob dabei der Dritte insbesondere auch zu den in § 685 be- zeichnten Anträgen, Einwendungen und Erinnerungen legitimirt ist (vgl. Iastrow und Marcus a. a. £).), ferner ob von Amt»«egen

838 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. der Gerichtsvollzieher die Znnehaltung der Zuftellungssrift zu kon- trolliren hat. Letztere Frage ist offenbar zu verneinen, da — wie Falkmann a. a. O. gestützt auf den Kommissionsbericht, mit Recht ausführt — eine derartige amtliche Kontrolle mit dem System der Civilprozeß- ordnung nicht vereinbar ist. Uebrigens hat der Gerichtsvollzieher, wie oben ausgeführt, gegen den Gläubiger kein Mittel, die Vor- legung der Zustellungsurkunde zu erwirken. Was die anderen Fragen betrifft, so ist darauf hinzuweisen, daß die C.P.O. klare Bestimmungen darüber trifft, wie ein Dritter seine Rechte auf eine gepfändete Sache zu wahren hat. Diese Be- stimmungen aber sind in den §§ 690, 710, 728 und 758 ff. in einer alle denkbaren Fälle umfaffenden Weise getroffen werden. *) Ist der Dritte in der Weise an der Pfändung der Sache inter- essirt, daß ihm an der letzteren ein die Veräußerung hinderndes Recht oder ein Pfand- oder Vorzugsrecht zusteht, so ist er durch die §§ 690, 710 auf den Weg des ordentlichen Prozesses verwiesen und es ist nur unter bestimmter Voraussetzung das Vollstreckungsgericht zu einstweiligen Anordnungen ermächtigt. Handelt es sich daher um solche Rechte Dritter, so hat der Gerichtsvollzieher und ebenso das Vollstreckungsgericht (abgesehen von der zulässigen einstweiligen An- ordnung) sie unberücksichtigt zu lassen. Diese Rechte originiren eben aus Rechtsverhältnissen, welche außerhalb des Vollstreckungsverfahrens bestehen, und deshalb ist an sich das Vollstreckungsorgan zu ihrer Prüfung und Berücksichtigung nicht berufen. Daß im vorliegenden

0 Es sei hier der Fall erwähnt, daß wegen einer Schuld der mit ihrem Ehemanne in getrennten Gütern lebenden Ehefrau deren eingebrachte (nicht vor- behaltene) Mobilien gepfändet worden sind. Der Ehemann hat hier allerdings aus seinem Nutzungs- und Verfügungsrecht ein Interesse an der Aufhebung der Pfändung, welches unter die im Text angeführten Gesetzesbestimmungen nicht zu subsumiren ist. Zndeß kommt er zugleich als Vertreter seiner Ehefrau in Betracht, deren Interesse an der Aufhebung der Pfändung er wahrzu- nehmen berufen ist, und es stehen ihm daher aus diesem Gesichtspunkte die hier beregten Anträge an den Gerichtsvollzieher bezw. an das Vollstreckungsgericht aus § 685 offen. — Die Ansicht, daß in keinem Falle ein Dritter auf den § 685 sich stützen könne, erscheint übrigens im Hinblick auf die §§ 712, 713 nicht stichhaltig: derjenige Dritte, aus dessen Gewahrsam der Gerichtsvollzieher eine Sache ge- nommen und gepfändet hat, trotzdem jener zur Herausgabe nicht bereit war, ist jedenfalls durch § 685 gegen diesen Eingriff des Vollstreckungsorgans in seiner Rechtssphäre geschützt.

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,valle der Novelle das Pfandrecht auch Dritten gegenüber materiell erloschen ist, ändert hieran nichts. Denn das Vollstreckungsorgan hat nur das Recht des Schuldners auf Freigabe der Sache zu wahren, und dieses Recht zu verfolgen, ist ein Dritter, außer Gläubiger und Schuldner, dem Vollstreckungsorgan gegenüber nicht legitimirt. Steht aber dem Dritten ein Pfandrecht an der Sache zu, das gleichzeitig mit dem Pfandrecht des Gläubigers oder später durch eine Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung entstanden ist, so hat der Dritte thatsächlich nicht ein Znteresse daran, daß die Sache dem Schuldner zurückgegeben wird — im Gegentheil erheischt sein Pfandrecht, daß der Gerichtsvollzieher den Besitz fortsetzt — viel- mehr ist sein Interesse darauf beschränkt, daß er einen Anspruch des Gläubigers auf den Erlös der Sache sich gegenüber zurückdrängt. Dies Interesse tritt erst dann ins Dasein, wenn nach dem (von ihm oder einem Anderen betriebenen) Verkauf der Sache der Erlös uir Deckung seiner Forderung nicht hinreicht, wohl aber hinreichen ivürde oder wenigstens ein Mehreres für ihn erzielt werden würde unter der Voraussetzung, daß der Anspruch des Gläubigers wegfällt. Während bis dahin eine Schmälerung seiner Rechte nicht eingetreten war, so ist er jetzt beschwert. Hier greift nun die Bestimmung des $ 728 Abs. 2 und 3 ein, wonach er, im Falle der Gläubiger nicht freiwillig zurücktritt, die Befugniß hat, auf Hinterlegung des Er- löses bei dem Gerichtsvollzieher anzutragen, der alsdann das Ver- theilungsverfahren aus §§ 758 ff. herbeizuführen hat. In diesem Vertheilungsverfahren ist event., falls es zu einer Einigung nicht kommt, die in § 764 vorgeschriebene Klage von demjenigen anzu- stellen, welcher dem vom Gericht aufgestellten Theilungsplan wider- spricht (vgl. Erkenntniß des Reichsgerichts vom 5. Juli 1884, J.M.Bl. S. 231). Auch der nach den vorstehend erläuterten Bestimmungen ge- regelte Gerichtsstand des Vollftreckungs- bezw. Prozeßgerichts ist ge- nräß tz 707 ein ausschließlicher, und also die Geltendmachung der be- ugten Ansprüche in einem sonstigen Verfahren unstatthaft. Anders als bei der Pfändung einer körperlichen Sache ist die Rechtslage bei der Pfändung einer Forderung oder eines anderen Vermögensrechtes. Während dort das Vollstreckungsorgan unmittel- bar den Pfändungsakt vornimmt, ist es hier nur mit einem Beschlüsse befaßt und überläßt d-m Gläubiger, durch Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner die Pfändung zu bewirken; dort nimmt das

840 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. Vollstreckungsorgan das Pfandobjekt in Besitz, hier ist es mit einer ähnlichen Thätigkeit, etwa der Annahme des Gegenstandes des ge- pfändeten Rechts an und für sich nicht befaßt; dort hat es durch Rückgabe der Sache das Erlöschen des Pfandrechts zu verwirklichen, hier ist von einer solchen Thätigkeit nicht die Rede; dort muß zur Einwilligung des Gläubigers in die Freigabe der Sache der Rück- gabeakt hinzutreten, hier ist gemäß § 742 der Verzicht des Gläu- bigers auf die durch die Pfändung erworbenen Rechte entscheidend, um die Pfändung ungeschehen zu machen. Diese Verschiedenheiten sind von Wesen für die vorliegende Frage. Mit dem Eintritt der Unwirksamkeit der Vollziehung ist das vom Vollstreckungsrichter erlassene Verbot und Gebot ohne Weiteres hinfällig geworden. Es bedarf hierzu eines formalen Aufhebungs- aktes des Vollstreckungsgerichtes nicht. Dies steht im Einklang mit dem durch § 742 statuirten Rechtsgrundsatz, daß das Verbot und das Gebot den Drittschuldner und den Schuldner nicht in einer Weise bindet, daß es ausschließlich nur der Vollstreckungsrichter auf- heben könnte. Während nach der obigen Darlegung bezüglich der Pfändung einer beweglichen körperlichen Sache eine etwaige Vor- schrift der Novelle: „Die Vollstreckuugsmaßregel ist aufzuheben" als überflüssig hätte bezeichnet werden müssen, hätte sie sich hier als mit den sonstigen Vorschriften in Widerspruch stehend erwiesen. Der Gläubiger ist weder in der Lage, noch gegen seinen Schuldner verpflichtet, in Gemäßheil des § 742 Verzicht zu leisten, denn die Rechte, die er durch die Pfändung erworben hatte, sind bereits er- loschen. Zu jedweder Verfolgung der von ihm aus der Pfändung hergeleiteten Rechte, z. B. bei dem Anträge aus Ueberweisung des gepfändeten Rechts, müßte er den Arreftbesehl und den Pfändungs- beschluß nebst deren Zustellungsurkunden vorlegen, und hieraus würde ohne Weiteres die Hinfälligkeit seines Anspruchs sich ergeben. Er hat überdies auch nicht das Recht, die Forderung oder das sonstige Vermögensrecht seines Schuldners gegen den Drittschuldner einzu- klagen : denn dies Klagerecht stände ihm nur zu, wenn ihm das qu. Recht überwiesen wäre und eine solche Ueberweisung ist auf Grund des Arrestbefehls unstatthaft (§§ 736, 737, 810), kann vielmehr erst auf Grund einer vollstreckbaren Entscheidung in der Hauptsache er- folgen. Der Drittschuldner ist, wie das Reichsgericht im Uriheil vom 11. November 1882, Beiträge Bd. XXVII. S. 1125, anerkannt hat,

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aus materiellen Rechtsgrundsätzen berechtigt und verpflichtet, die for- male Rechtsgültigkeit des Rechtsaktes zu prüfen, durch welchen ihm statt des bisherigen ein anderer Gläubiger gegenübergestellt wird. Hierüber auf eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts zu provo- ziren, ist er nicht legitimirt. Denn für das Vollstreckungsverfahren sind nach der allgemeinen Regel nur Gläubiger und Schuldner Partei, und ein Dritter kann nur insoweit eine Parteistellung einnehmen, als ihm eine solche ausdrücklich durch die C.P.O. zugewiesen worden ist: dies ist jedoch (abgesehen von den in den §§ 750—752 be- handelten Fällen) hinsichts des Drittschuldners nicht geschehen. Letz- terer ist wegen des Rechtsverhältnisses, in welches er zum Gläubiger getreten ist, lediglich auf den unmittelbaren Verkehr mit diesem ver- wiesen (§ 739), und er ist auch durch die C.P.O. weder für berech- tigt, noch für verpflichtet erklärt, das Geld zu hinterlegen bezw. die Sache in Verwahrung abzugeben. Diese Frage entscheidet sich viel- mehr nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (vgl. §§ 213, 222, 233, 234 A.L.R. I. 16) und in letztere greift die C.P.O. nur insofern ein, als durch die §§ 746, 747 in den Fällen, wo es sich um körperliche Sachen handelt, über die Art der Verwahrung und die Auswahl der Person des Verwahrers Bestimmung getroffen ist. Dabei ist wohl zu beachten, daß nicht dem Drittschuldner, sondern ausschließlich dem Gläubiger die Auswahl bezw. die Antragstellung beim Vollstreckungsgericht überlasten worden ist, und daß die An- ordnung des Vollstreckungsgerichts, die Sache an den bestimmten Gerichtsvollzieher oder Sequester herauszugeben, von der selbstver- ständlichen Voraussetzung ausgeht, daß der Drittschuldner nach den obwaltenden Rechtsverhältnissen, deren Prüfung sich dem Vollstreckungs- gericht entzieht, nicht bloß bereit, sondern auch berechtigt und ver- pflichtet zur Deposition ist. Der Schuldner selbst endlich, welcher ohne Weiteres den Mangel der Zustellung des Arrestbefehls feststellt und daraus die Unwirk- samkeit der Pfändung folgert, hat kein Jntereffe, das Vollstreckungs- gericht wegen Aufhebung des Pfändungsbeschluffes anzurufen. Denn er ist einerseits gesichert, daß der Gläubiger Rechte daraus herzu- leiten nicht vermag, und er ist andererseits an Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Drittschuldner bezw. an der Disposition über diesen Anspruch nicht behindert. Inwieweit im Falle einer Hinter- legung bezw. Herausgabe zur Verwahrung ihm der Drittschuldner und Beiden der Gläubiger zur Schadloshaltung verpflichtet ist, diese

842 Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. Frage interessirt nicht für das Zwangsvollstreckungsverfahren, ist vielmehr nach materiellrechtlichen Vorschriften im ordentlichen Pro- zeß zu entscheiden. Aus diesen Erwägungen, die auf Konsequenzen der einschlägigen Bestimmungen beruhen, wird der Vollstreckungsrichter seine Zustän- digkeit zur Aufhebung des Pfändungsbeschlusses nicht anerkennen. Ist er auch an sich unbedenklich aus § 685 legitimirt und berufen, über die Aufrechterhaltung oder Abänderung seiner eigenen Voll- streckungshandlung Entscheidung zu treffen2), so ist doch im vor- liegenden Fall die Voraussetzung nicht gegeben, daß ein Antrag, ein Einwand oder eine Erinnerung, welche die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffen, der Erledigung harre. Denn eine Vollstreckungsmaßregel dauert, nachdem kraft Gesetzes der Pfändungs- beschluß hinfällig geworden ist, nicht fort. Erfolgt aber seitens des Drittschuldners in Gemäßheit der §§ 746, 747 die Herausgabe der beweglichen körperlichen Sache an den Gerichtsvollzieher oder der unbeweglichen Sache an den Se- quester, so tritt damit ein neues Stadium des Zwangsvollstreckungs- verfahrens ein. Es tritt nämlich, und zwar zufolge des voraus- gesetzten Auftrages bezw. Antrages des Gläubigers, dieselbe Rechts- lage ein, als habe der Gläubiger die Vollziehung des Arreftbesehls unmittelbar in diese Sache bewirkt, und es gilt alles das, was bei dem oben behandelten Fall der Pfändung der körperlichen Sache gesagt ist bezw. bei dem nachstehend noch zu erörternden Fall der Vollziehung des Arrestbefehls durch Zwangsvollstreckung in die un- bewegliche Sache gesagt werden wird. Unbedenklich handelt es sich dabei nicht um eine völlig neue Vollziehung des Arrestbefehls, son- dern um Fortsetzung des durch die Pfändung begonnenen Voll- ziehungsverfahrens. Deshalb ist der qu. Auftrag noch nach Ablauf der Frist des § 809 Abs. 3 zulässig, sofern nur die Pfändung selbst innerhalb dieser Frist geschehen war. Zweifellos hat der Gläubiger bei dieser Auftragserlheilung bezw. Antragstellung den Arrestbefehl gemäß § 662 vorzulegen, und der Auftrag bezw. Antrag werden u limine abzuweisen sein, insofern aus dem vorgelegten Material die Unwirksamkeit der Vollziehung erhellt. Ein ähnliches Verfahren wird nicht in die Wege geleitet, wenn

a) Die Vollstreckungshandlungen erscheinen nicht als Entscheidungen im Sinne des 8 701, wie aus §§ 684, 729 und 735 hervorgeht.

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im Falle der Pfändung einer Geldforderung der Drittschuldner den Geldbetrag hinterlegt. Denn diese Hinterlegung erfolgt nicht auf Anweisung des Vollstreckungsorgans, auch nicht an ein Vollstreckungs- organ, vielmehr auf Grund von Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Hinterlegungsstelle. Hier sind also die Betheiligten aus den ordentlichen Prozeß angewiesen. Es ist im Anschluß hieran der Fall zu erörtern, wenn eine im Grundbuch eingetragene Geldforderung oder Berechtigung gepfändet und gemäß § 731 C.P.O. und § 16 Ges. vom 24. März 1879 das entstandene Pfandrecht in das Grundbuch eingetragen worden ist. Auch hier ist unter den Voraussetzungen des § 809 Abs. 3 dies Pfandrecht ohne Weiteres erloschen. Denn so wie gemäß § 54 E.E.G. nicht erst rnit der Eintragung die Wirksamkeit der Pfändung migetreten ist, ebenso ist auch nicht erst die Löschung entscheidend für den Untergang des Pfandrechts. Immerhin ergiebt sich bis zur Löschung aus dem Grundbuch ein Hemmniß gegen die freie Ver- fügung des Schuldners über die Geldforderung bezw. Berechtigung. Dies Hemmniß aber vermag er durch Anrufen des Vollstreckungs- gerichts nicht zu beseitigen, und zwar aus folgenden Gründen. Der 8 117 G.B.O. schreibt vor, daß die Löschung einer Veränderung nur aus Antrag oder mit Bewilligung desjenigen, für welchen die Einschreibung geschehen ist, oder auf Ersuchen derjenigen Behörde, welche die Einschreibung beantragt hat, erfolgt. Diese Vorschrift hat durch die C.P.O. oder das Ges. vom 24. März 1879 eine Mo- difikation nicht erfahren. Da nun im vorliegenden Fall die Ein- schreibung nicht auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts, sondern gemäß § 16 a. a. O. auf Antrag des Gläubigers unter Nachweis der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner ge- schehen ist, so bleibt lediglich der Antrag bezw. die Bewilligung des Gläubigers als die einzige für den Grundbuchrichter entscheidende Voraussetzung der Löschung übrig. Daß diese Erklärung des Gläu- bigers durch seine rechtskräftige Verurtheilung ersetzt werden kann, ist nicht zweifelhaft. Dagegen würde ein, nach obigen Darlegungen überhaupt unstatthafter Beschluß des Vollstreckungsgerichts, durch welchen etwa der Pfändungsbeschluß aufgehoben wäre, mit Fug vom Grundbuchrichter nicht respektirt werden. Der Fall des § 19 Ges. vom 24. März 1879 liegt hier namentlich nicht vor, da er ausschließlich die einstweilige Verfügung betrifft. Eine Deduktion aber, daß hier der Grundbuchrichter die Stellung des Vollstreckungsgerichts

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habe und beim Nachweis der Unwirksamkeit der Pfändung aus H 809 Abs. 3 zur Löschung berufen sei, würde nach den in Betracht gezogenen Vorschriften nicht bestehen können. Es ist schon angedeutet worden, daß in den Fällen der §§ 750 bis 753 dem Drittschuldner eine gewisse prozessuale Stellung im Zwangsvollstreckungsverfahren eingeräumt worden ist, und es ist diese Stellung hier mit Bezug auf die zur Erörterung stehende Frage zu untersuchen. Der Drittschuldner ist, wenn die Geldforderung bezw. das anderweitige Vermögensrecht für Mehrere gepfändet worden ist, für berechtigt und, falls das qu. Recht Einem der Gläubiger überwiesen worden ist, auf Verlangen dieses Gläubigers und event. nach vor- gängigem Prozeß für verpflichtet erklärt, den Schuldbetrag zu hinterlegen, bezw. die Sache an einen Gerichtsvollzieher bezw. Se- quester herauszugeben. Durch diese Bestimmungen hat die C.P.O. in die Vorschriften des bürgerlichen Rechts eingegriffen, indem sie — was bei der Pfändung seitens nur Eines Gläubigers nicht ge- schehen ist — für diese Fälle das Recht und die Pflicht zur Depo- sttion statuirt. Zugleich aber hat sie dem Drittschuldner eine Parteistellung eingeräumt, insofern seine Anzeige die Grundlage dafür ist, daß das Vollstreckungsverfahren in Thätigkeit tritt, und er selbst auch zu gewissen Anträgen legitimirt ist. Unbedenklich ge- hört im Sinne dieser Bestimmungen zu den mehreren Gläubigern auch derjenige, der aus § 809 Abs. 3 ein Pfandrecht erworben hat: dieser ist zwar nicht berechtigt, die Deposition zu verlangen, weil eine Ueberweisung an ihn nicht stattgefunden hat und aus dem Arrestbefehl allein auch nicht stattfinden kann, wohl aber ist der Drittschuldner zur Deposition berechtigt, sobald ihm zwei Pfändungs- beschlüsse zugestellt sind, einerlei ob die Wirksamkeit des einen davon oder beider gemäß § 809 Abs. 3 noch dahin gestellt ist. Ein Zn- tereffe, die Aufhebung des Pfändungsbeschluffes zu erwirken, ist hier überall dem Drittschuldner nicht zugebilligt. Ist die Hinterlegung des Geldbetrages erfolgt, so tritt zufolge der Anzeige des Drittschuldners das Vertheilungsverfahren ein (vgl. § 759), und in diesem Verfahren wird die Unwirksamkeit des Pfandrechts aus § 809 Abs. 3 die gebührende Berücksichtigung finden, event. in dem zugelaffenen und vorgeschriebenen Prozesse durchgefochten werden müssen. Ist die Herausgabe an den Gerichts- vollzieher erfolgt, so ist die Rechtslage dieselbe, als wenn die Sache

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durch mehrere unmittelbare Pfändungen des Gerichtsvollziehers be- troffen worden wäre, und es gilt daher das für diesen Fall oben Erörterte (§ 751 Abs. 2 und 3, § 728 Abs. 2 und 3). Zst die unbewegliche Sache in den Besitz des Sequesters gelangt, so tritt die gleiche, noch zu erörternde Rechtslage ein, als sei unmittelbar bic Zwangsvollstreckung in das Immobile durch Bestellung des Se- questers geschehen. Ztl erwähnen ist endlich noch, daß ein Dritter (außer dem Drittschuldner) hier nur entweder — wie bei der Pfändung einer beweglichen körperlichen Sache — durch die §§ 690, 710, soweit deren Voraussetzungen im einzelnen Falle überhaupt zutreffen, oder durch die §§ 750—753 zu einer gewissen prozessualen Stellung in Dem Zwangsvollstreckungsverfahren, das durch die Vollziehung des Arrestbefehls aus § 809 Abs. 3 in die Wege geleitet worden ist, iegitimirt ist, daß er dagegen ebenso wenig, wie Gläubiger und Dchuldner, berechtigt ist, aus § 685 auf eine Entscheidung des Voll- üreckungsgerichts zu provoziren. Ist bei der Vollziehung des Arrestbefehls in das unbewegliche vermögen des Schuldners die Eintragung einer Vormerkung erfolgt, io besteht, wie oben dargethan, das dadurch entstandene Hypotheken- recht bis zur Löschung fort, wenn auch schon vorher die im § 809 Abs. 3 vorgeschriebene Unwirksamkeit eingetreten ist. Es entsteht hier die Frage, wie der Schuldner und ein betheiligter Dritter die Löschung zu erwirken hat, und es ist hierbei Stellung zu nehmen zu der von Wolff „Die Eintragung in das Grundbuch rc." (Berlin 1886) vertheidigten Ansicht, daß der Grundbuchrichter die Funktion des Vollstreckungsrichters hat und ihm deshalb insbesondere eine Entscheidung aus § 685 C.P.O. zusteht und obliegt. Es ist nicht zu verkennen, daß, indem der Grundbuchrichter aus § 10 Ges. vom 13. Juli 1883 die Vormerkung einträgt, er dadurch wn Arrestbefehl vollzieht: er ist also, worüber auch die §§ 2 und 12 das., sowie insbesondere der § 755 C.P.O. keinen Zweifel auf- kommen laffen dürften, als Vollstreckungsgericht thätig. Seine Thätig- keit ist aber eng begrenzt durch die in den §§ 6—12 a. a. O. ent- haltenen Vorschriften. Durch § 757 C.P.O. ist ausdrücklich ange- ordnet, daß die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen bch nach den Landesgesetzen bestimmt, und das Gleiche ist durch §811 für die Vollziehung des Arrestes in das unbewegliche Ver- mögen vorgeschrieben. Hieraus dürfte der Schluß unabweisbar sein.

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daß die allgemeinen Verfahrensvorschriften der C.P.O. über die Zwangsvollstreckung für eine jede Zwangsvollstreckung in unbeweg- liches Vermögen llnanwendbar sind, es müßte denn das Landesgesetz auf sie Bezug nehmen. Durch die §§ 6—12 a. a. O. ist aber die Anwendbarkeit des § 685 C.P.O. nicht vorgeschrieben. Nach § 11 a. a. O. wird die Einwilligung des Gläubigers zur Löschung durch eine Urkunde ersetzt, auf Grund deren nach den Vorschriften der C.P.O. die Zwangsvollstreckung mit der Wirkung einzustellen ist, daß die bereits erfolgten Vollstreckungsmaßregeln aus- gehoben werden. Durch diese Bestimmung ist für den vorliegenden Fall die Vorschrift des § 50 E.E.G.: „Vormerkungen werden ge- löscht auf Ersuchen derjenigen Behörde, aus deren Antrag dieselben im Grundbuche vermerkt worden, oder auf Bewilligung dessen, für den sie vermerkt worden sind", erweitert worden und zwar dahin, daß mit der letzteren Bewilligung für den Grundbuchrichter jene Urkunden gleiche Kraft haben. Weiter ist aber der Gesetzgeber nicht gegangen. So wenig, wie der Grundbuchrichter eine geschehene Eintragung um deswillen, weil sie unzulässig war, ohne Weiteres aus Vorschriften des E.E.G. oder der G-B.O. anulliren kann (die einzige Ausnahme des § 118 G.B.O., der Fall der versehentlichen Löschung oder Nichtübertragung, kommt hier nicht in Betracht), so wenig er z. B., weil» er aus einer ungültigen Notariatsurkunde oder einem mit der erforderlichen Vollftreckungsklausel nicht ver- sehenen Arrestbesehl die Vormerkung eingetragen haben sollte, diese ohne Weiteres (etwa auf Antrag des Eigenthümers) löschen kamu ebenso wenig ist er in der Lage, wegen Unterlassung der nachträg- lichen Zustellung des Arreftbefehls die Vormerkung ohne Be- willigung des Gläubigers bezw. ohne besonderen Aufhebungstitel zu löschen. Wäre nun auch an und für sich als ein solcher Aufhebungs- titel eine aus § 685 erlasiene Entscheidung des Vollstreckungsgerichts gemäß § 691 Nr. 2 und § 692 zu erachten in dem Falle, wenn die Entscheidung nicht nur die einstweilige Einstellung der Vollstreckung, sondern auch zugleich die Aufhebung der in der Form der Eintra- gung stattgehabten Vollstreckungsmaßregel anordnete, so kann doch eine solche Entscheidung aus § 685 hier nicht in Frage kommen. Der § I I Ges. vom 13. Juli 1883 läßt erkennen, daß die dort beregten Urkunden, soweit sie über eine Entscheidung lauten, eine solche Entscheidung voraussetzen, die von einem anderen, als dem

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das Vollstreckungsgerichl repräsentirenden Grundbuchrichter ergangen ist. Es erscheint aber durch nichts gerechtfertigt, hier etwa ein zwiefaches Vollstreckungsgericht anzunehmen, das eine sGrundbuch- richter), welches die Vollstreckungshandlung vornimmt (analog dein § 729), und ein anderes, welches in Bezug auf diese Handlung mit Entscheidungen befaßt ist. Der Schuldner ist hiernach auf den Prozeßweg angewiesen, um wegen Unwirksamkeit der Vollziehung, im Falle der Gläubiger nicht in der für Löschungsbewilligungen vorgeschriebenen Form die Ein- willigung ertheilt, die Löschung der Vormerkung zu erwirken. Er ist in derselben Lage, wenn die Eintragung der letzteren nicht in unmittelbarer Vollziehung des Arrestbefehls, sondern auf Grund eines nach § 17 Ges. vom 24. März 1879 ergangenen Pfändungs- beschlusses zufolge Bewilligung und Antrages des durch den Beschluß dazu ermächtigten und angewiesenen Sequesters, an welchen statt an den Schuldner der Drittschuldner die Auflassung erklärt, erfolgt ist. Hier funktionirt der Grundbuchrichter nicht als Vollstreckungs- gericht, da er lediglich einen freiwilligen Akt, bei dem der Sequester als Vertreter des Grundstückseigenthümers legitimirt ist, aufnimmt: als Vollstreckungsgericht ist vielmehr dasjenige Gericht anzusehen, welches den Pfändungsbeschluß erlaßen hat, und dieses Gericht lehnt, wie oben dargethan, mit Fug eine Entscheidung aus § 685 C.P.O. ab. Gegen nachtheilige Disposition des Gläubigers über die Vor- merkung ist der Schuldner ausreichend gesichert. Denn es ist ihm durch § 60 E.E.G. überlasten, zugleich mit der Klage gegen den Gläubiger bei dem Prozeßgericht den Antrag zu begründen, das Grundbuchamt zu ersuchen, daß bei der Vormerkung Widerspruch gegen weitere Verfügungen des Gläubigers vermerkt werde. Wenn- gleich der § 60 a. a. O. ausdrücklich nur der Hypothek und Grund- schuld erwähnt, so ist doch die Anwendbarkeit auf eine Vormerkung unbestritten (vgl. Achilles Grundbuchrecht, Anm. 4 zu § 60 a. a. O.). Daß hierbei gemäß § 18 Ges. vom 24. März 1879 das Ersuchen des Prozeßgerichts als eine einstweilige Verfügung im Sinne des § 814 C.P.O. in die Erscheinung tritt, soll hier nur beiläufig be- merkt sein. Ebenso wie hier der Schuldner prozeffualisch anders gestellt ist, als bei Vollziehung des Arrestbefehls in sein bewegliches körperliche» Vermögen, ebenso ist auch ein betheiligter Dritter hier nicht in der

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Lage, auf Bestimmungen der C.P.O. über die Zwangsvollstreckung zu rekurriren, um die Löschung der Vormerkung wegen der Unwirk- samkeit der Vollziehung herbeizuführen. Er ist aber auch nicht be- nöthigt, dazu seine Zuflucht zu nehmen. Ein Dritter kann nämlich nur insofern interessirt sein, als er zu gleicher Zeit oder nach Eintragung der Vormerkung ein Pfand- recht an dem Immobile erlangt hat. Alsdann kommt ihm aber die Vorschrift des § 5 Ges. vom 13. Juli 1883 zu Statten. Denn er kann hiernach (daß die Vormerkung bei Unwirksamkeit der Vollzie- hung niemals auf den Schuldner rechtsgültig übergehen kann, ist oben dargethan) sowohl im Rechtswege, als auch durch Anträge bei dem Grundbuchrichter das dem Schuldner zustehende Recht aus Löschung der Vormerkung gellend machen. Er ist also berechtigt, den Anspruch des Schuldners auf Löschung durch Klage gegen den Gläubiger zu verfolgen, auch die einstweilige Verfügung aus § 60 E.E.G. zu extrahiren, und er ist ferner befugt — selbst gegen den Willen des Schuldners —, an dessen Stelle auf Grund der Löschungs- bewilligung oder rechtskräftigen Verurtheilung des Gläubigers die Löschung der Vormerkung bei dem Grundbuchrichter zu beantragen. Alle diese Rechte sind ihm allerdings nur unter der Voraussetzung gegeben, daß er selbst einen Titel zur Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat. Mit Recht hat der Gesetzgeber nur unter dieser Voraussetzung das Interesse des Dritten anerkannt. Fehlt ihm ein Titel zur Zwangsvollstreckung, so ist ihm im Falle des Zwangsver- steigerungs- und Zwangsvermallungsverfahrens immerhin ein befferes Recht gewahrt, da er gemäß §§ 118 und 149 Ges. vom 13. Zuli 1883 zum Widerspruch gegen den Theilungsplan, der zu seinem Nachtheil die Vormerkung berücksichtigt, berechtigt ist. Tritt im Zwangsverwaltungsverfahren die Unwirksamkeit der Vollziehung des Arrestbefehls ein und ist also damit von selbst das Pfandrecht des Gläubigers an den Einkünften erloschen, so folgt aus §154 Ges. vom 13. Juli 1883, daß die Aufhebung des Verfahrens nur durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts erfolgen kann. Nur durch einen solchen Beschluß wird die Geschäftsführung des Ver- walters beseitigt, und er ist zugleich Erforderniß für die Löschung des Sperrvermerks. Die Voraussetzungen dieses Aufhebungsbeschluffes sind weder im § 154 a. a. O., welcher nur zweier einzelnen Fälle erwähnt, in erschöpfender Weise behandelt, noch sonst im Gesetz vollständig fixirt.

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Karakteristisch ist, daß, während für das Zwangsversteigerungsver- jahren besondere Vorschriften über die Aufhebung der Vollstreckung in den Fällen, wenn der Gläubiger den Antrag zurücknimmt oder der Schuldner den Geldbetrag hinterlegt, getroffen sind, solche Vor- schriften für das Zwangsverwaltungsverfahren nicht gegeben sind, daß auch der § 71 a. a. O. für dies Verfahren nicht für anwend- bar erklärt ist. Aber auch die für die Zwangsversteigerung gegebenen Vorschriften erschöpfen nicht alle möglichen Fälle der Aufhebung dieses Verfahrens: die §§ 70, 71 enthalten eine gewisse Bezug- nahme auf Vorschriften der Civilprozeßordnung. Man wird nicht fehlgreifen, wenn man behauptet, daß die nach obigen Darlegungen auch hier anzuwendende Bestimmung der Novelle, daß die Vollziehung unwirksam ist, für das Zwangsvollstreckungs- versahren die Anordnung in sich birgt, daß dies Verfahren aufzu- beben ist. Es greift auch hier die Erwägung Platz, daß das Gesetz die Vollziehung nur in Erwartung der demnächstigen Zustellung zu- gelassen hat, daß der Gläubiger, indem er die Zustellung unterläßt, wider eine prozessualische Verfahrensvorschrift verstößt, daß die Fort- setzung des Zwangsverfahrens als eine Rechtsverletzung gegen den Schuldner sich darstellt, und daß deshalb das Vollstreckungsorgan berufen ist, über die Erfüllung jener Vorschrift zu entscheiden. Es in hier aber auch noch zu erwägen, daß mit dem Erlöschen des Pfandrechts des Gläubigers an den Einkünften der unbeweglichen Sache das Zahlungsverbot an die Dritten, in deren Leistungen die Einkünfte bestehen, kraft Gesetzes hinfällig geworden ist derart, daß - ohne daß es dazu eines Aufhebungsbeschlusses bedarf — nach materiellen Rechtsgrundsätzen die Dritten rechtsgültig an den Schuld- ner leisten und mit Fug die Leistung an den Verwalter ablehnen. Es ist hier also die Kompetenz des Vollstreckungsgerichts eine weitere, als im Falle der Eintragung, und diese gesetzlich geordnete Verschiedenheit erklärt sich aus der verschiedenen Natur der Maß- regel. Denn dort hindert der Fortbestand der Eintragung den Schuldner nicht an Dispositionen über das Immobile, hier hingegen iß ihm durch die Fortdauer der Maßregel die Verwaltung des Im- mobiles entzogen. Daß das Vollstreckungsgericht berufen wäre, von Amtswegen die Zustellung des Arrestbefehls zu überwachen, dafür ist im Gesetz ein Anhalt nicht gegeben: die exzeptionelle Bestimmung des § 20 Ges. vom 13. Juli 1883 kann in dieser Hinsicht nicht zur Anwen- Beiträge XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 6. Heft. ka

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düng kommen. Es ist deshalb auch hier dem allgemeinen Grundsatz des Civilprozeßrechts Geltung dahin einzuräumen, daß nur auf An- trag des Schuldners die Aufhebung des Verfahrens beschlossen wird, sofern nicht der Gläubiger selbst die Aufhebung beantragt. Der Antrag des Schuldners kann nun, wie bei der Pfändung einer beweglichen körperlichen Sache, entweder durch die Urkunde über verspätete Zustellung des Arrestbefehls liquide geniacht sein, oder aber, sofern der Gläubiger die Zustellung gänzlich Unterlasten hat, illiquide sein. Es wäre auch hier ein arger Mißstand, wenn zwar im erfteren, nicht aber im letzteren Falle das Vollstreckungs gericht in der Lage wäre, dem Anträge des Schuldners durch Ans Hebung des Verfahrens stattzugeben. Der Mißstand ist hier aber ebenso wenig, wie im obigen Falle vorhanden. Unbedenklich nämlich greift hier das oben entwickelte Anord- nungsrecht des Vollstreckungsgerichts Platz. Denn dies Recht ori ginirt aus den allgemeinen Prozeßbestimmungen der C.P.O., deren Anwendbarkeit auf das Verfahren bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen füglich nicht wird in Abrede gestellt werden können: es sei hier beispielsweise an die Vorschriften über Aus fchließung und Ablehnung von Gerichtspersonen, über Prozeßfähig keil und über Prozeßbevollmächtigte und Beistände erinnert. Dieses Anordnungsrecht hat übrigens auch durch das Gesetz vom 13. Juli 1883 in der Bestimmung des § 20 Anerkennung gefunden. Demi hier ist für einen bestimmten Fall dem Vollstreckungsgericht das Recht eingeräumt, dem Gläubiger aufzugeben, innerhalb einer nach Ermessen zu bestimmenden Frist darzuthun, daß das der Fortsetzung des Ver- fahrens entgegenstehende Hinderniß beseitigt ist, und zwar unter der Voraussetzung, daß nach Beschaffenheit des Falles eine Beseitigung des Hindernisses möglich ist. Das Exzeptionelle dieser Bestimmung ist keineswegs in der Zubilligung dieses Anordnungsrechtes an sich zu finden, sondern vielmehr darin, daß in dem singulären Fall das Vollstreckungsgericht ein bereits bei der Einleitung vorhanden, ihm aber unbekannt gewesenes Hinderniß noch nachträglich von Amts- wegen zu berücksichtigen hat und daß, trotzdem dies Hinderniß von Anfang an vorhanden war, dennoch dem Gläubiger die nachträgliche Beseitigung nachgelassen ist. Mt Fug ordnet daher, sobald der Schuldner die Aufhebung des Verfahrens wegen Unwirksamkeit der Vollziehung des Arrestbefehls verlangt und die gänzliche Unterlaffung der Zustellung behauptet, das

Erörterung der Novelle vom 30. April 1886. 851 Vollstreckungsgericht entweder eine mündliche Verhandlung an—welche, wie die in den §§ 70, 71, 146 a. a. O. enthaltene Bezugnahme auf § 688 C.P.O. beweist, bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen nicht etwa ausgeschloffen ist — oder es erläßt (was die Regel sein wird) eine schriftliche Verfügung an den Gläubiger mit der Aufforderung, in bestimmter Frist den Arreftbefehl nebst Zustel- lungsurkunde einzureichen, anderenfalls die vom Schuldner behauptete Thalsache der Nichtzustellung als festgestellt angesehen werde. Auch hier ist gemäß § 707 C.P.O. das Vollstreckungsgericht ausschließlich zur Entscheidung über die Aufhebung des Verfahrens berufen, und daher der ordentliche Prozeßweg ausgeschloffen. Ein Dritter erscheint nicht legitimirt, den Aufhebungsbeschluß zu extrahiren, auch alsdann nicht, wenn er als Interessent des Ver- fahrens gilt. Behauptet er ein Recht an dem Grundstück, das die Vwangsverwaltung unzulässig machen würde, so ist er gemäß § 146 a. a. O. darauf angewiesen, dieses Recht nach den Vorschriften des § 690 C.P.O. zu verfolgen. Ist er aber Interessent, so hat er nicht an der Aufhebung des Verfahrens, sondern an der Befriedigung aus demselben ein Interesse, und letzteres zu verfolgen, steht ihm im Vertheilungsverfahren frei, bei dem er zum Widerspruch gegen best Theilungsplan berechtigt ist, insofern zu seinem Nachtheil der Gläubiger aus dem Arreftbefehl Ansprüche erhebt. Es bleibt zum Schluß zu erörtern, wie die Unwirksamkeit der Vollziehung des persönlichen Sicherheitsarrestes vom Schuldner gel- lend zu machen ist. Daß hier der Gesetzgeber bestimmt haben könnte, daß der Schuldner den ordentlichen Prozeßweg beschreite, will von vorn herein ausgeschlossen erscheinen. Gemäß § 812 richtet sich die Vollziehung, wenn sie durch Haft erfolgt, nach den Vorschriften der §§ 785—794. Hiernach geschieht die Verhaftung (und nur dieser Akt) durch den Gerichtsvollzieher. Seit dem Zeitpunkte der Annahme zur Haft ist offenbar die Gefängniß- behörde die weitere ausschließliche Vollstreckungsbehörde. Die §§ 783, <87, 788, 794 lassen dies klar erkennen. In der gesetzlichen Be- llimmung, daß die Vollziehung unwirksam ist, wird die Gefängniß- behörde aber die Vorschrift mit Fug erblicken und erblicken müssen, daß, sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmung für sie offenkundig und, der Schuldner aus der Haft zu entlaffen ist. Zieht man den bei dieser Vollziehung ausgeprägten engen Verkehr zwischen der Voll- llreckungsbehörde und dem Schuldner in Betracht, so wird die Frage, 54'

Beiträge zur Erklärung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs
Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs vor dem Juristentage Von Herrn Dr. Klöppel, Rechtsanwalt beim Reichsgericht

852 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage.

ob zur Entlassung der Antrag des Schuldners erforderlich ist, müßig sein. Für die Gefängnißbehörde ist mm die Thatfache der Zustellung oder Nichtzustellung des Arrestbefehls nach den für Preußen gege- benen Instruktionen offenkundig. Nach § 98 Abs. 3 der Geschäfts- Anweisung für die Gerichtsvollzieher händigt dieser den Arrestbefehl bei der Einlieferung an die Gefängnißbehörde aus, welche im Besitz dieser Urkunde verbleibt. Da aber die Zustellung alff dem Arrest- befehl oder auf einem damit verbundenen Bogen zu beurkunden ist. überdies gemäß § 79 des Gefängniß-Reglements vom 16. März 1881 alle Zustellungen an Gefangene in Gegenwart eines Gefängniß- beamten erfolgen, so folgt Hieralls die Richtigkeit der obigen Be- hauptung. Daß der § 85 Abs. 8 des Gef.-Regl. der Entlassung nicht im Wege steht, vielmehr dort unter Hervorhebung einzelner Fälle auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen ist, bedarf feiner weiteren Ausführung. Zn gleicher Weise, wie die Gefängnißbehörde wird, wenrl nicht durch Haft, sondern durch anderweitige Beschränkung der persönlichen Freiheit der Arrestbefehl vollzogen worden ist, das im einzelnen Falle bestimmte Vollftreckungsorgan zrir Aufhebung jener Beschränkung be rufen sein.

Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. 4. Der Entwurf -es bürgerlichen Gesetzbuchs vor -em Äuriftentage. Von Herrn I>r. Klöppel, Rechtsanwalt denn Reichsgericht. Unter den Fragen, welche dem diesjährigen Zuristentage gestellt waren, fielen sieben in den Bereich des Entwurfs zum bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Nur auf eine von diesen, welche die der Mutter zugestandene „elterliche Gewalt" betraf, ist die Ant- wort zustimmend zu den Vorschlägen des Entwurfs ausgefallen. Auf- vier Fragen (über den Grundsatz „Kauf bricht Miethe", den Erwerb

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Iuriftentage. 853 von Servituten „nur durch Eintragung" NN Grundbuche, die „nur obligatorische" Wirkung aller Legate und die Gewährleistung für Viehmängel) hat sich die Versammlung gegen den Entwurf ausge- sprochen, in zwei anderen Fragen (Entmündigung wegen Trunksucht und freie Korporationsbildung) wurde eine Ergänzung des Entwurfs für nothwendig erachtet. Wenn der deutsche Juristentag während der drei Jahrzehnte seines Bestandes in den wichtigsten Beziehungen der Gesetzgebung fruchtbar vorgearbeitet hat, so konnte dies nur in der Weise ge- schehen, daß er über die von ihm verhandelten Fragen zu bestimmten Vorschlägen gelangte, welche die wohl bemessene Mitte hielten zwischen der Laxheit allgemeiner Sätze und den ins Einzelne ausgearbeiteten Vorschriften, die einen fertigen Gesetzentwurf darstellen. Nur so war es inöglich, brauchbare Anregungen zu haben, ohne der sorgsamen Durchbildung der Bestimmungen, für welche einer solchen Versamm- lung Zeit und Nüttel fehlen, Fesseln anzulegen. Von dieser Richt- schnur ist der Juristentag auch dann nicht abgewichen, wenn er sich in die unrgekehrte Stellung der Beurtheilung eines fertig vorliegenden Entwurfs versetzt fand. Er hat sich durchweg nur an die Grund- stige der einem bestimmten Rechtsstoffe im Entwurf gegebenen Ord- nung gehalten, seine Mißbilligung solcher Grundzüge aber nicht durch bloße Verneinung, sondern durch Entgegenstellung anderer bestimmter Grundzüge ausgesprochen. Dieser Ueberlieferung getreu hat auch diesmal die zweite Abtheilung, indenr sie es nicht für angemessen erachtete, die Gewährleistung für Mängel bei einzelnen Hausthiereu auf bestimmte Hauptmängel und Fristen zu beschränken, sich zugleich dahin ausgesprochen, daß vielmehr die allgemeinen Grundsätze des Entwurfs über die Gewährleistung bei Mängeln im Wesentlichen auch auf die Veräußerung von lebenden Thieren Anwendung finden sollen. Wenn die erste Abtheilung in bloß verneinender Fassung sich urit der Bestimmung des Entwurfs „durch das Vermächtniß wird für den Vermächtnißnehmer nur eine Forderung gegen den Be- schwerten auf Leistung des Gegenstandes des Vermächtniffes begründet" nicht einverstanden erklärte, so ließ hier wenigstens der Gang ber Verhandlung keinen Zweifel über die Richtung, in welcher nlan das Verhältniß geordnet zu sehen wünschte. Darin stimmte rnan gewiß dem Referenten bei, daß der Erblasser begrifflich nur über sein Vermögen, also über die Aktiva nicht ohne Rücksicht auf bie Passiva verfügen könne. Aber daß es ihm bei hinreichendem Ueber-

854 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. schuß jener über diese gleichwohl abgeschnitten sein müßte, über eine bestimmte Sache derart zu verfügen, daß sie als solche an den Ver- mächtnißnehmer gelange, ohne durch die Verfügung des Erben hin- durchzugehen, vermochte inan als unabweisliche Folge nicht anzu- erkennen, vielmehr wollte man verhindern, daß durch eine beliebige Verfügung des Erben das Recht des Vermächtnißnehmers zu einem Anspruch auf Schadensersatz abgeschwächt werde, der für den Zunei- gungswerth der vom Erblasser selbst herrührenden Sache gar nicht ge währt werden kann und obendrein von der Zahlungsfähigkeit des Erben abhängt. Uebrigens leidet der Gegensatz der dinglichen und der „nur obligatorischen" Wirkung des Vermächtnisses, als ob es kein Drittes gäbe, an einer begrifflichen Unklarheit, auf welche wir bei der Frage von Kauf und Miethe zurückgeführt werden. Das Recht des Vermächtnißnehmers gehört weder dem Sachenrecht nock dem Obligationenrecht, sondern dem Erbrecht an, es steht unter der Grundbedingung des Erbrechts, daß die Rechte der Erbschaftsgläubiger und der natürlichen Erben (sogen. Pflichttheilsberechtigten) nicht ver- kürzt werden dürfen. Wird diese eigenthümliche erbrechtliche Be- schränkung durch geeignete Rechtssätze zum Ausdruck gebracht, so kann das Recht des Vermächtnißnehmers freilich nicht die Unbedingt- heit des Sachenrechts haben. Aber die Meinung, daß deshalb die Wirkung des Vermächtnisses nur eine obligatorische fein könne, ent springt allein dem Mißverstände, jeden Anspruch auf eine Leistung für „obligatorisch" zu Hallen, während doch auch die dingliche Klage wesentlich den Anspruch auf eine Leistung, auf die Herausgabe der Sacke enthält. Darauf nun, das Recht des Vermächtnißnehmers durch ge- eignete Rechtssätze eben den wesentlichen Bedingungen des Erbrechts gemäß, nicht nach einer falschen Analogie von dinglichem oder obli- gatorischem Rechte aufzubauen, so daß die Absicht des Erblassers genau so weit zur Ausführung komme, als es mit dem Rechte der Gläubiger und natürlichen Erben verträglich ist — darauf hat wenigstens die Verhandlung des Zuristentages die weitere Bearbeitung des Erbrechts mit genügender Bestimmtheit hingewiesen. Wenn dagegen dieselbe Abtheilung sich lediglich verneinend aus- gesprochen hat: „die Durchführung des Grundsatzes, wonach Grund- gerechtigkeiten nur durch Eintragung im Grundbuche erworben werden können, wie sie im Entwürfe des bürgerlichen Gesetzbuches geschieht, ist nicht zu empfehlen", so ist nicht abzusehen, welchen Erfolg der Antragsteller sich davon verspricht, diese „Resolution" mit einer ge-

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Juristentage. 855 ringen Mehrheit durchgesetzt zu haben, nachdem vorher die Hälfte der Anwesenden mit den beiden Vorsitzenden sich für die Vertagung der durch kein gedrucktes Gutachten vorbereiteten Frage ausgesprochen hatte. Freilich, der Antragsteller hat keinen Zweifel darüber gelassen, daß er es in diesem Rechtsstoffe lediglich bei der Ordnung des gel- tenden preußischen Rechtes belassen will, nach welcher, ungeachtet des sonst durchgeführten Grundbuchsystems die Grundgerechtigkeiten unab- hängig von der Eintragung im Grundbitche bestehen. Aber mit einem parlainentarischen Kunstgriffe, den wir ungern in eine mit wissenschaftlichen Mitteln arbeitende Versammlung hineingetragen sehen, wurden für den Antrag Stimmen geworben, mit dem ausdrück- lichen Hinweis, daß er für Jeden annehmbar sei, der nur überhaupt die Vorschläge des Entwurfs nicht wolle. Diese bloße Verneinung ist aber auch nicht die entsprechende Antwort auf die dem Juristen- tage vorgelegte Frage, die ausdrücklich auch darauf gerichtet war, welche Ausnahmen von dein Grundsätze der Eintragung zuzulassen seien. Im Sinne des Antragstellers bedarf es freilich solcher Aus- nahmen nicht, aber diejenigen mußten sich darüber klar werden, die mit ihnl nur darin übereinstimmten, die Durchführung des Grund- satzes „wie sie im Entwürfe geschieht" zu mißbilligen. — Die Worte übrigens, welche der Antrag ursprünglich noch enthielt, daß die Be- stinnnungen des Entwurfs auch „aus wirthschaftlichen Gründen" nicht ]\i empfehlen seien, legen die Gefahr nahe, daß die wirthschaftlichen Gründe, für deren entsprechende Beachtung wir kämpfen, doch auch zum leeren Schlagworte werden. Die Grundgerechtigkeiten entspringen keineswegs einem Bedürfnisse der Wirthschaft an sich, sondern nur des durch die Zufälligkeiten der Eigenthumsvertheilung und die Willkür der Eigenthumsnutzung gehemmten einzelnen Wirthschaftsbetriebes. Je mehr die Rechtsordnung in diese Verhältnisse planmäßig eingreift, desto inehr verschwindet dieses Bedürfniß. Schon jetzt sind durch die "eueren Bauordnungen der großen Städte die städtischen „Dienst- barkeiten" ebenso gelichtet wie die ländlichen durch die Ausführung der Zusammenlegungsgesetze. Eine Vermehrung des Volksvermögens könnten die Grundgerechtigkeiten nur darstellen, wenn durchweg der Vortheil derselben für das herrschende Grundstück beträchtlich größer wäre als der Nachtheil für das dienende: aber diese Frage läßt sich nicht allgemein schlichten, sondern nur im Verhältniß der jeweiligen wirthschaft- lichen Nutzung des einen und des anderen beantworten. Ein Wege- recht, welches bei extensiver Ackerwirthschaft nur eine geringe Be-

856 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. lästigung für das dienende Grundstück war, wird nach dem Ueber- gang zu intensiver Bewirthschaftung zur empfindlichen Schädigung; ein Fensterrecht, welches für das als Hofraum oder Niederlage ver- wendete Nachbargrundstück kaum merklich war, kann die Ausnutzung desselben zu einer gewerblichen Anlage gänzlich verhindern oder sehr einschränken. Zn der That also sprechen allgemeine wirthschaftliche Gründe so wenig dafür, die Errichtung von Grundgerechtigkeiten zu erleichtern oder zu erschweren, wie jede andere beliebige Verfügung des Eigenthümers über sein Grundstück. Diejenigen Erwägungen aber, welche überhaupt zirr Einführung des Grundbuchrechts geführt haben, lassen es für den Erwerber eines Grundstücks ebenso wichtig erscheinen, eine die wirthschaftliche Nutzimg desselben in bestimmter Richtung hindernde Dienstbarkeit kennen zu lernen, als eine barauf haftende Pfandschuld; und wenn von diesen auch die geringfügigste nicht von der Eintragung befreit ist, so ist noch weniger Grund, Dienst barkeiten wegen vermeintlicher Geringfügigkeit auszuschließen, da für diese ein dauernder Maßstab nicht zu finden und die Voraus- setzung in § 17 A.L.R. 1. 22, daß durch eine Grundgerechtigkeit der Nutzungsertrag des belasteten Grundstücks nicht geschmälert wird, wenn überhaupt, immer nur für den gegebenen nächsten Augen- blick sestzustellen ist. Es bleibt also nur die Frage, ob mit § 16 A.L.R. a. a. O. diejenigen Grundgerechtigkeiten von der Eintragung unabhängig sein sollen, deren Dasein „aus einer zu ihrer Ausübung in der belasteten Sache vorhandenen fortwährenden Anlage von einem Jeden erkannt werden kann". Daß die Bestimmung in § 18 a. a. O. neben der Ausnahme des § 17 nicht durchführbar war, ist wohl er- klärlich, und kann überhaupt bei der heutigen Durchführung des Grundbuchsystems nicht ins Gewicht fallen. — Die gegen den Ent- wurf vorgebrachten Einwendungen trafen auch nicht sowohl den Grundsatz der Eintragung an sich, als gewisse Einzelbestimmungen, die aus demselben nicht nothwendig folgen, und die Schwierigkeiten des Uebergangs aus dem gegenwärtigen Rechtszustande in den vom Entwurf vorgesehenen; diesen aber kann und muß die verständige Gesetzgebung durch Uebergangsbestimmungen der bisherigen Rechts- gewöhnung in jeder billigen Weise erleichtern. Ein Beschluß, dessen Beachtung sich die weitere Bearbeitung des Entwurfs nicht wird entziehen können, ist der gleichfalls von der ersten Abtheilung gefaßte und vom Plenum bestätigte über das Verhältniß von Kauf und Miethe: „Es empfiehlt sich, in das

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bürgerliche Gesetzbuch für den Fall der freiwilligen Uebereignung der Sache, die dem Miether oder Pächter bereits vorher überlasten war, den Grundsatz: Kauf bricht nicht Miethe aufzunehmen." Die beiden Referenten, Professor Brunner und Reichsgerichtsrath Petersen, hatten sich über diesen Antrag verständigt, und von den drei über die Frage erstatteten Gutachten hatte sich nur dasjenige des Reichsgerichtsraths a. D. v. Meibom gegen den Grundsatz desselben ausgesprochen, nicht jedoch, ohne der vorwiegenden Rechtsanschauung beträchtliche Zuge- ständnisse über den Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs hinaus zu machen. — Wenn bisher von romanistischer Seite diese Frage durch einen schiefen Gegensatz von obligatorischem und dinglichem Rechte verwirrt worden ist, so konnte es doch nicht die Aufgabe einer zu vraktischen Zwecken berathenden Versammlung sein, die Doktrin zu berichtigen, und die Referenten haben gewiß wohl gethan, das Ab- gleiten der Verhandlung aus diesen Boden damit zu verhüten, daß ne übereinstimmend betonten, es solle durch den Antrag über die Frage der Dinglichkeit des Miethrechts nicht entschieden werden. Nachdem aber der gefaßte Beschluß sich bezüglich des anzunehmenden Rechtssatzes wesentlich auf den Boden des preußischen Landrechts ge- stellt hat, wird für die Durchführung desselben die Frage nicht zu umgehen sein, ob diese mit dem Landrecht am einfachsten, sichersten und zutreffendsten als Folge aus der dinglichen Natur des Mieth- rechts abgeleitet wird, oder ob wirklich, wie die Romanisten uns glauben rnachen, das Wesen der Sache uns nöthigt, an der ent- gegengesetzten Auffassung „im Prinzip" festzuhalten, trotz der An- nahme eines diesen! widersprechenden Rechtssatzes. Das Sprüchwort stellt Kauf und Miethe gegen einander; die Romanisten finden das ungenau, da, wie v. Meibom sagt, das Miethverhältniß nicht ge- brochen wird, sondern nur nicht gegen den dritten Erwerber wirkt, und dieser das Recht zur Vertreibung des Miethers nicht durch den Kauf, sondern durch das auf ihn übertragene dingliche Recht erlangt. Die Frage ist aber doch eben, warum denn nicht, wie aus dem Kauf durch die in Erfüllung desselben geschehene Uebertragung der verkauften Sache das Eigenthum des Käufers entsteht, ebenso aus dem Miethvertrage durch die in Erfüllung desselben geschehene Uebertragung der Sache ein entsprechendes dingliches Recht entstehen soll, welches sich dein Eigenthmn des Erwerbers gegenüber ebenso liark erweist als das Nießbrauchsrecht. Das Sprüchwort setzt nur abkürzend auf beiden Seiten das obligatorische Rechtsgeschäft für das

858 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. diesem entsprechende, seinen Gegenstand bildende dingliche Ver- hältniß, dessen Inhalt auf beiden Seiten die Nutzung einer Sache ist. Gegenstand des Kaufes ist dasjenige dingliche Verhältniß, dessen Inhalt die dauernde Nutzung der Sache ist. Wenn man diese als Substanz der Sache bezeichnet, so hat doch an dieser „Substanz" Niemand etwas, außer insofern sie in eine fortlaufende Nutzung sich auseinander legt. Abgesehen also von der zeitlichen Begrenzung ist die Nutzung, welche den Gegenstand des Miethvertrages bildet, genau dasselbe, wie die Nutzung, welche Gegenstand des Kaufvertrages ist; der Eigenthümer, welcher sein eigenes Haus bewohnt, steht zu dieseni in keinem andern Verhältnisse als der Miether. Auch ist es schiej, einen Unterschied darin zu finden, daß der Eigenthümer doch auch die „Verfügung" über die Sache habe; denn diese Verfügung reicht nur genau so weit, als das Recht der Nutzung. Ist dieses durch das Recht eines andern beschränkt, so kann auch die „Verfügung" des Eigenthümers die Sache auf einen Dritten nur mit dieser Be- schränkung übertragen. Soweit aber seine Nutzung reicht, hat auch der Miether die Verfügung: die Aftermiethe gilt, soweit sie nicht vertragsmäßig ausgeschlossen ist. — Wollte nun trotz dieser voll ständigen Analogie der dauernden und der zeitlich begrenzten Nutzung die Rechtsordnung sagen, sie erkenne nur jene, nicht diese als „Recht an der Sache", als „dingliches" Recht an, so hätte diese entgegen- gesetzte Behandlung zwar keinen fachlichen Grund, aber das Unter- scheidungsmerkmal wäre mindestens verständlich und folgerichtig. Wenn aber die römischen Juristen das zeitlich begrenzte Nutzungs- recht das eine Mal, im Nießbrauch, als dingliches anerkennen, das andere Mal, im Gegenstände des Miethvertrages, nicht, so ist dies wissenschaftlich genommen nur das vollendete car tel est notre plaisir. In dieser ganz und gar willkürlichen Unterscheidung, nicht in der Znkommensurabilität des dinglichen und obligatorischen Rechts liegt der grobe Trugschluß, den der Volksinstinkt vollkommen treffend in die Worte „Kauf bricht Miethe" zusammengefaßt hat. Wenn das positive Recht, wie der französische Code civil, den Uebergang des dinglichen Rechts unmittelbar an den obligatorischen Vertrag knüpft, so ist nicht abzusehen, warum nicht, wie der Kauf- vertrag das Eigenthmn, der Miethvertrag das zeitlich begrenzte Nutzungsrecht erzeugen soll. Es war also ganz folgerichtig, wenn die französische Rechtsprechung, obwohl Art. 1743 6. c. wörtlich nur sagt, daß der Pächter oder Miether vom Käufer nicht ausgetrieben

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. 859 werden könne, also nur ein bereits zur Ausübung gelangtes Mieth- oder Pachtverhältniß vorauszusetzen scheint, auch den Pächter und Miether schützt, der noch nicht in Besitz getreten ist; — um so un- begreiflicher freilich, daß, obwohl diese Auffassung von der Mehrheit der Rechtslehrer getheilt wird, diese gleichwohl die Dinglichkeit des Mieth- oder Pachtnutzungsrechts nicht anerkennen. Verlangt aber das positive Recht zum Erwerb des dinglichen Rechts außer dein obligatorischen Vertrage noch die Uebergabe der Sache, so ist nicht abzusehen, warum die Uebergabe in Erfüllung des Miethvertrages nicht genau die entsprechende Wirkung haben soll als die Uebergabe in Erfüllung des Kaufvertrages — wie hier die Entstehung des Eigenthums, so dort die Entstehung des zeitlich beschränkten Nutzungs- rechts. Bei der einen so wenig als bei der andern Auffassung ist in der Natur des Verhältnisses ein Grund zu finden, das Recht, auf welches der Mieth- und Pachtvertrag gerichtet ist, nicht völlig gleichlaufend dem Rechte zu behandeln, auf welches der Kaufvertrag gerichtet ist. Wird also der Begriff des dinglichen Rechts nach dem Gegenstände, dem Anspruch auf die unmittelbare, vollständige oder lheilweise, dauernde oder zeitige Nutzung einer Sache bestimmt, so ist nicht ersichtlich, warum die Miethnutzung nicht ein dingliches Recht sein sollte wie Eigenthum, Nießbrauch und Dienstbarkeit. Zu keinem andern Ergebnisse ist zu gelangen, wenn der Begriff der „Dinglichkeit" eines Rechts aus dem Gepräge der demselben entspringenden Klage bestimmt wird. Das römische Recht macht nicht unter den Rechten, sondern unter den Klagen den er- schöpfenden Unterschied der dinglichen und der „persönlichen", in rem und in personam. Nun ist es zwar auch bei dieser Unterscheidung im Grunde das unmittelbare Recht an der Sache, welches die Wirkung hat, daß die Sache gegen Jeden in Anspruch genommen werden kann, der sie entgegen dem Rechte des Klägers besitzt. Indern aber die römischen Juristen sich an die greiflichere Wirkung hielten, wurde ihnen diese derart zum Unterscheidungsmerkmal, daß sie ohne Arg unter den Begriff der actio in rem auch solche Klagen brachten, deren Gegenstand gar keine Sache, sondern ein Verhältniß ist, dessen Störung gleich der des dinglichen Rechts gegen jeden Dritten ver- folgt werden kann. Die romanistische Scholastik hat dann diese Rechte, da sie dieselben nicht mit gleicher Unbefangenheit zu den dinglichen zählen konnte, mit den letzteren unter den Ausdruck „absolute Rechte" gebracht. Für die römischen Juristen fielen nach ihrem Unter-

860 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Juristentage. scheidungsmerkmale auf die andere Seite alle Klagen auf eine nur von einer bestimmten Person zu erfüllende „Leistung". Unter diese leere Abstraktion des Handelns wurde der verschiedenartigste Rechts- inhalt zusammengeworfen: Tätigkeiten von selbständigen! wirthschaft- lichem Werthe mit bloßen Rechtshandlungen, die ein Recht des Klägers an der Sache erst begründen sollen, und mit Pflichten der Fürsorge, Pflege u. s. w. nicht wirthschaftlichen Inhalts. Nachdem nun die neuere romanistische Lehre aus beiden Gruppen das reine „Familienrecht" ausgeschieden hat, glaubt sie für das übrig bleibende Vermögensrecht gleichwohl den Unterschied des „dinglichen" und „persönlichen" nicht nur als erschöpfende Eintheilung festhalten zu sollen, sondern nracht ihn unter der Hand zu einem Unterschied der Rechte oder gar der „Rechtsobjekte". Dabei wird dann das „per sönliche" Recht ohne Weiteres als das „obligatorische" genommen, und so entsteht der oben berührte Schematisnnrs, daß ein Rech!, wenn es kein dingliches ist, eben „nur ein obligatorisches" sein könne. Die Folge dieser unklaren Verschiebung ist, daß die heutige Rechtslehre so wenig wie die römische es zu einem Begriffe der Obligation ge bracht hat; statt dessen muß immer noch die Richlrrng des Anspruchs auf die Abstraktion der Leistung oder Handlung dienen, während man der dinglichen Klage unversehens ihre natürliche Grundlage des Rechts an der Sache untergelegt hat. Gerade nur von der rörnischen Auffassung der Dinglichkeit aus ist es aber verständlich, wie man diese der Miethnutzung hat absprechen können. Man braucht einem Rechte nur die dingliche Klage zu versagen, um es zu einem „nur obligatorischen" zu machen. So entsteht der romanistische Kreisschluß:. die Miethe ist ein nur obligatorisches Recht, weil der Miether keine dingliche Klage hat, und er kann keine ding- liche Klage haben, weil die Miethe nur ein obligatorisches Recht ist. Das reine römische Recht hat mit dieser Auffassung so sehr Ernst gemacht, daß es dem Miether auch denr Vermiether gegenüber jeden Schutz seiner Nutzung versagt: es wird als ein Recht des letzteren aufgestellt, den ersteren vertragswidrig aus seiner Nutzung zu ver- treiben, und dieser dagegen mit seinem obligatorischen Anspruch aus Schadensersatz vertröstet. Das heutige gemeine Recht hat, wie der erste Referent treffend bemerkte, zumal unter denr Einfluß der Reichs- gesetzgebung diese Rechtlosigkeit nicht festhallen können; so umg es denn eben auch den zweiten Schritt thun, und durch Gewährung des dinglichen Rechtsschutzes auch dein dritten Erwerber gegenüber

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. 861 die Miethnutzung als das anerkennen, was sie ihrer Natur nach ist, ein Recht an der Sache so gut als der Nießbrauch. Freilich hat auch das preußische Landrecht diesen Rechtsschutz nicht vollkommen durchgeführt: es versagt ihn im Falle der noth- ivendigen Veräußerllng, und der Wortlaut des vom Zuristentage ge- faßten Beschlusses beschränkt ihn gleichfalls auf die freiwillige Ueber- cignung. Zndeß haben beide Referenten betont, daß damit nicht stillschweigend für die Zwangsveräußerung das Gegentheil gesagt fein solle, man habe nur durch Ausscheidung dieser durch die Kollision zwischen den dinglichen Berechtigungen der Pfandgläubiger und der Miether schwierigeren Frage die Erörterung vereinfachen wollen; und Präsident Drechsler wies zun: Schlüsse der Verhandlung mit Nach- druck darauf hin, daß nach sieser Seite das ungleich größere that- iachliche Interesse liege, da bei freiwilliger Veräußerung der red- licke Verkäufer nicht leicht unterlasse, den Uebergang der Miethverträge aus den Käufer zu vereinbaren. Die Frage läßt sich von der andern nickt trennen, ob das dingliche Recht des Miethers imd Pächters von der Eintragung ins Grundbuch abhängig sein soll. Beide Refe- renten haben sich dahin ausgesprochen, daß dies nur bei Mieth- und Pachtverträgen von ungewöhnlich langer Dauer angezeigt erscheine, da an sich das Mieth- und Pachtverhältniß für den Erwerber offensichtlich nt und dieser auf eine durchgängig übliche Dauer desselben gefaßt sein nruß. Wird dies angenommen, so ist es keine rechtlich noth- lvendige Folge, daß die nicht der Eintragung bedürfenden Mieth- unb Pachtrechte auch nur dem Ansprüche des älteren Pfandgläubigers 'reichen, und ein sachlicher Grund dafür ist um so weniger ersichtlich, als die Zinsen der Pfandschulden ihre natürliche Deckung im Mieth- "nd Pachtverträge finden, der gesunde Realkredit also selbst an einer vorsorglichen Vermiethung und Verpachtung das größte Zntereffe bat. Dem ungesunden Realkredit aber, welcher auf die Unsicherheit seiner Deckung im Voraus eine Spielprämie erhebt, wie der von einem Redner ins Feld geführten „Güterbewegung", welche Grund lind Boden zum Spielball der nackten Gewinnspekulalion macht, kann nur immer wieder entgegengehalten werden: der Grund und Boden iü wirthschaftlich dazu da, genutzt zu werden; daß er verkauft und verpfändet wird, entspringt an sich keinem wirthschaftlichen Bedürf- nisse, sondern ist nur eine Folge davon, daß er Gegenstand des Privateigenthums geworden ist. Es ist einer der Grundfehler der landläufigen Wirthschaftslehre, daß sie die wirthschaftlichen Erzeug-

8ß2 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. nisse und die erste Bedingung aller Erzeugung, den Boden, unter der Abstraktion der „Güter" zusammenwirft. Daß wirthschaftliche Erzeugnisse ausgelauscht werden, ist Voraussetzung jeder Entwickelung der Wirthschaft über die dürftigsten Zustände hinaus, die nur durch Arbeitstheilung möglich ist. Daß aber der Boden den Eigenthümer wechsle, hat nur dann wirthschaftliche Bedeutung, wenn der leistungs- fähigere den unfähigeren ersetzt; aber gerade dies wird durch nichts mehr verhindert, als wenn durch Spekulation die Bodenpreise derart geschraubt werden, daß sie vorab das Wirthschastskapital ver- schlingen, und dann nluß freilich der Realkredit das Nebel mildern, der in Gestalt der Hypothek selbst eine wirthschaftlich äußerst frag- würdige Einrichtung ist. Mit der Anerkennung seines dinglichen Rechts ist allerdings brt* Verhältniß des Miethers zum dritten Erwerber der Sache nicht er- schöpft. Sein Vertrag sichert ihm nicht nur zu, daß der Ver miether ihm die Nutzung überlasse, sondern auch, daß er sie ihm innerhalb gewisser Grenzen durch Herstellung der Sache ungeschmälert erhalte, und daran reihen sich in den neueren großstädtischen Ver- hältnissen andere Leistungen, deren Entgelt im Miethzinse ungeschieden bedungen wird, und die nur voin Eigenthümer zweckentsprechend er füllt werden können. Da aber der Miethzins für den Eigenthümer als seine Nutzung der Sache an die Stelle des unmittelbaren Ge brauchs rückt, und darum die Ueberlassung dieser Nutzung selbstver- ständlich zum Gegenstände des Kaufs gehört, so wird ebenso selbst verständlich der Erwerber, wenn er den Miethzins bezieht, auch die- jenigen Leistungen übernehmen müssen, deren Entgelt im Miethzinse einbegriffen ist, und die der Vermiether als Eigenthümer über- nommen hatte. Es macht, wie das preußische Landrecht zeigt, bei klarer Einsicht in das Verhältniß durchaus keine Schwierigkeit, diese Zession und Delegation obligatorischer Rechte rmd Verbindlichkeiten gesetzlich an den Kauf zu knüpfen. Von den beiden Beschlüssen, in welchen der Iuristentag eine Ergänzung des Entwurfs verlangt, leidet der die Entmündigung wegen Trunksucht betreffende an einer Unbestimmtheit, die im Grunde nur die Frage, unter welchen Bedingungen jenes Laster einer Geistes- krankheit gleichgestellt werden soll, von der Versammlung auf die- jenigen abwälzt, die mit der weiteren Bearbeitung des Entwurfs befaßt sein werden. Ließen sich diese Bedingungen nicht greifbarer

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. 863 fassen, als daß „eine Person entmündigt werden kann, welche in Folge der Trunksucht sich oder andere gefährdet", so wäre die Fassung wohl besser dahin zu vereinfachen „eine Person kann wegen Trunksucht nach dem Ermessen des Amtsrichters entmündigt werden." — Den Beschluß über die „freie Körperschaftsbildung" trifft der schwerere Vorwurf einer Unklarheit, welche dessen Tragweite auf den ersten Blick gar nicht erkennen läßt. Zur ersten Satze werden all- gemeine Bestimmungen über Erwerb und Verlust der „Körperschafts- rechte" gefordert, bei welchen das „Prinzip der freien Körperschafts- bildung" zu Grunde zu legen sei. Nach dem zweiten Satze sollen privatrechtliche Körperschaften, welche nicht unter ein Spezialgesetz fallen, die „öffentliche Anerkennung ihrer Persönlichkeit" erlangen, wenn sie aus Grund gesetzlicher Normativbestimmungen in ein von den Gerichten geführtes Vereinsregister eingetragen werden. Die Nächstliegende Auslegung wäre nun, den zweiten Satz nur als ge- nauere Bestimmung des ersten aufzufaffen, das Ganze würde dann nur darauf hinauslaufen, für den Erwerb der „Korporationsrechte" das System der „Normativbestimmungen" anzunehmen, wie es ge- meinhin denl System der „Konzessionirung" entgegengesetzt wird. Alis der Begründung des Gutachters und Berichterstatters Professor Gierte aber erfahren wir vielmehr als Sinn des ersten Satzes, daß Vereine mit sog. körperschaftlicher Verfassung kraft der bloßen That- sache ihres Bestandes in der Lage sein sollen, auf ihren Namen Rechte >u erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, zu klagen und verklagt werden, die öffentliche Anerkennung ihrer „Persönlichkeit" soll ersichtlicher Weise nur noch die Fähigkeit zum Erwerbe von Grund- cigenthum hinzufügen. Den jetzigen Rechtszustand im größten Theile des deutschen Reiches, daß diese Vereine als Gesellschaften behandelt werden — wobei freilich in Folge der Unklarheiten der Doktrin auch die Rechtsprechung vielfach schwankt — bezeichnet Professor Gierte in lebhafter Ausmalung als „Rechtlosigkeit." Die weitestgehende Abhülfe dafür wäre nun doch die Gleichstellung jener Vereine mit den Handelsgesellschaften, Erwerbsgenossenschaften u. s. w. Aber es wäre weit gefehlt, dem Beschlüsse nur diese Tragweite zu geben. Viel- mehr ist, vermöge des Doppelsinnes, den die Doktrin in das Wort „Korporationsrechte" hineingetragen hat, die Meinung, daß mit dem einen Federzuge die Mitglieder solcher Vereine auch das Recht er- langen, für ihre Schulden die Gläubiger auf die leere Vereinskaffe anzuweisen. Das hält Professor Gierke alles Ernstes nicht für Recht-

864 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Iuristentage.

losigkeit, vielmehr ist es für ihn die selbstverständliche magische Wirkung seines „ Körperschasts" -Begriffs. In unserer früheren Besprechung des Entwurfs (S. 633 ff. dieses Bandes) ist ausgeführt, daß die „juristische Persönlichkeit" im Sinne der römischen Juristen nichts ist als die private Rechtsfähigkeit, sofern sie einem anderen Rechtsträger als dem einzelnen Menschen zuerkannt wird; daß für das heutige Recht, nachdem die neuere Gesetzgebung das Wort mit Bedacht vermieden und durch die Angabe des realen Inhalts der jeweils zuerkannten Rechtsfähigkeit ersetzt hat, vollends ein Bedürfniß zu einem besonderen Begriff dieser „Persönlichkeit" nicht besteht; daß auch ein solcher Begriff nicht möglich ist, da alle juristischen Personen nur in der Verneinung Übereinkommen, das, sie keine natürliche Handlungsfähigkeit haben, und darum ihre Rechts sähigkeit nur anerkannt werden kann, indem zugleich für ihre Ver- tretung gesorgt wird, was dann wieder ihre Rechtsfähigkeit dicht m die Seite der den Unmündigen und Wahnsinnigen zuerkannten stellt, also nur bestätigt, daß sie nichts ist als die private Rechtsfähigkeit überhaupt. Run hat Niemand klarer als Professor Gierke (da-: Deutsche Genossenschaftsrecht III. S. 65 ff., 100 ff.) nachgewiesen, daß die römischen eorpora an sich Rechtswesen des öffentlichen oder Sacralrechts waren, denen die private Rechtsfähigkeit hinterher zuerkannt wurde, ohne an ihrem rechtlichen Gepräge irgend etwac- zu ändern. Vielmehr würde ihre Stellung als „juristische Personen" durch ihre unabhängig davon gegebene Rechtsgestaltung in der eigen- thümlichen Weise bestimmt, daß, weil sie als von ihren zeitigen Mit gliedern unabhängige Gesammtheiten ohnehin bestanden, nun auch ihr Vermögenskreis von demjenigen ihrer Mitglieder derart gesondert wurde, daß diese als Einzelpersonen keinen Antheil am Vermögen der Gesammtheit halten, und darum als solche auch für die Schulden der Gesammtheit den Gläubigern nicht hafteten. Dies folgt also klar nicht aus dem Begriffe der „juristischen Persönlichkeit," sondern aus dem davon durchaus verschiedenen und nur thatsächlich damit zu- sammentreffenden der Körperschaft. Weil aber das römische Recht die selbständige private Rechtsfähigkeit keinen anderen Personenver- einen als den Körperschaften zugestand, wurde die mittelalterliche Doktrin verführt, den Begriff der Körperschaft in den der „juristischen Person," sofern diese ein Personenverein ist, als selbstverständlichen Bestandtheil aufzunehmen. Die neuere romanistische Rechtslehre hat diese Begriffsvermengung sortgesponnen und dadurch nicht nur

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Juristentage. 865

die klare Abgrenzung der Rechtsstellung derjenigen Gesellschaften un- gemein erschwert, welchen die heutige Rechtsanschauung unbedenklich die selbständige Rechtsfähigkeit, aber nicht die „Körperschaftsrechte" im eigentlichen Sinne zuerkennt; sie trägt auch hinterher ihre Un- klarheit in die glücklich erreichte Klarheit der Rechtssprache hinein und wird unwirsch, wenn sich die Rechtsprechung dadurch nicht irre inachen läßt. Daß die offene Handelsgesellschaft „juristische Persön- lichkeit" im Sinne der selbständigen Rechtsfähigkeit hat, ist u. a. darin anerkannt, daß die gegen die Gesellschaft ergangenen Urtheile nicht gegen die Gesellschafter vollstreckbar sind, und eben jetzt hat der Zuristentag erklärt, daß es sich nicht empfehle, eine gegentheilige Gesetzesbestimmung zu erlassen. Wenn andererseits der offenen Han- delsgesellschaft die juristische Persönlichkeit durch die Rechtsprechung aberkannt ist, so ist dies nur in dem ganz anderen Sinne des Körper- schaftsbegriffs geschehen. Hallen wir nun den Begriff der „juristischen Person" in diesem Linne gesondert von den Begriffsmerkmalen der römischen Körper- schaft fest, so ist es unerfindlich, wie diese „Persönlichkeit" die Haftung anderer Personen, der Mitglieder des damit ausgestatteten Vereins, ti'tr dessen Verbindlichkeiten nothwendig ausschließen soll, denn ein großer Theil des Privatrechts besteht in solchen Haftungen. Aber selbst für die „Körperschaft" des Professor Gierke ist diese Folgerung unverständlich, da er gerade den römischen Körperschastsbegriff durch die „deutsche Genoffenschaftstheorie" dahin verlieft haben will, daß die Körperschaft nicht, wie nach den Vorstellungen der römischen Juristen, ein handlungsunfähiges, der Vertretung als einer Art der Vormundschaft bedürftiges Wesen, sondern eine „lebendige Gesammt- verfonlichkeit" sein soll, welche in ihren Mitgliedern, sei es unmittel- bar, sei es durch bestellte Körperschafts-„Organe" eigentlich selbst handelt. Wer wird den Mystizismus verstehen, daß die Mitglieder, indem sie insgesammt handelnd die Handlungen einer Gesammtperson vollziehen, diese als ihren Einzelpersonen fremde und ihre Verantwort- lichkeit in keiner Weise bedingende behaupten dürften? — Auf der andern Seite ist es mit dem Begriffe der juristischen Persönlichkeit einer ,, Personenvereinigung" ebenso wenig unverträglich, daß ihre Mitglieder auch als Einzelne Rechte am Vermögen der juristischen Person haben; denn ein noch größerer Theil des Privatrechts besteht in Rechten einer Person am Vermögen einer andern. Wiederum aber kann auch Professor Gierke gerade aus seinem Körperschaftsbegriffe eine solche Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 6. Heft. 55

866 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Juristentags.

Folgerung nicht ziehen. Bei der römischen Körperschaft folgte es nicht aus ihrer juristischen Persönlichkeit, sondern aus ihrer unabhängig davon bestehenden Rechtsgestaltung, daß wenn sie unterging, ihr Ver- mögen ins Leere fiel, denn ihre Mitglieder hatten als Einzelne schlechthin keinen Theil an diesem Vermögen. Wenn aber eine Gierke'sche Körperschaft sich auflöst, fällt ihr Vermögen selbstverständlich an ihre Mitglieder zur Vertheilimg, sofern nicht „verfassungsmäßig" ein Anderes bestimnrt ist. Woher sollte aber den Mitgliedern dieses Recht am Körperschaftsvermögen nach der Auflösung kommen, wenn sie nicht schon während des Bestandes der Körperschaft ein Recht daran hätten? Auch das Recht am Vermögen der offenen Handels- gesellschaft ist während des Bestandes derselben für die Gesellschafter ein ruhendes, es kann nur auf dein Wege der Auflösung der Gesell- schaft wirksarn werden. Die Gierke'sche Körperschaft unterscheidet sich also in dieser Beziehung nur dadurch, daß die Auflösung der- selben nicht in das Belieben jedes einzelnen Mitgliedes gestellt ist. Dieser Nagel aber ist zu schwach, um einen solchen Unterschied von Grund aus zu tragen, wie ihn Gierke zwischen seinen Körperschaften und den Gesellschaften ausstellen und festhalten will. In der That ist das Gierke'sche Unterscheidungsmerkmal ein nichtiges. Gerade bei dem Prinzip der freien Körperschaftsbildung geht die eine wie die andere Gestaltung lediglich aus dem freien Willen der sich Vereinigenden hervor. Nach dieser Seite soll der Unterschied nur darin liegen, daß in diesem Falle der Wille eben auf die Errichtung einer Körperschaft gerichtet sei. Damit sind wir aber nur im Kreise herumgeführt, wer soll denn diese beiden Gegen- stände des Willens unterscheiden? Die Vorstellung der „Einheit" kann es nicht, denn die Mitglieder einer „freien" Körperschaft wollen ja beileibe nicht in diese Einheit aufgehen, irgend welche Einheit der Kraftbethätigung ist aber auch das selbstverständliche Ziel jeder Ge- sellschaft, und die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haben sicherlich ein weit lebhafteres Gefühl ihrer Einheit als die Mitglieder irgend welches frei gebildeten Vereins, den Gierke Körperschaft nennt. Der Unterschied könnte also nur in einem anderen formalen Ausdruck der Einheit liegen, wie ihn die Worte „Verfassung" und „Statut" im Gegensatz zum Gesellschaftsvertrage bezeichnen. Professor Gierke hält die Aktiengesellschaft wie die Erwerbsgenoffenschaft für „Körper- schaften" in seinem Sinne; die Gesetzgebung hat, was bei der einen Gesellschaftsvertrag heißt, bei der andern Statut genannt. In der

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. 867 Ihat ist das eine wie das andere nichts als die vertragsmäßige Be- stimmung über die Vertretung und Haftung nach außen und über die Rechte der Mitglieder untereinander und gegenüber der Gemein- schaft. Auch was nach Gierke den wesentlichen Inhalt der „Ver- fassung» ausmacht, die Bestellung von „Organen" der Körperschaft ist hier und dort gleich. Es kommt in der That auf nichts mehr hinaus als auf Bestimmungen über Fassung und Wirkung von Mehrheitsbeschlüssen der sämmtlichen Mitglieder und über Wahl und Befugnisse eines Vorstandes und Ausschusses oder Verwaltungsraths, und dergleichen könnte nicht nur, sondern müßte zweckmäßiger Weise auch in dem Gesellschaftsvertrage einer offenen Handelsgesellschaft Vor- kommen, die sich aus einer größeren Zahl von Gesellschaftern bilden sollte. Alle diese Formen der Gesellschaft unterscheiden sich wesentlich nur durch die Art der Haftung ihrer Mitglieder; und wenn nach dem neuen Entwürfe Erwerbsgenoffenschaften mit einer bis auf die Höhe des „Geschäftsantheils" beschränkten Haftung zugelassen werden, so würden diese in Wirklichkeit nur Aktiengesellschaften mit dem Vor- recht sein, ihr Geschäft mit nicht eingezahlten Aktien zu betreiben. Auch die Gierke'sche Körperschaft würde sich wesentlich nur in diesem einen Merkmale unterscheiden, eine Gesellschaft ohne jede Haftung der Mitglieder zu sein, sie wäre aber damit immer nur eine freilich recht eigene, seltsame und fragwürdige Art der Gesellschaft. Die Grundvorstellung Gierke's, daß aus einer Vereinigung von .freien Willen" etwas Anderes herauskommen könne als ein Ver- hültniß freier Willen, also ein Vertragsverhältniß, ist ein Rückschritt sogar gegen die Naturrechtslehre, die darin wenigstens folgerichtig >var, ihren aus dem Vertrage abgeleiteten Staat in bloße Vertrags- verhältnisse aufzulösen. Daß aus der Verbindung von Einzelwillen sich etwas Anderes ergebe, als in jeder Gesellschaft die vertragsmäßige Verständigung über gemeinsame Entschlüsse, ein von dem Einzelwillen verschiedener „Gesammtwille", ist ein weit über das Privatrecht hin- ausreichender, allgemein philosophischer Aberglaube, mit welchem hier nicht die Stelle ist, sich weiter auseinanderzusetzen. Auch die erschwerte Auflösbarkeit erhebt die Gierke'sche Körperschaft mit Nichten über das bloße Vertragsverhältniß. Das Entscheidende ist, daß die Vereini- gung überhaupt durch den Willen der Einzelnen, wenn auch nur ihrer Mehrheit, aufgelöst werden kann; der Einzelne erhält für den Verzicht auf das Recht, die Auflösung herbeizuführen, überreichen Ersatz durch das Recht, jederzeit ohne alle Haftung auszuscheiden, und 55'

868 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Juristentage. die gleichzeitige Einbuße seines Rechts am Vereinsvermögen hat nur die Bedeutung einer Konventionalstrafe, durch welche auch andere Gesellschaften das Recht, die Auflösung zu verlangen, thalsächlich be- schränken können. Gegen die Behauptung aber, daß die freie Körperschaftsbildung im Sinne des Zuristentagsbeschluffes „uraltes deutsches Recht" sei, haben wir den zuverlässigsten Gewährsmann wiederum in Gierke selbst, der (das Deutsche Genossenschaftsrecht I. S. 226 ff.) zeigt, wie nach dein alten deutschen Genoffenschaftsgedanken „die Verbindung den ganzen Menschen ergreift und sich auf alle Seiten des Lebens erstreckt", die Genossenschaft „den ganzen Menschen forderte, ihre Mitglieder daher ursprünglich keinem andern Vereine mehr angehören konnten." Solche Genossenschaften sind, auch wenn ihr erstes Entstehen ein freier Zu- sammenschluß ist, durchaus darauf angelegt, unauflöslich zu sein, und der Einzelne kann sich ihnen nicht entziehen, ohne seine ganze Rechtsstellung in der Gesellschaft aufzugeben; auch begiebt sich Niemand in eine solche Verbindung nach freiem Belieben, sondern weil er durch Geburt, Wohnort, Berus hineingewiesen wird. Diese wahre deutsche Genossenschaft, die übrigens der römischen Körperschaft ur- sprünglich eng verwandt ist, mit der heutigen Vorstellung „freier Körperschaftsbildung" zusammenzuwerfen, gleicht auf ein Haar jener Märzpetition, welche Preßfreiheit und Zensur in einem Athem for- derte. Vielmehr lebt der deutsche Genoffenschaftsgedanke gerade da wieder auf, wo die heutige Vorstellung nur Zwang sehen will, in Innungen, Berufsgenossenschaften und ähnlichen Bildungen; und für diese in ihrem klaren Gegensätze zur bloß obligatorischen Gesellschaft keine Stelle im Privatrecht gefunden zu haben, ist in der That ein Mangel des Entwurfs, der aber mit der juristischen Persönlichkeit gar nichts zu thun hat, da diese in weitestem Umfange auch bloß vertragsmäßigen Gesellschaften zusteht. Wäre dem Zuristentage die Frage so gestellt worden: ist es ein Bedürfniß unseres Rechtslebens, nach freiem Belieben Vereine zu bilden, deren Mitglieder für die auf den Namen des Vereins eingegangenen Ver- bindlichkeiten nicht haften, so würde dies ohne Zweifel mit Entrüstung verneint worden sein. Und doch ist dies der Sinn des Beschlusses, welcher wie in der Abtheilung so im Plenum ohne Widerspruch ge- faßt worden ist, nach der ihm durch Professor Gierke gegebenen Er- läuterung. Dieser findet es ganz harmlos, daß der Gläubiger leer ausgehl, wenn die Verbandsperson verschwindet und kein aus-

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Zuristentage. 869 reichendes Vermögen hinterläßt. Dieses „Verschwinden" ist aber bei der freien Körperschaftsbildung nicht nur in das Belieben der Mehr- heit gestellt, welche die Auflösung des Vereins beschließen kann, sondern auch aller Einzelnen als solcher, indem sie von dem Rechte des freien Austritts Gebrauch machen. „Die Verbandsperson ist so gut wie die Einzelperson sterblich", darin findet Professor Gierke den befriedigendsten Rechtsgrund für seine Konstruktion. Freilich kann auch der Einzelne sich selbst tobten, aber das ist doch ein etwas harter Entschluß; die Mitglieder des Vereins aber bleiben frisch und munter, indem sie ihre Verbandsperson „verschwinden" lassen. Warum soll denn nun die Sache anders liegen, „sobald ein Verein dem Publikum gegenüber eine feste rechtliche Kreditbasis in Anspruch nimmt", und was heißt das? Niemand nimmt eine Kreditbasis in Anspruch, sondern Kredit. Bedürfen die „freien Körperschaften" keines Kredits, so auch gewiß nicht der Körperschaftsrechte. Nehmen sie aber irgend welchen Kredit in Anspruch, so bedürfen sie dazu einer „festen rechtlichen Kreditbasis", und die Rechtsordnung hat überall dafür zu sorgen, daß nicht Schulden auf einen Namen ge- macht werden können, für welchen nachher diejenigen, die hinter dem Namen standen, nicht haften. Uebrigens ist es ganz gleichgültig, ob solche freie Körperschaften ohne feste rechtliche Kreditbasis sich in Bayern und anderwärts bis jetzt als unschädlich erwiesen haben. Ist die Konstruktion nach all- gemeinen rechtlichen Grundsätzen eine in sich verkehrte, so wird man sie ihrer bloßen Unschädlichkeit wegen nicht annehmen. Es müßte ein unabweisliches Bedürfniß nachgewiesen, und dies auf keinem anderen Wege zu befriedigen sein, ehe man sich dazu entschließen könnte. Das wirkliche Bedürfniß aber, welches Prof. Gierke nach- gewiesen hat, reicht nicht weiter als zu dem Satze: „Gesellschaften, welche einen ständigen Vorstand zu ihrer rechtlichen Vertretung er- mächtigt haben, können in den Personen des Vorstandes klagen und verklagt werden, und Urtheile, die gegen den Vorstand erwirkt werden, sind gegen das Gesellschaftsvermögen vollstreckbar." Das wäre ein Satz des Gesellschastsrechts, der nichts von „juristischer Persönlichkeit" enthielte und vollends mit den „Körperschaften" nichts zu thun hat. Daß in der staatlichen Verleihung der Körperschafts- Rechte nicht bloß die selbständige Rechtsfähigkeit, sondern auch das Vorrecht erlheilt wird, daß für die Verbindlichkeiten der „juristischen Person" nur deren Vermögen hastet, ist eine aus der romanistischen

870 Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs v. d. Juristentage.

Doktrin abgeleitete Folgerung, die an sich unhaltbar ist, aber ihre Korrektur wenigstens darin findet, daß die Verleihung nur nach ge- wissenhafter Prüfung der „Kreditbasis" des einzelnen Vereins erfolgen soll. Mit der Beseitigung dieser Korrektur muß aber die innere Unhaltbarkeit nackt zu Tage treten. Das System der Normativ- bestimmungen müßte, um haltbar zu werden, gerade das in sich mtf= nehmen, wovon Prof. Gierke seine freien Körperschaften entbinden will: Bestimmungen über die Haftung der Mitglieder. Da aber solche Bestimmungen, die für Vereine jeder Art anwendbar wären, sich nicht aufstellen lassen, so bleibt, was die Zuerkennung der „ju- ristischen Persönlichkeit" anlangt, kein anderer Weg, als der in unserer früheren Besprechung aus dem bisherigen Gange der Gesetz- gebung aufgezeigte: für bestiurmte Arten von Vereinen, für welche ein greifbares Vedürfniß nachgewiesen wird, die Rechtsfähigkeit in den realen Ausdrücken des Handelsgesetzbuchs und der ihm folgenden Gesetze zu gewähren unter entsprechenden Bedingungen der Haftbar keit ihrer Mitglieder; für andere Vereine aber je nach Lage des Einzelfalles durch Verleihung im Verwaltungswege auszuhelsen. Uebrigens aber ist es unbedenklich, der Landesgesetzgebung die Ord- nung dieses Gebietes zu belassen, so lange die Reichsgesetzgebung dies nicht angezeigt findet, wobei denn die bayrische u. s. w. „Körper- fchaftsfreiheit" vorerst unberührt bliebe. Daß endlich die Verleihung auch nur der juristischen Persönlich- keit im Sinne der Rechtsfähigkeit, geschweige der Gierke'schen Körper- fchaftsrechte an jeden beliebigen Verein jedes beliebigen nur nicht gerade verbotenen Zweckes eine die Grenzen des Privatrechts weit überschreitende politische Bedeutung hat, ist von Prof. Gierke nicht nur nicht widerlegt, sondern bestätigt worden. Am schlagendsten wird dies ersichtlich in dem Vorbehalt, den Gierke zur Beschwichtigung gewiffer Besorgnisse in Betreff religiöser Vereine machen zu sollen glaubte. Anderen dürfte ein entsprechender Vorbehalt in Betreff irreligiöser Vereine nicht weniger angezeigt erscheinen, da die in sich aufs engste zusammenhängenden Strebungen des religiösen, politischen und sozialen Radikalismus in das verwaschene Gewand „idealer Zwecke" sich wohl zu hüllen verstehen. Auch nur mit der einzigen Ausnahme religiöser Vereine ist aber die Höhe des Prinzips ver- lassen, und alles Weitere auf den Boden verständiger Erwägung be- stimmter Bedürfnisse herabgezogen.

Literatur zum Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich
Sachregister zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich und den dazu herausgegebenen Motiven nebst Inhaltsübersicht über die fünf Bände der Motive bearbeitet von Amtsrichter Jatzow

Literatur z. Entwürfe eines bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 871

5. Literatur )nm Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das -rutsche Reich. I. Sachregister zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Nrich und den dazu heransgrgebenen Motive» nebst In- haltsübersicht über die fünf Bände der Motive, bearbeitet von Amts- richter Jatzow. Berlin und Leipzig. 1888. Z. Guttentag (D. Collin). LVII und 128 S. Nach einer Inhaltsübersicht über die fünf Bände der Motive, welche unter enger Anlehnung an die Ueberschriften und Marginalien der Motive angefertigt, durch die räumliche Zusammenfassung derselben (S. I—LVII) tie Orientirung in dem weiten Gebiete wesentlich erleichtert, folgt das eigentliche Sachregister (S. 1—128). Dasselbe ist alphabetisch geordnet; die Verweisung erfolgt nicht nur hinsichtlich der Motive, sondern wunder- barer Weise auch hinsichtlich des Entwurfs nach der Seitenzahl. Aus welchem Grunde von der in den Motiven verwendeten, bei uns überhaupt üblichen Zitirmethode abgewichen und der Entwurf nicht nach Paragraphen zitirt ist, ist nicht ersichtlich. Abgesehen von den Jrrthümern, welche die Gewohnheit, mechanisch in den Zitaten Paragraphenzahlen zu sehen, mit sich bringt, tritt bei der beliebten Methode nicht selten die Nothwendigkeit ein, eine ganze Seite lesen zu müssen, wo sonst die Lektüre eines einzigen Paragraphen genügen würde. Störend aber geradezu wirkt es, wenn, was Referent wiederholt begegnet ist, eine bekannte Bestimmung des Entwurfs, deren Paragraphenbezeichnung sich dem Gedächtnisse längst eingeprägt hat, in der verhüllenden Bekleidung der Seitenzahl vollkommen unbekannt er- scheint und zu vergeblichem Aufschlagen verleitet. Die Verwendung des Sachregisters neben seder anderen als der für die Bezeichnung der Seiten- zahl zu Grunde gelegten amtlichen (z. B. der Alexander-Katz'schen) Aus- gabe des Entwurfs ist natürlich ausgeschlossen. Vor allem aber hätten wir — wenn auch auf Kosten der Schnellig- keit des Erscheinens — gewünscht, daß ein die Motive umfassendes Re- gisterwerk, wie das vorliegende, einen Nachweis brächte, an welchen Stellen der Motive auf die einzelnen Paragraphen des Entwurfs Bezug genommen ist. Ein solches Verzeichniß, durch welches die einem jeden Paragraphen nach dem Willen seiner Verfasser innewohnende Bedeutung und seine Stellung zu dem Ganzen des Entwurfs in viel umfassenderer Weise als durch das auf die Allegate in dem Entwürfe beschränkte Greiff'sche Allegaten- register zum Ausdruck gebracht wäre, hätte das Werk zu einem für die Bearbeitung des Entwurfs Unentbehrlichen Hilfsmittel gemacht und über manche Unvollständigkeit, die naturgemäß bei dem Umfang des zu berücksichtigenden Materials sich findet, hinweggeholfen. Wenn auch das Sachregister den Referenten nur selten ganz im Ltich gelassen hat (z. B. fehlen: „Bote" M. I. S. 223; „Gerichts- gebrauch" I. S. 7; „immaterielle Güter" I. S. 271; „Landesgesetze";

Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich in Verbindung mit einer Uebersicht der privatrechtlichen Kodifikationsbestrebungen in Deutschland von Felix Vierhaus, Oberlandesgerichtsrath in Cassel
Carlo Manenti, Sul progetto codice civile Germanico
Pampaloni, II futuro codice civile germanica e il diritto romano
Erläuternde Anmerkungen zu den Vorschriften des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Bearbeitet und mit einer Einleitung versehen von Dr. Paul Alexander-Katz, Rechtsanwalt am Königl. Landgerichte Berlin I.

872 Literatur z. Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. „Präklusivfrist" I. S. 347; „Prozeßbeginn" I. S. 360 ff.; „Taschengeld" I. S. 147 u. a.), so erstrecken sich doch häufiger die hinsichtlich der Motive gebotenen Nachweise nur auf die 8ed68 materiae, deren Auffinden im Allgemeinen auch ohne Register nur wenig Schwierigkeit bereitet. („Rechtsirrthum", „Todeserklärung" für den Lauf der Ausschlagungsfrist. M. V. S. 499, 501; „Erbeinsetzungsvertrag" V. S. 509; Mitbietungs- recht des „Pfandgläubigers" I. S. 225; „Geschäftsfähigkeit" des Vertreters I. S. 227; „Nacherbe" I. S. 261; u. a. m.) Bei „Pflegekindschaft" ist irrthümlich auf E. 953 anstatt auf M. IV. 953 verwiesen. Die reichliche Verwendung alter systematischer Einzel- und Kollektivbezeichnungen neben den Ausdrücken des Entwurfs als Stichwort ist zu rühmen. Wir nehmen nicht Anstand, das Sachregister als brauchbares Hilfsmittel für die Durcharbeitung des Entwurfs zu empfehlen. 2. Die historischen Darstellungen der Entwickelung des Gesetz- gebungswerkes sind um eine Arbeit reicher geworden: Llr Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich in Verbindung mit einer Veberstcht der privatrechttichen Kodifikationsbestrebungen in Deutschland von Felix Vierhaus, Oberlandesgerichtsrath in Cassel, als erstes Heft der Bekker und Fischer' Beiträge zur Erklärung und Beurtheilung des Ent- wurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Berlin und Leipzig 1888. Z. Guttentag (D. Collin). 82 S. Carlo Manenti, Snl progetto codice civile Germanico (Archivo Giuridico, diretto da Filippo Serafini. Pisa. Vol. XL, p. 358—392). Derselbe giebt nach einer kurzen historischen Uebersicht einen Bericht über die Hauptgrundsätze des Entwurfs unter Berücksichtigung der Motive mit gelegentlicher Bezugnahme aus das italienische Recht. Pampaloni, II futuro codice civile germanico e il diritto ro- mano. Siena Lazzari 1888. 51 S. Nach der Kleinfeller'schen Besprechung — (Centralbl., Juni 1888. S. 347) behandelt P. die muthmaßlichen Wirkungen eines gemeinen deutschen bürgerlichen Gesetzbuches auf die Pstege des römischen Rechts in Deutschland. 3. Erläuternde Anmerkungen zu den Norschristen des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Bearbeitet und mit einer Einleitung von vr. PaulAlexander-Katz, Rechtsanwalt am Königl. Landgerichte Berlin I. 1. Bd. Allgemeiner Theil — Recht der Schuld- verhältniffe — Sachenrecht. II. Bd. Familienrecht — Erbrecht. — Berlin 1888. Franz Bahlen. Die in dem vorigen Berichte besprochenen und empfohlenen „An- merkungen" liegen jetzt in zwei handlichen und gut ausgestatteten Bänden vollständig vor. 4. Kritiken. a) Heber den Entwurf im Ganzen:

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht Von Otto Gierke

Literatur z. Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 873 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. Von Otto Gierke. (Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung rc. XII. Jahr- gang. 3. Heft. S. 57—118. Leipzig. Dunker u. Humblot.) G. stellt die fortlaufende Besprechung des Systems und der fünf einzelnen Bücher des Entwurfs in Aussicht; vorliegend beschäftigt er sich in zwei Abschnitten mit dem „Geiste des Entwurfs im Allgemeinen", sowie mit der „Sprache und Fassung des Entwurfs". Er lehnt den Entwurf, der „nicht deutsch, nicht volksthümlich, nicht schöpferisch" sei (S. 58), von Grund aus ab, wenn er auch später die Frage zu behandeln gedenkt, was geschehen solle, damit die mühsame Arbeit nicht verloren sei. G. ist der Entwurf „in seinem letzten Kern ein in Gesetzesform ge- gossenes Pandektenkompendium, selbstverständlich mit umfassenden Konzessionen an das deutsche und moderne Recht" (S. 58). Der Umfang dieser Kon- zessionen indes) ist bei weitem erheblicher, als man nach den G.'schen Schilderungen vermuthen sollte. Das deutsche Recht erfüllt in dem Ent- würfe, wie G. selbst einräumt, „fast das ganze Familienrecht, einen großen Theil des Sachenrechts, wichtige Stücke des Obligationenrechts und Erb- rechts, einige Sätze des allgemeinen Theils" (S. 64). Daneben „fließt außerhalb des Gesetzbuches ein breiter Strom volksthümlichen Gesetzes- und Gewohnheitsrechts" als „Sonderrecht", „das für das „deutsche" Gesetzbuch, den deutschen Juristen, das ordentliche deutsche Gericht ... ein geduldeter Fremdling, ein Recht zweiten Ranges ist." In der Vorstellung einzelner deutscher Juristen mag es ein Recht zweiten Ranges geben — ein Jeder kann sich eine Vorstellung nach seiner Meinung bilden, — bei deutschen Gerichten giebt es kein Recht zweiten Ranges; das Gericht hat das Recht für den einzelnen Fall zu finden und das gefundene Recht anzu- wenden ohne Rücksicht darauf, aus welchem Grunde es Recht ist und welcher Abstammung es ist. G. weissagt, wie „der dem Privatrecht zu- gewandte Theil des Juristenstandes, hineingebannt in die doktrinäre Scha- blone des abstrakten Individualismus, die letzte Fühlung mit dem öffent- lichen Rechte verliert" (S. 67). „Können die ordentlichen Gerichte klagen," fahrt er fort, „wenn mehr und mehr alle Fragen nicht bloß des reinen öffentlichen Rechts, sondern auch jener an Umfang und Bedeutung stets wachsenden Zwischengebiete, auf denen privatrechtliche und öffentlichrechtliche Elemente sich im Sozialrecht zusammenfinden, ihrer Zuständigkeit entzogen werden?« Wir halten es für naturgemäß, daß gerade diesem Karakter des Sozialrechts auch die Zusammensetzung der zuständigen Behörden ent- spreche, wie denn auch heute bei allen in Frage kommenden Spruchbehörden neben dem Verwaltungsbeamten der richterliche Beamte zu finden ist. Wenn aber G. als weitere Folge der Erhebung des Entwurfes zum Gesetze hin- stellt (S. 68): „Mit vornehmer Geringschätzung blicken von der anderen Seite her die Träger der öffentlichen Verwaltung und somit ein Bruch- theil des Juristenstandes selbst auf den berufsmäßigen Betrieb des Privat- rechts herab," so wollen wir nur auf die Schrift von Andrst) verweisen, *) Uebet die Rang- und Gehaltsverhältniffe der höheren Staats- (Justiz-

874 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. welcher das Vorhandensein einer solchen Gefahr schon heute beklagt, und die Ursachen derselben in eingehender Weise beleuchtet. Des weiteren mißbilligt G. die Sprache und die Fassung des Ent- wurfs. Die Kommission habe weniger auf die Knappheit als auf die Genauigkeit des Ausdrucks gesehen. Allein trotz und zum Theil wegen mancher Vorzüge, die so erreicht seien, sei die Sprache des Entwurfs nicht diejenige, welche einem deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zieme, sie fei ein abstraktes Juristendeutsch, mehr Uebersetzung als Urbild, unvolkß- thümlich und für den Laien vollkommen unverständlich. Der Hinweis aus das Preuß. Landrecht, welches „mit aller seiner Breite und Lehrhaftigkeit doch ein schlichtes und eindringliches Deutsch spreche" (S. 72), will uns wenig glücklich erscheinen. Was hat Theorie und Praxis aus dem Wort- laute des Landrechts gemacht? Kann man einem Laien rathen, an der Hand des Landrechtstextes seine rechtlichen Angelegenheiten selbst zu gestalten? Wenn selbst ein Gesetzbuch das Ideal volksthümlicher Rede mit hinreichender Genauigkeit verbindet, genügt nicht der Zeitraum weniger Jahre, um den- jenigen zu gefährden, der ohne Kenntniß der Judikatur und der wissen- schaftlichen Ergebnisse lediglich auf den Wortlaut seines Gesetzbuches sich stützt? Das Gesetzbuch soll kein Lshrbuch sein, weder für den Juristen noch für den Laien, es soll feststellen, was Rechtsüberzeugung des Volkes ist, mit dieser muß es vor allem im Einklang stehen. Entspricht aber das Gesetzbuch dieser Rechtsüberzeugung, so mag man dem gesunden Sinne des Volkes die rechtliche Behandlung seiner alltäglichen Geschäfte ohne Gefahr überlassen, für außergewöhnliche Fälle aber ist die Nothwendigkeit der Rathserholung bei dem Fachmanne durchaus nicht bedenklich! Bezeichnend für die G.'sche Kritik ist der befremdliche Gedanke, daß alle die Fehler und Mängel, welche er zu rügen hat, nicht etwa als noth- wendige Nebel, aus Versehen, gegen den Willen der Verfasser des Entwurf» in diesen sich eingeschlichen haben, sondern daß diese Mängel mit Absicht, wohlüberlegt, zu ganz bestimmten Zwecken hineingebracht sind. „Dem deutschen Rechte wird der Todesstoß zugedacht" (S. 64). „Der Entwurf geht dem Natürlichen und Schlichten geflissentlich aus dem Wege" (S. 80). „Es ist nichts Zufälliges, daß für den Entwurf in einer der- artigen Formgebung (gerueint sind die vielen Verweisungen) gewissermaßen die Gesetzestechnik gipfelt.Bot sich doch so die Möglichkeit, schon äußerlich in alle Gebilde des Gemeinschaftsrechts die abstrakte individualistische Schablone hineinzutragen! Ließ sich doch kein geeigneteres Mitte! ersinnen, um von vornherein das künftige Recht zum reinen Juristenrecht zu stempeln und dem Volke selbst den Versuch einer Kenntnißnahme von seinem Recht zu verleiden!" (S. 108.) „ . . . Welches Gesetzbuch . . . hätte dem Volke, zu dem es spricht, durch seine Fassung in so planmäßiger Weise die Thore zum Verständniß der Rechtsordnung verriegelt?" (S. 111-) „ ... es ist natürlich nicht an eine unabsichtliche Abirrung zu denken" (S. 112). und Verwaltungs-) Beamten in Preußen. Von Dr. Andrae, König!. Landrichter in Berlin, Mtgl. des Hauses der Abgeordneten. Berlin 1888. Walther u. Apolant.

Das bürgerliche Gesetzbuch und die Zukunft der deutschen Rechtsprechung Von Dr. O. Bähr

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d- deutsche Reich. 875» Auf die Einzelheiten der G.'schen Kritik einzugehen, müssen wir ver- nichten; erwähnen wollen wir nur einige der wenigen an positive Vorschläge erinnernden Bemerkungen, welche vielleicht ahnen lassen, welches Ideal G. von dem bürgerlichen Gesetzbuche vorschwebte. „Wäre es zuviel verlangt", sagt G. „wenn wir an Stelle der „antheilsberechtigten Abkömmlinge" bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft die „Kinder in der Were" anträfen?" „Will man den freilich sehr verklansulirten und künstlich begrenzten Rest des ehemännlichen Mundiums, den der Entwurf beibehält, nicht „ehemännliche Vormundschaft" nennen, so stände doch nichts im Wege von einem „mund- schaftlichen" Recht des Mannes zu reden." Die elterliche Gewalt will er als „Mundschaft" bezeichnen, womit sich zugleich der Ausdruck „Mundwalt" als allgemeiner Name für den gesetzlichen Vertreter böte. Wie muß ein G.'sches Gesetzbuch aussehen, wenn auch für dieses der Aus- spruch seines Autors gelten soll, daß auf dem Rechtsgebiete der sprachliche Ausdruck nicht bloß als Kleid, sondern als die wahre Leiblichkeit des Ge- dankens sich erweise. Würde man nicht berechtigt sein, von einem solchen Entwürfe zu sagen: „Es ist, als wolle er schon durch seine Wortbildungen den Laien von jedem Versuch abschrecken, in seine Begriffswelt einzudringen?" <S. 80.) Diese Butzenscheiben mögen dem Inneren des deutschen Rechtsbaues wohl ein stimmungsvolles Halbdunkel verleihen, das dem Verfasser, welcher klagt, der Entwurf wende sich nicht zu dem Herzen des deutschen Volkes (S. 59), vielleicht erwünscht ist; dem deutschen Volke aber dürfte wohler sein in einem Hellen Hause, wenn auch der Grundriß, auf dem es erbaut ist, römischen Ursprungs ist. Wir sind der Ueberzeugung, daß in demselben Maße, wie in den erwähnten Vorschlägen G.'s eine Ueberspannung germanistischer Anschauung >ich kundgiebt, bei eingehender Würdigung die Erkenntniß sich Bahn brechen wird, daß die kritischen Resultate G.'s übertrieben und nicht im Stande sind, die gewonnene Grundlage für die Fertigstellung des begonnenen Werkes zu zerstören. Das bürgerliche Gesetzbuch und die Ankunft der -rutschen Rechtsprechung Von vr. O. Bähr. Sonderabdruck aus den Grenzboten. Leipzig 1888. Grunow. 20 S?) Der Verf. wendet sich überhaupt gegen eine Kodifikation des Civil» rechts, nach welcher die Frage, ob etwas gerecht oder verständig sei, für den Juristen zurücktrete gegen die Frage, was steht geschrieben, was mögen diejenigen, die es geschrieben, wohl dabei gedacht haben? Hierunter leiden Wissenschaft und Rechtsprechung. Das allgemeine Urtheil B.'s über den Entwurf geht dahin, daß derselbe bei vielem Werthvollen, was er biete, doch ein doktrinäres Werk geworden sei, das in seiner gekünstelten Sprache nicht nur jeder Volftthümlichkeit entbehre, sondern auch für den Juristen

st Den Bericht über die Bähr'schen Besprechungen des Entwurfs in den beiden letzten Heften der K.V.J.Sch. behalten wir uns vor.

Zum allgemeinen Theil des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs Von Dr. E. Hölder, Professor an der Universität Erlangen

876 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. schwer verständlich sei und auch nicht auf der Höhe praktischer Rechts- wissenschaft stehe. *) b) Jum allgemeinen Th eit -es Entwurfs eines deutschen bürgerliche« Gesetzbuchs. Von vx. E. Holder, Professor an der Universität Erlangen. Freiburg 1888. Z. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Bd. 73 Heft I des Archivs für civil. Praxis. 160 S. Der Verf., der trotz zahlreicher kritischer Anfechtungen die „sorgsam überlegte, größtentheils klare und präzise Fassung" des Entwurfs rühmt, kann der Kommission den Vorwurf nicht ersparen, daß sie es nicht durchweg ver- standen habe, die einem Gesetzgeber obliegende Enthaltsamkeit zu beweisen und die Doppelrolle des Gesetzgebers und Dozenten zu verschmähen, in welcher seit Justinian sich so viele gefallen haben. Es erscheint ihm noth- wendig, daß der Entwurf noch manches Lehrsatzes, welcher kein Gesetz ist, und manches schulmäßigen Ausdrucks sich entäußere. H. stellt sich nicht die Aufgabe, jeden einzelnen Paragraphen zu besprechen, übergeht vielmehr diejenigen Detailbestimmungen, gegen welche er nichts einzuwenden und zu welchen er nichts beizubringen hat. Unbesprochen sind etwa die Hälfte der Bestimmungen geblieben. Von den besprochenen hält er eine ganze Reihe (ca. 25) für überflüssig; bei vielen derselben haben die Motive einen besonderen Grund für ihre Auf- nahme angegeben, so die besondere Wichtigkeit einer als selbstverständlich erscheinenden Bestimmung oder einer Konsequenz aus einer anderen Be- stimmung, z. B. bei §§ 72, 102, 127, 143, 163, oder weil als Folge des Mangels einer dem § 69 entsprechenden Bestimmung in den bisherigen Gesetzen, ein Schwanken der Theorie und Praxis in der Behandlung der einschlagenden Fälle zu konstatiren war, oder weil die — dem § 73 — entsprechende Bestimmung des HGB. nicht ohne wohlthätige Folge ge- blieben ist. § 100 hält er für überflüssig als Folge des § 78 Abs. 2. lieber die Unrichtigkeit dieser Auslegung vgl. Mot. zu § 100. Zu etwa ebenso vielen Bestimmungen des Entwurfs macht H. kritische Bemerkungen mehr redaktioneller Natur. Indem er nicht auf die von dem Entwurf angenommene Terminologie eingeht, wonach „Willenserklärung" und „Rechtsgeschäft" in der Regel gleichbedeutend gebraucht sind (M. I. S. 126), empfiehlt er wiederholt (zu §§ 66, 91 ff., 115), anstatt des Ausdrucks „Rechtsgeschäft" „Willenserklärung" zu setzen. Zu § 46 würde bei der gewählten Fassung „in Ausübung der Ver- tretungSmacht" die Haftung der Körperschaft nicht eintreten, wenn der Vor- stand seine Vollmacht überschritten habe; es fiele somit die Haftung der

*) Diesen beiden abfälligen Kritiken gegenüber sei auf einen kurzen Auffatz von Fuld-Mainz in der Gegenwart Nr. 29 verwiesen: Die deutsche Sprache und das bürgerliche Gesetzbuch. Der Verf. sagt: Der Entwurf ist in einer Sprache abgefaßt, die seines Inhalts würdig ist. Wie der Gedankeninhalt echt deutsch ist, wie die Regelung der verschiedenen Rechtsverhältnisse des bürgerlichen Lebens sowohl im Ganzen wie im Einzelnen auf den rechtlichen und sittlichen Anschauungen des Volkes beruht .... rc.

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 877 Körperschaft bei bewußt rechtswidrigen Handlungen des Vorstandes, da es eine rechtsgiltige Ermächtigung zu denselben nicht gebe, weg, und doch sei nicht anzunehmen, daß die Haftung der Körperschaft in dieser Be- schränkung statuirt werden sollte. U. E. ist die Gefahr vorhanden, daß die Anwendung des § 46 bei seinem jetzigen Wortlaute durch geeignete verfassungsmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht (§ 44 Abs. 4) über- haupt ausgeschlossen werden kann. Als verfehlt müssen wir die Kritik zu §§ 120, 121 bezeichnen. H. faßt den Wortlaut fo auf, daß die Kundgebung bezw. die Vorlegung der Vollmachtsurkunde eine Ermächtigung des Dritten sei, sich mit dem Vertreter einzulassen, und tadelt dann, daß diese „Ermächtigung" eine „Bevollmächtigung" genannt werde. Nach §§120, 121 wird aber der Dritte nicht ermächtigt, sondern nur von der Bevollmächtigung benach- richtigt. Durch die Kundgebung bezw. Vorlegung der Pollmachtsurkunde soll der selbständig erfolgten Bevollmächtigung nur die Publizität gegeben werden. Hat eine Bevollmächtigung nicht stattgefunden, so wird, wenn dennoch eine Kundgebung oder die Vorlegung einer Vollmachtsurkunde er» wlgt ist, fingirt, daß eine Bevollmächtigung stattgefunden hat („gilt"). Bei weitem zahlreicher sind die Paragraphen, welche H. inhaltlich kritisirt (ca. 60). § 1 verkenne, daß es keine wahre Erkenntniß und richtige Anwendung einer Rechtsnorm ohne Berücksichtigung ihres Zusammenhanges mit allen anderen und des nur aus diesem Zusammenhänge sich ergebenden Geistes der Rechtsordnung gebe, und beschränke in ungebührlicher Weise die Analogie auf Verhältnisse, für welche das Gesetz keine Vorschrift enthalte, während doch die Berücksichtigung des Geistes der Rechtsordnung dem zur Auslegung der Gesetze Berufenen auch bei Auslegung der bestehenden Spezial- vorschriften obliege. Diese Auslegung erscheint unzutreffend. Da über- haupt keine Bestimmungen über Gesetzesauslegung in den Entwurf ausgenommen sind, kann auch nicht die Analogie als Auslegungsmittel durch denselben ausgeschlossen sein. Ebenso wenig wird man mit H. von einer „Anrufung des Geistes der Rechtsordnung als Aushülfe für den äußersten Nothfall" reden können, wird doch lediglich der Geist der Rechts- ordnung — bei dem Mangel unmittelbar oder mittelbar anwendbarer Gesetzesvorschriften — als Quelle objektiven Rechts sanktionirt. Soll daraus wirklich folgen können, daß der Interpret des Gesetzes bei Aus- legung der bestehenden Spezialbestimmungen dem Geist der Rechtsordnung ßch verschließen dürfe? (Vgl. Nt. I. S. 15.) Mehr begründet erscheinen uns die gegen die Fassung erhobenen Be- denken. H. schlägt folgende Fassung vor: Auf Verhältnisse, für welche kein Gesetz eine Vorschrift enthält.. . .; ebenso erscheint anstatt „rechts- ahnlich" „verwandt" zu setzen, ein glücklicher Vorschlag. § 2. H. wünscht die Möglichkeit eines das Gesetzrecht ändernden gemeinen Gewohnheitsrechts, wobei er namentlich das durch die Praxis des Reichsgerichts zur Ausbildung gelangende Gewohnheitsrecht im Auge hat (vgl. M. I. S. 7).

#78 Literatur z. Entwurfs eines bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. § 4. Die Wahrscheinlichkeit des Lebens bis zum 70. Lebensjahre entspreche nicht den Thatsachen. Die erfolgte Entscheidung der Ungewißheil komme nicht dem in erster Reihe nach Testament und Gesetz zur Nachfolge Berufenen, sondern lediglich dessen Erben zu Gute. § 5. Auch auf Nichtdeutsche müßten die Bestimmungen über Todes- erklärung anwendbar seien, sobald es an einem auf sie anwendbaren fremden Rechte fehle Hz. B. wenn der Nichtdeutsche einem fremden Staat nicht angehört oder seine Staatsangehörigkeit nicht zu ermitteln sei). § 25. Richtiger würde die infantia nicht fixirt werden, und ven Hall zu Fall zu beurtheilen sein, ob Wissen und Wollen des Kindes vorlag. Es entspreche der Sitte und der Bedeutung des Geburtstages den Anbruch desselben für die Beendigung der Altersstufen entscheiden zu lassen und nicht den Ablauf (vgl. § 149 Abs. 1. — M. I. S. 284). § 27. Die Volljährigkeitserklärung sei — anstatt von der Ein- willigung — von dem Anträge der Minderjährigen abhängig zu machen und nicht dem Vormundschaftsgericht, das ebenso wie der Vormund zu hören sei, sondern einer höheren Zentralbehörde zu überweisen, damit so- wohl der Ausnahmekarakter der Volljährigkeitserklärung als die Gleichheit des Verfahrens gewahrt werde. — Für das männliche Geschlecht sei der Grundsatz „Heirath macht mündig" angemessen, da es ein Widerspruch sei, das Haupt einer Ehe zu sein und doch der privatrechtlichen Selbständigkeit zu entbehren (vgl. die ausf. Begr. M. I. S. 57 ff.) — Die Ehemündig- keit solle mit der Volljährigkeit zusammenfallen und die Dispensation von denselben Bedingungen wie die Volljährigkeitserklärung abhängig gemacht und an das vollendete 18. Lebensjahr geknüpft werden (vgl. § 1233 M. IV. S. 18). § 42. Die Bedingungen der Existenz juristischer Persönlichkeit seien reichsrechtlich durch Aufstellung von Normativbestimmungen, event. behufs Erlangung der erforderlichen politischen Garantien (M. I. S. 91) unter gleichzeitiger reichsrechtlicher Ordnung des Dereinsrechts zu regeln. § 58. H. wendet sich gegen die Unwiderruflichkeit des einseitigen Stiftungsgeschäftes; wenn H- weiter dem § 58 entnimmt, daß die be- liebige Gründung von Stiftungen durch Privatwillen zugelassen sei, ohne daß den Organen des Gemeinwesens irgend welche Kognition über die Angemessenheit zusteht, so übersieht er § 62, der die Entscheidung, inwie- weit staatliche Mitwirkung einzutreten habe, den — gegenwärtigen und zukünftigen — Landesgesetzen überläßt. Nur das Stiftungsgeschäft selbst ist in §§ 58, 59 geregelt und der Landesgesetzgebung entzogen (vgl. M. I. S. 123). § 63. H. stellt folgende Zweifelsfragen: 1. Ist überhaupt die Eigenschaft des Staates als eines Vermögens- subjekts eine erst durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift gegebene? L. Sind die Vorschriften, welche in dieser Beziehung bestehen, noth- wendig landesgesetzliche? Sind sie nicht in einem Gebiete des gemeinen Rechts möglicherweise ausschließlich gemeinrechtliche?

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 879 Zu dem ersten Bedenken giebt die Fassung des Entwurfs keinen .'inlaß, da er die Maßgeblichkeit der landesgesetzlichen Vorschriften nicht auf die ausdrücklichen Vorschriften beschränkt. Das weitere Be- hüten dürfte sich durch eine dem offenbar gewollten Sinne des Paragraphen entsprechendere Fassung beheben lassen. Es sollen nicht nur die landes- nesetzlichen Vorschriften, sondern die in einem jeden Rechtsgebiete geltenden Vorschriften — ohne Rücksicht auf ihre Provenienz — unberührt bleiben und der weiteren Landesgesetzgebung Spielraum gelassen werden. H. fragt weiter: Kommt nicht dem Reichsfiskus juristische Persönlich- keit kraft Reichsrechts unabhängig von jedem Landesgesetze zu? Fiskus in Sachen dieses Paragraphen kann nur der Landesfiskus sein, wie denn auch das E.G. aussprechen soll (M. I. S. 125), daß die für den Reichs- fiskns bestehenden Vorschriften unberührt bleiben. Die Motive begründen die besondere Hervorhebung der juristischen Persönlichkeit des Fiskus damit, daß einerseits der Entwurf als juristische Personen nur „Körperschaften" oder „Stiftungen" kenne, daß andererseits die Meinung bestehe, daß der Fiskus weder „Körperschaft" noch „Stiftung", sondern eine juristische Person eigener Art sei. H. führt hieran anschließend ans, daß auch Provinzen, Gemeinden, Universitäten, Domkapitel rc. weder eine „Körperschaft" noch eine „Stiftung" seien. Hieraus wäre zunächst der Schluß gerechtfertigt, daß auch die besondere Hervorhebung der juristischen Persönlichkeit solcher öffentlichrechtlichen Bildungen erforderlich sei. H. aber bestreitet das Bedürfniß und die Möglichkeit, im privatrechtlichen Gesetzbuche die Existenz und Verfassung der juristischen Personen von öffentlichrechtlichem Ursprünge zu regeln; man könne nicht sagen, ihre Verfassung werde „durch den Gründungsvertrag und in Ansehung späterer Abänderungen durch den Willen der Mitglieder der Körperschaft bestimmt", auch nicht „in den inneren Angelegenheiten der Körperschaft ist der Wille der Mitglieder maß- gebend". Im Gegensatz zu den privaten Vereinen entstehen Körperschaften jener Art nicht durch privaten Vertrag, sondern durch einen Akt des Ge- meinwillens, und sei demgemäß auch dieser, nicht der Wille ihrer Mit- glieder, der ihr Dasein beherrschende Wille. H. übersieht, daß der Entwurf i» den für die öffentlichrechtlichen Körperschaften wichtigsten Beziehungen (Verfassung § 43, Maßgeblichkeit des Mitgliederwillens § 48 Abs. 1, -lbs. 6 in Verbindung mit § 43) auf die Landesgesetze verweist, indem kr die auf diesen beruhende Verfassung für maßgebend erklärt (M. I. 82.) Es kommt dem Entwürfe nur darauf an, auch für die juristischen Personen öffentlichrechtlichen Karakters eine Reihe von Vorschriften zu geben, nämlich: § 44 Abs. 1 Nothwendigkeit der gesetzlichen Vertretung durch einen Vorstand, Abs. 6 über die Mittheilung der Willenserklärung eines Dritten an die juristische Person. — § 45 Ausschluß eines Vorstands- mitgliedes von der gesetzlichen Vertretung bei konkurrirendem Interesse. — § 46 Haftung der juristischen Person für gewisse Handlungen des Ver- treters. §§ 50—56 Liquidation, (Konkurs M. I. S. 82, 118). § 64. Da der infans schlechthin „geschäftsunfähig" sei, so sei z. B. nicht vom Vormunde angenommene Schenkung an ein noch nicht

880 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. siebenjähriges Kind ausgeschlossen. Demgegenüber weisen jedoch die Motive daraufhin, daß jeder Dritte als Geschäftsführer (§§ 123, 124) die Schenkung für den infans annehmen könne; ja bei Zugrundelegung der von den Motiven angenommenen Zulässigkeit des ,,Kontrahirens mit sich selbst" (M. I. S. 224) wird der Schenker zugleich als Geschäftsführer des infans für diesen annehmen können. Wieso aber mangels Annahme das einem infans als Geschenk gegebene Geldstück ihm von jedem Dritten an- genommen werden dürfe, ist mit Rücksicht auf § 242 St.G.B. und § 814 des Entwurfs nicht ersichtlich. § 65 Abf. 4. Dem Vertragschließenden, der in Unkenntniß der Minderjährigkeit des anderen den Vertrag abgeschlossen habe, sei — ent- sprechend dem § 124 — solange der gesetzliche Vertreter die Genehmigung nicht ertheilt habe, ein Rücktrittsrecht zu geben. § 74. Für die im Entwürfe nicht ausdrücklich beantwortete Frage, ob im Falle der zu rechtlicher Wirksamkeit gelangten Erklärung das durch sie begründete Rechtsverhältniß vom Moment der vollzogenen oder erst von dem Moment der dem anderen zugekommenen Erklärung datire, ergebe sich aus der von dem Entwürfe angenommenen Unterscheidung der Vollziehung und Wirksamkeit der Willenserklärung die letztere Be- antwortung, während die entgegengesetzte entschieden vorzuziehen sei. Aus §87 (Mit dem Zeitpunkte der Annahme des Vertragsantrages ist der Vertrag geschlossen) in Verbindung mit § 77 (Zur Schließung des Ver- trages wird erfordert, daß die Vertragsschließenden ihren übereinstimmenden Willen sich gegenseitig erklären) folgert H., daß die Annahme des Vertragsantrages identisch sei mit der Annahme er kl ä ru n g, so daß nach dem Wortlaute des Entwurfes für den Vertrag der Zeitpunkt der Annahme kein anderer wäre als derjenige der erfolgten und nicht erst derjenige der wirksam gewordenen Annahmeerklärung. „Dieses an sich", fährt H. fort, „aus dem Wortlaute des § 87 abzuleitende Resultat würde freilich im Widerspruche mit § 74 stehen, weshalb unter Bezugnahme aus diesen die Motive (S. 174) es als selbstverständlich ansehen, daß der Zeitpunkt der Annahme erst derjenige ist, in welchem die Annahme- crklärung dem Antragenden zukommt. Sie begründen dies mit dem auffallenden Satze, es sei „nicht regelmäßig, daß ein Vertrag eher seine Wirkungen äußert, als er geschlossen ist." Daß ein Vertrag geschlossen ist, heißt doch wohl nichts anderes, als daß er zur Entstehung gelangt ist; daß aber irgend etwas zwar noch nicht existire, aber doch schon Wirkungen äußere, ist nicht nur „nicht regelmäßig", sondern „undenkbar."" Zunächst geben die Motive diese Begründung nicht für ihre unter Hinweis auf § 74 gemachte Darlegung, daß ein Vertrag unter Abwesenden im Falle ausdrücklicher Annahme mit dem Zeitpunkte zu Stande komme, in welchem die Annahmeerklärung dem Antragenden zukommt, sondern für den Satz, daß innere Gründe der u. a. von dem H.G.B. dem fraglichen Rechtsverhältnisse gegebenen Gestaltung nicht zur Seite stehen. — Eine besondere Begründung bedarf aber auch der Satz der Motive über den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht. Aus §87 in Ver-

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 881 dindung mit K 74, welcher eine gegenseitige Erklärung fordert, kann sich doch nur ergeben, daß der Nertragsschluß erst erfolgt ist, wenn die Annahmeerklärung dem anderen Theile zugekommen ist, d. i. wenn sie im Sinne des Z 74 wirksam geworden ist. Ein Widerspruch zwischen ß 74 »nd den §§ 77, 87 ist somit nicht vorhanden. Diese Bestimmungen haben eben nur wirksame Willenserklärungen im Auge. H. empfiehlt in weiterer Ausführung, daß als Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses die Zeit der vollzogenen Annahmeerklärung und nicht erst der wirksamen anzunehmen sei. Er weist auf Analogien im Strafrechte hin (S. 77): „Das Tödtungsverbrechen ist nicht vollendet ohne den vielleicht orft nach Monaten eintretenden Tod des zum Zwecke seiner Tödtung Ver- letzten, und doch ist die Zeit des Verbrechens nicht diejenige des einge- getretenen Todes, sondern diejenige, zu welcher der Schuldige alles gethan bat, was er seinerseits thun mußte, um jenen Erfolg herbeizuführen." Ist etwa in diesem Zeitpunkte — um in dem Vergleich zu bleiben — die in dem Tödtungsverbrechen liegende Willenserklärung: tödten zu wollen nicht wirksam erklärt worden, nicht zugekommen — ja wem? Der verletzten Rechtsordnung? Eine strafbare Handlung und ein Vertragsschluß sind eben nicht „verwandte Verhältnisse" „ohne Wesenschaftsgemeinschaft", so daß Analogie nicht am Platze ist (vgl. H's. Ausführungen über die Analogie S. 9!). Von den weiteren zahlreichen kritischen Bemerkungen erscheinen uns viele unbegründet, einige beachtenswert!). Zu den ersteren gehört namentlich noch die Bemerkung zu § 160. fragt, warum soll derjenige, welchem die Forderung einer lebensläng- lichen Rente zusteht, und welcher bisher wegen genügender sonstiger Unter- baltungsmittel sie nicht geltend gemacht hat, nach eingetretener Verjährung der Forderung auf die erste Jahresrente auch keine der später fällig ge- wordenen Renten und selbst die nicht mehr fordern können, welche erst jetzt fällig werden? H. verkennt den Inhalt des Paragraphen. Derselbe be- Nimmt nnr den Beginn der Verjährung des Gesammtanspruchs, die Verjährungsfrist für diesen ist die des § 155; die vierjährige Ver- jährungsfrist des § 158 bezieht sich nur aus die einzelnen Rückstände, lfbenso beruht die Polemik gegen den dritten Absatz der Motive zu § 160 (-s. 144, 145) auf einem Verkennen des Begriffes „Zinspflicht", welchen H. in seiner Ausführung durch „Zinsforderung" ersetzt, und des Begriffs „Gesammtanspruch". Zu den beachtenswerthesten Vorschlägen H's. gehört u. E. derjenige, welchen er zu § 171 macht: im Falle der Klageabweifung wegen Mangels einer Prozeßvoraussetzung will er eine Hemmung der Verjährung vom Momente der Erhebung der Klage bis zur Abweisung derselben eintreten lassen, da kein Grund dafür bestehe, dem Berechtigten mehr Zeit zur er- neuten Klageerhebung zu gewähren, als zur Zeit der ersten Klageerhebuug zur Vollendung der Verjährung noch fehlte. In entsprechender Weife (chlägt er die Regelung der Fälle der ßß 172, 173, 176 vor. Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 6. Heft. 56

Zur Lehre von den Stiftungen. Kritische Bemerkungen zum Entwurfe des bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich von Prof. Dr. Schloßmann in Kiel
Der § 1102 des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich und die in Schleswig-Holstein, insbesondere in Altona, nach dem § 41 des Grundbuchgesetzes vom 27. Mai 1873 und dem früheren Rechte zulässige Eintragung einer neuen Hypothek an die Stelle des erloschenen Von Justizrath Dr. jur. W. Seestern-Pauly, Rechtsanwalt bei dem Königl. Oberlandesgericht und Landgericht zu Kiel und Notar

882 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. v) Zur Lehre von den Stiftungen. Kritische Bemerkungen zum Entwürfe des bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich von Prof. vr. Schloßmann in Kiel. (Bd. XVII. S. 1—69 der Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Jhering. Jena 1888. Fischer.) Bezüglich der Entstehung der Stiftung redet der Vers, in erster Linie einem von unparteiischen Instanzen geübten Konzessionssystem das Wort; er will den thatsächlich fast allgemein in Uebung stehenden Satz, daß zur Begründung einer Stiftung mit juristischer Persönlichkeit Staats- genehmigung erforderlich fei, zum gemeinrechtlichen erheben und allenfalls bestimmte Kategorieen von Stiftungen (z. B. Familienstiftungen) aus- nehmen, bezw. diese Befreiung von der Staatsgenehmigung der Landeö- gesetzgebung überlassen. Event, würde er sich auf den Erlaß der Form- vorschrift für das in allen Fällen erforderliche Errichtungsgeschäft beschränken, die Normirung der materiellrechtlichen Voraussetzungen dagegen lediglich der Landesgesetzgebung überlassen. (Dies ist der Standpunkt des Entwurfs.) V. hält als nothwendiges Erforderniß der Entstehung der Stiftung als juristischer Person eine reell vollzogene Dotation, welcher die Bestellung einer Rcalstcherheit gleichgestellt werden könne; die Verlautbarung des Stiftungswillens (§ 58) genügt ihm nicht. Bei der Wichtigkeit des Erfordernisses der Verselbständigung des Stiftungsvermögens als Voraussetzung der Entstehung der Stiftung hält er es nicht für empfehlenswerth, feine Berücksichtigung lediglich der Landes- gesetzgebung (§ 62 Abs. 1) zu überlassen. Die Gebundenheit des Stifters (§ 58) an das die Errichtung bezweckende Rechtsgeschäft, seine Verpflichtung, der Stiftung das ihm zu- gesicherte Vermögen zu übertragen, sei ungerecht und entspreche nicht den Forderungen des Lebens. Verf. behandelt im weiteren noch einzelne speziellere Punkte (Notb- wendigkeit genauerer Abgrenzung der Vertretungsmacht des Vorstandes, Zustellung von Willenserklärungen Dritter an die Stiftung, Mangel von Bestimmungen über das Erlöschen der Stiftungen), wegen deren wir auf die Schrift selbst verweisen müssen. d) Ner § 1102 des Entwurf-; eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Neich und die in Schleswig-Holstein, insbesondere in Altona, nach dem 8 41 des Grundbuchgefetzes vom 27. Mai 1873 und dem früheren kiechte zulässige Eintragung einer neuen Hypothek an die Stelle der erloschenen. Von Justizrath vr.jur. W. Seestern-Pauly, Rechtsanwalt bei dem Königl. Oberlandesgericht und Landgericht zu Kiel und Notar. Kiel und Leipzig 1888. Lipsius & Fischer. 92 S. Verf. hat in dem ersten und zweiten Abschnitte feiner Schrift das vormalige und jetzige Institut der „festen Prioritäten" in Schleswig-Holstein behandelt, wonach der Eigenthümer des Grundstücks an Stelle der er- loschenen Hypothek über den freigewordenen loous durch Eintragung einer neuen Hypothek anderweit verfügen kann.

Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. 883 Der Entwurf hat die „feste Priorität" nicht ausgenommen, sondern unter Anschluß an das preuß. Recht sich für das Institut der Eigenthümer« Hypothek entschieden und im § 1102 bestimmt: An Stelle einer erloschenen Hypothek kann eine andere nicht eingetragen werden. Der Vers, schlägt mit ausführlicher Begründung die Annahme des Instituts der festen Priorität vor (S. 55), welches sich in Schleswig- Holstein — mit Altona — seit mehr als fünfzig Jahre bewährt habe. e) lieber die Behandlung der Geisteskrankheit und der Trunken- beit im Entwürfe hat Pros. Di\ Mendel in einem Vortrage, gehalten in dem psychiatrischen Vereine zu Berlin, das Wort ergriffen?) Es sei aufs Entschiedenste zu bekämpfen, daß der Entwurf (§. 28) den Ausdruck „welche des Vernunftgebrauchs beraubt ist" aus den bisherigen bezüglichen Gesetzen ausgenommen habe. Jeder Versuch einer Definition der Geistes- krankheit im gesetzlichen Sinne erscheine um so aussichtsloser, als selbst die Psychiater noch zu keiner allgemein gebilligten ärztlichen Erklärung dieser Krankheit gelangt seien. Mit dem Begriffe des „Beraubtseins der Ver- nunft" wisse der Sachverständige nichts anzufangen. Gewiß habe der Gesetzgeber das Recht, die Merkmale festzustellen, durch welche eine ärztlichet- ieits für geisteskrank erklärte Person als unter den besonderen Schutz des Staates, unter die Vormundschaft gehörig bestimmt werde. Aber diese Merkmale müßten denn doch der zur Zeit erlangten wissenschaftlichen Er- lenntniß über Geisteskrankheiten entsprechen und sollten nicht aus der Psy- chiatrie der alten Römer entnommen werden. Am einfachsten und den ärztlichen Sachverständigen am sympathischsten dürfte folgende Fassung des 8 28 sein: „Eine Person, welche an einer Geisteskrankheit leidet, kann entmündigt werden." Werde eine bestimmte Beziehung der Geisteskrank- heit im Civilrecht zur Geschäftsfähigkeit erlangt, so würde sich folgende Fassung ergeben: „Eine Person, welche wegen Geisteskrankheit nicht im Stande ist, für sich oder für ihr Vermögen gehörig zu sorgen, kann ent- mündigt werden." § 64 des Entwurfs, dessen Motive fast dieselben Worte enthielten, wie sie seiner Zeit zur Erläuterung des § 51 des D.Str.G.B. gegeben seien, laute besser: „Eine Person, welche im Kindesalter steht, ist geschäfts- unfähig. Dasselbe gilt von einer Person, welche, wenn auch nur vorüber- gehend, in einem Zustand von Bewußtlosigkeit oder krankhafter Störung der Geistesthätigkeit sich befindet, für die Dauer dieses Zustandes? K 708 des Entwurfs mache „eine Person, welche des Vernunfts- gebrauchs beraubt war, für einen einem Andern zugefügten Schaden ver- antwortlich, wenn der Vernunftsgebrauch durch selbstverschuldete Trunken- heit ausgeschlossen war." Wolle man die krankhaften Zustände von Be- wußtlosigkeit und die Geisteskrankheit in Bezug auf ihre rechtlichen Folgen uach den Ursachen abmessen, aus denen sie entstanden, so müßten auch die *) Nach einem uns von Hr. Prof. Dr. Mendel im Wesentlichen als richtig bezeichneten Berichte der Voff. Ztg. v. 28. 7. 88. Der erste Theil des Vortrags ist inzwischen in dem Oktober-Hefte der Eulenberg'schen B. I. Sch. für gericht- liche Medizin publizirt worden.

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Ueber die legislative Behandlung des wesentlichen Irrthums bei obligatorischen Verträgen Von Joseph Unger

884 Literatur z. Entwürfe eines bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich. Morphiumsüchtigen und die Syphilitischen, welche durch die durch ihre Krankheit verursachte Gehirnkrankheit geisteskrank werden, ebenso in eine Ausnahmestellung gebracht werden, wie die Alkoholisten. Dieser Einwand scheint uns nicht durchschlagend zu sein. § 708 erfordert für die civil- rechtliche Haftbarkeit selbstverschuldete Trunkenheit. Die Trunkenheit, welcher der an Alkoholismus Erkrankte sich in Folge dieser Krankheit nicht entzogen hat, wird als selbstverschuldet nicht zu er achten sein. Endlich bedürfe noch der § 1440, auf Grund dessen der bisher nacl' dem A.L.R. als Scheidungsgrund bestehende unheilbare Wahnsinn einec Ehegatten als Scheidungsgrund aufgehoben werde und überhaupt auf Grund einer Krankheit eine Ehescheidung nicht mehr ftattfinde, der gründlichsten Erwägung. Jedenfalls würden die Erfahrungen der Irrenärzte, speziell dir Beobachtungen in den Irrenanstalten, einer Aenderung der im Gebiet der A.L.R. nach dieser Seite hin bestehenden Gesetzgebung in keiner Weise dar Wort reden. Die Fragen sind Gegenstand der Tagesordnung des Vereins deutsches Irrenärzte zu Bonn, die Trunkenheitsfrage des deutschen Juristentagec-, Ueber die Ergebnisse der Verhandlungen behalten wir uns Bericht vor. f) Gelegentliche Kritiken fanden wir in der Abhandlung: Vrbrr dir legislative Lrhandluug des wesentlichen Irrthums bei obliga- torischen Verträgen. Von Joseph Unger. (Zeitschrift für das Privat und öffentliche Recht der Gegenwart. Herausgegeben von Grünhut. Wien 1888. Holder (S. 687 ff.). U. empfiehlt relative Nichtigkeit des Vertrages und unbedingte Pflichr zur Entschädigung des gutgläubigen Kontrahenten. Dem gegenüber stebe der Entwurf (§§ 98—101) aus dem reinen Deliktsstandpunkte, indem er an die verschiedenen Grade des Verschuldens verschiedene Wirkungen knüpfe und den Urheber der Erklärung, welchem kein Verschulden zur Last falle, von aller Haftung frei lasse; um das Vertrauen des Erklärungsempfängerc' auf die Zuverlässigkeit der Erklärung kümmere er sich nicht. Die lehrbuch mäßigen Bestimmungen des Entwurfs über Jrrthum und Mißverständnis;, sowie über Scherz entsprechen weder den Bedürfnissen des Verkehrs noä' dem modernen Rechtsbewußtsein, und seien überdies durch die im konkreten Falle oft schwierige, zweifelhafte Unterscheidung von grober und geringes Fahrlässigkeit auch in Ansehung der praktischen Rechtsverwirklichung unzweck- mäßig. U. hält die Bestimmung des Entwurfs über Kauf auf Probe, §471, für doktrinär und empfiehlt die Reproduktion des Art. 339 H.G.B., und vermißt u. a. eine Bestimmung über die Legitimation des Ueberbringerv einer Quittung zur Empfangnahme der Zahlung. Hartmann (Jurist. Wochenschrift Nr. 29/30) kritisirt die Bestimmung des § 850, welcher neben den gemeinrechtlichen Normen über das Eigen- thum die Bestimmungen von vielleicht 1000 Statutarrechten über nachbar- liche Beschränkungen des Eigenthums aufrecht erhalte.

Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches und das Strafrecht Von Professor Dr. Birkmeyer in München
Aus der Praxis
Einzelne Rechtsfälle
Zulässigkeit des Rechtsweges bei Ansprüchen auf Benutzung eines Kirchhofes. Muß die Besitzstörung eine verschuldete sein? Schützt den Störenden verschuldete Unkenntniß des gegentheiligen Rechts? A.l.R. I. 7 § 148. Beweislast

Aus der Praxis.

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P. L. v. Ha mm erste in klagt in den „Stimmen aus Maria Laach", Zreiburg 1888, Herder (S. 493—505) (vgl. Bering's Archiv für kathol. Kirchenrecht, Mainz 1888, Kirchheim, S. 128), daß das Eherecht des Entwurfs unter gänzlicher Mißachtung der Ueberzeugungen der katholischen Minorität geregelt sei: der Entwurf setze sich über die kirchlichen Ehe- bindernisse hinweg (§ 1250) und kenne sogar eine Auflösung der Ehe durch Todeserklärung (K 1464). g) Schließlich sei noch eine in vielfacher Beziehung interessante Arbeit erwähnt: Der Entwurf des bürgerliche« Gesetzbuches und das Strafrecht. Von Pro- fessor Di-. Birkmeyer in München. Vortrag gehalten im akademischen juristischen Verein zu München, abgedruckt in der Mecklenburg'schen Zeit- schrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft. Wismar 1888. VII. Bd. S. 163—226. Der Vers., welcher sich mit dem Entwürfe in seiner Berührung mit dem Strafrecht beschäftigt, giebt in den dem Vortrage beigefügten An- merkungen zuweilen kritische Bemerkungen, die mehrfach die Verschiedenheit des Ausdrucks im Entwürfe einerseits und dem Str.G.B. andererseits rügen. Ein näheres Eingehen auf die mehr strafrechtliche Arbeit dürfte an dieser stelle ungeeignet erscheinen. Gerichtsassessor Dr. Neumann.

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 47. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Ansprüchen auf Benutzung eiurs Rirch- Hofes. Muß die Sesitzstörung eine verschuldete sein? Schützt den Störende» verschuldete Unkenntniß des gegentheiligen Rechts? A.L.R. I. 7 § 148. Rewrislast. llrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21. Juni 1888 in Sachen G. Beklagten, wider U., Kläger. V. 208/87.) Auf die Revision des Beklagten ist das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Nach den Feststellungen der Vorderrichter unterliegt der Ent- scheidung folgender Thatbestand. Der Kläger, welcher als Mitglied der Kirchengemeinde Groß-Ottenhagen berechtigt ist, seine Angehörigen auf dem zur Kirche zu Groß-OttenhageR gehörigen Kirchhofe zu

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Einzelne Rechtsfälle.

beerdigen, hat in Ausübung dieses Rechts auf dem Kirchhofe vor 8 Jahren seine Schwiegermutter und in demselben Grabe vor 6 und 4 Jahren je ein Kind beerdigen und das an dem mit Pflanzen be- setzten und mit Sand bestreuten Hügel kenntliche Grab bis zum 8. Juli 1886 in Ordnung halten lassen. Am 8. Juli 1886 hat der, mit den lokalen Verhältnissen unbekannte, intermistische Todlen- gräber auf Veranlassung des Beklagten dieses Grab geöffnet und, nach Entfernung der in demselben vorhandenen Leichen- und Sarg- reste, die Leiche des Vaters des Beklagten darin beerdigt. Kläger hat mit der Besitzstörungsklage beantragt, den Beklagten zu ver- urtheilen, die Leiche seines Vaters aus dem U.'schen Grabe sofort entfernen und das letztere in denjenigen Zustand wiederherstellen §u lassen, in welchem es sich anl 8. Juli 1886 befunden hat. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, weil, wenn auch im Uebrigen die Voraussetzungen der Besitzstörung als vorliegend anzunehmen seien, es doch an dem animus turbandi auf Seiten des Beklagten gefehlt habe. Das Berufungsgericht hat dieses Urtheil auf die Berufung des Klägers abgeändert und den Beklagten dem Berufungs- antrage entsprechend verurtheilt, die Leiche seines Vaters aus dem betreffenden Grabe zu entfernen und den Grabh ügel in den früheren Zustand wiederherstellen zu lassen. Beklagter hat Revision eingelegt. Entscheidu ngsgründe: 1. Der Rechtsweg ist zulässig. Abgesehen davon, daß der von dem Konsistorium der Provinz Ostpreußen erhobene Kompetenzkonflikt von dem preußischen Minister der geistlichen Angelegenheiten zurück- genommen ist, liegt kein Grund für die Ausschließung des Rechts- weges vor. Der Kläger ist durch den Beklagten seines Besitzes ent- setzt und verlangt Wiederherstellung des früheren Zustandes. Es steht also ein rein privatrechtliches Verhältniß in Frage, dessen Natur dadurch nicht geändert wird, daß es einen Begräbnißplatz be- trifft (vgl. Urtheile des Reichsgerichts Entscheidungen Bd. 8 S. 200, Bd. 12 S. 280, Gruchots Beiträge Bd. 26 S. 1022). Ob etwa die Polizeibehörde die Ausführung des ergehenden Uriheils aus Gründen des öffentlichen Wohles untersagen wird, berührt die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges nicht. 2. Das Vorhandensein eines revisiblen Beschwerdegegenstandes glaubhaft gemacht. Wenn auch die Meinung des Revisionsklägers,

Besitzstörung.

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nach welcher eine Rechtsstreitigkeit über vermögensrechtliche Ansprüche nicht vorliege, abzuweisen ist, da ein Besitzstreit in Frage steht, so hat das Revisionsgericht doch ohne Weiteres angenommen, daß das Interesse des Klägers an der Wiederherstellung des Grabes, in welchem seine Angehörigen beerdigt sind, doch zum mindesten auf 1600 M. zu veranschlagen ist. 3. Das Berufungsgericht geht mit dem ersten Richter — im Anschluß an die Judikatur des Reichsgerichts (Entscheidungen Bd. 8 S. 200, Bd. 12 S. 280, Gruchots Beiträge Bd. 26 S. 1022) — davon aus, die Eigenschaft eines Kirchhofes als einer dem Verkehr entzogenen Sache stehe nicht entgegen, daß derselbe Gegenstand von Privatrechten sei, soweit dadurch dem Zweck des Kirchhofes nicht widersprochen werde. Es nimmt an, Kläger habe durch die be- rechtigte Beerdigung seiner Angehörigen den Besitz eines dinglichen Rechts an dem Grabe erworben, vermöge dessen er von dem Eigen- rhümer des Kirchhofs und von jedem Dritten verlangen könne, daß die Leichen seiner Angehörigen bis zu ihrer gänzlichen Verwesung bezw. bis zu dem Ablaufe der für den Ottenhagener Kirchhof vor- geschriebenen Periode in dem Grabe verbleiben. Zn dem ungestörten Besitze dieses Rechts sei derselbe bis dahin gewesen, daß der Beklagte ihn durch den Todtengräber, welcher lediglich das Werkzeug oder der Beauftragte des Beklagten gewesen sei, aus dem Besitz und sich in den Besitz des Grabes gesetzt habe. Deshalb habe Kläger auf den Schutz des § 146 A.L.R. I. 7 Anspruch. Ob der Beklagte gewußt habe, in dem Grabe seien die Leichen von Angehörigen des Klägers beerdigt, sei einflußlos, weil es bei der Besitzstörungsklage auf eine subjektive Schuld des Beklagten nicht ankomme; übrigens habe Beklagter hieraus in der mündlichen Verhandlung einen Ein- wand nicht entnommen. Von diesen rechtlichen Ausführungen kann nur die letztere Be- denken erregen. Wenn der Beklagte, als er der Lina St. die Stelle -"wws, wo er seinen Vater begraben zu sehen wünschte, nicht wußte, daß diese Stelle bereits mit den Leichen des Klägers besetzt war, so kann man rin ihm, der ebenso berechtigt war, die Leichen auf dem Ottenhai'ener Kirchhof begraben zu lassen, als der Kläger, unmöglich sagen, er habe den Kläger zur Ungebühr seines Be- sitze entsetzt (I. 7 § 148). Dernburg (Bd. 1 § 158 Nr. 2) be- merkt zwar: „Namentlich wird man auch nicht etwa eine subjektive Schuld des Verklagten zur Voraussetzung des Possessoriums machen

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Einzelne Rechtsfälle.

dürfen. Dasselbe ist vielmehr der Natur der Sache rlach auch gegen denjenigen zulässig, der die Besitzansprüche des Gegners entschuldbarer weise für nicht vorhanden ansah, da es sich nicht um Schadellsersatz, sondern um Besitzregulirung handelt." Diese Ansicht ist aber nicht unbestritten. Bei Förster-Eccius (5. Ausl. Bd. 8 S. 83) heißt es im Text: „Die Besitzstörung oder Entsetzung muß eine verschuldete sein" und dazll ist ailgemerkt: „Ein schuldhafter Eingriff wird nicht nur bei Kenntniß des fremden Besitzes, soildern auch bei verschuldeter Unkenntniß vorliegen; und dabei ist davon auszugehen, daß der Handelnde sich darmn zu kürnrnern hat, ob feine Handlung nicht in fremden Besitz eingreift." In deni vom Berufungsgericht an gezogenen Uriheile des britten Hülfssenats des Reichsgerichts vom 21. April 1880 (y ** (!J7) heißt es allerdings: „In sllbjektiver Hinsicht ist nur erforderlich, daß die Vornahme der in die Besitz sphäre des Klägers eingreifenden Handlung eine von dem Verklagten gewollte ist. Findet letzteres statt, so erscheint der etwa vor: handene gute Glaube des Handelilden unerheblich, imb die Besitz- störungsklage wird durch denselben nicht ausgeschlossen. Demgemäß hat der Vorderrichter durch seine Annahlne, daß der Begriff einer Besitzstörung im rechtlichen Sinne die Absicht der Störung — animus turbandi — erfordere, die §§ 146, 150 A.L.R. I. 7 verletzt." Hier- mit hat sich der dritte Hülsssenat aber in Widerspruch gesetzt zu der konstanten Judikatur des Ober-Tribunals, welches stets nicht allein eine objektiv als ein Eingreifen in die Besitzsphäre des Anderen sich darstellende Handlung, sondern eine solche mit der Absicht eigenmächtigen Eingreifens vorgenommenen Handlung verlangt hat (Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 294, Bd. 40 S. 29, Bd. 51 S. 131 f., Bd. 63 S. 184 s., Bd. 72 S. 323, Bd. 81 S. 253, Bd. 83 S. 177, Bd. 87 S. 323; vgl. auch Rehbein Bd. 1 S. 713). Der fünfte Civilsenat des Reichsgerichts hat gleichfalls in dem Urtheil vom 6. Dezember 1879 (Gruchots Beiträge Bd. 24 S. 423) angenommen, daß bei dem Störenden die Absicht, sich mit dem Willen des Be- sitzers in Widerspruch zu setzen, vorhanden sein muß. Wird aber auch an der letzteren Ansicht festgehalten, so führt das doch nicht zur Aufhebung des Berufungsurtheils. In den Worten des letztem: „abgesehen davon, daß der Beklagte in der mündlichen Verhandlimg hieraus" — daß der Beklagte nicht gewußt habe, die fragliche Stelle sei bereits durch den Kläger besetzt, — „einen Einwand nicht eilt-

Erfordert der Anspruch auf Schadensersatz wegen unberechtigter Eingriffe in das Eigenthum ein Verschulden des Beklagten?

Besitzstörung.

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nommen hat" u. s. w. ist ein zweiter Grund zu finden des Anhalts, daß der Beklagte in jedem Falle seiner Beweispflicht nicht genügt, ja nicht einmal versucht habe, seine den Kläger aus dem Besitz des Grabes setzende Handlung mit seiner Nnkenntniß zu entschuldigen, vier handelt es sich um die Frage der Beweislast. Liegt eine Handlung vor, die sich äußerlich als Besitzstörung, als eigenmächtiger Eingriff in den Besitz eines Anderen darstellt, so wird die Absicht der Störung vermuthet; „nur wenn der Beklagte einwendet und burd) besondere Umstünde nachzuweisen sucht, daß die äußerlich als rurbation erscheinende Handlung ihrer Richtung und ihrem Wesen nach keine solche sei, dem Turbanten die Absicht gefehlt habe, den Besitz des Gegners sich anzueignen, einzuschränken oder zu beunruhigen, hat der Richter diese Umstände zu prüfen." (Ob.T-, Striethorst Archiv Bd. 81 S. 253; Rehbein Bd. 1 S. 711 f.). Dergleichen Umstände hat der Beklagte nicht angegeben, sich vielmehr den gegen- tlieiligen Behauptungen des Klägers gegenüber lediglich bestreitend verhalten. In erster Instanz hatte derselbe zwar unter Benennung von Zeugen behauptet, der streitige Platz sei bereits vor alter Zeit 'einer Familie als Erbbegräbniß überwiesen; daran hat derselbe aber in zweiter Anstanz nicht festgehalten, da von ihm nach dem rbatbestande des Berusungsurtheils ausdrücklich zugestanden ist, daß in dein in Rede stehenden Grabe bis zum 8. Auli 1886 Angehörige des Klägers beerdigt waren. Neben diesem Zugeständniß kann die erstinstanzliche Behauptung nicht bestehen und deshalb kommt nicht die letztere, sondern nur das erstere als Theil des Thalbestandes des Berusungsurtheils in Betracht. Der Beklagte hat die sich äußerlich als Besitzstörung darstellende Hattdlung ltichl entschuldigt. Er muß deshalb dafür aufkommen, wenn er diese Handlung als seine eigene gelten lassen muß. (Es wird dann ausgesührt, die Aufhebung müsse erfolgen, weil der zweite Richter nicht geprüft habe, ob der Beklagte angenommen, daß der Todtengräber als dazu berufener Beamter die richtige Stelle angewiesen habe.) Nr. 47. Erfordert der Anspruch auf Schadensersatz wegen unberechtigter Eingriffe in das Eigenthum ein Verschulden des Beklagten? A.L.R. I. 7 §§ 181, 182. ' Ürtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vour 26 Mai 1888 in Sachen W., Beklagten, wider M., Klägerin. V. 295/87).

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision ist auch, soweit sie gegen die den Beklagten zum Schadensersatz verurtheilenden Satz des Berufungserkenntnisses ge- richtet ist, nicht begründet. Der vom Berufungsrichter in Bezug genommene Plenarbeschluß des preußischen Obertribunals vom 7. Zun, 1852 (Entsch. Bd. 23 S. 252, 267) verneint, daß zur Begründung des mit der Eigenthumsfreiheitsklage geltend gemachter: Anspruches auf Schadensersatz eine besondere Verschuldung nachgewiese» werden müsse, vermöge deren die schädigende Handlung (im konkreten Falle die Immission von Dämpfen) als ein in dem vorliegenden Falle erkanntes oder erkennbares Unrecht wid er den Beschädigten dem Beklagten zu imputiren sei. Wenn der Berusungsrichter unter Hinweis auf diesen Plenarbeschluß sagt, ein Weiteres, als die Feststellung, daß die Nässe im Hause der Klägerin auf das Durch- dringen aus dem Grundstücke des Beklagten durch die nicht genügend isolirte Grenzwand zurückzuführen sei, und daß sie der Klägerin schade, sei nicht erforderlich, um die Verpflichtung des Beklagten zur Ver- hütung des schädigenden Einfluffes und zur Erstattung des enl standenen und entstehenden Schadens auszusprechen, so hat er damit nur das Erforderniß einer besonderen Verschuldung im Sinne des von ihm angezogenen Plenarbeschlusses aus- geschloffen, nicht aber bestritten, daß der Schadensanspruch durch ein Verschulden in dem Sinne bedingt sei, daß der Beklagte die Möglichkeit einer für Andere in irgend einer Weise schädigende» Wirkung seines Verhaltens bei Anwendurig der schuldigen Aufmerk- samkeit habe erkennen können. Wenn man aber auch in diese»! Sinne ein Verschulden des Beklagten als Voraussetzung des Schadens- anspruches anerkennen will, so ist doch eine ausdrückliche Feststellung, daß ein solches Verschulden nachgewiesen sei, nicht unter allen Um- ständen für geboten zu erachten. Zn vielen Fällen wird, wie das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 29. März 1882 (Entsch. Bd. 6 S. 222) laat, das Moment der Verschuldung aus der Erzählung des tyatsächlichen Vorganges sich ergeben, durch welche die Ver- letzung begründet wird, so daß bei«: Mangel der Darlegung ent- schuldigend erMomente die bewußte oder fahrlässige Rechtswidrigke-t ohne Weiteres festzustellen. So liegt der Fall aucy hier. Die aus-

Ist der Finduziarerbe zur Legung eines Inventars verpflichtet, und haftet er, wenn er das versäumt hat, über den Bestand der Erbmasse hinaus mit seinem eigenen Vermögen?

Pflicht des Fiduziars zur Znventarlegung.

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drückliche Feststellung, daß der Beklagte bei Anwendung schuldiger Aufmerksamkeit zu der Erkenntniß habe kommen können und muffen, daß die durch seine Thätigkeit, den Brauereibetrieb, erzeugte Feuch- tigkeit Dritte schädigen könne, durfte der Berufungsrichter für ent- behrlich Hallen, weil in beiden Instanzen der Beklagte einen Ein- ivand, daß der Nachweis seines Verschuldens fehle, nicht geltend gemacht, geschweige denn entschuldigende Momente hervorgehoben, im Gegentheil die Erkennbarkeit der Schädigung durch sein eigenes Anfuhren, daß er im Jahre 1885, also zehn Jahre nach Beginn seines Betriebes, zur Anlegung der von den Sachverständigen als ungenügend erkannten Schutzvorrichtungen übergegangen fei, still- schweigend zugegeben hat. Die wegen mangelnder ausdrücklicher Feststellung eines Verschuldens des Beklagten erhobene Revisions- beschwerde ist sonach unbegründet.

Nr. 49. Ist drr cki-nziarrrbe zur Legung eines Inventars verpflichtet, und haftet er, wenn er das versäumt hat, über den Kestand drr Erbmasse hinaus mit feinem eigenen Vermögen? A.L.R. 1. 9 §§ 420 ff. (Unheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 12. Mai 1888 in Sachen H., Beklagten, wider v. W., Kläger, IV. 378/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen dberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Wie der Kläger behauptet, hat der Rittergutsbesitzer Johannes von B. von ihm in den Jahren 1878/80 Darlehne im Gesammt- betrage von mehr als 15000 M. erhalten und am 25. Januar 1880 einen Schuldschein ausgestellt, in welchem er die Verpflichtung über- nommen hat, die Schuld auf seinem Gute Glubczyn hypothekarisch sicher zu stellen. Johannes voll B. ist am 7. August 1882 ver- ftorbeu und hat in seinem am 7. November 1882 publizirten Testa- mente, unter Anordnung einer fideikommiffarischen Substitution, seine Ehefrau Franziska von B. zur alleinigen Erbin eingesetzt. Letztere ist darauf am 26. September 1885 mit Tode abgegangen, nachdem sie einige Tage vorher das ihr aus dem Nachlasse ihres Ehemannes überkommene Gut Glubczyn dem Beklagten ausgelassen hatte, den sie auch m ihrem am 28. Oktober 1885 erössueten Testa-

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Einzelne Rechtsfälle.

mente zmn Universalerben ernannt hat. Die hypothekarische Sicher- stellung der Schuld ist bisher nicht bewirkt. Unter der Behauptung, daß sowohl Franziska von B. nach ihrem Ehemanne als der Be- klagte nach dieser, da sie die Einreichung von Nachlaßinventarien unterlassen. Erben ohne Vorbehalt geworden, hat Kläger die Ver- urtheilung des Beklagten zur Zahlung von 15000 M. nebst 5°ö Zinsen seit dem 1. Juni 1882, sowie zur Einwilligung in die Ein- tragung dieser Schuld im Grundbllche beantragt. Der Berufungs- richter hat nach stattgehabter Beweisaufnahme über die beklagterseits bestrittene Echtheit des vorgelegten Schuldscheins von dem Kläger den Ueberzeugungseid darüber erfordert, daß Johannes von B. den Schuldschein eigenhändig unterschrieben habe, und wenn der Eid geleistet wird, den Beklagten in Höhe voll 14400 M. nebst 5% Zinsen seit dem 1. Juni 1882 unb 600 M. weiterer rückständiger Zinsen den Anträgell des Klägers gemäß verurtheilt, andernfalls abweiferrd erkannt. Diese Entscheidung wird von der Revision ohne Erfolg an- gegriffen. Der Berufungsrichter geht von der Annahme aus, daß, wenn die Franziska von B. die Errichtung eines Jnveirtars über den Nachlaß ihres Ehemannes Unterlasten hat, sie vorbehaltslose Erbin des letzteren und damit persönliche Schuldnerin des Klägers ge- worden ist, so daß sich die streitige Schllld als eine zu ihrem Nach- laste gehörige Schuld darstellt, für welche der Beklagte als ihr Erb? mit dem Nachlasse unb, wenn auch er die Legung eines Inventars verabsäumt hat, persönlich verhaftet ist. Die Revision rügt, daß die Eigenschaft der Franziska von B. als Fiduziarerbin nicht gehörig gewürdigt sei. Der Fiduziarerbe werde, so wird ausgeführt, in Folge der unterlassenen Einreichung eines Nachlaßinventars nicht vorbehaltsloser Erbe und folglich auch den Erbschaftsgläubigern nicht persönlich verhaftet; denn das Ver- hältniß zwischen Fiduziar und Fideikommissar, durch welches die Verpflichtung des Fiduziars begründet werde, den Nachlaß dereinst im Stande zur Zeit der Uebernehmung dem Fideikommissar heraus .zugeben und dem letzteren auf Erfordern jederzeit ein Inventar vor- zulegen, bringe es mit sich, daß eine Verdunkelung des Nachlasses und damit eine Benachtheiligung der ^Gläubiger überhaupt nicht eintreten könne, so daß die Vorschriften der §§ 420 ff. A.L.R. l 9

Pflicht des Fiduziars zur Inventarlegung. 893 wegen der Znventarlegung auf ben Fiduziarerben keine Anwendung finden, und jedenfalls sei nach dem Eintritte des Substitutionsfalles, Ricnn der Nachlaß mit allen Aktivis und Passivis auf den Fidei- kommissar übergegangen sei, der Fiduziar oder dessen Nachlaß den Erbschaftsgläubigern nicht verhaftet. Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Gesetz unterscheidet hinsichtlich der Verpflichtung des Erben zur Vorlegung des Inventars nicht zwischen dem Fiduziarerben und dem rlneingeschränkten Erben. Im Gegen- iheil erscheint nach demselben eine Unterscheidung, wie sie die Revision unterstellt, ausgeschlossen. Denn die Vorschriften der §§ 420 ff. a. a. O. bezwecken die Sicherung der Erbschaftsgläubiger und Lega- larc. Um sie vor Benachtheiligung durch Verdunkelung der Masse ;u schützen, soll der Nachlaß durch gerichtliche Niederlegung eines Inventars bald nach dem Erbanfalle binnen einer bestimmt bemessenen Frist festgestellt werden. Wie aber dieser Zweck er- reicht werden soll durch Erfüllung der Pflichten, welche das Gesetz dem Fiduziarerben gegen den fideikommissarischen Erben auferlegt, nt nicht ersichtlich, zumal das Interesse des Fiduziars und des flideikommissars hinsichtlich der Feststellung der Nachlaßmasse beit Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern gegenüber 'kein ge- checktes ist. Es ist daher davon auszugehen, daß der Fiduziarerbe, «welcher wirklicher Erbe ist und als solcher die Erbschaft gegen die Gläubiger und Legatare zu vertreten hat) ebenso wie der un- eingeschränkte Erbe, zur gehörigen Legung des Inventars verbunden nt, und wenn er dieser Verbindlichkeit nicht nachkommt, wie der letztere für die Nachlaßschulden und Vermächtnisse auch über den Bestand der Masse hinaus mit seinem eigenen Vermögen haftet lA.L.R. I. 9 §§ 418, 419, 427). Und diese, auf einem selbständigen stz'chtsgrunde beruhende, persönliche Verpflichtung wird durch den Eintritt des Substitutionsfalles nicht aufgehoben, indem es ihr gegenüber unerheblich erscheint, daß alsdann der sideikommiffarische Erbe den Gläubigern und Legataren mit dem Nachlasse und, wenn auch von seiner Seite die Vorlegung eines Inventars verabsäumt worden, mit dem eigenen Vermögen mitverhaftet ist (zu vgl. Dern- dlrrg, preußisches Privatrecht Bd. III. S. 456; Bornemann, System, Bd. VI. S. 104). Die von der Revision in Bezug genommenen Urtheile des Reichsgerichts in Sachen R. wider F. IV. 358/82 und W7/86 vom 19. Oktober 1882 und 20. Dezember 1886 betreffen keinen dem vorliegenden entsprechenden Rechtsfall.

Literatur
Falcke, Dr. jur., Assessor: Ueber gleichzeitige Staatsangehörigkeit in mehreren deutschen Bundesstaaten und deren Einfluß auf die Beurtheilung der Status- und Familienverhältnisse

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Literatur.

Die Annahme des Berufungsrichlers läßt sonach eine Rechts- normverletzung nicht erkennen. Literatur. 41. Hebet glrrchzeMge Staatsangehörigkeit in mehreren deutschen Lundes staatrn und deren Einfluß ans die Keurtheilung der Status- nutz Familienverhäitnifle von Assessor Dr. jur. Falcke, besch. b. d. Kreis- hauptmannschast Leipzig. Leipzig, Druck und Verlag der Roßberg'schen Buchhandlung. 1888. (M. 1,60.) Die Abhandlung bildet den Haupttheil einer wissenschaftlichen Prüfungs- arbeit und ist schon bruchstückweise in der Zeitschrift für Praxis und Gesetz- gebung der Verwaltung veröffentlicht. Der Verfasser behandelt im I. Theil die Frage: kann ein Deutscher gleichzeitig Staatsangehöriger mehrerer zum deutschen Reiche gehöriger Bundesstaaten sein? Er führt zunächst aus, daß die Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 1. Juni 1870, bezw. die späteren reichsrechtlichen Vorschriften für die Beurtheilung der Staatsan- gehörigkeit eines Deutschen insoweit die allein entscheidenden Normen ent- halten, als dieses Verhältniß nach dem Inkrafttreten des Reichsgesetzeö entstanden ist, oder eine Veränderung erfahren hat. Soweit dies nicht der Fall, sind auch jetzt noch die Vorschriften der früheren Partikular-Jn° digenatsgesetze zu beachten, indem durch das R.Gesetz erworbene Unterthanen- rechte nicht berührt werden. Er erörtert sodann a) den Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des R.G. vom 1. Juni 1870 und b) die Vorschriften dieses Gesetzes. In ersterer Beziehung gelangt er zu dem Resultat, daß die JndigenatSgesetze der maßgebendsten, jetzt zum deutschen Reich gehörigen Bundesstaaten eine gleichzeitige Staatsangehörigkeit in mehreren Staate» entweder überhaupt prinzipiell zuließen (Preußen, Sachsen, Schleswig- Holstein), oder dieselbe durch königlichen Vorbehalt ermöglichten (z. B. Bayern, Württemberg). Der ausnahmslose Verlust des Jndigenats durch Erwerb eines andern war nur in wenigen kleineren Staaten (z. B. Hamburg) anerkannt. In Betreff des jetzigen Rechtszustandes führt der Verfasser aus, daß das R.G. vom 1. Juni 1870 eine gleichzeitige Staatsangehörig- keit in mehreren.zum deutschen Reich gehörigen Bundesstaaten in der Weise zuläßt, daß es regelmäßig in das freie Ermessen eines Deutschen gestellt ist, ob und in welchen anderen Bundesstaaten er — eine Niederlassung da- selbst vorausgesetzt — das Jndigenat erwerben und welche der früher er- langten er für die Zukunft beibehalten will. Die aus mehrfacher Staats- angehörigkeit hervorgehenden Rechte und Pflichten stehen, da etwas Anderes nicht festgesetzt ist, untereinander an sich vollständig gleich, und durch die späteren reichsrechtlichen Bestimmungen sind diese Grundsätze nur insoweit abgeändert worden, als in einzelnen Fällen der Verlust der Staatsangehörig- keit in einem Staate den in allen anderen Bundesstaaten unmittelbar nach

Levi, Dr. Sigmund, Gerichts-Akzessist in Mainz: Vorname und Familienname im Recht

Sigmund Levi, Vorname und Familienname.

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sich zieht. — Der II. Theil behandelt die Frage: welchen Einfluß äußern die auf gleichzeitige Staatsangehörigkeit in mehreren zum deutschen Reiche gehörigen Bundesstaaten bezüglichen reichsrechtlichen Bestimmungen hin- sichtlich der Anwendung der §§ 7, 13, 15, 16 des bürgerl. Gesetzbuchs für Lachsen, beziehentlich des § 10 des sächsischen Gesetzes, einige Abänderungen kcs bürgerl. Gesetzbuchs enthaltend, vom 5. November 1875? Die Be- antwortung dieser Frage bewegt sich vorzugsweise auf dem Gebiete des sächsischen Rechts, weshalb wir nicht näher darauf eingehen. R ass ow.

42. Vorname und Familienname im ttecht. Von I)r. Sigmund Levi, Gerichts- Akzessist in Mainz. Gießen, Verlag von Emil Roth. 1888. (M. I,—.) Wir machen die Leser der Beiträge auf diese interessante kleine Schrift aufmerksam. Das erste Kapitel enthält die Geschichte der Vor- und Zu- namen. Es dürfte nicht allgemein bekannt sein, daß die christlichen Vor- namen erst seit dem Ende des XI. Jahrhunderts Eingang in Deutschland gefunden haben, und daß erst seit dem Anfang des XII. Jahrhunderts die erblichen Familiennamen aufgekommen sind. Die Juden wurden sogar erst zu Ende des vorigen und Anfang des jetzigen Jahrhunderts zur Annahme fester Familiennamen verpflichtet. Im 2. Kapitel, welches von den heutigen Vornamen handelt, hebt der Verfasser hervor, daß in der Wahl der Vor- namen einer Epoche die in derselben herrschenden Geistesströmungen und Ideen sich getreulich wiederspiegeln; als Belag führt er aus dem ersten Jahrzehnt unsers Jahrhunderts die Namen: Landsturmine und Gneisenauette an. Sodann erörtert er unter Bezugnahme auf ß 22 des Personenstands- gesetzes vom 6. Februar 1875 die Fragen, auf welche Weise die Bei- legung des Vornamens erfolgt? wer zur Beilegung befugt ist? und welche Beschränkungen in der Wahl der Vornamen bestehen? Daß der Standes- beamte unanständige, sittenlose, den Staat oder die Religion beleidigende Bornamen zurückweisen darf, ist in ganz Deutschland geltendes Recht. Wie weit die Freiheit der Namensgebung ausgenutzt wird, möchte wenig bekannt sein. Der Verfasser führt als Beispiel an, daß ein Fabrikant, welcher grade gute Geschäfte in Benzin gemacht hatte, seinen Sohn: »Benzion- nannte. DaS dritte, von den heutigen Familiennamen handelnde Kapitel enthält die Erörterungen, 1. über den Erwerb des Familiennamen- durch Geburt (hat das Institut der morganatischen Ehe für den hohen Adel noch jetzt rechtliche Gültigkeit? Namen der Brautkinder und der unehelichen Kinder), 2. über den Namen der Findlinge, und 3. über Namensänderung durch Ehe, Verlöbniß und Schwängerung, Ehescheidung, Adoption und Legitimation. Der freiwilligen Aenderung der Familien- und Vornamen ist ein besonderes, viertes Kapitel gewidmet. Die, wie der Verfasser selbst sagt, schwierigste Frage nach dem Recht am Namen wird im letzten, fünften Kapitel erörtert. Der Verfasser befürwortet äs lege ferenda ein privatrechtliches Verbietungsrecht, und zwar in folgenden »allen: I. Wenn Jemand durch die unbefugte Annahme eines Namens sich

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Literatur.

wissentlich oder unwissentlich mit einer bestimmten dritten Person identifizirt. Hierdurch sollen auch das Pseudonym und der Theatername ihren Schutz finden. II. Wenn sich Jemand durch unbefugte Annahme eines Namens wissentlich als zu einer bestimmten Familie gehörig hinstellt, für jedes Mitglied der Familie. III. Wenn Jemand zwar nicht dolos handelt, aber doch durch die unbefugte Annahme eines Namens den Schein erweckt, er gehöre zu einer bestimmten Familie. Hier will der Verfasser dem richter- lichen Ermessen einen weiten Spielraum lassen, und als allgemeine, freilich viele Ausnahmen zulassende Regel den Satz aufstellen, daß nur den ain Orte der unbefugten Annahme wohnenden Fainilienmitgliedern das Recht der Klage zu gewähren sei. Der Verfasser hat nicht bloß sämmtliche deutsche, sondern auch mehrere ausländische Rechte, namentlich das österreichische, das französische und das schweizerische berücksichtigt, auch die vielfachen, das Namenrecht betreffenden Urtheile des Reichsgerichts eingehend besprochen. Das Gesammtbild, welches uns die kleine Schrift zeigt, geht dahin, daß auf diesem sehr zweifelhaften Rechtsgebiete in der Gesetzgebung der einzelnen deutschen Staaten eine be- sonders große Zersplitterung und Verworrenheit herrscht. Beispielsweise verliert nach gemeinem Recht eine geschiedene Frau nicht das Recht, de» Namen des Mannes zu tragen; nach dem A.L.R. (II. l. §§ 741, 7421 hat die Frau in der Regel die Wahl, ob sie den Namen des geschiedene» Manneö beibehalten, oder ihren Geschlechts- oder Wittwennamen wieder annehmen will. Ist sie für den schuldigen Theil erklärt, so kann sie aber den Namen des Mannes wider dessen Willen nicht ferner führen. Im Gebiete des französischen Rechts gilt der Grundsatz, daß eine geschiedene Frau den Namen ihres gewesenen Mannes nur noch mit dem Zusatz: „geschiedene" führen darf. Ganz verschieden ist die freiwillige Aenderung der Familiennamen in den einzelnen Territorien geordnet. Doch genug der Beispiele. Dem Verfasser ist gewiß in dem Wunsche beizustimmen, daß das bürgerliche Gesetzbuch in die schwierige Materie des Namensrechts Uebereinstimmung nnd Ordnung bringen möge. Der Entwurf desselben enthält im § 1274 die Bestimmung, daß die Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes annimmt. Nach § 1455 soll die geschiedene Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes behalten. Auf die Frage, welcher Ehegatte bei der Scheidung der schuldige Theil ist, kommt es nicht an. Die Motive (Bd. IV S. 621) führen als Grund für die von mehreren Rechten ab- weichende Vorschrift an, daß sie nicht allein der Sitte des Lebens, sondern auch dem öffentlichen Interesse Rechnung trage, insofern die Namensänderung der Ehefrau für den amtlichen und nichtamtlichen Verkehr Verwirrungen befürchten lasse. Das eheliche Kind erhält zufolge § 1497 den Familien- namen des Vaters. Die Motive (Bd. IV S. 712) bemerken hierbei, daß Bestimmungen über Recht und Pflicht, dem Kinde einen Vornamen beizu- legen, nicht ausgenommen seien, weil dieselben als Ausfluß des Hechts und der Pflicht des Vaters, für die Person des Kindes zu sorgen (§ 1502 Nr. l)r erscheinen. Die weiteren Fragen, welche Arten von Vornamen eingetragen werden dürfen, und unter welchen Voraussetzungen eine Aenderung des

Goldfeld, Dr. Julius, Rechtsanwalt in Hamburg: Ueber das hamburgische eheliche Güterrecht

Goldfeld, Das hamburgische eheliche Güterrecht.

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Vornamens zulässig ist, werden als dem öffentlichen Recht angehörig be- zeichnet. Nach § 1569 erhält das uneheliche Kind den Familiennamen der Mutter, und, wenn diese durch Schließung einer Ehe den Familien- namen des Ehemannes erhalten hat, den Familiennamen der Mutter vor der Eheschließung. Letzteres wird damit gerechtfertigt, daß das Recht der Mutter, den Namen des Ehemannes zu führen, ein höchst persönliches sei. Die Beilegung des Namens des Vaters unter dessen Zustimmung, welche viele Rechte gestatten, wird als der familienrechtlichen Stellung deS unehe- lichen Kindes widersprechend und sie verdunkelnd verworfen. (Mot. Bd. IV B. 859.) Endlich bestimmt § 1622, daß der Angenommene den Familien- namen des Annehmenden, und wenn dieser eine Frau ist, den Familien- namen der letzteren vor der Eheschließung erhält, jedoch unter Beifügung seines bisherigen Familiennamens. — Man ersieht hieraus, daß einzelne der vom Verfasser angeregten Kontroversen durch das bürgerliche Gesetzbuch entschieden werden sollen, wenn auch noch erhebliche Zweifel übrig bleiben. Vielleicht findet die vor- liegende kleine Schrift bei der zweiten Lesung des Entwurfs noch weitere Berücksichtigung. R a s s o w.

43. Arber das hamburgische ehrliche Gütrrrecht. Nebst einem Anhang, enthaltend den Wortlaut der wichtigsten auf dasselbe bezüglichen hamburgischen Gesetze. Von vr. Julius Goldfeld, Rechtsanwalt in Hamburg. Hamburg und Leipzig. Verlag von I. F. Richter. 1888. (M. 2,40.) Der Verfasser geht davon aus, daß das hamburgische Stadtrecht von 1605 wesentlich unter Einfluß der damals herrschenden romanistischen Richtung der Jurisprudenz entstanden ist, und daß die Rechtsgrundsätze von der Sozietät die Grundlage für das Rechtsverhältniß der Ehegatten zu dem beiderseitigen Vermögen bilden. Er gelangt zu dem Resultat, daß für Eheleute in Hamburg die allgemeine Gütergemeinschaft gilt, an welcher jeder Ehegatte nach Quoten partizipirt. Für nicht entgegenstehend erachtet er die vom Gesetz beliebte Zulassung der Abtheilung vom Mütterlichen und die Veränderlichkeit der Quoten je nach den Personen, mit welchen der überlebende Ehegatte zu theilen hat. Wir müssen unsern Lesern, sofern sie sich für das hamburgische ehe- liche Güterrecht interessiren, überlassen, die klar geschriebene Durchführung dwser Ansicht des Verfassers selbst nachzulesen. Da das hamburgische Stadtrecht, wie der Verfasser im Vorwort sagt, im Buchhandel vergriffen ist, so wird gewiß allseitig mit Dank anerkannt werden, daß am Schluffe der kleinen Schrift die wichtigsten auf das eheliche Güterrecht bezüglichen Bestimmungen des hamburgische» Stadtrechts von 1605 und die neben demselben geltenden hamburgischen Gesetze abgedruckt sind. Der Wunsch des Verfassers, daß der Zersplitterung des ehelichen Güterrechts durch da- deutsche bürgerliche Gesetzbuch ein Ende gemacht werde, scheint nach dem vorliegenden Entwurf wenigstens in gewiffem Umfange Erfüllung zu finden. Rasfow. 57

Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 6. Heft.

Ueber Proberelationen. Eine Mittheilung aus der Justizprüfungskommission

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Literatur.

44. Uekrr proberelationen. Eine Mittheilung aus der Zustizprüfungskommission. Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,—.) Nach dem preußischen Regulativ vom 1. Mai 1883, betreffend die juristischen Prüfungen und die Vorbereitung zum höher» Justizdienst, wird im § 32 für die schriftliche zweite Prüfung eine Relation aus Prozeß- akten verlangt, welche nach K 34 eine vollständige und wohlgeordnete Darstellung des Sach- und Rechtsverhältnisses, ein begründetes Gutachten und einen Urtheilsentwurf enthalten soll. Dieser Anforderung wird von den Kandidaten häufig nicht genügt, was deren Zurückweisung zur Folge hat. Es ist deshalb in der vorliegenden, offenbar von sehr sachkundiger und berufener Hand herrührenden Schrift der Versuch gemacht worden, die am häufigsten bemerkten Fehler der Relationen generell zu bezeichnen, und an einer Reihe von konkreten Beispielen nachzuweisen, worin der Mangel beim Abfassen des Referats, des Votums und des Urtheils- entwurfs bestanden hat. Die Klagen über eine unrichtige Methode zu referiren, find sehr alt. Schon in dem (vermuthlich aus Svarez' Feder stammenden) Zirkular vom 20. September 1783 wird scharf gerügt, daß die Relationen, anstatt eine kurze Darstellung des zugestandencn und des streitigen Sachverhalts zu bringen, häufig nur (mit ekelhafter Weit- läufigkeit) Auszüge der Klage und der weiteren Schriftsätze enthalten. Es ist seitdem durch amtliche Ermahnungen und Anweisungen, sowie dur4 vielfache literarische Arbeiten der Versuch gemacht worden, dem für die Rechtsprechung so sehr erheblichen Uebelstand abzuhelfen. Aber die in der vorliegenden Schrift geführte Klage beweist, daß alle diese wohlgemeinten Rathschläge wenig gefruchtet haben. Der Grund liegt zum Theil darin, daß sich feste Regeln über die Methode zu referiren, kaum aufstellen lassen, weil die Darstellung des Sachverhalts durch die individuelle Lage des ein- zelnen Falles mehr oder minder bedingt ist. Dazu kommt, daß nach Ein- führung des mündlichen Verfahrens das Referat wegfällt, oder, wo im Interesse der Ausbildung der jüngeren Juristen dessen Anfertigung unge- ordnet wird, nicht mehr diejenige Bedeutung hat, wie im früheren schrift- lichen Verfahren. Nichts desto weniger besteht die Vorschrift des Regulativs zu Recht, und die Justizverwaltung kann auch u. E. von der Prüfung der Kandidaten in der Kunst zu referiren, nicht absehen. Damit erwächst den Referendarien die Pflicht, sich diese Kunst anzueignen. Und um dies Ziel zu erreichen, werden sie die Fingerzeige, welche die vorliegende Schrift im Anschluß an vorgekommene Fehler klar und übersichtlich giebt, gewiß nicht vernachlässigen. Wir glauben aber weiter, daß Richter bei Anfertigung des Thatbestandes und der Entscheidungsgründe, sowie Anwälte beim münd- lichen Vortrag des Sachverhalts die Schrift sehr wohl benutzen und viele der darin gegebenen Rathschläge beherzigen können. Wir empfehlen deshalb die Abhandlung allen Berufsgenossen. Rafsow.

Simonson, A., Amtsrichter in Luckenwalde: Die Ausbildung der Referendarien bei kleineren Amtsgerichten

Simonson, Ausbildung der Referendarien.

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45. Air Ausbildung der Referendarie« bei kleineren Amtsgerichte«. Nach Erfahrungen aus der Praxis von A. Simonson, Amtsrichter in Lucken- walde. Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. (M. 0,80.) Die Literatur über die Ausbildung der Referendarien ist in neuerer Zeit so angeschwollen, daß es zweifelhaft erscheinen kann, ob eine Ver- mehrung derselben Nutzen bringt. Die vorliegende Schrift beschränkt sich auf die erste Ausbildungszeit der Referendarien bei den kleinen Amtsgerichten. Sie hat den Vorzug, daß sie die Nothwendigkeit der unausgesetzten persön- lichen Einwirkung des Richters auf den Referendar ganz besonders betont. Der Verfasser verlangt, daß der Richter sich in jeder Beziehung seines Schülers warm annimmt. Er soll ihm bei der Einführung sowohl in das gesellschaftliche Leben, als in die juristische Thätigkeit eine sichere Stütze sein. Er soll ihn mit der Organisation des Gerichts, mit den Beamten desselben und den einem jeden obliegenden Pflichten bekannt machen, er soll die einzelnen zu bearbeitenden Sachen mit ihm durchgehen, ihm die Be- deutung der erforderlichen Verfügungen klar machen, ihn auf die Wichtig- leit der üblichen Formen Hinweisen, die Eintheilung der Gesetze mit ihm besprechen und dabei die historische Entwickelung der einzelnen Rechtsinstitute klar legen. Der Verfasser wünscht, daß der Richter zu diesen generellen Erörterungen und Instruktionen einen Nachmittag in jeder Woche verwende. Wir zweifeln nicht, daß eine derartige Einwirkung des Richters die Aus- bildung der Referendarien in hohem Maße fördern würde. Ob aber das Gesetz so weit gehende Forderungen an den Richter stellt, und ob, wenn dies nicht der Fall ist, der Richter geneigt und mit Rücksicht auf die ihm obliegenden sonstigen Amtsgeschäfte im Stande ist, diese Thätigkeit im Interesse eines jeden Referendars zu übernehmen, will uns bedenklich er- scheinen. Immerhin bleibt es ein anzuerkennendes Verdienst, daß der Ver- fasser — „nach Erfahrungen aus der Praxis* — dazu gelangt ist, den Richtern die leider vielfach vernachlässigte Pflicht dringend vorzuhalten, daß sie auf die Einführung der Referendarien in die Praxis und namentlich auf die Erklärung der Prozedurakte mehr Zeit und Mühe verwenden müssen. Ob die Vertheilung der jetzt für das kleinere Amtsgericht vorgeschriebenen Zeit auf die einzelnen Fächer so, wie der Verfasser vorschlägt, am zweck- niäßigsten erfolgt, lassen wir unerörtert. Nicht einverstanden sind wir mit ber Ausführung, daß in diesem ersten Stadium des Ausbildungsdienstes die Beschäftigung in Civilsachen, mindestens aber die mit dem materiellen Eivilrecht nicht gefordert werden dürfe. Grade in dieser Beziehung sind die Referendarien am meisten vorgebildet, und wir fürchten, daß die alleinige Beschäftigung derselben mit Strafsachen und Sachen der freiwilligen Gerichts- barkeit das Interesse der Referendarien am juristischen Denken beeinträchtigen sonnte. Wir schließen mit dem Wunsche, baß die Ausführung des Ver- fassers recht vielen Beifall finden und zur Nacheiferung anregen möge. Rassow.

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Stobbe, Otto: Zur Geschichte des älteren deutschen Konkursprozesses
Wenzinger, Leopold: Der Gerichtsstand der Vereinbarung nach römischen Recht

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Literatur.

46. Jur Geschichte des älteren deutschen Lonkursprozeffes. Als Einleitung in das heutige Recht. Von Otto Stobbe. Berlin. Verlag von Wilhelm Hertz (Befser'sche Buchhandlung). 1888. (M. 3,—.) Diese Abhandlung ist Stobbe's letzte Arbeit gewesen. Sie sollte bei festlichem Anlaß als Festschrift erscheinen. Stobbe's Tod hat veranlaßt, daß sie setzt unter Beihülfe von Freunden als Vermächtniß für die Wissenschaft erscheint. Stobbe hat, wie er in der Einleitung sagt, nicht beabsichtigt, die vorhandene Lücke in der Geschichte des Konkursprozesses auszufüllen. Er will vielmehr nur für dieses Thema dadurch Interesse erwecken, daß er dasjenige zusammenstellt und verarbeitet, was er bei seinen auf andere Gebiete gerichteten Studien gelegentlich gefunden hat. Die Arbeit macht deshalb keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Geschichte des Konkurs- prozesses ist auch nicht bis zur Gegenwart, sondern regelmäßig nur bis in das 17. Jahrhundert hinein, bis zu der Zeit, in welcher ausführliche, systematisch angelegte Konkursordnungen aufkominen, fortgeführt. Das Interesse, welches die Arbeit für jeden wissenschaftlichen Bearbeiter des Konkursrechts bietet, liegt wesentlich in dem Nachweis, daß die in unserm modernen Konkursrecht geltenden Grundsätze zum großen Theil bereits im Mittelalter vorhanden waren, und das gegenwärtige Recht sich weniger aus dem römischen Recht, als aus der altdeuschen Praxis heraus entwickeli hat, so daß wir auch hier nicht fremdes, sondern wesentlich nationales Rechi besitzen. Wir zweifeln nicht, daß diese letzte Gabe Stobbe's allseitig dank bar ausgenommen wird. Rassow.

47. Lrr Gerichtsstand der Vereinbarung nach römischen Recht. Von Leopold Wenzinger. München. Theodor Ackermann, kgl. Hofbuchhändler. 1888. Diese von der Juristenfakultät der Universität München mit dem Ak- zessit gekrönte Preisschrift enthält eine Untersuchung über das torum proro- gatum nach römischem Recht. Wenn auch die Bestimmungen des letzteren natürlich nur mehr rechtshistorische Bedeutung haben, so glaubt der Ver- fasser doch, daß deren Darlegung gegenüber den vielerlei Kontroversen, zu welchen die R.C.P.O. Anlaß gegeben hat, von Interesse sein werde. Er faßt die von ihm gegebenen Ausführungen zum Schlüsse dahin zusammen: Prorogation ist Zuständigmachung eines inkompetenten Eivilrichters durch freien Wiüensakt der Parteien, indem sie vor demselben erscheinen und ihm trotz der ihnen bekannten Unzuständigkeit durch Verhandeln zur Hauptsache die Entscheidung ihrer Streitsache anvertrauen. Damit sind nach Ansicht des Verfassers folgende Rechtssätze gegeben: 1. Jeder Civilrichter kann, weil im Besitze der jurisdictio durch Prorogation zuständig werden, ohne Ansehung der Beschränkung seiner gesetz- lichen Kompetenz auf bestimmte Personen oder Sachen und ohne Rück- sicht darauf, in welcher Instanz er an sich zuständig ist.

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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2. Ohne freiwilliges Erscheinen beider Parteien vor dem Richter ist Prorogation undenkbar. 3. Ebensowenig kann von freiwilliger Unterwerfung die Rede sein, wenn nicht beide Parteien in der Absicht zu prorogiren übereinstimmen. 4. Beide Parteien müssen dem Richter die Entscheidung ihres Pro- zesses übertragen wollen, d. h. ihm die materialia eausae zur richterlichen Prüfung vortragen. 5. Der entscheidende Zeitpunkt für das Vorhandensein der Erforder- nisse zur gültigen Prorogation ist die litis contestatio, oder genauer die Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache. 6. Ein außergerichtlicher Unterwerfungsvertrag hat keinerlei bindende Wirkung, da zur Begründung unseres Gerichtsstandes die freiwillige Vor- nahme prozessualer Handlungen wesentlich ist. 7 Der prorogirte Richter hat kein Recht des Widerspruchs, noch viel weniger der gesetzlich zuständige Richter oder ein Oberrichter. 8. Fehlt es an einer Voraussetzung der giltigen Prorogation, sei es auf Seiten der Parteien oder aus Seite des Gerichts, so ist Alles, was der angegangene Richter gethan hat, nichtig d. h. jederzeit als nichtig an- fechtbar. R a s s o w.

48. Kurze Anzeigen. 1. Las preußische Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen vom 13. 3uli 1883, nebst dem Gesetze betreffend die Gerichtkosten bei Zwangsversteigerungen und Zwangsverwaltungen von Gegenständen des unbeweglichen Vermögens vom 18. Zuli 1883 und dem Einführungsgesetze für die Rheinlande. Text-Ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von Dr. Z. Krech, Kaiser!. Geh. Regierungsrath zu Berlin und Dr. O. Fischer, o. Prof. d. R. in Greifswald. Zweite ver- änderte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1888. (M. I,—.) Diese zweite Auflage ist insofern gekürzt, als namentlich die Ver- weisungen auf das früher geltende Recht und die Bestimmungen über frei- willige Subhastationen fortgelassen sind. Der dadurch gewonnene Raum hat es gestattet, die Marginalien zu vermehren, die Anmerkungen inhalts- reicher zu gestalten, und die bezüglichen Urtheile des Reichsgerichts und des Kammergerichts zu berücksichtigen. -- Civilprozeßordrmng mit Grrichtsvrrfaffungsgrseh, Einführungsgesetzen, Nebengesetzen und Ergänzungen. Text-Ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von R. Sydow. Vierte vermehrte Auflage. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1888. (M. 2,50.) ^ Die vierte Auflage ist in derselben Weise wie die früheren bearbeitet, soweit wir nachfinden konnten, sind die Entscheidungen des Reichsgerichts bis einschließlich Band 18 benutzt.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften

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Literatur.

3 Strafprozrßordnnug nebst Gerichtsvrrfassuugsgrseh für das -rutsche Reich. Text-Ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. Vierte Auflage, bearbeitet von A. Hellweg, Landrichter in Hannover. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 1888. Von dem jetzigen alleinigen Herausgeber des früher Dochow-Hell- weg'schen Kommentars ist die Einleitung ganz neu bearbeitet, und sind die Anmerkungen unter Berücksichtigung der Judikatur ergänzt. 4. Das gerichtliche Rechnuugslegnngswefen in Preußen. Systematische Zusammenstellung aller die Rechnungslegung beiden Kassen der preußischen Justizbehörden betreffenden gesetzlichen und administrativen Vorschriften. Mit Erläuterungen und Beispielen herausgegeben von Johannes Wollenzien, Rendant der kgl. Gerichtskasse zu Pieschen, und Heinrich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D. zu Berlin. Berlin 1888. Siemen- roth & Worms. (1. Bd. cpl. M. 13,—.) Dies Werk ist Band XXXI. S. 861 der Beiträge angezeigt. Die jetzt vorliegenden Lieferungen 7 und 8 schließen den I. Band ab, welche, das preußische Etatswesen im Allgemeinen und das gerichtliche Rechnungs- legungswesen in seinen Grundbestimmungen (Theil I und II) behandelt. 5. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthfchafts- gen offen schäften nebst Begründung und Anlage. Amtliche Aus- gabe. Berlin 1888. Verlag von Franz Bahlen. sM. 3,—.) Wir beschränken uns darauf, an dieser Stelle auf das Erscheinen des wichtigen und in die Wirthschaftsverhältnisse tief einschneidenden Gesetzent- wurfs aufmerksam zu machen. Zu einer Mittheilung des Inhalts und einer Kritik des Entwurfs werden wir demnächst Gelegenheit geben.

50. Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. Archiv für dir civilistische Praxis. Herausgegeben von Degenkolb, Franklin, Hartmann, Mandry, Professoren der Tübinger Juristen- fakultät, und vr. von Kohlhaas, Präsidenten des K. Oberlandesgericht zu Stuttgart. Freiburg i. B. 1887 und 1888. Akademische Verlagsbuch- handlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 71. Band Heft 2 und 3. Degenkolb, die Vertragsvollziehung als Vertragsreproduttion. Boß, die materiellen Gegensätze zwischen den einstweiligen Anordnungen und den einstweiligen Verfügungen der C.P.O. Lippmann, zur Lehre von der prozessualen Rechtshängigkeit. Hankel, die Bedeutung des s. g. fingirten Geständnisses im Urkunden- und Wechselprozesse. Köhler, über die Verpflichtung eines Geschästsetablissements. Köhler, über die Aufgabe der Jurisprudenz im Jndustrierecht.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Sprenger, wird die Einrede aus § 247 Nr. 5 der C.P.O., daß die zur Er- neuerung des Rechtsstreits erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erfolgt sei, entweder dadurch, daß Kläger im Armen- recht streitet, oder dadurch, daß die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten des Vorprozesses gegen den Kläger fruchtlos versucht wurde, ausge- schlossen? Fuld, die deutsche Civilprozeßstatistik. Pfizer, Rechtsfälle und Rechtsfragen. I. Pacht und Miethe. 72. Band Heft 1 bis 3. Köhler, über exekutorische Urkunden. Leonhard, ein Beitrag zur Zrrthumslehre. Pfizer, Rechtsfälle und Rechtsfragen. II. Dingliches Recht an Schuldscheinen. TII. Die civilrechtliche Verantwortlichkeit der Beamten (Syndikatsklage). Sturm, die Bedeutung der Rückführbarkeit und der mala tickos für die Lehre von der Spezifikation. Schall, zur Lehre vom Lizenzverträge. Einfluß der nachträglichen Vernichtung eines Erfindungspatents auf Verträge behufs Ueberlassung eines theils patentirten, theils geheim gehaltenen Verfahrens. Martinann, Werk und Wille bei dem s. g. stillschweigenden Konsens. Kroschel, zur Lehre vom constitutum possessorium, besonders über die causa detentionis. Weismann, das Schiedsgutachten. von Meibom, der Immobiliararrest im Geltungsbereiche der C.P.O. Sprenger, die Einrede der Unzuständigkeit bei Erweiterung des Klageantrages vor dem Landgericht als Berufungsinstanz. 73. Band Heft l. Holder, zum allgemeinen Theile des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Zeitschrift für Lergrrcht. Redigirt und herausgegeben von Dr. jur. H. Bras- se r t, Berghauptmann und Oberbergamtsdirektor zu Bonn. Bonn 1887 und 1888. Adolf Markus. 28. Jahrgang. Heft 3 und 4. 3ur Geschichte des sächsischen Bergbaus. Von Geh. Bergrath Prof. vr. Zirkel zu Leipzig. Das Verfahren in Streitigkeiten über Bergschäden. Von Bergamtsrath Prof, vr. Wahle in Freiberg. Einige Bemerkungen zu dem Gesetze vom 24. Mai 1887, betreffend die Ergänzung des Gesetzes über die Veräußerung und hypothekarische Belastung von Grundstücken im Geltungsbereiche des rheinischen Rechts vom 20. Mai 1885. Von Gerichtsassessor Steinbrinck in Bonn. Die westfälische Bergwerkschaftskasse. Von vr. H. Schultz, Bergrath zu Bochum, Statut der Kasse vom 1. März 1887. 29. Jahrgang. Heft 1 bis 3. Die Freiberger Bergwerksverfaffung im 14. Jahrhundert. Von Bergamtsdirektor vr. Leut hold in Freiberg.

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Literatur.

Erläuterungen zu der Bergpolizei-Verordnung des Oberbergamts zu Halle von, 28. Mai 1887, betreffend die Errichtung und den Betrieb der Braunkohlen- Darrsteinfabriken. Von Geh. Bergrath von Rohr zu Halle. Begründung des französischen Berggesetzentwurfs vom 25. Mai 1886, und haupt- sächlichste Abweichungen desselben von der jetzigen Gesetzgebung. Für die Zeitschrift bearbeitet von Jules Jchou, Ingenieur des mines zu Angers. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetzgebung, und die Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden in Bergsachen, sowie die Literatur und Uebersichten.

Zeitschrift für das gesummte Handelsrecht. Herausgegeben von Dr. L Goldschmidt, Geh. Justizrath, ord. Professor der Rechte in Berlin, Dr. Fr. v. Hahn, Kaiser!. Rath am Reichsgericht in Leipzig, H. Keyßner, Kammergerichtsrath in Berlin, Dr. P. La band, ord. Professor der Rechte in Straßburg, und E. Sachs, Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig. Stuttgart, 1887. Verlag von Ferdinand Enke. XXXIV. Band. I. Abhandlungen. 1. Absoluter und dispositiver Inhalt der deutschen Wechselordnung. Vom Dr. jur. E. Beyer in Göttingen. 2. Deutsche Kolonialgesellschaften. Rechtliche Erörterungen und Vorschläge vom Rechtsanwalt Dr. Hermann Veit Simon in Berlin. 3. Die Prämienvorleistung bei der Versicherung. Vom kgl. bayerischen Notar Dr. Karl Adler in Dürkheim. 4. Herstellungspreis im Sinne des Artikels 185 a (235 b) des Handelsgesetz- buches. Vom Advokaten Robert Esser II. in Köln. 5. Die Haftung des Kommanditisten nach dem „Allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuch." Vom Dr. zur. Max Schwalb in Straßburg i. E. 6. Die Proteststunden im Sinne der allgemeinen deutschen Wechselordnung. Vom Privatdozenten Dr. Max Pappenheim in Breslau. II. Rechtsquellen. In- und ausländische Gesetze u. s. w., darunter: 1. Norwegisches Gesetz, betreffend Schutz von Waarenmarken, übersetzt von Dr. Max Pappenheim in Breslau, 2. Schwedisches Gesetz, betreffend den Markenschutz, übersetzt von demselben, 3. Mecklenburgische Verordnungen zur Ausführung der Konkursordnung und Mecklenburg-Schwerinsche Verordnung, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, 4. Gesetze u. s. w. des Deutschen Reiches, 5. Deutsche Landesgesetze u. s. w. a) Preußisches Gesetz, betr. Ergänzungen des A.G. v. 24. April 1878, zum deutschen G.V.G. Vom 18. Mai 1887. d) Bayerische Verordnung, die Pflichten des Handelsmäkler betreffend. Vom 18. Juni 1887.

Uebersicht rechtswiffenschaftlicher Zeitschriften.

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c) Sachsen-Meiningensches Gesetz vom 18. Februar 1887, betr. Abänderung des Gesetzes vom 25. Zuni 1862, betr. die Einführung des deutschen Handelsgesetzbuchs. (1) Koburg - Gothaische Verordnung, das Pfandleihgewerbe betreffend. Vonr 12. Januar 1887. s) Hessisches Gesetz, die Anlegung vormundschaftlicher und pflegschaftlicher Gelder, sowie die Aufbewahrung der Werthpapiere und die Verhängung von Ordnungsstrafen bei Vormundschaften und Pflegschaften betr. Vom 18. Juni 1887. f) Elsaß-Lothringisches Gesetz, betr. die Vormundschaften. Vom 16. Juni 1887. 6. Englische Handelsgesetzgebung von 1886. Dargestellt von vr. F. Mitter- meyer in Heidelberg. 7. Französische Handelsgesetzgebung von 1885 und 1886. Von demselben. 8. Belgische Handelsgesetzgebung von 1886. Von demselben. 9. Uebersicht über die italienische Handelsgesetzgebung von 1886. Von demselben. 10. Serbisches Gesetz, betr. den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken. Vom 30. Mai 1884. l l. Niederländisches Dekret, betr. den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken in Niederländ.-Jndien. Vom 6. April 1885. 12. Oesterreichische Verordnung, betr. die Unzulässigkeit der Pfändung von Fahrbetriebsmitteln fremder Eisenbahnen. Vom 19. September 1886. >3. Uebersicht der Gesetze und Verordnungen u. s. w. für das deutsche Reich in den Jahren 1886 und 1887. 14. Uebersicht der deutschen Landesgesetze u. s. w. in den Jahren 1886 und 1887. 15. Uebersicht über die Reichsgesetzgebung in Oesterreich in den Jahren 1886 und 1887. 16. Uebersicht über ausländische Gesetzgebung und Staaten, Verträge aus den Jahren 1882-1887. III. Rechtssprüche. i Rechtsgrundsätze aus 1886 und 1887 durch den Druck veröffentlichten Handels-, see- und wechselrechtlichen Entscheidungen deutscher Gerichte mit Ausschluß des Reichsgerichts. Nach dem System der Rechtsbücher geordnet von Profeffor vr. H. O. Lehmann in Gießen.) IV. Literatur.

Archiv für Theorie und Praxis -es allgemeinen -ratsche« Handels- und Mechfelrechts. Begründet im Jahre 1863 von vr. F. B. Busch f, Appellationsgerichts-Vizepräsident, fortgesetzt von H. Busch, Landgerichts- rath in Erfurt. Berlin, 1888. Carl Heymanns Verlag. Band 48, Heft 2 und 3. 1. Die Erhöhung des Grundkapitals bei Aktiengesellschaften nach dem Reichs- gesetz vom 18. Juli 1884. Von Landgerichtsdirektor Hergenhahn in Cassel. 2. Aus der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts auf dem Ge- biete des Seerechts und des Seeverstcherungsrechtes. Vom Oberlandesgerichts- rath vr. R. Martin in Hamburg.

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Literatur.

3. Autor-, Patent- und Jndustrierecht. Von Professor Dr. I. Köhler in Würzburg (jetzt Berlin). 4. Die Konvention vom 9. September 1886, betr. die Errichtung einer inter- nationalen Union zum Schutze der literarischen und artistischen Werke. Vom Rechtsanwalt Dr. L. Fuld in Mainz. 5. Erstattung der Prozeßkosten und der eigenen Provision bei Verklagung der Haupt-Wechselschuldner? Vom Landgerichtsrath Dr. Herrn. Ortloff in Weimar. 6. Literatur.

Jeitschrist für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung der Mitglieder der Wiener juristischen Fakultät herausgegeben von Dr. C. S. Grünhut, ord. Prof. d. R. an der Uni- versität Wien. Wien 1887 und 1888. Alfred Holder, k. k. Hof-und Universitäts-Buchhändler. 14. Band. 4. Heft. 12. Julius Glaser. Eine Charakteristik. Von I)r. Heinrich Lammasch, Pro? d. R. in Innsbruck. 13. Zur Nordbahnfrage. Ein Gutachten. Von Prof. A. Syrier und vom Herausgeber. 14. Rechtsprechung und materielle Rechtskraft. Von Pros. Dr. W. Lustkandl. 15. Band. Heft 1 bis 4. 1. Studien zum Gesetze über die Anfechtung von Rechtshandlungen. Von Prof. I)r. Horaz Krasnopolski. 2. Das englische Armenwesen. Dr. P. F. Aschrott, das englische Armen- wesen in seiner historischen Entwickelung und seiner heutigen Gestalt. Be sprachen von Dr. Ernst v. Plener. 3. Ist ein Autorschutz bei Herausgabe eines Ineditums zu befürworten? Bon Prof. Dr. I. Köhler in Würzburg. 4. Deutsche Rechtsgeschichte und vergleichende Rechtswissenschaft. Von Prof. Dr. I. Köhler in Würzburg. 5. Civil- und Kriminalprozeß. Von Prof. Dr. Zucker in Prag. 6. Das kirchliche Bestattungsrecht und die R. Gewerbeordnung von Prof. Dr. Friedberg in Leipzig. 7. Die Naturalobligation des österreichischen Rechts. Von Dr. Joseph Unger 8. Zur Lehre von den juristischen Personen. Von Prof. Dr. Karlowa in Heidelberg. 9. Fragmente aus einem System des österr. Obligationenrechts. Von Dr. Joseph Unger. 10. Das relative Vollmachtsindossament; Theilung der Rechtswirkungen. Von M. de Jonge in Köln. 11. Gedanken zum Begriffe der „Benachtheilungsabsicht" im Anfechtungsgesetze. Vom Gerichts-Adjunkten Kornitzer. 12. Zur Lehre vom öffentlichen Gute nach gemeinem und österreichischem Rechte- Vom Privatdozenten Dr. Burckhard in Wien.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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13. lieber die legislative Behandlung des wesentlichen Jrrthums bei obliga- torischen Verträgen. Von Joseph Unger. 14. Gewillkürte Veränderungen in der bücherlichen Rangordnung der Hypotheken- gläubiger unter einander. Vom Privatdozenten vr. Burckhard. 15. Das Deliktsmoment im Zweikampfe vom Standpunkte der neueren Straf- gesetzgebung. Von Prof. Dr. Zucker in Prag. Außerdem enthalten die Hefte literarische Anzeigen und Uebersichten.

Zeitschrift für deutsche» Civilprozeß. Unter Mitwirkung deutscher Rechts- lehrer und Praktiker herausgegeben von H. Busch, Landgerichtsrath in Erfurt, und F. Vierhaus, Kaiser!. Regierungsrath und ständigem Hülfs- arbeiter im Reichs-Justizamt. Berlin 1887 und 1888. Karl Heymanns Verlag. I I. Band. Heft 2 bis 4. lieber den Erwerb des Eigenthums im Falle einer Zwangsvollstreckung zur Er- wirkung der Herausgabe von beweglichen Sachen gegen einen Kaufmann. Zu § 769 Abs. 1 C.P.O. und Arü 306 H.G.B. Von Prof. vr. von Schrutka-Rechtenstamm in Wien. lieber die Geltendmachung des Einwandes der Tilgung gegen den Kostenfest- setzungsbeschluß im Kostenfestsetzungsverfahren. Von Landrichter Völckers in Cassel. lieber die Zulässigkeit der Ueberweisung einer im Arrestverfahren gepfändeten Forderung. Von Rechtsanwalt vr. H. Oswalt in Frankfurt a. M. 3ur Lehre von der Gewissensvertretung. Von Prof. vr. Bolgiano in München. .Hoch ein Wort über die Kostenkautionspflicht der österreichischen Unterthanen im Deutschen Reiche. Von Prof. vr. von Schrutka-Rechtenstamm in Wien. e-st das im § 109 Abs. 2 C.P.O. geforderte Zeugniß der Obrigkeit für den Richter bei Bewilligung des Armenrechts bindend? Von Landrichter vr. Markus in Guben. lieber die Zulässigkeit der Pfändung einer Forderung des Schuldners an den Vollstreckungsgläubiger. Von Rechtsanwalt vr. Korn in Berlin. lieber die Verträge, in welchen der Gläubiger verspricht, keinen Konkurs zu be- antragen, und deren Gültigkeit. Von Prof. vr. I. Köhler in Würzburg. Das dem dritten Heft beigegebene Ergänzungsheft enthält: die zivilprozessuale Enquete von vr. Adolf Wach in Leipzig. Band. Herausgegeben von M- Schulzen st ein, Kammergerichtsrath in Berlin und F. Vierhaus, Oberlandesgerichtsrath in Cassel. Heft 1 bis 3. Die Entwickelung des Konkursverfahrens in der gemeinrechtlichen Lehre bis zu der deutschen Konkursordnung. Von Geh. Justizrath Prof. vr. Ende- mann in Bonn. lieber die Sukzession in das Prozeßverhältniß. Bon Prof. vr. I. Köhler in Würzburg. lieber die gesetzliche Form der Beschwerde. Zu § 532 C.P.O. Von Geh. Ober- Justizrath Rintelen in Berlin.

908 Literatur. lieber die Auferlegung der Kosten der Berufungsinstanz. Zu § 92 Abs. 2 C.P.O Von Landrichter Dr. Markus in Guben. Ein Beitrag zum Absonderungsrecht des Verpächters. Zm Anschluß an einen Rechtsfall erörtert von Amtsrichter Votz in Bergen a. R. lieber die Vertagung einer mündlichen Verhandlung nach der C.P.O. und nach § 48 des Ger.Kost.Gesetzes. Von Landgerichtsdirektor Dr. Barkhausen in Bremen. Der Rechtsschutz des Beklagten gegen Theilklagen. Von Gerichtsassessor Dr. Eugen Muskat in Namslau. Außerdem enthalten die Hefte: II. Gerichtliche Entscheidungen, zum Theil mit Besprechungen. III. Literarische Anzeigen und Besprechungen. IV. Gesetzgebung. Gleichzeitig machen wir auf das zu Band I. bis X. erschienene sehr umfassende Generalregister aufmerksam. Dasselbe enthält: I. systematisches, 2. alpha- betisches, 3. Quellenregister, 4. chronologisches Register der mitgetheilten Gesetze und sonstigen Rechtsquellen, 5. alphabetisches Register der ange- zeigten und besprochenen Schriften und 6. alphabetisches Verzeichniß der Verfasser, Rezensenten, Einsender.

Entscheidungen des Sundesamtes für das Heimathwrseu. Bearbeitet und herausgegeben von Wählers, Geh. Ober-Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Berlin 1887. 1888. Verlag von Franz Vahlen. Heft XIX enthaltend die seit dem 1. September 1886 bis zum 1. September 1887 ergangenen wichtigeren Entscheidungen. Mit einem die 19 Hefte um- fassenden alphabetischen Sachregister. Heft XX enthaltend die seit dem I. September 1887 bis I. September 1888 ergangenen wichtigeren Entscheidungen und ein die 20 Hefte umfassendes Sachregister.

Llättrr für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt unter Berücksichtigung der Reichsgesetzgebung und der juristischen Literatur, herausgegeben von H. Brückner, Oberlandesgerichtsrath am thüringischen Oberlandesgericht zu Jena. Jena, 1887 und 1888. Verlag von Hermann Pohle. Band XIV. Heft 4. Abhandlungen, Mittheilungen von Rechtsfällen rc. 1. Zur reichsgerichtlichen Auslegung der §§ 276 und 5003 der C.P.O. Von Oberlandesgerichtsrath Dr. Harri es in Jena. 2. Schlußwort zu dem Aufsatze über die Rechtswirksamkeit des richterlichen Pfandrechts wider den Veräußerer aus der Zeit zwischen erfolgter Bestätigung des Kaufvertrages und der Zuschreibung im Kataster nach Weimarischem Landesrecht, S. 118 ff. des laufenden Jahrgangs dieser Zeitschrift. Von Senatspräsident a. D. Dr. Herzog in Eisenach.

Uebersicht wissenschaftlicher Zeitschriften.

90S

Aus der Spruchpraxis der II. Civilkammer des Landgerichts Meiningen, der S.-Meiningenschen Gerichte, sowie Entscheidungen des gemeinschaftlichen Thüringischen Oberlandesgericht zu Jena. 4. Literarische Umschau. Band XV. Heft l. Abhandlungen, Mittheilungen von Rechtsfällen rc. 1. Wechsel-Präsentation zur Zahlung. Bon Landgerichtsrath vr. Hermann Ortloff in Weimar. 2. Aus der Spruchpraxis des Landgerichts Gotha und der II. Civilkammer des Landgerichts Meiningen, sowie Entscheidungen des gemeinschastl. Thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena. 4. Literarische Umschau.

Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft, heraus- gegeben von Vr. I. F. Budde, Oberlandesgerichts-Präsident in Rostock, Ulrich Blanck, Ober-Staatsanwalt in Rostock, und vr. Karl Birk- meyer, Prof. d. R. an der Landesuniversität in Rostock (jetzt in München). Wismar 1888. Hinstorffsche Hofbuchhandlung. 7. Band. Heft 1 bis 3. Ter Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches und das Strafrecht. Von Professor Or. Birkmeyer in München. Jm Uebrigen enthalten die 3 Hefte Mittheilungen aus der Praxis des Oberlandes- gerichts zu Rostock und literarische Anzeigen.

AUgemtin* österreichische Gerichtszeituug. Verantwortlicher Redakteur vr. R. Nowak. Wien 1887 und 1888. Verlag der Manz'schen k. k. Hof- Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. 37. Jahrgang (N. F. 24. Jahrgang) Nr. 24 bis 52. Von den Abhandlungen bieten für unfern Leserkreis vorzugsweise Interesse: Zur Anwendung der Strafprozeßordnung. Nr. 25, 32, 33, 46. Besitzstörung und Landfriedensbruch. Von Prof. vr. Zucker in Prag. Nr. 26. Auslieferungspflicht und Asylrecht. Von Lammasch. Nr. 27, 28, 29. Mehrheit der Anklagebefugnisse bei Einheit der Thal und des Thäters. Behand- lung einer Privatanklage als Subsidiäranklage. Nr. 34. Der Zufall im Strafrechte. Von Bezirksrichter vr. I. Schoberlechner. Nr. 35 bis 44. ^st das objektive Verfahren nach § 493 Str.P.G. auf Delikte der Offizialanklage beschränkt? Von Prof. vr. Lammasch in Innsbruck. Nr. 44, 48. Dffizialverfolgung von Privatdelikten. Nr. 48. Studien über §§ 463, 525 des allg. Str.Ges. Von Vr. Alfred Schmid. Nr. 49. Mrteigenthum als Realrecht. Von Gerichtsadjunkt vr. A. Pit reich. Nr. 50, 52. Zur Lehre vom objektiven Verfahren. Replik von Prof. vr. Lammasch. Nr. 51.

910

Literatur.

38. Jahrgang (N. F. 25. Jahrgang) Nr. 1 bis 26. Zur Anwendung der Strafprozeßordnung. Nr. 1, 5, 7, 14, 15, 16, 17. Einige Bemerkungen über das Verbrechen des Zweikampfes. Von Prof. I)r. Zucker in Prag. Nr. 1. Der achte österreichische Advokatentag und die Konkursordnung. Von vr. Nowak. Nr. 7. Objektives Prozeßverfahren und Offizialverfolgung bei Injurien. Nr. 8 bis 10. Abhilfe gegen die eingerissene Verschleppung von Prozessen. Von einem praktischen Richter. Nr. 14. Zum Begriffe der gerichtlichen Verfolgung. Von Gernerth. Nr. 17. Zur Reform der juristischen Studien. Von Dr. R. Nowak. Nr. 18. Der objektive Thatbestand als Strafzumeffungsgrund. Von Dr. August Finger. Nr. 19 bis 24. Die Möglichkeit eines Weltrechts. Von Prof. Dr. Zitelmann in Bonn. Nr. 25, 26.

Zeitschrift für dir gesamnite Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Franz v. Liszt, ord. Prof. d. R. in Zürich, und Vr. H. Bennecke. ord. Prof. d. R. in Gießen. Berlin und Leipzig. 1887 und 1888. Ver- lag von I Guttentag (D. Collinj. Wien, Manzsche K. K. Hofverlags- und Universitäts-Buchhandlung. 8. Band. Heft 1 bis 5. Zur Reform des deutschen Strafen- und Gefängnißwesens. Von Amtsrichter vr. Aschrott. Zur Geheimmittelfrage. Von Dr. meä. Frank zu Groß-Umstadt. Der Begriff des Rechtsguts im Strafrecht und in der Enzyklopädie der Rechts- wissenschaft. Von Prof. Dr. von Liszt in Marburg. Der Wucher auf dem Lande. Von Prof. vr. von Lilienthal in Zürich. Der Forstdiebstahl. Darstellungen aus dem in Deutschland geltenden Recht. Von vr. jur. H. Ziegner-Gnüchtel. Einige irrenärztliche Bemerkungen über die strafrechtliche Bedeutung des f. 9- Hypnotismus. Von Dr. C. Rieger, Prof, der Psychiatrie in Würzburg Einige Ergebnisse der österreichischen Kriminalstatistik. Von vr. Karl Beurle in Linz a. d. Donau. Die Arbeiten des internationalen Kongresses für Gefängnißwesen in Rom, 188-). Von vr. Paul Kühne, Gerichtsaffeffor. Erläuterung des Art. 49 Abs. 3 der preuß. Verfassung unter besonderer Berück- sichtigung der Frage, welche Untersuchungen „bereits eingeleitete" find- Von Hugo Siebenhaar, Gerichtsaffeffor. Ueber Handeln und Handlungseinheit, als Grundbegriffe der Lehre vom Ver- brechen und von der Strafe. Von Paul Büngner, Landrichter in Schneidemühl. Einige ältere Leipziger Schöppensprüche in Straffachen und Aehnliches. Mitge- theilt vom Archivrath Dr. jur. Theodor Distel in Dresden.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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rlußerdem enthalten die meisten Hefte Literaturberichte und eine Ueberschau über die Gesetzgebung und Strafrechtswissenschaft im Ausland.

Archio für Strafrecht. Begründet durch Dr. Goltdammer, K. Ober - Tribu- nalsrath. Fortgesetzt vom Reichsgerichtsrath Mewes in Leipzig. Berlin 1887. R. v. Decker's Verlag. G. Schenck, K. Hofbuchhändler. Band 35 Heft 1 bis 6. Die Strafprozeßordnung und ihre Reform. Von Mewes. Bemerkungen zu den §§ 61 u. 69 in Beziehung auf den § 172 R.St.G.B. Von Amtsrichter Conrad. Zur Lehre von der Jdealkonkurrenz. Von Landgerichtsrath Rudo lf Ortmann in Dresden. Die Absicht zu beleidigen und § 193 St.G.B. Von Assessor Dr. Frank. Borverfahren und Hauptverfahren im Sinne der Gebührenordnung für Rechts- anwälte. Von Prof. Dr. Fuchs. Versuch. Von Dr. Villnow. lieber den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die unter Ausschluß der Oeffent- lichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen. Von Mewes. Zur Fragestellung bei dem Schwurgericht. Erörterungen aus der Praxis mit- getheilt von W. H. Zur Kritik der Schwurgerichte. Von Karl Seefeld (Wien). Vorverfahren und Hauptverfahren. Von Dr. Wyszomirski, Landrichter in Essen. Beitrag zur Reform der Schwurgerichte. Von Sperling, Landrichter in Posen. Betrachtungen über Strafabmessung. Von Amtsrichter Durchholz. Die deutsche Kriminalstatistik für 1885. Von Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz. lieber Strafzumessung. Von Amtsrichter Sorof. Der Entwurf eines Strafgesetzes für Italien (Zanardelli). Von Dr. S. Mayer. strafrechtliche Bedeutung des animu8 injuriandi und § 193 St.G.B. Von Dr. M. Rump. Das Strafwesen, der Strafinhalt und die Hauptfragen der Praxis. Von Assessor M. K. Samter. Kaiser Wilhelm. Die Unzulänglichkeit der Strafmittel und Strafandrohungen des R.St.G.B. Von Peterson. Die Eröffimng des Hauptverfahrens nach § 206 St.P.O. Von Dr. Ortloff. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Praxis und Literatur- angaben.

Berichtigung

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Literatur.

Juristische Wochenschrift. Herausgegeben von S. Haenle, Zustizrath, Rechts- anwalt in Ansbach, und M. Kempner, Rechtsanwalt beim Landgericht I. in Berlin. Organ des deutschen Anwalt-Vereins. Verlag W. Möser, Hof- buchhandlung. Berlin 1888. Die bisher erschienenen Nummern des laufenden Jahrgangs enthalten wie früher neben Vereinsnachrichten, Mittheilungen der Hülfskasse für deutsche Rechts- anwälte und literarischen Anzeigen, fortlaufende Berichte über die neueren Entscheidungen der Civil- und Strafsenate des Reichsgerichts, einzelne Urtheile des Reichsgerichts und anderer Gerichte und kleinere Abhandlungen. Von den letzteren sind hervorzuheben: Klage und Einrede im Jnterventionsprozesse. Von Dr. Hermann Staub, Rechtsanwalt in Berlin; Bericht über den Entwurf des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs (allge meiner Theil) erstattet von Max Guttmann, Rechtsanwalt in Wiesbaden.

Berichtigung. Seite 681 dieses Jahrgangs find die Zeilen 4 und 5 von oben verstellt; sie gehören nach Seite 680 hinter Zeile 3 von unten und schließen sich dort an die Worte „ Zu § 6 N. 6" an.

Wilhelm Gronau's Buchdruckerei. Berlin W

[Titelblatt Beilageheft]

Lciträgc zur ErlMtttNS des DkuMen Ktlhls, in besonderer Oeziehnng auf das Preußische Recht mit Einschluß des Handels- und Wechselrechts. Kegrnndet von Dr. 3. A. Gruchot. Herausgegeben von R a sso rv, .md Lünhel, Reichsgerichtsrath. Geheimer Justizrath u. vortrag. Rath im Königl. preuß. Justizministerium. Vierte Folge. Zweiter Jahrgang. — 1888. (Der ganzen Reihe der Beiträge XXXII. Jahrgang.) Beilageheft.

Berlin. 1888. Verlag von Franz Vahlen W., Mohrenstratz« 15/14.

Inhalt

Inhalt.

Seile

Einzelne Rechtsfälle (Urtheile des Reichsgerichts). ,7i. Ist ein Paktiren von Ehegatten zum Zweck der Ermöglichung oder Erleichterung der Scheidung auch in Betreff der Vermögensausein- andersetzung als gegen die guten Sitten verstoßend rechtsunwirksam? Wird der Vertrag gültig, wenn die früheren Ehegatten ihn nach der Scheidung anerkennen?. 51. Kann der Miether, wenn die gemiethete Sache die versprochenen Eigenschaften nicht besitzt, den kontraktlich vorausgezahlten Mieths- zins zurückfordern? oder steht ihm nur ein Anspruch auf Entschädi- gung zu?. 52. Haftet ein Polizeivorsteher, welcher auf Grund nicht gehörig publi- zirter Polizei-Verordnungen Gewerbetreibende zu Handlungen oder Unterlassungen zwingt, wegen Schadensersatz? . 53. Negatorische Klage. Wird die dreijährige Verjährung gemäß § 54 A.L.R. I. 6 ausgeschlossen, wenn eine Gewerbeanlage schon vor länger als 3 Jahren geschehen ist, aber in Folge der dauernden Einrichtungen derselben fortgesetzt neue beschädigende Handlungen vorgenommen werden?. 54. 1. Beweis der Ersitzung. Muß bei Besitzhandlungen, welche sich ob- jektiv erkennbar als Ausübung eines Rechts karakterisiren, noch der Beweis erbracht werden, daß durch dieselben ein Recht ausgeübt werden sollte? Ist es erforderlich, daß der Ausübende sich über die Natur des Rechts nicht irrt? 2. Fischereigesetz vom 30. Mai 1874 § 6. Bezieht sich die Vorschrift dieses Gesetzes auch auf Fischereiberechtigungen, welche den grundbe- sitzenden Mitgliedern einer Gemeinde als solchen zustehen? . . . 55. Inwiefern enthält die Zuführung von Rauch beim Betriebe des Schmiedehandwerks in einer Stadt einen Eingriff in das Eigenthum des Nachbars? Betrifft die Vorschrift der RGew.O. § 26 auch das Schmiedehandwerk? >6. Negatorische Klage. Ist der Eigenthümer eines Grundstücks ver- pflichtet, behufs Abwehr eines unberechtigten Eingriffs (Zuführung von Wasser) seinerseits Einrichtungen zu treffen?. 57. Fensterrecht. Auslegung des A.L.R. I. 8 §§ 138—142. Begriff von Chikane und Neidbau?. ■’8. Steht bei der Zertheilung eines servitutsberechtigten Grundstücks dem Erwerber eines Theilstücks die Ausübung der Servitut zu? . . . ■>'5. Unter welchen Bedingungen kann ein Recht, Abwasser in einen Privat- fluß zu leiten, durch Ersitzung erworben werden. Wird eine eingetragene Rente, für welche der Besitzer des ver- pflichteten Grundstücks nur dinglich haftete, durch die Ablösung in eine persönliche Schuld umgewandelt?. . . . . Rechtsstellung des Zessionärs bei der Zession von Ansprüchen aus einem zweiseitigen Vertrage. Einreden des Schuldners gegen den Zessionär aus der Person des Zedenten. y~- Auslegung des A.L.R. I. 11 § 660 (betr. die Schadloshaltung bei Nichtannahme eines versprochenen Darlehns). Ist dies Gesetz durch C.P.O. § 260, oder durch H.G.B. Art. 283 aufgehoben? . . . . (l )- I. Ist die Vorschrift des A.L.R. I. 11 § 732 über die Beweiskraft des Schuldscheins nach Erlaß der C.P.O. noch rechtsgültig? Tritt die darin statuirte Vermuthung auch gegen Dritte ein?

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IV

Inhalt.

Nr. 2. E.E.G. § 41. Wird der Erwerber eines Grundstücks durch die bloße Uebernahme einer Hypothek auf das Kaufgeld persönlich ver- pflichtet, den Veräußerer zu befreien, oder die Hypothek zu bezahlen? 3. Wann tritt die Exnexuationspflicht bei nicht sofort kündbaren oder unkündbaren übernommenen Hypotheken ein? .. 64. Belohnende Schenkung. Zst die Uebergabe eines dem Beschenkten ausgehändigten Sparkassenbuches für geschehen zu erachten, wenn der Beschenkte nicht selbst den Betrag bei der Sparkasse erhebt, son- dern das Buch auf einen Dritten umschreiben läßt?. 65. 1. Erbeseinsetzung noch nicht geborener Enkel. Vertretung derselben durch Pfleger. 2. Ist der Testaments-Exekutor bei Streitigkeiten über Erbrecht passiv legitimirt? 3. Verpflichtung der gesetzlichen Erben, trotz der durchgeführten An- fechtung eines Testaments sich die darin zu ihren Gunsten getroffenen Beschränkungen (unbeschadet des Pflichttheilsrechts) gefallen zu lassen 66. Form des Erbeinsetzungsvertrages, des Erbentsagungsvertrages und des sog. Erbschaftsvertrages (zwischen Miterben über eine künftige Erbschaft).‘ 67. 1. Hastet ein Prozeßbevollmächtigter wegen geringen Versehens? und zwar prinzipal, nicht bloß subsidiär? 2. Hat der Akzeptant, wenn ein Vormann des Wechselinhabers als Wechselregressat zuerst einen Theil der Wechselregreßsumme gezahlt hatte, und er (der Akzeptant) den noch nicht berichtigten Theil der Wechselregreßsumme dem Wechselinhaber zahlt, das Recht, die Aus- händigung des Wechsels zu fordern?. 68. Beweislast bei der Klage des Mandanten gegen den Mandatar auf Schadensersatz wegen mangelhafter Ausführung des Auftrages . . 69. 1. Umfang der Befugnisse desjenigen, dem eine unbeschränkte Ver- waltung eines Gutes übertragen ist. 2. Erfordernisse der nachträglichen Genehmigung eines Vertrages. . 70. 1. Wird die Befugniß des Geschäftsherrn, aus einer ihm gelegten Rechnung einzelne'Posten gegen den Rechnungssteller zu verwerthen (A.L.R. I. 14 §§ 143—145), durch eine von letzterem erhobene Klage aus Anerkennung der gelegten Rechnung und Dechargirung geändert? 2. Zurückbehaltungsrecht des -Bevollmächtigten an den für seinen Machtgeber vereinnahmten Geldern wegen einer Forderung gegen denselben. A.L.R. I. 13 § 83. Verhältniß des § 542 I. 20 zu diesem Gesetz. Auslegung der §§ 536 ff. 1. 20. 71. Giebt die Erklärung eines eingetragenen Hypothekengläubigers, daß er wegen der Post befriedigt sei und deren Löschung bewillige, dem Eigenthümer des Grundstücks die Befugniß, die (von einem Dritten getilgte) Hypothek auf seinen Namen umschreiben zu lassen, oder sie einem Dritten zu zediren? Kann der Zessionär, wenn die Eintragung auf den Eigenthümer',(seinen Zedenten) nicht erfolgt ist, sich auf den Glauben des Grundbuchs berufen?. 72. Kann eine Quittung, welche unrichtiger Weise über Baarzahlung lautet, als Beweismittel für einen mündlichen Erlaß der Schuld benutzt werden? 73. Kann der Miteigenthümer eines Grundstücks der von einem andern Miteigenthümer beantragten Zwangsversteigerung desselben aus dem Grunde als zur Zeit unzulässig widersprechen, weil einem Dritten der lebenslängliche Nießbrauch an dem Grundstück zusteht? Aus- legung der §§ 83, 84 A.L.R. I. 17. 74. Findet die Vorschrift des § 376 A.L.R. I. 21 (betr. die Beendigung des Miethsvertrages bei nicht freiwilliger Veränderung in der Per- son des Miethers) Anwendung, wenn ein Beamter aus seinen Wunsch versetzt wird?. 75. Können an einem unmittelbar an einen Kirchhof stoßenden, um den-

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50, 51. 82. So. 84.

(S6, 87. 88. 81),

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Seite selben herumführenden Wege Privatrechte erworben werden? Unzu- lässigkeit der Uebertragung einer Grundgerechtigkeit von dem ver- pflichteten Grundstück auf ein benachbartes.1011 In wiefern gilt nach preußischem Recht die Regel: servitus in kaeionäo oonsistere nognit?.1015 Sind die Gesetze des ersten ehelichen Wohnsitzes nicht bloß für das Güterrecht der Ehegatten im Allgemeinen, sondern auch für dessen Folgen, insbesondere für die Abfindung des überlebenden Ehegatten aus der Masse maßgebend? Gehört die Vorschrift, daß die Errungen- schaft den Erben eines verstorbenen Ehegatten zufällt, dem ehelichen Güterrecht, oder dem Erbrecht an?.1018 Kann der Ehemann nach den Vorschriften des A.L.R. (II. 1 §§ 247, 233) den Anspruch seiner Frau aus der Enteignung eines von ihr eingebrachten Grundstücks selbständig, ohne Zuziehung seiner Frau, geltend machen?.1024 Berechtigt jede Verschlechterung des Vermögens des Mannes der Art, daß er seine Verbindlichkeit zur Unterhaltung der Frau nicht mehr erfüllen kann, die Frau zur Rückforderung des Eingebrachten? oder steht ihr dies Recht nur zu, wenn die Gläubiger sich an den mari- talischen Nießbrauch halten?.1027 Bezieht sich § 645 A.L.R. II. 1 nur auf den Fall der gesetzlichen Erbfolge?.1030 Ist eine Klage auf Ehescheidung zurückzuweisen, wenn die Klägerin nach Anstellung derselben entmündigt wird?.1031 Ist der Pflichttheilsberechtigte Miterbe? oder hat er nur einen An- spruch auf eine Geldleistung aus dem Nachlaß?.1034 Haftung einer Stadtgemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Vertreter. Begründung der Feststellung eines groben Versehens. In welchem Umfange ist die Zuführung von Schmutzwasser in fließendes Gewässer zulässig?.1041 Vertragsabschluß mit einer Dorfgemeinde. Vertritt die Gemeinde- versammlung als solche die Gemeinde? Ladung zu derselben. Förm- lichkeiten des aufzunehmenden Protokolls. Rechtliche Stellung des Gemeindevorstehers.1047 Feuerversicherungsrecht. Verpflichtet die Bestimmung der Statuten, daß das an Stelle eines abgebrannten neu zu errichtende Gebäude einen der Versicherungssumme entsprechenden Werth haben müsse, den Versicherungsnehmer, ein neues Gebäude zum Werth des abge- brannten herzustellen, oder genügt der Nachweis, daß die Versiche- rungssumme auf den Neubau verwendet ist?.1052 Besteht unter der Voraussetzung, daß ein Grundstück in älterer Zeft sowohl zu Kirchen- als zu Schulzwecken benutzt ist, die Rechtsver- muthung, daß die Kirche das Eigenthum an demselben besitzt? . . 1056 Bedingungen für die rechtliche Existenz und die juristische Persön- lichkeit einer Filial-Kirchengemeinde.1060 Kann der Inhaber eines dinglichen Patronats einzelne Theile des Guts ohne Einwilligung der Gemeinde und ohne Genehmigung der geistlichen Oberen von den Verpflichtungen aus dem Patronat befreien? 1065 1. Liegt in dem Aufsichtsrecht über Sterbekassen die Befugniß der zuständigen Staatsbehörde, an Stelle der Kasse einen Anspruch der- selben als gesetzlicher Vertreter vor Gericht geltend zu machen? (A.L.R. II. 13 § 13; I. 11 § 651. C.P.O. § 54.) 2. Unterschied zwischen Sterbekassen, welche zu den milden Stif- tungen (A.L.R. II. 19 § 42), und welche zu den Versicherungsgesell- schaften gehören.1067 Auslegung des A.L.R. II. 19 8 32. Vertretung milder Stiftungen durch die staatlichen Behörden. Bedarf es zur Begründung einer milden Stiftung der staatlichen Genehmigung?.1072

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Seite Zst die Ertheilung einer Prozeßvollmacht an zwei Rechtsanwälte als die Ausstellung von zwei Vollmachten in einer Urkunde anzusehen und demgemäß zu versteuern?.1075 Preuß. Gesetz über kurze Verjährungsfristen vom 31. März 1838 § 1. Was ist unter: „Forderungen, welche in Bezug auf den Ge- werbebetrieb des Empfängers der Waare oder Arbeit entstanden sind", zu verstehen?.1077 Ausschluß der Einrede der kurzen Verjährung bei Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers entstanden sind. Zst es für die Anwendung des Schlußsatzes des § 1 Nr. 1 des Ge- setzes vom 31. März 1838 maßgebend, wie das Rechtsgeschäft, aus welchem die Forderung herrührt, objektiv in die Erscheinung tritt? oder kommt es darauf an, ob die Waare oder Arbeit für den Ge- werbebetrieb oder für den eigenen Gebrauch des Bestellers Ver- wendung gefunden haben?.1080 1. Zst der Käufer, welcher nach Abschluß des Kaufvertrages den Ver- käufer beerbt, als Dritter im Sinne des § 12 Abs. 1 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 anzusehen? 2. Sind mündliche Abreden zu einem durch Auslassung erfüllten schriftlichen Kaufverträge nur dann rechtsverbindlich, wenn sie beim Abschluß des Vertrages wiederholt werden, oder genügt die wenn auch nur stillschweigende Voraussetzung der Kontrahenten, daß sie neben dem schriftlichen Vertrage in Kraft bleiben sollen? .... 1084 Haftet das Grundstück für die Kosten der Einklagung und Beitreibung einer Kautionshypothek über den eingetragenen höchsten Betrag hinaus?.1088 Kann die Uebernahme einer zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörigen Hypothek durch den Käufer des verpfändeten Grundstücks dem Ehemann allein mit der im § 41 des E.E.G. bestimmten Rechts- wirkung bekannt gemacht werden? A.L.R. 11. 1 § 379 ff. Genügt eine Bekanntmachung vor der Auflassung?. 1092 Eigth.-Erw.-Ges. § 41. Genügt eine mündliche Bekanntmachung der Schuldübernahme? Ist die Bekanntmachung an eine Mittelsperson, insbesondere für Stadlgemeinden an den Bürgermeister ausreichend? 1094 Hat nach der preuß. Konk.O. vom 8. Mai 1855 die Feststellung eines Liquidats, wenn der Konkurs nicht durch Akkord, sondern durch Ver- theilung der Masse beendigt wird, dem nach beendigtem Konkurse wegen des an dem Liquidat erlittenen Ausfalls belangten vormaligen Kridar gegenüber die Wirkung eines Judikats? namentlich in Betreff der Verjährungsfrist?.1099 Preuß. Ges. vom 30. Mai 1873. Tarif Int. A. Gehört eine Gesell- schafterin zu den Personen, welche dem Hausstande eines Erblassers angehören, und in demselben in einem Dienstverhältniß stehen? . 1102 Ist der Vorschrift des § 25 Nr. 3 der Schiedsm.O. vom 29. Mürz 1879, wonach das Protokoll den Gegenstand des Streites angeben soll, genügt, wenn der Gegenstand, über welchen die Parteien sich geeinigt haben, bezeichnet, und weiter ersichtlich gemacht ist, daß ein Streit in Betreff desselben stattgefunden hat?.H03 Ist die von einer Stadtgemeinde erhobene Biersteuer eine Gemeinde- last? und kann im Rechtswege über die Verpflichtung zur Entrich- tung derselben entschieden werden?.H06 Unzulässigkeit des Rechtsweges bei Anlagen behufs Beschaffung der Vorfluth.1107 Fallen Geschäfte, welche „nach Probe" geschlossen sind, unter die Vor- schrift des Reichsstempelgesetzes vom 29. Mai 1885, Tarif Nr. 4L? 1109 Ist bei leiner Gelegenheits-Gesellschaft (H.G.B. Art. 266, 269), die einem einzelnen Theilnehmer gewährte Befugniß, Geschäfte für die Gesellschaft zu betreiben, als ein außerhalb des Vereinigungsver-

Inhalt. vii Nr. Sette träges liegender Vollmachtsvertrag anzusehen, und als solcher der Stempelpflicht unterworfen?.1113 105. Vermittelung eines Grundstücksverkaufs. Zst derselbe Handelsgeschäft? Nothwendigkeit der Schriftform bei Klagen auf Entschädigung. . . 1116 106. Ist die Vorschrift des H.G.B. Art. 273 Abs. 3, wonach Weiterver- äußerungen von Handwerkern nicht zu Handelsgeschäften gehören, auf Erlaßverträge anzuwenden?.1117 107. Begriff und rechtliche Wirkung der sog. Besserungsscheine . . . 1120 108. Kann vertragsmäßig die Haftung für äolim und culpa lata der- jenigen Personen, deren sich ein Frachtführer bei Ausführung des Transports bedient, ausgeschlossen werden?.1122 109. Zst die Eisenbahn, wenn sie in Ansehung der Güter, welche nach Vereinbarung mit dem Absender in unbedeckten Wagen transportirt werden, sich ausbedingt, nicht für den Schaden zu hasten, welcher aus der mit dieser Transportart verbundenen Gefahr entsteht, damit von der Verpflichtung zu derjenigen Sorgfalt entbunden, deren An- wendung erst in Folge dieser besonderen Transportart ihre Voraus- setzung erhält?.1125 110. Geht bei einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Heuervertrage die Heuerforderung der Schiffsmannschaft wegen aller Reisen nach Ab- schluß des Vertrages (nicht bloß wegen der letzten Reise) der Bod- mereischuld vor? und zwar auch dann, wenn die Mannschaft nach den Vorschriften der Seemannsordnung berechtigt war, den Heuer- vertrag aufzuheben?.1130 111. Kann ein Genoffenschaftsgläubiger, welcher der Einstellung des Kon- kursverfahrens zugestimmt hat, die Solidarhaft der einzelnen Ge- nossenschafter nicht mehr geltend machen?.1135 112. Welche Rechtswirkung hat der von einem Gläubiger der Genossenschaft ausgesprochene Verzicht auf das Umlageverfahren?.1137 113. Ungültigkeit eines eigenen Wechsels wegen mangelnder Bestimmtheit der Zahlungszeit. (Bei Sicht innerhalb 5 Jahren zahlbar ohne vor- hergegangene Präsentation zur Verfallzeit.) .1140 114. Haftet der einen Wechselprotest ausnehmende Beamte wegen eines bei diesem Akt vorgekommenen Versehens allen Indossanten, oder nur demjenigen Wechselinhaber, in dessen Austrage die Protest- aufnahme stattgefunden hat?.1142 115. Gestattet die Reichsgewerbeordnung den Gewerbebetrieb im Umher- ziehen durch Stellvertreter bezüglich der selbstverfertigten Waaren des Wochenmarktverkehrs?.1144 116. Ist bei der Klage eines Bootsmannes gegen einen Flußschiffer auf Lohn für geleistete Dienste der Rechtsweg in dem durch § 120a der R.Gew.O. vom 21. Juni 1869 bestimmten Umfange ausgeschloffen? Begriff des Gewerbes nach der Gew.0.1149 H7. Kann nach dem Hastpflichtgesetz der Verletzte beanspruchen, daß ihm für den Fall der künftigen Verminderung seiner Arbeitsfähigkeit der Anspruch auf eine Rente zuerkannt wird?.. . . . 1153 H3. Zession von Forderungen durch den Gemeinschuldner. Ist der Zessionär nach durchgeführter Anfechtung der Zession verpflichtet, den

119- Ist der Konkursverwalter befugt, die Mitglieder des Gläubiger- ausschusses zur Verantwortung zu ziehen, wenn die Maffe durch ihre Sorglosigkeit geschädigt worden ist? Solidarische Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschuffes wegen unterlassener Kontrole des Konkursverwalters bei Einziehung und . Hinterlegung von Maffegeldern..1159 liU- Haftung der Stadtgemeinde für Beschädigungen, welche beim Straßen- bau in Folge unterlassener Vorsichtsmaßregeln eintreten .... 1161

VIII

Inhalt.

Nr. 121. Begriff der Zahlungsfähigkeit. 122. Wird vie im § 4 des R.Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879 gesetzte Frist nur durch Anstellung der Anfechtungsklage, oder auch durch Vorbringen der Einrede der Fraudulosität gewahrt?. 123. Behält ein Exterritorialer seinen Wohnsitz im Heimathslande? . . 124. Bedarf ein Rechtsanwalt, welcher als gesetzlicher Vertreter einer Prozehpartei auftritt, eines Prozeßbevollmächtigten?. 125. Müssen der obsiegenden Partei auch die Kosten, welche in einem vorausgegangenen Verfahren zur Sicherung des Beweises entstanden sind, ersetzt werden?. 126. Ist der Richter befugt, eine Gegenforderung (Widerklage), welche zwar nicht mit dem Klagegrund, aber mit der Vertheidigung des Be- klagten in rechtlichem Zusammenhang steht, zur Verhandlung in ge- trenntem Prozesse verweisen?. 127. Ist der Gegenbeweis gegen das Empfangsbekenntniß des Anwalts (über die Urtheilszustellung) zulässig? Beweis last. 128. 1. Darf eine Feststellungsklage, deren Zulässigkeit der Beklagte nicht widersprochen hat, von Amtswegen (weil die Leistungsklage gegeben sei) abgewiesen werden? 2. Begriff des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung. In wiefern kann der Richter bei Prüfung der Frage, ob ein solches Interesse vorhanden ist, berücksichtigen, ob die Klage in der Haupt- sache begründet sei?. 129. Kann der Verkäufer durch Feststellungsklage darüber eine Entscheidung herbeiführen, ob der Käufer der Waare sich im Annahmeverzug be- findet, wenn ihm die Leistungsklage zu Gebote steht?. 130. Findet die Vorschrift der C.P.O. § 236 Abs. 2, daß der Rechts- nachfolger nicht berechtigt ist, ohne Zustimmung des Gegners eine Hauptintervention zu erheben, auch auf denjenigen Anwendung, welchem eine Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung zur eigenen Einziehung überwiesen ist. 131. 1. Ist ein Urtheil, durch welches eine vorgeschützte angeblich prozeß- hindernde Einrede verworfen wird, bezüglich der Rechtsmittel als Cndurtheil ohne Rücksicht auf den Grund der Verwerfung anzusehen? 2. Gehört der Testamentsexekutor zu den gesetzlichen Vertretern im Sinne des § 247 Nr. 6 C.P.O. ? 3. Befugniß desselben zur Vornahme aller für die Ausmittelung und Konstituirung des Nachlasses erforderlichen Rechtsgeschäfte.... 132. 1. Ist der Richter zur Ablehnung von Beweisanträgen befugt, wenn er das Beweisthema zwar nicht für dargethan erachtet, sich aber von der weiteren Beweisaufnahme kein Resultat verspricht? 2. Erfordert § 27 A.L.R. I. 4 den Nachweis, daß eine rechts- widrige Bereicherung durch Abschluß des Rechtsgeschäfts mit einem Blödstnnigen erstrebt ist?. 133. Ist cm Theilurtheil über einzelne Ansprüche aus einem Kontokurrent- verhältniß zulässig? Erforderniß der Bestimmtheit des Theilobjekts bei Theilurtheilen. 134. Zulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches als Endurtheil nicht gelten kann, weil die Folgen der Eidesleistung in der Formel nicht bestimmt sind, welches jedoch vom ersten Richter als ein die Instanz abschließendes Urtheil erlassen ist. 135. Kann die Ergänzung eines vie Klageanträge nicht vollständig erledigen- den Urtheils I. Instanz durch das Rechtsmittel der Berufung herbei- geführt werden?. 136. Rach welchen Grundsätzen ist ein vertragsmäßiger Verzicht auf das Recht der Revision vor Erlaffung des Urtheils zu beurtheilen? . .

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Ist ein Paktiren von Ehegatten zum Zweck der Ermöglichung oder Erleichterung der Scheidung auch in Betreff der Vermögensauseinandersetzung als gegen die guten Sitten verstoßend rechtsunwirksam? Wird der Vertrag gültig, wenn die früheren Ehegatten ihn nach der Scheidung anerkennen?

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 50. 3ft ein paktier« von Ehegatten Mw Zweck -er Ermöglichnng oder Er- leichterung -er Scheidung auch in Ketreff -er Vermögensnn§>eirinn-erfehnng als gegen die guten Sitten verstoßen- rechtKunwirkfnm? A.L.R. I. 4. § 7. Air- -er Vertrag gültig, wenn die früheren Ehegatten ihn nach -er Scheidung anerkennen? A.L.R. I. 5. § 186. Mrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. Januar 1888 in Sachen der Frau v. K. geb. äö., Klägerin, wider die verwittwete Frau v. K. geb. L., Beklagte. IV. 278/88). Die Revision der Klägerin wider das Uriheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Revision konnte keine Folge gegeben werden. Am 29. Januar 1883 schloß die Klägerin mit ihrem damaligen Ehemanne Alfred von K. einen privatschriftlichen Vertrag, in welchem dieselben zunächst bemerkten, daß sie in Folge erheblicher Verschiedenheit der Karaktere bereits seit Jahren vollständig von einander getrennt lebten und daß aus ihrer Ehe fünf Kinder vorhanden seien, und sodann Folgendes vereinbarten: 2. „Um die Trennung der Ehe, welche eigentlich auf Grund unüberwindlicher Abneigung in Gemäßheit des § 718 a und d A.L.R. II. 1 erfolgen müßte, in einer Weise herbeizuführen, bei welcher peinliche gerichtliche Erörterungen vermieden werden, kommen beide Erschienenen darin mit einander überein, daß die Scheidung ihrer Ehe auf Grund der böslichen Verlafsung nach Maßgabe der §§ 685 und 686 a. a. O. beantragt wird. Dabei Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 58

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Einzelne Rechtsfälle.

wird Herr von K. als Antragsteller resp. Kläger auftreten, und Frau v. K. als Provokata resp. Beklagte das Verfahren ohne Widerspruch gegen sich ergehen lasten. 3. Für den Fall, daß hierdurch die Trennung ihrer Ehe rechts- kräftig herbeigeführt wird, verspricht Herr von K. seiner Gattin Folgendes: Er wird bewirken, daß seine Mutter, Frau Geheime Räthin von K., ein Kapital von 18000 M. hergiebt und sicher- ftellt, dessen Zinsen ihr voni ersten Tage desjenigen Monats ab zufallen, welcher auf den Tag der Rechtskraft des Scheidungs- urtheils folgt. Dieser Zinsgenuß steht der Frau von K. zu bis zu ihrem Tode oder bis sie sich wieder verheirathet. Das Kapital selbst soll den vorgenannten fünf Kindern zu- fallen. — 4. Frau von K. akzeptirt diese Versprechungen ihres Gatten und erklärt sich damit einverstanden, daß von dem Tage ab, wo dies neue Abkommen in Betreff der Kapitalsnutzungen für sie in Kraft treten wird, diejenige Unterstützung in Wegfall kommt, welche sie bisher von der Mutier des Herrn von K. in Folge einer schriftlichen Erklärung derselben bezogen hat."

Zn einem Schreiben vom 4. Februar 1883, dessen Adrestat nicht festgestellt ist, erklärte die jetzige Beklagte: „Ferner bin ich geneigt, ein Kapital von 18000 M. sicher zu stellen, die Zinsen davon der geschiedenen Frau Emilie geb. W. zukommen zu lasten, gegen Rückgabe des Scheins, den sie in Händen hat, bis zu der Zeit, wo sie sich wieder verheirathen sollte."

Nachdem die in Aussicht genommene Ehescheidung durch das rechtskräftig gewordene Urtheil des Landgerichts I. zu Berlin vom 3. Zuli 1883 erfolgt war, haben die Klägerin, deren geschiedener Ehemann und die Beklagte in einer von ihnen unterschriebenen Urkunde vom 3/7. März 1884 den Znhalt des Abkommens vom 29. Zanuar 1883 und der, als Zustimmung hierzu bezeichneten, Erklärung vom 4. Februar 1883 wörtlich wiederholt und sodann (im § 4) Folgendes erklärt: „Die drei Unterzeichneten Betheiligten bestätigen nun durch

Vertrag zur Beförderung der Ehescheidung.

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den gegenwärtigen Vertrag alles Vorbemerkte, wollen daran auch jetzt noch gebunden sein und vollziehen den gegenwärtigen Ver- trag" u. s. w. Im vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um den Anspruch der Klägerin auf Sicherstellung eines Kapitals von 18000 M. und Zahlung einer Monatsrate der — auf 5% angenommenen — Zinsen desselben. Von den Einwendungen der Beklagten hat der Berufungs- richter diejenigen verworfen, welche aus dem Mangel der gericht- lichen Form des Abkommens vom 29. Januar 1883 sowie aus dem angeblichen Mangel einer Verpslichtungserklärung von ihrer Seite hergenommen sind. Dagegen hat er — in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter — angenommen, daß die angeführten Verträge als gegen die guten Sitten verstoßend, der Rechtswirkung entbehrten, und deshalb der auf sie gestützte Klageanspruch unbegründet sei. In dieser Beziehung hatte der erste Richter erwogen, daß der Vertrag vom 29. Januar 1883 seinem ganzen Inhalte nach darauf abziele, die Trennung der zwischen den Kontrahenten bestehenden Ehe unter Verheimlichung des wirklichen, aber vielleicht nicht durch- führbaren und Vorschützung eines lediglich fingirten Scheidungs- grundes herbeizuführen, und daß sich die der Klägerin zugesicherten Vermögensvortheile als Gegenleistung für ihr Eingehen auf diese verwerfliche Täuschung des Ehegerichts darstellten. Hiergegen machte die Klägerin in der Berufungsinstanz gellend, daß sie ihren Ehemann bereits im Jahre 1877 mit dem festen Ent- schlüsse, die eheliche Gemeinschaft mit ihm niemals wieder herzu- stellen, verlassen und seitdem von ihm getrennt gelebt, daß daher der von ihrem Ehemann im Scheidungsprozesse behauptete und vom Gericht anerkannte Scheidungsgrund der böslichen Verlassung in Wirklichkeit bestanden habe und keineswegs fingirt gewesen sei. Eben deshalb bildeten die ihr versprochenen Vermögensvortheile nicht das Aequivalent für ihr Eingehen auf eine beabsichtigte Täuschung des Ehegerichts, sondern die bezüglichen Vertragsbestim- mungen stellten sich als eine antizipirte, gemäß § 825 A.L.R. II. 1 vollkommen gültige Vermögensauseinandersetzung dar, durch welche künftige Weiterungen und Prozesse hätten vermieden und es ins- besondere ihr hätte ermöglicht werden sollen, die Erziehung ihrer Kinder zu bestreiten. Der Gültigkeit dieser, in den §§ 3—5 des 58*

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Einzelne Rechtsfälle.

Vertrages enthaltenen Stipulationen würde es keinen Eintrag thun, wenn man auch in den §§ 1, 2 desselben ein den guten Sitten widerstreitendes Pazisziren über die Ehescheidung finden wollte. Der Berufungsrichter hat jedoch diesen Argumenten keine Be- achtung geschenkt, sondern sich mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut des Vertrages der Auffassung des ersten Richters über den Zweck deffelben und die Bedeutung der der Klägerin aus dem Vermögen der Beklagten versprochenen Zuwendungen angeschlossen. — Hierin ist die Verletzung einer Rechtsnorm nicht zu erblicken. Zwar wurde der nach Ansicht der Paziszenten vorhandene alleinige Scheidungsgrund der unüberwindlichen Abneigung nicht — wie der erste Richter anzunehmen scheint — durch die Existenz von Kindern aus der fraglichen Ehe ausgeschlossen oder auch nur durch diesen Umstand — wie der Berufungsrichter annimmt — dessen Durchführung besonders erschwert. Immerhin aber wollten die Kontrahenten diesen durch erhebliche Thatsachen zu unterstützenden und erfahrungsmäßig in seinem Erfolge unsicheren Scheidungsgrund nicht vor Gericht geltend machen ilnd sie kamen deshalb über die Aufstellung des Scheidungsgrundes der böslichen Verlassung überein. Daß dieser Grund wirklich vorhanden war, wird durch die mehrere Zahre hindurch bestandene thatsächliche Trennung der Ehegatten nicht dargethan, da nicht erhellt, ob solche nicht mit dem Willen des Ehemannes oder sonst aus einem rechtmäßigen Grunde ein- getreten war. Auch steht völlig dahin, ob — ohne das Abkommen vom 29. Zanuar 1883 — die Klägerin gerichtlichem Vorgehen ihres Mannes gegenüber die Wiedervereinigung mit demselben beharrlich verweigert und die damit verknüpften Vermögens- und sonstigen Nachtheile auf sich genommen haben würde. Gerade dadurch, daß die Gatten in der angegebenen Weise überein kamen, haben sie klar zu erkennen gegeben, daß von einer böslichen Verlassung im Sinne des Gesetzes nicht die Rede sein konnte. — Ebensowenig läßt der Vertrag einen gegründeten Zweifel darüber, daß die streitigen Vermögensvortheile der Klägerin versprochen sind für das von ihr zugesicherte Verhalten im Scheidungsprozesse, sofern dadurch die rechtskräftige Trennung der Ehe herbeigeführt werden würde (§§ 3, 4 Satz 1 des Vertrages). Von einer Vermögensauseinandersetzung oder der Festsetzung der der Klägerin gebührenden Abfindung ent- hält der Vertrag nichts. Liegt hiernach in der Thal ein Pakliren zum Zweck der Er-

Vertrag zur Beförderung der Ehescheidung.

