Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 39 = 5.F. Jg. 4 (1895) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XXXIX. Jahrganges. (Fünfte Folge IV.)

Jnhalts-Verzeichniß des XXXIX. Jahrganges (Fünfte Folge IV.)

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs.

(Erstes Heft.) Nr. 1. Uebertragung der Ausübung eines Patentrechtes. Von Herrn Reichs- gerichtsrath Dr. A. Bolze in Leipzig . .. 2. Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis und im künftigen Recht. Von Herrn Amtsrichter Burchardt in Berlin . 3. Traditio brevi manu und constitutum possessorium im preußischen Recht. Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 70 und 71 A.L.R. I. 7. Von Herrn Regierungsassessor Dr. E. v. Grimm in Coblenz . . 4. Beiträge zur Beurtheilung des Rechtsinstituts der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach dem Gesetze betr. das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen und den Kreisen Rees, Essen und Duisburg vom 16. April 1860 (G.S. S. 165). Von Herrn Amtsrichter Brenken zu Lüdinghausen. 5. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Von Herrn Regierungsrath von Jecklin in Berlin.. .

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(Zweites und drittes Heft.) 6. Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. Die internationale Konferenz für internationales Privatrecht. Mitgetheilt von Herrn Dr. H. Neumann in Berlin, Rechtsanwalt beim Kammergericht . 193 7. Ous oüerenäi und Korrealhypothek. Von Herrn Amtsrichter Kößler in Ohlau.... 206 8. Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. Einfluß des Beschäftigungsortes und des Lohn-Verhältnisses auf die krankenkaß- liche Zugehörigkeit, sowie Zuständigkeitsgrenze zur Entscheidung ein- schlagender Streitfragen. Von Herrn Kreisgerichtsrath a. D. Dr. Benno Hilfe in Berlin . ... 247 9. Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. Von Herrn Amts- gerichtsrath Neumann in Glogau.. . 259 10. Kostenerstattungsanspruch des für die arme Partei bestellten Rechts- anwalts und Gerichtsvollziehers (E.P.O. § 115). Von Herrn Land- genchtsrath Raddatz in Gnesen .. 289 11. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung von Nothfristen. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath a. D. Hergen- hahn in Eisenach f . . . ..332

Inhalt.

Nr. Seite 12. Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. Von Herrn Amts- gerichtsrath Mugdan in Berlin.863 13. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Von Herrn Regierungsrath von Jecklin in Berlin.374

(VieNes und fünftes Heft.) 14. Erfindung, Erfindungsgegenstand, Erfindungsidee. Herstellung des Erfindungsgegenstandes und Nachbildung des Gebrauchsmusters. Von Herrn Regierungsrath a. D. vr. Schanze in Dresden . . . 497 15. Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preußischen Allge- meinen Landrechte. Von Herrn Rechtsanwalt Rausnitz in Berlin 525 16. Wird nach Preußischem Recht eine für den Fall nicht pünktlicher Zinszahlung verabredete Konventionalstrafe von dem Zinseszinsver- bote des § 818 Th. I. Tit. 11 Allgemeinen Landrechts betroffen? Von Herrn Rechtsanwalt vr. Martinius in Erfurt.542 17. Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. Von Herrn vr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz.564 18. Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. Von Herrn Amtsrichter Merfeld in Wriezen.574 19. Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der Prozeßlegitimation. Eine Entgegnung. Von Herrn Landgerichts- rath Thiele in Brieg.601 20. Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen, insbesondere bezüglich der Unterhaltung von Wegen und Gräben und der Wiederherstellung von Grenzen. Von Herrn Generalkommissions- Präsidenten Paschke in Merseburg.610 21. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Von Herrn Gerichtsassessor Ritzen in Berlin' . ..623

Beschlüsse, die von der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes eines Bürger- lichen Gesetzbuchs bei der Revision der zweiten Lesung gefaßt worden sind. Mitgetheilt von Or. Küntzel, Wirk!. Geh. Ober-Justizrath.693

(Sechstes Heft.) 22. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. Ein Vortrag von Rudolph Sohm, Professor in Leipzig. 23. Darf der Erwerber eines Grundstücks der auf § 41 E.E.G. ge- stützten persönlichen Klage des Hypothekengläubigers Einreden aus dem Kaufverträge entgegensetzen? Von Herrn Amtsgerichtsrath Rothenberg in Stargard in Pommern. 24. Der Gruben - Kollektiv - Vorstand. Ein Beitrag zur Lehre von der Vertretung der Gewerkschaft. Von Herrn vr. iur. Conrad Ernst Riesenfeld in Breslau. 25. Die Tragweite des preußischen Ausführungsgesetzes zur deutschen Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 2. Februar 1880. Von Herrn vr. Hubrich, Gerichtsassessor und Privatdozent in Königs- berg i./Pr. 26. Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs (§§ 851 ff. C.P.O.). Von Herrn Landrichter Or. Delius in Cottbus. . .

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Inhalte

Beschlüsse, die von der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfts eines Bürger- licken Gesetzbuchs bei der Revision der zweiten Lesung gefaßt worden find. Mitgetheilt von vr. Küntzel, Wirkt. Geh. Ober-Zustizrath. (Fortsetzung)

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Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Landrecht.

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Ginl. § 23. A.G.O. I. 2 § 24. Kann ein Blödsinniger, bevor er ge- richtlich blödsinnig erklärt ist, seinen Wohnsitz ändern? . . 1149 § 75 s. Pr. Verf.Urk. Art. 9. 8 97, I. 17 §§ 2 ff. Schädigung eines Jntereffentenweges durch einen Mitinteressenten.. . 977 §§ 42 ff. Giebt es eine relative, nur für bestimmte Personen geltende Pertinenzeigenschaft? .......... 651 8 44. Begriff des Zuschlagungsaltes bei Pertinenzen .... 651 88 7, 8. Begriff der wohltyätigen Verträge ..436 8 8s. Pr. Stemp.Ges. v. 30. Mai 1873 § 4. 8 75. Lebensversicherungsvertrag. Übertragung der Rechte aus demselben an Dritte. Widerruf der Uebertragung . . . 129 88 134, 133. Genügt mündliche Erklärung des Miethers, daß er dem Käufer gegenüber den Vertrag gelten lassen wolle? . 668 8 163. Wirkungen eines mündlichen, von beiden Seiten theil- weise erfüllten Kaufvertrages. 892 8 165. Erfordernisse zur Anwendung des 8 165 A.L.R. I.' 5. (Mündliche Verträge über Handlungen) . . . ^ . 971 88 185, 129. Einrede der mangelnden Schristform bei Aushändi- gung der unterschriebenen Vertragsurkunde an den andern Kontrahenten... 890 88 192 ff. Konventionalstrafe für den Fall des Rücktritts vom Vertrage. Muß der Rücktritt ausdrücklich erklärt werden? 901 8 248 s. C.P.O,. 8 29. 8 271. Retentionsrecht, wenn der Gegenkontrahent vorleisten muß?. 895

8 285 s. I. 13 8§ 91, 96. - s. I. 11 88 155 ff. 88 318 ff. Anwendung auf Zessionen.897 88 325 ff. Einrede der Aufhebung eines Kaufvertrages, wenn der Käufer die Kaufsache bereits veräußert hat . . . ... 1125 88 343, 344. Unterliegt die Gewährleistungsklage wegen Nichtan- zeige von Lasten der kurzen Verjährung? ...... 938 88 343, 344 s. H.G.B. Art. 349. 88 393. Rücktritt vom'Vertrage wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung 133 I. 6 88 18 ff. s. I. 11 88 162 ff. 88 25, 26. Schadensersatz, wenn der Beschädigte sich selbst einer unerlaubten Handlang schuldig gemacht hat . . . . . 135 8 54. Verjährung bei Schadensklagen, wenn der Schaden sich erneuert ... 913 88 88 ff. Wahlrecht des Beschädigten, an Stelle der Sache deren Werth zu verlangen ... 917 1 7 88 70 ff. Traditio brevi manu und constitutum possessorium . 42 8 80, I. 9 88 579, 649. Exsitzung persynl. affirmativer Rechte, welche juristischen Personen zustehen . ..929

Inhalt.

vi Seite I. 8 § 66, I. 22 §§ 1, 2. Entschädigungsanspruch wegen Versagung des Bebauens von Vorgärten in historischen Straßen? . 412 § 142. Ist der thatsächliche Besitzstand während der letzten 10 Jahre für den Umfang des Lichtrechts maßgebend? . . 935 I. 9 §§ 551, 603. C.P.O. § 239. Einf.Ges. zur C.P-O. § 14. Unter- brechung der Klagenverjährung durch Anmeldung der Klage, Antrag auf Armenrecht, Protestation.913 § 570. Klagenverjährung bei theilweiser Einklagung eines An- spruchs .913 §§ 579, 649 s. A.L.R. I. 7 § 80. I. 11 § 106 s. I. 21 § 353. §§ 155 ff., 76; I. 5 § 285. Unterschied zwischen dem Anspruch auf Gewährleistung und auf Vertragserfüllung .... 921 88 162 ff., I. 6 §8 18 ff., E.E.G. 8 9. Mäßiges Versehen des Verkäufers, welcher weiß, daß er die Sache dem Käufer nicht vertragsmäßig beschaffen kann.921 §8 183, 184. Liegt ein mäßiges Versehen in der Nichtanzeige von Renten?.938 8 183. Verpflichtung des Verkäufers, alle Umstände, welche der Löschung einer eingetragenen Last entgegenstehen, anzuzeigen 654 88 394, 395. Kann durch Beschluß der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft der Blankozession die Wirkung einer eigent- lichen Zession beigelegt werden?.942 8 412. Erfordernisse der Anerkennung des Zessionärs als Gläu- bigers .T.658 88 420 ff. Zession einer Forderung an Zahlungsstatt. Liegt darin ein Verzicht auf Haftung für Verität?.897 8 577. Werden Differenzgeschäfte durch Anerkenntniß gültig? . 945 8 818. Konventionalstrafe wegen nicht pünktlicher Zinszahlung. Fällt sie unter die Zinsverbote?.• . . 542 8 972. Bauforderungen gegenüber dem Recht der Ehefrau auf Sicherung ihres Eingebrachten.1073 8 1037. Liegt ein Schenkungsvertrag vor bei Hingabe von Ka- pitalien zur Gründung einer Pensionskasse?.884 8 1042. Widerruf einer Schenkung, welche einem lästigen Ver- trage gleich zu achten ist. 949 88 1048, 1049. Mündliches Mitgiftversprechen bei Gelegenheit der Eheverbindung.949 I. 12 8§ 468, 469. Wechselseitiges Testament. Bezieht sich die Befreiung von Sicherheitsleistung auf Schenkungen des Ueberlebenden? 415 8 627. Hindert ein Ehe- und Erbvertrag den überlebenden Ehe- gatten an der Errichtung letztwilliger Verfügungen?. . . 952 8 656. Rechtliche Natur der Gutsüberlassungsverträge. Ist die Bestimmung über die Kaufgelder eine Verfügung unter Lebenden?.417 I. 13. 8 22. Verbot der Annahme von Aufträgen verschiedener Per- sonen beim Mäklervertrage.660 8§ 91, 96; II. 6 8 124, 132; I. 5 8 285. Haftung des kulsus xroourutor einer juristischen Person.953 I. 14. 8§ 135. Rechnungslegung. Erfordernisse der Rechnung. Wo müssen die Beläge eingesehen werden?.957 88 399, 400; I. 16 8 452. Liegt in der Annahme von Schuld- scheinen eines Dritten seitens des Gläubigers eine Expro- mission? .964 8 292. Bürgschaft für eine Hypothek, so lange das Grundstück sich in den Händen einer bestimmten Familie befindet. Erlischt sie durch Subhastation?.962

Inhalt.

VII

Seite I is 8 46- I. 20 § 83. Klage wegen nicht übernommener Hypotheken- ' zinsen. Einrede des Verkäufers, daß er den Vertrag nicht zu erfüllen brauche.. 968 § 449. Tritt die Vermuthung, daß ein Pfandrecht für die durch Vergleich festgestellte Forderung weiter gilt, auch beim Pfändungspfandrecht ein?.1161 § 452 s. I. 14 §§ 399 ff. I. 17. §8 2 ff. s. Einl. § 97. I. 20 § 58. Wird ein Faustpfandrecht begründet, obgleich Einräumung und Ergreifung des Besitzes auseinander fallen? . . . 1086 § 113. Pfandrecht an Waaren, welche erst in Zukunft erworben und in ein Lokal des Gläubigers gebracht werden sollen . 1086 § 536. Retentionsrecht des Käufers wegen gezahlten Kaufgeldes 892 §§ 537 ff. Fassung der Urtheilsformel bei begründetem Anspruch auf Herausgabe einer Sache und ebenfalls begründeten Retentionseinreden.971 §§ 546 ff. Retentionsrecht an Hypothekenbriefen.663 I. 21 §§ '350 ff. Rechte des Erstehers, welcher in den Pachtvertrag ein- tritt, gegen den abziehenden Pächter.1050 § 353, I. 11 '§ 106. Anspruch des Erstehers auf die vertrags- mäßig vorausgezahlten Miethszinsen.424 § 358. Ansprüche des Verpächters an den in den Pachtvertrag eingetretenen Käufer der Pachtsache.666 §§ 359 ff. Rechtsverhältnisse zwischen Miether und Käufer eines Hauses vor Vollziehung des Miethsvertrages durch Uebergabe 668 § 395? Retentionsrecht des Vermiethers an einem dem Miether nicht gehörigen Sparkassenbuche?.421 §§ 433, 451, 452. Ist die unwirthschaftliche Benutzung eines Pacht- gutes eine unerlaubte Handlung?.991 I. 22 §§ 1, 2 s. I. 8 § 66. § 13. Wird eine Grundgerechtigkeit begründet, wenn der Ver- käufer ein Trennstück dem Restgrundstück thatsächlich dienstbar macht, und der Käufer das weiß?.974 §§ 71, 8. Geht das Recht auf Benutzung der Znteressentenwege durch Veränderung der Benutzungsart der anliegenden Grundstücke verloren?. 977 — Was ist unter willkürlicher Veränderung der Benutzungsart eines Grundstücks zu verstehen? (Grundgerechtigkeiten.) . 982 II. 1 §§ 377 ff. s. Anfecht.Ges. v. 21. Juli 1879. §§ 700—708. Ehescheidung wegen Beleidigungen. Gehört ein Handwerkmeister zum mittleren oder gemeinen Stande? . 987 II. 2 §§ 125, 126. Wird der Vater durch Einwilligung zum Vertrage des unter seiner Gewalt stehenden Sohnes persönlich ver- pflichtet? . ........ 7 . . 991 II. 6 §§ 124, 132 s. I. 13 §§ 91, 96. II. 10 §§ l—3. Vertritt die Regierung bei Kaufverträgen den Eisen- bahnfiskus? . .. 974 §§ 88, 89; Str.P.O. § 188. Verhaftung des Untersuchungs- richters wegen ungerechtfertigter Verhaftung eines Beschul- digten auf Schadensersatz.997 II. 11 § 710. Umfang des Besteuerungsrechts einer Kirchengemeinde . 674 §§ 710, 790. Sind diese Vorschriften auf die Bildung von Ob- servanzen zur Unterhaltung der Kirchenbeamten anwendbar? 1004 §§ 725 ff., 788 ff. Kirchen- und Schulbaulast der Filialgemeinde, TT wenn das Mitbenutzungsrecht an der Mutterkirche wegfällt 677 ii. 17 § 10. Besugniß der Polizeibehörde, den Hausbesitzern das Be- streuen des Bürgersteiges aufzuerlegen?.1007

Inhalt.

Seite Anh. § 157 zu A.L.R. II. 18 § 421. H.G.B. Art. 145. Muß der Test.- Exek. jedem Miterben behufs Konstituirung des Nachlasses die Einsicht der Handelsbücher gewähren?.679 II. Einzelne preußische Gesetze. 1797. 14. Zuli. Verord. Rechtsgültigkeit von Abreden über Nicht- mitbieten.1112 — Allg. Ger.Ord. I. 2 § 24 s. A.L.R. Einl. § 23. — Publ.Pat. z. Westpr. Prov.R. § 5. Möglichkeit der Bildung von Observanzen in Westpreußen.1004 1822. 7. März. Stemp.Ges. H.G.B. Art. 130, 131. Sind Ausein-

andersetzungsverträge zwischen einem Gesellschafter und den Erben eines andern G. dem Kaufstempel unterworfen?. . 1011 — Ist ein Kaufstempel zu erheben, wenn ein Gesellschafter eine ihm allein gehörige Sache in das Ges.Vermögen einbringt? 1013 1833. 17. Juni. Ges. Sind Zinsscheine von Aktien Jnhaberpapiere? 942 1842. 11. Mai. Ges. § 1 s. G.V.G. § 13. — 8 6. Rechtsweg wegen Schadensanspruchs, der durch Aus- führung einer noch nicht rechtskräftigen Polizeiverfügung entstanden ist.1023 — § 1. Ist der Rechtsweg zulässig bei der Forderung auf Beseitigung einer von der Gemeindeverwaltung im Einver- ständnisse mit der Pol.Behörde aufgestellten Anschlagssäule? 682 1851. 10. Mai. Ges. § 4 Nr. 2. D. G.K.G. § 98 Abs. 3. Kaiser!. Verord. vom 24. Dezember 1883. Gebührenfreiheit der Kommunalverbände und Landarmenverbände in dem Ver- fahren vor dem Revisionsgericht.1063 — Verf.Urk. Art. 9 A.L.R. Einl. § 75. Entschädigungspflicht der Stadtgemeinden wegen Eingriffs in Privatrechte aus wegepolizeilichen Gründen.881 1865. 24. Juni. Allg. Berg gesetz § 28. Beweis, daß eine Mu- thung aus Chikane eingelegt ist.1025 — 8 135. Ist der Bergwerksbesitzer befugt, das Recht auf Benutzung von Grundstücken ohne Vermittelung der Berg- behörde in Anspruch zu nehmen?.1030 — H 244. A.L.R. II. 16. § 380. Schadensklage wegen unbe- rechtigten Abbauens. Erstattung der Förderungskosten . 1031 1872. 87. März. Pensions-Gesetz 8 14 Nr. 4, 20. Pensionsanspruch eines Lokomotivführers. Begriff der technischen Ausbildung 1035. 1872. 5. Mai. Eigenth.Erw.Ges. § 7. Widerklage bei Geltend- machung eines Retentionsrechts.892 -89s. A.L.R. I. 11 88 162 ff. •' — 8 30. Zw.Vollstr.Ges. v. 13. Juli 1883 88 16, 206. Er- wirbt der Ersteher das Eigenthum an Pertinenzen, welche für einen Dritten gepfändet und von dem subhastirten Gute <' räumlich getrennt sind? Wirkung der Beschlagnahme eines Grundstücks auf frühere Pfändungen . ..1048 — 8 41. Einreden des Erwerbers eines Grundstücks gegen den Hyp.Gläubiger aus dem Kaufvertrags ...... 766 — 8 41. Genügt die Mittheilung von der Uebernahme der Hypothek beim Verkauf des Grundstücks auch für Amorti- sationsdarlehen? . .. . . . . . 138 1872. 5. Mai. Grundbuch-Ord. 8 30. Verpflichtung des Besitzers zur Mitwirkung bei Richtigstellung des Grundbuchs . . . 851 1872. 5. Mai 1872. Stempel-Ges. 8 2. Kaufstempel bei Auflassung eines einer Handels-Gesellschaft gehörigen Grundstücks, auf ! U einen Gesellschafter?. ...... ... ... . ! 853

Inhalt.

1873. 1873. 1878. 1880. 1883. 1885.

1891.

12. Mai. Gesetz über den Wohnungsgeldzuschuß. § 3. Welcher Ort ist im Sinne des Gesetzes Wohnort des Beamten? 30. Mai. Stempel-Ges. §4. Sind wohlthätige Verträge mit dem Schenkungsstempel zu besteuern?. — § 5 Abs. 1. Berechnung des Betrages, um welchen ein Erbe durch die Erbschaft reicher wird ....... 24. April. Ausf.Ges. z. Ger.Verf.Ges. § 39 Nr. 1. § 70 Abs. 3 des Ger.Verf.Ges. Sind dienstliche Ansprüche der ' Reichsbeamten unbedingt revisibel?. 2. Februar. Ausführungs-Ges. zur Gebührenordnung für Rechtsanwälte. .. 13. Zuli. Zwangs-Vollst.Ges. §§ 16, 206. s. E.E.G. §30. — § 97. Sind Sachen, welche ein Pächter auf das Grund- stück gebracht hat, sog. thatsächliche Pertinenzen? . . . . 23. März. Allg. Verf. des preuß. Zustiz-Min. Preuß. Kasseninstruktion § 29 Nr. 5. J.M.Verf. vom 7. Septbr. 1891. Ist die Klage auf Schadensersatz gegen einen Ger.- VoUzieher wegen mangelhafter Ausführung dienstlicher Auf- träge vom Oberstaatsanwalt oder auch von einem Beauf- tragten desselben anzustellen? Beweislast. 24. Juni. Gesetz. Befugniß der Regierung, den Anspruch der angestellten Steuererheber zu bestimmen.

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III. Reichsgesetze und Ausführungsgesetze. 1. Handesgesetzbuch. Art. 82. Ist die Mäklergebühr bei Gutsverkäufen nach dem Wohnorte des Mäklers oder nach dem örtlichen Rechte des Gutes zu zu berechnen?.429 Art. 130 s. Pr. Stemp.-Ges. vom 7. März 1822. Art. 145 s. A.L.R. II. 18 § 421. Art. 146. Findet die fünfjährige Verjährung im Falle der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch Konkurs statt? . . 1094 Art. 271. Handelsgeschäft bei Selbstproduktion?. 145 Art. 324. Erfüllungsort bei Anerkennungsklagen wegen gelieferter und zurückgeschickter Maschinen.1097 2lrtt. 335, 347. Wann machen Mängel einer Maschine diese zu einer andern, als der bestellten Art?.1099 Art. 343. Muß der Selbsthülfeverkauf stets durch einen Makler oder Beamten ausgeführt werden?.1108 Art- 347. Untersuchungspflicht des Käufers. Nothwendigkeit, chemische Untersuchungen zu bewirken.431 Art. 349; A.L.R. I. 5 §§ 343, 344. Ist die Lieferung eines gefälschten Rententitels ein aliud? Ist die Klage auf Nachlieferung der kurzen Verjährung bei Gewährleistungsklagen unter- worfen? . .... 1105 2. Gerichtsverfassungsgesetz. § 13. Pr. Ges. v. 11. Mai 1842 § 1. Rechtsweg auf Gültigkeit eines Apothekerprivilegiums, dessen Ausnützung polizeilich ver- boten ist ..... .. 1018 § 70 Abs. 3. Kann die örtliche Zuständigkeit der Gerichte durch Landes- gesetz bestimmt werden? ............ 1084 3. Reichs-Konkurs-Ordnunq. 8 35 s. C.P.O. § 712. § 23 Ziff. 2. Zahlungsunfähigkeit wegen Befürchtung, daß der Schuldner * Ah. ~, _ später fällige Zahlungen nicht leisten könne?.1086 8 40. Emf. Ges. z.K.O. § 14. Geht das Absonderungsrecht des Faust- pfandgläubigers durch Unterbrechung des Besitzes verloren? 1086

x Inhalt. Seite § 132. Kann ein Konk.-Gläubiger eine bestrittene Forderung nur gegen die Konkursmasse oder auch gegen den Gemeinschuldner aufnehmen?.690 §§ 175, 68; C.P.O. § 514 Abs. 2. Kann ein Anfechtungsprozeß nach Ab- schluß eines Zwangsvergleichs gegen den Konk.-Verwalter fortgesetzt werden?.1091 4. Straf-Gesetz-Buch. §§ 330, 367 Ziff. 14. Schadensanspruch wegen unrichtiger Konstruktion (Fundamentirung) eines Baues.1065 8 367 Ziff. 12. Schadensanspruch wegen mangelhafter Sicherung einer Böschung.1067 § 367 Nr. 15. Ist der Eigenthümer eines Hauses Bauherr? . . . 428 5. Genossenschafts-Gesetz vom 1. Oktober 1889. § 116 Abs. 1. Klage eines Gläubigers der in Konkurs verfallenen Genossenschaft. Erforderniß der Ausnahme der Forderung in das Schuldverzeichniß?.1081 6. Straf-Prozeß-Ordnung. § 188 s. A.L.R. II. 10 d; §§ 88, 89. 7. Gerichts kosten-Gesetz vom 18. Juni 1878. § 98 s. Pr. Ges. vom 10. Mai 1851 § 4. 8. Anfechtungs-Gesetz vom 21. Juli 1879. Recht der Ehefrau auf Sicherung ihres Eingebrachten gegenüber Bauforderungen. Fraudulose Absicht.1073 § 3. Erfordernisse der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen . 129 — A.L.R. II. 1 §§ 377 ff. Ist außer dem Dolus des Ehe- mannes bei Gütergemeinschaft auch Dolus der Ehefrau er-

forderlich? .1070 — Ziff. 2. Genügt zur Ausschließung der fraudulosen Ab- sicht die Erfüllung eines nicht verbindlichen (mündlichen) Vertrages?...434

9. Militair-Pensions-Gesetz vom 27. Juni 1871. §§ 63, 66 ff. Anspruch eines im Dienst verletzten gemeinen Soldaten auf Pension. Begriff der Erwerbsunfähigkeit.684 10. Kaiser!. Verordnung vom 24. Dezember 1883 s. Pr.Ges. vom 10. Mai 1851 § 4. 11. Gesetz vom 21. Juni 1887 Art. 2 § 7. Entschädigungspflicht des Militärfiskus wegen dauernder Verhinderung in der Benutzung eines Grundstücks.1078 12. Gesetz vom 16. Mai 1894. Streitfragen aus dem Gesetze über Abzahlungsgeschäfte.564 IV. Civilprozeßordnnng und Einführungsgesetz. § 29 s. H.G.B. Art. 324. § 29. A.L.R. I. 5 tz 248. Umfaßt das „Geben" im Sinne des § 248 A.L.R. I. 5 auch eine Geldzahlung? Erfüllungsort . . 436 — Ist der Erfüllungsort für Kaufverträge auch Erfüllungsort für Zahlung des Reugeldes?.439 § 51. Kann der Ehemann in Prozessen, welche die Frau in seinem Beistände angestellt hat, als Zeuge vernommen werden? Hat er Parteieide neben der Frau zu schwören? .... 1120 — Passivlegitimation der Ehefrau. Wird sie ausgeschlossen durch Ersatzzustellung der Klage an den Ehemann? Kann die Einrede in der Revis.-Jnstanz noch erhoben werden? . 1116 — Prozeßfähigkeit der Ehefrau, welche mit Genehmigung ihres Mannes ein Gewerbe betreibt.1118

Inhalt.

§§

§ §§ 8 § § § §§ §§ §§ § §

xr Seite — Ist die Einrede der mangelnden Passivlegitimation der Ehefrau ausgeschloffen, wenn die Klage gegen sie im Beistände des Ehemannes gerichtet und beiden Eheleuten zugestellt ist?.1110 u. 1112 59, 60. Wirkung der Einlegung von Rechtsmitteln eines nothwendigen Streitgenoffen auf die übrigen Streitgenossen.1125 106. Kann das Armenrecht noch nach Erlaß des Urtheils für die erledigte Instanz bewilligt werden?.1128 127, 142. Muß in Ehescheidungssachen nach Abschluß des Verhand- lungstermins wegen Anführung neuer Thatsachen das Ver- fahren wieder ausgenommen werden? Zulässigkeit der Eidesdelation über den Ehebruch mit unbestimmten Personen 1130 217 ff. Aufnahmeverfahren bei Aussetzung des Verfahrens wegen des Todes einer Partei.1134 219, 223. Ist das Verfahren auszusetzen, wenn der Kläger schon vor Anstellung der Klage verstorben ist?.1138 231. Kann die Leistungsklage auf Rückgabe eines Pachtgutes im Laufe des Prozesses in eine Feststellungsklage verwandelt werden?.1139 235. Kann Rechtshängigkeit durch Einreden in einem andern Prozesse begründet werden?.441 240, 291. Unzulässigkeit der Verfolgung neuer Ansprüche in II. Instanz 906 271. Pflicht des Gerichts zur Ertheilung von Abschriften aus adhibirten Akten . 1180 276 s. C.P.O. §§ 865 ff. 276. Steht die Rechtskraft der Schadensersatzpflicht durch ein Urtheil, welches über den Grund des Anspruches entscheidet, fest? . 442 344. Verlust der Beweismittel wegen nicht rechtzeitiger Einzahlung des Kostenvorschusses. 1141 348 ff, 352. Zst eine Beschwerde gegen den Beschluß, daß ein Zeuge nicht vernommen werden soll, zulässig?.1143 358. Unglaubwürdigkeit eines beim Ausgange des Prozesses unmittel- bar betheiligten Zeugen.1173 371. Zulässigkeit der weiteren Beschwerde gegen einen in der Be- schwerdeinstanz erlassenen Beschluß über Ablehnung eines Sachverständigen.1168 437. Auferlegung eines richterlichen Eides vor Erschöpfung des an- gebotenen Beweises. Eid über innere Thatsachen . . . 148 472 ff. Unzulässigkeit der Berufung, wenn der Kläger den Streit in der Sache selbst für erledigt erklärt. 151 498. Befugniß des Berufungsrichters, einen dem Bekl. in I. Instanz auferlegten Eid in Wegfall zu bringen?.446 514 Abs. 2 s. R.Konk.Ord. § 175 531 s. A.L.R. I. 9 § 551. ' 534. Verfahren, wenn das Landgericht eine bei ihm eingereichte Be- schwerde theilweise für begründet erachtet. 1144 561 ff. A. d. Wechs.O. Art. 82. Nachverfahren im Wechselprozeffe. Zulässigkeit von Einreden, welche im Hauptverfahren als unsubstanziirt zurückgewiesen sind . ..1145 616 ff. Kann der Entmündigungsbeschluß nur durch Klage oder auch durch Beschwerde angefochten werden?.1149 647, 657. Unter welchen Bedingungen ist die Beschwerde über Aus- setzung der Zwangsvollstreckung unzulässig?.1151 661. Kompromittirung auf ein Schiedsgericht oder auf ein anderes staatliches Organ. Wie muß die Vollstreckung eines von letzterem erlassenen Urtheils herbeigeführt werden? . . . 1153 686. Gilt der Gerichtsstand des Hauptprozeffes auch für die Klage aus einem in diesem Prozesse geschlossenen Vergleiche? 1161

XII

Inhalt.

Seite ■§§ 686 ff., 814 ff. Kann durch einstweilige Verfügung der Antragende zur Kompensation berechtigt erklärt werden?.1156 §§ 688, 689. Aussetzung der zwangsweisen Vollstreckung bei Jnterventions- klagen.363 H 712 Abs. 2 R.Konk.O. § 35. Pfändungspfandrecht an Sachen, welche nicht dem Schuldner gehören. Verzicht des Eigenthümers aus Einwendungen gegen die Pfändung. Wird ein Absonde- rungsrecht durch solche Pfändung erworben?.1163 § 744. Geschäftsanw. für Ger.Vollz. § 6. Muß der Ger.Vollzieher bei Pfändung von Forderungen mehrere ihm ertheilte Aufträge gleichzeitig ausführen?.1170 — Sofortige Beschwerde gegen den Kostenansatz eines Gerichts- vollziehers .1166 §§ 749, 754. Zulässigkeit der Pfändung eines Pflichttheilsanspruchs? . 154 8 774. Ist die Aufführung einer Oper eine nicht erzwingbare Handlung? 450 § 801. Kann die Sicherheitsleistung des Arrestklägers den Arrestgrund ersetzen?.456 §§ 814 ff. Kann die Pfändung und Ueberweisung von Forderungen durch einstweilige Verfügung rückgängig gemacht werden? . 1160 §8 814 ff. s. C.P.O. §8 686 ff. 88 815, 800. Muß bei einstweiligen Verfügungen der Hauptanspruch glaubhaft gemacht werden?.1101 § 851. Unterschied zwischen Schiedsrichter und Arbitrator.695 8 851. Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs.831 §§ 863, 867 ff. Kann gegen den Schiedsspruch in dem Verfahren wegen Vollstreckung desselben der Einwand der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens erhoben werden? .... § 865. Zustellung des Schiedsspruchs im Laufe des Prozesses . . . 8 865 ff., 88 276, 851. Kann der Schiedsspruch nur auf Betreiben aller Schiedsrichter zugestellt werden? Bestätigung desselben durch das Vollstreckungsurtheil, insbesondere, wenn er nur eine Vorabentscheidung enthält?. Einführungs-Gesetz zur C.P.O. 8 14 s. A.L.R. I. 9 § 551.

1173 157

1178

Literatur. (Erstes Heft.) Apt, vr. Max: Die grundlegenden Entscheidungen des deutschen Reichs- gerichts 111.188 Badstübner, P., Amtsrichter in Berlin: Der Waisenrath als Hilfsorgan des Vormundschaftsrichters und seine Mitwirkung in Erziehungs-An- gelegenheiten ... 181 Bering, Rudolf, Geh. Regierungsrath und Mitglied der K. Eisenbahn- Direktion Hannover: Die Rechte an öffentlichen Wegen, vom Stand- punkte des preußischen Allgemeinen Landrechts, des gemeinen Rechts, der hannoverschen Wegegesetze und der Wegeordnung für die Provinz Sachsen unter Berücksichtigung der neuesten Entscheidungen des Reichs-

und des Ober-Verwaltungsgerichts. ..180 Bornträger, vr. I.: Kompendium der gerichtsärztlichen Praxis . . 187 Brassert, Hr. zur. H., Berghauptmann a. D. und Wirkl. Geh. Ober- bergrath zu Bonn: Novelle zum preußischen Allgemeinen Berggesetze vom 24. Juni 1892 . 181

Erome, Dr. Carl, Amtsrichter zu Frankfurt a. M.: Allgemeiner Theil der modernen französischen Privatrechtswiffenschaft als Supplement zu den deutschen Lehr- und Handbüchern des französischen Civilrechts . . 183. Eckstein, Or. Joseph: Die Intervention nach österreichischem Rechte . 167

Inhalt.

XIII

Gelte Ehrenberg, Viktor: Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung.- - - - ..- 173 Kindel, W., Oberlandesgerichtsrath: Das Rechtsgeschäft und sein Rechtsgrund .. 175 Makower, H., Justizrath: Zur Revision der deutschen Konkursordnung 160 Parmod, Dr.zur. Maximilian: Antisemitismus und Strafrechtspflege 185 Rehbein, H. und Reincke, O-, Reichsgerichtsräthe: Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten nebst den ergänzenden und ab- ändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgesetzgebung . . . 179 Schilgen, Fr. von: Das kirchliche Vermögensrecht und die Vermögens- verwaltung in den katholischen Kirchengemeinden der gesummten preußi- schen Monarchie. 179 Schwarze, W., Amtsgerichtsrath: Zur Abänderung der Konkursordnung 160 Stammler, Dr. Rudolf: Die Theorie des Anarchismus.186 Stölzel, Adolf: Schulung für die civilistische Praxis.163 Wittig, Dr. zur., Amtsrichter: Die Landgüterordnung für Schlesien vom 24. April 1884 183 Zenthöfer, Philipp, Amtsgerichtsrath: Das subjektive Recht nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung der bestehenden Prozeß- Gesetze und des Entwurfs zum bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland 171 Zürn, F., Amtsrichter: Handbuch des Familien-und Erbrechts. I. Das preuß. Eherecht und das Recht der Eltern und Kinder im Gebiete des Allgemeinen Landrechts mit Einschluß des Lübischen Rechts und der pommerschen Bauerordnung. II. Das preuß. Vormundschaftsrecht im Gebiete des Allgemeinen Landrechts.182 Kurze Anzeigen. 189

(Zweites und drittes Heft.) Anschütz und von Völderndorff's Kommentar zum Allgemeinen deut- schen Handelsgesetzbuch mit Ausschluß des Seerechts. Zweite Auflage. 457 Apt, Dr. Mar: Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiet des preußischen Privatrechts in ihren grundlegenden Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Für das Studium und die Praxis.482 Bernhöft, Dr. Franz, Professor in Rostock: Zur Reform des Erbrechts 465 Eger, Dr. zur. Georg: Handbuch des preußischen Eisenbahnrechts II. 6. 460 Groschuff, A., G. Eichhorn und Dr. H. Delius: Die preußischen

... §e9mann, Dr. zur. Ernst: Das Vorschützen der Verjährung. Zugleich em Vertrag zur Lehre von Exceptio und Einrede.476 ßlöppd, Dr. P., Rechtsanwalt und Privatdozent in Leipzig: Das Rerchspreßrecht. 487 Klostermann, Dr. R.: Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 nebst Kommentar. Fünfte umgearbeitete Auflage. Herausgegeben von Dr. M. Fürst, Geheimem Bergrath und vortragen- dem Rath im Ministerium für Handel und Gewerbe.483 ÄOoa ®r- ^ ' or^- Professor an der Universität zu Berlin: Gesammelte Beitrage zum Civilprozeß. 475 Meili, Fr.: Der Staatsbankerott und die moderne Rechtswissenschaft . 470 Oppenheim, Dr. L.: Die Objekte des Verbrechens ....... 493 Rßvt, Kanzleirath im Reichs-Justizamt: Jahrbuch der deut- lichen Gerichtsverfassung. 4. Jahrg. 472 'S? q) oll er, Dr. SB., Amtsrichter: Die Vorrechts-Einräumung nach heutigem preußischen Grundbuchrecht unter besonderer Berücksichtigung des Ein- gusses derselben auf das geringste Gebot im Zwangsverfieigerungsver-

XIV

Inhalt.

Seite Seligsohn, Dr. Arnold: Das Gesetz zum Schutze der Waarenbezeich- nungen.460 Silberschmidt, W.: Die Entstehung des deutschen Handelsgerichts . 477 Staub, Dr. Hermann, Rechtsanwalt in Berlin: Kommentar zum All- gemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Dritte Auflage.459 Stiff, L., Notar in Äusendorf i. Lothr.: Die Verurtheilung zur nota- riellen Beurkundung von Grundeigenthumsverträgen nach elsaß-lothringi- schem Recht. Beitrag zur Erläuterung des § 779 Civilprozeßordnung 479 Thiersch, Dr. med. Justus: Der Kassenarzt. Eine Darstellung der Gesetze für Versicherung der Arbeiter und ihrer Bedeutung für den prak- tischen Arzt. Mit einem Anhang: Der Vertrauensarzt der Lebensver- sicherungsgesellschaften. Von Dr. inod. HugoDippe.461 Thomsen, Dr. A., Privatdozent an der Universität Kiel: Ueber den Versuch der durch eine Folge qualifizirten Delikte.492 Thudichum. Fr. v.: Geschichte des deutschen Privatrechts.462 Wilmowski, Dr. G. von. Geh. Justizrath, und M. Levy, Justizrath: Civilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich mit den Einführungsgesetzen. Mit Kommentar in Anmerkungen. Sie- bente Auflage.473 Zachariä von Lingenthal: Handbuch des französischen Civilrechts. Bearbeitet von Dr. Carl Crome, Kgl. Preuß. Amtsrichter und Univer- sitätsprofessor. Achte Auflage.486 Ein Reichsgesetzbuch über das Privatrecht. In sieben Büchern entworfen 467 Kurze Anzeigen.495

(Viertes und fünftes Heft.) Arndt, Dr. Adolf, Ober-Bergrath und Professor der Rechte an der Universität Halle a. S.: Verfassung des deutschen Reichs, mit Einleitung und Kommentar.712 Bennecke, Professor Dr. Hans: Lehrbuch des deutschen Reichs-Straf- prozeßrechts .734 Berger, Amtsrichter: Mundraub. Nach Entstehungsgeschichte, Wissen- schaft und Rechtsprechung bearbeitet.733 Gaupp, Geh. Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin: Die preußische Stempelgesetzgebung für die alten und neuen Landestheile. Kommentar für den praktischen Gebrauch früher herausgegeben von Hoyer, Geh. Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin. Neu bearbeitet und bis auf die Gegenwart fortgeführt. Fünfte vermehrte und verbesserte Auf- lage. Lieferungen 4, 5 und 6.728 Gierke, Otto: Deutsches Privatrecht. Erster Band: Allgemeiner Theil und Personenrecht.703 Glock, Dr. A., Amtsrichter: Systematische Zusammenstellung des ge- sammten geltenden Reichsrechts. Ein Handbuch für den Gebrauch des Bundes- und Reichsgesetzblattes sowie des Zentralblattes für das Deutsche Reich. Mit einem alphabetischen Register.716 Hetlinger, Dr. Alois, Magistratskonzipist in Wien: Oesterreichisches Gewerberecht. Kommentar zur Gewerbeordnung Bd. I.731 Hein, Dr. ,jur.: Vorbereitung und Berufungswahl der Juristen. Ein Handbuch für Rechtskandidaten und Referendare in Preußen .... 717 Jmmerwahr, Walther: Die Verschweigung im deutschen Rechte . . 709 Johow, Reinhold, Geh. Oberjustizrath a. D.: Jahrbuch für Entschei- dungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. 14. Band.727 Krainz, Josef: System des österreichischen Privatrechts (Grundriß und Ausführungen). Aus dessen Nachlaß herausgegeben und redigirt von Prof. Dr. L. Pf aff. 2. Aust. 2 Bde.729

Inhalt.