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möglichung oder doch wesentlichen Erleichterung der Ehescheidung durch Geltendmachung eines vereinbarten, der Wirklichkeit nicht ent- sprechenden Scheidungsgrundes vor, so ist mit dem Berufungsrichter anzunehmen, daß ein solcher Vertrag gegen die guten Sitten und die Ehrbarkeit verstößt und daher nach § 7 I. 4 und § 39 I. 5. A.L.R. ungültig ist, weil er der sittlichen und rechtlichen Natur des Ehebundes, als eines — zumal beim Vorhandensein von Kindern nicht nach bloßer Uebereinkunft der Gatten lösbaren Verhält- nisses gleichermaßen zuwiderläuft und überdies in verwerflicher Weise durch eigennützige Motive den Willen in einer Angelegenheit zu be- stimmen unternimlnt, für welche nur sittliche oder religiöse Motive maßgebend sein sollten. (Vgl. Entsch. des Ob.T. Bd. 29 S. 378; Striethorst, Arch. Bd. 24 S. 123 ff. und Bd. 96 S. 286; ferner Seuffert, Arch. Bd. 7 Nr. 274, Bd. 8 Nr. 25, Bd. 13 Nr. 126, Bd. 23 Nr. 231; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 5 S. 153; Savigny, System III. S. 180; Windscheid, Pandekten I. $ 94 bei Note 13, III. § 314 Ziffer 3.) Wenn — anscheinend im Widerspruch hiermit — das vormalige preußische Obertribunal in dem Urtheil vom 19. Juni 1850 (Striethorst, Arch. Bd. 2 S. 1 ff.) eine Verabredung unter kinderlosen in einer unglücklichen Ehe lebenden Ehegatten, wonach der die Trennung wünschende Theil dem anderen gewisse Vermögensvortheile für seine Einwilligung in die Trennung einräumt, für eine „nach natürlichen oder positiven Gesetzen verbotene Handlung" nicht erachtet hat: so liegt einmal der dort vorausgesetzte Thatbestand hier nicht vor, sodann aber ver- dient auch die daselbst zu Tage getretene Rechtsauffaffung keine Billigung, da das Erkaufen der im § 716 A.L.R. II. 1 als Scheidungsgrund anerkannten Einwilligung nicht minder, wie jedes andere Paktiren über die Ehescheidung, dem berechtigten Vorwurfe der Unsittlichkeil ausgesetzt ist. — Daß von der nach Vorstehendem anzunehmenden Nichtigkeit des Vertrages vom 29. Zauar 1883 auch die zustimmende Er- klärung der Beklagten ergriffen wird, unterliegt keinem Bedenken, weil diese den vom Rechte gemißbilligten VerpflichtungSgrund des Hauptvertrages in sich ausgenommen hat. Das Gleiche nimmt der Berufungsrichter, — ebenfalls in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter —, von dem nach rechts- kräftig erfolgter Scheidung abgeschloffenen Vertrage vom 3./7. März 1884 an, weil sich derselbe seinem ganzen Inhalte nach auf den

Kann der Miether, wenn die gemiethete Sache die versprochenen Eigenschaften nicht besitzt, den kontraktlich vorausgezahlten Miethszins zurückfordern? oder steht ihm nur ein Anspruch auf Entschädigung zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

ersten nichtigen Vertrag stütze, und sich nicht als neuen, selbständigen Verpflichtungsgrund für die Beklagte, sondern nur als Bestätigung jenes — wegen seines gegen die Ehrbarkeit verstoßenden Karakters nichtigen — Vertrages darstelle. — Auch dies erscheint zutreffend. Die Bestätigung (Anerkennung) eines der Form nach rechtbeständigen Vertrages vermag zwar vor- handen gewesene Willensmängel zu heben (§ 186 A.L.R. I. 5), nicht aber die aus der Verwerflichkeit des ursprünglichen Verpflichtungs- grundes (der oausa) hervorgehende Nichtigkeit des Vertrages zu beseitigen. Vgl. Windscheid, Pandekten I. § 83 Ziffer 2; Seuffert, Arch. Bd. 13 Nr. 126. Dabei ist es unerheblich, daß die Bestätigung nach bereits erfolgter Trennung der Ehe stattgefunden hat, da hierdurch, wie das Be- rufungsgericht mit Recht bemerkt, die Bedeutung der der Klägerin zugesicherten Vermögenszuwendung als einer Gegenleistung für ihr die Scheidung beförderndes Verhalten im Scheidungsprozesse nicht verändert, und für diese Verpflichtung ein neuer, von dem Vorwurfe der Unsittlichkeil nicht betroffener Rechtsgrund nicht geschaffen ist. —-

Nr. 51. Kan« -er Miethrr, wenn dir gemirthrtc Sache die versprochenen Eigen- schaften nicht besitzt, den kontraktlich voransgezahlten Mirthszins zurück- fordern? oder steht ihm nur rin Anspruch auf Entschädigung zu? A.L.R. I. 5 §§ 317 ff., 328. I. 21 § 384. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 4. Februar 1888 in Sachen der Handlung R. u. Co., Klägerin, rvider die Maschinenfabrik C., Beklagten. I. 375/87.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiesen. Thatbestand: Klägerin hat durch Vertrag vom 27. Juni 1884 von der Be- klagten eine Vakuum Kühlmaschine gemiethet und den Miethspreis bis zum April 1885 im Betrage von 6000 M. pränumerando be- zahlt. Gegenwärtig verlangt sie Rückerstattung dieser 6000 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 15. Juni 1884, dem Tage der geleisteten Zahlung, weil die gelieferte Maschine nicht die versprochenen Eigen- schaften besessen habe und zum Gebrauch untüchtig gewesen sei.

Minderungsklage bei der Miethe.

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Weitere Ansprüche wegen des ihr entstandenen Schadens hat sich die Klägerin Vorbehalten. Nach stattgehabter Beweisaufnahme hat das Landgericht I. zu Berlin die Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin erhobene Berufung ist durch Urtheil des Kammer- gerichts vom 14. Oktober 1887 verworfen worden. Gegen dieses Urtheil hat Klägerin Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Die fragliche Maschine ist der Klägerin im August 1884 ge- liefert worden, nachdem Klägerin bereits am 15. Juli 1884 die im Vertrag festgesetzte Miethe für dieselbe bis April 1885 mit 6000 M. bezahlt hatte. Mit der Verspätung der ursprünglich für den Juli verabredeten Lieferung hatte Klägerin sich einverstanden erklärt. Klägerin hat die Maschine demnächst bis Ende September 1885 behalten. Nach der Aussage des Zeugen S. hat dieselbe während dieser Zeit nur mit erheblichen Betriebsstörungen und, wie es scheint, nicht in dem vertragsmäßig zugesicherten Umfang funktionirt. Im Juni 1885 will Klägerin, die behauptet, daß es sich bis dahin nur um Versuche gehandelt habe, die Betriebsfähigkeit der Maschine herzustellen, der Beklagten die Anzeige gemacht haben, daß ein sicherer Betrieb derselben nicht zu erzielen sei. Der Berufungsrichter ist auf Grund dieser Sachlage durch nachstehende Erwägungen zur Abweisung der Klage gelangt. Er nimmt an, daß der Klägerin die Befugniß zum Rücktritt vom Mieths- vertrage, falls die Maschine zu dem bedungenen Gebrauch untüchtig gewesen, auch noch nach Uebernahme derselben zufolge §§ 325 ff. A.L.R. I. 5, §§ 272 f., 291, 383 I. 21 zugestanden habe, daß aber hierzu eine bestimmte Erklärung, und zwar vor Ablauf der be- treffenden Miethsperiode erforderlich gewesen sein würde. Im vor- liegenden Fall habe Klägerin, als sich bei Aufstellung der Maschine Mängel gezeigt, dadurch daß sie den Beklagten zur Abhülfe auf- gesordert, zu erkennen gegeben, daß sie bei dem Vertrage stehen bleiben wolle, und sie sei auf diesem Standpunkt jedenfalls bis in den Sommer 1885 verblieben. Durch den frühestens zu dieser Zeit erklärten Rücktritt werde der Anspruch auf Rückerstattung der für die Miethsperiode vom 4. Juli 1884 bis April 1885 voraus- bezahlten Miethe nicht begründet. Für die letztgedachte Zeit könne Klägerin gegenwärtig nur noch Ersatz des ihr entstandenen Schadens fordern, falls sie einen solchen nachzuweisen vermöge.

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Diesen Anspruch habe aber Klägerin sich besonders Vorbehalten. Zu dem gleichen Ergebniß führen nach der Ansicht des Be- rufungsrichters die Grundsätze über die Wandelklage (A.L.R. I. 5 §§ 337 ff.). Da der Erfolg der Wandelung die Herstellung des früheren Zustandes sein solle, wie wenn der Vertrag nicht geschloffen wäre, mithin keinem der Kontrahenten aus der Rückgängigmachung Schaden oder Vortheil erwachsen solle, so erscheine es unzulässig, daß die Klägerin, weil sie die Maschine nur mit Unterbrechungen habe benutzen können oder weil dieselbe ihr nicht das geleistet, was ihr zugesagt worden, die ganze Miethe der bereits abgelaufenen Miethsperiode zurückverlange. Vielmehr habe sie dieserhalb gemäß § 384 A.L.R. I. 21 höchstens einen Anspruch auf verhältnißmäßige Minderung des Miethszinses. Dies sei aber wiederum ein Theil des Schadensanspruches, den Kläger sich ausdrücklich Vorbehalten habe. Endlich hat der Berufungsrichter die in zweiter Instanz neu aufgestellte Behauptung der Klägerin, daß die Beklagten bei Ab- schluß des Vertrages betrüglich verfahren seien, wegen mangelhafter Substanziirung wie auch nach § 489 C.P.O., weil in dieser Be- hauptung ein neuer Klagegrund enthalten sei, zurückgewiesen. In Bezug auf den letztgedachten Punkt ist das Berufungs- urtheil nicht zum Gegenstand von Angriffen gemacht worden, eines näheren Eingehens auf die völlig zutreffende Begründung dieses Theils der Entscheidung bedarf es daher nicht. Dagegen konnte den Erwägungen, aus denen der Berufungs- richter die Berechtigung des aus die Unbrauchbarkeit der Maschine gestützten Anspruches verneint hat, aus folgenden Gründen nicht beigetreten werden. Dadurch, daß im vorliegenden Fall Vorauszahlung der Miethe bedungen war, ist zwar das zeitliche Verhältniß, welches regelmäßig zwischen der Leistung des Miethers und der des Vermiethers statt- findet, geändert worden; indeß hat der Karakter der beiderseitigen Verpflichtungen als sich gegenseitig bedingender Vertragsleistungen hierdurch keine Aenderung erfahren. Auch im Fall der Vorleistung des Miethers ist der Miethszins das Aequivalent für den vom Ver- mieter zu gewährenden Gebrauch der Sache. Entspricht der Ver- mieter seiner Verpflichtung nicht, so hat der Miether einen Anspruch auf Rückerstattung der vorausbezahlten Miethe. Diese Grundsätze ergeben sich aus der Natur des Miethsverhältniffes, auf welches die allgemeinen für alle lästigen Verträge gellenden Vorschriften der

Minderungsklage bei der Miethe.

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§§ 317 f. A.L.R. I. 5 Anwendung finden. Die Besonderheit des Miethsvertrages, die, wie der Berufungsrichter richtig hervorgehoben hat, darin besteht, daß die Verpflichtung des Vermiethers, die Sache in brauchbarem Zustand zu gewähren, sich während der Dauer der Miethsperiode stetig erneuert, vgl. auch Förster-Eccius (5. Aufl.) Bd. 2 § 136 Anm. 52; Entscheidungen des preuß. Ob.T. Bd. 14 S. 287; Entscheidungen des Reichsgerichts bei Gruchot Bd. 26 S. 905, hat zur Folge, daß, wenn die Sache während dieser Dauer zeit- iveise zu dem bedungenen Gebrauch untauglich war, der Miether theilweise, nach dem Zeitverhältniß zu bemessende Rückerstattung der vorausbezahlten Miethe beanspruchen kann. Vgl. den bereits im Verufungsurtheil angezogenen § 384 A.L.R. I. 21. Ebenso kann der Anspruch auf theilweise Rückerstattung berechtigt sein, weil die Zache in der Zeit, während der sie vom Miether benutzt worden ist, ein minderes als das im Vertrage zugesicherte Maß der Brauch- barkeit gehabt hat. Es handelt sich dabei nicht um den Rücktritt vom Vertrage, sondern um einen Anspruch, der im Sinne des preußischen Rechts (A.L.R. I. 5 § 328) als Minderungsklage zu be- rechnen ist, der aber keineswegs mit dem Anspruch auf Schadens- ersatz zusannnenfällt, welchen der Kläger sich besonders Vorbe- halten hat. Es erscheint hiernach nicht gerechtfertigt, daß der Berufungs- richter den klägerischen Anspruch mit Rücksicht auf diesen Vorbehalt zurückgewiesen hat. Abgesehen davon würde aber auch, wenn man annähme, daß der gedachte Vorbehalt sich mit dem gegenwärtigen Anspruch deckt, daraus nicht die Hinfälligkeit des letzteren, sondern die Wirkungslosigkeit des Vorbehaltes zu folgern sein. Auch dadurch läßt sich die angefochtene Entscheidung nicht recht- iertigen, daß Klägerin nicht theilweise, sondern vollständige Rück- erstattung der bezahlten Miethe auf Grund des ihr angeblich zu- itehenden Rücktrittsrechts beansprucht hat. Dem Berufungsrichter ist darin zuzustimmen, daß nach Lage der Sache ein Rücktritt in Bezug auf die zur Zeit der Erklärung deffelben längst abgelaufene Miethsperiode nicht mehr statthaft war. Insoweit aber der klägerische Anspruch durch den vorgetragenen Thalbestand aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt begründet erscheint, ist er gleichwohl zuzu- erkennen. Dies trifft hier, wie im Vorstehenden dargethan, hinsichtlich

Haftet ein Polizeivorsteher, welcher auf Grund nicht gehörig publizirter Polizei-Verordnungen Gewerbetreibende zu Handlungen oder Unterlassungen zwingt, gegen Schadensersatz?

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eines Theiles des Klageanspruchs zu. Sofern es zur Feststellung dieses Theiles noch näherer Angaben darüber bedarf, während welcher Zeit und in welchem Umfange die Unbrauchbarkeit der in Rede stehenden Maschine hervorgetreten sei, ist nöthigenfalls gemäß §130 C.P.O. von dem richterlichen Fragerecht Gebrauch zu machen.

Nr. 52. Hastet rin Polizeivorsteher, Welcher auf Grund nicht gehörig pubiizirtrr Poltzei-Verordnungrn Gewerbetreibende zu Handlungen oder Unter- lassungen zwingt, wegen Schadrnserfah? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Juni 1887 in Sachen des Droschkenbesitzers F., Klägers, wider den Polizei-Präsidenten SB., Beklagter IV. 44/87.) Auf die Revision des Beklagten ist das die Klage abweisende Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. E n tsch eidun gs grün de: Der Berufungsrichter nimmt zu Glmsten des Klägers in Ueber einstimmung mit dein ersten Richter an, darin daß Beklagter dem Kläger, weil dieser trotz polizeilicher Aufforderung sich nicht in den Besitz des durch die Polizeiverordnung vom 8. August 1884 ver- ordneten neuen Droschkentarifs gesetzt hatte, durch Verfügung vom 4. Oktober 1884 den Fahrschein entzog, liege eine Ueberschreitung der Amtsbefugnisse seitens des Beklagten; das Verfahren des letzteren sei ein ungesetzliches gewesen, denn die erwähnte Polizei- verordnung sei am 4. Oktober 1884 noch nicht nach Maßgabe der Regierungs-Verordnung vom 18. April 1874 gehörig publi- zirt gewesen, also noch nicht in Kraft getreten; der Kläger sei durch dieses ungesetzliche Verfahren in seinem Erwerbe geschädigt worden, indem er außer Stande gewesen, sein Gewerbe vom 4. bis 12. oder 13. Oktober zu betreiben; auch haste der Beklagte als Staatsbeamter für jedes, selbst für ein geringes Versehen. Gegen diese Sätze, insoweit dieselben (in rechtlicher Beziehung) einer Nachprüfung in der Revisionsinstanz unterliegen, wallen keine Be- denken ob. Abweichend vom ersten Richter nimmt der Berufungsrichter weiter an, subjektiv liege ein Versehen des Beklagten überhaupt nicht vor; Beklagter sei in Folge der in dem amtlichen Publikations

Schadensersatz wegen polizeilicher Verfügungen. 923- organe erlassenen Bekanntmachung des Magistrats zu Potsdam vom 30. September 1884 zu der Ansicht gelangt, daß die Verordnung vom 8. August 1884 bereits in Kraft getreten sei; die Ausführung der Publikation habe nicht ihm, sondern dem Magistrat obgelegen; in dem Proteste des Klägers vom 4. Oktober 1884, aus dessen 'Nichtbeachtung der erste Richter die Annahme eines Versehens her- geleitet habe, sei die später zu Tage getretene Unvorschriftsmäßigkeit der Publikation „offenbar" nicht gerügt; der Beklagte habe also keinen Grund gehabt, in eine selbständige Prüfung des Publikations- verfahrens einzutreten, und darin daß er diese Prüfung unterließ, könne ein Versehen thatsächlich nicht gefunden werden. Der Schluß, daß ein Versehen des Beklagten nicht vorliege, erscheint durch die hierfür angeführten Argumente nicht ausreichend begründet. Die Ungesetzlichkeit der Verfügung vom 4. Oktober 1884 beruht auf dem Mangel der gesetzmäßigen Publikation der Polizei-Verordnung vom 8. August 1884, und die gesetzmäßige Publikation der letzteren ist die unerläßliche Voraussetzung für den Erlaß der erstgedachten Verfügung gewesen. Mag dem Magistrat diese Publikation obge- legen und dem Beklagten bei deren Vornahme eine unmittelbare Einwirkung nicht zugestanden haben, immerhin ist es seine Pflicht gewesen, ehe er zum Erlaß der Verfügung an den Kläger und §tt den darin angeordneten, in Privatinteressen eingreifenden Zwangs- maßregeln schritt, streng und gewissenhaft die Gesetzmäßigkeit der Publikation zu prüfen und sich derselben zu vergewissern, und zu diesem Behufe hat er eine besondere Erkundigung nicht veranlaßt, sondern nach seiner eigenen Angabe nur aus der öffentlichen Be- kanntmachung des Magistrats vom 30. September 1884 die Annahme geschöpft, daß die Verordnung vom 8. August 1884 in gesetzmäßiger Weise publizirt sei. Zn der Bekanntmachung des Magistrats ist gesagt, daß das neue Droschkenreglement seit dem Datum der Be- kanntmachung im Servisbureau ausliege, dagegen fordert die Re- gierungs-Verordnung von 1874 das Anschlägen, Aushängen der lokalpolizeilichen Verordnungen am Rathhaus, und der öffentliche Aushang ist thalsächlich etwas Anderes als das Ausliegen in einem Vureau. Der Beklagte hat daher aus der Bekanntmachung des Magistrats die gesetzmäßige Vornahme der Publikation nicht ent- nehmen können, und der Berufungsrichter stellt auch nicht auf, daß und aus welchen Gründen das Ausliegen im Bureau rechtlich etwa dieselbe Bedeutung wie der öffentliche Aushang habe und den Vor-

Negatorische Klage. Wird die dreijährige Verjährung gemäß § 54 A.L.R. I. 6 ausgeschlossen, wenn eine Gewerbeanlage schon vor länger als 3 Jahren geschehen ist, aber in Folge der dauernden Einrichtungen derselben fortgesetzt neue beschädigende Handlungen vorgenommen werden?

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schriften der Regierungs-Verordnung genüge. Ast letzteres nicht der Fall, so hat Beklagter sich auf die Bekanntmachung vom 30. Sep- tember 1884 allein nicht stützen können; er hat außerdem eine be- sondere weitere Prüfung vornehmen und Erkundigung einziehen müssen, und indem er dies unterließ, hat er subjektiv seinen dienst- lichen Pflichten zuwidergehandelt.

Nr. 53. Negatorische Klage. Wird dir dreijährige Verjährung gemäß § 34 A.L.N. I. 6 ausgeschlossen, wenn eine Grwerbeanlage schon vor länger als 3 Jahren geschehen ist, aber in Folge der dauernden Einrichtungen derselden fort- gesetzt neue beschädigende Handlungen vorgeuommrn werden? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. April 1887 in Sachen W>. Klägerin, wider T., Beklagten. V. 18/87.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbeftand: Die Klägerin als Miteigenthümerin des ihr und ihren Kindern als Rechtsnachfolgern des verstorbenen Karl Eduard W. gemein- schaftlich gehörigen Hauses Bojanowo Stadt 54 behauptet Be- schädigungen dieses Hauses durch den vom Beklagten seit dem Zahre 1874 in dem anstoßenden Hause 53 geführten Fabrikbetrieb, insbe- sondere durch die auf den Fabrikbetrieb zurückzuführenden Er- schütterungen des Hauses, durch den beim Fabrikbetrieb erzeugten Lärm, Gestank und Kohlenstaub, und hat deshalb Klage auf Zahlung einer Entschädigung zu der Karl Eduard W.'schen Nachlaßmasse er- hoben. Durch Urtheil des Landgerichts zu Lissa vom 27. Mai 1886 ist der Beklagte zur Zahlung von jährlich 50 M., so lange er die Kammfabrik in dem Grundstück Nr. 53 betreibe, verurtheilt. Auf die vom Beklagten wegen dieser Verurtheilung, von der Klägerin wegen Unzulänglichkeit des Entschädigungsbetrages (sie beansprucht ein Kapital von 1501 M. oder doch eine Rente von 65 M. seit dem 1. Januar 1883) eingelegte Berufung hat das Oberlandes- gericht zu Posen unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf vollständige Abweisung der Klage erkannt. Gegen diese Ent- scheidung hat die Klägerin die Revision eingelegt.

Verjährung der Schadensklage.

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Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter erachtet in erster Linie den Einwand der Verjährung des Klageanspruches auf Grund des § 54 A.L.R. I. 6 für durchgreifend, weil der Fabrikbetrieb des Beklagten im Jahre 1874 begonnen und seitdem gleichförmig und unverändert fortge- dauert habe, die von der Klägerin gerügten Wirkungen dieses Be- triebes also von Anfang an vorhanden und sowohl an sich, wie in ihrer Fortdauer für die Zukunft erkennbar gewesen, etwaige daraus entspringende Schadensansprüche somit vom Beginn des Fabrik- betriebes ab, also seit mehr als der dreijährigen Verjährungsfrist, der Verjährung unterworfen gewesen seien. Dieser Grund beruht auf irrthümlicher Austastung des in dem Plenarbeschluß des vor- maligen preußischen Ob.T- vom 20. März 1846 (Entscheidungen Vd. 13 S. 19) ausgesprochenen, an sich als richtig anzuerkennenden Aechtssatzes, daß die dreijährige Verjährung aus § 54 A.L.R. I. 6 das ganze Recht treffe, wenn der aus einer Handlung entstehende, dem Beschädigten bekannt gewordene Schaden so beschaffen ist, daß er, obwohl im wechselnden Umfange, sich auch in Zukunft erneuert. Dieser Rechtssatz trifft, wie in der Begründung des Plenarbeschluffes 26, 27) und in späteren Entscheidungen, namentlich der des preußischen Ob.T. vom 13. Oktober 1876 (Striethorst, Archiv Bd. 96 S. 308), wiederholt anerkannt ist, nur den Fall, wo die beschädigende Handlung abgeschlossen dastehl, - aber fortwährend neue Schäden erzeugt, nicht aber den Fall, wenn, ob zwar in Folge einer dauernden Einrichtung, fortgesetzt neue beschädigende Handlungen vorgenommen werden. Um letzteren Fall handelt es sich vorliegend; nicht die erste Inbetriebsetzung der Fabrik des Beklagten ist es, welche nach der Behauptung der Klägerin den Schaden hervor- gebracht hat und dauernd hervorbringt, sondern die einzelnen Be- lriebshandlungen sollen die täglich sich erneuernde Schadensursache sein, und soweit diese Betriebshandlungen innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist liegen, ist der daraus hergeleitete Schadensanspruch nicht verjährt. Auch die eventuell vom Berufungsrichter gegebene Begründung seiner Ansicht, daß die von der Klägerin behaupteten Störungen bas Maß des Gewöhnlichen und Erträglichen nicht in unzulässiger Weise überschreiten, erscheint als ungenügend. Der Berufungsrichter prüft nur, ob jede einzelne der behaupteten Störungen als vor- handen anzunehmen und ob jede einzelne derselben übermäßig sei.

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Wenn aber auch, abgesehen von dem üblen Geruch, welcher als unerwiesen außer Betracht bleiben muß, die Erschütterungen des Hauses der Klägerin, oder das durch den Fabrikbetrieb verursachte Geräusch, jedes für sich betrachtet, nicht über das Gebührliche hinausgehen möchten, und wenn das Gleiche von dem Kohlenstaub gellen möchte, bezüglich dessen der Berufungsrichter eine Beweis- aufnahme abgelehnt hat, weil er annimmt, daß der Kohlenstaub allein die Klägerin nicht ungebührlich beeinträchtige; so ist doch nicht ausgeschlossen, daß das Zusammenwirken von Erschütterungen, Ge- räusch und Staub die Klägerin in der freien Benutzung ihres Eigen- thums mehr, als die nachbarliche Rücksicht zu dulden verpflichtet, beeinträchtigt. Insbesondere ist auch, wenngleich jede einzelne Erschütterung des Hauses der Klägerin das gewöhnliche Maß ebensowenig übersteigen mag wie die durch Vorüberfahren eines Wagens im Einzelfalle erzeugte Erschütterung, damit noch nicht der zur Begründung der Klage geltend gemachte Gesichtspunkt beseitigt, daß die Erschütterungen, welche das Haus der Klägerin durch den Fabrikbetrieb des Beklagten erleidet, von gemeingewöhn- lichen Erschütterungen durch ihre ständige Fortdauer sich unter- scheiden und eben hierdurch die Haltbarkeit des Hauses in erkenn- barer, der Schätzung fähigen Weise beeinträchtigen. Eine anderweitige Beurtheilung der thalsächlichen Verhältnisse nach den vorbezeichneten Gesichtspunkten erscheint daher geboten, und zu diesem Zweck war die Sache nach Aufhebung des Berufungs- uriheils in die Vorinstanz zurückzuverweisen. Es kommt hinzu, daß der Berufungsrichter eine Vermuthung gegen die Glaubwürdigkeit der klägerischen Bemängelungen von vorn herein daraus entnimmt, daß die Errichtung des Fabriketablissements des Beklagten mit ge- werbepolizeilicher Genehmigung erfolgt ist. Diese Vermuthung, welcher der Berufungsrichter Einfluß auf die Beurtheilung des Be- weisergebnisses eingeräumt hat, ist aber unstatthaft. Der § 26 der R.Gew.O. läßt den durch den Gewerbebetrieb benachtheiligten Besitzern von Nachbargrundstücken die Klage auf Herstellung schützender Einrichtungen oder auf Schadensersatz ausdrücklich offen und versagt nur die Klage auf Einstellung des Betriebes. Die der Konzessions- ertheilung Vorausgehende Prüfung der Polizeibehörde, ob der Ge- werbebetrieb Nachtheile für die Nachbaren zur Folge haben werde, bietet also auch nur dafür eine Gewähr, daß diese Nachtheile nicht von der Erheblichkeit sind, um die Versagung der Konzession zu

1. Beweis der Ersitzung. Muß bei Besitzhandlungen, welche sich objektiv erkennbar als Ausübung eines Rechts karakterisiren, noch der Beweis erbracht werden, daß durch dieselben ein Recht ausgeübt werden sollte? Ist es erforderlich, daß der Ausübende sich über die Natur des Rechts nicht irrt? 2. Fischereigesetz vom 30. Mai 1874 § 6. Bezieht sich die Vorschrift dieses Gesetzes auch auf Fischereiberechtigungen, welche den grundbesitzenden Mitgliedern einer Gemeinde als solchen zustehen?

Beweis der Ersitzung.

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rechtfertigen, und läßt für die der richterlichen Prüfung unterliegende Frage, ob solche Nachtheile vorliegen, welche den geringeren Anspruch auf Herstellung von Schutzeinrichtungen oder auf Schadensersatz rechtfertigen, keinen sichern Rückschluß zu. Nr. 54. I. Beweis der Ersttzung. Muß der Besthhandlungrn, welche stch objektiv erkennbar als Ausübung eines Rechts karakteristreu, noch der Beweis erbracht werden, daß durch dieselben rin Recht ausgeübt werden sollte? Ist es erforderlich, daß der Ausübende stch über die Ratur des Rechts nicht irrt? A.L.R. I. 7 §§ 81, 82, I. 9 §§ 579 ff. 1 Fischereigesrh vom 30. Mai 1874 § 6. Bezieht stch die Vorschrift dieses Gesetzes auch auf Fischereiberechtignngen, welche den grundbrsthende« Mitglieder« einer Gemeinde als solchen zustehe«? i Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Mai 1888 in Sachen der Stadtgemeinde Lebus und Genossen, Beklagte, wider die Fischer-Znnungen zu Lebus und Genossen, Klägerinnen. V. 77/88.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Das Landgericht zu Frankfurt a. O. hat durch das am 12. Mai 1886 verkündete Urtheil erkannt: „den Klägerinnen und nicht den Beklagten steht die Berechtigung zur Fischerei im freien Oderstrome von der Frankfurter bis zur Göritzer Grenze zu; die Beklagten .... werden verurtheilt, sich der Ausübung und der Verpachtung der Fischerei daselbst bei .... Strafe.... zu enthalten." Der Berufungsrichter hat durch das Urtheil vom 24. September 1886, und, nachdem dieses durch Revisionsuriheil vom 12. Februar 1887 aufgehoben worden, abermals durch Urtheil vom 29. Januar dieses Jahres die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Gegen dieses Urtheil haben die Beklagten wiederum die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat, dem Revisionsurtheile vom 12. Fe- bruar 1887 folgend, den Beweis über die Behauptung der Be- klagten, diejenigen alten Innungen, denen auf Grund von Privilegien aus dem Jahre 1714 ein Fischereirecht auf der Oder zustand, hätten

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sich zur Zeit der Freiheitskriege aufgelöst, und die jetzigen, später konstituirten Innungen seien nicht in deren Rechte eingetreten, sowie ferner den Beweis über den behaupteten Verjährungsbesitz der be- klagten Stadlgemeinde erhoben, aber bei beiden Beweissätzen an- genommen, daß die Beweisaufnahme zu Ungunsten der Beklagten ausgefallen sei. Bei dem ersteren Beweissatze — die Identität der klagenden mit den im Jahre 1714 privilegirten Innungen betreffend — beruht die Berufungsentscheidung auf rein thatsächlichen, nicht angefochtenen und nicht anfechtbaren Erwägungen. Den Beweis für die von den Beklagten behauptete Ersitzung eines Fischereirechts, welches von allen Mitgliedern oder Einwohnern der Stadtgemeinde Lebus seither ausgeübt werden konnte, als dessen Trägerin mithin gemäß § 6 des Fischereigesetzes vom 30. Mai 1874 die politische Gemeinde Lebus anzusehen und welches von dieser künftig in der, durch § 8 daselbst bestimmten Weise zu nutzen sein würde, erachtet der Berufungsrichter deshalb für nicht erbracht, weil zwar die that- sächliche Ausübung der Fischerei aus dem freien Oderstrom während rechtsverjährter Zeit durch alle oder wenigstens die Mehrheit der Lebuser Einwohner dargethan sei, aber der Nachweis fehle, daß diese thatsächliche Uebung von den Einzelnen in der Meinung vor- genommen wurde, zu dem, was sie übten, als Mitglieder der Ge- meinde berechtigt zu sein. Die hierauf bezüglichen Ausführungen des Berufungsrichters werden von den Revisionsklägern als rechts- irrthümlich angegriffen. Es wird allerdings als Regel anzunehmen sein, daß, wenn die nachgewiesenen Besitzhandlungen sich objektiv erkennbar als der Besitz eines Rechts karakterisiren, demjenigen, welcher aus diesen Besitzhandlungen eine Ersitzung ableitet, der Nachweis des guten Glaubens und der Absicht, durch die Besitz- handlungen ein Recht auszuüben, nicht besonders obliegt, vielmehr der Mangel dieser Voraussetzungen zum Gegenbeweise gehören würde; A.L.R. I. 7 §§ 11—13, 81, 82, Entsch. des Ob.T. Bd. 4 S. 175 (Plenarbeschluß vom 27. August 1838), Eccius, Preuß. Privat- recht 5. Aufl. Bd. 3 S. 98, 226, 227, 372, daß auch ferner zu der „Meinung des Handelnden, daß ihm ein solches fortdauerndes Recht wirklich zustehe", welche der § 82 A.L.R. I. 7 als Erforderniß des Besitzerwerbes eines negativen Rechtes bezeichnet, nicht die Klarheit des Besitzenden über die juristische Natur seines Rechtes, sondern nur die Absicht, ein Recht von bestimmtem materiellen Inhalte auszuüben, erfordert wird.

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Eccius a. a. O. S. 373, 374 Entsch. des Ob.T. Bd. 47 S. 27. Ob aber der Berufungsrichter die bedingungslose Anwendung des ersteren dieser Sätze deshalb für ausgeschlossen erachten durfte, weil die Thatsache, daß die Einwohner einer an einem schiffbaren Fluffe liegende Stadt in dem Fluffe fischen, die Annahme einer opinio juris besonders dann nicht rechtfertige, wenn sich, wie vorliegend, dieses Fischen leicht der Kontrolle der Widerspruchsberechtigten entzog, und ob ferner die Anwendung des zweiten Satzes ohne Weiteres auch dahin führen würde, daß, wenn jeder erwachsene Einwohner, oder die Mehrheit, oder, wie der Berufungsrichter an andrer Stelle sagt, jeder Einwohner, der Lust hatte, und zwar Jeder für sich in der Absicht, ein ihm zustehendes Recht auszuüben, die Fischerei betrieb, das ausgeübte Recht als ein allen Einwohnern der Stadt als solchen zustehendes angesehen werden müffe, kann unerörtert bleiben. Denn der Berufungsrichter beschränkt sich nicht auf die Feststellung, daß die Absicht der fischenden Einwohner von Lebus, ein Recht, speziell ein jedem Einwohner oder Gemeindemitglied ohne Unterschied zustehendes Recht auszuüben, unerwiesen geblieben sei, sondern er stellt auch weiter, und zwar ohne erkennbare Ver- letzung einer Rechtsnorm, als Ergebniß der Beweisaufnahme fest, daß das Bestehen einer gleichförmigen (allgemeinen, ungetheilten) "pinio juris dahin, daß den sämmtlichen Einwohnern ohne Unter- schied, ob Kietzerbürger oder Eigenthümer oder Miether, zur Fischerei berechtigt seien, widerlegt, daß vielmehr eine allgemeine Meinung dahin bestanden habe, die Grundbesitzer seien fischereiberechtigt. Haben aber, wie die vom Berufungsrichter gegebene Begründung dieser seiner Feststellung ergiebt, die Grundbesitzer in der Absicht gefischt, ein ihnen in ihrer Eigenschaft als Grundbesitzer zustehendes Recht auszuüben, und haben von den Nichtgrundbesitzern einige die gleiche Absicht, das den Grundbesitzern Anstehende Recht auszuüben, dadurch, daß sie von Grundbesitzern pachteten, äußerlich erkennbar dargelegt, andere ihren bösen Glauben und den Mangel jeder Absicht einer Rechtsausübung durch Ausweichen vor den Fischereiberechtigten an den Tag gelegt, so steht damit fest, daß ein von allen Einwohnern oder Gemeindegliedern als solchen, oder von der Mehrzahl für die Gesammtheit ausgeübter Besitz nicht vor- tieQt, daß die äußeren Handlungen, welche an sich als die Ausübung eines solchen Besitzes angesehen werden könnten, unter den besonders vachgewiesenen Umständen nicht dafür gehalten werden können, Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 59

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sondern eine ganz bestimmte andere rechtliche Bedeutung haben. Damit erledigen sich diejenigen Angriffe der Revisionskläger, welche eine rechtsirrthümliche Auffassung des Berufungsrichters von dem Begriffe der zur Ersitzung erforderlichen opinio juris und von der desfallftgen Beweislast zum Gegenstände haben. Die Revisionskläger sind nun zwar ferner der Ansicht, daß der Berufungsrichter nach seinen Feststellungen wenigstens ein den stimmt lichen Grundbesitzern zu Lebus durch Ersitzung erworbenes Fischereirecht für dargethan habe erachten müssen, und daß auch dies schon genügt haben würde, die auf Aberkennung ihres Fischereirechts gerichtete Klage zurückzuweisen. Allein mit Unrecht. Die Bestimmung des § 6 des Fischereigeses vom 30. Mai 1874, nach welcher Fischereiberechtigungen, welche, ohne mit einem bestimmten Haus besitze verbunden zu sein, bisher von allen Einwohnern oder Mitgliedern einer Gemeinde ausgeübt werden konnten, künftig in dem bisherigen Umfange der politischen Gemeinde zustehen sollen, kann sich schon ihrem Wortlaute nach nicht auf solche Fischerei- berechtigungen beziehen, bei welchen die Befugniß zur Ausübung nicht allen Einwohnern oder Mitgliedern der Gemeinde zustand, in Städten also, in welchen der Grundbesitz nicht Bedingung der Gemeindemitgliedschaft ist (Städteordnung vom 30. Mai 1853 §§ 3ff.), auch nicht auf solche Berechtigungen, welche den grundbesitzenden Gemeindemitgliedern als solchen zustanden. Noch weniger erleidet das Gesetz Anwendung auf solche Berechtigungen, bei welchen der Grundbesitz nicht neben der Gemeindemilgliedschaft, sondern der Grundbesitz allein die Grundlage der Berechtigung bildet, welche also rein privatrechtlichen Ursprunges sind. Die Motive des Gesetz- entwurfes sagen zum § 6 (Anlagen zu den stenographischen Be- richten über die Verhandlungen des Abgeordnetenhauses 1873/74 I. 441), daß in der vorgeschlagenen (demnächst unverändert zum Gesetz erhobenen) Bestimmung ein Eingriff in wohlerworbene Rechte, welche in der That nicht existiren und rechtlich nicht zu konstruiren sein würden, nicht zu erkennen sei, sondern die Widerherstellung und Klarstellung des eigentlichen Rechtsverhältnisses. Dies trifft aber nicht zu bei Rechten, welche rein privatrechtlicher Natur sind, oder welche einer einzelnen (durch den Grundbesitz bestimmten) Klaffe von Gemeindemitgliedern zustehen. Für Rechte dieser Art konnte auch nicht ohne Eingriff in wohlerworbene Rechte bestimmt werden, daß sie (§ 8 des Gesetzes) künftig von der Gemeinde nur durch

Inwiefern enthält die Zuführung von Rauch beim Betriebe des Schmiedehandwerks in einer Stadt einen Eingriff in das Eigenthum des Nachbars? Betrifft die Vorschrift der R.Gew.O. § 26 auch das Schmiedehandwerk?

Immission von Rauch.

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angestellte Fischer oder durch Verpachtung genutzt werden dürfen. Aus der Absicht des Gesetzes, nur deklaratorisch zu entscheiden, daß der Träger eines der Ausübung aller Einwohner oder Mitglieder der Gemeinde unterliegenden Rechtes die Gemeinde selbst sei, wie aus der Gegenüberstellung eines allen Gemeindegliedern zustehenden und eines mit bestimmtem Grundbesitz verbundenen Rechtes ergiebt sich zugleich, daß durch den Ausdruck „bestimmter Grund- besitz" nicht der Gegensatz zu allem Grundbesitz eines Gemeinde- bezirkes hat bezeichnet werden sollen, sondern nur der Gegensatz zu einem von Grundbesitz unabhängigen Rechte. „Bestimmt" ist der berechtigende Grundbesitz nicht nur, wenn neben ihm andrer die Berechtigung nicht gebender Grundbesitz in dem Gemeindebezirke besteht, sondern auch dann, wenn nach dem bestehenden Rechts- verhältnisse alle Grundstücke eines bestimmten Bezirks an der Be- rechtigung Theil nehmen. Zn ähnlichem Sinne hat sich auch das vormalige Obertribunal für eine über den Wortlaut und die Ab- sicht des Gesetzes nicht auszudehnende Auslegung des § 6 des Ge- setzes vom 30. Mai 1874 ausgesprochen, indem es dieselbe auf eine zur Tischesnothdurft der Bürger verliehene Fischereiberechtigung nicht für anwendbar erklärt (Entsch. des Ob.T. Bd. 81 S. 95).

Nr. 55. Inwiefern enthält die Zuführung von Nauch beim betriebe -es- Schmiede- Handwerks in einer Stadt einen Eingriff in das Eigenthnm des Nachbars? A.L.R. I. 8 §§ 1, 9, 25 bis 28. betrifft die Vorschrift der N.Gew.G. § 26 auch das Schmiedehandwerk? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. März 1888 in Sachen des Schmiedemeisters St., Beklagten, wider N., Kläger. V. 321/87). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Berufungsrichter hat das Urtheil erster Instanz bestätigt, durch welches der Beklagte verurtheilt worden ist, Vorkehrungen zu treffen, welche das Uebertreten des Rauches aus seiner . .. Schmiedeanlage auf das . .. Grundstück des Klägers ... zu verhindern geeignet sind, auch, so lange das nicht geschieht, dem Kläger den durch das Niederschlagen des Rauches erweislich entstehenden Schaden zu ersetzen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der Revisionskläger beantragte Aufhebung dieses Uriheils und Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berufungsrichters beruht auf der that- sächlichen Feststellung, daß regelmäßig bei wehenden Westwinden und schwerer Luft der Hof des Klägers von dem dem Schmiedeschornstein des Beklagten entströmenden Rauch und Ruß so erfüllt worden ist, daß damit das Maß des Erträglichen und Gewöhnlichen überschritten werde. Diese Feststellung rechtfertigt die Entscheidung. Sie ergiebt, daß der Gebrauch, welchen der Beklagte durch die Art, in welcher er das Schmiedegewerbe betreibt, von seinem Eigenthum macht, zugleich einen Uebergriff in die Eigenthumssphäre seines Nachbarn, des Klägers, darstellt, welchen dieser mit der Eigenthumsfreiheitsklage abzuwehren wohl befugt ist (vgl. Eccius, Preußisches Privat recht, 5. Aust. Bd. 3 S. 156 (§ 169 Nr. 37) und die dort gegebene Nachweisung der Literatur, einschließlich der richterlichen Entschei- dungen). Die Angriffe des Revisionsklägers sind nicht begründet. Der Beklagte hat eingewandt, die ihm angesonnenen Vorkeh- rungen ließen sich nicht anders, als durch Einstellung des Betriebes seiner Schmiede treffen. Soweit dieser Einwand sich auf die Vor- schrift im § 26 der R.Gew.O. stützt, ist er vorn Berufungsrichter mit Recht deshalb verworfen worden, weil diese Vorschrift sich nur auf diejenigen Gewerbsanlagen, zu denen die Schmiedewerkställen nicht gehören, bezieht, welche nach den §§ 16,17, 24 der Gewerbe- ordnung einer besonderen obrigkeitlichen Genehmigung bedürfen und diese besondere Genehmigung erlangt haben (vergl. die nähere Be- gründung Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 11 S. 185). Der Beklagte ist aber weiter der Ansicht, es müßten solche Einrichtungen, zumal in Städten, von den Nachbarn geduldet werden, ohne welche ein für das allgemeine Bedürfniß noth- wendiges Gewerbe nicht betrieben werden könne, es sei denn, daß die Einrichtungen ungewöhnliche, für den Gewerbsbetrieb ent- behrliche oder zweckwidrige, unrichtige seien. Der Berufungsrichter habe also prüfen müssen, ob die vom Kläger gerügten Immissionen dasjenige Maß des Gemeinüblichen übersteigen, wie es der Betrieb des Schmiedehandwerks mit sich bringe. Dem kann indessen nicht beigetreten'werden.

Immission von Rauch.

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Was an indirekten Immissionen jeder Eigenthümer vom Nach- barn ohne Weiteres zu ertragen hat, läßt sich aus dem Stand- punkte der Gleichheit der neben einander bestehenden, in ihrer Be- nutzung und ihrem Werthe auf einander angewiesenen Eigenthums- rechte an einander benachbarten Grundstücken nur dahin bestimmen, daß es dasjenige sei, was mit der ordnnngsmäßigen Benutzung der Grundstücke, insbesondere der städtischen Grundstücke, so wie sie nach den Bedürfnissen des täglichen Lebens der Regel nach von Jedem geschieht, nothwendig verbunden ist. Was innerhalb dieser Grenze liegt, das zu ertragen, beansprucht nach der Natur des gemein- schaftlichen Lebens jeder Nachbar vom andern, und deshalb liegt darin für keinen derselben eine Ueberschreitung der eigenen Eigen- tbumsrechte. Zu der regelmäßigen Benutzungsart des Eigenthums in diesem Sinne wird unter Umständen auch der Gewerbebetrieb gerechnet werden dürfen, dann nämlich, wenn es sich um die in einem gewissen Bezirk (einer Stadt, einem Stadttheile rc. z. B. in einem Fabrikdistrikte) vorherrschenden, in ihren die Nachbarn be- lästigenden Wirkungen wesentlich gleichartigen Betriebe handelt, welche nach den besonderen örtlichen Verhältnissen als die dort gemeinüblichen angesehen werden müssen. Hiervon abgesehen aber — und nach dieser Richtung ist der Einwand nicht durch Thatsachen unterstützt — kann der Gewerbebetrieb nicht als eine derart gemein- übliche Benutzung des Grundeigenthums angesehen werden, daß die Gleichheit der Eigenthumsrechte den Nachbarn verpflichtete, dessen Folgen lediglich deshalb zu tragen, weil sie mit dem Gewerbe- betriebe regelmäßig oder unzertrennlich verbunden sind. Auch die, immer nur relative, Nothwendigkeit eines Gewerbebetriebes für die allgemeinen, insbesondere die städtischen Bedürfniffe bietet keinen Grund für die Annahme, daß die Ausübung dieses Betriebes mit allen seinen, wenn auch für diesen Betrieb regelmäßigen, Folgen innerhalb des zulässigen Gebrauches des Eigenthums liege, und ebenso wenig läßt ein Unterschied nach der Ausdehnung des Gewerbebetriebs (ob fabrik- oder handwerksmäßig) sich grundsätzlich durchführen. So behandelt denn auch die Entscheidung des vormaligen Ober- tribunals vom 30. November 1876 (Entsch. Bd. 79 S. 1) den Fall von Immissionen aus dem Schornstein einer Schmiedewerkstatt und erachtet die Klage dagegen keineswegs deshalb für unbegründet, weil es sich um einen für die städtischen Bedürfniffe nothwendigen,

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Einzelne Rechtsfälle.

handwerksmäßigen Betrieb handle; und das lübische Recht, beffer vergleichende Heranziehung gerade für den vorliegenden Fall nah, liegt, führt (Bd. III Tit. 12 Art. 12) unter den „gefährlichen, un leidlichen Handwerken," gegen deren Einrichtung es dem Nachbarn ein — durch die neuere Gewerbegesetzgebung weggefallenes — Ein- spruchsrecht gab, neben andern für die städtischen Bedürfnisse kaum entbehrlichen Handwerken (Brauer-, Kupferschläger-, Knochenhauer- und Böttchergewerbe) auch das Schmiedegewerbe auf. Das vom Revisionskläger angezogene Erkenntniß des Reichsgerichts (I. Senat) vom 29. März 1882 (Entsch. Bd. 6 S. 217), welches der Klage gegen die durch eine Druckerei innerhalb einer Stadt verursachten übermäßigen Ruhestörungen und Erschütterungen des Nachbarhauses Statt giebt, sagt nicht, daß unbedingt anders zn entscheiden sein würde, wenn dieselben Störungen die regelmäßigen Wirkungen eines für die städtischen Bedürfnisse nothwendigen Handwerksbetriebes wären, sondern es enthält nur die beiläufige Bemerkung (a. a. O. S. 220): „Diese (die Zulässigkeit der Negatoria im gegebenen Falle recht fertigenden) Sätze mögen eine Modifikation erleiden, wenn ein für das allgemeine Bedürfniß nothwendiges Gewerbe über- haupt nicht anders betrieben werden kann, als unter Erregung eines Menschen belästigenden Geräusches", (von den vorher er- wähnten Erschütterungen ist an dieser Stelle nicht mehr die Rede), „gleichviel an welcher Stelle und gleichviel in welcher Weise das Gewerbe betrieben werden mag." Welche „Modifikationen" in der Beurtheilung der durch einen großen Fabrikbetrieb und der durch einen minder ungewöhnlichen Handwerksbetrieb in der Thal geboten sind, ergiebt sich aus folgender Erwägung. Wenngleich die Belästigungen durch den Gewerbebetrieb des Nachbarn nicht deshalb allein ertragen werden müssen, weil es sich um einen für das gemeine Bedürfniß nothwendigen und nicht ungewöhnlich ausgedehnten Betrieb handelt, so folgt daraus noch nicht, daß jeder aus einem solchen Betriebe hervorgehenden Belästigung mit der Negatoria entgegengetreten werden kann. Ab- gesehen von solchen Störungen der Nachbarn, welche vorübergehender oder zufälliger Art sind und schon deshalb nicht den Karakter eines Eingriffs in das Eigenthumsrecht des Nachbarn an sich tragen, ist auch bei solchen (dauernden) Rückwirkungen der Eigenthumsaus- übung des Einen auf die Eigenthumssphäre des Andern, welche

Negatorische Klage. Ist der Eigenthümer eines Grundstücks verpflichtet, behufs Abwehr eines unberechtigten Eingriffs (Zuführung von Wasser) seinerseits Einrichtungen zu treffen?

Zuführung von Wasser.

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ihrem Ursprünge und ihrer Art nach nicht auf die gemein- übliche Benutzung des Eigenthums zurückzuführen sind, an der durch die Bedürfnisse des nachbarlichen Zusammenlebens begründeten Pflicht billiger Rücksichtnahme festzuhalten, und deshalb kann auch solchen Rückwirkungen gegenüber ein Rechtsschutz nur dann beansprucht werden, wenn sie zugleich ihrem Umfange nach von größerer Erheblichkeit sind, als diejenigen, welche schon mit Rücksicht auf ihren Ursprung als gemeinübliche ertragen werden müssen. Je außer- gewöhnlicher nun die Einrichtungen sind, aus welchen derartige Belästigungen entstehen, desto eher wird sich schon aus ihrem Ur- sprünge der Schluß, daß sie auch ihrem Umfange nach jenes Maß übersteigen, ohne Weiteres rechtfertigen; je mehr der Ursprung dem Gemeinüblichen sich nähert, desto sorgfältiger wird die Frage des llmfanges zu prüfen sein. Der Unterschied in der Beurtheilung je nach der Art des angeblich den Nachbarn verletzenden Betriebes liegt also lediglich auf dem Gebiete der Beweiswürdigung; eine Verschiedenheit der anzuwendenden Rechtssätze ist nicht anzuerkennen. «Die weiteren Ausführungen interessiren nicht.)

Nr. 56. Negatorische Klage. Ist -er Ligenthümer eines Grundstücks verpflichtet, behufs Abwehr eines unberechtigten Eingriffs (Zuführung von Waffer) seinerseits Einrichtungen zu treffen? 21.8.5t. I. 8. §§ 100-103. l Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. April 1888 in Sachen v. W., Klägerin, wider Sch., Beklagten. V. 32/88). Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Dberlandesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die ll. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: In dem aus größerer Entfernung herkommenden Wafferabzugs- graben, welcher die Grundstücke des Beklagten, dann die der Klägerin durchschneidet und weiter durch bäuerliche Ländereien von Szymanorvo in das Dabroczna-Fließ führt, besitzt der Beklagte unfern der Grenze mit der Besitzung der Klägerin eine Stau-Vorrichtung (Schleuse), mittelst deren er das in dem Graben herabkommende Waffer zur Ueberstauung seiner Wiesen benutzt. Die Wiesen sind längs ihrer unteren Grenze (gegen den Besitz der Klägerin hin) durch einen

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Einzelne Rechtsfälle.

Erdwall abgeschloffen; das aufgestaute Waffer kann also nur durch Oeffnung der Schleuse in dem Graben von den Wiesen wieder ab- fließen. Zm Jahre 1870 ist der Vorbesitzer der Klägerin mit dem gegen den Vorbesitzer des Beklagten erhobenen Klageanträge aus Beseitigung dieser Schleuse abgewiesen, der Beklagte aber verurtheilt worden, die Schleuse so einzurichten, daß durch das Ablaffen des Waffers nach geschehener Aufstauung eine Ueberschwemmung oder Versumpfung der Grundstücke des Klägers nicht herbeigeführt werde. Ein späterer Klageantrag, durch welchen dem Beklagten eine be- stimmte Einrichtung der Schleuse und ein bestimmtes Verfahren beim Ablassen des Wassers vorgeschrieben werden sollte, ist ab gewiesen worden. Gegenwärtig behauptet die Klägerin, am 3. Zuli 1885 fei durch zu schnelles Ablaffen des vor der Schleuse aufgestauten Wassers eine Ueberschwemmung ihrer Wiese herbeigeführt worden, und hat beantragt, zu erkennen: 1. daß der Beklagte nur berechtigt sei, mittels der Schleuse. . . das Wasser insoweit aufzustauen und abzulaffen, daß keine Ueberschwemmung des Grundstücks der Klägerin herbeigeführt werde; 2. daß . .. gegen den Beklagten ... für jede durch das Auf- stauen und Ablassen des Wassers . . . bewirkte Ueberschwem- mung . . . eine Strafe . . . festzusetzen. Zn erster Instanz ist Beweis erhoben worden: durch Vernehmung von Sachverständigen über die Frage, ob durch das schnelle Ablaffen der Schleuse eine Ueber- schwemmung des Grundstücks der Klägerin herbeigeführt werden müsse; und durch Vernehmung von Zeugen über die Frage, ob am 3. Zuli 1885 durch das plötzliche Ablassen der Schleuse eine Ueberschwemmung des Grundstücks der Klägerin herbeigeführt worden sei, oder ob damals die Schleuse nur langsam und allmählich abgelaffen worden sei. Demnächst ist die Klage abgewiesen, die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen worden. Entscheidungsgründe: Nachdem der Berufungsrichter in zutreffender Weise gezeigt hat, daß der Einwand der entschiedenen Sache nicht begründet sei, rechtfertigt er die Abweisung der Klage wie folgt:

Zuführung von Wasser.

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Die Absicht der Klage gehe auf Festsetzung der Grenzen des Rechtes des Beklagten auf Stauung und Ablassung des Masters mittelst der Schleuse in ihrer gegenwärtigen Einrichtung und auf Festsetzung der rechtlichen Folgen der Überschreitung dieser Grenzen. Nun sei durch die vorliegenden Gutachten erwiesen, daß die Ueber- schwemmung der klägerischen Wiese nach der vom Beklagten vor- genommenen Anstauung und demnächstigen Ablassung des Masters allein ihren Grund habe in der (zu tiefen) Lage des klägerischen Grundstücks, in der Verkrautung der darauf befindlichen Abfluß- gräben, der zu geringen Tiefe der Sohle derselben und dem Mangel an Vorfluth. (An einer andern Stelle der Urtheilsgründe wird noch ungenügende Höhe der Grabenborde hinzugefügt.) Alle diese Gründe der Ueberschwemmung, abgesehen von der natürlichen Lage des Grundstücks, namentlich auch der Mangel an Vorfluth, seien durch die Klägerin verschuldet. So lange dieselben aber nicht, und zwar nicht etwa der eine oder der andere, sondern sämmtlich, beseitigt seien, fehle es an einem richtigen Faktor für die Bestimmung der Grenzen des Rechtes des Beklagten im Gebrauche der Schleuse. So lange bleibe ein Urtheil des Inhalts, daß der Beklagte durch Benutzung der Schleuse eine Ueberschwemmung nicht herbeiführen dürfe, unausführbar, da so lange nicht feststehe, daß eine zeitlich aus das Ablassen der Schleuse folgende Ueberschwemmung auch ursächlich damit zusammenhänge. Deshalb könne jetzt dem Klage- anträge nicht stattgegeben werden, wenngleich es als theoretischer Grundsatz in voller Allgemeinheit genommen richtig sein möge, daß Beklagter nicht so stauen und ablasten dürfe, daß eine Ueberschwem- mung entstehe. — Hieraus folge zugleich, daß durch die Klage- abweisung dem Beklagten nicht für alle Zeilen und alle Fälle das Recht zugesprochen werde, mittelst der Schleuse die Wiese der Klägerin zu überschwemmen. Bei dieser Begründung erkennt der Berufungsrichter nicht, daß ein die Klägerin zur Anstellung der Eigenthumsfreiheitsklage be- rechtigender Eingriff des Beklagten in ihr Eigenthum an sich vor- liegt, sobald der Beklagte die Schleuse in einer Weise benutzt, daß in Folge derselben das Wasser, die Ränder des zu seiner Fortleitung bestimmten Grabens übersteigend, auf das Grundstück der Klägerin austritt. Rechtsirrthümlich ist aber die Ansicht des Berufungs- richters, daß der Klägerin der Anspruch auf Rechtsschutz gegen einen derartigen Eingriff in ihr Eigenthum nur unter der Bedingung zu-

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Einzelne Rechtsfälle.

stehe, daß sie es nicht ihrerseits verabsäume, ihr Grundstück in einen „ordnungsmäßigen" Zustand zu versetzen. Darunter versteht der Berufungsrichter, daß sie die bestehenden Hindernisse des Wasser- abflusses zunächst ihrerseits durch Auskrautung der Gräben (auf ihrem Grundstücke) nicht allein, sondern auch durch Herstellung einer gehörigen Vorfluth beseitigen und die Gräben durch Tieferlegung ihrer Sohle und Erhöhung ihrer Borde zur Aufnahme größerer Wassermengen geeignet machen müsse. Allein eine Verpflichtung der Klägerin besteht dem Beklagten gegenüber nur insoweit, als sie den bestehenden Graben, durch welchen, wie offenbar von den Parteien wie vom Berufungsrichter stillschweigend angenommen ist, das Wasser seinen ordentlichen und gewöhnlichen Ablauf hat, nach der Regel des § 100 A.L.R. I. 8, von welcher eine Ausnahme nicht behauptet worden ist, innerhalb ihres Grundstücks unterhalten, d. h. in seiner- bisherigen Breite und Tiefe erhallen muß (die Rüge der Revisions- klägerin, daß die Anwendbarkeit dieser Regel noch besonderer Be- gründung bedurft habe, ist verfehlt). Nicht aber besteht eine Ver pflichtung der Klägerin, ihrem Grundstücke, um das Wasser, das der Beklagte ihr zuleitet, unschädlich zu machen, verbesserte Ent- wässerungsgelegenheit durch die unterhalb liegenden Grundstücke hindurch bis zum Flusse zu verschaffen, was, sofern der bestehende Graben nicht ausreicht, nach den Vorschriften, auf welche der Be rufungsrichter sie hinweist (§§ 103 ff. A.L.R. 1. 8 und Vorfluth- Edikt vom 15. November 1811), nur auf ihre Kosten würde geschehen können, und ebensowenig braucht die Klägerin auf ihrem Grundstücke über die Unterhaltung des bestehenden Grabens hinaus Anstalten zu treffen, welche im Anteresse des Beklagten den Graben zur Auf- nahme größerer Wassermengen geeignet machen würden, als da sind: die Tieferlegung der Grabensohle und die Erhöhung der Graben- borde. Zu letzteren Anlagen würde sie selbst dann nicht anders als gegen Entschädigung angehalten werden können, wenn die Anlagen zur Gewinnung der Vorfluth (d. h. zur Fortschaffung des wild ab- laufenden Wassers, A.L.R. I. 8, §§ 102, 103) oder zur Ent- wässerung des Grundstücks des Beklagten erforderlich wären. Zum Zwecke der Förderung einer Bewässerungsanlage, um die es sich vorliegend handelt, kann nach Lage der Gesetzesgebung der Beklagte derartige Einrichtungen auf dem Grundstück der Klägerin und der übrigen unterliegenden Besitzer nicht einmal gegen Entschädigung beanspruchen, und es ist also um so weniger von der Klägerin zu

Fensterrecht. Auslegung des A.L.R. I. 8 §§ 138-142. Begriff von Chikane und Neidbau?

Fensterrecht.

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verlangen, daß sie, um Benachtheiligungen, welche die Bewäfferungs- anlage des Beklagten ihr verursachen könnten, abzuwenden, solche Einrichtungen auf ihre Kosten herstelle. Daß sie dies Unterlasten hat, kann folglich anch nicht, wie es der Berufungsrichter thut, als ihre Schuld bezeichnet, ein Einwand gegen ihre Klage kann nicht daraus hergeleitel werden. Das Berufungsurtheil mußte deshalb aufgehoben werden.

Nr. 57. Hrrrsterrecht. Auslegung -es A.L.U. 1. 3 §§ 138—142. üegriff von Chikane und Lleidbau. A.L.R. I. 8 §§ 27, 28. Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Januar 1888 in Sachen der Wittwe S., Klägerin, wider den Kaufmann S., Beklagten. V. 261/87.) Die Revision der Klägerin wider das Uriheil des preuß. Ober- laudesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Rückseite des Hinterhauses der Klägerin grenzt unmittelbar an den Hof des Beklagten, an dessen einer Seite das Wohnhaus, an dessen anderer Seite das Hinterhaus des Beklagten liegt. Bis zum Jahre 1885 befanden sich in der, eine Fläche bildenden, Rück- wand des Hinterhauses der Klägerin unten zwei kleine verstäbte und 6 Fuß über dem Boden des Hofraums des Beklagten befindliche Fenster und oben eine ebenfalls verstäbte Oeffnung. Im Jahre 1885 ist die Hinterwand abgerissen und auf derselben Stelle wieder aufgebaut, jedoch nicht, wie früher, in einer Fläche, sondern sie ist in 1,40 in Höhe über dem Boden in einer Strecke von 4,32 in Breite um 34 ein zurückgezogen. In dem zurücktretenden Theile der Hinterwand sind unten zwei große unvergitterte und unverstäbte Fenster 1,40 m hoch vom Boden und im ersten Stock zwei eben solche Fenster angebracht. In Folge dessen hat der Beklagte auf feinem Hofe in einer Entfernung von 3—6 6w von der Grundmauer und von 50—56 em von dem zurücktretenden Theile der Rückwand des klägerischen Hinterhauses eine hölzerne Wand vor den Fenstern der Klägerin errichtet, wodurch diesen das Licht entzogen wird. Die Klägerin hat klagend beantragt, den Beklagten zur Entfernung der Bretterwand und zum Ersatz des ihr durch die Errichtung derselben entstandenen Schadens zu verurtheilen. Der erste Richter Hai diesem

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Einzelne Rechtsfülle.

Anträge gemäß erkannt, weil der Klägerin, wenn ihr auch kein Recht zur Seite stehe, doch zu Statten komme, daß der Beklagte die der Klägerin das Licht nehmende Bretterwand lediglich aus Chikane (A.L.R. I. 8 §§ 27, 28) errichtet habe. Zn zweiter Instanz hat die Klägerin eventuell beantragt, den Beklagten zu verurtheilen, die Bretterwand soweit abzutragen, daß man aus den ungeöffneten Werkstattsfenstern den Himmel erblicken kann. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat Revision eingelegt. Entscheid un gs gründe: Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Grundmauer der Rückwand des klägerischen Hinterhauses unmittelbar an des Beklagten Hofraum stößt, und bringt deshalb den § 138 A.L.R. I. 8 darauf zur Anwendung. Im Anschluß an die Judikatur des Ober- tribunals hält es für unerheblich, daß die Rückwand mehr in der Höhe da, wo die Fenster sich befinden, etwas zurücktritt. Durch eine Vergleichung des früheren Zustandes mit dem im Jahre 1885 durch die Klägerin herbeigeführten stellt dasselbe fest, daß eine wesent liche Veränderung zum Nachtheile des Beklagten eingetreten ist, und folgert, daß die Klägerin sich durch die vorschriftswidrige, vom Beklagten nicht genehmigte Neuanlage den Schutz entzogen hat, welchen das Gesetz dem Nachbar zustchert. Das Berufungsgericht stellt insbesondere aus der Beweisaufnahme fest, daß die vom Be- klagten aufgeführte, überall freistehende Bretterwand nach der konkreten Sachlage weder als ein Gebäude noch als der Theil eines solchen, deffen Ergänzung nichts entgegenstehe, anzusehen sei, daß dieselbe vielmehr nur den Zweck habe, als Abwehr gegen die Fenster der Klägerin und zur Einschränkung des Gebrauchs derselben zu dienen, und spricht deshalb der Klägerin das Recht auf Zwischenraum und Licht, wie es die §§ 139 und 142 A.L.R. I. 8 gewähren, ab. Endlich wird die Begründung des Klageanspruchs aus der Chikane des Beklagten verworfen, weil die Voraussetzung, daß der Beklagte ohne eigenes Jntereffe, nur in der Absicht, die Klägerin zu schädigen, sein Eigenthum gebraucht habe, nicht zutreffe. Eine solche Absicht laffe sich aus den Umständen nicht herleiten; denn, daß der Beklagte sich geweigert habe, durch Anstellung einer Widerklage die Klägerin zur Znnehaltung der gesetzlichen Einschränkungen zu zwingen, sei unerheblich, weil dem Beklagten überlassen bleiben müffe, den Weg zu wählen, auf welchem er sein Eigenthum schützen und sich der

Fensterrecht.

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nachtheiligen Einwirkungen der Klägerin auf dasselbe erwehren wolle; und daß der Beklagte ein Interesse an dem Bestehen der Bretter- wand habe, ergebe sich daraus, daß durch dieselbe das Ausblicken über den Hof des Beklagten, die Einwirkung auf denselben durch Ausgießen, Auswerfen und Aussteigen verhindert, wenigstens er- schwert, also gerade die Uebelstände beseitigt werden sollen, welche, wenn die Klägerin bei Ausführung des Neubaues die gesetzlichen Schranken respektirt hätte, nicht eingetreten sein würden. „Erst wenn die Klägerin — so schließt das Berufungsgericht — den Zustand herbeigeführt hat, welchen der § 138 a. a. O. von ihr verlangt, wenn sie durch vorschriftsmäßige.Einrichtung der Fenster dem Be- klagten den Grund zur Beschwerde und Abwehr der Nachtheile ent- wgen hat, kann in der Erhaltung der Bretterwand vielleicht eine Lhikane gesunden werden. So lange sie aber den unerlaubten Zu- stand festhält, kann man, wie ausgeführt, nicht sagen, daß die Bretterwand dem Beklagten gar keinen Nutzen gewähre." Die gegen diese Begründung des Berufungsurtheils gerichteten Angriffe der Revisionsklägerin können keinen Erfolg haben. I. Die Revisionsklägerin rügt zunächst, das Berufungsgericht habe den § 138 A.L.R. I. 8 dadurch verletzt, daß es ihre Ver- pflichtungen nach dieser Bestimmung bemessen habe, obwohl die Wand da, wo sich in derselben Fenster befinden, nicht unmittelbar an der Grenze befinde, sondern um 0,34 m von der letzteren abstehe. Da der Beklagte nicht unter Anrufung des § 138 a. a. O. Wider- klage erhoben, die sich aus dieser Bestimmung ergebenden Ver- pflichtungen mithin nicht zum Gegenstände der Entscheidung gemacht bat, so verwerthet das Berufungsgericht die in dieser Beziehung gemachten Feststellungen nur bei der Untersuchung, ob die Errichtung der Bretterwand seitens des Beklagten ausschließlich auf Chikane beruhe. Es kommt dabei zu dem Ergebniß, daß, so lange die Klägerin den durch § 138 geforderten Zustand nicht herbeiführe, in der Erhaltung der Bretterwand keine Chikane, sondern eine Abwehr der durch das vorschriftswidrige Verhalten der Klägerin entstandenen Aachtheile von der Besitzung des Beklagten gefunden werden müsse. Es kann zwar nicht gefolgert werden, das Berufungsgericht würde, falls die Auffassung des Revisionsklägers die richtige und demnach der Beklagte nicht berechtigt wäre, von der Klägerin die im § 138 vorgezeichneten Schutzvorrichtungen zu verlangen, zu der Feststellung gelangt sein, der Beklagte habe aus Chikane gehandelt; denn nach

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 28 A.L.R. I. 8 besteht die Chikane ihrem Wesen nach in der Absicht der Kränkung eines Anderen, also in einem subjektiven Mo- mente, und sie wird daher keineswegs immer dann anzunehmen sein, wenn der Betreffende sein Eigenthumsrecht zur Abwehr einer ob- jektiv berechtigten Handlung gellend macht, vielmehr wird in Be- tracht kommen, ob der Betreffende die abzuwehrende Handlung für eine berechtigte hält, und demgenräß bei der Abwägung, ob ein be- stimmter Gebrauch des Eigenthums sich als ein Mißbrauch darstellc, nur das Bewußtsein des Abwehrenden von der Gesetzmäßigkeit der ihm entgegenstehenden Handlung überhaupt ins Gewicht fallen können. Aber auch wenn davon ausgegangen wird, das Berufungs- gericht hätte Chikane auf Seiten des Beklagten gefunden, wem. ihm der Neubau der Klägerin vorschriftsmäßig erschienen wäre, st könnte sich der Angriff der Revisionsklägerin doch nicht als erfolg- reich erweisen, weil die Ausführung des Berufungsgerichts Zu- stimmung verdient, daß, falls nur der untere Theil der Wand un- mittelbar an des Nachbars Hof oder Garten stößt, die Anwendung des § 138 nicht ausgeschlossen wird, wenn die Wand mehr in der Höhe, wo die Fenster sich befinden, etwas zurückgezogen ist. Es entspricht dies nicht allein der Rechtsprechung des vormaligen preuß. Ob.T. (vgl. Entsch. Bd. 68 S. 357, Striethorst Archiv Bd. 58 S. 335), sondern auch dem Wortlaut des § 138 wie der Absicht dieser Vor- schrift, die unmittelbare Einwirkung der Hausbewohner auf des Nachbars Hof oder Garten zu verhindern. Denn dadurch, daß die Wand des Hinterhauses der Klägerin in einer Höhe von 1,40 m um 0,34 m zurückgezogen ist, wird das Aussteigen, Ausgießen und Auswerfen auf den Hof des Beklagten nicht unmöglich gemacht, kaum erschwert. Die von der Revisionsklägerin gestellte Frage, wie die Entscheidung zu treffen sein würde, wenn die Sockelmauer zurück- gezogen, dagegen die Wand mehr in der Höhe bis unmittelbar an die Grenze vorgebaut wäre, kann unbeantwortet bleiben, da hier nur der durch den Thatbestand begrenzte Fall zur Beurtheilung ge- zogen werden muß. 2. Die Revisionsklägerin wirft dem Berufungsgerichte mit Un- recht Verkennung des Begriffs des Neidbaues vor. Indem das Gericht das Wesentliche des Neidbaues darin findet, daß der Nachbar nachweisbar ohne eigenes Interesse, nur in der Absicht, einen Anderen zu schädigen, sein Eigenthum gebraucht, wiederholt es lediglich die im § 28 A.L.R. I. 8 enthaltene Definition von Mißbrauch. W

Steht bei der Zertheilung eines servitutsberechtigten Grundstücks dem Erwerber eines Theilstücks die Ausübung der Servitut zu?

Theilung servitutsberechtigter Grundstücke.

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Ilebrigen schließt es seine thatsächliche Feststellung an diese Kriterien an und weicht auch in der Beurtheilung des gefundenen Sachverhalts nicht davon ab. 3. Endlich ist die Meinung der Revisionsklägerin, die von dem Beklagten errichtete Bretterwand sei ein Gebäude im Sinne der §§ 139, 142 A.L.R. I. 8, nicht geeignet, zu einer Aenderung der Vorentscheidung zu führen. Das Berufungsgericht prüft die konkrete Sachlage nach allen Richtungen auf das Sorgfältigste unter Zu- grundelegung des Ergebnisses der Beweisaufnahme und spricht seine Neberzeugung dahin aus, die fragliche Bretterwand sei weder als Gebäude noch als Theil eines solchen, dessen Ergänzung nichts ent- gegenstehe, anzusehen. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind vorwiegend thatsächlicher Natur, unterliegen demnach insoweit der Nachprüfung nicht. Ein Rechtsirrthum ist in denselben auch nicht ui erkennen, sie entsprechen vielmehr den vom preuß. Ob.T. in fort- gesetzter Praxis feftgehaltenen Grundsätzen (vgl. Entsch. Bd. 13 S. 27, Bd. 23 S. 53, Bd. 45 S. 63, Striethorst Archiv Bd. 42 S. 353, Bd. 88 S. 74, Bd. 95 S. 331), welche auf der unanfecht- baren Ansicht beruhen, daß die Bestimmungen der §§ 139, 142 A.L.R. I. 8 als Einschränkungen des Eigenthums zum Besten des Nachbars nach § 15 A.L.R. 1. 19 nicht ausdehnend, sondern ein- schränkend zu erklären sind.

Nr. 58. Ateht bei der Zertheilung eines servitutsberechtigte» Grundstücks dem Erwerber eines Theilstücks dir Ansübung der Servitut;u? A.L.R. I. 9. § 570. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. April 1888 in Sachen W., Klägers, wider I., Beklagten. V. 48/88.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Beklagte nimmt die Fischereigerechtigkeit in Anspruch als Eigenthümer der Grundstücke Menczykal 44, 54; der Kläger be- hauptet, der Grundbesitz des Beklagten bestehe nur in einer kleinen Parzelle eines ehemaligen Bauernhofes. Die Gründe aber, aus

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Einzelne Rechtsfälle.

welchen der Berufungsrichter annimmt, daß, wenn der Beklagte nur eine solche Parzelle besitze, auf diese die Fischereigerechtigkeit mit übergegangen sei, sind rechtsirrthümlich. Der von ihm angeführte Satz: „servitus per partes retinetur“ hat weder in den Quellen des gemeinen Rechtes (I. 18 D. de servit, praed. rust. 8, 3, 1. 8 § 1 D. quemadm. serv. amitt. 8, 5) noch int A.L.R. I. 9 § 570 „Wer einen Th eil seines Rechtes ausübt, der erhält das ganze Recht" auf den Fall der Parzellirung eines servitutberechtigten Gutes irgend welchen Bezug. Ist die vorn Beklagten beanspruchte Berechtigung eine Grundgerechtigkeit, als welche der Berufungs- richter selbst sie bezeichnet, und hat sie, wie der Berufungsrichter durch den Ausdruck, sie sei auf die Parzelle eines Bauernhofes übergegangen, anzunehmen scheint, ursprünglich einem Bauern- höfe zugestanden, so war sie nach einem, in der gemeinrechtlichen wie preußischrechtlichen Lehre von den Grundgerechtigkeiten un- bestrittenen Grundsätze für die wirthschaftlichen Zwecke des Bauern- hofes bestimmt und in ihrem Umfange (mindestens bis zum Gegen- beweise) auf das Bedürfniß des Bauernhofes beschränkt (Dernburg, preußisches Privatrecht I. § 292 zu 2, Eccius, preußisches Privat- recht UI. § 187 Nr. 2, Entsch. des Reichgerichts Bd. 8 S. 207, für die Fischereiservitut insbesondere Urtheil des V. Senats vom 24. Februar 1886 in Sachen Sanft wider Schulenburg V. 267/85), und das würde in Berücksichtigung des der Befriedigung eines Haushaltungsbedürfniffes dienenden Inhaltes der Berechtigung zu der Annahme führen, daß sie nach Parzellirung des berechtigten Gutes von dem Besitzer einer Parzelle, auf welcher die Wirthschafts- gebäude nicht stehen, als eine selbständige Berechtigung für diese Parzelle nicht würde beansprucht werden können (Dernburg a. a. O. § 294, Eccius, § 187 Nr. 3). Der Satz des Berufungsurtheils: „Das Recht der Einsasien war kein auf die Nothdurft ihrer Personen oder Grundstücke beschränktes" steht, wenn er die Rechtsansicht aus- drücken soll, daß, weil eine Beschränkung des Rechtes auf die Roth- dürft nicht nachgewiesen, ein unbeschränktes Recht zu unterstellen sei, mit den vorbezeichneten Rechtsgrundsätzen in Widerspruch; soll er besagen, daß für den vorliegenden Fall ein über die regelmäßige Beschränkung auf die Nothdurft hinausgehendes Recht erwiesen sei, so fehlt die Begründung hierfür; und nicht minder fehlt weiterhin die Begründung dafür, daß die Unbeschränktheil des Rechtes die Wirkung habe, daß im Falle der Parzellirung an die Stelle eines

Unter welchen Bedingungen kann ein Recht, Abwasser in einen Privatfluß zu leiten, durch Ersitzung erworben werden

Ersitzung.

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unbeschränkt Berechtigten so viele derselben treten, als Parzellen mit verschiedenen Eigenthümern gebildet sind. Hiernach kann der Ansicht des Berufungsrichters, daß der Kläger, auch wenn er nur eine kleine Bauernguts-Parzelle besitzen möchte, krast dieses Besitzes in jedem Falle fischereiberechtigt sei, nicht beigetreten werden. Der Kläger als unstreitig zur Fischerei Berechtigter ist befugt, die Nichtberechtigung Anderer auf dem seiner Berechtigung unterliegenden Gewäffer zum Gegenstände eines negatorischen Klageantrages zu machen, ohne daß es auf dm vom Bcrusungsrichter vermißten Nachweis, daß durch die Konkurrenz des Beklagten ihm eine größere Belastung (Beschränkung seiner Nutzung) schon thatsächlich entstanden sei, ankommt, und es mußte deshalb das Berufungsurtheil ausgehoben werden.

Nr. 59. Anker welchen Lrdingungrn kann rin Recht, Abwasser in einen privatfinß ;« leiten, durch Ersitzung erworben werden? A.L.R. I. 9 § 664. Ges. v. 28. Februar 1843 § 3. ürtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Mai 1886 in Sachen der Aktienzuckerfabrik E., Beklagten, wider die Mühlenbesitzer G. und Genossen, Kläger. V. 19/86.) Die von beiden Theilen erhobene Revision wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Was zunächst die Revision der Kläger anlangt, so mußte dieselbe daran scheitern, daß von den Vorderrichtern thatsächlich fest- gestellt worden ist, es sei die von der Beklagten aus sämmtlichen von den Klägern bezeichneten Zuflüssen ihres Mühlengrabens ab- geleitete Wassermenge so gering, daß deren Ableitung auf den Mühlenbetrieb der Kläger keinen Einfluß auszuüben vermöge. Ist dies der Fall, so fehlt es dem auf den § 16 d des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 (G.S. S. 41) gestützten Anspruch der Kläger auf Unterlassung der Wafferableitung und auf Schadensersatz an der in dieser gesetzlichen Bestimmung aufgestellten Voraussetzung: daß ihnen das zum Betriebe ihrer Mühlen in dem bis zum Erlaß dieses Gesetzes bestandenen Umfange uothwendige Wasser entzogen werde. Beiträge, irin. (IV. F. n.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Beklagte hat bei Begründung ihrer Revision zunächst bemängelt, daß das Berufungsgericht die bei demselben wie bei dem Landgericht bestehende Gerichtskundigkeit in Betreff der den Abwässern voll Zuckerfabriken beiwohnenden Schädlichkeit für die menschliche Gesundheit und das Triebwerk von Mühlen selbst auf eine Ent- fernung von 6 Kilometern, wie sie hier in Frage steht, zu dem Schluß verwerthet hat, daß auch im vorliegenden Fall diese Schäd- lichkeit bestehe. Dieser Allgriff ist unbegründet. Es ist nicht zu bezweifeln, daß jene Thatsache gerichtskundig sein kann, und der Grund solcher Gerichtskundigkeit ist von den Vorderrichteril ausdrücklich dahin angegeben, daß sie aus zahlreichen Prozessen der vorliegenden Art diese Erfahrung gewonnen hätten. Dies ist eine thatsächliche Feststellung, welche für die Revisionsinstanz binbenb ist, und zwar ist dieselbe dahin zu verstehen, daß Ausnahmen von jener schädlichen Eigenschaft der fraglichen Fabrikwässer nicht Vorkommen. Die Beklagte hat sich dann weiter darüber beschwert, daß ihre Berufung auf erwerbende event. erlöschende Verjährung, auf welche sie ihr Recht auf Ableitung der Fabrikwässer in den Mühlengraben zurückführt, vom Berufungsgericht verworfen worden ist. Auch diese Beschwerde ist unbegründet. Der Verjährung durch Nichtgebrauch sind nur persönliche Rechte und dingliche Rechte an einer fremden Sache unterworfen (A.L-R. I. 0 § 508), dagegen nicht Rechte des Eigenthums, so lange der Eigen- thümer im Besitz ist (§ 504 das., vgl. auch Förfter-Eccius, preuß. Privatrecht Bd. 1 § 46 S. 240, 243, 244; tz 57). Hier handelt es sich um Störung des Eigenthums der Kläger an dem Mühlen- graben (vgl. Urtheil des Reichsgerichts, V. Civilsenats v. 19. April 1882, abgedruckt in Gruchot, Beiträge Bd. 23 S. 143; auch das. Bd. 29 S. 873 und Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil- sachen Bd. 2 S. 209). Konnte auch unter Umständen die Beklagte durch die schon vor 30 Zähren zum ersten Mal erfolgte Ableitung ihrer Abwässer in den klägerischen Mühlengraben in Folge damals unterbliebenen Widerspruchs der Kläger den Besitz des Rechts aui Wiederholung dieser Handlung erwerben (A.L.R. I. 7 § 81), so war doch die Wiederholung, so lange von der Beklagten nicht das Recht selbst erworben war, jedesmal ein neuer Eingriff in das klägerische Eigenthum, aus dem ihnen jedesmal neu die (negatorische) Eigenthumsklage erwuchs. Verjähren konnte nur die Klage aus der einzelnen Störung; seit der letzten Störung sind aber noch keine

Ersitzung.

w 30 Jahre verflossen. Es kann sich daher nur darum handeln, ob Beklagte, wie sie behauptet, das Recht auf Vornahme der Waffer- ableitung durch Ersitzung erworben habe. Aber auch diese Frage ist zu verneinen. Allerdings ist die Möglichkeit einer solchen Ersitzung zuzugeben. Als dienendes Objekt eines solchen Rechts stellt sich der Privatfluß der Kläger, soweit ihnen Eigenthum daran zukommt, dar, und es ist mit Unrecht vom Berufungsgericht angenommen worden, daß die Ersitzung des in Frage stehenden Rechts an diesem Privatfluß durch ein aus der Bestimmung des § 3 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 (G.S. S.41) abgeleitetes allgemeines Verbotsgesetz ausgeschloffen werde (A.L.R. I. 9 § 664). Allerdings darf nach dem zitirten $ 3 u. A. auch das Wasser von Zuckerfabriken keinem Privatfluß zngeleitet werden, wenn dadurch der Bedarf der Umgegend an reinem Wasser beeinträchtigt oder eine erhebliche Belästigung des Publikums verursacht wird. Aber es heißt dann weiter: >,Die Entscheidung hierüber steht der Polizeibehörde zu." Der Paragraph enthält also nicht ein unbedingtes Verbot solcher Zu- leitungen, sondern giebt der Polizei die Verfügung über Zulassung oder Nichtzulassung derselben anheim, und daraus folgt, daß nicht im Rechtswege durch Parteibeweis oder richterliche Feststellung dar- über entschieden werden kann, ob im einzelnen Fall eine Waffer- zuleitung aus jenem Grunde zu verbieten sei oder nicht. (Vgl. von Rönne, Ergänzungen zum A.L.R. I. 9 § 664 und die dortigen Anführungen, auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 4 S. 282, Entsch. des Ob.T. Bd. 77 S. 283; Striethorst, Archiv Bd. 35 S. 321, Bd. 61 S. 135, 161, Bd. 95 S. 321). Für den vorliegenden Fall kommt jedoch in Betracht, daß der Be- klagten in der ihr ertheilten Konzession vom 31. März 1848 regierungsseitig ausdrücklich vorgeschrieben worden ist: sich der Ab- leitung von Wasser, welches durch Fabrikabgänge im Mindesten verunreinigt oder mit schädlichen Substanzen versetzt ist, in den Bach gänzlich zu enthalten. Es kann dahin gestellt bleiben, ob hierin eine Entscheidung der Polizeibehörde im Sinne des § 3 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 zu befinden ist; so viel ist jedenfalls klar, daß durch diese Vorschrift den Zuwiderhandlungen der Beklagten das Erforderniß der Gutgläubigkeit und der beabsichtigten Rechts- allsübung, wodurch sie erst tauglich zur Ersitzung werden konnten, benommen werden mußte. Daß jene Vorschrift auf Anhalten der 60*

Wird eine eingetragene Rente, für welche der Besitzer des verpflichteten Grundstücks nur dinglich haftete, durch die Ablösung in eine persönliche Schuld umgewandelt?

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Einzelne Rechtsfälle.

Gemeinde Ellenstedt in die Konzession ausgenommen worden und der dort genannte Bach der Eilen st edler Mühlengraben ist, hindert nicht die Berufung der in Schlanstedt wohnenden Kläger auf die- selbe, da die Beklagte nur vermittelst des Eilensiedter Mühlengrabens auf den Mühlengraben der Kläger, in welchen jener einfließt, ein- wirken kann, aber auch mit Nothwendigkeit einwirkt.

Nr. 60. Wird riue ringetragene Rente, für welche der Aeflhrr -es verpflichteten Grundstücks nur dinglich haftete, durch die Ablösung in eine persönliche Schuld nmgewandrlt? A.L.R. I. 11 § 183. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Mai 1888 in Sachen C. ». Gen., Beklagte, wider B-, Kläger. V. 64/88.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preich. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Aus den Entfcheidungsgründen: Der Beklagte C. führt in seiner ersten Beschwerde aus, durch den Erwerb der fraglichen Grundstücke in der Zwangsversteigerung sei für ihn nur eine dingliche, keine persönliche Verpflichtung zur Bezahlung des Ablösungskapitals entstanden, und letztere Ver- pflichtung in Folgendes Weiterverkaufs der Grundstücke an den Beklagten L. weggefallen. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Es mag dahin gestellt bleiben, ob der Besitzer der versteigerten Grundstücke für die Entrichtung der ursprünglich eingetragenen jähr- lichen Weideablösungsrente nur dinglich haftete, denn diese Leistung war in den Jahren 1866 und 1867 abgelöst, und die von dem Besitzer in dem Ablösungsrezesse übernommene Verpflichtung, an Stelle der jährlichen Rente ein Kapital von 1159 Thlr. 25 Sgr. dein Berechtigten zu zahlen, ist eine persönliche Verpflichtung aus einem privatrechtlichen Titel. (Vgl. die Entsch. des Ob.T. in Striethorst Arch. Bd. 79 S. 67 und des Reichsgerichts, I. Hülfs- senats, in der Zeitschrift für Preußisches Recht Bd. I S. 721, auch Koch, Kommentar zum A.L.R. I. 11 § 183 Note 86.) Daß diese Umwandlung der Rente in eine Kapitalschuld stattgefunden habe, wurde durch die Eintragung im Grundbuche der verpflichteten Grund- stücke genügend zum Ausdruck gebracht. Der Subhastationsrichter nahm deshalb mit Recht an, daß das Ablösungskapital zu den im § 59 Abs. 2 des Gesetzes vom 13. Zuli 1883 gedachten Forde- rungen gehöre.

Rechtsstellung des Zessionars bei der Zession von Ansprüchen aus einem zweiseitigen Vertrage. Einreden des Schuldners gegen den Zessionar aus der Person des Zedenten

Zession von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen.

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Nr. 61. Rechtsstellung -es Zessionärs bei -er Zession von Ansprüchen ans einem zweiseitigen Vertrage. Einre-en des Achnldners gegen -en Zessionär ans der Person -es Zedenten. A.L.R. I. 11 §§ 407 ff. ! lUtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. Februar 1888 in Sachen P., Beklagten, wider Wilhelm H., Kläger. Y. 311/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. ?bcrlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Friedrich H. hat durch Vertrag vom 8. April 1882 dem Be- klagten mehrere Grundstücke verkauft, als deren Eigenthümer der letztere auf Grund erfolgter Auflassung im Grundbuche eingetragen ist. Von dem Kaufgelde ist der am 1. Juli 1882 zahlbare Rest von 5480 M. auf den verkauften Grundstücken eingetragen. Nach- dem vom Beklagten am 8. Juli 1882 3000 M. des Kaufgelder- restes bezahlt worden waren, hat Friedrich H. dem Kläger den Betrag von 2400 M. desselben unter dem 17./21. Juli 1882 ab- getreten. Beklagter ist von der Zession am 7. August 1882 benach- richtigt. Da Beklagter Zahlung verweigert, hat der Kläger gegen denselben die persönliche Klage erhoben mit dem Anträge, den Be- klagten zur Zahlung von 300 M. nebst 5 pCt. Verzugszinsen seit dem 21. Juli 1882 an ihn zu verurtheilen. Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und widerklagend beantragt: zu er- kennett, daß ihm irgend ein Anspruch aus der ihm zedirten Hypothek von 2400 M. gegen den Beklagten nicht zustehe, und in die Löschung dieser Hypothek zu willigen; event., daß Kläger schuldig, zu dulden, daß Beklagter die Zwangsvollstreckung wegen derjenigen 2400 M. nebst 5 pCt. Zinsen vom 8. April 1882, zu deren Zahlung Friedrich H. durch vollstreckbares Urtheil vom 26. November 1885 verurtheilt ist, in die oben gedachte Hypothek vornehme. Der event. Antrag geht aus der Anfechtung der Zession vom 17./21. Juli 1882 hervor und ist damit begründet, 1. daß die Zession in der dem Kläger bekannt gewesenen Absicht von Friedrich H. erfolgt sei, dadurch seine Gläubiger, insbesondere den Beklagten zu benachlheiligen, 2. daß die Zession unentgeltlich erfolgt sei, 3. daß der Zedent ein Bruder des Klägers sei. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageantrags verurtheilt und dessen Widerklage abgewiesen. Die gegen dieses

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Einzelne Rechtsfälle.

Uriheil vom Beklagten eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Be- klagter hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Dem Streit unter den Parteien liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Durch Vertrag vom 22. Dezember 1880 hat der Rentier Sch. dem Friedrich H. seine im Grundbesitze von Stendal Bd. 16 Bl. 845 und Bd. 46 Bl. 2396 eingetragenen Grundstücke, ohne daß die- selben näher im Einzelnen bezeichnet sind, verkauft. Zu diesen Grundstücken, welche demnächst dem Käufer aufgelassen sind, gehörte auch die auf dem zuletzt bezeichneten Grundbuchblatte eingetragene Wiese Nr. 292 hinter St. Nikolai. Durch Vertrag vom 8. April 1882 verkaufte Friedrich H. dem Beklagten „seine zu Stendal Bismarck-' straße Nr. 37 belegene Schmiedewerkstall mit allem Zubehör, wie dieselbe im Grundbuche von Stendal Bd. 16 Bl. 845 eingetragen steht, namentlich aber die zur Wirthschaft gehörigen sog. Haus pläne und den Ackerplan am Wege von Stendal nach Dahrendorf, wie derselbe im Grundbuche von Stendal Bd. 46 Bl. 2396 ein- getragen steht." Obwohl die im Grundbuche Bd. 46 Bl. 2396 unter einer besonderen Nummer eingeschriebene Wiese hinter St. Ni- kolai in diesem Vertrage nicht als mitverkauft bezeichnet ist, wurde dieselbe dem Beklagten doch mit den übrigen Grundstücken aufgelassen, aber nicht übergeben. Durch notariellen Akt vom 26. Mai 1882 erkannte Friedrich H. dem Rentier Sch. gegenüber an, daß ihm durch Vertrag vom 22. Dezember 1880 die fragliche Wiese nach ausdrücklicher Verabredung nicht mitverkauft, daß ihm dieselbe auch nicht übergeben, daß ihm dieselbe aber irrthümlich mit ausgelassen worden sei, ferner daß er die Wiese dem Beklagten, obwohl sie dem- selben durch Vertrag vom 8. April 1882 nicht mitverkauft worden, gleichfalls irrthümlich aufgelassen habe. Zugleich zedirte Friedrich H- dem Sch. sein Recht auf Rückauflassung der Wiese gegen den Be- klagten. Am 27. Juni 1882 erhob Beklagter gegen Friedrich H- Klage auf Besttzübertragung der ihm aufgelassenen und angeblich milverkauften Wiese und erlangte unter dem 12. Oktober 1882 Versäumnißurtheil gegen denselben, welcher nach der Klagezustellung nach Amerika ausgewandert war. Dieses Uriheil ist rechtskräftig geworden. Auf Grund desselben erhob Beklagter im Jahre 1885 gegen Friedrich H. Klage und forderte, weil er die Uebergabe der

Zession von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen. 951 Wese nicht erhalten könne, sein Interesse mit 2400 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 8. April 1882. Auch hierzu wurde der abwesende Friedrich H. durch Versäumnißurtheil vom 26. November 1885, welches rechtskräftig geworden ist, mit dem Zusatze verurtheilt, daß die durch Urtheil vom 12. Oktober 1882 ausgesprochene Verpflichtung des Friedrich H. zur Uebergabe der Wiese in Wegfall komme. In- zwischen hatte Sch. im Jahre 1883 auf Grund des mitgetheilten Zachverhalts, insbesondere der Zession des Friedrich H. vom 26. Mai 1882, gegen den Beklagten mit dem Anträge geklagt, denselben zur Auflassung der Wiese hinter St. Nikolai an ihn zu verurtheilen. Diesem Anträge ist durch Urtheil vom 10. Mai 1883 entsprochen, zugleich ist die Widerklage des Beklagten, Sch. zur Uebergabe der Wiese an ihn zu verurtheilen, abgewiesen. Die Berufung des Be- klagten hat keinen Erfolg gehabt. Auch die zuletzt erwähnten Ur- iheile sind rechtskräftig geworden. Der Beklagte setzt jetzt dem Klageanspruche die Einrede ent- gegen, der Zedent des Klägers habe den Vertrag vom 8. April 1882 nicht vollständig erfüllt, da derselbe ihm die mitverkauste Wiese nicht übergeben habe. Kläger, welcher auch das gegen seinen Ze- denten ergangene Versäumnißurtheil vom 12. Oktober 1882 gegen sich gelten lassen müsse, zumal die Zession ohne Entgelt erfolgt sei, könne daher auch nicht Zahlung des eingeklagten Kaufgelderrestes »erlangen. Das Berufungs-Gericht bringt bei der Beurtheilung des Klage- anspruchs, weil damit nur das persönliche Gläubigerrecht des Klägers geltend gemacht wird, die Vorschriften des A.L.R. zur Anwendung (I. 11 §§ 407 ff.), während es den Widerklageanspruch, weil dieser die Feststellung der Ungültigkeit der eingeklagten Forderung als Hypothek und deren Löschung im Grundbuche bezweckt, nach der besonderen Vorschrift des § 38 Abs. 2 des Eigenthumserwerbs- gesetzes vom 5. Mai 1872 bemißt. Diese Grundlage der Vorentscheidung ist nicht angefochten und auch nicht anfechtbar, die gemachte Unterscheidung kommt aber nicht wesentlich in Betracht, weil unbestritten dem Kläger bei der Zession vom 17./21. Juli 1882 die Thatsachen bekannt gewesen sind, auf welchen die Einrede des nicht vollständig erfüllten Vertrages beruht. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die rechtskräftigen Vor- entscheidungen in Sachen Sch. P. vom 10. Mai 1883 und iü Sachen P. H. vom 12. Oktober 1882 begründen die Einrede

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Einzelne Rechtsfälle.

der res judicata nicht, weil weder Identität der Parteien noch Identität des Streitgegenstandes vorliege. Es prüft deshalb die Einrede des Beklagten, betreffend die unvollständige Erfüllung des Vertrages vom 8. April 1882, auf die Richtigkeit der ihr zu Grunde liegenden Behauptungen nach den unstreitigen Thatsachen und den von beiden Theilen beigebrachten Beweisen und koinmt unter Berück- sichtigung aller in Betracht kommenden Momente zu der Ueberzeugung, daß die streitige Wiese von Friedrich H. dem Beklagten nicht mit- verkauft ist. Mit dieser Feststellullg verwirft es den Einwand gegen die Klage und den prinzipalen Widerklageantrag. Der Beklagte macht den: Berufungsgericht den Vorwurf, das es durch seine Eiltscheidung den § 407 A.L.R. I. 11 und den § 236 C.P.O. sowie die Grundsätze über die Rechtskraft der Urtheile und die Wirkungen der Einzelrechtsnachfolge verletzt habe. Durch die Zession des Kaufgelderrestes wurde der Kläger Rechts- nachfolger des Zedenten Friedrich H. in Bezug auf die zedirte Forderung, so daß des Zedenten Gläubigerrecht aus dem Kails vertrage vom 8. April 1882 fortan nur noch voll dem Kläger geltend gemacht werden konnte. Daß die zedirte Forderung aus einem zweiseitigen Vertrage herrührte, ftanb der Zession nicht ent- gegen, wenn auch noch Gegenleistungen des Zedenten arisstanden. Durch die Zession ivurde der Kläger jedoch nicht Verkäufer an Stelle des Zedenten Friedrich H. Er wurde deshalb auch nicht dessen Rechtsnachfolger bezüglich der ihm aus dem Kaufverträge etwa noch obliegenden Gegenleistungen, vielmehr blieb die Pflicht zur Gegen- leistung bei dem Zedenten Friedrich H. (Vgl. Urtheil des Reichs- gerichts vom 3. Zuni 1881, Gruchot's Beiträge Bd. 26 S. 693: Förster-Eccius 5. Aufl. Bd. 1 S. 642; Dernburg Bd. 2 § 85 Nr. 5.) Da aber die Verpflichtung des Beklagten als Schuldner durch die Abtretung nicht erschwert werden durfte, so verbliebeil dem Be- klagten alle Einwendungen und Gegerfforderungen, die er gegen beit Zedenten Friedrich H. rügen konnte, auch gegenüber dem Kläger (A.L.R. I. 11 §§ 408, 407). Durch die Benachrichtigung des Be- klagten von der Zession erwarb der Kläger kein weiteres Recht, aber es wurde dadurch das Verfügungsrecht des Zedenten Friedrich H. über die zedirte Forderung, welches demselben bis zur Benachrichtigung wenigstens mit Wirkung für den redlichen Beklagten zustand, auf- gehoben, so daß der Beklagte von da an zum Nachtheil des Klägers sich in keine Verhandlungen mit dem Kläger Friedrich H. einlaffen

Zession von Ansprüchen aus zweiseitigen Verträgen.

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konnte, mithin derartige Verhandlungen keine verbindliche Kraft für den Kläger hatten (A.L.R. I. 11 § 413; vgl. Entsch. des Reichs- gerichts Bd. 4 S. 333). Ob diese Verhandlungen prozessualische <z. B. Entsagung» Vergleich, Anerkenntniß, Urtheil) oder nichtpro- zessualische waren, macht keinen Unterschied (vgl. Urtheil des vor- maligen Preuß. Ob.T. vom 18. Januar 1872, Striethorst Archiv Bd. 83 S. 281). Als die Zession von Friedrich H. an den Kläger am 17./21. Juli 1872 erfolgte, bestand der Anspruch des Beklagten ans Uebergabe der streitigen Wiese, weil er durch den Vertrag vom April 1882 begründet war, bereits gegen den Friedrich H. Dieser Anspruch auf Erfüllung verblieb dem Beklagten gegen den Friedrich trotz der Zession und bewirkte für ihn, wenn er von dem Kläger aus Erfüllung des Kaufvertrages belangt wurde, gegen diesen die Einrede der Nichterfüllung des Vertrages. Nachdem der Beklagte am 7. August 1882 von der Zession des Friedrich H. benachrichtigt mar, konnte er durch fernere Verhandlungen mit Friedrich H. den Anhalt seiner Einrede zu Ungunsten des Klägers nicht mehr ver- ändern. Namentlich konnte er durch Verhandlungen mit Friedrich H. vor dem Prozeßgericht den seiner Einrede gegen den Kläger zu Grunde liegenden Anspruch nicht zu einem auch gegenüber dem Kläger rechts- kräftigen und damit jeder ferneren Erörterung entzogenen machen. Daß zur Zeit der Zession der Beklagte seinen Anspruch auf Ueber- gabe der Wiese gegen Friedrich H. durch Erhebung der Klage be- reits rechtshängig gemacht hatte, ändert hieran nichts; denn es ist nicht einzusehen, welche Wirkung die Anhängigmachung des dein Beklagten gegen den Friedrich H. zustehenden Erfüllungsanspruches gegenüber dem Kläger haben sollte, welcher durch die Zession nicht Rechtsnachfolger des Friedrich H. in Betreff dieses Anspruchs wurde, sondern in Folge derselben nur dulden mußte, daß ihm dieser An- spruch, wie er bei der Zession beschaffen war, als Einrede entgegen gesetzt werde. Auch von einer Rechtsnachfolge im Sinne des § 236 C-P.O. kann hier nicht die Rede sein. Dadurch, daß der jetzige Beklagte gegen Friedrich H. Klage auf Uebergabe der streitigen Wiese erhob, wurde diese Wiese zur in Streit befangenen Sache. Die Veräußerung der Wiese seitens des Friedrich H. nach Erhebung der Klage würde zwar auf ben Prozeß keinen Einfluß gehabt haben, aber die darin gegen Friedrich H. ergangene Entscheidung würde gegen den Erwerber der Wiese wirksam und vollstreckbar geworden sein. Zu einem anderen Ergebnisse wäre durch Anwendung des

Auslegung des A.L.R. I. 11 § 660 (betr. die Schadloshaltung bei Nichtannahme eines versprochenen Darlehns). Ist dies Gesetz durch C.P.O. § 260, oder durch H.G.B. Art. 283 aufgehoben?

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 236 C.P.O. nicht zu gelangen. Nun hat aber weder Friedrich H. die Wiese überhaupt veräußert, noch hat sie der Kläger erworben. Der vorliegende Fall entspricht demnach den thatsächlichen Voraus: setzungen des § 236 nicht. Die Forderung, welche Friedrich H. während des Vorprozesses an den Kläger veräußert hat, war nicht Gegenstand dieses Prozesses, der Kläger ist daher von letzterem nicht berührt worden.

Nr. 62. Auslegung -es A.L.N. I. 11 § 660 (betr. die Schadloshaltmig bei Nicht- anualimr eines versprochenen Darlehns). dies Gesetz Lnrch C.P.O. § 260. oder durch H.G.A. Art. 283 aufgehoben? tUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 7. Januar 1888 in Sachen G., Beklagten, wider die Deutsche Hypothekenbank in M-, Klägerin. I. 345/87.) Aus den Ent sch eidungs grün den: Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat seine Zuerkennung eines halbjährigen Zinsbetrages des Darlehnskapitals als Interesse, beziehentlich Schaden, anscheinend sowohl auf den § 660 A.L.R. I. 11 wie aus den § 260 C.P.O. gegründet, ohne daß es klar wird, in welchem Verhältnisse diese beiden Begründungen zu einander stehen sollen. Die Revision erscheint aber unbegründet, weil der Anspruch in dem noch zu Recht bestehenden und hier anwendbaren § 660 I. 11 seine Rechtfertigung findet. Die Revisionsbegründung bekämpft die An- wendbarkeit dieser Vorschrift, weil derselbe nach § 658 a. a. O. das geschehene schriftliche Versprechen der Darlehnssumme voraus- setze. Indessen will der § 658 nur im Einklänge mit § 654 zum Ausdruck bringen, daß das Darlehnsversprechen rechtsgültig ertheilt sei, so daß derselbe auch anwendbar ist, wenn wegen der Eigenschaft des Versprechens als Handelsgeschäft die mündliche Form zur Rechts- gültigkeit genügt. Sodann aber ist auch die schriftliche Form ent- sprechend der Auffassung, welche die Formvorschriften des preuß. Landrechts im Falle der Erklärung seitens eines Bevollmächtigten konstant gefunden haben, dadurch erfüllt worden, daß der Bevoll- mächtigte, wenn auch auf Grund einer nur mündlichen Vollmacht/ die rechtsbegründende Erklärung schriftlich abgegeben hat. Vgl Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 4 S. 307 ff. Der § 660 a. a. O. ist durch § 260 der C.P.O., beziehentlich den § 14 Ziff. 3 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. nicht beseitigt.

Nichtannahme eines Darlehns.

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Er wäre es gemäß § 16 Ziff. 1 dieses Einführungsgesetzes schon dann nicht, wenn er auch nur als eine rechtliche Vermuthung für die Entstehung eines Schadens in Höhe des halbjährlichen Zinses anzusehen wäre. Offenbar hat aber der § 660 eine weiter gehende Bedeutung. Die Annahme, es sei der Gegenbeweis, daß der Dar- lehnsversprecher in Wirklichkeit keinen Schaden erlitten habe, zu- lässig, vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. 2 S. 487 Nr. 6, widerspricht der landrechtlichen Ausdrucksweise bei bloßen Ver- muthungen und wird von keinem der sonstigen Ausleger des Land- rechts getheilt, vgl. Bornemann, preuß. Civilrecht (2. Ausgabe) Bd. 3 S. 143, Koch, Recht der Forderungen Bd, 3 S. 235, Förster-Eccius, preuß. Privatrecht, (5. Ausgabe) Bd. 2 S. 235 Aote 20. Faßt inan die Bestiminung als Fiktion eines bestimmten Lchadensbetrages auf, so könnte allerdings die Frage entstehen, ob sie etwa für einen Darlehnsvorvertrag, der Handelsgeschäft ist, deshalb durch Art. 283 des H.G.B. beseitigt wäre, weil dieser sagt, daß, wer Schadensersatz zu fordern habe, Erstattung des wirk- lichen Schadens verlangen könne. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Art. 283 des H.G.B., der nach der seiner Entstehung zu Grunde liegenden Tendenz das Recht auf die volle Genugthuung gegenüber bisherigen Einschränkungen zur Anerkennung bringen wollte, wegen seiner Wortfaffung auch gegenüber Bestimmungen der bürgerlichen Gesetze, welche die Geltendmachung eines Schadens er- leichtern sollen, eine einschränkende Bedeutung beizumeffen wäre. Die Bedeutung des tz 660 beruht darin, ein vom Gesetze bestimmtes Surrogat dafür zu sein, daß dem Darlehnsversprecher trotz des gültigen Vertrages das Recht aus Erfüllung gegen den Darlehns- sucher versagt ist. Dies ergiebt sich aus einer Vergleichung der §§ 658, 659 I. 11 mit dem § 655 das. Während im Falle des § 655 dem Darlehnssucher das alternative Recht, Erfüllung oder Schadensersatz zu verlangen, ausdrücklich zugesprochen ist, kann nach den §§ 658, 659 der Darlehnsversprecher, wenn der Darlehnssucher die Annahme des Darlehns weigert, nur Schadloshaltung fordern, vergleiche die oben Zitirten an den angegebenen Stellen sowie Koch, Kommentar zum A.L.R. Note 8 zu § 658. Der § 660 be- Ittmmt daher den Leistungsgegenstand, mit dem sich der DarlehnS- sucher, vorbehaltlich des Nachweises eines höheren Schadens des Darlehnsversprechers, lösen darf. Wenn aber das bürgerliche Recht

1. Ist die Vorschrift des A.L.R. I. 11 § 732 über die Beweiskraft des Schuldscheins nach Erlaß der C.P.O. noch rechtsgültig? Tritt die darin statuirte Vermuthung auch gegen Dritte ein? 2. E.E.G. § 41. Wird der Erwerber eines Grundstücks durch die bloße Uebernahme einer Hypothek auf das Kaufgeld persönlich verpflichtet, den Veräußerer zu befreien, oder die Hypothek zu bezahlen? 3. Wann tritt die Exnexuationspflicht bei nicht sofort kündbaren oder unkündbaren übernommenen Hypotheken ein?

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Einzelne Rechtsfälle.

bei einem Vertrage dem Berechtigten in Versagung eines Anspruchs, auf Erfüllung zu bestehen, an Stelle deffelben einen fixirten Zntereffe- betrag zufpricht, so läßt sich hierallf die Vorschrift des Art. 288 auch bei einem Verständniß dahin, daß nur der wirkliche Schaden ersetzt werde, nicht beziehen. Es wäre ein durchaus abzu- weisendes Ergebniß, wenn, während für das Geschäft, obwohl es Handelsgeschäft, das bürgerliche Recht in Bezug auf die Versagung des Anspruchs auf Erfüllung maßgebend ist — nach anderen bürger- lichen Rechten wird dem Darlehnsversprecher das Recht auf Er- füllung zugesprochen, vgl. sächs. bürgerliches Gesetzbuch § 1069 - doch die Bestimmung des bürgerlichen Rechts, die zur Ausgleichung dieser Rechtsversagung gegeben ist, wiederum, weil das Geschäft Handelsgeschäft, nicht anwendbar wäre. Ein Auseinanderreißen der zusammengehörigen Vorschriften ist hier nicht möglich.

Nr. 63. l. Ist die Vorschrift de? A.L.V. I. tt § 732 über dir Lrwri?Kraft de? Schuldschein? nach Erlaß der C.P.O. «och rechtsgültig? Tritt die darin statuirte vermnthnng auch gegen Dritte rin? Z. E.E.G. § 41. Wird der Erwerber eine? Grundstück? durch dir bloße vrbrruahme einer Hypothek auf da? Äaufgetd persönlich verpflichtet, de» Veräußererzu befreien, oder die Hypothek j» bezahlen? 3. Wann tritt dir Exnexuation?psticht bei nicht sofort kündbaren oder ««kündbaren übernommenen Hypotheken rin? tUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. Dezember 1887 in Sachen B., Beklagten, wider D., Kläger. V. 258/87.) Die Revision des Beklagten wider das Nrtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thatbe stand: Der Beklagte hat vom Kläger durch Vertrag vom 18. April 1882 ein Grundstück für 157575 M. gekauft und Austastung und Uebergabe deffelben erhallen. Der Beklagte hat in Anrechnung auf das ganze Kaufgeld die auf dem gekauften Grundstücke lastenden Hypotheken übernommen. Zu denselben gehört die Hypothek Ab- theilung III. Nr. 7 von 37 000 M., welche als Darlehn für die Frau Theodor D. mit der Maßgabe eingetragen ist, daß 7000 M- mit 5 pCt. verzinslich, 30000 M. unverzinslich seien, und daß die Hypothek nicht ohne Zustimmung des Beklagten von der Gläubigerin

Beweiskraft des Schuldscheins.

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gekündigt werden dürfe. Nach dein Tode der Frau D. ist die Hypothek ihren Erben angefallen, welche sich darin getheilt haben. Kläger, welcher auch behauptet, daß der Beklagte sich bei Abschluß des Kaufvertrages mündlich verpflichtet habe, ihn von der persönlichen Verbindlichkeit für die übernommenen Hypotheken zu befreien, hat Klage erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zur Erfüllung dieser Verpflichtung oder zur Zahlung von 37 000 M. zu verurtheilen. Der erste Richter hat dem Beklagten den ihm über jene Behauptung angetragenen Eid auferlegt und als Folge der Leistung deflelben die Abweisung der Klage und als Folge der Nichtleistung desselben die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klageantrags ausgesprochen. Auf die Be- rufllng des Klägers ist der Beklagte unbedingt nach dem Klage- antrags verurtheilt. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision erscheint nicht begründet. !. Der Beklagte hat zunächst eingewendet, der Kläger sei für die fragliche Hypothekensorderung nicht persönlich verhaftet, es be- stehe daher auch für ihn keine Verpflichtung, den Kläger von einer persönlichen Schuldverbindlichkeit bezüglich dieser Hypothek zu be- ireien. Das Berufungsgericht hat das Vorhandensein einer persön- lichen Verbindlichkeit des Klägers für erwiesen, den vom Beklagten angetretenen Gegenbeweis aber nicht für geführt erachtet und des- halb diesen Einwand verworfen. Das Berufungsgericht geht von der Feststellung aus, daß aus- weislich der der Hypothek zu Grunde liegenden Schuldurkunde von: -- April 1881 die Hypothek ausdrücklich für ein dem Kläger ge- gebenes Darlehn von 37O00 M. bewilligt sei. Die hierdurch für die Richtigkeit des Inhalts der Schuldurkunde begründete Ver- »luthung sieht daffelbe dadurch nicht als entkräftet an, daß nach Angabe des Klägers das Darlehn nicht auf den Namen des ursprünglichen Gläubigers Th. D., sondern auf denjenigen seiner Aessionarin, der Ehefrau D., im Grundbuche eingetragen sei, da an der einmal bestehenden Schuld ein solcher Wechsel der Gläubiger uichts geändert habe. Das Berufungsgericht hält unter diesen ilmständen nicht den Kläger, sondern den Beklagten für beweis- pflichtig. Der § 732 A.L.R. I. 11 bestimmt: „Der Schuldschein begründet die Vermuthung für die Richtig-

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Einzelne Rechtsfälle.

keit alles dessen, was darin enthalten ist, so lange das Gegentheil nicht ausgemittelt werden kann." Diese Bestimmung, welche nach ihrer Fassung keinen Zweifel darüber aufkommen läßt, daß die im Schuldschein abgegebenen Erklärungen die Vermuthung der objektiven Richtigkeit ihres Inhalts begründen, gehört dem materiellen Rechte an und ist deshalb nach § 16 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. durch die Vorschriften der C.P.O. nicht berührt. Es kann sich auf den Inhalt des Schuldscheins nicht allein der Gläubiger gegenüber dem Schuldner berufen, sondern, da der § 732 a. a. O. keinen Unterschied in subjektiver Beziehung macht, ist auch der Schuldner, welcher das Schuldbekenntniß erklärt hat, berechtigt, den Beweis für seine dem Inhalt des Schuldscheins entsprechenden Be Hauptungen dem Gläubiger und dritten Personen gegenüber durch den Schuldschein zu führen. Hiernach ist kein Rechtsirrthunr in der Annahme des Berufungsgerichts zu erblicken, der Kläger habe der ihm obliegenden Beweispflicht für das Vorhandensein einer persön- lichen Schuldverbindlichkeit durch die Bezugnahme auf den Schuld- schein genügt. Geht man mit dem Berufungsgericht davon aus, daß die Uebernahme der Hypotheken in Anrechnung aus den Kauf- preis ohne Weiteres die Verpflichtung des Uebernehmers zur Be- freiung des Veräußerers von seiner persönlichen Schuld in fick schließt, so hat der Kläger zur Begründung seines Anspruchs, daß der Beklagte verpflichtet sei, ihn von der persönlichen Schuld- verbindlichkeit für eine bestimmte Hypothek zu befreien, mir zu be- haupten, daß der Beklagte die Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen habe, da die Existenz der Hypothek als Sicherung einer persönlichen Forderung durch deren Eingelragensein festgestellt ist. Und will der Beklagte dieser Verpflichtung sich ent- ziehen, so hat er als Einrede zu behaupten und nachzuweisen, daß und warum für ihn trotz der Uebernahme die Verpflichtung nicht eingetreten sei. Da nun unbestritten die Hypothek der 37 000 Dl. als solche im Grundbuche eingetragen ist, und der Beklagte die sämmtlichen eingetragenen Hypotheken, zu welchen jene Hypothek gehört, übernommen hat, so ist damit der Beweiskraft des Klägers Genüge geleistet. Wenn der Beklagte die Einrede erhebt, er sei nicht verpflichtet, den Anspruch des Klägers zu befriedigen, weil eine persönliche Schuld des Klägers bei der fraglichen Hypothek nicht bestehe, so hat dies der Beklagte zu beweisen. Hiernach hat das Berufungsgericht nicht gefehlt, indem es von dem Beklagten den

Uebernahme von Hypotheken.

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Nachweis der Nichtexistenz einer persönlichen Verbindlichkeit des Klägers gefordert hat. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, daß der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht habe, bewegen sich zumeist auf dem Gebiete der thalsächlichen Feststellung und lassen eine Gesetzesverletzung nicht erkennen.- 2. Wenn das Berufungsgericht weiter dafür hält, ein Erlöschen der persönlichen Verbindlichkeit des Klägers habe nicht dadurch ein- treten können, daß der Beklagte etwa der Gläubigerin Ehefrau D. von feiner Uebernahme der Hypotheken Mittheilung gemacht habe, so befindet es sich im Einverständniß mit der Doktrin und Praxis, nach welcher nur die vom Veräußerer ausgehende Benachrichtigung nach tz 41 Abs. 2 E.E.G. von Wirkung ist (vgl. die Zitate in rurnau's Grundbuchordnung 3. Auflage S. 751 Anm. 17). 3. Auch in feiner ferneren Ausführung, daß der Erwerber eines Grundstücks schon durch die bloße Uebernahme von Hypotheken in Anrechnung auf das Kaufgeld ohne Weiteres persönlich verpflichtet werde, die Befreiung des Veräußerers von seiner Verbindlichkeit gegen den Hypothekengläubiger zu bewirken oder Zahlung der über- nommenen Post zu leisten, tritt das Berufungsgericht lediglich der Judikatur der höchsten Gerichtshöfe bei. Das vormalige preußische Obertribunal hat jenen Satz in dem Erkenntniß vom 18. März 1836 (Entsch. Bd. 1 S. 90) und in dem Präjudiz Nr. 185 vom 3. März 1837 (Präjudiz.-Samml. Bd. 1 S. 52) aufgestellt, den- selben gegen neue Anzweiflung durch den Plenarbeschluß vom 14. Februar 1842 (Entsch. Bd. 7 S. 298, Z.M.Bl. S. 212) auf- recht erhalten und seitdem in konstanter Praxis angewendet (vgl. Entsch. Bd. 19 S. 203, Bd. 65 S. 308, Bd. 77 S. 171; Striethorst Archiv Bd. 2 S. 292, Bd. 6 S. 342, Bd. 57 S. 307, Bd. 74 S. 337, Bd. 85 S. 363). Daß bei der Grundbuchgefetzgebung von 1872 nicht die Absicht vorgewaltet hat, von jenem Satze des gemeinen preußischen Rechts abzuweichen, ergiebt die von Förster (preußisches Grundbuchrecht S. 157 f.) mitgetheilte Vorgeschichte. Im Regierungsentwurf von 1869 hatte der Abs. 1 des (dem § 41 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 entsprechenden) § 45 folgenden Wort- gut: „Hat der Erwerber eines Grundstücks die auf demselben eingetragene Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld übernommen und sich dabei zur Befreiung des Veräußerers von seiner persönlichen Schuld verpflichtet, so erlangt der Gläubiger

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Einzelne Rechtsfälle.

u. s. to.ä Schon bei den Berathungen 1869/70 wurde aber bean- tragt, den unterstrichenen Zusatz zu streichen, „weil die Uebernahmc der Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld die Verpflichtung des Käufers, den Veräußerer von seiner Schuld zu befreien, nach dem Willen der Kontrahenten bereits in sich schließe, dies in der Praxis des gemeinen Rechts vielfach Anerkennung gefunden habe und es als ein unnöthiger Formalismus erachtet werden müsse, wenn die Parteien die ausdrückliche Hinzufügung der Klausel, daß der Käufer sich zur Befreiung des Veräußerers von feiner persön- lichen Schuld verpflichte, vornehmen müßten." Jener Zusatz wurde mithin für überflüssig, weil selbstverständlich, erachtet. Diese Er- wägungen bestimmten die Staatsregierung, denselben in der Vorlage von 1870 zu streichen. In der Vorlage von 1871 wird der Zusav überhaupt nicht mehr erwähnt. Das Reichsgericht hat denn auck kein Bedenken getragen, sich der langjährigen Rechtsprechung des Obertribunals anzuschließen und mit dem letzteren jenen Satz auü> unter der Herrschaft der Grundbuchgesetze von 1872 anzuwenden, so der II. Hülfssenat im Urtheile vom 18. April 1882 (Entsch. Bd. 7 S. 222) und der IV. Civilsenat im Uriheil vom 11. Mai 1882 (Entsch. Bd. 7 S. 256). Daß der V. Civilsenat in den späteren Urtheilen vom 26. Jamrar und 16. März 1877 (V. 316/1886, V. 365/1886) sich hiermit nicht hat in Widerspruch setzen wollen, ergiebt sich aus deren Inhalt, sowie daraus, daß in beiden Urtheilen gerade das Urtheil vom 11. Mai 1882 ausdrücklich in Bezug ge- nommen ist. Ueber den Zeitpunkt, in welchem die Verpflichtung des Er- werbers und Schuldübernehmers zur Befreiung des Veräußerers von seiner fortbestehenden persönlichen Schuldverbindlichkeit zu erfüllen ist, entscheidet in erster Linie der sich aus den Umständen ergebende oder durch besondere Vereinbarung kundgegebene Wille der Kontra- henten. Wäre also z. B. ausgemacht, daß der Käufer sofort den Verkäufer freimachen soll, so ist er dies zu thun verbunden ohne Rücksicht auf Fälligkeit und Kündbarkeit der Schuld. (Vgl. Koch's A.L.R. 8. Aufl. Bd. 2 S. 756.) Nicht so leicht fällt die Beantwortung der Frage, wann jener Zeitpunkt als eingetreten anzunehmen ist, wenn sich der Wille der Kontrahenten nicht ermitteln läßt. Das vormalige preußische Ober- tribunal hat in einein Falle, wo eine gegen dreimonatliche Kündigung zahlbare Hypothek übernommen war, den Käufer zur Befreiung des

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Verkäufers für verpflichtet erklärt, weil der Käufer, wenn sich der Gläubiger nicht dazu verstehen wollte, den Verkäufer aus seiner persönlichen Verbindlichkeit zu entlassen, diesem durch Zahlung der Schuld hätte längst davon befreien können; es hat dabei die Ansicht des Revidenten, der Antrag auf Exnexuation sei nur dann begründet, wenn der Verkäufer wegen des vom Käufer übernommenen Kapitales vom Gläubiger in Anspruch genommen werde, verworfen (Erkenntniß vom 24. Januar 1851, Striethorst, Arch. Bd. 2 S. 292). Damit steht ein anderes Urtheil desselben Gerichtshofes in Einklang, durch welches in einem Falle, in welchem die Kündigung der übernommenen Forderung erst nach mehreren Jahren erfolgen durfte, die Klage des Verkäufers, mit welcher Bezahlung der Post an den Gläubiger oder Erwirkung der Befreiung von seiner persönlichen Verbindlichkeit <- nnbert wurde, zur Zeit abgewiesen ist (Erkenntniß vom 22. Juni 1^17, Rechtsf. Bd. 1 S. 292). Die Begründung lautet: „Zur l-eniedigung des Gläubigers kann der Käufer nicht eher angehalten ocrden, als bis der Gläubiger gezwungen werden kann, '•rt> befriedigen zu lassen. Der Antrag auf sofortige Zahlung l't daher, da die Hypothek erst nach Jahren gekündigt werden kann, cm vorzeitiger. Was aber die zweite Alternative betrifft, so ist diese Leistung an dieselben Voraussetzungen gebunden, von denen die baare Zahlung des Kaufgeldes abhängen würde, nämlich, daß der Verkäufer auch seinerseits erfüllen und dem Käufer das Grund- Rick schuldenfrei gewähren kann. Der Verkäufer ist aus demselben Grunde, der es dem Käufer unmöglich macht, die übernommene Hypothekenschuld sofort zu tilgen, und ihn außer Verbindlichkeit zu setzen, gleichfalls außer Stande, das Gut durch Befriedigung des Gläubigers frei zu machen. Bis der Verkäufer dies zu thun im Stande, kann aber der Käufer in Gemäßheit der Vorschrift des A.L.R. i. ii §§ 184 und 222 den entsprechenden Theil des Kauf- G'ldes zurückhalten, mit demselben Rechte also auch dem Kläger die Ernexuation so lange vorenthalten, als die übernommene Hypotheken- schuld noch nicht fällig und zahlbar ist." Hiermit sind zwei Urtheile des Obertribunals nicht zu vereinigen. Während die mitgetheilten Entscheidungen darauf beruhen, daß für den Eintritt der Exnexuations- psticht des Käufers der Zeitpunkt von maßgebender Bedeutung sei, w welchem der Gläubiger gezwungen werden könne, sich befriedigm zu Wfwt, wird in den folgenden Urtheilen lediglich Gewicht darauf lsklegt, daß der Schuldner dem Gläubiger zur Zahlung verpflichtet Beiträge, XXXII (iv. F. II.) Jahrg. 61

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sei. Zn den Urtheilen vom 8. November 1849 und vom 21. Oktober 1872 (Präj.-Samml. Bd. 2 S. 30 Nr. 2157, Entsch. Bd. 19 S. 203; Striethorst, Arch. Bd. 85 S. 363), wird ausgesprochen, daß der Käufer nicht ohne Rücksicht auf die Fälligkeit der über- nommenen Hypothekenschuld zur sofortigen Zahlung oder Befreiung verpflichtet sei, daß vielmehr der Anspruch des Verkäufers auf Zahlung oder Befreiung von der Schuld immer voraussetze, daß die Zahlung der Schuld überhaupt gefordert werden könne. In dem Urtheile vom 21. April 1876 (Entsch. Bd. 77 S. 171) tritt der Gegensatz noch schärfer hervor. Darin wird gesagt, der Verkäufer könne, wenn die von dem Käufer übernommene Hypothek seitens des Gläubigers vor Ablauf einer bestimmten Zeit nicht kündbar ist, vor Eintritt der Be- fugniß des Gläubigers zur Kündigung keine Exnexuation von dem Ver- käufer verlangen; aus die Kündigungsbesugniß des Schuld- ners komme es nicht an. Aus den Widerspruch hat insbesondere Bornemann (Gerichtszeitung 1860 S. 126; vgl. auch Striethorst, Arch. Bd. 2 S. 292 Anm.) aufmerksam gemacht und seine Ansicht dahin ausgesprochen, daß der Käufer sobald als möglich seiner Verbindlichkeit Nachkommen müffe; möglich werde aber die Erfüllung des Abkommens nicht erst mit dem Tage, an welchem die Zahlung der Schuld von dem Gläubiger gefordert werden könne, sondern mit dem nächsten Tage, an welchem die Zahlung bei gehörig erfolgtem Anerbieten von dem Gläubiger angenommen werden müsse; actio nata sei daher vorhanden, wenn der Käufer entweder den in der Schuldurkunde festgesetzten Zahlungslag, oder in Ermangelung eines solchen den Tag, an welchem die Kündigung geschehen konnte, vorübergehen lasse. Den Widerspruch stellen Förster-Eccius (Theorie und Praxis rc. 5. Aust. Bd. 1 § 102 Anm. 31) in Abrede, welche unter Berufung auf die Urtheile des Obertribunals Bd. 19 S. 205, Bd. 77 S. 171 die Exnexuationsklage erst dann für gegeben halten, wenn der Zeit- punkt eingetreten ist, daß der Gläubiger Zahlung fordern konnte. Das Reichsgericht, V. Civilsenat, hat durch Urtheil vom 20. Oktober 1886 (V. 154/86, zum Theil abgedruckt in der Jurist. Wochenschr. 1886 S. 359 f. Nr. 46) folgenden Streit entschieden. Der Be- klagte hatte beim Kauf eines Grundstücks eine darauf haftende Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen, welche vor dem 1. März 1886 nicht kündbar, von da ab nach sechsmonat- licher Kündigung rückzahlbar war, welche aber der Gläubiger bei nicht pünktlicher Zinszahlung schon früher kündigen konnte, jedoch,

Uebernahme von Hypotheken.

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obwohl dieser Fall eingetreten, nicht gekündigt hatte. Der Beklagte, vom Verkäufer auf Exnexuation belangt, hatte eingewendet, er sei vor dem 1. September 1886 zur Exenexuation nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hatte diesen Einwand verworfen, weil es nicht darauf ankomme, ob der Schuldner erst am 1. März 1886 habe kündigen können, vielmehr zur Verurtheilung des Beklagten genüge, daß der Gläubiger wegen nicht pünktlicher Zinszahlung berechtigt gewesen sei, früher zu kündigen, wenngleich er nicht gekündigt habe. Das Reichsgericht hat dies für rechtsirrthümlich erklärt, die Revision aber in der Hauptsache zurückgewiesen, weil inzwischen der 1. September 1886 herangekommen, und damit der Anspruch des Klägers klagbar geworden war. Zn den Gründen heißt es: „Durch die Schuld- übernahme wird an dem ursprünglichen Schuldverhältnisse nichts geändert: der Schuldner wird daher durch dieselbe nicht verpflichtet, eher zu zahlen, als der Gläubiger nach dem ursprünglichen Schuld- verhältnisse die Schuld fordern kann; insoweit kommt es auf das Recht des Gläubigers an. Der Uebernehmer der Schuld ist aber auch, wenn darüber nicht eine besondere Verpflichtung eingegangen ist, durch die Uebernahme der Schuld nicht verpflichtet, die Zahlung an den Gläubiger früher zu leisten, als dieser verpflichtet ist, die Zahlung anzunehmen. Früher ist er daher auch nicht zur Exnexuation verpflichtet. Die Verpflichtung zu letzterer ist nicht schon dadurch eristent geworden, daß der Gläubiger hätte kündigen können, aber nicht gekündigt hat, sondern es kommt daraus an, ob der Beklagte berechtigt war, schon an den Gläubiger zu zahlen." Es wird dann noch bemerkt, daß der Schuldner dem Gläubiger gegenüber das Recht zur früheren Kündigung nicht da- durch habe erlangen können, daß er seiner Verpflichtung zur pünkt- lichen Zinszahlung nicht nach gekommen sei. In diesem Urtheile wird also die Befugniß des Verkäufers, von dem Käufer seine Ent- lassung aus der persönlichen Schuldverbindlichkeit für die von dem letzteren in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommene Hypothek zu verlangen, lediglich davon abhängig gemacht, daß der Käufer berechtigt sei, schon an den Gläubiger zu zahlen. Das Reichsgericht hat sich somit insoweit der in den Urtheilen vom 24. Zanuar 1851 und vom 22. Zuni 1847 ausgesprochenen Auffassung des Ober- tribunals und der Ansicht Bornemann's angeschlossen. Von diesem gegenüber einer Rechtsmaterie so zweifelhafter Natur, daß sie in einem und demselben Senate (III. Civilsenat) des Obertribunals

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abweichende Entscheidungen Hervorrufen konnte, einmal eingenommenen Standpunkte wieder abzugehen, könnte nur durch gewichtige Gründe Veranlassung gegeben werden. Daran fehlt es jedoch; es spricht vielmehr dafür, daß die Exnexuationspflicht für den Käufer eintritt, sobald ihm dies nach dem bestehenden Schuldverhältnisse möglich ist, auch die für den Kauf gegebene Regel, daß Leistung und Gegen- leistung Zug um Zug erfolgen muß (A.L.R. I. 11 §§ 76, 221). Es ergeben sich hiernach für den Zeitpunkt des Eintritts der Exnexuationspflicht des Käufers folgende Sätze. Zst die über- nommene Hypothek fällig, so tritt diese Pflicht sofort ein. Zst die Hypothek nicht fällig, aber von Seilen des Schuldners sofort oder erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit kündbar, so muß die Exnexuation erfolgen, sobald nach Eintritt des nächsten Kündigungtermins die Kündigungsfrist abgelaufen ist. Zst die Hypothek von Seiten des Schuldners unkündbar oder vor Eintritt eines bestimmten Termins nicht kündbar, darf aber der Gläubiger überhaupt beziehungsweise früher als der Schuldner kündigen, so tritt die Exneruationspflicht des Käufers dann ein, wenn der letztere in Folge thatfächlich seitens des Gläubigers erfolgter Kündigung verpflichtet und berechtigt ist, dem Gläubiger Zahlung zu leisten. Unter Anwendung dieser Sätze erweist sich der Einwand des Beklagten als unbegründet. Umstände oder Vereinbarungen, welche erkennen lassen, daß nach dem Willen der Kontrahenten der Zeit- punkt, in welchem der Beklagte den Kläger von feiner persönlichen Schuldverbindlichkeil zu befreien hat, hinausgeschoben werden sollte, liegen nicht vor. Es kommen deshalb lediglich die in der Schuld- urkunde getroffenen und in dem Eintragungsvermerk aufgenommenen Bedingungen der Rückzahlung in Betracht. Rach Inhalt der Thal- bestände der Vorderurtheile ist dem Schuldner die Kündigung und Zahlung der in Rede stehenden Darlehnshypothek nicht versagt oder beschränkt, nur soll die Gläubigerin nicht ohne Zustimmung des Be- klagten kündigen können. Der Beklagte, welcher in Folge der Uebernahme der Hypothek als persönlicher Schuldner neben den Kläger getreten ist, war demnach als Schuldner längst in der Lage, falls die Gläubigerin den Kläger nicht aus seiner persönlichen Schuld- Verbindlichkeit entlassen wollte, die Befreiung des Klägers durch Kündigung und Rückzahlung des Darlehns herbeizuführen. Es be- darf hiernach einer Untersuchung, wie sie das Berufungsgericht an- stellt, darüber nicht, ob die Gläubigerin die Hypothekenforderung

Belohnende Schenkung. Ist die Uebergabe eines dem Beschenkten ausgehändigten Sparkassenbuches für geschehen zu erachten, wenn der Beschenkte nicht selbst den Betrag bei der Sparkasse erhebt, sondern das Buch auf einen Dritten umschreiben läßt?

Schenkung eines Sparkaffenbuchs.

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kündigen konnte; denn wenn auch das vom Berufungsgerichte ge- fundene Ergebniß nicht als richtig erkannt werden möchte, würde doch die von demselben getroffene Entscheidung aufrecht zu er- halten sein. _

Nr. 64. Orlohuen-e Schenkung. Ist dir Uebergabe eines dem beschenkten ans- gehändigten Sparkastenbuchrs für geschehen zu erachten, mrnn der Le schenktr nicht selbst den Äetrag bei der Sparkasse erhebt, sondern das Auch auf einen Dritten umschreiben läßt? A.L.R. I. 11 § 1065; I. 7 §§ 50 ff.; I. 11 §§ 393, 394. SUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Febr. 1888 in Sachen der minorennen Kinder 2t., Kläger, wider den Auszügler A., Beklagten. IV. 285/87.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der am 27. November 1885 verstorbene Karl Traugott A., dessen Erben die Kläger, der Beklagte, ferner eine Schwester der Kläger zu 3, ein nachher verstorbener Bruder August, beerbt von seinem Sohne Ernst, und eine Schwester Rosine, verwittwete L. geworden sind, hat ein ihm gehörendes, noch auf den Namen seines verstorbenen Bruders Gottfried A. lautendes Sparkassenbuch Nr. 35 über eine Spareinlage bei der städtischen Sparkasse zu Herzberg im Betrage von 2084 M. 83 Pf. dem Beklagten geschenkt und über- geben. Streitig ist, ob die Schenkung eine belohnende war, und ob die Uebergabe durch schriftliche Zession erfolgte. Der Beklagte hat am 2. Januar 1886 das Buch und die Spareinlage auf den Namen seines Sohnes umschreiben lassen. Bon den Erben haben die Kläger zu 1 und 2 am 14. April 1886 dem Beklagten den Widerruf dieser Schenkung erklärt, ebmso die Kläger zu 3 am 14. und 26. Mai 1886; auch der nicht mit- klagende Ernst A. hat am 20. April 1886 die Schenkung wider- rufen; die Wittwe L. soll nach Angabe der Kläger am 20. Oktober 1886 ebenfalls widerrufen haben, was aber Beklagter bestreitet; die Christine A., Schwester der Kläger zu 3, hat sich dem Widerrufe nicht angeschloffen. Dem Anträge der Kläger auf Berurtheilung des Beklagten zur Anerkennung, daß die Spareinlage zum Nachlaß des Erblassers ge- höre, und zur Herausgabe des Sparkassenbuchs an die Nachlaßmaffe,

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hat der erste Richter, das Landgericht zur Torgau, entsprochen, indem es die belohnende Schenkung nicht für nachgewiesen, die Frage, ob eine gehörige schriftliche Zession vorliege, wegen des er- folgten Widerrufs für unerheblich, zur Gültigkeit des Widerrufs die Zustimmung aller Erben nicht für erforderlich, endlich die Umschreibung des Buchs und der Spareinlage auf den Namen des Sohnes des Beklagten für bedeutungslos erachtet. Auf die vom Beklagten eingelegte Berufung hat das Ober- landesgericht zu Naumburg abändernd auf Abweisung der Klage erkannt. Die Kläger haben Revision eingelegt. Entsch eidun gs g rü nd e: I. Der Berufungsrichter nimmt an, daß eine belohnende Schenkung vorliege. Diese Annahme wird gestützt auf die Aussage der uneidlich vernommenen, jedoch für glaubwürdig erachteten Schwester des Erb- lassers, Wittwe L., welche bekundet, daß der Erblasser bereits vor ungefähr drei Zähren, von der Zeit ihrer am 6. April 1887 er- folgten Vernehmung zurückgerechnet, dem Beklagten ein Sparkassen- buch mündlich geschenkt und übergeben und in der Nacht vor feinem Tode ein von dem Beklagten aufgenommenes Schriftstück unter- schrieben und dabei gesagt habe, es geschah, weil Gottlob (der Beklagte) das Sparkassenbuch als Geschenk behalten solle, daß ferner der Erblasser sowohl bei der mündlichen Schenkung, wie auch bei der Anfertigung des Schriftstücks ausdrücklich erklärt habe, die Ueberlafsung des Sparkassenbuchs erfolge zur Vergeltung, weil Gottlob ihm während feiner Kränklichkeit beigestanden habe und mit ihm in die Bäder gereist sei. Der Berufungsrichter erachtet ferner als festgestellt, daß der Beklagte dem Erblasser wirklich Dienste solcher Art, wie sie der Erblasser als Motiv der Schenkung angegeben, geleistet habe, weil nicht anzunehmen sei, daß diese Aeußerungen der Wahrheit nicht entsprochen hätten. Diese von einem Rechtsirrthum nicht beeinflußte thalsächliche, aus der Beweisaufnahme gewonnene Feststellung umfaßt die gesetz- lichen Erfordernisse einer belohnenden Schenkung, A.L.R. 1.11 § 1169. Namentlich kommt es nicht darauf an, ob die geleisteten Dienste überhaupt so wichtige gewesen sind, daß sie das belohnende Geschenk rechtfertigen könnten, sondern nur darauf, ob aus Dankbarkeit der

Schenkung eines Sparkassenbuchs.

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Geschenkgeber ihnen einen solchen Werth beilegt, daß er sie mit dem Geschenke belohnt (Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 15 S. 229). Auch kommt, weil es sich im vorliegenden Falle nicht um eine ver- sprochene, sondern um eine angeblich durch Uebergabe vollzogene belohnende Schenkung handelt, das Erforderniß eines schriftlichen Instruments, „in welchem die Handlung oder der Dienst, die durch das Geschenk belohnt werden sollen, bestimmt angegeben sind", §1173 daselbst, nicht weiter in Betracht. Endlich erledigt sich auch, da das gegebene belohnende Geschenk nur wegen Uebermaßes wider- rufen werden kann, § 1170 daselbst, ein Widerruf wegen Uebermaßes hier aber nicht erfolgt ist, die Prüfung der Wirksamkeit des nicht von allen Erber: aus einem anderen Grunde erklärten Widerrufs. 11. Was nun die weitere Frage angeht, ob hier eine gehörige Uebergabe des belohnenden Geschenks ftattgefunden hat, so ist, wie auch der Berufungsrichter annimmt, die bloße Uebergabe des Spar- kassenbuchs deshalb, weil Sparkassenbücher nicht zu den Inhaber- papieren gehören, dafür nicht ausreichend, vielnrehr ist allein ent- scheidend, ob auch das Sparkassenguthaben, über welches das Sparkassenbuch lautet, gehörig übertragen ist. Zn dieser Beziehung kann nun aber der Auffassung des Berufungsrichters, daß diese Uebertragung dadurch schon genügend bewirkt sei, weil nach der Uebergabe des Sparkassenbuchs der Beklagte am 2. Zanuar das Guthaben und das Buch bei der Sparkasse auf seinen Sohn habe umschreiben lassen, nicht beigetreten werden. Wenn der Geschenk- geber unter Uebergabe des Sparkassenbuchs erklärt, der Beschenkte solle das Geld für eigene Rechnung erheben, und letzterer das Geld wirklich erhebt, so treffen die Erfordernisse einer gehörigen körper- lichen Uebergabe allerdings zusammen, nämlich die in der Erklärung des Gesetzgebers verbunden mit der Aushändigung des Sparkaffen- buchs liegende Erledigung des Besitzes zum Bortheile des Beschenkten uird die unter der nicht widerrufenen fortdauernden Erledigung des Besitzes des Geschenkgebers erfolgte körperliche Besitzergreifung des ausgezahlten Geldbetrages des Guthabens durch den Beschenkten, A.L.R. I. 7 §§ 50, 51, 58, 59, Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 9 S. 245 und Bd. 17 S. 29. Eine körperliche Besitzergreifung des Geldbetrages des Guthabens durch Zahlungsempfangnahme des- selben hat der Beklagte nicht vorgenommen, er hat vielmehr das Buch und das Guthaben auf seinen Sohn umschreiben laffen und damit lediglich die Forderung an einen Anderen übertragen, deren

1. Erbeseinsetzung noch nicht geborener Enkel. Vertretung derselben durch Pfleger 2. Ist der Testaments-Exekutor bei Streitigkeiten über Erbrecht passiv legitimirt? 3. Verpflichtung der gesetzlichen Erben, trotz der durchgeführten Anfechtung eines Testaments sich die darin zu ihren Gunsten getroffenen Beschränkungen (unbeschadet des Pflichttheilsrechts) gefallen zu lassen

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Einzelne Rechtsfälle.

Uebertragung an ihn selbst hier zu beweisen ist, und die, weil es sich weder um eine körperliche Sache, noch um ein dem Besitz unter- liegendes Recht, sondern um eine ausstehende Darlehnsforderung handelt, durch Besitzergreifung nicht erworben werden kann. Die Uebertragung einer ausstehenden Forderung als solcher, abgesehen also von dem vorerwähnten Falle der Rückzahlung, kann nach §§ 393 und 394 A.L.R. I. 11 nur durch Zession, und zwar, wenn, wie hier, über die Forderung eine briefliche Urkunde vor- handen ist, nur durch schriftliche Zession erfolgen. Daß eine schriftliche Zession des Sparkassenguthabens nach- gewiesen sei, nimmt nun freilich der Berufungsrichter an, doch sind seine Gründe theils rechtsirrthümlich, theils sich widersprechend und mangelhaft. (Dies wird näher ausgeführt.)

Nr. 65. 1. Erbeseinsrhnng noch nicht geborener Enkel. Vertretung derselben durch Pfieger. Vorm.O. vom 5. Juli 1875 § 90. 2. Äst der Testaments-Exekutor bei Streitigkeiten über Erbrecht passiv legitimirt? A.L.R. I. 12 §§ 557 ff. 3. Verpflichtung der gesetzlichen Erben, trotz der durchgeführten Anfechtung eines Testaments sich dir darin zu ihren Gunsten getroffenen Beschränkungen (unbeschadet des pflichtthrilsrrchts) gefallen zu taffen. A.L.R. I. 12 § 279. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 31. Mai 1888 in Sachen G., Klägers, wider die Wittwe G. u. Gen., Beklagte. IV. 56/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der im Frühjahr 1885 zu Posen verstorbene Rentier Ludwig G- hat in seinem gerichtlich niedergelegten Testamente vom 7. April 1877, unter Enterbung seines Sohnes Hugo, welcher demnächst noch vor ihm verstorben ist, besten drei Kinder, unter welchen sich der gegen- wärtige Kläger befindet, zwar zu Erben eingesetzt und dieselben für ben Fall des kinderlosen Ablebens einander substituirt, im Weiteren jedoch bestimmt, daß dieselben mit dem ihnen unter gewisten Modali- täten bewilligten Zinsengenuß sich begnügen und auf das Kapital

Vertretungsbefugniß der Testamentsvollstrecker. 969 selbst keinen Anspruch haben sollten, welches vielmehr ihren hierauf za Erben berufenen Kindern zugewendet werde. In dem im Testa- mente vorbehaltenen Kodizill vom 24. Februar 1885 sind sodann noch weilergehende Beschränkungen der Enkel von dem Erblasser angeordnet, welcher, wie es heißt, befürchtete, daß jene das von ihm erworbene Vermögen eben so leicht durchbringen möchten, wie dies von seinem Sohne und dessen Frau geschehen sei. Seiner Ehe- frau (der jetzigen Erstbeklagten) hat der genannte Erblasser nur eine lebenslängliche Rente von 800 Thlr., welche durch ein Hypotheken- kapital von 20O00 Thlr. gesichert werden sollte, sowie den Nieß- brauch an seinem Mobiliar und Hausgeräth vermacht, dieselbe aber außerdem zur Verwalterin seines ganzen Nachlasses auf Lebenszeit mit ausgedehnten Befugnissen ernannt, und ihr hierbei drei Kura- toren (die Beklagten zu 2—4) an die Seite gesetzt, auch sowohl für die Verwaltung wie für die Verwendung der Zinsen und ge- wisser Kapitalsbeträge zu Gunsten seiner Enkel und Urenkel eine Reihe von Vorschriften gegeben. Nach dem Tode des Testators hat dessen Wittwe den Nachlaß in Besitz genommen und verwaltet solchen unter Assistenz der drei ern annten „ Kuratoren". Der Kläger — der älteste, am 7. Juli 1886 großjährig ge- wordene Enkel des Erblassers — ist der Meinung, daß das vorge- dachte Testament eine erkennbare Erbeinsetzung überhaupt nicht, event., falls man die — zur Zeit des Todes des Testators noch nicht konzipirte — Nachkommenschaft der Enkel als zur Erbschaft berufen ansehen wollte, eine rechtlich unwirksame Erbeinsetzung ent- halte, und daß daher die Jntestaterbfolge für ihn und seine beiden Geschwister eröffnet sei, welche durch das Testament höchstens mit einem Universal-Fideikommiß zu Gunsten ihrer etwaigen Nachkommen- schaft beschwert seien. Dieser Auffassung entsprechen der prinzipale lmd der eventuelle Antrag in ihrem ersten Theile, durch welche Kläger sein gesetzliches, event. mit dem eben erwähnten Fidei- kommiß beschwertes Erbrecht an einem Drittheil des großväterlichen Nachlasses zur Feststellung bringen will. Zn dritter Reihe hat Kläger den Standpunkt vertreten, daß er und seine beiden Ge- schwister durch das Testament des Großvaters zu Fiduziar- erben deffelben zu je 1/3 berufen und ihnen ihre etwaige Nach- kommenschaft fideikommissarisch substituirt sei, und der letzte Eventual- antrag bezweckt die Feststellung dieses Rechtsverhältnisses. Außerdem

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Einzelne Rechtsfälle.

aber erachtet Kläger in jedem Falle die den Beklagten in dem Testamente beigelegte Verwaltungsbefugniß in so weit für hinfällig, als dieselbe über den Zweck der Sicherstellung des Rentenrechts der Erstbeklagten und — event. — des fideikommissarischen Rechts seiner Nachkommenschaft hinausgeht, und ein zweiter Theil sümmt- licher Klageanträge ist auf die Feststellung gerichtet, daß den Be- klagten eine weiter reichende Befugniß zur Verwaltung seines Erb- theils aus dem großväterlichen Nachlasse nicht zustehe. Zn Uebereinstimmung mit dem ersten Richter hat der Berufungs- richter alle Klageanträge abgewiesen, und die hiergegen eingelegte Revision des Klägers erscheint nicht begründet. I. Was zunächst die auf Feststellung des Erbrechts des Klägers abzielenden Anträge betrifft, so erachtet der Berusungs richter dieselben, soweit sie auf Anerkennung eines gesetzlichen Erbrechts gerichtet sind, um deswillen für uilgerechtsertigt, weil jedenfalls eine die gesetzliche Erbfolge ausschließende und nach preuß. Recht gültige Berufung der Urenkel des Testators zu seinen Erben in dem Testamente enthalten und es demzufolge unerheblich sei, ob man die auf den Zinsengenuß berufenen Enkel als Milerben ihrer auf die Substanz eingesetzten Deszendenz, oder als Vorerben (und letztere als Nacherbin) oder endlich als bloße Nießbrauchslegatare im Verhältniß zur Deszendenz als Erbin zu betrachten habe. Außerdem aber erachtet der Berufungsrichter sowohl die eben erwähnten Anträge als auch den aus Feststellung eines testamen- tarischen Fiduziar-Erbrechts gerichteten zweiten Eventual-Antrag aus dem selbständigen Grunde für hinfällig, weil den Beklagten, welche hier nur als Testamentsvollstrecker in Betracht kämen, die Legitimation zur Austragung eines Rechtsstreits über das Erb- recht fehle. Dieser zweite Grund, welcher für sich den darauf gestützten Theil der vorrichterlichen Entscheidung trägt, erweist sich als gerecht- fertigt. Die auf den Inhalt der letztwilligen Verordnung des Erblassers gegründete Annahme des Vorderrichters, daß sowohl die Erstbeklagte, abgesehen von ihrer nicht in Betracht kommenden Eigenschaft als Vermächtnißnehmerin, wie auch die Beklagten zu 2—4 als Voll- strecker des Testaments des Ludwig G. mit Verwaltungsbefugniß anzusehen seien, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Für das Gebiet des A.L.R. ist Es aber anerkannten Rechtens, daß der Testaments-

Vertretungsbefugniß der Testamentsvollstrecker.

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Vollstrecker als solcher, welcher es bestimmungsmäßig nur mit der Konstituirung, Verwaltung und Vertheilung des Nachlasses zu thun hat, bei Streitigkeiten über das Erbrecht weder zur Vertretung der Testamentserben überhaupt gegen die Ansprüche gesetzlicher Erben, noch zur Vertretung einiger Erben gegen die Ansprüche Mitberusener berechtigt ist. (Vgl. Entsch. des Ob.T. Bd. 33 S. 43 ff., Striet- horst's Archiv Bd. 21 S. 4 ff., Gruchot Erbrecht Bd. 2 S. 236, Koch Erbrecht S. 362 ff., Förster-Eccius Theorie rc. Bd. 4 S. 500, Ternburg preuß. Privatrecht (3. Aust.) Bd. 3 S. 481.) Es liegt kein Anlaß vor, diesen von der Praxis stets befolgten und von der Toktrin durchweg gebilligten Rechtssatz in Zweifel zu ziehen, zumal auch der vorliegende Fall (wie die Erörterung zu II zeigen wird) crgiebt, daß die Frage nach dem Erbrecht den Testamentsvollstrecker grundsätzlich nicht berührt. Wenn etwa seitens des Klägers geltend gemacht werden rrollte, daß er sein angebliches Erbrecht nur gegenüber den im Be- ui.r und in der Verwaltung des Nachlasses befindlichen Beklagten durchzusetzen vermöge, weil es ihm an anderen geeigneten Gegnern kehle, so wäre solches offenbar unzutreffend, weil nicht nur die Ge- schwister des Klägers, welche in gleicher Weise wie er im Testamente bedacht sind, sondern auch die Deszendenten des Klägers und seiner Geschwister, für welche das nachgelassene Kapitalvermögen nach An- ordnung des Testators erhalten bleiben soll, seinen Erbansprüchen entgegenzutreten oder durch ihr Anerkenntniß zu genügen berechtigt sein würden. Denn wenngleich, was die DeszgndetMn anlangt, deren Erbfähigkeit in der Doktrin streitig ist, so herrscht doch darüber Einverständniß, daß auch den noch nicht konzipirten Nach- koinmen, falls es sich um Wahrnehmung ihrer Rechte handelt, Pfleger zu bestellen sind, mit welchen alle hinsichtlich jener Rechte entstehenden Streitigkeiten zum ordnungsmäßigen Austrag gebracht werden können und müssen (§ 90 der Vorm.O., Förster-Eccius Theorie rc. Bd. 4 S. 238 ff., Dernburg a. a. O. Bd. 3 S. 270, Dernburg-Schultzenstein Vormundschaftsrecht S. 419, Striethorst's Archiv Bd. 97 S. 97, Turnau Grundbuchordnung 3. Aust. Bd. 2 T. 371 und die dort zitirten Kommentare und gerichtlichen Ent- scheidungen). Bei dieser Sachlage muß die Richtigkeit des erstgedachten Ent- scheidungsgrundes des Berufungsrichters, welcher sich übrigens nur auf den prinzipalen und den ersten eventuellen Klageantrag bezieht.

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Einzelne Rechtsfälle.

unerörtert bleiben, da nach vorstehender Ausführung über die Erb- einsetzungsfrage im gegenwärtigen Prozesse — wie auch der Be- rufungsrichter annimmt — überhaupt nicht zu befinden ist. II. Anlangend sodann den auf die Einschränkung derVerwaltungs- befugniß der Beklagten gerichteten zweiten Theil der Klageanträge, so hat das Berufungsgericht die Abweisung desselben durch die Er- wägung begründet, daß der Testator die Verwaltung des Nachlaß- vermögens durch seine Wittwe und die ernannten Kuratoren nicht lediglich zur Beschwerung des Klägers, sondern zu Gunsten der eingesetzten Erben (nämlich der Urenkel), der Nießbrauchslegatare (der Enkel) und in gewissenr Sinne auch der Wittwe angeordnet habe, und daß daher der Kläger — gleichviel ob er als testamen- tarischer Erbe, als Fiduziar, als Nießbrauchslegatar oder als an Stelle der eingesetzten Erben (der Urenkel) tretender Znteftaterbe zu betrachten sei — jene Verwaltung als eine vom Testator den Erben auferlegte Beschränkung sich gefallen lassen müsse, sofern er nicht gegen das Testament sein Pslichttheilsrecht geltend machen wolle. Diese Erwägung ist durchaus zutreffend. Der Fall des dies- seitigen Urtheils vonr 28. Januar 1886 (Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 16 S. 185 ff.) ist hier nicht gegeben, weil ein Einverständniß aller derjenigen Personen, welche nach der richtigen Annahme des Berufungsrichters als Milbedachte und Substituten, bezw. Substanzerben an der Aufrechterhaltung der Verwaltung interessirt sind (wenn man auch von der Erstbeklagten selbst in dieser Hinsicht absehen will) über die Aufhebung oder Einschränkung dieser Verwaltung nicht vorliegt. Es kann daher unerörtert bleiben, ob die Beklagten auch im Falle des Einverständnisses aller übrigen Zntereffenten der Aufhebung mit Erfolg widersprechen könnten. — Auch unterliegt es keinem Bedenken, daß der Kläger, selbst wenn er wegen Mangels, bezw. Ungültigkeit der testamentarischen Erb- einsetzung als gesetzlicher Erbe den dritten Theil des Nachlasses erworben hätte, sich der im Testamente gerade auch ihm gegenüber angeordneten Beschränkung in der Verwaltung des Nachlasses und in der Verfügung über denselben unterwerfen müßte (A.L.R. 1.12 §§ 277—279); Urtheil des ersten Hülfssenats des Reichsgerichts vom 7. Mai 1880 in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 437; zustimmend Dernburg preuß. Privatrecht (3. Aufl.) Bd. 3 S. 477 Note 12:

Form des Erbeinsetzungsvertrages, des Erbentsagungsvertrages und des sog. Erbschaftsvertrages (zwischen Miterben über eine künftige Erbschaft)

Form der Erbverträge.

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Turnau a. a. O. Bd. 2 S. 393; Koch Kommentar (8. Aufl.) Note 91 Abs. 2 zu § 279 a. a. £).).

Nr. 66. Form des Erbeinfehungsverträges, des Erbentsagungsvertrages und des sog. Lrbschastsvertrages (zwischen Miterben über eine künftige Erbschaft). A.L.R. I. 12. §§ 621, 654 ff. II. 2. § 484. «llrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. März 1888 in Sachen der Frau H., Beklagten, wider v. R. und Genossen, Kläger. IV. 367/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Aammergerichls ist zurückgewiesen. E Nische id un gsg runde: Rach dem Thatbestande konzentrirt sich die Entscheidung auf die / v U tl C! ob, wie die Kläger geltend inachen, Friedrich August M. durch die Urkunde voni 11. April 1822 wirksam von der Beerbung seiner i'hitter ausgeschlossen ist? Die gedachte Urkunde enthält, soweit es die Beerbung der Mutter des M. angehl, dreierlei Verträge: 1. Einen Erbeinsetzungsvertrag, durch welchen die Mutter, ver- ehelichte Louise M., geb. L., ihrer Tochter, der Wittwe D., das Erb- recht an ihrem Nachlaß mit Ausschluß ihres Sohnes Friedrich August M. emräumt. Dieser Erbeinsetzungsvertrag ist ausgedrückt in der Er- klärung der Frau M. (§ 3 des Vertrags): „Daß nach ihrem Tode das Eigenthum des im Vertrage er- wähnten Kapitals von 3000 Thlr. sowohl, als was sie an Mo- bilien, baarem Gelde oder sonst hinterlassen wird, ohne Aus- nahme ausschließlich von ihrer Tochter, der Wittwe D., ererbt werden soll", und der am Schluß des § 4 abgegebenen Erklärung: „Sämmtliche Kontrahenten akzeptiren und genehmigen ihre gegenseitigen Erklärungen". Dieser Erbeinsetzungsvertrag bedurfte, wie die Revisionsklägerin ^treffend ausführt, der testamentarischen Form (A.L.R. I. 12 § 621; Rutsch, des Ob.T. Bd. 63 S. 131; Bornemann, Civilrecht Bd. 6 S. 140; Koch, Erbrecht S. 777; Gruchot, Erbrecht Bd. 2 S. 347). ^lese Form ist nicht beobachtet, da der Vertrag zwar von einem Achter ausgenommen, ein Protokollführer aber nicht zugezogm ist.

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Einzelne Rechtsfälle.

2. Ferner enthält die Urkunde einen zwischen der Frau M. und ihrem Sohne Friedrich August M. abgeschlossenen Erbentsagungs- vertrag, durch welchen letzterer seinem Erbrecht an denr Nachlaß der ersteren entsagt (Dernburg, preuß. Privatrecht III. § 180 unter I», ausgedrückt in der obigen Erklärung der Frau M., wodurch sie die Frau D. als ihre ausschließliche Erbin einsetzt und in der Erklärung des Friedrich August M., wodurch er wohlüberlegt und unwiderruflich jedem Anspruch auf eine Erbschaft aus dem dereinstigen Nachlasse seiner Mutter entsagt (§ 3 der Urkunde). Da der letztere durch diesen Vertrag von dem Nachlasse seiner Mutter ganz ausgeschlossen wurde, so konnte der Vertrag nach § 481 A.L.R. II. 2 nur vor denr ordentlichen Richter des Friedrich August M. geschlossen werden. Dies war unbestritten der Richter von Berlin: die Verhandlung ist aber von dem Justitiar der Schmidt'schen Patri monialgerichte des Erbpachtvorwerks Nieder-Schönhausen ausgenommen und entbehrt daher, soweit sie diesen Entsagungsvertrag enthüll, der Rechtsgültigkeit. Der Berufungsrichter erkennt an, daß der genannte M. allen ihm an dem Nachlaß seiner Mutter zustehenden Erbrechten entsagt hat. Er erwägt aber, daß demselben der ganze Nachlaß seines Vaters übereignet und der Tochter der ganze "Nachlaß der Mutter zugewendet worden ist und zwar dergestalt, daß der Sohn die 6000 Thlr. Ka- pital sofort eigenthümlich erhalten hat, während der Genuß des der Tochter zugewendeten Kapitals von 3000 Thlr. der Muter bis zu ihrem Tode geblieben ist. Hieraus gehe hervor, daß, wenn auch die Kinder wechselseitig von dem Nachlasse des einen Parens ausgeschlossen seien, sie doch dafür ein Aequivalent erhalten haben, indem jedes von ihnen Universalerbe des anderen Parens geworden ist. Da der Sohn zwei Drittel, die Tochter nur ein Drittel des gesummten Nachlasses er- halten haben, könne von einer Pflichttheilsverletzung nicht die Rede sein. Die Anwendbarkeit des § 484 A.L.R. II. 2 sei daher aus- geschlossen. Diese Ausführung greift die Revisionsklägerin zutreffend als eine gesetzesverletzende an. Denn zunächst lassen sich die Worte des § 484: „Verträge, wodurch ein Kind von dem Nachlasse der Eltern ganz ausgeschlossen werden soll", nur dahin verstehen:

Form der Erbverträge.

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„Verträge, wodurch ein Kind von dem Nachlasse eines der Eltern ganz ausgeschlossen werden soll". Denn einen Gesammtnachlaß beider Eltern kennt das Gesetz nicht. Auch in vorliegender Urkunde ist von solchem einheitlichen Gesammtnachlaß beider Eltern, von welchem der Sohn zwei Drittel (also mehr als sein Pflichttheil) erhalten hätte, nicht ausgegangen, sondern der Sohn ist von dem Pflichttheil an dem Nachlaß seiner Mutter gänzlich ausgeschlossen. Es ist auch anerkannten Rechtens, daß, wenn die Entsagung auch die Pflichttheilsportion des Entsagenden ergreifen soll, die Beobachtung der Form des § 484 nöthig ist ohne Unterschied, ob dem Entsagenden durch gewährte Abfindung das Pflichttheil, wie es sich im Augenblick des Abschlusses des Entsagungs- vertrags oder später int Moment des Todes stellt, in der That er- sslllt ist (Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. III. § 180 Nr. 12; Entsch. des Ob.T. Bd. 7 S. 237; Striethorst 29 S. 104). 3. Endlich enthält die Urkunde einen zwischen Friedrich August M. und der Wittwe D., also unter den gesetzlichen Miterben geschlossenen Vertrag, durch welchen der erstere zu Gunsten der letzteren der künf- tigen Erbschaft des Vaters entsagte (Dernburg III. § 180 Nr. 2). Diese Willenseinigung ist ausgedrückt in den Worten des § 3 der Urkunde: „Herr M. junior entsagt hierdurch wohlüberlegt und unwider- ruflich jedem Anspruch auf eine Erbschaft aus dem Nachlasse seiner Frau Mutter", lind in den Worten des § 2: „Die Frau D. genehmigt diese Verabredung zwischen ihrem Vater und ihrem Bruder und entsagt auch ihrerseits dem Rechte, von des Vaters Nachlaß nach dessen dereinstigem Ableben irgend ein Erbtheil zu ^ordern", endlich in der Schlußerklärung des § 4: „Sämmtliche Kontrahenten akzeptiren ihre gegenseitigen Er- klärungen". Der Richter erster Instanz hat auch ausdrücklich festgestellt, daß Friedrich August M. diese Entsagung seiner Schwester gegenüber aus- gesprochen hat. Hiernach enthält die Urkunde einen Vertrag, welcher von den als gesetzliche Milerben zu den Erbschaften ihrer Eltern berufenen Kindern geschlossen ist, und durch welchen die letzteren den künftigen

1. Haftet ein Prozeßbevollmächtigter wegen geringen Versehens? und zwar prinzipal, nicht bloß subsidiär? 2. Hat der Akzeptant, wenn ein Vormann des Wechselinhabers als Wechselregressat zuerst einen Theil der Wechselregreßsumme gezahlt hatte, und er (der Akzeptant) den noch nicht berechtigten Theil der Wechselregreßsumme dem Wechselinhaber zahlt, das Recht, die Aushändigung des Wechsels zu fordern?

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Erbschaften der Mutter, bezw. des Vaters entsagten (von Koch, Erb- recht S. 890, mit dem Namen „Erbschaftsvertrag" belegt). Für diesen Vertrag genügte, wie (mit Ausnahme von Koch's Erbrecht S. 897) in Theorie und Praxis anerkannt ist, die gewöhnliche Vertragsform (Bornemann, Civilrecht Bd. 6 S. 151; Gruchot, Erb- recht II. S. 413; Förster-Eccius IV. § 265; Striethorst 40 S. 298; Entsch. des Ob.T. Bd. 63 S. 139). Daran ändert es auch nichts, wenn man die Erklärungen der Mutter M. als Beitritt derselben zu dem Vertrage auffaßt. Viel- mehr ergiebt sich, da die Voraussetzung der §tz 650 bis 654 A.L.R. I. 12 nicht vorliegen, vermöge des argumentum e contrario, daß auch bei dieser Auffassung die Form des Testaments nicht erforder- lich ist. Die Vertragsform (Schriftlichkeit) ist aber erfüllt. Der Berufungsrichter hat hiernach diesen Vertrag zutreffend für rechtsgültig erklärt. Nr. 67. 1. Haftet ein Prozeßbevollmächtigter wegen geringen Versehens? und zwar prinzipal, nicht bloß subsidiar? A.G.O. I. 3 § 67; A.L.R. t. 13 §§ 13, 19, 57. 2. Hat der Akzeptant, wenn rin Vormann des Wechselinhabers als Wechfelregressat zuerst einen Theil der Wechselregreßsumme gezahlt hatte, und er (der Akzeptant) den noch nicht berichtigten Theil der Wrchsel- regreßsumme dem Wechselinhaber zahlt, das Recht, die Aushändigung des Wechsels zu fordern? D.Wechs.O. Art. 39. 48. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. Mai 1888 in Sachen des Rechtsanwalts C., Beklagten, wider R., Kläger, IV. 87/88.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Anstanz zurückverwiesen. E nts ch eid un gs gründe: Als Prozeßbevollmächtigter des Klägers klagte der Beklagte aus einem von Z. G. u. Co. ausgestellten und von E. akzeptirten Wechsel gegen die Ausstellerin und den Akzeptanten auf Zahlung der Wechsel- summe von 1000 M. und 25 M. 10 Pf. Nebenkosten. Vor dem Verhandlungstermin, am 7. Aanuar 1879, zahlte die Ausstellerin 1020 M. 50 Pf., und der Beklagte zeigte dies am 10. Aanuar 1879

Haftung des Prozeßbevollmächtigten.

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zu den Wechselprozeßakten an. Im Verhandlungstermin am 17. Ja- nuar nahm der Vertreter des Beklagten die Klage gegen die Aus- stellerin zurück und beantragte Weglegung der Akten auf Kosten des Akzeptanten. Das Gericht beschloß diesem Anträge gemäß und setzte -en Beklagten hiervon in Kenntniß. Der Beklagte stellte dann am 28. Januar 1879 gegen den Akzeptanten E. unter Beifügung des Wechsels unb Protestes wegen des restirenden Betrages von 7 M. 7 Pf. den Erekutionsantrag; demselben wurde Statt gegeben und oem Akzeptanten nach Zahlung der 7 M. 7 Pf. und Kosten der Wechsel und Protest vom Exekutor ausgehändigt. Der Bericht des Erekutors über die Einziehung des Betrages und Aushändigung der deiden Urkunden vom 10. Februar 1879 wurde dem Beklagten ab- schriftlich mitgetheilt und von ihm mit der Verfügung „zu den Akten" versehen. Im März 1879 erhob die Ausstellerin gegen den Kläger auf Aushändigung des Wechsels und Protestes Klage, der Prozeß durchlief drei Instanzen, der Kläger wurde nach dem Klageantrag verurtheilt. Die Zwangsvollstreckung wegen Herausgabe der Urkunden hatte keinen Erfolg, da dieselben vom Akzeptanten längst weiter be- >',eben waren. Es folgte daher ein zweiter Prozeß gegen den Kläger auf Rückzahlung der von der Ausstellerin am 7. Januar 1879 ge- mahlen 1020 M. 50 Pf. nebst 6 "ch Zinsen seit dem Zahlungstage. Auch dieser Prozeß endete in zwei Instanzen mit der Verurtheilung des Klägers. Mit der gegenwärtigen Klage verlangt der Kläger vom Beklagten Ersatz der von ihm gezahlten Urtheilssumme und Kosten. Bei der Beurtheilung der Verantwortlichkeit des Beklagten geht der Berufungsrichter von der richtigen Ansicht aus, daß der Beklagte aus seiner Thätigkeit als Prozeßbevollmächtigter dem Kläger als 'einem Machtgeber wre jeder Sachverständige, der einen Auftrag gegen Belohnung übernommen hat, für geringes Versehen und für das volle Interesse aufkommen müsse (A.G.O. I. 3 § 67, A.L.R. I. 13 88 13, 19, 57 und I. 5 § 289), daß ferner diese Verbindlichkeit des Beklagten als auf einem Vertrage beruhend trotz der demselben damals zustehenden Eigenschaft eines Beamten (A.G.O. Hl. 7 §§ 1 Ms 3), keine subsidiäre sei (Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. II. '3. Auflage) S. 865 Nr. 27; Förster, preuß. Privatrecht (3. Auflage) öd. II. S. 472 Nr. 3; Förster-Eccius (5. Auflage) Bd. II. S. 495' Ar. 2). Der Berufungsrichter findet ein vertretbares Versehen des Beklagten darin, daß der Beklagte am 28. Januar 1879 den Antrag auf Exekution in der geschehenen Art, nämlich gegen dm Mitbeklagten Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 62

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Einzelne Rechtsfälle.

E., den Akzeptanten des Wechsels, wegen des restirenden Betrages von 7 M. 7 Pf. gestellt hat ohne Angabe, daß die am 7. Januar 1879 gezahlten 1020 M. 50 Pf. von der mitbeklagten Ausstellerin des Wechsels, der Firma G. u. Co., gezahlt worden, und unter aus- drücklich bemerkter Beifügung von Wechsel und Protest ohne weiteren Zusatz. Aus dieser Fassung des Antrags fei zu schließen, daß Be- klagter diese Urkunden in der Absicht und zu dem Zwecke der Heraus- gabe an E. beigefügt habe. Denn er habe sich bewußt sein müssen, daß sowohl der Prozeß- wie der Exekutionsrichter hiernach der Ansicht sein würden, daß der auf den Rest der Wechselsumme zu exequirende E. im Falle der Zahlung nach Art. 89, 48 W.Ordn. ein Recht aut jene Urkunden habe und ihm dieselben in diesem Falle auszuhändigen seien. Daß dies auch in Wirklichkeit die Auffassung der damaligen Exekutionskommission gewesen sei, gehe aus deren Bescheid hervor, in welchem gesagt sei, daß ein Versehen nicht vorliege, da in dem Exekutionsantrage der beizutreibende Betrag als Restsorderung des Klägers bezeichnet worden sei. Jedenfalls habe der Beklagte bei einiger Aufmerksamkeit ohne besondere Anstrengung derselben den Eintritt dieses Erfolgs nicht bloß als möglich, sondern auch alo wahrscheinlich voraussehen können, wenn er die Urkunden ohne eine erläuternde Bemerkung über den Zweck der Beifügung mit dem Exekutionsantrag übersandte. Dadurch, daß der Beklagte ani 10. Januar 1879 zu den Gerichtsakten des Wechselprozesses angezeigt habe, von der Ausstellerin seien 1020 M. 50 Pf. abschläglich gezahlt, werde einmal der ihm zu machende Vorwurf nicht beseitigt, daß er bei einiger Aufmerksamkeit die Möglichkeit der Aushändigung dev Wechsels und Protestes an den Akzeptanten E. trotzdem als Folge seines Verfahrens habe voraussehen können, dann aber erledige siä; dieser Einwand auch dadurch, daß nach der ganzen Sachlage anzu- nehmen sei, die Aushändigung habe in der Absicht des Beklagten gelegen. Daß Beklagter die Aushändigung der Urkunden für zu Recht erfolgt gehalten, gehe auch aus seinem ganzen ferneren Ver- halten, insbesondere daraus hervor, daß er auf den Exekutionsbericht, in welchem ausdrücklich die Aushändigung jener Urkunden an E. ver- merkt gewesen, lediglich „zu den Akten" verfügt und damit gezeigt habe, daß er mit dem Gang des Verfahrens einverstanden sei. Wäre er der Meinung gewesen, daß E. jene Urkunden nicht habe bekommen dürfen, so würde er zweifellos sofort die später erfolgenden Schritte zur Rückerlangung der Urkunden gethan haben.

Haftung des Prozeßbevollmächtigten.

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Mit Recht greift die Revision diese Ausführung als rechtsnorm- verletzend an. Zwar trifft der Angriff nicht zu, daß allein das Versehen des Richters, welcher, ohne daß ein Urtheil Vorgelegen, die Wechselexekution angeordnet habe, als die Ursache des dem Kläger erwachsenen Schadens anzusehen sei und es auf die Modalitäten der überhaupt unzulässigen Exekution nicht weiter ankomme. Denn die Exekution als solche gereichte dem Kläger zum Vortheil und nicht zum Schaden. Den Kläger schädigend war nur die Aushändigung des Wechsels und Protestes, diese aber war, ohne von der Unzulässigkeit der Exekution irgend wie beeinflußt zu sein, ein Nebenumstand, der bei einer durch Urtheil gerechtfertigten Exekution gleichfalls eintreten konnte. Dem Berufungsrichter ist daher darin beizutreten, wenn er das Versehen des Beklagten davon abhängig macht, ob derselbe die Modalität der Zwangsvollstreckung betreffend die Aushändigung der genannten Ur- kunden verschuldet hat. Der Berufungsrichter bejaht diese Frage, jedoch aus unzutreffenden Gründen. Seine mit den Art. 39, 48 W.O. begründete Ansicht, daß der Beklagte durch die Fassung, „wegen des restirenden Betrages" in Verbindung mit dem Hinweis auf die Beifügung von Wechsel und Protest die Aushändigung der Urkunden an den Akzeptanten beabsichtigt, jedenfalls aber, wie er bei gewöhn- licher Aufmerksamkeit habe vorhersehen können, veranlaßt habe, beruht auf unrichtiger Anwendung jener gesetzlichen Vorschriften. Der Akzeptant hatte, wie das den vorliegenden Wechsel betreffende Urtheil des I. Civilsenats des Reichsgerichts vom 20. April 1881 (Reichs- gerichts-Entscheidungen Bd. 4 S. 59) ausführt, wenn ein Vormann des Wechselinhabers als Wechselregreffat zuerst einen Theil der Wechsel- regreßsumumme gezahlt hatte und er (der Akzeptant) den noch nicht berichtigten Theil der Wechselregeßsumme dem Wechselinhaber zahlte, kein Recht, von dem Wechselinhaber die Aushändigung des Wechsels und Protestes zu fordern, sondern nur das Recht, die Abschreibung der von ihm (dem Akzeptanten) geleisteten Zahlung auf dem Wechsel und Quittung auf einer Abschrift des Wechsels zu verlangen. Weder aus der Beifügung des Wechsels mit dem Protest, noch aus der Fassung „wegen des restirenden Betrages" ist daher nach Art. 39, 48 W.O. der Schluß gerechtfertigt, daß hier der Akzeptant, weil wegen des Restbetrages gegen ihn Exekution vollstreckt worden, den Wechsel und Protest ausgehändigt erhalten sollte. Daß mit dem Ausdruck „wegen des restirenden Betrages" gesagt sei, auch der 62*

Beweislast bei der Klage des Mandanten gegen den Mandatar auf Schadensersatz wegen mangelhafter Ausführung des Auftrages

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Einzelne Rechtsfälle.

übrige bereits gezahlte Betrag sei von dem Akzeptanten, gegen welchen sich der Exekutionsantrag richte, gezahlt worden, stellt der Berufungs- richter nicht fest, konnte es auch, was die Absicht des Beklagten und die von ihm vorauszusehende Auslegung des Exekutionsrichters an- geht, schwerlich feststellen, da der Beklagte die am 7. Janitar 1879 gezahlten 1020 M. 50 Pf. in seinem Exekutionsgesuche in Abzug gebracht und am 10. Januar diese Zahlung mit dem Bemerken, daß sie von der Ausstellerin G. u. Co. geleistet sei, zu den Prozeß- akten angezeigt hatte. Hiernach kann das im Berufungsuriheil als erwiesen erachtete Versehen dem Beklagten nicht zur Last gelegt werden. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 68. Krwetslast der Klage des Mandanten gegen den Mandatar auf Schadens- ersatz wegen mangelhafter Ausführung des Auftrages- In dem Urtheil des Reichsgerichts (I. Eivilsenat» vom 25. Januar 1888 in Sachen A., Klägers, wider I., Beklagten, 1. 36U/87 findet sich folgende Ausführung: Zn Konsequenz der allgemeinen Regel, daß der Vertragspflichtige die Erfüllung der Vertragspflicht darzuthuu hat, sowie der Normen über die Rechenschaftspflicht des Bevollmächtigten (d. h. im konkreten Fall der §§ 60, 61 A.L.R. I. 13) hat der Mandatar, wenn er mit der direkten Mandatsklage wegen Beschädigung des Mandanten durch nicht gehörige Ausführung des Auftrags auf Schadensersatz in An- spruch genommen wird, darzuthuu, daß er den Auftrag vollzogen und bei der Vollziehung die ihm obliegende Sorgfalt angewendet habe. Diese Vertheilung der Beweislast entspricht auch einer ver- ständigen Berücksichtigung der durchschnittlichen Gestaltung der Lebens- verhältnisse; da in der Regel der Mandatar eigene Kenntniß von den betreffenden Vorgängen besitzt, ihm auch die Nachweisrmgen leichter zu Gebote zu stehen pflegen. (Vgl. Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts Lübeck vom 8. Sep- tember 1845, Sammlung Hamburg, Rechtsprechung Bd. I. S. 457, 458, vom 26. September 1861, Seuffert Arch. XV. Nr. 45 S. 64 und vom 29. April 1865, Kierulffs Sammlung Zahrg. 1865 S. 454, 455; Erk. des R.O.H.G. vom 1. Juni 1872, Entsch- des R-O.H.G. Bd. VI. Nr. 46 S. 216-219). MerdingS ist schon vor Geltung der Civilprozeßordnung der

1. Umfang der Befugnisse desjenigen, dem eine unbeschränkte Verwaltung eines Gutes übertragen ist. 2. Erfordernisse der nachträglichen Genehmigung eines Vertrages

Befugnisse des Verwalters.

W1 Maßstab bei Beurtheilung der Beweisführung des Mandatars unter billiger Beurtheilung der eigenartigen Lage jedes einzelnen Falles bestimmt worden, sodaß in Fällen, wo die Rechenschaftslegung mittelst der regelmäßigen Beweismittel (wegen besonderer Verhältnisse nament- lich in Folge der Länge des Zeitraums zwischen der Ausführung des Auftrags und dern Vorgehen des Mandanten gegen den Man- datar) nicht beschafft werden konnte, der Mandatar zur eidlichen Er- härtung der ihn rechtfertigenden Behauptungen zugelassen worden ist. (Vgl. Erkenntniß des Oberappellaiionsgerichts Lübeck vom 14. No- vember 1853, Hamburg Sammlung Bd. 2 S. 782). Seit Geltung der Civilprozeßordnung führt schließlich das Grund- prinzip des § 259 C.P.O. dazu, daß die Gerichte in Bezug auf die dem Mandatar obliegende Klarlegung den gesummten Inhalt der Verhandlungen berücksichtigen dürfen. 9tr. 69. I. Umfang der Äefugnisse desjenigen, den» eine unbeschrankte Verwaltung eines Gutes übertragen ist. A.L.R. I. 14 §§ 123 ff., 131. 2. Erfordernisse der nachträglichen Genehmigung eines Vertrages. A.L.R. I. 13 §§ 143, 144 I. 5 § 189. i Urthcil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Juli 1887 in Sachen v. O., Beklagten, wider Z. und Gen-, Kläger. IV. 61/87.) Auf die Revision des Beklagten ist das Theilurtheil des preuß. Tberlandesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die >l. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die erste Instanz hat die Kläger mit ihrer auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 4099 M. 21 Pf. nebst Zinsen ge- richteten Klage abgewiesen. Aus Berufung der Kläger hat der zweite Richter durch Theilurtheil vom 12. Januar 1887 abändernd den Beklagten zur Zahlung von 2515 M. 21 Pf. nebst 6o/§ Zinsen seit dem 1. April 1885 verurtheilt. Gegen dieses Uriheil hat der Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Klageanspruch wird hergeleitet aus einem zwischen den Klägern und dem Administrator von W. am 12. September (oder

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Einzelne Rechtssülle.

Oktober?) 1884 abgeschlossenen Kausvertrage, dessen Verbindlichkeit für den Beklagten streitig ist. Der Berufungsrichter hat dieselbe aus zwei selbständigen Gründen bejaht, indem er angenommen hat, daß von W. durch die ihm vom Beklagten ertheilte Vollmacht zum Abschlüsse des gedachten Vertrages ermächtigt gewesen sei, und event. daß der Beklagte diesen Vertrag nachträglich durch konkludentes Ver- halten genehmigt habe. Beide Entscheidungsgründe unterliegen erheb- lichen rechtlichen Bedenken. I. Der in Frage stehende Vertrag, durch welchen unter Anderem 33 bayrische Ochsen, vom 15. November 1884 ab vorschriftsmäßig zu mästen und am 15. März bezw. 1. April 1885 von den Käufern abzunehmen, für einen nach deren Gewicht zur Zeit der Ablieferung zu bestimmenden Preis an die Kläger verkauft sind, ist laut der van von W. darüber ausgestellten Urkunde von diesen, „für das To minium R. als Generalbevollmächtigter" abgeschlossen, und die Kläger behaupten, daß der Abschluß dieses Geschäfts innerhalb der Grenzen der dem von W. vom Beklagten bei Uebertragung der selbst ständigen Verwaltung des genannten Gutes ertheilten Vollmacht ge- legen habe, mithin für den Beklagten verbindlich sei. Der erste Richter hat dies verneint, weil, wenn man auch auf Grund der zeugeneidlichen Bekundung des von W. als erwiesen annehmen wolle, daß derselbe das Gut des Beklagten R. uneingeschränkt verwaltet habe und von dem Beklagten zum selbständigen Abschluß von Ge- schäften über Gutsvorräthe und das Gutsinventar ermächtigt sei, doch der von W. gemäß § 131 A.L.R. I. 14 zur Schließung von Verträgen über künftige Lieferungen ohne besondere Einwilligung des Beklagten nur dann befugt gewesen sein würde, wenn solche aus seinem Aufträge nothwendig folgte oder bei Verwaltungen dieser Art im ordinären Gange der Geschäfte gewöhnlich sei, diese Voraus- setzungen aber vorliegend nicht zuträfen. Der Berufungsrichter erwägt zuvörderst, daß zwar ein schrifi licher Verwaltungsvertrag zwischen dem Beklagten und von W. nicht abgeschloffen sei, daß jedoch die Verpflichtung des ersteren aus dem fraglichen Vertrage hierdurch nicht verhindert werde, weil ein Handels- geschäft auf Seiten der Kläger vorliege und mithin Art. 317 H.G-B- Anwendung finde, welcher auch die mit einem solchen in Zusammen- hang stehenden präparatorischen Rechtsgeschäfte, insbesondere die Voll- machten der Vertragschließenden, von der sonst vorgeschriebenen Roth-

Befugnisse des Verwalters.

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wendigkeit der Schriftform befreie. Hierin ist dem Berufungsrichter unbedenklich beizutreten. Vgl. Entsch. des Reichsgericht in Civilsachen Bd. IV. S. 310 nebst Zitaten; ebenso Striethorst's Archiv Bd. 64 S. 294, Bd. 70 L. 65; von Hahn, Kommentar zum Handelsgesetzbuch (2. Auflage) Bd. II. S. 193 Anm. 2; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts Bd. I. S. 348 Note 15. Sodann konstatirt der Berufungsrichter, wie er aus dem ge- iatnmten Inhalte der Verhandlungen und dem Ergebnisse der Be- weisaufnahme die Ueberzeugung geschöpft habe, daß der Abschluß res in Rede stehenden Vertrages seitens des von W. innerhalb der Grenzen der diesem von dem Beklagten übertragenen Gutsverwaltung gelegen habe. Er verkennt nicht, daß die Befugnisse eines Verwalters an sich durch die Vorschriften des zweiten Abschnitts des A.L.R. I. 14, insbesondere auch durch den § 131 daselbst begrenzt seien, erachtet indeß hierdurch für den Einzelfall die Prüfung nicht für ausgeschlossen, ob nicht dem Verwalter ausdrücklich oder stillschweigend weiter gehende Befugnisse eingeräumt seien. Zn dieser Beziehung stellt der Be- rusungsrichter auf Grund des für völlig glaubwürdig erachteten eid- lichen Zeugnisses des von W., welches übrigens durch den im That- bestande wiedergegebenen Inhalt anderweitiger des Beweises halber vorgelegter Akten bestätigt werde, als erwiesen fest: daß der Beklagte dem von W. die Bewirthschaftung des Gutes Racice mit der Bestimmung übertragen habe, dasselbe nach bestem Wissen zu bewirthschaften, und daß er ihn insbesondere auch er- mächtigt habe, Geschäfte über die Gutsvorräthe und das Guts- inventar selbständig abzuschließen; daß in Folge dessen von W. acht Jahre lang das genannte Gut selbständig und nach seinem Ermessen bewirthschaftet und alle mit der Bewirthschaftung im Zusammenhänge stehenden Geschäfte abgeschlossen; daß während dieser Zeit der Beklagte sich fast gar nicht um die Bewirthschaftung des Guts gekümmert, sogar die in den ersten Jahren geschehene Zusendung von Berichten und Abrechnungen später sich verbeten, dem von W. vollständig freie Hand gelassen und die von diesem eingegangenen Geschäfte stets anerkannt; daß endlich der Beklagte, wenn er einmal in R. verweilte und dritte Personen bei von W. zum Abschlüsse von Geschäften, z. B. zum Ankäufe von Vieh und Getreide, anwesend waren, es verweigert habe, selbst

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Einzelne Rechtsfälle.

mit ihnen die Geschäfte abzuschließen, dieselben vielmehr an von W. den er als seinen Vertreter bezeichnet, verwiesen habe. Hieraus folgert der Berufungsrichter, daß der Beklagte dein von W. die Verwaltung des Gutes R. ohne jede Schranke übertragen habe, daß letzterer hinsichtlich dieser Verwaltung in der That Generalbevollmächtigter des ersteren und dernnach zu allen ihm gut dünkenden, die Verwaltung des Guts betreffenden Rechts- geschäften, insbesondere auch zu Veräußerungen von Guts- und namentlich Vieh-Znventar, also auch zum Verkairf der 33 bayrischen Zugochsen als Mastvieh an die Kläger ermächtigt gewesen sei. Die letztgedachte, hier allein in Betracht kommende Rechtsfolgerung entbehrt der zureichenden Begründung oder sie ist auf unrichtige Auf- fassung des Begriffs der Verwaltung zurückzusühren. Der Verwaltungsvertrag ist nach dem preuß. A.L.R. ein aus Vollmachts- und Verwahrungsvertrag, meistens auch noch Dienstmiethe gemischter Vertrag (A.L.R. I. 14 § 109), bei welchem jedoch - wor- über Doktrin und Praxis des preußischen Rechts einverstanden sind ■— der Karakter des Vollmachtsvertrages der vorwiegende ist. Vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. VI. S. 307 und die dort zitirten Urtheile des preuß. Ob.T.; Koch Kommentar Note 1 zu § 109 A.L.R. I. 14; Gruchot Beitrüge Bd. 19 S. 841 ff.; Förster-Eccius Theorie rc. II. S. 384; Dernburg, Preußisches Privatrecht, 3. Aust. Bd. II. S. 504. Es ist mithin die aus der Bevollmächtigung entspringende Be- fugniß des Verwalters zur Vertretung des Prinzipals gegenüber Dritten ein wesentliches Element dieses Vertragsverhältnisses (A.L.R. I. 13 § 5; Striethorst's Archiv Bd. 4 S. 377). Der Umfang derselben hängt zwar in jedenr Einzelfalle von der Vereinbarung der Kontrahenten ab. Fehlt es aber an solcher, so treten die bezüglichen Vorschriften des Gesetzes (I. 14 §§ 123 ff.) ergänzend ein, wonach die Bevollmächtigung des Verwalters sich präsumtiv aus alle in den Kreis der ordentlichen Verwaltung fallende Angelegenheiten erstreckt und dem Verwalter nur einige, für den Prinzipal besonders prä- judizirliche Geschäfte in Ermangelung spezieller Ermächtigung des letzteren untersagt sind. Letzteres gilt auch im Falle der uneinge- schränkten Uebertragung der Verwaltung (vgl. Entsch. des preuß. Ob.T. Bd. 16 S. 174). Ein Mehreres hat aber der Berufungs- richter im Grunde nicht festgestellt und war auch aus dem für er- wiesen erachteten Thatsachen nicht zu entnehmen. Aus der Ueber-

Befugnisse des Verwalters.

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tragung der unbeschränkten Verwaltung folgt ohne Weiteres die Ermächtigung zur Abschließung der „die Verwaltung des Guts be- treffenden Rechtsgeschäfte" — (welche indeß nicht als „Generalvoll- macht" im Sinne des A.L.R. bezeichnet werden darf — I. 13 § 118 — da sie sich nur auf einen begrenzten Kreis von Geschäften bezieht) - mithin auch zur Veräußerung von Gutsvorräthen und Inventarien- micken, nicht aber die Befreiung von den dem Verwalter als solch ein gesetzten Schranken. Es hätte vielmehr festgestellt werden müssen, daß darüber hinaus der von W. vom Beklagten auch zur selbständigen Eingehung derjenigen Geschäfte, welche dem Verwalter an sich verwehrt sind, ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt sei, oder daß das in Frage stehende Geschäft überhaupt nicht unter diese Kategorie falle. Ueber die letztere Alternative hat der Berufungsrichter eine bestimmte Entscheidung nicht abgegeben; er scheint jedoch hierin, — was als rechtsnormverletzend nicht zu bezeichnen sein wiirde, — mit dem ersten Richter übereinzustimmen, d.i es sonst der weiteren Erörterungen über den Umfang der Voll- inacht nicht bedurft hätte. Ebenso wenig hat er ersteres erkennbar iestgestellt, da seine diesbezügliche Entscheidung ebensowohl auf der nach Vorstehendem rurhaltbaren Rechtsauffaffung beruhen kann, daß die Uebertragung uneingeschränkter Verwaltung die Befreiung des Verwalters von den gesetzlichen Schranken der §§ 126 ff. A.L.R. I. 14 von selbst in sich schließe. Und diese Annahme findet darin eine erhebliche Stütze, daß der Berusungsrichter die Aussage des leugen von W. für bestätigt erachtet unter Anderem durch die in den: Uriheil eines anderen Prozesses getroffene Feststellung, daß Be- klagter den von W. als seinen „Gutsadministrator" bezeichnet und denselben als Verwalter seines Gutes R. bestellt habe. Es erhellt hieraus, daß der Berufungsrichter in der Thal auch im vorliegenden Prozeß hierauf so wie auf den Mangel einschränkender Bestimmungen des Beklagten das entscheidende Gewicht gelegt hat. Das Nämliche ergiebt sich aus dem Satz der Entscheidungsgründe, daß das fragliche Geschäft im begründeten Vertrauen „auf die unbeschränkte Verwal- tungsbefugniß" des von W. mit diesem geschlossen sei. Wäre aber die vermißte Feststellung vom Berufungsrichter wirklich beabsichtigt gewesen und als zu einem allenfalls erkennbaren Ausdruck gebracht anzusehen, so würde solche jeder Begründung entbehren, da aus dem Inhalte der Verhandlungen und des Beweisergebniffes nichts ange- sührt ist, was die Annahme rechtfertigen könnte, daß der Beklagte

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Einzelne Rechtsfälle.

den von W. auch zum Abschlüsse der dem Verwalter als solchem ver- sagten Geschäfte ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen — etwa durch anstandlose Anerkennung derartiger Geschäfte — ermächtigt habe. Die mitgetheilten Beweisergebnisse enthalten über solche Geschäfte, überhaupt nichts und es hätte daher einer weiteren Motivirung bedurft, falls auf dieselben jene Feststellung dennoch ge- gründet werden sollte. Wenn übrigens der Berufungsrichter im Anschluß an seine oben wiedergegebene Ausführung und zu deren Unterstützung noch darauf hinweist, wie Beklagter selbst im Oktober 1883 dem von W. erklärt habe, daß die bayrischen Ochsen, um Geldmittel zu beschaffen, ge- mästet werden sollten, so ist hierin ein selbständiger Entscheidungs- grund nicht zu erblicken, weil es an der Feststellung fehlt, daß jene Erklärung die im § 131 A.L.R. I. 14 vorgesehene „besondere Ein willigung" des Beklagten in das von seinen: Verwalter geschlossene Geschäft enthalte, oder letzteres als ein „im ordinären Gange der Geschäfte gewöhnliches" erscheinen lasse. II. Für den Fall, daß gleichwohl eine Ueberschreitung der Ver waltungsbesugnisse auf Seilen des von W. angenommen werden sollte, hat der Berufungsrichter die Verpflichtung des Beklagten aus der nachträglichen Genehmigung des fraglichen Vertrages hergeleitet, welche aus dem Verhallen des Beklagten nach erlangter Kenntniß von dem Vertrage gefolgert wird. Und zwar werden als Thalumstände, aus welchen auf die Genehmigung zu schließen sei, verwerthet: daß Beklagter, nachdem er im März 1885 sowohl durch von W. als auch durch den Brief des Rechtsanwalts K. (durch welchen er Namens der Kläger zur Lieferung der Ochsen unter Androhung der Klage auf Schadensersatz aufgefordert wurde) von dem Ab- schluffe des Vertrages, und demnächst aus den von von W. er- forderten Wirthschaftsbüchern auch von den geleisteten Anzahlungen und deren Verwendung' zur Verwaltung seines Gutes — also in seinen Nutzen — Kenntniß erlangt, weder den Klägern sofort seine Mißbilligung des Vertrages angezeigt, noch für die Rückerstattung der geleisteten Anzahlungen Sorge getragen, hierdurch aber „sich den aus dem Geschäfte entstandenen Vortheil zugeeignet bezw. die hieraus erfolgten Leistungen selbst übernommen habe, was nach § 144 A.L.R. I. 13 einer ausdrücklichen Genehntigung gleich Zu achten sei." Diese Folgerung ist rechtlich unhaltbar. — Abgesehen davon,

1. Wird die Befugniß des Geschäftsherrn, aus einer ihm gelegten Rechnung einzelne Posten gegen den Rechnungssteller zu verwerthen (A.L.R. I. 14 §§ 143-145), durch eine von letzterem erhobene Klage auf Anerkennung der gelegten Rechnung und Dechargirung geändert? 2. Zurückbehaltungsrecht des Bevollmächtigten an den für seinen Machtgeber vereinnahmten Geldern wegen einer Forderung gegen denselben. A.L.R. I. 13 § 83. Verhältniß des § 542 I. 20 zu diesem Gesetz. Auslegung der §§ 536 ff. I. 20

Rechnungslegung.

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daß die hierbei verwerthete thatsächliche Annahme, daß Beklagter vor Erhebung der gegenwärtigen Klage von der wirklichen Verwen- dung der geleisteten Anzahlungen in seinen Nutzen (die noch jetzt von ihm bestritten ist, und worüber die Angaben des Zeugen von W. und die der Kläger selbst differiren) überzeugende Kenntniß er- langt habe, ohne jede Begründung geblieben ist, fehlt es jedenfalls an der Feststellung einer der Mittheilung von dem Vertragsschlusse zeitlich nachfolgenden Aneignungs- oder Uebernahmehandlung seitens des Beklagten im Sinne des § 144 a. a. O. Es liegt nichts weiter vor, als daß Beklagter die angeblich von seinem Verwalter feinem Vermögen einverleibte gegnerische Vertrags- leistltng nicht sofort nach erlangter Kenntniß von dem Vertrags- schlusse restituirt hat. Daraus mag ein Anspruch auf Grund der nützlichen Verwendung gegen ihn herzuleiten sein; aber die Erforder- nisse des § 144 a. a. O. erfüllt dieses Verhalten, welches es bei den: Vorgefundenen Zustande lediglich belassen hat, nicht. Es sind keinerlei Handlungen des Beklagten festgestellt, aus welchen aus die Genehmigung des Vertrages geschlossen werden könnte (A.L.R. i. 13 § 143, I. 5 § 189). Ebenso wenig enthält das bloße Unter- lassen der Mißbilligung des Vertrages seitens des Beklagten eine stillschweigende Genehmigung desselben; vielmehr macht es nur den Beklagten für den hieraus entstandenen Schaden verantwortlich M.L.R. I. 13 §§ 145, 146; vgl. Entsch. des preuß. Ob.T. Bd. 18 S. 220 ff.), welcher jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Klage ist.

Nr. 70. l. Wird dir Äefugniß des Geschäftsherrn, aus einer ihm gelegte« Rechnung einzelne Posten gegen den Nechnungsstellrr zu vrrmrrthen (A.L.N. I. 14 88 143—145), durch eine von letzterem erhobene Klage auf Anerkennung der gelegten Rechnung und Dechargirung geändert? Zurückbehaltungsrecht des bevollmächtigten an den für feine» Macht- gebrr vereinnahmten Geldern wegen einer Forderung gegen denselben. A.L.R. I. 13 8 83. VerhSItniß des 8 542 I. 20 zu diesem Gesetz. Aus- legung der 88 536 ff. I. 20. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. Juni 1888 in Sachen R. Beklagten, wider 58., Kläger. IV. 84/88.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und unter Aenderung des

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Einzelne Rechtsfälle.

ersten Urtheils der Beklagte nur zur Zahlung gegen Befreiung von einer für den Kläger übernommenen Wechselverbindlichkeit verurtheilt. En tscheidungs gründe: 1. Der gegen die Zulässigkeit der Klage überhaupt gerichtete Ein- wand des Beklagten ist vom Berufungsrichter mit Recht verworfen. — Der Beklagte ist während des Zeitraums vom 1. Zanuar 1886 bis zum 10. April 1887 Generalbevollmächtigter des Klägers und Verwalter des dem letzteren gehörigen Gutes Adlig-Br. gewesen und hat nach Auflösung dieses Verhältnisses am letztgenannten Tage dem Kläger eine jenen Zeitraum umfassende Rechnung gelegt, welche mit einem Guthaben des Klägers von 253 M. 86 Pf. ab- schließt. Kläger hat die Richtigkeit dieser Rechnung nicht anerkannt und verlangt im gegenwärtigen Prozesse neben seinem rechnungs- mäßigen Guthaben Erstattung von zwei nach seiner Meinung mit Unrecht in Ausgabe gestellten Posten. Der Beklagte erachtet diese Klage, durch welche einzelne Rechnungsposten zur Gellendnrachung von Ansprüchen herausgegriffen wurden, für unstatthaft, weil er, nachdem die erwähnte Rechnung vom Kläger nicht als richtig aner- kannt worden, demselben eine andere vervollständigte Rechnung, welche mit einem Guthaben gu seinen (des Beklagten) Gunsten abschließe, zugestellt und, da auch deren Abnahme verweigert sei, inzwischen — wiewohl erst nach Einleitung des gegenwärtigen Prozesses — auf Anerkennung derselben und Dechargeleistung geklagt habe. — Bei Prüfung dieses EinwandeS geht der Berufungsrichter von dein zweifellos richtigen Grundsätze aus, daß es ein Recht des Geschäfts- herrn sei, Rechnungslegung von dem Geschäftsführer zu fordern, daß derselbe aber nicht verpflichtet sei, den Weg des Rechnungsverfahrens zu betreten, falls er in anderer Weise seine Ansprüche aus der Ge- schäftsführung zu begründen vermöge. Hieraus folgert er für den vorliegenden Fall, daß, nachdem der Beklagte dem Kläger eine Rech- nung über die geführte Verwaltung überreicht habe, letzterer, auch ohne diese Rechnung im Ganzen oder Einzelnen anerkannt zu haben, sich die darin enthaltenen eigenen Angaben des Beklagten zu nutze zu machen und also nicht nur deren Saldo, sondern auch die aus der Unrichtigkeit einzelner Posten sich zu seinen Gunsten ergebenden Mehrbeträge einklagen dürfe. Dem Beklagten sei zwar — so führt der Berufungsrichter weiter aus — der Nachweis unbenommen ge- blieben, daß seine Rechnung unrichtig oder unvollständig sei und sich

Rechnungslegung.

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in Wahrheit ein Guthaben für ihn ergebe; indeß könne dieser Nach- weis durch die Anstellung einer besonderen Klage auf Anerkennung und Dechargirung einer anderen Rechnung mit den: erwähnten Er- gebnisse nicht ersetzt werden, zumal das Berufungsgericht, bei welchem der letztgedachte Prozeß nicht schwebe, nicht einmal die durch § 138 C. P.O. ertheilte Befugniß der Verbindung desselben mit dem vor- liegenden Prozesse habe. Es könne daher nur das in diesem Rechts- streite unterbreitete Material für die Entscheidung verwerthet werden. Diese Erwägungen sind im Wesentlichen zutreffend. Allerdings bedurfte es vorliegend einer Erörterung der Frage nicht, ob der Geschäftsherr Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus dessen Ver- ivaltung geltend machen dürfe, bevor letzterer über dieselbe Rechnung gelegt habe. Denn der Beklagte hat unstreitig am 10. April 1887 D. 'iit Kläger über seine gesammte Geschäftsführung Rechnung gelegt, und der Kläger hat dieselbe nicht nur angenommen, sondern auch zur Grundlage des erhobenen Anspruchs gemacht, indem er einzelne Positionen derselben für unrichtig erklärt. Hierin liegt eine „Ab- nahme" jener Rechnung von Seiten des Klägers, welche keineswegs mit der Anerkennung ihrer Richtigkeit zu identifiziren ist, sondern nur eine bestimmte Erklärung über dieselbe erfordert (A.L.R. I. 14 $§ 143—145 — wo Abnahme und Berichtigung der Rechnung neben einander gestellt werden —; Koch, Kommentar Nr. 23 zu § 143 a. a. O., ssörster-Eccius, Theorie, 4. Ausl., II. S. 388, Dernburg, Preuß. Privatrecht, 3. Ausgabe, II. S. 506). Durch die Nichtanerkennung ihrer Richtigkeit erwuchs dem Beklagten nicht das Recht, die that- sächlich erfolgte Rechnungslegung als ungeschehen zu betrachten und ohne Rücksicht auf die erste eine neue Rechnung abweichenden Inhalts zu legen. Vielmehr verblieb dem Kläger die Befugniß, die Positionen der ersten Rechnung als beweisende Erklärungen des Beklagten gegen denselben zu verwerthen, soweit er nicht dieselben als unrichtig be- mängeln wollte. Eines förmlichen Rechnungsabnahme-Verfahrens — welches übrigens die C.P.O. nicht kennt — bedurfte es hierzu eben- sowenig, als einer bestimmten Erklärung des Klägers über alle anderen — nicht bemängelten — Positionen der Rechnung. Viel- mehr blieb dem Beklagten, wenn er sich mit dem Stillschweigen des Klägers in dieser Hinsicht nicht begnügen wollte, die Erhebung der Klage (oder Widerklage) auf Anerkennung und Quittirung dieser oder einer etwa berichtigten Rechnung unbenommen. Jngleichen war der Beklagte berechtigt, in dem gegenwärtigen Prozeffe durch Richtig-

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Einzelne Rechtsfälle.

ftellung oder Ergänzung der von ihm gelegten Rechnung die einge- klagte Forderung zu entkräften. Ebenso zweifellos ist es aber, daß diese Rechtsbehelfe, welche der Beklagte nicht zur Hand genommen hat, nicht durch die Anhängigmachung eines anderen Prozesses auf Anerkennung und Dechargirung einer zweiten Rechnung ersetzt zu werden vermögen, und daß sowohl die Erhebung jener anderen Klage als das Parteivorbringen in jenem Prozesse für die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreits an sich ohne Bedelltung sind. — In allen diesen Beziehungen würde auch nichts geändert werden, wenn Be- klagter, wie er unter dem Widerspruch des Klägers behauptet hat, dem letzteren bei Uebergabe der ersten Rechnung erklärt hätte, die- selbe sei noch nicht vollständig abgeschlossen, da verschiedene, noch nicht erledigte Verbindlichkeiten darin nicht ausgenommen seien. Denn der Beklagte war nicht gehindert, das hieraus zu seinen Gunsten sich Ergebende einwandsweise geltend zu machen, und jener Vorbehalt betraf nicht die Richtigkeit der einzelnen Rechnungsposten, wie sich auch daraus ergiebt, daß Beklagter — nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils — bei Übersendung der ersten Rechnung deren Anerkennung vom Kläger verlangt haben will. 2. Die dem Kläger von den Vorinstanzen zugesprochene Forde- rung setzt sich zusammen aus einem Reste seines rechnungsmäßigen Guthabens mit 53 M. 86 Pf. und dem Betrage eines nicht aner- kannten Ausgabepostens von 2700 M. — Letzterer betrifft eine vom Beklagten im Interesse des Klägers bei der Kreditgesellschaft S. kontrahirte Wechselschuld von 2700 M., für welche sowohl der Be- klagte als Aussteller und Girant des Wechsels wie auch der Kläger, Namens und in Vollmacht dessen der Beklagte solchen akzeptirt hat, verpflichtet sind. Die Wechselschuld war indeß bei Abschluß der Rechnung und ist auch jetzt noch nicht bezahlt, vielmehr von der ge- nannten Gläubigerin gegen beide Verpflichtete ausgeklagt und, nach Zurücknahme der Klage, durch hypothekarische Eintragung auf das Gut des Klägers sichergestellt. Unter diesen Umständen ist es außer Frage, daß der Betrag derselben nicht schon in Ausgabe gestellt werden durfte und daß sich der Einnahmeüberschuß um diese 2700 M- zu Gunsten des Klägers erhöht. Der Beklagte hat denn auch hier- gegen — abgesehen von dem zu 1. erörterten Rechtsbehelfe — Ein- wendungen nicht erhoben, sondern nur das Recht der Zurückbehaltung, event. der Hinterlegung der eingeklagten Summe bis dahin, daß er von der Verpflichtung für jene im Interesse des Klägers übernommene

Zurückbehaltungsrecht des Mandatars.

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Wechselschuld befreit sein werde, in Anspruch genommen. Von dem Berufungsrichter ist ihm jedoch dieses Recht abgebrochen, und in dieser Hinsicht trifft denselben der gegründete Vorwurf der Rechts- normverletzung. Daß der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten von jener Ver- bindlichkeit zu befreien, unterliegt nach § 82 A.L.R. I. 13, § 109 l. 14 keinen Zweifel und wird auch vom Berufungsrichter anerkannt. Aun hat nach § 83 I. 13 der Bevollmächtigte auch wegen solchen Anspruchs ein Zurückbehaltungsrecht „in Ansehung derjenigen Sachen, die vermöge des Auftrags für den Machtgeber in seine Hände ge- kommen sind", und unbedenklich gehört zu diesen Sachen auch baares Geld, welches der Bevollmächtigte für den Machtgeber vereinnahmt \yxt (Präj. des preuß. Ob.T. Nr. 96 vom 27. November 1835; Koch, Kommentar Note 60 zu § 83 a. a. O., Dernburg, Preuß. Privatrecht 3. Aufl., II. S. 500 Note 19). Gleichwohl versagt der Berufungs- richter dem Beklagten das Zurückbehaltungsrecht an dem dem Kläger mstehenden Saldo, weil derselbe nach seiner eigenen Angabe dem Kläger gehöriges, besonders verwahrtes Geld nicht mehr hinter sich habe, an einer — hiernach vorliegenden — reinen Geldschuld aber nach den auch für diesen Fall maßgebenden Vorschriften der §§ 536 ff. A.L.R. 1. 20 ungeachtet des scheinbar widersprechenden § 542 daselbst - ein Retentionsrecht nicht ausgeübt werden könne. — Dem ist nicht beizutreten. Der § 83 A.L.R. I. 13 unterscheidet nicht, ob der Bevollmächtigte Namens des Machtgebers oder im eigenen Namen für Rechnung des Machtgebers Sachen erworben hat. Letzterenfalls ist er ohne Zweifel Eigenthümer derselben geworden mit der kontrakt- lichen Verpflichtung, solche an den Machtgeber herauszugeben (§ 62 A.L.R. I. 13, Plenarbeschluß der preuß. Ob.T. vom 2. Oktober 1848 - Entsch. desselben Bd. 17 S. 19 —, Entsch. desselben Bd. 69 S. 226, Bd. 81 S. 117, Striethorst Archiv Bd. 90 S. 157). Er iß mithin nicht Inhaber einer fremden Sache. Gleichwohl giebt ihm § 83 a. a. O. ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich derselben, dessen er auch um so mehr bedarf, als gerade der in eigenem Namen handelnde Bevollmächtigte in die Lage kommt, eigene Verbindlichkeiten zu Gunsten des Machtgebers zu übernehmen (A.L.R. I. 13 § 154). Bestanden aber solchenfalls die für Rechnung des Machtgebers er- worbenen Sachen in Fungibilien, z. B. in Geldstücken, so kann es für das Recht des Bevollmächtigten zur Zurückbehaltung keinen Unterschied machen, ob dieselben noch in Natur und abgesondert aus-

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Einzelne Rechtsfälle.

bewahrt werden, oder mit dem sonstigen Vermögen des Bevoll- mächtigten unausscheidbar vermischt sind und dadurch ihre Eigenschaft als 8P66I68 verloren haben. Folglich kann dieser Umstand auch dann keine Bedeutung haben, wenn der Bevollmächtigte dergleichen Sachen Namens des Machtgebers vereinnahmt hat; denn es fehlt an jedem Grunde für eine Unterscheidung. — Zur vorliegenden Falle handelt es sich nun um einen festgestelltermaßen durch die Ausgaben nicht absorbirten Theil der vom Beklagten kraft Auftrags des Klägers vereinnahmten Gelder, zu dessen Herausgabe jener diesem ohne Rück- sicht auf das Eigenthum kontraktlich verpflichtet ist. Derselbe bildet daher nach § 83 a. a. D. einen tauglichen Gegenstand der Zurück- behaltung. Mit dieser Gesetzesauslegung stehen auch die Vorschriften des — in § 83 angezogenen — Abschn. 2 des A.L.R. T. 20 nicht im Widerspruch. Zwar die Definition des § 536 das. gesteht das Zu- rückbehaltungsrecht nur dem „Inhaber einer fremden Sache" zu. Allein der § 542 das. giebt es auch dem „Inhaber einer Kapitals - summe" unter den Voraussetzungen der §§ 539—541 das. gegenüber „dem Eigenthümer derselben", wenn ihm auch sonst ein Kompensations- recht bezüglich seiner „Gegenforderung" nicht zustehen würde, und sowohl die Nichtverweisung auf das Erforderniß redlicher Besitz- erlangung (§§ 537, 538 das) als auch der Hinweis auf das, wegen Mangels der weiteren Erfordernisse desselben (etwa der Gleich- artigkeit von Forderung und Gegenforderung) nicht zustehende Kompensationsrecht ergeben klar, daß diese Vorschrift nicht von der körperlichen Jnnehabung fremder Geldstücke, welche auch nicht füglich als Kapitalssumme bezeichnet werden könnten (vgl. §§ 11, 12 A.L.R. I. 2), sondern von dem Verhältnisse des Schuldners eines Kapitals zu dem zur Abforderung desselben Berechtigten handelt. Geht man mit der herrschenden Meinung, — wiewohl dieselbe im Hinblick auf § 397 A.L.R. I. 21 keineswegs zweifellos ist — davon aus, daß durch § 542 a. a. O. trotz seiner weiten Fassung — in Ab- weichung vom gemeinen Rechte — nicht ein Zurückbehaltungsrecht an jeder Geldschuld hat eingeräumt werden sollen, sondern ein ge- wisses eigenartiges Verhältniß der Parteien bezüglich der geschuldeten „Kapitalssumme" vorausgesetzt wird, so kommt es darauf an, das unterscheidende Merkmal dieses Verhältnisses, welches in den Worten de« Gesetzes einen klaren Ausdruck jedenfalls nicht gefunden hat, zu ermitteln. Dieses hat Förster (Theorie rc. 5. Aufl. von Eccius

Zurückbehaltungsrecht des Mandatars. AAA I. S. 756) dahin bestimmt, daß die Verpflichtung des Retinenten in einem Zu rück geben bestehen, der Gegner wieder fordern müsse. Dem hat sich der III. Senat des vormaligen preuß. Ob.T. in dem Urtheile vom 4. Juli 1873 (Entsch. des Ob.T. Bd. 70 S. 180 ff.) angeschloffen, indem er (S. 184) bemerkt: „nicht Zeder, der eine Geldsumme schuldig ist, kann als Inhaber der schuldigen Geldsumme gedacht werden. Erforderniß des Zurück- haltens ist eine Verpflichtung zum Zurück geben und daher unter dem Inhaber einer Kapitalsumme im Sinne des § 542 a. a. O. nur der zu verstehen, der eine Geldsumme mit der Verpflichtung em- pfangen und hinter sich hat, dieselbe dem Gläubiger zurückzu- zahlen oder sonst für ihn zu verwenden." Dabei ist indeß ausdrücklich anerkannt (S. 184 das.), daß der Begriff „Kapitalssumme" nicht aus eine „Summe von Geldstücken oder geldwerthen Papieren" (worunter offenbar individualisirte Stücke, species, verstanden werden) zu beschränken sei, und hierdurch die von demselben Senate in dem Urtheil vom 27. Februar 1872 (Striet- horst's Archiv Bd. 84 S. 240 ff.) aufgestellte Ansicht, daß § 542 a. a. O. ein Zurückbehaltungsrecht nur dann statuire, wenn die zurück- geforderte Geldsumme „die Natur einer Spezies" habe (S. 243 das.), deutlich zurückgenommen. Von jenem Standpunkte aus hat das Ob.T. die Retention einer Kaufgelder- so wie einer Pachtzinsschuld in den eben angeführten Urtheilen und — ihm folgend — das Reichs- Oberhandelsgericht (Entsch. desselben Bd. 21 S. 33 ff.) die Retention einer Kaufgelderschuld für unstatthaft erklärt; ebenso das Reichs- gericht, IV. Civilsenat, in dem Uriheile vom 16. Februar 1885 — IV. 287/84—die Retention geschuldeten Arbeitslohns und das Reichs- gericht, I. Civilsenat, in dem Urtheile vom 29. Dezember 1886 — 1. 370/86 — die Retention einer Geldschuld aus einem Kaufver- träge, weil der Beklagte in Beziehung auf solche Schuld nicht als der Inhaber einer dem Kläger gehörigen Kapitalssumme erscheine. Dagegen ist in dem Urtheile des Ob.T. vom 6. Juli 1858 (Striet- horst's Archiv Bd. 30 S. 169) dem Bevollmächtigten ein Retentions- recht an einem von dem Machtgeber für Geschäftsauslagen empfangenen, nicht verbrauchten Vorschuffe eingeräumt, weil derselbe im Sinne des § 542 a. a. O. als Inhaber dieses von ihm geschuldeten Kapitals aiM- sehen, und die Aufstellung, daß das Retentionsrecht nur bei d« Klage auf eine Spezies Platz greife, ohne Grund sei, und diese Entscheidung Beiträge, XXXII. (IY. F. II.) Jahrg. 63

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ist in dem Urtheile vom 14. Dezember 1872 (Entsch. Bd. 70 S. 184) angezogen und, wie man annehmen muß, nicht gemißbilligt. Das in diesen höchstrichterlichen Urtheilen aufgestellte Unter- scheidungsprinzip beruht auf einem als richtig anzuerkennenden Grund- gedanken, bedarf jedoch einer anderen Formulirung. Es ist nämlich unrichtig, wenn Förster (a. a. O.) und — ihm folgend — das Ob.T. (Striethorst's Archiv Bd. 84 S. 242) das Zurückfordern überhaupt als karakteristifche Voraussetzung des Zurückbehaltungs- rechts ansehen. Es kann begrifflich Alles zurückbehalten werden, was man an sich herauszugeben (nicht bloß zurückzugeben) ver- pflichtet ist. Dies beweist unwiderleglich § 83 A.L.R. I. 13, welcher zweifellos sich nicht allein auf die dem Bevollmächtigten von Seilen des Machtgebers zugekommenen Vermögensstücke bezieht, sondern Alles umfaßt, was der Bevollmächtigte auch von anderen Seilen für den Machtgeber erworben hat. Jenes Kriterium ist daher sicherlich zu eng; ob auch nach der anderen Seite hin zu weit (indem danach auch der Schuldner eines Gelddarlehns als Inhaber einer Kapitals- summe im Sinne des § 542 a. a. O. anzusehen wäre), kann vorliegend dahin gestellt bleiben. — Man wird vielmehr das in Gemäßheil der herrschenden Meinung nothwendige Unterscheidungsmerkmal darin zu setzen haben, daß der § 542 a. a. O. „Kapitalssummen" (d. h. Geld- summen) vor Augen hat, welche, wenn sie auch im Rechlssinne einen ununterscheidbaren Bestandtheil des Vermögens des Retinenten bilden, doch materiell in Gemäßheit ihres Erwerbsgrundes und der da- durch gegebenen speziellen Bestimmung bereits einem fremden Ver- mögen (dem des Abfordernden) angehören, welchem sie bestimmungs- mäßig zuzuführen sind. Dieser Gedanke hat erkennbar auch schon dem oben angeführten Passus des Obertribunalsuriheils vom 4. Juli 1873 zu Grunde gelegen; man braucht nur statt des zu engen „zurückzuzahlen" zu setzen „herauszugeben". Denn darauf, ob das mit der dort erwähnten Verpflichtung Empfangene von dem Ab- sordernden oder einem Dritten dem Inhaber übergeben ist, kann es nicht ankommen. Es muß genügen, daß die Verpflichtung gegenüber dem Abfordernden besteht. Man kann hierbei etwa an Geldsummen denken, welche der Nutznießer fremden Vermögens oder der Vorerbe an den Eigenthümer bezw. Nacherben in Zonoro zu restituiren hat (vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 7 S. 207). In diesem Sinne aber fallen auch Gelder, welche der Bevollmächtigte für Rechnung des Machtgebers vereinnahmt hat, gleichviel ob solche

Zurückbehaltungsrecht des Mandatars.

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jemals ins Eigenthum des letzteren gelangt oder von ersterem in eigenem Namen empfangen und zunächst seinem Vermögen einverleibt sind, recht eigentlich unter den § 542 a. a. £>., indem sie bestimmungs- mäßig durch das Vermögen des Bevollmächtigten nur hindurchgehen, ihm nicht verbleiben sollen. Der nämliche Rechtsgedanke hat in anderer Beziehung in Art. 368 Abs. 2 H.G.B. Verwerthung ge- funden, wonach Forderungen aus Kommissionsgeschäften, obwohl sie an sich (Abs. 1) dein Kommissionär zustehen, doch schon vor ihrer Abtretung im Verhältniß zwischen den Kommittenten und dem Kom- missionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten gelten (vgl. von Hahn, Kommentar zu diesem Art. § 3). — Es kann hiernach aus den §§ 536—542 A.L.R. I. 20 ein Gegenargument gegen obige Auslegung des § 83 I. 13 nicht entnommen werden. Zn der That wäre die Vorschrift des § 542 a. a. O. ganz zwecklos, wenn sie nur ein Zurückbehaltungsrecht an individuell bestimmten Geld- stücken statuiren wollte, für welche § 536 daselbst ausreichende Be- stimmung trifft, und es wäre solchenfalls völlig unerfindlich, weshalb für jene von dem Erfordernisse redlicher Besitzerlangung abgesehen iein sollte. Aus Vorstehendem widerlegt sich zugleich die anscheinend vom Berufungsrichter vertretene Meinung, daß das im § 542 a. a. O. vor- gesehene Zurückbehaltungsrecht die Erhebung einer dinglichen (Vindi- kations-) Klage des Abfordernden voraussetze, welcher Meinung über- dies selbst von dem Standpunkte des Berufungsrichters aus das durchgreifende Bedenken entgegenstehen würde, daß baares Geld grundsätzlich nur gegen den unredlichen Besitzer vindizirt werden kann (A.L.R. I. 15 §§ 45, 46), einem solchen aber das im § 536 A.L.R. I. 20 definirte Zurückbehaltungsrecht an körperlichen Sachen versagt ist (§ 538 daselbst). Hiernach hat der Berufungsrichter durch Versagung des Re- tentionsrechts die §§83 und 542 zit. verletzt, und seine hierauf be- ruhende Entscheidung unterlag der Aufhebung. In der Sache selbst sind alle gesetzlichen Voraussetzungen des Retentionsrechts (A.L.R. I. 20 §§ 539—541) zweifellos vorhanden. Die Anerkennung desselben führt jedoch nicht zur zeitweiligen Ab- weisung der Klage, sondern zu der der Verurtheilung beigefügten Modalität, wonach der Beklagte nur Zug um Zug gegen seine Be- freiung von der übernommenen Wechselschuld zu zahlen verpflichtet ist.

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Giebt die Erklärung eines eingetragenen Hypothekengläubigers, daß er wegen der Post befriedigt sei und deren Löschung bewillige, dem Eigenthümer des Grundstücks die Befugniß, die (von einem Dritten getilgte) Hypothek auf seinen Namen umschreiben zu lassen, oder sie einem Dritten zu zediren? Kann der Zessionar, wenn die Eintragung auf den Eigenthümer (seinen Zedenten) nicht erfolgt ist, sich auf den Glauben des Grundbuchs berufen?

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Nr. 71. -lebt dir Erklärung eines eingetragenen Hypothekrnglanbigrrs» daß er «ege« der Post befriedigt fei und deren Löschung bewillige, dem Ligen- thümrr des Grundstücks dir Äefugniß, die (von einem Dritten getilgte) Hypothek auf seinen Namen umschreiben z» lassen, oder fle einem Dritten zu zedirrn? Kann der Zrsstonar, wenn die Eintragung auf den Eigrn- thümer (feinen Zedenten) nicht erfolgt ist, stch auf den Glauben des Grundbuchs berufen? A.L.R. I. 16 §§ 46 ff.; I. 11 § 393. E.E.G. § 38. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21. Dezember 1887 in Sachen Sch., Mitbeklagten, wider Z. u. Gen., Kläger. V. 246/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatb estand: Die Kläger haben durch Vertrag vom 7. Zuli 1881 dem Be- klagten G. ihr Grundstück für 39000 M. verkauft; 12000 M. sollten baar gezahlt, 27 000 M. für die Kläger durch Eintragung auf dem verkauften Grundstücke sicher gestellt werden. Zm § 5 des Vertrages ist bestimmt: „Verkäufer schaffen bis zur Auflassung be- züglich der III. Atheilung des Grundbuchs reine Hypothek." Im § 4 heißt es: „Der Kaufgelderrückstand, für welchen ver Käufer mit dem erkauften Grundstück Sicherheit bestellt, und zwar für Kapital, Zinsen und Kosten, muß bei der Auflassung sofort in das Grund- buch des verkauften Grundstücks eingetragen werden." Zn Abth. III stand damals unter Nr. 2 eine Hypothek von 6000 M. für R. eingetragen, welche durch Zession des letzteren vom 17. Juni 1881 auf die Mitklägerin Wittwe Z. übergegangen ist. Der Kaufgelder- rückstand von 27000 M. ist mit 5 pCt. Zinsen eingetragen, und zwar unter Nr. 3 für die Mitkläger Ehefrau K. und Max Wilhelm Richard Z. der Betrag von 13000 M., unter Nr. 4 für die Mit- kläger Wittwe Z. und Karl Albert Christian Z. der Betrag von 14000 M. Nachdem der Beklagte G. gegen die Kläger auf Be- schaffung löschungsfähiger Quittung bezüglich der Hypothek Nr. 2 geklagt hatte, stellte die Milklägerin Wittwe Z. am 21. Zuni 1886 folgende „Löschungsbewilligung" aus: „Ich bekenne hiermit, wegen dieser Forderung — der Hypothek Nr. 2 von 6000 M. — voll- ständig befriedigt zu sein, und bewillige die Löschung der 6000 M- nebst Zinsen im Grundbuche des Pfandgrundftücks." Diese Löschungs- bewilligung wurde mit dem Hypothekendokument und der Zession des

Zession einer Hypothek.

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R. dem Anwalt des Beklagten G. mit einem Schreiben ausgehändigt, an dessen Schluffe es heißt: „den Löschungsantrag hat Kläger — G. — zu stellen." Nachdem Beklagter G. diese Dokumente erhalten hatte, zedirte er die Post Nr. 2 unter dem 8. Juli 1886 dem Mil- beklagten Sch., auf welchen sie am 10. Juli 1886 umgeschrieben ist. Diese Zession und Umschreibung fechten die Kläger an, weil sie in Folge davon, daß Mitbeklagter G. die Post Nr. 2 nicht, wie im Kaufverträge stipulirt worden, zur Löschung gebracht, sondern auf- recht erhalten und abgetreten habe, mit ihren Kaufgelderhypotheken Nr. 3 und 4 nicht an erster Stelle stehen, sondern hinter die Post Nr. 2 zurückgedrängt seien. Sie haben anfänglich beantragt, die Beklagten zur Anerkennung der Unwirksamkeit der Abtretung und Umschreibung der Post Nr. 2, den Beklagten G- zur Bewirkung und den Beklagten Sch. zur Bewilligung der Löschung, sowie beide Be- klagte zum Schadensersatz zu verurtheilen. Nachdem im Laufe des Prozesses die Zwangsversteigerung des Pfandgrundstücks durchgeführt war, haben die Kläger ihre Anträge der veränderten Sachlage an- gepaßt. Das Pfandgrundstück ist nämlich der Mitklägerin Wittwe Z. durch Urtheil vom 23. Oktober 1886 für ihr Meistgebot von 30000 M. zugeschlagen. Als der Mitbeklagte Sch. zur Post Nr. 2, welche als in das geringste Gebot fallend in Anrechnung auf den Kaufpreis zu übernehmen war, an rückständigen Zinsen und Kosten 145 M. 63 Pf. liquidirte, erhoben die Kläger, welche zu ihrer Sicherung die Eintragung einer Vormerkung ausgewirkt halten, Widerspruch dagegen, daß die Uebernahme der Post Nr. 2 für den Beklagten Sch. und die Zahlung der 145 M. 63 Pf. an diesen er- folge. Von den Klägern wollen die Gläubiger der Post Nr. 4 da- durch zum Widerspruche berechtigt sein, daß sie bei der Vertheilung der Kaufgelder mit 5234 M. 88 Pf. ausgefallen sind; die Gläu- biger der Post Nr. 3, welche voll zur Hebung gekommen ist, haben ihr Interesse an dem Widerspruche dadurch zu begründen gesucht, daß die Ersteherin ihre Hypothek mit ihrer Einwilligung in An- rechnung auf das baar zu zahlende Kaufgeld übernommen habe, und daß sie deshalb für ihre Forderung die erste Stelle beanspruchen. — Der erste Richter hat den veränderten Klageanträgen entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die von dem Mitbeklagten Sch. gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung zurückgewiesen. — Beklagter Sch. hat Revision eingelegt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungs gründe: Die Klage ist darauf gegründet, daß Beklagter G. nicht, wie er verpflichtet gewesen, die Löschung der Post Nr. 2 auf Grund der ihm zu diesem Zweck ertheilten Löschungsbewilligung herbeigeführt, sondern die Post weiter an den Beklagten Sch. abgetreten, daß der- selbe sowohl kontraktwidrig als dolos gehandelt habe. Gegen den Beklagten Sch. gründet sich die Klage lediglich auf dessen dolose Handlungsweise, darin bestehend, daß er die Post erworben habe, obwohl ihm bekannt gewesen, daß nicht G., sondern die Mitklägerin Wittwe Z. bereits vor dem Verkaufe des Grundstücks die Post ab- gezahlt habe, und daß letztere von der Klägerin kontraktlich habe zur Löschung gebracht werden müssen. Die Kläger fechten die Zession an: 1. in ihrer Eigenschaft als Verkäufer, weil in dem Kaufverträge die Löschung der Post ausdrücklich stipulirt worden sei; 2. als nach- stehende Gläubiger, weil ihre durch frühere Eintragung begründeten Rechte durch die spätere Abtretung nicht haben verkürzt werden dürfen. Der erste Richter kommt zu dem Ergebniß, daß G. das Ver- sügungsrecht über die Post Nr. 2 nicht erlangt habe und zur Ab- tretung derselben nicht befugt gewesen sei, weil nicht er, sondern die Wittwe Z. die Forderung getilgt habe. Er prüft dann den Anhalt des Kaufvertrages und stellt aus den Bestimmungen desselben fest, daß das einzutragende Restkaufgeld der 27000 M. die erste Stelle im Grundbuche habe einnehmen sollen. G. habe deshalb vertrags- widrig und dolos gehandelt, indem er die Hypothek, statt sie wegzu- schaffen, an Sch. abgetreten habe. Sch. habe die Hypothek nicht erwerben können, weil G. zur Abtretung derselben nicht befugt ge- wesen sei; Sch. könne sich aus den Inhalt des Grundbuchs nicht berufen, weil G. nicht als Gläubiger der Post eingetragen gewesen sei. Uebrigens falle dem Sch. auch zum Mindesten grobe Fahr- lässigkeit beim Erwerbe der Post zur Last. Sch. habe nach der durch die Beweisaufnahme ermittelten Sachlage mindestens starke Zweifel über die Befriedigung der Wittwe Z. wegen der Hypothek Nr. 2 hegen müssen und, ohne weitere Nachforschungen anzustellen, die Post eiligst erworben. Das Berufungsgericht verneint gleichfalls, daß G. zur Disposition über die Post Nr. 2 berechtigt gewesen sei, indem es durch Aus- legung des Kaufvertrages (§§ 4, 5) feststellt, daß die Absicht der Kontrahenten dahin gegangen sei, der Kaufgelderrest solle zur ersten Stelle eingetragen, die Post Nr. 2 gelöscht werden. Es führt weiter

Zession einer Hypothek.

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aus, G. habe die Verfügung über die Post Nr. 2 auch nicht durch die ihm von der Wittwe Z. ertheitte Löschungsbewilligung vom 21. Juni 1886 erlangt, weil die Hypothek nicht von ihm bezahlt oder in anderer Weise getilgt worden sei. Die Zession an Sch. sei deshalb unberechtigt und gegenstandslos gewesen. Aus der Un- wirksamkeit der Zession folge die Unwirksamkeit der auf Grund der- selben bewirkten Umschreibung der Hypothek auf Sch. und die Ver- pflichtung beider Beklagten zur Bewilligung der Löschung der Hypothek, zu welcher der Beklagte G. kontraktlich verbunden sei. Auf den Glauben des Grundbuchs könne Sch. sich nicht berufen, weil sein Zedent G. nicht als Gläubiger im Grundbuche eingetragen gewesen sei, die Bestimmung des § 38 Abs. 3 des E.E.G. also nicht zur An- wendung komme. Es wird zum Schluß bemerkt, daß Sch. sich auch nicht in gutem Glauben befunden habe, es wird darauf aber kein Gewicht gelegt, weil allein entscheidend sei, daß Sch. durch die Zession Rechte nicht erworben habe. 1. Die Kläger machen nicht für sich Anspruch auf die Hypothek Ar. 2 auf Grund des Erwerbs derselben durch die von der Mit- klägerin Wittwe Z. an R. etwa für sie als damalige Eigenthümer des Pfandgrundstücks geleistete Zahlung, auch die Mitklägerin Wittwe Z. erhebt einen solchen Anspruch nicht für sich auf Grund der ihr von R. ertheilten Zession, die Kläger vindiziren nicht die ihnen vom Beklagten Sch. widerrechtlich entzogene Hypothek — solchem Ansprüche würde sich von selbst die aus der vertragsmäßig festgesetzten Ver- pflichtung der Kläger zur Beschaffung reiner Hypothek sich ergebende exceptio doli entgegenstellen: sie verlangen vielmehr lediglich, daß die Post Nr. 2 ihnen als nacheingetragenen Gläubiger nicht vorgehe, und daß deshalb der Beklagte die Löschung derselben bewirke, sowie daß der Beklagte Sch. dies nicht durch sein Eingetragensein als In- haber der Hypothek verhindere. Die Klage ist gegen G- auf deffen Verpflichtung aus dem Kaufverträge gegründet. Die thalsächliche Unterlage für diesen Klagegrund ist von dem Berufungsgericht durch die mittelst Auslegung des Kaufvertrages gewonnene Feststellung unangreifbar dahin gegeben, daß der Beklagte G. durch den Kauf- vertrag verpflichtet worden sei, die Kaufgelderhypothek der Kläger nach Löschung der Hypothek Nr. 2 die erste Stelle im Grundbuche einnehmen zu lassen. Die Kläger waren also vertraglich berechtigt, von G. zu verlangen, daß er die Löschung der Hypothek Nr. 2 be- wirke, sobald er dazu von ihnen durch Beschaffung der zur Löschung

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erforderlichen Dokumente in den Stand gesetzt war, und dadurch die ihnen kontraktlich gebührende Stelle im Grundbuche zu verschaffen. Die Klage gegen G. stellt sich als Vertragserfüllungsklage dar und ist als solche nach § 270 A.L.R. I. 5 gerechtfertigt, ohne daß es einer weiteren Begründung derselben durch Dolus oder Versehen des G. bedarf. 2. Die Klage gegen Sch. dagegen konnte nicht auf den Kauf- vertrag gegründet werden, da Sch. denselben weder abgeschlossen hat noch demselben mit Bewilligung der Kontrahenten beigetreten ist. Den Klägern stand aber bei Verwirklichung ihres Anspruches gegen G. der Umstand hindernd im Wege, daß Sch. als Inhaber der Hypothek Nr. 2 eingetragen ist, indem G., so lange dies der Fall, sich nicht in der Lage befindet, den Löschungsantrag mit Erfolg zu stellen. Das Eingetragensein des Sch. erscheint hiernach, falls es unberechtigt, als eine Rechtsverletzung der Kläger, die ihnen, als nacheingetragenen Gläubigern gegenüber dem Sch. als voreingetragenen Gläubiger das Recht gewährt, von Sch. zu verlangen, daß er aus dem Grundbuche verschwinde, damit sie im Stande sind, die Löschung der ihnen zu Unrecht vorgehenden Post Nr. 2 herbeizuführen und dadurch den ihnen für ihre Kaufgelderhypothek gebührenden Rang zu erhalten. Erweist sich die Zession an Sch. als unwirksam, so sind auch die Kläger wegen ihres Interesses daran befugt, dies gegen Sch. auszuführen. 3. Hiernach fragt es sich, ob die Zession vom 8. Juli 1886 in der That unwirksam war. Diese Frage ist mit den Vorrichtern zu bejahen. Weder unter der Herrschaft des A.L.R. noch seit Geltung der Grundbuchgesetze vom 5. Mai 1872 ist in der Judikatur und Doktrin bezweifelt worden, daß der eingetragene Eigenthümer eines Grund- stücks eine auf diesem eingetragene Post, bezw. das Verfügungsrechr darüber nur dadurch erwirbt, daß er den Gläubiger durch Zahlung befriedigt oder die Post in anderer Weise getilgt hat. Geschieht die Befriedigung -des Gläubigers durch einen Dritten, nicht für den Grundeigenthümer, sondern lediglich im eigenen Interesse, so wird dadurch kein Erwerb der Post für den Grundeigenthümer vermittelt, vielmehr tritt der Dritte in die Rechte des befriedigten Gläubigers und kann von diesem Zession oder Quittung verlangen (A.L.R I. 16 §§ 46, 50, 86). Die Quittung, Löschungsbewilligung oder Zession bewirkt nicht den Uebergang der Post auf den Grundeigenthümer,

Zession einer Hypothek.

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diese Akte dienen nur zur Legitimation des letzteren, falls die materielle Voraussetzung bei ihm zutrifft, daß er den Gläubiger befriedigt hat. (Vgl. die Zitate in Turnau's Grundbuchordnung, 3. Aufl. Bd. I S. 507 ff., sowie die Urtheile des Reichsgerichts, Entsch. Bd. 3 S. 269, Bd. 5 S. 312.) Unstreitig hat G. weder den Gläubiger der Post Nr. 2 be- friedigt, noch diese Post in anderer Weise getilgt. Er hat daher auch die Post nicht erworben und war zur Verfügung darüber nicht befugt. Die Post war nicht sein Eigenthum, sondern das Eigenthum eines Dritten. Die Wittwe Z. hat den eingetragenen Gläubiger R. zu einer Zeit befriedigt, als ihr bezw. den Klägern als Miteigen- thümern des Pfandgrundstücks noch nicht die Verpflichtung oblag, die Post zum Zwecke der Löschung einzulösen — hierdurch unter- scheidet sich der vorliegende Fall von dem in Striethorst Archiv Vd. 87 S. 268 mitgetheilten ■—, sie ist deshalb in die Gläubiger- rechte des R. getreten, welche sie durch die ihr von R. erlheilte Zession auch geltend zu machen berechtigt wurde. Es ist nicht näher aufgeklärt, ob die Wittwe Z. die Post für sich allein oder auch für die übrigen Miteigenthümer des Pfandgrundstücks getilgt und er- worben hat. Es kommt darauf auch nicht an, da die Kläger und unter ihnen die Wittwe Z. nicht positiv Eigenthumsrechte an der Post verfolgen, sondern nur das Recht des G., darüber anders als durch Löschung zu verfügen, negiren. Hierzu genügt es, daß dem G. nicht das Recht zustand, durch Zession über die Post zu verfügen. Fehlte dem G. diese Befugniß, so konnte er die Post an Sch. nicht wirksam abtreten, und Sch. erwarlb durch die Abtretung nicht mehrere Rechte daran, als G. besaß, also keine. Die Eintragung des Sch. als Er- werbers der Post änderte an diesem Resultate nichts, da der Erwerb einer Hypothek oder Grundstück nicht von der Eintragung der Ab- tretung abhängt, sich also nicht durch die Eintragung vollzieht (E.E.G. § 54), vielmehr der bereits durch Abtretung vollzogene Erwerb (A.L.R. I. 11 § 393) durch die Eintragung nur kund- gemacht wird. Sch. kann somit aus seiner Eintragung für sich keine Rechte herleiten, welche ihm nicht schon ohne Eintragung gebührten. Rach niateriellem Recht ist Sch. nicht Eigenthümer der Post ge- worden, er darf daher den Klägern sein eingetragenes Eigenthum nicht entgegenstellen, muß vielmehr aus dem Grundbuche weichen, soweit seine Eintragung der Geltendmachung der Rechte der Kläger entgegensteht.

Kann eine Quittung, welche unrichtiger Weise über Baarzahlung lautet, als Beweismittel für einen mündlichen Erlaß der Schuld benutzt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

4. Der Glaube des Grundbuchs steht dem Sch. nicht zur Seite. Dieser äußert bei dem Erwerb von Hypotheken seine Wirkungen nach zwei Richtungen: in Beziehung auf die Einreden aus dem per- sönlichen Schuldverhältniß (E.E.G. § 38 Abs. 2) und in Beziehung auf die Einreden gegen das Verfügungsrecht des Rechtsurhebers des Erwerbers (daselbst Abs. 3). Einreden der ersteren Art stehen hier nicht in Frage, es ist weder geltend gemacht, daß ein persönliches Schuldverhältniß als Unterlage der Hypothek Nr. 2 überhaupt nicht oder rechtlich nicht bestanden habe, noch, daß das bestandene Schuld- verhältniß gelöst worden sei. Es wird von den Klägern der lieber- gang der Hypothek auf Sch. lediglich llm deswillen in Abrede ge- stellt, weil dem Rechtsurheber des Sch. — dem G. das Recht der Verfügung über die Hypothek gefehlt habe. Dies geltend zu machen, werden die Kläger aber durch den Glauben des Grundbuchs nicht gehindert. An die Richtigkeit des Grundbuchs kann nur bezüglich desjenigen geglaubt werden, was aus dem Grundbuche ersichtlich ist: folglich ist das Verfügungsrecht des Rechtsurhebers des Erwerbers einer Hypothek nur dann unantastbar, wenn der Rechtsurheber im Grundbuche als Inhaber der Hypothek eingetragen ist (vgl. Urtheil des Reichsgerichts in Gruchot's Beiträgen Bd. 28 S. 959). Tie Uebergänge des Eigenthums an einer Hypothek unterliegen, soweit sie sich vollzogen haben, ohne im Grundbuche kundgemacht zu sein, der Anfechtung nach den Regeln des außerhalb der Grundbuchgesetze gellenden bürgerlichen Rechts, also auch dem im § 101 d. Einl. z. A.L.R. ausgesprochenen allgenreinen Satze, daß Niemand dem Anderen mehrere Rechte übertragen kann, als er selbst besitzt. Da G. nicht als Inhaber der Post Nr. 2 im Grundbuche eingetragen war, so kann Sch. nicht den Schutz des § 38 Abs. 3 a. a. O. für seinen Erwerb der Hypothek in Anspruch nehmen; er ist vielmehr den gegen das Verfügungsrecht des G. gerichteten Angriffen ausgesetzt und muß, da diese berechtigt sind, dulden, daß der Inhalt des Grund- buchs dem materiellen Rechte entsprechend durch Löschung des Um- schreibungsvermerks so wieder hergestellt wird, wie er vor der un- wirksamen Abtretung und Umschreibung bestand.

Nr. 72. Jlfttitt eine Guittung, welche ««richtiger Weise über vaarzahtung tautet. <tt* Lewei-mittet für eine« mündlichen Erlaß der Schuld benutzt werden - A.L.R. I. 16 §§ 113, 114.

Quittung als Erlaßerklärung.

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Juni 1887 in Sachen des Christian R., Beklagten, wider U., Kläger. IV. 29/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zuri'lckgewiesen. Thatbestand: Eingeklagt wird der Rest einer Darlehnsforderung von 4200 Dt., welche dem Wilhelm R. an den Beklagten zustand, und welche der erstere an den jetzigen Kläger zedirt hat. Durch das Berufungs- Urtheil ist Beklagter verurtheilt, an den Kläger 1955 M. 26 Pf. nebst Zinsen zu zahlen, im Uebrigen die Berufung des Klägers gegen das ihn mit seiner ganzen Forderung abweisende Urtheil erster Instanz zurückgewiesen. Beklagter hat die Revision eingelegt. Ent scheidungsgründe: Die Angriffe des Revisionsklägers erscheinen nicht begründet. 1. Der Beklagte hat zum Beweise des Erlöschens der klägerischen Forderung ein von dem Zedenten des Klägers uuterzeichnetes Schrift- stück vom 22. August 1880 produzirt, in welchem derselbe erklärt, daß er von dem Beklagten nichts mehr zu fordern und daß er die ganze Forderung von 4200 M. baar und richtig erhalten habe. Dieses Schriftstück beweist die Zahlung der ganzen Forderung nicht, da der Beklagte zugestanden hat, daß die 4200 M. nur theil- meise durch baare Zahlung getilgt sind. Es leuchtet ein, daß der Fall des § 113 A.L.R. I. 16 nicht vorliegt, da die Voraussetzung desselben: daß aus der Quittung erhellt, daß die darin bescheinigte Auf- hebung der Verbindlichkeit nicht durch Zahlung erfolgt sei, nicht vorhanden ist. Dies schließt aber den anderweiten vom Beklagten geltend ge- machten Erlaß nicht aus, namentlich auch nicht den Nachweis, daß der Quittung eine Entsagung zu Grunde liegt. Diesen Nachweis hat der Richter erster Instanz durch die Aussage des Wilhelm R. (des Zedenten des Klägers) für geführt erachtet und daher den Kläger abgewiesen. Der Berufungsrichter hat hierüber anderweilen Beweis erhoben und ist unter eingehender Würdigung dieses Beweises zu dem Er- gebniß gelangt, daß die vom Vorderrichter erfolgte Feststellung des mündlichen Erlaffes der Restforderung von 4200 M. und die Fest-

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stellung, daß das in Rede stehende Schriftstück zur Dokumentirung des desfallstgen Willens des Wilhelm R. unterschrieben worden ist, durch diesen Gegenbeweis hinfällig geworden sei. Der dem Beklagten obliegende Nachweis des Erlasses sei demselben vollständig mißlungen. Die Rüge des Revisionsklägers, daß der Berufungsrichter hierbei in Verletzung der §§ 113, 114A.L.R. 1.16 und der Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast ihm (dem Beklagten) den Beweis eines mündlichen Erlasses der Restforderung auferlege, erscheint nicht begründet. Denn da feftsteht, daß die in der Quittung abgegebene Erklärung des Wilhelm R., die ganze Forderung baar erhalten zu haben, der Wahrheit nicht entspricht, so liegt schon nach allgemeinen Regeln und unabhängig von den als verletzt bezeichneten Gesetzes- bestimmungen dem Beklagten der Beweis derjenigen Hergänge ob, in welchen nach seiner Behauptung der Erlaß liegen soll. Diesen Nachweis erklärt aber der Berufungsrichter auf Grund der Würdigung der Beweisaufnahme als mißlungen und er erachtet denselben auch durch die produzirte Urkunde für nicht geführt, vielmehr für nickt erwiesen, daß dieselbe von Wilhelm R. unterschrieben sei, um den Willen des Erlasses zu dokumentiren. In den Gründen des Erkenntnisses des Ob.T. vom 6. September 1872 (Striethorst Bd. 85 S. 312) ist nur ausgeführt: daß, wenn (wie im vorliegenden Falle) in der Quittung baare Zahlung bekannt, jedoch erwiesen ist, daß mündlich der Erlaß der Schuld vereiirbart und auf Grund dessen als über enrpfangene Zahlung quittirt worden ist, die schriftliche Quittung die schriftliche Form des Erlasses ersetzt. Das Erforderniß dieses Nachweises stellt auch das Erkenntniß des- selben Gerichts vom 7. Oktober 1872 (Striethorst Bd. 86 S. 227) aus. An diesem Nachweise fehlt es aber im vorliegenden Fall auck hinsichtlich der Absicht, durch die Quittung einen Erlaß zu dokumen- tiren ; die Quittung hat hiernach für den Beweis des Erlasses auch als unterstützendes Indizium kein Gewicht. (Dernburg, preuß. Privatrecht Th. II. § 96 unter 3). Das Reichsgericht hat übrigens für einen Fall, in welchem (wie vorliegend) der Gläubiger über seine Befriedigung durch Baarzahlung Quittung geleistet, der Schuldner aber im Prozeß zugestanden hatte daß er dem Kläger nicht (wie die Quittung besagt) den vollen Be- trag, sondern nur 150 Thlr. baar gezahlt hatte, sogar ausgesprochen, daß dem Schuldner gegenüber — abgesehen von dieser Theilzahlung

Kann der Miteigenthümer eines Grundstücks der von einem andern Miteigenthümer beantragten Zwangsversteigerung desselben aus dem Grunde als zur Zeit unzulässig widersprechen, weil einem Dritten der lebenslängliche Nießbrauch an dem Grundstück zusteht? Auslegung der §§ 83, 84 A.L.R. I. 17.

Zwangsversteigerungsrecht des Miteigenthümers. 1005 — die Beweiskraft der Quittung erloschen sei und daß die §§ 113, 114 A.L.R. I. 16 ihm nicht zu statten kommen, weil sie nur dm Fall im Auge haben, daß aus der Quittung erhellt, daß die darin bescheinigte Aufhebung der Verbindlichkeit nicht durch Zahlung er- folgt ist. (Entscheidungen in Civilsachen Bd. 3 S. 287 oben.)

Nr. 73. Kann -er Miteigrnthümer eines Grundstücks -er von einem andern Mit- rigrnthümrr beantragten Zwangsversteigerung desselben aus dem Grunde als l«r Zeit unzulässig widersprechen, weil einem Dritten der lebenstäng- liche Nießbrauch an dem Grundstück zusteht? Auslegung der §§ 83, 84 A.L.N. I. l?. Mrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Januar 1888 in Sachen Wilhelm E., Klägers, wider Louis E., Beklagten. V. 271/87.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Ober- lanoesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Parteien, die Brüder Wilhelm und Louis E>, sind Miteigen- lhümer des Hausgrundstücks Faßlochsberg Nr. 11 in Magdeburg (Grundbuch Bd. 29 Bl. 1683), an welchem ihren beiden Schwestern Karoline und Dorothee E. der lebenslängliche Nießbrauch zustehl. Der Beklagte, Louis E., hat im November 1886 die Einleitung der Zwangsversteigerung des Grundstücks theilungshalber erwirkt. Kläger widerspricht der Versteigerung und hat geklagt mit dem Anträge: den Beklagten für nicht befugt zur beantragten Zwangsversteigerung, so lange das Nießbrauchsrecht der Schwestern bestehe, zu erklären. Die Klage ist in beiden Instanzen abgewiesen und Kläger in die Kosten verurtheilt. Kläger hat Revision eingelegt. Entscheid ungsgrün de: Die Revision hat zunächst Verletzung der §§ 83 u. 84 A.L.R. I- 17 gerügt. Diese Rüge ist nicht begründet. Mit Recht hat der Berufungsrichter die Bestimmung in dem zitirten § 83: daß bei Meinungsverschiedenheit der Interessenten über den Zeitpunkt der Theilung diese bis dahin verschoben werden müsse, wo sie „ohne schaden der Sache" erfolgen könne, dahin verstanden, daß die Theilung keinen Schaden für die Substanz der Sache herbeiftihren

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dürfe. Diese Bestimmung bezieht sich auf Fälle beabsichtigter Real- theilung der gemeinschaftlichen Sache und nicht, wie Kläger meint, auf Fälle eines für den Werth der Sache durch Erzielung eines zu geringen Verkaufserlöses zu befürchtenden Schadens. Es ergiebt sich dies abgesehen vom Wortlaut auch daraus, daß der gedachte Para- graph den Worten „ohne Schaden der Sache" hinzufügt: „und mit dem wenigsten Nachtheil für sämmtliche Interessenten", wodurch eine Berücksichtigung des für den Werth der Sache eintretenden Schadens, jedoch innerhalb der durch den Nachtheil für sämmtliche Inter- essenten gezogenen Grenzen, vorgeschrieben wird. Daß nun aber vorliegendenfalls ein Schaden letzterer Art mit der vom Beklagten beantragten jetzigen Versteigerung des gemeinschaftlichen Grundstücks nicht verbunden ist, hat der Berufungsrichter unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Unistände thatsächlich und darum unan- greifbar dahin festgestellt: daß trotz der Belastung des Grundstücks mit dem Nießbrauch der Schwestern der Parteien die Versteigerung einen dem wahren Werth des Grundstücks gleichkommenden Erlös erbringen werde. Wenn dem gegenüber vom Kläger geltend gemacht wird, es sei unter dem im § 83 erwähnten „Nachtheil" der Inter- essenten nicht allein der eigentliche Schaden sondern auch der ent- gehende Gewinn zu verstehen, so erübrigt sich eine Erörterung über die Richtigkeit dieser Ansicht durch die weitere thatsächliche Er- wägung des Berufungsrichters, daß sich bei der Ungewißheit der Dauer des Nießbrauchs gar nicht beurtheilen lasse, ob nach Beendigung desselben ein vortheilhafterer Verkauf des Grundstücks in Aussicht stehe. Den zitirten § 84 hält der Kläger deshalb für verletzt, weil die Vorschrift: daß in der Regel derjenige Zeitpunkt für die Theilung abzuwarten sei, wo sich Nutzen und Lasten der gemeinschaftlichen Sache am füglichsten gegen einander abwägen ließen, vom Berufungsrichter dahin aufgefaßt worden ist, daß aus gewichtigen Gründen, wie sie hier vorlägen, eine Ausnahme zu machen sei, während, nach An- sicht des Klägers die Worte „in der Regel" nur besagen sollten, daß gegentheilige gesetzliche Vorschriften oder vertrags- mäßige Abmachungen eine Abweichung von dem in § 84 be- zeichneten Zeitpnnkt gestatten würden. Diese Ansicht des Klägers läßt sich jedoch aus dem Sprachgebrauch des allgemeinen Landrechts nicht rechtfertigen; die Worte „in der Regel" sind im § 84 vielmehr dahin zu verstehen, daß möglichst ein Termin abzuwarten sei, in welchem sich am leichtesten der (periodische) Fruchtgenuß einerseits

Findet die Vorschrift des § 376 A.L.R. I. 21 (betr. die Beendigung des Miethsvertrages bei nicht freiwilliger Veränderung in der Person des Miethers) Anwendung, wenn ein Beamter auf seinen Wunsch versetzt wird?

Miethskündigun gsrecht des versetzten Beamten.

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und die (periodischen) Lasten der Sache andererseits zum vorläufigen Abschluß bringen lassen (vgl. Bornemann, System, Bd. 4 § 248 S. 18 Anm. 1). Daraus läßt sich also nicht ableiten, daß die Heilung eines mit einem wie hier lebenslänglichen Nießbrauch be- lasteten Grundstücks bis zum Wegfall des Nießbrauchs aufgeschoben werden müsse.

Nr. 74. Findet die Vorschrift -es § 376 A.L.K. I. 21 (betr. die Äeendigung -es Miethsvertrages bei nicht freiwilliger Veränderung in -er Person -es Meitzers) Anwendung, wenn rin Beamter auf seinen Wunsch versetzt wird? jllrtheil des Reichsgerichs (IV. Civilsenat) vom 11. Juni 1888 in Sachen des Amtsgerichtsraths K., Klägers, wider den preußischen Justizfiskus, Beklagten. IV. 86/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der vom 1. März 1886 ab von dem königlich preußischen Amtsgericht Belgard an das Amtsgericht Kolberg versetzte Kläger batte in Belgard durch schriftlichen Vertrag eine Wohnung auf die Zeit von Michaelis 1884 bis dahin 1885 unter der Abrede gemiethet, daß der Miethsvertrag, wenn nicht spätestens sechs Monate vor dem Ablaufe des Miethsjahres von dem Vermiether oder dem Miether gekündigt würde, jedesmal auf ein weiteres Jahr verlängert sein sollte. Er zahlte, da am 1. April 1885 eine Kündigung nicht er- folgt und für die Zeit vom 1. März 1886 bis zum 1. Oktober 1886 eine anderweite Vermiethung der Wohnung nicht zu erreichen war, den Miethzins bis zum 1. Oktober 1886 und verlangte auf Grund der im § 4 des Gesetzes vom 24. Februar 1877, betr. die Umzugs- kosten der Staatsbeamten enthaltenen Bestimmung, nach welcher den za Umzugskosten berechtigten Beamten der Miethszins zu vergüten ist, den dieselben für die Wohnung an ihrem bisherigen Aufenthalts- orte auf die Zeit von dem Verlassen der letzteren bis zu dem Zeit- punkte haben auswenden müssen, mit welchem die Auflösung des Miethverhältnisses möglich war, von dein preußischen Zustizfiskus Erstattung des Miethzinses für die Zeit vom 1. März 1886 bis zum l. Oktober 1886. Der preußische Zustizminister ordnete die Zahlung des Miethzinses für die Zeit bis zum 1. Zuli 1$86 an, verweigerte aber die Erstattung für die übrige Zeit, indem er sich auf die Be-

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stimmung im § 376 A.L.R. I. 21 berief, nach welcher der Miether, der durch eine nicht freiwillige Veränderung in seiner Person oder feinen Umständen außer Stand gesetzt wird, von der gemietheten Sache ferner Gebrauch zu machen, gegen Vergütung eines halbjährigen Miethzinses von dem Ablaufe des Vierteljahres an, in welchem die Aufkündigung erfolgt ist, von dem Vertrage abgehen kann. Der Kläger hat dieser Verweigerung gegenüber den Rechtsweg beschulten, indem er geltend macht, daß er lediglich auf seinen Wunsch versetzt worden sei. Der Beklagte hat feine Zahlungsweigerung aufrecht er- halten, weil die Versetzung des Klägers nicht lediglich von dessen freiem Willen abhängig gewesen und der Kläger daher nach § 376 a. a. £>. in der Lage gewesen sei, von dem Miethvertrage mit dem 1. Juli 1886 abzugehen. Das Landgericht hat zu Gunsten des Klägers, das Berufungsgericht zu Gunsten des Beklagten erkannt. Die vom Kläger eingelegte Revision erscheint unbegründet. Die Frage, ob dem Beamten, welcher auf seinen Wunsch ver- setzt wird, die Bestimmung im § 376 a. a. O. zur Seite steht, ist bereits mehrfach Gegenstand der Erörterung gewesen. Die Gesetz revisoren haben nach v. Rönne, Ergänzungen zu § 376 a. a. sich dahin ausgelassen, daß die Billigkeit für die Bejahung der Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschrift zu Gunsten des Miethers spreche. Bornemann (System Bd. 4 S. 323) hat die Frage der An- wendbarkeit ebenfalls bejaht. Er bemerkt, die Versetzung eines Be- amten hänge immer von der Vorgesetzten Behörde ab und könne daher, selbst wenn sie nachgesucht worden, als eine freie Handlung des Beamten nicht angesehen worden. Wollte man, — so fährt er fort, — das Gegentheil annehmen, so würde der § 376 nur bei Beamten, welche sich jede Versetzung gefallen lasten müssen, zur Anwendung kommen. Der Gesetzgeber habe aber, wie die Materialien ergeben, grade den Fall, wenn ein Beamter wegen seiner Versetzung einen anderen Wohnsitz zu nehmen gezwungen sei, vor Augen gehabt. — Der gleichen Ansicht ist Plathner (Geist des preuß. Rechts Bd. 1 S. 394). Er stellt den Grundsatz auf, daß der Beamte, wenn durch eine über seine Person getroffene Verfügung der Staat ihn hindere, von der gemietheten Wohnung Gebrauch zu machen, vor Ablauf der im Vertrage bestimmten Miethzeit die Wohnung kündigen könne, gleichviel ob die Verfügung des Staates mit Zustimmung des Be- amten getroffen sei oder nicht. — Dagegen nimmt Koch (Kommentar zu § 376 a. a. O. und Recht der Forderungen Bd. 3 S. 934) an,

Miethskündigungsrecht des versetzten Beamten.

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bei einer von dem Beamten, der außer dem Falle einer Disziplinar- strafe oder organischer Veränderungen in den Stellen ohne seinen Willen nicht versetzt werden könne, gewünschten Versetzung treffe die Voraussetzung der nicht freiwilligen Veränderung nicht zu. Auch Förster (Theorie und Praxis Bd. 2 § 136 III.) hält dafür, daß der Beamte, der seine Versetzung nachsuche, sich auf § 376 nicht berufen könne, da sein freier Wille die Veränderung herbeiführe. Dernburg dagegen (preuß. Recht Bd. 2 § 173 Anm. 15) ist der Meinung, daß die Versetzung eines Beamten stets eine unfreiwillige Veränderung sei, auch wenn sie mit seiner Zustimmung oder auf seinen Antrag erfolge. Denn sie geschehe nicht durch seinen Willen, sondern durch den der Behörde. Ob sie mit seinem Willen übereinstimme oder auf sein Ansuchen geschehe, könne nicht in Betracht kommen. Dieser Meinung hat sich Eccius, der in der vierten Auflage des Förster'schen Werkes der in letzterem angenommenen Auffassung nicht entgegen- getreten war, in der fünften Auflage (Bd. 2 S. 194) angeschlossen. Gleicher Meinung ist Fischer (preuß. Privatrecht S. 427). Bei Entscheidung der Streitfrage muß in Betracht gezogen werdm, daß ein Staatsbeamter mit seiner Anstellung die einem anderen Staatsbürger regelmäßig zustehende Befugniß freier Wahl seines Wohnsitzes so lange aufgiebt, als er sich im Beamtenverhält- nisse befindet. Er darf einen Wohnsitz nicht wählen, von dem aus er seine Amtspflichten zu erfüllen gehindert sein würde. Und wenn stch sein Amt und damit seine Amtspflichten ändern, so darf er einen Wohnsitz nicht behalten, der ihm die Erfüllung der ihm durch sein neues Amt bedingten Amtspflichten unmöglich macht. Das Amt aber wird dem Staatsbeamten vom Staate durch dessen verfassungsmäßig berufenen Organe verliehen. Und durch die Verleihung des Amtes bestimmt sich für den Beamten der Kreis der Amtspflichten und die durch die letzteren bedingte Wahl des Wohnsitzes. Wie die Amts- itellung des Staatsbeamten als Ausfluß des Willens der verfassungs- mäßig für die Anstellung des Beamten berufenen staatlichen Organe anzusehen ist, so muß auch eine Veränderung dieser Amtsstellung durch Berufung des Beamten in ein anderes Amt mit anderen Amts- pflichten auf den Willen jener Organe zurückgeführt werden. Dies stilt nicht bloß in dem Falle, in welchem der Beamte ohne oder gegen 'einen Willen eine Amtsstellung, die eine Veränderung des Wohn- lltzes nothwendig macht, angewiesen erhält, sondern auch dann, wenn die Berufung des Beamten in ein anderes Amt oder die Versetzung Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 64

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des Beamten aus einer Amtsstelle in die andere auf den vorher er- klärten Wunsch des Beamten geschehen ist und ohne vorgängige Aeußerung des Wunsches nicht erfolgt sein würde. Auch in einem solchen Falle ist die Veränderung der Amtsstellung des Beamten und die dadurch bedingte Nothwendigkeit der Veränderung des Wohnsitzes, mit welcher der Beamte außer Stand gesetzt wird, von der bisher durch ihn benutzten Wohnung ferner Gebrauch zu machen, nicht die Folge einer freiwilligen Veränderung seiner Person oder seiner Um stände im Sinne des § 376 a. a. O., sondern die Folge seiner Amtsstellung und des von dem zuständigen staatlichen Organe ge faßten Entschlusses, den Beamten an einem anderen Orte in einer anderen Amtsstellung thätig werden zu lassen. Und der Umstand, daß dieser Entschluß infolge einer von dem Beamten mittelst Aeuße- rung eines entsprechenden Wunsches ausgegangenen Anregung gefaßt worden ist, verleiht der mit der Amtsstellung des Beamten vor gegangenen Veränderung, welche den Beamten hindert, von seiner bisherigen Wohnung Gebrauch zu machen, nicht das Gepräge einer freiwilligen, d. h. einer auf dem freien Willen des Beamten beruhenden. Aber auch in den Fällen, in denen die zur Anstellung oder Versetzung der Beamten berufenen staatlichen Organe bei der Versetzung des Beamten, wie dies für die Richter im § 8 des G.V.G. vorgeschrieben ist, an die Zustimmung des Beamten selbst dergestalt gebunden sind, daß eine Versetzung wider den Willen des Bearnten — abgesehen von dem Falle einer Veränderung in der Organisation der Gerichte oder ihrer — Bezirke — nur kraft richterlicher Entscheidung aus den in den Gesetzen bestimmten Gründen und unter den in den Ge- setzen bestimmten Formen stattfinden kann, läßt sich eine Versetzung nicht als freiwillige Veränderung in der Person oder den Umständen des Beamten im Sinne des § 376 a. a. O. ansehen. Auch in diesen Fällen beruht die in Frage stehende Veränderung auf den: Willen der staatlichen Organe. Und in dem Verhältnisse zu dem Willen und der Verfügungsmacht dieser Organe tritt die zur Ver- setzung erforderliche Zustimmung des Beamten, mag dieselbe vorher in Form eines Wunsches oder nachher in Form der Genehmigung geäußert sein oder auch nur in Unterlassung eines Widerspruchs sich offenbaren, dergestalt zurück, daß die rechtschaffende Wirkung auch in diesen Fällen der machtvollen Willensthätigkeit der staatlichen Organe, nicht aber der Zustimmung des Beamten zuzuschreiben ist. Kann auch der Wille jener Organe nach dem Gesetz nur wirksam werden.