Negropontes, Dr. Miltiades: Zuständigkeit der Staaten für die auf dem Meere begangenen Delikte . - - • • • .• ' Oertmann, Dr. P., Gerichtsassessor und Prwatdozent an der Umversrtät Berlin: Der Vergleich im gemeinen Civilrecht. . . . - - - - - Petersen, Dr. Julius, Reichsgerichtsrath in Lerpzrg: Die Crvtlprozeß- ordnung für das Deutsche Reich. Nebst Einführungsgesetz. Dritte voll- ständig umgearbeitete Auflage. Bis jetzt Lieferung I u. II . . . . Piloty, Dr. jur. Robert, Privatdozent an der Umversttat m Würz- burg: Das Reichs-Unfallversicherungsrecht, dessen Entstehungsgeschichte Ru mp^^Dr^SDlas, kgl. Amtsrichter' in München: Die privatrechtliche Stellung von Vereinen. Bayer. Gesetz vom 29. April 1869 mit spezieller Berücksichtigung des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868; sowie des künftigen Reichscivilrechts.- - Schrutka-Rechtenstamm, Dr. E. von, ordentl. Professor an der Univer- sität Wien: Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung durch den Entwurf eines Gesetzes über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zustän- digkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen .... Seidler, Rechtsanwalt in Landsberg a. W.: Die Rothwendigkeit der Reform der preußischen Disziplinargesetzgebung, insbesondere der Auf- hebung des Gesetzes vom 7. Mai 1851, betreffend die Dienstvergehen der Richter. Seuffert, Dr. Lothar, o. ö. Professor zu Würzburg: Kommentar zur Civilprozeßordnung für das deutsche Reich und zum Einführungsgesetze vom 30. Januar 1877. Siebente umgearbeitete Auflage. 1.—6. Lieferung Staudinger, Dr. Julius von, Kgl. Oberlandesgerichts-Senatspräsi- denten a. T>.: Sammlung von Staatsverträgen des deutschen Reichs über Gegenstände der Rechtspflege. Textausgabe mit Anmerkungen, Sachregister rc. Zweite umgearbeitete und vermehrte Auflage. 2 Bände. Wachenfeld, Prof. Dr. Friedrich, Privatdozent an der Universität Marburg: Die nothwendige Streitgenossenschaft des § 59 C.P.O. . . Wach, Dr. Adolf: Die Mündlichkeit im österreichischen Cilvilprozeß- Entwurfe. Wählers, Will,.: Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870, erläutert nach den Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen. Nach dem Tode des Verfassers bearbeitet von Dr. I. Krech, kaiserl. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes f. d. Heimathwesen. Sechste veränderte und vermehrte Auflage . . Zobkow, Michael: Die Theilpacht nach römischem und österreichischem Recht. Zorn, Dr. Philipp, Geh. Justizrath, ord. Prof. d. R. zu Königsberg i. Pr.: Guttentag'sche Sammlung von Lehrbüchern des Deutschen Reichs- rechts. V. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Erster Band: Das Verfassungsrecht. Zweite völlig neubearbeitete Auflage . . . . Kurze Anzeigen.

Sette 733 710 717 713 728 732 725 718 716 721 718 716 732 712 734

(Sechstes Heft.) Bernhöft, Prof. Dr. in Rostock, und Meyer, Dr., Amtsrichter in Ber- lin : Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechts- wissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin. I. Jahrgang. 1. Ab- theilung . Brünneck, Dr. Wilhelm v., ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S.: Zur Geschichte des Grundeigenthums in Ost- und Westpreußen.. II. Die Lehngüter, 1. Abth.: Das Mittelalter. Endemann, Dr. jur. Adolf, Syndikus der Handelskammer zu Bremen: Das moderne Börsen-Kommissionsgeschäft im Effekten-Verkehr . . .

867 857 860

Inhalt.

XVI Seite Mat his, C., Landgerichtsdirektor: Die preußischen Grundbuchgesetze mit Anmerkungen. Handausgabe zum praktischen Gebrauch. Zweite um- gearbeitete Auflage.. 861 Mügel, Oskar, Oberlandesgerichtsrath: Die preußischen Kostengesetze vom 25. Juni 1895. Preußisches Gerichtskostengesetz und Gebühren- ordnung für Notare. Mit Kommentar und Kostentabellen .... 862 Peltzer, I., Regierungsrath: Die Begründung von Rentengütern und das Grundbuch im Gebiete des Preußischen Allgemeinen Landrechts. Mit dem Texte der beiden Rentengutsgesetze vom 27. Juni 1890 und 7. Juli 1891 . 861 Peters, Dr. Willibald, Kammergerichtsrath: Die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der preuß. Amtsgerichte.863 Siegel, Dr. Heinrich, k. k. Hofrath und Professor an der Wiener Uni- versität: Deutsche Rechtsgeschichte. Dritte, verbesserte und vermehrte Auflage.857 Zürn, F., Amtsrichter: Handbuch des Preußischen Gesinderechts im Ge- biete des Allgemeinen Landrechts für die Praxis der Gerichte und Ver- waltungsbehörden . 862 Kurze Anzeigen.868 Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen..870

Sachregister

Sachregister zum XXXIX. Jahrgänge. (Fünfte Folge IV.)

A. Ab bauen — Schadensersatzanspruch wegen unbefugten A. eines Minerals S. 1031. Abreden — über Nichtmitbieten in der Zwangsversteigerung S. 1112. Abschriften — aus adhibirten Akten S. 1180. Absonderungsrecht — des Faust- pfandgläubigers. Geht es durch Unterbrechung des Besitzes verloren? S. 1086. — beim Pfändungspfandrecht. S. 1163. Abstrakte Verträge — Gültigkeit ders. nach A.L.R. S. 910. Abzahlungsgeschäfte — Streitfra- gen aus dem Gesetze vom 16. Mai 1894. S. 564. Adjudikatar — s. Ersteher. Affirmative Rechte — s. Ersitzung. Aktiengesellschaft — s. Gründungs- komitee. — Kann durch Beschluß der General- versammlung der Blankozession die Wirkung eine eigentlichen Zession beigelegt werden? S. 942. A1 i u et — s. Mängel. — s. Rententitel. Alt ent heil. — Hat bei einen: für beide Ehegatten bestellten A. nach Scheidung der Ehe jeder Theil einen Anspruch auf die Hälfte? S. 984. Altentheilsvertrag — s. Gutsüber- lassungsvertrag. Amortifations-Darlehn. — Mit- theilung des verkaufenden Schuld- ners an den Gläubiger von der Uebernahme der Hypothek S. 138. Anarchismus — v. Stammler (Sit.) S.186. Anerkennung — des Zessionärs als Gläubiger. S. 658. Anerkennungsklagen — s. Er- füllungsort. Anfechtung. — Erfordernisse der Ab- sicht, die Gläubiger zu benachtheili- gen S. 129 — Widerlegung der Absicht S. 434. Anfechtungsrecht. — Ist außer dem

Dolus des Ehemannes bei Güter- gemeinschaft auch Dolus der Ehe- frau erforderlich? S. 1070. — Recht der Ehefrau auf Sicherung ihres Eingebrachten gegenüber Bau- sorderungen. Fraudulose Absicht S. 1073. — s. Konkursverwalter. Anschlagsäulen s. Rechtsweg. Antisemitismus —u. Strafrechts- pflege v. Parmod (Sit.) S. 185. Anzeigepflicht — des Verkäufers bezüglich der Privatdienstbarkeiten und Lasten S. 655, 938. Apothekerprivilegium — s. Rechts- weg. Arbitrator — s. Schiedsrichter. Arglist, — Einrede ders. Genügt die Behauptung einer Thatsache, deren Unwahrheit man nicht kennt? S. 849. Armenanwalt. — Kostenerstattungs- anspruch dess. S. 289. Armenrecht. — Kann es noch nach Erlaß des Urtheils für die erledigte Instanz bewilligt werden? S. 1128. Arrest. — Kann die Sicherheitslei- stung des Klägers den Arrestgrund ersetzen? S. 456. Aufhebung — eines Kaufvertrages s. Kaufvertrag. Auflassung — s. Stempelrecht. Aufnahme — des Verfahrens s. Kon- kursgläubiger. Aufnahmeverfahren — bei Aus- setzung des Verfahrens wegen des Todes einer Partei S. 1134. Auftrag — s. Mäklervertrag. Auseinandersetzungsrezesse. — Zwangsvollstreckung aus dens. S.610. Ausführungsgesetz — s. Gebühren- ordnung. Aussetzung — des Verfahrens s. Auf- nahmeverfahren. — wenn der Kläger schon vor An- stellung der Klage verstorben ist? S.1138. — der Zwansvollstreckung S. 363.

XVIII

Sachregister.

K. Bauforderung — (.Anfechtungsrecht. Bauherr. — Ist der Eigenthümer eines Hauses B.? S. 428. Baukonsens — s. Servitut. Bauten. — Fehler bei dens. s. Scha- densanspruch. Beamter — s. Wohnungsgeldzuschuß. — s. Zuständigkeit. Bebauuung von Vorgärten —s. Entschädigungsanspruch. Beläge — s. Rechnungslegung. Benachtheiligung —der Gläubiger. Erfordernisse ders. S. 129. Benutzungsart — s. Znteressenten- ivege. — s. Grundgerechtigkeit. — s. Pachtgut. Berggesetz, — allgemeines von Klo- stermann jetzt Fürst. (Lil.) S. 483. Bergrecht. — Beweis, daß eine Mu- thung nur aus Chikane eingelegt ist S. 1025. — Schadensklage wegen unberechtigten Abbauens. Ersatz der Kosten zur Förderung des Minerals S. 1031. Bergwerksbesitzer. — Ist ders. be- fugt, das Recht auf Benutzung der Oberfläche von Grundstücken ohne Vermittelung der Bergbehörde in Anspruch zu nehmen? S. l030. Berufung. — Unzulässigkeit ders., wenn der Kläger den Streit in der Sache selbst für erledigt erklärt? S. 151. Berufungsrichter — s. Eid. Beschädigter. — Wahlrecht dess., an Stelle der Sache deren Werth zu verlangen S. 917. Beschlagnahme — eines Grund- stücks. Wirkung auf frühere Pfän- dungen S. 1048. Beschlüsse — der Kommission für die 2. Lesung des Entw. eines B.G.B. uud bei der Revision der 2. Lesung S. 88, 374, 626, 698, 837. Beschwerde. — Zulässigkeit der wei- teren B. gegen einen in der Be- schwerdeinstanz erlassenen Beschluß Ä>er Ablehnung v. Sachverständigen — s. Zeuge. Beschwerdeverfahren, — wenn das Untergericht eine bei ihm ein- gereichte Beschwerde theilweise für begründet erachtet S. 1144. — s. Entmündigungsbeschluß. — s. Zwangsvollstreckung.

— sofortige B. gegen den Kostenansatz eines Gerichtsvollziehers S. 1166. Besitzerwerb — an Pertinenzen, welche dauernd mit der Hauptsache verbunden sind S. 407. Besteuerungsrecht — der Kirchen- gemeinde S. 674. Betrug — s. Hypothekenzinsen. Beweismittel. — Verlust ders. wegen nicht rechtzeitiger Einzahlung des Kostenvorschusses S. 1141. Blankozession — s. Aktiengesell- schaft. Blödsinniger, — bevor er gericht- lich blödsinnig erklärt ist, kann er seinen Wohnsitz ändern? S. 1149. Börsenkommissionsgeschäft —v. Endemann (Sit.) S. 860. Böschung — s. Schadensersatz. Bürgerliches Gesetzbuch — v.Sohm S. 737. Bürgersteig — s. Polizeibehörde. Bürgschaft — für eine Hypothek, so- lange das Pfandgrundstück sich in den Händen einer bestimmten Fa- milie befindet. Erlischt sie durch die Subhastation? S. 962. E. Session. — Gewährleistung bei ders. S. 897. — einer Forderung an Zahlungsstatt. Liegt darin ein Verzicht auf Haftung für Verität? S. 897. — s. Aktiengesellschaft. Cessionar — f. Anerkennung. Chemische Untersuchung — s. Untersuchungspflicht. Chikane — s. Bergrecht. Civilistische Praxis. — Schulung für dies. v. Stölzel (Sit.) S. 163. Civilprozeßordnung — von v. Wilmowski u. Levy {Sit.) S. 473. — von Petersen (Sit.) S. 717. — von Seuffert (Sit.) S. 718. D. Deutsches Privatrecht — von Gierke (Sit.) S. 703. Differenzgeschäfte. — Werden sie durch Anerkenntniß gültig? S. 945. Disziplinargesetzgebung.— Noth- wendigkeit der Reform der preußi- schen von Seidler (Lit.) S. 725. Dolus — s. Anfechtungsrecht. E. Ehefrau. — Ist die Einrede der man- gelnden Passivlegitimation der Ehe-

Sachregister.

XIX

frau ausgeschlossen, wenn die Klage gegen sie im Beistände des Ehe- mannes gerichtet und beiden Ehe- leuten zugestellt ist? S. 1110, 1112. — wenn dem Manne die Klage nur im Wege der Ersatzzustellung zuge- stellt ist? S. 1116. — Ist sie aktiv und passiv prozeßfähig, wenn sie mit Genehmigung ihres Mannes ein Gewerbe betreibt? S. 1118. — s. Anfechtungsrecht. Ehegatte — s. Ehevertrag. Ehemann. — Kann er in Prozessen, welche die Frau in seinem Beistände angestellt hat, als Zeuge vernommen werden? Hat er Parteieide mit der Frau zu schwören? S. 1120. Ehescheidung — wegen Beleidi- gungen. Gehört ein Handwerks- meister zum mittleren oder gemeinen Stande? S. 987. Ehescheidungsprozeß. — Unzu- lässigkeit der Verfolgung neuer An- sprüche in II. Instanz S. 906. — Muß nach Abschluß des Verhand- lungstermins wegen Anführung neuer Lhatsachen das Verfahren wieder ausgenommen werden? Zu- lässigkeit der Eidesdelation über Ehe- bruch mit unbestimmten Personen S. mo. Ehetrennung. Sind Verträge zur Regelung der vermögensrechtlichen Beziehungen für den Fall der E. ungültig? Anfechtung wegen Jrr- thums S. 906. Ehe- und Erbvertrag. — Hindert er den überlebenden Ehegatten an Errichtung letztwilliger Verfügungen? Eid, — richterlicher. Auferlegung dess. vor Erschöpfung des angebo- tenen Beweises S. 148. — über innere Thatsachen S. 148. Befugnis; des Berufungsrichters, einen dem Beklagten in I. Instanz auferlegten Eid in Wegfall zu bringen? S. 446. Eidesdelation — s. Ehescheidungs- prozeß. Einred en — s. Erwerber. — s- Arglist. — der mangelnden Schriftform bei Aushändigung der einseitig unter- schriebenen Vertragsurkunde S. 890. — s. Kaufvertrag. Einstweilige Verfügung.

— Muß der Hauptanspruch glaubhaft gemacht werden? S. 1101. — Kann durch sie der Antragsteller zur Kompensation für berechtigt erklärt werden? S. 1156. — Kann die Pfändung u. Ueberwei- sung v. Forderungen durch sie rück- gängig gemacht werden? S. 1160. Eisenbahnfiskus — s. Regierung. Eisenbahnrecht, — Handbuch dess. von Eger (Lit.) S. 460. Entmündigungsbeschluß. — Kann er durch Beschwerde od. nur durch Klage angefochten werden? S. 1149. Entschädigungsanspruch — wegen Versagung des Bebauens von Vor- gärten ‘ in historischen Straßen. S. 412? Entschädigungspflicht — s. Stadt- gemeinden. Erbrecht, — Reform des von Bern- höft (Sit.) S. 465. Erbschaftsstempel — s. Stempel- recht. Erfindung — und Herstellung des Erfindungsgegenstandes. Nachbil- dung von Gebrauchsmustern S.497 Erfüllung — s. Rücktritt. Erfüllungsort. — Umfaßt das „Geben" im Sinne des § 248 A.L.R. I. 5 auch eine Geldzahlung? S.436. — Zst der Erf.-Ort für Kaufverträge auch der Erf.Ort für Zahlung des Reugeldes? S. 439. — bei Anerkennungsklagen wegen ge- lieferter und zurückgeschickter Ma- schinen S. 1097. Ersatzzustellung — s. Ehefrau. Ersitzung — persönlicher affirmativer Rechte juristischer Personen S. 929. Er st eher — s. Pertinenz. — eines Grundstücks, welcher in den Pachtvertrag eintritt, seine Rechte gegen den abziehenden Pächter S. 1050. — s. Miethszinsen. Erwerber — eines Grundstücks. Ein- reden dess. gegen den Hypotheken- Gläubiger aus dem Kaufverträge S. 766. Erwerbsunfähigkeit. — Begriff ders. S. 684. Erzwingbare Handlung — s. Kom- ponist. Expromisfion. — Liegt sie in der Annahme von Schuldscheinen eines Dritten seitens des Gläubigers? S.964.

Sachregister.

ä. Falsus procurator — einer ju- ristischen Person S. 953. Faustpfandrecht — s. Absonderungs- recht. — Wird es begründet obgleich Ein- räumung und Ergreifung des Be- sitzes auseinanderfallen? S. 1086. Feststellungsklage — s. Leistungs- klage. Filialgemeinde — s. Kirchenbaulast. Fiskus. — Haftung dess. aus den von der Regierung genehmigten Ver- trägen. S. 408. Flüsse — s. öffentliche Flüsse. Förderungskosten — s. Bergrecht. Fortges etzte Gütergemeinschaft — in Westfalen S. 53. Französisch e Privatrechtswissen- schaft — von Crome (Sit.) S. 183. Französisches Civilrecht — von Zachariae von Lingenthal, jetzt von Crome (Sit.) S. 486. Fraudulose Absicht. Genügt zur Ausschließung ders. die Erfüllung eines nicht verbindlichen (mündlichen) Vertrages? S. 434. — s. Anfechtungsrecht. Fundamentirung — eines Baues s. Schadensanspruch. <ß. Gebrauchsmuster — s. Erfindung. Gebühren — der Rechtsanwälte nach dem Gesetz v. 2.Februar 1880 S.815. Gebührenfreiheit — der Konunu- nalverbände und Landarmenver- bände in dem Verfahren vor dem Reichsgericht S. 1063. Geldzahlung — s. Erfüllungsort. Gemeinschuldner — s. Konkurs- gläubiger. Genehmigung — eines Vertragess. Vater. Generalversammlung — s. Aktien- gesellschaft. Genossenschaftsrecht. — Klage eines Gläubigers der in Konkurs gefallenen Genossenschaft. Erforder- nitz der Aufnahme dess. in das Schuldverzeichniß S. 1081. Gerichtsärztliche — Praxisv. Born- träger (Sit.) S. 187. Gerichtsstand — des Hauptprozesses. Gilt er auch für die Klage aus einem in diesem Prozesse geschlossenen Ver- gleiche? S. 1161. Gerichtsvollzieher — s. Beschwerde. — Muß er bei Pfändung von Forde-

rungen mehrere ihm ertheilte Auf- träge gleichzeitig ausführen? S. 1170. — Ist die Klage auf Schadensersatz gegen ihn wegen Nichterfüllung amtlicher Aufträge vom Oberstaats- anwalt od. auch v. einem Beauf- tragten dess. anzustellen? Beweislast S. 1181. — Kostenerstattungsanspruch dess. — S. 289. Geschäftsordnung — für die Ge- richtsschreibereien v. Peters (Sit.) S. 863. Geschichte — des deutschen Privat- rechts von v. Thudichum (Sit.) S.462. Geschichte — des Grundeigenthums in Ost- u. Westpreutzen von v. Brün- neck (Sit.) S. 857. Gesellschafter — s. Stempelrecht. Gesetzliche — Vertretung S. 601. Ges inderecht. — preußisches v. Zürn (Sit.) S. 862. Gewährleistung — bei Sessionen S. 897. — Unterschied von dem Anspruch auf Vertragserfüllung S. 921. — s. Rententitel. Ge währ leistungs klage. — Unter- liegt sie der kurzen Verjährung? S.' 938. Gewerkschaft — s. Gruben-Kollekliv- vorstand. Gletschertouren — s. Lebensver- sicherung. Goldklausel - bei Hypotheken u. Grundschulden S. 574. Gruben-Ko llektivvorstandS. 774. Gründungskomitee. — Vertritt es die später zu Stande gekommene Aktiengesellschaft? S. 436. Grundbuch. — Verpflichtung des Besitzers zur Mitwirkung bei Richtig- stellung dess. S. 851. Grundbuchführung. — Technik u. Oekonomie ders. S. 259. Grundbuchgesetze, — preußische v. Mathis (Sit.) S. 861. Grundgerechtigkeit. — Wird sie begründet, wenn der Verkäufer ein Trennstück dem Restgrundstück that- sächlich dienstbar macht und der Käufer dies weiß? S. 974. — Was ist unter willkürlicher Verän- derung in der Benutzungsart eines Grundstücks zu verstehen? S. 982. Grundschulden — s. Goldklausel. Gütergemeinschaft — in Westfalen >2. o3.

Sachregister.

XXI

— s. Anfechtungsrecht. Gutsüber lassungs ver träge — rechtliche Natur ders. Ist die Be- stimmung über Kaufgelder eine Verfügung unter Lebenden? S. 417. Gutsverkäufe — s. Maklergebühr. *}. Handelsbü cher — s. Testaments- exekutor. Hände lsgerichte — Entstehung der deutschen von Silberschmidt (Lit.) S. 477. Handelsgeschäft — bei Selbstpro- duktion? S. 145. Handelsgesellschaft — s. Ver- jährung. Handelsgesetzbuch. — Kommentar von Anschütz u. von Völderndorff, jetzt Allfeld. (Lit.) S. 457. — von Staub (Lit.) S. 459. Handlungen — eines Dritten, s. Kaufvertrag. Handwerksmeister — ob sie zum gemeinen Bürgerstande gehören? S. 987. Hausbesitzer — s. Polizeibehörde. Ha u s e igenthü m e r— s. Bauherr. Herausgabe — einer Sache s. Ur- theilssormel. Historische - Straßen s. Entschä- digungsanspruch. Hypothek s. Amortisationsdarlehn. — s. Goldklausel. - s. Bürgschaft. Hypothekenbrief — f. Retentions- recht. Hypothekenzinsen. — Klage wegen nicht übernommener H. Einrede des Verkäufers, daß er wegen Betruges den Vertrag nicht zu erfüllen brauche S. 968. 3. Jahrbuch — der Deutschen Gerichts- ^rfastung von Pfafferoth (Lit) Jahrbuch — für vergleichende Rechts- wissenschaft v. Bernhöft und Meyer (Lit.) S. 867. Jnhaberpapiere. — Sind Zins- scheine von Aktien I.? S. 942. innere Thatsachen — Eid darüber S. 148. Jnterefsentenwege. — Geht das Recht auf Benutzung ders. durch Veränderung der Nutzungsart der anliegenden Grundstücke verloren?

— schädigende Benutzung ders. durch einen Mitinteressenten S. 977. Internationales Privatrecht. — Konferenz zur Kodifikation defs.S. 193. Intervention — nach österreich. Rechte v. Eckstein (Lit.) S. 167. Jnterventionsklage — f. Zwangs- vollstreckung. Jrrthum. — Behandlung dess. in der Praxis S. 14. — bei Nachlaßregulirungen S. 417. Juristische Personen — s. Er- sitzung. Jus offerendi — und Korrealhypo- thek S. 206. K. Kassenarzt — von Thiersch (Lit.) S. 461. Käufer f. Untersuchungspflicht. — s. Verpächter. — s. Miethsvertrag. — s. Nücktrittsrecht. Kaufgelder— Rechtliche Natur ders. beim Gutsüberlafsungs-Vertrage. S. 417. Kaufstempel s. Stempelrecht. Kaufvertrag — Sicherung des Verkäufers durch Handlungen eines Dritten S. 901. — Einrede der Aufhebung, wenn der Käufer die Kaufsache bereits ver- äußert hat S. 1125. — s. Schriftsorm. — s. Erfüllungsort. — s. Retentionsrecht. — s. Gewährleistung. — s. mäßiges Versehen. — s. Hypothekenzinsen. — s. Grundgerechtigkeit. — s. Regierung. Kirchengemeinde. — Besteuerungs- recht ders. S. 674. Kirchen- u. Schulbaulast — der Filialgemeinde, wenn das Mitbe- nutzungsrecht an der Mutterkirche wegfüllt S. 677. Kirchliches Vermögensrecht — v. von Schilgen (Lit.) S. 179. Klagenverjährung — s. Verjährung. Kommunal« erb ände — s. Gebüh- renfreiheil. Kompensation — s. einstweilige Ver- fügung. Komponist. — Anspruch an den Theaterdirektor wegen Nichtauffüh- rung einer Oper. Ist die Auffüh- rung der Oper eine nichterzwingbare Handlung? S. 450.

XXII

Sachregister.

Kompromittirung — auf ein Schiedsgericht oder auf ein anderes staatliches Organ. Wie muß die Vollstreckung eines von letzterem erlassenen Urtheils herbeigeführt werden? S. 1153. Konkurs — f. Genossenschaftsrecht. — s. Absonderungsrecht. — s. Zahlungsunfähigkeit. — s. Konkursverwalter. — s. Verjährung. Konkursgläubiger, —kann er eine bestrittene Forderung nur gegen die Konkursmasse oder auch gegen den Gemeinschuldner aufnehmen? S. 690. Konkursordnung — von Schwarze (Lit.) S. 160. — Revision ders. von Makower (Sit.) S. 160. Konkursverwalter. — Kann ein Anfechtungsprozeß nach Abschluß eines Zwangsvergleichs gegen den K.V. fortgesetzt werden? S. 1091. Konventionalstrafe — bei nicht pünktlicher Zinszahlung. Fällt sie unter das Zinsverbot des A.L.R. ? S. 542. — für den Fall des Rücktritts vom Vertrage. Muß der Rücktritt aus- drücklich erklärt werden? S. 901. Korreal-Hypothek — u. Jus offe* rendi S. 206. Kostenansatz — s. Beschwerde. Kostenerstattungsanspruch —des Armenanwalts u. Gerichtsvollziehers S. 289. Kostenfestsetzung — auf Grund eines Schiedsspruchs S. 831. Kostengesetze, — preußische von Mügel (Lit.) S. 862. Kostenvorschuß — s. Beweismittel. Krankenkasse. — Einfluß des Be- schäftigungsorts auf die Zugehörig- keit S. 247. Kundschaft. — Zulässigkeit von Ver- trägen aufUeberlassungders. S. 1101. L. Landarmenverbände — s. Gebüh- renfreiheit. Lasten — s. Privatdienstbarkeiten. Lebensversicherungsvertrag. — Uebertragung der Rechte aus dem- selben an Dritte. Widerruf der Uebertragung S. 129. — Enthält das Unternehmen von Gletschertouren mit Führern eine Fahrlässigkeit? S. 995. Leistungsklage — auf Rückgabe

eines Pachtgutes. Kann sie, wenn die Rückgabe im Laufe des Prozesses erfolgt, in eine Feststellungsklage verwandelt werden? S. 1139. Letzwillige Verfügung — s. Ehe- vertrag. Lichtrecht. — Ist der tatsächliche Besitzstand während 10 Jahre für den Umfang des L. maßgebend? S. 935. Lokomotivführer — s. Pensions- anspruch. M. Makler — s. Selbsthülfeverkauf. Mäklergebühr — bei Gutsverkäufen. Ist sie nach dem Wohnort des Mäk- lers oder nach dem örtlichen Rechte des Gutes zu berechnen? S. 429. Mäklervertrag. — Verbot der An- nahme von Aufträgen verschiedener Personen. S. 660. Mängel — einer gelieferten Maschine. In wiefern machen sie die Maschine zu einer anderen als der bestellten Art? S. 1099. — s. Rententitel. Maschine — s. Mängel. Mäßiges Versehen — des Verkäu- fers, welcher weiß, daß er dem Käufer die Sache nichtvertragsmäßig verschaffen kann S. 921. — liegt ein solches in der Nichtanzeige von Renten? S. 938. Miethsvertrag. — Rechtsverhältnisse zwischen Miether u. Käufer eines Hauses vor Vollziehung des M. durch Uebergabe S. 668. — genügt mündliche Erklärung des Miethers, daß er dem Käufer gegen- über den Vertrag gelten lassen wolle? S. 668. Miethszinsen. — Anspruch des Er- stehers auf die vertragsmäßig vor- ausgezahlten S. 424. Militärfiskus. — Entschädigungs- pflicht dess. wegen dauernder Ver- hinderung in der Benutzung eirles Grundstücks S. 1078. Militärpension — Anspruch eines im Dienst verletzten gemeinen Sol- daten. Begriff der Erwerbsunfähig- keit S. 684. Mitbieten — s. Zwangsversteigerung. M iterbe. — Hat er dem Testaments- exekutor gegenüber das Recht auf . Einsicht der Handelsbücher? S. 679. Mitgiftversprechen — (mündliches)

Sachregister.

xxm

bei Gelegenheit der Eheverbindung S. 949. — f. Widerruf. Mündliche Verträge — s. Schrift- form. — s. Mitgiftversprechen. — s. Verträge über Handlungen. Mündlichkeit — im österreichischen Civilprozeß - Entwürfe von Wach. (Lit.) S. 718. Muthung — s. Bergrecht. N. Nachbarrecht. — Sind Vorbauten an der Wand von dem Nachbar zu berücksichtigen? S. 935. Nachlaßregulirungen. — Jrrthum bei denselben S. 417. Nachlieferung — s. Rententitel. Nachverfahren — im Wechselprozeß. Zulässigkeit von Einreden, welche im Hauptverfahren als unsubstanziirt zurückgewiesen sind S. 1145. Nothfristen — s. Wiedereinsetzung. Nothwendiger Streitgenosse — s. Streitgenosse. Nutzungsrechte — an öffentlichen Sachen. Widerspruch ders. mit dem Zwecke der Sachen S. 881. O. Oberstaatsanwalt — s. Gerichts- vollzieher. Observanzen. — Möglichkeit der Bildung ders. in Westpreußen S. 1004. — zur Unterhaltung der Kirchenbeamten S. 1004. Oeffentliche Flüsse — Recht an dens. S. 525. Oeffentliche Sachen — s. Nutzungs- rechte. Oesterreichsches Gewerberecht — Kommentar zur Gewerbeordnung von Heilinger (Lit.) S. 731. Oesterreichsches Privatrecht — von Krainz (Lit.) S. 729. Oper — s. Komponist. st. Pachtgut. — Ist die unwirthschaft- liche Benutzung dess. eine unerlaubte Handlung? S. 991. Pachtvertrag — s. Ersteher. — s. Verpächter. Pächter — s. Pertinenz. Parteieid — s. Ehemann, passivlegitimation — s. Ehefrau.

Patentrecht.—Uebertragung der Aus- übung dess. S. 1. Pension — s. Militär-Pension. Pensionsanspruch — eines Loko- motivführers. Begriff der technischen Ausbildung S. 1035. Pensionskasse — s. Schenkungs- vertrag. Pertinenzen. — Besitzerwerb an dens. S. 407. — s. Zuschlagungsakt. — Erwirbt der Ersteher eines Grund- stückes das Eigenthum an P., welche für einen Dritten gepfändet und vom Grundstück räumlich getrennt sind? S. 1048. — s. Beschlagnahme. — thatsächliche — Anwendbarkeit auf Sachen eines Pächters S. 1050. Pertinenzeigenschaft. — Giebt es eine relative nur für eine bestimmte Person geltende Pertinenzeigenschaft? S. 651. Pfandrecht — s. Faustpfandrecht. — an Maaren, welche erst in Zukunft erworben und in ein Lokal des Gläubigers gebracht werden sollen S. 1086. — an Sparkassenbüchern, s. Sparkassen- buch. Pfändung — s. Einstweilige Ver- fügung. — s. Gerichtsvollzieher. — s. Pflichttheilsanspruch. — von Pertinenzen, s. Beschlagnahme. Pfändungspfandrecht — s. Ver- gleich. — an Sachen, welche nicht dem Schuld- ner gehören, wenn der Eigenthümer auf Einwendungen gegen die Pfän- dungen verzichtet S. 1163. Pflichttheilsanspruch. — Zulässig- keit der Pfändung dess.? S. 154. Polizebestimmung — s. Versiche- rungsvertrag. Polizeibehörde. — Befugniß ders., den Hausbesitzern das Bestreuen des Bürgersteiges aufzugeben S. 1007. — s. Rechtsweg. Polizeiverbot — s. Stadtgemeinden. Privatdienstbarkeiten —u. Lasten. Verpflichtung des Verkäufers, alle Umstände, welche der Löschung einer eingetragenen Last entgegenstehen, anzuzeigen S. 654. Prozeßfähigkeit — s Ehefrau. — S. 601. Prozeßlegitimation S. 601.

XXIV

Sachregister.

N. Rechnungslegung. — Erfordernisse der R. Wo müssen die Beläge ein- gesehen werden? S. 957. — Form des Vertrages behufs Aus- schlusses ders. S. 145. Rechtsanwälte — s. Gebühren- ordnung. Rechtsgeschäft — u. sein Rechts- grund v. Kindel (Sit.) S. 175. Rechtsgeschichte. — Deutsche, u. juristische Bildung v. Ehrenberg (Lit.) S. 173. — Deutsche von Siegel (Lit.) S. 857. Rechtshängigkeit. — Kann sie durch Einreden in einem andern Prozesse begründet werden? S. 441. Rechtskraft — der Schadenersatz- pflicht. Steht sie durch ein Urtheil, welches über den Grund des An- spruches entscheidet, fest? S. 442. Rechtsmittel — s. Streitgenosse. Rechtsweg. Ist er zulässig bei der Forderung der Beseitigung einer von der Gemeindeverwaltung im Einverständnisse mit der Polizei- behörde aufgestellten Anschlagsäule? S. 682. — wegen Gültigkeit eines Apotheken- privilegiums, dessen Ausnutzung polizeilich verboten ist S. 1018. — Gegen wen ist die Klage zu richten, wenn die Regierung das Verbot erlassen hat? S. 1018. — wegen Schadensanspruchs, der durch Ausführung einer noch nicht rechts- kräftigen Polizeiverfüqunq ent- standen ist S. 1023. — wegen akzessorischer Schadens- sorderungen S. 1078. Regierung. — Vertritt sie bei Kauf- verträgen den Eisenbahnfiskus? S. 974. — s. Steuererheber. Reichsbeamte. —Sind deren dienst- liche Ansprüche unbedingt revisibel? S. 1010. Reich spreßrecht — von Klöppel (Lit.) S. 487. Reichs- Unfallversicherungsrecht — von Piloty (Lit.) S. 713. Renten — s. mäßiges Versehen. Rentengüter, — Begründung ders. v. Peltzer (Lit.) S. 861. Rententitel. — Ist die Lieferung eines gefälschten R. ein aliud? Ist die Klage auf Nachlieferung der kurzen Verjährung der Gewähr-

leistungsklagen unterworfen? S. 1105. Restituton — s. Wiedereinsetzung. Retentionseinrede — s. Urtheils- sormel. Retentionsrecht — s. Zurückbe- haltungsrecht. — an Hypothekenbriefen. Wird es durch Uebergabe des Hypothekenbriefs od. formlose Verpfändung der For- derung begründet? S. 663. — d. Käufers wegen gezahlten Kauf geldes. S. 892. — wenn der andere Theil vorleisten muß? S. 895. Reugeld - s. Erfüllungsort. Revision — s. Reichsbeamte. Richter — s. Untersuchungsrichter. Richterlicher — Eid s. Eid. Richtigstellung — d. Grundbuchs s. Grundbuch. Rücktritt — vom Vertrage wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung S. 130 s. Konventionalstrafe. Rücktrittsrecht — des Käufers bei Sukzessivlieferungen S. 1096. Rügepslicht — s. Untersuchungs Pflicht. S. Schadensanspruch — wegen fehler Hafter Konstruktion (unrichtiger Fun damentirung) eines Baues. S 1065. - - wegen mangelhafter Sicherung einer Böschung S. 1067. — s. Gerichtsvollzieher. — s. Rechtskraft. — s. unerlaubte Handlung. — s. Untersuchungsrichter. Schadensklage — s. Bergrecht. — s. Militärfiskus. — s. Rechtsweg. Schenkung — s. Widerruf. Schenkungen — des überlebenden Ehegatten s. wechselseitiges Testa ment. Schenkungsstempel — s. Stempel recht. Schenkungsvertrag. — Liegt ein solcher vor bei Hingabe von Kapi- talien zur Gründung einer Pen- sionskasse? S. 884. Schiedsgericht — s. Kompromit- tirung. — s. Schiedsspruch. Schiedsrichter — u. Arbitrator Un- terschied zwischen dens. S. 695. Schiedsspruch. — Kann gegen den

Sachregister.

XXV

Schiedsspruch in dem Verfahren wegen Vollstreckung dess. der Ein- wand der Unzulässigkeit des schieds- gerichtlichen Verfahrens erhoben werden? S. 1173. — kann der Sch. nur auf Betreiben aller Schiedsrichter zugestellt werden? S. 1178. — s. Vollstreckungsurteil. — s. Kostenfestsetzung. — Zustellung dess. im Laufe des Pro- zesses. S. 127. Schriftform — s. Einrede. — Wirkungen eines mündlichen, von beiden Seiten theilweise erfüllten Kaufvertrages. S. 892. -- s. Verträge über Handlungen. Sch ulbau last — s. Kirchenbaulast. Schuldschein — s. Expromisston. Schuldverzeichniß — s. Genossen- schaftsrecht. Selbsthülfeverkauf. — Muß er stets durch einen Makler oder Be- amten ausgeführt werden? S. 1108. Selbstproduktion — s. Handels- geschäft. Servitut, — öffentlich rechtliche der Unbebaubarkeit, wegen Versagung des Baukonsenses. Wirkung ders. S. 442. — s. Nutzungsrecht. Sicherheitsleistung — s. wechsel- seitiges Testament. — s. Arrest. Soldat — s. Militärpension Sparkassenbuch. — Begründet die Bestellung eines Pfandrechtes an einem Sparkassenguthaben ein Ne- tentionsrecht an dem Buche? Re- tentionsrecht des Vermiethers an einem dem Miether nicht gehörigen Buche S. 421. * ö Staatsbankerott — u. die mo- derne Rechtswissenschaft von Meili. (Lit.) S. 470. Staatsverträge — des deutschen Reiches von Staudinger (Lit.) ^ S. 716. Stadtgemeinden. — Entschädi- gungspflicht ders. wegen Eingriffs n Prioatrechte aus weqepolizei- lichen Gründen S. 881. Stand, — gemeiner s. Ehescheidung. Stempel recht. — Ist Kaufstempel zu erheben bei Auflassung eines emer Handelsgesellschaft gehörigen Grundstücks an einen Gesellschafter? ©int» wohlthätige Verträge mit dem

Schenkungsstempel zu besteuern? S. 884. — s. Schenkungsvertrag. — sind Auseinandersetzungsverträge zwischen einem Gesellschafter und den Erben eines anderen Gesell- schafters dem Kaufstempel unter- worfen? S. 1011. — ist ein Kaufstempel zu erheben, wenn ein Gesellschafter eine ihm allein gehörige Sache in das Ge- sellschafts - Vermögen einbringt ? S. 1013. — Rechtsprechung des R. Ger. be- treffend Besteuerung von Grün- dungsverträgen offener Handels- und Kommanditgesellschaften S. 1014. — Berechnung des Betrages, um wel- chen ein Erbe durch die Erbschaft reicher wird S. 1044. Steuererheber. — Befugniß der Regierung, den Anspruch der an- gestellten St. zu bestimmen S. 1054. Strafprozeßrecht, — Lehrbuch des deutschen von Bennecke (Lit.) S. 437. Streitgenosse, — nothwendiger. Wirkung der Einlegung eines Rechtsmittels durch einen St. auf die übrigen S. 1125. Streitgenossenschaft — nothwen- dige von Wachenfeld (Lit.) S. 721. Subhastation — s. Zwangsverstei- gerung. Subjektives Recht — v. Zenthöfer (Lit.) S. 171. Sukzessivlieferungen — s. Rück- trittsrecht. T. Technische Ausbildung — s. Pen- sionsanspruch. Testament — s. wechselseitiges T. Testamentsexekutor. — Muß ders. jedem Miterben behufs Konstitui- rung des Nachlasses die Einsicht der Handelsbücher gewähren? S. 679. Thatsächliche Pertinenzen — s. Pertinenz. Theaterdirektor — s. Komponist. Theilweise Einklagung — eines Anspruchs s. Verjährung. Theilweise Vertragserfüllung s. Schristform. Tod — einer Partei s. Aufnahmever- fahren. Tradde. — Recht auf dies. S. 1030. Iraäitio — brevi manu und con- stitutum possessorium <2. 42.