Können an einem unmittelbar an einen Kirchhof stoßenden, um denselben herumführenden Wege Privatrechte erworben werden? Unzulässigkeit der Uebertragung einer Grundgerechtigkeit von dem verpflichteten Grundstück auf ein benachbartes

Grundgerechtigkeit.

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wenn der Beamte ihn durch ein Gesuch hervorruft, oder ihm nach- träglich ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt, so wird dadurch die Veränderung in der Person und den Umstünden des Beamten doch nicht zu einer auf dem freien Willen des Beamten beruhenden. Sie ist nach dem Wesen der Beamtenstellung und der Natur des Beamtendienstes immer nur eine von den staatlich berufenen Organen im dienstlichen Interesse angeordnete Maßregel.

Nr. 75. Können an einem unmittelbar an einen Kirchhof stoßenden, um denselben herumführenden Wege Privatrechte erworben werden? Unzulässigkeit der tlebrrtragung einer Grundgerechtigkelt von dem verpflichteten Grundstück auf ein benachbartes. A.L.R. I. 22 §§ 12, 71. ! Unheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 23. Juni 1888 in Sachen der Kirchengemeinde zu Greffen, Beklagten, wider B., Kläger. V. 30/88.) Aus die Revision des Beklagten ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben, und das die Klage abweisende I. Urtheil wiederhergestellt. Thatbeftand: Die Beklagte ist Eigenthümerin der Kirche zu Greffen und des ne unrgebcnden Kirchhofes. Letzterer ist von Häusern umgeben und üeht durch vier Gassen mit den Straßen des Ortes in Verbindung. Bon den Realitäten des Klägers liegt eine Scheune und ein.von einer Mauer eingeschlossener Garten an dem Kirchhofe. In der Scheune befindet sich ein Einfahrsthor, welches der Kläger dazu be- nutzt, um von seiner Besitzung auf den Kirchhof und an den Häusern entlang zu fahren. Das Recht dazu will der Kläger durch Ersitzung erworben haben. Er hat Klage erhoben mit dem Anträge, zu er- kennen: 1. Prinzip, daß er berechtigt sei, von und zu seiner Scheune und feinem Garten zu gehen, zu schieben, zu fahren und Vieh zu treiben in der Art, daß er dazu den rings um die Kirche führenden, in der Nähe der die Kirche umgebenden Häuser befindlichen^ Grund und Boden in einer solchen Breite benutzt, wie sie für die bezeichnet en Zwecke geeignet ist, und zwar auf der Strecke a—b der Handzeichnung in einer Breite von 5 m, auf der Strecke e—d in einer Breite von 3,85 m, im Uebrigen in einer Breite von 12 Fuß und in den Bie- gungen von 15 Fuß, und daß Beklagte schuldig, solche Benutzung zu dulden; 2. event. daß er berechtigt sei, die beanspruchte Servitut au f 64*

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dem kürzesten Wege und in der schmälsten gerichtsseitig zu ermittelnden Breite auszuüben. Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und widerklagend beantragt, zu erkennen, daß der Kläger nicht be- rechtigt sei, das in seiner Scheune an der Kirchhosseite befindliche Thor zur Aus- und Einfahrt zu benutzen. Der erste Richter hat nach einer umfangreichen Beweisaufnahme die Klage abgewiesen und den Kläger nach dem Widerklageantrage verurtheilt. Auf die Berufung des Klägers ist das erste Urtheil dahin abgeändert, daß der Kläger be- rechtigt sei, von und zu seiner Scheune zu gehen, zu schieben und zu fahren in der Art, daß er dazu denjenigen Theil des Kirchhofs, welcher an die umliegenden Häuser stößt, in der zu landwirthschaftlichen Fahrten nöthigen Breite, von diesen Häusern ab gerechnet, benutzen darf; die weiter gehenden Anträge des Klägers und die Widerklage des Beklagten sind abgewiesen. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Ents ch ei dungs gründe: Die Revision mußte für begründet erachtet werden. 1. Die Beklagte hat zunächst eingewewendet, die Möglichkeit des Erwerbs der vom Kläger beanspruchten Gerechtigkeit durch 44 jährige Ersitzung sei dadurch ausgeschlossen, daß das dienende Grundstück ein Begräbnißplatz sei, welcher seit seiner Schließung im Jahre 1822 — nach der Kabinetsordre vom 8. Januar 1830 — nicht vor Ablauf von 40 Jahren, also nicht vor dem Jahre 1862 habe veräußert, mithin auch nicht mit einer Grundgerechtigkeit belastet werden dürfen. Das Berufungsgericht vermeidet eine Erörterung der Frage, welcher Einfluß der bezeichneten Kabinetsordre auf die Entscheidung des Rechts- streits beizumessen sei, indem es deren Voraussetzung nicht als vor- handen ansieht. Dasselbe gelangt nämlich auf Grund der Partei- erklärungen und der Ergebnisse der Beweisaufnahme zur der Fest- stellung, daß der in Anspruch genommene Wegezug thatsächlich nie- mals als Begräbnißplatz gedient hat. Hiermit ist das angeblich der Ersitzung entgegenstehende Hinder- niß in unanfechtbarer Weise beseitigt. In dem Urtheile des Reichs- gerichts vom 18. Februar 1888 (V 329/87) heißt es zwar: „übrigens ist es unerheblich, ob auch unter den Fußwegen sich Gräber befinden, denn die Verkehrsbeschränkung des Kirchhofes erstreckt sich nicht bloß auf diejenigen Flächen, welche zur Anlegung von Gräbern bestimmt sind, sondern auf alle Theile des Kirchhofes, auch auf diejenigen, welche als Zugänge zu den Grabstätten dienen;" es ist jedoch zu berück-

Grundgerechtigkeit.

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sichtigen, einmal, daß in jenem Streitfälle thatsächlich festgestellt war, der Platz, auf welchem die beanspruchten Fußwege liegen, habe in seiner gesammten Ausdehnung, einschließlich dieser Fußwege, als Begräbnißplatz gedient, dann, daß die lokalen Verhältnisse in dem jetzt zur Entscheidung stehenden Rechtsstreite durchaus andere sind, als in dem früher entschiedenen, indem es sich damals um Wege handelte, ivelche über den Kirchhof führten und deshalb einen Theil desselben bildeten, während jetzt ein Weg in Frage steht, welcher um den Kirch- hof führt und deshalb, wenn er auch unmittelbar an den Begräbniß- platz stößt, doch nicht nothwendig als ein Theil desselben erscheinen muß, und welcher auch schon während der Zeit, als der Begräbniß- platz noch als solcher thatsächlich benutzt wurde, den Anwohnern als Weg diente. Ein Widerspruch besteht demnach zwischen beiden Ur- theilen nicht. 2. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts steht die vom Kläger erbaute Scheune fast ganz auf der Parzelle Nr. 304, mit einem Theilchen aber auf der Parzelle Nr. 302. Auf letzterer stand vordem das sogenannte Sch.'sche Haus, auf der erfteren befanden sich Däuser und ein Holzschuppen. Für das Sch.'s che Haus ist der Erwerb der Wegegerechtigkeit in dem vom Kläger behaupteten Um- sange, mit Ausnahme des Rechts zum Viehtreiben, durch Ausübung von Besitzhandlungen während eines Zeitraumes von mindestens 'V Jahren, und zwar von Handlungen, welche in der Meinung der Ausübung eines wirklichen Rechts vorgenommen sind, für nachgewiesen erachtet. Es wird in der nach Abbruch des Sch.'schen Hauses neu- rrrichteten Scheune keine ganz neue Anlage im Sinne des § 71 ALR 1. 22 gesehen, und das Bedenken, welches daraus entsteht, daß die Scheune nur zum kleineren Theile auf dem Platze des Sch.'schen Hauses, zum größeren Theile aber auf der bisher nicht servitutbe- rechtigten Parzelle Nr. 304 erbaut ist, mit der Erwägung beseitigt, nicht der tunäus als solcher, sondern das auf demselben befindliche Haus komme als das herrschende Grundstück in Betracht, deshalb sei altf die an Stelle des abgebrochenen Hauses errichtete Scheune die Wegeberechtigung übergegangen. Daß der Kläger in der Scheune ein Fahrthor zum Ein- und Ausfahren nach dem dienenden Grund- stücke angelegt habe, könne nicht unzulässig erscheinen, weil dadurch (wie thatsächlich näher ausgeführt wird) nicht nur keine Erschwerung, sondern eine Erleichterung in der Belastung des dienenden Grund- stücks eingetreten sei.

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Das Berufungsgericht verkennt hiernach nicht, daß die Parzelle Nr. 304, für welche jetzt die Wegegerechtigkeit in Anspruch genommen wird, zum bei weitem größten Theile nicht servitutberechtigt war, daß vielmehr in dieser Parzelle nur ein kleiner Theil der Parzelle Nr. 302 enthalten ist, welche mit dem Sch.'schen Hause bis zu dessen Abbruch besetzt war und welcher für die Bedürfnisse dieses Hauses das Wegerecht zuerkannt wird; daß also eine Uebertragung der Ser- vitut von der berechtigten Parzelle Nr. 302 auf die nicht berechtigte Parzelle Nr. 304 vorliegen würde, falls nunmehr die letztere als servitutberechtigt anerkannt wird. Er glaubt aber dieses Bedenken damit beseitigen zu können, daß es nicht den limän8 als solchen, sondern das auf demselben erbaute Haus (praoZium urbanum) als das herrschende Grundstück ansieht und deshalb die in Folge des Ab- bruches des Sch.'schen Hauses und der Errichtung der neuen Scheune auf der Parzelle Nr. 304 und einem kleinen Theile der Parzelle 9fr. 302 eingetretene Verschiebung der Gerechtigkeit von dem bisher berechtigten Grundstücke auf ein anderes unberechtigtes für unerheblich hält, wenn nur die neue Scheune gegenüber dem früher Sch.'schen Hause keine ganz neue Anlage im Sinne des § 71 ALR. I. 22 dar- stellt. Dieser Ausführung, welche in ihren Konsequenzen zu einer Mobilisirung der Grundgerechtigkeit bezüglich des berechtigten Grund- stücks führt, muß die Beistimmung versagt werden. Dieselbe wider- spricht dem Begriffe der Grundgerechtigkeit, welcher im § 12 ALR. I. 22 dahin gegeben ist: „Kommt dergleichen Befugniß ein ein Grundstücke gegen ein anderes zu, so wird solches eine Grund- gerechtigkeit genannt?' Hiernach ist das zu einer Grundgerechtigkeit berechtigte Subjekt stets ein bestimmtes Grundstück, ein fundus. Wenn auch der Umfang der Grundgerechtigkeit nach den Bedürfnissen des aus dem berechtigten Grundstücke errichteten Gebäudes bemessen werden kann, so wird dadurch doch nicht das Gebäude das berechtigte Sub- jekt. Die Frage, ob die neu erbaute Scheune gegenüber dem früher Sch.'schen Hause eine neue Anlage darstellt, würde nur dann in Be- tracht zu ziehen sein, wenn die neue Scheune an der Stelle des Sch.'schen Hauses oder doch auf demjenigen Grundstücke, auf welchem das Sch.'sche Haus sich befand, errichtet wäre. Es ergiebt sich dies aus der Bezug- nahme auf § 8 im § 71 ALR. 1. 22. Wo aber, wie hier, die neue Scheune auf einem anderen, als dem bisher berechtigten Grundstücke errichtet ist, kann die Verneinung jener Frage die Zulässigkeit der Uebertragung der Grundgerechtigkeit von einem berechtigten auf ein

In wiefern gilt nach preußischem Recht die Regel: servitus in faciendo consistere nequit?

Begriff der Servitut.

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unberechtigtes Grundstück nicht begründen. Ob etwa die bisherige Grundgerechtigkeit als fortdauernd anzuerkennen wäre, wenn die neue Scheune lediglich auf dem in der Parzelle Nr. 304 enthaltenen kleinen Lheile der Parzelle Nr. 302 errichtet wäre, oder wenn das Einfahr- thor, welches die Verbindung der neuen Scheune mit dem dienenden Grundstück herstellt, auf diesem Theile der Parzelle Nr. 302 sich be- fände, darf unerörtert bleiben. Nach der Sachlage, wie sie hier ge- geben ist, befindet sich die neue Scheune, für welche und von welcher aus die Grundgerechtigkeit ausgeübt werden soll, zum bei weitem größten Theile auf der nicht berechtigten Parzelle Nr. 304, und da- selbst ist auch das Thor, welches die Ausübung der Gerechtigkeit er- inöglicht, belegen. Wollte man unter diesen Umständen die Parzelle )ir. 304 für berechtigt anerkennen, so würde darin eine unzulässige Uebertragung einer Grundgerechtigkeit auf ein nicht berechtigtes Grund- stück liegen.

Nr. 76. Zn wiefern gilt nach preußischem Recht die Regel: servitns in faciendo consistere nequit? A.L.R. I. 22 §§ 35, 56, 230, 232. «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Zuni 1888 in Sachen K. u. Gen., Kläger, wider B., Beklagten. V. 88/88.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der erste Richter hat den Beklagten klagegemäß verurtheilt, die Löschung der im Grundbuche bei den Besitzungen der Kläger (den von diesen bei dem Verkaufe der Herrschaft Schubin an den Be- klagten und die Firma Selig S. im Zahre 1869 zurückbehaltenen Theilen der Herrschaft) eingetragenen Verpflichtung, der katholischen Kirche und Probstei zu Schubin das denselben benöthigte Bauholz aus demjenigen Theile der Waldungen, welche von Alters her zur Herrschaft Schubin gehört haben, unentgeltlich zu verabfolgen, zu bewirken. Abändernd hat der Berufungsrichter die Klage ab- gewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Klageanspruch ist gegründet auf die dem Beklagten aus dem Kaufverträge vom Zahre 1869 unstreitig obliegende Verpflichtung, die den Klägern verbliebenen Theile der Herrschaft von den auf der Herrschaft Schubin haftenden, noch nicht abgelösten Servituten einschließlich der an den evangelischen Pfarrer zu Schubin jährlich zu gewährenden 15 Klafter Holz und des für die Schule zu Grünau zu liefernden Bauholzes zu befreien. Der Berufungsrichter hat die Klage abgewiesen, weil er die in dem Klageanträge bezeichnete Last nicht für eine Servitut, sondern für eine Patronatslast erachtet, welche, wie der Thatbestand des ersten Urtheils sagt, die Käufer in jenem Kaufverträge nicht übernommen (d. h. nach der dem Thatbestande bei dem Vortrage beider Parteien in der Revisionsinstanz gegebenen Auslegung: durch § 10 des Ver- trages von der Uebernahme ausgeschlossen) haben. Diese Entscheidung beruht in mehrfacher Beziehung auf der Verletzung von Rechtsnormen. 1. Der erste Richter stellt fest, daß die streitige Eintragung im Grundbuche, welche ursprünglich auch Rechte auf Brenn-, Nutz- und Schirrholz umfaßte, bezüglich dieser aber gelöscht worden ist, nach der bei der Eintragung im Zahre 1845 von allen Betheiligten zu erkennen gegebenen Absicht diejenigen Rechte zum Gegenstände hat, welche durch die vorausgegangenen Erkenntnisse des Landgerichts zu Bromberg vom 4. September 1828 und des Oberlandesgerichts da- selbst vom 12. Mai 1848 und die bestätigenden Erkenntnisse der höheren Anstanzen gegen den Besitzer der Herrschaft Schubin fest- gestellt worden waren. Ohne diese Feststellung einer eigenen Prüfung zu unterziehen, nimmt der Berufungsrichter an, daß die Eintragung eine Servitut nicht zum Gegenstände habe, weil die eingetragene Verpflichtung dahin gehe, der Kirche unb Probstei das Bauholz zu „verabfolgen", das „Verabfolgen" aber dem Wesen der Servitut widerspreche, durch deren Begriff eine positive Thätigkeit des Besitzers des dienenden Grundstücks, abgesehen von dem nicht vorliegenden Falle des § 35 A.L.R. I. 22 (Instandhaltung des dienenden Grund- stücks, so daß die Servitut ausgeübt werden kann, wenn die Servitut gegen Entgelt bestellt ist), ausgeschlossen sei. Diese Ansicht in solcher Allgemeinheit ist rechtsirrthümlich. Das A.L.R. lehnt die thätige Mithülfe des Eigentümers des dienenden Grundstücks bei Ausübung der Servitut nicht so bestimmt ab, wie das römische Recht, das nur die eine Ausnahme bei der 8orvitu8

Begriff der Servitut.

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oneris ferendi kennt. Der § 30 I. 22 sagt nur, die Pflicht des Eigenthümers zu solcher ihätigen Hülfe werde nicht vermuthet, und von dieser Regel kennt das Landrecht mehr Ausnahmen, als die vom Berufungsrichter angeführte (a. a. O. §§ 56, 230, 232, vgl. auch Eccius, preuß. Privatrecht 5. Aufl. Bd. 3, S. 380 Note 94, Dernburg § 293 S. 747). Eine eigentliche Ausnahme von jener .Hegel ist es aber nicht einmal, wenn das Rechtsverhältniß so geordnet ist, daß dem Eigenthümer diejenige Thätigkeit zugewiesen ist, welche in seinem Interesse den Schutz seines Eigenthums gegen mißbräuch- liche oder unwirthschaftliche Ausübung der Servitut bezweckt. Eine solche Thätigkeit des Eigenthümers ist, ebenso sehr wie seine Pflicht, uigleich sein die Ausübung der Servitut einschränkendes Recht. Es gehört dahin die Anweisung der Beholzungs- und Streu-Reviere lA.L.R. 1. 22 §§ 237, 238, 242, Verordnung vom 5. März 1843 § 4i und ebenso das Anweisen der einzelnen Stämme, wenn auf deren Entnahme die Servitut geht; nicht minder aber kann dahin das zur Aufrechthaltung einer geordneten Forstwirthschaft dienende füllen. Zurichten, Aufsetzen, selbst das Abfahren des Servitutholzes aus der Forst gerechnet werden. Zweifel im Einzelsalle sind nach dein Gesichtspunkte zu entscheiden, ob das Handeln des Belasteten als eine Mitwirkung in diesem Sinne, oder als ein Hauptgegenstand des Rechtes anzusehen ist. Zeitschrift für Landeskultur-Gesetzgebung Bd. 3 S. 141, 243 bis 263, Bd. 14 S. 117, 131, 327, 333, Entsch. des Ob.T. Bd. 42 S. 189 (S. 196 im Wesentlichen negative Handlungen), Striethorst, Archiv Bd. 57 S. 192 (gemeines Recht). Der bei Bezeichnung des streitigen Rechtes gebrauchte Ausdruck ..verabfolgen" berechtigte daher den Berufungsrichter nicht, ohne Er- mittelung und Beurtheilung der darunter verstandenen Art der thätigkeit des Belasteten, dem Rechte den Karakter der Servitut abzusprechen, zumal sonstige Merkmale einer Servitut, insbesondere, daß das Recht zur Deckung eines Bedürfniffes der herrschenden Stellen aus Erzeugnissen des dienenden Grundstückes bestimmt ist und daß es gerade auf den diese Erzeugnisie hervorbringenden Guts- theilen haftet, aus dem Eintragungsvermerke hervorgehen. Eine tatsächliche Feststellung, wie der Revisionsbeklagte meint, und zwar des Inhalts, daß das streitige Recht ein mit der Natur der Servitut unvereinbares Handeln des Verpflichteten zum Gegenstände habe, liegt in der Entscheidung des Berufungsrichters nicht vor; dieser

Sind die Gesetze des ersten ehelichen Wohnsitzes nicht bloß für das Güterrecht der Ehegatten im Allgemeinen, sondern auch für dessen Folgen, insbesondere für die Abfindung des überlebenden Ehegatten aus der Masse maßgebend? Gehört die Vorschrift, daß die Errungenschaft den Erben eines verstorbenen Ehegatten zufällt, dem ehelichen Güterrecht, oder dem Erbrecht an?

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Einzelne Rechtsfälle.

Auslegung steht die allgemeine Fassung des Satzes des Berufungs- urtheils, daß eine Thätigkeit des Besitzers des dienenden Grundstücks (ohne Unterscheidung der Art der Thätigkeit) von dem Begriffe der Servitut ausgeschlossen sei, direkt entgegen. Wäre aber auch das Vorliegen einer Servitut im Sinne der „Grundgerechtigkeiten" des A.L.R. 1. 22 zu verneinen, so hätte der Berusungsrichter sich der weiteren Prüfung nicht entziehen dürfen, ob nach der Absicht der Kontrahenten des Kaufvertrages von 1869 das Wort „Servitut" gleichbedeutend mit der Grundgerechtigkeit im landrechtlichen Sinne, oder vielmehr in einem weiteren, auch ver- wandten Rechte umfassenden Sinne („servitutes in faciendo“, vgl. Heineccius elem. jur. Germ. II. 5 §§ 131, 132, I. H. Böhmer, Ms eecl. xrot. II. 19 § 61, Bayrisches Landrecht 1756 II. 7 § 2 Nr. 6, Dunker, Reallasten § 16, Strohn bei Striethorst, Archiv Bd. 12 S. 347) gebraucht worden ist. Die Nothwendigkeit dieser Prüfung wurde nahegelegt, theils dadurch, das unter Zugrunde- legung der gesetzlichen Bedeutung der von den Kontrahenten beliebte Gegensatz der Servituten und der Patronaislasten kein erschöpfender ist, theils dadurch, daß der Vertrag unter den Servituten eine feste Holzabgabe von 15 Klaftern, die im Zweifel nicht als landrechtliche Grundgerechtigkeit anzusehen sein wird, ausdriicklich nennt. (Die weiteren Ausführungen bieten kein rechtliches Interesse.)

Nr. 77. Äind die Gesetze des ersten ehelichen Wohnsitzes nicht bloß für -ns Güter- recht -er Ehegatten im Allgemeinen, sondern auch für -essen Folgen, ins- besondere für die Abfindung des überlebenden Ehegatten aus der Masse maßgebend? Gehört die Vorschrift, daß die Errnngrnfchast den Erben eines verstorbenen Ehegatten zufallt, dem ehelichen Güterrrcht, oder dem Erbrecht an? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 19. Dezember 1879 in Sachen der Wittwe K., geb. von £>. u. Gen., Kläger, wider die Wittwe von O., Be- klagte. VI. 257/87. Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Ent scheidungs gründe: Der Rentier von O. hatte nach der Verheirathung mit der Be- klagten sein Domizil zuerst in Schlierbach, im Geltungsgebiete der

Eheliches Güter- und Erbrecht.

IMS

Lolmser Landesordnung, demnächst aber in Frankfurt a. M., wo er ohne Kinder und ohne Testament starb. Nach der Solmser Landesordnung besteht unter Eheleuten Er- mngenschaftsgemeinschaft mit der Bestimmung, daß im Falle kinder- loser Ehe beim Tode des längstlebenden Ehegatten von der (bis dahin in dessen Besitz bleibenden) Errungenschaft die eine Hälfte auf des Mannes, die andere auf der Frau nächstverwandte Erben erblich fallen soll. Dagegen besteht nach der Frankfurter Reformation Errungen- ichaftsgemeinfchaft der Eheleute mit der abweichenden Bestimmung bezüglich der Sukzession und Erbschaft in die Errungenschaft, daß dieselbe bei kinderloser Ehe dem letztlebenden Ehegatten eigenthümlich Ulfäüt und bleibt. Von den klagenden Verwandten des verstorbenen Ehemannes von O. wird auf Grund der gedachten Bestimmung der Solmser Vandesordnung die Anerkennung und Sicherung ihrer vermeintlichen Antheilsrechte an der ehelichen Errungenschaft und deren Inventur vorbehältlich des lebenslänglichen Beisitzes der Beklagten beansprucht, von der letzteren dieser Anspruch bestritten, weil ihr nach der Frank- ierter Reformation das Alleineigenthum derselben zustehe. Der Berufungsrichter hält den Klaganfpruch für unbegründet, indem er ausführt: Die Entscheidung hänge davon ab, ob die bezeichnte Bestimmung der Frankfurter Reformation der Wittwe ein Erbrecht oder einen Bestandtheil des ehelichen Güterrechts bilde. In dem ersten Talle sei die Beklagte Eigenthümerin der ganzen Errungenschaft ge- ivorden, da sich das Erbrecht nach dem letzten Domizil des Erblassers bestimme; im zweiten Falle könne sie kein Recht daraus herleiten, weil die Güterverhältnisse ihrer Ehe nicht nach Frankfurter Recht, sondern nach der am ersten ehelichen Domizil geltenden Solmser z?andesordnung geregelt seien. Die in der Frankfurter Reformation dem überlebenden Ehe- gatten am Nachlasse des erstverstorbenen, insbesondere an seinem Theile der Errungenschaft, eingeräumten Rechte seien nun aber als Erbrecht zu betrachten. Anlangend die erwähnte Bestimmung der Solmser Landes- ordnung, so sei danach nicht etwa das Ende der Errungenschafts- gemeinschast auf den Zeitpunkt des Ablebens des überlebenden Ehe- gatten verlegt, da die Erben des Erstverstorbenen die Errichtung eines Inventars verlangen können, also die Theilung auf die Zeit des

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Einzelne Rechtsfälle.

Todes desselben zu beziehen, und der Anspruch seiner Erben auf die Hälfte des derzeitigen, nicht auf die Hälfte des beim Ableben des anderen Ehegatten noch übrig gebliebenen Vermögens gerichtet sei. Jedenfalls sei der Anspruch der Verwandten des verstorbenen Ehegatten, in eoneroto der Klägerinnen, ein erbrechtlicher, daher ab- hängig davon, daß er auch nach dem Rechte des letzten Domizils des Erblassers begründet erscheine. Da dieses Recht den Errungenschaftsantheil des verstorbenen Ehemannes der Wittwe überweise, so können die Klägerinnen keinen Anspruch darauf erheben. Auch sei der Einwand unbegründet, daß die Rechte aus der Reformation nur bezüglich einer Errungenschaft im Sinne desselben Gesetzes geltend gemacht werden könnten. Viel- mehr werde dadurch, daß nach dem hier maßgebenden Güterrechte (der Solmser Landesordnung) eine Errungenschaftsgemeinschaft be- standen habe, auch im Sinne der Reformation die Voraussetzung für die Anwendung der bezüglichen Vorschriften der letzter» her- gestellt. Die Revision ist nicht begründet. Den Grundsätzen des internationalen Privatrechts, wie dieselben von der herrschenden Ansicht aufgefaßt werden, entspricht es, wenn der Berufungsrichter davon allsgehl, daß über vas eheliche Güter- recht das Gesetz des ersten Ehedomizils (vgl. Bar, internationales Privat- und Strafrecht § 99 S. 849, Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 6 S. 394), über das Erbrecht dagegen das letzte Domizil des Erblassers entscheidet (vgl. Bar a. a. O. § 107 S. 378). Nur der erstere Satz hat urehrfach Widerspruch gefunden. Jndeß kann von einer bezüglichen Erörterung hier abgesehen werden, weil, wenn nicht die Solmser Landesordnung, sondern die Frankfurter Reformation auch für das Güterrecht der Eheleute von O. maß- gebend wäre, die Entscheidung des Berufungsrichters zweifellos ge- rechtfertigt sein würde. Sie ist dies aber nicht minder vom Stand- punkte der Auffassung, daß jenes Güterrecht ausschließlich nach der gedachten Landesordnung als dem Rechte des ersten Ehedomizils zu beurtheilen ist. Von der Annahme der Richtigkeit dieser Auffassung wird im Folgenden ausgegangen. Vor Allem ist nun hierbei zu beachten, daß als ein Bestand- theil des ehelichen Güterrechts auch diejenigen Bestimmungen an- zusehen sind, welche , zwar äußerlich als erbrechtliche sich darstellen

Eheliches Güter- und Erbrecht.

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oder als solche sich bezeichnen, deren Wesen jedoch darin besteht, daß sie auf der Fortwirkung einer während der Ehe bestandenen Gütergemeinschaft beruhen und eine unmittelbare Folge derselben bilden. Namentlich gehören zu dem ehelichen Güterrechte die Vorschriften über Auflösung dieser Gemeinschaft und über die Abfindung der dabei Betheiligten aus der gemeinschaftlichen Masse, also auch die, welche entweder die Abfindung eines Ehegatten aus jener Maffe ungenau als „Erbrecht" bezeichnen oder ihm ein wirk- liches Erbrecht oder ein sonstiges Recht an dem Nachlaß des andern Ehegatten als Surrogat einer gewöhnlichen Abfindung oder als Er- gänzung einer solchen gewähren. Das Gesetz des ersten Ehedomizils ist daher auch in dieser Beziehung und das des letzten Domizils des Erblasiers nur bezüglich des gewöhnlichen (von dem ehelichen Güter- rechte unabhängigen) Erbrechts anzuwenden. (Vgl. von Savigny, System des römischen Rechts, Bd. 8 S. 336; Bar, internationales Privat- und Strafrecht, a. a. O. $ 99; Stobbe, Deutsches Privatrecht, Bd. 1 § 34 (VI); Roth und Meibom, Kurhessisches Privatrecht, § 102 (S. 366); Roth, Bayrisches Eivilrecht (2. Ausl.), Bd. 1 § 86 (S. 523); Roth, Deutsches Privatrecht, Th. 2 § 148 (S. 477). Es fragt sich, ob die betreffenden Bestimmungen der hier in Betracht kommenden Rechte danach güterrechtlicher oder erbrechtlicher Natur sind. Der Berufungsrichter prüft diese Frage zunächst bezüglich der fraglichen Bestimmung der Frankfurter Reformation. Stadt dessen wäre dieselbe in erster Linie hinsichtlich der von den Klägerinnen an- gezogenen Solmser Landesordnung aufzuwerfen gewesen, da von dem nach dem Vorstehenden eingenommenen Standpunkte die letztere bei lediglich g üt er rechtlichem Inhalt derselben hier allein zur An- wendung zu bringen, also eine Berücksichtigung der Frankfurter Reformation von vornherein ausgeschlossen wäre. Die gedachte Bestimmung dieser Landesordnung enthält die beiden Sätze, daß 1. die Errungenschaft in eine Hälfte des Mannes und eine Hälfte der Frau zu zerlegen ist, welche bis zum Tode des längst- lebenden Ehegatten durch den Besitz desselben vereinigt bleiben, daß aber 2. nach dessen Tode eine jede derselben den nächstverwandten Erben des betreffenden Ehegatten erblich zufallen soll.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der erste dieser beiden Sätze stellt die Antheile der Ehegatten an der Errungenschaft in der Weise fest, daß der längstlebende eine Hälfte nebst dem lebenslänglichen Beisitz der ganzen Errungenschaft als Abfindung erhält, und die andere Hälfte als Abfindung des erst- verstorbenen Ehegatten, mithin als dessen besonderes Vermögen er- fcheint. Er ist daher lediglich güterrechtlicher Natur, kommt mithin als Recht des ersten Ehedomizils auch im vorliegenden Falle zur An- wendung. Es fragt sich danach nur, ob auch der zweite Satz als ein Bestandtheil des ehelichen Güterrechts, oder als eine Norm des gewöhnlichen Erbrechts anzusehen ist, durch welche die nächsten Ver- wandten des erstverftorbenen Ehegatten zur Sukzession in dessen güterrechtliche Hälfte der Errungenschaft als Erben desselben be rufen werden. Nur in dem letztern Sinne läßt sich die Erwägung des Be rufungsrichters verstehen, daß durch die fragliche Bestimnlung der Solmser Landesordnung das Ende der Errungenschaftsgemeinschasr nicht etwa auf den Zeitpunkt des Ablebens des überlebenden Ehe- gatten, sondern, wie der Gegensatz ergiebt, auf den des Ablebens des erstverstorbenen festgesetzt sei, die Theilung der Errungenschaft daher unter Zugrundelegung dieses Zeitpunkts erfolge, die „Erben" des erstverstorbenen Znventarerrichtung fordern können und der An- spruch seiner Verwandten, insbesondere der der Klägerinnen als ein „erbrechtlicher" sich darstelle. Der Berufungsrichter faßt hiernach den angeordneten „erblichen" Anfall an die nächstverwandten „Erben" der Eheleute dem Wortlaut gemäß offenbar in dem Sinne eines gewöhnlichen, von der frühern Errungenschaftsgemeinschaft unabhängigen Erbrechts arkf und verletzt dadurch weder allgemeine Rechtsgrundsätze noch ein sonstiges revisibles Gesetz, da die Solmser Landesordnung in Ermangelung der Vor- aussetzungen des § 1 der Kaiser!. Verordnung vom 28. September 1879 als ein solches nicht erscheint. Die Frage, welchen Personen die dem Ehemanne von O. ge- bührende Errungenschaftshälfte nach Erbrecht zufalle, war nun aber, da es auch an vertragsmäßigen Bestimmungen in dieser Be- ziehung fehlt, dem Obigen zufolge jedenfalls nicht nach dem letztge- dachten Gesetz, sondern nach dem in Frankfurt a. Ai. als dem letzten Domizil des Erblassers geltenden Recht zu entscheiden. Wenn in Bezug hierauf nicht partikularrechtliche Vorschriften der letztem zur Anwendung kämen, so würde zu erwägen gewesen

Eheliches Güter- und Erbrecht. 1023 sein, ob nicht der Anspruch der Klägerinnen nach gemeinem Rechte begründet sei. Allein der Berufungsrichter hält den § 9 des von Erbschaften bezüglich der ehelichen Errungenschaft handelnden Titels 5 Theil V der Frankfurter Reformation für anwendbar, wonach bei kinderloser Ehe die ganze Errungenschaft dem letzilebenden Ehegatten zu- fallen und bleiben soll, indem er sie bezüglich des Errungenschafts- antheils des verstorbenen Ehegatten ebenfalls als eine erbrechtliche ansieht und, obgleich sie eine früher bestandene Errungenschasts- gemeinschaft der Eheleute voraussetzt, diese Voraussetzung auch bei Ehen mit einer nach auswärtigem Recht zu beurtheilenden derartigen «Gemeinschaft für gegeben erachtet. Der Auffassung des Berufungsrichters zufolge ist auch nach der Frankfurter Reformation die Errungenschaft nach Hälften Vermögen der einzelnen Ehegatten. Offenbar nimmt er daher an, daß auch nach § 9 a. a. O. ebenso wie nach der Solmser Landesordnung dem überlebenden Ehegatten seine Hälfte nach Güterrecht als Ab- findung aus der bisherigen Gemeinschaft bleibt und daß nur die als Abfindung des verstorbenen sich darstellende zweite Hälfte ihm nach Erbrecht ebenfalls zufällt, während die letztere nach der entsprechenden erbrechtlichen Bestimmung der Solmser Landesordnung an die Ver- wandten derselben fallen würde. Allgemeine Rechtsgrundsätze sind auch hierdurch nicht verletzt, die Auslegung der Frankfurter Reformation aber ist von dem Revisions- richter nicht nachzuprüfen. Das Nämliche gilt bezüglich der Annahme, daß die fragliche Bestimmung sich auch auf Ehen mit auswärtiger Errungenschafts- gemeinschaft bezieht. Der Berufungsrichter führt zunächst aus, daß das nach Titel 4 Theil V der Frankfurter Reformation bezüglich des nicht errungenschaftlichen Vermögens zur Anwendung kommende Erbrecht der Eheleute sich nicht auf Ehen nach Frankfurter Recht beschränke, daß es vielmehr den Umständen nach eines besonderen gesetzlichen Ausdrucks für eine solche Beschränkung bedurft hätte. Zn gleicher Weise beurtheilt er die ftaglichen Bestimmungen über das errungenschaftliche Erbrecht, ohne daß dem Obigen zufolge ein Angriff der Revision in dieser Beziehung als begründet angesehen werden kann.

Kann der Ehemann nach den Vorschriften des A.L.R. (II. 1 §§ 247, 233) den Anspruch seiner Frau aus der Enteignung eines von ihr eingebrachten Grundstücks selbständig, ohne Zuziehung seiner Frau, geltend machen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 78. Kann -er Ehemann nach den Vorschriften des A.L.K (II. l. §§ 247, 233) den Anspruch seiner Fra« aus der Enteignung eines von ihr eingebrachtr« Grundstücks selbständig, ohne Zuziehung seiner Frau, geltend machen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. Januar 1888 in Sachen der Stadtgemeinde Berlin, Beklagten, wider E., Kläger. V. 269/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch das Berufungsurtheil ist unter Abänderung des abwei- senden Urtheils erster Instanz die Beklagte verurtheilt worden, dem Kläger und seiner Ehefrau für die enteigneten Grund stücke Königsmauer Nr. 42 und 44 außer den im Enteignungs- beschluß vom 26. Juni 1885 festgesetzten Sununen von 11674,50 M und 16199,20 M. noch die Summen von 11 525,50 M. für das erstere Grundstück und von 5310,77 M. für das letztere Grund- stück nebst 5 % Zinsen seit dem 15. Oktober 1885, dem Tage der Enteignung, zu zahlen. Mit der Mehrforderung ist Kläger abgewiesen. In der in eigenem Namen angeftellten Klage hatte Klüger den Anspruch auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung als Eigen thümer beider enteigneter Grundstücke erhoben, während das eine dieser Grundstücke: Nr. 44 in Wahrheit seiner Ehefrau gehört hatte. Dem hieraus entnommenen Einwande der Beklagten hatte Kläger zu- nächst dadurch zu begegnen gesucht, daß er die geforderte Mehr- entschädigung, soweit sie das Grundstück Nr 44 betraf, als Aequi- valent für den ihm durch die Enteignung entzogenen Nießbrauch in Anspruch nahm. In zweiter Instanz aber hatte Klüger erklärt, daß er die Klage kraft seines maritalischen Verwaltungsrechts von vorn- herein auch als (gesetzlicher) Vertreter seiner mit ihm nach Märkischem Güterrecht lebenden Ehefrau angestellt habe, und außerdem geltend gemacht, daß seine Ehefrau durch Ertheilung einer Vollmacht der Klage genehmigend beigetreten sei. Gegen diese Begründung, als unzulässige Klageänderung pro- testirend und den nachträglichen Beitritt der Ehefrau als unstatthaft erachtend, hatte Beklagte dem Anspruch der letzteren den Einwand der Präklusion entgegengesetzt, weil derselbe nicht innerhalb der im § 30 des Enteignungsgesetzes gegebenen sechsmonatlichen Frist gel- tend gemacht worden sei.

Verfügungsrecht des Ehemannes.

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Der Berufungsrichler entschied, daß eine Klageänderung nicht vorliege, und verwarf den Einwand der Präklusion, indem er den Kläger als präsumtiv Bevollmächtigten seiner Ehefrau zur Geltend- machung der Eigenthumsentschädigung auch bezüglich des der letzteren gehörigen Grundstücks für befugt, und den „ursprünglichen formellen Mangel" durch den „gegenwärtigen Beitritt" der Ehefrau für be- seitigt erachtet. Demgemäß hat der Berufungsrichter, wie oben angegeben, die Beklagte zur Zahlung des festgesetzten Mehrwerths der enteigneten Grundstücke an beide Eheleute verurtheilt. Diese Entscheidung ist nur von Seiten der Beklagten und nur insoweit angefochten worden, als sie die Mehrentschädigung für das der Ehefrau gehörig gewesene Grundstück Nr. 44 im Betrage von 5310,77 M. nebst Zinsen betrifft. Entscheidungsgründe: Die von der Revision erhobenen Angriffe, welche sich richten: 1. gegen die prozessualische Zulässigkeit des Eintritts der Ehefrau als Partei in den in zweiter Instanz schwebenden Rechtsstreit, 2. gegen die materielle Wirksamkeit dieses Eintritts in Ansehung der bereits vorher eingetretenen Präklusion, 3. gegen die Anwendung des § 119 A.L.R. I. 13 (vermuthete Vollmacht), scheitern an folgenden Erwägungen: Ob Kläger die seiner Ehefrau zukommende Enteignungsent- schädigung in eigenem Namen ohne Zuziehung der Ehefrau und ohne Bevollmächtigung von Seiten derselben einzuklagen befugt war, ent- scheidet sich nach den Grundsätzen des ehelichen Güterrechts, unter dessen Herrschaft die Ehe des Klägers steht. Nach der unwider- sprochenen Angabe des Klägers lebt derselbe mit seiner Frau nach Märkischem Ehegüterrecht. Dieses weicht in den hier in Frage kom- menden Punkten von dem Allgemeinen Landrecht resp. der Allge- meinen Gerichtsordnung nicht wesentlich ab (vgl. Korn, Güterrecht und Erbrecht der Eheleute nach dem Brandenburgischen Privatrecht Kap. VIII, XI, XIV). Nach diesen Grundsätzen kommt es darauf an, ob das enteignete Grundstück zu dem eingebrachten oder dem vorbehaltenen Vermögen der Frau gehört. Ersteres ist anzunehmen, so lange nicht das Gegentheil erhellt (A.L.R. II. 1 §§ 208, 210; Korn a. a. O. S. 58). Beklagte hätte daher das Gegentheil nicht Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Zahrg. 65

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Einzelne Rechtsfälle.

bloß behaupten, sondern auch durch Angabe und Nachweis des Rechts- geschäfts, durch welches das fragliche Grundstück die Eigenschaft des vorbehaltenen Vermögens erlangt habe, darthun müssen. Daß das fragliche Grundstiick diese Eigenschaft gehabt, ist nicht festgestellt, ein prozessualischer Verstoß des Berufungsrichters in dieser Beziehung ist nicht gerügt und auch nicht ersichtlich. Gehörte aber, wie hiernach anzunehmen, das enteignete Grundstück Nr. 44 zu dem eingebrachten Vermögen der Ehefrau des Klägers, so war der letztere kraft seines Verwaltungsrechts befugt, die Forderung seiner Ehefrau ohne deren Zuziehung gellend zu machen (A.L.R. II. 1 §§ 247, 233, I. 2 § 7 A.G.O. I. 1 §§ 19, 23; vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. III. § 30 Note 21; Korn a. a. O. S. 68). Das Recht der Prozeßführung über Vermögensrechte der Frau ist ein materielles Recht des Ehemannes, und von der die Prozeßfähigkeit der Ehe- frauen anerkennenden Bestimmung des § 51 Abs. 2 C.P.O. unbe- rührt geblieben. War aber Kläger berechtigt, die Entschädigung für das seiner Ehefrau enteignete Grundstück in eigenem Namen geltend zu machen, so erweist sich die irrthümliche Angabe in der Klage, daß beide Grundstücke dem Ehemanne gehörten, nur als ein Mangel in der Klagebegründung (Aktivlegitimation), welcher durch die Erklärungen des Klägers in zweiter Instanz beseitigt werden sollte. Ob hierin eine Aenderung des Klagegrundes zu finden, kann dahin gestellt bleiben, da in dieser Beziehung die Entscheidung des Berufungs- gerichts maßgebend bleibt (C.P.O. § 242). Um einen Wechsel in den Prozeßparieien handelt es sich hierbei nicht, da der Kläger auch in Ansehung der für das Grundstück seiner Ehefrau geforderten Entschädigung Prozeßpariei geblieben ist. Nach alledem bedurfte es, um die Aktivlegitimation des Klägers in Ansehung dieses Entschädigungsanspruchs herzustellen, weder der Annahme einer vermutheten Vollmacht noch einer Genehmigung der Prozeßführung des Klägers durch die Ehefrau in irgend einer Form, und es kommt daher auch ein nachträglicher Eintritt der Ehefrau als Prozeßpartei gar nicht in Betracht. War aber der Kläger zur Geltendmachung des fraglichen Anspruchs kraft seines maritalischen Verwaltungsrechts befugt, und ist dieser Anspruch, — was als Kon- sequenz aus der Entscheidung des Berufungsrichters, daß eine Klage- änderung nicht vorliege, sich ergiebt, — als schon mit der Klage er- hoben anzusehen, so fällt damit auch der Einwand der Präklusion, welcher auf der sonach nicht zutreffenden Voraussetzung beruht, daß

Berechtigt jede Verschlechterung des Vermögens des Mannes der Art, daß er seine Verbindlichkeit zur Unterhaltung der Frau nicht mehr erfüllen kann, die Frau zur Rückforderung des Eingebrachten? oder steht ihr dies Recht nur zu, wenn die Gläubiger sich an den maritalischen Nießbrauch halten?

Rückforderung des Eingebrachten.

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der Anspruch auf Erhöhung der für das Grundstück der Ehefrau des Klägers festgesetzten Enteignungsentschädigung erst in zweiter Instanz nach Ablauf der im § 30 des Enteignungsgesetzes für Beschreitung des Rechtsweges gegebenen sechsmonatigen Frist erhoben worden sei.

Nr. 79. berechtigt jede Verschlechterung des Vermögens des Mannes der Art, -aß er feine Verbindlichkeit zur Unterhaltung der Fron nicht mehr er- füllen kann, die ^rau zur Rückforderung des Eingebrachten? oder steht ihr dies Recht nur zu, wenn dir Gläubiger sich an den maritalifchen Nießbrauch hatten? A.L.R. II. 1 § 258. «Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. April 1888 in Sachen der Frau M., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 379/87). Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Das Landgericht zu Glatz hat die Beklagte verurtheilt, zwei in ihrern Gewahrsam befindliche, zu ihrem eingebrachten Vermögen ge- hörende Urkunden dem Klageantrag entsprechend an ihren Ehemann herauszugeben, und die Verurtheilung zur Herausgabe von weiteren sechs Urkunden, die bis auf eine, welche auf den Namen des Ehe- mannes lautet, gleichfalls zum Eingebrachten der Beklagten gehören, von einem ihren Gewahrsam betreffenden Eide der Beklagten ab- hängig gemacht. Die Berufung der Beklagten, welche die Abweisung des Klägers bezweckte, ist vom Oberlandesgericht zu Breslau zurück- gewiesen. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Der klägerische Anspruch aus Herausgabe der Urkunden ist, wie beide Vorderrichter zutreffend ausführen, soweit die Urkunden einge- brachtes Vermögen betreffen, nach §§ 205, 231 A.L.R. II. 1, und soweit die eine dem Kläger gehörig ist, nach § 1 A.L.R. I. 15 an sich begründet, und es kommt somit weiter auf die Prüfung der Anreden der Beklagten an. Dieselbe hatte zunächst eingewendet, der Kläger habe bald nach Eingehung der Ehe die Urkunden über ihr Vermögen nach der auf Verlangen ihm gewährten Einsichtnahme lhr in ihrer Einstimmung zur weiteren Verwahrung übergeben. 65'

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Einzelne Rechtsfälle.

Diesen Einwand hat der Berufungsrichter, wie die Revision richtig hervorhebt, einer besonderen Prüfung ausdrücklich nicht unterzogen. Allein derselbe ist, da die Beklagte schon vor Anstellung der Klage vergeblich zur Rückgabe aufgefordert ist und im Prozeß ihre Ver- pflichtung zur Rückgabe bestritten hat, nach § 54 A.L.R. I. 14. („Der Niederleger kann die bloß in Verwahrung gegebene Sache von dem Uebernehmer zu allen Zeiten zurückfordern") unerheblich. Ein zweiter Einwand der Beklagten ist aus den §§ 256—258 A.L.R. II. 1 entnommen. Die Beklagte behauptet nämlich, daß der klagende Ehemann die ihm obliegende Verbindlichkeit, ihr den nach Verhältniß ihres Standes nothwendigen Unterhalt zu gewähren, nicht mehr zu erfüllen vermögend fei, und sie daher ihr Eingebrachtes zurück- fordern könne. Beide Vorderrichter gehen bei der Auslegung dieser Vorschriften von der richtigen Auffassung aus, daß auch die Einkünfte des eingebrachten Vermögens für die Beantwortung der Frage, ob der Ehemann die vorgenannte Verbindlichkeit zu erfüllen außer Stande sei, in Betracht gezogen werden müssen (Reichsgerichts-Entscheidungen Bd. I. S. 136 und Gruchot Bd. 30 S. 968). Der erste Richter vermißt aber den der Beklagten obliegenden Beweis, daß der Ehemann bei Eingehung der Ehe zur Gewährung des nach Verhältniß des Standes seiner Ehefrau nothwendigen Unter- halts vermögend, beziehentlich, daß damals das Einkommen beider Ehegatten für beider Unterhalt ausreichend gewesen und dies zur Zeit „nicht mehr" der Fall sei; er verwirft daher den Einwand. Der Berufungsrichter begründet dagegen die seinerseits gleichfalls aus- gesprochene Verwerfung des Einwandes mit der Ausführung, daß der § 258 a. a. £)., wie der Zusammenhang mit den §§ 256 und 257 ergebe, der Frau nur für den Fall das Rückforderungsrecht zu- gestehe, wenn der Mann seiner Unterhaltungspflicht deshalb nicht mehr genügen könne, weil sich seine Gläubiger an den maritalen Nießbrauch halten und ihm so die Einkünfte des Eingebrachten ver- kümmern; daß dieser Fall aber hier nicht vorliege; daß übrigens die Beklagte eine Behauptung, der Kläger gewähre ihr den Unterhalt nicht, thatsächlich gar nicht aufgestellt, vielmehr zugegeben habe, sie bestreite ihren Unterhalt aus den Zinsen ihrer eingebrachten Hypotheken- forderungen, insoweit ihr letztere noch zuständen. Diese Begründung des Berufungsrichters ist verfehlt. Der Wortlaut des § 258: Wenn aber der Mann diese Verbindlichkeit (§ 256) nicht mehr

Rückforderung des Eingebrachten.

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zu erfüllen vermögend ist, so kann die Frau ihr Eingebrachtes zurückfordern und allenfalls auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes antragen. macht das Rückforderungsrecht der Frau nur von dem Umstande abhängig, daß der Mann nicht mehr vermögend ist, an Frau und Kind den standesgemäßen Unterhalt zu gewähren, schweigt aber über die Ursache, durch welche der Eintritt dieses Unvermögens hervor- gerufen ist. Nach dem Wortlaut ist daher jede Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Mannes von der Art, daß ihm die Erfüllung der genannten Unterhaltspflicht unmöglich gemacht wird, als Ursache ausreichend. Auch die Entstehungsgeschichte der §§ 255 bis 258, wie sie von Bornemann, preuß. Civilrecht 2. Ausgabe Bd V. S. 97 und von dem Gesetzrevisor Pensum XV. S. 173 ff. mitgetheilt wird, läßt keinen Zweifel darüber, daß man der Frau außer dem Recht auf Sicherheitsbestellung, wenn sich Umstände er- eignen, welche die wahrscheinliche Besorgniß eines bevorstehenden Ver- lustes des Eingebrachten begründen (§ 255), in dem besonderen Falle, „wenn die creditores die Revenüen der illatorum so verkümmern oder der Mann sonst dergestalt aä inopiam vergirt," daß er der Frau nicht mehr den mit Rücksicht auf den Stand zu be- stimmenden Unterhalt gewähren kann, in Uebereinstimmung mit dem römischen Recht auch das Recht auf Rückforderung des Eingebrachten geben wollte. Das römische Recht nämlich, auf welches die Redak- toren des Landrechts ausdrücklich verweisen und von welchem sie nur in sofern abweichen, daß nicht jede Gefährdung des Eingebrachten, sondern das Unvermögen zur Gewährung des Unterhalts entscheidend sein sollte, läßt darüber keinen Zweifel, daß es nur auf die Ver- schlechterung der Vermögensverhältnisse, auf die inopia viri ankommt. So bestimmt die lex 24 pr. Dig. Soluto matrimonio 24, 3: Si constante matrimonio propter inopiam mariti mulier agere volet, unde exactionem dotis initium accipere ponamus ? Et constat, exinde dotis exactionem competere, ex quo evidentissime appa- ruerit, mariti facultates ad dotis exactionem non sufficere. Ist hiernach aus dem Wortlaut und aus der Entstehungsge- schichte die Bedeutung des § 258 klar, so kann aus der Stellung desselben nicht, wie der Berufungsrichter meint, ein anderer Sinn entnommen werden. Der vorhergehende § 257 bezieht sich vielmehr auf den § 256, aus welchem er eine Folgerung ableitet. Der § 258

Bezieht sich § 645 A.L.R. II. 1 nur auf den Fall der gesetzlichen Erbfolge?

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Einzelne Rechtsfülle.

bezieht sich dagegen nicht auf den § 257, sondern auf den § 256, wie dies auch der Hinweis im Wortlaut des § 258 deutlich ergiebt. Die Beklagte hat nun unter Beweis gestellt, wie die Vermögens- Verhältnisse des Klägers seit Abschluß ihrer Ehe so zurückgegangen sind, daß derselbe außer den Einkünften ihres Eingebrachten andere Einnahmen nicht mehr habe, daß ferner der Kläger für sich jährlich etwa 1200 M. nöthig habe, der gemeinschaftliche Unterhalt beider Ehegatten etwa 1800 M. erfordere und die Zinsen ihres Eingebrachten etwa 865 M. betrügen, während der Kläger Gegenbeweis für seine abweichenden Behauptungen angetreten hat. Die Erörterung aller dieser Fragen ist für die Entscheidung, ob der § 258 der Beklagten zur Seite steht, nicht zu umgehen. Denn darum, weil die Beklagte eingeräumt hat, aus den Zinsen ihrer eingebrachten Hypotheken - forderungen, in so weit ihr letztere noch zustehen, ihren Unterhalt zu bestreiten, wird die Erörterung nicht entbehrlich. So lange nämlich der ehemännliche Nießbrauch, dessen Geltendmachung die Klage bezweckt, dem Kläger nicht entzogen ist, hat der Kläger An- spruch auf diese Zinsen, ist aber, wie die Beklagte unter Beweis stellt, nicht im Stande, seinen und der Beklagten Unterhalt beim Mangel aller anderen Einnahmequellen aus denselben zu bestreiten. Das Urtheil des Berufungsrichters unterliegt daher wegen Ver- letzung der §§ 256 und 258 A.L.R. II. 1 der Aushebung unter Zurückverweisung in die Instanz.

Nr. 80. Lrztrht sich § 645 A.L.U. 11.1 nur ans den Hall der gesetzlichen Erbfolge? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. Juni 1888 in Sachen D>, Beklagten, wider Frau von Z., Klägerin, IV. 75/88). Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Gegen den Pflichttheilsanspruch der Klägerin sind zwei Einwen- dungen vom Beklagten erhoben, nämlich: 1. daß ihm als überlebendem gütergemeinschastlichen Ehemann ge- mäß § 645 A.L.R. II. 1 der Nießbrauch an jenem Pflichttheil zustehe, 2. die Aufrechnung einer Gegenforderung von 6000 M. Den Einwand zu 1 hat das Berufungsgericht verworfen, weil

Ist eine Klage auf Ehescheidung zurückzuweisen, wenn die Klägerin nach Anstellung derselben entmündigt wird?

Ehescheidungsprozeß.

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der § 645 a. a. O. nur in dem hier nicht gegebenen Falle der gesetzlichen Erbfolge Platz greife. Diese Entscheidung ist zu billigen. Die Auslegung, welche der Richter dem § 645 a. a. O. giebt, findet ihre Stütze nicht nur in der Stellung dieser Vorschrift inmitten des Abschnitts über die Erbfolge der Eheleute nach gemeinen Rechten (§§ 500 ff. a. a. O.), sondern auch in dem Recht des Pflichttheilsberechtigten auf unbelastete Verabfolgung des Pflichttheils (II. 1 § 633, II. 2 § 398 das.). Sie steht denn auch mit der Rechtsprechung des früheren preuß. Obertribunals (vgl. Entscheidungen Bd. 8 S. 313, Bd. 23 S. 451, Bd. 78 S. 225), wie mit der Doktrin (vgl. Dernburg Bd. III. S. 606, Förster-Eccius Bd. III. S. 97) in Einklang. Daß aber der Beklagte testamentarischer Erbe seiner verstorbenen Ehefrau ist, steht außer Streit. Insoweit ist da- her die Revision nicht begründet. — (Zn Betreff des zweiten Ein- wandes ist aus nicht interessirenden prozessualen Gründen auf Auf- hebung des Berufungsurtheils erkannt.)

Nr. 81. ZK eine Klage auf Ehescheidung zurückzuweisen, wenn die Klägerin nach Anstellung derselben entmündigt wird? A.L.R. II. 1 § 827. Mrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 12. Januar 1888 in Sachen v. S., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 255/87.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- gewiesen. Entscheidungsgrü nde: Das Berufungsgericht hat, in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem Landgericht, die Klage ohne sachliche Prüfung abgewiesen, weil dieselbe den gegenwärtigen Willen der Klägerin, daß ihre Ehe ge- trennt werde, von der Klageerhebung bis zum Urtheil fortdauernd voraussetze, an diesem Erforderniß es jedoch fehle, indem ein solcher Wille bei der Klägerin selbst infolge ihrer bald nach der Klagean- stellung eingetretenen Entmündigung wegen Geisteskrankheit in Weg- fall gekommen, und ihre Vertretung in einem naturgemäß höchst per- sönlichen Willen nicht zulässig sei. Diese Entscheidung erscheint rechtlich nicht haltbar. Wie sich aus derselben ergiebt, ist die Klage bisher nur von

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Einzelne Rechtsfälle.

ihrer prozessualen Seite, und zwar in der Richtung gewürdigt, ob die Prozeßvoraussetzungen der Prozeßfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung der Klägerin gegeben sind. Es ist dies eine Frage, welche zu den jederzeit von Amtswegen zu berücksichtigenden Punkten gehört (C.P.O. §§ 54, 130, 247), überdies aber auch von Seiten des Beklagten zum Gegenstand der Einrede gemacht worden ist. Nun kann allerdings mit dem Vorderrichter bereits für genü- gend festgeftellt gellen, daß Klägerin im Laufe der ersten Instanz wegen Geisteskrankheit entmündigt ist. Denn, mährend die Klage jedenfalls Ende 1884 oder Anfang 1885 erhoben und das land- gerichtliche Urtheil am 19. März 1887 erlassen ist, erhellt aus amt- lichen Zeugnissen, daß das zuständige Amtsgericht durch Beschluß vom l4. Februar 1885 die Entmündigung der Klägerin wegen Geistes- krankheit ausgesprochen hat, und ist es ebendanach auch nicht zu be- zweifeln, daß die nach § 603 Abs. 2 C.P.O. zur Wirksamkeit der Entmündigung erforderliche Mittheilung des vorgedachten Beschlusses an die Vormundschaftsbehörde bewirkt, sowie daß durch diese eine Vormundschaft oder Pflegschaft über die Entmündigte eingeleitet ist. Vermöge dieser Rechtsakte ist aber der Klägerin gesetzlich die Ver- tragsfähigkeit entzogen, und infolge dessen zugleich ihre Prozeßfähig- keit aufgehoben (vgl. C.P.O. §§ 51, 613 Abs. 2; A.L.R. I. 4 §§ 23 bis 26, I. 5 § 10). Dagegen muß die weitere Annahme des Vorderrichters, daß eine gesetzliche Vertretung der prozeßunfähigen Klägerin rechtlich aus- geschlossen sei, beanstandet werden. — Das Gericht geht von dem Grundsätze aus, daß die Ehescheidungsklage den gegenwärtigen Willen der Klägerin selbst, ihre Ehe gelöst zu sehen, zur Voraussetzung habe. Dieser Grundsatz ist an sich unbedenklich. Die Ehe ist ein wesentlich auf sittlichem Grunde beruhendes Verhältniß; und daraus ergiebt sich, daß die Entscheidung darüber, ob dies Verhältniß bestehen bleiben oder aufgelöst werden soll, rechtswirksam nur durch den Willen der Ehegatten selbst hervorgerufen werden und eine Vertretung derselben in diesem Willen nicht Platz greifen kann. Ebenso folgt aus pro- zessualen Regeln, daß ein solcher Auflösungswille eines Ehegatten zeitlich gerade im Verhältniß zur Scheidungsklage desselben ein gegen- wärtiger, d. h. bei Anhängigmachung dieser Klage gegeben sein muß. Auf diesem Standpunkte steht auch das von dem Berufungsgerichte zitirte Urtheil des Reichsgerichts, abgedruckt in den Entsch. Bd. 6 S. 157. Hingegen erscheint die Forderung des Berufungsgerichts,

Ehescheidungsprozeß.

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daß der rechtswirksame Scheidungswille des klagenden Ehegatten selbst anch noch bis zum Erlaß des Urtheils fortdauere, nicht zutreffend. Aus dem vorgedachten Urtheil des Reichsgerichts läßt sich dieselbe keineswegs herleiten: denn in dem damaligen Falle lag die Sache so, daß die Scheidungsklage für eine geisteskranke Ehefrau von deren Vormunde angestellt wurde, nachdem die Ehefrau ihren Scheidungs- nüUen allerdings bei noch vorhandener Handlungsfähigkeit, aber bereits mehrere Jahre vor dem Scheidungsprozeß und ohne Zusam- menhang mit demselben erklärt hatte. Auch in dem Wesen der Ehe findet die Auffassung des Vorderrichters keine Stütze. Vorausgesetzt, daß ein Ehegatte den Willen auf Trennung seiner Ehe in handlungs- fähigem Zustande durch Anhüngigmachung der Scheidungsklage ein- mal bekundet hat, bietet die sittliche Natur der Ehe kein Hinderniß, die weitere Betreibung des Scheidungsverfahrens, falls der klagende Ehegatte die Prozeßfühigkeit verliert, den gesetzlichen Vertretern, also dein Vormunde desselben, welchem der Staat an sich die volle Für- sorge für Person und Vermögen, wie die erforderliche Vertretung des Mündels anvertraut (vgl. preuß. Vorm.O. §§ 27, 81, 83), zu verstatten, sobald er die Fortsetzung der Scheidung im Interesse des Mündels für nothwendig oder nützlich erachtet. Zn ähnlichem Sinne haben sich das vormalige preuß. Obertribunal (in den Entsch. Bd. 73 c. 250 und in Striethorst Arch. Bd. 68 S. 211), und in neuerer Zeit Peters (Ehescheidung S. 5,90) ausgesprochen; und auch Dernburg tritt dem nicht unbedingt entgegen (Vormundschaftsrecht 3. Aust. T. 294, 398; preuß. Privatr. Bd. III. S. 65). Zn dem in den Entsch. Bd. 9 S. 214 veröffentlichten Urtheil des Reichsgerichts, welchem allerdings der Fall einer Klage auf Ungültigkeit der Ehe zu Grunde lag, ist der beachtenswerthe Gesichtspunkt geltend gemacht, daß schließlich doch ein Mittel gefunden werden müsse, wo das In- teresse eines willensunfähigen Mündels es erheische, die Ungültigkeit der Ehe desselben rechtlich zu erwirken (S. 223). Es darf auch darauf hingewiesen werden, daß das A.L.R. für den Fall, daß ein Ehegatte erst nach fruchtlosem Sühneversuch stirbt, den Erben des- selben zum Behuf der Vermögensauseinandersetzung noch die Ver- folgung der Scheidungsklage gestattet (II. 1 § 827). In prozeffualer Beziehung ist übrigens zu bemerken, daß nach § 82 (§ 223) C.P.O. die einmal ertheilte Prozeßvollmacht durch eine Veränderung in der Prozeßfähigkeit oder gesetzlichen Vertretung des Machtgebers nicht auf- gehoben wird.

Ist der Pflichttheilsberechtigte Miterbe? oder hat er nur einen Anspruch auf eine Geldleistung aus dem Nachlaß?

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Einzelne Rechtsfälle.

Wird von dem vorstehend entwickelten Rechtsstandpunkt aus das jetzige Sachverhältniß, wie es bisher feststeht, beurtheilt, so eröffnet sich die Möglichkeit, dem von der noch handlungsfähigen Klägerin selbst durch Ausstellung der Prozeßvollmacht, Erwirkung des Sühne- versuchs und Erhebung der Klage rechtswirksam eingeleiteten Schei- dungsprozeffe auch rechtswirksamen Fortgang durch Eintritt des vor- handenen oder zu bestellenden gesetzlichen Vertreters der Klägerin zu verschaffen. Den prozessualen Weg dafür giebt der § 54 C.P.O. an die Hand. Andererseits aber erweist sich dann der vom Berufungs- gericht bei Seite gelassene Einwand des Beklagten, daß die Klägerin bereits am 2. Dezember 1884 geisteskrank gewesen sei, als erheblich: denn falls dieser Einwand sich bewahrheitet, ist Klägerin zur Zeit aller jener prozeßeinleilenden Akte schon handlungsunfähig gewesen, sodaß es an einem rechtswirksamen gegenwärtigen Scheidungswillen derselben und damit an der Vorbedingung für die Heilung des Ver- fahrens fehlen würde, zumal auch die bisherige gewillkürte Prozeß- vertretung der Klägerin dann der rechtlichen Wirksamkeit entbehren würde (vgl. C.P.O. § 513 Nr. 5).

Nr. 82. Ist -er Plflichttheilsdrrechtigte Mitrrbc? oder hat er nur einen Anspruch auf eine Geldleistung ans dem Nachlaß? A.L.R. II. 2 §§ 432 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. April 1888 in Sachen der Wittwe K. u. Gen., Beklagter, wider den Schlosser K. u. Gen., Kläger. IV. 371/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Holzbraker Christian und Henriette K.'scheu Eheleute zu Danzig waren in beiderseits zweiter Ehe verheirathet. Sie haben in ihrem wechselseitigen Testamente erklärt, daß der Ehemann aus seiner- früheren Ehe drei Kinder, die jetzigen Kläger, die Ehefrau aus ihrer früheren Ehe zwei Kinder am Leben habe, und daß aus ihrer Ehe drei Kinder, die jetzigen Beklagten zu 2—4, hervorgegangen seien: sodann haben sie Folgendes verordnet: „Wir setzen einander gegenseitig resp. unsere obengenannten Kinder nach den Vorschriften der gesetzlichen Erbfolge zu unseren Erben ein, bestimmen aber, daß der Ueberlebende von uns beiden

Pflichttheilsanspruch.

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so lange er nicht zu einer weiteren Ehe schreitet, in dem unbe- schränkten Besitz, der Verwaltung und dem Genuß des gesammten Nachlasses des zuerst Verstorbenen verbleibt, ohne verpflichtet zu sein, den Kindern Rechnung zu legen, und daß diese, sofern eine Wiederverheirathung des Ueberlebenden nicht erfolgt, erst mit dem Tode des Letztlebenden von uns beiden Theilung zu fordern be- rechtigt sein sollen. Der Ueberlebende von uns beiden soll über- haupt berechtigt sein, über den gemeinschaftlichen Nachlaß so zu verfügen, als ob wir beide am Leben wären, insbesondere soll er befugt sein, Nachlaßgegenstände, auch Immobilien zu einem ihm angemessen erscheinenden Preise zu verkaufen, Gelder auch aus ge- richtlichen Verwahrungen in Empfang zu nehmen, darüber zu guittiren, in Löschungen zu willigen, Kaufgelder zu kreditiren, Auf- lassungen zu verlautbnren und entgegenzunehmen, Prozesse zu führen, Entscheidungen in Empfang zu nehmen, sich überall einen Sub- stituten zu bestellen und überhaupt alle diejenigen Handlungen vor- zunehmen, welche eine Behörde von dem Vertreter einer Partei oder eines Interessenten zu fordern berechtigt ist." Die Kläger, welche die in dem Testamente der mitverklagten Wittwe beigelegten Rechte nicht anerkennen, verlangen den gesetzlichen Psiichttheil aus dem Nachlasse ihres Vaters. Die Beklagten haben diesen Pflichttheilsanspruch der Kläger an sich anerkannt. Die Par- teien streiten aber über die Art der Ermittelung und Verabfolgung desselben. Nachdem in dem eingeleiteten Nachlaßregulirungs-Verfahren zu- nächst die Kläger unter dem Widerspruche der Beklagten beantragt hatten, die beiden Nachlaßgrundstücke am Spendhaus Nr. 1 und Karpfenseigen Nr. 14 im Wege der Zwangsversteigerung zu ver- kaufen, stellten schließlich die Beklagten diesen Antrag. Nunmehr widersprachen die Kläger, einmal wegen des von den Beklagten vor- her erhobenen Widerspruchs, sodann aus dem Grunde, weil sie als Pflichttheilsberechtigte nicht Miterben im Sinne des Gesetzes, sondern Nachlaßgläubiger seien. Sie berechneten ihren Anspruch unter Zu- grundelegung einer von einem gerichtlichen Sachverständigen aufge- nommenen Taxe der genannten beiden Grundstücke und eines darnach ermittelten Werths derselben von 23210 M. und 5860 M. auf je 1293 M. 91 Pf. und beantragten in ihrem in der Berufungsinstanz gestellten abgeänderten Anträge, die beklagte Wittwe zu verurtheilen, an jeden der drei Kläger

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Einzelne Rechtsfälle.

aus dem Nachlaß des Holzbrakers Christian K. je 1293 M. 91 Pf. nebst 5% Zinsen seit dem Tage der Klagezuftellung zu zahlen. Die Beklagten erklärten die angegebenen Grundstückswerthe als zu hoch und bestritten eine Verpflichtung ihrerseits, die Grundstücke zu diesen Werthen zu übernehmen und die Antheile der Kläger baar zu zahlen. Sie verlangten, daß die Kläger diese Grundstücke und desgleichen eine Landparzelle, welche die Kläger mit einem Werthe von 110 M. 50 Pf. angesetzt wissen wollen, entweder selbst zu den verlangten Preisen annehmen oder sie ihnen zu einem niedrigeren Werthe überlassen oder daß die Grundstücke im Wege der Zwangs- versteigerung verkauft werden. Sie machten geltend, die Kläger seien auch als Pflichttheilserben Miterben ihres Vaters und einem jeden von ihnen stehe als Pflichttheil Vis der ganzen gütergemeinschaftlichen Vermögensmaffe zu. Dieser Auffassung hat das Landgericht sich wesentlich ange- schlossen. Dasselbe hat angenommen, in der mitgetheilten Bestimmung des Testaments habe der Erblasser K. die Kläger und ihre Halb- geschwister zu seinen Erben berufen und als Erben, als Rechtsnach- folger in den Inbegriff des Vermögens ihres verstorbenen Vaters, seien dieselben auch zu erachten, wenngleich sie statt des vollen, durch die testamentarischen Rechte der überlebenden Wittwe beschränkten Erbtheils den Pflichttheil fordern; die Kläger seien daher nur Theilung der gemeinschaftlichen Masse nach den Bestimmungen der §§ 117, 123 ff., 75 A.L.R. I. 17, §§ 634 ff. II. 1, § 164 des Anh. zur A.G.O. I. 46 zu fordern berechtigt. Aus diesen Gründen hat das Landgericht die Klage zur Zeit abgewiesen. Dagegen hat das Oberlandesgericht die Beklagten nach dem in der Berufungsinstanz gestellten, oben mitgetheilten Klage- anträge verurtheilt. Das Oberlandesgericht sieht in der Bestimmung des Testaments der K.'schen Eheleute, wonach zwar die beiderseitigen Kinder erster und zweiter Ehe zu Erben nach der gesetzlichen Erbfolge eingesetzt sind, der überlebende Ehegatte aber volle und unbeschränkte Verfügung über den gesammten Nachlaß haben und zu einer Rechnungslegung nicht verpflichtet sein soll, während die Kinder Theilung des Nach- laffes erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten sollten ver- langen dürfen, eine Einsetzung der Kinder als fideikommiffarische Substituten auf den Ueberrest. Diese auf Auslegung des Testaments bemhende Feststellung des Willens der Erblasser läßt eine Gesetzes-

Pflichttheilsanspruch.

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Verletzung nicht erkennen und widerspricht namentlich nicht dem ge- setzlichen Begriffe einer fideikommiffarischen Substitution auf den Ueber- rest (§ 53 in Verbindung mit §§ 468 ff. A.L.R. I. 12). Auch die fernere Annahme, daß in der Berufung der Kinder auf dasjenige, was bei Eintritt der Nacherbfolge von der Erbschaft noch übrig sein wird, eine Verletzung der Kinder in dem Pflichttheile liege, ist nicht rechtsirrthümlich. Gerade darin, daß die Kläger nicht als Miterben, daß sie namentlich nicht auf den Pflichttheil als Erben, sondern daß und wie sie als Nach erben eingesetzt sind, erkennt das Berufungs- gericht die Pflichttheilsverletzung. Und daß diese Auffassung richtig ist, erhellt schon daraus, daß vermöge der dem Ueberlebenden ein- geräumlen Verfügungsbefugniß es vollkommen in die Willkür desselben gestellt war, ob von dem Nachlasse des Erstverfterbenden etwas auf die Kinder gelangte. Sonach hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß die Kläger berechtigt sind, den Pflichttheil zu fordern. Hierüber in auch tmler den Parteien kein Streit, vielmehr haben die Beklagten den Pflichttheilsanspruch der Kläger an sich, wie bereits bemerkt, anerkannt. Der Streit der Parteien betrifft vielmehr die Frage, ob die Beklagten sich gefallen lassen müssen, daß bei Berechnung des Pslichttheils der Werth der Grundstücke auf Grund der Schätzung durch Sachverständige bestimmt werde, und ob sie verpflichtet sind, den so ermittelten Geldbetrag an die Kläger zu zahlen, oder ob sie berechtigt sind, nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums den nothwendigen Verkauf der Grundstücke zu verlangen und ferner zu verlangen, daß die Kläger ihre Pflichttheilsquote wie Milerben aus der ganzen gütergemein- schaftlichen Maffe zu erhalten haben. Zm Gegensätze zu dem Land- gerichte hat das Berufungsgericht das erstere angenommen. Unter Bezugnahme auf das im 6. Bande S. 247 der Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen abgedruckte Urtheil des II. Hülfssenats ^>es Reichsgerichts vom 26. September 1881 wird ausgesprochen, der im Testament nicht auf den Pflichttheil eingesetzte Pflichttheilsberechtigte sei nicht Milerbe, sondern habe ein Forderungsrecht auf eine seinem Pflichttheile entsprechende Summe. Dieses Forderungsrecht sei von der Theilung des Nachlasses und der Subhastation der Nachlaßgrund- tofo unabhängig, berechtige vielmehr die Kläger, zum Zwecke der Ausmittelung des Pflichttheils Abschätzung der Grundstücke und dem- ulsi Auszahlung der für sie ermittelten Summe zu fordern.

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Einzelne Rechtsfälle.

Dieser letzteren, aus der Natur des Pflichttheilsrechts als eines Forderungsrechts hergeleiteten Annahme ist beizutreten. Ist der Pflicht- theilsanspruch ein Erbrecht, der Pflichttheilsberechtigte also Miterbe gegen das Testament, so sind die Rechte und Pflichten desselben nach den Grundsätzen vom gemeinschaftlichen Eigenthume der Miterben (A.L.R. I. 17 Abschnitt 2) zu beurtheilen. Der Pflichttheilsberechtigie ist daher Theilung zu fordern und hierbei auf öffentlichen Verkauf der gemeinschaftlichen Grundstücke anzutragen berechtigt (§§ 75, 89 a. a. O); er untersteht ferner seinerseits der gleichen Berechtigung der Miterben. Ist dagegen das Pflichttheilsrecht ein Anspruch auf den Geldbetrag des Pflichttheils, der Pflichttheilsberechtigie mithin Gläubiger einer Geldforderung an die Erbschaft, so sind in dem Ver- hältnisse zwischen den Erben und dem Pflichttheilsberechtigten die Grundsätze von dem gemeinschaftlichen Eigenthume der Miterben aus- geschlossen; das dem Milerben zustehende Recht, zum Zwecke der Theilung auf öffentlichen Verkauf der gemeinschaftlichen Sache an- zutragen, besteht nicht zwischen dem Erben und dem Pflichttheils- berechtigten, der letztere ist vielmehr befugt und nur befugt, zu fordern, daß die Ermittelung des Geldwerths seines Pflichttheils- anspruchs und insbesondere die Werthsermittelung der Nachlaß- grundstücke nach der allgemeinen Vorschrift des § 116 A.L.R. I. '2 erfolge, wonach in allen Fällen, wo nicht die Gesetze ein Anderes ausdrücklich vorschreiben, der Werth einer Sache bei entstehendem Streite durch die Abschätzung vereideter Sachverständiger bestimmt wird, uud ferner, daß der so ermittelte Betrag des Pflichttheils an ihn als Gläubiger des Nachlasses gezahlt werde. Hiernach ist die Entscheidung des Rechtsstreits von der Frage über die rechtliche Natur des Pflichttheils abhängig. Gegenüber dem erwähnten Urtheile des II. Hülsssenats des Reichsgerichts vom 26. September 1881 hat die Revision behauptet, in der Rechtsprechung des vierten Civilsenats des Reichsgerichts fei der Pflichttheilsanspruch als ein erbrechtlicher Anspruch angesehen worden. Dies ist in Betreff des Urtheils vom I. Dezember 1879 (abgedruckt in den Beiträgen von Rassow und Küntzel Bd. 24 S. 1032) als richtig anzuerkennen. In dem diesem Urtheile zu Grunde liegenden Rechtsfalle verlangte eine in dem Testamente berufene Miterbin wegen Verletzung in dem Pflichttheile die Gewährung des durch Subhastation des Nachlaßgrundstücks zu ermittelnden Pflichttheils. Dieser Anspruch wurde von dem Reichsgerichte für begründet erachtet. In den Gründen

Pflichttheilsanspruch.

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nes Urtheils ist ausgesprochen, die Klägerin sei in ihrem Pflichttheile verletzt, als Pflichttheilserbin aber ebenso, wie als gesetzliche Erbin, Miteigenthümerin des Nachlasses und als solche befugt, Theilung des Nachlasses und behufs Ausantwortung ihrer Quote Subhastation des Nachlaßgrundstücks zu verlangen. Denn der auf den gesetzlichen, aber mit einer Beschränkung beschwerten Erbtheil eingesetzte Erbe sei dem auf den Pflichttheil eingesetzten Erben gleichzustellen, und wenn er uatt des gesetzlichen Erbtheils den Pflichttheil wähle, so sei er Mit- eigenthümer und könne demgemäß Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums und deshalb Subhastation des in die Gemeinschaft ge- kommenen Grundstücks beanspruchen. Dabei ist dahin gestellt gelassen, ob der in jenem Falle von dem Appellationsrichter aufgestellte Satz, der Pflichttheilserbe sei unter allen Umständen, was auch im Testa- mente bestimmt sei, wahrer Erbe, in dieser Allgemeinheit richtig sei und insbesondere auf den Pflichttheilsberechtigten Anwendung finde, ivelcher auf eine bestimmte Sache oder Summe eingesetzt ist. Trotz der letzteren Einschränkung ist hiernach richtig, daß das Urtheil vom 1. Dezember 1879 den als Erben berufenen Pflichttheilsberechtigten, ivelcher den Pflichttheil fordert, weil er durch den Inhalt des Testa- ments in seinem Pflichttheilsrechte verletzt ist, als Miteigenthümer, also mit dem Rechte aus Subhastation der Nachlaßgrundstücke ansieht, während der Gleichstellung mit dem auf dem Pflichttheil ein- gesetzten Erben entgegenstehl, daß in dem letzteren Falle eine Verletzung im Pflichttheile nicht vorliegt, das Gesetz (§ 164 des Anhangs zum A.L.R. II. 18) vielmehr die Einsetzung auf den Pflichttheil als giltige Erbeseinsetzung aus die Pflichttheilsquote und den so eingesetzten Pflichttheilserben als Miterben „als Miteigen- thümer" des Nachlasses ausdrücklich ansieht. Vgl. Zitelmann in Gruchot's Beiträgen Bd. 20 S. 375; Unger, das österreichische Erbrecht, 3. Auflage, S. 358 ff. Die Frage ist vielmehr, welchen Anspruch derjenige geltend macht, welcher gegen das Testament den Pflichttheil fordert, weil er behauptet, in seinem Pflichttheilsrechte verletzt zu sein. Dieser Anspruch aber i!t mit der Entscheidung des II. Hülfssenats des Reichsgerichts als Forderungsrecht an den Nachlaß, nicht als ein Erbrecht anzusehen. Die in dem dieffeitigen Urtheile vom 1. Dezember 1879 enthaltene abweichende Auffassung ist nicht aufrecht zu erhalten. Für die Auffaffung des Pflichttheilsanspruchs als eines Geld-

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Einzelne Rechtsfälle.

anspruchs, welche in der Doktrin des preuß. Rechts als die jetzt herrschende Lehre anzusehen ist, Schultzenstein, Beiträge zur Lehre vom Pflichttheilsrecht, 2. Aus- gabe S. 88 ff., 132, 150 ff., 203 ff.; Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts, Bd. III. §§ 196, 207; Eccius in der 4. Aus- gabe des Förster'schen Privatrechts Bd. 4 S. 346; Hinschius in der 8. Aust, des Koch'schen A.L.R. zu § 432 II. 2, wird mit Recht darauf Gewicht gelegt, daß schon nach der Ent- stehungsgeschichte der landrechtlichen Bestimmungen über den Pflicht- theil der Gesetzgeber dem Pflichttheilsberechtigten mehr, als den An- spruch auf eine bestimmte, ihm aus dem Nachlasse zu gewährende Geldleistung nicht habe einräumen wollen, daß sonach die Redaktoren des Landrechts von der Annahme eines Forderungsrechts, nicht eines Erbrechts ausgegangen seien, und daß diesem Gedanken auch der § 433 A.L.R. II. 2 Ausdruck gebe, wonach der Pflichttheil, soweit es sich nicht um Aufhebung einer darauf gelegten Last oder Ein- schränkung handelt, aus der Erbschaft verabfolgt oder ergänzt wird. Zutreffend ferner wird darauf hingewiesen, daß das Gesetz nirgends den Pflichttheilsberechtigten als Milerben anerkenne und daß auch die Klage keine Verwandtschaft mit der hereditatis petitio partiaria zeige, da sie nicht gegen jeden Besitzer der Nachlaßobjekte, sondern gegen Erben und Legatarien gehe, die Herausgabe einer Geld- summe bezwecke und einer kurzen Verjährung unterliege (§§ 432 ff. A.L.R. II. 2). Vgl. Dernburg a. a. O. S. 562 (3. Aust.). Andererseits wird vollkommen richtig darauf hingewiesen, daß die Vertreter der Erbrechtstheorie, indem sie, um die Größe des Pflicht- theils zu berechnen, die Nachlaßschulden vorweg in Abzug bringen, damit anerkennen, daß der Pflichttheil nicht pars hereditatis, sondern pars bonorum, also eine Geldsumme sei, während nach der Erbrechts- theorie der Pflichttheilserbe in jedem Falle neben dem eingesetzten Erben in die mit Schulden belastete Erbschaft nach seiner Quote ein- zutreten und den Gläubigem gegenüber für die Schulden zu hasten haben würde, ein Gesichtspunkt, welcher nach den Bestimmungen des Landrechts als ausgeschlossen anzusehen ist. Eccius in der 4. Ausgabe des Förster'schen Privatrechts Bd. 4 S. 346 und das Urtheil des II. Hülfssenats des Reichsgerichts vom 26. September 1881 a. a. O. S. 251. Und wenn, wie mcht zu bezweifeln, eine Verletzung im Pflichttheile

Haftung einer Stadtgemeinde für unerlaubten Handlungen ihrer Vertreter. Begründung der Feststellung eines groben Versehens. In welchem Umfange ist die Zuführung von Schmutzwasser in fließendes Gewässer zulässig?

Schadensanspruch gegen die Stadtgemeinde.

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dann nicht vorliegt, wenn dem Pflichttheilsberechtigten in dem Testa- mente ein der Höhe des Pflichttheils entsprechender Geldbetrag zugewendet ist, vgl. Zitelmann a. a. O. S. 337 ff., so ist auch hieraus zu schließen, daß der Pflichttheils anspruch nichts anderes ist, als eine Geldforderung. Hiernach ist der Auffassung des Oberlandesgerichts über die recht- liche Natur des Pflichttheils beizutreten.

Nr. 83. Haftung einer Stadtgemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Vertreter. A.L.R. II. 6 §§ 81 ff.; I. 7 § 32. Begründung der Feststellung eines groben Versehens. A.L.R. I. 3 § 18. In welchem Umfange ist die Zuführung von Schmutzwasser in fließendes Gewässer zulässig? «Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 14. Juni 1888 in Sachen der Stadtgemeinde B-, Beklagten, wider die Gemeinde H., Klägerin. VI. 106/88.) Aus die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin ist in Folge der gesundheitsgefährlichen Ver- schlammung des Hosstedter Baches durch polizeiliche Anordnung ge- nöthigt worden, eine außerordentliche Räumung dieses Baches vor- zunehmen, und verlangt jetzt die Erstattung der ihr hierdurch er- wachsenen Kosten, deren Betrag sie auf 3369,49 M. angiebt, von der Beklagten mit der Behauptung, daß diese durch künstliche Zu- leitung der städtischen Abwässer in den Hosstedter Bach die Ver- schlammung des Bachbeltes schuldvoll verursacht habe. In erster Instanz wurde die Klage gänzlich abgewiesen, weil die Verschlammung nach den eigenen Angaben der Klägerin zum Theil den durch den Bergbau der Zeche „ Constanti« der Große" verursachten Senkungen in dem Bachbette zuzuschreiben sei, und Klägerin das Antheilsverhältniß der Zeche an dem verursachten Schaden nicht beziffert habe. Dagegen hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 2466,49 M. nebst 50/0 Zinsen seit dem Tage der Rechtskraft Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 66

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Einzelne Rechtsfälle.

des Urtheils an die Klägerin verurtheilt und die letztere nur mit der Mehrforderung abgewiesen. Zn den Gründen dieser Entscheidung wird für festgestellt erachtet, daß aus den Kanälen und dem Schlacht- hofe der Beklagten stark verunreinigte Abwässer in den Hofstedter Bach geleitet sind, daß der hiermit dem Bachwasser zugeführte Schmutz das Bachbett verschlammt hat, und daß die Beklagte sich durch die Anlage der Kanalisation und des Schlachthofes ohne ausreichende Klärvorrichtungen eines groben Versehens schuldig gemacht, weil die städtischen Behörden ohne Anstrengung der Aufmerksamkeit erkennen konnten, daß die schmutzigen Abwässer die Anlieger des unteren Bach- bettes schädigen mußten. Die Behauptung der Beklagten, daß eine Schlammablagerung in dem Bache ohne die durch den Bergbau der Zeche Constantin hervorgerusene Bodensenkung nicht eingetreten wäre, erklärt das Oberlandesgericht für unerheblich, weil, wenn auch die Bodensenkung die äußere Voraussetzung für die Ablagerung der aus den städtischen Abwässern stammenden Schlammtheile gewesen wäre, dadurch der ursächliche Zusammenhang zwischen der Zuleitung der städtischen Abwässer und der Verschlammung nicht aufgehoben werde. Es sieht sodann als erwiesen an, daß die Kosten der Aufräumung des Bachbettes 3277,94 M. betragen haben, und daß davon 811,45 M. zur Beseitigung der von der Beklagten nicht verschuldeten Boden- senkung, 2466,49 M. zur Beseitigung des Schlammes nothwendig verauslagt sind; diesen letzteren Betrag habe die Beklagte ganz zu erstatten, auch wenn der Schlamin zum Theil von der Zeche Kon- stantin oder von anderer Seite herrühren sollte, da auch die ander- weite Zuleitung von Schmutzwasser mindestens auf einem mäßigen Versehen beruhen würde und nicht auszumitteln sei, welcher Theil des Schadens durch das besondere Versehen des Einzelnen angerichtet ist. Wenn die Revision hingegen in erster Reihe geltend macht, daß die Beklagte als Korporation eine unerlaubte Handlung nicht begehen könne und für etwaige Versehen ihrer Beamten nicht zu haften habe, so kann dieser Angriff keinen Erfolg haben. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urtheils ist der der Klägerin erwachsene Schaden durch Beschlüsse verursacht, welche die zur Vertretung der Beklagten im Rechtsverkehr gesetzlich berufenen Organe innerhalb ihres Amts- kreises gefaßt und ausgeführt haben. Die von diesen Organen in den Grenzen ihrer Vertretungsbefugnisse vorgenommenen Handlungen stellen sich aber vom Standpunkte des bürgerlichen Rechts aus als Willensakte der Beklagten selbst dar. Soweit also der Willens-

Versehen der Stadtgemeinde.

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entschluß oder die Willensausführung auf ein Versehen der Vertretungs- organe zurückzuführen ist, Haftel dem dadurch Beschädigten die Be- klagte ebenso und in demselben Umfange, wie eine Privatperson für ihre eigenen schuldhaften Handlungen oder Unterlassungen. Dies folgt ebensowohl aus den §§ 81, 82, 86 ff. A.L.R. II. 6 wie aus dein § 32 I. 7 und ist von dem Reichsgerichte bereits in dem Uriheile vom IO. November 1887, VI. 2O9/87, mit eingehender Motivirung ausgesprochen worden. (Vgl. auch Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. I. S. 115—117; Eccius, Theorie und Praxis Bd. I. S. 552 bis 553, Bd. IV. S. 733.) Aufzuheben aber ist der angefochtene Theil der Vorentscheidung, weil die Feststellung, daß die Organe der Beklagten ein grobes Ver- sehen begangen und dadurch die Klägerin beschädigt haben, nicht ge- nügend begründet erscheint, dabei auch die Gegenanführungen der Beklagten ihrer vollen Bedeutung nach nicht gewürdigt worden sind. 1. Was die Einwirkung der von der Zeche Constantin angeblich herbeigeführten Bodensenkung anlangt, so muß dem Vorderrichter, entgegen den Ausführungen der Revision, darin beigetreten werden, daß der der Klägerin erwachsene Schaden insoweit für eine Folge des Handelns der Beklagten zu erachten ist, als ohne die künstliche Zuleitung der städtischen Abwässer eine Verschlammung des Hofstedter Baches nicht eingetreten wäre. Die Behauptung der Beklagten, daß das Zurückbleiben von Schlammtheilen in dem Bache nur durch jene Bodensenkung möglich geworden sei, und daß jedenfalls die Räumung des Baches ohne das Hinzutreten der Bodensenkung mit einem Auf- wande von 900 M. zu beschaffen gewesen wäre, steht der Annahme eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen der Zuleitung und der Verschlammung nach der objektiven Seite hin nicht entgegen. Denn wäre auch diese Behauptung richtig, die Verschlammung also aus der künstlichen Zuleitung nur in Verbindung mit der davon ver- schiedenen Bodensenkung entstanden, so würde doch immerhin im Sinne der §§ 4 ff. I. 3 und 2 ff. A.L.R. I. 6 die Verschlammung als eine mittelbare Folge der Zuleitung anzusehen und in dem Aufwande der Räumungskosten ein mittelbarer Schaden der Klägerin zll erblicken sein. Eine andere Frage aber ist es, inwiefern die Beklagte für die mittelbaren Folgen ihres Handelns aufzukommen hat. Nach §§ 6, l0 ff. I. 3 a. a. O. haftet der Handelnde regelmäßig nur für die- sigen mittelbaren Folgen, welche er bei Anwendung der schuldigen 66'

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Einzelne Rechtsfälle.

Aufmerksamkeit und Sachkenntniß voraussehen konnte, und nach §§ 4, 16 I. 6 daselbst wird ein Schaden, deffen Entstehung aus der Handlung oder Unterlaffung gar nicht vorausgesehen werden konnte, im rechtlichen Sinne zufällig genannt und, sofern nicht etwa ein Ver- stoß gegen ein Verbotsgesetz vorliegt, nicht vergütet. Daß das Vor- bringen der Beklagten von diesem Gesichtspunkte aus geprüft worden, läßt die Begründung der Vorentscheidung nicht erkennen. Den städtischen Behörden wird hier ein grobes Versehen deshalb zur Last gelegt, weil sie ohne Anstrengung der Aufmerksamkeit haben erkennen können, daß die schmutzigen Abwässer die Anlieger des unteren Bach- bettes schädigen mußten. Ob aber nach der Auffassung des Be- rufungsgerichts eine Schädigung der Anlieger, wie sie jetzt in Frage steht, für die städtischen Behörden auch dann im Voraus erkennbar war, wenn die Verschlammung des Baches nur bei dem Hinzutreten einer Bodensenkung eintreten konnte, ergeben die Urtheilsgründe nickt. Namentlich fehlt es an jedem Anhalte dafür, daß die Bodensenkung im Bachbette schon zur Zeit der Anlage der Kanalisation oder des Schlachthofes vorhanden und dies den städtischen Behörden bekannt gewesen sei, und ebenso für die Annahme, daß diese Behörden den künftigen Eintritt einer Bodensenkung bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit hätten vorhersehen müssen oder auch nur können. Angesichts der Behauptungen der Beklagten erscheint somit die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß die städtischen Behörden normale Bodenverhältnisse in dem 'Bachbette voraussetzen und danach bei größter Sorgfalt annehmen durften, es würden die städtischen Abwässer ohne jede Zurücklassung von Schlammtheilen durch den Hofstedter Bach durchfließen oder doch nur eine ganz geringe Masse von Schlamm dort zurücklassen. Wollte das Berufungsgericht trotzdem den Organen der Beklagten ein grobes Versehen oder ein Versehen überhaupt zum Vorwurfe machen und der Beklagten die Verantwortlichkeit für die mittelbaren Folgen dieses Versehens auserlegen, so bedurfte dies jeden- falls einer anderen thatsächlichen und rechtlichen Begründung, als sie in der Vorentscheidung zu finden ist. 2. Auch ein anderer Einwand der Beklagten hat die erforderliche Berücksichtigung nicht gefunden. Während nämlich von der Klägerin zur Rechtfertigung des erhobenen Anspruches angeführt war, daß die Verunreinigung des Baches erst seit der im Jahre 1874 ausgeführten Kanalisation und seit der Anlage des Schlachthofes im Jahre 1878 eingetreten oder doch erst seitdem übermäßig geworden sei, hatte die

Zuleitung von Schmutzwasser in Privatflüsse. 1045 Beklagte dies bestritten und ihrerseits behauptet, die Verunreinigung habe nach der Kanalisation nicht zugenommen, sondern vielmehr abge- nommen. Das Berufungsgericht erklärt diese Streitfrage für unerheblich, indem es ausführt: die einzelnen Haushaltungen seien allerdings berech- tigt gewesen, den vorhandenen natürlichen Wasierzug zur Ableitung des üblichen Haushaltungswassers ohne Anlegung von Klärvorrichtungen zu benutzen; bei der Kanalisation aber finde nicht mehr der natürliche, un- vermeidliche Zufluß statt, sondern derselbe werde künstlich konzentrirt und vermehrt, da die Menge des auf dem Wege bis zum Bache sich ab- lagernden Schmutzes und des versinkenden Waffers sich verringere; daraus erwachse für die Stadt als Unternehmerin die rechtliche Ver- pflichtung, das Schmutzwasser von dem fremden Privatfluffe sern- zuhalten und die gebotene Klärung zu bewirken; die Beklagte könne also aus dem Umstande, daß die Verunreinigung des Baches früher noch ärger gewesen ist, nicht das Recht ableiten, in gleichem Maße Schmutzwasser zuzuführen. Zn dieser Ausführung tritt ein offensichtlicher Widerspruch inso- fern hervor, als zuerst von der Konzentrirung und Vermehrung des Zuflusses durch die Kanalisation die Rede ist, demnächst aber mindestens als möglich hingestellt wird, daß die Verunreinigung des Baches ohne die auf künstlichem Wege erfolgte Zuleitung der Abwässer eine noch größere gewesen wäre. Ist danach die Annahme nicht ausgeschlossen, daß die Verschlammung des Baches und die Noth- wendigkeit seiner Räumung in demselben oder sogar in noch größerem Umfange eingetreten wäre, wenn die Beklagte die Abwäffer nicht mittelst ihrer künstlichen Anlagen dem Bache zugeleitet hätte, so durfte nicht ungeprüft bleiben, ob in diesem Falle die Ursache des der Klägerin durch die Räumung erwachsenen Schadens in der künst- lichen Zuleitung der Abwässer und nicht vielmehr in dem natürlichen Wasserzuge zu finden ist, und ebensowenig ungeprüft bleiben, ob der Beklagten für den Fall der Richtigkeit ihrer Sachdarstellung ein grobes Versehen in der That zur Last fällt. Daß nicht jede künstliche Zuleitung von Abwässern in einen fremden Privatfluß als objektiv widerrechtlich und auf einem Versehen des Zuleitenden beruhend an- zusehen ist, daß vielmehr ein unberechtigter Eingriff in fremdes Privateigenthum nur dann vorliegt, wenn die Zuleitung den Umfang und das Maß des Gemeingewöhnlichen überschreitet, ist von dem Reichsgerichte bereis mehrfach dargelegt worden. (Vgl. Entsch. des ReichsgerichtS in Civilsachen Bd. 16 S. 178, Urtheil vom 18. September

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1886 in Sachen C.er Bergwerks-Verein wider von N. V. 79/86 und vom 4. Dezember 1886 in Sachen B. wider V. V. 220/86). War also die Schädigung der Anlieger des unteren Bachbettes in Folge der konzentrirten künstlichen Zuleitung keine größere, als sie vorher bei der unvermeidlichen Zuleitung von Seiten der einzelnen Haus- haltungen gewesen, und konnten die städtischen Behörden nach den vorliegenden Umständen sogar annehmen, daß die Beschaffenheit des unteren Bachbettes durch die städtischen Anlagen sich bessern, daß somit aus diesen Anlagen ein Vortheil nicht bloß für die Stadt- gemeinde, sondern auch für die Anlieger des unteren Bachbettes er- wachsen würde, so erscheint der Vorwurf eines durch die Anlage der Kanalisation und des Schlachthofes begangenen groben Versehens, so wie er bisher begründet ist, nicht gerechtfertigt. Erwähnt wird zwar auch in den Urtheilsgründen, daß die gedachten Anlagen ohne aus- reichende Klärvorrichtungen vorgenommen seien, allein darüber, ob andere als die vorhandenen Klärvorrichtungen möglich, und in welcher Weise solche Vorrichtungen zu treffen waren, geben die Gründe keine Auskunft. 3. Ungenügend gewürdigt ist endlich auch die Behauptung der Beklagten, daß der von der Klägerin beseitigte Schlanun nicht ganz von den Abwässern der Beklagten herrühre, sondern dem Bache auch von anderer Seite und namentlich von der Zeche Constantin zugeführt sei. Die Annahme der Vorinstanz, es beruhe diese anderweite Zu- führung mindestes auf einem mäßigen Versehen, ermangelt der that- sächlichen Begründung, namentlich, soweit es sich um die Zuführung schlammigen Wassers von Seiten der genannten Zeche handelt. Stellt sich diese Zuführung als Folge des Bergbaues dar, so begründet sie zwar einen Schadensanspruch für die Klägerin; dieser Anspruch folgt aber nicht aus einer unerlaubten Handlung der Gewerkschaft im Sinne des A.L.R. I. 6, sondern lediglich aus der gesetzlichen Vor- schrift des § 148 des Allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865. Es kann deshalb eine gemeinschaftliche Haftung der Zeche Constantin und der Beklagten aus dem vom Vorderrichter angezogenen § 32 A.L.R. I. 6 nicht hergeleitet werden, so lange nicht etwa dargethan ist, daß hier besondere Umstände die Annahme eines mäßigen Ver- sehens der Gewerkschaft rechtfertigen. (Vgl. Urtheil des Reichsgerichts vom 11. Oktober 1884 in Sachen Helf gen. D. wider Ver. Constantin der Große V. 79/84). Liegen solche Umstände nicht vor, so muß die Beklagte von der Erstattung desjenigen Kostenbetrages befreit

Vertragsabschluß mit einer Dorfgemeinde. Vertritt die Gemeindeversammlung als solche die Gemeinde? Ladung zu derselben. Förmlichkeiten des aufzunehmenden Protokolls. Rechtliche Stellung des Gemeindevorstehers

Vertragsschluß mit einer Dorfgemeinde.

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bleiben, welcher nach dem Ermessen des Gerichts durch die Zuführung schlammigen Grubenwafsers von Seiten der Gewerkschaft entstanden ist.

Nr. 84. Vertragsabschluß mit einer Dorfgemeinde. Vertritt die Gemeindever- sammlung als solche dir Gemeinde? Ladung zu derselben. Förmlich- keiten des aufzunehmenden Protokolls. Rechtliche Stellung des Gemeinde- vorstehers. A.L.R. H. 7 §§ 18 ff. Gesetz betr. die Landgemeindeversassung vom 19. April 1856 ^ 10; Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 §§ 22 ff.; A.L.R. II. 6 §8 46 ff. Mrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Februar 1888 in Sachen der Landgemeinde Harnau, Beklagte, wider v. P., Kläger. IV. 287/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Ent sche i düng s gründe: Nach dem im Berufungsurtheil in Bezug genommenen That- bestande des landgerichtlichen Urtheils hatte der Kreistag des Kreises Rosenberg in Westpreußen im Jahre 1884 den Bau einer Kunft- nraße von Belschwitz über Harnau und Groß-Plauth nach Limbsee unter der Bedingung beschlossen, daß der Kläger die Herstellung der Straße, soweit dazu die Beiträge des Kreises und der Provinz nicht ausreichend sein sollten, auf seine Kosten übernähme, wobei es ihm unbenommen blieb, wegen Zahlung von Beiträgen mit den übrigen an den Vortheilen der Straße Betheiligten in Unterhandlungen zu treten. Dergleichen Unterhandlungen fanden zwischen dem Kläger und der Beklagten statt. Die Straße wurde noch im Jahre 1884 gebaut und dem öffentlichen Verkehr übergeben. Der Kläger behauptet, daß die Beklagte vor dem Straßenbau durch einen am 15. Februar 1884 zu Stande gekommenen Gemeinde- beschluß ihre Bereitwilligkeit, zu den Kosten der Straße einm Beitrag von 1800 M. zu gewähren, erklärt, und daß er diesen Beschluß durch seinen Rechnungssührer S., welcher der Gemeindeversammlung, in der die Beschlußfaffung erfolgt sei, beigewohnt, angenommen habe. Der Klageantrag ist auf Verurtheilung der Beklagten zur Zahlung der 1800 M. mit Zinsen gerichtet. Die Beklagte hat die Ueber- nahme der Verpflichtung zur Zahlung der geforderten 1800 M. be- stritten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Be-

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rufungsgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrags verurtheilt. Da über den Vertragsschluß nichts weiter angegeben ist, als daß seitens der Beklagten der erwähnte Gemeindebeschluß gefaßt und vom Kläger durch seinen in der Gemeindeversammlung gegen- wärtig gewesenen Rechnungsführer angenommen worden sei, so fragt sich zuerst, ob ein die Gemeinde verpflichtender Vertrag in der Art überhaupt zu Stande kommen kann, daß die Gemeinde den auf Ein- gehung eines sie zur Zahlung einer Geldsumme für zu leistende Handlungen verpflichtenden Vertrages gerichteten Beschluß faßt, und derjenige, an den die Geldsumme gezahlt werden soll, von dem Be- schluß Kenntniß nimmt und den Beschluß wie ein Vertragsangebot annimmt. Eine Dorfgemeinde als eine gesetzliche Körperschaft entbehrt be- griffsmäßig der Handlungsfähigkeit. Es können ihr nur die Hand- lungen Anderer als ihre Handlungen in der Art, daß sie durch die selben berechtigt und verpflichtet wird, angerechnet werden. Die Vertretung einer Körperschaft kann durch ihre verfassimgsmäßig be- rufenen Vertreter, durch Beamte innerhalb des Kreises ihrer Amts- befugnisse, durch Bevollmächtigte innerhalb der ihnen durch den In- halt der Vollmacht ertheilten Ermächtigung stattfinden. Im vor- liegenden Falle kann es sich nur fragen, ob die Gemeindeversamm- lung als solche die gesetzliche Vertreterin der Dorfgemeinde ist. Denn von einer anderen Vertretung bei dem Vertragsschlusse ist nichts bekannt. Die Verfassungsverhältnisse der Dorfgenreinden in den östlichen Provinzen des preußischen Staates regeln sich nach den Bestimmungen des zweiten Abschnitts A.L.R. II. 7, nach dem Gesetze, betr. die Landgemeindeverfassung in den bezeichneten Provinzen, vom 19. April 1856 und nach den §§ 22 ff. der KreisO. vom 13. Dezember 1872. Nach diesen Bestimmungen ist das Willensorgan der Dorfgemeinde die Gemeindeversammlung. Diese ist die regelmäßige gesetzliche Ver- treterin der Dorfgemeinde. Das Gesetz vom 14. April 1856 hat im § 8 die Bildung einer anderen Vertretung, nämlich einer Ver- tretung durch gewählte Gemeindeverordnete, zugelassen. Wo eine solche gewählte Gemeindevertretung nicht vorhanden ist, wird aber immer nur die Gemeindeversammlung als gesetzliche Vertreterin der Gemeinde angesehen werden können. Der Gemeindevorsteher (§§ 46 ff. A.L.R. II. 6, §§ 29, 30 der KreisO.) ist zur Vertretung der Gemeinde gesetzlich nicht berufen. Er ist als solcher nur Vor-

Vertragsschluß mit einer Dorfgemeinde.

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sicher, nicht gesetzlicher Vertreter der Gemeinde (Eccius, Theorie und Praxis Bd. 4 § 283 I, 2e). Soll er zum Vertreter der Gemeinde behufs Abschlusses eines Vertrages Namens der Gemeinde bestellt werden, so ist seine Bevollmächtigung durch die Gemeindeversammlung erforderlich. Von diesem Gesichtspunkte aus erscheint ein Vertragsschluß mit einer Landgemeinde in der Art rechtlich möglich, daß der von der Gemeindeversammlung in einem Gemeindebeschlusse erklärte Vertrags- wille als Vertragsangebot seitens des in der Gemeindeversammlung gegenwärtigen Dritten oder dessen Vertreters angenommen oder die Annahme eines der Gemeinde gemachten und von der Gemeinde- versammlung angenommenen Vertragsangebotes in der Gemeinde- versammlung zur Kenntniß des Dritten oder des Vertreters desselben gebracht wird. Es ist weiter die Frage zu beantworten, ob ein Gemeinde- beschluß mit dem angegebenen Anhalte ordnungsmäßig zu Stande gekommen ist. Es liegt die Abschrift eines über die Verhandlung in der Gemeindeversammlung vom 15. Februar 1884 aufgenommenen Protokolls vor. Dasselbe stellt sich nach dieser Abschrift als von dem Gemeindevorsteher R. unterschrieben dar. In dem Protokolle wird gesagt, daß die Gemeinde Harnau ordnungsmäßig geladen sei, daß 31 Gemeindemitglieder mit 38 Stimmen in der Gemeindeversamm- lung sich eingefunden und über den Gegenstand der Verhandlung berathen, und daß 21 der Erschienenen mit 26 Stimmen für die Bewilligung von 1800 M., zahlbar an den Kläger, zum Bau der fraglichen Straße sich entschieden haben. Die Beklagte hat das Zu- standekommen eines ordnungsmäßigen Gemeindebeschlusses bestritten und in erster Reihe behauptet, daß die der Gemeindeversammlung vorangegangene Ladung den Gegenstand der vorzunehmen gewesenen Berathung und Beschlußfassung nicht nach Vorschrift der §§ 53 ff. A.L.R. II. 6 genügend bestimmt habe erkennen laffen. Das Land- gericht hat auf Grund dieses Rechtsbehelss die Klage abgewiesen. Es hat auf Grund der Aussagen vernommener Zeugen fiir erwiesen angesehen, daß in der fraglichen Zeit verschiedene Wegebefferungen innerhalb des Bezirkes der beklagten Gemeinde wiederholt Gegen- stand der Verhandlung in den Gemeindeversammlungen gewesen seien, und daß aus dem Anhalte der Ladung, in welcher nur gesagt sei, daß die Gemeindeversammlung „zur Beschlußfaffung der Wegeange- iegenheit" stattfinden solle, nicht mit Sicherheit hervorgehe, daß i»

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der am 15. Februar 1884 stattgehabten Gemeindeversammlung das in Frage stehende Wegebauunternehmen zur Berathung und Beschluß- fassung habe vorgelegt werden sollen. Der Berufungsrichter hat da- gegen erwogen, daß in der Ladung „zur Beschlußfassung der Wege- angelegenheit" eine ganz bestimmte Wegeangelegenheit bezeichnet sei, daß erfahrungsmäßig ein wichtiges Unternehmen, wie die Anlegung einer das Dorf berührenden Kunststraße, von den betheiligten Dorf- bewohnern vorher vielfach besprochen werde, daß daher anzunehmen sei, jeder Harnauer habe gewußt, wie in der bezeichneten Gemeinde- versammlung über die Bewilligung eines Zuschusses zu den Kosten des Straßenbaues berathen werden solle, und dies um so mehr an- genommen werden miisse, als zur damaligen Zeit nur dieser eine Wegebau in Aussicht genommen gewesen sei, und es für Wege- besserungen, von denen in jener Zeit verschiedene Gegenstand der Verhandlung in den Gemeindeversammlungen gewesen, einer beson- deren Bekanntmachung des Zweckes der Gemeindeversammlung in der Ladung nicht bedurft habe. Mit diesen Erwägungen ist das Gericht zu der Annahme gelangt, daß der Gegenstand der Berathung nach Vorschrift des § 53 A.L.R. II. 6 in der Ladung ausreichend genug mitgetheilt worden sei. Diese aus den thatsächlichen Um- ständen des gegebenen Falles beruhende Annahme erscheint nicht rechtsnormenverletzend. -- Es ist weiter der aus der Vorschrift des § 10 des Gesetzes vom 14. April 1856, betreffend die Landgemeindeverfassung, herge- nommene Einwand zu prüfen. Nach der bezeichneten Vorschrift ist nämlich zu einer schriftlichen, einen Gemeindebeschluß betreffenden Verhandlung erforderlich, daß die Verhandlung von dem Schulzen, den anwesenden Schöppen und mindestens drei anderen der gegen- wärtig gewesenen angesessenen Gemeindemitglieder unterschrieben ist. Diese Formvorschrift ist nicht beachtet. Die Verhandlung vom 15. Februar 1884 ist nur von dem damaligen Gemeindevorsteher unterzeichnet. Das Berufungsgericht erachtet die vorgeschriebene Form nicht für eine unerläßliche Vorbedingung der Rechtsbeständigkeit eines Gemeindebeschlusses. Es nimmt an, daß der in Frage stehende Mangel zwar von Bedeutung sein würde, wenn es sich um den Ab- schluß eines schriftlichen Vertrages handelte. Aber es hält den Mangel der Schriftform für bedeutungslos, da ein vom Kläger voll- ständig erfüllter Vertrag über Handlungen in Frage stehe, und meint daher, daß der Beweis des Vorhandenseins eines Gemeindebeschlusses

Vertragsschluß mit einer Dorfgemeinde.

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von dem fraglichen Inhalte auch durch andere Beweismittel, als durch eine der Vorschrift des § 10 a. a. O. entsprechende Urkunde, erbracht werden könne. Dieser Ansicht muß beigetreten werden. Ist die Gemeindeversammlung die gesetzliche Vertreterin der Gemeinde, und erklärt sie in Gegenwart dessen, mit dem sie einen Vertrag schließen will, oder des Vertreters desselben ihren Willen, nimmt auch der Dritte oder dessen Vertreter das in der Willenserklärung liegende Vertragsangebot an, so liegt ein Vertragsschluß vor, auch wenn der Gemeindebeschluß nicht nach Vorschrift des Gesetzes beurkundet ist, und das Protokoll über die Verhandlung in der Gemeindeversamm- lung an Mängeln leidet, welche ihm die Bedeutung einer durch ihren Inhalt die Gemeinde verpflichtenden Urkunde nehmen. Unhaltbar ist der Standpunkt der Beklagten, von dem aus angenommen werden soll, daß ein der Vorschrift des § 10 a. a. O. entsprechender Ge- meindebeschluß die einzig zulässige Form einer rechtsgeschäftlich in Betracht kommenden Willenserklärung einer Gemeinde sei. Der § 10 enthält nur die Angabe der Erfordernisse einer schriftlichen, einen Gemeindebeschluß betreffenden Verhandlung. Wo eine schriftliche Erklärung nicht erfordert wird, bedarf es auch keines schriftlichen Gemeindebeschluffes. Ein mündlich gefaßter, nicht beurkundeter Be- schluß erscheint an sich geeignet, Rechtswirkungen zu erzeugen, soweit die letzteren nicht von der Beobachtung einer bestimmten Form ab- hängig sind. Hieraus folgt, daß die Nichtbeobachtung der Form des § 10 a. a. O. der Rechtswirksamkeit des nach der Feststellung des Berufungsgerichtes mit zweiundzwanzig Stimmen, also mit Stimmen- mehrheit, von der beklagten Gemeinde gefaßten Beschlusses der Be- willigung der vom Kläger geforderten 1800 M. an sich nicht ent- gegenstehl. Diese Beschlußfassung will der Kläger als ein ihm gemachtes und von seinem in der Gemeindeversammlung gegenwärtig gewesenen Rechnungsführer Namens seiner angenommenes Vertrags- angebot angesehen wissen. Das Berufungsgericht hat das Sachver- hältniß dementsprechend beurtheilt. Der Streitstoff ergiebt auch nicht, daß betreffs der die Annahme des als Vertragsangebot aufgefaßten Gemeindebeschluffes durch den mehrerwähnten Vertreter des Klägers, gleichviel ob derselbe Bevollmächtigter oder Geschäftsführer ohne Auf- trag gewesen, betreffenden Thatsache Streit unter den Parteien be- geht. Ist aber solchergestalt eine Willenseinigung zu Stande ge- kommen, so ist aus das damit entstandene Vertragsverhältniß die Bestimmung im § 165 A.L.R. I. 5 vom Berufungsgericht mit Recht

Feuerversicherungsrecht. Verpflichtet die Bestimmung der Statuten, daß das an Stelle eines abgebrannten neu zu errichtende Gebäude einen der Versicherungssumme entsprechenden Werth haben müsse, den Versicherungsnehmer, ein neues Gebäude zum Werth des abgebrannten herzustellen, oder genügt der Nachweis, daß die Versicherungssumme auf den Neubau verwendet ist?

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angewendet worden. Die Entscheidungsgründe des Berufungs- gerichtes ergeben nämlich, daß dasselbe auf der dem vorliegenden Streitstoff entsprechenden Unterstellung beruht, daß mit der im An- schlüsse an den über den Bau der Straße gefaßten Kreistagsbeschlutz erfolgten Willenseinigung der Streittheile der Kläger gegenüber der Beklagten die Verbindlichkeit zum Bau der Straße übernommen hat, daß also ein gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten der Streit- theile begründendes Vertragsverhältniß zu Stande gekommen ist. Daraus folgt, daß die vollständige Vertragserfüllung seitens des Klägers demselben nach § 165 a. a. O. ein Klagerecht auf die Gegen- leistung giebt. Darüber aber, daß der Kläger seinerseits durch den Bau der Straße den Vertrag vollständig erfüllt hat, besteht unter den Parteien ebenfalls kein Streit.

Nr. 85. Frmervrrflchrrungsrrcht. Verpflichtet die Bestimmung der Statuten, daß das an Stelle eines abgebrannten neu zu errichtende Gebäude eine« der Vrrstcherungssnmmr entsprechenden Werth haben mäste, den Verflcherungs- nrhmer ein neues Gebäude zum Werth des abgebrannten herzustrllen, oder genügt der Nachweis» daß die Verstcherungssumme ans den Neubau ver- wendet ist? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 21. Dezember 1887 in Sachen SB., Klägers, wider die ländliche Feuersozietät im Kreise Pr.-Holland, Beklagte. 1.314/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die II. Zn- stanz zurückverwiesen. Thatbeftand: Der Kläger war im Jahre 1881 der beklagten Feuer-Sozietät auf Gegenseitigkeit als Mitglied beigetreten, indem er entsprechend den Statuten derselben sein Wohnhaus mit 3000 M., Stall und Scheune mit 9000 M. versichert hatte. Am 7. September 1884 wurden der Stall und die Scheune durch Feuer zerstört. Nach § 30 der Sta- tuten erfolgt die Zahlung der Entschädigungssumme in Betreff der ersten Hälfte 14 Tage nach dem Brande, in Betreff der zweiten nach Wiederherstellung der eingeäscherten Gebäude. Der § 32 lautet: „Das nach einem Brande neu errichtete Gebäude muß mindestens einen der Versicherungssumme annähernd gleichen Werth haben, widrigenfalls der Minderwerth von der zu zahlenden Brandentschä-

Feuerversicherung.

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digung in Abzug gebracht werden kann." Der § 33 bestimmt: „Abgebrannte, welche die Entschädigung aus der Sozietätskasie er- halten und sonach die Gebäude neu erbaut haben, sollen verpflichtet sein, mindestens noch fünf Jahre bei dem Sozietätsverbande zu ver- bleiben." Ueber das Verständniß des § 32 herrscht unter den Par- teien Streit. Nach den Grundsätzen, welche der § 25 der Statuten über die Abschätzung behufs Feststellung der Versicherungssumme auf- stellt, werden nur die Ringwände, die Innenwände und die Unter- zöge zu bestimmten Beträgen geschätzt, während die Fußböden, die Decken, die Dächer abgesehen von Ziegeldächern und die innere Ein- richtung unberücksichtigt bleiben. Es fragt sich nun, ob unter dem Werthe, den der Versicherungssumme gleich die wiederaufgebauten Baulichkeiten nach § 32 haben müssen, der wirkliche frei abzuschätzende Werth dieser Baulichkeiten oder ein ebenfalls nach den Grundsätzen des tz 25 zu ermittelnder zu verstehen ist. Kläger hat Stall und Lcheune wieder aufgebaut, jedoch in der Art, daß sie nunmehr mit dem stehen gebliebenen Wohnhause in Verbindung stehen, während sie früher von demselben getrennt standen. Kläger giebt zu, daß sie etwas kleiner errichtet seien, als die abgebrannten, weil ihm letztere für seine Wirtschaft zu groß gewesen. Er hält dies aber für uner- heblich, weil die neu erbauten mindestens noch 9000 M. werth seien. Er hat hierfür Sachverständige benannt, indem er der Ansicht ist, es entscheide bei der Frage, ob er der Wiederaufbaupflicht genügt habe, der wirkliche Werth, aber auch behauptet, der Werth sei auch unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 25 so hoch. Die Be- klagte bezieht sich auf die Taxe ihrer Kommissarien, welche nach den Uatutenmäßigen Schätzungsgrundsätzen nur einen Versicherungswerth von 6000 M. festgestellt haben. Sie hat dem Kläger daher auch nur soviel als Schadensersatz bezahlt. Kläger hat deshalb Klage wider l>ie Beklagte auf Zahlung von 3000 M. nebst 5 pCt. Zinsen, sowie auf Anerkennung, daß die neu erbauten Gebäude zusammen 9000 M. ^erth uud mit dieser Versicherungssumme in das Kataster der Be- klagten einzutragen seien, erhoben. Ent sch eidungs gründe: Die Auslegung, welche das Berufungsgericht dem § 32 der Sta- rken der Beklagten dahin giebt, daß die für den Betrag der zu zah- lenden Brandentschädigung erhebliche Feststellung der annäherndm ^leichwerthigkeit des nach dem Brande neu errichteten Gebäudes mit

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Einzelne Rechtsfälle.

der Versicherungssumme entsprechend den Grundsätzen des § 25 der Statuten über die Werthsfeststellung erfolgen müsse, konnte, wie sie auch der näheren Begründung entbehrt, nicht für zutreffend erachtet werden. Die Abschätzung, welche gemäß § 25 zum Zwecke der Er- mittelung des Werths erfolgt, zu welchem das Grundstück zur Ver- sicherung angenommen wird, ergiebt nach den daselbst aufgestellten Grundsätzen in der Regel einen hinter dem wahren Werth zurück- bleibenden Versicherungswerth. Darin ist an sich nichts Auffälliges. Es soll eben nicht in Höhe des ganzen wirklichen Werthes der Grund- stücke Versicherung gewährt werden. Will man aber den § 25 auch bei der Werthsfeststellung des nach dem Brande gebauten Grundstücks anwenden, soweit sie zu dem Zweck erfolgt, um nach Maßgabe der Gleichwerthigkeit des neu errichteten Gebäudes mit der bisherigen Versicherungssumme die zu zahlende Brandentschädigung zu bemessen, so müßte der Beschädigte, um auch nur die volle, seinen Verlust nicht deckende Versicherungssumme erlangen zu können, nicht unerheblich mehr für den Wiederaufbau verwenden, als die bisherige Versicherungs- summe, in Höhe deren er allein Entschädigung erhält, beträgt, und, soweit er hierzu außer Stande wäre, würde ihm der betreffende Be- trag von der Entschädigungssumme gekürzt. Der Beschädigte, der für den vollen Werth seines Gebäudes durch die Versicherung nicht gedeckt wird, könnte sich also nicht entschließen, den bleibenden Verlust in der Weise auf sich zu nehmen, daß er den Wiederaufbau in be- scheideneren Dimensionen, entsprechend dem Betrage der Entschädigungs- summe bewirkt. Er müßte, um auch nur die volle Entschädigungs- summe zu erhalten, anderweitig Geld auftreiben, damit er das Grund- stück in einer den Betrag der Entschädigungssumme übersteigenden Werthsbeschaffenheit aufbauen kann. Ein solches Ergebniß eines Versicherungsverhältniffes erscheint so außergewöhnlich, daß es nicht ohne die zwingendsten Gründe als beabsichtigt angenommen werden kann. Ein Einblick in die in Preußen landesherrlich bestätigten Feuer- Sozietäts - Reglements für Zmmobilar-Feuer-Sozietäten, denen die vorliegenden Statuten in der Struktur nachgebildet sind, ergiebt, daß nirgends weiter gehende Beschränkungen für den Ersatzanspruch in der hier in Betracht kommenden Richtung aufgestellt sind, als daß die Entschädigungssumme voll in den Neubau verwendet sein muß- Zn den betreffenden Reglements für die ländlichen nicht affoziations- sähigen Grundbesitzer der Regierungsbezirke Königsberg und Gum- binnen vom 30. Dezember 1837 (Preuß. G.S. 1838 S. 125 ff-,

Feuerversicherung.

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193 ff.) heißt es in den §§ 64 d, nachdem die Verpflichtung des Ver- sicherten zum Wiederaufbau ausgesprochen: „Indessen hängt dieser Anspruch niemals von der Wiederherstellung eines dem abgebrannten völlig gleichen Gebäudes ab, sondern es ist nur erforderlich, daß die ^ersicherungsgelder lediglich zum Bau verwendet werden." Diese beiden Reglements sind in den Jahren 1860, beziehungsweise 1869 revidirt worden; indessen lauten die §§ 82 der Revisionen dem eben zitirten Passus der §§ 64 d wörtlich entsprechend, vgl. G.S. von 1860 L. 584, von 1869 S. 1163. Es sind dies diejenigen Reglements, welche nach dem Ort der Wirksamkeit und der Zeit der Errichtung, beziehungsweise Revision, den vorliegenden Statuten, welche im Zahre 1840 errichtet und 1872 revidirt worden sind, am nächsten stehen möchten. Es finden sich aber gleiche Bestimmungen in den Regle- ments für die Rheinprovinz, Westphalen und Posen vom 5. Jannar 1836 65 (G.S. S. 26, 63, 97) und für Posen vom 6. Juni 1853 zu § 65 (G.S. S. 459), für das Herzogthum Sachsen vom 8. Februar 1838 § 65, beziehungsweise 7. November 1845 zu §65, (K.S v. 1838 S. 216 und 1845 S. 734),für die Städte des Regierungs- bezirks Königsberg vom 29. April 1838 § 72, (G.S. S. 294) und vom 22. August 1853 § 72, (G.S. S. 783), für die Städte der Kur- und Neumark vom 23. Juli 1844 § 81 und vom 18. September 1871 § 61, (GS. v. 1844 S. 353 und 1871 S. 429), für die ritter- schaftliche Feuersozietät des Fürftenthums Halberstadl vom 21. No- vember 1845 § 42 (GS. S. 760), für die Stadt Königsberg vom 22. Mai 1846 § 61, (GS. S. 183). Aehnlich sind die Fassungen in den Reglements für das platte Land von Altpommern vom 20. August 1841 § 65 (GS. S. 270), sowie für die Oberlausitz vom 26. Juli 1854 § 39 (G.S. S. 436). Nicht ohne Bedeutung sind endlich Fassungen, wie sie sich in dem Reglement für die Kurmark Branden- burg rc. vom 15. Januar 1855 (GS. S. 73 ff.) finden. Dort sind unter dem Marginale „Taxe" in den §§ 34—40 die Grundsätze für bie Werthsbemessung behufs Feststellung der Versicherungssumme, und zwar in einer Weise, wie es der Errnittelung des unverkürzten Werths entspricht, aufgestellt. Sodann wird unter dem Marginale: „Zu- laslige Versicherungssumme" im § 41 bestimmt, daß behufs Fest- stellung der höchsten Summe, zu der das Gebäude versichert werde« kann, von dem so ermittelten Taxwerthe der achte Theil abgesetzt wird. ?"l § 116 heißt es aber bei der für Erhebung der ganzen Schadens- umme gestellten Bedingung des Wiederaufbaus:

Besteht unter der Voraussetzung, daß ein Grundstück in älterer Zeit sowohl zu Kirchen- als zu Schulzwecken benutzt ist, die Rechtsvermuthung, daß die Kirche das Eigenthum an demselben besitzt?

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Einzelne Rechtsfälle.

„Es ist nicht nothwendig, daß die abgebrannten Gebäude in derselben Größe und Zahl wiederhergeftellt werden, sondern die Entschädigungsgelder müssen auch dann zum vollen Betrage aus- gezahlt werden, wenn der Nachweis, daß dieselben zum Wieder- aufbau verwendet worden, geführt und durch die behufs der ander- weitigen Versicherung der neuen Gebäude aufgenommene Taxe dar gethan wird, daß der Werth der neuen Gebäude zusammen min- destens den Betrag der Versicherungssumme sämmtlicher abgebrannten Gebäude erreicht." Es wird also hier beim Nachweise durch Taxe, daß der Neubau der Versicherungssumme entspricht, der volle Taxwerth, nicht der um das Achtel des § 41 gekürzte in Ansatz gebracht. Der gleichen Auffassung entspricht aber auch der Wortlaut des § 32 der vorliegenden Statuten, da im § 25 gar nicht von dem Werth des Grundstücks, sondern von der Ermittelung der Versicherungs- summe die Rede ist. Der § 32 will nicht sagen, daß der Neubau denselben Werth wie der zur Zeit des Brandes gestandene haben müsse — es hätte nahe gelegen, dies mit klaren Worten auszu- drücken —, sondern daß die ganze Versicherungssumme im Neubau zur Verwendung kommen müsse, wie dies besonders auch durch das Wort „mindestens" angezeigt wird. Daß der Beschädigte nach § 33 weiter versichert bleibt, vermag gegen diese Auslegung kein Bedenken zu erregen. Für die neue Versicherungssumme entscheidet allerdings die Werthsfeststellung des Neubaues nach § 25, so daß, wenn der Neubau danach geringwerthiger als der frühere ist, die Versicherungs- summe entsprechend ermäßigt wird, eine Eventualität, die als frei- willige schon der § 8 der Statuten, als geboten wegen Werthver- minderung der Nachtrag zu den Statuten unter Nr. 3 — Beschluß vom 29. Juni 1869 — innerhalb eines und desselben Versicherungs- verhältniffes vorsieht.

Nr. 86. Kesteht unter der Voraussetzung, Laß rin Grundstück in alterer Zeit sowohl }t* Kirchen- als z« Schuhweckrn benutzt ist, die Vechtsvermuthung, Laß dir Kirche Las Eigenthum an demselben besitzt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Juni 1888 in Sachen der Kirchengemeinde zu Holzhausen, Klägerin, wider die Schulgemeinde daselbst, Be- klagte. V. 91/88.)

Eigenthumsstreit zwischen Schule und Kirche.

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Die Revision der Klägerin wider das Uriheil des preuß. Ober- zzandeskulturgerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thaibestand: Die Grundstücke Flur I. 39, Flur II. 42, 51, 131 Steuer- ^meinde Holzhausen sind, soweit die Nachrichten reichen, von einem Beamten, der die Funktionen des Küsters, Organisten und Lehrers vereinigt, genutzt worden. Fm Hypothekenbuche sind sie seit dem Sahre 1842 eingetragen auf den Namen der „vereinigten Küster-, stantor- und Lehrerstelle" zu Holzhausen. Unter gleicher Bezeichnung in dafür und für einen im jetzigen Prozesse nicht streitigen „Heuerlings- mitheil" in dem von den Vertretungen der Kirchengemeinde und der Schulgemeinde genehmigten Zusammenlegungsplane für einen Theil -er Feldmark Holzhausen die Abfindung Flur II 38 ausgewiesen worden. Die Kirchengemeinde nimmt das Alleineigenthum dieser Abfindung, soweit sie für die oben genannten Grundstücke ausge- wiesen ist, und zwar für die Küster- und Kantorstelle, oder, wie es im Berufungsurtheile heißt, für die Küster- und Organistenstelle, event. ein Miteigenthum zu zwei Dritteln neben der Schulgemeinde in Anspruch und hat auf dessen Anerkennung gegen die Schulgemeinde, 'reiche ihrerseits der Kirchengemeinde das Mileigenthum zur Hälfte zugesteht und gleiches Miteigenthum für sich beansprucht, Klage er- hoben. Das Berufungsgericht hat die klagende Kirchengemeinde be- treffs des beanspruchten Alleineigenthums an der Abfindung für beweisfällig erachtet, diese Abfindung für ein gemeinschaftliches Eigen- tbum der Kirchengemeinde und der Schulgemeinde erklärt, den An- spruch also der Kirchengemeinde (Küsterei) auf das Alleineigenthum abgewiesen und den Antrag der Kirchengemeinde, ihren Eigenthums- antheil auf 2/3 festzustellen, einem besonderen Verfahren Vorbehalten. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin. Entscheid« ngsgründe. Die Revision ist nicht begründet. Die Klägerin hat nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Grund ihres Anspruchs darzuthun und ist vom Berufungsrichter wesentlich 'regen Beweismangels abgewiesen worden. Unzweifelhaft richtig, üuch durch besondere Revisionsbeschwerde nicht angefochten, ist diese Entscheidung zunächst, soweit sie die Beweiskraft einzelner urkund- iicher Nachrichten zurückweist, in denen die streitigen Grundstücke als iur Küsterei gehörig bezeichnet werden, und soweit sie die Unver- «kitkäge. XXXII. (IY. F. II.) Jahrg. 67

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Einzelne Rechtsfälle.

bindlichkeit einiger, das Alleineigenthunl der Kirchengemeinde aner- kennender oder voraussetzender Erklärungen des Schulvorstandes darthul. Im Uebrigen kann der Gedankengang der Klägerin nur dahin verstanden werden, daß nach der geschichtlichen Entwickelung des Volksschulwesens in Deutschland als Regel angenommen werden müsse, daß in älterer Zeit die Kirche (Kirchengemeinde), welche allein durch ihre Diener den Schulunterricht besorgte und das Schulwesen verwaltete, auch die einzige juristische Persönlichkeit gewesen sei, welclic als Trägerin der Vermögensrechte der Schule, als Eigenthümerin der. sei es ausschließlich zu Schulzwecken, sei es zu solchen in Verbindung mit kirchlichen Zwecken, bestimmten Verinögensstücke angesehen werden könne, und daß eine erst in neuerer Zeit (vorliegend im Jahre 182!', durch staatliche Anordnung gebildete Schulgemeinde nicht von selbü Eigenthümerin (oder Miteigenthümerin) der bis dahin der Kirchen gemeinde gehörigen Verinögensstücke geworden sei, sondern ihrerseits den besonderen Rechtsvorgang darthun müsse, durch welche ein von ihr beanspruchtes Eigenthum (Miteigenthmn) aus sie übergegangen sei. In solchen dem vorliegenden ähnlichen Streitfällen zwischen Kirchen- und Schulgemeinden, in welchen nicht die gesetzliche Ver niuthung für die Redlichkeit und Rechtmäßigkeit eines auf Seiten der Schule zweifellos bestehenden vollständigen Besitzes oder die aus Grund solchen Besitzes vollendete Ersitzung ausschlaggebend war, (Erkenntnisse des Reichsgerichts: IV. Senat vom 16. Februar 1885 zur Sache Hödinger wider Hödinger 228/84, V. Senat vom 13. November 1886 zur Sache Exter wider Exter 206/86) ist allerdings auch das Reichsgericht von jener Schlußfolgerung aus gegangen, (Erkenntnisse des IV. Senats vom 12. Mai 1884 und 15. Oktober 1885 zur Sache Brumberg wider Brumberg 24/84—158/85, des V. Senats vom 2. Mai 1883 zur Sache Cisleben wider Eislebeu — Gruchot Bd. 27 S. 976 — und vom 16. März 1887 zur Sache Wippra wider Wippra 361/86) und über den Besitz der Streitgrundstücke, welcher sich mit der vom Berufungsrichter hervorgehobenen Zweckbestimmung der Erträgnisse nicht nothwendig deckt, fehlt es an einer ausdrücklichen Feststellung Allein jene aus der geschichtlichen Entwickelung herzuleitende Ver- muthung zu Gunsten der Kirche oder Kirchengemeinde versagt sofort, wenn im Einzelfalle festgestellt wird, daß seit derjenigen Zeit, seit welcher bekannt ist, daß ein Vermögensstück zu Schulzwecken allein

Eigenthumsstreit zwischen Schule und Kirche. 1059 ober zu kirchlichen und Schulzwecken zugleich genutzt worden ist, neben der Kirche auch eine besondere vermögensrechtliche Persönlich- keit der Schule existirt hat, und damit die Nothwendigkeit, die Kirche als Trägerin des Schulvermögens anzusehen, hinwegfällt. Daß, wenn auch dem älteren gemeinen Rechte die Bildung besonderer, neben der Kirchengemeinde und politischen Gemeinde als Korporationen bestehender Schulgemeinden fremd sein mochte. Schulen als An- stalten mit juristischer Persönlichkeit, als Piae causae, bestehen konnten, sofern die erforderliche Grundlage eines Stiftungs- Vermögens eristirte, ist nach gemeinrechtlichen Grundsätzen nicht zu bcuveifeln; (von Rechtslehrern, welche außer dem vom Berufungsrichter zitirten Windscheid die Schulen (Unterrichtsanstalten) als Piae causae mit juristischer Persönlichkeit ausdrücklich erwähnen, mögen angeführt werden Savigny, System Bd. 2 S. 294, Sintenis, Civilrecht Bd. I § 15 Rote 12 S. 103, Baron, Pandekten § 30 S. 59, Dernburg, Pandekten Bd. 1 § 62 S. 143, Bolze, juristische Person S. 187) und der Berufungsrichter stellt für Holzhausen unter zureichender Begründung aus dem vorliegenden Urkundanmaterial fest, daß dort eine Schule als selbständige, mit eigenem Vermögen ver- sehene Persönlichkeit thatsächlich bestanden hat, soweit die vorhandenen Nachrichten zurückreichen, und zwar mindestens schon im Ähre 1733, aus welchem Jahre die ältesten Nachrichten über die jcbt streitigen Grundstücke datiren. ' Diese thatsächliche Feststellung über die speziell in Holzhausen bestehenden Verhältnisse beseitigt die Mrmuthung, daß im Zahre 1733 die Kirchengemeinde Holzhausen als die einzige juristische Person existirt habe, der nach der geschicht- lichen Entwickelung das Eigenthum der Streitgrundstücke beigemeffen werden könnte. Hiernach kommt es nicht weiter darauf an, ob, wie Uw Berufungsrichter annimmt und die Revisionsklägerin bestreitet, durch die Schulordnung vom 6. April 1754 die besondere juristische Persönlichkeit der Schulen im Minden-Ravensbergischen sogar zur Regel geworden sei (vgl. dagegen § 7 der Dorfordnung für Minden-Ravensberg vom 7. Februar 1755, N.C.C. I. S. 741) und ob hieraus oder aus der Gestaltung, welche die Schule durch das ML.R. und die spätere Gesetzgebung erhalten hat, ein Schluß für bas Miteigenthum der Schulgemeinde dann gerechtfertigt sein würde, 67'

Bedingungen für die rechtliche Existenz und die juristische Persönlichkeit einer Filial-Kirchengemeinde

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Einzelne Rechtsfälle.

wenn für das Jahr 1733 die Kirche als die Alleineigenthümerin hätte angesehen werden müssen.

Nr. 87. Lr-ingnngen für dir rechtliche Existenz und die juristische Persönlichkeit einer ckiliat-Kirchengemein-e. A.L.R. II. II §§ 293 ff., 726, 791. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 12. Mai 1888 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider die katholische Kirchengemeinde Lütgendortmund, Klägerin. IV. 42/88.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts in Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidun gs gründe: Der Revision des Beklagten war der Erfolg zu versagen. Anlangend I. die Frage nach der Existenz und juristischen Persönlichkeit der klagenden Filial-Kircheugemeinde, so sind die für deren Beantwortung maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte in dem diesseitigen Revision^- uriheil vom 21. Januar 1886 dargelegt, durch welches die Be gründung des damaligen Berufungsuriheils für unzulänglich beziehungs weise durch rechtsirrthüniliche Auffassungen beeinflußt erklärt wurde. Der Berufungsrichter ist in dem vorliegenden Uriheil wiederum zur Bejahung dieser Frage gelangt; indeß auf Grund weiterer Beweis aufnahme und zum Theil neuer thalsächlicher Feststellungen, so wie hierauf gestützter rechtlicher Erwägungen, welche weder gegen die in dem früheren Revisionsurtheil ausgestellten Rechtsgrundsätze noch gegen sonstige Rechtsnormen verstoßen. — Während nach dem früheren Berufungsurtheil davon ausge- gangen werden mußte, daß sich die Bildung der klagenden Filial- gemeinde erst unter der Herrschaft des preuß. A.L.R. vollzogen habe, also ausschließlich nach dessen Normen zu beurtheilen sei, hat der Berufungsrichter jetzt für dargethan erachtet, daß mindestens schon seil der Mitte des vorigen Jahrhunderts eine organisirte, d. h. mit einem besonderen Vorstande versehene, katholische Filialgemeinde Lütgendortmund, welche sich der dortigen Klosterkirche als einer Filialkirche bedient und der Parochre Kirchlinde angehört, in be- stimmter Umgrenzung bestanden habe und solche auch nach Aufhebung des Klosters Marienborn durch verschiedene Akte des Staatsober-

Filia l-Kirchengemeinden.

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ijiTuptö und der staatlichen Behörden so wie des zuständigen Bischofs anerkannt sei. Diese Annahme wird in ihrem ersten Theile durch eingehende Würdigung der Veweisergebnisse so wie sonst bekannter geschichtlicher Vorgänge, in Verbindung mit dem durch den Religions- vergleich vom 26. April 1672 geschaffenen Rechtszustande und außer- dem durch — an sich zulässige — Rückschlüsse aus den für spätere Zeitpunkte festgestellten Thatbeständen begründet. Es wird hierbei namentlich auf folgende als erwiesen angesehene Momente Gewicht gelegt. Vor Einführung der Reformation habe eine katholische Pfarr- gemeinde Lütgendortmund mit einer Pfarrkirche daselbst und einer Kapelle zu Kirchlinde existirt, an welcher letzteren ein besonderer Geist- licher fungirt habe und die wahrscheinlich eine eigentliche Filialkirche m° elfteren gewesen sei. Nachdem jedoch in Folge der Reformation die Pfarrkirche in Lütgendortmund der dortigen lutherischen Gemeinde überwiesen worden, sei der katholische Pfarrsprengel Kirchlinde, welchem auch die Katholiken in Lütgendortmund und den umliegen- den Ortschaften zugetheilt seien, mit der Pfarrkirche Kirchlinde ge- bildet. Es wären aber mindestens seit dem Jahre 1624 in der Kirche des Frauenklofters Marienborn zu Lütgendortmund mit Ge- nehmigung der Erzbischöflichen Behörde zu Cöln von dem xator lonfessarius des Klosters öffentliche Gottesdienste abgehalten, an welchen die Katholiken von Lütgendortmund und gewisser anderer nicht minder von dem Pfarrorte Kirchlinde entfernter Ortschaften KM genommen hätten; auch sei in diesem Bezirke von dem Kloster- geistlichen mit der gleichen Genehmigung die Seelsorge ausgeübt. Dieses Verhältniß sei im 18. Jahrhundert durch verschiedene Stif- tungen für Meffen und Gebete sowie zur Unterhaltung des ewigen Nichts in der Klosterkirche befestigt und um die Mitte desselben durch die von Jobst Lackmann dem Kloster unter Beding der sonn- und testtäglichen Lesung einer Frühmesse in der Klosterkirche gemachte und von dem Kloster angenommene Schenkung mit dem ausgesprochenen Zivecke, allen Kotholiken von Lütgendortmund die Theilnahme an dem sonn- und festtäglichen Gottesdienste zu ermöglichen, zu einem recht- ssch gesicherten geworden. Für die volle Erreichung dieses Zwecks habe denn auch das Kloster durch die — gleichfalls mit Erzbischöflicher Genehmigung — vorgenommene Anstellung eines zweiten Geistlichen (des pater primissarius) gesorgt. Die besondere Stellung der Katholiken von Lütgendortmund und einiger benachbarter Ortschaften

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Einzelne Rechts fälle.

ergebe sich im Weiteren aus der Thatsache, daß dieselben bis zum Zahre 1830 auf dem evangelischen Kirchhofe zu Lütgendortmund und nicht aus dem katholischen Kirchhofe zu Kirchlinde beerdigt seien, so me aus der Existenz eines eigenen Kirchenvorstandes, welche zwar direkt nur für die Zeit nach 1809 bewiesen, indeß auch für die vor- angegangene Zeit aus näher entwickelten thatsächlichen Gründen als sicher anzunehmen sei. Auf Grund des Gesetzes vom 20. Zuni 1875 sei ein neuer Kirchenvorstand der Filialgemeinde Lütgendortmund gewählt und von dem Königlichen Landrath zu Dortmund förmlich eingeführt. — Diese Filialgemeinde habe aber auch vonaltersher eine bestimmte Begrenzung gehabt, indem jedenfalls die Katholiken der Ortschaften Lütgendortmund, Holte, Werne und Bödinghausen. und wahrscheinlich noch, worauf es jedoch nicht ankomine, einiger anderer benachbarter, von Kirchlinde entfernt liegender Ortschaften dazu gehört hätten und noch gehörten. Die thatsächliche Grundlage dieser Ausführungen ist ohne Ver- letzung prozeßrechtlicher Normen gewonnen und, soweit dieselben reän licher Natur sind, stehen ihnen durchgreifende Bedenken nicht entgegen. Insbesondere ist 1. das Bestehen einer besonderen Filialgemeinde dadurch nicht am geschloffen, daß die von ihr benutzte Kirche nicht in ihrem oder der gesummten Pfarrgemeinde, sondern im Eigenthume des Klosters Marienborn stand, sofern nur die Benutzung der Kirche kraft dauern- den Rechts erfolgte. Letzteres ist vom Berufungsrichter auf Grund langjähriger Verwendung der Kirche zu den öffentlichen Gottes- diensten, der zur Erhaltung und Erweiterung der letzteren von Gemeindegliedern gemachten und angenommenen Schenkungen, welcke eine entsprechende kirchliche Verpflichtung des Klosters begründeten, und der in Folge derselben mit bischöflicher Genehmigung getroffenen kirchlichen Einrichtungen unter Mitberücksichtigung der Persönlichkeit des ursprünglichen Eigenthümers (eines Klosters) ohne Rechtsirrthum angenommen. (Vgl. Hinschius, Kirchenrecht Bd. 4 S. 168 ff., 205 ff-, 309 ff., 337 ff.) Freilich darf hierbei nicht an ein klagbares Privat- recht auf jene Benutzung, sondern nur an ein unter den Schutz der Kirchenoberen gestelltes kirchliches Recht gedacht werden; es erhellt aber auch nicht, daß der Berufungsrichter ersteres angenommen habe- Hierdurch erledigen sich die hierauf bezüglichen Revisionsangriffe, welche von der nicht zutreffenden Annahme ausgehen, daß der Be-

Filial-Kirchengemeinden.

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rufungsrichter den Erwerb eines privatrechtlichen Benutzungs- rechts habe feststellen wollen.-— 2. Ebenso wenig steht der Existenz einer wirklichen Filialgemeinde der Umstand entgegen, daß die von dem Kloster angestellten an ihr mngirenden Geistlichen nicht zur Ausübung sämmtlicher pfarramtlichen Funktionen befugt waren. Das Wort „filia“ hat im Kirchenrecht eine verschiedenartige Bedeutung. Es bezeichnet einmal eine wesentlich selbständig gewordene oder verbliebene Pfarrkirche, welche von einer anderen (nmtor) durch Trennung des ursprünglichen Bandes abgelöst aber mit einer solchen in gewisser Weise vereinigt ist; sodann aber auch eine nicht selbständige Nebenkirche, bei welcher im Interesse eines von der Pfarrkirche entfernten Theils der Parochie durch besondere Geistliche bestimmte Gottesdienste und sonstige kirchliche Handlungen vorgenommen werden, während andere dem an der Hauptkirche fun- airenden Pfarrer ausschließlich Vorbehalten sind. Vgl. Wiese, Kirchenrecht Bd. I S. 851—853; Eichhorn, Kirchen- recht Bd. 1 S. 660; Richter - Dowe, Kirchenrecht (8. Ausgabe) 3. 615, 616, 619, 620; Hinschius, Kirchenrecht Bd. II. S. 306, 307, 408, 427—430, Bd. IV. S. 313 ff. Mit dieser Abhängigkeit von der Pfarrkirche ist aber im Uebrigen eine besondere Rechtsstellung und Rechtssubjektivität der Filialkirche lind -Gemeinde sehr wohl verträglich, wie dies auch aus den ein- schlägigen Vorschriften des A.L.R. II. 11 §§ 5, 245, 249, 333, -66, 726, 791 hervorgeht. Vgl. auch Wiese a. a. O.; Richter-Dowe a. a. O. S. 616. Vorliegend handelt es sich um eine filia in der zweiten Bedeutung des Wortes, da es zu einer wirklichen Theilung des Pfarrsprengels niemals gekommen ist. Die hierauf gerichteten, aber erfolglos ge- bliebenen Bestrebungen der klagenden Filialgemeinde berechtigen nicht, ihr als solcher die Existenz abzusprechen. Im Weiteren ist 3. die genügende Begrenzung so wie die Organisation der frag- lichen Filialgemeinde vom Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum fest- gestellt. Bezüglich der ersteren ist schon in dem früheren Revisions- urtheil darauf hingewiesen, daß an von altersher bestehende und lungirende Gemeinden die Anforderung urkundlichen oder sonstigen itrikten Nachweises ihrer ursprünglichen genauen Abgrenzung nicht gestellt werden könne. Naturgemäß muß hier großes Gewicht auf die Entwickelung der thatsächlichen Verhältniffe und das hierdurch

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Einzelne Rechtsfälle.

fonftatirte vieljährige Herkommen gelegt werden. Dabei entstehende Zweifel werden auf dem durch das Gesetz (A.L.R. II. 11 §§ 242, 243, 293 ff.) gewiesenen Wege zur Erledigung zu bringen sein; sie vermögen aber den rechtlichen Bestand der Gemeinde nicht in Frage zu stellen. — Die Feststellung der Organisation beruht auf nicht zu beanstandenden thatsächlichen Erwägungen. Für die Gegenwart muß dieselbe als zweifelsfrei bezeichnet werden, nachdem nunlnehr als unstreitig konstatirt ist, daß unter Mitwirkung der Staatsbehörde für die klagende Filialgemeinde gemäß § 2 des Gesetzes vom 20. Juni 1875 (G.S. S. 241) ein besonderer Vorstand bestellt ist (§§ 1, 8 des zitirten Gesetzes). Für die Vergangen hei! aber ist sie gewonnen durch Rückschlüsse, welche den: thatsächlichen Gebiete angehören und in keiner Hinsicht durch unrichtige Rechts: auffassungen beeinflußt sind. Die Gegenaussührungen der Revision haben die Verletzung einer Rechtsnorm nicht klarzulegen vermocht. 4. Ohne Grund rügt die Revision die Verletzung der §§ 238, 239 A.L.R. II. 1l und des § 528 C.P.O., weil es an der Fest stellung der nach dem früheren Revisionsurtheile unerläßlichen Wirkung der staatlichen und geistlichen Behörden bei der Bildung der fraglichen Filialgemeinde fehle. Denn die Genehmigung der letztgedachten Behörden hat der Berufungsrichter ausdrücklich und rechtlich einwandsfrei festgestellt. Die Rothwendigkeit staatlicher Mi!- Wirkung aber hat er in erster Reihe auf Grund des zu damaliger Zeit maßgebend gewesenen Religionsvergleichs vorn 26. April 1672 verneint, und die Auslegung dieser nicht revisiblen Rechtsnorm ent- zieht sich der Anfechtung in der gegenwärtigen Instanz. Ueberdies ist auch der Rückschluß aus späteren Anerkennungsakten der staatlichen und kirchlichen Behörden auf eine rechtmäßige Entstehung der klagenden Gemeinde in der Zeit vor Einführung des A.L.R. nicht rechtsnorim verletzend, denn der Berufungsrichter hat diesen Anerkennungsakten jetzt nicht die Bedeutung konstitutiver Thatsachen, sondern nur die Bedeutung von gewichtigen Anzeichen für die Existenz der klagenden Gemeinde als Korporation beigelegt und hierzu war er zweifellos befugt (vgl. Striethorst's Archiv Bd. 18 S. 244 ff.).- Was sodann II. die Patronatspflicht des Beklagten anbetrifft, um welche es sich nach Verwerfung des prinzipalen Klagegrundes der Sukzession in die Verpflichtung des säkularisirten Klosters allein noch handelt, so hat der Berufungsrichter jetzt den ftüher angenomnienen und in

Kann der Inhaber eines dinglichen Patronats einzelne Theile des Guts ohne Einwilligung der Gemeinde und ohne Genehmigung der geistlichen Oberen von den Verpflichtungen aus dem Patronat befreien?

Patronat.

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dem Revisionsurtheil vom 21. Januar 1886 beanstandeten Erwerbs- grund der Fundation fallen gelassen, dagegen den der Dotation sestgehalten und eingehend begründet. Daß in der Dotation ein von der Fundation unabhängiger Erwerbsgrund des Patronats zu finden ist, unterliegt — wie schon in dem ersten Revisionsurtheil angenommen ist — nach dem A.L.R. II. 11 §§ 569, 570 keinem Bedenken und letzteres ist hier maßgebend, da die Dotation im Zahre 1818 erfolgt sein soll. (Die weiteren Ausführungen interessiren nicht.)

Nr. 88. üann der Inhaber eines dinglichen Patronats einzelne Theile des Guts »Iine Einwilligung der Gemeinde und ohne Genehmigung der geistlichen Oberen non den Verpflichtungen aus dem Patronat befreien? A.L.R. II. 11. §§ 580 ff. Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20. Mai 1886 in Sachen G. und Gen., Beklagte, wider H., Kläger. IV. 99/85.) Ueber die obige Frage ist vom Reichsgericht bei Zurückweisung der Revision der Beklagten Folgendes ausgeführt. Aus den Entscheidungsgründen: Faßt man zunächst das Verhältniß der Kirchengemeinde zu dem Erwerber von Trennstücken eines patronatsberechtigten und pa- rronatsverpflichteten Gutes ins Auge, so bestimmt das A.L.R. II. 11: § 580: daß das auf einem Gute haftende Patronat von dem Gute ohne ausdrückliche Einwilligung der geistlichen Obern nicht abgesondert werden kann; § 581: daß dasselbe mit dein Gute auf jeden Besitzer über- geht; §§ 583, 603: daß auch in den Fällen, daß der Besitzer des Gutes die Ausübung des Patronats einem Andern während seiner Besitzzeit überträgt oder das Gut Schulden halber in Beschlag ge- nommen wird, die Lasten des Patronats aus den Einkünften des Gutes getragen werden. Es kann hiernach nicht bezweifelt werden, daß der in den §§ 467, 168 A.L.R. I. 20 für Hypotheken ausdrücklich ausgesprochene Grund- 1% „daß das Recht des Hypothekengläubigers in Ansehung seiner ganzen Forderung sich sowohl auf das Ganze, als auf die einzelnen -heile erstreckt, daß derselbe wegen seiner ganzen Forderung an jeden getrennten Theil des Grundstücks sich halten kann," auch auf das dingliche Patronat anzuwenden ist. Wie ferner die Befreiung eines

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Einzelne Rechtsfälle.

Trennstücks von einer Hypothek der Regel nach nur durch die Ein. willigung des Gläubigers geschieht, so ist auch mit dem in § 610 A.L.R. II. 11 aufgestellten Satze: daß Niemand ohne ausdrückliche Einwilligung der Gemeinde und ohne Genehmigung der geistlichen Obern der mit dem Patronats- recht verbundenen Obliegenheiten sich begeben kann, zugleich ausgedrückt, daß auch der Inhaber des dinglichen Patronats einzelne Theile des Guts nur unter dieser Voraussetzung von den Obliegenheiten des Patronats befreien kann. Es würde dies eben eine nach § 580 ohne Einwilligung der Obern unzulässige Absonde- rung des Patronats von einem Theile des Guts sein. Die entgegengesetzte Ansicht würde dahin führen, daß durch Will kür des Verpflichteten die Leistungsfähigkeit des belasteten Guts auf ein Minimum herabgedrückt, und das Recht der Eingepfarrten gegen den Patron thatsächlich geradezu vereitelt werden könnte. Dies tritt namentlich in den Fällen klar hervor, wo die Hergabe von Ban Materialien nach Observanz oder nach §§ 729, 740 dadurch bedingt ist. daß der Patron dieselben hat. Daß das Landrecht eine solche gemeinschaftliche Berechtigung und Verpflichtung der Besitzer tnehrerer Grundstücke für rechtlich möglich hält, ergeben die §§ 605 ff. Der Satz: daß das dingliche Patronatsrecht im Fall der Dismembration so- wohl aktiv, als passiv durch die einzelnen Grundstücke zusammen repräsentirt wird, ist denn auch vom Obertribunal konstant sestgehalten (Striethorst Bd. 22 S. 129; Bd. 72 S. 348). Zn dem in Striethorst Bd. 31 S. 89 mitgetheilten Erkenntnisse wird auch ein auf Spezialbesellt ergangenes, in Matthis Bd. 10 S. 69 abgedrucktes Minifterialreskript vom 5. März 1809 erwähnt, in welchem eine Ausübung des Patro- nats von allen Erwerbern der Trennstücke als von einer moralischen Person für das richtige Auskunftsmittel erachtet wird. Auch hieraus ergiebt sich, wenn man auch die Auffassung als moralische Person nicht gerade billigen mag, doch die gemeinschaftliche Haftung der Be- sitzer der Trennftücke. (Vergl. Reskript vom 3. November 1810 in Rabe Bd. 10 S. 467). Dieselbe Auffassung hat auch Hinschius (Das Kirchenrecht der Katholiken und Protestanten Bd. III. S. 77). Wenn derselbe hin- zufügt:

1. Liegt in dem Aufsichtsrecht über Sterbekassen die Befugniß der zuständigen Staatsbehörde, an Stelle der Kasse einen Anspruch derselben als gesetzlicher Vertreter vor Gericht geltend zu machen? (A.L.R. II. 13 § 13; I. 11 § 651. C.P.O. § 54.) 2. Unterschied zwischen Sterbekassen, welche zu den milden Stiftungen (A.L.R. II. 19 § 42), und welche zu den Versicherungsgesellschaften gehören

Vertretung der Sterbekassen.

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Bei bloßer Abzweigung einzelner Parzellen, durch welche das Gut in seinen Bestandtheilen nicht wesentlich verändert wird, bleibt es auf dem ursprünglichen Stammgut haften, so kann in Preußen die angegebene Voraussetzung einer solchen Be- freiung einzelner Parzellen nur im Wege der Regulirung des Ge- setzes vom 25. August 1876 (G.S. S. 405) oder durch das Un- schädlichkeilsattest des Gesetzes vom 3. März 1850 (G.S. S. 145) sestgestellt werden. Schon nach § 7 des Gesetzes v. 3. Januar 1845 (G.S. S. 24) gehörten zunr Gegenstand der für die Dismembration vorgeschriebe- nen Regulirung auch die Vertheilung der aus dem Kirchenverbande entspringenden dinglichen Lasten. Das Nämliche bestimmt § 2 des an dessen Stelle getretenen Gesetzes vom 25. August 1876 und zwar, ivie § 9 ergiebt, speziell auch für die Vertheilung der Patronats- iasten. In § 2 ist aber ferner ausgesprochen: daß sobald eine Vertheilung nach diesenr Gesetze endgültig stattge- sunden hat, jedes Trennstück nur für die aus dasselbe vertheilten Lasten haftet. Taraus ergiebt sich, daß ohne solche Vertheilung die Trennstücke ge- '.neinschaftlich haften. Da nun aber diese Vertheilung sogar von Amtswegen stattzu- nnden hat, so läßt sich nicht daran zweifeln, daß der Eigenthümer des Restguts das im vorliegenden Rechtsstreit vom Kläger geltend gemachte Recht hat, gemäß § 11 des Gesetzes diese dingliche, alle r heile des Gutes ergreifende Natur der Patronatslast im Rechtswege und demnächst die Ausführung der Vertheilung der Last auf die einzelnen Parzellen in dem durch dieses Gesetz geordneten Verwal- ningswege feststellen zu lassen.

Nr. 89. l. Liegt in dem Aufstchtsrrcht über Sterbekassen die krfugniß der In- ständigen Staatsbehörde, an Stelle der Kasse einen Anspruch derselben als gesetzlicher Vertreter vor Gericht geltend zn machen? (A.k.N. II. 13 8 13; I. U 8 651. Cp«. 8 34.) 2 Unterschied zwischen Sterbrkassrn, welche zu den milde« Stiftungen (AL.V. II. 19 § 42), und welche zu den Versicherungsgesellschaften gehören. iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. November 1885 in Sachen des Regierungspräsidenten zu Stettin Namens der F.'schen Sterbekafsengesellschast, Klägers, wider den R.-A. S., Beklagten. IV. 182/85).

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichls zu Stettin ist zurückgewiesen. Entschei dun gs gründe: Von dem Beklagten, sowie vom Berufungsrichter wird die Ein- rede, über welche vorab entschieden ist, als Einwand der mangelnden Aktivlegitimation zur Klage bezeichnet. Damit ist die in § 24? Nr. 6 C.P.O. aufgeführte, nach § 490 daselbst auch in der Be- rufungsinstanz zulässige Einrede der mangelnden gesetzlichen Ver- tretung gemeint. Denn der Beklagte macht durch dieselbe geltend, daß der eingeklagte Anspruch nur durch den Vorstand der Gesell- schaft hätte verfolgt werden können; das heißt mit andern Worten daß in einem Rechtsstreit über diesen Anspruch der Gesellschaft dieselbe nicht durch den Regierungspräsidenten, sondern nur durch ihren Vorstand gesetzlich vertreten werde. So hat der Berusungsrichter die Einrede auch ausgefaßt und ge- würdigt. Mag man die hier in Rede stehende Sterbekassengesellschaft als bloße Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit oder als eine er- laubte Privatgesellschaft im Sinne der 1—24 A.L.R. II. 6 oder als eine juristische Person ohne oder mit eigentlichen Korporations- rechten auffassen; in allen Füllen ist die Frage: durch welche Organe sie tut vorliegenden Prozesse zu vertreten ist? an erster Stelle nach den bei ihrer Errichtung oder später geschlossenen Verträgen (den Statuten) und den ihr etwa vorn Staat ertheilte» Privilegien und Konzessionen zu beurtheilen (A.L.R. I. 17 §tz 210, 231; II. 6 §§ II, 22, 23, 26). Da § 54 C.P.O. den Richter anweist, die Legitimation eines gesetzlichen Vertreters (sogar von Amtswegen) zu prüfen, so kann der richterlichen Entscheidung hier- über nicht entgegengesetzt werden, daß es nicht Sache des Richters, sondern höchstens der übergeordneten Verwaltungsbehörden sei, zu beurtheilen, ob die Aufsichtsbehörde, indem sie sich an die Stelle des im Statut ungeordneten gesetzlichen Organs setzt, ihr Aufsichtsrecht in ungehöriger Weise wahrnimmt? Nach § 28 des vom Oberprästdenten genehmigten Statuts vom 8. Oktober 1862 repräsentirt der Vorstand die Gesellschaft in allen ihren Angelegenheiten nach außen und innen; von einer Vertretung derselben durch den Regierungspräsidenten enthält weder das Statut, noch die Bestätigung des Oberprästdenten etwas. Ebensowenig läßt

Vertretung der Sterbekassen.

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sich in dem vom Kläger produzirten Schreiben des Vorstandes vom •j. Oktober 1883 eine Uebertragung der Vertretungsbefugniß auf denselben erkennen. Dem steht nicht nur der ganze Ton des Schreibens, sondern namentlich auch die am Schluß desselben ausgesprochene Verwahrung wegen etwa entstehender Kosten entgegen. Der Be- msnngsrichter hat auch die Würdigung dieses Schreibens nicht unter- lassen. In der Ausführung, daß der Annahme der Nothwendigkeit einer solchen besonderen Vertretung der Gesellschaft der Inhalt dieses Lchreibens geradezu entgegenstehe, kann man nur den Ausspruch finden, daß der Vorstand die Nothwendigkeit einer solchen Vertretung durch den Regierungspräsidenten bestritten oder doch jedenfalls nicht anerkannt habe, und dies schließt es aus, das Schreiben als eine Uebertragung der Vertretungsbefugniß aufzufassen. Nach dem Thatbestaude des angefochtenen Urtheils gründet der uiäger seine Vertretungsbefugniß vorzugsweise auf das staatliche Aussichtsrecht über die gedachte Gesellschaft. Nun ist freilich nach § 13 A.L.R. II. 13 und § 651 I. 11 nicht zu bezweifeln, daß die Gesellschaft diesem Aufsichtsrecht unter- liegt. Indessen in diesem Aufsichtsrecht und in der Nothwendigkeit der staatlichen Genehmigung der Errichtung einer solchen Gesellschaft liegt nicht ohne Weiteres das Recht der hierfür nach der Kabinets- ovbre vom 29. September 1833 zuständigen Staatsbehörde, sich an die Stelle des vertragsmäßigen Organs der Gesellschaft zu setzen und statt desselben einen Anspruch der Gesellschaft vor Gericht geltend ;u machen. Für eine solche allgemeine Befugniß gewähren die Gesetze keinen Anhalt; dieselbe kann namentlich weder aus dem in dem Schriftsätze des Klägers vorn 19. Januar 1885 zitirten ganz allgemein gehaltenen tz 3 A.L.R. II. 17 noch aus dem (überdem nur für einen speziellen, hier nicht vorliegenden Fall gegebenen) § 111 Ü. 6, noch endlich aus den zur Zeit der Erhebung der Klage geltenden Bestimmungen der §§ 44, 52, 53, 53 a, 61, 63 des Gesetzes, betreffend die Verfassung der Verwaltungsgerichte und das Verwaltungsstreit- verfahren, (G.S. 1880 S. 328) hergeleitet werden. Die letzteren Be- itimmungen beziehen sich nur auf die Befugniffe der Regierungs- präsidenten in den vor den Verw altun g s ge richten schwebenden Streitigkeiten, das öffentliche Interesse, namentlich auch durch Einlegung von Rechtsmitteln wahrzunehmen. Zur Würdigung des speziellen Angriffs des Revisionsklägers ist M bemerken:

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Einzelne Rechtsfälle.

An der Zirkularverfügung des Austizministers vom 9. September 1844 (Z.M.Bl. S. 206; M.Bl. für die innere Verwaltung S. 284) wird dargelegt, daß Sterbekassen, auch wenn ihnen Korporationsrechte nicht ausdrücklich verliehen sind, doch in die Kategorie juristischer Personen fallen unb als solche vor Gericht auftreten können. Es wird dabei gesagt, daß sie unter den Begriff derjenigen Institute fallen, von denen der § 42 A.L.R. II. 19 sagt: „die vom Staate ausdrücklich oder stillschweigend genehmigten Armen- und andere Versorgungsanstalten haben die Recht mora lischer Personen." Der Revisionskläger folgert, daß, wenn die vorliegende Kasse unter § 42 fällt, von ihr auch die Bestimmung des § 48 gilt: „Ahr Vermögen hat die Rechte der Kirchengüter," und mithin auch die für Kirchengüter gegebene Bestimmung des § 659 A.L.R. II. 11: " ■ „Zn Fällen, wo die Vorsteher — wirkliche Rechte der Kirche in Gerichten auszuführen — beharrlich verweigern, müssen die geiü lichen Obern der Kirche einen Bevollmächtigten dazu von Amts- wegen bestellen." Indessen dieser Ausführung steht entgegen, daß der Satz der Zirkular Verfügung, daß Sterbekassen unter den Begriff der Armen- und Versorgungsanstalten des tz 42 fallen, nicht so generell gemeint sein kann, sondern daß dabei nur an solche Sterbekassen gedacht ist, welche aus Stiftungen oder ähnlichen Zuwendungen die Mittel besitzen, Unterstützungen zu gewähren. Nur solche Kassen haben die Oualität von Armen- und Versorgungsanstalten. Der Kläger hat aber nicht behauptet, daß diese Voraussetzung hiervorliegt; auch das von ihm produzirte Statut giebt dafür keinen Anhalt. Namentlich erhellt nicht, daß der Stifter der Kaffe, der Perrückier F., einen Grundfonds für dieselbe hergegeben hat. Nach dem Statut muß man vielmehr annehmen, daß die Gesellschaft ihre statutenmäßige Verpflichtung gegen die Hinterbliebenen der verstorbenen Mitglieder neben den Eintrittsgeldern (§ 12) wesentlich durch Kollektiren, welches bei jedem Sterbefall zu einem bestimmten Satze von 10 Sgr. von dem einzelnen Mitglied stattfindet, beschafft (§ 14). Dies ergiebt sich namentlich aus § 40 des Statuts, nach welchem, wenn die Sterbe- geldbeiträge nicht reichen, die Generalversammlung über die Moda- litäten der wieder zu erzielenden Lebensfähigkeit der Kaffe Beschluß zu fassen hat. Die Hinterbliebenen des Mitglieds erhalten das

Vertretung der Sterbekafsen.

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Lterbegeld und zwar in gleicher Höhe: mögen sie bedürftig sein oder nicht; die Hinterbliebenen eines Nichtmitglieds können niemals Sterbe- geld erhallen, auch wenn sie noch so bedürftig sind. Diesen Unterschied zwischen den beiden Arten von Sterbekafsen hebt auch die Verfügung der Minister der Finanzen und des Znnern vom 13. August 1845 (M.Bl. für die innere Verwaltung S. 259), und zwar gerade unter Bezugnahme auf die obengedachte, noch nicht ein Zahr vorher erlassene Zirkularverfügung von 1844 zutreffend hervor und erklärt, daß Gesellschaften, welche nicht den Zweck der Bewährung von Unterstützungen an hilfsbedürftige Personen ver- iolgen, die Stempelfreiheit der milden Stiftungen nicht zustehl. Im vorliegenden Falle hat man es augenscheinlich mit einer in Die Form einer Sterbekasse eingekleideten Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit zu thun, wie denn auch das Statut den Ausdruck .versichern" wiederholt gebraucht (§§ 16, 17, 19). In dieser Weife Hot eine solche Sterbekasse auch das Gesetz vom 17. Mai 1853 lG.S. S. 293) aufgefaßt; dies ergiebt ein Vergleich des § 1 des- selben mit den: in demselben zitirten § 340 Nr. 6 des Strafgesetz- buchs vom 14. April 1851. Auch das Oberhandelsgericht (Entsch. Ad. 8 S. 182) und der Erlaß des Ministers des Znnern vom Juli 1861 (M.Bl. für die innere Verwaltung S. 171) rechnen solche Sterbekassen, wie die vorliegende, zu den Versicherungsanstalten. Aus dem Vorstehendem ergiebt sich, daß die §§217,659 A.L.R. 11. 11 auf dieselbe nicht anwendbar sind, und daraus folgt die Hin- fälligkeit der Revisionsanträge. Hiermit soll selbstverständlich nicht die Frage entschieden werden, welche in der zitirten Zirkularverfügung und im Bd. 17 S. 81 der Entscheidungen des Oberhandelsgerichts erörtert ist, nämlich: ob eine solche Gesellschaft juristische Persönlichkeit hat? Nicht von der Beantwortung dieser Frage, sondern von der Be- antwortung der Frage: ob der Regierungspräsident die Gesellschaft im Prozeß zu vertreten befugt ist? hängt die Entscheidung des Prozesses ab, und diese letztere Frage ist ;>l verneinen.

Auslegung des A.L.R. II. 19 § 32. Vertretung milder Stiftungen durch die staatlichen Behörden. Bedarf es zur Begründung einer milden Stiftung der staatlichen Genehmigung?

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Nr. 90. Auslegung des A.L.V. II. 19 § 32. Vertretung milder Stiftungen -nrch dir staatlichen Kehördrn. Kedarf es zur Legründung einer milden Stiftung der staatlichen Genehmigung? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Mai 1888 in Sachen Sch. u. Gen., Beklagten, wider die Michael Löbel M.'sche Stiftung, Klägerin. V. 50/88.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist zwar bem Gegenstand nach zu- lässig, jedoch nicht begründet. Das Grundstück Karlstraße 21 zu Breslau ist im Jahre 1881 in nothwendiger Subhastation von den Beklagten erstanden. Im Grundbuch desselben steht Abtheilung II. folgender Vermerk einge- tragen: 300 Thlr, welche nach Inhalt der am 16. Januar 1795 eröffneten letztwilligen Disposition des Michael Löbel M. alle Jahre zu milden Stiftungen verwendet werden müssen, und deren Eintragung in Folge Dekrets vom 10. Februar 1797 geschehen ist. Die Eintragung stützt sich auf die §§ 13 und 14 des M.'schen Testaments vom 27. Februar 1786 und den Nachtrag zu demselben vom 20. September 1792. Die Beklagten haben die eingetragene Verpflichtung beim Erwerb des Grundstücks übernommen. Die Klägerin führt aus, durch die testamentarische Anordnung des M. sei eine milde Stiftung begründet, und deren Vertretung durch Ver- fügung des Königlichen Regierungs-Präsidenten zu Breslau vom 31. Mai 1886 dein Vorstand der Synagogengemeinde übertragen; den Beklagten liege die dingliche Verpflichtung ob, die Rente an die Stiftung zu zahlen. Die Beklagten bestreiten sowohl die Befugniß des Vorstandes zur Vertretung der Stiftung, als die rechtliche Existenz derselben. Beide Jnstanzrichter haben die Klage für begründet erachtet. Der erste Angriff der Beklagten, daß dem Vorstand der Syna- gogengemeinde die Vertretung im Prozesse nicht zustehe, kann keinen Erfolg haben. Geht man davon aus, daß die M.'sche Stiftung eine zum Erwerb von Vermögensrechten fähige Persönlichkeit sei, und daß sie zu den in den §§ 32 ff. A.L.R. IL 19 gedachten milden Stif- tungen gehöre, so kann kein Bedenken darüber obwalten, daß der

Vertretung milder Stiftungen.

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Staat durch die geordneten Behörden die Vertretung der Stiftung bestimmen darf. Dabei unterliegt es lediglich dem Ermessen des Staates, ob er die von dem Stifter selbst getroffenen Anordnungen für ausreichend erachten, oder ob er sie durch andere ersetzen will. Von dieser Befugniß hat der Königliche Regierungs-Präsident unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 36 a. a. O. Gebrauch gemacht. Damit ist die Vertretungsfrage für den Prozeßrichter erledigt. Der Umstand, daß der Berufungsrichter die Befugniß des Staates aus § 514 A.L.R. I. 12 ableitet, erscheint ohne Bedeutung. Das Reichsgericht hat ferner angenommen, daß die zweite oben gedachte Voraussetzung hier vorliegt. Sowohl von dem früheren Db.T. (Entsch. Bd. 23 S. 356, Bd. 40 S. 95), als von dem früheren R.O.H.G. (Entsch. Bd. 17 S. 88) ist in mehrfachen Ent- scheidungen ausgesprochen, daß die im A.L.R. II. 19 für milde Stif- tungen gegebenen Vorschriften sich nicht bloß auf die im § 32 a. a. O. genannten Stiftungen und Anstalten beziehen, sondern auch auf ähn- liche Institute anzuwenden sind. Dem ist beizustimmen. Zweifelhafter liegt die erste oben erwähnte Voraussetzung. Die Beklagten haben näher ausgeführt, von der Begründung einer milden Stiftung durch das M.'sche Testament könne keine Rede sein, weil der Erblasser nicht beabsichtigt habe, ein neues Rechtssubjekt zu schaffen, sondern sein Wille nur dahin gegangen sei, seine Erben zu bestimmten Leistungen an näher bezeichnete Personen und Anstalten zu verpstichten, und weil es ferner an einer genügenden Dotation der Stiftung fehle. Der Einwurf kann jedoch nicht für begründet erachtet werden. — Michael Löbel M. hat in seinem Testamente mehrfach ausgesprochen, daß er eine milde Stiftung begründen wolle. Er hat ferner die Zwecke, welche durch die Stiftung verfolgt werden sollen, insbesondere Beförderung des jüdischen Unterrichts und der Krankenpflege, genau angegeben, und sowohl seine Kinder und deren Nachfolger, als den zeitigen Vorsteher des Lazareths in Breslau ersucht, die Aufsicht und die „Exekutorie" zu übernehmen. Diese Anordnungen lassen ersehen, daß der Erblasser nicht Vermächtnisse an einzelne Personen errichten wollte, sondern daß die Benennung der Empfänger nur eine An- weisung für die Erben enthalten sollte, an wen die ausgesetzte Summe von ihnen dem Willen des Testators gemäß zu entrichten sei. Daß eine für alle Zeit geltende Einrichtung beabsichtigt war, ergebe» die Schlußworte des § 13 des Testaments, wonach fein in der Karl- straße belegenes Haus für die ftommen Stiftungen „immer und ewig" Beiträge, XXXII. (IT F. II.) Aahrg. 68

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Einzelne Rechtsfälle.

haften sollte. Es muß aber auch weiter angenommen werden, daß der Erblasser M. die Stiftung mit den zur Erfüllung ihres Zweckes erforderlichen Mitteln ausgestattet hat, indem er nicht bloß seine Erben zur Zahlung von jährlich 300 Thlr. verpflichtete, sondern die Leistung durch Eintragung auf das gedachte Hausgrundstück sicher stellen ließ. Das Reichsgericht kann deshalb die Feststellung des Be- rufungsrichters, daß der Erblasser eine milde Stiftung gewollt und durch die angeordnete Bestellung des Grundstücks als Unterpfand auch derart geschaffen hat, daß das Fortbestehen derselben von der etwa eintretenden Insolvenz feiner Erben unabhängig ist, nicht für rechtsirrthümlich erachten. Die Beklagten haben endlich gellend gemacht, daß vom Berufungs- richter zu Unrecht angenommen fei, die Stiftung habe auch ohne Hinzutritt der staatlichen Genehmigung, durch die Begründung der- selben seitens des Stifters, hier also seit der Eröffnung des M.'schen Testamentes, die Fähigkeit, Rechte zu erwerben, besessen. Die damit angeregte Frage liegt sowohl für das gemeine, als für das preuß. Recht zweifelhaft. Das frühere Obertribunal hat in einer Reihe von Erkenntnissen die Ansicht vertreten, daß insbesondere nach preuß. Recht die landesherrliche Genehmigung kein nothwendiges Requisit für die Entstehung einer milden Stiftung sei, daß diese Genehmigung keine konstitutive, sondern nur konfirmatorische Wirkung habe und zwar mit rückwirkender Kraft sowohl für den Fall der Erlheilung als der Versagung. Es ist namentlich ausgesprochen, daß — wie auch im gemeinen Recht — die Erbfähigkeit einer durch Testament neu errichteten Stiftung sich nicht bezweifeln lasse. Diese Grundsätze werden auch, wie das Ob.T. ausführt, durch die Vorschriften des Gesetzes vom 13. Mai 1833 nicht geändert. (Vgl. Entsch. des Ob.T. Bd. 23 S. 347, Bd. 40 S. 78, Bd. 30 S. 50, auch Entsch. des R. O.H.G. Bd. 17 S. 80.) Der hiernach in konstanter Rechts- sprechung von dem ftüheren preuß. höchsten Gerichtshöfe vertretenen Ansicht stimmen bei Förster-Eccius (Theorie rc. 4. Aufl. Bd. 4 S. 436, 757), Dernburg (Lehrbuch) I. § 50 Note 3—4) und Turnau (G.B.O. II. S. 267). Die Ausführung des Kammergerichts in den Jahrbüchern (von Zohow und Küntzel Bd. 4 S. 4) wird von Koch (Kommentar zum A.L.R. II. 19 § 33 Note 91) mit Unrecht als entgegenstehend bezeichnet, da sie eine andere Frage betrifft. Mt Rücksicht curf diese Lage der Kontroverse (auch der Entwurf zum bürgerliche« Gesetzbuch für Deutschland (§§ 58, 59, 62) nimmt an,

Ist die Ertheilung einer Prozeßvollmacht an zwei Rechtsanwalte als die Ausstellung von zwei Vollmachten in einer Urkunde anzusehen und demgemäß zu versteuern?

Stempel zur Prozeßvollmacht.

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daß, abgesehen von territorialen Gesetzen, Stistungen durch dm sie begründenden Akt des Stifters rechtliche Existenz erlangen) hat das Reichsgericht sich der auch vom Berufungsrichter adoptirten Ansicht des Ob.T. angeschlossen. Geht man hiernach davon aus, daß durch die testamentarische Anordnung des rc. M. eine milde Stiftung, welche Rechte erwerben and besitzen konnte, so lange ihr nicht die staatliche Genehmigung versagt war, ins Leben gerufen ist, so erscheinen die weiterm Ein- reden der Beklagten gegen die von ihnen übernommene dingliche Verpflichtung unhaltbar. Zn Betreff der Beschwerde, es habe der Berufungsrichter zu Unrecht entschieden, daß die Eintragung nicht bloß den Umfang der Verpflichtung, sondern auch das berechtigte Subjekt genügend zum Ausdruck bringe, kann auf die (demnächst zur Veröffentlichung gelangende)^ Ausführung des Reichsgerichts in Sachen W. -I- Th. — V. 286/87, Urtheil vom 1. Februar 1888 — verwiesen werden, wonach bei Eintragungen in der II. Abtheilung des Grundbuches behufs Feststellung ihres Inhalts und Umfangs eine Berücksichtigung der im Eintragungsvermerk gedachten Urkunden sowohl nach älterem, als nach neuerem Recht nicht ausgeschlossen ist. Von diesem Standpunkt aus muß die Feststellung, daß die Person des Berechtigten ausreichend bezeichnet ist, für eine in jetziger Instanz nicht anfechtbare erachtet werden.

Nr. 91. Ist die Ertheiluug einer prozrßvollmacht an zwei Rechtsanwälte als die Ausstellung von zwei Vollmachten in einer Urkunde anzufrhr« «nd dem- gemäß ;u versteuern? Preuß. Stempelgesetz vom 7. März 1822. A.8.R. I. 13 § 11. Mrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. Juni 1888 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Zuckerfabrik K-, Klägerin. IV. 73/88.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hatte zur Führung eines vor dem königl. preuß. Amtsgericht Merseburg anhängigen Rechtsstreites wider den Arbeiter V. den Rechtsanwälten W. und B. Prozeßvollmacht ertheilt, zu welcher ein Stempel von 1,50 M. verwendet war. Der Beklagte

0 Inzwischen abgedruckt Entsch. «d. 20 S. 274.

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forderte in der Meinung, daß, da zwei Rechtsanwälte bevollmächtigt feien, auch zwei Vollmachten vorlägen, die Zahlung einer Stempel- steuer von noch 1,50 M. Die Klägerin zahlte den Betrag und ver- langt im gegenwärtigen Rechtsstreite Rückzahlung. Zn den beiden Vorinstanzen ist die Nachforderung von 1,50 M. für rechtlich unbe- gründet erachtet worden. Der Beklagte hat noch Revision eingelegt. Das Rechtsmittel kann aber keinen Erfolg haben. Der Vollmachtsvertrag wird, wenn die Gesetze einen schriftlichen Vertrag erfordern, mit der Ertheilung der schriftlichen Vollmacht von der einen Seite und deren Annahme auf der anderen Seite ge- schloffen (A.L.R. I. 13 § 11). Der Vollmachtsftempel, der als Ver- tragsstempel aufgefaßt werden muß, lastet auf der Urkunde, welche die Vollmachtsertheilung enthält. Zm vorliegenden Falle ist in einer und derselben Urkunde zweien Personen Vollmacht zur Führung eines Rechtsstreites ertheilt. Es muß also nach der Urkunde ein Voll- machtsvertrag zwischen der Klägerin als Vollmachtgeberin und den beiden genannten Personen als Bevollmächtigten angenommen werden. Diese Vollmachtsertheilung an mehrere Personen hat die Bedeutung, daß die zur Führung des Rechtsstreites für die Machtgeberin ge- hörigen Handlungen von jedem der beiden Bevollmächtigten mit Rechtswirkung vorgenommen werden können, die Bevollmächtigten also in der Lage sind, die durch die Führung des Rechtsstreits be- dingten Mühewaltungen unter sich zu vertheilen. Es beruht also auf mangelhafter Auffassung des Rechtsverhältnisses, wenn der Be- klagte daraus, daß die Vollmacht zweien Personen ertheilt ist, den Schluß zieht, daß zwei Vollmachtsverträge geschlossen und zwei Voll- machten ertheilt sind. Ebenso verfehlt ist die Ausführung, daß die Vollmacht, soweit sie dem einen Rechtsanwälte ertheilt ist, die Thätig- keit dieses Rechtsanwaltes, soweit sie dem anderen Anwälte ertheilt ist, die Thätigkeit dieses anderen Anwaltes zum Gegenstände hat. Denn die Vollmacht trägt nicht dem einen Anwalt die eine, dein andern die andere Thätigkeit auf. Beiden Anwälten zusammen wird vielmehr die zum außergerichtlichen Betriebe des Rechtsstreites und zur Vertretung der Machtgeberin vor Gericht erforderliche Thätigkeit mit der Ermächtigung geeignet erscheinender Vertheilung der Mühe- waltungen aufgetragen. Die fernere Ausführung des Revisions- klägers, daß, wenn die Bevollmächtigung eines jeden der beiden An- wälte in besonderer Urkunde geschehen wäre, für jede Urkunde der Stempel von 1,50 M. zu verwenden sein würde, ist für die Ent-

Preuß. Gesetz über kurze Verjährungsfristen vom 31. März 1838 § 1. Was ist unter: "Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers der Waare oder Arbeit entstanden sind", zu verstehen?

Ausschluß der kurzen Verjährung.

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scheidung des vorliegenden Rechtsstreits, in welchem es sich um eine Vollmachtsurkunde handelt, nicht verwerthbar. Erhält zur Führung eines und desselben Rechtsstreites der eine Rechtsanwalt in der einen Urkunde, der andere in einer anderen Urkunde Vollmacht, so wird zwar in der Regel der Abschluß mehrerer Vollmachtsverträge anzu- nehmen sein. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß ein Vollmachts- vertrag mit mehreren Rechtsanwälten auch in mehreren Vollmachts- urkunden, wenn dieselben inhaltlich auf einander Bezug nehmen, zum schriftlichen Ausdruck gelangt.

Nr. 92. preuß. Gesetz über Kurze Nrrjähruvgsfristen vom 31. März 1838 § 1. Was ist unter: „Forderungen, welche in Lrzng auf den Gewerbebetrieb des Empfängers der Maare oder Arbeit entstanden find", zn verstehen? iUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 9. Juni 1887 in Sachen B., Klägers, wider S., Beklagten. VI. 132/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. En tsch eidun gs gründe: Der Kläger klagt als Zessionär des Tischlermeisters D. auf Be- zahlung von Tischlerarbeiten, welche derselbe im Jahre 1877 auf Be- stellung des Beklagten zu einem Neubau des Eigenthümers G. ge- liefert haben soll. Von dem Beklagten ist der Einwand der Verjährung auf § 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 gestützt, welcher bestimmt: „Mit dem Ablauf von zwei Jahren verjähren die Forderungen: 1. der Fabrikunternehmer, Kaufleute, Krämer, Künstler und Hand- werker für Maaren und Arbeiten, ingleichen der Apotheker für ge- lieferte Arzneimittel. Ausgenommen hiervon sind solche Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbsbetrieb des Empfängers der Maare oder Arbeit entstanden sind." Der Kläger hält diese Ausnah ms bestimmung auf den Be- klagten für anwendbar und daher die zweijährige Verjährung für ausgeschlossen, indem er behauptet: Von dem Beklagten fei das Gewerbe eines Baugeldgebers be-

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trieben, da er zur Bebauung von Grundstücken gegen Hypotheken an denselben die einzelnen Bauraten für die Eigenthümer darlehns- weise gezahlt, wegen seines Interesses an der Bauausführung auch häufig die Arbeiten selbst bestellt und geleitet habe. Durch die Verwerfung dieser Replik verletzt der Berufungsrichter die bezeichnete Vorschrift. Er führt aus: Ob in der Thätigkeit des Beklagten das Ge- werbe eines Baugeldgebers erblickt werden könne, möge dahin ge- stellt bleiben. Jedenfalls gehöre zu einem solchen Gewerbe nicht das Bestellen von Arbeiten; die hierdurch gegen ihn begründeten Forderungen würden daher nicht in Bezug auf seinen Gewerbebetrieb entstanden sein. Die von dem Berufungsrichter nicht erörterte Frage, ob unter den angegebenen, unter Beweis gestellten Voraussetzungen ein Ge werbebetrieb des Beklagten anzunehmen sei, ist zu bejahen. Denn das Wesen des letzteren besteht darin, daß eine fortgesetzte Geschäfts- thätigkeit zu dauerndem Erwerbe ausgeübt wird. Macht daher der Beklagte zum Zwecke der Gewinnerzielung ein Geschäft daraus, daß er in der bezeichneten Weise Baugelder herleiht, so ist bei ihm die Eigenschaft eines Gewerbetreibenden nicht zu vermissen. Ebensowenig fehlt es an der vorausgesetzten Beziehung der klägerischen Forderung zu seinem Gewerbe, wenn der Kläger seine Behauptungen beweist. Ein unmittelbarer Zusammenhang der Forderung für Arbeiten mit dem Gewerbe des Empfängers, etwa in dem Sinne, daß die- selben in dem letzteren selbst verwendet werden sollen, ist nach der bezeichneten Vorschrift nicht nothwendig. Vielmehr genügt es, daß sie auch nur mittelbar zu dessen Ermöglichung oder Förderung be- stimmt waren. Daher sind z. B. Forderungen für Arbeiten zur Er- bauung eines Fabrikgebäudes ebenfalls als in Bezug auf den Fabrik- betrieb entstanden anzusehen, welcher in diesem Gebäude erst eingerichtet werden soll. Vgl. Striethorst, Archiv Bd. 72 S. 121; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 5 S. 273. Die Behauptung des Klägers, daß der Beklagte wegen seines Interesses an der Bauausführung die zu derselben erforderlichen Arbeiten häufig selbst bestellt habe, kann nur so verstanden werden, daß dies zur Förderung seines Baugeldleihgewerbes geschehen sei, weil die Ausführung der Bauten den Werth des ihm verpfändeten Grundstückes erhöhte und dadurch die Verzinsung und Rückzahlung

Ausschluß der kurzen Verjährung.

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seiner Darlehne sicherte. Damit aber würde der Zusammenhang der durch die Leistung der Arbeiten gegen ihn begründeten Forderung mit seinem Gewerbebetriebe in ausreichender Weise hergestellt, um sie im Sinne des Gesetzes als in Bezug auf diesen Betrieb entstanden anzusehen. Es kommt auch nicht darauf an, daß er die fraglichen Be- stellungen gewerbsmäßig vornahm, sondern nur darauf, daß die einzelne Bestellung in dem vorbezeichneten Zusammenhänge mit seinem Baugeldleihgewerbe stand. Gegen die Anwendung der mehrgedachten Vorschrift läßt sich ebensowenig einwenden, daß der Beklagte nur Besteller, nicht aber Empfänger der bestellten Arbeiten gewesen sei, weil dieselben un- mittelbar dem Bauherrn G. geleistet werden sollten. Denn im Sinne des Gesetzes ist der Besteller im Gegensatz zu dem Arbeiter und diesem gegenüber auch deren Empfänger, während der Bau- herr, in dessen Nutzen dieselben auf seine Veranlassung verwendet werden, sie rechtlich erst durch ihn in Empfang nimmt. Die bezeichnete Auffassung der die zweijährige Verjährung den Gewerbetreibenden gegenüber ausschließenden Vorschrift entspricht auch dein Zwecke derselben. Denn das im Eingänge des Gesetzes ausgesprochene Motiv für die Einführung kurzer Verjährungsfristen besteht vor Allem in der Absicht, die Unsicherheit des Rechts zu beseitigen, welche aus der langen Dauer der gewöhnlichen Verjährungsfristen bei Forderungen entsteht, die entweder sogleich oder in kurzer Zeit berichtigt zu werden pflegen. Dies Motiv aber trifft bei den fraglichen Forderungen gegen Gewerbetreibende, welche eines längeren Kredits bedürfen, nicht zu; vielmehr würde eine kürzere Verjährungsfrist auf den Verdienst der- selben nachtheilig einwirken. (Vgl. Löwenberg, Beiträge zur Kenntniß der Motive der preuß. Gesetzgebung S. 97.) Aus diesem Grunde war die gedachte Ausnahmsbestimmung auch nicht bloß dann gerechtfertigt, wenn die betreffenden Forderungen unmittelbar, sondern in gleicher Weise, wenn sie nur mittelbar aus den Gewerbebetrieb des Empfängers der Maaren oder Arbeiten Bezug haben, ferner nicht bloß, wenn diese ihm selbst, sondern ebenso, wenn sie seiner Bestimmung gemäß einer anderen Person geliefert werden, weil die bezeichnete Rücksicht auf den Gewerbebetrieb des Schuldners in allen diesen Fällen gleichmäßig zutrifft.

Ausschluß der Einrede der kurzen Verjährung bei Forderungen, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers entstanden sind. Ist es für die Anwendung des Schlußsatzes des § 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 maßgebend, wie das Rechtsgeschäft, aus welchem die Forderung herrührt, objektiv in die Erscheinung tritt? oder kommt es darauf an, ob die Waare oder Arbeit für den Gewerbebetrieb oder für den eigenen Gebrauch des Bestellers Verwendung gefunden haben?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 93. Ausschluß der Einrede der kurzen Verjährung bei Forderungen, welche in Kezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers entstanden find. Äst es für dir Anwendung des Schlußsatzes des § 1 Wir. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 maßgebend, wir das Rechtsgeschäft, aus welchem die Forderung herrührt, objektiv in die Erscheinung tritt? oder kommt es darauf an, ob dir Waare oder Arbeit für den Gewerbrtrieb oder für den eigenen Gebrauch des Bestellers Verwendung gefunden haben? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Juni 1887 in Sachen Beklagten, wider H., Kläger. IV. 46/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch das am 16. Mai 1885 verkündete Urtheil des preuß. Landgerichts zu Breslau ist dem Kläger ein Eid dahin aufgelegt worden, daß er nach sorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Ueberzeugung von der Wahrheit der Thatsache erlangt habe, daß in den Zähren 1877 und 1878 die im § 1 des Vertrages vom 8. Ok- tober 1877 bezeichnete Quantität Ziegeln aus seiner Ziegelei dem Beklagten in das Grundstück Schillerstraße 26 geliefert worden sei. Für den Fall der Ableistung des Eides soll der Beklagte verurtheilt werden, dem Kläger 5000 M. nebst 5 pCI. Zinsen seit dem 1. Januar 1879 zu zahlen. Bei Nichtleistung des Eides soll dagegen die Ab- weisung des Klägers mit der Klage und seine Verurtheilung in die Kosten erfolgen. Die gegen dies Urtheil vom Beklagten mit dem Anträge auf Abweisung der Klage erhobene Berufung ist durch das am 21. Dezember 1886 verkündete Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Breslau zurückgewiesen worden. Der Beklagte hat die Revision eingelegt. En tsche i d un gs gründe: Die Entscheidung über die Revision hängt von der Frage ab, wie die der Klage entgegengesetzte Einrede der Verjährung zu beur- theilen ist. Das Berufungsgericht hat die Einrede verworfen. Es hat zwar den Kläger für einen Fabrikunternehmer im Sinne des § 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 wegen Einführung kürzerer Verjährungsfristen angesehen, die Klageforderung jedoch für eine solche erachtet, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb des Empfängers der Waare entstanden sei. Die erstere Annahme ist dem Revisionskläger günstig. Sie muß aber geprüft werden, weil, wenn

Ausschluß der kurzen Verjährung.

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sie irrthümlich wäre, die Revision schon aus dem Grunde zurückzu- weisen sein würde. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Kläger drei Dampfziegeleien für eigene Rechnung betreibe, und erachtet daher den Kläger, da es sich bei der Ziegelfabrikation um die Herstellung von gewerblichen Erzeugnissen auf mechanischem Wege handele, für einen Fabrikunternehmer im Sinne der angezogenen Vorschrift. In dieser Erwägung ist ein Rechtsirrthum nicht zu erkennen. Die Auffassung des Begriffs des Fabrikunternehmers entspricht dem ge- wöhnlichen Sprachgebrauch, von dem angenommen werden muß, daß der Wortlaut des Gesetzes sich ihm angeschlossen hat. Die Herstellung von Ziegeln kann allerdings auch als landwirthschaftliches Neben- gewerbe und so betrieben werden, daß sie nicht unter den Begriff eines Fabrikbetriebes fällt. Die Frage, ob das eine oder das andere vorliegt, aber ist eine Thatsachenfrage. Und wenn das Be- rufungsgericht in Beantwortung der Frage darauf Gewicht legt, daß der Kläger drei Dampfziegeleien betreibe, und hieraus, sowie aus dem Wesen des Betriebes der Herstellung von Ziegeln den Lchluß zieht, daß der Kläger Fabrikunternehmer sei, so verletzt es damit keine Rechtsnorm. Auch die Entscheidung der zweiten Frage enthält keine Rechts- normenverletzung. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Beklagte im Jahre 1877 das Bauunternehmergewerbe zu betreiben angefangen und daß er den der Klage zum Grunde liegenden, im Jahre 1877 mit dem Kläger eingegangenen Vertrag als Bauunternehmer abge- schlossen habe. Diese Feststellung beruht einerseits auf der Form und dem Inhalte des in Rede stehenden Vertrages, der nach der Auffassung des Berufungsgerichts in Bezug auf die Zahlung des Kaufgeldes und die anderweit verabredete Erfüllung denjenigen Ver- trägen entsprechen soll, welche Bauunternehmer mit anderen Gewerb- treibenden zu schließen pstegen, andererseits auf dem Umstande, daß der Beklagte später zahlreiche Häuser auf verschiedenen Straßen zum Zwecke der Weiterveräußerung aufgeführt habe. Eine Rechtsnormen- verletzung ist in jener Feststellung nicht zu erkennen. Die Feststellung ist daher für das Revisionsgericht bindend (C.P.O. § 524). Das Gericht hat weiter angenommen, der Umstand, daß, wie der Beklagte behaupte, die Häuser, zu deren Erbauung die gelieferten Ziegel ver- wendet worden, zur Einrichtung einer Tischlerwerkstatt für den Be- klagten selbst, also zu eigenem Gebrauche, nicht zum Verkaufe bestimmt gewesen seien, schließe die Anwendung der im Schlußsatz des § 1

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 enthaltenen Ausnahme- bestimmung nicht aus. Denn nach Lage der Sache sei das Ver- halten des Beklagten dem Kläger gegenüber bei dem Abschlüsse des Vertrages das eines Bauunternehmers gewesen. Zn dem Kläger habe zum Mindesten die Annahme erweckt werden müssen, daß der Beklagte den Vertrag als Bauunternehmer schließe. Nur darauf aber komme es an, ob der Empfänger die Bestellung in Ausübung seines Gewerbes gemacht habe. Unerheblich für die Frage, ob der Empfänger einer Leistung dieselbe in Bezug auf seinen Gewerbe- betrieb erhalten, sei es, wenn er das Empfangene trotzdem nachher zu seinem Privatgebrauch, und nicht zu seinem Gewerbebetriebe ver- wendet habe. Diese Erwägungen befinden sich in wesentlicher Ueber- einstimmung mit der Rechtsprechung des vormaligen preuß. Ober- tribunals. Zn der Entsch. vom 28. Zanuar 1848 (Rechtsfälle Bd. 3 S. 321) ist angenommen, es hänge von der Bestellung oder viel- mehr von der Angabe des Bestellers über den Zweck der Verwen- dung ab, ob die gewöhnliche oder die kurze Verjährung stattfinde; fehle eine solche Angabe, so müsse vom Richter nach der Beschaffen- heit des Gewerbes und der Beschaffenheit und Menge der gelieferten Maaren oder Arbeiten geprüft werden, ob der eine oder der andere der Fälle gegeben sei. Aehnlich wird das Urtheil vom 8. November 1848 (Präjudiz Nr. 2078, Striethorst, Archiv Bd. 4 S. 254) mit der Ausführung begründet, zur Ausschließung der kurzen Verjährung bedürfe es nicht des Nachweises, daß die Maaren oder Arbeiten un- mittelbar Bezug auf die Produktionen des Geschäftsbetriebes haben sollen, oder daß sie zum Zwecke dieser Produktionen oder des Ge- schäftsbetriebes verwendet worden seien; es genüge vielmehr, daß sie zum Zwecke des Geschäfts gekauft oder gedungen seien. Zn einem späteren Falle (Urtheil vom 21. September 1871 Striethorst, Archiv Bd. 82 S. 322) hat das Obertribunal ausgesprochen, es sei bei der Frage, ob der Empfänger die Maare oder Arbeiten auf seinen Ge- werbebetrieb erhalten habe, unerheblich, ob er das Empfangene zu seinem Privatgebrauche oder zu seinem Gewerbe verwendet habe. Es entscheide allein, ob die Bestellung in Ausübung seines Gewerbes er- folgt sei. (Zu vergleichen ferner Striethorst, Archiv Bd. 7 S. 250.) Die in diesen Entscheidungen zum Ausdruck gelangte Rechtsauffaffung ist für die richtige zu erachten. Nach Löwenberg (Beiträge zur Kenntniß der Motive der preuß. Gesetzgebung Bd. 1 S. 97) soll der Grund der Ausnahmebestimmung des § 1 Nr. 1 des Gesetzes

Ausschluß der kurzen Verjährung.

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vom 31. März 1838 in der Erwägung gefunden werden, daß Fabrik- Unternehmer, Kaufleule, Krämer, Künstler und Handwerker unter einander eines längeren Kredits bedürfen, und daher eine kürzere Verjährungsfrist auf den Verkehr nachtheilig wirken würde. Diese Erwägung könnte dahin führen, die Anwendung des Schlußsatzes des § 1 Nr. 1 des Gesetzes in allen Fällen auszuschließen, in welchen der Empfänger kein Fabrikunternehmer, Kaufmann, Krämer, Künstler oder Handwerker ist, sondern ein anderes Gewerbe betreibt. Die Folge davon würde sein, daß Forderungen eines Fabrikunternehmers, Kaufmanns, Krämers, Künstlers oder Handwerkers gegen einen Bau- unternehmer von der Schlußbestimmung des § 1 Nr. 1 des Gesetzes überhaupt nicht betroffen werden können. Denn ein Bauunternehmer ist zu den im § I Nr. 1 bezeichneten Personen nicht zu rechnen. Letzteres hat auch das preuß. Obertribunal in dem Urtheil vom 26. Juni 1856 (Entsch. Bd. 34 S. 97) angenommen, worin es den Satz aufgestellt hat, daß die Ansprüche eines Bauunternehmers aus einem Bauübernahmevertrage der kurzen Verjährung aus dem § 1 Nr. 1 nicht unterworfen sind. Allein jene Erwägung hat keinen Anhalt im Wortlaute des Gesetzes, nach welchem die in Frage stehende Ausnahme- bestimmung nicht auf Forderungen, welche sich auf den Gewerbe- betrieb der Empfänger, wenn sie Fabrikunternehmer, Krämer, Künstler oder Handwerker sind, zu beschränken, sondern auf alle Forderungen, die sich auf einen Gewerbetrieb der Empfänger, auch wenn er über den Kreis der angegebenen Gewerbetreibenden hinausgeht, zu beziehen ist. Daß aber ein Bauunternehmer, der feinen Unterhalt dadurch zu gewinnen sucht, daß er Häuser zum Zwecke des Verkaufs der- selben erbaut, als Gewerbetreibender anzufehen ist, erscheint nicht zweifelhaft. Das Wesen des Geschäftsbetriebs eines solchen Bau- unternehmers besteht darin, daß er Bauplätze erwirbt, daß er zum Zwecke der Erbauung von Häusern auf denselben die geeigneten Bauhandwerker und Bauarbeiter dingt, daß er die erforderlichen Baustoffe anschafft, und daß er die Häuser, wenn sie vollendet sind, mit Vortheil zu veräußern sucht. Ein solcher Geschäftsbetrieb stellt sich als Gewerbebetrieb dar. Von diesem Gesichtspunkte aus ist mit dem Berufungsgericht weiter anzunehmen, daß bei der Anwendung des Schlußsatzes des § 1 Nr. 1 des Gesetzes die Art und Weise, wie das Rechtsgeschäft, aus welchem die Forderung entstanden ist, äußerlich sich darstellt, wie es also objektiv in die Erscheinung tritt, maßgebend ist, daß es

1. Ist der Käufer, welcher nach Abschluß des Kaufvertrages den Verkäufer beerbt, als Dritter im Sinne des § 12 Abs. 1 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 anzusehen? 2. Sind mündliche Abreden zu einem durch Auflassung erfüllten schriftlichen Kaufvertrage nur dann rechtsverbindlich, wenn sie beim Abschluß des Vertrages wiederholt werden, oder genügt die wenn auch nur stillschweigende Voraussetzung der Kontrahenten, daß sie neben dem schriftlichen Vertrage in Kraft bleiben sollen?

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Einzelne Rechtsfälle.

also nicht darauf ankommt, ob die Maaren oder Arbeiten für den eigenen Gebrauch des Bestellenden Verwendung gefunden haben. Muß aber der Streitfall hiernach entschieden werden, so ist auf Grund der thatfächlichen Erwägungen des Berufungsgerichts, nach denen der äußeren Gestaltung des Rechtsgeschäftes gemäß die Be- stellung der Ziegel auf den Gewerbebetrieb des Beklagten als Bau- unternehmers bezogen werden mußte, die Einrede der Verjährung mit Recht für ausgeschlossen erachtet worden. Nr. 94. !. Ist -er Käufer, welcher nach Abschluß -es Kaufvertrages den Verkäufer beerbt, als Lritter im Sinne -es tz 12 Abf. 1 des LEG. vom 5. Mai 1872 anzusehen? 2. Sind mündliche Abreden zu einem durch Auflassung erfüllten schrift- lichen Kaufverträge nur dann rechtsverbindlich, wenn ste beim Abschluß des Vertrages wiederholt werden, oder genügt die wenn auch nnr still- schweigende Voraussetzung der Kontrahenten, daß sie neben dem schrift- lichen Vertrage in Kraft bleiben solle«? A.L.R. I. 5 § 265. E.E.G. § 10. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. April 1888 in Sachen der Wittwe und Erben des Altsitzers Simon L., Kläger, wider Friedrich 8-, Be- klagten. Y. 21/88.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Kläger haben aus dem Kaufverträge vom 24. November 1880 gegen den Beklagten geklagt auf Anerkennung seiner Verpflichtung zur Uebernahme des dem Gottlieb L. von dem gekauften Landgut zukommenden Altentheils, auf Leistung desselben an den Gottlieb L. feit dem 10. August 1882 und auf Eintragung desselben im Grund- buch. Zn erster Instanz wurde der Beklagte klaggemäß verurtheilt. Zn zweiter Instanz ist die Klage zunächst abgewiesen worden, dieses Urtheil wurde jedoch durch Urtheil des fünften Civilsenats des Reichs- gerichts vom 9. Februar 1887 (V. 317/86) aufgehoben unter Zurück- weisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz. Darauf hat das Berufungsgericht durch Urtheil vom 3. Dezember 1887 den Beklagten zum richterlichen Eide verstattet:

Mündliche Abreden neben der Schrift.

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es sei nicht wahr, daß er beim Abschluß des notariellen Vertrages vom 24. November 1880 mit seinen Eltern, den Simon L.'schen Eheleuten, laut mündlicher Abmachung mit denselben das dem Gottlieb L. aus dem Vertrage vom 21. Oktober 1858 zustehende Ausgedinge übernommen habe; für den Fall der Eidesleistung ist die Klage unter Verurtheilung der Kläger in die Prozeßkosten abgewiesen, für den Fall der Eides- verweigerung die Verurtheilung des Beklagten in Hauptsache und Kosten nach dem Klageanträge ausgesprochen worden. Gegen dieses Urtheil haben die Kläger abermals Revision ein- gelegt.

E ntsch e id un gs gründe: Mit Unrecht beschweren sich die Kläger darüber, daß der Be- rusungsrichter den Beklagten nicht schon in dessen Eigenschaft als Besitzer des mit dem Altentheil für Gottlieb L. belasteten Grund- stücks und als Miterben nach dem Begründer des Altentheils, Simon L., in Gemäßheil der Klageanträge verurtheilt hat. Das Altentheil für den Gottlieb L. ist niemals auf dem Grundstück eingetragen gewesen, und nicht etwa, wie Kläger meinen, irrthümlich wieder gelöscht worden; folglich konnte das durch den Vertrag vom 21. Oktober 1858 für Gottlieb L. begründete Altentheil gegen den Beklagten keine Rechtswirksamkeil erlangen; denn der Beklagte erwarb das Grundstück durch Vertrag vom 24. November 1880, unter der Herrschaft des E.E.G. vom 5. Mai 1872, nach dessen § 12 das Altentheil nur durch Eintragung Wirksamkeit gegen Dritte hätte er- langen können. Kläger bestreiten zwar, daß der Beklagte „Dritter" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung gewesen sei, indem sie sich darauf berufen, daß der Beklagte Miterbe des Begründers des Altentheils, nämlich des Simon L., geworden sei. Dies trifft aber um des- willen nicht zu, weil der Beklagte das Grundstück von dem noch lebenden Simon L., seinem Vater, (und von seiner milklagenden Mutter), also in der Thal als „Dritter" erworben hat, und die damit erloschene Dinglichkeit des Altentheils nicht ohne Weiteres in Folge der späteren Beerbung des Simon L. durch den Beklagten wieder ins Leben treten konnte. Ob aber, wie der erste Richter angenommen hat, der Gottlieb L. aus dem einmal für ihn begründeten Altentheil einen persönlichen Anspruch gegen die Erben des Simon L. noch für die Zeit nach der Veräußerung des mit dem Altentheils

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Einzelne Rechtsfälle.

einer Reallast, belasteten Grundstücks behielt, und ob die Kläger be- rechtigt sein würden, wegen der auf ihre Erbantheile entfallenden Leistungen dieser Art gegen den Beklagten Regreß zu nehmen, kann unerörtert bleiben, weil die Klage in dieser Weise nicht begründet worden, sondern, wie der Berufungsrichter mit Recht in Ueber- einstimmung mit dem in dieser Sache früher ergangenen Revisions- urtheil hervorgehoben hat, auf den Kaufvertrag vom 24. November 1880, durch welchen der Beklagte das Grundstück erworben hat, ge- stützt ist. Es konnte sich also nur darum handeln, ob die Kläger ihre Behauptung darzuthun vermochten: daß der Beklagte seinen Verkäufern gegenüber das Altentheil des Gottlieb L. übernommen habe, und zwar, da der notariell aufgenommene Vertrag darüber nichts enthält, ob dies durch mündliches Abkommen, dessen Form- losigkeit nach § 10 des E.E.G. durch die erfolgte Auflaffung des Grundstücks geheilt sein würde, geschehen sei? In dieser Beziehung wird dem Berufungsrichter von den Revisions- klägern der Vorwurf gemacht, daß er das vorliegende Beweismaterial, zum Theil in Folge einer rechtsirrthümlichen Ansicht über die Er- heblichkeit mündlicher Beredungen, welche vor Abfassung des schrift- lichen Vertrages stattgefunden haben, nicht erschöpfend gewürdigt habe. Die Kläger hatten unter Beweisantritt behauptet, daß vor und bis zum Abschluß des notariellen Vertrages die Uebernahme des Altentheils seitens des Beklagten zwischen den Kontrahenten mündlich vereinbart worden sei. Der Berufungsrichter aber scheidet die etwa vor der schriftlichen Vertragsabfaffung ftattgehabten mündlichen Beredungen als für den Fall unerheblich aus: wenn sie nicht bei dem förmlichen Vertragsabschluß aufrecht erhallen worden seien; dafür, daß letzteres geschehen, findet er in den Beweisverhandlungen erster Instanz sowenig Anhalt", und darum gelangt er — nachdem er vorher schon die Kenntniß des Beklagten von dem Inhalt des Ausgedingevertrages vom 21. Oktober 1858 für unerheblich erklärt hat — zur Auf- erlegung eines Reinigungseides an den Beklagten des Inhalts: daß er beim Abschluß des notariellen Vertrages vom 24. November 1880 laut mündlicher Abmachung mit seinen Eltern das Ausgedinge des Gottlieb L. nicht übernommen habe. Hiernach scheint der Be- rufungsrichter für erforderlich zu halten, daß mündliche Vereinbarungen neben einem schriftlichen Vertrage, wenngleich die Formlosigkeit der ersteren durch die nachfolgende Auflaffung geteilt worden ist, um für die Kontrahenten bindend zu sein, bei der schriftlichen Vertrags-

Mündliche Abreden neben der Schrift.

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Errichtung getroffen oder ausdrücklich wiederholt worden sein müssen. Dieser Anschein wird dadurch verstärkt, daß der Berufungsrichter sich hierbei auf ein Urtheil des IV. Civilsenats des Reichsgerichts vom 6. März 1884, abgedruckt in Gruchot, Beiträge Bd. 28 S. 898, beruft, in welchem auf Grund der Auslegungsregel in § 265 A.L.R. I. 5 ausgeführt wird, daß, weil die in dem förmlichen Kontrakt übergegangenen Verabredungen einer vorherigen P unktation für aufgehoben zu erachten seien, nur die beim Abschluß des förm- lichen Kontrakts getroffenen Abreden Gültigkeit erlangen könnten. Fm vorliegenden Fall ist dem notariellen Vertrage vom 24. November 1880 eine Punktation nicht vorangegangen, es kann deshalb die Be- deutung des § 265 a. a. O. unerörtert bleiben, vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. 1 § 106 Anm. 8; Förster-Eccius, preuß. Privatrecht, 5. Aufl. § 82 Anm. 10; Reh dein, Entsch. des Ob.T., Bd. 1 S. 337. Sollte jedoch die Begründung des angefochtenen Urtheils und die Fassung des in demselben festgesetzten Eidessatzes in dem vorhin ge- muthmaßten Sinne zu verstehen sein, so würde dem Berufungs- richter ein Rechtsirrthum zur Last fallen. Die mangelnde Form des vorangegangenen Rechtsgeschäfts ist durch die Auflaffung des ver- kauften Grundstücks an den Beklagten geheilt worden (§ 10 des E.E.G.); wegen Richtaufnahme in den förmlichen Vertrag kann deshalb den mündlichen Abmachungen die Gültigkeit nicht abge- sprochen werden. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 2 S. 293; Bd. 16 S. 268. Daneben bleibt zwar der Erfahrungssatz bestehen, daß ein schriftlich aufgenommener Vertrag einen vollständigen Ausdruck der Willens- einigung der Vertragsgenossen zu enthalten pflegt; die daraus abge- leitete Regel aber, daß frühere, in dem schriftlichen Vertrage über- gangene mündliche Abmachungen als ausgehoben anzusehen, gilt nur insoweit, als sie mit der Absicht der Vertragsgenoffen übereiustimmt, und zerfällt vor den andersliegenden Umständen des einzelne» Falles wie überhaupt vor jedem Gegenbeweise, lieber die Beschaffenheit der zu solchem Gegenbeweise tauglichen Umstände laffen sich keine bestimmten Vorschriften geben, namentlich ist es unrichtig, einen mündliche» Ausdruck der außer den schriftlich srstgestellten Sätzen noch gesoffenen Vereinbarungen bei jener schriftlichen FestsiMmg zu verlangen; es genügt vielmchr jede Ueberzeugung des Rügers von der — gleichgültig wie und wann an den Tag gelegten — Willens-

Haftet das Grundstück für die Kosten der Einklagung und Beitreibung einer Kautionshypothek über den eingetragenen höchsten Betrag hinaus?

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Einzelne Rechtsfälle.

Übereinstimmung der Vertragsschließenden darüber, daß neben den schriftlichen noch sonstige Abmachungen gellen sollen. Es würden daher, was den vorliegenden Fall angeht, die Kontrahenten des Ver- trages vom 24. November 1880 an eine vor der Abfassung des- selben mündlich vereinbarten Uebernahme des streitigen Altentheils durch den Beklagten auch dann gebunden sein, wenn sie auf letztere Vereinbarung bei der Aussetzung des notariellen Vertrages mit keinem Wort zurückgekommen, aber stillschweigend davon ausgegangen sind, daß jene frühere Verabredung — etwa weil sie deren Auf- nahme in den schriftlichen Vertrag für überflüssig ansehen mochten — in Kraft verbleibe. (Es wird weiter ausgesührt, daß das II. Urtheil auch § 259 C.P.O. verletzt).

Nr. 95. Hastet -as Grundstück für dir Kosten der Einklagung und Beitreibung einer kantionShypothrk über den eingetragenen höchsten krtrag hinaus? E.E.G. §§ 24, 30. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Eivilsenat) vom 3. März 1883 in Sachen M. Beklagten, wider S. Kläger. V. 319/87). Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und das die Klage abweisende erste Urtheil wiederhergestellt. Thatbestand: Auf den Grundstücken des Klägers ist für den Beklagten eine Kautionshypothek in Höhe von 3000 M. eingetragen. Auf die persön- liche und dingliche Klage des Beklagten ist durch rechtskräftiges Ur- theil vom 11. Juni 1887 der Betrag der Forderungen, für welche die Kautionshypothek bestellt worden, auf 3000 M. sestgestellt. Dem Beklagten sind 6 pCt. Zinsen davon seit dem 3. Juni 1887 zuge- sprochen, der Kläger ist in die Kosten des Prozeffes verurtheilt. Zur Beitreibung der Forderung ist die Zwangsversteigerung eingeleitet, nachdem vorher bereits die Zwangsverwaltung zur Sicherung des Besagten angeordnet war. Am 23. August 1887 hat der Kläger dem Beklagten Zahlung der Forderung mit 3000 M., angeblich auch der Zinsen seit dem 3. Juni 1887 mit 40 M. und der Anwalts- kosten mit 13,40 M. angeboten. Beklagter hat die Annahme des.

Umfang der Haftung aus einer Kautionshypothek.

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angebotenen Betrages gegen Ausstellung einer löschungsfähigen Quit- mng verweigert. Klüger hat darauf den Betrag von 3053,40 M. l,interlegi und Klage erhoben mit dem Anträge, zu erkennen: daß die Hinterlegung auf Gefahr und Kosten sowie für Rechnung des Beklagten zur Bezahlung der fraglichen Hypothek und der bezeichneten .ynsen und Kosten erfolgt sei, und daß der Beklagte schuldig, dem Kläger löschungsfähige Quittung unter Aushändigung des Hypotheken- briefs zu ertheilen. Der Beklagte bestreitet die Rechtmäßigkeil der Hinterlegung, weil er zur Annahme einer Teilzahlung nicht ver- nichtet sei. Er ist nämlich der Ansicht, daß die Hypothek auch für die Kosten des vorausgegangenen Rechtsstreits und der Zwangsvoll- streckung hafte. Der erste Richter hat unter Billigung dieser Ansicht m Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht dem Klageanträge gemäß erkannt. Der Beklagte bat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hält den §30 des Eigenthums-Erwerbgesetzes md)t für anwendbar, weil die Kautionshypothek nicht in eine defini- nve Hypothek umgefchrieben sei. Es meint, das dingliche Recht des Beklagten aus dem Hypothekenbriefe über die Kautionshypothek der •">000 M. erstrecke sich nur auf diesen Betrag, darüber hinaus stehe Dem Beklagten aus dem Hypothenbriefe eill dinglicher Anspruch nicht ui, und deshalb sei derselbe verpflichtet gewesen, dem Kläger gegen Zahlung von 3000 M. löschungsfähige Quittung zu geben. 1. Von den Ausführungen des Berufungsgerichts ist richtig, daß der tz 30 des Eigenthums-Erwerbgesetzes hier keine Anwendung findet; aber der dafür angegebene Grund kann nicht für zutreffend erachtet werden. Der § 30 a. a. O. trifft im ersten Satze Bestimmung nur darüber, wofür das verpfändete Grundstück haften, in welchem Um- iange die Befriedigung der konkurrirenden Gläubiger aus den Kauf- geldern des Pfandgrundstücks erfolgen soll, in welchem Umfange der Besitzer des Pfandgrundstücks, wenn er entweder nicht persönlicher Schuldner des Hypothekengläubigers ist, oder wenn er persönlicher Schuldner, aber nur mit der dinglichen Klage belangt ist (§ 37), die Befriedigung des Gläubigers aus seinem Grundstücke zu dulden hat. Djese Fragen verlangen im gegenwärtigen Rechtsstreit in erster Linie keine Entscheidung, da es sich lediglich darum handelt, in welchem ilmfange der persönliche Schuldner (Kläger) feinen persönlichen Gläu- Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Iahrg. 69

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Einzelne Rechtsfälle.

biger (Beklagten) wegen einer Forderung des letzteren, zu deren Sicherung eine Hypothek bestellt, zu befriedigen hat, um von demselben das Aufgeben des Pfandrechts, die Bewilligung der Löschung der Hypothek, verlangen zu können. Daß für die persönliche Forderung eine Hypothek bestellt ist, hat für die Bemessung der Zahlungspflicht des persönlichen Schuldners keine besonderen Folgen. Der Schuldner hat dem Gläubiger zu zahlen, was er demselben nach Gesetz, Vertrag oder Urtheil zahlen muß, ohne Rücksicht darauf, wieweit die bestellte Hypothek haftet. Erst wenn er ganz befriedigt ist, hat der Gläubiger Quittung zu leisten und das Pfand zu enthaften. Ist kein lieber einkommen unter den Parteien darüber vorhanden, wie die erfolgender! Zahlungen verrechnet werden sollen, so muß die geleistete Zahlung zunächst auf die Kosten und Zinsen angerechnet werden (A.L.R. 1 16 §§ 153, 154). Die Abrechnung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner geschieht also zuerst auf die Kosten, welche der Schuldner zu entrichten hat, dann auf die bis zum Zahlungstage verfallenen Zinsen, mögen es vorbedungene oder Verzugszinsen fein (vergleiche Plenarbeschluß des vormaligen preußischen Obertribunals vom 19.Sep tember 1842, Entscheidungen Bd. 8 S. 19), und zuletzt auf dao Kapital. Hiernach ist es für das Verhältniß zwischen dem persön- lichen Schuldner und seinem Gläubiger ohne Einfluß, ob neben dem Kapitale noch Zinsen und Kosten eingetragen sind oder wieweit das Pfandgrundstück dafür Haftel. Der Gläubiger verrechnet den ihm gezahlten Betrag zunächst aus die schuldigen Kosten nnd Zinsen und, was dann noch davon übrig ist, auf das Kapital. Wird er auch wegen des letzteren ganz befriedigt, so muß er Quittung und Löschungs- bewilligung ertheilen. Reicht dazu die angebotene Zahlung nicht aus, so kann er dieselbe zurückweisen, weil er eine Theilzahlung nicht anzu- nehmen braucht (A.L.R. I. 16 § 57), und es tritt die Verpflichtung zur Quittungsleistung und Pfandenthaftung nicht ein (vgl. Urtheil des vormaligen preuß. Ob.T., Entsch. Bd. 50 S. 205, Striethorst Archiv Bd. 51 S. 121). 2. Aber will man auch den Umfang der Zahlungspflicht des Klägers nach dem § 30 des Eigenthums-Erwerbgesetzes bemessen, so gelangt man doch zu einem wesentlich anderen Ergebnisse, als das Berufungsgericht. Für die Kosten, insbesondere die Kosten der Klage und Beitreibung, die hier allein in Betracht kommen, haftet das Psandgrundstück, auch wenn sie nicht eingetragen sind. Im § 30 des Eigenthums-Erwerbgesetzes wird nicht unterschieden, ob das einge-

Umfang der Haftung aus einer Kautionshypothek.

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tvagertc Kapital, bezüglich deffen Klage- und Beitreibungskosten ent- standen sind, seiner Größe nach zur Zeit der Eintragung bereits fest- stand und deshalb als unbedingte Hypothek eingetragen ist, oder ob dasselbe seiner Größe nach zur Zeit der Eintragung noch unbestimmt war und in Folge deffen zu seinem höchstmöglichen Betrage als Kautionshypothek eingetragen ist. Eine solche Unterscheidung läßt sich auch nicht, wie der Revisionskläger will, aus der Bestimmung des § 24 des Eigenthums-Erwerbgesetzes herleiten. Denn wenn es dort heißt: „Wenn die Größe eines Anspruchs zur Zeit der Eintragung noch unbestimmt ist (Kautions-Hypothek), so muß der höchste Betrag eingetragen werden, bis zu welchem das Grundstück haften soll" — io ist damit nur vorgeschrieben, wie dem Erfordernisse des § 23 des Eigenthums-Erwerbgesetzes, daß die Eintragungsbewilligung eine be- stimmte «Summe in gesetzlicher Währung angeben muß, in den Fällen ur genügen ist, daß die Forderung zur Zeit der Eintragung noch nicht zu einem bestimmten Betrage existirt. Nur dasjenige, was der Eintragung bedarf, um ein Hypothekenrecht zu bewirken, soll im Grundbuche seinem Umfange nach bestimmt, ziffernmäßig bezeichnet werden. Für diejenigen Nebenforderungen, welche, wie die Kosten, der Eintragung nicht bedürfen, damit das Grundstück dafür haftet, bedurfte es einer Vorschrift über die Art ihrer Eintragung nicht. Und eine solche hat auch im § 24 nicht gegeben werden sollen. ES ließe sich auch kein Grund für die Unterscheidung denken, daß die aus der Einklagung und Beitreibung einer Kautionshypothek er- wachsenden Kosten zu einem bestimmten Höchstbetrage eingetragen werden müßten, um Anspruch auf Befriedigung aus dem Grund- stücke zu haben, daß es dagegen der Eintragung zu diesem Zwecke überhaupt nicht bedürfte, wenn die Kosten der Einklagung und Bei- treibung einer endgültig ihrem Betrage nach feststehenden Hypothek in Frage kommen. Die Rücksicht, welche die feste Begrenzung der Hauptforderung geboten hat, ist bezüglich der Kosten, welche im Verhältniß zur Hauptforderung der Regel nach nur geringe Be- träge betreffen, nicht maßgebend gewesen, obwohl auch die Höhe der erwachsenden Kosten bei der Eintragung noch nicht festzu- stellen ist. Der Kläger würde demnach, um seine Zahlungspflicht in vollern Umfange zu erfüllen, dem Beklagten zum Mindesten auch die Kostm der Klage und Beitreibung haben anbieten müffen. Da dieses un- streitig nicht geschehen ist, mußte der Revision stattgegeben, und das 69*

Kann die Uebernahme einer zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörigen Hypothek durch den Käufer des verpfändeten Grundstücks dem Ehemann allein mit der im § 41 des E.E.G. bestimmten Rechtswirkung bekannt gemacht werden? A.L.R. II. 1 § 379 ff. Genügt eine Bekanntmachung vor der Auflassung?

3092 Einzelne Rechtsfälle. erste Urtheil, welches die Konsequenz richtig zieht, wiederhergestellt werden.

Nr. 96. Kann dir Lrbernahme einer zum gütergemrinschaftlichen Vermögen gc- hörigen Hypothek durch den Läufer des verpfändeten Grundstücks den, Ehemann allein mit der im § 41 des E.C.G. bestimmten Nechtsmirkung bekannt gemacht werden? A.L.N. II. 1 § 379 ff. Genügt eine Bekannt- machung vor der Austastung? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Juni >886 in Sachen ($., Klägerin, wider M., Beklagte. V. 145/86.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Cbcr landesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid ungsgrü nde: Die Revision der Klägerin wendet sich gegen die Wirksamkeit der dem Zustizrath E. in Gemäßheit des § 41 des Gesetzes von- 5. Mai 1872 erstatteten Anzeige der Schuldübernahme. — Die Klägerin meint zunächst, weil der Zustizrath E. vermöge des § 37!' A.L.R. II. 1 nicht befugt gewesen, das Kapital zu kündigen und einzuziehen, so hätte auch ihm allein jene Anzeige wirksam nicht er stattet werden können. Dieser erste Revisionsgrund trifft nicht zu. Kann auch der in ehelicher Gütergemeinschaft lebende Ehemann ohne Bewilligung der Frau Kapitalien, die aus den Rainen beider Eheleute geschrieben sind — wie hier —, nicht aufkündigen oder einziehen (A.L.R. II. 1 § 379), so ist er doch Verwalter des gemeinschaftlichen Vermögens (§§ 377, 380 daselbst), der durch einseitige Verfügungen innerhalb seiner Verwaltungsbefugniß mittelbar auf Kapitalien jener Art, selbst der Substanz nach einzuwirken berechtigt ist. (Vgl. Entsch. des Ob.T. Bd. 61 S. 143.) Zn den Bereich dieser Verwaltungsbefugniß fällt auch die Entgegennahme einer nach tz 41 des Eigenthumserwerbs- gesetzes vom 5. Mai 1872 von dem bisherigen Schuldner einer gütergemeinschaftlichen Hypothek erstatteten Anzeige von der Ueber- nahme der Hypothek durch den Käufer des verpfändeten Grundstücks. Der Verzicht auf die persönliche Weiterhaftung des bisherigen Hypothekschuldners, den die zitirte gesetzliche Bestimmung an das Unterbleiben einer rechtzeitigen Kündigung und Einklagung des Ka- pitals von dem neuen Hypothekenschuldner knüpft, wird auf Seiten

Bekanntmachung der Schuldübernahme.

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der Ehefrau erst vermittelt durch die Unterlassung der wiederum dein Verwaltungsbereich des Mannes anheimfallenden Veranstaltung einer beiderseitigen Kündigung und Einklagung, auf welche Unter- lassung darum der § 379 a. a. O. keine Anwendung findet. Dagegen ist dem Berufungsrichter mit Recht der weitere Vor- wurf gemacht worden, daß er für unerheblich erachtet hat, ob die Anzeige von der Uebernahme der Hypothek durch den Käufer des Grundstücks vor oder nach der Auflassung des Grundstücks an den Käufer erstattet worden. Nach Wortlaut und Sinn des § 41 des E.E.G. soll dem Gläubiger die Schuldübernahme bekannt ge- inacht werden; diese aber existirt ihm gegenüber erst in dem Augen- blick, wo der Käufer Eigenthünler des mit der Hypothek belasteten Grundstücks wird. Erst von diefenl Augenblick an kann auch der Gläubiger dem Uebernehmer der Schuld diese kündigen bezw. gegen ihn auf Zahlung klagen, und da dies binnen bestimmter Frist nach der Bekanntmachung geschehen muß, wenn nicht der Gläubiger die persönliche Weiterhaftung des bisherigen Schuldners einbüßen will, so muß eben der Gläubiger durch die Bekanntmachlmg, welche dem Ver- äußerer, um von der Weiterhastung befreit zu werden, zur Pflicht gemacht worden ist, in die Lage gebracht werden, jene Frist einhalten zu können. Dies geschieht nur dann, wenn der Gläubiger davon benachrichtigt wird, daß die Schuldübernahme ihm gegenüber existirt. Der Berufungsrichter verkennt zwar nicht, daß die vor der Auflassung an ben Uebernehmer geschehene Bekanntmachung „unkräftig" ist; er glaubt aber, daß sie von dem Augenblick des späteren Eigenthums- erwerbs an ohne Weiteres in Wirksamkeit trete. Diese Ansicht ist nicht richtig. Die Bekanntmachung der Schuldübernahme vor der Auflassung ist nichts als eine Mittheilung über einen Vertragsschluß zwischen Veräußerer und Erwerber und allenfalls eine Ankündigung, daß der Gläubiger unter Umständen Gläubigerrechte gegen den Uebernehmer erlangen könne. Eine solche Miltheilung und An- kündigung ist rechtlich ohne alle Bedeutung; sie verpflichtet weder den Gläubiger, sich nach dem Eintritt jener Umstände zu erkundigen oder den etwa zufällig erfahrenen zu beachten, noch befugt sie ihn zu irgend einer Rechtshandlung gegen den Uebernehmer. Sie kann also auch nicht durch den Eigenthumserwerb des letzteren konva- lesziren. Der § 41 a. a. O. knüpft das Präjudiz nicht an diesen Erwerb, sondern an die Bekanntmachung der Schuldübernahme nach dem Eigenthumserwerb.

Eigth.-Erw.-Ges. § 41. Genügt eine mündliche Bekanntmachung der Schuldübernahme? Ist die Bekanntmachung an eine Mittelsperson, insbesondere für Stadtgemeinden an den Bürgermeister ausreichend?

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Einzelne Rechtsfälle.

Es ist daher die von der Klägerin in der Berufungsinstanz neu aufgestellte und mit Beweismitteln versehene Behauptung von Er heblichkeit, daß die Auflassung des Grundstücks an den Käufer <St. dem Vertrage gemäß erst am 7. April 1880 stattgefunden habe; du die von der Beklagten behauptete Bekanntmachung der Schuld Übernahme an den Mitgläubiger, Justizrath E., am 20. Februar 1880 oder doch nur etwa 14 Tage später ftattgefunden haben soll.

Nr. 97. Eigth.-Erm.-Grs. § 41. Genügt eine mündliche Krkanntmachnng de, Schnldübrrnahme? ist die Bekanntmachung an eine Mittelsperson, ins- besondere für Ätadtgemrindrn an den Bürgermeister ansreichend ? PreuH. StädteO. von, 30. Mai 1853 § 56 Nr. 5, 8. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Februar 1888 in Sachen bei Stadtgemeinde Jnowrazlaw, Klägerin, wider M-, Beklagten. V. 290/87). Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin ist durch Zession Gläubigerin einer Hypotheken forderung von 6000 M. geworden, deren persönlicher Schuldner der Beklagte in Folge Uebernahme derselben in Anrechnung auf den Kaufpreis beim Erwerb des Pfandgrundstücks war. Im Jahre 1883 hat der Beklagte das Grundstück weiter veräußert, und die Käufer haben die Hypothek wieder in partem pretii übernommen. Da die Hypothek im Zwangsversteigerungsverfahren ausgefallen ist, hal Klägerin den Beklagten in Anspruch genommen und klagend bean- tragt, denselben zur Zahlung von 6000 Al. nebst 5 pCt. Zinsen seit 1. Januar 1885 zu verurtheilen. Beklagter will dadurch von feiner persönlichen Schuldverbindlichkeit frei geworden sein, daß er dem Mitgliede des Magistrats der klagenden Stadt, dem Bürger- meister D., im Jahre 1883 die Veräußerung des Pfandgrundstücks und die Uebernahme der Hypothek seitens der Käufer P. und H. angezeigt habe. Der erste Richter hat die Verurtheilung des Be- klagten nach dem Klageantrags von einem in Folge von Eides- znschiebung dem Bürgermeister D. auferlegten Eide folgenden Wort- lauts abhängig gemacht: „Ich schwöre, es ist nicht wahr, daß der Beklagte mir im Jahre 1883 nach der von ihm an den Kaufmann A. P. und den Apotheker O. H. erfolgten Auflassung des Grund-

Bekanntmachung der Schuldübernahme.

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stücks Grostwo Nr. 15 davon Mittheilung gemacht hat, daß die unter Nr. 2 in Abtheilung III auf diesem Grundstücke eingetragene und auf die Stadtgemeinde Inowrazlaw übergegangene Hypothek von 6000 M. von den Erwerbern des gedachten Grundstücks in An- rechnung auf das Kaufgeld übernommen worden, und daß diese des- halb auch Schuldner der Klägerin geworden feien". Obwohl die Klägerin hervorgehoben hatte, der Eid sei unerheblich, weil nur dem 'Uiagiftrat der klagenden Stadt als deren gesetzlichem Vertreter die Benachrichtigung von dem Verkauf und der Schuldübernahme mit Erfolg habe gemacht werden können, und seitens des Beklagten unter Eideszuschiebung behauptet war, der Bürgermeister D. habe von der ihm wiederholt und einmal auf dem Magistratsbüreau vom Be- klagten gemachten Mittheilung auch den übrigen Magistratsmitgliedern Kenntniß gegeben, hat das Berufungsgericht dem Berufungsantrage ver Klägerin, den Beklagten unbedingt zu verurtheilen, nicht stattge- geben, sondern es bei dem ersten Urtheile belassen. Die Klägerin hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß der Magistrat Stell- vertreter der Stadt, in vermögensrechtlichen Angelegenheiten auch -lach außen hin sei, hält es aber für zweifellos, daß, wie bei allen anderen Behörden, auch bei dem Magistrate für die Behörde be- stimmte Mittheilungen an deren Vorsteher d. h. den Bürgermeister gerichtet werden können, und daß deshalb auch eine bloß mündliche Mittheilung an den Bürgermeister eine ausreichende Bekanntmachung im Sinne des § 41 des E.E.G. enthalte. „Sache der Klägerin -väre es event. gewesen, darzuthun, daß die Mittheilung an den Bürgermeister D., sei es, daß sie zu unpassender Zeit oder an einem unpassenden Orte erfolgt ist, als nicht geeignete Bekanntmachung im Sinne des Gesetzes betrachtet werden müsse." Die Revisionsklägerin findet hierin eine Verletzung der Vor- schriften der StädteO. vom 30. Mai 1853 über die Vertretung einer Stadtgemeinde, sowie eine unrichtige Vertheilung der Beweislast. Beide Vorwürfe erscheinen nicht berechtigt. Die Bekanntmachung der Veräußerung und Schuldübernahme irn Sinne des § 41 Abs. 2 des E.E.G. hat mit Rücksicht auf die im Gesetze daran geknüpften Folgen die Bedeutung einer vom Ver- äußerer an den Gläubiger der übernommenen Hypothek gerichteten Auf-

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forderung, binnen einer bestimmten Frist sich darüber zu entscheiden, ob er sich mit der persönlichen Verhaftung des Erwerbers sür die übernommene Hypothek begnügen oder ob er auch den Veräußerer als persönlichen Schuldner festhalten will. Der Veräußerer, welcher von seiner persönlichen Verbindlichkeit in Folge Ablaufs der mit der Bekanntmachung begonnenen und ungenützt gelassenen Frist frei ge worden sein will, hat nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die erfolgte Bekanntmachung zu behaupten und zu beweisen. Da irn Gesetze die Beobachtung einer bestimmten Fornr für die Bekanntnrachung nicht verlangt wird, so muß auch eine nur nründlich erfolgte Bekannt machung genügen (Urtheil des Reichsgerichts vom 4. Januar 1883 IV. 477/82, Wallmann's Zeitschrift für preuß. Recht Bd. 3 S. 431j. Die Bekanntmachung muß aber stets in einer Weise ausgeführt werden, daß die r Halsachen, aus welchen dieselbe zu bestehen hat. wirklich zur Kenntniß des Gläubigers gelangen, und daß letzterer er kennen kann, daß die Bekanntnrachung vom Veräußerer zu dein sich aus § 41 des E.E.G. ergebenden Zwecke gernacht wird. Wird dieser Erfolg thatsüchlich erreicht, so kornrnt es auf den Weg, der dazrr eingeschlagen ist, nicht weiter an. Mag auch die unmittelbar vorn Veräußerer an den Gläubiger gerichtete Mittheilung als der sicherste Weg den Vorzug verdienen, so ist doch nicht arrsgeschlossen, daß die Bekanntmachung mit Wirkung durch eine Mittelsperson oder schrift lich erfolgen kann. In den letzteren Füllen hat indessen der Ver- äußerer die Gefahren aus sich zu nehrnen, welche mit einem der artigen Bekanntmachungsmodus verbunden sind (Verlust des Briefes, Vergeßlichkeit der Mittelsperson u. s. w.). Der Veräußerer genügt daher seiner Beweispflicht nicht dadurch, daß er darthut, den Briet an die Adresse des Gläubigers (durch einen Boten oder mit der Post) abgeschickt oder die Mittelsperson mit Ausführung der Be- kanntmachung beauftragt zu haben, sondern er hat auch nachzuweisen, daß der Brief in die Hand des Gläubigers gelangt ist bezw. daß die Mittelsperson den Auftrag ausgeführt hat (vgl. Urtheil des Reichsgerichts vom 15. Oktober 1883 IV. 256,83, Wallmann's Zeitschrift für preuß. Recht Bd. 4 S. 60). Ist der zu benachrichtigende Gläubiger eine juristische Person, so muß die Bekanntmachung an dasjenige Organ erfolgen, welches nach Gesetz oder Statut zur Ver- tretung derselben nach außen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten befugt ist. Wo eine solche Vertretung aus einer Mehrheit von Kollektivvertretern besteht, welche das Vermögen der juristischen

Bekanntmachung der Schuldübernahme.

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Person kollegialisch zu verwalten hat, wird sich eine unmittelbare Bekanntmachung vom Munde des Veräußerers an das Ohr der Ver- tretung der Regel nach kaum bewerkstelligen lassen. Der Veräußerer ist deshalb darauf angewiesen, einen anderen Weg ausfindig zu machen, auf welchem ihm der gleiche Erfolg gesichert ist. Ist die Vertretung eine Behörde, so erscheint zwar eine Bekanntmachung mittelst schriftlicher, an die Behörde gerichteter und im Geschäftslokale derselben abgegebener oder zugestellter (vgl. C.P.O. § 157) Ein- gabe am geeignetsten, indem dann der geordnete Geschäftsgang Gewähr dafür bietet, daß die Bekanntmachung zur Kenntniß der Behörde gelangt. Es ist aber selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß der Ver- äußerer auch einen anderen Weg einschlagen darf, von dem er ver- ständiger Weise annehmen kann, daß auf demselben die Bekannt- machung sicher ihr Ziel erreicht. So hat das Reichsgericht bereits durch Urtheil vom 4. Zanuar 1883 (Wallmann's Zeitschrift für preuß. Recht Bd. 3 S. 431) ausgesprochen, daß, falls die Gläu- bigerin der übernommenen Hypothek eine Aktiengesellschaft ist, die mündliche Mittheilung von der Schuldübernahme an einen der Direktoren der Gesellschaft zur Vollziehung der Mittheilung an die Direktion genügt, weil das Direktionsmitglied zur weiteren Bekannt- machung an seine Mitdirektoren verpflichtet sei. Soll die Bekannt- machung an eine Stadtgemeinde erfolgen, so ist dieselbe so einzu- richten, daß sie dem Magistrat zur Kenntniß kommt, indem dieser die Stadtgemeinde nach außen zu vertreten, das Eigenthum der Stadtgemeinde zu verwalten und ihre Rechte zu wahren hat (StädteO. für die sechs östlichen Provinzen der preuß. Monarchie vom 30. Mai 1853, G.S. S. 261, §56 Nr. 5 und 8 in Verbindung mit § 10). Da ein unmittelbarer Verkehr mit dem Magistrat nach seiner Ein- richtung ausgeschlossen ist, so bedarf es einer Vermittelung, um dem Magistrat von einer ihm zu machenden Mittheilung Kenntniß zu ver- schaffen. Wenn nun auch den: Bürgermeister eine Vertretung der Stadt oder des Magistrats im Allgemeinen nicht aufgetragen ist, so muß er doch nach seiner Stellung im Verwaltungs-Organismus der Stadt, — er ist Mitglied und Vorsitzender des Magistrats und hat den ganzen Geschäftsgang der städtischen Verwaltung zu leiten und zu beaufsichtigen (vgl. §§ 57, 58 der StädteO.) — als derjenige erscheinen, welchen: für den Magistrat bestimmte Mittheilungen mit der Zuversicht gellend gemacht werden können, daß dieselben auch

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wirklich an den Magistrat gelangen. Die Miltheilung muß selbst- verständlich erkennen lassen, daß sie dem Bürgermeister zur Weiter- beförderung an den Magistrat gemacht ist. Wird dieselbe dem Bürger- meister schriftlich gemacht, so ist das wohl die angemessenste Art. Da aber die schriftliche Form zu der hier ftaglichen Bekanntmachung nicht gefordert wird, so muß auch eine mündliche Mittheilung aus- reichend erscheinen. Dies bezweifelt auch die Revisionsklägerin nicht, sie meint jedoch, es müsse dabei besonders zum Ausdruck gelangen, daß die Mittheilung an den Bürgermeister in seiner Eigenschaft als Bürgermeister gerichtet werde. Soll damit gesagt sein, daß dies mit ausdrücklichen Worten zu geschehen habe, so geht die Revisions klägerin zu weit; es ist ihr aber beizutreten, wenn sie nur den An- spruch erhebt, daß sich aus den Umständen erkennen lasse, die Mit- theilung sei nicht bloß eine gelegentliche Erzählung im Lause der Unterhaltung gemacht, sondern mit der Absicht und p dein Zwecke, damit eine Bekanntmachung im Sinne des § 41 des E.E.G. zu voll- ziehen. Ist das aber der Fall, so enthält die Beantwortung der Frage, ob in oonoroto eine Bekanntmachung an den Bürgermeister sich als eine für den Magistrat bestimmte des Veräußerers darstellt, eine thalsächliche Feststellung, welche der Nachprüfung in der Revisions- instanz nicht unterliegt. Als etwas anderes ist auch die Ausführung des Berufungsgerichts nicht anzusehen. Letzteres erblickt in der Mil- theilung des Beklagten an den Bürgermeister D. nach den Um- ständen eine solche, welche denselben darüber nicht im Unklaren ließ, was damit erreicht werden sollte. Wenn dasselbe dabei in Betracht zieht, daß die Klägerin sich auf das Bestreiten der erfolgten Be- kanntmachung beschränkt und keine Andeutung darüber gemacht habe, weshalb die Bekanntmachung nicht als eine geeignete im Sinne des Gesetzes betrachtet werden könne, so ist darin keine Verkennung der Beweiskraft zu erblicken; denn in diesem Verhalten der Klägerin findet das Berufungsgericht nur eine Bestärkung der Richtigkeit seiner thatsächlichen Feststellung. Daraus folgt, daß das Begehren der Revisionsklägerin, in der vom ersten Richter festgestellten Eidesform hinter dem Worte „mir" den Zusatz „als Bürgermeister" einzufügen, nicht gerechtfertigt ist. Der Schluß der Norm stellt überdies außer Zweifel, daß die Miltheilung für die Stadt bestimmt und zu dem Zwecke gemacht ist, eine Bekanntmachung im Sinne des § 41 Abs. 2 des E.E.G. zu vollziehen.

Hat nach der preuß. Konk.O. vom 8. Mai 1855 die Feststellung eines Liquidats, wenn der Konkurs nicht durch Akkord, sondern durch Vertheilung der Masse beendigt wird, dem nach beendigtem Konkurse wegen des an dem Liquidat erlittenen Ausfalls belangten vormaligen Kridar gegenüber die Wirkung eines Judikats? Namentlich in Betreff der Verjährungsfrist?

Feststellung von Ansprüchen im Konkurse.

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Nr. 98. Hat nach -er preuß. KonK.G. nom 8. Mai 1855 die Feststellung rineK Aquidats, wenn -er Konkurs nicht durch Akkord, sondern durch Vrr- theilnng der Masse beendigt wird, dem nach beendigtem Konkurse wegen des an dem Liquidst erlittenen Ausfalls belangten vormaligen Kridav gegenüber die Wirkung eines Judikats? namentlich in Betreff der Ver- jährungsfrist? Preuß. Konk.O. vom 8. Mai 1855 § 201. i Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 16. Oktober 1886 in Sachen F. u. Gen., Beklagten, wider F., Klägers. I. 254/86.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und das die Klage abweisende l. Urtheil wiederhergestellt. Ent sch eidungs gründe: Die Frage: ob eine in einem den Bestimmungen der preuß. llonk.O. vom 8. Mai 1855 unterliegenden Konkurse erfolgte Fest- stellung eines Liquidats, wenn der Konkurs nicht durch Akkord, sondern durch Vertheilung der Masse beendigt wird, dem nach beendigtem Konkurse wegen des an dem Liquidat erlittenen Ausfalls belangten vormaligen Kridar gegenüber die Wirkung eines Judikats, namentlich bez. der Verjährungsfrist habe? ist, entsprechend der ver- schiedenen Rechtsprechung des vormaligen preuß. Obertribunals einer- seits und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts andererseits, von oen beiden Vorinstanzen verschieden beantwortet worden. In Ueber- einstimmung mit einem am 19. Oktober 1885 von denl IV. Civil- senate des Reichsgerichts in der Prozeßsache M. V. wider F. Lop. IV. 165/85 erlassenen Urtheile hat das Reichsgericht auch in der vor- liegenden Sache im Anschluß an die konstante Rechtsprechung des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts die obige Frage verneint. Die Bejahung gründet sich wesentlich auf die Annahme einer Vertretung des Gemeinschuldners durch den Masse-Verwalter auch in Ansehung der von dem letzteren über die angemeldeten Passiva abgegebenen Erklärungen und auf die Bestimmung in § 201 Abs. 3 der Konk.O. vom 8. Mai 1855. Eine so umfassende, über die Beendigung des Konkurses in ihren Wirkungen hinausreichende Vertretung des Gemeinschuldners durch den Maffe-Verwalter ist aber in der gedachten Konkursordnung nicht anerkannt. Es ist die Aufgabe des Masse-Verwalters, die das Be- sriedigrmgsobjekt der gesammten Konkursgläubiger bildende Konkurs- maffe zu versilbern und die richtige Vertheilung dieses Erlöses unter die Gläubiger herbeizuführen, also zu diesem Zwecke sich über

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die Richtigkeit derjenigen Gläubiger-Ansprüche, deren Befriedigung aus der Konkursmasse verlangt wird, zu erklären. Diese Erklärung und die darauf hin erfolgende Feststellung der Liquidate hat aber (abgesehen von den für den Fall des Akkords getroffenen abweichenden Bestimmungen, also für den Fall der Vertheilung der Konkursmasse unter die Gläubiger) eben ihrem Zwecke entsprechend nur für die Abwickelung des Konkurses eine rechtliche Bedeutung, es kann ihnen aber nicht die über die Vertheilung der Konkursmasse hinausreichende Wirkung eines Judikats gegen die -Person des vormaligen Kridars beigelegt werden. In diesem Sinne hat auch das preuß. Obertribunal selbst (vgl. Striethorst, Arch. Bd. 21 S. 156) entschieden, daß nach der älteren preuß. Konkursordnung (A.G.O. I. 50) das Klassifikations Uriheil nicht die Wirkung eines Judikats gegen den Gemeinschuldner habe, wenn dieser nach Beendigung des Konkurses wegen des Aus falls in Anspruch genommen werde, weil der Kantradiktor nicht der Vertreter des Gemeinschuldners bezüglich der Passiva sei. Unter der Herrschaft der Konkursordnung hat das Obertribunal im entgegen- gesetzten Sinne entschieden; es ist jedoch kein zureichender Grund für diese abweichende Rechtsprechung anzuerkennen. Der Feststellung in dem Konkurse nach der Konk.O. von 1855 ist keine-stärkere Wirkung beizulegen, als dein älteren Klassiftkations-Urtheil. Die Stellung des Masse-Verwalters nach der Konk.O. von 1855 ist bezüglich der Passiva keine andere, als diejenige nach der A.G.O. 1. 50. Auch die Stellung des Gemeinschuldners ist nach den beiden Konkurs- ordnungen die gleiche, er wird nach beiden, sofern er zu erlangen ist, zugezogen, um dem Masse-Verwalter über die Richtigkeit der Liqudate Auskunft zu geben; maßgebend ist aber weder seine Aeußerung, noch sein Widerspruch; die erstere motivirt beim Widerspruch des Masse- Verwalters die Feststellung nicht, der letztere verhindert die Feststellung nicht, wenn der Masse-Verwalter anerkennt ltnb kein Gläubiger wider- spricht. In den Motiven zu dem Entwürfe der GemeinschuldO. von 1873 und der Konk.O. von 1874 wird auch die prinzipielle Richtigkeit der Auffassung des Reichs-Oberhandelsgerichts nicht ver- kannt; es wird nur eine de lege ferenda schon vorher in der Literatur befürwortete Aenderung des bisherigen Rechtes, wie solche auch in dem § 152 Abs. 2 der Reichs-Konk.O. Aufnahme gefunden hat, befürwortet, des Inhalts nämlich, daß aus Grund der Fest- stellung im Konkurse der Zwangsvollstreckung gegen den Gemein- schuldner stattfindet, wenn derselbe im Prüfungstermin nicht aus-

Feststellung von Ansprüchen im Konkurse.

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drücklich widersprochen hat. Eine Vertretung des Gemeinschuldners durch den Masse-Verwalter bezüglich der Passiva im Sinne der Rechtsprechung des Obertribunals wird aber auch hier nicht an- erkannt, da auch beim Anerkenntniß des Masse-Verwalters die Zwangsvollstreckung nicht stattfind et, wenn der Gemeinschuldner widerspricht. Auch die Bestimmung in § 201 Abs. 3 der Konk.O. von 1855 steht der Auffassung des Obertribunals nicht zur Seite. Für den Fall der Beendigung des Konkurses durch Akkord ist gegen den Ge- meinschuldner nach § 201 a. a. O. im Falle der Nichterfüllung der akkordmäßigen Verpflichtungen in Ansehung aller im Konkurse fest- gestellten Forderungen die Zwangsvollstreckung zulässig. Diese für den Fall des Akkordes abweichend von dem Falle der Vertheilung der Masse getroffene Bestimmung erklärt sich dadurch, daß beim Akkorde der Gemeinschuldner als Milkontrahent die Berichtigung der festgestellten Forderung nach Maßgabe der Akkord-Bedingungen über- nimmt, und der Akkord durch die Bestätigung durch gerichtliches Ur- iheil die Bedeutung eines exekutorischen Titels erlangt. Der Abs. 3 des § 201, welcher sich in dem Abschnitte „über die Wirkungen des bestätigten Akkords" befindet und daher auch nur auf den Fall der Beendigung des Konkurses durch Akkord, nicht auf den Fall der Beendigung durch Vertheilung der Masse zu beziehen ist, hat aus- weise des Komluissionsberichts der Zweiten Kammer, welchem es feine Entstehung verdankt, nur den Zweck, auch den bevorzugten Gläubigern und den Masse-Gläubigern, welche nach § 197 Abs. 2, 3 der Konk.O. nicht auf die Akkordprozente beschränkt sind, sondern zum vollen Be- trage ihrer Forderung von dem Gemeinschuldner befriedigt werden müssen, das Recht der Zwangsvollstreckung gegen den Gemeinschuldner zu gewähren, damit sie nicht in eine nachtheiligere Lage, als die nicht bevorzugten Gläubiger kommen. Es ist nicht beabsichtigt, durch diese Bestimmung auch für den Fall der Beendigung des Konkurses durch Vertheilung der Maffe unter die Gläubiger dem Anerkennt- nisse der Forderung durch den Masse-Verwalter und der Feststellung derselben eine stärkere Wirkung beizulegen, als ihr nach der obigen Ausführung zukommt. Der Kläger hat noch behauptet, daß die jetzigen Beklagten, die vormaligen Gemeinschuldner selbst, in dem Konkurse sowohl über das Gesellschaftsvermögen, als über ihr Privatvermögen, die Forderung des Klägers anerkannt hätten. Aber auch dies würde auf die

Preuß. Ges. vom 30. Mai 1873. Tarif Lit. A. Gehört eine Gesellschafterin zu den Personen, welche dem Hausstande eines Erblassers angehören, und in demselben in einem Dienstverhältniß stehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidung ohne Einfluß sein. Eine solche Erklärung der Gemein- schuldner konnte für den jetzigen Prozeß nur die Bedeutung eines Beweismittels für die Richtigkeit der klägerischen Forderung haben; es ist ihr aber nicht die Wirkung eines Judikats, welcher nur der Feststellung im Konkurse, und auch dieser nur im Falle der Be- endigung durch Akkord, zukommt, beizulegen, namentlich nicht die, daß die Forderung auf Grund des § 10 des die Einführung kürzerer Verjährungsfristen betreffenden preuß. Gesetzes vom 31. März 1838 statt der ursprünglichen dreijährigen Verjährung der Wechselforderung nur noch der ordentlichen dreißigjährigen Verjährung unterläge. Die klägerische Forderung ist vielmehr verjährt, und deshalb das die Klage abweisende Urtheil erster Instanz für begründet zu erachten.

'Ar. 99. Preuß. Ges. vom 30. Mai 1873. Tarif 131. A. Gehört eine Gesell- schafterin zu den Personen, welche dem Hausstande eines Erblassers an- gehören, und in demselben in einem Dienstverhättniß stehen? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat- vom 19. Zuni 1888 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider v. Sch., Kläger. III. 78 88.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Rach dem klaren Wortlaute der Lit. A des Tarifs zum Gesetz vom 30. Mai 1873 wird der Anfall mit Einem vom Hundert des Betrages versteuert, wenn er gelangt an Personen, welche dem Hausstande des Erblassers angehört und in demselben in einem Dienstverhältniß gestanden haben, sofern der Anfall in Pensionen, Renten rc. besteht, die ihnen mit Rücksicht auf dem Erblasser geleistete Dienste zugewendet werden. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Gesellschafterin zum Hausstande d. h. zum Kreise derjenigen Personen gehört, welche die häusliche Gemeinschaft bilden. Da auch weiter festgestellt ist, daß der Grund der Zugehörigkeit des Fräulein H- zum Hausstand der Frau von C. auf einem Vertrage beruht, kraft deffen die erstere bei der letzteren gegen ein bestimmtes Honorar die Dienstleistungen einer Gesellschafterin übernommen hatte, so ist auch die weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Lit. A des Tarifs vorhanden, daß die Bedachte in dem Hausstande der

Ist der Vorschrift des § 25 Nr. 3 der Schiedsm.O. vom 29. März 1879, wonach das Protokoll den Gegenstand des Streites angeben soll, genügt, wenn der Gegenstand, über welchen die Parteien sich geeinigt haben, bezeichnet, und weiter ersichtlich gemacht ist, daß ein Streit in Betreff desselben stattgefunden hat?

Schiedsmannsvergleich.

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Erblasserin in einem Dienstverhältnisse gestanden hat. Bei dem klaren Wortlaut der einschlagenden Bestimmung erscheint es auch un- zulässig, aus die Motive des Gesetzes vom 30. Mai 1873 ein ent- scheidendes Gewicht zu legen. Denn selbst wenn nach diesen an- genommen werden müßte, was übrigens keineswegs der Fall ist, daß es die Absicht der Staatsregierung gewesen wäre, an dem früheren Recht materiell nichts p ändern und auch jetzt nur das gemeine Gesinde und die Hausosfizianten im Sinne des A.L.R. II. 5 in der Weise, wie geschehen, zu bevorzugen, so würde auf diese Absicht nichts ankommen, da sie im Gesetz selbst keinen genügenden Ausdruck ge- sunden hat. Ob aus der hier gebilligten Auffassung der Vorinstanzen sich die Konsequenz ergiebt, welche der Revisionskläger daraus für Handlungs- und Gewerbegehülfen gezogen hat, die im Hause des Prinzipals Kost und Logis erhalten, kann unerörtert bleiben, da dieser Fall hier nicht zu entscheiden, auch nicht ersichtlich ist, inwiefern aus dieser vermeintlichen Konsequenz ein Gegenargument gegen die Subsumtion des vorliegenden Falls unter die Bestimmung der Int. A des Tarifs zu entnehmen wäre.

Nr. 100. Ist der Vorschrift des § 25 Nr. 3 der Schiedsm.G. vom 20. März 1879, wonach das Protokoll den Gegenstand des Streites angeken soll, genügt, wenn der Gegenstand, über welchen die Parteien stch geeinigt haben, be- zeichnet, und weiter ersichtlich gemacht ist, daß ein Streit in Letrrff des- selben stattgefunden, hat 2 (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Mai 1887 in Sachen E., Klägers, wider W. & L. u. Gen., Beklagten. V. 52/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Entscheid ungs gründe: Die Revision ist begründet. Nach § 32 der Schiedsm.O. vom 29. März 1879 findet aus den vor einem Schiedsmann geschloffenen Vergleichen die gerichtliche Zwangsvollstreckung statt. Voraussetzung derselben ist, daß der Vergleich rechtsgültig zu Stande gekommen ist; dazu gehört aber, daß der Schiedsmann innerhalb seiner Kom- petenz gehandelt hat, und daß die von ihm aufgenommene Urkunde den gesetzlichen Erfordernissen entspricht. Diese Voraussetzungen ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

mißt der Berufungsrichter im vorliegenden Fall und erklärt deshalb die auf Grund des schiedsmännischen Protokolls vom 13. April 1885 bewirkte Zwangsvollstreckung für rechtsitnverbindlich. Wenn nun auch der Thatbestand des Berufungsurtheils nicht angiebt, daß die Beklagten nach diefer Richtung hin den schiedsmännischen Vergleich bemängelt haben, so kann doch dies nicht den vom Kläger erhobenen Vorwurf der unzulässigen Suppeditirung eines Einwandes recht- fertigen, da der Kläger aus der Ueberweisung der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung seine Legitimation zur Sache ent- nimmt, und der Richter deshalb von Amtswegen die dieselbe be- gründenden Thatsachen einer Prüfung zu unterziehen hatte. Die Thätigkeit des Schiedsmannes unrsaßt nach § l Schiedsm.O. nur Sühneverhandlungen über streitige Rechtsangelegenheiten. Fn den §§ 12 ff. und §§ 33 ff. sind dieselben näher bezeichnet, und ist das Verfahren geregelt. In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten findet eine Sühneverhandlung danach nur über vermögensrechtliche An- sprüche statt. Die von ihm auszunehmenden Urkunden beziehen sich nur auf Vergleiche, die vor ihm zu Stande gekouunen sind, nicht aus andere Rechtsgeschäfte, namentlich nicht aus Anerkenntnisse und Verzichtleistungen, es sei denn, daß solche selbst einen integrirendeu Theil des Vergleichs bilden. Es fragt sich hiernach, ob das schieds- männische Protokoll vom 13. April 1885 den Erfordernissen genügt, welche das Gesetz an die von einem Schiedsmann aufgenoininenen Urkunden stellt? Diese Frage ist vom Berusungsrichter mit Unrecht verneint. Richtig ist zwar, daß Vergleiche ein streitig oder zweifel- haftes Recht voraussetzen, das durch wechselseitiges Nachgeben in ein gewisses verwandelt werden soll, A.L.R. I. 16 § 405. Tb aber die hieraus vom Berusungsrichter gezogene Folgerung, daß aus der Vergleichs urkunde immer hervorgehen müffe, daß zwischen den Parteien von einein streitigen oder zweifelhaften Recht die Rede ge- wesen, in dieser Allgemeinheit richtig ist, kann hier dahin gestellt bleiben, da es sich hier um ein schiedsmännisches Protokoll handelt und deshalb nur zu untersuchen ist, ob den Erfordernissen genügt ist, welche das Gesetz an ein solches Protokoll stellt. Nach § 25 der Schiedsm.O. hat dasselbe zu enthalten: 1. den Ort und die Zeit der Verhandlung; 2. die Namen der erschienenen Parteien, gesetzlichen Vertreter, Bevollmächtigten und Beistände, sowie die Angabe, wie die- selben ihre Legitimation geführt haben;

Schiedsmannsvergleich.