XXVI

Sachregister.

U. Uebergabe — s. Miethsvertrag. Uebernahme —der Hypotheks. Amor- tisationsdarlehn. Uebernahme — von Schulden s. Er- werber. Ueberweisung — von Forderungen s. Einstweilige Verfügung. Unbebaubarkeit — s. Servitut. Unerlaubte Handlung. — Scha- densersatz, wenn der Beschädigte sich selbst einer unerl. Handl. schuldig gemacht hat S. 135. — s. Pachtgut. Unterbrechung — der Verjährung s. Verjährung. Unterschrift s. Einrede. Untersuchungspflicht — des Käu- fers. Nothwendigkeit, chemische Unter- suchungen zu bewirken S. 431. Untersuchungsrichter. — Haftet er wegen ungerechtfertigter Verhaftung des Beschuldigten auf Schadens- ersatz? S. 997. Unzulässigkeit — der Berufung s. Berufung. Urtheil — über den Grund des An- spruches s. Rechtskraft Urtheilsformel. — Fassung ders. bei begründetem Anspruch auf Her- ausgabe einer Sache und ebenfalls begründeten Retentionseinreden S. 971. V. Vater. — Wird er durch Einwilligung zum Vertrage des unter seiner Ge- walt stehenden Sohnes persönlich verpflichtet? S. 991. Vereine. — Privatrechtliche Stellung ders. von Rump (Sit.) S. 728. Verfassung — des Deutschen Reiches von Arndt (Lit.) S. 712. Vergleich — s. Gerichtsstand. — Tritt die Vermuthung, daß ein Pfand- recht für die durch Vergleich fest- gestellte Forderung weiter gilt, auch Beim Pfändungspfandrecht ein? — im gemeinen Recht von Oertmann (Lit.) S. 710. Verhaftung— eines Beschuldigten s. Untersuchungsrichter. Verjährung — bei Schadensklagen, wenn der Schaden ftch erneut. S. 913. — bei theilweiser Einklagung eines Anspruchs S. 913. — wird sie durch Klageanmeldung, An-

trag auf Bewilligung des Armen- rechts od. Protestation unterbrochen? S. 913. — fünfjährige. Findet sie im Falle der Auflösung einer offenen Handels- gesellschaft durch Konkurs statt? S. 1094. — s. Rententitel. — s. Gewährleistungsklage. — Vorschützung ders. von Heynemann (Lit.) S. 476. Verität — s. Session. Verkäufer — s. Privatdienstbarkeiten. Vermiether — s. Sparkassenbuch und Zurückbehaltungsrecht. Verpächter. — Ansprüche dess. an den in den Pachtvertrag eingetre- tenen Käufer der Pachtsache S. 666. Verschweigung — im Deutschen Rechte von Zmmerwahr (Lit.) S.709. Versehen — s. Mäßiges Versehen. Versicherung, — öffentlich-rechtliche. Versicherungsort S. 247. Versicherungsvertrag. — Polize- bestimmung, daß die Entschädigung erst binnen Monatsfrist nach rechts- kräftiger Feststellung des Gesammt- betrages zu zahlen sei S. 695. Verträge — über Handlungen, münd- liche. Erfordernisse zur Anwendung des § 165 1. 5 A.L.R. S. 971. — s. abstrakte Verträge. — s. Fiskus. — s. wohlthätige Verträge. Vertragserfüllung — s. Gewähr- leistung. Vertragsform — s. Rechnungslegung. Vertreter — einer juristischen Person s. Falsus procurator. Verzicht — s. Pfändungspfandrecht. Vollstreckung — von Schiedsur- theilen s. Kompromittirung. Vollstreckungsurtheil. — Muß es den Schiedsspruch bestätigen, insbe- sondere wenn er nur eine Vorab- scheidung enthält? S. 1178. Vorabentscheidung — s. Voll- streckungsurtheil. Vorbauten — s. Nachbarrecht. Vorgärten — s. Entschädigungsan- spruch. Vorrechts einräumung — von Schöller (Lit.) S. 483. W. Maaren. — Pfandrecht an dens. s. Pfandrecht. Wahlrecht — s. Beschädigter.

Sachregister.

XXVII

Waisenrath — v. Badstübner (Sit.) S. 181. Wandelpön — s. Konventionalstrafe. Wechselprozeß — s. Nachverfahren. Wechselseitiges Testament. — Be- zieht sich die Befreiung von der Sicherheitsleistung auch auf Schen- kungen des Ueberlebenden? S. 415. Wegepolizei — s. Stadtgemeinden. West Preußen — s. Observanzen. — besteht in Westpreußen eine ding- liche Verpflichtung der patronatsbe- rechtigten Grundbesitzer zur Aufbrin- gung des Pfarrgehalts? S. 1004. Widerklage — bei Geltendmachung eines Retentionsrechts S. 892. — s. Ehescheidungsprozeß. Widerruf — einer Schenkung, welche nach A.L.R. einem lästigen Vertrag gleich zu achten ist S. 949. — s. Lebensversicherung. Wiedereinsetzung — in den vorigen Stand bei Nothfristen S. 332. Wohlthätiger Vertrag — s. Stem- pelrecht. — Begriff dess. S. 436. Wohnort — s. Wohnungsgeldzuschuß. Wohnsitz — s. Blödsinniger. Wohnungsgeldzuschuß. — Welcher Ort ist der Wohnort des Beamten? S. 1041. X Zahlungsunfähigkeit — wegen Be- fürchtung, daß der Schuldner später fällige Zahlungen nicht leisten könne S. 1086. Zeuge — s. Ehemann. — Ist eine Beschwerde gegen den Be- schluß, daß ein Zeuge nicht ver-

nommen werden soll, zulässig? S. 1143. — Unglaubwürdigkeit eines beim Aus- gange des Prozeffes unmittelbar betheiligter Z. S. 1173. Zinsscheine — von Aktien. Sind sie Znhaberpapiere? S. 942. Zinsverbote — s. Konventionalstrafe. Zinszahlung — s. Konventionalstrafe. Zubehörstücke — s. Pertinenzen u. Pertinenzeigens chaft. Zurückbehaltungsrecht — an einem Sparkassenbuchs. Kann der Ver- miether ein dem Miether nicht ge- höriges Sp.-B. retiniren? S. 421. — s. Retentionsrecht. Zuschlagungsakt — bei Pertinenzen S. 651. Zuständigkeit — (örtliche) der Ge- richte. Kann sie durch Sandesgesetze bestimmt werden? S. 1084. Zustellung — des Schiedsspruches im Laufe des Prozesses S. 157. — s. Schiedsspruch. Zwangsvergleich — s. Konkurs- verwalter. Zwangsversteigerung — s. Bürg- schaft. — Rechtsgültigkeit von Abreden über Nichtmitbieten S. 1112. Zwangsvollstreckung. —Aussetzung ders. bei Znterventionsklagen S. 363. — aus bestätigten Auseinandersetzungs- rezessen S. 610. — s. Pertinenz. — s. Beschlagnahme. — Unter welchen Bedingungen ist eine Beschwerde über Aussetzung der ZV. unzulässig? S. 1151.

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs

Uebertragung der Ausübung eines Patentrechtes Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze in Leipzig

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. i. Urbertragung -er Ausübung eines Patentrechtes. Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. A. Bolze in Leipzig. II. Nach den Ergebnissen, zu welchen ich in I. (Bd. 38 dieser Zeit- schrift Nr. 4) gelangt bin, darf man annehmen, daß der Patent- inhaber einem Lizenzträger die Benutzung seiner Erfindung nicht bloß in einem gegen seine Person und gegen seine Gesammtrechtsnachfolger wirksamen Vertrage gestatten, sondern daß er auch das Recht aus die Benutzung in solcher Weise, ohne Einräumung eines ausschließ- lichen Rechts veräußern darf, daß der Lizenzträger gegen die Sonder- rechtsnachfolger des Patentinhabers gesichert ist, und daß er das Recht auf seinen Geschäftsnachfolger übertragen darf. Gegen die Dinglichkeit der Lizenz wird zunächst geltend gemacht, das Recht des Patentträgers sei gar nichts Anderes als ein Verbietungsrecht, solge- weis die Lizenz nur der Verzicht auf ein Untersagungsrecht. — Vergl. u. A. Klostermann in Endemann's Handbuch des Handelsrechts Bd. 2 S. 329 ff. und das oben zitirte reichsgerichtliche Urtheil II. 251/86 vom 17. Dezember 1886. — Zch verstehe zunächst nicht, weshalb der unterstellte Verzicht auf das Untersagungsrecht die dingliche Natur der Lizenz ausschließen soll. Umgekehrt möchte ich glauben, daß aus solcher Konstruktion des Patentrechts die Dinglichkeit der Lizenz sehr viel leichter abzuleiten sei. Denn hat sich der Inhaber eines absoluten Utechts solcher aus diesem Recht abzuleitenden Befugniß gegen eine bestimmte Person und deren Rechtsnachfolger in einem bestimmten Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Iahrg. 1. Heft. ’ 1

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Geschäftsbetriebe begeben, so erwirbt der Sonderrechtsnachfolger des Verzichtenden das absolute Recht nur mit dieser Beschränkung. Vergl. L. 17 § 5 D. de pactis (2. 14). Pactum conventum cum venditore factum si in rem constituatur, secundum plurium sententiam et emptori prodest, et hoc jure nos uti Pomponius scribit: secundum Sabini autem sententiam etiam si in personam conceptum est, et in emptorem valet: qui hoc esse existimat et si per donationem successio facta est. L. 13 pr. D. communia praediorum tam urbanorum quam rusticorum (8. 4). Venditor fundi Geroniani fundo Botriano, quem retinebat, legem dederat, ne contra eum piscatio thynnaria exerceatur quamvis mari, quod natura omnibus patet, servitus imponi privata lege non potest, quia tamen bona fides contractus legem servari venditionis exposcit, personae possidentium aut in jus eorum succedentium per stipulationis vel venditionis legem obligantur. Dem Käufer oder Schenknehmer oder Rechtsnachfolger im Patent aus einem anderen Rechtsgrunde würde also von dem Lizenz- träger und dessen Rechtsnachfolgern die exceptio pacti entgegengestellt werden können, wenn sich der frühere Patentträger für sich und seine Rechtsnachfolger ein für allemal dem Lizenzträger und dessen Rechts- nachfolgern im Geschäftsbetriebe gegenüber des Rechtes, ihnen die Benutzung der patentirten Erfindung zu untersagen, begeben hätte, und wenn trotzdem er selbst oder einer seiner Rechtsnachfolger die Klage wegen Patentverletzung erheben wollte. Indessen so einfach liegt die Sache nicht, daß sich der Lizenz- vertrag unter den Gesichtspunkt eines pactum de non petendo ober eines ähnlichen Verzichts bringen ließe. Wenn ich mich jemals zu dieser Ansicht bekannt habe, so halte ich sie nicht mehr für richtig. Das Verführerische der Ansicht liegt nicht sowohl in der Fassung des früheren Patentgesetzes § 4: Das Patent hat die Wirkung, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des Patentinhabers den Gegen- stand der Erfindung gewerbsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten. Es liegt weit mehr darin, daß die Erfindung durch die Patentirung offenkundig geworden ist. Es sieht nun so aus, als ob die Erfindung zum Zugriff für Jedermann offen liege, wenn nur das dem Patentinhaber ertheilte Verbietungsrecht, sei es allgemein oder für den Zugreifenden, fällt. Allein dabei wird außer Acht gelassen, daß die Offenkundigkeit

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der Erfindung erst eine Folge der Anmeldung zur Patenlirung ist, und daß der Erfinder oder Anmelder, indem er das Patent fordert, sich eben dagegen verwahrt, daß er seine Erfindung der öffentlichen Benutzung durch die Bekanntgabe preisgebe. Man muß diesen Ursprung, welcher ja den Rechtsgrund für den Schutz des geistigen Eigenthums bildet, mit hinzunehmen, um zu begreifen, daß einerseits das Recht des Erfinders oder Anmelders einen positiven Inhalt hat und daß andererseits der Lizenzvertrag, in welchem der Patentträger die Benutzung seiner Erfindung — gewöhnlich gegen ein Entgelt — gestaltet, nicht in einem Verzicht auf das Verbietungs- recht aufgeht. Hätte der Erfinder die Erfindung nicht durch die Anmeldung und die sich daran anschließende Patentirung offenbart, sondern das Fabrikgeheimniß bewahrt, so würde er durch Mittheilung des Geheimnisses an den Lizenzträger diesem zweifellos das wirth- schaftliche Gut seiner Erfindung zur Benutzung gewährt haben. Da er durch die Patentirung zugleich mit der Offenbarung das aus- schließliche Recht zur Ausnutzung erlangt und so die thatsächliche Offenbarung rechtlich unschädlich gemacht hat: so ist die Einräumung einer rechtlichen Befugniß, die patentirte Erfindung zu benutzen, nicht weniger die Gewährung eines positiven Vortheils an den Lizenzträger. Rach römischem Recht macht sich derjenige, welcher eine fremde bewegliche Sache ohne Bewilligung des Eigenthümers, also wider- rechtlich, gebraucht, eines furtum schuldig. L. 40 D. de furtis (47. 2). Darum löst sich doch aber das Kommodat oder die Miethe nicht auf in einen Verzicht des Eigenthümers auf die Untersagung, seine Sache so, wie es der Miether oder der Kommodatar beabsichtigt, zu benutzen. Wo der Fiskus das Bergwerksregal hat, verzichtet er nicht durch Ver- leihung eines Bergwerks aus das Verbot des Abbaues eines Fossils durch den ersten Finder, sondern er begründet damit dessen Be r gw er k sei g enth um. Ferner werden durch den Druck veröffent- lichte dramatische oder musikalische Werke dadurch allgemein bekannt, dem Urheber oder seinem Rechtsnachfolger verbleibt aber das aus- schließliche Recht der öffentlichen Aufführung, bei musikalischen Werken, sofern sich der Urheber dieses Recht auf dem^ Titelblatt oder an der Spitze des Werks Vorbehalten hat. Und wenn er nun eine öffentliche Aufführung gegen Entgelt gestattet, so ist das nicht der Verzicht auf ein Verbietungsrecht, sondern die Einräumung eines Rechts, welches — wie unter I. gezeigt — auch als dingliches Recht bestellt werden kann.

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Wollte man den Lizenzvertrag in einen Verzicht auflösen, so würde man auch dem Interesse des Lizenzträgers nicht gerecht. Klostermann wirft am angeführten Orte S. 330 die Frage auf, ob die vom Lizenzträger gezahlte Vergütung zurückgefordert werden kann, wenn das Patent vor Ablauf der Patentdauer als nichtig aufgehoben oder durch Nichtzahlen der Abgabe verwirkt wird. Er verneint die Frage. Gegenstand des Rechtsgeschäfts sei nicht die Veräußerung des dem Patentinhaber zustehenden Untersagungsrechts, sondern die Gestattung einer Handlung, welche unter dieses Untersagungsrecht fällt. Eine Gewährleistung für ein übertragenes Recht, wie solche allerdings bei der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts gefordert werden dürfe, könne bei der Ertheilung einer bloßen Erlaubniß nicht ge- fordert werden. Wenn der Patentinhaber bei Ertheilung der Lizenz sich t)ona fide im Besitz eines Ausschließungsrechts befunden habe, so sei der Vertrag gültig und er werde nicht dadurch ungültig, daß das Patent nachträglich vernichtet oder verwirkt werde. Anders ver- halte es sich freilich, wenn der Patentinhaber bei der Lizenzerthei- lung nicht in bona fide war. Ebenso falle von dem Zeitpunkt der Aufhebung des Patents bei fortlaufenden Prämien jede weitere Zahlung fort, weil der Inhaber des kassirten Patents betrüglich handeln würde, wenn er für die Gestaltung einer Handlung Be- zahlung fordern würde, welche er nicht mehr zu untersagen befugt sei. Diese Ansicht enthält viel Falsches, und das ist eine Folge der falschen Konstruktion Klostermann's. Von ihr aus ist ein Zrrthum schwerer vermeidlich. Wäre die Lizenzertheilung nichts weiter als ein Verzicht auf das dem Patentinhaber zustehende Untersagungsrecht, so ließe sich ja mit einigem Scheine sagen, daß der Patentinhaber mit Erklärung seines Verzichts dasjenige geleistet habe, was der Lizenzträger von ihm gefordert hat, und daß er deshalb die Gegen- leistung zurückhalten dürfe. Freilich ist auch so noch die mitgetheilte Ansicht Klostermann's nicht richtig. Ist es arglistig, wenn der Lizenzgeber Bezahlung für die Ge- stattung einer Handlung fordern würde, welche er nicht mehr zu untersagen befugt ist, so entbehrt es nicht minder des rechtlichen Grundes, wenn der Lizenzgeber die Gegenleistung für eine Auf- opferung zurückbehalten will, welche er mit rechtlichem Erfolge in vollem Umfange nicht machen konnte. Die Grundlage des angeb- lichen Verzichts des Lizenzgebers war doch immer das ihm angeblich zustehende Verbietungsrecht. Dafür, daß er dieses Verbietungsrecht

Uebertragung der Ausübung eines Patentrechtes. 5 während der noch laufenden Dauer seines Patents ausüben könne, aber nicht ausüben wolle, soll ihm der Lizenzträger die einmalige Zahlung geleistet haben. Diese Zahlung entbehrt gewiß der causa, wenn dem Lizenzgeber ein Untersagungsrecht überhaupt nicht zustand, vielmehr beide Theile glaubten, es sei ein solches Untersagungsrecht be- gründet. Sie entbehrt namentlich für die Folge der causa, wenn in dem schon angestellten Nichtigkeitsprozeffe das Patent für nichtig erklärt wird. Wegen dieses nun zu Tage getretenen Mangels der bei Abschluß des Geschäfts irrthümlich angenommenen causa wird also der Lizenzträger auch einen Theil der Gegenleistung zurückfordern können. Denn für diese Folgezeit darf er ja die Erfindung in jedem Falle umsonst genießen. Es giebt einen Fall, in welchem der Lizenz- träger ein weitergehendes Interesse als das der Befreiung von der Fortzahlung der Gegenleistung oder der Rückgewähr der gezahlten Gegenleistung nicht hat. Hier würde bezüglich der von Klostermann aufgeworfenen Frage, wenn anders meine eben vorgetragene Ansicht richtig ist, auch die Unterstellung eines Verzichts der Ziehung einer richtigen Konsequenz nicht im Wege stehen. Zeigt sich bei der Patentirung oder nach der Patentirung, daß der Erfinder seine Erfindung nicht ausführen kann, ohne in das in Folge einer früheren Anmeldung eines Dritten diesem ertheilte Patent einzugreifen, ist also das dem späteren Anmelder ertheilte Patent abhängig von dem Patente des früheren Anmelders, so geht das Interesse des späteren Anmelders nicht auf Erhaltung, sondern auf Beseitigung des Patents des früheren Anmelders. Er darf schon jetzt jedem Dritten die Benutzung seiner eigenen Er- findung verbieten, aber er darf diese Erfindung selbst nicht ohne Ge- nehmigung des früheren Anmelders benutzen. Wird dessen Patent beseitigt, so bleibt sein eigenes Verbietungsrecht bestehen, aber sein eigenes Benutzungsrecht wird nun ein unbeschränktes. Darum hat der Inhaber des abhängigen Patents regelmäßig an der Lizenz des sein Benutzungsrecht einschränkenden Patents kein anderes Interesse, als daß er die Gegenleistung, welche er für die Lizenz zu gewähren hat, nicht nutzlos aufopfert, daß die Schranke, für deren Beseitigung er zahlt, auch wirklich eine Schranke sei. Allein daraus folgt nicht, daß nicht auch diese Lizenz inhaltlich die Gestattung der Benutzung des einschränkenden, früheren Patents sei. Allerdings reicht das Ver- bietungsrecht dieses einschränkenden, früheren Patents weiter als der positive Inhalt der dadurch geschützten Erfindung. Der Inhaber des

6 Uebertragung der Ausübung eines Patentrechtes. früheren Patents darf die Benutzung der später patentirten ab- hängigen Erfindung verbieten, aber er darf sie nicht selbst be- nutzen. Nach dem Patentgesetz werden Patente ertheilt für neue Erfin- dungen, welche eine gewerbliche Verwerthung gestatten. Eine gewerb- liche Verwerthung gestaltet aber nur die fertige Erfindung. Nach dem Vorgang von Rommel habe ich in meiner Schrift „Der Entwurf einer Patentnovelle" Leipzig 1890 S. 141 ff. den Fall besprochen, „wenn dem A die Grundzüge eines Verfahrens und zugleich eine spezielle Art der Ausführung patentirt worden ist, und demnächst B auf eine neue Art der Ausführung ein Patent nachsucht, so daß es sich um Patentirung einer neuen 8p66i68 eines patentirten g6mi8 handelt." Allerdings giebt es kein generisches Verfahren in dem Sinne, daß es nicht in seiner Anwendung zu einem speziellen oder indivi- duellen würde: wie es auch keine generelle Dampfmaschine und keinen generellen Gasmotor giebt. Aber die generische Bezeichnung und die generische Beschreibung einer Erfindung in der Patentschrift will auch etwas Anderes sagen. Sie bedeutet, daß, so verschieden- artig auch die Ausführungsformen innerhalb der durch die generische Beschreibung gezogenen Grenzen in der Wirklichkeit gewählt werden mögen, diese individuelle Verschiedenheit unerheblich sei für den Ein- tritt der gewerblich erheblichen Wirkung. Der Erfinder bezeichnet die Bedingungen, welche nach dem, was er gefunden hat, wesentlich sind für den Eintritt jener Wirkung. Mag auch nun im Einzelnen etwas zu jenen als wesentlich bezeichneten Bedingungen hinzutreten, mögen dieselben modifizirt und individualisirt werden, mag die Wirkung dem Grade nach sich ändern, je nachdem die Bedingungen geändert werden: immer fällt ein Verfahren, bei welchem jene Bedingungen angewendet werden, um diese Wirkung zu erzielen, unter das generell ertheilte Patent mit dem generell beschriebenen Verfahren. Nun aber findet B, daß A das Naturgesetz mit seiner Erfindung nicht er- schöpft hat, daß er keineswegs alle Bedingungen für den Eintritt der besten Wirkung gefunden hat; er verbessert die Erfindung, indem er aufweist, daß durch eine andere Art der Ausführung, durch Hinzufügung einer von dem ersten Erfinder für unwesentlich ge- haltenen oder nicht erkannten Bedingung ein Resultat erzielt wird, welches zwar immer noch unter den Begriff der Wirkung des früheren Patents fällt, aber dennoch dasjenige, was A dargestellt

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hat, technisch und gewerblich völlig in den Schatten stellt. Ver- öffentlicht B seine Erfindung, so wächst sie einfach dem Patent des A zu. Denn das spezielle Verfahren kann nicht angewendet werden, ohne zugleich das generelle Verfahren zu gebrauchen. Und A wird wegen der erfolgten Veröffentlichung nicht behindert, sein generelles Verfahren als patentirtes in dieser Anwendungsform des B zu be- nutzen. Nimmt aber B ein Patent auf seine Erfindung, so ist ihm dasselbe nur zu ertheilen auf die besondere Gestaltung des Ver- fahrens, welches nach der generellen Fassung dem A patentirt ist. Da aber das Besondere nicht ohne das Allgemeine angewendet werden kann, so darf B sein Verfahren nicht ohne Genehmigung des A an- wenden. Umgekehrt freilich A sein Verfahren in der Gestaltung des B auch nicht ohne dessen Genehmigung. Hierin zeigt sich, daß von dem Verfahren des B das des A doch eigentlich nur eine Vorstufe ist, auf welcher man nicht soweit gelangt wie B gekommen ist. In Bezug auf diese besondere Gestaltung ist also die Erfindung des A nicht fertig geworden. Aber weil diese Vorstufe erstiegen werden muß, um zu dem Verfahren des B zu gelangen, weil die Vorstufe nach dem, was zur Zeit der Anmeldung des A bekannt war, eine gewerblich verwerthbare neue Erfindung in der dargestellten generellen Fassung war, und mit Recht auf 15 Jahre als das geistige Eigenthum des A festgelegt ist, darum muß B eine Lizenz des jetzt nur noch als Vorstufe zu seiner Erfindung, als eines für sich betrachtet im Ver- gleich zu der Gestaltung des B unfertig erscheinenden Verfahrens von A nehmen, wenn er sein Verfahren anwenden will, welches mit der Lizenz ausgeübt das bloß generelle Verfahren völlig aus dem Ge- werbe verdrängt. Nun setze ich den Fall, B hat seine Erfindung gemacht, ohne die Erfindung des A zu kennen; er hat sie in der Anmeldung so speziell beschrieben, wie er sie gemacht hat, er hat ein Patent für diese spezielle Ausführungsform gefordert, weil er auf das generelle Verfahren keinen Werth legt; das Patent wird ihm auch so ertheilt, und er giebt dem 0 gegen Entgelt eine, sei es dingliche, sei es persönliche, Lizenz auf die Dauer des Patents. 0 erbaut eine Fabrik und trifft kostspielige Einrichtungen. Sobald er aber mit seinem Produkt auf dem Markt erscheint, meldet sich A mit seinem alteren Patent und untersagt dem 0 die Produktion. Jetzt will 0 gegen B den Regreß nehmen. Für den Umfang seines Regresses wird die Konstruktion der Lizenz von Bedeutung.

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Hat dieselbe nur die Bedeutung eines Verzichtes auf das Untersagungsrecht, welches dem B kraft seines Patents zusteht: dieses Untersagungsrecht steht dem B sowohl in dem Falle zu, wenn sein Patent von dem des A abhängig ist als wenn es selbständig wäre. Freilich ist, so lange das Patent des A läuft, der Verzicht des B für C werthlos, wenn das Patent des B von dem des A abhängig ist und A sich nicht dazu versteht, seinerseits eine Lizenz zu ertheilen. Aber dieser Gesichtspunkt würde doch wohl kaum weiter führen als daß 6 von B den gezahlten Preis zurückerhält oder von der Verpflich- tung, denselben oder eine Lizenzabgabe zu zahlen, entbunden wird, sei es aus dem Gesichtspunkt, daß der Lizenzvertrag wegen wesentlichen Zrrthums für ungültig erklärt wird, sei es aus einem andern. Damit allein ist aber dem C nicht gedient. Er fordert Schadens- ersatz für die gehabten Aufwendungen, überdies Ersatz des entgangenen Gewinns. Und dafür beruft er sich auf das inzwischen in Kraft getretene bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Nach § 521 wird der Verpächter durch den Pachtvertrag ver- pflichtet, dem Pächter den Gebrauch und den Fruchtgenuß des verpachteten Gegenstandes während der Pachtzeit zu gewähren; der Pächter wird verpflichtet, dem Verpächter den vereinbarten Pacht- zins zu zahlen. Daß man unter dem Gegenstand auch nutzbringende Rechte zu verstehen hat, kann ja nicht bezweifelt werden. Das be- merken auch die Motive zu dem gleichlautenden § 531 des Entwurfs erster Lesung. Zst also der Lizenzvertrag nicht ein Verzicht auf ein Untersagungsrecht, sondern die Ueberlassung der patentirten Er- findung zum gewerbsmäßigen Gebrauch, so wird man Ertheilung einer persönlichen Lizenz gegen eine fortlaufende Abgabe wohl als einen Pachtvertrag, oder mindestens nach Analogie desselben behandeln dürfen. — Vgl. auch Seligsohn, Kommentar zu § 6 Nr. 10. — Nach § 521 Abs. 2 des B.G.B. finden auf die Pacht, soweit sich nicht aus den §§ 522 bis 557 ein Anderes ergiebt — was hier nicht der Fall ist — die Vorschriften über die Miethe entsprechende Anwendung. Nach § 486 findet § 483 entsprechende Anwendung, wenn durch das Recht eines Dritten dem Miether der ver- tragsmäßige Gebrauch der gemietheten Sache ganz oder zum Theil entzogen wird. Nach § 483 kann aber der Miether in solchem Fall unter Anderem auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. Nach § 386 finden die Vorschriften der §§ 375 bis 385 ent-

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sprechende Anwendung auf andere Verträge, die auf Veräußerung oder Belastung eines Gegenstandes gegen Entgelt gerichtet sind: also auch auf die beschränkte Veräußerung eines Patentrechts, insonderheit die Einräumung einer dinglichen Lizenz. Nach § 376 ist der Ver- käufer verpflichtet, dem Käufer den Kaufgegenstand frei von Rechten zu verschaffen, die von Dritten gegen den Käufer gellend gemacht werden können. Der Lizenzgeber hat also das Gebrauchs- recht frei von den Rechten des Patents zu verschaffen, von denen sein eigenes Patent abhängt, da diese Rechte gegen den Lizenzträger geltend gemacht werden können. Erfüllt der Verkäufer oder Lizenzgeber diese Pflicht nicht, so bestimmen sich die Rechte des Käufers oder Lizenzträgers nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 271—279 (§ 382); der Käufer oder Lizenzträger, welcher die patentirte Erfindung nicht benutzen kann, weil das Patent von dem Patent eines Dritten abhängt, welcher keine Lizenz ertheilt, kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. {§§ 276, 277). Der zu ersetzende Schaden umfaßt auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlich- keit erwartet werden konnte. Nur der Schaden ist ausgeschlossen, dessen Entstehung nach den Umständen, welche der Schuldner kannte oder kennen mußte, außerhalb des Bereichs der Wahrscheinlichkeit lag (§§ 214, 215). Hier ist vorausgesetzt, daß weder 8 noch 0 die Abhängigkeit des Patents des 8 von einem Patente des A gekannt haben, daß weder den 8 noch den C der Vorwurf eines Ver- schuldens trifft. Die Gewährleistungspflicht stellt sich etwas anders, wenn es nicht die Abhängigkeit, sondern die Existenz des Patents, von welchem eine Lizenz gewährt wurde, ist, was das Interesse des Lizenzträgers bestimmt: wenn also das Patent des Lizenzgebers vernichtet ist, wenn derselbe auf das Patent verzichtet hat, oder wenn es in Folge der Nichtzahlung der Gebühr erloschen ist. Freilich darf der Lizenzträger in diesem Falle das, was er vor- her kraft der Lizenz gewerbsmäßig Herstellen, feilhalten und in Ver- kehr setzen durfte, nun wie jeder Andere zufolge der Gewerbefreiheit Herstellen, feilhalten und in Verkehr setzen. Und das berechtigt ihn, die Gegenleistung für die Lizenz zurückzuhalten, oder wenn er gezahlt

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hat, zu einem entsprechenden Theile zurückzufordern. Aber der Lizenz- träger wird in der Regel ein darüber hinausgehendes Interesse haben. Hat ihm der Patentträger zugesagt, daß er in dem Bezirk des Lizenzträgers keine weiteren Lizenzen oder daß er nur Lizenzen in einer bestimmt begrenzten Zahl und mit einem bestimmt be- grenzten Produktionsquantum ertheilen werde: so war der Lizenz- träger gegen die mit dem Wegfall des Patents eintretende freie Konkurrenz geschützt. Aber, wenn auch ein solches Versprechen nicht ertheilt war, stellt sich der Nutzen aus der Ausbeutung einer Er- findung anders, wenn diese nur von gewissen technischen Einrichtungen oder wenn sie^außerdem von der Bewilligung eines Patentinhabers und der Zahlung einer Lizenzgebühr an diesen abhängig ist. Auch wenn der Patentinhaber mit Ertheilung der Lizenzen nicht engherzig ver- fährt, wird doch die Ausnutzung oft genug auf einen relativ be- grenzten Kreis von Personen beschränkt und der Nutzen für den ein- zelnen Lizenzträger größer sein als nach Wegfall des Patents. Das eigene Znteresse des Patentinhabers muß denselben bestimmen, die Ertheilung von Lizenzen nicht über ein gewisses Maß auszudehnen. Hieraus ergiebt sich von selbst das Interesse des Lizenzträgers an der Gewährleistung des Rechts, dessen Benutzung ihm eingeräumt ist. Ich habe bisher vorausgesetzt, daß die Lizenz, auch die dingliche, ein Verbietungsrecht gegen dritte Personen nicht in sich schließt. Daß der Lizenzträger, welchem ein ausschließliches Recht nicht über- tragen ist, kein Verbietungsrecht gegen solche Personen hat, welchen der Patentträger, auch wennschon später, Lizenzen ertheilt hat, versteht sich von selbst. Vielleicht darf man einen Schritt weiter gehen. Man kann wohl die Frage aufwersen, ob nicht das dingliche Nutzungsrecht eine Klage gegen solche Personen giebt, welche die Erfindung ausbeuten, ohne daß sie dafür irgend einen Rechtstitel haben. Es bleibt abzuwarten, ob die Praxis, wenn sie einmal erst die dingliche Lizenz anerkennt, nicht auch dazu vorschreiten wird. Allerdings hat das Reichsgericht in V. 132/94 vom 17. Oktober einem Wegeberechtigten, welchem nicht ein ausschließliches Wege- recht eingeräumt war, die Klage gegen den Dritten, welcher seiner- seits den Weg benutzte, abgesprochen, wobei unentschieden blieb, ob nicht in dem streitigen Rechtsfall dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks das Widerspruchsrecht zustehe. Andererseits ist aber in

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V. 283/84 vom 7. März 1885 (Bolze, Praxis Bd. 1 No. 286) und in V. 314/86 vom 12. Februar 1887 ausgesprochen, daß einem in dem Wasser zur Fischerei Nichtberechtigten gegenüber das Fischerei- recht des Berechtigten ausschließend sei, wenn schon neben diesem auch noch andere Berechtigten existiren. In dem erstzitirten Falle handelte es sich um die Ausübung eines Fischereirechts in der Nogat. Es war angenommen, daß nach westpreußischem Provinzialrecht in öffentlichen Strömen, also auch in der Nogat mit Einschluß des Biberzuges, abgesehen von nachweis- baren besonderen Berechtigungen das Recht des freien Fischfangs galt, welches durch § 6 des preußischen Fischereigesetzes vom 30. Mai 1875 auf die politische Gemeinde übergegangen und von dieser nach § 8 durch besonders angestellte Fischer oder durch Verpachtung zu nutzen ist; das Freigeben des Fischfanges ist verboten. Auf die Klage der Fischereigenossenschaft war einem Grundbesitzer die Aus- übung der Fischerei im Genossenschaftsgebiete untersagt. Das Reichs- gericht wies die Revision des Beklagten zurück. „In der Sache selbst ist dem Berufungsrichter nicht zuzustimmen, wenn er die Klägerin bezüglich der behaupteten Ausschließlichkeit ihrer Fischereiberechtigung im Biberzuge nach den Bestimmungen des Fischereigesetzes als nicht beweispflichtig erachtet, da aus diesem Gesetze sich für die Beweislast in Ansehung streitiger Berechtigungen nichts ergiebt. Allein der Berufungsrichter ist durch jene falsche Annahme nicht zu einer unrichtigen Entscheidung gelangt, da er die Einrede der Ersitzung, auf welche der Beklagte seine angebliche Fischereiberechtigung stützte, als unbegründet verwirft, aus der Nichtexistenz dieser Berechtigung aber folgt, daß diejenige der Klägerin dem Beklagten gegenüber auch den Karakter der Ausschließlichkeit hat." Im andern Falle hatten die Fischerinnungen von Frankfurt a/O. Klage wider die Stadt Lebus und deren Pächter erhoben. Auf das den Klägern verliehene Fischereirecht in der Oder wurden die Be- stimmungen des preußischen Allgemeinen Landrechts für anwendbar erachtet. „Das durch jene Privilegien verliehene Recht ist als ein ausschließliches in dem Sinne aufzufassen, wie es der Berufungs- richter versteht, nämlich mit Vorbehalt bestehender Rechte Dritter, und mit dem Vorbehalt beliebiger Aenderung und Aufhebung. Um die Ausschließlichkeit gegen den Staat als Verleiher des Rechts . . handelt es sich nicht; weder richtet sich die Klage gegen eine Be- schränkung des Rechts der Klägerinnen durch den Fiskus, noch stützen

12 Uebertragung der Ausübung eines Patentrechtes. die Beklagten sich auf eine jüngere Verleihung seitens des Staates. . . Der Berufungsrichter versteht unter Ausschließlichkeit nichts weiter, als daß die Verleihung des Rechts den Klägerinnen die Befugniß gebe, innerhalb des verliehenen Reviers die Fischerei auszuüben und dem Fischereibetriebe Unberechtigter, soweit er einen Eingriff in ihr Recht enthält, entgegenzutreten. Zn jenem Sinne aber ist die Aus- schließlichkeit nichts dem auf Privilegien beruhenden Recht Eigenthüm- liches, sondern die Wirkung jedes bestehenden Rechts. Insbesondere in Rücksicht auf Rechte zur Nutzung von Sachen eines Dritten ist die Befugniß, das Recht gegen jeden Störer im Wege der Klage zu verfolgen, und damit die Verpflichtung dessen, der ein das Recht des Klägers beschränkendes Recht behauptet, als Beklagter dieses sein Recht nachzuweisen, weder nach gemeinem noch nach preußischem Recht zu bestreiten (Windscheid, Pandekten I. § 217; Dernburg, preuß. Privatrecht I. § 250 Anm. 7, § 277 Anm. 15)." Ich meine, diese Begründung läßt sich auch für die vorliegende Frage verwenden. Es kommt alles darauf an, ob durch das, was sich als Ausübung eines konkurrircnden Rechts darstellt, ein Recht des Klägers verletzt wird. Nun läßt sich wohl für die Regel an- nehmen, daß das Recht des Wegeberechtigten dadurch, daß ein Dritter, welcher keinen Rechtstitel hat, auch auf dem Wege geht, weder gestört noch verletzt wird. Aber die Fische in einem Binnen- gewäffer werden dadurch weniger, daß außer dem Berechtigten noch andere Unberechtigte fischen. Und jedenfalls werden die zum Kauf angebotenen Fische billiger. Deshalb liegt es in der Natur der Sache, daß ein Dritter, welcher kein Fischereirecht hat, das Recht des Fifchereiberechtigten verletzt, wenn er da, wo dieser, wennschon nicht ausschließlich, zu fischen berechtigt ist, Fische fängt. Aus der Be- schränktheit der Nutzung, welche durch deren Gegenstand gegeben ist, ergiebt sich die nicht zu verkennende Konsequenz, daß durch die Kon- kurrenz auch das Nutzungsrecht verletzt ist. Eben dies ist aber bei Ausnutzung des Gewerbes der Fall. Jeder Konkurrent drückt den Preis und nimmt Kundschaft hinweg. Deshalb erscheint auch die gewerbliche Benutzung einer Erfindung durch einen Nichtberechtigten als eine Verletzung des Rechts, welches durch eine dingliche Lizenz auf die Benutzung in demselben örtlichen Bezirke erwachsen ist. So wenig in dem vom Reichsgericht abgeurtheilten Falle das Untersagungsrecht des Fischereiberechtigten dem Nichtberechtigten gegen- über als dadurch ausgeschloffen erachtet wurde, daß der Fischerei-

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berechtigte dem Staate, von welchem er sein Recht ableitete, und denjenigen gegenüber, welche auch später noch vom Staate privilegirt sind, kein Untersagungsrecht hatte: so wenig möchte der, Umstand, daß der Inhaber eines Patentrechts sich die Verleihung weiterer Lizenzen und die eigene Benutzung der Erfindung Vorbehalten hat, zu der Annahme berechtigen, daß dem Inhaber einer dinglichen Lizenz die Klage auf Untersagung und Schadensersatz gegen solche Personen zu versagen sei, welche die patentirte Erfindung gewerblich benutzen, obwohl ihnen dazu kein Recht zusteht. Wenn sich auf diese Weise die dingliche Lizenz zu dem Patent- recht ähnlich verhalten würde wie ein dingliches Recht zum Eigen- ihum, so ist auch die Lizenz an dieselbe Schranke der Existenz ge- bunden wie das Patentrecht, auf welchem sie beruht. Wie bei revokabelem Eigenthum die vom Eigenthümer be- stellten dinglichen Rechte mit dem Eigenthum erlöschen, auf welchem sie beruhen: so erlischt die dingliche Lizenz mit dem Patentrecht. Zn dieser Beziehung verhält sich das Nutzungsrecht, welches der Patentträger einem Dritten ausschließlich für einen gewissen Bezirk eingeräumt hat, die qualisizirte Lizenz, nicht anders als die einfache Lizenz, welche der Patentträger unter ausdrücklichem oder stillschweigendem Vorbehalt des eigenen Nutzungsrechts und der Besugniß, weitere dingliche oder persönliche Lizenzen einzuräumen, er- lheilt hat. Um diese Abhängigkeit erklärlich zu machen, bezeichnet Robolski, Theorie und Praxis S. 229 ff. die beschränkte Uebertragung des Rechts aus dem Patente als eine Theilung des Rechts der Aus- übung nach. Er spricht davon, daß auch das Verbietungsrecht des § 4 des Patentgesetzes der Ausübung nach übertragen werde. Ich halte, sofern man den von mir gewonnenen Resultaten bei- stimmt, diese Konstruktion nicht gerade für erforderlich, sehe auch nicht ein, daß dadurch viel gewonnen wird: wennschon ich die Ueber- schrift dieser Abhandlung, um einen Ausgangspunkt für die Unter- suchung zu gewinnen, in dieser unbestimmteren Weise formulirt habe. Auch wenn Die dinglichen, einfachen und qualifizirten Lizenz- rechte, besser als das bisher der Fall ist, durch die gesetzliche Ein- richtung der Eintragung in die Patentrolle kenntlich gemacht würden, müßte daran immer sestgehalten werden, daß dem Patentamt unfr etwaigen Nichtigkeitsklagen oder Anträgen auf Zurücknahme des Patentes gegenüber der als Eigenthümer des Patents Eingetragene

Zur Behandlung des Irrthums in der heutigen Praxis und im künftigen Recht Von Herrn Amtsrichter Burchardt in Berlin

Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis :c.

allem als der zur Vertretung des Patents in seinem vollen Umfange Legitimirte anzusehen wäre, wenn auch den dinglich Berechtigten eine Intervention zur Erhaltung und Vertheidigung des Rechts zu ge- statten wäre.