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3. den Gegenstand des Streits; * 4. die Verabredungen der Parteien. Wenn nun der Berufungsrichter in der Begründung seines Ur- iheils sagt: „Der Vergleich stellt also das streitige Recht fest. Aus dem vom Kläger überreichten Protokoll ergiebt sich nun aber in keiner Weise, daß zwischen ihm und Paul P. von einem streitigen oder zweifelhaften Recht die Rede gewesen ist. Es enthält vielmehr lediglich die Anerkennung des Paul P., daß er dem Kläger 12083 M. schulde, und einen Erlaß des letztern auf diese Forderung in Höhe von 50 M." so kann diese Ausführung nur dahin verstanden werden, daß das vorliegende Protokoll den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche, weil in demselben die streitigen Punkte nicht genau bezeichnet und ausgeworfen seien. Kann man nun auch nicht soweit gehen, wie seitens einzelner Kommentatoren der Schiedsmannsordnung geschieht, die den Gegenstand des Streites (§ 25 Nr. 3) mit dem Gegen- stände des Vergleiches identifiziren, so daß es ausreichen würde, wenn im Protokoll angegeben ist, worin die den Gegenstand des Vergleichs bildende Forderung besteht und aus welchem Rechts- geschäft dieselbe entsprungen ist, so läßt sich doch aus dem Gesetze andererseits auch nicht entnehmen, daß eine besondere Darstellung der unter den Parteien bestandenen Differenzen in das Protokoll mitaufgenommen werden soll. Aus der Urkunde muß freilich hervor- gehen, daß ein Streit unter den Parteien bestand, ehe sie vor dem Schiedsmanne erschienen. Es ist dies um so mehr erforderlich, als aus dem schiedsmännischen Vergleich die Zwangsvollstreckung statt- sindet, und deshalb die Urkunde darüber Auskunft geben muß, daß der Schiedsmann innerhalb seiner Kompetenz gehandelt hat. Zndeß der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Schiedsm.O. ist genügt, wenn das Protokoll den Gegenstand, über welchen die Parteien sich verglichen haben, bezeichnet, und man im Uebrigen aus dem Inhalt der Ur- kunde entnehmen kann, daß über diesen Gegenstand ein Streit unter den Parteien bestanden hat. Es bedarf dazu keiner besonderen Er- wähnung der streitigen Punkte; es genügt vielmehr schon, wenn durch Interpretation des Protokolls und der darin enthaltenen Ver- abredungen der Parteien gefunden werden kann, daß die Forderung des Klägers beim Beklagten auf irgend eine Weise Widerspruch ge- sunden hat, und demnächst die Vereinigung zwischen beiden Theilen Beiträge, XXX,j, <JV. F. II.) Jahrg. 70

Ist die von einer Stadtgemeinde erhobene Viersteuer eine Gemeindelast? und kann im Rechtswege über die Verpflichtung zur Entrichtung derselben entschieden werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

erfolgt ist. Gegen diese Grundsätze verstößt der Berufungsrichter, wenn er, ohne das Protokoll einer Auslegung zu unterwerfen, nur- um deshalb demselben die verbindliche Kraft abspricht, weil aus demselben nicht erhelle, daß von einem streitigen Recht die Rede ge- wesen sei.

Nr. 10!. Ist die von einer Stadtgemeinde erhobene Äiersteuer eine Gemeindelast? und kann im Rechtswege über die Verpflichtung zur Entrichtung derselben entschieden werden? Preuß. Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883 §§ 1.8, 1(10. lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Mai 1888 in Sachen der Leipziger Bierbrauerei R. & Co., Klägerin, wider die Stadtgemeinde Halle, Be- klagte. IV. 38/88.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Nach den Borschriften des für den gegenwärtigen Fall maß- gebenden Zuständigkeilsgesetzes vom 1. August 1883 (§§ 18, 160) unterliegen Streitigkeiten über „die Heranziehung oder die Veran- lagung zu den Gemeindelasten" der Entscheidung im Verwaltungs- streitverfahren auch in so weit, als vorher durch § 79 A.L.R. II. 14 und §§ 9, 10 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 der ordentliche Rechtsweg für zulässig erklärt war, und es besteht kein Zweifel darüber, daß demzufolge auf diesem Gebiete die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte eine ausschließliche ist (§ 13 des G.V.G., Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 17 S. 178, 200 ff.). Nur soweit es sich dabei um „privatrechtliche Verhältnisse" handelt, ist der ordentliche Rechtsweg zulässig geblieben (§ 160 Abs. 2 des Gesetzes vom 1. August 1883, § 7 des Gesetzes über die allg. Landesverwaltung vom 30. Juli 1883). Vorliegend ist außer Frage, daß die von der Beklagten mit Ge- nehmigung des Bezirksausschusses durch das Regulativ vom 6. Sep- tember 1886 eingeführte Biersteuer eine Gemeindelast im Sinne des § 18 Ziffer 2 des Gesetzes vom 1. August 1883 ist. Der Streit der Parteien betrifft aber auch direkt die Verpflichtung der Klägerin zur Entrichtung der Steuer von dem angeblich zum Zweck der Lagerung und demnächstiger Weiterverschickung in die Stadt Halle eingeführten Biere, indem Klägerin hierfür die in dem Regulativ

Unzulässigkeit des Rechtsweges bei Anlagen behufs Beschaffung der Vorfluth

Rechtsweg (Borfluth).

nor

für solches Bier, welches durch den Stadtbezirk nur durchgeführt wird, bestimmte Steuerbefreiung in Anspruch nimmt. Derselbe bewegt sich mithin ausschließlich auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, und das streitige Verhältniß wird dadurch nicht zu einem privatrechtlichen, daß es für die Feststellung der Steuer- pflicht auf thatsächliche Ermittelungen ankommt, zu welchen die Verwaltungsgerichte nicht minder als die ordentlichen Gerichte im Stande sind. Ebenso unerheblich ist es in dieser Beziehung, daß es sich hier nicht um die Entscheidung der Frage, ob Klägerin über- haupt zu der gedachten Steuer herangezogen werden könne, sondern um die Berechtigung zur Steuerhebung in einzelnen, konkreten Fällen handelt. Denn der erhobene Anspruch stützt sich ausschließlich auf eine im öffentlichen Recht begründete Befreiung und in keiner Hinsicht auf ein neben demselben zwischen den Parteien bestehendes privatrechtliches Verhältniß. Hiernach ist der Rechtsweg von dem Berufungsrichter mit Recht für unzulässig erachtet.

Nr. 102. Unzulässigkeit des Rechtsweges bei Anlagen behufs Beschaffung der Rorfluth. Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883 § 68. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. April 1888 in Sachen O.^ Klägers, wider H., Beklagten. V. 27/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheid ungs grün de: Der Beklagte besitzt einen Torfmoor, deffen Wasser früher nur durch einen auch jetzt noch bestehenden Graben nach der Ossa ab- floß. 1882 hat Beklagter diesem Moor noch eine andere Wasser- abführung gegeben, indem er dasselbe durch eine Drainleitung mit einem anderen, gleichfalls in die Ossa sich ergießenden Graben in Verbindung brachte. Kläger erhob Klage auf Beseitigung dieser Drainleitung mit der Behauptung, seine in der Nähe des letzterwähnten Grabens befind- liche Wiese werde durch das demselben aus dem Torfmoor des Be- klagten zugeführte Waffer, was der Graben nicht fassen könne, über- fluthet, versumpft und dadurch im Ertrage beschädigt.

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Einzelne Rechtsfälle.

In erster Instanz wurde Beklagter nach dem Klageantrags ver- urtheilt, nachdem vorher durch Zwifchenurtheil der Einwand der Un- zulässigkeit des Rechtsweges verworfen war. Der Berufungsrichter hat beide Urtheile aufgehoben und den Rechtsweg für unzulässig erklärt. Die Kosten der ersten Instanz sind dem Kläger, die der Berufungsinstanz dein Beklagten auferlegt. Die dagegen eingelegte Revision konnte keinen Erfolg haben. Der Beklagte hatte im Saufe der Berufungsinstanz bei bem Kreisausfchuß den Antrag gestellt, ihm zur Beschaffung der Vorfluth für das Grundwaffer des in Rede stehenden Torfmoors eine Ver- bindung des letzteren mit dem Graben durch eine Drainleitung zu gestatten, wie sie jetzt Gegenstand der Klage ist. Durch Beschluß des Kreisausfchusses wurde dem Anträge stattgegeben, und demnächst auf die Provokation des jetzigen Klägers im Verwaltungsstreitver- fahren durch rechtskräftig gewordenes Erkenntnis des betreffenden Kreisausfchusses vom 23. April 1887 jener Beschluß mit der Maß gäbe aufrecht erhalten, daß der jetzige Beklagte verpflichtet fei, nach dem Kostenanschläge des Landgeschworenen K. eine einmalige gründ- liche Reinigung des Grabens vorzunehmen, in welchen die Drain- leitung einmündet. Gestützt auf diese Entscheidung hatte der Beklagte den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges wiederholt. Der Kläger entgegnete, die Verwaltungsbehörde fei nur befugt, die Genehmigung zu einer erst anzulegenden Drainage zu ertheilen, hier sei dieselbe ohne die Genehmigung der Verwaltungsbehörde er- folgt. Auch fei bei Einleitung des Verwaltungsverfahrens der Klage- anfpruch bei dem Civilgerichte bereits anhängig gewesen. Endlich habe der Beklagte die Bedingung, unter welcher ihm die Anlage der Drainage gestaltet worden, bisher nicht erfüllt. Mit Recht hat der Berufungsrichter diesen Entgegnungen keine Bedeutung beigelegt. Nach § 68 des Zuständigkeitsgefetzes vom 1. August 1883 ist die Entscheidung über Anträge auf Verschaffung von Vorfluth dem Kreis- (Stadt-) Ausschuß zugewiesen, gegen welche die Provokation auf mündliche Verhandlung im Verwaltungsstreitverfahren zustehl. Damit ist auf diesem Gebiete die Kognition des ordentlichen Richters ausgefchlosien. Ein Grund, weshalb es anders sein sollte, wenn auf dem vorschriftsmäßigen Wege die Genehmigung einer bereits ge- machten Anlage und nicht die einer erst projektirten nachgesucht wird.

Fallen Geschäfte, welche "nach Probe" geschlossen sind, unter die Vorschrift des Reichsstempelgesetzes vom 29. Mai 1885, Tarif Nr. 4 B?

Stempel zu Verkäufen nach Probe.

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ist nicht erfindlich. Denn selbstredend wirkt die Genehmigung nicht eher, als sie ertheilt ist, und nicht zurück auf die Vergangenheit, so daß die Sache nicht anders liegt, als wenn die genehmigte Anlage im Momente ihrer Genehmigung gemacht worden wäre. Mit diesenr Momente entzieht sich aber auch der Streit, ob der- jenige, lvelcher diese Genehmigung erhalten hat, die Anlage behalten darf, der Entscheidung durch den ordentlichen Richter. Dieser Streit lnuß vielmehr nach der Bestimmung des letzten Absatzes a. a. O. im Berwaltungsstreitverfahren zunr Austrag gebracht werden. Es macht dabei keinen Unterschied, wenn auch, wie hier, eine Klage auf Be- seitigung der Anlage bereits vor dem ordentlichen Richter anhängig gemacht worden war. Dabei handelte es sich nicht um Beschaffung der Borstuth, und um die Frage, ob solche dem Beklagten aus wirthschaftlichen Gründen gewährt werden müsse, sondern um die Wiederherstellung des früheren Wasserlauss durch Beseitigung einer diesen ändernden vorn Beklagten willkürlich mit angeblich schädi- gender Wirkung für den Kläger neu hergestellten Drainleitung. Inzwischen ist eine Veränderung der Sachlage eingetreten, welche deni Beklagten eine neue Einrede gegeben hat, dahin gehend, daß er von kovlpetenter Stelle die Berechtigung erlangt habe, die Drain- leitung zu haben, deren Wegschaffung die Klage erstrebte. Wenn die Revision auszuführen sucht, es habe das Erkenntniß des .Kreisausschusses seine Kompetenz überschritten, so übersieht sie, daß dieser Einivand nur in dein für das Verwaltungsstreitverfahren gesetzlich gegebenen Znstanzenzuge hätte Platz finden können, und die darüber von dem ordentlichen Richter verlangte Entscheidung diesem zugleich mit der in der Sache selbst durch das angeführte Gesetz entzogen ist.

Rr. 103. «fallen Geschäfte, welche „nach probe" geschlossen find, unter die Vorschrift -es KeichNstempelgesetzesi vom 29. Mai 1885, Tarif Vr. 4 B.? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. Dezember 1887 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider C., Kläger. IV. 227/88.) Auf die Revision des Beklagten ist dar Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat von dem beklagten Fiskus die Zurückzahlung

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Einzelne Rechtsfälle.

einer von ihm erhobenen und unter Vorbehalt entrichteten Stempel- abgabe von 20 Pf. verlangt. Während der erste Richter abweisend erkannt hat, ist auf die Berufung des Klägers in zweiter Instanz das Klageverlangen für begründet erachtet. Gegen letzteres Uriheil hat Beklagter die Revision eingelegt. Entscheid un gs gründe: Der Revisionsbefchwerde mußte stattgegeben werden. Rach dem Tarife Nr. 4 B des Reichsgefetzes, betr. die Erhebung von Reichsstempelabgaben, vom 29. Mai 1885 (R.G.Bl. S. 171, 179) unterliegen einer prozentualen Stempelabgabe Kauf- und sonstige Anfchaffungsgeschäfte, welche unter Zugrundelegung von Usancen einer Börse geschlossen werden (Loko-, Zeit-, Fix-, Termin-, Prämien- rc. Geschäfte), über Mengen von Maaren, die börsenmäßig gehandelt werden, und als börsenmäßig gehandelt gelten diejenigen Maaren, für welche an der Börse, deren Usancen für das Geschäft maßgebend sind, Terminpreise notirt werden. Laut Schlußnote d. d. Berlin, den 4. Januar 1886 ist zwischen dem Kläger und der Handlung M. K. & Co. in Mloclawek (Polen) ein Kaufgeschäft geschlossen worden über 200 Ctr. Hafer, lieferbar loko laut Probe zum Preise von 128 M. pro 1000 kg. Der Streit be- trifft die Stempelpflichtigkeit dieses Geschäfts, für welches auf Grund jener Tarifbestimmung der Stempel von 20 Pf., um dessen Rück- zahlung es sich handelt, erhoben ist. Nach der Meinung des Klägers fallen Geschäfte, welche „nach Probe" geschloffen sind, nicht unter das Gesetz vom 29. Mai 1885, vielmehr hat dieses nur solche Geschäfte im Auge, welche lediglich nach Maßgabe der Börsenusancen geschlossen worden und zu deren Perfektion daher nur noch die Vereinbarung wegen der zu liefernden Qualität, der Lieferungszeit und des Preises hinzutreten darf, sodaß die Steuerpflichtigkeit des Geschäfts, was den Gegenstand desselben anlangt, dadurch bedingt ist, daß über Maaren börsenmäßiger Qualität gehandelt wird; auch fehlt nach der Ausführung des Klägers dem Geschäfte nach Probe das im Sinne des Gesetzes für die Besteuerung entscheidende Erforderniß der unbeschränkten Ueber- tragbarkeit. Der beklagte Fiskus macht dagegen geltend, daß durch die Stipulation „laut Probe" die Anwendung der Börsenusance für Kaufgeschäfte der in Rede stehenden Art nicht ausgeschlossen, auch die börsenmäßige Uebertragbarkeit des Geschäfts nicht behindert werde.

Stempel zu Verkäufen nach Probe.

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Der erste Richter ist bei seiner abweisenden Entscheidung der letzteren Annahme gefolgt. Er geht davon aus, daß unter Usancen im Sinne des Börsensteuergesetzes die sogen. Schlußscheinbedingungen zu verstehen sind, also die durch den Börsenverkehr herausgebildeten und feststehenden Vertragsbestimmungen, durch deren Anwendung das einzelne Geschäft in seiner Totalität geregelt, und demzufolge den Geschäften der fraglichen Art eine gleichmäßige Gestaltung gegeben ivird. Er erachtet jedoch ein Geschäft dadurch, daß demselben Zu- sätze geinackt werden, die zwar nicht allgemein üblich sind, aber den Börsenusancen nicht widersprechen, des Karakters eines sonst nach den Börsenusancen zu beurtheilenden, also börsenmäßigen Geschäfts nicht entkleidet, und zu solchen Zusätzen rechnet er bei Geschäften der vorliegenden Art die Stipulation, daß „laut Probe" zu liefern sei. Tn dieser Hinsicht wird ans die von der Berliner Produktenbörse ausgestellten „Bedingungen für den Berliner Getreidehandel, welche als Ortsgebrauch gelten, ün Falle nicht zwischen den Kontrahenten besondere Bedingungen getroffen werden", verwiesen, nach welchen das Lokogeschäft in Berlin sich nur mit vorhandener Waare, also mit solcher Waare, die eine ihr innewohnende Dualität habe, beschäftige, und in welchen der zu bewirkenden Vorlegung der „be- treffenden Proben" im Falle des Streits ausdrücklich Erwähnung geschehe. Der Aufstellung des Klägers in der Berufungsinstanz gegen- über, daß die von dem ersten Richter angezogenen „Bedingungen für den Berliner Getreidehandel, welche als Ortsgebrauch gelten", mit „Börsenusancen" nicht identisch seien, Börsenusancen aber bei dem in Rede stehenden Geschäfte nicht zur Anwendung gekommen seien, auch für Geschäfte solcher Art an der Börse Terminpreise nicht notirt werden, läßt es der Berufungsrichter unerörtert, ob die „Be- dingungen für den Berliner Börsenhandel" als Börsenusancen in Geltung stehen. Dagegen stellt er auf Grund der vorgelegten Korrespondenz zwischen dem Kläger und der Handlung M. K. & Co. in Verbindung mit dem Umstande, daß eine Schlußnote ausgefertigt ist, fest, daß thalsächlich nach dem Willen der Kontrahenten das Ge- schäft — abgesehen von der Dualität der Waare — unter Zugrunde- legung der Usancen der Berliner Börse geschlossen worden ist. Andererseits verneint er aber das Vorhandensein des weiteren Er- fordernisses für die Steuerpflichtigkeit des Geschäfts, daß nämlich börsenmäßig gehandelte Waare in Frage steht. Nach dieser Richtung

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Einzelne Rechtsfälle.

erachtet er den Umstand, daß „Hafer" Gegenstand des Vertrages ist und für „Hafer" an der Berliner Börse Terminpreise notirt werden, für unerheblich, vielmehr für entscheidend, daß nicht allgemein „Hafer", sondern eine speziell individualisirte Waare, nämlich „Hafer laut Probe" gehandelt ist, und für derartige Geschäfte nach der von den Aeltesten der Kaufmannschaft zu Berlin ertheilten Aus- kunft Terminpreise nicht notirt werden. Wie weiter ausgeführt wird, unterliegen überhaupt nur solche Börsengeschäfte der Steuer, welche der Spekulation dienen; eine wesentliche Voraussetzung der Spekulation sei aber eine möglichst leichte Uebertragbarkeit des Geschäfts, diese werden wieder wesentlich bedingt und gefördert durch die Existenz eines allgemein anerkannten Terminpreises, und an diesen Vorbedingungen fehle es im vorliegenden Falle. Mit Recht wird von der Revision die Verletzung des Gesetzes vom 29. Mai 1885 gerügt. Dem Berufungsrichter ist vorweg darin nicht beizutreten, daß ein entscheidendes Gewicht aus den Umstand zu legen ist, daß das in Rede stehende Geschäft der leichten Uebertragbarkeit erinangele. Der fragliche Umstand kann als ein die Steuerpstichtigkeit bedin- gendes selbständiges Moment nicht in Betracht konunen. Rach den Worten des Gesetzes wird die Stempelpflichtigkeit der dort bezeich- neten Geschäfte dadurch bedingt: 1. daß dieselben unter Zugrundelegung von Usancen einer Börse geschlossen werden und 2. daß sie Mengen von Maaren zum Gegenstände haben, welche börsenmäßig gehandelt werden, und dies sind Maaren, für welche an der Börse, deren Usancen für das Geschäft maß- gebend sind, Terminpreise notirt werden. Die Beurtheilung hat sich daher darauf zu erstrecken, ob diese Voraussetzungen zutreffen. Rach den vorstehend wiedergegebenen Entscheidungsgründen hat der Berufungsrichter die erste Voraus- setzung als vorliegend festgestellt, dagegen das Vorhandensein der zweiten Voraussetzung verneint, weil der Waare durch die Bezug- nahme auf die Probe ein spezielles Merkmal gegeben ist, und für so spezialisirte Waarengattungen Terminpreise nicht notirt werden. Dieser letztere Entscheidungsgrund ist, wie der jetzt erkennende Senat des Reichsgerichts schon in dem Urtheile vom 24. November 1887 in Sachen D. wider Fiskus IV. 119/87, welchem ein dem gegen- wärtigen entsprechender Sachverhalt zu Grunde liegt, des Näheren

Ist bei einer Gelegenheits-Gesellschaft (H.G.B. Art. 266, 269), die einem einzelnen Theilnehmer gewährte Befugniß, Geschäfte für die Gesellschaft zu betreiben, als ein außerhalb des Vereinigungsvertrages liegender Vollmachtsvertrag anzusehen, und als solcher der Stempelpflicht unterworfen?

Gelegenheitsgesellschaft.

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bargelegt hat, rechtsirrthümlich. Nach dem Sinne des Gesetzes ist für die Stempelpflichtigkeit des Geschäfts allein entscheidend, ob der Gegenstand desselben nach seiner objektiven Beschaffenheit einer Waaren- gattung, bezw. einer Unterart derselben, angehört, für welche Termin- preise notirt sind, und die sich dadurch als Objekt börsenmäßiger Spekulation kennzeichnet; dagegen kommen die Dualitäten der Gattung oder deren Unterart nicht in Betracht, sodaß nicht in Frage treten kann, ob für die speziell gehandelten Dualitäten Terminpreise notirt werden. Unbestritten ist im gegebenen Falle „Hafer" gehandelt morden, und nach der Feststellung des Berufungsrichters werden für „Hafer" an der Berliner Börse Terminpreise notirt. Die oben be- zeichnete zweite Vorallssetzung für die Stempelpflichtigkeit des Ge- schäfts trifft daher zu. Die von bem Berufungsrichter in Bezug genommene Auskunft der Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft ist, woraus von der Revision mit Recht hingewiesen wird, ohne Be- deutung; denn nach derselben werden für „Geschäfte" der vor- liegenden Art Terminpreise an der Berliner Börse nicht notirt, während es nach dem Gesetze daraus ankommt, ob für die „Waare" Terminpreise notirt werden. Da sonach das angefochtene Urtheil auf einer Rechtsnorm- verletzung beruht, unterliegt dasselbe der Aufhebung. — Die in der Sache selbst zu treffende Entscheidung muß zur Abweisung der Klage führen.

Nr. 104. Ist bei einer Gelegenheits-Gesellschaft (H.G.K. Art. 266, 269) die rinem einzelnen Theilnehmer gewährte Kefugniß, Geschäfte für dir Gesellschaft zu betreiben, als rin außerhalb des Nereinigungsvertragrs liegender Noll- machtsvrrtrag anzusehen, und als solcher der Stempelpsticht unterworfen? Stempelgesetz vom 7. März 1822. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Mai 1888 in Sachen der Diskontogesellschaft zu Berlin, Klägerin, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. IV. 51/88.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin ist mit ihrer Klage auf Zurückzahlung von 4 M. 50 Pf. von ihr angeblich ohne gesetzlichen Grund eingezogener Vollmachtstenlpel durch landgerichtliches Urtheil ab und ihre Be-

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Einzelne Rechtsfälle.

rufung gegen dieses Urtheil ist durch das im Tenor bezeichnete Urtheil zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Nach den jetzt noch in Betracht kommenden drei Verträgen vom 14. September 1884, 7. Januar 1886 und 17. Januar 1886 haben die darin bezeichneten Banken und Bankhäuser behufs Durchführung der Konvertirung von Pfandbriefen, bezw. der Emission von Staats- anleihen sich zu Konsortien vereinigt. Es ist nicht zweifelhaft, daß diese Konsortien sich als Ver- einigungen zu einzelnen Handelsgeschäften im Sinne des Art. 266 H.G.B. (sog. Gelegenheitsgesellschaften) darstellen. Für solche Vereinigungen stellt Art. 269 H.G.B. als Regel aus: daß aus Geschäften, welche ein Theilnehmer mit einem Dritten geschlossen hat, der Erstere dem Dritten gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist. Im Gegensatz hierzu sieht das Handelsgesetzbuch bei der offenen Handelsgesellschaft, sofern nichts Anderes verabredet ist, jeden Gesell- schafter dem Dritten gegenüber als Prokuraführer, den Alter ego der übrigen Gesellschafter an, ja es läßt Dritten gegenüber nur die gänzliche Ausschließung des einzelnen Gesellschafters und nur die Beschränkung zu: daß mehrere Gesellschafter nur gemeinsam zur Vertretung der Ge- sellschaft für befugt erklärt werden. (Art. 86 und Makower Not. 8a zu demselben; Art. 115, 116.) Die Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten und dadurch die übrigen Gesellschafter zu berechtigen und zu verpflichten (Art. 114, 112), steht dem einzelnen Gesellschafter hiernach schon kraft seiner Mitgliedschaft ohne besonderen Auftrag zu; die Ausschließung des einzelnen Gesellschafters von dieser Befugniß erfordert eine besondere Abrede, und diese Abrede ist das Gegentheil einer Vollmacht oder Prokura, aber nicht eine Vollmacht oder Prokura an die Gesell- schafter, welche die Vertretungsbefugniß behalten, die geschäfts- führenden Gesellschafter. Dagegen ist dein einzelnen Theilnehmer einer Gelegenheits- gesellschaft eine solche Vertretungsbefugniß durch das Gesetz nicht gegeben; sie kann ihm nach Art. 269 nur durch eine kontraktliche Abrede gegeben werden, und diese Abrede stellt sich daher als ein von dem die Vereinigung begründenden Vertrage verschiedenes Geschäft dar, welches, wenn schriftlich geschlossen, nach Nr. 1 der „allgemeinen

Gelegenheitsgesellschast.

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Vorschriften bei Gebrauch des Tarifs" sich als stempelpflichtig darstellt. Dasselbe ist, da es den Inhalt hat, daß dadurch die übrigen Theil- nehmer einem Theilnehmer das Recht ertheilen, Geschäfte für sie und statt ihrer zu betreiben, A.L.R. I. 13 § 5, Auftrag oder Vollmacht. Als Auftrag bezeichnet denn auch der zweite Absatz des Art. 269 diese Abrede. Die Befugniß, die übrigen Gemeinschafter durch seine Handlungen dem Dritten gegenüber zu berechtigen und zu verpflichten, ist, kurz gesagt, bei der offenen Handelsgesellschaft den einzelnen Gesellschaftern ohne besonderen Auftrag durch das Gesetz, dagegen den Theil- nehmern einer Gelegenheitsgesellschaft nur durch besonderen Voll- mach 1s vertrag gegeben. Daß das Vollmachtsverhältniß nicht dadurch ausgeschlossen ist, daß der betreffende Theilnehmer zugleich seine eigene Angelegenheit vertritt, bedarf keiner besonderen Darlegung; es ergiebt sich dies auch aus Art. 269. Die Ausführung der Klägerin: daß ebensogut, wie nur einzelne Befugnisse der geschäftsführenden Mitglieder hervorgehoben seien, auch das geschäftsführende Mitglied, bezw. die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Mitglieder namentlich hätten bezeichnet werden können, und daß es bei einem Finanzkonsortium selbstverständlich sei, daß die später eintretenden Mitglieder durch die ursprünglichen Mitglieder von der Geschäfts- führung ausgeschlossen sind, widerlegt die obige Auffassung nicht. Denn darin, daß einer der Theilnehmer schlechthin als der geschästsführende Theilnehmer bestimmt ist, muß man ebenso, als wenn er zu einzelnen bestimmt bezeichneten Geschäften ermächtigt ist, ein außerhalb des Vereinigungsvertrags liegendes Geschäft sehen und, wenn ohne eine solche Bezeichnung des einen Theilnehmers als geschäftsführenden, die übrigen von der Ge- schäftsführung ausgeschlossen werden, so berechtigt und verpflichtet der von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossene Theilnehmer gemäß Art. 269 durch die von ihm geschlossenen Geschäfte dem Dritten gegenüber nur sich allein, nicht aber die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen übrigen Theilnehmer. Unerheblich ist dabei, ob die letzteren von Hause aus der Vereinigung angehört haben oder der- selben erst später beigetreten sind.

Vermittelung eines Grundstücksverkaufs. Ist derselbe Handelsgeschäft? Nothwendigkeit der Schriftform bei Klagen auf Entschädigung

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 105. Vermittelung eines Grundstücksverkaufs. Ist derselbe Handrtsgeschäst? H.G.B. Art. 272, 275. Vothwendigkeit der Schriftform bei Klagen auf Entschädigung. A.L.R. I. 5 § 168. fUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 24. Mai 1888 in Sachen V., Klägers, wider Sch., Beklagten. IV. 84/88.) Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. En t scheid ungs gründe: Der Kläger, welcher angeblich einen Hausverkauf für Provision zu vermitteln hatte, will mit dem Beklagten mündlich vereinbart haben, daß er dem letztern ein käufliches Haus bezeichnen, dieser dagegen seinen Provisiansanspruch wahren, insbesondere Stillschweigen über die Verkäuflichkeit des Hauses beobachten sollte. Da diese Vereinbarung von ihm erfüllt, von dem Beklagten verletzt, und dadurch seine Aussicht auf Provision vereitelt sein soll, so erhebt er Anspruch auf Schadensersatz. Ohne Rechtsverletzung hält der Berufungsrichter denselben beim Mangel der Schriftform der behaupteten Vereinbarung für unbe- gründet. Dieser Form würde es zur Gültigkeit der letzteren nicht be- dürfen, wenn sie als Handelsgeschäft anzusehen wäre. Allein aus der Behauptung des Klägers, daß er gewerbmäßig Grundstücks- verkäufe vermittele, läßt sich dieses nicht herleiten. Handelsgeschäft ist nach Art. 272 Nr. 4 H.G.B. die gewerb- mäßige Vermittelung von Handelsgeschäften. Da aber Grund- stücksverkäufe nach Art. 275 desselben niemals Handelsgeschäfte sind, so fällt auch die gewerbmäßige Vermittelung von solchen nicht unter die erstgedachte Vorschrift. Der Vertrag der Parteien könnte sich nach Art. 273 H.G.B. als Handelsgeschäft darstellen, wenn der Kläger Kaufmann wäre. Aber nach Art. 4 desselben ist nur Kaufmann, wer gewerbmäßig Handelsgeschäfte betreibt, d. h. Geschäfte, welche an sich, ab- gesehen von der Person des sie Betreibenden, Handelsgeschäfte sind. Durch die gewerbmäßige Vermittelung von Grundstücksverkäufen erscheint der Kläger daher auch nicht als Kaufmann. Die Anwendung des Art. 273 ist mithin ebenfalls ausgeschlossen.

Ist die Vorschrift des H.G.B. Art. 273 Abs. 3, wonach Weiterveräußerungen von Handwerkern nicht zu Handelsgeschäften gehören, auf Erlaßverträge anzuwenden?

Begriff der Handelsgeschäfte.

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Es konnte sich hiernach nur fragen, ob der Klageanspruch nach § 165 ff. A.L.R. I. 5 aufrecht zu erhalten war. Mit Recht verneint aber der Berufungsrichter auch dieses. Der § 165 bestimmt, daß, wenn der mündliche Vertrag Handlungen zum Gegenstände gehabt hat, welche sämmtlich geleistet sind, deren Vergütung nach der mündlichen Abrede erfolgen soll. Trifft nun auch jene Voraussetzung hier zu, so handelt es sich doch nicht um einen Anspruch auf Vergütung der vom Kläger geleisteten Handlungen, sondern um einen Entschädigungsanspruch desselben aus dem mündlichen Vertrage, welcher nach § 168 a. a. O. ausgeschlossen ist.

Nr. 106. Ist dir Vorschrift des H.G.K. Art. 273 Aks. 3, wonach Writervrraußr- rungen von Handwerkern nicht zn den Handelsgeschäften gehören, auf Erlaßverträge anznmenden? /Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 29. Februar 1888 in Sachen des- Maurermeisters K., Klägers, wider den Tischlermeister S., Beklagten. I. 34/88). Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Beklagter hat gegen den Kläger eine Forderung von 5000 M. erstritten und wegen derselben, abzüglich eines vom Kläger gezahlten Betrages von 263,84 M., eine dem Kläger an den Rentier E. zu- stehende Baugelderforderung gepfändet. Gegenwärtig ist aus § 680 C.P.O. Klage erhoben auf Grund einer angeblich am 17. Zuli 1880 geschloffenen Uebereinkunft, durch welche Beklagter für den Fall, daß ihm 2000 M. baar im Bureau des Justizraths H. gezahlt würden^ auf die Restforderung nebst Zinsen und Kosten verzichtet und sich verpflichtet haben soll, über die ganze Forderung zu quittiren. Der Kläger hat demnach beantragt, den Beklagten zu verurtheilen: a) anzuerkennen, daß ihm aus dem Schuldtitel des Vorprozeffes nur noch der Betrag von 2000 M. zusteht; d) ihm gegen Zahlung von 2000 M. diesen Schuldtitel nebst Quittung über die volle Judikatsumme nebst Zinsen und Kosten auszuhändigen. Der Beklagte bestreitet, daß das behauptete Abkommen zu Stande gekommen sei, und hat Abweisung des Klägers erbeten. Durch

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Einzelne Rechtsfälle.

Uriheil des Königlichen Landgerichts 1. zu Berlin ist diesem Antrag entsprechend erkannt worden. Die vom Kläger hiergegen erhobene Berufung ist durch das Urtheil des Königlichen Kammergerichts vonr 20. Oktober 1887 zurückgewiesen worden. Gegen letzteres Urtheil hat Kläger Revision eingelegt. En tscheidungsg runde: Nach dem Thatbestand des landgerichtlichen Urtheils lag dem Judikat des Vorprozesses eine Forderung des Beklagten zu Grunde, die aus der Lieferung von Tischlerarbeiten und Materialien für einen Neubau entstanden war. Zur Sicherstellung oder Abgeltung eines Theils dieser Forderung hat Beklagter in einer Schuldurkunde (deren Datmn nicht angegeben ist), deln Kläger in Höhe von 5000 M. Hypothek bestellt und in Höhe dieser Summe seine Verbindlichkeit anerkannt. Auf Grund der gedachten Schuldurkunde ist im Vorprozeß geklagt und Kläger verurtheilt worden, beni Beklagten 5000 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 1. April 1882 zu zahlen. Zn Bezug auf das der Klage zu Grunde liegende Abkommen hat Kläger sich a) auf einen Revers des Beklagten vom 17. Juli 1886; b) auf eine angeblich schon vorher zu Stande gekommene mündliche Vereinbarung berufen. Die Znstanzurtheile nehmen an, daß der Revers nicht der Formvorfchrift des § 116 A.L.R. I. 5 entspreche, weil derselbe nicht vom Beklagten unterschrieben, sondern nur mit einem seinen Namen enthaltenden Farbenstempel versehen sei; sie erachten ferner eine bloß mündliche Vereinbarung im vor- liegenden Fall nach § 387 A.L.R. I. 16 und § 131 I. 5 nicht für ausreichend, da das fragliche Abkommen einen Verzicht enthalte und sich auf ein Geschäft beziehe, welches nicht als Handelsgeschäft anzu- fehen sei. Ob die Znstanzrichter die Gültigkeit des fraglichen Reverses als schriftlicher Willenserklärung mit Recht verneint haben, kann dahin gestellt bleiben, da abweichend von den Urtheilen der Vorinstanzen angenommen werden muß, daß die Rechtsbeständigkeit des die Klage stützenden Abkommens nicht durch schriftliche Abfassung bedingt war. Hierbei ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß der Beklagte Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs ist, beziehungs- weise zu der Zeit, in welcher das in Rede stehende Abkommen ge- schloffen sein soll, Kaufmann war. Das Landgericht stellt fest, daß der Beklagte die in Art. 271

Begriff der Handelsgeschäfte.

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Nr. 1 H.G.B. bezeichneten Handelsgeschäfte gewerbsmäßig betreibt. Aus dieser weder von den Parteien, noch vom Berufungsrichter be- anstandeten thatsächlichen Feststellung folgt gemäß Art. 4 H.G.B. die Kaufmannseigenschaft des Beklagten, ohne Rücksicht auf den Nrnfang seines Gewerbebetriebs. Die Ansicht des Berufungsrichters, daß der Beklagte als Tischlermeister nur dann Kaufmann sei, wenn er „durch erhebliche Anschaffung von Rohstoffen Käufe zu ver- arbeitender und weiter zu veräußernder Maaren abschließe," ist eben- sowenig zll billigen, wie die hieraus gezogene Folgerung, daß, nach- dem Beklagter die gegnerische Behauptung über den Umfang seines llmsatzes eidlich abgeleugnet „der einzige Beweis für die Kaufmanns- eigenschaft des Beklagten gefallen" sei. Ist aber der Beklagte auf Grund des Art. 271 Nr. 1 als Kauftnann im Sinne des H.G.B. anzusehen, so kommt weiter in Frage, ob auf das in Rede stehende Abkommen die Bestimmung des Art. 273 Abs. 3 Anwendung findet, nach welcher Weiterveräußerungen von Handwerkern, insoweit dieselben nur in Ausübung ihres Hand- werksbetriebes geschehen, nicht als Handelsgeschäfte zu betrachten sind. Diese Frage ist zu verneinen. Auf den Umfang des vom Beklagten betriebenen Gewerbes ist auch hier nicht einzugehen; der entscheidende Grund ist, daß das gedachte Abkommen an sich nicht dem Bereich der obigen Bestimmung angehört. Dasselbe bezieht sich zwar auf eine Forderung, die anscheinend aus einem Veräußerungsgeschäft entstanden ist, aber nur in mittelbarer Weise. In der Mitte liegt die Urkunde, in welcher der Beklagte seine Verbindlichkeit anerkannt und durch Hypothekenbestellung ge- sichert hat, sowie das auf Grund derselben ergangene Urtheil des Vorprozesses. Wenn das gedachte Abkommen mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt geschlossen ist, so stellt sich dasselbe als ein Erlaß- vertrag dar, dessen unmittelbarer Gegenstand der durch das Judikat begründete Anspruch des Beklagten ist. Auf einen derartigen Vertrag kann die Ausnahmebestimmung des Art. 273 Abs. 3 weder nach ihrer Wortfassung, noch nach ihrem gesetzgeberischen Motiv bezogen werden. Dieselbe ist ausweislich der Protokolle der Nürnberger Konferenz S. 1298 f., 1424 in der zweiten Lesung wesentlich aus Rücksicht auf die den Handwerkern als Käufer gegenübertretenden Personen beschlossen worden; es lag dabei nicht die Absicht zu Grunde, für den Handwerker, der gesetzlich als Kauf- mann anzusehen ist, eine besondere außerhalb des Handelsrechts

Begriff und rechtliche Wirkung der sog. Besserungsscheine

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Einzelne Rechtsfälle.

liegende Rechtssphäre zu schaffen. Insoweit der Gesetzgeber letzterer Absicht Ausdruck geben wollte, ist dies durch Art. 10 H.G.B. geschehen. Muß demnach Art. 273 Abs. 3 im vorliegenden Fall außer Anwendung bleiben, so ist das fragliche Abkommen vermöge Art. 273 Abs. 1 und Art. 274 Abs. 1 H.G.B. als Handelsgeschäft auf Seite des Beklagten anzusehen. Gemäß Art. 277 und Art. 317 Abs. 1 a. a. O. ist dasselbe mithin, auch wenn es nur mündlich abgeschloffen ist, gültig. Einer Prüfung der Frage, ob die gedachte Uebereinkunft auch auf Seite des Klägers ein Handelsgeschäft ist, bedarf es hier- nach nicht.

Nr. 107. Begriff und rechtliche Wirkung -er sog. Beffernngsscheinr. H.G.B. Art. 278. fUrtheil des Reichsgerichts (1. Civilsenatj vom 8. März 1888 in Sachen F., Beklagten, wider die Handlung Ch. u. Gen., Kläger. I. 418'87. ) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil dev preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheid un gs grün de: Der Namens des Beklagten geltend gemachte Revisionsgrund ist unzutreffend. Es enthält keine Verletzung der Art. 1, 278, 279 des H.G.B., wenn das Berufungsgericht aussührt, die allgemeine (unter Berufung auf ein von drei Kaufleuten abzugebendes Gut- achten aufgestellte) Behauptung des Beklagten, unter „Besserungs- scheinen* werde nach kaufmännischem Sprach- und Handelsgebrauch nichts weiteres verstanden, als ein schriftliches Anerkenntniß einer Schuld, zu deren Abtragung der Schuldner moralisch verpflichtet sei, müsse für unerheblich erachtet werden in Beziehung aus die beiden in Betracht kommenden, von dein Beklagten ausgestellten Urkunden, welche urkundlich garnicht als „Besserungsscheine" bezeichnet sind, und in denen der Beklagte die Verpflichtung übernimmt, den Betrag der anerkannten Forderung des betreffenden Gläubigers zu zahlen, sobald Beklagter zu besseren Vermögensverhältniffen ge- langt sein werde, wobei er versichert, es werde stets sein eifrigstes Bestreben sein, seinem Gläubiger nach besten Kräften gerecht zu werden. Ohne Gesetzesverletzung und mit vollem Recht ist in dem Berusungsurtheil ersichtlich von dem Standpunkte des Art. 278 H.G.B. unter Berücksichtigung der Faffung des Reverses und der

Besserungsschein.

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sonstigen konkreten Umstände des Falles (zu denen jener angebliche Sinn des Ausdrucks „Befserungsschein" nach angeblichem kaufmännischen Sprach- und Handelsgebrauch, bei der gekennzeichneten Sachlage gar nicht gehört) festgestellt, daß (nach dem rechtsgeschäftlichen Willen des Ausstellenden und der Annehmenden) die Urkunden vom 11. Februar 1882 für den Beklagten keineswegs nur eine moralische Verbindlichkeit haben bestehen lassen, oder etwa eine lediglich von seiner Willkür abhängige Zahlungszeit haben fixiren sollen; daß vielmehr in Bezug auf die bestehende anerkannte Forderung der Gläubiger eine Zahlungs- stundung bis dahin verabredet sei, daß nach billigem Ermessen (im Streitfälle des Richters) die Vermögensverhältnisse des Beklagten sich so gestalten würden, daß derselbe (bei ihm zustehendem, nach dem Maßstabe „des eifrigsten Bestrebens, seinen Gläubiger nach besten Kräften gerecht zu werden", bemessenen standesmäßigen Unterhalte) im Stande sei, geeignete Abschlagszahlungen zu leisten. Mit Recht ist ferner in dem Berusungsurtheile angenommen, daß die Gläubiger, welche mehrere Jahre gewartet haben, ehe sie von dem Beklagten vergeblich die jetzt eingeklagten Abschlagszahlungen forderten, dem Gerichtshöfe genügenden (durch den Beklagten nicht in schlüssiger Weise entkräfteten) Anhalt dafür gegeben haben, daß der Beklagte nunmehr im Sinne der von ihm ausgestellten Reverse sehr wohl im Stande sei, den Klagern in Höhe der geltend gemachten Beträge gerecht zu werden. Es würde übrigens auch dann, wenn die in Betracht kommenden Urkunden als „Besserungsscheine" bezeichnet worden wären, nach dem gerichtskundigen Stande der Literatur und Rechtsprechung in Deutsch- land die Eingangs dieser Entscheidungsgründe gekennzeichnete Be- hauptung des Beklagten (als eine aus der Luft gegriffene, der feststehenden Lebenserfahrung zuwiderlaufende) nicht zum Beweise zu verstellen gewesen sein. Es hat zwar bei den (in verschieden nüancirter Fassung vorkommenden, häufig mit dem Ausdrucke „Verbefferungs- schein" oder „Besserungsschein" bezeichneten) Scheinen, in welchen ein in mißlichen Vermögensverhältnissen befindlicher Schuldner (namentlich ein in solcher Lage befindlicher Kaufmann) unter Anerkennung der Forderung seines Gläubigers (mit deffen ausdrücklich oder konkludent durch Empfangnahme des Scheins kundgegebenem Einverständniffe) erklärt, den anerkannten Betrag, „sobald er (der Schuldner) in besiere Vermögensverhältniffe gelangt sein werde", (bezw. „wenn die Ver- mögensverhältniffe es gestatten" und dergleichen) zahlen zu wollen, Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jabrg. 71

Kann vertragsmäßig die Haftung für dolus und culpa lata derjenigen Personen, deren sich ein Frachtführer bei Ausführung des Transports bedient, ausgeschlossen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

darüber Streit geherrscht, welche juristische Individualität dem durch die Ausstellung und Annahme einer solchen Urkunde geschlossenen Rechtsgeschäfte beizumessen sei; aber nur in ganz exzeptionellen Fällen, in denen solches klar ausgesprochen war, oder sonstige Voraussetzungen von schlagender Konkludenz in dieser Richtung Vorlagen, ist ange- nommen worden, daß für den Aussteller der betreffenden Urkunde eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung des anerkannten Schuld- betrages überhaupt nicht mehr habe bestehen sollen. Niemals aber hat irgend Jemand daran gedacht, einen kaufmännischen Sprach- oder Handelsgebrauch des Beklagterseits behaupteten Inhalts anzuerkennen. (Vgl. Seuffert Archiv Bd. 9 Nr. 15, Bd. 14 Nr. 121, Bd. 15 Nr. 218, Bd. 20 Nr. 111, Bd. 23 Nr. 217, Bd. 24 Nr. 269; Entsch. des R.O.H.G. Bd. 2 Nr. 44, Bd. 7 Nr. 10, Bd. 10 Nr. 49, in Busch Archiv Bd. 22 S. 223; Entsch. des preuß. Ob.T. in den Rechtsfällen aus der Praxis neueren Verfahrens Bd. 4 Nr. 150, in Striethorst Archiv Bd. 3 Nr. 57, Bd. 9 Nr. 72; Erkenntniß des R.G. vom 25. Februar 1880 in Sachen K. wider B., Rep. I. 201/79; Erkenntniß des R.G., 1. Hülsssenats, vom 31. Mai 1881, Rep. Va. 680/80 in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts Bd. 26 S. 688; Centralorgan für das deutsche Handels- und Wechselrecht, N.F. Bd. 3 S. 513—516; vgl. auch zur Anregung 1. 8 0. 8ol. matr. 5, 18, sowie preuß. A.G.O. I. 48 §§ 37—45, I. 50 §§ 593, 594.)

Nr. 108. Kann vertragsmäßig dir Haftung für dolus und culpa lata derjenigen Personen, deren sich rin Frachtführer bei Ausführung des Transports be- dient, ausgeschlossen «erden? H.G.B. Art. 395. (Urtheil des Reichsgerichts (l. Civilsenat) vom 11. Februar 1888 in Sachen der Versicherungsgesellschaft Fortuna, Klägerin, wider die Frankfurter Gütereisenbahn- gesellschaft zu Breslau, Beklagte. I. 380/87.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: M. B. in Breslau hatte der Beklagten 430 Faß Melaffe zum Transport nach Stettin übergeben. Die Zille, in welche das Gut verladen wurde, war das dritte Fahrzeug in einem aus vier Fahr-

Frachtvertrag.

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zeugen und dem führenden Schlepper bestehenden Zuge. Beim Durch- gang des Zuges durch die Mescheriner Brücke fuhr das Fahrzeug auf den Eisbrecher auf, barst und sank mit der Ladung. Von dieser gingen mehrere Fässer ganz verloren, andere wurden entwerthet, auch entstanden Bergungskosten, Gebührenforderungen von Experten rc. Alle diese Beträge erhielt der Absender der Behauptung der Klägerin nach von dieser auf Grund eines Versicherungsvertrages ersetzt und zedirte derselben dafür seine Ersatzansprüche an die Beklagte. Die Klägerin klagt diese Ansprüche in Höhe von 2574,23 M. ein. Sie behauptet Verschulden des Führers des Schleppschiffs bei Passiren der Mescheriner Brücke, namentlich auch Verstoß gegen Polizeigesetze, und macht, da das Schleppschiff im Eigenthum der Beklagten steht, diese für das Verschulden des Führers verantwortlich. Die Beklagte beruft sich auf ihre Verfrachtungsbedingungen, wonach sie „in Havariefällen" nur haste, wenn sie die Haftung für Havarieschaden besonders übernommen habe. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen und in zweiter Instanz die Berufung zurückgewiesen. Gegen das Berufungsuriheil hat die Klägerin Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Die Verfrachtungsbedingungen vom 31. Januar 1886, auf Grund deren der Ladeschein im vorliegenden Fall ausgestellt ist, ent- halten in § 4 eine Bestimmung über die Haftung für Verlust oder Beschädigung der Güter, wonach „der Frachtführer für den Schaden haftet, welcher durch gänzlichen Verlust, Manko oder Beschädigung der ihm zur Beförderung über- gebenen Güter seit der Empfangnahme bis zur Ablieferung ent- standen ist, und soweit als ihm, den Schiffsführern oder der Schiffsmannschaft eigene Verschuldung vom Absender oder Empfänger nachgewiesen werden kann." In zweifacher Art ist also die Bestimmung des Art. 395 H.G-B. abgeschwächt. Die Haftung tritt nur ein bei Verschulden, und den Absender oder Empfänger trifft die Beweislast. Im folgenden § 5 aber heißt es unter der Ueberschrift: „Haftung in Havarie- fällen" : „In Havariefällen haftet der Frachtführer nur dann für sich, seine Leute oder Dritte, wenn er die Haftung für Havarieschäden nach besonderer Vereinbarung übernommen hat und dies im Ladeschein ausdrücklich angegeben ist. Soll das Gut unter fremder Ver- 71'

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Einzelne Rechtsfälle.

Sicherung befördert werden, so ist der Name der betreffenden Ver- sicherungsgesellschaft im Ladeschein anzugeben, andernfalls dein Frachtführer Unterlassungen nicht zur Last gelegt werden können. Hat der Frachtführer laut besonderer Vereinbarung oder laut Havarie - Reglement die Haftung für Havarieschäden nicht über nommen, so ist jede Haftverbindlichkeil desselben, sie nrag aus Ursachen erfolgt sein, aus welchen sie will, ausgeschlossen." Trotz der inkorrekten Fassung ist der Sinn dieser Bestimmungen doch deutlich, und es ist richtig, wenn die beiden Vorderrichter an- nehmen, daß ein Fall der „großen Havarie" vorliege. Darunter ist nämlich nach der eigenthümlichen Terminologie der Verfrachtungs- bedingungen der Fall verstanden, „wenn das betreffende Fahrzeug gesunken ist oder die Waare in demselben dem Bestimmungsort nicht zugeführt werden kann." Da nun zwar den Eisenbahnen die vertragsmäßige Beschränkung der gesetzlichen Verpflichtung zum Schadenersatz durch das Handels- gesetzbuch untersagt ist, diese Bestimmung aber für die übrigen Frachtführer nicht gilt, so würde die vorliegende Klage nur dann begründet sein, wenn die Rechtswirksamkeit der erwähnten Vertrags- bestimmungen aus Grund allgemeiner Rechtssätze angefochten werden könnte. Dies ist aber nur soweit möglich, als die Haftung für eigenen dolus bezw. eigenes grobes Verschulden des Frachtführers ausgeschlossen werden soll. Was dagegen den Ausschluß der Haftung für dolus und culpa lata derjenigen Personen, deren sich der Fracht- führer bei Ausführung des Transports bedient, betrifft, so ist der- selbe keinesfalls in allen Fällen als den guten Sitten zuwiderlausend anzusehen. Es gilt dies namentlich nicht von den Fällen, in welchen der Frachtführer nicht in der Lage ist, bei der Wahl seiner Leute mit der nöthigen Sorgfalt vorzugehen, bezw. veranlaßt ist, den Transport unter ungünstigen äußeren Verhältnissen auszuführen, die Ausführung aber, wenngleich unter ungenügender Sicherheit, in: Interesse der Ab- sender liegt. Allerdings gestaltet sich die Sache anders, wenn keine be- sonderen Umstände vorliegen und wenn die betreffenden Vertrags- bestimmungen im regelmäßigen Verkehr proponirt und akzeptirt werden. Und doch können auch in diesen Fällen die Nachtheile, welche ein solcher Vertrag für die Absender hat, ausgewogen werden durch den Vortheil, welchen die Absender dadurch erlangen, daß die Fracht niedriger gestellt wird, wozu der Frachtführer in Folge

Ist die Eisenbahn, wenn sie in Ansehung der Güter, welche nach Vereinbarung mit dem Absender in unbedeckten Wagen transportirt werden, sich ausbedingt, nicht für den Schaden zu haften, welcher aus der mit dieser Transportart verbundenen Gefahr entsteht, damit von der Verpflichtung zu derjenigen Sorgfalt entbunden, deren Anwendung erst in Folge dieser besonderen Transportart ihre Voraussetzung erhält?

Elsenbahnfrachtvertrag.

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der Ausschließung der unbedingten Haftung wirthschaftlich im Stande ist. Dies wird dann namentlich zit berücksichtigen sein, wenn dem Absender anderweit Gelegenheit gegeben wird, sich gegen die Nach- theile der Nichthaftung des Frachtführers, insbesondere durch Ver- sicherungsnahme zu sichern. Dsferirt vollends der Frachtführer selbst derartige weitere Verträge, so fällt jedes Bedenken in dieser Beziehung hinweg. Letzteres ist aber bei der Beklagten der Fall, wie sich aus den Verfrachtungsbedingungen § 5 Abs. 1 Satz 2 (s. o.) und den aus der Rückseite des angehefteten Ladescheinformulars ent- haltenen Worten: „Assekuranzprümie bildet einen Posten der Fracht- Note" ergiebt. Das Verhältniß ist der Wirkung nach dasselbe, wie wenn eine zweifache Frachtvertragsofserte gestellt würde, eine zu ge- ringerer Fracht ohne Haftung für Havariefälle, eine andere zu höherer Fracht mit solcher Haftung. Jn analoger Weise kommt beim Eisenbahntransport eine Be- schränkung der Haftung der Eisenbahn dem Werthe nach und be- treiss gewisser Gefahren vor und ist trotz des allgemeinen Grundsatzes in Art. 423 H.G.B. vom Gesetzgeber dann als rechtswirksam aner- kannt worden, wenn die Möglichkeit gegeben ist, durch Erhöhung der Fracht oder Wahl einer anderen Transportart diese Beschränkung in Wegfall zu bringen. Umgekehrt kann in der Beschränkung der Haftung des Fracht- führers dann ein Verstoß gegen gute Sitten gefunden werden, wenn dem Publikum die Möglichkeit der anderweilen Wahrung seiner Interessen nicht oder nur unter verhältnißmäßig schweren Bedingungen geboten wird, bezw. in Folge besonderer Umstände (z. B. Bildung eines sog. Rings nach amerikanischem Vorgang) die Absender ge- zwungen werden, sich dem Verlangen der Frachtführer zu fügen. Daß derartige Umstände Vorlagen, wird nirgends geltend ge- macht, jedenfalls aber würde es Sache des Absenders, welcher die Rechtswirksamkeil des Frachtvertrags anfechten will, sein, das er- forderliche Material beizubringen.

Nr. 109. die Eisenbahn, wenn ste in Ansehung der Güter» weiche nach ver- rinbarung mit dem Absender in unbedeckte» Wagen transportirt werde«, sich ausbedingt, nicht für den Schaden zu haften, weicher ans der mit dieser Transportart verbundenen Gefahr entsteht, damit von der Wer-

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Einzelne Rechtsfälle.

pflichtimg zu derjenigen Sorgfalt entbunden, deren Anwendung erst in Folge dieser besonderen Transportart ihre Voraussetzung erhält? H.G.B. Art. 423, 424. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 22. Februar 1888 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider W., Kläger. I. 399/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Mit Frachtbrief vom 7. Mai 1886 wurden der Eisenbahn in Hamburg zum Transport an den Kläger in Brieg 6233 kg „Kork- holz" aufgegeben. Das Gut wurde in offenen (unbedeckten) Wagen und ungedeckt befördert. Nachdem in Breslau der Güterzug neu rangirt worden, und der fragliche Wagen als dritter hinter der Lokomotive eingestellt worden war, fing nahe vor Brieg das Gut Feuer, welches auf dem Bahnhof Brieg gelöscht wurde. Der Kläger als Empfänger nahm unter Vorbehalt feiner Rechte den unver- brannten Theil (2046 kg) ab und klagt nun als Entschädigung für die verbrannten 4187 kg verschiedener Sorten den Preis von 2745,15 M. ein. Der beklagte Eisenbahnfiskus bestreitet feine Verpflichtung zu dieser Entschädigung. Zn erster Instanz wurde der Beklagte klaggemäß verurtheilt und in zweiter Instanz die gegen dies Urtheil eingelegte Berufung zurückgewiesen. Entscheidungsgründ e: 1. Während im Art. 423 H.G.B. die Vertragsfreiheit der Eisenbahnen in Betreff der Verpflichtung zum Schadensersatz dem Prinzip nach ausgeschloffen wird, berechtigt Art. 424 Abs. 1 Nr. 1 die Eisenbahnen, zu vereinbaren, daß in Ansehung der Güter, welche nach Vereinbarung mit dem Absender in unbedeckten Wagen trans- portirt werden, für den Schaden nicht gehaftet werde, welcher aus der mit dieser Transportart verbundenen Gefahr entstanden ist. Nach Abs. 2 aber gilt, wenn eine solche Vereinbarung getroffen ist, zugleich als bedungen, daß bis zum Nachweis des Gegentheils ver- muthet werden solle, daß ein eingetretener Schade, wenn er aus der nicht übernommenen Gefahr entstehen konnte, aus derselben wirklich entstanden ist. Das Betriebs-Reglement für die Eisenbahnen Deutschlands

Eisenbahnfrachtvertrag.

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§ 67 Abs. 1 Nr. 2, 6 enthält die in Art. 424 H.G.B. für zulässig erklärten Bestimmungen und erklärt weiter, a) daß im Tarif bestimmt werde, welche Güter die Eisenbahnen bei Anwendung einer ermäßigten Tarifklasse in unbedeckten Wagen zu transportiren befugt seien; d) daß betreffs solcher Güter das Einverständniß des Absenders mit dieser Beförderungsart angenommen wird, wenn derselbe nicht auf dem Frachtbrief eine andere Erklärung abgiebt. Nach dem „Deutschen Eisenbahngütertarif" Theil I. 'Nachtrag IX. B III. (Seite 30) Ziff. 1 „gilt als vereinbart, daß die Eisenbahnverwaltung die Güter der Spezialtarife mit Ausnahme der in Ziff. 2 aufgeführten, in unbedeckten Wagen zu befördern be- fugt sein soll". Unter den in Ziff. 2 ausgeführten Gütern findet sich „Korkholz" nicht, wohl aber unter Nr. 10 „Borke, gemahlene (Gerberlohe)" und unter Nr. 50 „Korkwaaren." Nach einem Gutachten der Breslauer Handelskammer ist das fragliche Gut „als rohes Korkholz anzusehen, und nicht als Kork- waare im Sinne der Nr. 50 B III. 2 des Nachtrags IX. zum Deutschen Eisenbahngütertarif vom 1. Februar 1883." Der Frachtbrief enthält die Bemerkung: „In 1 großen offenen Wagen ohne Decke." Nach den Entscheidungsgründen des ersten Urtheils rührt dieser Vermerk vom Versender her. Da mm das Jnbrandgerathen ganz unzweifelhaft aus der mit der Beförderungsart in unbedeckten Wagen verbundenen Gefahr ent- stehen konnte, so hatte die Eisenbahn die Haftung für den durch Verbrennen des Guts auf dem Transport entstandenen Schaden ver- tragsmäßig abgelehnt, und diese Ablehnung ist rechtlich zulässig, soweit nicht die Voraussetzung des Art. 424 Abs. 3 H.G.B. vorliegt. 2. Die beiden vorigen Richter sehen als bewiesen an, daß das Korkholz durch die von der den Zug führenden Lokomotive ausge- worfenen Funken entzündet worden sei. In diesen Aussprüchen an sich finden sie aber kein Verschulden der Eisenbahn. Auch darin wird kein Verschulden gefunden, daß die Vorschrift in Nr. XXXV. der Anlage v zu § 48 des Betriebsreglements nicht beachtet sei. Nach dieser werden Gegenstände, welche durch Funken der Lokomotive leicht entzündet werden, wie Heu, Stroh, Borke, Torf u. s. w. in unverpacktem Zustand nur vollständig bedeckt. . . zum Transport zugelassen." Mit Recht führt der Berufungsrichter aus, jene Vor- schrift „begründe nur ein Recht der Bahn, solche Gegenstände in

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Einzelne Rechtsfälle.

unbedecktem Zustand vom Transport auszuschließen, keine Pflicht, für Befolgung jener Vorsichtsmaßregel besondere Fürsorge zu treffen." Das Verschulden wird darin erblickt, daß der Wagen an dritter Stelle im Zug eingestellt und dadurch der Einwirkung des Funken- flugs ausgesetzt worden sei. Es könnte nun allerdings die Frage aufgeworfen werden, ob die Eisenbahn, wenn sie, um dem Publikum den Transport gegen ge- ringere Fracht zu ermöglichen, sich ausbedingt, daß sie die mit dieser wohlfeileren Transportart verbundene Gefahr nicht zu tragen habe, damit nicht auch von der Verpflichtung zil derjenigen Sorgfalt ent- bunden ist, deren Anwendung erst in Folge dieser besonderen Trans- portart ihre Voraussetzungen erhält. Allein diese Auffaffung würde nicht nur den Worten des Gesetzes, welches in Art. 424 Abs. 8 H.G.B. allgemein von Ver- schulden spricht, sondern auch dem Geist der betreffenden Bestimmungen zuwiderlaufen. Die von dem in Art. 423 aufgestellten Prinzip des Ausschlusses der Vertragsfreiheit der Eisenbahnen betreffs Umfangs der Haftpflicht und der Beweislast in Art. 424 Abs. 1 Nr. 1 zu- gelassene Ausnahme beruht auf der Erwägung, daß, sollte dem Publikum die Möglichkeit einer wohlfeilern Beförderungsart gewährt werden, den Eisenbahnen nach der betreffenden Richtung hin die Vertragsfreiheit gewährt werden mußte; denn nur unter dieser Voraussetzung war es den Eisenbahnen möglich, eine Beförderungs- art auszuführen, durch welche die Gefahr des Transports wesentlich vergrößert wurde. Allein auch nur soweit die Vergrößerung ein- tritt, war die Gewährung der Vertragsfreiheit erforderlich, und es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber vom aufgestellten Prinzip weitere Ausnahmen hat machen wollen, als durch die Erwägung, welcher der Art. 424 sein Dasein verdankt, nothwendig geworden war. Dem entspricht nun aber auch die Fassung des Gesetzes voll- ständig. Nicht übernommen wird die mit der betreffenden Transport- art verbundene besondere Gefahr, und die Vermuthung spricht für die Entstehung des eingetragenen Schadens aus dieser Gefahr. Die gesetzgeberische Erwägung aber führt nicht dazu, daß an der Bestimmung über die der Eisenbahn obliegende Verpflichtung zur Sorgfalt etwas geändert worden. Die Eisenbahn haftet, gleichviel, welche Transportart sie ausführt, für das eigene Verschulden wie für das ihrer Leute. Aus der Aufstellung der Präsumtion für die Entstehung des Schadens folgt nur, daß das Verschulden vom Ab-

Eisenbahnfrachtvertrag.

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sender nachgewiesen werden muß. In dieser Weise ist der Satz in Abs. 3 des Art. 424 formulirt. Daraus folgt aber nicht, daß bei Beurtheilung der Frage, ob im einzelnen Fall die erforderliche Sorgfalt eines ordentlichen Fracht- führers angewendet worden sei, jede Berücksichtigung der mit der Besonderheit der Transportart zusammenhängenden Momente ausge- schlossen wäre, und daß jede Nichtvornahme von solchen Handlungen, welche erst in Folge der Besonderheit der Transportart zur Sicherung des Guts als zweckmäßig erscheinen, ohne Weiteres als ein Verschulden zu erachten ist. Es ist vielmehr im einzelnen Fall nach der Gesammt- heit der Umstünde und unter Berücksichtigung der ratio der Aus- nahmebestimmung des Art. 424 die Prüfung anzustellen. Was nun aber die Frage nach der bei Einstellung eines offenen Wagens in einen Zllg zu beobachtenden Sorgfalt betrifft, so ist zwar dem Kläger der Beweis seiner Behauptung, daß eine Instruktion bestehe, wonach offen mit leicht brennbaren Gegenständen beladene Wagen in einer bestimmten Entfernung von der Lokomotive einzu- stellen seien, nicht gelungen, es wird aber von zwei Zeugen, deren einer Lokomotivführer, der andere Stationsassistent ist, dies Verfahren als üblich bezeichnet, und letzterer Zeuge sagt weiter aus, daß ihm von dem Beamten, welchem er früher zur Instruktion überwiesen ge- wesen, mitgetheilt worden sei, daß in dieser Weise zu verfahren sei, und daß er den von ihm zu instruirenden jungen Beamten die gleiche Mittheilung gemacht habe. Aus denl Bestehen einer solchen Hebung kann nun zwar nicht eine die Eisenbahn dem Absender verpflichtende Erklärung entnommen werden; sie giebt aber Zeugniß von der im Eisenbahnverkehr herrschenden Auffassung, und der Kläger kann sich insofern auf die- selbe berufen, als er gellend macht, er habe annehmen dürfen, daß das sonst übliche Verfahren auch betreffs der von ihm aufgegebenen Güter eingehakten werde. Vgl. auch Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. IX. Nr. 100 S. 338; Bd. XV. Nr. 32 S. 90. Unter diesen Umständen und da vom Beklagten nicht geltend gemacht ist, daß die Einstellung des Wagens an dritter Stelle durch irgend einen besonderen Umstand geboten oder indizirt war, kann dem Berufungsrichter daraus kein Vorwurf gemacht werden, daß er in dem Einstellen des Wagens in der Nähe der Lokomotive ein Ver-

Geht bei einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Heuervertrage die Heuerforderung der Schiffsmannschaft wegen aller Reisen nach Abschluß des Vertrages (nicht bloß wegen der letzten Reise) der Bodmereischuld vor? und zwar auch dann, wenn die Mannschaft nach den Vorschriften der Seemannsordnung berechtigt war, den Heuervertrag aufzuheben?

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schulden der Leute der Eisenbahn findet und folgeweise den Absatz 3 des Art. 424 H.G.B. seiner Entscheidung zu Grunde legt.

Nr. 110. Geht bei einem auf unbestimmte Zeit gelchiossenen Heuervrrtrage die Heuerfor-rrnng -er Schiffsmannschaft megen aller Krisen nach Abschluß -es Vertrages (nicht bloß megen -er letzten Keife) -er Ko-mereischul- vor? un- zmar auch -ann, wenn -ie Mannschaft nach den Vorschriften -er SremannNor-nung berechtigt mar, den Henervertrag anfzuheben? H.G.B. Art. 772. Seem.O. vom 27. Dezember 1872 §§ 54, 57, 61. /Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 14. April 1888 in Sachen des Kauf- manns I., Beklagten, wider den Schiffszimmermann M. u. Gen., Kläger. I. 18/88. ) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Das deutsche Schiff „Emma Müller" mit dem Heimathshafen Barth ist wegen einer am 30. Juli 1886 in Barcelona ausge- nommenen Bodmereischuld in Stettin subhastirt worden und bei der am 18. April 1887 stattgefundenen Kaufgelderbelegung blieb nach Be- richtigung unstreitiger Posten ein Kaufgelderrest von 6475,84 M. übrig, auf den sowohl die Kläger, welche die Besatzung des gedachten Schiffes bildeten und von welchen der Schiffskapitän K. seit dem 1. November 1881, die übrigen Kläger aber laut überreichter Musterrolle seit dem 27. Juli 1882 für die Reise von London nach Australien und weiter geheuert waren, wegen ihrer unstreitig höheren Heuerforderung als auch der Beklagte wegen seiner gleichfalls höheren Bodmereiforderung Anspruch erhoben, weshalb eine Streitmasse gebildet wurde. Das Landgericht zu Stettin, Kammer für Handelssachen, hat den Beklagten dem Klagantrage gemäß kostenpflichtig verurtheilt, anzuerkennen, daß den Klägern wegen ihrer Heuerforderungen das Vorrecht vor der Forderung des Beklagten zustehl, und darin zu willigen, daß die in der Zwangsversteigerung der „Emma Müller" gebildete Streitmasse von 6475,84 M. nebst den davon aufgelaufenen Zinsen an die Kläger ausgeschüttet wird. Das Oberlandesgericht zu Stettin hat die vom Beklagten hier- gegen eingelegte Berufung zurückgewiesen, und gegen dieses Urtheil hat der Beklagte die Revision eingelegt.

Vorzug der Heuer- vor der Bodmereischuld. 1131 Entsch eidungs gründe: Die letzte Reise des Schiffes „Emma Müller", für welche das Bodmereidarlehn gegeben ist, war unstreitig die am 20. August 1886 angetretene von Barcelona nach Stettin, und nach Art. 772 Ziff. 2 und 3 des H.G.B. verdient daher, wie Beklagter auch nicht bestreitet, die Heuer sämmtlicher Kläger für diese Reise den Vorzug vor der beklagtischen Bodmereiforderung, so daß insoweit der — übrigens in dieser Richtung seiner Höhe nach nicht festgestellte — Anspruch der Kläger begründet ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht dies aber auch in Betreff der Heuer der Kläger für die früheren Reisen angenommen, welche das Schiff seit seinem Auslaufen von London (im Herbst 1882) bis zu der Bodmereireise gemacht hatte und auf welchen die Kläger un- streitig auf dem Schiffe ununterbrochen in Dienst gestanden haben. Was zunächst die Schiffsmannschaft betrifft, so hat sich dieselbe nach dem in der Musterrolle ä. d. Barth, den 27. Zuli 1882 verlautbarten Heuervertrage „von London nach Australien und weiter" verheuert und zwar „nach Maßgabe der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872*. Hiernach war, wie das Berufungsgericht zu- treffend annimmt, der Heuervertrag auf unbestimmte Zeit ge- schlossen und umfaßte derselbe alle Reisen, welche die Mannschaft nach Beendigung der ersten Reise (von London nach Australien) noch machen werde, so daß er nach § 54 der Seemannsordnung bis zur Beendigung der Rückreise fortlief, vorbehaltlich des der Mannschaft nach §§ 61 und 62 daselbst zustehenden gesetzlichen Rechts, nach Ablauf von 2 bezw. 3 Jahren die Entlassung zu fordern, von welchem Rechte aber sestgestellter Maßen die zur Schiffsmannschaft gehörigen Kläger keinen Gebrauch gemacht haben. Es fällt mithin, falls nicht nachgewiesen wird, daß späterhin mit der Mannschaft andere Verträge geschlossen sind, auch die Bodmereireise noch unter den Heuervertrag vom 27. Juli 1882, und es gebührt daher nach Art. 771 Abs. 3 H.G.B. der Mannschaft auch wegen ihrer die früheren Reisen betreffenden Heuerforderung dasselbe Vorzugsrecht, welches ihr wegen der die Bodmereireise betreffenden Forderung zustehl. Als unbegründet erscheint das hiergegen erhobene Bedenken, daß dieses sich als eine Ausnahme von dem in Art. 771 Abs. 1 H.G.B. aufgestellten Prinzipe, nach welchem die, die letzte Reise be- treffenden Forderungen den Forderungen, welche die früheren Reisen be- treffen, vorgehen, darstellende Bestimmung nur insoweit gewollt sein

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Einzelne Rechtsfälle.

könne, als die Mannschaft an den ursprünglichenHeuervertrag gebunden ist, nicht aber auch für den Fall, wo sie nach Vollendung einer oder mehrerer Reisen dem Vertrage nach Belieben ein Ende machen kann, es jedoch vorzieht, denselben freiwillig sortbestehen zu lassen, welcher Fall hier allerdings vorliegt, da die Mannschaft nach § 61 Ziff. 3 und § 62 Ziff. 1 der Seemannsordnung nach Ablauf von 3 Jahren seit ihrem Dienstantritte, also schon im Herbst 1885, ihre Entlassung hätte fordern können. Zu einer solchen Unterscheidung bieten viel- mehr die Bestimmungen der Seemannsordnung, nach Maßgabe welcher ausweise der Musterrolle der Heuervertrag geschlossen ist, keinerlei Veranlassung. Der § 62 dieses Gesetzes, welcher die dem Schiffs- manne in § 61 unter 3 ertheilte Befugniß, seine Entlassung zu fordern, wenn nach Beendigung der Ausreise eine Zwischenreise be- schlossen oder wenn eine Zwischenreise beendigt ist und seit dem Dienstantritt 2, resp. 3 Jahre verflossen sind, für gewisse Fälle ver- sagt, und zwar unter 1., in dem Falle, wenn der Schiffsmann für eine längere als die so eben angegebene Zeit sich verheuert hat, fügt zwar hinzu, daß die Verheuerung aus unbestimmte Zeit oder mit der allgemeinen Bestimmung, daß nach Beendigung der Ausreise der Dienst für alle Reisen, welche noch beschlossen werden möchten, fortzusetzen sei (d. h. also ein Heuervertrag, wie er in aonersto vor- liegt) als Verheuerung auf solche längere Zeit nicht anzusehen ist. Damit ist aber keineswegs ausgesprochen, daß ein solcher Heuervertrag im Sinne des Gesetzes nicht als zeitlich unbeschränkt, sondern als nur für 2, resp. 3 Jahre geschlossen anzusehen sei. Vielmehr ist damit nur der Vertragswille bei Abschluß eines solchen Heuer- vertrages gesetzlich dahin interpretirt, daß auch bei einer derartigen Vereinbarung einer unbestimmten Dauer des Vertrages der Schiffsmann seinerseits doch nach Ablauf eines gewissen Zeitraums zur Fortsetzung des Vertrages nicht mehr verbunden sein solle. Es soll mithin nur ein unbedingter Vertragsabschluß auf längere Zeit als 2, resp. 3 Jahre nicht angenommen werden und dem Schiffsmann das Recht des Rücktritts vom Vertrage nach Ablauf dieses Zeitraums zustehen, während, wenn dieses Rücktrittsrecht (durch Forderung der Entlassung) nicht ausgeübt wird, der ursprüngliche Heuervertrag ohne Weiteres fortbestehl und von dem stillschweigenden Abschlüsse eines inhaltlich identischen neuen Vertrages nicht die Rede fein kann. Daß der Seemannsordnung diese Auffassung zum Grunde liegt, ergiebt sich klar aus dem in § 54 ausgesprochenen Grund-

Vorzug der Heuer- vor der Bodmereischuld.

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satze, nach welchem der Schiffsmann, wenn im Heuervertrage nicht ein Anderes bestimmt ist, die Verpflichtung hat, während der ganzen Reise, einschließlich etwaiger Zwischenreisen, bis zur Be- endigung der Rückreise im Dienste zu verbleiben, in Verbindung mit den Bestimmungen der §§ 57 und 61 der Seemannsordnung, nach welchen dem Schiffer, resp. dem Schiffsmanne vorher nur in gewissen genau festgesetzten Fällen ein einseitiges Rücktrittsrecht zu- stehl. Beendigt wird also das Vertragsverhältniß erst durch die Ausübung dieses Rücktrittsrechts. Wenn der Schiffsmann in den Fällen des § 61 der Seemannsordnung es unterläßt, seine Ent- lassung zu fordern, so verzichtet er damit allerdings freiwillig auf das ihm zustehende Recht, den Vertrag einseitig auszuheben. — Eben deshalb aber dauert der Vertrag noch fort, und bleibt daher das Fundament seines Anspruches der ursprüngliche Heuervertrag. Auch dadurch, daß der Schiffsmann in diesem Falle sich zugleich freiwillig des Rechts begiebt, von seiner bis dahin verdienten Heuer schon jetzt die Auszahlung eines größeren als des in § 36 der Seemannsordnung normirten Betrages zu verlangen, wird hieran nichts geändert. Denn das Gesetz hat die Bevorzugung der Heraus- forderung auch für frühere Reisen (in Art. 771 Abs. 3 des H.G.B.) ohne irgendwelche Unterscheidung, ob und wie weit die Schiffs- besatzung zu einer Erhebung der verdienten Heuer schon vor der letzten Reise berechtigt gewesen sein würde, statuirt und auf die Frage, ob zu dieser gesetzlichen Bevorzugung auch insoweit ein hin- reichender gesetzgeberischer Grund vorliegt, als die Besatzung rechtlich im Stande gewesen wäre, die Auszahlung der Heuer schon früher zu erzwingen, ist daher nicht einzugehen. Ueberdies stimmen mit den Vorschriften der §§ 61 und 62 der Seemannsordnung im Ganzen und Großen schon die durch diese letztere aufgehobenen Vorschriften der Art. 539 und 540 H.G.B. überein, und es wurde gleichwohl die Bestimmung des Art. 771 H.G.B. beliebt, indem zwar bei den Be- rathungen geltend gemacht wurde, jeder Gläubiger müsse zu der Annahme berechtigt sein, daß der Rheder bei der neuen Reise ein freies Schiff in See gesandt habe, es sei nicht abzusehen, weshalb einem Gläubiger wegen einer älteren Forderung noch ein Vorrecht vor einem anderen zustehen solle, wenn er es Unterlasten habe, seinm Anspruch alsbald nach der betreffenden Reise geltend zu machen, und es könne insbesondere durch die große Begünstigung des Schiffsvolkes, namentlich bei großen, sich auf mehrere Jahre erstreckenden Heuer-

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Einzelne Rechtsfälle.

reifen der Kredit des Schiffes erheblich gefährdet werden, diese Be- denken aber nicht durchdrangen, wenngleich die zu Gunsten der Bevorzugung der älteren Heuerforderungen von anderer Seite vor- gebrachten Billigkeilsgründe zum Theil dadurch hinfällig geworden sind, daß nach § 68 der Seemannsordnung, welcher an die Stelle des Art. 453 H.G.B. getreten ist, der Rheder für die Forderungen des Schiffers und der Schiffsmannschaft aus den Dienst- und Heuer- verträgen jetzt in allen Fällen auch persönlich haftet, und dieselben zum Theil nicht zutreffen, insoweit die Auszahlung der Heuer schon vor der letzten Reise hätte gefordert werden können. Vgl. Protokolle S. 2855, 2876 und 2935—2937. Auch die weitere Ausführung des Berufungsgerichts, die Be- hauptung des Beklagten, daß für alle der Ausreise (London- Australien) folgenden Reifen neue Kontrakte zwischen Schiffer und Mannschaft abgeschlossen worden, fei in erster Linie nur Deduktion aus den in der Musterrolle enthaltenen Vermerken der deutschen Konsulate in den verschiedenen ausländischen Häfen „Gut für die Reise nach rc.", bei welcher aber der Zusatz des Heuervertrages „nach Australien und weiter" ganz außer Acht gelassen sei, erscheint als völlig zutreffend, und ebensowenig verletzt das Berufungsgericht da- durch irgend eine Rechtsnorm, daß es event. in einer zwischen Kapitän und Mannschaft bei Beendigung einer Reise getroffenen Verständigung darüber, daß für die nächste Reise eine Aenderung in den bisherigen Verhältnissen nicht eintreten solle, keine Prolon- gation des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Heuerkontrakts und keinen neuen Vertragsschluß, sondern mit Rücksicht auf die §§ 61 und 62 der Seemannsordnung lediglich die Bestätigung der auch ohne solche Abrede sich von selbst verstehenden fortdauernden Gültigkeit des Kontraktes und lediglich die negative Abmachung findet, der Kontrakt solle nicht aufgehoben werden, so daß aus den gedachten Vermerken, auch wenn dieselben nicht bloß als paßpolizeiliche Kontrolbemerkungen anzusehen wären, sondern wirklich den Zweck verfolgt hätten, über das Verhältniß des Schiffers zu der Mannschaft eine Bescheinigung zu ertheilen, keine Bestätigung für die Annahme erblickt werden könne, daß der Schiffer mit der Mannschaft neue Heuerverträge abgeschloffen habe. — Aus dem- selben Grunde spricht das Berufungsgericht auch mit Recht der Ver- tragsklausel „und weiter" gegenüber dem in die Form thatsächlicher Behauptung gekleideten Vorbringen des Beklagten eine rechtliche

Kann ein Genossenschaftsgläubiger, welcher der Einstellung des Konkursverfahrens zugestimmt hat, die Solidarhaft der einzelnen Genossenschafter nicht mehr geltend machen?

Genoffenschaftsgesetz.

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Bedeutung ab, daß Schiffer und Mannschaft in jedem neu ange- laufenen ausländischen Hafen verabredet hätten, die Mannschaft solle auch ferner im Dienste des Schiffes verbleiben, und daß daraufhin die gedachten Vermerke der Konsuln resp. Seemannsämter in die Musterrolle gefetzt seien. Ebenso kann den Gründen, aus welchen das Berufungsgericht die desfallsige Eideszuschiebung an den mit- klagenden Schiffer für unerheblich erachtet, nur beigetreten werden.

Nr. 111. kan« rin Genossenschastsglänbigrr, welcher der Einstellung -es Konkurs- verfahrens zugrstimmt hat, dir Äoiidarhast -er einzelnen Genossenschafter nicht mehr geltend machen? R.Gen.Ges. vom 4. Juli 1868 § 12. R.Konk.O. § 197. lUrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 10. November 1885 in Sachen B. & Sohn, Klägerin, wider K., Beklagten. III. 186/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des gemeinschaftlichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Zena aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entfcheidungs gründe: Die Klägerin sucht auch in dieser Instanz darzulegen, daß der Konkurs nicht eingestellt, sondern aufgehoben worden sei. Diesem Angriffe gegenüber genügt eine Verweisung auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urtheils. Der Beschluß des Amtsgerichts Jena vom 7. Januar 1884 hat die durch den Einstellungsbeschluß vom 19. Juli 1882 geschaffene Rechtslage nicht ändern können. Die Aufhebung eines nach § 188 R.K.O. bereits eingestellten Verfahrens ist rechtlich unmöglich, kann daher auch nicht gegen die einzelnen Ge- nossenschafter zur Begründung einer Ausfallklage nach § 197 K.O. dienen. Begründet ist dagegen der zweite Revisionsgriff. Nach Ein- stellung des Konkursverfahrens war die abermalige Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Genossenschaft rechtlich an sich statthast. Ob die unter Zustimmung sämmtlicher Gläubiger auf Antrag des Gemeinschuldners durch Einstellung erfolgte Beendigung des Konkursverfahrens den ipso Mrs wirkenden Auflösungsgrund der Konkurseröffnung in der Richtung zu beseitigen vermag, daß die Genossenschaft als nicht aufgelöst zu gelten hat, kann unentschieden bleiben; denn die in Frage stehende Genossenschaft hat nach der Ein-

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Einzelne Rechtsfälle.

stellung die Liquidation beschlossen, und im Zustande der Liquidation ist die Genossenschaft jedenfalls gewesen, wenn die obige Frage ver- neint, mithin angenommen wird, daß auch durch Zustimmung aller Betheiligten die ip80 furo eingetretene Wirkung der Konkurser- öffnung nicht wieder beseitigt werden kann. Gegen eine in Liquidation befindliche Genossenschaft ist aber nach § 195 Absatz 2 und § 193 Absatz 2 R.K.O. die Eröffnung des Konkursverfahrens solange zu- lässig, als nicht die Vertheilung der Vermögens vollzogen ist. Der Antrag der Klägerin auf anderweite Eröffnung des Konkursverfahrens war also an sich statthaft. Derselbe ist aber vom Amtsgerichte aus Grund der vollständigen Absorbirung der verwerthbaren Aktiven zurück- gewiesen worden, und auch das Berufungsgericht nimmt an, daß die Genossenschaft den ihr nach der Einstellmlg überwiesenen Vermögens- rest erschöpft und bis zum Antrag auf anderweile Konkurseröffnung irgend welches neues Vermögen nicht erworben hat. Ist aber die Vertheilung des Vermögens vollzogen, so kann schon aus diesem Grunde gegen die in Liquidation befindliche Genossenschaft das Konkursverfahren nicht eröffnet werden. Die Klägerin ist hiernach nicht in der Lage, die Eröffnung des Konkurses bewirken zu können. Damit ist aber auch der zweite Fall im Absatz 1 des § 12 Ge- nossenschaftsgesetzes gegeben; denn nach dieser Bestilnmung darf die Solidarhaft von einein Genoffenschaftsgläubiger geltend gemacht werden, wenn die Eröffnung des Konkurses nicht erfolgen kann. Daß das Gesetz hierbei „nur ein rein zufälliges, äußeres, vonl Gläubiger nicht verschuldetes Hinderniß" im Auge gehabt habe, ist eine unbe- gründete Unterstellung des Berufungsrichters. Das Gesetz fordert nichts mehr, als daß die Eröffnung des Konkurses nicht erfolgen kann. Nicht wohl zu erklären ist, wie der Klägerin entgegengehalten werden könnte, daß gerade sie selbst durch ihre Mitwirkung bei der Einstellung des Konkurses und der solgeweisen Hinausgabe des nicht unbeträchtlichen Vermögensrestes den neuerdings hervorgetretenen Mangel an Masse herbeigeführt habe. Ob sie zustimmen wollte oder nicht, war Sache ihres Ermessens. Erfolgte auf ihre Zu- stimmung die Einstellung und mit letzterer die Hinausgabe der Masse an die Gemeinschuldnerin, so stand ihr freilich die Ausfallsklage aus § 197 K.O. nicht zu. Im Uebrigen aber hatte sie sich mit ihrer dem Gemeinschuldner ertheilten Einwilligung den einzelnen Genossen- schaftern gegenüber in keiner Weise präjudizirt. Sie durfte daher auch, wenn demnächst ihr Antrag auf anderweile Konkurseröffnung

Welche Rechtswirkung hat der von einem Gläubiger der Genossenschaft ausgesprochene Verzicht auf das Umlageverfahren?

Verzicht auf das Umlageverfahren.

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wegen inzwischen erschöpfter Masse zurückgewiesen werden mußte, gegen die einzelnen Genossenschafter aus bem Grunde klagen, weil die Eröffnung des Konkurses nicht erfolgen könne. Der Berufungs- richter gelangt zu dem Ergebnisse, daß der Genoffenschaftsgläubiger, welcher der Einstellung des Konkursverfahrens zugestimmt hat, die Solidarhaft der einzelnen Genossenschafter nicht mehr geltend machen kann, wenn die nach der Einstellung an die Gemeinschuldnerin zurück - gelangte Masse vertheilt, und aus diesem Grunde der Antrag auf anderweite Konkurseröffnung abgelehnt worden ist. Aus dein Ge- setze ist diese die Solidarhaft erheblich beschränkende Auffassung nicht zu begründen. Es war daher das angesochtene Urtheil, welches nach entsprechender Beschränkung der Verhandlung nur über die Statt- haftigkeit der Klage entschieden hat, nuszuheben, und die Lache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Nr. 112. Welche tlechtswirkung hat der von einem Gläubiger der Genossenschaft ausgesprochene Verricht auf das Ltmtageoerfahren? R.Genoffenfch.Ges. v. 4. Juli 18(58 $$ 12, 39, (52, R.Konk.O. § 197. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilienat» vom 8. März 1888 in Sachen St., Beklagten, wider M., Kläger. VI. 8/88.) Die Revision des Beklagten wider das llrtheil des sächsischen Dberlandesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. T h a t b e st and: Lraugott Wilhelin Z. hatte bcm Vorschußvereine zu Loschwitz, Eingetragene Genossenschaft, Geld dargeliehen gegen Verzinsung zu 41/2 vom Hundert. Am 12. Dezember 1882 wurde zu dein Ver- rnögen des Vereins das Konkursverfahren eröffnet. Z. meldete seine Forderung an. Dieselbe wurde festgestellt und mit 9800 M. Haupt- stainm, sowie 209 Ri. 2 Pf. Zinsrückstand in die Tabelle einge- tragen. Aus der Konkursmasse sind darauf bezahlt worden: am 15. Februar 1883 1000 Ri. 90 Pf., am 7. Mai 1884 1000 M. 90 Pf., am 8. Juni 1885 500 M. 45 Pf., am 16. November 1886 319 M. 28 Pf.; außerdem erhielt Z. am 28. Februar 1885 durch Rechtsanwalt H., welcher 111 Genossenschafter vertrat, 5004 M. 51 Pf. ausgezahlt. Er entließ die 111 Genossenschafter aus der persönlichen und solidarischen Haftung für das nach der Vertheilung Beiträge, XXXII. (IT. F. II.) Jahrg. 72

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Einzelne Rechtsfälle.

im Konkurse verbleibende Defizit, verzichtete auf die Geltendmachung des gesetzlichen Umlageverfahrens gegen die 111 Genossenschafter und trat von seiner Forderung einen Theilbetrag von 5004 M. 51 Pf. an H. ab. Am 22. März 1885 trat Z. seine Forderung an Ernst Heinrich M. ab, welcher sich unter den durch H. vertretenen 111 Genossen- schaftern befand. Das Konkursverfahren über die Genossenschaft wurde zu Ende Dezember 1886 aufgehoben. Nunmehr hat M. wider G. Heinrich St., welcher früher Mit- glied der Genossenschaft, jedoch bereits am Schluffe des Jahres 1881 ausgetreten war, bei dem Landgerichte Dresden Klage erhoben aus Verurtheilung des Beklagten zur Bezahlung von 10 009 M. 2 Pf. nebst Zinsen zu 5 auf das Hundert von 9800 M. seit dem 12. De- zember 1882 unter Abzug der obenerwähnten Zahlungen. Das Landgericht verurtheilte am 19. April 1887 den Beklagten antraggemäß, jedoch unter Beschränkung der Zinsforderung auf 4 >; 2 jährlich vom Hundert für die Zeit von: 12. Dezember 1882 bis zum 5. Januar 1887 (dem Tage des ersten Verhandlungstermins). Das Oberlandesgericht hat ihn mit Uriheil von: 28. No- vember 1887 unter Abweisung der Klage im Uebrigen verurtheilt, dem Kläger 3002 M. 71 Pf. sammt Zinsen auf die Zeit vom 22. März 1885 bis 5. Januar 1887 zu vier und ein halb, von letzterem Tage ab zu fünf jährlich vom Hundert, abzüglich der am 8. Juni 1885 und 16. November 1886 erfolgten Zahlungen, zu bezahlen. Die beigegebenen Gründe führen aus: Der Beklagte hafte solidarisch für den Ausfall, welcher an der in dein Konkurse des Vorschuß- vereines anerkannten, durch Abtretung auf den Klüger übergegangenen Forderung Z.'s entstanden sei. Auf Grund der Abtretung dürfe jedoch der Kläger nur die nach Abzug von zweimal 1000 IN. 90 Pf. und von 5004 M. 51 Pf. an dem im Konkurse festgestellten Betrage von 10 009 M. 2 Pf. sich ergebende Summe als Stammforderung nebst 4 l/2 Prozent Zinsen feit dem Tage der Abtretung bis zur Mahnung, und seit letzterer 5 Prozent jährlich, unter fernerer Kürzung der nach der Abtretung geleisteten, zunächst auf Zinsen zu rechnenden Zahlungen beanspruchen. Unbegründet sei der Einwand des Beklagten, daß der von Z. ausgesprochene Verzicht auf das Umlageverfahren auch für ihn, den Beklagten, wirke und ihm die Einrede der Arglist aus der Person des Klägers, wie Z.'s gewähre; ebenso der Einwand, daß

Verzicht auf das Umlageverfahren.

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Beklagter die Abtretung der eingeklagten Forderung und die Ueber- lassung der Schuldurkunde verlangen könne. Der Beklagte hat gegen das Berufungsuriheil Revision einge- legt. Er machte geltend: Der Kläger, welcher selbst Genossenschafter war, habe sich an dem Verzichte Z.'S auf das Umlageverfahren be- theiligt. Dieser Unrstand hätte zu der Abweisung der Klage führen müffcn. Denn dem Beklagten stehe, wenn er die Z.'sche Forderung tilge, ein Rückgrisfsrecht an die Genossenschafter zu, und das Rück- griffsrecht werde in Folge jenes Verzichtes unausführbar. Entscheidungs gründe. Die von dem Kläger angeführten, in dem angefochtenen Urtheile festgestellten Thatsachen rechtfertigen nach §§ 12, 39, 62 des Reichs- gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschasts-Genoffenschasten, vom 4. Juli 1868 verbunden mit § 197 Konk.D. den Klagantrag, soweit solcher dem Kläger zugesprochen worden ist. Die Einrede aber, deren Zurückweisung der Revisions- kläger als rechtsirrthümlich bezeichnet, hat schon aus den nachstehen- den Gründen keine Beachtung zu finden. Das Verfahren, welches § 52 ff. des Reichs-Genossenschaftsgesetzes zur Befriedigung der im Konkurse einer Genossenschaft ungedeckt ge- bliebenen Gläubiger anordnet, berührt zwar die Rechte der Gläubiger, indem es ihnen auf kürzestem Wege zu ihren Forderungen verhilft und die Nothwendigkeit erspart, dieselben von den haftpflichtigen Genossenschaftern selbst einzuziehen. Dennoch ist den Genoffenschafts- gläubigern von dem Gesetze kein Anspruch auf Einleitung, Fortftellung und Abschluß dieses sogenannten Umlageverfahrens eingeräumt. Vielmehr bildet dasselbe lediglich eine innere Angelegenheit der Ge- nossenschaft, deren Rechte der Vorstand oder die an dessen Stelle ge- tretenen Liquidatoren wahrzunehmen haben (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 3 Nr. 7 S. 12). Der Vor- stand wird in dem Umlageverfahren nicht als Beauftragter oder Geschäftsführer der Gläubiger thätig. Mit der Anfertigung des Vertheilungsplanes, der Erhebung der Genoffenschaftsbeiträge und der bestimmungsmäßigen Verwendung derselben erfüllt er nur die ihm von dem Gesetze (§ 52, 55 Abs. 3, 57, 58) auferlegten Pflichten. Er vertritt dabei nicht die Gläubiger, sondern nur die Genossenschaft den nach § 9 Abs. 2 des Gesetzes beitragspflichtigen Genossenschaftern gegenüber. Am Falle der Nichterfüllung seiner Verbindlichkeiten hält 72'

Ungültigkeit eines eigenen Wechsels wegen mangelnder Bestimmtheit der Zahlungszeit. (Bei Sicht innerhalb 5 Jahren zahlbar ohne vorhergegangene Präsentation zu Verfallzeit.)

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Einzelne Rechtsfälle.

ihn das Gericht von Arntswegen zur Befolgung der gesetzlichen Vor- schriften durch Ordnungsstrafen an (§ 66 Abs. 1 des Gesetzes); auch ist für diesen Fall in § 60 des Gesetzes bloß den beiheiligten Ge- nossenschaftern, nicht den Gläubigern, das Recht zugestanden, bei Gericht die Beauftragung anderer Personen mit den Verrichtungen des Vorstandes zu beantragen. Daraus folgt ohne Weiteres, daß dem Verzichte, welchen der Genossenschaftsgläubiger Z. im Februar 1885 „aus die Geltendmachung des gesetzlichen Umlageverfahrens gegen 111 Genossenschafter" erklärt hat, alle rechtliche Wirkung abgeht. Denn auf die Eröffnung des Umlageverfahrens hatte Z. keinen Anspruch. Er konnte wohl über sein Forderungsrecht verfügen, mithin einzelne Gesellschafter ihrer Haftpflicht entlassen; dagegen sind seine Erklärungen bezüglich des Umlageverfahrens ohne jeden Einfluß. Darüber steht dem Gläubiger keine Verfügung zu. Bei dem Umlageverfahren ist deshalb die fragliche Verzichtserklärung nicht zu berücksichtigen. Hiernach aber läßt sich nicht ersehen, wie diese bedeutungslose Erklärung den Be- klagten an einem Rückgriffe behindern und ihin gegen die jetzige Klage eine Einrede verschaffen sollte. Die Frage, ob dem Beklagten ein Rückgriffsrecht zukommt, liegt gegenwärtig nicht vor. Sie kann daher ebenso, wie alle sonstigen Bemerkungen der Vorinstanz über den in Rede stehenden Einwand dahingestellt bleiben. Nr. 113. Ungültigkeit eines eigenen Wechsels wegen mangelnder Bestimmtheit der Iahlmrgszeit. (Lei Sicht innerhalb 5 Jahren zahlbar ohne vorher- gegangene Präsentation zur Verfallzeit.) D.Wechs.O. Art. 4 Nr. 4, 96 Nr. 4. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Eivilsenat) vom 28. März 1888 in Sachen der Frau N., Beklagten, wider den Vorschußverein für S., Kläger. I. 37/88). Auf die Revision des Beklagten ist das bedingt verurtheilende II. Urtheil aufgehoben, und die Klage abgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat im Wechselprozesse gegen die Beklagte mit dem Anträge geklagt, die Beklagte zur Zahlung von 2000 M. nebst 6 pCt. Zinsen vom 3. September 1887 ab und 3 M. Wechselun- kosten zu verurtheilen. Die Klage ist gegründet auf einen eigenen Wechsel vom 3. April 1886, worin die Eheleute Hermann N. und Emma N. „bei Sicht innerhalb 5 Zähren" 2000 M. an den

Wechsel (Zahlungszeit).

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klagenden Verein zu zahlen versprechen, und in dessen Schlußsätze es wörtlich heißt: „wir leisten zur Verfallzeit ohne vorgängige Prä- sentation im Geschäftslokale des .. . (klagenden) Vereins Zahlung." Das Gericht erster Anstanz hat die Entscheidung von einem Eide der Vertreter des klagenden Vereins, wodurch die von der Beklagten Vor- geschichte Einrede des Dolus widerlegt werden soll, abhängig gemacht und im Schwörungsfalle die Beklagte klaggemäß verurtheilt, im Nichtschwörungsfalle die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen; die Beklagte hat Revision eingelegt.

Entsch ei düng s gründe: Die erhobene Wechselklage mußte abgewiesen werden, weil er dem Klagewechsel an einern wesentlichen gesetzlichen Erfordernisse fehlt. Nach Art. 96 Nr. 4, 98 Nr. 5 in Verbindung mit Art. 4 Nr. 4 und Art. 31 Abs. 1, 2 der W.Drd. gehört zu den wesentlichen Er- fordernissen des eigenen Wechsels die Bestimmung der Zahlungszeit; diese kann erfolgen „auf Sicht"; der Wechsel ist dann bei der Vor- zeigung fällig, und muß bei Verlust des wechselmäßigen Anspruchs gegen den Aussteller nach Maßgabe der besonderen im Wechsel ent- haltenen Bestimmung und in Ermangelung derselben binnen zwei Jahren nach der Ausstellung zur Zahlung präsentirt werden. Diesen Vorschriften bez. der Zahlungszeit würde durch die Eingangs-Worte: „bei Sicht innerhalb 5 Jahren zahlen wir" vollständig genügt sein, wenn nicht der Schlußsatz des Wechsels die damit in Widerspruch stehenden Worte enthielte: „wie leisten zur Verfallzeit ohne vor- gängige Präsentation im Geschäftslokal des pp. Vereins rc. Zahlung." Der Wechsel auf (oder bei) Sicht soll also durch die Präsentation fällig werden, und doch soll zur Verfallzeit ohne vorgängige Präsentation gezahlt werden. Dieser Widerspruch hat zur Folge, daß der Wechsel der erforderlichen Bestimmtheit der Zahlungszeit entbehrt. Die Versuche, die beiden widersprechenden Sätze mit einander in Einklang zu bringen, sind schon vom Berufungs- gericht mit Recht als verfehlt bezeichnet. Durch die Worte im Schluß- sätze „ohne vorgängige Präsentation" konnte ein Verzicht auf eine Präsentation, welche der Verfallzeit, d. h. der Präsentation zur Zahlung, noch vorhergehen sollte, nicht ausgedrückt werden sollen, da ein eigner Wechsel, welcher bei Sicht, nicht ein Wechsel, welcher nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach Sicht zahlbar sein sollte.

Haftet der einen Wechselprotest aufnehmende Beamte wegen eines bei diesem Akt vorgekommenen Versehens allen Indossanten, oder nur demjenigen Wechselinhaber, in dessen Auftrage die Protestaufnahme stattgefunden hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

vorliegt, unter Präsentation daher nur eine Präsentation zur Zahlung, nicht eine Präsentation zur Annahme gemeint sein konnte. Es kann daher auch nicht gemeint sein, daß eine der Präsentation zur Zahlung im Geschäftslokale des Klägers unmittelbar vorhergehende Prä- sentation in der Wohnung der Beklagten habe erlassen werden sollen. Auch das kann nicht gemeint sein, daß der Wechsel erst nach Ablauf der 5 Jahre ohne Präsentation im Geschäftslokale des Klägers gezahlt werden solle, da dies dem ganzen Zwecke des vorliegenden Depotwechsels widersprechen würde, dann auch der 3. April 1891 als Fälligkeitstermin gestellt sein würde. Es kann auch nicht gemeint sein, daß die Präsentation zur Zahlung durch Erhebung der Klage ersetzt werden solle. Endlich ist aber auch die Annahme des Be- rufungsgerichts, daß die Worte „ohne vorgängige Präsentation" als nicht geschrieben anzusehen seien, weil die Anfangsworte des Wechsels „Bei Sicht" die Zahlungszeit so klar ausdriickten, daß sie durch die mehrgedachten Worte im zweiten Satze nicht in Frage gestellt werden könne, nicht zu billigen. In der Wechsel-Skriptur muß die Zahlungszeit zweifellos bestimmt sein; hier wird dieselbe aber allerdings durch die Worte im Schlußsätze unsicher. Auch die Erwägung des Berufungsgerichts ist nicht erheblich, daß der Wider- spruch offenbar nur dadurch entstanden sei, daß ein Formular, welches für Wechsel mit bestimmtem Zahlungstage oder Nachsichtwechsel ge- eignet war, ungeschickter Weise zu einem eignen Sichtwechsel benutzt worden sei. Wenn ein gedrucktes Formular zu einem Wechsel ver- wendet wird, so hat das gedruckte Wort nicht geringere Bedeutung, wie das geschriebene.

Nr. 114. Haftet Lee einen Wechselprotest ausnehmende Kramte wegen eines bei diesem Akt vorgekommenen Versehens allen Indossante», oder nur dem- jenigen Wechselinhaber, in dessen Aufträge die Protestaufnahme statt- gefunden hat? D.W.O. Art. 87 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 26. Juni 1888 in Sachen des Kaufmanns B., Klägers, wider den Gerichtsvollzieher Bf., Beklagten, III. 91/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Entscheidung des Berufungsgerichtes beruht wesentlich auf

Haftung des Protestbeamten.

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tatsächlichen Erwägungen, aber auch, wenn dem Revisionskläger darin beizustimmen wäre, daß das angefochtene Urtheil dem Revisions- angriff nicht entzogen, und auf rechtsirrthttmliche Auffassungen zurück- zuführen sei, müßte die Revision verworfen werden, da die erhobene Klage rechtlich nicht begründet war. Der Auftrag zur Präsentation des Wechsels und zur Prolesterhebung war dem Beklagten nicht von dem Kläger ertheilt, sondern von dessen Indossatar W. in Breslau, welcher demnächst seinen Regreß gegen den Kläger genommen und mit der Rikambionote vom 13. November 1886 den Wechsel und die Protesturkunde an diesen eingesandt hat. Wie schon in den Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin vom 27. Januar 1857 und 12. Juli 1869 — vgl. Siebenhaar Arch. für deutsches Wechsel- recht Bd. 7 S. 82 und Borchardt, Kommentar zur D.W.O. 8. Aust. S. 484 Note 1 — zutreffend hervorgehoben ist, wird der instru- mentirende Beamte durch die Aufnahme des Wechselprotestes nicht der Mandatar sämmtlicher Indossanten, sondern nur desjenigen Wechselinhabers, in dessen Namen und Auftrag er den Protest an- gefertigt hat, und ist er nur diesem für die Ausführung des Man- dates verantwortlich. Hatte daher der Beklagte sich in Erledigung des ihm von dem Indossatar W. ertheilten Auftrages eine Säumniß zu Schulden kommen lassen, so war auch nur dieser als Mandant berechtigt, den säumigen Mandatar zur Rechenschaft zu ziehen, nicht auch der Kläger, dem kein Recht darauf zustand, daß sein Nachmann durch prompte Erledigung des von letzterem ertheilten Auftrages unverzüglich in den Stand gesetzt werde, seinen Regreß gegen ihn nehmen zu können. Daß aber der Indossatar W., der den Regreß gegen den Kläger als Indossanten nicht unverzüglich zu nehmen brauchte, sondern denselben lediglich in Maßgabe der Art. 41 und 45 der D.W.O. von der Nichtzahlung des Wechsels rechtzeitig zu be- nachrichtigen verpflichtet war, aus der Säumniß des Beklagten überall Ansprüche hergeleitet und ihm solche Ansprüche zedirt habe, hat der Kläger nicht behauptet, und war er ohne solche, im Thatbestande der Vorentscheidungen nicht enthaltene, Klagbegründung gegen den Beklagten aus dessen Rechtsbeziehungen zum Indossatar W. Klage zu erheben nicht berechtigt.

Gestattet die Reichsgewerbeordnung den Gewerbebetrieb im Umherziehen durch Stellvertreter bezüglich der selbstverfertigten Waaren des Wochenmarktverkehrs?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 115. Gestattet die Neichsgewerbeordnung den Gewerbebetrieb im Umherziehen dnrch Stellvertreter bezüglich der selbstverfertigten Waaren des Wochen- marktverkehrK? R.G.O. vom l. Zuli 1883 §§ 55, 59. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Februar 1888 in Sachen des Bäckers Sch., Klägers, wider den Gemeindevorsteher B., Beklagten. IV. 286/87.) Die Revision des Klägers gegen das Urtheil des preuß. Ober- landesgericht in Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger, welcher das Bäckercigewerbe in Gr. Heydekrug be- treibt, hat in dem benachbarten Kirchdorfe Wargen stelbstgesertigte Backwaaren durch Brotfrauen, welche nicht in Wargen ihren Wohn- sitz haben, an Kirchentagen für seine Rechnung verkaufen lassen. Der Beklagte, Gemeindevorsteher von Wargen, hat den Brotfrauen das Feilhalten von Backwaaren daselbst verboten und sie von ihrem Standorte in der Nähe der Kirche sortgewiesen. Der Kläger hat deshalb gegen den Beklagten einen Schadensanspruch erhoben, ist aber in beiden Instanzen abgewiesen worden. Die gegen das Berufungs- urtheil eingelegte Revision ist unbegründet. Die Befugniß zum selbständigen Betriebe eines stehenden Ge- werbes (Titel II der G.O.) begreift das Recht in sich, in beliebiger Zahl Gehilfen anzunehmen (§ 41 der G.O.), ferner, das Gewerbe auch außerhalb des Gemeindebezirks seiner gewerblichen Niederlassung auszuüben, unbeschadet der den „Gewerbebetrieb im Um her- ziehen" betreffenden Bestimmungen des dritten Titels (§§ 55—63) der R.Gew.O. Nach diesen Bestimmungen ist zwar der Unternehmer einer gewerblichen Niederlassung auch außerhalb des Gemeindebezirks seines Wohnorts ohne Begründung einer gewerblichen Niederlassung und ohne vorgängige Bestellung „in eigener Person" Waaren feilzubieten befugt (§ 55 Nr. 1); aber er bedarf dazu eines Wander- gewerbescheins. Dieser Wandergewerbeschein darf einem Anderen nicht zur Benutzung überlassen werden (§ 60 ä Absatz 1); und wer für einen Anderen ein Gewerbe im Umherziehen zu betreiben be- absichtigt, unterliegt für seine Person den Bestimmungen dieses Gesetzes (§ 60ä Absatz 2); er bedarf also für seine Person eines Wandergewerbescheins nach § 55. Nun bedarf zwar nach § 59 Ziffer 2 eines Wandergewerbescheins nicht, wer in der Umgegend seines Wohn- ortes bis zu 15 Kilometer Entfernung von demselben selbst- gefertigte Waaren, welche zu den Gegenständen des

Gewerbebetrieb im Umherziehen.

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Wochenmarktverkehrs gehören, feilbietet, und zu den Gegen- ständen des Wochenmarktverkehrs rechnet § 66 Ziffer 3 u. a. frische Lebensmittel aller Art. Demzufolge geht auch das Bemfungs- gericht davon aus, daß die von den Brotfrauen des Klägers feil- gehaltenen Backwaaren desselben zu denjenigen Gegenständen des Wochenmarktverkehrs gehören, welche nach § 59 Ziffer 2 von dem Kläger auch ohne Wandergewerbeschein feilgeboten werden durften. Das Berufungsgericht stellt ferner fest, daß die Brotfrauen des Klägers die Backwaaren nicht im eigenen Namen, sondern als Stellvertreter des Klägers verkauft haben, und es prüft des- halb, ob und inwieweit nach der Reichsgewerbeordnung ein Gewerbe- betrieb im Umherziehen durch Stellvertreter ausgeübt werden könne. Das Gericht nimmt an, im Gegensätze zu der Gew.O. für den Norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869 (B.G.Bl. S. 245) ge- statte die R.Gew.O. den Gewerbebetrieb durch Stellvertreter auch bezüglich der selbstverfertigten Maaren des Wochenmarktverkehrs nicht. Es wird nusgeführt, der § 62 der Gewerbeordnung von 1869, welcher vorschreibt, daß der Gewerbebetrieb im Umherziehen nicht durch Stellvertreter ausgeführt werden dürfe, habe hiervon u. a. den Verkauf felbstverfertigter Maaren, welche zu den Gegenständen des Wochenmarktverkehrs gehören — darunter frische Lebensmittel aller Art — sofern der Verkauf innerhalb der von der Polizeibehörde näher zu bestimmenden Umgegend des Wohnorts erfolgte, ausdrück- lich ausgenommen; die R.Gew.O. dagegen habe zwar das Verbot der Stellvertretung beim Gewerbebetriebe im Umherziehen, nicht aber die Ausnahme ausgenommen. Aus dieser Abweichung der beiden Gesetze wird gefolgert, daß die R.Gew.O. den Gewerbebetrieb durch Stellvertreter auch bezüglich der selbstverfertigten Maaren des Wochen- marktverkehrs nicht gestatte. Dem ist beizutreten. Der § 55 der R.Gew.O. enthält das Erforderniß eines Wander- gewerbescheines für Jeden, welcher außerhalb des Gemeindebezirks feines Wohnorts oder der gleichgestellten nächsten Umgebung „in eigener Person" Maaren feilbieten will, ohne zu unterscheiden, ob dies für eigene oder für fremde Rechnung geschieht. Wort und Sinn des § 55 sowie der die Anwendung dieser Vorschrift näher bestimmenden nachfolgenden §§ 56—60c stellen außer Zweifel, daß der Wandergewerbeschein auf die eigene Person des den Gewerbe- betrieb im Umherziehen Ausübenden beschränkt ist. Der § 60ä ferner enthält einerseits das ausdrückliche Verbot der Ueberlaffung des

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Einzelne Rechtsfälle.

Wandergewerbescheines auf einem Anderen (Absatz 1), und sodann die Vorschrift, daß, wer für einen Anderen ein Gewerbe im Umher- ziehen zu treiben beabsichtigt, für seine Person den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliege (Abs. 2). Deutlicher konnte das Gesetz nicht aus- drücken, daß der Wandergewerbeschein nur die eigene Person des Feilbielenden deckt, und daß also auch die Ausnahme des § 59, dar- lmter die hier in Frage stehende der Ziffer 2, mit derselben Beschränkung zu verstehen ist. Dies ist denn auch nach der Entstehungsgeschichte die Absicht des Gesetzes gewesen. Bei den Berathungen der Reichstags-Kommisston zu § 59 wurde einer Erwägung gegenüber, ob nicht die Freiheit des Hausir- handels auf die Dienstboten, Nachbarn und Bevollmächtigten aus- zudehnen sei, von den Kommissar des Bundesraths die Ansicht aus- gesprochen, daß dieser Ausdehnung allerdings die Worte „in eigener Person" im § 55 Absatz 1 im Wege stehen, daß er aber vor einem Abgehen von den Worten „in eigener Person" warnen müsse, weil man damit das Fundament des ganzen Titels III erschüttern würde. Drucksachen des Reichstags, 5. Legislatur - Periode, II. Session 1882/83 Nr. 206 S. 39. Und als man bei dem vorerwähnten zweiten Absätze des § 60 «I nochmals auf die Frage der Stellvertretung mit Beziehung aus § 59 zurückkam, erklärte der Kommissar wiederholt, daß auch der in § 59 bezeichnete Gewerbebetrieb, insoweit nicht die von der Kommission aufgenommenen „rohen" Erzeugnisse in Frage, dem Verbote der Stellvertretung unterliege und daß beispielsweise der Knecht rücksicht- lich der selbstgewonnenen, aber nicht rohen Erzeugnisse seines Herrn unter den Zwang des Wandergewerbescheines falle, während bei dem Herrn solches nicht zutreffe, ebendaselbst S. 44. Ganz richtig bemerkt daher Kayser (Gew.O. für das Deutsche Reich S. 124 Note 3) zu § 59 Absatz 1, daß das Feilbieten, so- weit es sich nicht um rohe Erzeugnisse handelt, in eigener Person stattfinden müsse, daß das Privilegium ein höchst persönliches und auf Dienstboten, Nachbarn, Bevollmächtigte hinsichtlich der Erzeugnisse ihrer Herrschaft nicht auszudehnen sei. Es ist der Revision zuzugeben, daß die von dem Kläger in erster Instanz abschriftlich beigebrachten beiden Verfügungen des Landraths des Kreises Fischhausen vom 10. März und vom 20. August 1886 auf der Auffassung beruhen, daß es für die Brotfrauen des Klägers

Gewerbebetrieb im Umherziehen.

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eines „Legitimationsscheines" nicht bedurft habe. Indessen diese nach Vorstehendem dem Gesetze nicht entsprechende Rechtsanschauung der Verwaltungsbehörde kann den erhobenen Entschädigungsanspruch nicht stützen. Die erwähnten landräthlichen Verfügungen sind sonach von dem Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum unbeachtet gelassen. Weiter hatte der Kläger in der Berufungsinstanz sich auf einen Erlaß des Finanzministers und des Ministers für Handel und Ge- werbe vom 20. September 1884 bezogen, in welchem nach dem That- bestande des Berufungsurtheils ausgeführt ist: „daß die Bezeichnung „selbstgewonnen" und „selbstverfertigt", welche in dem § 59 Absatz 1 und 2 der R.Gew.O. in der Fassung des Reichsgesetzes vom 1. Juli 1883 auf die dort aufgeführten Erzeugnisse und Maaren angewendet ist, aus dem § 58 Absatz 1 unb 2 der Gew.O. vom 21. Juni 1869 unverändert übernommen sei, daß daher keine Veranlassung voriiegen könne, dieser Bezeichnung nach Erlaß des Gesetzes vom 1. Juni 1883 eine andere Bedeutung beizulegen, als ihr vorher in Preußen in Uebereinstimmung mit der hier in Betreff der Besteuerung des Gewerbebetriebes im Umherziehen gellenden Gesetzgebung unbeanstandet beigelegt worden ist, daß es demgemäß unbedenklich sei, wie früher, so auch künftig unter „selbstgewonnenen" Erzeugnissen und „selbstgefertigten" Maaren auch solche zu verstehen, welche von Familienangehörigen, Dienst- boten oder Gehilfen des betheiligten Haushaltungsvorstandes gewonnen oder verfertigt, oder welche zwar von dem Haus- haltungsvorstande selbst gewonnen oder verfertigt sind, aber von seinen Familienangehörigen, Gehilfen oder Dienstboten vertrieben werden." Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Ministerialerlaß ent- scheide nicht die hier in Rede stehende Frage, ob der Verkauf selbst- verfertigter Maaren des Wochenmarktverkehrs nicht nur von Personen, die in häuslicher oder dienstlicher Abhängigkeit stehen, sondern auch durch Stellvertreter gegen Provision gestaltet sei. Das Gericht nimmt ferner an, eine entgegenstehende Entscheidung des Ministerialerlasses sei für den Richter nicht bindend. Der letztere Grund wäre unzu- treffend, wenn jener Erlaß unter dem Gesichtspunkte des § 59 Ab- satz 2 R.Gew.O. aufzufassen wäre, welcher bestimmt: „Die Landesregierungen können in weiterem Umfange den Ge- werbebetrieb im Umherziehen mit Gegenständen des gemeinen

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Einzelne Rechtsfälle.

Verbrauchs ohne Wandergewerbeschein innerhalb ihres Gebietes ge- statten." Enthielte der Erlaß die Ertheilung einer Erlaubniß im Sinne 'dieser Vorschrift, so wäre seine maßgebende Bedeutung in Bezug auf den dadurch erlaubten Gewerbebetrieb außer Frage, und die Auffassung des Berufungsgerichtes enthielte insoweit eine Verletzung der angeführten Gefetzesvorschrift. Allein es liegt nichts dafür vor, daß jener Erlaß in Ausübung dieser den Landesregierungen eingeräumten Befugniß ergangen ist. Es ist nicht festgeftellt und es fehlt nach dem Tatbestände des Berufungsurtheils an jeden: Anhalte dafür, daß in jenem Erlasse eine Erlaubniß im Sinne des § 56 Absatz 2 ertheilt ist, sei es überhaupt, sei es in Bezug auf den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, und es ist somit nicht ein- mal erkennbar, ob der Erlaß den Vertrieb von Backwaaren durch Brotfrauen, welche Provision beziehen, mit den: Betrieb durch Familien- angehörige, Gehilfen oder Dienstboten des Haushaltungs- Vorstandes auf eine Linie stellt. Die Annahme der Unverbindlich- keit jenes Ministerialerlasses für den vorliegenden Rechtsstreit erscheint sonach ohne rechtliches Bedenken. Diesemnach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum an- genommen, daß die von den: Kläger mit dem Verkaufe seiner Back- waaren beauftragten Frauen eines Wandergewerbescheines für ihre Person bedurft haben. Die Zuständigkeit des Beklagten aber, die mit einem Wandergerverbefcheine nicht versehenen Brotfrauen an: Feilbieten der Waare zu verhindern, gründet das Berufungsgericht zutreffend auf die aus § 29 der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 sich ergebende Eigenschaft des Gemeindevorstehers als Obrigkeit des Gemeindebezirks (vergl. § 60o der R.Gew.O.). Dieser Zuständigkeit gegenüber wird mit Recht für indifferent erklärt, daß nach der Be- hauptung des Klägers der Grund und Boden, auf welchem der Ver- kauf der Backwaaren in der Nähe der Kirche stattgefunden, der Kirchengemeinde gehört, und daß der Pfarrer den Verkauf an jenem Orte erlaubt hat. Die Feststellung, daß auch das Territorium der Kirchengemeinde Margen zu dem Gemeindebezirke gehört, ist rechtlich unbedenklich. Das Berufungsgericht sieht die räumliche Lage im Gemeindebezirke für die kommunale Zugehörigkeit als entscheidend an, und darin ist ihm beizutreten.

Ist bei der Klage eines Bootsmannes gegen einen Flußschiffer auf Lohn für geleistete Dienste der Rechtsweg in dem durch § 120a der R.Gew.O. vom 21. Juni 1869 bestimmten Umfange ausgeschlossen? Begriff des Gewerbes nach der Gew.O.

Flußschifffahrt als Gewerbe.

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Nr. 116. Ist bei -er Klage eines Bootsmannes gegen einen Flußschiffer ans Lohn für geleistete Dienste -er Rechtsweg in -em -urch §120a -er R.Orw.G. vom 2t Juni 1869 bestimmten Umfange ausgeschlossen? Kegriff -es Ge- werbes nach -er Gew.O. (Nrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 28. April 1888, in Sachen des Bootsmannes Adolf E., Klägers, wider den Schiffseigenthümer Gottfried E. Beklagten. I. 108/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger, ein 1860 geborener Sohn des Beklagten, fordert in diesem Rechtsstreite den seiner Behauptung nach angemessenen Lohn für die Zeit vom 1. Januar 1882 bis 7. Juli 1886 in Höhe von 1215 M., indem er unter Widerspruch des Beklagten behauptet, daß er vom Jahre 1878 bis 7. Juli 1886 bei dem Beklagten als Boots- mann im Dienst gestanden habe. Die Parteien sind einverstanden darüber, daß der Beklagte Eigenthümer eines Oderkahnes ist und seit mehreren Jahren, insbesondere auch während der angeblichen Dienstzeit des Klägers, mittelst des Kahnes gewerbsmäßig in eigenem 'Kamen und für eigene Rechnung Transport von Gütern auf Binnen- gewässern, insbesondere auf der Weichsel, nusführt, bezw. ausgeführt hat. Der Beklagte hat den Klageanspruch bestritten, und die erste Instanz, das Landgericht zu Danzig, hat nach erfolgter Beweisauf- nahme den Kläger mit dem erhobenen Ansprüche in Höhe von 976,50 M. abgewiesen und wegen der übrigen 238,50 M. die Ent- scheidung von der Leistung oder Nichtleistung eines dem Kläger auf- erlegten Eides abhängig gemacht. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger Berufung ein mit dem Anträge, nach dem Klageanträge zu erkennen, wogegen der Beklagte nunmehr den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhob und beantragte, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Das Berufungsgericht beschloß vor Verhandlung zur Sache, die Verhandlung auf den Einwand zur Unzulässigkeit des Rechtsweges zu beschränken, welchen der Beklagte auf § 120a der R.Gew.O. stützte, während der Kläger zwar einräumte, die hier bezeichneten Behörden bisher nicht angerufen zu haben, jedoch bestritt, daß dies erforderlich gewesen sei. Das Berufungsgericht hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Kläger hat gegen dieses Urtheil die Revision eingelegt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Mit Recht hat das Berufungsgericht nach § 490 Abs. 2 C.P.O. sich zur Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges für befugt erachtet und mit Recht nimmt es an, daß dieselbe auch noch in zweiter Instanz unbeschränkt zulässig war, da sie auf § 120 a der Gew.O. gegründet ist, und diese Bestimmung dem öffentlichen Rechte angehört, daher durch Parteiverzicht nicht beseitigt werden kann, die Zulässigkeit des Rechts- weges vielmehr jederzeit auch von Amt sw egen zu prüfen gewesen sein würde; vgl. Entsch. des R.G. in Civils., Bd. 2 S. 64; Bd. 7 S. 65 ff. und Bd. 8 S. 398 ff. Die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges ist aber auch mit Recht für begründet erachtet. Rach dem gedachten § 120a der Gew.O. (in der Fassung von 1883) sind Streitigkeiten der selb- ständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern, die auf den Antritt, die Fortsetzung oder Aushebung des Arbeitsverhältnisses, auf die gegenseitigen Leistungen aus demselben, auf die Ertheilung oder den Inhalt der Arbeitsbücher oder Zeugnisse sich beziehen, so- weit für diese Angelegenheiten besondere Behörden bestehen, bei diesen zur Entscheidung zu bringen, während in Ermangelung solcher Behörden die Entscheidung durch die Gemeindebehörde erfolgt, und (durch Ortsstatut) auch Schiedsgerichte mit der Entscheidung betraut werden können. Diese Bestimmung erscheint im vorliegenden Falle als anwendbar, wenn — wie das Berufungs- gericht zutreffend bemerkt — der Beklagte ein selbständiger Ge- werbetreibender, auf welchen die Gewerbeordnung Anwendung findet, und der Kläger ein gewerblicher Arbeiter im Sinne des Tit. VII dieses Gesetzes ist. Das letztere kann aber zunächst keinem Zweifel unterliegen, da der Kläger nach seiner, für diese Frage maß- gebenden Behauptung als Bootsmann auf dem dem Beklagten gehörigen und von diesem persönlich zur Frachtschifffahrt auf Flüssen und Binnengewässern geführten und benutzten Oderkahne gefahren ist. Aber auch die Frage, ob der Beklagte als Flußschiffer ein selb- ständiger Gewerbetreibender im Sinne des Gesetzes ist, hat das Be- rufungsgericht mit Recht bejaht. Die Gew.O. selbst enthält zwar keine Begriffsbestimmung des Gewerbes und zählt auch nicht die einzelnen Gattungen erwerblicher Thätigkeit auf, welche als Gewerbe ihren Vorschriften unterliegen sollen. Sie beschränkt sich vielmehr daraus, in § 6 gewiffe Erwerbsarten (zu denen die Flußschifffahrt

Flußschifffahrt als Gewerbe.

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nicht gehört) als nicht unter ihre Vorschriften fallend, auszuschließen, wobei sich übrigens aus den Motiven ergiebt, daß diese Aufzählung nicht als eine vollständige angesehen werden darf. Vgl. Entsch. des R.G. Bd. I S. 265 ff. und Bd. 8 S. 53 ff. Mit Recht haben aber die vorigen Richter angenommen, daß der Beruf eines Fluß- schiffers an sich unter den allgemeinen Begriff des Gewerbes fällt, und daß es auch an sonstigen Gründen fehlt, aus welchen die Un- anwendbarkeit der Gewerbeordnung auf denselben zu entnehmen wäre. Für das Gegentheil spricht vielmehr, daß das Gesetz in § 6 aus- drücklich für nicht anwendbar erklärt wird unter Anderem auf den Gewerbebetrieb der Eisenbahnunternehmungen, auf die Be- sugniß zum Halten öffentlicher Fähren und auf die Rechtsver- hältnisse der Schiffsmannschaften auf Seeschiffen. Denn daraus läßt sich erkennen, daß der Gesetzgeber das Frachtgeschäft im Allgemeinen als unter den Begriff des „Gewerbes" fallend an- gesehen und es nur in besonderen Beziehungen für zweckmäßig erachtet hat, die Anwendung der Bestinlmungen der Gewerbeordnung auf dasselbe auszuschließen, was überdies noch bestätigt wird durch die in dem von dem „Stehenden Gewerbebetriebe" handelnden zweiten Titel der Gew.O. enthaltenen Bestimmungen des § 31: „Seeschiffer, Seesteuerleute, Maschinisten der Seedampfschiffe und Lootsen müssen sich über den Besitz der erforderlichen Kennt- nisse durch ein Befühigungszeugniß der zuständigen Ver- waltungsbehörde ausweisen." „Soweit in Betreff der Schiffer und Lootsen auf Strömen in Folge von Staatsverträgen besondere Anordnungen getroffen sind, behält es dabei sein Bewenden." Der Umstand, daß Kläger ein Arbeitsbuch (welches übrigens nach § 107 Gew.O. nur für Personen unter 21 Jahren vorge- schrieben ist) nicht gehabt haben will, ist vom Berufungsgerichte mit Recht für die vorliegende Frage als unerheblich angesehen, und das- selbe gilt von der preuß. Kab.O. vom 23. September 1835, nach welcher auf das Rechtsverhältniß zwischen Stromschiffern und Schiffs- knechten die Gesindeordnung angewendet werden soll. Denn diese Bestimmung ist zwar im § 61 des preuß. Einf.G. zum H.G.B. auftecht erhalten, die Reichsgewerbeordnung aber enthält keinerlei Vorbehalte zu Gunsten solcher landesherrlicher Vorschriften. Endlich hat das Berufungsgericht mit Recht auch die Behauptung

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Einzelne Rechtsfälle.

des Klägers, die Parteien hätten keinen festen Wohnsitz, und er (Kläger) wisse nicht, bei welcher Gemeindebehörde er seinen Anspruch habe geltend machen sollen, für nicht beachtlich erklärt, weil ein solcher Einwand nur dann von Erheblichkeit sein würde, wenn Kläger dargethan hätte, daß er eine zuständige Gemeindebehörde nicht habe ermitteln können. Zn Ermangelung eines festen Wohnsitzes des Beklagten hätte Kläger nach Analogie des § 18 C.P.O. die Gemeindebehörde des Aufenthaltsortes des Beklagten anzugehen gehabt. Der dem Berufungsgerichte gemachte Vorwurf, in dieser Beziehung durch Nichtausübung des Fragerechts den tz 130 C.P.O. verletzt zu haben, kann deshalb für begründet nicht erachtet werden. Ebenso unbegründet erscheint es, wenn die Revision dem Be- rufungsgerichte die Ansicht unterstellt, daß der § 120 a Gew.O. auch anwendbar sein würde, wenn der Kläger als Knecht im Gesinde- verhältnisse zu dem Beklagten gestanden hätte; denn das Berufungs- gericht erachtet den Kläger, welcher seiner eigenen Angabe zufolge als Bootsmann bei dem Beklagten fungirte, mit Recht für einen gewerblichen Arbeiter und gründet die Anwendbarkeit des § 120 a a. a. O. nur hierauf. Auch wirft die Revision dem Berufungs- gerichte mit Unrecht vor, iibersehen zu haben, daß die Parteien zu einander im Verhältnisse von Vater und Sohn stehen. Denn der Kläger stützt den von ihm erhobenen Anspruch nicht etwa aus dieses Verhältniß, sondern lediglich aus seine, hiervon an sich ganz unabhängige Stellung als Bootsmann (mithin als gewerblicher Arbeiter) auf dem Kahne des Beklagten, und die Bemerkung der Revision, daß die Gewerbeordnung über das Verhältniß zwischen dem Gewerbetreibenden und seinen Kindern nichts bestimmen wolle erscheint daher als abwegig. Endlich ist auch die Anheimgabe der Revision unbegründet, ob das Berufungsgericht nicht unzulässiger Weise in pejus reformirt und die Grenzen der ihm zustehenden richterlichen Thätigkeit über- schritten habe. Denn durch den klägerischen Berufungsantrag, welcher dahin ging, nach dem Klagantrage zu erkennen, war klägerischer Seils das Urtheil erster Instanz seinem ganzen Inhalte nach und mithin nicht nur insoweit angefochten, als der Kläger mit seinem Ansprüche abgewiesen war, sondern auch insoweit, als die Entscheidung von der Leistung oder Nichtleistung eines Eides des Klägers ab- hängig gemacht war. Das Berufungsgericht war daher mit der Entscheidung in Betreff der ganzen Sache befaßt. Aber auch darin.

Kann nach dem Haftpflichtgesetz der Verletzte beanspruchen, daß ihm für den Fall der künftigen Verminderung seiner Arbeitsfähigkeit der Anspruch auf eine Rente zuerkannt wird?

Haftpflicht.

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daß, während der Beklagte die einfache Zurückweisung der Be- rufung beantragt hatte, das Berufungsgericht den Kläger mit feinem Klaganspruche wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges abge- wiefen hat, ist weder eine unzulässige Abänderung des ersten Urtheils zum Nachtheile des Berufungsklägers noch ein Verstoß gegen ander- weite Prozeßnormen zu erblicken. Denn eines Theiles läßt der Berufungs- antrag des Beklagten im Beihalle der von ihm vorgeschützten Ein- rede der Unzulässigkeit des Rechtsweges sich nur dahin auslegen, daß in erster Linie so erkannt werden möge, wie es auf Grund dieser Einrede zu geschehen habe, und anderen Theils konnte auch das Berufungsgericht, wenn diese Einrede begründet war, wegen Un- statt hastig keil eines gerichtlichen Verfahrens überhaupt gar nicht anders, als geschehen, erkennen. Ob die Abweisung der Klage wegen 1 übrigens nur einstweiliger) Unzulässigkeit des Rechtsweges dem Be- rufungskläger nnckth eilig er sei, als wenn es bei dem Uriheil erster Instanz geblieben wäre, kmn mithin für das Berufungsgericht nach Lage der Sache gar nicht in Betracht. Daß so wie geschehen erkannt werden konnte und mußte, ist lediglich eine rechtliche Folge der von dem Kläger selbst eingelegten Berufung, durch welche dem Beklagten Gelegenheit gegeben wurde, die Unzulässigkeit des Rechtsweges noch geltend zu machen.

Nr. 117. kann nach dem Haftpftichtgesetz der Verletzte beanspruchen, daß ihm für den Fall der künftigen Verminderung seiner Arbeitsfähigkeit der An- spruch ans eine Vente zuerkannt wird? R.Haftpflichtges. vom 7. Juni 1871 §§ 1, 7. < Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 1. Mai 1888 in Sachen des Bremsers E-, Klägers, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. III. 37/88.) Aus die Revision des Klägers ist unter theilweiser Aufhebung des Urtheils des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle der Beklagte verurtheilt, dem Kläger den durch die erlittene Körperverletzung in Folge verminderter Arbeits- und Erwerbsfähigkeit entstandenen und in Zukunft entstehenden Vermögensnachtheil zu ersetzen. Th atb e stand: Der Klüger hat gegen das Urtheil des König!. Landgerichts zu Stade vom 14. April 1887, durch welches seinen Klaganträgen nur theilweise stattgegeben, namentlich der Antrag auf Zuerkennung einer Rente von 328,50 M., event. falls zur Zeit der Anspruch aus Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg. 73

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Zahlung einer Rente für unbegründet erachtet werden sollte, ihnr seine diesbezüglichen Rechte vorzubehalten, zurückgewiesen worden, Berufung eingelegt und den Antrag gestellt, — abgesehen von einem z. Z. nicht mehr interessirenden Anspruch — ihm eine dauernde Rente zuzubilligen, event. ihm seine diesbezüglichen Rechte vorzu- behalten. Der Beklagte hat der Berufung sich angeschlossen mit dem Anträge, dem Kläger eine angemessene Quote der Kosten erster In- stanz auszuerlegen. Das Oberlandesgericht zu Celle hat durch Urtheil vom 18. November 1887 die Berufung des Klägers verworfen, und auf die Anschlußberufung des Beklagten die gerichtlichen Kosten erster Instanz jeder Partei zur Hälfte auferlegt, die außergerichtlichen ver- glichen, und in derselben Weise die Kosten der Berufungsinstanz ver- theilt. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger die Revision eingelegt. Entscheid ungs gründe: Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Ge Währung einer Rente für die Zukunft zurückgewiesen, weil es als erwiesen erachtet, daß die Arbeits- und Erwerbsfühigkeit des Klägers zur Zeit nicht vermindert sei, und weil der Kläger denselben Lohn beziehe, wie vor dem Unfälle, somit in Folge des letzteren ein dauernder Vermögensnachtheil für ihn bislang nicht eingetreten sei. Wenngleich der letzte Grund nicht für ausreichend erachtet werden könnte, die Abweisung des Klagantrags zu begründen, falls eine Verminderung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeil des Klägers in Folge des erlittenen Unfalls eingetreten wäre, vielmehr eine Rente zuzuerkennen, deren Zahlung aber auszusetzen gewesen sein würde, solange der Kläger seinen bisherigen Lohn von dem Beklagten er- hält, so erscheint doch der erste Grund geeignet, die Entscheidung zu rechtfertigen, und es kann derselbe, soweit er auf der Feststellung beruht, daß eine Verminderung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht eingetreten sei, mit der Revision nicht angefochten werden. Den event. Antrag des Klägers, ihm seine Rechte auf eine Rente vorzubehalten, weist das Berufungsgericht zurück, weil es einen solchen Vorbehalt im Hinblick auf § 7 des R.Haftpflichtges. von: 7. Juni 1871 für überflüssig erachtet, indem es der Ansicht ist, daß nach § 7 dem Verletzten auch im Falle der Aberkennung einer Rente das Recht zustehe, den Antrag auf Zuerkennung einer solchen zu stellen, wenn die Verhältnisse, welche die Aberkennung der Rente bedingt haben, sich wesentlich geändert haben. Diese Annahme ver-

Haftpflicht.

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letzt die Vorschrift in § 7 a. a. O. Derselben steht zunächst der Wortlaut des Gesetzes entgegen. Denn es kann danach der Verletzte jederzeit die Erhöhung oder Wiedergewährung der Rente fordern, wenn die Verhältnisse, welche für die Feststellung, Minderung oder Aufhebung maßgebend waren, wesentlich ver- ändert sind. Wie bei dem Antrag des Verpflichteten auf Aufhebung oder Minderung der Rente, wird auch bei dem Antrag des Be- rechtigten vorausgesetzt, daß ihm überhaupt eine Rente zuerkannt worden ist. Der von dem Berufungsgerichte für die Ansicht, daß der tz 7 a. a. O. auch in dem Falle Anwendung finde, wenn eine Rente für die Zukunft aberkannt sei, allein geltend gemachte Grund: dieselben Rücksichten, nach welchen dem Verletzten gestattet werde, unter Umständen Erhöhung einer zuerkannten und Wiedergewährung einer auf Antrag des Verpflichteten herabgesetzten oder aufgehobenen Rente zu fordern, gebieten, den Antrag auf Zuerkennung einer früher überhaupt aberkannten Rente zuzulassen, würde, selbst für den Fall, daß die Voraussetzung, daß für beide Fälle die gleichen Rücksichten für Zulassung eines solchen erneuerten Antrages vorliegen, zutreffend wäre, nicht geeignet sein, diese Annahme zu rechtfertigen, da eine solche ausdehnende Anwendung eines Gesetzes auf im Gesetze nicht geregelte Fälle nicht zulässig erscheint. Gegen diese Auffassung der Vorschrift in § 7 a. a. O. sprechen aber auch der Zweck und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Das Urtheil, welches auf Grund der Vorschriften des Haftpflichtgesetzes ergeht, soll bezüglich der Haft- pflicht, der Verpflichtung, Ersatz für den durch einen Unfall erlittenen Vermögensnachtheil zu leisten, rechtskräftig werden, die Wirkungen der Rechtskraft des Urtheils sollen nur in Betreff der Höhe der Rente und der Dauer insofern aufgehoben werden, als eine Berück- sichtigung der nach Erlaß des Urtheils eintretenden Veränderung der für die Zuerkennung der Rente und für die Feststellung der Höhe derselben maßgebenden Verhältnisse zugelassen ist. Ist durch das auf die Klage des Verletzten ergangene Urtheil entschieden, daß eine Ver- pflichtung des Beklagten, eine Rente für die Zukunft zu zahlen, über- haupt nicht bestehe, die hierauf gerichtete Klage abgewiesen, so wird dieser Ausspruch des Gerichtes rechtskräftig, und es kann der Verletzte nicht wegen später eingetretener Veränderung der Umstände, welche die Abweisung seines Klagantrags veranlaßt haben, von Neuem eine Klage auf Zuerkennung einer Rente erheben, falls inzwischen die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Der Gesetzgeber hätte auch in diesem

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Einzelne Rechtsfälle.

Falle eine neue Klage zulassen können, allein es ist dieses nicht ge- schehen, und darf daher auch der Richter eine solche Klage nicht zulassen. Es ist allerdings nach einem Urtheile des VI. Civilsenats des Reichsgerichts vom 25. November 1886 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 17 S. 23 ff.) in einem dein vorliegenden ähnlichen Falle, in welchern dem Verletzten nur eine Entschädigung für die Vergangenheit zuerkannt, der Anspruch auf Zuerkennung einer Rente für die Zu- kunft abgewiesen war, weil für erwiesen erachtet wurde, daß der Kläger nach Ablauf der Zeit, für welche die Entschädigung zuerkannt worden, wieder völlig hergestellt sei, eine später nach Wiedereintritt der Arbeitsunfähigkeit erhobene Klage auf Zuerkennung einer Rente für statthaft erklärt, und dabei ausgesprochen, daß § 7 des Gesetzes vom 7. Juni 1871 auch für den Fall gelte, „wenn das vorprozessuale Urtheil dem Verletzten eine Rente als Ersatz für künftigen Erwerb abgefprochen und diesen Allsspruch damit begründet habe, daß der Verletzte wieder arbeitsfähig geworden sei." Diese Entscheidung be- ruht aber auf der Annahme, daß dein Verletzten durch das Urtheil in dem Vorprozesse eine dem Klagantrage entsprechende Rente für den bei der Urtheilsfällung verflossenen Zeitraum ausgeworfen, der Zuspruch weiterer Rente aber lediglich aus einenl Grunde beanstandet sei, welcher denr damaligen Körperzustande des Klägers, also einem für die Aufhebung der Rente in Betracht kommenden Ver- hältnisse, entnommen sei. Diese Voraussetzung ist aber im vor- liegenden Falle nicht gegeben, da dem Kläger für die vor dem Er- lasse der verschiedenen Urtheile in Folge des erlittenen Unfalls ein- getretene venninderte Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht eine Rente, sondern verschiedene Kapitalbeträge zuerkannt sind; es greift daher die der Entsch. des VI. Civils. zu Grunde liegende Annahme, daß dem Kläger eine Rente zuerkannt, aber die Zuerkennung einer weiteren Rente aus einem für die Aufhebung der Rente in Be- tracht kommenden Verhältnisse beanstandet fei, im gegenivärtig zu entscheidenden Falle nicht Platz. Konnte daher aus dem aus der Bestimmung in tz 7 a. a. D. entnommenen Grunde der event. Antrag des Klägers nicht abgelehnt werden, so wird derselbe auch nicht, wie der Revisionsbeklagte meint, durch die Fassung des Urtheils des Landgerichts erledigt. Denn es ist nach diesem Urtheile der Beklagte nicht verurtheilt, dem Kläger den durch die am 18. Februar 1885 erlittene Körperverletzung in

Zession von Forderungen durch den Gemeinschuldner. Ist der Zessionar nach durchgeführter Anfechtung der Zession verpflichtet, den Betrag der von ihm eingezogenen Forderungen zur Konkursmasse zurückzuzahlen?

Anfechtung im Konkurse/

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Folge verminderter Arbeits- und Erwerbsfähigkeit entstandenen und in Zukunft entstehenden Vermögensnachtheil zu ersetzen, sondern der Beklagte ist nur schuldig erkannt, dem Kläger den durch die am 18. Fe- bruar 1885 erlittene Körperverletzung verursachten Vermögensnachtheil, nach welchem die Erwerbsfähigkeit des Klägers zeitweise vermindert war, zu ersetzen, und es wird der Beklagte demgemäß verurtheilt, außer den bereits dem Kläger zugesprochenen 153,90 M. dem Kläger ferner 90 M. zu zahlen, der Klüger dagegen mit seinen weilergehenden Ansprüchen abgewiesen. Dieses Urtheil muß dahin verstanden werden, daß der Beklagte nur schuldig erkannt ist, dem Kläger für den in der Vergangenheit bereits eingetretenen Vermögensnachtheil die zuer- kannten Beträge zu zahlen. Hut die Rechte des Klägers auf Zuerkennung einer Entschädigung zu sichern, salls in Zukunft in Folge der erlittenen Körperverletzung wiederum eine Verminderung seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eintreten sollte, war daher dent event. Anträge des Klägers stattzu- geben und, wie geschehen, die Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersätze auch für die Zttkttnft auszusprechen, indetn es dann einem Zweifel nicht unterliegen kann, daß im Falle einer wieder- eintretenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit der Klüger befugt ist, eine Entschädigung zu fordern und nöthigenfalls einzuklagen.

Rr. 118. Zession von Forderungen durch den Gemeinschuldner. Äst der Zessionär nach durchgeführter Anfechtung der Zession verpflichtet, den Letrag der von ihm ringezogenen Forderungen zur Konkursmasse zurückznzahten? R.Konk.O. §§ 22, 30, 24 3. 1. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. März 1888 in Sachen der A.'schen Konkursmasse, Klägerin, wider P., Beklagten. III. 318/87.) Das Reichsgericht hat unter Aufhebung des Uriheils des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle die Frage bejaht. Aus den Entscheidungsgründen: Die Zession der hier in Frage stehenden Forderungen ist aus Grund der Vorschriften in § 24 Z. 1 der Konk.O. angefochten und durch das Urtheil vom 12. Januar 1885 den Konkursgläubigern gegenüber rechtskräftig für unwirksam erklärt. Nach § 30 Konk.O. muß das, was durch die angefochtene Handlung aus dem Vermögen

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Einzelne Rechtsfälle.

des Gemeinschuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Konkursmasse zurückgewährt werden, und nur der gutgläubige Em- pfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur insoweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. Abgesehen von dein letzteren, hier nicht vorliegenden Falle, soll für die Konkursmasse derjenige Rechtszustand hergestellt werden, welcher vor der ange- fochtenen Rechtshandlung bestand; es folgt dieses auch aus § 22 Konk.O., wonach die fraglichen Rechtshandlungen als den Konkurs- gläubigern gegenüber unwirksam angesochten werden können. Was dazu erforderlich ist, um diese Unwirksamkeit der Rechtshandlung für die Konkursmasse zu bewirken, den Zustand herzustellen, welcher vor der Vornahme der angefochtenen und für unwirksam erklärten Rechts- handlung bestand, ist nach der Lage des einzelnen Falles zu bestimmen; § 30 a. a. O. regelt die Fälle, in denen es einer Leistung des An- se chtungsbeklagten bedarf, um den früheren Zustand in der Art her- zustellen, daß zur Konkursmasse zurückgesührt wird, was sie haben würde, wenn die Rechtshandlung nicht vorgenommen wäre, und verpflichtet den Anfechtungsbeklagten alles dasjenige zur Konkursmasse zurückzugewähren, was aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, was also durch die für unwirksam erklärte Rechtshandlung der Konkursmasse entzogen ist, ohne Rücksicht darauf, ob derselbe durch die Zuwendung bereichert ist oder nicht. Der Grund für diese Verpflichtung liegt nicht darin, daß der Anfechtungsbeklagte etwas aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ohne Rechtsgrund hat, sondern darin, daß durch eine rechtswidrige Handlung etwas aus dem Vermögen des Gemeinschuldners herausgekommen und der Konkursmasse entzogen ist. Handelt es sich, wie im vorliegenden Falle, um die Zession von Forderungen des Gemeinschuldners, so geht die Verpflichtung des Zessionärs, wenn die Zession wirksam ange- fochten ist, dahin, die ihm zedirten Forderungen in der Art, wie sie zur Zeit der Zession waren, zurückzuzediren. Ist er hierzu außer Stande, weil er nach der Zession die Forderungen von den Schuldnern eingezogen hat, so folgt aus der Vorschrift in § 30 Konk.O., daß er die gehobenen Beträge zur Konkursmasse zurückzahlen muß. Es liegt diese Verpflichtung aber auch im gleichen Maße vor, wenn dritte Personen für ihn, in seinem Aufträge oder mit seiner Ge- nehmigung, die zedirten Forderungen eingezogen haben. Denn da- durch sind die Schuldner liberirt, die Forderungen erloschen. Da der Anfechtungsbeklagte durch seine Handlungen, bezw. diejenigen

Ist der Konkursverwalter befugt, die Mitglieder des Gläubigerausschusses zur Verantwortung zu ziehen, wenn die Masse durch ihre Sorglosigkeit geschädigt worden ist? Solidarische Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses wegen unterlassener Kontrole des Konkursverwalters bei Einziehung und Hinterlegung von Massegeldern

Vertretungsbefugnisse des Konkursverwalters.

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seiner Vertreter, sich außer Stand versetzt hat, die Rückgewähr der ihm zedirten Forderungen an die Konkursmasse zu bewirken, den vor der Zession bestandenen Zustand wiederherzustellen, so muß er die von seinen Vertretern für ihn eingezogenen Beträge erstatten, ohne Rücksicht darauf, ob diese seine Vertreter dieselben an ihn abgeliefert haben.

Nr. 119. Ist -er Konkursverwalter befugt, die Mitglieder des Gläubigerausschnsses zur Verantwortung zu ziehen, wenn die Masse durch ihre Sorglosigkeit geschädigt morden ist? R.K.O. § 81. Solidarische Haftung -er Mitglieder des Gtäubigersausschusses wegen unterlassener tiontrole des Konkursverwalters bei Einziehung und Hinter- legung von Massegrldern. R.K.O. § 80; A.L.R. I. 13 § 201, 1. 6 § 31. ;Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 21. Januar 1888 in Sachen B. u. Gen., Beklagter, wider den Verwalter der W.'schen Konkursmasse, Kläger. I. 362/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klage ist angestellt vom derzeitigen Verwalter des Adolf W.'fchen Konkurses auf Grund von § 81 K.O. Die Beklagten sind als die Mitglieder des früheren Gläubigerausschusses in Anspruch ge- nommen, weil sie ihren Kontrolpflichten gegenüber dem vor dem Kläger als Konkursverwalter fungirenden Kaufmann W. nicht genügt haben. Der Klageantrag geht auf solidarische Verurtheilung der Beklagten zur Zahlung von 5137,25 M., um welchen Betrag die Konkursmasse durch die Sorglosigkeit der Beklagten geschädigt sei, nebst 6 pCt. Zinsen. — Durch Urtheil des Landgerichts I. zu Berlin ist die Klage abgewiesen worden. Auf die Bemfung des Klägers hat das Kammergericht zu Berlin das landgerichtliche Urtheil abge- ändert und die Beklagten mit der Modifikation nach dem Klage- anträge verurtheilt, daß dem Kläger statt der geforderten sechs nur fünf Prozent Zinsen zugesprochen worden sind. Gegen dieses Urtheil haben die Beklagten Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Gläubiger- ausschuß nur seinen Mandanten, den Gläubigern, nicht aber dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Konkursverwalter für die innerhalb seines Wirkungskreises zu übende Sorgfalt verantwortlich sei. Diese Rechtsansicht ist vom Berufungs- ilrtheil in überzeugender Weise widerlegt worden; es ist den Re- visionsklägern nicht gelungen, darzuthun, daß die Auffassung des Landgerichts der des Berufungsgerichts vorzuziehen sei. Wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, so bildet derselbe kraft der ihm vorn Gesetz übertragenen Funktionen (R.K.O. §§ 76, 78, 85, 92, 113, 118, 120—123, 125, 147, 163—167, 170) ein Organ der Konkurs Verwaltung, und zwar trifft dies ebenso für den von der Gläubiger- versammlung gewählten wie für den vom Richter ernannten Gläubiger- ausschuß zu. Die vom ersten Nrtheil in Bezug genommene, nicht sehr klare Aeußerung der Motive zur Konkursordnung, die den Gläubigerausschuß bezeichnet als „ein Bertretungsorgan der Gläubiger, durch freie Willensbestimmung begründet unb begrenzt, nicht einem öffentlichen Amts-, sondern einem Mandatsverhültniß vergleichbar" (Hahn, Materialien zur K.O. S. 284), fällt denr Inhalt der gesetz lichen Bestilmnungen gegenüber nicht ins Gewicht. Die rechtliche Stellung des Konkursverwalters nach der deutschen Konkursordnung ist bekanntlich streitig (vgl. neuerdings L. Seussert, Zur Geschichte und Dogmatik des Deutschen Konkursrechts. Erste Abtheilung S. 71 ff.); darüber herrscht aber kein Streit, daß derselbe befugt ist, Alles das- jenige zu thun, was zur Wahrung der Aktivmasse erforderlich ist. Hieraus ergiebt sich seine Befugniß, die Mitglieder des Gläubiger- ausschusses zur Verantwortung zu ziehen, wenn die Masse durch ihre Sorglosigkeit geschädigt worden ist. In der Literatur besteht auch mit alleiniger Ausnahme von Sarwey Einstimmigkeit darüber, daß die Verantwortlichkeit des Gläubigerausschusses auf Grund von § 81 K.O. vom Konkursverwalter gellend zu machen ist. Vgl. die Kom- mentare von v. Völderndorff, v. Wilmowski, Willenbücher zum § 81 a. a. O. War denrnach der Konkursverwalter ün vorliegenden Fall zur Klagerhebung befugt, so kann seine Legitimation von den Beklagten nicht deswegen bemängelt werden, weil ihm der jetzige Gläubiger- ausschuß die nach § 121 Nr. 2 K.O. zur Anstellung von Klagen erforderliche Genehmigung nicht ertheilt habe. In dieser Beziehung greift, wie beide Instanzurtheile übereinstimmend ausführen, die Be- stimmung des § 124 a. a. O. durch. Nicht gerechtfertigt ist ferner die Rüge, daß die Annahme eines Kausalzusammenhanges zwischen der mangelnden Sorgfalt der Be-

Haftung der Stadtgemeinde für Beschädigungen, welche beim Straßenbau in Folge unterlassener Vorsichtsmaßregeln eintreten

Haftung der Stadtgemeinde.

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klagten und der Schädigung der klägerischen Konkursmasse im Be- rufungsurtheil auf einer unzulässigen thatsächlichen Feststellung be- ruhe. Der Kläger hat den Beklagten zur Last gelegt, daß sie ver- absäumt haben, die ihnen gesetzlich (R.K.O. § 80) obliegenden monatlichen Kassenrevisionen vorzunehmen, sowie die von der Gläu- bigerversammlung beschlossene Hinterlegung der vereinnahmten Gelder zu kontroliren, bezw. auf dieselbe zu dringen. Von diesen beiden Vorwürfen hat das Berufungsurtheil nur den zweiten in Betracht gezogen. Thatsächlich festgestellt ist, daß die Beklagten es in dieser Beziehung bei bloßen Aufforderungen an den früheren Konkursver- ivalter und bei Versicherungen desselben, daß die Hinterlegung erfolgt sei und weiter erfolgen würde, haben bewenden lassen, ohne aus einen Nachweis hierfür zu dringen. (Es wird ausgesührt, daß der Angriff gegen diese Feststellung unbegründet ist.) Die solidarische Haftung der Beklagten ergiebt sich daraus, daß die Verpflichtung zur Kontrolirung des Verwalters jedeul von ihnen in vollem Umfang oblag, daß mithin auch jeder der Beklagten für die durch die versäumte Kontrole herbeigeführte Schädigung der Konkursmasse ungetheilt aufzukommen hat. Diese Schädigung ist jedem der Beklagten als eine Folge seines eigenen Versehens zuzu- rechnen. Vgl. A.L.R. I. 13 § 201; I. 6 § 31.

Nr. 120. Haftung der Stadtgemeinde für Krschädigunge», melche beim Straßenbau in Folge unterlassener Vorsichtsmaßregeln eintreten. R.St.G.B. § 367 Nr. 14. lUrtheil des Reichsgericht (III. Civilfenat) vom 24. Januar 1888 in Sachen der Gemeinde O., Beklagten, wider B., Kläger. III. 243/87.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M., soweit es die Sache in die I. Instanz zurückverwiesen, aufgehoben. Entscheidungs gründe: Mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß die be- klagte Gemeinde gegenüber der aus § 367 Nr. 14 des Reichsstraf- gesetzbuchs zu folgernden Verantwortlichkeit sich nicht darauf berufen könne, daß die in Frage stehende Straßenanlage nicht von ihr selbst.

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Einzelne Rechtsfälle.

beziehungsweise nicht von in ihrem Dienste stehenden Personen aus- geführt worden sei. Denn obwohl über die Ausführung des Baus ein besonderer Werkverdingungsvertrag abgeschlossen worden, ist doch die Gemeinde, da es sich um die Anlage einer Ortsstraße handelte, als Bauherr zu betrachten; durch die gedachte Strafbestimmung wird aber nicht bloß der ausführende Baumeister, sondern auch der Bau- herr selbst verpflichtet, alle erforderlichen Sicherheitsmaßregeln zu treffen, und also dafür, daß dies nicht unterlassen werde, civilrechtlich verantwortlich und haftbar geinacht. Entscheidungen des Reichsgerichts B 17 S. 107. Des Weiteren hat der Berufungsrichter festgestellt, daß irgend welche Sicherheitsmaßregeln anläßlich des fraglichen Straßenbaus nicht getroffen waren, während, um Gefährdungen des von seinem Benutzungsrecht Gebrauch machenden Publikums vorzubeugen, ent- weder Absperrung oder deutliche Kenntlichmachung des zeitweiligen Zustands der Straße bei Eintritt der Dunkelheit hätte erfolgen müssen. Wenn der vorige Richter hieraus folgert, daß die Beklagte, indem sie weder die eine noch die andere Maßregel traf, für den in Folge dieser Unterlassung dem Kläger zugestoßenen Unfall verantwort- lich sei, so ist dieser Schlußfolgerung beizupflichten, und kann des- halb die vom ersten Richter angeregte Frage ganz dahingestellt bleiben, ob die Beklagte etwa auch ihre polizeilichen Pflichten verabsäumt habe. Was die Entscheidung des Berufungsrichters betrifft, daß dem Kläger nicht selbst eine culpa zur Last falle, so ist diese Entscheidung im Wesentlichen thatsächlicher Natur und ein Rechtsirrthum in ihr nicht zu erkennen. Hiernach mar das angefochtene Uriheil, soweit es dem klägerischen Anspruch dem Grunde nach anerkannt, für gerechtfertigt zu erklären, insoweit also die Revision zurückzuweisen; dagegen war die in dem Urtheil ausgesprochene Zurückverweisung in die erste Instanz als rechts- irrthümlich aufzuheben, weil eine solche Zurückverweisung in dem Falle unzulässig ist, wenn, wie hier, der erste Richter nach Beschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruchs die Klage abgewiesen hat, s. Entscheidung des Reichsgerichts B 17 S. 349.

Begriff der Zahlungsfähigkeit

Zahlungsfähigkeit.

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Nr. 121. Kegriff der Zahlungsfähigkeit. R.G. vom 21. Zuli 1879 § 3 Nr. 1. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 15. März 1888 in Sachen der Firma Z. u. Söhne, Beklagter, wider B-, Kläger. VI. 9/88.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Begründung der im Sinne des § 690 C.P.O. erhobenen Interventionsklage ist in thatsächlicher Beziehung unbestritten und unter- liegt keinem rechtlichen Bedenken. Die Angriffe der Beklagten be- trasen auch nur die Verwerfung der Einrede der auf § 3 Nr. 1 des R.G. vom 21. Juli 1879 gestützten Anfechtung des für die Klag- begründung wesentlichen Veräußerungsgeschäftes. Diese Verwerfung ist deshalb erfolgt, weil keine Absicht des Schuldners S., durch das fragliche Geschäft seine Gläubiger zu benachtheiligen, dargethan sei: und zwar stützt sich diese Entscheidung auf die thatsächlichen Fest- stellungen, daß einerseits das Geschäft an sich ein reelles, das Ver- mögen des Schuldners nicht verringerndes gewesen sei, und daß andererseits zur Zeit des Abschlusses desselben der Schuldner sich für zahlungsfähig gehalten habe. Nun war der Schluß von diesen beiden festgestellten Thalsachen auf den Mangel einer Benach- theiligungsabsicht beim Schuldner für gerechtfertigt zu erachten, so- bald man den Begriff der Zahlungsfähigkeit in dem reichsgesetzlichen Sinne nahm. Verstünde man freilich unter „Zahlungsfähigkeit" nur die Zulänglichkeit des Vermögens im Allgemeinen, das Fehlen einer Ueberschuldung, ohne Rücksicht auf die Fähigkeit, den fälligen Ver- bindlichkeiten ohne vorgängige, wenigstens partielle Vermögens- liquidation gerecht zu werden, so würde offenbar der Glaube des Schuldners an seine Zahlungsfähigkeit in diesem Sinne noch nicht ausreichen, um selbst bei ganz reellen Veräußerungsgeschästen die Absicht desselben, seine Gläubiger zu benachtheiligen, mit Nothwendig- keit auszuschließen. Nun ist aber nach dem jetzigen gesetzlichen Sprachgebrauche unter „Zahlungsunfähigkeit" gerade die im Allge- meinen vorliegende Unfähigkeit, die fälligen Schulden aus bereiten Mitteln zu berichtigen, zu verstehen. Dies geht aus § 94 Abs. 2 R.K.O. hervor, wo als ein Hauptfall der Zahlungsunfähigkeit die Zahlungseinstellung angeführt ist, welche zweifellos auch ohne Ueber-

Wird die im § 4 des R.Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879 gesetzte Frist nur durch Anstellung der Anfechtungsklage, oder auch durch Vorbringen der Einrede der Fraudulosität gewahrt?

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Einzelne Rechtssälle.

fchuldung stattfinden kann, und die Motive zum § 94 stimmen damit überein. Wer in diesem Sinne zahlungsfähig zu sein glaubt, der kann in der That bei einem zum werthentsprechenden Preise vorge- nommenen Verkaufe niemals das Bewußtsein haben, daß er dadurch seine Gläubiger schädige, selbst dann nicht, wenn er den Erlös zur Befriedigung eines einzelnen Gläubigers verwendet; denn es ist nicht abzusehen, wie er dadurch dann den anderen Gläubigern gegenüber an Zahlungsfähigkeit einbüßen könnte. Für den vorliegenden Fall ist deutlich erkennbar, daß das Berufungsgericht die „Zahlungs- fähigkeit" in dem letzteren, dem jetzigen gesetzlichen Sprachgebrauche entsprechenden Sinne verstanden hat; denn es erklärt es an sich für richtig, daß die Anwälte vr. G. und N. im Februar 1885 den S. deswegen für zahlungsunfähig hielten, weil es ihm zur Zeit an paraten Mitteln zur Deckung aller Schulden fehlte. Damit er- scheint also die Verneinung der Benachtheiligungsabsicht aus Grund der thalsächlichen Feststellungen gerechtfertigt. Die Feststellung selbst aber, daß S. sich am 8. April 1885 nicht für zahlungsunfähig in dem zuletzt dargelegten Sinne gehalten habe, war als solche in der Revisionsinstanz nicht nachzuprüfen, während prozessuale Verstöße des Oberlandesgerichts bei derselben nicht erkennbar waren.

Nr. 122. Wird die im § 4 des U Aufechtungsges. vom ckl. Juli 1879 gesetzte ^rist nur durch Anstellung der Anfechtungsklage, oder auch durch Vorbringen der Einrede der Fraudulosttät gewahrt? (Urtheil der Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 21, April 1888 in Sachen M., Klägers, wider die Braunkohlengewerkschaft Carl, Ferdinand und Robert bei Grunow, Beklagte. V. 39/88.» Die Revision des Klägers wider das Uriheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Eine auf dem Grundbuchblatt der Beklagten eingetragene Grund- schuld von 6000 M. ist in Folge Zession des früheren Gläubigers P. vom 29. August 1885 für den Kläger umgeschrieben. Derselbe hat die Grundschuld gekündigt, und in Ermangelung der Zahlung den Antrag gestellt, die Beklagte zur Zahlung von 6000 M. nebst Zinsen nach Abzug von 1250 M. und Zinsen zu verurtheilen. Der an sich begründeten Klage hat die Beklagte die Einrede entgegen-

Anfechtung.

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gestellt, daß die Zession des P. (eines Schwiegersohnes des Klägers) auf diesen vom 29. August 1885 der Anfechtung nach § 3 Nr. 2 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879 unterliege. Die Einrede ist vorn Berufungsrichter für begründet erachtet, und die Klage ent- sprechend dem Anträge der Beklagten in der Anschlußberufung definitiv abgewiesen. Der Berufungsrichter hat zunächst sestgestellt, daß die allgemeinen Voraussetzungen des Anfechtungsgesetzes hier vorliegen. Gegen diese Feststellung ist nur folgende Beschwerde erhoben. Die angefochtene Zession ist am 29. August 1885 gethätigt. Am 13. Juli 1886 hat die Beklagte dem Kläger durch Zustellung eines Schriftsatzes Kenntniß gegeben, daß sie die Zession anfechten wolle. Die Anfechtung ist in dem gegenwärtigen Prozesse durch die schon in der .Klagebeantwortung vorn 3. Mai 1886 angekündigte, und in zweiter Instanz, namentlich in dem Schriftsatz vom 15. De- zember 1887 näher begründete, auch in den Verhandlungsterminen vom 26. Mai 1886 und 20. Dezember 1887 vorgetragene Einrede erfolgt. Der Kläger glaubt, daß die im § 4 des Anfechtungsgesetzes gesetzte Frist nur durch Anstellung der Anfechtungsklage, nicht durch die Einrede der Fraudulosität gewahrt werde. — Der Angriff ist jedoch unbegründet. — Rach § 3 Nr. 2 des Anfechtungs- gesetzes können die in dem letzten Jahre vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs geschlossenen entgeltlichen Verträge eines Schuldners angefochteu werden. Wenn der Gläubiger, bevor er einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte, den Anfechtungsbeklagten von der Absicht, das Rechtsgeschäft anzufechten, in Kenntniß setzt, so wird nach § 4 die im § 3 Rr. 2 gedachte Frist von dem Zeit- punkt der Zustellung zurückgerechnet, sofern der Anfechtungsanspruch bis zum Ablaufe von zwei Jahren seit diesem Zeitpunkte rechts- hängig geworden ist. Die Absicht des Gesetzes geht einerseits dahin, den Anfechtungsanspruch des Gläubigers, welcher in der kurzen Frist von einem Jahre noch keinen vollstreckbaren Schuldtitel hat erlangen können, nicht zu vereiteln. Andererseits sollte der Anfechtungsbeklagte gesichert werden, daß der vom Gläubiger prätendirte Anspruch inner- halb der gesetzlichen Frist prozessualisch gellend gemacht werde (Motive zum Anfechtungsgesetz S. 20). Diesem Zwecke des Gesetzes wird aber ebensowohl genügt, wenn der Gläubiger auf die gegen ihn erhobene Klage sich durch die Einrede der Anfechtung (oder durch Widerklage) vertheidigt, als wenn er selbst die Anfechtungsklage an- stellt. In beiden Fällen muß eine Entscheidung des Richters über

Behält ein Exterritorialer seinen Wohnsitz im Heimathslande?

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Einzelne Rechtsfälle.

den Anfechtungsanspruch erfolgen. Es läßt sich nicht denken, daß der Gesetzgeber den Anfechtungsgläubiger hat zwingen wollen, einen vom Anfechtungsbeklagten gegen ihn eingeklagten Anspruch (wie hier) zu- zugestehen, und gleichzeitig, um dem § 4 a. a. O. zu genügen, eine besondere Klage auf Ungültigkeit desselben Anspruchs anzustellen. Das Reichsgericht hat sich deshalb der Ansicht derjenigen Rechtslehrer ungeschlossen, welche die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs durch Einrede als der Vorschrift des § 4 a. a. O. entsprechend er- achten (vgl. Jäckel, Anfechtungsgesetz S. 130 Rote 7 und die dortigen Zitate). Daß die Frist hier gewahrt ist, steht nicht in Frage. (Die weiteren Entscheidungsgründe interessiren nicht.)

Nr. 123. Lehätt ein Exterritorialer seinen Wohnsitz im Heimathslande? C.P.O. § 16. lUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenatj vom 22. Dezember 1887 in Sachen v. St., Beklagten, wider D., Klägerin. VI. 261/87.1 Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Lediglich die Beantwortung der Wohnsitzfrage war insofern noch zu erörtern, als dabei auf Satzungen des Völkerrechts verwiesen worden ist. Der Revisionskläger bestreitet die von dem Berufungs- gerichte angewendete Regel, daß der Exterritoriale seinen Wohnsitz im Heimathsstaate behalte. Diese Regel besteht jedoch. Sie stützt sich darauf, daß die Gesandten mit ihren Familiengliedern und Ge- schäftspersonale, besondere hier nicht vorliegende Fälle ausgenommen, der Gerichtsbarkeit des fremden Staates, in welchem sie verweilen, nicht unterworfen sind. In den §§ 18 und 19 des Gerichtsver- fassungsgesetzes wird solches ausdrücklich bestimmt. Hieraus aber ergiebt sich jene Regel als Folgesatz. Der Wohnsitz, den die Gesandten vorher in ihrer Heimath genommen hatten, wird als fortdauernd be- trachtet, eben weil sie einen, die Zuständigkeit der inländischen Ge- richtsbehörden begründenden Wohnsitz im Znlande nicht erwerben. Für die angegebene Regel sprechen sich übrigens namhafte Rechts- lehrer aus. Klüber, Europäisches Völkerrecht. 2. Auflage § 204, bei Note f., S. 239.

Bedarf ein Rechtsanwalt, welcher als gesetzlicher Vertreter einer Prozeßpartei auftritt, eines Prozeßbevollmächtigten?

Vertretung im Prozesse. 1167 Bluntschli, das moderne Völkerrecht. 3. Auflage, Anmerkung zu § 139 S. 123. Heffter, das Europäische Völkerrecht. 7. Auflage, § 42, Nr. I, S. 98ff. Die Bemerkung Heffter's (S. 100 Anmerkung 2), welche der Revisionskläger für sich anzieht, betrifft eine andere Frage.

Nr. 124. Äedarf ein Rechtsanwalt, welcher als gesetzlicher Vertreter einer prozeß- partei auftritt, eines prozeßbevoUmächtigten? E.P.O. § 74 Abs. 3. «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. Juni 1887 in Sachen D-, Kläger, wider A. und Gen., Beklagte. V. 105/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Kläger hat endlich behauptet, daß der Zustizrath L. in dem oben gedachten Prozesse als Prozeßbevollmächtigter der A.schen Erben ausgetreten sei, und daß ihm, weil eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß E.P.O. §219 ff. nicht stattgefunden habe, rechtswirksam zu- gestellt werden konnte. Auch dieser Angriff geht fehl. Wenn der Berufungsrichter zur Zurückweisung desselben bemerkt, die Behauptung des Klägers sei nicht durch Beweismittel unterstützt, so widerspricht dem, daß der Kläger sich auf die Akten des betreffenden Prozesses bezogen hat, und es ist nicht ersichtlich, weshalb der Berufungsrichter nicht eventuell von dem Fragerecht (E.P.O. § 130) Gebrauch gemacht hat. Es kommt jedoch auf diesen Entscheidungsgrund nicht an, denn der Be- rufungsrichter prüft den Inhalt der gedachten Akten und stellt auf Grund derselben thatsächlich fest, daß der Zustizrath L. nicht auf Grund einer Prozeßvollmacht, sondern in seiner Eigenschaft als Pfleger aufgetreten ist. Seine Vertretung der A.schen Erben stützte sich also nicht auf den Willen der Vertretenen, sondern auf gesetzliche Vorschrift (Wach, Handbuch Bd. 1 S. 587). Nun bestimmt zwar § 74 Abs. 1 C.P.O., daß die Parteien vor den Landgerichten sich durch einen bei dem Prozeßgericht zugelaffenen Rechtsanwalt als Bevoll- mächtigten vertreten lassen müssen. Absatz 3 desselben Gesetzes macht

Müssen der obsiegenden Partei auch die Kosten, welche in einem vorausgegangenen Verfahren zur Sicherung des Beweises entstanden sind, ersetzt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

jedoch von dieser Regel in Betreff der bei den: Prozeßgericht zuge- laffenen Rechtsanwälte eine Ausnahme, und gestattet ihnen, sich selbst zu vertreten, das heißt, diese Rechtsanwälte bedürfen keines Prozeßbevoll- mächtigten und verhandeln nicht in der Eigenschaft eines solchen vor dem Gericht. Diese Ausnahme bezieht sich nicht bloß auf den Fall, daß ein Rechtsanwalt in seinen eigenen Angelegenheiten als Kläger oder Beklagter auftritt, sondern auch auf den weiteren, daß er als gesetzlicher Vertreter eine Parteirolle zu übernehmen hat (vgl. von Wilmowski - Levy, Kommentar zur C.P.O. § 74 Rr. 15). Der Berufungsrichter nimmt deshalb mit Recht an, daß gesetzlich ein Hinderniß gegen das Auftreten des Iustizraths L. in seiner Eigen schaff als Pfleger der unbekannten A.schen Erben nicht obwaltete. Geht man hiervon aus, so finden die Vorschriften der C.P.O. über die Fortdauer der Prozeßvollmacht bei einer Aushebung der gesetzlichen Vertretung (§ 82), oder von der Unterbrechung des Verfahrens (§§ 219 ff.) keine Anwendung, weil 2. kein Prozeßbevollmächtigter war. Die Aushebung der Pflegschaft bewirkte vielmehr, daß diejenige Person, welche zur Vertretung der A.schen Erben befugt war, und welche die Vertretung derselben im Prozesse bisher geführt hatte, fortan wegfiel. Die trotzdenr erfolgte Zustellung des Urtheils an sie konnte sonach keine Rechtswirkung haben.

Rr. 125. Müssen der obsiegenden Partei auch dir Kosten, welche in einem voraus- gegangenrn Verfahren zur Sicherung des Kemeifes entstanden find, erseht werden? C.P.O. §8 87, 447 ff. Das Reichsgericht (V. Civilsenat) hat in dem Beschlüsse vom 7. März 1888 in der Beschwerdesache K. wider W. (B. V. 23/88) die aufgeworfene Frage bejaht. Begründung: Durch das in Rechtskraft übergegangene oberlandesgerichtliche Uriheil vom 28. April 1887 ist der Kläger unter Verurteilung in die Kosten des Rechtsstreits mit seiner Klage abgewiesen. Der Be- klagte liquidirte zur Erstattung seine außergerichtlichen Kosten im Betrage von 496,02 M., die ihm durch landgerichtlichen Beschluß festgesetzt worden. Auf die Beschwerde des Klägers ermäßigte das Oberlandesgericht diesen Betrag auf 285,40 M. Die hiergegen vom

Kosten des Rechtsstreits. 1169 Beklagten rechtzeitig erhobene sofortige Beschwerde ist zum Theil be- gründet. Das Oberlandesgericht hält von den vom Beklagten geltend gemachten Kosten drei Positionen für unbegründet. 1. Auf Antrag des Beklagten ist vor Beginn des Prozesses der Zimmermeister W. in Langensalza zur Sicherung des Beweises als Zeuge vernommen; die hierauf bezüglichen Protokolle sind in der mündlichen Verhandlung verlesen. Der Beklagte liquidirte die ihm in jenem Verfahren entstandenen Auslagen, nämlich: a) Kosten für die Reise seines Anwalts .... 47,48 M. b) Gebühren des Kreisphpsikus vr. S. für Unter- suchung des Gesundheitszustandes des Zeugen . 8,00 „ Beide Beträge setzte das Oberlandesgericht ab, indem es ausführte, daß diese Kosten im Verlaufe eines dem Rechtsstreit voraufgegangenen besonderen Verfahrens entstanden seien, und durch die lediglich über die Kosten beider Instanzen des Hauptprozesses ergangene Ent- scheidung nicht getroffen würden. Diese Entscheidung beruht auf Rechtsirrthum. Die Sicherung des Beweises enthält eine antizipirte Beweisaufnahme, dazu bestimmt, der Partei das Beweismittel für einen künftigen oder bereits an- hängigen Prozeß zu erhalten. Sie steht im engsten Zusammenhänge mit dem Hauptversahren, in welchem über den Rechtsstreit selbst ent- schieden wird, und dient gleich der Beweisaufnahme des Haupt- verfahrens, der sie sich im Falle der Benutzung einfügt, mit zur Verfolgung der Ansprüche des Klägers, bezw. zur Rechtsvertheidigung des Beklagten. Die dafür aufgewendeten Kosten fallen deshalb unter den § 87 C.P.O. und sind zu erstatten, wenn sie zur zweckent- sprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendig waren. Ueber diese letztere Frage, die nach den Umständen des Falles zu beurtheilen ist, hat das Beschwerdegericht sich noch nicht ausge- sprochen. Es ist dazu die Einsicht der nicht beigefügten Akten über Sicherung des Beweises nothwendig, und war darum in Anwendung des § 538 C.P.O. die Entscheidung hierüber dem Beschwerdegericht zu übertragen.-

Beiträge, XXXII. (IV. F. II.) Jahrg.

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Ist der Richter befugt, eine Gegenforderung (Widerklage), welche zwar nicht mit dem Klagegrund, aber mit der Vertheidigung des Beklagten in rechtlichem Zusammenhang steht, zur Verhandlung in getrenntem Prozesse verweisen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 126. Ist der Richter befugt, eine Gegenforderung (Widerklage), welche zwar nicht mit dem Llagegrund, aber mit der Vertheidignng des Beklagten in rechtlichem Zusammenhang steht, zur Verhandlung in getrenntem Prozesse zu verweisen? C.P.O. § 136 Abs. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilfenat) vom 23. Februar 1888 in Sachen des Schlossers St., Beklagten, wider den Hausirer St., Kläger. IV. 279/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist ftir begründet erkannt. Thatbestand: Der Kläger ist wegen Rückzahlung eines Darlehns von 1000 M., welches er dem Beklagten am 6. Juni 1882 gegeben haben will, nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 1. April 1885 klagbar geworden. Beklagter hat den Empfang des Geldes anerkannt, jedoch die darlehnsweise Hergabe desselben bestritten. Nach seiner Behauptung ist der Kläger bei ihm seit dem 2. September 1879 bis zum 1. April 1885 gegen die ver- einbarte Vergütung von 30 M. für den Monat in Kost und Logis gewesen, und zur theilweisen Tilgung dieser Schuld soll die Zahlung von 1000 M. stattgefunden haben. Beklagter hat auf Zurückweisung der Klage und widerklagend auf Verurtheilung des Klägers zur Zahlung des Restes der Schuld von noch 880 M. nebst Zinsen angetragen. Der erste Richter hat die Entscheidung über die Klage von der Ableistung eines dem Kläger dahin auferlegten Eides, daß er dem Beklagten im Jahre 1882 1000 M. als Darlehn unter der Verabredung gegeben habe, daß er, so lange Beklagter ihm Kost und Wohnung gewähre, Zinsen nicht zu beanspruchen habe, abhängig gemacht und die Widerklage wegen mangelnden Beweises abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten ist das erste Urtheil bezüglich des Klageanspruchs in der Hauptsache aufrecht erhalten und nur wegen der geforderten Zinsen theilweise zu Gunsten des Beklagten geändert; mit der Widerklage ist Beklagter unter Abänderung des Vorder- urtheils zum besonderen Prozesse verwiesen worden. Gegen das Berufungsurtheil hat der Beklagte die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Den Beschwerdegegenstand bilden die Klageforderung von 1000 M. und die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung von 880 M., sodaß ein revisibler Streitgegenstand vorliegt (C.P.O. § 508; vgl.

Verweisung zum getrennten Prozesse.

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Entsch. des R.G. in Civilsachen Bd. 7 S. 383). Hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage könnte es zweifelhaft sein, ob sich dieselbe als Endurtheil darstellt. Denn nach den Uriheils- gründen ist die Verweisung der Widerklage zum besonderen Prozeß mit Bezug auf § 136 C.P.O. gerechtfertigt, und eine auf Grund dieser Gesetzesvorschrift geschehene Verweisung der Widerklage zum besonderen Verfahren — der dort gebrauchte Ausdruck „Gegen- forderung" umfaßt auch die Widerklage (vgl. Mot. S. 135) — hat die Bedeutung, daß die Widerklage in der Instanz anhängig bleibt und nur über sie getrennt von der Klage verhandelt und ent- schieden wird, fodaß es sich bei Anwendung des § 136 um eine pro- zeßleitende Anordnung und nicht um ein Endurtheil handelt. Eine solche Verweisung hat jedoch augenscheinlich der Berufungsrichter nicht aussprechen wollen, vielmehr ist seine Absicht dahin gegangen, die Widerklage aus dem Prozesse gänzlich herauszuweisen mit der Wirkung, daß die den Gegenstand derselben bildende Forderung nun- mehr anderweit mit einer neuen Klage zu verfolgen ist. Dies er- giebt sich aus der Fassung der Uriheilsformel, nach welcher die Wider- klage unterAbänderung des, über die Gegenforderung materiell entscheidenden, ersten Urtheils zum besonderen Prozeß verwiesen ist, und ferner aus den Urtheilsgründen, in welchen ausgeführt ist, daß eine rokorwutio in pojus nicht vorliege, weil die Verweisung der Widerklage zum besonderen Prozeß den Beklagten der abweisenden Vorentscheidung gegenüber günstiger stelle. Zst aber jenes, wie an- genommen werden muß, der Sinn der angefochtenen Entscheidung, so liegt auch bezüglich der Widerklage ein Endurtheil vor, indem die Verweisung derselben zum besonderen Prozeß ihre endgültige Erledigung für den gegenwärtigen Rechtsstreit zur Folge hat. Wenn hiernach die Revision an sich zulässig erscheint, muß die- selbe auch materiell für begründet erachtet werden. Die Entscheidung über die Widerklage beruht aus einer Ver- letzung der §§ 136, 33 C.P.O. Wie ausgeführt, rechtfertigt die Vorschrift des § 136 nicht die gänzliche Herausweisung der Wider- klage aus dem Prozesse. Solche ist vielmehr nur dann statthaft, wenn die Voraussetzungen für die Widerklage, wie sie der § 33 a. a. O. aufftellt, nicht vorhanden sind, wenn also der Gegenanspruch nicht mit dem in der Klage geltend gemachten Ansprüche oder mit den gegen denselben vorgebrachten Vertheidigungsmitteln in Zusam- menhang steht. Run hat zwar der Berufungsrichter festgestellt, und 74'

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Einzelne Rechtsfälle.

nach dieser Richtung wallen keine rechtlichen Bedenken ob, daß die geltend gemachte Gegenforderung mit dem Klageanspruche nicht im rechtlichen Zusammenhänge stehe. Dagegen hat er unerörtert gelaffen, ob ein solcher Zusammenhang zwischen der Gegenforderung und den gegen den Klageanspruch vorgebrachten Verthei- digungsmtiteln besteht. Letzteres trifft aber hier zu. Denn Be- klagter vertheidigt sich mit dem Einwande, daß die eingeklagten 1000 M. ihm nicht, wie Kläger behauptet, als Darlehn, sondern auf seine ihm gegen Kläger zustehende Forderung für Kost und Wohnung als Zahlung gegeben seien, und der nicht gedeckte Theil dieser Gegenforderung bildet den Gegenstand der Widerklage. Der Zusammenhang zwischen Gegenanspruch und Vertheidigun gsmittel dem Hauptanspruche gegenüber ist daher vorhanden, und demzufolge die Widerklage mit Unrecht, wie geschehen, zum besonderen Prozesse verwiesen. Die Klage anlangend, so sind die der Feststellung des Klage- anspruchs als solchen zu Grunde liegenden Annahmen rechtlich nicht zu beanstanden, wie auch von der Revision gegen dieselben keine speziellen Angriffe erhoben sind. Dagegen trifft den Be- rufungsrichter der Vorwurf einer Rechtsnormverletzung insofern, als er die Gegenforderung des Beklagten in Höhe von 1000 M., soweit solche mit der Widerklage nicht verfolgt ist, unberücksichtigt gelassen hat. Allerdings hat der Beklagte in erster Reihe nur den Klage- grund bestritten, indem er behauptet hat, daß die streitigen 1000 M. ihm nicht dargeliehen, sondern auf seine Forderung für Logis und Kost gezahlt seien. Wie sich jedoch aus dem Zusammenhänge seines Vorbringens ergiebt, auch von dem Vertreter des Revisionsbeklagten in der gegenwärtigen Instanz nicht in Abrede genommen ist, hat er eventuell — falls die darlehnsweise Hingabe des Geldes erwiesen werden sollte — gleichzeitig seine Gegenforderung in Höhe von 1000 M. dem Klageanspruche zur Aufrechnung entgegengestellt. Bei dieser Sachlage mußte aber der Berusungsrichter, wenn er, wie der Fall ist, den Klagegrund für unterstützt erachtete, die Gegenforderung des Beklagten, — sofern er solche nicht auf Grund des § 136 C.P.O. zum besonderen Verfahren verweisen wollte, was nicht geschehen ist, — zur materiellen Erörterung ziehen oder zum Mindesten die Gründe darlegen, aus welchen nach seiner Auffaffung ihre Nichtberücksichtigung gerechtfertigt war, und da der Richter dies zu thun unterlaffen hat, fällt ihm die Verletzung der §§ 259, 513 Nr. 7 C.P.O. zur Last.

Ist der Gegenbeweis gegen das Empfangsbekenntniß des Anwalts (über die Urtheilszustellung) zulässig? Beweislast

Zustellung von Anwalt zu Anwalt. 1173 Nr. 127. Ist -er Gegenbeweis gegen das Empfangsbekenntniß -es Anwalts (über die Urtheilsznstellung) znlafstg? Leweislast. C.P.O. § 181. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. Dezember 1887 in Sachen der Kirchengemeinde M., Klägerin, wider die Landesschule Pforta, Beklagte. IV. 315/87). Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch das Berusungsurtheil ist die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche abweisende Urtheil als unzulässig verworfen, weil die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels nicht eingehalten ist. Die Klägerin hat gegen dieses Urtheil die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Während nach dem schriftlichen Empsangsbekenntnisse des erst- instanzlichen Anwaltes der Klägerin, Zustizraths N., demselben das erste Urtheil von dem gegnerischen Anwälte am 1. November 1885 zugestellt ist, hat die Einlegung der Berufung seitens der Klägerin erst am 2. Dezember 1885, also nach dem Ablaufe der von dem bescheinigten Zustellungslage ab gerechneten einmonatigen Berufungs- frist, stattgefunden. Die Klägerin hat geltend gemacht, daß das Urtheil in Wirklichkeit erst am 2. November 1885 zugestellt sei, und die anders lautende Bescheinigung des Zustizraths N. auf einem Versehen desselben beruhe. Der Berufungsrichter hat mit Recht diese Behauptung zur Erörterung gezogen, da das Empfangsbekenntniß des Anwalts im Sinne des § 181 Abs. 2 C.P.O. eine Zeugniß- urkunde ist, gegen welche der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Thatsache zulässig ist (§ 383 ebenda; zu vgl. Entsch. des R.G. Bd. 8 S. 328, Bd. 13 S. 366, Bd. 15 S. 373). Andererseits ist aber vom Berufungsrichter auch mit Recht die Führung dieses Nachweises der Klägerin, welche die Unrichtigkeit der Bescheinigung behauptet, auferlegt worden. Eine Pflicht der Beklagten, die Unzu- lässigkeit der Berufung nachzuweisen, wie von der Klägerin gellend gemacht war, besteht nicht. Das Berufungsgericht hat von AmtS- wegen zu prüfen, ob das Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt ist (C.P.O. § 497), und mit Rücksicht hierauf kann es umsoweniger einem Be- denken unterliegen, daß es Sache der Klägerin ist, dem Gerichte

1. Darf eine Feststellungsklage, deren Zulässigkeit der Beklagte nicht widersprochen hat, von Amtswegen (weil die Leistungsklage gegeben sei) abgewiesen werden? 2. Begriff des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung. In wiefern kann der Richter bei Prüfung der Frage, ob ein solches Interesse vorhanden ist, berücksichtigen, ob die Klage in der Hauptsache begründet sei?

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Einzelne Rechtsfälle.

gegenüber die Unrichtigkeit des ihr entgegenstehenden Empfangs- bekenntnisses ihres Anwaltes darzuthun. Der Berufungsrichter hat über die von der Klägerin behaupteten Thatsachen, aus welchen sich ergeben soll, daß die Zustellung des Urtheils erster Instanz an den Iustizrath N. erst am 2. November 1885 stattgefunden hat, den angetretenen Beweis erhoben, solche jedoch nach eingehender Würdigung des Beweisergebnisses, sowie des gesammten sonstigen Streitstoffs nicht für festgestellt erachtet, sodaß der Inhalt der anwaltlichen Bescheinigung nicht erschüttert sei. Diese Beurtheilung unterliegt, soweit sie sich auf thatsächlichein Gebiete be- wegt, nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht, und da sie in ihrer erschöpfenden Begründung zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß giebt, ist sie der Anfechtung in der gegenwärtigen Instanz entzogen. Es könnte allein in Frage treten, ob der Berufungsrichter die Sachlage nach Maßgabe der Vorschrift des § 437 C.P.D. geprüft hat, welche bei nicht ausreichend geführtem Beweise die Auferlegung eines richterlichen Eides gestattet. Eine ausdrückliche Aeußerung nach dieser Richtung enthält zwar das angefochtene Urtheil nicht. Allein die Erwägungen desselben in ihrem Zusammenhänge geben zu keinem Zweifel Raum, daß der Berufungsrichter davon ausgegangen ist, daß das Ergebniß der Verhandlungen und der Beweisaufnahme für einen den Vertretern der einen oder der anderen Partei anzuvertrauenden Eid (den dieselben nur in der Ueberzeugungsnorm zu leisten im Stande wären) keine ausreichende Grundlage bietet. — Daß der 1. November 1885 ein Sonntag war, ist ein unerheblicher Umstand, da der Anwalt der Klägerin die Annahme der Zustellung an diesem Tage nicht verweigert hat (C.P.O. § 171 Abs. 4).

Nr. 128. 1. Darf eine Feststellungsklage, deren Zulässigkeit -er Lrklagte nicht «ider- prochen hat, von Amtswegen (weit die Leistungsklage gegeben fei) ab- gewiesen werden? 2. Legriff des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung. In wiefern kann der Mchtrr bei Prüfung der Frage, ob rin solches Intrr- rffr vorhanden ist, brrückstchtigen, ob die Klage in der Hauptsache be- gründet sei? C.P.O. § 231 (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 25. Januar 1888 in Sachen L., Klägers, wider B., Beklagte. V. 278/87.)

Feststellungsklage.

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Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Parteien haben unter dem 27. Januar 1886 einen schrift- lichen Vertrag abgeschlossen, durch welchen die Beklagte dem Kläger eine Wohnung in dem Hause Nr. 170 (richtig Nr. 171) nebst Land, als dessen Eigenthümer der Kleinhändler V. und dessen Kind im Grundbuche eingetragen sind, auf eine fünfjährige Zeitdauer vom 1. März 1886 ab für jährlich 250 M. vermiethet, und durch welchen der Kläger sich das Vorkaufsrecht zum Betrage von 5700 M. Vor- behalten hat. Nachdem der Klüger seinen prinzipalen Antrag, durch welchen er bezweckte, von der Beklagten die Anerkennung eines Kauf- und Miethvertrages, welcher in jenen: Vertrage enthalten sein sollte, zu erzwingen, hat fallen lassen: kommt nur noch der ursprünglich als eventueller gestellte Antrag in Betracht, daß die Beklagte verurtheilt werde, anzuerkennen, daß sie mit dem Kläger den Vertrag vom 27. Januar 1886 abgeschlossen habe. Beklagte will nämlich diesen Vertrag nicht gellen lassen, weil sie zum Abschluß desselben durch Betrug veranlaßt und weil der Vertrag unter einer nicht eingetretenen Bedingung abgeschlossen sei. Der erste Richter hat die Verurtheilung der Beklagten nach dem zuletzt erwähnten Anträge von einem dem Kläger auserlegten Eide abhängig gemacht. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abgewiesen, weil sich dieselbe als Feststellungs- klage darstelle, als solche aber nicht zulässig sei. In der Berufungs- instanz hatte Kläger eventuell beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, anzuerkennen, daß sie ihm eine Wohnung in dem Hause Nr. 171 nebst Garten und Land auf fünf Jahre vom 1. März 1886 an für einen jährlichen im Voraus zu zahlenden Miethzins von 250 M. ver- miethet habe. Der Kläger hat Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht findet eine unzulässige Klageänderung in dem von dem Kläger in der Berufungsinstanz gestellten Eventual- antrage nicht, ist aber der Ansicht, die sich aus den beiden eventuellen Anträgen des Klägers ergebende Feststellungsklage sei unzulässig, weil Kläger es an jeder Begründung fehlen lasse, daß er ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses habe, und weil ein solches sich auch aus der Sachlage nicht ent-

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Einzelne Rechtsfälle.

nehmen lasse. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Fest- stellungsklage nur gegeben sei, wo die Leistungsklage noch nicht er- hoben werden könne, und kommt zu dem Ergebniß, daß Klüger mit seiner Klage vom 11. März 1886 habe Verwirklichung des bereits am 1. März 1886 begonnenen Miethverhältnisses suchen können, daß das dem Kläger angeblich eingeräumte Vorkaufs- recht inhaltsleer sei, weil Beklagte unstreitig Eigenthümerin des fraglichen Grundstücks nicht sei, der Kläger auch nicht ersichtlich mache, welches Recht zur oder auf die Sache der Beklagten zur Zeit zustehe, daß endlich der Kläger auch nicht verhindert sei, Schadensersatz mit der Leistungsklage zu beanspruchen, wenn auch die Ermittelung des Quanti einem späteren Verfahren Vorbehalten sein möchte. Dem Berufungsgerichte ist darin beizustimmen, daß die Klage sich als eine Feststellungsklage im Sinne des § 231 E.P.O- darstellt; denn der Kläger verlangt nicht von der Beklagten eine Leistung, sondern nur, daß dieselbe den Vertrag vorn 27. Januar 1886 be- ziehungsweise das durch diesen Vertrag begründete Miethverhältniß und Vorkaufsrecht, also ein Rechtsverhältniß anerkenne. Die Zulässigkeit der angestellten Klage als Feststellungsklage ist von der Beklagten nicht bestritten. Nach den Tatbeständen der Vorderurtheile ist diese Frage von keiner Seite angeregt, und es hat auch eine Verhandlung darüber nicht stattgesunden. In Folge dessen hat der erste Richter ohne Weiteres genommen, daß die Voraussetzungen der Festftellungsklage gegeben seien. Das Berufungsgericht ist dagegen von Amtswegen in die Prüfung eingetreten, ob die Klage zulässig sei. Die Befugniß dazu ist dem Berufungsgericht nicht abzusprechen; denn ist die Zulässigkeit einer Klage an besondere Voraussetzungen gebunden, so erscheint die Klage unstatthaft, wenn in ihr diese Vor- aussetzungen nicht anzutreffen sind. Geht jedoch aus dem Verhalten der Parteien hervor, daß sie selbst in dieser Beziehung keine Zweifel haben, so ist es zmn mindesten empfehlenswerth, daß das Gericht, bevor es die Abweisung der Klage wegen ihrer Unzulässigkeit be- schließt, den Parteien durch Anregung der Frage Gelegenheit giebt, sich darüber zu äußern und vielleicht Umstände zur Verhandlung zu bringen, welche sie, weil von ihnen bis dahin ohne Widerspruch so- fort die Hauptsache erörtert worden ist, anzuführen keine Veranlassung gefunden haben. Rur dann kann es vielleicht angezeigt sein, ohne Weiteres in die Beurtheilung einzutreten, wenn die Sachlage eine derartige ist, daß voraussichtlich der der Klage anhaftende Mangel

Feststellungsklage. 1177 nicht gehoben werden wird oder kann. So liegt aber die Sache hier nicht. Der Kläger hat mit der Beklagten unstreitig einen Vertrag mit bestimmtem Inhalte geschlossen, und zwar einen Vertrag, wodurch auf einen Zeitramn von fünf Jahren für die Kontrahenten Rechte und Verbindlichkeiten begründet wurden. Gleich nach dem Abschlüsse des Vertrages hat die Beklagte dem Kläger angezeigt, daß sie den Vertrag nicht für rechtsverbindlich und sich durch denselben nicht für gebunden erachte, auch die Annahme der ihr vom Kläger angebotenen Erfüllung verweigert. Das Berufungsgericht verneint auf Seiten des Klägers das Vorhandensein eines rechtlichen Interesses zur als- baldigen Feststellung, ob der Vertrag Geltung habe oder nicht, be- züglich des fünfjährigen Miethsverhültnisses aus dem Grunde, daß der Klüger seit dem 1. März 1886 die Erfüllung des Miethver- trages habe verlangen können, und auch nicht verhindert gewesen sei, die Schadensersatzklage wegen verweigerter Erfüllung unter Vor- behalt der späteren Ernüttelung des Quanti zu erheben. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Begründung zutreffend ist. Jedenfalls geht das Berufungsgericht in seiner Beurtheilung fehl, soweit es sich um das dem Kläger eingeräumte Vorkaufsrecht handelt. Hier ist der Satz, daß eine Feststellungsklage da nicht gegeben sei, wo die Leistungsklage erhoben werden kann, nicht anzuwenden, da Erfüllungs- wie Schadensersatzklage erst dadurch begründet werden, daß dem Kläger eine Gelegenheit zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch einen von der Beklagten abzuschließenden Verkauf gegeben wird, eine solche Gelegenheit bis dahin aber noch nicht eingetreten ist. Der Kläger hat sich nach dem geschlossenen Vertrage zur Ausübung des Vorkaufs- rechts fünf Jahre hindurch bereit zu halten, insbesondere dafür zu sorgen, daß ihm das zu zahlende Kaufgeld von 5700 M. zu keiner Zeit fehlt. Man sollte meinen, es liege das rechtliche nicht minder wie das ökonomische Interesse auf der Hand, welches Kläger daran hat, möglichst bald festgestellt zu sehen, ob er das Vorkaufsrecht als rechtsbeständig anzusehen habe. Dieser Erwägung verschließt sich das Berufungsgericht. Es läßt die Feststellungsklage bezüglich des Vorkaufsrechts lediglich deshalb nicht zu, weil nicht ersichtlich, daß die Beklagte sich in der rechtlichen Lage befinde, das betreffende Grundstück zu verkaufen, und weil deshalb das Vorkaufsrecht keinen Inhalt habe. Hier verwechselt das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Feststellungsklage mit der Berechtigung dieser Klage in der

Kann der Verkäufer durch Feststellungsklage darüber eine Entscheidung herbeiführen, ob der Käufer der Waare sich im Annahmeverzug befindet, wenn ihm die Leistungsklage zu Gebote steht?

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Einzelne Rechtsfälle.

Hauptsache. Die Zulassung der Klage und damit die Verpflichtung der Beklagten, sich auf die Verhandlung über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses einzulassen, hängt nur davon ab, daß der Kläger ein rechtliches Interesse an der als- baldigen richterlichen Feststellung habe (vgl. Urth. des Reichsger. vom 13. April 1883, Entsch. Bd. IX S. 340). Der Richter hat also, so lange er die Zulässigkeit der Klage prüft, nur hierauf seine Prüfung zu erstrecken, er muß dabei voraussetzen, daß die Klage in der Hauptsache berechtigt sei; er darf aber nicht in der Weise, wie es hier geschieht, in die Beurtheilung des Klageanspruchs in der Hauptsache hinübergreifen und aus derselben einen Grund für die Unzulässigkeit der Klage wegen mangelnden Interesses an der als- baldigen Feststellung entnehmen. Die Bemerkung, daß der Kläger selbst zur Zeit auf das Vorkaufsrecht kein Gewicht lege, ist nicht gerechtfertigt, so lange der in erster Instanz gestellte Eventualantrag, mit welchem die Anerkennung des Vertrages vom 27. Januar 1886 nach seinem ganzen Inhalte, also auch soweit er das Vorkaufsrecht betrifft, verlangt wird, nicht zurückgenommen ist. Der weitere Grund, es sei nicht einzusehen, wieso der Kläger sollte zur Geltendmachung des Vorkaufsrecht gelangen können, da die Beklagte nicht Eigen- thümerin des Grundstücks sei und der Kläger nicht ersichtlich gemacht habe, welches Recht der Beklagten zur Zeit auf das Grundstück zu- stehe, liegt außerhalb der Vorprüfung, welche auf die Frage beschränkt ist, ob der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Fest- stellung des Vorkaufsrechts hat. Die Frage nach der Möglichkeit der Ausübung des Vorkaufsrechts kann erst dann in Betracht kommen, wenn durch Bejahung der Zulässigkeit der Klage das Vorverfahren erledigt ist und die Hauptsache zur Entscheidung steht.

Nr. 129. Lann der Verkäufer durch Feststellungs klage darüber eine Entscheidung hrrbrifuhrrn, ob der Käufer der Maare sich im Anuahmevrrzug befindet, wenn ihm dir Leistuugsklage zu Gebote steht? C.P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 29. Mai 1888 in Sachen der Firma M. F., Klägerin, wider die Firma F. S., Beklagte. III. 58/88.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des gemeinschaft- lichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen.

Feststellungsklage.

im

Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die erhobene Feststellungsklage, inso- weit dieselbe den Vertragsschluß der Parteien vom 20. Dezember 1884 betrifft, zurückgewiesen, weil die Klägerin kein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung der behaupteten Vertragsrechte habe, während die Abweisung der Klage, soweit dieselbe sich auf den Vertragsschlust vom 8. August 1888 gründet, auf der Annahme beruht, daß eine auch für diesen Vertrag maßgebende Gepflogenheit im Geschäfts- verkehr der Parteien erwiesen sei, welche den geltend gemachten Klag- anspruch als unbegründet erscheinen lasse. Durch den gegen den ersteren Theil dieser Entscheidung gerichteten Revisionsangriff rügt die Klägerin eine Verletzung des § 231 C.P.O., indem sie zwar anerkennt, daß sie bereits zur Zeit der Klageerhebung gegen die Beklagte auf Erfüllung hätte klagen können, jedoch bestreitet, zur Anstellung der Leistungsklage verpflichtet zu sein, da sie wegen der leichten Verderblichkeit der zu liefernden Waare, der Zeit, welcher sie bedürfe, um sich durch Produktion dieser Waare in Lieferungs- bereitschaft setzen zu können, sowie wegen der Ungewißheit darüber, welche Frist sie der ihre Verpflichtungen leugnenden Beklagten aus den „auf Abfordern" abgeschlossenen Geschäften für die Abnahme der Waare und Zahlung des Preises einzuräumen habe, ein besonderes rechtliches Interesse daran habe, die Feststellungsklage anstatt der Leistungsklage zu erheben. Diese Umstände genügen jedoch nicht zur Begründung des Revisionsangriffs. Leugnete die Beklagte ihre kon- traktlichen Pflichten, so konnte die Klägerin den Nachweis ihrer Rechte in der Klage auf Leistung gleichermaßen führen, wie in der Fest- stellungsklage. Die leichte Verderblichkeit der Waare, über welche kontrahirt war, schloß nicht aus, daß die Klägerin dieselbe nach rechtzeitiger Produktion der Beklagten zur Abnahme binnen kurzer Frist zur Verfügung stellte, und bei Annahmeverzua der letzteren von ihren Befugnissen aus dem Art. 343 H.G.B., insbesondere von dem Rechte des Selbsthülfeverkaufs, Gebrauch machte. Die Frage, ob die Beklagte mit der Empfangnahme der Waare im Verzüge sei, war aber von der Klägerin selbst zu prüfen, und entspringt aus der Möglichkeit eines Zweifels über die zur Abnahme zu gewährende Frist oder Nachfrist keineswegs allgemein das Recht, vor Erhebung der Leistungsklage durch Feststellungsklage die Frage zum Austrag zu bringen, in welchem Moment sich der Käufer der Waare im An- nahmeverzug befindet. Es ist daher nicht ersichtlich, daß hier einer

Findet die Vorschrift der C.P.O. § 236 Abs. 2, daß der Rechtsnachfolger nicht berechtigt ist, ohne Zustimmung des Gegners eine Hauptintervention zu erheben, auch auf denjenigen Anwendung, welchem eine Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung zur eigenen Einziehung überwiesen ist

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Einzelne Rechtsfälle.

der Ausnahmefälle vorliegt, in welchen — vgl. Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 438, Bd. 5 S. 394, Entsch. des O.L.G. Braunschweig in Seufferts Archiv Bd. 35 Nr. 175 — die Klage auf Feststellung durch die Möglichkeit alsbaldiger Klage auf Erfüllung nicht ausge- schlossen wird. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 130. Findet die Vorschrift der L.Pl.O. § 236 Abs. 2, daß der Nechtsnachfolger nicht berechtigt ist, ohne Zustimmung des Gegners eine Hauptintervention zu erheben, auch auf denjenigen Anwendung, welchem eine Forderung im Wege der Zwangsvollstrebung zur eigenen Einziehung überwiesen ist? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 8. Februar 1888 in Sachen P. u. Gen., Kläger, wider M. u. Gen., Beklagte. I. 376/87.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen.

Thatbestand: Zn einem noch in zweiter Instanz anhängigen Vorprozesse hat der erste Mitbeklagte des jetzigen Prozesses, M., gegen die zweite Mitbeklagte des jetzigen Prozesses, Frau F., eine ihm angeblich gegen die letztere zustehende Forderung von 3000 M. mit Zinsen eingeklagt. Das Gericht erster Instanz verurtheilte die Beklagte Frau F. nach dem Klageanträge. Die Beklagte legte Berufung ein. In zweiter Instanz trat der jetzige erste Mitkläger P., zu dessen Gunsten die im Vorprozesse anhängige Forderung des M. wegen einer exekuto- rischen Forderung des P. an M. gepfändet war, als Nebeninterve- nient auf; der M. nahm seitdem an der Verhandlung in zweiter Instanz thalsächlich keinen Theil mehr. Das Berufungsgericht er- kannte auf Zurückweisung der Berufung. Auf die Revision der Be- klagten hob jedoch das Reichsgericht durch Urtheil vom 3. Juni 1885 das Berufungsurtheil auf und verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück, weil es eine Zahlungseinrede als nicht genügend erörtert ansah. Seitdem hat der Vorprozeß ganz geruht, weil keine Partei eine Ladung er- gehen ließ. Dagegen erhob P., der Nebenintervenient im Vorprozesse, in Gemeinschaft mit dem jetzigen zweiten Mitkläger Sch. die vor- liegende Hauptinterventionsklage, welche darauf gestützt wurde, daß die Forderung des M. an Frau F. zu ihren Gunsten nicht bloß gepfändet, sondern zu den in der Klage näher angegebenen Beträgen,

Unzu lässige Hauptintervention.

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und zwar nachdem die Forderung im Vorprozefse rechtshängig gewor- den war, durch die näher bezeichnten Beschlüsse des Vollstreckungs- gerichts theils dem P. allein, theils dem P. und dem Sch. gemein- schaftlich gemäß § 736 C.P.O. zur eigenen Einziehung überwiesen worden sei. Das Gericht erster Instanz hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf Zurückweisung der Berufung der Kläger erkannt. Kläger haben die Revision eingelegt. En tscheidungs gründe: Daß die vorliegende Klage eine Hauptintervention (§ 63 C.P.O.) sei, ist von den Revisionsklägern ohne allen Grund bestritten worden. Eine Vergleichung der Petita der vorliegenden Klage mit der im Lhatbestande dargestellten Lage des Vorprozesses muß jeden Zweifel darüber beseitigen. Die Erhebung einer Hauptintervention des vor- liegenden Anhalts ist den Klägern aber durch die Bestimmung des § 236 Abs. 2 C.P.O. versagt. Stach § 236 Abs. 1 soll zwar die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder andern Partei, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch zu zediren, nicht ausschließen; nach Abs. 2 soll aber die Veräußerung oder Zession auf den Prozeß keinen Einfluß haben; namentlich soll der Rechtsnachfolger nicht berechtigt sein, eine Haupt- intervention zu erheben. Wäre also die rechtshängige Forderung des M. an die Frau F. den Klägern zedirt, so würde der klare Wortlaut des Gesetzes einer Hauptintervention der Kläger entgegen- stehen. Eine Zession an die Kläger liegt nun zwar nicht vor; die rechtshängige Forderung ist den Klägern nur nach vorhergegangener Pfändung gemäß § 736 Abs. 1 zur eigenen Einziehung überwiesen worden. Diese Ueberweisung steht nicht der Zession gleich; sie hat auch nicht die Wirkungen der Zession; dies ist namentlich auch aus § 737 Abs. 8 C.P.O. nicht abzuleiten. Der Gläubiger muß sich nach § 730 C.P.O. jeder Verfügung über die Forderung enthalten. Der Iudikatgläubiger, welcher die Zwangsvollstreckung erwirkt, wird ermächtigt, die Forderung einzuziehen und den eingezogenen Betrag zu behalten, um dieselbe auf seine zur Exekution stehende Zudikat- forderung zu verrechnen; ihm ist eine uetio utilis gegeben oder er erhält die Befugnisse eines xroeurator in rova suuin, wie die Motive es ausdrücken; aber derjenige, gegen welchen solche Exekution vollstreckt wird, hört nicht auf, Gläubiger zu sein; er bleibt Gläubiger. Wäre es also geboten, sich streng an den Wortlaut des Gesetzes zu hal-

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Einzelne Rechtsfälle.

ten, dann würde der § 236 Abs. 2 C.P.O. der Erhebung der vor- liegenden Hauptintervention nicht entgegenstehen. Einer solchen streng wörtlichen Auslegung und Anwendung des Gesetzes würde aber t>er Zweck und Grund des Gesetzes entgegenstehen. Der Bestimmung im § 236 Abs. 2 liegt eine sehr erhebliche Rücksichtnahme auf das Interesse des Prozeßgegners der über das Prozeßobjekt disponirenden Partei zu Grunde; durch eine solche Disposition soll die prozes- sualische Lage des Prozeßgegners nicht zu dessen Nach- theil alterirt, der anhängige Prozeß soll vielmehr unberührt durch eine solche Disposition, deren Gültigkeit dadurch nicht beein- flußt werden soll, unter den ursprünglichen Parteien zu Ende geführt werden. Ist also eine Forderung das Prozeßobjekt, so soll durch eine Disposition des Klägers über die litigiöse Forderung die prozessuale Lage der beklagten Partei nicht verschlechtert werden; derjenige, zu dessen Gunsten der Kläger eine solche Disposition getroffen hat, der Rechtsnachfolger, wie ihn das Gesetz bezeichnet, darf daher ohne Zustimmung der beklagten Partei weder den Prozeß als Hauptpartei statt des ursprünglichen Klägers, des Rechtsvor- gängers, wie ihn das Gesetz bezeichnet, übernehmen, noch eine Haupt- intervention erheben; er darf vielmehr nur neben dem ursprünglichen Kläger als Neben-Intervenient an dem Hauptprozesse Theil nehmen, und auch in dieser prozessualen Stellung soll er, zu Vermeidung einer prozessualen Benachtheiligung des Beklagten, nicht, was sonst aus § 66 in Verbindung mit § 236 al. 3 folgen würde, die Stellung eines Streitgenossen der Hauptpartei gemäß § 58 einnehmen; er nimmt vielmehr nur die dem Nebenintervenienten durch § 64 ange- wiesene Stellung ein. Der Zessionär einer rechtshängigen Forderung ist hiernach unbedenklich in der weiteren prozessualen Verfolgung der ihm zedirten Forderung nicht unwesentlich beschränkt resp. behindert; es können ihm Erklärungen aus Prozeßhandlungen des Zedenten, mit welchem er nach § 64 nicht in Widerspruch treten darf, prä- judizirlich werden, aber die Rücksicht auf das Interesse des äeditor cessus hat den Gesetzgeber zu dieser Beschränkung veranlaßt. Dürfte man nun nur den Wortlaut des Gesetzes zur Richtschnur nehmen, so würde demjenigen, dem eine Forderung im Wege der Zwangs- vollstreckung zur eigenen Einziehung überwiesen ist, dem also ein geringeres Recht, als dem Zessionär, gegeben ist, doch dem debitor cessus gegenüber eine günstigere prozessuale Stellung als dem Zessionär, eingeräumt werden, und das Motiv des Gesetzes, daß durch

1. Ist ein Urtheil, durch welches eine vorgeschützte angeblich prozeßhindernde Einrede verworfen wird, bezüglich der Rechtsmittel als Endurtheil ohne Rücksicht auf den Grund der Verwerfung anzusehen? 2. Gehört der Testamentsexekutor zu den gesetzlichen Vertretern im Sinne des § 247 Nr. 6 C.P.O.? 3. Befugniß desselben zur Vornahme aller für die Ausmittelung und Konstituirung des Nachlasses erforderlichen Rechtsgeschäfte

Prozeßhindernde Einreden.

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eine Disposition des Klägers die prozessuale Lage des beklagten äobitor cessus nicht benachteiligt werden soll, würde im Falle einer Forderungsüberweisung gemäß § 736 vereitelt werden. Das kann nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein; der äeditor cessus muß gegenüber demjenigen, welchem eine rechtsgängige Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung zur eigenen Einziehung überwiesen ist, mindestens im gleichen Maße gegen prozessuale Benachtheiligung geschützt sein, wie gegenüber dem Zessionär. Das Gesetz ist dem Willen des Gesetzgebers entsprechend dahin auszulegen, daß das Wort „Zession" als das durch Ueberweisung zur eigenen Einziehung be- gründete mindere Recht mit unter sich begreifend aufgefaßt wird. Dagegen, daß sein Iudikatschuldner Verfügungen über die über- wiesene Forderung trifft oder dieselbe einzieht, schützt ihn die Be- stimmung im § 730; als Neben-Zntervenient ist er in der Lage, den weiteren Verlaus des Prozesses zu überwachen und mit der Be- schränkung am Schluffe des § 64 alle Prozeßhandlungen wirksam vorzunehmen; er kann auch nach der Entscheidung des Prozesses ge- mäß § 665 eine auf seinen Namen lautende vollstreckbare Ausfertigung erwirken (Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 7 Nr. 100 S. 332—334). So weit aber der Schlußsatz des § 64 eine Beschränkung in der Prozeßführung für ihn begründet, theilt er diese Beschränkung mit jedem Zessionär, und er mußte diese Beschränkung voraussehen, als er die Ueberweisung der Forderung beantragte. Es kann hiernach den Revisionsklägern nur überlassen werden, als Neben- intervenienten die Wiederaufnahme resp. Fortsetzung des seit dem Urtheil des Reichsgerichts vom 3. Zuni 1885 liegen gebliebenen Vorprozesses zu erwirken.

Nr. 131. 1. Ist ein Urtheil, durch welches eine vorgeschützte angeblich prozeß- hindernde Einrede verworfen wird, bezüglich der Rechtsmittel als End- urtheil ohne Rücksicht auf den Grund der Verwerfung anznsehen? C.P.O. § 248. 2. Gehört der Trstamentsexrbutor zu den gesetzlichen Vertretern im Sinne des § 247 Nr. 6 T.p.G.? 3. Vrfugniß desselben zur Vornahme aller für dir Ausmittelnng und Aonstituirnng des Nachlasses erforderlichen Nechtsgefchüste. A.L.R. 1. 12 §§ 567 ff. Anh. § 157 zu II. 18 § 421.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom l7. April 1888 in Sachen K. u. Gen., Beklagter, wider M. als K.'schen Testamentsexekutor, Kläger. III. 325/87.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des gemein- schaftlichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena aufgehoben. Entschei du ngs gründe: Mit Unrecht bestreitet der Kläger die formelle Statthaftigkeit der Revision. Er deduzirt so: Die Einrede der mangelnden gesetz- lichen Vertretung, welche gegen die Legitimation des Klägers als Testamentsvollstreckers gerichtet ist, ist keine prozeßhindernde, weil ein Testamentsvollstrecker überhaupt nicht die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Die diese Einrede verwerfende Entscheidung des Berusungsrichters hat also eine nicht-prozeßhinderude Einrede zum Gegenstand, ist also kein solches Zwischenurtheil, welches in Betreff der Rechtsmittel nach § 248 C.P.O. als Endurtheil anzusehen ist. Es ist als solches aber auch nicht in Betreff der Einrede der man- gelnden Prozeßfähigkeit der vom Kläger vertreteneil Stiftung an- zusehen, weil, wenn erstere auch an sich als prozeßhindernd zu gelten hat, sie doch nicht, wie § 248 voraussetzt, vor Beginn der Ver- handlung zur Hauptsache vorgebracht erscheint, nachdem Beklagter durch Verhandlung über die erstgedachte nicht-prozeßhindernde Ein- rede in die Verhandlung zur Hauptsache eingetreten ist. Diese Deduktion geht von einem unrichtigen Gesichtspunkte aus. Der § 248 bestimmt, daß das Urtheil, durch welches die prozeß- hindernde Einrede verworfen wird, bezüglich der Rechtsmittel als Endurtheil anzusehen ist. Er unterscheidet also nicht, aus welchem Grunde die Verwerfung stattgefunden hat, schließt vielmehr den Fall mit ein, daß die Verwerfung der Einrede um deswillen erfolgt ist, weil letztere nicht prozeßhindernd ist, kann mithin nicht wieder für die Zulässigkeit des Rechtsmittels selbst voraussetzen, daß die Einrede in Wahrheit die Natur einer prozeßhindernden habe. Da nun unstreitig hier die Einrede, daß der Kläger nicht als ge- setzlicher Vertreter anzusehen sei, von den Beklagten als prozeß- hindernd erhoben, und als solche von dem Kläger nicht weiter be- stritten, auch von den Vorderrichtern als solche behandelt worden ist, so war das darüber ergangene Zwischenurtheil der Revisiion zugänglich. Nach demselben Prinzip hat der dritte Senat des Reichs- gerichts bereits durch Urtheil vom 1. Juni 1886 in Sachen H.

Prozeßhindernde Einreden.

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Feuerversicherungsgilde c/o. B. (III. 125/86), abgedruckt in den Schleswig-Holsteinschen Anzeigen pro 1886 S. 292 f., erkannt und findet sich insoweit auch mit dem Urtheil des ersten Senats, Entsch. Bd. 13 S. 332 f. in wesentlicher Uebereinstimmung. Der gegen die Klagberechtigung des Klägers als Testaments- vollstreckers erhobene und vom Beklagten als Einrede der mangeln- den gesetzlichen Vertretung qualifizirte Einwand hat aber allerdings in Wahrheit nicht diesen Karakter und konnte darum als prozeß- hindernd keine Berücksichtigung finden. Gleichviel ob man die Frage nach preußischem oder gemeinem Recht zu beurtheilen hat, jedenfalls stimmen beide Rechte darin überein, daß die Stellung eines Testamentsvollstreckers nicht die eines gesetzlichen Vertreters im Sinne § 247 Z. 6 C.P.O. ist. Gesetzlicher Vertreter ist nur der- jenige, welcher durch das Gesetz zur Vertretung berufen ist, sei es un- mittelbar, sei es durch die Bestellung des Richters vermittelt, nicht aber derjenige, dessen Berufung auf dem Willensakt einer Privatperson beruht, gleichviel ob der Umfang seiner Vertretungsbefugniß gesetzlich sixirt ist, oder aus Privatwillkühr beruht, ob die Vertretuug für den Vertretenen abwendbar oder unabwendbar erscheint (vgl. Wach, Hand- buch § 51). Gesetzlich in diesem Sinne ist also wohl die auf ge- setzlicher Vorschrift beruhende Nachlaß-Kuratel, nicht aber die auf der Anordnung des Testators beruhende Vertretung des Testaments- vollstreckers, mag man nun als den Vertretenen den Erblasser oder die Erben oder den Nachlaß zu denken haben. Wenn die Be- klagten daher gegen die Prozeßlegitimation des Klägers als Testa- mentsvollstreckers Einwendungen erheben, so können diese an und für sich nicht die bevorzugte Behandlung beanspruchen wie die pro- zeßhindernden. Einreden. Run hat der Berufungsrichter sie zwar nicht als formell unstatthaft, sondern als materiell unbegründet ver- worfen. Immerhin hat er aber nur über die prozeßhindernde Ein- rede, wie sie vom ersten Richter aufgefaßt und behandelt worden ist, entschieden, und hätte der Berufungsrichter daher selbst dann, wenn er dies mißbilligt, nach § 500 Z. 2 C.P.O. die Sache an die erste Instanz zurückweisen müssen, sofem er, wie er thut, den Testamentsvollstrecker für legitimirt zur Klagerhebung erachtete und die Klage also nicht mit dem ersten Richter abzuweisen hatte. Bei solcher Sachlage darf sich aber auch der Revisionsrichter nicht auf die Frage beschränken, ob jene Einrede als prozeßhindernd zugelaffen werden durfte, da, wenn dies auch nicht der Fall, sie aber materiell Beitrüge XXXII. (IV. F. II.) Iahrg. 75

1. Ist der Richter zur Ablehnung von Beweisanträgen befugt, wenn er das Beweisthema zwar nicht für dargethan erachtet, sich aber von der weiteren Beweisaufnahme kein Resultat verspricht? 2. Erfordert § 27 A.L.R. I. 4 den Nachweis, daß eine rechtswidrige Bereicherung durch Abschluß des Rechtsgeschäfts mit einem Blödsinnigen erstrebt ist?

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Einzelne Rechtsfälls.

begründet erscheint, die Entscheidung sich doch als richtig darstellt und die dagegen erhobene Revision zurückgewiesen werden muß. 3o liegt aber in der That die Sache. Daß die Frage nach preuß. Recht zu beurtheilen ist, kann aus den schon vom Berufungsrichter hervorgehobenen Gründen nicht bezweifelt werden. Nach preuß. Rechte, insonderheit nach § 557 A.L.R. I. l2 muß aber (nicht anders als nach gemeinem Recht» der Testamentsvollstrecker zu allen b enjenigen Handlungen für er- mächtigt gelten, welche zu der ihm vom Testator übertragenen Voll Ziehung seines letzten Willens, hier also zur Verwirklichung der vom Testator angeordneten Familienstistung, nothwendig sind. Als eine solche muß aber vor allen Dingen, wie auch der Anhangs § 157 zu § 421 II. 18 voraussetzt, die Ausmittelung und Konstituirung des Nachlasses selbst gelten und, wo solche, wie hier, ohne Klagan stellung undurchführbar ist, der Testamentsvollstrecker als auch für diese legitimirt erachtet werden. Vgl. Hinschius, Anwaltszeitung pro 1866 S. 799; Förster-Eecius Bd. 4 ~§ 255 zu Nt. 48; Dern- bürg, Preuß. Privatrecht § 166 Nt. 50. Daß die Klage aber vor- liegenden Falls gegen Personen nöthig wird, welche zu Intestaterben berufen sind, ist, solange das Testament unangefochten besteht, erstere also nicht als Erben, sondern als Dritte in Betracht kommen, be- deutunglos, und wenigstens hier und zur Zeit nicht zu erörtern, ob die Klage auf Nebereignung der streitigen Grundstücke an den Nachlaß oder an die Stiftung, sobald sie existent geworden, gerichtet werden kann. Dies hat mit der Frage nach der Legitimation des Klägers als Testamentsvollstreckers nichts zu thuu und nur diese Frage ist hier zu entscheiden. (Es folgen die Gründe für die Auf- hebung des II. Urtheils, welche für preuß. Recht kein Interesse bieten.)

Nr. 132. 1. Ist der Richter zur Ablehnung von Kervrisanträgen befugt» wenn er das Reweisthrma zwar nicht für dargethan erachtet, stch aber von der Weiteren Beweisaufnahme kein Resultat verspricht? C.P.O. § 259. 2. Erfordert § 27 A.L.R. I. 4 den Nachweis, daß eine rechtswidrige «ereicherung durch Abschluß des Rechtsgeschäfts mit einem Vlödsinnige» erstrebt ist ? lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. März 1888 in Sachen der Wittwe B. und Kinder, Beklagte und Widerkläger, wider die Wittwe R., Klägerin und Widerbeklagte. V. 20/88.)

Ablehnung von Beweisanträgen.

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Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zllrückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der verstorbene Erblasser der Beklagten hat auf seinen Grund- stücken für den verstorbenen Ehemann der Klägerin mehrere Hypo- theken für bezahlte Wechsel, rückständige Kaufpreise und Darlehne im Gesanilntbetrage von 7755 M. aus Schuldttrkunden von 1879 und 1880 eintragen lassen. Die Klägerin verlangt mit der dinglichen Klage eins der Dar- lehne mit Zinsen zllrück. Die Beklagten fordern Abweisung und erheben Widerklage auf Löschung sämmtlicher Hypotheken, indem sie behaupten, ihr Erblasser, welcher 1884 wegen Blödsinns entmündigt ivorden iü, sei zur Zeit der Hypothekenbestellung bereits blödsinnig gewesen und von dem Ehemanne der Klägerin, welcher gerichts- notorisch wegen Wuchers, Betrugs und Wechselfälschung in anderen Fällen bestraft worden ist, unter Benutzung der Geisteskrankheit und in der Absicht, sich dadurch zu bereichern, zur Einräumung der durch die Hypotheken gewährten Vermögensvortheile mißbraucht worden. Der erste Richter hat nach Erhebung des für und gegen das Vorhandensein des Blödsinns iir den Jahren 1879 und 1880 von den Parteien erbotenen Zeugeil- und Sachverständigenbeweises die betreffende Behauptung der Beklagten für erwiesen erachtet und dem- gemäß zur Klage abgewiesen und zur Widerklage verurtheilt. Umgekehrt hat der Berufungsrichter erkannt. Er hat aus der stattgehabten Beweisaufnahme erster Instanz die Ueberzeugung nicht gewonnen, daß der Erblasser der Beklagten schon zu jener Zeit blöd- sinnig gewesen sei, und die Erhebung neuer Beweise abgelehnt, weil eine solche „keinen Erfolg verspreche" mit Rücksicht auf die sich wider- sprechenden Aussagen der Zeugen, von denen ein Theil den Blödsinn wahrgenommen, ein Theil ihn verneint hätten. Dieser „Gegensatz bliebe immer bestehen, und diesen Zwiespalt würden auch die (nach Antrag der Beklagten) neu zu ernennenden Sachverständigen, die ihr Gutachten doch nur auf Grund der von den Zeugen bekundeten, bezüglich noch zu bekundenden Thatsachen abgeben könnten, nicht be- seitigen können." In Bezug auf die weitere, zugleich als Grundlage der Wider- klage dienende Einrede der Beklagten aus § 27 A.L.R. I. 4 ver- 75'

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Einzelne Rechtsfälle.

mißt der Berufungsrichter eine die Bereicherung des Ehemanns der Klägerin darthuende Behauptung. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision der Beklagten mußte für begründet erachtet werden. Von den erhobenen Angriffen richtet sich der erste gegen die Ablehnung weiterer Beweiserhebung. Dieser mußte für zutreffend befunden werden. Der Berufungsrichter hat an keiner Stelle feiner Entscheidung positiv festgestellt, er habe die Ueberzeugung gewonnen, der Erblasser der Beklagten sei zur kritischen Zeit nicht blödsinnig gewesen, sondern nur negativ dahin, er habe sich aus der bisherigeil Beweisaufnahme von dem Vorhandensein des Blödsinns nicht überzeugen können. Der Berufungsrichter schließt also die Möglichkeit des letzteren nicht aus und gelangt zu seiner Entscheidullg nur deshalb, weil die Be- weislast den Beklagten obliegt. Mit diesem Standpunkte ist die Zurückweisung eines weiteren Beweiserbietens nicht vereinbar, wenn das Thema des Beweises sich deckt mit dem, was der Richter für bisher nicht erwiesen annimmt, wie hier, lvo Zeugeil lind Sachver- ständige neu vorgeschlagen werdeil, um den Blödsinn des Erblassers der Beklagten zur fraglichen Zeit zu bekuilden. Was sie bekundeil werden, kann der Richter nicht vorher wissen, er ist ailch nicht im Stailde vorher zu bestimmen, welche Wirkung diese Aussageil auf ihn haben, und ob ihnen gegenüber die Aussagen der bereits vernom- menen Zeugen, welche den Blödsinn nicht wahrgenommen haben, für ihn das Gewicht behalten werden, welches er ihnen jetzt beilegt.- Von den weiteren Angriffen bedarf bei der Zurückverweisung der Sache nur der folgende noch der Erörterung. Er erhebt den Vorwurf, der Berufungsrichter habe beu Sinn des § 27 A.L.R. 1. 4 verkannt. Der Rechtsirrthum wird darin gesucht, daß der Be- rufungsrichter von den Beklagteil den Nachweis verlange, der Ehe- mann habe gegen jenen eine rechtswidrige Bereicherung erstrebt, während es für die Anwendung der angezogenen Gesetzesstelle, nach dieser Richtung hin, genüge, daß ein Rechtsgeschäft vorliege, welches den später für blödsinnig Erklärten verpflichten solle, aus feinem Vermögen etwas in das Vermögeil des andern Kontrahenten zu bringen. Dadurch allein schon werde die Vermuthung begründet, daß auf Seiten des letzteren eine betrügerische Handlungsweise und eine Rechtswidrigkeil der Bereicherung vorliege. § 27 a. a. O. lautet:

Ist ein Theilurtheil über einzelne Ansprüche aus einem Kontokurrentverhältniß zulässig? Erforderniß der Bestimmtheit des Theilobjekts bei Theilurtheilen

Theilurtheil.

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Wenn auch der Blödsinnige noch nicht unter Vormundschaft ge- setzt ist, so gilt doch die Vermuthung, daß derjenige betrügerisch ge- handelt habe, welcher durch die Willenserklärung — des Blödsinnigen — mit dem Schaden desselben sich zu bereichern sucht. Die Bedeutung dieses § 27 ist in verschiedener Beziehung streitig. Wollte man auch mit dem bei Gruchot Bd. 26 S. 406 abgedruckten Urtheil des Reichsgerichts, vierten Civilsenats, soweit gehen anzu- nehmen, es bedürfe bei einem später für blödsinnig Erklärten nicht des Nachweises des Blödsinns zur Zeit der angefochtenen Willens- erklärung, sondern nur des Nachweises der Bereicherung, so muß doch dieser, wie es auch in jenem Urtheil geschieht, zur Begründung der Anfechtung für erforderlich erachtet werden. Nur gegen den soll die Vermuthung einer betrügerischen Handlungsweise gelten, welcher sich mit dem Schaden des später für blödsinnig Erklärten zu be- reichern sucht. Es handelt sich also um den Nachweis eines Scha- dens, der bei einer Sicherheitsbestellung für Forderungen des Andern und deren Anerkenntniß nur durch den Nachweis der gänzlichen oder theilweisen Nichtexistenz dieser Forderungen geführt werden kann. In diesem Sinne hat der Berufungsrichter die betreffenden Behauptungen der Beklagten gewürdigt und sich dabei, soweit er- sichtlich, eines Rechtsirrthums nicht schuldig gemacht. Daß er mit dem Ausdrucke „rechtswidrige" Bereicherung noch ein weiteres Erforderniß für die Anwendung des zitirten § 27 für nothwendig erachtet, kann nicht zugegeben werden. Nr. 133. Ist ein Theilurtheil über einzelne Ansprüche aus einem ÄontoKurrent- verhültniß zulässig? Erforderniß der Lrstimmtheit des Theilobjekts bei Theilurtheilen. C.P.O. §§ 273, 274. iUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 22. Februar 1888 in Sachen G., Beklagten, wider die Handlung A. und G., Klägerin. I. 400/87). Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben, und auf die Berufung der Klägerin die Sache in die I. Instanz zurückverwiesen. Thatb estand: Klägerin, deren früherer Mitinhaber ein naher Verwandter des Beklagten war, trat mit dem Beklagten im Jahre 1865 in Geschäfts- verbindung, indem sie demselben Maaren lieferte, Zahlungen und

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Einzelne Rechtsfälle.

anscheinend auch Maaren von ihm empfing, wobei die Uebereinkunft galt, daß nicht die einzelnen Leistungen gegen einander aufgerechnet, sondern auf jeder Seite als ein Ganzes behandelt werden sollten und nur der beim Abschluß sich ergebende Saldo von Schulden getilgt oder zu seinen Lasten vorgetragen werden sollte. Am 28. Januar 1885 sandte Klägerin dem Beklagten einen Kontoauszug, der mit dem Saldo vom 1. Januar 1874 in Höhe von 9228 M. 11 Pf. beginnt. In diesen: sind, was bisher nicht geschehen war, Zinszahlen eingestellt, die an Zinsensaldo zu Gunsten der Klägerin 3254 M. 01 Pf. ergeben und zu denen noch zwei besondere Zinsposten für 3 Vs Jahre von 3625 Ai. und für 5 Jahre von 4000 M. hinzu- gefügt sind. Danach ergab sich für Klägerin ein Saldo von 10772 M. 27 Pf. per 1. Januar 1885. Gegen diesen Auszug erhob Beklagter sofort Widerspruch, indem er insbesondere gegen die Berechtigung, Zinsen einzusetzen, sich verwahrte. In einem Schreiben vom 25. No- vember 1885 räumte Klägerin ein, daß in der Zinsrechnung Jrr- thümer vorgefallen seien, und setzte den Saldobetrag auf 9141 Di. 38 Pf. herab. Auch diesen erkannte der Beklagte nicht an. Nach- dem der Geschäftsverkehr noch durch Leistungen auf beiden Seiten fortgesetzt war, hat Klägerin auf Grund eines au den Auszug per 1. Januar 1874 anknüpsenden Kontoauszuges einen Saldo per 1. Juli 1886 mit 7743 Ai. 1 Pf. unter nachträglichen: Abzug von 227 M. 4 Pf. nebst 6 pCt. Zinsen seit dein 1. Juli 1886 eingeklagt. Die in demselben für jedes Jahr eingesetzten Zinsen erachtet Klägerin nach Gesetz und Usanzen für begründet. Beklagter hat Abweisung der Klage beantragt. Die Parteien erklärten ihr Einverständniß, daß, wenn die Monitur des Beklagten gegen den Zinsenansatz für die Zeit bis Neujahr 1885 gerechtfertigt sei, der Klageanspruch in Höhe von mindestens 3000 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 1. Juli 1886 hinfällig wäre. Beklagter bat mit Zustimmung der Klägerin um ein Theilurtheil über diesen Streitpunkt, weil die Parteien über die anderweiten Streitpunkte, deren Vortrag sich Beklagter mit Zu- stimmung der Klägerin für eine anderweite mündliche Verhandlung vorbehielt, sich leicht einigen dürften. Der I. Richter wies durch Theilurtheil den Zinsanspruch der Klägerin zurück. Der II. Richter machte die Entscheidung über die Zinsforderung von einem Eide der Klägerin abhängig und erachtete im Schwörungsfalle die Klägerin für befugt, Zinsen vom 1. Januar 1874 bis dahin 1875 in Ansatz zu bringen. Beklagter hat Revision eingelegt.

Theilurtheil.

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Entscheidungsgründe: Die materiellrechtlichen Angriffe der Revisionsbegründung mußten ungewürdigt bleiben, weil sich die Sache in einer durchaus unhalt- baren prozessualen Lage befindet, welche zur Aufhebung zunächst des Berufungsurtheils, ferner aber auch auf die Berufung der Klägerin zur Aufhebung des Urtheils erster Instanz nebst dem voraufgegangenen Verfahren zwingt. Die Ifolirung eines Theilbetrages von 3000 M. von einer ein- heitlichen Forderung von ca. 750O M. als Gegenstand eines Theilur- l Heils, wie sie hier in erster Instanz freilich auf übereinstimmenden Antrag beider Parteien erfolgte, ist rechtlich unzulässig. Es soll nicht behauptet werden, daß der Richter bei der Prüfung, ob ein Theil des Anspruchs zur Endentscheidung reif, sich nicht ledig- lich auf den Standpunkt derjenigen Endentscheidung zu stellen be- rechtigt fei, die er treffen will. Immerhin nruß aber der Theil des Anspruchs, welcher Gegenstand des Theilurtheils sein soll, ein objektiv bestimmter fein, so daß eine entgegengesetzte Theilentscheidung in der höheren Instanz rechtlich überhaupt möglich ist. Dadurch, daß bei einern Anspruch von 7500 Bk. in Bezug auf 3000 M. neben den allgemeinen Angriffs- oder Vertheidigungsmitteln gegen den ganzen Anspruch noch ein besonderes gellend gemacht wird, werden nicht be- stimmte 3000 M. ein individualisirtes Theilobjekt. Dies kann sich der klaren Erkenntniß entziehen, wenn von der Ansicht aus, daß jenes besondere Angriffs- oder Bertheidigungsmittel durchgreife, auf Ab- iveisung in Höhe von 3000 M. erkannt wird. Es tritt aber sofort hervor, wenn von der entgegengesetzten Ansicht aus, welche das be- sondere Angriffs- oder Bertheidigungsmittel.für unerheblich erachtet, ein Uriheil gefällt werden soll. Auch wenn inan annimmt, das Gericht habe nun die ganze Sachlage auch über den Gegenstand des Theilurtheils hinaus soweit zu würdigen, als erforderlich, um über den Theil von 3000 M. zu erkennen, so fragt es sich, über welche 3000 M. es, wenn es nicht einfach abweist, weil die ganze Forde- rung unbegründet ist, zu erkennen hat. Gesetzt, daß Gericht käme zu dem Ergebniß, es seien im Ganzen nicht 7500 M., sondern nur 5000 M. erwiesen, so weiß man nicht, ob die unbegründeten 2500 M. auf die 4500 M. bezogen werden sollen, über welche zur Zeit noch nicht erkannt wird, oder auf die 3000 M., die Gegenstand des Theilurtheils werden sollen. Es ist aber wegen der mangelnden Bestimmtheit des Theilobjekts nicht zulässig, daß Jemand, der vor-

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trägt, er habe 7500 M. zu beanspruchen, die Beklagter insgefammt bestreite, in Betreff deren er in Bezug auf 3000 M. aber noch einen besonderen Einwand mache, ein Urtheil auf Zahlung gerade der 3000 M., auf welche sich die doppelte Vertheidigung beziehe, oder auf Zahlung der letzten 30OO M. über 450O M. hinaus beansprucht. Zn diesem Sinne mußte diesseits den Ausführungen des in Ent- scheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. XVI. S. 423 ff. abgedruckten Urtheils des fünften Civilfenats des Reichsgerichts, welches einen ähnlichen Fall zmn Gegenstände hatte, beigetreten werden. Die vorliegende Sache giebt auch nicht etwa deshalb zu einer dem beobachtenden Verfahren günstigeren Auffassung Anhalt, weil die 3000 M. hier als Zinsen individualisirt sind. Denn es handelt sich nach dem Klageanfpruch um einen Saldo aus Abschlüssen einer laufenden Rechnung, der nicht nach einzelnen Posten auseinander ge- rissen werden kann. Eine solche Zerreißung ist, da sie bei den durch die ganze Rechnung durchgehenden Zinsen das ganze Konto- kurrent zerstören und für die Restforderung nur unverbundene Einzelposten tibrig ließe, erst recht ausgeschlossen. Aus dieser unstatthaften Behandlung der Sache erklären sich die Verlegen- heiten, welche sowohl für die Klägerin bei der Stellung der Anträge für die Berufungsinstanz wie für das Berufungsgericht bei der vermöge seiner Auffassung, daß der Klägerin das Recht auf Zinsen, falls sie nicht darauf verzichtet habe, nicht abgesprochen werden könne, eingetretenen Nothwendigkeit, für den Fall der Beseitigung jenes Verzichts durch den Eid der Klägerin einen Urtheilsfpruch in Höhe von 3000 M. zu Gunsten der Klägerin zu fällen, erwachsen sind, und die Unzulänglichkeit der gewählten Auskunftsmittel. Ver- gleicht man den Urtheilsausspruch des Berufungsgerichts für den Nichtschwörungsfall des erkannten Eides, wonach in diesem Falle Klägerin mit 30OO M. abgewiesen wird, mit dem Urtheilsfpruch für den Schwörungsfall, wonach „Klägerin für berechtigt erachtet wird, von ihren Forderungen aus dein Geschäftsverkehr für die Zeit vom 1. Januar 1874 bis Neujahr 1885 Zinsen in Ansatz zu bringen", so wird man zu der Annahme veranlaßt, es habe für den letzteren Fall eine Vorabentscheidung über den Grund des Theilanspruchs im Sinne des § 276 C.P.O. gegeben werden sollen. Diese Vorschrift ist aber unanwendbar, da, auch wenn man bei einem Anspruch aus einem Kontokurrent die durch die ganze Rechnung laufenden Zinsen als einen zur Ausscheidung durch Theilurtheil geeigneten Theil des

Theilurtheil.

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Anspruchs ansehen wollte, was aber, wie bereits ausgeführt, nicht zulässig ist, man doch, so lange von der Kontokurrentforderung über- haupt noch kein Posten anerkannt ist, es also noch gar nicht feststeht, ob überhaupt Zinsen entstanden sind, den Streit, ob ein Anrecht, für Vorschüsse Zinsen zu fordern, begründet wäre, gegenüber dem Streit, ob solche Vorschüsse überhaupt auf Seilen der Klägerin bei Beginn der Rechnung am 1. Januar 1874, bezw. ein Saldo zu Gunsten derselben bestanden, so daß Zinsen zu laufen an- fangen konnten, nicht als Streit über den Grund des Anspruchs gegenüber einenl solchen über den Betrag desselben auffassen kann. Das Mittel, vor der Entscheidung über den gestellten Geldanspruch eine solche über die Befugniß, für die gelieferten Maaren unter ent- sprechender Gegenüberstellung empfangener Maaren und geleisteter Zahlungen von einem bestimmten Zeitpunkte ab Zinsen zu bestimmtem Betrage nach Maßgabe eines Verkehrs in laufender Rechnung, daher unter Ansatz wiederum von Zinsen für die Ueberschußbeträge der alljährlichen Rechnungsabschlüsse, fordern zu dürfen, wäre die Er- hebung einer Inzidentfeststellungsklage gemäß § 253 C.P.O. gewesen, über welche allerdings ein Theilurtheil hätte erlassen werden können. Eine solche ist nicht erhoben. Auch dem event. klägerischen Anträge in der Berufungsinstanz, „festzustellen dem Grunde nach, daß Klägerin berechtigt sei, von ihren Forderungen seit dein 1. Zanuar 1874 Zinsen zu berechnen", konnte der Sinn einer solchen Klagerhebung nicht beigemessen werden, so wenig wie das Berufungsurtheil selbst bei seiner Gegenüberstellung der Klageabweisung mit 3000 M. und der Berechtigterklärung, Zinsen zu fordern, im Sinne einer Entscheidung auf solche Klage zu verstehen ist, so daß es un- erörtert sein kann, ob die Nachbringung eines solchen Anspruchs noch in der Berufungsinstanz zulässig gewesen wäre, vgl. § 491 Abs. 2 C.P.O. Es kommt hinzu, daß auch bei solcher Auffassung des bis- herigen Antrags der Klägerin in der Berufungsinstanz die Sache keine wesentliche Förderung erhalten würde, da sowohl der Antrag wie das für den Schwörungsfall ergangene Uriheil des Berufungs- gerichts lediglich die Berechtigung der Klägerin, Zinsen für die Zeit vom 1. Zanuar ab in Ansatz zu bringen, zum Gegenstände haben, während es sich nach dem Kontokurrent nicht einfach um die Ver- zinsung ihrer Forderungen aus dem Geschäftsverkehr, sondern um fortlaufende Saldozinsen entsprechend aufgestellten Zahresabschüffen handelt.

Zulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, welches als Endurtheil nicht gelten kann, weil die Folgen der Eidesleistung in der Formel nicht bestimmt sind, welches jedoch vom ersten Richter als ein die Instanz abschließendes Urtheil erlassen ist

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 134. IvlLsstgkrit -er Aerufung gegen rin Urtheil, welches als Endurtheil nicht gelten kann, weil die Folgen der Eidesleistung in -er Formel nicht bestimmt sind, welches jedoch vom ersten Richter als ein die Instanz abschließendes Artheil erlassen ist. C.P.O. §§ 427, 472. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Februar 1888 in Sachen Sch., Klägers, wider M., Beklagten. IV. 390/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ausgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestaild: Der Kläger beansprucht vom Beklagten Erstattung von zu- sammen 363,08 M. (213,58 fl.) Auslagen. — Der Beklagte bestreitet diesen Anspruch bis aus 49,13 M., und erhebt seinerseits zwei Gegenforderungen von zusammen 1649 M., welche er eventuell zur Aufrechnung stellt. Das Landgericht hat nach erfolgter Beweisaufnahme über Klage- und Gegenforderungen erkannt zu I der Urtheilsformel auf Klageabweisung in Höhe von 17,85 M., zu II aus zwei vom Kläger bezüglich des Klageanspruches zu leistende Eide, zu III wörtlich: Der Ausspruch über die Folgen der Leistung oder Nichtleistung der Eide, sowie über die Kosten des Rechts- streits wird dem Endurtheil Vorbehalten. Der Kläger hat Berufung eingelegt mit dem Anträge, dieses Urtheil zu III, bezw. II aufzuheben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückzuverweisen. Seitens des Beklagten ist prinzipaliter beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Daraufhin hat das Oberlandesgericht über die Zulässigkeit des Rechtsmittels vorab verhandelt und demnächst erkannt: daß die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Gegen diese Entscheidung ist vom Kläger Revision erhoben. En 1 scheid un gs grün de: Die Revision erscheint begründet. Das Berufungsurtheil beruht auf der Erwähnung, daß die landgerichtliche Ent- scheidung im Sinne des § 427 C.P.O. inkorrekt sei und in ihrem

Zulässigkeit der Berufung.

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disposiliven Theile den Willen des Richters, den Klageanspruch endgültig zu erledigen, nicht erkemlen lasse, danach aber als ein sür sich anfechtbares Endurtheil gemäß §§ 425, 472 C-P.O. nicht ailgesehen werden könne. Diese Auffassung ist nicht zu billigen. Unzutreffend erscheint es, daß der Vorderrichter in der erst- instanzlichen Entscheidung den erkennbaren Willen des Gerichts, ein bedingtes Endurtheil zu erlassen, vermißt. Er stützt sich hierbei lediglich ans die Urtheilsforinel. Aber maßgebend ist der Gesammt- inhalt der Entscheidung, so daß auf die Gründe derselben zurück- gegangen werden darf. Letztere nun stellen es außer Zweifel, daß das Urthcil als bedingtes Endurtheil gemeint ist. Denn es wird darin Folgendes ausgeführt: Der Klageanspruch sei dem Rechtsgrunde nach nicht bestritten, dene Betrage nach in Höhe des abgewiesenen Theiles widerlegt, im Uebrigen bis zur Auferlegung der erkannten Eide wahrschein- lich gemacht, während die Gegenforderung sich in Höhe von 276 M. als hinfällig, in Höhe von 1373 M. als begründet und zur Aufrechnung geeignet ergebe. Es sei aber nicht angängig, die Wirkungen der Kompensation schon in der Urtheilsformel auszusprechen, weil bei Nichtleistung der erkannten Eide die Kom- pensatioilseinrede überhaupt gegenstandslos werde, auch die Sach- lage sich verschieden gestalte, je nachdem Kläger nur einen oder beide Eide und in unveränderter oder beschränkter Fassung leiste. Hieraus erhellt, daß das Landgericht unter Beding der kläge- rischen Eidesleistung nicht bloß ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder Vertheidigungsmittel, vielmehr den gesammten Streitstoff des Prozeßes zur Endentscheidung reif erachtet und diese dahin hat ab- geben wollen, daß der Klageanspruch in Höhe von 17,85 M. unbedingt abzu- weisen, im Uebrigen a) für ben Fall der Nichtleistung der erkannten Eide als schon in sich unbegründet abzuweisen, b) für den Leistungsfall als zwar an sich begründet, aber durch Aufrechnung der in Höhe von 1373 M. gerechtfer- tigten Gegenforderung getilgt ebenfalls abzuweisen. Zudem ist aber unverkennbar, daß das Landgericht dieser ge- wollten Entscheidung auch einen dem § 427 C.P.O. genügenden Ausdruck in der Urtheilsformel zu geben vermeint hat. Dies er-

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Einzelne Rechtsfälle.

giebt sich daraus, daß es den Punkt III der Formel, welcher den Ausspruch über die Folgen der Leistung oder Nichtleiftung der unter II erkannten Eide und über die Kosten dem Endurtheile vorbehält, in den Gründen damit rechtfertigt, daß nach Lage der Sache eine bestimmtere Festsetzung der Folgen noch nicht angängig sei. Nun ist dem Berufungsgericht freilich darin beizupflichten, daß das so formulirte bedingte Endurtheil im Sinne des § 427 C.P.O. keineswegs korrekt ist. Wohl durfte das Landgericht den Kostenpunkt der Endentscheidung Vorbehalten (vgl. Begründung des Entwurfs zur C.P.O. S. 283); und ein Ausspruch in der Urtheilsformel über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung erübrigte sich, da letztere nur zur Aufrechnung eingewendet, nicht auch durch Widerklage geltend gemacht war, überhaupt (C.P.O. § 293). Da- gegen war der Vorbehalt in Bezug auf die Folgen der Leistung oder Nichtleistung der erkannten Eide für den Klageanspruch un- zulässig. Denn die Festsetzung dieser Folgen, wenigstens in all- gemeinen Direktiven, war vom Landgericht selbst schon in den Gründen getroffen, und somit nach Lage der Sache angängig, dann aber in Gemäßheil des § 427 C.P.O. auch in der Urtheilsformel zum Ausdruck zu bringen (vgl. Plenar-Entscheidung des Reichs- gerichts Bd. 7 S. 432). Diese ülkorrekte Fassung der als bedingtes Endurtheil gewollten und erlassenen landgerichtlichen Entscheidung rechtfertigt es jedoch nicht, dieselbe nicht mehr als ein solches Nrtheil zu behandeln und insbesondere ihre selbständige Anfechtung im Rechtsmittelwege zu versagen. Vielmehr entspricht es den vom Reichsgericht in dem erwähnten Plenar-Urtheil entwickelten Grundsätzen, gegen die Ent- scheidung des Landgerichts ihrer Mangelhaftigkeit ungeachtet das vom Kläger gellend gemachte Rechtsmittel zuzulaffen. Das Reichs- gericht hat damals für die Zulassung den praktischen Gesichtspunkt aufgestellt (a. a. O. S. 435), daß anderenfalls die durch ein der- artiges inkorrektes Urtheil beschwerte Partei Gefahr laufen möchte, widersprechenden Ansichten über die eigentliche Bedeutung des Ur- iheils zu begegnen und demzufolge vielleicht gänzlich um dessen Anfechtung zu kommen. Diese Erwägung erscheint auch im vor- liegenden Falle, wenn schon derselbe sich nicht völlig deckt mit dem dem Plenar-Urtheil des Reichsgerichts zu Grunde liegenden, wohl- berechtigt; insbesondere im Hinblick auf die Eventualität, daß das Landgericht gegenüber einem etwaigen Anträge des Klägers es

Kann die Ergänzung eines die Klageanträge nicht vollständig erledigenden Urtheils I. Instanz durch das Rechtsmittel der Berufung herbeigeführt werden?

Berufung.

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ablehnen möchte, noch anderweit ein bedingtes Endurtheil zu er- lassen. Als Zweck der Rechtsmittelzulassung stellte das reichsgericht- liche Plenar-Urtheil es hin (a. a. O. S. 434), die inkorrekte Ent- scheidung aus der Welt zu schaffen und die Sache behufs Erlassung eines korrekten Urtheils in die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit aber den Rechtsstreit in die richtigen Wege zu leiten. In diesem Sinne hätte das Berufungsgericht vorliegend die Berufung zulassen sollen. Damit hätte sich ihm, weil das Urtheil und somit das Verfahren des Landgerichts an einem wesentlichen Mangel leidet (vgl. Entsch. d. R.G. Bd. 17 S. 358), die Wahl eröffnet, entweder die Sache an die erste Instanz zurückzuverweisen oder in der Sache selbst zu entscheiden (C.P.O. § 501). Die statt dessen erkannte Abschneidung der Berufung erscheint daher rechtsverletzend. Nr. 135. trau» die Ergänzung eines die Klageanträge nicht vollständig erledigenden Urtheils I. Instanz durch das Uechtsmittet der Berufung herdeigefiihrt werden? C.P.O. §8 472, 292. «Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 24. März 1888 in Sachen D., Klägers, wider S., Beklagten. V. 15/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entsch eidungsgründ e: Der Kläger macht zwei Ansprüche gegen den Beklagten in der Klage gellend. Er verlangt 1. prinzipaliter die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 100084,22 M. wegen Betruges, und 2. eventuell von 27 507,10 M. als Ersatz für die von ihm behufs Erfüllung des Tauschvertrages gemachten Leistungen. Mittels Urtheils vom 10. Juni 1886 hat das Landgericht I. zu Berlin erkannt: „Das von dem Kläger gellend gemachte Funda- ment des Betruges wird verworfen." Die vom Kläger gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung ist vom Kammergericht am 9. De- zember 1886 als unzulässig verworfen, weil das erste Urtheil nur ein durch Rechtsmittel nicht anfechtbares Zwischenurtheil sei. Dieses Urtheil des Königlichen Kammergerichts ist rechtskräftig geworden. Es steht deshalb für den vorliegenden Prozeß zwischen den Par- teien fest, daß das Landgericht über den prinzipalen Anspruch des Klägers am 10. Juni 1886 noch nicht durch Endurtheil entschieden

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Hai. Das Landgericht blieb also, wenn auch das Zwischenurtheil für dasselbe nach § 289 C.P.O. bindend war, mit der ganzen, durch die Klage vor dasselbe gebrachten Sache befaßt und mußte, sofern bei der Schlußverhandlung beide Anträge vorgetragen wurden, durch Endurtheil über sie entscheiden. Die Formel des Endurtheils vom 26. Mai 1887 lautet: „Der Kläger wird mit seinen: Anträge, den Beklagten zur Zahlung von 27 507,10 M. nebst 5 pCI. Zinsen seit dem 1. Juli 1878 zu verurtheileu, abgewiesen, und verurtheilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen." Gegen dieses Urtheil hat der Kläger Berufung eingelegt mit dem Anträge, den Beklagten prinzipaliter zur Zahlung von 100084,22 M., eventualiter zur Zahlung von 27 507,10 M. nebst Zinsen zu verurtheilen. Vom Kammergericht ist mittels Urtheils vom 28. November 1887 die Berufung insoweit sie den prinzipalen Klageanspruch betrifft, als unzulässig verworfen, u.:d dem Klüger ein verhältnißmäßiger Theil der Kosten auferlegt. In den Entscheidungsgründen wird ausge- sührt, daß die Berufung gegen Endurtheile zulässig sei, daß jedoch durch das landgerichtliche Urtheil vom 26. Mai 1887 ein Endurtheil über den prinzipalen Anspruch des Klägers nicht gegeben sei. Gege:: den Fehler des ersten Urtheils, daß der Prinzipale Antrag über- gangen worden, habe dem Kläger gemäß § 292 C.P.O. nur der Antrag auf Ergänzung durch nachträgliche Entscheidung innerhalb einer einwöchentlichen Frist zugestanden. Da dieser Antrag ver- säumt sei, könne mit der Berufung die Ergänzung nicht beantragt werden. Zur Anwendung des § 501 C.P.O. liege kein Anlaß vor. Gegen dieses Urtheil richtet sich die Revision des Klägers. Dem Berufungsrichter muß jedoch darin beigestimmt werden, daß durch das Urtheil des Landgerichts vom 26. Mai 1887 über den Prin- zipalantrag des Klägers nicht erkannt ist. Die Formel desselben trifft ganz deutlich nur Entscheidung über den eventuellen Antrag, und sagt nichts von einer Abweisung des prinzipalen Antrags oder der ganzen Klage. Aber auch die Entscheidungsgründe lassen sich nur dahin verstehen, daß der erste Richter angenommen hat, die Entscheidung über den Prinzipalantrag sei bereits durch das un- richtiger Weise als Theilurtheil bezeichnete Zwischenuriheil getroffen. Der erste Richter hat also eine Entscheidung nicht mehr für nöthig, erachtet, und sie deshalb auch nicht geben wollen. In anderem Sinne laffen sich auch die Schlußworte des ersten Urtheils, welche von der Klageabweisung reden, nicht auffassen.

Nach welchen Grundsätzen ist ein vertragsmäßiger Verzicht auf das Recht der Revision vor Erlassung des Urtheils zu beurtheilen?

Verzicht auf die Revision.

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Dem Berufungsrichter ist ferner darin beizustimmen, daß eine Ergänzung des ersten Urtheils durch Einlegung des Rechtsmittels der Berufung nicht herbeigeführt werden kann (vgl. Mot. zur C.P.O. S. 224; Entsch. des R.G. in C.S. Bd. XI. S. 409). Befand sich also das Landgericht durch Verlesung des Prinzipalantrages in der Schlußverhandlung prozessualisch in der Lage, über denselben ent- scheiden zu müssen, so stand dem Kläger nur das Recht zu, die Er- gänzung zu beantragen, und die Versäumung dieses Rechts bewirkt, daß er eine Entscheidung über den Prinzipalantrag in dem vor- liegenden Prozesse nicht mehr verlangen darf. Daß aber der Prin- zipalantrag gestellt ist, besagt der in dem Uriheil vom 26. Mai 1887 in Bezug genonnnene Thatbestand des Zwiscyenurtheils vom IO. Juni 1886 ausdrücklich. Und der hierdurch geschaffene Beweis für das Verlesen des Prinzipalantrages kann durch den Umstand, daß das (überdies dem § 148 C.P.O. zuwider nicht vorgelesene) Sitzuugsprotokoll vom 26. Mai 1887 nur der Verlesung des Even- tualautrages gedenkt, nicht entkräftet werden. Nr. 136. Nach welchen Grundsätze» ist ein vertragsmäßiger Verzicht auf das ttecht der Neviston vor Erlassung des Urtheils zu beurtheilen? C.P.O. §§ 477, 529. iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 12. Januar 1888 in Sachen des Grafen von L., Klägers, wider die Feuerversicherungsbank zu Gotha u. Gen., Be- klagte. VI. 273/88.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Zunächst war (zu Nr. 1 der Revisionsbegründung) der Einwand der beklagten Gothaer Feuerversicherungsbank zu prüfen, daß die Beschreitung der dritten Instanz in der gegenwärtigen Rechtssache durch § 61 ihrer Verfassung ausgeschlossen sei. Der erste Satz des § 61 läßt nur die erstmalige Berufung an die zweite Instanz zu; bei der Entscheidung dieser Instanz soll es „sein Bewenden behalten". Der Sinn dieser Bestimmung ist klar. Sie untersagt die Anfechtung des zweitinstanzlichen Urtheils durch die ordentlichen Rechtsmittel. Daß die verbotenen Rechtsmittel nicht genannt sind, könnte vielleicht Bedenken gegen die Ausschließung der Revision erregen, wenn der Versicherungsvertrag vor dem Inkraftlreten der Civilprozeßordnung

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zu Stande gekommen wäre. Derselbe ist jedoch erst im Dezember 1884 beredet worden. Die Polize verweist ausdrücklich auf die Bankverfassung vom 1. Januar 1845. Demnach bildet die Norm, daß es in Streitfällen bei dem Urtheile der zweiten Instanz ver- bleibe, einen Bestandtheil des Versicherungsvertrages, und nothwendig lnuß diese Norm mit Rücksicht auf die Zeit des Vertragsabschlusses von der Nichtgestattung der Revision verstanden werden. Der zweite Satz des § 61 behandelt die außerordentlichen Rechtsmittel, ist also hier außer Betracht zu lassen. Auch entstehen durch den zweiten Satz keine Zweifel wider die Auslegung des ersten Satzes. — Es fragte sich lediglich noch, ob ein vor Erlassung des Urtheils vertrags- mäßig bedungener Verzicht auf das Recht der Revision den bestehenden Gesetzen zuwiderlaufe. Dies war zu verneinen. Die C.P.O. be- handelt in den §§ 475, 529 nur die nach Erlassung des Urtheils erklärten Verzichte. Die Gültigkeit von Vertrügen, welche vor dem Urtheile über Verzichte auf Rechtsmittel geschloffen sind, beurtheilt sich demnach, nne auch die Motive zu § 455 des Entwurfs der C.P.O. S. 300 hervorheben, lediglich nach dem Civilrechte. Nach dem hier maßgebenden sächsischen Rechte sind aber Verträge auf Abschneidung eines zweiten Rechtsmittels nicht ungültig. Das vor- malige Oberappellationsgericht zu Dresden nahm an, daß die Parteien, wenn sie darüber einig waren, eine an sich größere Rechtssache nach dem Verfahren für geringfügige Rechtssachen behandeln zu lassen, sich im Zweifel des (in geringfügigen Rechtssachen unzulässigen) zweiten Rechtsmittels begeben halten. Zeitschrift ftir Rechtspflege, Neue Folge Bd. 8 S. 17 unter 17 6. Annalen des Königlich Sächsischen Ober-Appellaiionsgerichts Bd. 4 S. 236. Auch ist in einem Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts vom Jahre 1850 (mitgetheilt bei Malß a. a. O. und im Wochenblatte für merkwürdige Rechtsfälle 1852 S. 95 ff.) die Bestimmung des § 61 der Verfassung der Feuerversicherungsbank für Deutschland ausdrücklich für rechtswirksam erachtet worden. Sonach geht dem Kläger der Beklagten unter 3. gegenüber die Befugniß ab, Revision einzulegen. Sein Rechtsmittel war daher insoweit zurückzuweisen.-

Wilhelm Gronau's Buchdruckerei in Berlin W.