2. Zur Grhan-lung des Jrrthums in -er heutigen Praxis und im künftigen Recht. Von Herrn Amtsrichter Burchardt in Berlin. I. Die Lehre vom Jrrthum wird, wie uns scheinen will, in der Praxis, besonders der landrechtlichen, vielfach nicht ganz korrekt ge- handhabt und häufig auf Thatbestände zur Anwendung gebracht, zu denen sie nicht hinpaßt. Auf dem Gebiet des Landrechts sind diese Erscheinungen, außer durch den Mangel einer genauen Begriffsbestim- mung, vornehmlich noch dadurch veranlaßt, daß das Landrecht diese Materie von anderen Lehren, insbesondere von der über die Gewähr- leistung, nicht genügend auseinanderhält. Die genauere und schärfere Formulirung, die im Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs, speziell in der zweiten Lesung, die Bestim- mungen über den Jrrthum gefunden haben, kann schon, ehe diese Bestimmungen Gesetz werden, dazu dienen, jene Inkorrektheiten klar zu legen und eine subtilere Auffassung des Begriffs des Jrrthums in der Praxis zu begründen. Im Folgenden soll dies an der Hand einer Reihe praktischer Rechtsfälle, die sich übrigens auf den Jrrthum bei Verträgen beschränken, versucht werden; die Darstellung will zu- gleich die Hauptunterschiede klarlegen, die zwischen dem Landrecht und dem künftigen Reichsrecht in der Jrrthumslehre obwalten. Der Hauptparagraph der den Jrrthum betreffenden Bestim- mungen des Entw. II (§ 94) lautet wörtlich: Wer bei Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Jrr- thum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht ab- geben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, daß er sie bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Würdi- gung des Falles nicht abgegeben haben würde. Als Jrrthum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Jrr- thum über solche Eigenschaften der Person oder Sache, welche im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc.

Zum besieren Verständniß des Eingangssatzes im § 94 sei darauf hingewiesen, daß Entw. I in dem entsprechenden § 98 — abgesehen von anderen Abweichungen — statt der Worte „Wer" . . . bis . . . „wollte" die Fassung hatte: Beruht der Mangel der Uebereinstimmung des wirklichen Willens mit dem erklärten Willen auf einem Jrrthum des Urhebers, so .. . u. s. w. Dies ist, wie geschehen, abgeändert, weil man gegen diese Fassung eingewandt hatte, daß in gewissen Jrrthumsfällen eine Differenz zwischen wirklichem und erklärtem Willen nicht zu konstatiren, das Erklärte vielmehr wirklich gewollt sei.*) Um alte Beispiele zu ge- brauchen, — es bedient sich Jemand bei seiner Erklärung in der frem- den Sprache des Ausdrucks guatre vingts und glaubt, er bedeute 24, es schreibt Einer einen Engagementsbrief an ein unbekanntes Fräu- lein Patti und glaubt, daß dies die berühmte Sängerin sei. In derartigen Fällen, in denen der Erklärende von einer falschen Vor- stellung über den Inhalt der von ihm abgegebenen Erklärung be- herrscht wird, kann man allerdings wohl sagen, daß er dasjenige, was er erklärte, wirklich gewollt hat, wenn er es auch bei Kenntniß seines Jrrthums nicht gewollt haben würde. Solche Thatbestände sollen getroffen werden durch die Worte des § 94 „wer bei der Ab- gabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Jrrthum war" (Jrrthum über den Erklärungsinhalt), während der zweite Passus „oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte" auf den Jrrthum über die Erklärungshandlung gemünzt ist, wobei vorzugsweise an die Fälle des Sichversprechens, Sichverschreibens, Sichvergreisens zu denken ist. Der Fall, daß Jemand eine Urkunde unterschreibt in der irrigen Annahme, daß etwas Anderes darinstehe, als wirklich darin enthalten ist, wird zum Jrrthum über den Er- klärungsinhalt zu rechnen sein, da auch hier die in der Unterschrift des Namens liegende symbolische Genehmigung der Urkunde als wirklich gewollt bezeichnet werden kann und nur eine falsche Vor- stellung über den Inhalt im Spiele ist. Im § 96 Emw. II wird ferner bestimmt, daß die Anfechtung wegen Jrrthums unverzüglich nach erlangter Kenntniß des An- fechtungsgrundes zu erfolgen hat, im § 97, daß der Irrende unab- hängig davon, ob ihn Verschulden trifft oder nicht, dem anderen r) v- Zecklin, Der Entw— in II. Lesung, in Gruchot Beiträge Bd. 36 S. 397.

16 Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. Theil für das negative Vertragsintereffe zu haften hat, es fei denn, daß dieser den Jrrthum erkennen konnte. Beide Grundsätze sind -Neuerungen gegenüber dem preußischen Landrecht, welches eine Zeit- beschränkung in der Anfechtung nicht kennt und eine Schadensersatz- pflicht nur festsetzt für den Fall, daß der Erklärende durch eigenes grobes oder mäßiges Versehen in den Jrrthum gerathen ist (§ 78 I. 4 A.L.R.). Beide Neuerungen werden zur Folge haben, daß man unter dem künftigen Recht schärfer als bisher wird zusehen müssen, ob nicht an Stelle der jetzt so häufigen Anfechtung wegen Jrrthums andere rechtliche Konstruktionen zulässig und geboten scheinen. Der § 95 des Entw. II endlich behandelt den dem Jrrthum analogen Fall, daß die Willenserklärung auf dem Wege vom Ab- sender zum Empfänger verstümmelt ist (Bote, Telegraph); die Er- klärung kann alsdann ebenso wie im Falle des Jrrthums angefochten werden. Der künstliche Umweg, auf dem die Rechtsprechung2) auch schon nach bisherigem Recht diese Haftung konftruiren zu können ge- glaubt hat, wird ihr künftig erspart bleiben. Nicht mehr darauf, daß der Absender solche Haftung eigentlich gewollt hat, braucht zurückgegangen werden, sondern auf die vom Gesetz sanktionirte natürliche Ueberlegung, daß, da nun einmal ein Schade entstanden ist, der Absender der Erklärung jedenfalls näher daran ist, diesen Schaden zu tragen als der Empfänger, der garnichts dazu ge- than hat. II. Als Beispiel dafür, in welcher Weise bei der Entscheidung von Rechtsfällen neben den Grundsätzen über den Jrrthum andere recht- liche Gesichtspunkte sich geltend machen können, erwähnen wir zu- nächst die reichsgerichtliche Entscheidung in Gruchots Beiträgen Bd. 31 S. 388. Zwei Nachbarn hatten die Ausführung einer ihre Grundstücke schneidenden Straße verabredet, welche Klägerin bauen und zu welcher Verklagter 13000 Mk. zahlen sollte. Klägerin rief den Vertrag wegen Jrrthums auf, weil die Stadt nicht, wie die Klägerin angenommen hatte, die Kanalisationskosten tragen wollte. Das Reichsgericht sieht hierin einen Jrrthum im Wesentlichen des Geschäfts (A.L.R. I. 4 § 75), „denn dieser Jrrthum betraf einerseits die beiderseitigen Leistungen für die abgeschlossene Sozietät, wie andererseits auch die Ausführbarkeit des mit der Sozietät verfolgten

2) Entsch. des R.G. Bd. 28 S. 16.

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Zwecks auf der vorausgesetzten Grundlage. Es ist darum nicht rechtsirrthümlich, wenn der Berufungsrichter für den Fall, daß dieser Zrrthum der Klägerin dem Beklagten erkennbar geworden ist,... worüber die erkannten beiden Eide geleistet werden sollen, die Be- rechtigung der Klägerin anerkannt hat, von dem Vertrage wegen dessen Ungültigkeit zurückzutreten." Diese Entscheidung würde sich ebenso rechtfertigen lassen auf Grund des Entw. II, ja die Begründung ist eigentlich derartig, daß man meinen könnte, es sei der Entw. II und nicht mehr das Land- recht das zu Grunde liegende Gesetz. Der Entwurf hat allerdings das alte, theilweise auch noch das Landrecht beherrschende Schema, welches nur error in persona, in eorpore, in neZotio für erheblich erklärt, fallen gelassen und bestimmt mit Recht, daß Jrrthum in An- sehung eines jeden Punktes die Anfechtung begründen kann, sofern gerade dieser Punkt dem Irrenden wesentlich war. Das Landrecht erklärt zwar auch für erheblich den Jrrthum im Wesentlichen des Geschäfts; dies hat man aber bisher unseres Wissens stets so aus- gelegt, daß damit die Essentialien des Geschäfts, nicht aber auch die nur subjektiv dem Irrenden wesentlich erscheinenden Punkte gemeint seien, dergestalt, daß der innere Wille des Irrenden auf ein Rechts- geschäft anderer Art gerichtet gewesen sein müsse, um die Anfechtung zu begründend) Ein Jrrthum im Wesentlichen des Geschäfts in diesem Sinne lag hier nicht vor, das Geschäft blieb eine Sozietät, ivenn auch die Leistungen der Klägerin, falls ihre Annahme richtig gewesen wäre, sich geringer gestaltet hätten. In die Uriheilsbegründung mischt sich aber zugleich ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt hinein. Es wird ausdrücklich darauf Werth gelegt, daß in dem betreffenden Falle die Klägerin, wie sie be- hauptete, ihre Annahme, die Stadt würde die Kanalisationskosten tragen, vor bezw. bei der Vereinbarung dem Beklagten kund- gegeben hatte. In der Berufungsinstanz war ein dahingehender Tchiedseid für die Klägerin normirt und dabei ist es belassen. Roth- wendiges Erforderniß für die Berücksichtigung eines sonst wesentlichen Zrrthums ist jenes Moment sicher nicht. Wird es hineingebracht, so kommt der Begriff des Jrrthums nicht mehr rein zur Erscheinung. Man könnte dann eher an die Windscheid'fche Voraussetzungslehre denken. Diese ist natürlich von der Jrrthumslehre getrennt zu ®) Bergt. Dernburg, Pr. Priv.R. Bd. 1 § 108; Koch Anm. 84 zu § 75 I 4 A.L.R. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. I.Heft.

18 Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. halten; sie sucht ihre Rechtfertigung darin, daß die betreffende Partei in ihrer Erklärung zu erkennen gegeben hat, sie wolle nur unter den und den Beschränkungen. Sofern diese Lehre darauf hinausläuft, daß jede beliebige einseitig erklärte Voraussetzung des Geschäfts be- rücksichtigt werden soll, ist sie nicht ohne Grund angegriffen und be- denklich.^) Hält man dagegen daran fest, daß nur der übereinstim- mende Wille der Kontrahenten über den Vertragsinhall bestimmen kann, und fordert man zur Wirksamkeit einer solchen Voraussetzung, daß sich aus den Umständen ergeben muß, der andere Kontrahent habe sich derselben unterworfen, die Erklärung seines Partners nur in dem beschränkten Sinne akzeptiren wollen, so ist kein begründetes Bedenken dagegen geltend zu machen. Fraglich kann nur sein, ob es denn der Aufstellung eines solchen besonderen Begriffes bedarf, und ob nicht die anerkannten Rechtsformen genügen. Meist wird eine stillschweigende Bedingung angenommen werden können, manchmal auch eine andere Modalität des Vertragschlusses vorliegen. Konnte in unserem Falle — wie es den Anschein hat — aus den Umständen gefolgert werden, daß das Geschäft von der durch übereinstimmenden Willen gesetzten stillschweigenden Bedingung, die Stadt würde die Kanalisationskosten tragen, abhängig gemacht werden sollte, so war für die Anwendung der Grundsätze über den Zrrthum kein Platz mehr. Zn einem andern, sehr ähnlich gearteten Falles bringt auch das Reichsgericht den Begriff des Jrrthums nicht zur Verwendung. An verschiedene Gemeinden war von der Regierung die Aufforderung ergangen, einen Revers zu unterzeichnen, daß sie die herzustellende Chaussee dauernd in ordnungsmäßigem Zustande halten sollten. Einige hatten unterzeichnet, andere nicht. „Die Erklärung der ersteren" — sagt das Reichsgericht — „konnte nur unter der Voraussetzung allseitiger Zustimmung abgegeben aufgefaßt werden. Es war daraus nicht zu entnehmen, daß die Verpflichtung, welche gemeinschaftlich für die ganze Strecke übernommen werden sollte, even- tuell auch als eine nach Flurgrenzen getheilte übernommen würde." Hervorzuheben ist: Nicht wegen Jrrthums waren diejenigen, welche unterzeichnet hatten, frei. Sie brauchten, als sie auf die Leistung belangt wurden, den Vertrag nicht wegen Zrrthums anzu- *) Vergl. Entsch. des R.G. Bd. 24 S. 169; Level Arch. f. d. civ. Pr. Bd. 79 S. 49 ff. *) Bolze Bd. 4 Nr. 427.

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fechten, sondern sie lehnten einfach die von ihnen geforderte Leistung ab, weil sich aus dem Vertragsinhalt ergab, daß sie sich zu einer solchen gar nicht verpflichtet, vielmehr eine ganz anders geartete Verpflichtung übernommen hatten. Bei der Anfechtung wegen Zrrthums liegt die Sache so, daß der äußere Schein des Vertrages dem Irrenden entgegensteht; hier ist gerade der Vertrag seine Stütze. Hält man sich die Bestimmun- gen des Entw. II über den Zrrthum vor Augen, so stellen sie sich dar als eine ausnahmsweise Konzession des Rechts an den Irrenden, der eigentlich wie sonst beim Wort genommen werden müßte. Er wird zwar frei, weil seine Erklärung nicht normal zu Stande ge- kommen ist, aber doch nur unter gewissen Beschränkungen; er seiner- seits muß den Vertrag anfechten, er muß dies unverzüglich erklären, er hat ausnahmslos die Beweislast, er muß Schadensersatz leisten. All' dies ist anders und auch die eintretenden Rechtsfolgen sind anders gestaltet, wenn ein vertragsmäßig vereinbarter Vorbehalt geltend gemacht wird. III. In dem Falle der Entsch. des R.G. Bd. 6 S. 290 hatten die Parteien mit einander einen Kauf abgeschlossen über ein Lotterieloos, von dem sie annahmen, daß in Folge des Bußtages die Ziehung erst am nächstfolgenden Tage stattfände, während das Loos zur Zeit des Kaufs bereits mit einem Gewinn gezogen war. Dem Käufer wird hier das behauptete Recht abgesprochen, weil der Vertrag wegen Irrthums im Hauptgegenstande der Aufhebung unterliege. Wäre die Entscheidung auf Grund des Entw. II zu fällen ge- wesen, so würde voraussichtlich der § 94 daselbst schon durch seine Fassung die Anwendung der Grundsätze über den Zrrthum ausge- schlossen haben. Bei keiner der Parteien hat eine falsche Vorstellung über den Inhalt der Willenserklärung vorgeherrscht, auch von keiner kann man sagen, daß sie eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte. Die beiderseitigen Erklärungen sind vollständig normal zur Entstehung gekommen. Nicht aus dem subjektiven Grunde des Zrrthums folgte die Aufhebung des Geschäfts, sondern aus dem objektiven Grunde der Nichtexistenz des Vertragsgegen- standes. Darüber ist man in der Theorie einig.6) Ich kaufe die 6) Zitelmann, Zrrthum und Rechtsgeschäft S. 385; Eccius, Pr. Priv.R. Bd. 1 § 30 S. 161.

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Kuh, die du im Stalle hast, und die ist zur selben Zeit schon von Dieben weggebracht und verzehrt; ebenso hier: die 8p68, über die kontrahirt ist, war nicht mehr vorhanden und über das, was vor- handen war, über den Gewinn, lag kein Kontrakt vor. Es ist dabei zu bemerken, daß auch vom Reichsgericht neben dem nicht gut hingehörigen §75 I. 4 A.L.R. die passende Bestim- mung des § 39 I. 11 A.L.R.: „War der Gegenstand des Kaufs schon zur Zeit des geschlossenen Vertrages nicht mehr vorhanden, so u. s. w." in der Urtheilsbegründung zitirt wird. Auf diese, sowie auf die §§ 51 ff. I. 5 A.L.R. (Entw. I §§ 344 ff.; Entw. II §§ 259 ff.) dürfte allein die Entscheidung zu stützen sein. Zu ähnlichen Ueberlegungen giebt der sogen, error in äominio bei der Tradition Anlaß. Ist der Traditionsakt giltig und geht Eigenthum über, wenn etwa A. als Vertreter des B. seine eigene Sache im Glauben, daß sie dem B. gehöre, tradirt? — Der aus Zherings Civilrechtsfällen bekannte Auktionator, der im Eifer des Versteigerungsgeschäfts seinen eigenen Rock mitversteigert. Auch hier passen die Bestimmungen über den Irrthum nicht hin.?) Allerdings fehlt der Wille, ein dem A. gehöriges Eigenthum zu übertragen. Es liegt aber auch keine Handlung vor, die nach außen hin den An- schein erwecken könnte, daß diese Absicht Vorgelegen hätte und die daher mit dem Rechtsbehelf der Anfechtung wegen Jrrthums ange- griffen werden müßte. Es herrscht keine Differenz zwischen Wille und Thun. Die Tradition kann allerdings Eigenthum nicht über- tragen, denn das Eigenthum, welches der Tradent übertragen zu wollen erklärte, existirt nicht und dasjenige, welches existirt, ist nicht übertragen. Zherings) veranschaulicht diese Deduktion durch die Er- wägung, daß unabhängig vom Irrthum das Eigenthum auch dann nicht übergehen würde, wenn etwa der mit der Uebertragung dieser Sache ausdrücklich beauftragte Mandatar auf dem Wege von seinem Auftraggeber zum Empfänger Kenntniß von seinem Eigenthum be- käme, trotzdem aber, um den Auftrag auszuführen, die Tradition für seinen Mandanten unter Darlegung des Sachverhältnisses an den Empfänger vornähme. Ebensolche Ausführung wie bei der Tradition ließe sich auch beim obligatorischen Vertrage allenfalls Vorbringen.9) Heißt es im 7) Zitelmann a. a. O. S. 388, 535; anders z. B. Dernburg, Pr. Priv.R. Bd- 1 § 238 Anm. 19 unter Verwendung des Begriffs des Jrrthums. 8) Dogm. Jahrb. Bd. 2 S. 153. — 9) Vergl. Zitelmann a. a. O. S. 477.

Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis re. 21 Vertrage: ich verkaufe das mir gehörige Grundstück an dich, — so könnte man folgern, Gegenstand des Vertrages ist: ich verpflichte mich, ein mir zustehendes Eigenthum auf dich zu übertragen; stellt sich nun heraus, daß das Grundstück einem Anderen gehört und war dies beiden Theilen nicht bekannt, so ist der Vertrag wegen Nicht- enstenz des Vertragsgegenstandes nichtig. Und mit derselben Be- rechtigung oder vielmehr Nichtberechtigung wie im Falle des Lotterie- loofes könnte man schließlich auch die Anfechtung des Vertrages wegen Zrrthums im Hauptgegenstande dem Verkäufer zugestehen. Letztere Ausführung findet sich in einer Entscheidung des Ober- tribunals, Strieth. Arch. Bd. 8 S. 163, wo der Besitzer eines Lehns- rittergutes das dazu gehörige Schulzen-Dienstland verkauft hatte in der fälschlichen Annahme, daß es nicht Zubehör des Rittergutes sei und nicht Lehnsqualität habe. „Augenscheinlich wollten die Parteien" — so heißt es in den Gründen — „über ein im freien Eigenthum der Verklagten stehendes Grundstück kontrahiren. Es lag weder in der Absicht des Klägers, ein dem Lehnsverhältniß unterworfenes Grundstück zu erwerben, noch haben Verklagte eine Verbindlichkeit übernommen, dasselbe von den darauf bestehenden Rechten der Ag- naten durch deren Abfindung zu befreien. Der Zrrthum bestand daher in dem Hauptgegenstande der Willenserklärung." Aehnlich spricht sich eine Entscheidung des Appellationsgerichts Hamm aus, gegen welche bei Gruchot Bd. 7 S. 225 polemisirt wird. Gegen die Auffassung dieser Entscheidungen läßt sich natürlich geltend machen, daß Gegenstand des Vertrages nicht ist, das einer bestimmten Person gehörige Eigenthum dem Käufer zuzuwenden, sondern überhaupt das Eigenthum an der Sache zu verschaffen (vergl. Entw. I § 459; Entw. II § 375). Zn dem Vertrage „ich verkaufe dir mein Grundstück rc." steht dann der Zusatz „mein" nicht mehr dazu da, den Inhalt der Vertragsleistung zu bezeichnen, sondern er ist ein dem Vertragsgegenstände nebenbei zugesetztes Prädikat; das Objekt des Vertrages bleibt dasselbe, auch wenn der Zusatz falsch ist, und es kann nur in Frage kommen, ob der Verkäufer, weil er das falsche Prädikat in seinem Inneren oder auch mit ausdrücklichm Worten der Sache beilegte, den Vertrag wegen Zrrthums anfechten kann. Man kann dies u. E. nicht einfach mit der Begründung ver- neinen, daß hier nur ein Zrrthum im Beweggründe vorliege.10)

10) So Dernburg Pr. Priv.R. Bd. 1 § 108 Anm. 15.

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Solchen erklärt zwar das Landrecht für unerheblich (§ 149 I. 4 A.L.R.); eine Ausnahme von dieser Regel aber läßt es dadurch zu, daß es den Jrrthum in gewissen Eigenschaften der Sache berücksichtigt. Daß Zrrthum in den Eigenschaften nichts Anderes ist als Jrrthum im Beweggründe, heben ausdrücklich hervor die Motive zum Entw. I11) und dieser Entwurf selbst enthält zwar auch die Sentenz, daß Jrr- thum in den Beweggründen ohne Einfluß sei auf die Giltigkeit des Geschäfts (Entw. I § 102), dementsprechend lehnt er es aber auch ab, irgend welchen Jrrthum in Eigenschaften der Person oder Sache zu berücksichtigen. Andererseits stellt Entw. II, der auch die Anfech- tung wegen Qualitätsirrthum zuläßt, ein solch' allgemeines Verbot der Berücksichtigung des Jrrthums im Motiv nicht mehr auf. Da ferner der Begriff der „Eigenschaft" nicht bloß auf sinnlich wahrnehmbare Dinge beschränkt zu werden braucht, sondern auch rechtliche Verhältnisse darunter bezogen werden können/?) so möchten wir es nach preußischem Landrecht nicht für unzulässig halten, dem Jrrthum über das Eigenthum beim obligatorischen Vertrage unter der Rubrik „Jrrthum in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Sache" Beachtung zu schenken. Erwägungen der Billigkeit sprechen ja dafür. Denn mag auch bei strenger theoretischer Auf- faffung Jrrthum im Hauptgegenstande nicht angenommen werden können, so wird doch thalsächlich für den Verkäufer der Leistungs- inhalt ein wesentlich anderer und weit theuerer, wenn er fälschlich annahm, daß die Sache in seinem Eigenthum stehe. Anders fällt die Beurtheilung aus nach Entw. I und II; Entw. I kennt überhaupt nicht die Anfechtung wegen Jrrthums in den Eigen- schaften und zu § 348 Entw. I („ein Vertrag ist deshalb nicht un- giltig, weil die Leistung aus Sachen oder Rechte eines Dritten sich bezieht") bemerken die Motive: „Einerlei, ob der Schuldner wußte oder nicht wußte, daß der Gegenstand ein fremder sei, ist der Vertrag giltig; auf Seiten des Schuldners kann nur subjektives Un- vermögen in Frage stehen, welches ihn nicht befreit." Der § 348 ist vom Entw. II nicht ausgenommen. In den in Gruchots ^Beiträgen14) enthaltenen Erläuterungen wird bemerkt: „§ 348 ist vom Entw. I aufgestellt, um die entgegengesetzte Vorschrift des französischen Rechts ") Bd. 1 S. 199. 12) R.G. bei Bolze, Bd. 1 Nr. 771. Bd. 2 S. 181. i*) Bd. 37 S. 891.

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abzulehnen. Die Kommission hielt jedoch mit Rücksicht auf diesen Zweck die Beibehaltung der im Uebrigen selbstverständlichen Bestim- mung nicht für erforderlich, zumal sich der Standpunkt des Ent- wurfs u. a. aus den Vorschriften über die Gewährleistung des ver- äußerten Rechts ergebe." Aus den Vorschriften über die Eviktions- pflicht nehmen schon jetzt die Gegner ein Argument gegen die Be- rücksichtigung des Zrrthums über das Eigenthum. Der Verkäufer hat dafür aufzukommen — so sagt man —, daß der Käufer Eigen- thum erhält an der verkauften Sache, und er kann sich von dieser Verpflichtung durch den Einwand, daß er die Sache fälschlich für die eigene gehalten habe, ebensowenig befreien, als sonst ein Schuldner von seiner Verpflichtung dadurch befreit wird, daß ihm die Leistung aus subjektiven Gründen erschwert oder unmöglich gemacht wird. Dieser Deduktion wird man im Sinne des Entw. II (vergl. § 382 und die dort zit. Bestimmungen) folgen müssen. Es kommt hinzu, daß Entw. II zwar auch wie das Landrecht die Anfechtung wegen Zrrthums in den Eigenschaften zuläßt, diesen Rechtssatz aber in anderer seinen Sinn modifizirenden Weise formu- lirt. Die Bestimmung des § 94 Abs. 2: „Eigenschaften, welche im Verkehr als wesentlich angesehen werden," mag, wie wir unten sehen werden, vieldeutig sein; das aber erscheint zweifellos, daß Zrrthum über das Eigenthum nicht darunter gebracht werden kann. Ob die Sache diesem oder jenem gehört, mag für den einzelnen Verkäufer ein sehr wesentlicher Umstand sein, für die Anschauung des Verkehrs über die Sache ist es aber gleichgiltig. IV. Koch in seinem Kommentar Anm. 89 zu § 75 I. 4 A.L.R. sagt: „unter dem Zrrthum im Wesentlichen des Geschäfts versteht man den- jenigen, welcher sich auf die Natur des Geschäfts bezieht. Dieser Jrr- thum kann auf zweierlei Weise vorfallen, einmal so, daß der eine ein in Wahrheit gemeintes Geschäft anbietet und der andere in Folge eines zweideutigen Ausdrucks ein anderes anzunehmen glaubt, z. B. wenn einer eine Sache zum Kauf anbietet und der andere Miethe versteht und annimmt. Hier irrt keiner im Wesentlichen des Ge- schäfts, aber jeder irrt in Bezug auf die Erklärung des andern und deshalb fehlt der Konsens, folglich entsteht keine Verbindlichkeit. Dann kann der Zrrthum auch so erscheinen, daß der eine einen Kaufvertrag will, aber dieses aus Unbeholfenheit in solchen Ausdrücken erklärt.

24 Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. unter welchen man eine Miethe abschließt. Dieser Fall steht jenem gleich." Nach korrekter Auffassung und im Sinne des Entw. II ist nur der letztere Fall unter den Begriff der Anfechtung wegen Zrrthums zu bringen. Zm ersteren waltet ein Widerspruch zwischen Erklärung und Willen oder eine falsche Vorstellung über die Bedeutung der Er- klärung nicht ob, Wille und Erklärung auf Seiten eines jeden Ver- tragschließenden stimmen überein, die beiderseitigen Erklärungen aber decken sich nicht in Folge eines Mißverständnisses, das sich übrigens ebenso wie auf die Natur des Geschäfts, auch auf jeden anderen Punkt beziehen kann. Es schließt z. B.^) A. mit B. einen Kauf- vertrag ab über „das Haus des B.;" A., der nur die Villa des B. kennt, versteht diese unter dem von ihm gebrauchten Ausdruck; B., der daneben noch ein Geschäftshaus in der Stadt besitzt und dieses kürzlich zum Verkauf hat annonciren lassen, nimmt an, daß A. diese Annonce gelesen habe und seine Erklärung sich auf dies Geschäfts- haus beziehe. Nicht der Zrrthum einer Partei ist hier die Ursache für das Nichtzustandekommen des Vertrages, sondern der Mangel des Konsenses, ohne den — auch abgesehen von Zrrthum — kein Vertrag zu Stande kommt.16) Einer speziellen Bestimmung über diese Fälle des sogen, verdeck- ten Dissenses bedarf es an sich nicht; begrifflich gehört zum Vertrage das Vorhandensein des Konsenses. Zu regeln ist nur die Frage, ob der Dissens in Ansehung eines jeden, vielleicht nur unbedeutenden Punktes den ganzen Vertrag unwirksam macht; Entw. I hatte im Anschluß an die Bestimmungen über den Zrrthum eine entsprechende Vorschrift aufgestellt (vergl. § 100 und Motive dazu Bd. I S. 202), Entw. II hat diese Vorschrift mit Recht aus dem Abschnitt, wo es sich um Giltigkeit oder Ungiltigkeit der Willenserklärung handelt, entfernt und dort untergebracht, wo davon die Rede ist, wie ein Vertrag zu Stande kommt. Zm § 116 Entw. II wird bestimmt, daß, solange die Parteien sich nicht über alle Punkte eines Vertrages

ls) Etwas modifizirt nach dem Rechtsfall bei Enneccerus, Rechtsgeschäft S. 80; stehe auch den Rechtsfall in Jherings Zur. d. tägl. Lebens Abschn. III Nr. 13, 6. Aust. S. 20. 1#) Zitelmann a. a. O. S. 424 bemerkt treffend, man könnte mit demselben Recht, wenn Einer irriger Weise zum gemeinrechtlichen Testament 6 statt 7 Zeugen für ausreichend hält und anwendet, diesen Zrrthum als die Ursache der Nichtig- keit des Testaments bezeichnen.

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geeinigt haben, über welche nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, der Vertrag im Zweifel als nicht geschloffen gelten soll, ebenso, wenn die verabredete Beurkun- dung noch nicht erfolgt ist. Der den § 100 Entw. I ersetzende § 117 Entw. II lautet: Haben die Parteien bei einem Vertrage, den sie als geschloffen ansehen, sich über einen Punkt, über den eine Verein- barung erfolgen soll, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt das Ver- einbarte, sofern sich ergiebt, daß der Vertrag auch ohne Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde. V. Eine besondere Betrachtung erheischt auch die Behandlung des Jrrthums bei Verzicht und Vergleich. In dem Falle Entsch. des Ob.Trib. Bd. 51 S. 35 hatten die Erben des verstorbenen Ehemannes A. sich mit den Eltern der kurz vor A. verstorbenen Ehefrau des A. auseinandergesetzt und in der Annahme, daß die Zllaten den nächsten Zntestaterben der Ehefrau herauszugeben seien, in die Herausgabe an die Eltern gewilligt. Da sich herausstellte, daß nach dem Gewohnheitsrecht am Orte der Ehe zur Zeit des Todes der Frau das ganze Vermögen dem Ehegatten zugefallen sei, fochten sie den Vertrag wegen Zrrthums an, und diese Anfechtung ist zugelassen, weil Zrrthum in einer ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaft des Nachlasses, nämlich daß derselbe Eigen- thum der verklagten Ellern sei, bei den klagenden Erben des Ehe- mannes angenommen wurde. Wäre hier der Gesichtspunkt des Zrrthums der allein zutreffende, so würde die Begründung des Anspruchs dem Recht des Entw. II gegenüber versagen, da dieser die Anfechtung wegen Zrrthums in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften nicht kennt. Doch führt wohl eine andere Ueberlegung zu demselben Ziele. Die Kläger dürfen — so könnte man ausführen17) — unter Beiseitelaffung des Vergleichs einfach mit der üereäitatis petitio die Erbschaft heraus- verlangen und, wenn ihnen dann der Vertrag entgegengehalten wird, er- widern: Da wir uns damals, wie wir hiermit darlegen, in einem Zrrthum befanden, so ist unsere frühere Erklärung keineswegs so auszulegen und sie konnte auch vom anderen Theil nicht so verstan- den werden, als ob wir auf uns zustehende Rechte hätten verzichten wollen. — Der Zrrthum wird also nicht aufgedeckt, um die Anfech-

17) Vergl. Dernburg, Pr. Priv.R. Bd. 1 § 82 Anm. 13.

26 Zur Behandlung des Zrrthums in der heutigen Praxis rc. lung des Vertrages zu begründen, sondern nur um darzuthun, daß der Vertrag die Bedeutung nicht hat, die der Gegner ihm beilegen möchte. Aehnlich liegt der Fall Bolze, Entsch. des R.G. Bd. 10 Nr. 332: Die Kinder halten der Wittwe bei der Erbauseinandersetzung die statutarische Portion zugebilligt; obwohl, wie später herauskam, die Wittwe seiner Zeit im Ehe- und Erbvertrag darauf verzichtet hatte. Es ist hier die Anfechtung „wegen Zrrthums im Hauptgegenstande" des Vergleichs zugelassen. Auch in diesem Falle hätten wohl die Kinder auf Grund ihres Erbrechtes die Erbschaft in Anspruch nehmen dürfen, da, nachdem der Zrrthum aufgedeckt war, ihre frühere Erklärung als Verzicht nicht aufgefaßt werden konnte. Zn der gemeinrechtlichen Entscheidung Bolze, Bd. 6 Nr. 367 verwendet auch das Reichsgericht beide Konstruktionen, die genau ge- nommen einander ausschließen. Die Wartefrau hatte Werthpapiere, welche ihr angeblich von der Erblasserin geschenkt waren, dem be- handelnden Arzt zur Rückgabe an die Erben ausgehändigt. Sie klagte auf Zahlung einer innerhalb des Höchstbetrages der zulässigen form- losen Schenkung liegenden Summe. Das abweisende Berufungs- urtheil ist vom Reichsgericht aufgehoben mit der Begründung: „Wurde die Klägerin durch die Erklärung des vr. K. in die irr- thümliche Meinung versetzt, die ihr geschenkten Papiere seien ohne die in ihrem Besitz befindlichen Koupons werthlos, so ist dieser Zrr- thum nicht nur in Bezug auf die Beweggründe für Ausantwortung der Werthpapiere an die Erben, sondern in erster Stelle als Zrrthum über die Beschaffenheit des Objekts, welches sie herausgab, von Be- deutung. Glaubte Klägerin ein werthloses Objekt herauszugeben, so war der ihren Willen bestimmende Zrrthum in dieser Richtung jeden- falls ein wesentlicher, welcher sie berechtigen würde, einen in der Rückgabe der Werthpapiere etwa zu findenden Verzicht mit Erfolg anzufechten." Es ist hierbei einzuschalten, daß sonst Zrrthum über den Werth in der Judikatur unberücksichtigt gelassen wird. 18) Die Begründung fährt dann fort: „Es schließt aber weiter dieser Zrr- thum über den Werth des Gegenstandes aus, daß die Rückgabe der Papiere als eine für den Verzichtswillen der Klägerin schlüssige That- sache aufgefaßt wird." Dies dürfte der zutreffende Gesichtspunkt sein. Anders wieder liegt folgender Fall:^) Ein Zins der Stadt

l8) Entsch. des O.H.G. Bd. 22 S. 388. — 1») Bolze Bd. 15 Nr. 227.

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Pr. Holland an Fiskus war abgelöst. Beide Theile halten bei Ab- schluß des Rezesses angenommen, daß die Abgabe noch zu Recht be- stehe, während es sich um eine grundsteuerartige Abgabe handelte, die in Folge des Gesetzes vom 21. Mai 1861 außer Hebung zu setzen. Es ist Anfechtung wegen Jrrthums auf Grund des § 75 I. 4 A.L.R. angenommen, der zwischen thatsächlichem und rechtlichem Zrrthum nicht unterscheide. Auch hier braucht auf Jrrthum kaum zurückgegangen zu werden; Pr. Holland wollte — so wäre etwa auszuführen 20) — das Ab- lösungskapital nicht umsonst hergeben, sondern einen entgeltlichen Ver- trag schließen. Es wollte einen wirksamen Verzicht eintauschen und hat ein Nichts erhallen. Es kann sein Kapital zurückfordern, weil es nicht das erhalten hat, was es nach dem Vertragszweck erhalten sollte. Ein ähnlicher Thatbestand findet sich in Strieth. Arch. Bd. 3 S. 56: Der Wittwer einer kinderlosen Frau hatte mit einem Erb- schaftsprätendenten, einem angeblichen Halbbruder der Verstorbenen, einen Vertrag geschlossen, wonach er gegen eine bestimmte Summe von diesem den ganzen Nachlaß übereignet erhielt. Nachher ergab sich, daß er nicht Halbbruder war, da die Erblafierin außerehelich geboren und er in der Ehe mit einem anderen Manne erzeugt war. Hier liegen die Umstände so, als ob Jemand irrthümlich seine eigene Sache gekauft hätte. Er hat das fremde Eigenthum, das er erhalten sollte, nicht bekommen, weil es garnicht vorhanden ist, und fordert aus diesem Grunde, nicht wegen Jrrthums, das Geleistete zurück. Windscheid würde in allen diesen Fällen mit dem Begriff der Voraussetzung operirt haben. Ihm schien Entw. I. zu folgen (§ 667: Ist jedoch bei Schließung des Vertrages von den Vertragschließenden ausdrücklich oder stillschweigend das Nichtvorhandensein eines Um- standes vorausgesetzt, welcher den Streit oder die Ungewißheit aus- geschlossen haben würde, so . . .). Entw. II. (§ 718) beschränkt sich darauf, zu bestimmen: Der Vergleich ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zu Grunde gelegte Sach- verhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewißheit bei Kenntniß der Sachlage nicht entstanden sein würde. — Der Ausdruck „Voraussetzung" ist vermieden, die rechtliche Kon- struktion der Wissenschaft überlassen. Man wird jedenfalls im Sinne

20) Mit Settel im Arch. für d. civ. Pr. Bd. 79 S. 82.

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des Entwurfs nicht von Anfechtung des Vergleichs wegen Zrrthums in solchem Falle sprechen dürfen. Hieran ist bei Aufstellung der Vorschrift gewiß nicht gedacht. Die Anfechtung wegen Zrrthums ist im Entw. II. anders geregelt, steht an anderer Stelle und ist Be- schränkungen unterworfen, die der § 718 a. a. O. nicht kennt. VI. Die Vorschrift des Allgemeinen Landrechts, wonach Zrrthum in ausdrücklich oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der Sache die Willenserklärung entkräftet (§§ 77, 81 I. 4), fordert heraus zu einem Vergleich mit den Bestimmungen über die Gewährleistung. Hier sagt § 325 I. 5: „Er (der Geber) muß die bei der Sache gewöhnlich vorausgesetzten und die im Kontrakte ausdrücklich vor- bedungenen Eigenschaften vertreten." Ausdrücklich vorausgesetzte und ausdrücklich vorbedungene Eigenschaften sind nicht dasselbe; allerdings wird das, was bedungen ist, auch als ausdrücklich vorausgesetzt gelten müssen, nicht aber umgekehrt. So sagt das Reichsgericht in einer Entscheidung21), wo es sich um die Anfechtung des Beitritts zu einer Hagelversicherungsgesellschaft wegen Zrrthums in ausdrücklich vor- ausgesetzten Eigenschaften derselben handelt: „Zwar steht eine aus- drückliche Erklärung der Beklagten, daß sie diese Eigenschaft (eine be- stimmte günstige Lage der Gesellschaft) voraussetze, nicht fest. Eine solche war aber bei den wiederholten ausdrücklichen Angaben der Klägerin, mittelst welcher dieselbe zum Eintritt in die Gesellschaft eingeladen hat, nicht nothwendig. Wenn der eine Kontrahent eine bestimmte Eigenschaft der Person oder Sache versichert (äietum et xromiZLuiu) und daraufhin der andere Kontrahent den Vertrag ab- schließt, so liegt in der Annahme des Angebots, so wie es gestellt ist, zugleich das sichere Zeichen, daß das Angebotene als Vertrags- leistung vorausgosetzt war." Daß aber eine Eigenschaft ausdrücklich vorausgesetzt sein kann, ohne eine ausdrücklich vorbedungene Eigenschaft darzustellen, dafür giebt ein Beispiel ab der im vorigen Abschnitt erwähnte Fall Ob.Trib. Entsch. Bd. 51 S. 35, sofern man ihn unter die Kategorie des Zrrthums bringen will. Bei Bolze22) findet sich ferner folgendes Referat aus einer reichsgerichtlichen Entscheidung: „Die Beklagte ist in zweiter Instanz verurtheilt, die gekaufte Dampfmaschine zu be-

21) Bolze Bd. 16 Nr. 264. 22) Bd. 7 Nr. 384.

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zahlen, weil nicht als erwiesen angesehen wurde, daß der Verkäufer zugesagt, die Maschine, welche thatsächlich nur 15,88 Pferdekräfte hat, habe 25 Pferdekräfte. Das Erkenntniß ist aufgehoben, weil nicht erwogen sei, ob in dieser Beziehung ein Jrrthum in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften vorlag." Ist hier also ein Unterschied zwischen den Vorschriften über den Irrthum und denen über die Gewährleistung zu konftatiren, so sind bezüglich der gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften die beiden Lehren im Landrecht vermischt; § 329 1. 5 verweist geradezu auf Tit. 4 §§81, 82. Dementsprechend fassen auch Literatur und Praxis die Sache auf. So bemerkt Rehbein in den Entscheidungen des Obertribunals 23) zu der Frage, ob die rtzäkiibitoriu stattfinde, wenn die Natur den Mangel geheilt hat, es werde der Gesichtspunkt des Jrrthums zu entscheiden haben, und er zitirt ferner Strieth. Arch. Bd. 8 S. 14, wo das verkaufte Pferd mit einer chronischen rotz- verdächtigen Drüse behaftet war; hier sei die rsäbibitoriu zugelassen, obwohl nicht festzustellen, daß das Thier wirklich am Rotz gelitten, weil bei solcher Sachlage anzunehmen, daß der Käufer nicht gekauft haben würde. Und das Reichsgericht 2») begründet die Abweisung einer Gewährleistungsklage wegen mangelhafter Beschaffenheit des Baugrundes eines Grundstücks folgendermaßen: Die Grundlage dev Gewährleistung für gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften der er- kauften Sache ist nach ausdrücklicher Vorschrift des A.L.R. I. 5- § 329 der Jrrthum . . .; der § 330 I. 5, wonach für in die Augen fallende ungerügte Fehler einer Sache vom Käufer eine Gewährleistung nicht gefordert werden kann, ist nur eine Folge der Anwendung der Rechtsgrundsätze über den Jrrthum. Eine Gewährleistung für jene Eigenschaften findet daher nach § 331 a. a. O. erst statt, wenn der Einfluß des Jrrthums wirksam ist. Für diesen Einfluß kommt aber nach § 82 I. 4 die Schuld des Empfängers in Betracht, d. h. das Recht auf Gewährleistung ist davon abhängig, daß der Empfänger nicht durch eigenes grobes oder mäßiges Verfahren in Jrrthum ge- rathen ist. Man wäre danach versucht, anzunehmen, daß nach Landrecht die beiden Rechtsbehelfe — Gewährleistungsklage und Anfechtung wegen Jrrthums — neben einander hergehen und daß im entsprechenden Falle der Empfänger die Wahl hätte, welchen Weg er wählen will, um

38) Bd. 1 S. 497. 24) Gruchot Beiträge Bd. 28 S. 908.

30 Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. zu seinem Rechte zu kommen. Andrerseits wird man nicht annehmen wollen, daß auch nach Ablauf der Gewährleistungsfristender Erwerber die Befugniß hätte, z. B. bei einem mit Rotz behafteten Pferde, bei Schwamm im verkauften Hause, den Vertrag wegen Jrrthums an- zufechten. Man müßte also, um für jede der Vorschriften ein be- sonderes Feld abzustecken, sagen, 25) daß der Gewährleistungsanfpruch nach der Uebergabe der Sache, die Anfechtung wegen Zrrthums vor- her stallfinde. Ganz konsequent ist das wohl nicht. Die beiden Institute wären richtiger auseinanderzuhalten. Es ist etwas Anderes, ob Jemand einen Vertrag anfechten will, weil er ihn so, wie es nach außen hin den Anschein hat, nicht gewollt hat oder ob er, auf dem Vertrage fußend, behauptet: Die Sache soll die Eigenschaft haben nach ausdrücklicher Bestimmung des Vertrages oder nach der bei Verträgen dieser Art gewöhnlichen Voraussetzung. Die auf Grund der Gewährleistungs-Vorschriften erhobene Min- derungsklage hat auch nichts gemein mit einer Anfechtungsklage wegen Jrrthums, und auch die redhibitorische Klage ist etwas Anderes; man denke nur daran, daß nach Landrecht der Redhibent als redlicher Besitzer behandelt wird (§ 337 I. 5), daß er die Nutzungen behält, daß er für gewisse Aufwendungen (Futterkosten) Ersatz verlangen kann u. f. w. Allerdings kann auch da, wo ein Gewährleistungsanspruch er- hoben wird, ein Jrrthum des Empfängers in Ansehung der Eigen- schaften vorliegen und der Anspruch wegen gewöhnlich vorausgesetzter Eigenschaften ist ausgeschlossen wenn das Fehlen der Eigenschaft in die Augen fallend ist und der Empfänger die Sache, ohne es zu rügen, übernommen hat (§ 330 I. 5), und wohl auch dann, wenn der Käufer das Geschäft abschloß, obwohl er den Fehler sehen mußte (vergl. Entw. II §§ 398,401). Daß trotzdem der Jrrthum nicht der Grund des Anspruchs ist, ergiebt sich dann, wenn die Sache von auswärts bestellt ist und der Empfänger sogleich bei der Ankunft den Mangel entdeckt und die Minderungsklage anstrengt. Der Unter- schied zeigt sich praktisch auch darin, daß bei der Anfechtung wegen Jrrthums ausnahmslos den Anfechtenden die Beweislast trifft, während hier der Verkäufer zu beweisen hat, daß der Käufer den Mangel kannte. Der Entwurf hält sich von der Vermengung der verschiedenen Materien frei. Bei der Regelung der Frage des Jrrthums spricht 25) So scheint Eccius Pr. Priv.R. Bd. 1 § 85, 6. Ausl. S. 497 abgrenzen zu wollen.

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er nicht von gewöhnlich (oder ausdrücklich) vorausgesetzten Eigen- schaften, sondern von Eigenschaften, welche im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Bei den Vorschriften über die Gewährleistung heißt es (§ 397 Entw. II): „Der Verkäufer einer Sache haftet dem Käufer dafür, daß die Sache zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Werth oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Der Verkäufer haftet auch dafür, daß die Sache zur Zeit des Uebergangs der Ge- fahr die zugesicherten Eigenschaften hat." Auf den ersten Blick könnte man annehmen, daß alles das, was die Verkehrsauffassung als wesentlich ansieht, mit drunter steckt unter den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften, daß also für Verträge die Begriffe theilweise zusammenfallen. Der Ausdruck „Eigenschaften, welche im Verkehr als wesentlich angesehen werden," kann allerdings verschiedener Deutung unterliegen. Eigenschaften, die schlechthin nach der Verkehrsauffassung wesentlich sind, giebt es kaum. Was unter gewissen Umständen wesentlich ist, kann unter anderen Verhältnissen nach der Verkehrsanschauung ganz gleichgültig sein. Daß ein Pferd sehen kann, ist wesentliche Eigenschaft im Handelsverkehr mit Reit- und Kutschpferden, ist aber unerheblich im Handelsverkehr der Roß- schlächter. Man könnte demnach annehmen, daß damit solche Eigen- schaften, die nach den Umständen des Falles, bei Geschäften dieser Art, als wesentlich angesehen (gewöhnlich vorausgesetzt) werden, bezeichnet werden sollen und das würde dann bei Verträgen auf dasselbe hinaus- kommen, was in dem Gewährleistungs-Paragraphen gesagt ist. Zn- deß, wäre dies gemeint, würde es einen anderen Ausdruck gefunden haben. Die Gewährleistungspflicht beruht ferner auf dem Vertrage und im Sinne des Entwurfs — man denke nur daran, daß er die unbedingte Schadensersatzpflicht des Irrenden und den Verlust des Rechts im Falle der Säumniß ausspricht, — kann man sagen, daß überall, wo nach dem unmittelbar oder mittelbar sich ergebenden Ver- tragsinhalt die Sache eine bestimmte Eigenschaft haben soll, von An- fechtung des Vertrages wegen Zrrthums nicht die Rede sein kann. Gemeint sind also wohl solche Eigenschaften, die je nachdem sie bei der einen Sache vorhanden sind und bei der anderen nicht, die eine ^ache nach der Verkehrsanschauung als wesentlich verschieden von der anderen erscheinen laffen, ähnlich und nur noch etwas weitergehend wie das gemeine Recht, in welchem man Nichtigkeit wegen Zrrthums

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in den Eigenschaften der Sache dann annimmt, wenn die Sache in Folge Fehlens der Eigenschaft im Verkehr zu einer anderen Art von Sachen gerechnet wird. Bei solcher Betrachtung, die wir unten noch durch einige Beispiele veranschaulichen wollen, schwindet jeder Zusammenhang mit der Gewährleistung. Die Vermischung der beiden Lehren im preußischen Landrecht hat, wie uns scheint, in der Praxis vielfach auch da, wo die Ge- währleistungs-Vorschriften nicht in Frage kommen, dazu verführt, daß man auf die Grundsätze über den Zrrthum zurückgegangen ist, während die betreffenden Ansprüche oder Einwendungen besser aus dem Ver trage Herzuleilen waren. (Vergl. Abschn. II.) VII. Erscheinungen der letzterwähnten Art zeigen sich insbesondere auch da, wo es sich um Eigenschaften der Person handelt. Ein Hauptfall der Praxis ist der Zrrthum in der Solvenz des Schuldners bei Kreditgeschäften. Zn Strieth. Arch. Bd. 80 S. 304 hatte der Kläger beim Reisenden des Beklagten Wein bestellt und verlangte Lieferung gegen Zahlung. Der Beklagte exzipirte Zrrthum in Essentialien oder doch in gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der Person, weil der Kläger beim Abschluß des Geschäfts bereits zahlungsunfähig gewesen, ohne daß der Reisende dies gewußt. Das Obertribunal hat entschieden, daß der Besitz von Zahlungsmitteln nicht als Eigenschaft der Person angesehen werden könne, und hat den Beklagten verurtheilt. Bekanntlich haben Oberhandelsgericht und Reichsgericht anders entschieden. Im Falle Reichsger. Entsch. Bd. 12 S. 102 hatten die Beklagten einen Prokuristen engagirt, der die um- fangreiche selbständige Vertretung der Firma in Rew-Bork übernehmen sollte. Es wurde Anfechtung des Vertrages zugelassen wegen Zrr- thums in gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der Person, weil den Beklagten beim Abschluß des Vertrages unbekannt geblieben war, daß Kläger zuvor in New-Nork fallirt und zahlreiche unbefriedigte Gläubiger hatte. Der Entw. I berührt beim Darlehnsversprechen den Fall, daß die Vermögensverhältnisse des anderen Theils vor der Darleihung eine wesentliche, den Rückerstattungsanspruch gefährdende Ver- schlechterung erfahren. Der Vertrag — so sagt § 458 Entw. I — ist im Zweifel als unter dem Vorbehalt geschlossen anzusehen, von dem Vertrage zurückzutreten, wenn solche Verschlechterung ein

Zur Behandlung des Zrrthums in der heutigen Praxis re. AA tritt26). Und die Motive??) hierzu bemerken, daß der Fall, wenn der künftige Darlehnsgläubiger erst nach Ertheilung des Versprechens die schon früher bestandene Zahlungsunfähigkeit des andern Theils erfahre, nicht die gleiche Berücksichtigung verdiene. Nach den Grundsätzen über den Zrrthum (§ 102 Entw. I) komme jedenfalls hier nur ein rechtlich bedeutungsloser Zrrthum in den Motiven in Frage. Nach Entw. II., der die Bestimmung von der Bedeutungslosig- keit des Zrrthums im Beweggründe nicht ausgenommen hat und der abweichend vom Entw. I. auch den Eigenschafts-Zrrthum unter Um- ständen für erheblich erklärt, könnte man in den zitirten Fällen Zrr- thum in solchen Eigenschaften, welche im Verkehr als wesentlich an- gesehen werden, annehmen und auf Grund des § 94 Abs. 2 Entw. II die Anfechtung begründen. Nach dem Wortlaut des Entwurfs wäre das möglich, seinem Sinne nach erscheint es nicht als das Richtige. Auf den u. E. zutreffenden Gesichtspunkt verweist eine bezügliche Ent- scheidung des Oberhandelsgerichts28). Es wird nicht mit dem Begriff des Zrrthums operirt, sondern es heißt dort: „Nach der im Verkehr, insbesondere im kaufmännischen Verkehr, bestehenden, einer gesunden Anschauung entsprechenden Auffassung ist es bei einem jeden nicht sofort zur Erfüllung gelangenden Kreditgeschäft — wenn nicht be- sondere Umstände auf ein anderes Ergebniß führen — eine selbst- verständliche Voraussetzung wirksam bleibender Verbindlichkeit, daß nicht, bevor die Kreditzusage zur Ausführung gelangt. Umstände bekannt werden, welche diese als unsicher und die Gewährung des zugesagten Kredits als so gefährdet erscheinen lassen, daß mit Be- stimmtheit angenommen werden darf, der Promittent würde, wenn ihm die Lage des Kontrahenten schon beim Geschäftsschluß bekannt gewesen sein würde, zu diesem sich nicht verstanden haben. Es folgt aber weiter daraus, daß jeder Kaufmann, welcher bei anderen Kredit beantragt, sich mittelbar als einen für den Bereich des beab- sichtigten Geschäfts kreditwürdigen darstellt und dadurch feinem Kontrahenten erklärt, dieser dürfe sich versichern, daß er bis zur Zeit des Ablaufs des Geschäfts ungefährdet sein werde." Faßt man die Sache so auf, dann wird gerade aus dem Ver- tragsinhalt, wie ihn im Anschluß an die ausdrücklichen Partei- rrklärungen die Verkehrssitte gestaltet, die Folgerung gezogen, daß 26) Aehnlich mit etwas veränderter Fassung § 550 Entw. II. 29 Bd. 2 S. 315. ’8) Bd. 23 Nr. 48 S. 137. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 1. Heft.

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die Person die Eigenschaft haben muß. Will man sich mit dem Begriff der Voraussetzung nicht befreunden, so mag man eine still- schweigende Bedingung konstruiren, die die Verkehrssitte hinzusetzt. Jedenfalls wird man die Anfechtung wegen Jrrthums außer Spiel laffen müssen. In dem oben zitirten Falle Strieth. Arch. Bd. 80 S. 304 sagt das Obertribunal, indem es dort den Jrrthum über Eigenschaften verneint: „Jrrthum über Eigenschaften würde z. B. vorliegen, wenn ein Hauslehrer für den Unterricht in einer Sprache, deren er un- kundig ist, angenommen wird." Unter diesen Umständen ist aber ganz klar, daß der Vertrag nicht wegen Jrrthums angefochten zu werden braucht. Der Hauslehrer wird abgelehnt, weil er nicht das leistet, was er nach dem Vertrage leisten soll. Wenn ich einen Laufburschen brieflich engagire und es meldet sich einer zum Dienstantritt mit ver- krüppelten Beinen, oder einen Portier zum Aufmachen der Hausthür für den Klingelnden, und er ist taub, oder einen Kassenboten und es stellt sich heraus, er hat eben drei Jahre im Zuchthause wegen Einbruchs zugebracht, so ist in allen Fällen nicht Anfechtung des Vertrages wegen Jrrthums erforderlich, sondern es ist gerade der Vertragsinhalt, auf den gestützt ich diese Menschen ablehnen kann. Lenel in seiner angeführten Abhandlung über die Voraussetzung 29) berührt auch diesen Punkt. Er will in so gearteten Fällen statt der Vorschriften über den Jrrthum diejenigen über die Gewährleistung analog übertragen wissen und befürwortet die Aufstellung ent- sprechender Bestimmungen im Entwurf. Vielleicht könnte man auch ohnedies mit anderen rechtlichen Erwägungen auskommen. Vielfach wird, wenn der Person eine Eigenschaft fehlt, die sie nach dem Ver- trage haben soll, die Sache so liegen, daß durch das Fehlen der Eigenschaft die Vertragsleistung beeinträchtigt wird und als Er- füllung nicht mehr angesehen werden kann. Es wird dann aus diesem Grunde die Gegenleistung mit Recht verweigert oder es ist wegen Unmöglichkeit der Erfüllung der Rücktritt vom Vertrage ge- geben. So steht es im Falle des Hauslehrers; so kann man auch bezüglich des als Kassenbote engagirten Diebes deduziren, da solchem größere Werthe nicht anvertraut werden könnten, er unter steter Aufsicht gehalten werden müßte und er somit die Stellung, für die er sich vermiethet hat, nicht ausfüllen kann. In anderen Fällen

2°) 2m Arch. f. d. ci». Pr. Bd. 79 S. 103 ff.

Zur Behandlung des Zrrthums in der heutigen Praxis re. 35 kann, wie erwähnt, durch Hinzudenken einer stillschweigenden Be- dingung des Geschäfts geholfen werden. Die Fälle der Praxis^), in welchen Zrrthum über Eigen- schaften der Person angenommen ist, liegen, sofern sie überhaupt begründet scheinen, fast alle so, daß andere rechtliche Gesichtspunkte besser zutreffen. Eine besonders herauszuhebende Entscheidung findet sich bei Bolze Bd. 12 Nr. 394. Eine Mutter hatte ihrer Tochter die Hälfte ihres Grundstücks in höherem Werthe für 1500 Mark abgetreten, 1200 Mark Hypothek sollten übernommen, 300 Mark an eine andere Tochter als Erbtheil gezahlt werden; die Mutier hatte sich die Nutzung des Grundstücks Vorbehalten, ihrer Tochter und deren Ehemann die Wohnung darauf gegen Beihülfe zur Wirthschafts- sührung gestattet. Sie klagte demnächst auf Aufhebung des Ver- trages und Räumung wegen Irrthums in gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der Person bezw. Betruges. Sie beklagte sich darüber, die Eheleute hätten ihr Diebstahl vorgeworfen, sie beschimpft und mißhandelt. Das abweisende Berufungsurtheil ist aufgehoben; es wird u. a. ausgeführt: die persönlichen Eigenschaften der Tochter und deren Ehemanns, in welchen sich die Mutter geirrt haben und in Betreff deren sie in näher bezeichneter Weise getäuscht sein will, ist — rnte der Berufungsrichter zutreffend hervorhebt — die kindliche Ge- sinnung; aber es beruht auf völliger Verkennung des Wesens des uon den Parteien beabsichtigten Rechtsverhältnisses, wenn der Be- rufungsrichter annimmt, daß die Eigenschaft „wohl nicht" als eine für das abgeschlossene Geschäft wesentliche (§ 76 I. 4 A.L.R.) an- gesehen werden dürfe. Daß bei dem Inhalt der oben hervor- gehobenen gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Ueberlassungs- vertrage eine feindliche Gesinnung der Tochter und ihres Ehemanns die von denselben zu gewährenden Hilfeleistungen in der Wirtschafts- führung der Klägerin und das Zusammenwohnen nicht beeinflusse, und daß die Klägerin auch bei Kenntniß solcher Gesinnung die ver- frühte Erbtheilung vorgenommen haben würde, ist undenkbar. Hier scheinen die Grundsätze über den Zrrthum garnicht gut hinzupassen. Soll der Fall anders beurtheilt werden, wenn etwa die Beklagten erst im Laufe der Zeit so schlimmer Gesinnung ge- worden sein sollten oder wenn die Klägerin, deren pietätlose Gesin-

3°) Vergl. Entsch. des Ob.T. Bd. 65 S. 132; Entsch. des R.G. bei Gruchot Bd. 29 S. 1081; Bolze Bd. 1 Nr. 771, Bd. 3 Nr. 492, Bd. 16 Nr. 268.

36 Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. nung zwar schon bei Abschluß des Vertrages gekannt, die Zu- wendung aber gerade in dem Vertrauen vorgenommen hätte, es würde dadurch eine Besserung eintreten? Nur darauf dürfte es für die Beurtheilung anzukommen haben, daß sich zur Zeit die Beklag- ten gegen die Klägerin ungebührlich betrugen, und für die Auf- hebung des ^Vertrages ließe sich bei dieser Sachlage etwa geltend machen, oi) daß der Vertragszweck durch ein solches Verhalten ver- eitelt, die Vertragserfüllung in der gewollten Art unmöglich gemacht werde. Bei Altentheilsverträgen wird gleichwohl in der Praxis die Aufhebung der Gutsabtretung unter solchen Umständen kaum zuge- lassen. Auf jeden Fall kann man sagen: die Aufhebung des Rechts- verhältnisses war hier entweder aus dem Vertrage zu begründen oder sie war überhaupt nicht zu begründen. VIII. Es? könnte gefragt werden, ob der Zrrthum in den Eigenschaften überhaupt Aufnahme verdient hat in das Gesetzbuch. Die Motive 02) zum Entw. I, der diesen Zrrthum außer Betracht ließ, bemerken u. a. zur Rechtfertigung: „Dazu kommt, daß, soweit ein Bedürfniß, den hinsichtlich der Eigenschaften einer Sache Irrenden zu schützen, wirk- lich vorliegt, durch die demselben zur Seite stehenden sonstigen Rechtsbehelfe genügend vorgesorgt ist; von Bedeutung sind in dieser Hinsicht namentlich die Vorschriften über die Gewährleistung wegen Mängel einer veräußerten Sache, ferner die Vorschriften über die Anfechtung wegen Betruges bezw. die Haftung aus demselben, über die Wirksamkeit einer stillschweigend gesetzten Bedingung u. s. w." Auch in der Formulirung, welche die Grundsätze über den Zrrthum in den Verhandlungen des zwanzigsten deutschen Zuristentages ge- funden haben, ist über den Eigenschaftsirrthum nichts enthalten. So- weit wir die Praxis zu übersehen vermögen, liegen die Fälle, in denen unser Gerechtigkeitsgefühl energisch nach Berücksichtigung des Zrrthums in den Eigenschaften verlangen möchte, fast alle so, daß richtiger mit andern Konstruktionen geholfen werden kann. Es ist freilich nicht zu verkennen, daß diese Konstruktionen meist verdeckt '*) Vergl. Dernburg Pr. Priv.R. Bd. 1 § 310 Anm. 17. ») Bd. 1 S. 199. 33) Vergl. hierzu besonders Leonhard (Zrrthum bei nichtigen Verträgen, 1882, und Gutachten zum 20. deutschen Zuristentag Bd. 3), der soweit gehen will, jedem Zrrthum die Anerkennung zu versagen, es sei denn, daß eine er- kennbare Geschäftsbedingung als vorliegend angenommen werden kann.

Zur Behandlung des Zrrthums in der heutigen Praxis rc. 37 liegen, einige auch nicht allgemein anerkannt sind, und daß sie nur bei freier, weitherziger Auslegung der Vertragserklärungen, die nicht überall zu Hause ist, gewonnen werden können. Demgegenüber mögen die Bestimmungen über den Zrrthum, selbst wenn ihre Anwendung inkorrekt erscheint, helfend eintreten, und wenn sie den praktischen Erfolg haben, wollen wir etwaige Unzuträglichkeilen gerne in den Kauf nehmen. Auch ist zu beachten, daß in gewissen Fällen der Irrthum in den Eigenschaften und der Zrrthum über den Inhalt der Erklärung so nahe bei einander stehen, daß eine ungleiche Be- handlung nicht angebracht scheint. Dies mag hinreichen, die Bestim- mungen des Entwurfs zu rechtfertigen. Das Feld, auf dem der Eigenschaftsirrthum Berücksichtigung findet, ist allerdings gegenüber dem bisherigen Recht erweitert; un- bedingt gegenüber dem gemeinen Recht, das den Zrrthum in Eigen- schaften der Person ganz außer Betracht läßt und ihm bei Eigen- schaften der Sache nur in ganz beschränktem Maße Wirksamkeit zu- fpricht. Was das preußische Recht anbetrifft, so lassen sich zwar, wie schon erwähnt, einige Fälle, die dort namentlich unter der Rubrik „Zrrthum in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften," Be- rücksichtigung finden, unter den vom Entw. II hier gebrauchten Aus- druck nicht unterbringen; weit mehr noch werden aber vom Entwurf Fälle betroffen, die nicht unter die landrechtlichen Bestimmungen fallen. Um die Anfechtbarkeit der Verträge nicht allzuweit auszudehnen, dürfte es sich empfehlen, den Begriff der verkehrswesentlichen Eigen- schaft im Entw. II möglichst einschränkend zu interpretiren. Nicht zu übersehen ist, daß im Entw. II zu dem objektiven Merkmal (verkehrswesentliche Eigenschaft) auch noch ein subjektives Moment hinzutreten muß, um die Anfechtung zu begründen. Es heißt im § 94 Abs. 2 „Als Zrrthum über den Inhalt der Er- klärung gilt auch der Zrrthum über solche Eigenschaften u. s. w.," und daraus ergiebt sich, daß ebenso wie beim Zrrthum über den Inhalt der Erklärung der Zrrthum in den Eigenschaften nur dann erheblich ist, wenn anzunehmen ist, daß der Zrrende bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles die Er- klärung nicht abgegeben haben würde. Einige Beispiele werden den Unterschied zwischen dem bisherigm Recht und dem Entw. II klarstellen. Zn den Entsch. des R.G. Bd. IS S. 260, in einem nach gemeinem Recht zu entscheidenden Falle, hatte Jemand ein Grundstück in der Louisenstraße in Bockenheim für 6000

38 Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. Mark gekauft und focht den Vertrag wegen wesentlichen Jrrthums über die Bauqualität an, da er nicht, wie er angenommen und wie ihm im Beisein des Verkäufers der Bürgermeister von Bockenheim auf seine Frage mitgetheilt hatte, 530 M. sondern 3680 M. an Straßenanlagekosten zu zahlen habe und er unter diesen Umständen das Grundstück nicht zum Preise von 6000 M. gekauft haben würde. Das Reichsgericht verwirft die Anfechtung; es sei der von Savigny vertretenen und herrschenden Ansicht beizutreten, wonach der Jrr- thum über eine Eigenschaft einer individuell bestimmten Sache als ein wesentlicher anzusehen ist, wenn durch die irrig vorausgesetzte Eigenschaft nach dem im Verkehr herrschenden Begriff die Sache zu einer andern Art von Sachen gerechnet werden müßte, als wozu sie wirklich gehört. Windscheid34) ist vom Standpunkt seiner Voraussetzungslehre mit dieser Entscheidung nicht einverstanden; er verlangt ja nur, daß eine Vertragspartei in ihrer Erklärung zu erkennen gegeben habe, daß sie nur unter einer bestimmten Voraussetzung gebunden sein wolle und hier — so führt er aus — habe der Käufer zu erkennen gegeben, daß er nur unter der Voraussetzung eines Straßenkosten- beitrags von 530 M. kaufen wolle. Das preußische Recht berührt sich in dieser Frage mit der Windscheid'schen Lehre; nach Landrecht nämlich könnte man die Anfechtung wegen Jrrthums im vorliegenden Falle sehr wohl damit begründen, daß der Käufer in einer ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaft der Sache geirrt habe. Das Landrecht bringt eben auch in diesem Punkt ein Moment in die Jrrthumslehre hinein, das da nicht hingehört. Auch nach Entw. II. dürfte die Anfechtung wegen Jrrthums zugelaffen werden müssen. Daß der Umstand, ob ein Grundstück überhaupt bezw. mit größerem oder geringerem Kostenaufwand sich bebauen läßt, als Eigenschaft desselben aufgefaßt werden kann, er- scheint unbedenklich, und daß es im Verkehr als wesentlich angesehen wird, ob ein so geringer oder ein so erheblicher Straßenkostenbeitrag nothwendig ist, wird vielleicht auch anzuerkennen sein, ebenso wie, daß subjektiv die Erfordernisse der Anfechtung vorliegen. Weiter gehend als das preußische Recht und in folgerechter Ausgestaltung der Jrrthumslehre legt aber der Entw. II. kein Gewicht darauf, ob

8*) Im Arch. f. d. civ. Pr. Bd. 78 S. 161; dagegen Lenel daselbst Bd. 79 S. 49 ff. (S. 60).

Zur Behandlung des Jrrthums in der heutigen Praxis rc. ZA der Irrende die Eigenschaft ausdrücklich vorausgesetzt und in seiner Erklärung zu erkennen gegeben hat, daß es ihm darauf ankomme. Zm Falle Strieth. Arch. Bd. 73 S. 251 hatte der in Berlin wohnende Kläger einen Wagen gekauft, der bisher in einer Selters- wasser-Fabrik in Lippehne benutzt worden war. Käufer strengte die redhibitoria an, weil der Wagen wegen seines Langbaums schwer zu wenden und in Berlin mit ihm nicht zu fahren sei. Die Klage ist abgewiesen. Bedungen war die Eigenschaft nicht, gewöhnlich voraus- gesetzt oder ausdrücklich vorausgesetzt war sie auch nicht. Anfechtung wegen Zrrthums hätte nach gemeinem und preußischem Recht ebenso- wenig wie die Gewährleiftungsklage geholfen. Dagegen würde nach Entw. II., wenn man den Begriff der verkehrswesentlichen Eigen- schaft nicht besonders einschränken will, die Anfechtung wegen Zrr- thums sich ermöglichen lassen. Man könnte gellend machen, daß es nach der Verkehrsanschauung einen wesentlichen Unterschied begründe, ob ein Wagen nur auf dem Lande, in kleinen Vechältniffen, ver- wendbar sei oder ob er sich auch in der großen Stadt gebrauchen laste. Natürlich würde der Käufer, wenn er wegen dieses Zrrrthums zurücktritt, Schadensersatz zu leisten tja&en.35) Ein besonderes Interesse gewährt die Entscheidung in Seuff. Arch. Bd. 44 Nr. 17136): Ein Kaufmann in Hamburg theilt einem Agenten in Barcelona mit, daß er Wicken zum Preise von 213/4 Pesetas per 100 Kilogr. abzugeben habe. Der Agent schreibt, in Barcelona würden Wicken nach Liter verkauft, er müffe der Um- rechnung halber das Gewicht kennen. Der Kaufmann schreibt irr- thümlich, ein Hektoliter wiege 81 Pfund (bei bet Gewichtsermitte- lung waren 81 Kilogr. mit 81 Pfund verwechselt), und es seien noch 100 000 Kilogr. verkäuflich. Der Agent übermittelt darauf die Offerte, es sei ein Käufer da für die 100 000 Kilogr. zum Preise von 9 Pesetas für den Hektoliter. Der Hamburger geht darauf ein; unter Zugrundelegung des irrthümlichen Gewichts rechnet er sich 'für 35) Weitere Beispiele siehe bei Bolze Bd. 13 Nr. 233: Einwand der ver- klagten Hagelversicherungs-Gesellschaft, sie habe nicht gewußt, daß es sich um kostbare Schälweiden, nicht um gewöhnliche Korbweiden handele, preußischrechtlich verworfen, da keine ausdrücklich vorausgesetzte Eigenschaft und, sofern gewöhnlich vorausgesetzte anzunehmen, die Anfechtung wegen groben Verschuldens ausge- schlossen. — Seuff. Arch. Bd. 44 Nr. 172: Zrrthum über den Umfang der für eine gekaufte Forderung bestellten Sicherheit, gemeinrechtlich unerheblich, da keine sache anderer Art — beide Fälle nach Entw. II vielleicht anders zu beurtheilen 361 Auch bei Bolze Bd. 7 Nr. 577, 386.

40 Zur Behandlung des Zrrthums in der heutigen Praxis rc. die 100 000 Kilogr. das Doppelte der wirklich darin enthaltenen Hektoliterzahl heraus, stellt dem Käufer entsprechende Faktura zu und empfängt Zahlung. Käufer findet natürlich bei Eingang nur die Hälfte der in Rechnung gestellten Hektoliterzahl und klagt auf Rückzahlung der Hälfte des gezahlten Betrages; er hatte übrigens keine Kenntniß davon, daß der Verkäufer dem Agenten geschrieben hatte, ein Hektoliter wiege 81 Pfund. — Es fragt sich: kann Ver- käufer den Vertrag wegen Zrrthums anfechten? Die Entscheidung, nach gemeinem Recht ergangen, sagt, Ver- käufer habe nur in einer Eigenschaft geirrt; es sei ausdrücklich über Hektoliter kontrahirt, der Preis nach Hektoliter vereinbart; Verkäufer sei im Zrrthum darüber gewesen, wieviel der Hektoliter wiege, — ein Zrrthum in der Schwere; nach der gemeinrechtlichen Theorie sei aber der Zrrthum in den Eigenschaften nur zu berücksichtigen, wenn der Zrrthum eine Eigenschaft betrifft, die die Sache zu einer solchen von ganz anderer Art macht. Wiederum stellt sich der Fall nach Entw. II. anders. Die Eigenschaft der Schwere ist für den Verkehr maßgebend. Schwerere Wicken haben einen höheren Preis als leichtere. Deshalb könnte man einen Zrrthum, der den Verkäufer bestimmte, einen um die Hälfte zu niedrigen Preis zu akzeptiren, im Sinne des Entwurfs wohl für einen erheblichen ansehen. Zugleich zeigt dieser Fall aber auch, wie nahe mitunter Zrrthum in den Eigenschaften und Zrrthum über den Inhalt der Erklärung sich einander berühren, und es kann dies Beispiel zur Rechtfertigung dienen für die Bestimmungen des Entwurfs. Der Rechtsfall ver- trägt nämlich sehr gut auch eine andere Beurtheilung. Geht man davon aus, daß die Vorstellung des Verkäufers, als er die Offerte: „9 Pesetas für den Hektoliter" akzeptirte, wirklich auf das Hohl- maß gerichtet war und daß er nur glaubte, ein solcher von ihm innerlich mit der Vorstellung erfaßter Hektoliter wiege 81 Pfund, — so ist es recht: er irrte in einer Eigenschaft des von ihm richtig vorgestellten Gegenstandes. Es steht dann nicht anders wie in dem vom Reichsgericht zur Vergleichung herangezogenen Fall, daß einer ein fest umgrenztes Grundstück zu einem nach Hektar berechneten Preise verkauft und sich in der Anzahl der Hektare täuscht. Denkt man sich dagegen den Vorgang in der Seele des Verkäufers so, daß sein Wille und seine Vorstellung nur auf ein Gewichtsquantum von 81 Pfund gerichtet waren, daß er sich eine Vorstellung von einem

Zur Behandlung des Zrrthums in der heutigen Praxis rc. 41 Hohlmaß-Quantum überhaupt nicht machte und einfach annahm, 8t Pfund seien ein Hektoliter, so ist der Zrrthum im Gegenstände, bezw. im Preise fertig. Die Sache liegt dann genau so, als ob er bei Uebersetzung des Ausdrucks „81 Pfund" in eine andere Sprache sich geirrt und ein falsches Wort gewählt hätte: Zrrthum über den Inhalt der Erklärung. Ein Analogon bietet sich dar im Falle Bolze Bd. 12 Nr. 293, wo der Verkäufer eines Grundstücks einwandte, er habe den Kauf in der irrigen Annahme abgeschlossen, 8000 Thaler seien 28000 Mark. Das Reichsgericht führt aus: Ein gültiger Vertrag würde nicht zu Stande gekommen sein, wenn Kläger den Willen gehabt hätte, zu 8000 Thalern zu kaufen, Beklagter dagegen thalsächlich die Absicht und den Willen hatte, für 28 000 Mark zu verkaufen und in dem irrigen Glauben den Preis von 8000 Thalern vereinbarte, dieser Preis ent- spreche dem von ihm gewollten. Anders, wenn die Parteien sich über 8000 Thaler geeinigt hätten und Beklagter dabei der irrigen Ansicht gewesen wäre, er habe nunmehr die Zahlung von 28 000 Mark zu fordern. Es läge dann ein den Vertragswillen nicht berührender Irrthum über die Wirkung der Vereinbarung vor. In dem zuvor erwähnten Hamburger Rechtsfall brachte die Nichtberücksichtigung des Zrrthums eine materiell sehr befriedigende Entscheidung zu Wege. Es schadete dem Verkäufer nichts, wenn er am Vertrage festgehalten wurde, zumal der Zrrthum selbstverschuldet und der vom Verkäufer intendirte Preis so hoch war, daß der Käufer in Barcelona, auch wenn er nur die Hälfte zu zahlen brauchte, noch immer keinen riesenhaften Gewinn einheimste. Das läßt sich aber gegen die Bestimmungen des Entw. II., sofern hiernach anders zu entscheiden, nicht ins Feld führen. Die Rechtsvorschriften über den Zrrthum mögen lauten, wie sie wollen, es werden sich stets mit Leichtigkeit Einzelfälle herausfinden lassen, in denen ihre Anwendung unserem Gerechtigkeits- oder Billigkeitsgefühl widerstrebt.^) Bekker in seiner sehr ansprechenden Erörterung über den Zrrthum in den Pan- dekten^) weist darauf hin, daß manche gesetzgeberische Gedanken sich nicht unverändert ins Leben übertragen lassen, daß sie steife Formen annehmen müssen, die dem zu Grunde liegenden Gedanken wenig entsprechen; er erwähnt die Fixirung der Altersstufen für die Hand- 37) Bergt. Bähr, über Irrungen im Kontrahiren, Dogm. Jahrb. Bd. 14 S. 393 und andererseits Enneccerus, Rechtsgeschäft S. 79 ff. 38) Bd. 2 § 92.

Traditio brevi manu und constitutum possessorium im preußischen Recht : Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 70 und 71 A.L.R. I. 7. Von Herrn Regierungsassessor Dr. E. v. Grimm in Coblenz

Traditio brevi manu und constitutum possessorium rc.

lungsfähigkeit, die Verjährungsfristen u. a. m. Man müßte — wie er ausführt — die Lehre vom Zrrthum ganz in das Gebiet der 1)0113, fides verweisen und dem Richter überlaffen, nach freiem Er- messen zu entscheiden unter Berücksichtigung alles dessen, was gute Sitte und sicherer Verkehr erfordern. Will man das nicht, stellt man feste Gesetzesnormen auf, so wird man sich stets damit abfinden müssen, daß in einzelnen Fällen minder befriedigende Ergebnisse erzielt werden. 3. Traditio brevi mann und constitutum possessorium im preußischen Recht. Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 70 und 71 A.L.R. I. 7. Von Herrn Regierungsassessor I)r. C. v. Grimm, in Coblenz. Das preußische Allgemeine Landrecht regelt die Rechtsinstitute der im gemeinen Recht sog. traditio brevi manu und des constitutum possessorium in folgenden Bestimmungen des I. Theiles Tit. 7: (§ 69. Wer eine Sache ursprünglich bloß für einen Andern inne hatte, kann durch feinen bloßen Willen, die Sache nunmehr für sich zu haben, den Besitz derselben nicht erlangen). § 70. Wenn aber der bisherige Besitzer seinen Willen, dem bis- herigen Inhaber die Rechte des Besitzes einzuräumen, auf eine rechtsbeständige Weise erklärt, so ist diese Erklärung als eine neue Uebergabe anzusehen. § 71. Auch alsdann ist die Uebergabe des Besitzes für vollzogen zu achten, wenn der bisherige Besitzer seinen Willen, die Sache nunmehr für einen Andern in seiner Gewahrsam zu halten, rechts- gültig erklärt hat. Von jeher hat die Auslegung dieser Vorschriften, insbesondere hinsichtlich der Worte „auf eine rechtsbeständige Weise" in dem die traditio brevi manu behandelnden § 70 und „rechtsgültig" im § 71 (constitutum possessorium) große Schwierigkeiten verursacht. Zn dem Plenar-Präjudiz des Ob.-Trib. vom 20. November 1854 (Entsch, d. Ob.-Trib. Bd. 29, S. 1) wird das Wort „rechts- gültig" des zit. § 71 dahin interpretirt, „daß durch dasselbe die Nothwendigkeit einer in der gehörigen Form abgelegten Willens- erklärung habe ausgedrückt und daß durch die Forderung einer auch formellen Gültigkeit das constitutum possessorium von solchen Er- klärungen, für die eben gar keine besondere Form nöthig sei, aus-

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geschieden und den allgemeinen Grundsätzen über die Form der Rechts- geschäfte habe untergeordnet werden sollen." Dieser Annahme der Gerichtspraxis ist auch die Wissenschaft teilweise beigetreten. Vergl. z. B. Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts Bd. 1 § 152, S. 366, Anm. 11. Zm Nachstehenden soll der Versuch gemacht werden, an der Hand der Entstehungsgeschichte der fraglichen Paragraphen die Worte „auf eine rechtsbeständige Weise" und „rechtsgültig" in einem hiervon abweichenden Sinne auszulegen, und zwar in einem Sinne, wie er in dem Werke von Förster-Eccius, Theorie und Praxis rc., Bd. 3 § 160 S. 49 sich bereits angedeutet findet. I. Wie die „Materialien des Allgemeinen Landrechts zu den Lehren von Gewahrsam und Besitz und von der Verjährung" heraus- gegeben von Simon und v. Strampff, Berlin 1836, ergeben, lautete unter dem Marginale 1. „Von der Besitznehmung körperlicher Dinge" und dem Unter-Marginale b) „Von der Uebergabe" der § 62 des in Titel IV vom Besitze handelnden „Ersten Ent- wurfes" folgendermaßen (vergl. Simon und v. Strampff a. a. O. 0. 138): „Auch die bloße Willenserklärung des Besitzers ist hinlänglich, dem Andern den Besitz zu übertragen, insofern derselbe dadurch über die Sache zu verfügen in den Stand gesetzt wird." Mit Bezug auf diesen Paragraphen hatte v. Tevenar zu § 38 des Titels, welcher besagte: „Ohne Besitzergreifung kann keine Art des Besitzes erlangt werden," monirt (Simon und v. Strampff, S. 132 u. 133): „Zwischen dem Inhalte dieses Paragraphen und dem § 62 be- findet sich ein scheinbarer Widerspruch, weshalb diese Paragraphen durch eine Erläuterung in Uebereinstimmung zu bringen." Diesem Monitum fügte jedoch Svarez die Bemerkung bei: „Zu § 38. Herr von Tevenar glaubt hier einen Widerspruch mit dem § 62 wahrzunehmen, den ich aber, meines Orts, nicht ent- decken kann." Dagegen hatte Heidenreich zu dem oben mitgetheilten § 62 fol- genden Zusatz gemacht (S. 138 a. a. O.): „Die bloße Willensergreifung" — (soll heißen Willenserklärung) —

Traditio brevi manu und constitutum possessorium rc.

„des Besitzers. Dieses Wort müßte man wohl beschreiben in dem im Paragraphen bemerkten Zusammenhang"; und diese Ansicht wurde auch von Svarez gebilligt, denn er be- merkte dazu: „Wenigstens müßte doch hier die mündliche Akzeptation des neuen Besitzers hinzukommen, wenn der Besitz selbst erworben werden sollte; eines Theils, weil Willenserklärungen überhaupt, so lange sie nicht akzeptirt werden, immer re Vokabel sind, andern Theils, weil sonst — contra tenorem § 38 — gar kein factum existiren würde." Hierauf erging ein Conclusum des Großkanzlers dahin: „Die bloße Willenserklärung ist zur Evakuation des Besitzes hinreichend, aber nicht zur Apprehension; alsdann muß ein factum von der andern Seite hinzukommen." Es erhellt, daß, — wie hier hervorgehoben werden muß, — das factum, von welchem das Conclusum spricht, offenbar die nämliche Bedeutung hat, wie in der Svarez'schen Bemerkung, d. h. es soll zur Erlangung des Besitzes von der andern Seite Akzeptation der Willenserklärung erforderlich sein. Außer dem vorgedachten § 62 enthielt der „Erste Entwurf" noch folgende mit jenem Paragraphen im Zusammenhänge stehenden Bestimmungen (S. 142 a. a. O.): § 69. Der Besitzer kann den Titel, aus welchem er die Sache er- langt hat, eigenmächtig nicht verändern. § 70. Mit Einwilligung des Eigenthümers kann der Titel des gegenwärtigen Besitzers geändert werden. § 71. Die Erklärung des Eigentümers, durch welche der Besitzer den abgeänderten Titel erhielt, ist zugleich als eine neue Ueber- gabe anzufehen. § 72. Auch alsdann ist die Ueb ergäbe aus einem neuen Rechts- grunde für vollzogen zu achten, wenn der Besitzer sein bisheriges Recht einem Andern abtritt und die Sache in dem Namen des- selben besitzen zu wollen erklärt. Zu diesen Paragraphen bemerkte jedoch Svarez: „Auch diese Paragraphen gehören, genau genommen, jum jure possidendi; inzwischen könnten sie hier insoweit stehen bleiben, als sie zugleich sagen, wie aus einem nudo detentore ein wirklicher Besitzer und aus einem Be- sitzer ein nudus detentor werden könne. Zn dieser Beziehung würden aber diese Paragraphen folgendermaßen lauten müffen:

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„„Wer ursprünglich eme Sache bloß für einen Anderen in seiner Gewahrsam hatte, kann durch seinen bloßen Willen, die Sache nunmehr für sich zu haben, nicht Besitzer derselben werden. Wenn aber der bisherige Besitzer seinen Willen, dem bisherigen Inhaber die Rechte eines Besitzers einzuräumen erklärt, so ist diese Erklärung als eine neue Uebergabe anzusehen. Auch alsdann ist die Uebergabe des Besitzes für vollzogen zn achten, wenn der bisherige Besitzer die Sache nunmehr für einen Anderen in seiner Gewahrsam halten zu wollen erklärt."" II. Zm sogenannten „Gedruckten Entwurf" finden sich die be- treffenden Vorschriften in folgender Gestalt wieder. Zuvörderst unter Marginale „Von Erwerbung des Besitzes überhaupt" der § 27: „Ohne Besitzergreifung kann keine Art des Besitzes erlangt werden". Unter Marginale: I. „Besitzergreifung bei körperlichen Sachen", b. „Durch Uebergabe" lautet ferner § 33 (S. 238 a. a. O.): „Die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers ist hinreichend^ den Besitz einer Sache, zum Vortheil eines Anderen, zu er- ledigen, insofern dieser dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Sache zu verfügen." § 46 (S. 244 daselbst): „Wer eine Sache ursprünglich bloß für einen Anderen inne hatte^ kann durch seinen bloßen Willen, die Sache nunmehr für sich zu haben, den Besitz derselben nicht erlangen. § 47. Wenn aber der bisherige Besitzer seinen Willen, dem bis- herigen Znhaber die Rechte des Besitzes einzuräumen erklärt, so ist diese Erklärung als eine neue Uebergabe anzusehen. § 48. Auch alsdann ist die Uebergabe des Besitzes für vollzogen zu achten, wenn der bisherige Besitzer die Sache nunmehr für einen Anderen in seiner Gewahrsam Hallen zu wollen sich erklärt". lVergl. zu diesen Paragraphen die von Svarez an Stelle der §§ 69 bis 72 vorgeschlagene, oben mitgetheilte Fassung.) Zu diesen Paragraphen waren folgende Monita ergangen: Zu § 33 Mon. 1 (von Prof. Eggers in Kopenhagen): „Um den vielen Streitigkeiten vorzubeugen, sollte in den vorausgesetzten Fällen jederzeit eine schriftliche Erklärung erfordert werden", hierzu bemerkte Goßler: „Scheint erheblich und versteht sich nach Tit. 2 §§ 100 ff. bei Ob- jekten über 50 Thalern von selbst."

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Mon. 2. „Die Willenserklärung würde indessen in Fällen, wo das Gesetz die schriftliche Form erfordert, z. B. bei Objekten über 50 Thaler, schriftlich abzugeben sein. Daher statt der ersten Worte: die gesetzlich abgegebene bloße Willenserklärung u. s. w." Zu § 47 (oben) war monirt worden (S. 244 a. a. O.): „In dergleichen Fällen läßt sich weder eine körperliche noch sym- bolische Tradition gedenken; wenigstens würde sie auf eine Erdich- tung und Subtilität hinauslaufen." Hierzu bemerkte Goßler: „Ist unrichtig. In diesem Paragraphen, sowie in den drei fol- genden sind bloße species der symbolischen Uebergabe enthalten. Aus diesem Grunde sollten sie vielleicht gleich nach § 42 folgen. Uebrigens setzen diese Fälle nothwendig einen Titel voraus, der durch die Erklärung begründet wird; sie sind also ihrer Natur nach an diejenige Form gebunden, welche die Willens- erklärung, sie sei Testament oder Vertrag, zu ihrer Gültigkeit haben muß." Auch Svarez scheint anfänglich das von Goßler als erheblich aner- kannte Monitum zu § 33 gebilligt zu haben. Denn er äußert sich in der Revisio monitorum (S. 246 a. a. O.) zu diesem Paragraphen dahin: „Ad § 33 ist schon Tit. V § 131 angenommen, daß auch bloß ein- seitige Willenserklärungen, insofern sich ihre Folgen auf die Zu- kunft hinaus erstrecken sollen, bei Objekten über 50 Thaler schrift- lich abgegeben werden müssen. Darauf wird hier Bezug zu nehmen sein." Im Zusammenhang damit hatte Svarez hier auf den § 55 des Konzepts der Umarbeitung verwiesen, welcher dahin lauten sollte: „Jede der Form nach rechtsgültige Willenserklärung des bisherigen Besitzers ist hinreichend, den Besitz einer Sache zum Vortheil eines Anderen zu erledigen, insofern dieser dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Sache zu verfügen (Tit. V § 131)." Das hierauf ergehende 6ono1usum des Großkanzlers zu § 33 a. a. £• bestimmte jedoch: „Der Text bleibt." (S. 246 a. a. O.) III. Auf Grund des bis dahin vorliegenden Materials wurde nun der sogen. „Umgearbeitete Entwurf" angefertigt (S. 339 a. a. O.). Er enthält die vorstehend gedachten Bestimmungen an folgenden Stellen:

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Unter dem Marginale: „Von Erwerbung des Besitzes über- haupt": § 47. „Ohne Besitzergreifung kann keine Art des Besitzes erlangt werden" (S. 357). Unter dem Marginale „Erwerbung des Besitzes von Sachen durch Uebergabe" findet sich ferner § 58 (S. 358) mit folgendem Wortlaute: „Die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers ist hin- reichend, den Besitz einer Sache zum Vortheile eines Anderen zu erledigen, insofern dieser dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Sache zu verfügen." Der § 68 (S. 359 a. a. O.) dahin lautend: „Wer eine Sache ursprünglich bloß für einen Anderen inne hatte, kann durch seinen bloßen Willen, die Sache nunmehr für sich zu haben, den Besitz derselben nicht erlangen", leitet endlich die unter dem Marginale „Durch bloße Willensäußerung" aufgestellten Vorschriften über traditio brevi manu und constitutum possessorium ein, welche folgende Fassung erhallen haben: „§ 69. Wenn aber der bisherige Besitzer seinen Willen, dem bis- herigen Inhaber die Rechte des Besitzes einzuräumen, auf eine rechtsbeständige Weise erklärt, so ist diese Erklärung als eine neue Uebergabe anzusehen. § 70. Auch alsdann ist die Uebergabe des Besitzes für voll- zogen zu achten, wenn der bisherige Besitzer seinen Willen, die Sache nunmehr für einen Andern in seiner Gewahrsam zu halten, rechtsgültig erklärt hat." IV. Vorstehende Vorschriften des „Umgearbeiteten Entwurfs" finden sich sämmtlich wörtlich im Allgemeinen Landrecht unter den gleichlautenden Marginalien wieder und zwar je in dem nächst höheren Paragraphen (§ 47 in § 48 A.L.R. I. 7 u. s. f.). Bei der näheren Betrachtung dieser Entwickelungsgeschichte der fraglichen Gesetzesbestimmungen fällt vor Allem in die Augen der verschiedene Wortlaut der §§ 69 und 70 des „Umgearbeiteten Ent- wurfs" von den korrespondirenden Paragraphen des „Gedruckten Entwurfs". Zn den bezüglichen §§ 47 und 48 des letzteren fehlen die Worte „auf eine rechtsbeständige Weise", resp. „rechtsgültig", welche sich jm „Umgearbeiteten Entwurf" und demnächst auch im Allgemeinen Landrecht in den betreffenden Gesetzesstellen vorfinden. Wie sind diese Worte in den Gesetzestext gekommen?. Diese vielbesprochene Frage hat zu den verschiedensten Konjek-

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turcn geführt. Die Herausgeber der Materialien, Simon und v. Strumpfs, wollen in dem denselben beigefügten Anhänge „Studien zur Lehre vom Besitz" in den Bemerkungen zu §§ 59, 66—68, 70, 71 (S. 610 a. a. O.) das Vorkommen der Worte „auf eine rechts- beständige Weise" und „rechtsgültig" folgendermaßen erklären: Wahr- scheinlich habe Svarez, als er im Fall des § 59 A.L.R. (§ 58 des „Umgearbeiteten Entwurfs") bei Objekten über 50 Thaler die schrift- liche Form erfordern und demgemäß dem § 33 des „Gedruckten Ent- wurfs" den § 55 des Konzepts der Umarbeitung habe substituiren wollen, dem § 47 (des „Gedruckten Entwurfs") die Worte „auf eine rechtsbeständige Weise" und dem § 48 das Wort „rechtsgültig" hin- zugefügt, und habe aus Versehen (!) unterlassen, die Worte zu streichen, als sein Vorschlag auf Aenderung des § 33 verworfen worden sei. Dieser Ansicht ist Förster Theorie und Praxis des preuß. Privatrechts Bd. III (Berlin 1868) § 160 S. 148 — vergl. auch Förster-Eccius, Theorie und Praxis Bd. III § 160 S. 50 Anm. 72 — beigetreten. Die soeben mitgetheilte Meinung der Herausgeber der Mate- rialien ist nur erklärlich, wenn man berücksichtigt, daß dieselben an- nehmen (S. 610 a. a. O.), Svarez habe in der oben wiedergegebenen Ausführung der Revisio monitorum zu § 33 des „Gedruckten Ent- wurfs" den Monenten, welche bei Objekten über 50 Thaler eine schriftliche Erklärung verlangt halten, zugestimmt, durch das früher gleichfalls erwähnte Conclusum des Großkanzlers „der Text bleibt", fei aber Svarez's Ansicht nicht genehmigt und hiernach die aufge- worfene Frage, ob wegen der Objektshöhe Schriftlichkeit oder eine sonstige Form bei der Besitzübergabe durch Willenserklärung erforder- lich sei, damals endgültig in verneinendem Sinne beantwortet worden; wegen der versehentlich stehen gebliebenen Worte müffe jedoch die umgekehrte Regelung der Frage als geltendes Recht angesehen werden. Zndeffen müßte, selbst wenn die aus dem Conclusum gezogene Schlußfolgerung richtig wäre, die Annahme eines so groben Ver- sehens bei der allgemein bekannten Genauigkeit der Svarez'schen Ar- beiten (vergl. Stölzel, Svarez S. 196, 394, 436) gleichwohl auf die erheblichsten Zweifel stoßen. Namentlich dürfte bei derartig grund- legenden Paragraphen, wie die von der to-aditio brevi manu und

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tietrt constitutum possessorium handelnden sind, ein solches „Ver- sehen" kaum zu den Möglichkeiten zu rechnen sein. Das Plenar-Präjudiz des ehemaligen Ober-Tribunals vom •20. November 1854 (Entsch. des Ob.Trib. Bd. 29 S. 1, auch Str. Ärch. Bd. 14 S. 22 und Rehbein Entsch. Bd. I S. 642—646) hat denn auch die Annahme eines Versehens nicht adoptirt. Es sucht vielmehr das Vorkommen der fraglichen Worte mit dem Conclusum des Großkanzlers in der Weise in Einklang zu bringen, daß es da- von ausgehl, das Conclusum habe bei dem ganz allgemeinen § 33 des „Gedruckten Entwurfs" (jetzt § 59 A.L.R. I. 7) die Hinweisung auf eine gewisse Form der Willenserklärung nicht für nöthig be- funden, wohl aber sei dies bei den speziellen Bestimmungen der §§ 47 und 48 des „Gedruckten Entwurfs" geschehen, indem in den § 47 hinter das Wort „einzuräumen" eingeschaltet worden „in rechtsbe- ständiger Weise" und im § 48 hinter „zu halten" der Zusatz „rechts- gültig" erfolgt sei. Vergl. Rehbein Entsch. Bd. I S. 644 ff. Es soll versucht werden, eine andere Lösung für das Entstehen und die Bedeutung der fraglichen Gesetzesvorschrift zu finden. Bei der Beurtheilung des Sinnes des mehrfach erwähnten Con- clusi „der Text bleibt" liegt füglich die Annahme am nächsten, daß die von Svarez vorgeschlagene Verweisung auf die allgemeinen Formvorschriften bei Verträgen als entbehrlich und überflüffig, weil selbstverständlich, abgelehnt wurde. Das die Frage bei §33 des „Gedruckten Entwurfs" anregende Monitum hatte Goßler zwar als erheblich,aber als selbstverständlich bezeichnet. Diese Aeußerung Goßler's dürfte beim Großkanzler den Ausschlag gegeben haben. Jedenfalls muß es geradezu als undenkbar bezeichnet werden, daß der § 33 in unveränderter Gestalt stehen geblieben wäre, wenn das Conclusum bezweckt hätte, die Frage nach dem Erforderniß der Schriftform in verneinendem Sinne zu entscheiden, was die Heraus- geber der Materialien (S. 610) annehmen. Denn dann hätte Earmer wohl kaum seine Zustimmung dazu ertheilt, daß man die Gesetzes- bestimmung in einer Form stehen ließ, welche — nach Goßler's Zu- satz — das direkte Gegentheil des vom Großkanzler Gewünschten als selbstverständlich ausgedrückt hätte; dann wäre vielmehr wohl zweifellos der in Rede stehende Paragraph im Sinne des Groß- kanzlers geändert worden, so daß er mit klaren Worten die Ent- behrlichkeit der Schristform zum Ausdruck gebracht hätte. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 1. Heft. 4

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Wenn hingegen Goßler's Meinung, welche einen Zusatz betreffs der Form für überflüssig erachtete, bei dem allgemeinen § 33 (des „Gedruckten Entwurfes") die Beistimmung des Großkanzlers erfahren hat, dann erscheint wohl der Schluß berechtigt, daß er in der näm- lichen Frage auch bei den speziellen §§ 47 ff. (des gedruckten Ent- wurfs) die Auffassung des Chefs auf seiner Seite hatte, wenn er, wie oben mitgetheilt, zu diesen Paragraphen ausführte, „diese Fälle setzten nothwendig einen Titel voraus, der durch die Erklärung begründet werde; sie seien also ihrer Natur nach an diejenigen Formen gebunden, welche die Willenserklärung, sie sei Testament oder Vertrag, zu ihrer Gültigkeit haben müsse." Die hierin zum Ausdruck gelangende Ansicht Goßlers liegt, wie anzunehmen, auch dem Carmer'schen 6one1u8um „der Text bleibt" zu Grunde und der Sinn des letzteren geht dahin, eine Verweisung aus die bei Verträgen geltenden Formvorschriften solle bei der Uebergabe durch bloße Willensäußerung als entbehrlich, weil selstverständlich, sich erübrigen. Vergl. auch Bornemann systematische Darstellung des preuß. Civilrechts Bd. ] § 58, S. 251 f. Daß eine Umstoßung dieses 6ono1u8i erfolgt sei, ist aus den Materialien zum Landrecht nirgends ersichtlich. Es wäre daher in hohem Grade befremdlich, wenn die Redaktoren trotzdem später durch Beifügung der Worte „auf rechtsbeständige Weise" resp. „rechtsgültig" in die in Rede stehenden Paragraphen eine Bestimmung über die erforderliche Form hineingebracht hätten. Auch hätte es dann näher gelegen, zu sagen, „in rechtsbeständiger Form" anstatt „i. r. Weise." Endlich würde auch das Wort „rechtsbeständig" dem gewöhnlichen landrechtlichen Sprachgebrauch in Beziehung auf ein zu erfüllendes Form erforderniß nicht entsprechen. Es kommt daher darauf an, für die fraglichen Ausdrücke einen anderen Sinn zu ermitteln, welcher mit dem OoneluMva des Groß- kanzlers in Einklang zu bringen ist. Verfolgt man die oben angedeutete Entstehungsgeschichte der landrechtlichen Vorschriften über Besitzübertragung durch bloße Willens- äußerung von Anfang an mit Aufmerksamkeit, so muß Folgendes auffallen: das früher unter I angeführte OonoliEm des Großkanzlers zu § 62 des „Ersten Entwurfs" erklärt zur Evakuation des Be- sitzes die bloße Willenserklärung für hinreichend, verlangt aber zur Apprehensio» noch ein von der andern Seite hinzukommendes

Traditio brevi manu und constitutum possessorium rc. 51 factum, nämlich die Akzeptation der Willenserklärung. Unter theil- weiser wörtlicher Aneignung des erwähnten Conclusi wird dem- nächst im § 33 des „Gedruckten Entwurfs" die bloße Willens- erklärung des bisherigen Besitzers als hinreichend bezeichnet, „den Besitz zum Vortheile eines Andern zu erledigen, insofern dieser dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Sache zu verfügen." Der Zusammenhang zwischen diesem § 33 und dem Conclusum ist unverkennbar. Der ursprünglich ganz allgemein lautende § 62 des „Ersten Entwurfs" wird zerlegt in die beiden in Betracht kommenden Akte, deren verschiedene Erfordernisse durch das Conclusum festgestellt werden. Den einen Akt, denjenigen der Besitzerledigung, regelt der §33 im Sinne des Conclusi als einseitige Willenserklärung und damit stimmt auch die Bemerkung Svarez's zu § 33 des „Ge- druckten Entwurfs" überein. Der andere Akt, der Besitzerwerb, wird zu den speziellen §§ 69—72 des „Ersten Entwurfs" unter.Ab- änderung der Fassung derselben gezogen. Da nun das Conclusum für die Seite des Besitzerwerbes bei Uebergabe durch Willens- erklärung die Voraussetzung eines bestimmten Faktums der Appre- hension, d. h. einer Akzeptation der besitzerledigenden Willensäußerung, aufstellt, so war folgerichtig in den einschlägigen Paragraphen eben- falls eine dies ausdrückende Bestimmung zu erwarten und zu ver- langen. Statt dessen sprachen die nach Svarez's Vorschlägen an Stelle der §§ 69—72 des „Ersten Entwurfs" zu setzenden und demnächst wört- lich in den „Gedruckten Entwurf" als dessen §§ 47 und 48 übergegan- genen Paragraphen lediglich von einer „Erklärung des bisherigen Be- sitzers",sodaß also immer noch der von Heidenreich seiner Zeit monirte und von Svarez als thatsächlich vorhanden anerkannte Mangel hervor- trat. Sie ließen nämlich die Entscheidung darüber vermissen, ob die desitzerledigende Erklärung des bisherigen Besitzers zur Vollendung der Uebergabe der Annahme von Seiten des Erwerbers bedurfte, oder ob sie als einseitige Erklärung die Uebertragungswirkung äußern sollte. Ersichtlich lag diese Ungewißheit nicht im Sinne des nut Svarez's Ansicht übereinstimmenden Conclusi, welches zur Perfektion der Uebergabe durch Willenserklärung das Faktum der Akzeptation auf Seiten des Erwerbers ausdrücklich erforderte. Dieser redaktionelle Mangel muß Svarez bekannt geworden sein, als er den „Umgearbeiteten Entwurfs, in welchem sich mit einem Male jene vielgedeuteten Worte finden, ausarbeitete. Man dürste sonach viel- leicht nicht fehl gehen, wenn man annimmt, daß Svarez die wahr- 4'

Traditio brevi manu und constitutum possessorium rc.

genommene Lücke durch Einfügung der besprochenen Worte auszu- füllen gesucht hat. Durch Einschaltung der Worte „auf eine rechts- beständige Weise" im § 69 des „Umgearbeiteten Entwurfs" wollte Svarez eine seinem und des Großkanzlers Gedankengang mehr kon- forme Fassung erzielen und nichts Anderes zum Ausdruck bringen, als was er schon in seinem Zusatze zu § 62 des „Ersten Entwurfs" mit dem Erforderniß der Zrrevokabilität und der Akzeptation von der anderen Seite als unerläßlich hingestellt hatte. Mit der Interpolation handelte er dann auch nur im Sinne des bereits zum „Ersten Entwurf" ergangenen, aber im „Gedruckten Entwurf" nicht genügend berücksichtigten Oonelusi des Großkanzlers. „Nicht re- vokabel", wie es in jenem Svarez'schen Zusatz zu § 62 a. a. £). heißt, läßt sich sehr wohl durch den deutschen Ausdruch „aus eine rechtsbeständige Weise" wiedergeben, und das damit synonym ge- meinte „rechtsgültig" im § 70 des „Umgearbeiteten Entwurfs" bildet nur eine des Wohlklanges wegen für den nämlichen Begriff gewählte Abwechselung. Unwillkürlich drängt sich auch schon dein Leser das Gefühl auf, daß die genannten entsprechenden zwei Aus- drücke in den beiden im engsten Zusammenhang stehenden Para- graphen den gleichen Sinn haben. Hieraus ergiebt sich, daß die Willenserklärung in den §§ 70 und 71 A.L.R. I. 7 nach direkter gesetzlicher Bestimmung der An- nahme auf Seiten des Erwerbers bedarf, um die Wirkung der Besitzübertragung zu äußern, während eine bloß einseitige Erklärung des bisherigen Besitzers nicht genügt. (Vergl. auch Bornemann, System Bd. I § 58 S. 251.) Schon Svarez verlangt jedoch durch das Erforderniß einer „wenigstens mündlichen" Akzeptation des neuen Besitzers in der Be- merkung zu § 62 des „Gedruckten Entwurfs" nicht etwa in allen Fällen Ausdrücklichkeit der Annahmeerklärung, er verneint damit nur für die letztere die Nothwendigkeit der Schrift- oder einer an- deren Form. Die Wirksamkeit einer etwa nur sti l ls ch w e i g e n d e n An- nahmeerklärung — durch konkludente Handlungen — soll dadurch nicht ausgeschlossen werden. Aus der Unerläßlichkeit der Akzeptation folgt von selbst, daß die für das gemeine Recht heute vielfach vertretene Auffassung des Besitzerwerbs durch constitutum possessorium als einer Abart des Erwerbes durch Stellvertreter (vergl. z. B. Exner, Tradition S. 145) im preußischen Recht keinen Boden findet.

Beiträge zur Beurtheilung des Rechtsinstituts der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach dem Gesetze betr. das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen und den Kreisen Rees, Essen und Duisburg vom 16. April 1860 (G.S. S. 165) Von Herrn Amtsrichter Brenken zu Lüdinghausen

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Vielmehr legen die Redaktoren des Landrechts dem constitutum possessorium thalsächlich die Eigenschaften eines heute sogen, ding- lichen Vertrages bei, obzwar dieser Begriff als solcher erst der neueren Rechtswissenschaft seine Entstehung verdankt und zur Zeit der Ausarbeitung des Landrechts seine wissenschaftliche Begründung noch nicht erfahren hatte. Wenn schließlich das Reichsgericht in dem Urtheil vom 25. Juni 1892 (Rassow und Küntzel, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Bd. 37, Jahrgang 1893 S. 117) ausspricht: „Zur Voll- ziehung eines Besitzwechsels durch 60n8titutum possessorium gehört aber nicht nur auf der Seite des einen Theils die Willenserklärung, seitherigen Besitz in Gewahrsam Namens des Anderen zu ver- wandeln, sondern auch von der anderen Seite die Annahme einer solchen Willenserklärung oder mindestens die Aeußerung eines ent- sprechenden Willens dem Ersteren gegenüber (Gruchot Beitr. Bd. 31 S 357). Das ist zwar im § 71 A.L.R. I. 7 nicht besonders ge- sagt, folgt aber daraus, daß zu jedem Besitzerwerb auch die Besitz- ergreifung gehört", so ist dem darin entwickelten Grundsatz zwar voll- kommen beizupflichten, jedoch kann man, gestützt auf die oben dargestellte Entstehungsgeschichte der §§ 70 und 71 a. a. O., noch einen Schritt weiter gehen und behaupten: durch die Worte „rechtsbeständig" und „rechtsgültig" hat der Gesetzgeber selbst die Nothwendigkeit der Akzeptation zum Bestandtheil des gesetzlichen Thatbestandes der Besitzübertragung durch Willenserklärung machen wollen und gemacht. Ueber die Frage nach der Erforderlichkeit der Schriftform ent- scheidet die allgemein in dieser Hinsicht vom Landrecht für Verträge überhaupt aufgestellte Regel, welche auch auf den dinglichen Vertrag der traditio brevi manu bezw. des constitutum possessorium An- wendung finden muß.

4. Beiträge zur Äeurtheilung des Nrchtsinstituts -er fortgesetzte« Gütergemeinschaft nach -em Gesetze betr. das eheliche Güter- recht in -er Provinz Westfalen un- -en Ärrifen Nees, Essen un- Duisburg vom 16. April 1860 (G.Ä. S. 165). Von Herrn Amtsrichter Brenken zu Lüdinghausen. I. Indem die allgemeine Gütergemeinschaft eine Verschmelzung des gesammten Vermögens beider Eheleute zu einem Gemeingut ein-

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

treten läßt, erscheint sie als ein überaus wirksames Mittel, die Innigkeit des Familienlebens, den Wohlstand der Familie und ihren Kredit nach außen zu erhalten und zu fördern. Soll dieser Erfolg beim Absterben des einen Ehegatten nicht in Frage gestellt sein, so ist es erforderlich, daß für diesen Fall der Fortbestand der Ver- mögensvereinigung gesichert wird. Das Rechtsinstitut der fortge- setzten Gütergemeinschaft verwirklicht diesen Gedanken, indem es die Kinder als Repräsentanten des verstorbenen Elterntheils in die Gütergemeinschaft eintreten läßt. Rach dem Allg. Landrecht wird die Gütergemeinschaft mit dem Tode eines Ehegatten aufgelöst/) es überläßt es den Ehegatten im Wege der letztwilligen Verfügung Vorsorge zu treffen. Allerdings ist der überlebende Ehegatte auch bei der gesetzlichen Erbfolge nicht unter allen Umständen verpflichtet, sofort sich mit den Kindern, so lange sie noch minderjährig sind, auseinander zu setzen; allein das bis zur Abschichtung zwischen ihm und den Kindern bestehende Rechts- verhältniß, vom A.L.R. ebenfalls als „Fortsetzung der Gemeinschaft" bezeichnet,2) hat nur die Bedeutung einer zufälligen Gemeinschaft und äußert als solches keine besonderen Wirkungen. Durch das in der Ueberschrift bezeichnete Gesetz ist in seinem Geltungsgebiete die landrechtliche Gütergemeinschaft mit einer Reihe von „Abänderungen" eingeführt worden. Eine der wichtigsten „Abänderungen" ist die Aufnahme der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Kurz nach dem Inkrafttreten des Gesetzes sind zwei umfassende Darstellungen des gesammten ehelichen Güterrechts nach den Bestim- mungen des Provinzialgesetzes erschienen.* * 3 4 5) Seit jener Zeit, also seit mehr als 30 Jahren, hat, von einigen kleineren Publikationen ab- gesehen/) die wissenschaftliche Spezial-Forschung auf diesem Gebiete vollständig geruht/) und in Anbetracht des Umstandes, daß das 0 § 634 II. 1. — r) §§ 35, 36, 410—415 II. 18. b) Weiter, „Handbuch über das eheliche Güterrecht in Westfalen", jetzt in zweiter Aust, (von Schultz) vorliegend, sowie Evelt, „das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen" rc. 4) Gruchot's Beiträge 93b. 10 S. 367; Bd. 18 S. 581; Bd. 19 S. 200, 418. 5) Dagegen hat in neuerer Zeit die Rechtswissenschaft, was die.Erkenntniß der ehelichen und der fortgesetzten Gütergemeinschaft im Allgemeinen angeht, eine werthvolle Bereicherung durch das Werk von Gierke: „Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung", Berlin 1887, erhalten. In den Noten auf S. 415—428 hat auch die fortgesetzte Gütergemeinschaft nach dem Gesetz von: 16. April 1860 eine eingehende Berücksichtigung gefunden.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Provinzialrecht in absehbarer Zeit durch das „bürgerliche Gesetzbuch" beseitigt werden wird, könnte man vielleicht geneigt sein, dem Ver- suche, noch jetzt auf diesem Gebiete einen Beitrag zu liefern, die Be- rechtigung abzusprechen. Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, daß das Provinzialgesetz aller Voraussicht nach für die vor dem Zn- krafttreten des „bürgerlichen Gesetzbuches" eingegangenen Ehen maß- gebend bleiben und somit noch länger als ein Menschenalter seine Geltung behalten wird. 6) Sodann hat aber auch der Entwurf des „bürgerlichen Gesetzbuchs" eine Fortsetzung der Gütergemeinschaft in Aussicht genommen?) In Westfalen werden somit eine geraume Zeit lang zwei fortgesetzte Gütergemeinschaften nach verschiedenen Rechts- systemen bestehen. Unter diesen Umständen dürfte die westfälische fortgesetzte Gütergemeinschaft sogar ein erneutes Zntereffe bean- spruchen können. II. Da die fortgesetzte Gütergemeinschaft eine Fortsetzung des zwischen den Eheleuten begründeten Gemeinschaftsverhältnifses bildet, so ist zunächst erforderlich, das Wesen der ehelichen Güter- gemeinschaft zu bestimmen. Die Frage, wie diese juristisch zu konstruiren sei, ist von jeher bestritten gewesen, und auch heute kann der Streit noch nicht als abgeschlossen betrachtet werden. Die all- gemeine eheliche Gütergemeinschaft ist ein auf deutscher Volksan- schauung fußendes Rechtsgebilde, und es kann naturgemäß nicht ausbleiben, daß man auf Schwierigkeiten stößt, wenn man bei der rechtlichen Konstruktion ausschließlich römisch-rechtliche Vorstellungen zu verwerthen sucht. Es kommen vorwiegend zwei Eigenthümlich- keiten in Betracht, welche in allen Rechtssystemen, gleichviel welche Fortbildung im Einzelnen der ursprüngliche Rechtsgedanke erhalten hat, bei der ehelichen Gütergemeinschaft in die Erscheinung treten; zunächst nämlich, daß die Antheile der beiden Ehegatten an dem Gemeingut während des Bestandes des Ehebundes nicht mit selb- ständiger Wirkung hervortreten, sodaß die Veräußerung oder Be- lastung der dem einzelnen Ehegatten als zugehörig gedachten Quote ®) Vergl. Entw. eines Einführungsgesetzes zum bürgerl. Gesetzbuch. § 71. ') Der Entwurf, I. Lesung, (§ 1384) betrachtet den überlebenden Ehegatten als Alleinerben des verstorbenen und läßt dann zwischen ihm und den beidersei- tigen Abkömmlingen von Rechtswegen eine Gütergemeinschaft entstehen! Die Kritik- Bähr, Arch. f. bürgerl. R. I. S. 260ff.; Schröder, in Bekker u. Fischers Beiträgen zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfs Heft 15 S. 51; Gierke, daselbst Heft 18 S. 93 — hat diesen Aufbau des Rechtsverhältniffes übereinstimmend verworfen.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

an dem Gesammtgut oder an den einzelnen Bestandtheilen ausge- schloffen ist; sodann, daß die Verfügung über die zu dem Gemeingut gehörigen Vermögensstücke dem Ehemanne zustehl, soweit nicht für besondere Fälle das Zusammenwirken beider Ehegatten verlangt wird, oder aber allgemein — wie im Münster'schen Statutarrecht — der Ehefrau ein dem ehemännlichen koordinirtes Verfügungsrecht ein- geräumt ist. Diese Erscheinungen sind es, welche die Versuche, auf römisch-rechtlichem Boden zu einer befriedigenden Erklärung zu ge- langen, als aussichtslos erscheinen lassen. Hierher ist auch die zur Zeit als die herrschende zu bezeichnende Theorie zu zählen, welche, an der Annahme des römisch-rechtlichen Kondominium, also des quotiellen Miteigenthums festhallend, sich mit der Erklärung begnügt, die Innigkeit des ehelichen Lebens bringe es mit sich, daß die An- theile des einen Ehegatten am Ganzen während der Ehe keine recht- liche Wirkung äußern, s) Sie bezeichnet die Antheile der Ehegatten als „latente", ohne auch nur der Möglichkeit eines Zweifels zu ge- denken, welcher vom römisch-rechtlichen Standpunkte aus gegen eine derartige Auffassung erhoben werden könnte. Uns will aber scheinen, daß die Annahme von quotiellen Antheilen und die Annahme, daß während des ganzen Bestandes des Miteigenthumsver- hältnisses dem Antheilseigenthum als solchem jede Bethätigung versagt ist, Gegensätze sind, welche sich nicht vereinigen lassen. Denn „Miteigenthum" — d. i. Miteigenthum im römischen Sinne — „ist Eigenthum"9) und muß deshalb geradeso wie dieses die Kraft in sich tragen, sich geltend zu machen. Das römische Recht kennt eine Gemeinschaft nur in der Form der eommunio, das Miteigenthum nur in der Form des eoucko- ramium, also des Miteigenthums nach Bruchtheilen, und die römisch- rechtliche Theorie nimmt an, daß jede andere Form der Betheiligung begrifflich undenkbar sei.10) Wenn man freilich davon ausgeht, daß, wie Ahrens es ausdrückt,n) das römische Volk das Offenbarungs- volk des Rechts sei, daß die von den römischen Juristen festgestellten Begriffsformeln unantastbar seien und daß sie das Merkmal der

s) Vergl. u. a. Förster 3. Ausl. III. S. 543; Bornemann, Pr. C.R. 2. Aust. Bd. 5 S. 119, insbesondere auch das Urtheil des R.G. vom 17. Oktober 1881 (Gruchot Beiträge Bd. 26 S. 972). 9) Motive zum bürgert. Gesetzbuchs III. S. 442. 10) Vergl. u. a. Ob.Trib. in der Beilage zu Nr. 33 des Z.M.Bl. v. 1844 S. 3. ") Zn von Holtzendorffs Encyklopädie I. S. 16.

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Ausschließlichkeit für sich in Anspruch nehmen können, so wird man dem zustimmen müssen. Allein, wenn die Römer Rechtsbegriffe so und nicht anders bestimmt, wenn sie insbesondere nur eine Art des Miteigenthums anerkannt haben, so beweist dies im Grunde ge- nommen nur, daß sich ihnen in ihrer Vorstellung die Begriffe so und nicht anders dargeboten haben. Man hat behauptet, daß das römische sowohl wie das deutsche Recht ureigenste Produkte des römischen und germanischen Volks- geistes seien, daß sie in ihrem Grundkarakter und ihren innersten Motiven die Eigenthümlichkeiten des Geistes und Lebens des römischen und deutschen Volkes wiederspiegeln. Wenn nun die Beurtheilung eines Rechtsinstituts in Frage steht, welches, wie die eheliche Güter- gemeinschaft, allein aus dem Leben und der Gewohnheit hervorge- gangen ist, welches, wie kein anderes Rechtsgebilde, von dem im Volke wurzelnden Rechtsbewußtsein getragen sich fortentwickelt hat, so muß sich die Frage aufdrängen, ob nicht die Grundbegriffe selbst, auf welchen das Rechtsinstitut aufgebaut ist, auf eigenartigen nationalen Vorstellungen beruhen und daher von den römischen Rechts-Grund- begriffen verschieden sind. Diese Frage ist zu bejahen; das deutsche Recht hat neben dem Miteigenthum nach Bruchtheilen noch eine andere Form ausgebildet: das Miteigenthum „zur gesammten Hand", und diese Form kommt in den Quellen nach dem Zeugnisse der Germanisten^) ebenso oft, wenn nicht häufiger vor als das Miteigenthum nach getrennten An- theilen. Das individualistisch zugespitzte römische Recht kennt nur das Recht der Einzelperson; treten Mehrheiten physischer Personen in subjektiver Beziehung zu Rechten in die Erscheinung, so greift es entweder zu einer Fiktion, indem es „durch Gedankenoperation" eine von den mehreren physischen Personen verschiedene künstliche Einzel- person konstruirt,13) oder aber es betrachtet doch die mehreren Be- rechtigten „als schlechthin für sich stehende Individuen, zwischen denen nur die miteinander konkurrirenden Beziehungen zu demselben Herrschaftsobjekte eine rechtliche Verpflichtung Herstellen".^) Das 12) Vergl. u. a. Schröder, in Bekker und Fischers Beiträgen zur Erläuterung und Beurtheilung des Entw. des bürgerl. Gesetzbuchs Heft 15 S. 7. ,3) Windscheid, Pandektenrecht I. §§ 49, 57. ") Vergl. Gierte a. a. O. S. 343, deffen Ausführungen wir hier im Wesent- lichen folgen.

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letztere gilt auch von der communio; sie erscheint daher den Römern als ein unvollkommener, von vornherein den Keim der Auflösung in sich tragender Zustand.15) Demgegenüber wird das germanische Recht von dem Prinzip der Gliederung und personenrechtlichen Verbindung beherrscht, und dieses Prinzip befähigt das germanische Recht, auch mehrere physische Personen in einer bestimmten rechtlichen Verbindung als Rechts- subjekte zu behandeln und damit auch einen von dem römischen durchaus verschiedenen Gemeinschaftsbegriff auszubilden. Zn der Thal erscheint bei der deutsch-rechtlichen Gemeinschaft nicht jeder der meh- reren Gemeinschafter für sich als Rechtsträger, vielmehr hat man sich die Personenmehrheit in ihrer Verbundenheit als einheitliches Rechts- subjekt vorzustellen. 16) Da es ein personenrechtliches Band ist, welches eine Zusammenfaffung von Einzelpersonen mit dieser Wir- kung ermöglicht, so ist der Bestand der Gemeinschaft durch den Be- stand der besonderen Personenverbindung bebingt, 17> sodann müssen sich aber auch nach dem besonderen Inhalt dieses die Subjekte um- schlingenden Bandes die von ihm bezüglich der Vermögensgemein- schaft hervorgebrachten Wirkungen mannigfach ungleich gestalten. 18) So verschieden diese Wirkungen aber auch sind, es zeigt sich überall das gemeinschaftliche Grundmerkmal, daß sich von den den einzelnen Gemeinschaftern verbleibenden Sonderrechten eine gemeinschaftliche Machtsphäre abhebt, in welcher ausschließlich die verbundene Gesammt- heit herrscht. Die in diese gemeinschaftliche Sphäre fallenden Rechte können sowohl dritten Personen wie auch den einzelnen Gemein- schaflern gegenüber nur einheitlich in Bewegung gesetzt werden, sei es nun, daß es dazu des Zusammenwirkens aller Gemeinschafter be- darf (Verfügung „zur gesammten Hand"), oder daß die Gesammtheit dabei durch einen einzelnen Gemeinschafter repräsentirt wird. 19) Die Verfügung über die Substanz des gemeinschaftlichen Vermögens- objektes kann insbesondere immer nur einheitlich erfolgen. Es liegt in der Natur des Verhältnisses, daß die den einzelnen Gemein-

18) Vergl. Motive zum bürgerl. Gesetzbuch II. S. 878. ie) Es „bekundet sich die Auffassung, daß mehrere Personen in ihrer Zu- sammenfassung, als eine durch ein Rechtsband vereinigte Gruppe berechtigt oder verpflichtet sind." Gierke a. a. O. S. 343. N) Vergl. dazu Gierke a. a. O. S. 352. Vergl. dazu Gierke a. a. O. S. 344. 18) Vergl. dazu Gierke a. a. O. S. 350, 351.

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schastern noch zustehenden Sonderrechte in ihrer Wirkung nach außen hin gänzlich in Wegfall kommen oder sich doch auf ein Minimum herabmindern müssen. Dahingegen bleiben, was das Verhältniß der Gemeinschafter zu einander angeht, Sonderrechte im weiteren Um- fange bestehen. Hierbei ist es nicht einmal ausgeschloffen, daß die Antheile „unter den Begriff von ideellen Quoten fallen",^) wie wohl der Ausschluß von Antheilen nach Bruchtheilen die Regel bildet.^) Als eine derartige deutsch-rechtliche Gemeinschaft ist nun auch die allgemeine eheliche Gütergemeinschaft anzusehen. Alle bei der Güter- gemeinschaft hervortretenden Erscheinungen, welche man bei dem Ver- suche, das Rechtsverhältniß mit römisch-rechtlichen Begriffsformeln zu konstruiren, als Modifikationen zu betrachten genöthigt ist, die man alsdann mit der Innigkeit des ehelichen Lebens allein rechtfertigen zu können glaubt, die Eigenthümlichkeit nämlich, daß während des Bestandes der Gemeinschaft getrennte Antheile der Ehegatten nicht hervortreten, daß von einer Veräußerung oder Belastung eines einzelnen Antheils nicht die Rede sein kann, daß endlich bei Ver- fügungen bald ein Zusammenwirken beider Ehegatten gefordert wird, bald einem Ehegatten allein das Verfügungsrecht zustehl, sie stellen sich unter dem dem gewonnenen Ergebniß entsprechenden Gesichtswinkel als Folgesätze eines höheren Rechtsprinzips dar, eines Prinzips, welches nicht der ehelichen Gütergemeinschaft allein, sondern der im germanischen Recht ausgebildeten Rechtsgemeinschaft über- haupt zu Grunde liegt. Die Frage, ob in stehender Ehe getrennte Antheile der Ehegatten an dem Gesammtgute in Wirklichkeit über- haupt nicht existiren, ist damit allerdings noch nicht entschieden. Allein, wenn schon an und für sich der Antheil des einzelnen Ehe- gatten eine selbständige Wirkung während des Bestandes der Ge- meinschaft nicht zu äußern vermag, so ist diese Frage auch von untergeordneter Bedeutung. Sie muß aber auch unbedenklich bejaht werden. Wenn jedem Ehegatten in Wirklichkeit ein, wenn auch latenter, quotieller Antheil zustande, so müßte es jedenfalls dem 20) Gierke a. a. O. S. 345. 21) Auch da, wo eine Theilung nach Bruchtheilen nicht anzunehmen ist, wer- den stets auf den Fall der Auflösung der Gemeinschaft, (sofern alsdann nicht eine Konsolidation stattfindet), auch schon während der Gemeinschaft ideelle An- theile unterstellt (dies nimmt bezüglich der landrechtlichen ehelichen Gütergemein- schaft auch Weiter an. a. a. O. S. 356). — Der Ausschluß der Quotentheilung ist da, wo er stattfindet, stets als Ausfluß des Prinzips der gesammten Hand M betrachten.

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übereinstimmenden Willen beider möglich sein, den Anlheil aus der Verborgenheit herauszuziehen und eine Veräußerung oder Belastung herbeizuführen. Die Veräußerung eines Antheils am Gemeinschafts- vermögen würde aber mit einer Auflösung der Gütergemeinschaft gleichbedeutend sein, ist also mit dem Wesen der ehelichen Güter- gemeinschaft nicht zu vereinigen. Dasselbe ist aber auch von der Belastung anzunehmen, da sie in ihren Konsequenzen mit Noth- wendigkeit zu einer Veräußerung führen muß. Bei der Beurtheilung der rechtlichen Natur der landrechtlichen Gütergemeinschaft wird es allerdings, wie Förster mit Recht hervor- hebt, 22) darauf ankommen, wie die Redaktoren des A.L.R. das Rechts- institut aufgefaßt haben. Man hat der Behauptung, daß die land- rechtliche Gütergemeinschaft auf dem Prinzip der gesammten Hand beruhe, entgegengehalten, daß sich aus dem Wortlaut des Gesetzes und aus dessen Entstehungsgeschichte kein Anhalt für diese Annahme ergebe.23) Ein strikter Nachweis läßt sich freilich nicht erbringen. Allein ebensowenig kann man auf dieser Grundlage den Nachweis führen, daß das Miteigenthum der Ehegatten das gemeinschaftliche Eigenthum des Landrechts, also Miteigenthum nach Quoten sei. Die in den Abschnitt „von der Gemeinschaft der Güter unter Ehe- leuten" gebrauchten Ausdrücke: „gemeinschaftliches Vermögen", „An- theile", „Miteigenthum" lassen sich in keiner Weise verwerthen, da sie auf das deutschrechtliche Miteigenthum sich anwenden lassen. Auch auf den im Titel vom gemeinschaftlichen Eigenthum24) sich vorfinden- den Hinweis und auf die gelegentliche Bemerkung von Svarez: daß „das condominium fundi der Ehefrau pro indiviso competire, ist entscheidendes Gewicht nicht zu legen. Hätten die Redaktoren des Landrechts die Gütergemeinschaft sich lediglich als eine Abart des im A.L.R. geregelten gemeinschaftlichen Eigenthums, also als ein modisizirtes römisches Mileigenthum gedacht, dann hätte man erwarten dürfen, daß die Abweichungen von der Regel, welche doch als sehr einschneidend zu betrachten sind, auch im Gesetze Ausdruck gefunden 22) Förster, Theorie und Praxis. Dritte Ausgabe, Bd. 3 S. 541. a3) Vergl. auch Förster a. a. O. — Eccius (sechste Ausgabe) Bd. 4 S. 62 erkennt an, daß die positiven Aussprüche des Landrechts zu einer klaren Lösung nicht führen, und daß dabei der landrechtliche Begriff des Miteigenthums zu be- achten ist, nach dem in zahlreichen Fällen Verfügungen nur zur gesammten Hand möglich sind. 2.) § gl I. 17. 25) Bornemann, Preuß. Civilrecht. 2. Aust. V. S. 138.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

hätten. Der Gesetzgeber hat dies aber nicht für nöthig erachtet, und gerade aus diesem Schweigen scheint uns die Folgerung sich zu recht- fertigen, daß der Abschnitt des A.L.R. über die eheliche Gütergemein- schaft, welcher ausgesprochener Maßen nur bezwecken sollte den provinziellen und statutarischen Rechten zur Ergän- zung zu dienen,26) sich in Beziehung auf die Grundauffassung des Rechtsinstituts auf den gemeinsamen Rechtsboden, auf welchem jene Rechte beruhen, also auf den germanischen Standpunkt hat stellen wollen. Für die Annahme des germanischen Miteigenthums spricht aber auch noch ein innerer Grund. Wenn es richtig ist, daß jedem Ehe- gatten eine ideelle Eigenthumshälfte zusteht, welche nur nicht äußer- lich in die Erscheinung tritt, so muß auch die Folgerung richtig sein, daß der Ehemann, wenn er ein Grundstück verkauft und aufläßt, wozu nach dem Provinzialgesetz (§ 3) nicht einmal die Einwilligung der Ehefrau erforderlich ist, in Wirklichkeit über zwei Hälften ver- fügt, über die eine ihm „kompetirende" kraft der aus seinem Eigen- thum fließenden Befugniß, über die Hälfte der Ehefrau kraft abge- leiteten Rechts: ein Ergebniß, welches wohl nicht zu akzeptiren ist. Der Ehemann verfügt in solchem Falle vielmehr als Vertreter des als Personeneinheit gedachten Ehepaares. Ebensowenig ist bei der Abschließung eines Uebertragsvertrages, welcher nach dem Provinzialgesetz bei Strafe der Nichtigkeit nur von beiden Eheleuten gemeinschaftlich abgeschlossen werden kann, an eine gleichzeitige Verfügung über zwei Vermögenshälften zu denken. Viel- mehr verfügen hier beide Ehegatten zusammenwirkend über das eine ungetheilte Gesammtgut: eine echte und rechte Verfügung zur gesammten Hand. 27)

26) Förster a. a. O. S. 526, 538; Bornemann a. a. O. S. 112; amtl. Schlußbericht von Svarez in den Pr. Jahrbüchern Bd. 41 S. 115. 27) Auch das Reichsgericht hat in dem (das Westfäl. Ges. betr.) Urtheile vom 24. März 1880 (Entsch. I. S. 393) sich für die Annahme deutschrechtlichen Miteigenthums entschieden; es sagt ausdrücklich, daß während des Bestehens der Ehe von bestimmt zu sondernden Antheilen der Eheleute (ideellen Antheilen) nicht die Rede sein kann. Dagegen hat es in zwei späteren Entscheidungen (Ur- theile vom 17. Oktober 1881 und 5. Juni 1882, mitgetheilt in Gruchots Beiträ- gen XXVI. S. 972 und 1005) und in verschiedenen straftechtlichen Urtheilen (Entsch. in Strafsachen Bd. 4 S. 85; Bd. 10 S. 211) einen vollständig abweichen- den Standpunkt eingenommen. In dem Urtheil vom 17. Oktober 1881 heißt es: das Miteigenthum der Eheleute am gütergemeinschaftlichen Vermögen „besteht

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

III. Auch bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft, zu welcher wir uns jetzt zu wenden haben, handelt es sich um eine Gemeinschaft zur gesammten Hand. Das Gesetz legt dem zwischen Eltern und Kindern bestehenden personenrechtlichen Bande die Kraft bei, daß beim Ab- sterben des einen Elterntheils, die bis dahin zwischen den Ehegatten bestandene Gütergemeinschaft auf die Kinder mit übertragen wird. Diese treten als Repräsentanten des verstorbenen Elterntheils in die Gütergemeinschaft ein, welche sonach in ihrem objektiven Bestände er- halten bleibt. Wie früher das Ehepaar in seiner Verbundenheit, so erscheinen jetzt der überlebende Ehegatte und die Kinder aus der auf- gelösten Ehe, als Einheit gedacht, nach Außen hin als Träger des Ge- meinschaftsverhältnisses. Sie sind in ihrer Verbundenheit Eigen- thümer des gemeinschaftlichen Vermögens, als eines einheitlichen Vermögensinbegriffs. Getrennte Antheile der mehreren Gemeinschafter in ideellen Antheilen und durch Zahlen ausdrückbaren Quoten, welche nicht bloß für die gemeinschaftliche Masse im Ganzen, sondern auch für die einzelnen dazu gehörigen Vermögensstücke existiren." Ein deutschrechtliches Miteigenthum nimmt auch das Kammergericht in dem Beschluß vom 26. März 1888 (Jahrbücher Bd. 8 S. 83) an, wo — unter Bezugnahme auf das Urtheil des Reichsgerichts vom 24. März 1880 und auf Gierte, Genossenschaftstheorie und deutsche Rechtsprechung S. 367 — ausgeführt wird, die landrechtliche Gütergemein- schaft sei „ein auf deutscher Lebensanschauung beruhendes Institut, demzufolge das beiderseitige Vermögen zu einer wirthschaftlichen Einheit verschmolzen wird, welche rechtlich die Gestalt eines unter der Vogtschaft des Mannes stehenden Gesammteigenthums" annehme. — Der „Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches" hat sich dagegen wiederum auf den Standpunkt der Theorie des Miteigenthums mit latenten ideellen An- theilen gestellt. Zn den Motiven (4. Bd. S. 332) wird es zwar als das Ziel des Entwurfs bezeichnet, die allgemeine Gütergemeinschaft auf Grundlage des deutschrechtlichen Miteigenthums in dem (in den Motiven S. 330) „bezeichneten Sinne zu regeln". Allein das deutschrechtliche Miteigenthum der Motive (S. 330, 335) stellt sich bei näherer Betrachtung lediglich als „ein deutschrechtlich modifi- zirtes römisches Miteigenthum", als dessen Gegensatz „als ein selbständiger deutsch- rechtlicher Gemeinschaftsbegriff die Gemeinschaft zur gesammten Hand" ausdrück- lich hervorgehoben wird (S. 332), dar. Sollte das Rechtsinstitut auf der Grund- lage des Prinzips der gesammten Hand ausgestaltet werden, dann mußte es als selbstverständlich betrachtet werden, daß während der Dauer der Gemeinschaft „Bruchtheile an dem Gesammtgute — im Gegensätze zu den einzelnen dazugehö- rigen Gegenständen" — nicht angenommen werden können. Diese Frage haben die Motive aber, wie S. 338 hervorgehoben wird, absichtlich unentschieden ge- lassen. Vergl. Gierke in den Beitr. von Bekker u. Fischer Heft 18 S. 88 ff. Schröder daselbst Heft 15 S. 37. Letzterer nimmt aber anscheinend an, daß auch der Entwurf „bestimmte Antheile an dem Gesammtgute" verneine.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

am Gemeinschaftsvermögen treten auch hier nach Außen hin nicht in die Erscheinung; noch viel weniger kann davon in Ansehung der zu der Gemeinschaft gehörigen einzelnen Vermögensstücke die Rede sein. Eine Verfügung über das Gesammtgut oder über dazu ge- hörige Vermögensstücke kann sonach auch hier nur einheitlich erfolgen; die Veräußerung oder Belastung eines Antheils am Gemeingute steht mit dem Wesen des Rechtsverhältnisses im Widerspruch und ist daher nichtig. 28) Die Verschiedenheit des Rechtsverhältnisses — die rechtliche Ver- schiebung im Vergleich zu der ehelichen Gütergemeinschaft — betrifft hiernach „die dem Individuum zugekehrte Seite" des Rechtsver- hältnisses. Es wurde bereits angeführt, daß die besondere Art der personenrechtlichen Verbundenheit, welche eine Gemeinschaft erzeugt, auch für die Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses als Rechts- institut bestimmend ist. Hier handelt es sich um den Einfluß des den überlebenden Elterntheil und seine Kinder aus der aufgelösten Ehe umschließenden Bandes auf die Ausgestaltung des zwischen ihnen bestehenden Gemeinschaftsverhältnisses. Einzelne dieser Einwirkungen ergeben sich aus der Natur des Verhältnisses von selbst. So erscheint es als naturgemäß, daß, wenn die Mutter die überlebende ist, sie in die Stellung als Haupt der Familie einrückt. Es ist ferner als selbstverständlich zu betrachten, daß das Absterben oder die Abschichtung eines Kindes von keinem Einfluß auf den Bestand der Gemeinschaft ist, während der Tod des überlebenden Elterntheils nothwendig die Auflösung herbeiführen muß. In der Hauptsache aber kommt es darauf an, in welcher Austastung dem Gesetzgeber dieses persönliche Band erschienen ist, und welchen Einfluß er demselben hat zugestehen wollen, und hierbei liegt der Schwerpunkt jedenfalls in der Frage, ob und in welchem Maße er ein Koordinationsverhältniß zwischen den Kindern und dem über- lebenden Elterntheil hat anerkennen und inwieweit er den Kindern, welche unter sich eine Erbengemeinschaft bilden, die Geltendmachung von Sonderrechten hat einräumen wollen? Um dieses festzustelleu, bedarf es eines kurzen Rückblicks auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. 28) Bon der Veräußerung eines Antheils verschieden ist die Abtheilung eines einzelnen Kindes, von welcher später die Rede sein wird. — Unter einen anderen Gesichtspunkt fällt auch die Uebertragung eines Antheils eines Kindes an einen anderen Gemeinschafter. Hierauf wird ebenfalls an einer anderen Stelle zurückzukommen sein. —

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Eine Fortsetzung der Gütergemeinschaft war im Geltungsgebiete des Gesetzes vom 16. April 1860 in vielen älteren Statuten in Geltung, insbesondere in den Statutarrechten der Fürstenthümer Paderborn und Minden, der Grafschaft Ravensberg und des Hoch- stifts Münster sowie in dem Stadtrecht der Stadt Rüthen, mit welchem wiederum zahlreiche Ortschaften beliehen waren. Wie die in den Rechtsgebieten Paderborn, Minden und Ravensberg bestehende Güter- gemeinschaft mit der ehelichen Gütergemeinschaft des Provinzialgesetzes die meisten Berührungspunkte hat, so ist sie insbesondere für die in diesem geregelte fortgesetzte Gütergemeinschaft geradezu vorbildlich ge- wesen. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft hatte aber wie die eheliche Gütergemeinschaft selbst unter dem Einflüsse romanistischer An- schauungen eine völlige Umdeutung erfahren, so daß man sich schließ- lich gewöhnt hatte, sie ebenfalls als eine Abart des römischen Kon- dominium zu betrachten. Dieses ist insbesondere auch der Standpunkt der bei Beginn der Vorarbeiten des Gesetzes am meisten verbreiteten und namentlich die Rechtsprechung des Obertribunals beherrschender: Theorie. Die Anschauung des Obertribunals ist am deutlichsten und umfassendsten zum Ausdruck gelangt in einem an den Justizminister unter dem 20. März 1844 erstatteten Bericht.^) Zwischen dem Appellationsgericht zu Paderborn und dem Obertribunal war es seit einer Reihe von Jahren kontrovers: ob nach den Grundsätzen der Paderborner Gütergemeinschaft bei einer beerbten Ehe dem über- lebenden Ehegatten das Alleineigenthum an dem ganzen Güter- gemeinschaftsvermögen zuzuschreiben, den Kindern aber nur eine certa spes succedendi (Konsolidations-Prinzip) oder ob die Kinder als Miteigenthümer zu betrachten seien (Kondominial-Prinzip)^). Während das Appellationsgericht unentwegt das Konsolidations- prinzip verfocht, befolgte das Obertribunal konsequent das Kondominal- prinzip. (Wenn oben gesagt wurde, daß das Paderborner Recht für das Provinzialgesetz vorbildlich gewesen sei, so ist dies ebenfalls in dem Sinne der letzteren Alternative zu verstehen.) In der Denk- schrift vom 20. März 1844 hat nun das Obertribunal die Ansicht des Appellaiionsgerichts eingehend, — wie uns scheint, allerdings 29) „Ueber einige Kontroversen in der Lehre von der Gütergemeinschaft, wie fie in den Fürstenthümern Paderborn und Minden sowie in der Grafschaft Ravensberg gilt." — Beilage zu Nr. 33 des J.M.Bl. von 1844. — Siehe auch oben Note 10. «9 Ob.Trib. a. a. O. S. 2.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

keineswegs mit überzeugenden Gründen — zu widerlegen gesucht. Was aber, — worauf es hier ankommt, — den Standpunkt der Denkschrift zu der Beurtheilung des Wesens der fortgesetzten Güter- gemeinschaft anlangt, so kennzeichnen sich die zahlreichen Aeußerungen, welche diesen Gegenstand betreffen, durch die Betonung folgender Gesichtspunkte: a. Die Kinder sind Miteigenthümer des Gemeingutes ex jurs bsroältario. (Das Miteigenthum ist natürlich im römisch- rechtlichen Sinne zu verstehen). d. Das Eigenthum der Kinder ist aber beschränkt, indem dem überlebenden Elterntheil ein auf einem gesetzlichem Titel be- ruhendes, höchst persönliches Recht zur Nutznießung und Disposition zusteht (S. 6). e. Zn dieser Unterwerfung unter die Verwaltungs- und Ver- fügungsgewalt des einen Miteigenthümers besteht allein „die Abweichung von der gemeinen Regel," (S. 12) tl) und die Kinder sind sonach zu jeder (anderen) Verfügung be- rechtigt, welche mit dem Nutzungs- und Verfügungsrecht des überlebenden Ehegatten vereinbar ist (S. 6). Der Gesetzentwurf, aus welchem mit geringen und, nach der in Rede stehenden Richtung wenigstens, nicht wesentlichen Abände- rungen das Gesetz vom 16. April 1860 hervorgegangen ist, bildet das Ergebniß der Berathungsverhandlungen einer Kommission, welche auf Grund eines Königl. Propositionsdekrets im Zahre 1846 zu Münster zusammengetreten war und ihren Berathungen einen von der Staatsregierung vorgelegten Vorentwurf zu Grunde zu legen hatte si). Es ist erklärlich, und es läßt sich aus den Berathungs- protokollen mit Sicherheit der Nachweis führen, daß diese Kommission, in der Grundauffassung wenigstens, völlig unter dem Einfluffe der damals herrschenden Theorie stand. Ihre Auffassung läuft im Wesent- lichen ebenfalls darauf hinaus, daß die fortgesetzte Gütergemeinschaft eine „Suspension der Theilung" zu Gunsten des überlebenden Gatten sei. Zu ihrer Begründung wird angeführt, „daß, wenn auch die Kinder die natürlichen Erben des verstorbenen Parens seien, sie doch billiger Weise auf die Antretung der Erbschaft so lange warten müßten, bis der überlebende Parens verstorben" oder in den im Ent- 31) Dieser Vorentwurf: „Grundzüge zu einem Gesetz betr. das eheliche Güter- recht rc.", die Berathungsverhandlungen sowie auch der Kommissionsentwurf nebst Motiven sind abgedruckt bei Welter a. a. O. 1. Aust. S. 482 ff. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. I. Heft.

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würfe „näher enthaltenen Fällen zur Schichtung gezwungen werde, weil es unnatürlich erscheine, daß der überlebende Parens von seinen Kindern gleichsam angehalten werden könne, das Vermögen offenzudecken und mit ihnen zu theilen".32) An anderen Stellen wird freilich auch wohl auf das gemeinsame Interesse hingewiesen, welches auf Seiten der Kinder sowohl wie des überlebenden Elterntheils an der Fortsetzung der Gütergemeinschaft bestehe. Allein, wie sich bei näherer Betrachtung ergiebt, handelt es sich dabei mehr um gelegent- liche Aeußerungen, welche die Kommission nicht gehindert haben, das Rechtsinstitut von dem einseitigen, das individualistische Interesse des überlebenden Ehegatten hervorkehrenden Standpunkte aus aus- zugestalten33). Bei solchen Ausgangspunkten erscheint es als selbstverständlich, daß, was den Ausbau des Rechtsinstituts nach seiner inneren Seite angehl, der Rechtsgedanke der gesammten Hand, das deutschrechtliche Gemeinschaftsprinzip eine völlige Abschwächung erfahren mußte. Dies zeigt sich nun zunächst a) in Beziehung auf die bei der fortgesetzten Güter- gemeinschaft den einzelnen Gemeinschaftern zu- stehenden Antheilsrechte. In einem Urtheile des Oberlandesgerichts zu Hamm vom 3. Juni 1882 wird freilich behauptet, daß den Kindern keinerlei „reale, der freien Verfügung unterworfene und zum Sondereigenthum ge- hörende Antheilsrechte" zustehen34). Diese Auffassung kann als begründet nicht angesehen werden, es ist vielmehr davon auszugehen, N) Weiter a. a. O. S. 509. — 33) Zn den Motiven zu § 6 wird u. A. gesagt, daß die Gütergemeinschaft einen gemeinschaftlichen Lebenszweck für Eltern und Kinder „erziele", und daß der überlebende Ehegatte „denselben ehelichen Güterzweck auch nach dem Tode des Verstorbenen in ungestörter Gemeinschaft mit den Kindern verfolgen solle". Allein dieser Gedanke, welcher in den Berathungsprotokollen nicht vorkommt und unzweifelhaft von dem Verfasser der Motive (Wetter) herrührt, wird lediglich verwerthet, um zu rechtfertigen, daß kein Ehegatte allein testiren und auch nicht allein die sofortige Schichtung anordnen könne! In ähnlicher Weise wird in den Motiven zu § 15 (Wetter a. a. O. S. 552, 553 vergl. auch S. 522, 523) von dem „Wesen" der prorogirten Gütergemeinschaft gesprochen. Allein auch hier handelt es sich lediglich darum, eine Beschränkung der Kinder in der Verfügung über ihren Antheil zu Gunsten des überlebenden Parens zu rechtfertigen. s*) Wetter a. a. O. 2. Aufl. S. 366 Note. — Zn demselben Urtheil heißt e- wetter, daß bis zur Auflösung der fortgesetzten Gemeinschaft „reale Antheils- rechte überhaupt nicht bestehen".

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

daß das Gesetz bestimmte d. i. nach Bruchtheilen auszudrückende Antheilsrechte der Kinder an dem Gemeingute annimmt, und zwar nicht allein im Verhältniß der Kinder zu dem überlebenden Ehe- gatten, sondern auch im Verhältniß der Kinder unter sich; daß ferner diese Antheile innerhalb bestimmter vom Gesetze gezogener Grenzen auch vererblich und veräußerlich sind 35). Das Provinzialgesetz unterstellt für den Fall des Absterbens eines Ehegatten zwei gesonderte Hälften des Gemeinguts. Von diesen Hälften bildet die eine den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten (§ 7), welcher sich bei beerbter Ehe unter Ausschluß eines Miterbrechts des überlebenden Ehegatten auf die unabgefundenen Kinder vererbt. „Das Provinzialgesetz hat den Kindern das wirkliche Eigenthum an der Hälfte des Ehevermögens zugetheilt"36), es beruht sonach auf der Erb- und Kondominialtheorie. Das Erbprinzip hat sogar im Ver- gleich zu dem früheren Rechtszustande noch eine wesentliche Ver- schärfung erhalten dadurch, daß das Provinzialgesetz den Grundsatz der Todttheilung bei der Schichtung fallen ließ, daß es ferner dem Erb- recht des unehelichen Kindes in den mütterlichen Nachlaß auch dem giltergemeinschaftlichen Vermögen gegenüber Geltung zuerkannte. Hiermit ist die Möglichkeit eröffnet, daß die Kinder zu einem ge- ringeren Bruchtheile als die Hälfte bei der fortgesetzten Güter- gemeinschaft beiheiligt sein können37), es ist damit aber auch gleich-

35) So auch Gierte a. a. O. S. 421 Note 2, S. 423 Note 1. Damit ist allerdings nicht gesagt, daß den Kindern auch an den einzelnen zum Gesammtgut gehörigen Vermögensstücken ideelle Antheile zustehen. Diese sind vielmehr zu verneinen, weil auch hier Gegenstand der Gemeinschaft das gemeinschaftliche Ver- mögen als Ganzes betrachtet ist. 36) Urtheil des O.T. vom 5. Zanuar 1877 Str.A. Bd. 99 S. 129. 37) Hinterläßt der verstorbene Ehegatte beispielsweise aus der aufgelösten Ehe 3 Kinder und aus einer Vorehe 1 Kind, so werden die zur Fortsetzung der Gütergemeinschaft berufenen Kinder zu 3/4 Eigenthümer der einen Antheilshälste. Nach Aussonderung des dem Vorkinde gebührenden Antheils sind sie demnach zu 3/7, der überlebende Ehegatte aber zu 4/7 Antheilseigenthümer der alsdann als Objekt der fortgesetzten Gemeinschaft verbleibenden Vermögensmasse. Dieser Quotient bleibt auch für die Zukunft, insbesondere für die dem- nächstige Schichtung, maßgebend. Sollte hier eine andere Betheiligung eintreten, so hätte dies im Gesetze Ausdruck finden müssen. Aus dem Wortlaut des § 15 läßt sich aber gerade das Gegentheil folgern, da hier festgesetzt ist, daß der Schichttheil sich gemäß § 7 bestimmt, also zum Ausdruck gebracht ist, daß der durch die Konkurrenz der Kinder „aus einer früheren Ehe" (§ 7 Abs. 1 Satz 3) bedingte Quotient auch bei der Theilung des überlebenden Elterntheils 5*

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

zeitig das Vorhandensein quotieller Antheile, also An- theilseigenthum nach Bruchtheilen anerkannt. Noch deutlicher manifestiren sich diese Antheile aber, wenn man die Vorschrift des Gesetzes über die Vererbung und Veräußerung der Antheile der Kinder ins Auge faßt. Man hat behauptet, was die ursprüngliche Anlage des Rechtsinstituts angehl, daß die Ueber- tragbarkeit und Vererblichkeit der Antheile der Kinder der richtigen Meinung nach als ausgeschlossen zu betrachten seien, und daß auch bei der Verheirathung eines Kindes dessen Antheil nicht in die für seine Ehe etwa bestehende Gütergemeinschaft falle.Es liegt aber auf der Hand, daß die Ausgangspunkte, welche das Gesetz bei der Ausgestaltung des Rechtsinstituts eingenommen hat, zu einem anderen Ergebniß führen mußten. Es hat nun zwar hierbei den Standpunkt des Vorentwurfs nicht akzeptirt, welcher an der unbeschränkten Ver- erbungsfähigkeit, wie sie das A.L.R. anerkennt, festhielt?o) Doch ist es unverkennbar, wie auch hier der Grundgedanke leitend gewesen ist, daß die fortgesetzte Gütergemeinschaft (ihrem Wesen nach eine Suspension der Theilung zu Gunsten des mit ausgedehnten Nutzungs- und Verfügungsrechten bedachten überlebenden Ehegatten) die Kinder zu allen Verfügungen berechtige, welche nur mit den Interessen des überlebenden Elterntheils sich in Einklang bringen lassen. Eine schranken- lose Dispositionsbefugniß der Kinder würde „für den Ueberlebenden sehr unangenehm sein, wenn dieser mit einem ihm ganz fremden

mit den eigenen Kindern entscheidend sein soll. — A. M. Kayser in Gruchot's Beiträgen Bd. 18 S. 581. Kayser legt besonderes Gewicht auf den im § 15 vorkommenden Ausdruck „Antheil", welcher an Stelle des im Münsterschen Ent- würfe gebrauchten Worts „Erbtheil" getreten ist. Es ist indeß zu berücksich- tigen, daß das gemeinschaftliche Vermögen in der fortgesetzten Gütergemeinschaft einem steten Wechsel unterworfen ist, und daß der Acquäst des überlebenden Elterntheils dem Antheilseigenthume der Kinder unterworfen ist. Es handelt sich also lediglich um eine korrektere Ausdrucksweise. Die Motive zum bürgerlichen Gesetzbuch (IV. S. 490 in Verbindung mit 489) bezeichnen es als zweifelhaft, ob nach dem Gesetze vom 16. April 1860 „bei Theilung des Gesammtguts der fortgesetzten Gemeinschaft die Größe des den gemeinschaftlichen Abkömmlingen zukommenden Antheils sich durch das Verhält- nis; bestimmt, in welchem der nach Abzug des den einseitigen Abkömm- lingen zugefallenen Theiles des Gesammtguts verbleibende Theil der Hälfte desselben zu der anderen Hälfte stand." 38) Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts II. 3 S. 177; Gierke a. a. O. S. 421, 423. 3fl) Grundzüge § 20. Weiter a. a. O. S. 486.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Zessionär bei der Erbtheilung verkehren" müßte. „Ein solches Rechts- verhältniß, wodurch möglicher Weise die Kinder sich sämmtlich aus dem rein familiären Güterverbände herausziehen und rein fremde Personen dem überlebenden Parens gegenüber stellen könnten", würde dies zu einem der gehässigsten Institute machen.^) Das Interesse des überlebenden Ehegatten sei es sonach, welches nicht eine Negation, wohl aber eine Einschränkung der an sich dem Eigenthum innewohnenden Freiheit der Verfügung und Vererbung in Beziehung auf die Antheile der Kinder verlange. Das sind die Erwägungen, von welchen die Kommission sich leiten ließ, und welche sie demgemäß bestimmten, die Verfügung über die An- Iheile der Kinder und die Vererblichkeit dieser Antheile so weit zu unterbinden, als nöthig ist, um die Theilnahme jedes nicht zum Familienverbande gehörigen oxtranous auszuschließen. Dement- sprechend bestimmt nun das Gesetz (§ 16) in wesentlicher Ueberein- stimmung mit dem Entwurf der Münster'schen Kommission: daß die Kinder vor Aufhebung der Gemeinschaft „über ihren Antheil an der Gemeinschaft unter Lebendigen und von Todeswegen nur zu Gunsten ihrer Abkömmlinge, Ehegatten oder der übrigen Mitbetheiligten der Gütergemeinschaft verfügen" dürfen; und daß ferner „in Ermange- lung einer solchen Verfügung" und sofern „der Antheil eines ver- storbenen Kindes . . . nicht auf dessen Nachkömmlinge oder hinter- laffenen Ehegatten übergeht, dem Antheile der übrigen Kinder" Zuwachse. Zu dem engeren Familienverbande, innerhalb dessen nach dem Gesetze die Uebertragung der Antheile gestattet ist, rechnet es sonach neben den Mitbetheiligten an der Gütergemeinschaft und den Ab- kömmlingen eines Kindes auch dessen Ehegatten. Eine Vererbung innerhalb dieses Personenkreises findet jedoch nur zu Gunsten der Abkömmlinge und des Hinterbliebenen Ehegatten eines verstorbenen Kindes statt. Dem Hinterbliebenen Ehegatten kann aber außerdem, wie in den Motiven des Entwurfs der Münster'schen Kommission anerkannt ist, ,.jurs eommunlonis donorum" ein weiteres Anrecht auf den Antheil des Verstorbenen zustehen41); der Antheil der letzteren ist, wenn Gütergemeinschaft bestand, in die gütergemeinschaftliche Masse gefallen. Da die landrechtliche Gütergemeinschaft sich ") Weiter a. a. O. S. 518, 553. 41) Weiter a. a. O. S. 553 zu § 15. Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser Annahme nicht entgegen.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

„über Alles erstreckt, was der freien Veräußerung eines jeden der beiden Ehegatten unterliegt" (§ 363 II. 1), so ist damit gleichzeitig im Prinzip wenigstens ebenfalls die freie Veräußerlichkeit des Antheilseigenthums der Kinder zugegeben. Fällt dem überlebenden Elterntheil der Antheil eines Kindes durch eine Verfügung unter Lebendigen oder von Todeswegen zu, so ist dieser nunmehr neben seiner Hälfte Antheilseigenthümer zu dem Kopftheil des ausgeschiedenen Kindes. Dieses ungleiche Verhältniß bleibt auch für die spätere Dauer der Gemeinschaft beftetjen42). Liegt eine rechtsgültige Verfügung eines verstorbenen Kindes über dessen Antheil nicht vor, und hinterläßt es weder einen Ehegatten noch Abkömmlinge, so wächst sein Antheil den Antheilen seiner Geschwister zu. Wie schon aus dem im Gesetze gebrauchten Ausdruck „Zuwachsen" sich ergiebt, handelt es sich dabei um keinen Erbanfall, sondern um eine Konsolidation^).

42) Vergl. oben Note 37. Die Vorschrift des § IO Abs. 3 des Ges. bezieht sich nur auf den Erwerb, welcher von Außen „in die Gemeinschaft" fällt. Es würde auch verfehlt sein zu sagen, der Antheil falle einfach in die Gemeinschaft zurück; dann hätte nämlich die Möglichkeit, auch zu Gunsten des überleben- den Elterntheils verfügen zu können, gar keine Bedeutung; es hätte vielmehr die Vorschrift des Abs. 3 des § 16 genügt. — Etwas Anderes gilt von der Ab- schichtung eines einzelnen Kindes; sie wirkt gradeso wie die Abfindung eines Vorkindes des verstorbenen Elterntheils (vergl. Note 37). Wird also bei- spielsweise eins von fünf Kindern abgeschichtet, so ist das Theilnahmeverhältniß für die Zukunst 5/9 auf Seite des Schichters, 4/, auf Seite der Kinder. — Die Schichtung setzt einen formgiltigen Vertrag voraus. Verschieden davon ist die thatsächliche Abgüterung eines Kindes; sie hat die in § 15 festgesetzten Folgen; ein Ausscheiden des Kindes aus der Gemeinschaft wird damit nicht be- wirkt. — Bei Errichtung eines Uebertragsvertrags (§ IO Abs. 4) soll den Kindern der Werth ihres Schichttheils zugewendet werden. Sofern dabei die Ab- güterung sämmtlicher Kinder erfolgt, hat die Errichtung des Uebertragsvertrags die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft zur Folge. Ob der Schicht- theilsanspruch thatsächlich gewahrt oder aber verletzt ist, fällt dabei nicht ins Gewicht. Vergl. auch Kayser a. a. O. S. 590. 42) Indem die Münster'sche Kommission die Konsolidation akzeptirte, voll zog sie — man kann wohl sagen unbewußt, —die Rückkehr zu einer altdeutschen, der deutschrechtlichen Gemeinschaft eigenthümlichen Rechtseinrichtung. Dem römisch - rechtlichen Kondominium ist dieser Begriff völlig fremd. Konsolidation bedeutet rechtlich, wenn ein Ausscheiden aus der Gemeinschaft durch Tod in Frage steht, den Ausschluß der Vererbung, im Sinne des Provinzialgesetzes also den Aus- schluß der Vererbung über die hier zugelassenen Vererbungsmöglichkeiten (Des-

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

b. Der Stellung, welche das Provinzialgesetz den Kindern in der fortgesetzten Gütergemeinschaft zuweist, ihrer Passivität in der Vermögensgemeinschaft entspricht auch die Rolle, welche ihnen bei dem Werben und Wirken für das Hausvermögen und überhaupt bei der Vermehrung desselben zugetheilt wird. Ahr Erwerb kommt der Gemeinschaft nicht zu Gute. Allerdings bestimmt das Gesetz (§ 10 Abs. 3), daß der Ertrag ihrer Beihülfe in dem elterlichen Gewerbe oder Haushalte der Gemeinschaft Zuwachse. Allein diese Rechtsfolge tritt auch ein, wenn keine fortgesetzte Gütergemeinschaft besteht, sie bildet deshalb keinen Ausfluß dieses Rechtsverhältnisses.") Der Er- werb des überlebenden Ehegatten fällt dagegen voll und ganz in die Gemeinschaft. Die Verschmelzung mit dem Gesammtgut vollzieht sich mit rechtlicher Nothwendigkeit, also auch gegen seinen Willen. Die Bildung eines Sondervermögens auf seiner Seite ist damit, unbe- schadet der Vorschrift der § 373 A.L.R. II. 2, ausgeschlossen.") e. Nießbrauch, Verwaltung und Verfügung gebühren in Ansehung des ganzen gemeinschaftlichen Vermögens dem überlebenden Elterntheil „allein" (§10 Abs. 2) und zwar Verwaltung und Ver- fügung in demselben Umfange, in welchem solche während der Ehe dem Manne zustanden. Jedoch ist der überlebende Ehegatte auch zedenz und Ehegatten) hinaus. Vergl. dazu auch Motive zum Entw. e. bürgerl. Gesetzbuchs IV. S. 426, 427. Bei dem erwähnten Urtheil des Oberlandes gerichts (vergl. Note 34) han- delt es sich um die Frage, ob ein solcher Zuwachs einen Anfall im Sinne des Erbschaftssteuergesetzes darstelle. Das Oberlandesgericht hat dies mit Recht ver- neint; es ist aber verfehlt, dies, wie geschehen, mit der Negation selbständiger und der freien Verfügung unterworfener Antheilsrechte zu begründen. Vergl. hierzu auch das Note 31 zitirte Urtheil der Ob.Trib. —, ferner das abweichende, das Münster'sche Recht betr. Urtheil Entsch. Bd. 25 S. 89. Fällt der Antheil eines Kindes auf Grund einer letztwilligen Verfügung desselben einem anderen Kinde zu, so steht an sich betrachtet ein erbschaftssteuerpflichtiger Anfall in Frage. Eine andere Frage aber ist, ob nicht während der Fortsetzung der Gütergemein- schaft in Hinblick auf das weitgehende Verfügungsrecht des überlebenden Eltern- theils und mit Rücksicht auf die Vorschriften der §§ 22, 25 des Erbschasts-Steuer- Gesetzes (in der Fassung vom 24. Mai 1891) von der Erhebung der Erbschafts- steuer abgesehen werden muß. 4‘) §§ 121, 123 A.L.R. II. 2. 4S) Bezeichnend für den Standpunkt des Gesetzes ist der Wortlaut des 8 10 Abs. 2 und 3, indem darin durch die Verbindung der beiden Bestimmungen vermittelst des Wortes „dagegen" angedeutet wird, daß die Theilnahme der Kin- der an dem Acquäst des überlebenden Elterntheils gleichsam das Aequivalent für die diesem zugewiesenen Vortheile bildet.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

„für sich allein berechtigt, durch Uebertragsverträge oder letztwillige Verfügungen die Sukzession in das gemeinschaftliche Vermögen zu regeln" (Abs. 4). Eines Theilnahmerechts der Kinder in allen diesen Beziehungen geschieht an keiner Stelle Erwähnung. Die Kinder haben dem überlebenden Ehegatten gegenüber zwar Anspruch auf standesgemäßen Unterhalt. Die Verpflichtung des überlebenden Elterntheils diesen zu gewähren, ist aber die allgemeine gesetzliche (A.L.R. §§ 64 ff., 204, 251 ff., II. 2). Der Anspruch darauf ist kein Ausfluß eines Rechts auf Mitbenutzung des Haus- vermögens oder überhaupt eines dem Kinde aus dem Theilnahme- verhältnisse bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft zustehenden Rechts. Es fällt daher weg, wenn und soweit das Kind den Unterhalt aus einer anderen Quelle, insbesondere auch durch eigene standesgemäße Erwerbsthätigkeit bestreiten kann. 46) ") A. M. anscheinend Weiter a. a. O. S. 409, wiewohl auch hier die Ver- pflichtung zur Unterhaltgewährung als die allgemeine gesetzliche bezeichnet ist. — Das Gesetz (§ 19) giebt dem überlebenden Elterntheil das Recht (Weiter a. a. O. S. 532), auch nach stattgehabter Schichtung „den Nießbrauch des den Kin- dern zugetheilten Vermögens" bis zur Großjährigkeit, Verheirathung oder eigenen Wirthschaftseinrichtung" zu verlangen. Er hat aber alsdann auch die Verpflich- tung zum Unterhalt. Nach der entsprechenden Bestimmung des Münster'schen Entwurfs (§ 18) sollte ihm neben der Nutznießung auch die Verwaltung zustehen. Die Hinzufllgung des Wortes „Verwaltung" rührt dem Anschein nach von dem Verfasser der Motive (Weiter) her; bei den Berathungsverhandlungen war nur von der Nutzung die Rede. (Vergl. den Kommissionsbeschluß bei Weiter a. a. O. S. 532.) In dem dem Landtage seitens der Königlichen Staatsregierung vorge- legten Entwurf vom 1. Dezember 1856 ist aber das Wort „Verwaltung" ge- strichen, und es ist wohl die Annahme gerechtfertigt, daß die Streichung absichtlich und in dem Bewußtsein geschehen ist, daß dem Schichter an und für sich nicht das Recht der Verwaltung zustehe. (Dies läßt Weiter in seinem Lehrbuche §§ 201, 202 völlig unberücksichtigt.) Hieraus ergiebt sich eine für das Konkurs- recht wichtige Folgerung. Nach § 54 Nr. 5 der Reichs-Konk.Ordn. (vergl. auch § 80 der Pr. K.O.) sind „die Forderungen der Kinder des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens" bevorrechtet. Man hat hier zwei Fälle auseinander zu halten: a) Die Kinder haben in Anrechnung auf ihre Schichttheile Vermögensstücke (Geld, Werthpapiere, Grundstücke, Forderungen) übernommen. Diese gehören zum nicht freien Vermögen der Kinder (Förster a. a. O. III. S. 617 Note 5); sie unterstehen somit, — wenigstens für die Dauer des Nießbrauchs, — auch der Ver- waltung des Vaters. Dem Vater gegenüber kann also hier das Vorrecht des § 54 Nr. 5 begründet sein, d) Die Kinder sind in Geld abgefunden, die Schichttheile sind aber mit Rücksicht auf das Nießbrauchsrecht des Schichters kreditirt. Die schichtende Mutter ist in diesem Falle verpflichtet,

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Auch in Ansehung der den Kindern zu gewährenden Ausstat- tung gellen die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften (§ 20). Das Recht der Kinder auf Ausstattung ist sonach kein Ausfluß ihres An- theilseigenthums an dem Gemeingut.^) Was sodann das Verfügungsrecht des überlebenden Ehe- gatten angeht, so ist er, da der Mann in stehender Ehe berechtigt ist, ohne Einwilligung der Frau über alle zu dem gemeinschaftlichen Vermögen gehörende Gegenstände durch lästige Verträge zu verfügen, insbesondere auch Grundstücke zu veräußern (§ 3), ebenfalls befugt, diese Veräußerungen ohne Einwilligung der Kinder oder eines Pflegers derselben vorzunehmen.48) ote Schichttheile sicher zu stellen. Die Frage kann also nur praktische Bedeutung erhalten, wenn die bestellte Sicherheit sich als unzureichend erweisen, oder die Sicherstellung unterblieben sein sollte. Hier ist ein Vorrecht nicht begründet, weil die Mutter nach dem Gesetze die Verwaltung nicht haben kann, und schon deshalb die Voraussetzung des §54 Nr. 5 nicht gegeben ist. Der schichtende Vater ist dagegen, sofern er keine „liegenden Gründe" hat, der Regel nach nicht zur Sicherheitsstellung verpflichtet. Die Frage, ob in dem Konkurs über das väterliche Vermögen den kreditirten Schichttheilen das Vorrecht zusteht, hängt hiernach davon ab, ob man bei der Kreditirung der Schichttheile von einer Ver- waltung derselben reden kann. Das Ob.Trib. hat in Beziehung hierauf in dem Plenarbeschluß vom 9. Mai 1842 (Präj. Nr. 1129, mitgetheilt bei v. Rönne, Er- gänzungen, Note 6 zu § 80) den Satz aufgestellt: „Keine Art der Vermögens- Verwaltung läßt sich da denken, wo das Vermögen in einer Schuldforderung an den Verwalter selbst besteht." (Auch das R.Ger. — Entsch. Bd. 3 S. 294 — legt auf die Kreditirung das entscheidende Gewicht.) — Vergl. auch v. Rönne's Ergänzungen zu § 80 der Pr. K O. und Koch Note 52 zu § 80. 47) §§ 232 ff. A.L.R. II. 2. — Würde die fortgesetzte Gütergemeinschaft einen Anspruch auf Ausstattung begründen, so müßte der Werth des Antheilseigen- thums der auszustattenden Kinder den Maßstab für den Umfang der Ausstat- tungspflicht bilden, es würde also, wie von der Münster'schen Kommission zu- treffend hervorgehoben ist, (Weiter a. a. O. S. 529) „eine Offenlegung des ganzen Vermögens erfolgen müssen". Diese würde den Interessen des überlebenden Parens widerstreiten. Die Kommission hielt es deshalb nicht für rathsam, dem überlebenden Parens eine solche Ausstattungspflicht aufzulegen. — Vergl. auch Motive zum bürgerl. Gesetzbuch IV. S. 462. 48) Will der überlebende Ehegatte ein zum gemeinschaftlichen Vermögen gehöriges Grundstück auflassen, so hat er zum Zweck seiner Legitimation in über- zeugender Weise darzuthun, daß der beabsichtigten Auflassung ein lästiger Ver- trag zu Grunde liegt. Der Grundsatz, daß Schenkungen nicht vermuthet werden, findet hier keine Anwendung; er bezieht sich nur auf das Verhältniß zwischen dem vermeintlichen Schenkgeber und dem vermeintlichen Schenknehmer. Nicht erforderlich ist aber, wie Turnau (G.B.O. 2. Bd. § 76) annimmt, die Vorlegung einer das Veräußerungsgeschäft enthaltenden Urkunde in beglaubigter Form.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Die Vorschriften des Gesetzes lassen es aber zweifelhaft, ob — von der Abschließung von Uebertragsverträgen abgesehen — in stehender Ehe der Mann, in fortgesetzter Gütergemeinschaft der längst- lebende Elterntheil ohne Mitwirkung der Frau bezw. der Kinder auch über den gesammten Inbegriff des gemeinschaftlichen Vermögens durch lästigen Vertrag verfügen kann. Es haben sich hier zwei Ansichten gebildet. Das Wesen der sogen. Uebertragsverträge — „Verträge, durch welche das gemeinschaftliche Vermögen ganz oder theilweise in Rücksicht auf eine künftige Erbfolge abgetreten wird" (§ 3) — bringt es mit sich, daß die Verpflichtungen des Uebertragsnehmers, in der Hauptsache wenigstens, mögen sie nun die Versorgung der Ellern oder Zuwendungen an die Geschwister betreffen, Leistungen zum Gegenstand haben, welche ihrer Natur nach nicht in die Gütergemein- schaft fallen können. Aus diesem Grunde ist die Ehefrau bei Ab- schließung von Uebertragsverträgen „in hohem Grade mit interessirt" und dieses Interesse, die Rücksicht auf „die wohlerworbenen Rechte nach dem Tode des Mannes", wie es in den Motiven des Münster'schen Entwurfs heißt,49) hat zur Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz geführt, daß der Ehemann Uebertragsverträge nicht für sich allein abschließen kann. Den diesem Verbot zu Grunde liegenden Ge- danken hat man nun verallgemeinert und als Grundsatz angenommen, daß in stehender Ehe der Mann, bei der fortgesetzten Gütergemein- schaft der überlebende Ehegatte für sich allein über den Inbegriff des Gesammtvermögens nicht so verfügen könne, daß die Gegen- leistung nicht der Gemeinschaft zu Gute komme, die Gemeinschaft somit aufgelöst werde. Auf biefem Standpunkt stand das Ober- tribunal. bo) so») Der Grundbuchrichter kann sich vielmehr auch in anderer Weise von dem Vor- liegen eines lästigen Geschäfts überzeugen. Nicht als geeignetes Mittel, dieses darzuthun, ist aber die eidesstattliche Versicherung anzusehen. Die eidesstattliche Versicherung, als religiöse Betheuerungsformel, hat im Recht nur Werth, wenn die Abgabe einer falschen Versicherung als Bruch der Rechtsordnung erscheint, also kriminell strafbar ist. Dazu gehört aber, daß das Gesetz der Behörde, welche sie entgegen nimmt, die konkrete Zuständigkeit zur Abnahme der betr. eidlichen Versicherung beigelegt hat. (Str.G.B. § 156; Entsch. des R.G. in Strass. 2. Bd. S. 123). Diese konkrete Zuständigkeit fehlt den Amtsrichtern, ebenso den Notaren. Letztere sind zur Entgegennahme eidesstattlicher Versicherungen überhaupt nur im Erbeslegitimationsverfahren zuständig. — Vergl. auch Note 55. 49) a. a. O. S. 547 und 503. Vergl. Urtheil vom 4. Februar 1867 in den Entsch. Bd. 57 S. 144 und

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Eine strengere Ansicht geht noch weiter. Sie verlangt unter- schiedslos bei Verfügungen über den Inbegriff des Gesammtver» mögens während der Ehe die Mitwirkung der Kinder oder eines ihnen zu bestellenden Pflegers. 51) Diese Ansicht muß als die richtige bezeichnet werden. Bei den Berathungen der Münster'schen Kom- mission wurde die Aufnahme einer Beschränkung in das Gesetz an- geregt, nach welcher der Mann „das sämmtliche Vermögen nicht ein- seitig zu veräußern befugt" sein sollte. Die Kommission erachtete aber die Aufnahme einer solchen Vorschrift für „unzureichend, weil solche durch eine allmälige Veräußerung der einzelnen Vermögens- theile wirkungslos gemacht werden könne". Auch in der Kommission des Abgeordneten-Hauses war eine solche Anregung erfolgt. Der bezügliche Antrag wurde aber, wie in dem Kommissionsbericht her- vorgehoben wird, aus formellen Gründen und „ohne Präjudiz gegen oder für ihren materiellen Inhalt" abgelehnt. Daraus ergiebt sich, daß in dem Gesetz die Frage, ob dem Ehemann die in Rede stehende Befugniß beizulegen ist, überhaupt nicht zur Entscheidung gebracht werden sollte.52) Man ist sonach genöthigt.

die dort zitirten, die älteren Provinzialrechte betr. Erkenntnisse, sowie Wetter ei. a. O. S. 346 und 2. Ausl. §§ 153, 156, 183. — Eine Zerstörung der Güter- gemeinschaft erachtet das Ob.Trib. insbesondere dann für vorliegend, wenn der Ehemann den ganzen Vermögensinbegriff in der Weise einem Dritten veräußert, daß die von diesem zu entrichtende Gegenleistung nicht beiden Eheleuten gemein- schaftlich zukommt, also nicht der fortbestehenden Gütergemeinschaft zufließt, sondern nur dem Ehemanne bezüglich „einem Dritten Vortheile gewährt." (Entsch. Bd. 26 S. 182.) — Dem Dritten gegenüber wird die Anfechtbarkeit der Ver- äußerung davon abhängig gemacht, daß ihm die fraudulose, auf Entziehung des Miteigenthums der Ehefrau gerichtete Absicht bekannt war oder nach den Um- ständen nicht unbekannt sein durfte. Wetter a. a. O. S. 346; Entsch. Bd. 26 S. 184; Bd. 57 S. 153; Bd. 43 S. 206. — Auch wenn es sich nur um die Veräußerung einzelner Sachen handelt, wird unter der angegebenen Voraussetzung ebenfalls Anfechtbarkeit behauptet. Weiter a. a. O. 2. Aufl. S. 294; Entsch. Bd. 57 S. 144,153. Der Ehemann kann sein Verfügungsrecht nicht dazu mißbrauchen, um sich aus zur Gemeinschaft gehörigen Vermögensstücken ein Sondergut zu bilden. SOa) Vgl. auch d. das Paderborner Statutar-R. betr. Deklaration vom 2Ö- März 1861 (G.S. S. 169). M) Auf diesem Standpunkt steht das Urtheil des Reichsgerichts vom 21. März 1880 (Entsch. Bd. 1 S. 395); vergl. dazu die Bemerkung der Motive des bürgerl. Gesetzbuches IV. S. 348), ferner Gierke (a. a. O. 385 Note 5 S. 420, welcher das Prinzip des gemeinschaftl. Vertragsabschlusses für jede Art der all- gemeinen Gütergemeinschaft aufstellt); endlich auch Evelt a. a. O. § 24 S. 54ff. 52) Vergl. die Berathungsverhandlungen a. a. O. S. 502, 503 und Druck-

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

auf das Wesen des Rechtsverhältnisses zurückzugehen. Es liegt nun auf der Hand — und hiervon geht auch das Obertribunal aus 53) —, daß, soweit auch die Befugnisse gehen mögen, welche das Recht dem Ehemanne, oder bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft dem überlebenden Elterntheil als dem Haupt und Repräsentanten der Gemeinschaft einräumt, sie diesen doch niemals zu einer Rechtshand- lung befähigen können, welche auf die thatsächliche Aufhebung der Gemeinschaft hinzielt. Diese steht aber bei der Veräußerung des In- begriffs des gesammten Vermögens stets in Frage. Die zwischen den Eheleuten trotz dieser Veräußerung fortbestehende Gütergemein- schaft, als abstraktes Rechtsverhältniß betrachtet, würde allerdings, falls eine Gegenleistung bedungen ist, welche ihrer Natur und dem Inhalt des Vertrages nach in die Gemeinschaft fallen kann, diese Gegenleistung erfassen können. Allein darauf kann es nicht an- kommen; die Gütergemeinschaft erhält für ein bestimmtes Ehepaar ihre Bedeutung erst durch die Beziehung auf ein bestimmtes Ver- mögen, welches die Eheleute entweder in die Ehe eingebracht oder während der Ehe erworben oder wirthschaftend sich errungen haben. Diese konkrete Gemeinschaft wird aber zerstört, wenn der ganze der- malige Vermögensinbegriff als Objekt der Gemeinschaft beseitigt wird. Das Reichsgericht hat deshalb mit Recht bei einer derartigen einseitigen Veräußerung des ganzen Vermögens-Inbegriffs Nichtig- keit angenommen. 54) 55)

fachen des Abgeordnetenhauses, Tagung von 1859, S. 720. — Daraus allein, daß der überlebende Parens nach und nach das ganze Vermögen veräußern kann, sodaß am Ende nichts übrig bleibt, läßt sich, wie das Ob.Trib. zutreffend ausge- führt hat (Entsch. Bd. 39 S. 209), die Gültigkeit der einseitigen Uebertragung des Vermögensinbegriffs nicht herleiten. — Auch das zitirte Urtheil des Reichsgerichts geht davon aus, daß der Mann nach dem Inhalt des § 3 über alle zu dem ge- meinschaftl. Vermögen gehörigen Gegenstände nur als Einzelobjekte verfügen kann. — (Die in den Berathungsprotokollen S. 528 mitgetheilten Bemerkungen beziehen sich nur auf den Abschluß von Uebertragsverträgen. Es ist dabei zu beachten, daß der Kommissionsentwurf sie unbeschränkt zuließ, während das Gesetz (§ 10) die Abschließung „unter den unabgefundenen Kindern" verlangt.) *») Entsch. Bd. 26 S. 182 a. E. M) Vgl. Note51. — Grade den entgegengesetzten Standpunkt vertritt das Ob.Trib. Es ist ihm zur Gültigkeit der Veräußerung ausreichend, wenn mit ihr „keine Bildung eines Sonderguts für den Ehemann und keine Beraubung der Ehefrau um ihren ideellen Antheil an der gemeinschaftl. Masse verbunden ist, da die Gütergemein- schaft rechtlich fortbesteht, mithin das Aequivalent des übertragenen Vermögens, als die ausbedungene Gegenleistung von selbst wieder in die Masse fällt." Es

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

IV. Einer besonderen Betrachtung ist die bereits erwähnte Vor- schrift des Provinzialgesetzes (§ 10) zu unterwerfen, daß der über- lebende Ehegatte „für sich allein berechtigt" ist, „durch letztwillige Verfügungen unter den unabgefundenen Kindern die Lukzesfion in das gemeinschaftliche Vermögen zu regeln". Sie fällt unter wesentlich andere Gesichtspunkte als die bisher be- sprochenen Befugnisse des längstlebenden Elterntheils. sei nämlich hier „nicht eine Verfügung über die unlvorsitas oder über die Be- theiligungsquote der Frau in richtig verstandenem Sinne vorhanden, weil eben die universitas der Gemeinschaft und der ideelle Antheil der Frau demungeachtet sortbesteht, und nur eine Aenderung in den Bestandtheilen des Vermögens ein- tritt." Entsch. Bd. 26 S. 183, 184. 5B) Da die Veräußerungsbesugniß des überlebenden Elterntheils sich nach dem Inhalt des betr. Veräußerungsgeschäfts richtet, so hat der Grundbuchrichter, wenn eine Auflassung beabsichtigt wird, den dem formalen Auflassungsakt zu Grunde liegenden materiellen Dispositionsakt einer Prüfung zu unterziehen iVergl. Note 51.) Diese Prüfung darf indeß nur den Zweck haben, das Ver- äußerungsrecht festzustellen (§ 46 Abs. 2 G.B.O.); es kann sich dabei immer nur darum handeln, ob der überlebende Ehegatte diese Art von Ver- äußerungen für sich allein vornehmen darf. Ergiebt die Prüfung, daß das betr. Veräußerungsgeschäft ohne Mitwirkung der Kinder nicht vorgenommen werden kann, so wird der Grundbuchrichter mit Recht die Entgegennahme der Auflassung, ablehnen. Er wird mithin auch dann mit Recht die Mitwirkung der Kinder bei. der Auflassung verlangen können, wenn durch den Veräußerungsvertrag der In- begriff des gesummten Vermögens einseitig veräußert ist. — Eine andere An- sicht hat das Oberlandesgericht zu Hamm in dem auf Beschwerde erlassenen Beschlüsse vom 14. April 1894 (W. 16—94) vertreten. Die beiden Vorinstanzen hatten übereinstimmend angenommen, daß der bei einer Auflassung vorgelegte Vertrag die Veräußerung des gesummten Vermögens als Inbegriff bezwecke, und aus diesem Grunde die Auflassung beanstandet. Das Oberlandesgericht hat jedoch dieses Bedenken für unbegründet erklärt und den Grundbuchrichter angewiesen, nach geschehener Auflassung das Eigenthum einzutragen, indem es ausführt: der überlebende Ehegatte sei nach §§ 3, 10 des Gesetzes „allein nicht berechtigt: l. über Immobilien oder das gesummte bewegliche Vermögen oder einen aliquoten -heil desselben unentgeltlich zu verfiigen; 2. Uebertragsverträge mit anderen Personen, als mit seinen eigenen Kindern abzuschließen." Diese beiden, ihn in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkenden Fälle liegen bei dem in Frage stehenden Vertrage nicht vor. Der überlebende Ehegatte sei daher zur Auflassung aktiv legitimirt. Eine weitere Prüfung des Inhalts des Veräußerungsgeschäfts sei dem Grundbuchrichter durch § 46 G.B.O. untersagt. Diese Auffassung muß entschieden bekämpft werden. Wäre diese Ansicht begründet, dann dürfte der Grundbuchrichter die Auflassung auch nicht einmal dann beanstanden, wenn der überlebende Elterntheil den gesummten Vermögensinbegriff gegen Ausbedingung, nner Leibrente für sich veräußert hat, ohne den Kindern Gegenleistungen zu sichern.

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Das Provinzialgesetz unterscheidet in Uebereinstimmung mit dem A.L.R. für den Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten zwei Hälften des ehelichen Gemeinguts. Von diesem wird die eine als Nachlaß des verstorbenen Ehegatten angesehen (§ 7); sie macht, wie das Obertribunal zutreffend hervorhebt, da die eheliche Gütergemeinschaft eine communio omnium bonorum ist, in den meisten Fällen sogar seinen gesammten Nachlaß aus. Die Sukzession in diesem Nachlaß ist also „nichts Anderes als seine Beerbung".^ Es kann hiernach nicht zweifelhaft sein, daß das Provinzialgesetz, in- dem es dem längstlebenden Elterntheil das Recht übertrug, die Suk- zession in das gemeinschaftliche Vermögen letztwillig zu regeln, ihm die Befugniß beigelegt hat, in die Erbfolge, in den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten bestimmend einzugreifen.57) Das Gesetz stellt die Errichtung letztwilliger Verfügungen mit der Errichtung von Uebertragsverträgen gleich. Wie es durch letztere die einheitliche Uebertragung des Gemeinguts unter Lebendigen er- möglichen wollte, so beabsichtigte es durch die Zulassung letztwilliger Verfügungen über das gemeinschaftliche Vermögen die Möglichkeit einer einheitlichen Sukzession in den beiderseitigen Nachlaß als in einen ungetrennten Gesammtnachlaß herbeizuführen. Daher kann der überlebende Ehegatte über den Nachlaß des verstorbenen nur unter der Voraussetzung letziwillig disponiren, daß er gleichzeitig über den eigenen Nachlaß verfügt, und daß die Verfügung über den eigenen Nachlaß der verstorbenen Ehegatten eine einheitliche ift.58) Bezüglich des Inhalts der letztwilligen Verfügungen hat man 56) Bericht des Ob.Trib. a. a. O. S- 4. 67) Diese Befugniß kann selbstredend nur Platz greifen, sofern nicht beide Eltern durch ein gemeinschaftliches Testament (§'6) eine Regelung der Sukzession bereits vorgenommen haben. 58) Dabei ist allerdings nicht ausgeschlossen, daß er den eigenen Kindern aus einer früheren Ehe, welche noch nicht abgefunden sind, aus seinem Nachlasse Zuwendungen macht. — Das Gesetz (§ 10) bestimmt freilich, daß der überlebende Ehegatte, wenn er letztwillig über das gemeinschaftliche Vermögen verfügt, ver- pflichtet ist, jedem Kinde, abgesehen von dem ihm selbst gegenüber begründeten Pflichttheil, den Werth des ihm für den Fall der Schichtung zustehenden An- theils zuzuwenden. Allein diese Vorschrift rechtfertigt keine abweichende Beur- theilung; sie schließt nicht aus, daß der Inbegriff des gesammten Vermögens einem Kinde übertragen, dieses also zum Erben des gesammten Nachlasses berufen wird. Der Schichttheilsanspruch ist ebenso wie der Pflichttheilsanspruch «in obligatorischer Anspruch, welcher sich gegen den Testamentserben richtet; er bleibt durch die Abänderung der gesetzlichen Erbfolge völlig unberührt.

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zwei Arten zu unterscheiden; das Testament: „wodurch Jemand zum Erben einer Verlaffenschaft berufen wird" und das Kodizill, „durch welches Jemand über einzelne und bestimmte Stücke auf den Todes- fall verordnet" (§§ 3, 5 A.L.R. I. 12). Von welcher Art die letzt- willige Verfügung des längstlebenden Ehegatten aber auch sein mag, in Beziehung auf die Antheilshälfte des verstorbenen Ehegatten steht stets eine stellvertretende letziwillige Anordnung in Frage, diese bildet für den eingesetzten Erben oder sonst Bedachten einen Titel zur Erwerbung des Eigenthums, der Eigenthumserwerb desselben aber, wiewohl auf eine letztwillige Anordnung des zuletzt verstorbenen Elterntheils sich gründend, ist gleichwohl als ein von dem zuerst verstorbenen abgeleiteter zu betrachten. Wir fassen für die nach- stehende Erörterung lediglich den Fall ins Auge, wo der überlebende Ehegatte das gesammte gemeinschaftliche Vermögen einem Kinde überträgt mit der Auflage, die übrigen abzugütern. Das Obertribunal hatte noch in dem mehrfach erwähnten, die Paderborner Gütergemeinschaft betreffenden Bericht vom 20. März 1844 mit aller Schärfe sich dahin ausgesprochen, daß die Annahme, der überlebende Elterntheil könne „über die ganze univorsituZ" letzt- willig verfügen, mit dem Miteigenthum der Kinder an dem Ge- sammtgute unvereinbar sei, und daß ihm das Gesetz überhaupt nicht das Recht beilegen könne, in dieser Weise zu disponiren. w) Es hat an dieser Ansicht konsequent festgehalten und insbesondere in dem Nrtheil vom 13. April 1853 dieselbe mit der weiteren Motivirung zu begründen versucht, daß eine letztwillige Verfügung „einen eigenen Nachlaß des Testators voraussetzt". 60) Der der Münster'schen Kommission vorgelegte Vorentwurf be- schränkte, auf demselben Standpunkt stehend, das Dispositionsrecht des überlebenden Elterntheils auf die Veräußerung einzelner Ver- mögensstücke. Die Münster'sche Kommission erweiterte den Kreis seiner Befugnisse durch Aufnahme des Rechts zum einseitigen Ab- schluß von Uebertragsverträgen. Das Herrenhaus endlich und die Kommission des Abgeordnetenhauses dehnten die Befugniß, die Suk- zession in das gemeinschaftliche Vermögen unter den Kindern zu regeln, auch auf letziwillige Verfügungen aus. Man hatte hierbei ben Zweck im Auge, „für solche Fälle, in welchen die Uebertragsver-

59) a. a. O. S. 17 sowie auch S. 6, 20, 23. «°) Entsch. Bd. 26 S. 121, 128.

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träge wegen Abwesenheit oder Minderjährigkeit der Kinder nicht ab- geschloffen werden könnten, durch Erweiterung der Rechte des über- lebenden Ehegatten in Beziehung auf die Testamentserrichtung für dieselben ein Surrogat zu schaffen".^) Wie man sich aber die recht- liche Möglichkeit einer solchen Befugniß vorgestellt hat, darüber fehlt es in den Materialien des Gesetzes an jedem Anhalt. Zndeß ist ja auch die juristische Konstruktion nicht Sache des Gesetzgebers. Die rechtliche Möglichkeit, einen Erben in den Nachlaß eines Anderen zu berufen, war gemeinrechtlich in dem Institut der substitutiv pupillaris anerkannt. Das A.L.R. hatte eine solche „stellvertretende Erbeneinsetzung" unter bestimmten Voraussetzungen auf mündige Kinder ausgedehnt und der Mutter ebenfalls das Testirrecht bei- gelegt.62) In allen diesen Fällen handelt es sich aber um die Ver- fügung über den zukünftigen Nachlaß eines Andern, um eine Ver- fügung auf den Todesfall dieser noch lebenden Person, während hier der Nachlaß einer bereits verstorbenen in Frage steht. Für das A.L.R. hat dies insofern noch eine besondere Bedeutung, als es, dem deutschen Recht sich anschließend, den Erwerb der Erbschaft seitens des gesetzlichen oder eingesetzten Erben mit dem Tode des Erblassers kraft gesetzlicher Nothwendigkeit sich vollziehen läßt. Die letziwillige Verfügung des letztlebenden Ehegatten bedeutet daher für die die Gütergemeinschaft mit ihm fortsetzenden Kinder, sofern ihnen unter Abänderung der gesetzlichen Erbfolge bloß eine Abfindung über- wiesen wird, die Aufhebung ihres durch Erbgang vermittelten Eigen- thumserwerbs an dem Nachlasse des zuerst verstorbenen Elterntheils. Dazu tritt aber die weitere Schwierigkeit hinzu, daß der über das gemeinschaftliche Vermögen testirende überlebende Ehegatte damit sein Verfügungsrecht auch auf den in der fortgesetzten Gemeinschaft ge- machten Erwerb ausdehnt, an welchem die Kinder kraft ihres Theil- nahmerechtes in der Gemeinschaft als Miteigenthümer betheiligt sind. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes läßt sich in mehr als einer Beziehung der Nachweis führen, daß die Redaktoren der einzelnen Vorschriften, wiewohl sie die Kondominialtheorie für den Ausbau der fortgesetzten Gütergemeinschaft als die theoretisch richtige hinstellen, bei der Ausgestaltung des Rechtsinstituts zu der Konsolidationstheorie hinneigten. Dies gilt auch in Beziehung auf die in Rede stehende 61) Evelt a. a. O. S. 93. Motive zu §§ 10 u. 12 des Regierungsentwurfs vom 9. Januar 1860. 62) §§ 523, 545 II. 2. Förster a. a. O. IV. S. 135.

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Vorschrift.^) Die Unterstellung des Alleineigenthums des über- lebenden Ehegatten wäre freilich der einfachste Weg, um die er- wähnten Schwierigkeiten zu beseitigen. Eine befriedigende Lösung würde auch gegeben fein, wenn die gesetzlichen Vorschriften sich für die Annahme der Fiktion verwerthen ließen, daß die Kinder in eollsetivo die Person des verstorbenen Elterntheils fortsetzen, der Erbanfall so- nnt hinausgeschoben fei. Allein beide Annahmen sind hinfällig, sie würden mit der Erb- und Eigenthumstheorie in Widerspruch treten. Diese bildet aber, was nach den bisherigen Erörterungen keines weiteren Nachweises bedarf, die unumstößliche Grundlage der fort- gesetzten Gütergemeinschaft des Provinzialgesetzes. Als ein weiterer Ausweg verbleibt hiernach nur noch die Annahme, daß der Erbschafts- erwerb auf Seiten der zur Fortsetzung der Gemeinschaft berufenen Kinder ein an sich beschränkter sei, daß das Eigenthum an den ihnen zugefallenen Antheilen an dem Gemeingut von vornherein mit solchen Beschränkungen behaftet sei, welche, ohne mit dem Wesen des Erb- und Eigenthumsbegriffs in Widerspruch zu gerathen, die Befugniß des überlebenden Elterntheils, unter Abänderung der gesetzlichen Erb- folge über den bereits angefallenen Nachlaß zu verfügen, ermöglichen. Wie aus den Berathungsverhandlungen der Münster'schen Kommission hervorgeht, ging man bei der Ausgestaltung des Rechtsinstituts da- von aus, daß das Miteigenthum der Kinder nicht auf gleicher Stufe mit „dem lediglich nach den allgemeinen bürgerlichen Vorschriften zu beurtheilenden Miteigenthum des Civilrechts" zu behandeln sei. Es wird vielmehr wiederholt betont, daß der Geist und das Wesen der fortgesetzten Gütergemeinschaft nothwendig Modifikationen der reinen Eigenthums- und Erbtheorie bedinge.^) Dieser Gedanke hat nach den Motiven Verwerthung gefunden, um das bereits besprochene, in 8 16 des Gesetzes festgesetzte Accreszenzrecht zu rechtfertigen; er ist jedoch in solcher Allgemeinheit ausgesprochen, daß man annehmen darf, der Gesetzgeber habe sich von ihm auch bei den weiteren Ab- weichungen von den Regeln des gemeinen Civilrechts leiten lassen. Es fragt sich aber, wie man sich diese Beschränkung rechtlich vorzustellen hat. Die Befugniß des überlebenden Elterntheils, durch

63) Auch die Motive zum bürgerl. Gesetzbuch heben hervor, daß diese Vor- schrift, welche sie als kasuistische Ausnahmebestimmung bezeichnen, einen Nachklang an das Prinzip der Konsolidation enthalte. Bd. 4 S. 486. Vergl. auch S. 426, 482. 64) a. a. O. S. 522, 523, 553. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

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letziwillige Verfügung die Sukzeffion in das gemeinschaftliche Ver- mögen zu regeln, schließt, wie bereits hervorgehoben wurde, das Recht in sich, die gesetzliche Erbfolge in den Nachlaß des verstorbenen Eltern- theils abzuändern. Trifft er eine solche Abänderung, so hat dies für die betr. Kinder die Aufhebung ihres gesetzlichen Erbrechts und da- mit des Erwerbes der Erbschaft des verstorbenen Parens zur Folge. Die letztwillige Verfügung des überlebenden Ehegatten wirkt sonach wie der Eintritt einer auflösenden Bedingung, der Erbschafts- erwerb der Kinder oder vielmehr die Existenz ihres durch Erbgang erworbenen Miteigenthums in der fortgesetzten Gütergemeinschaft er- scheint daher als an eine auflösende Bedingung geknüpft; sein Bestand ist abhängig von einem ungewissen Ereigniß, dessen Eintritt bis zum Tode des längst lebenden Elterntheils erfolgen kann. Ergibt sich alsdann, daß eine solche, die gesetzliche Erbfolge abändernde Ver- fügung nicht vorliegt, so ist der Erbschaftserwerb nunmehr ein un- bedingter; ist dagegen eine solche Verfügung getroffen, so ist die Bedingung erfüllt, der Erbschaftserwerb somit aufgehoben. Das A.L.R. hat den Grundsatz des römischen Rechts: semel heres, semper heres nicht ausgenommen; es gestattet vielmehr, daß durch testamentarische Bestimmung mehrere Personen nach einander zu Erben berufen werden. Es hat ferner den Begriff der ruhenden Erbschaft verworfen, es läßt daher, wenn der Erbe unter einer auf- schiebenden Bedingung eingesetzt ist, die Erbschaft zunächst an die gesetzlichen Erben fallen (§ 478 I. 12); der Erbschaftserwerb der ge- setzlichen Erben trägt aber von vornherein den Keim der Auflösung in sich, indem die aufschiebende Bedingung, unter welcher der Testamentserbe berufen ist, für sie als auflösende Bedingung wirkt. Tritt diese Bedingung ein, so fällt die Erbschaft an den eingesetzten Erben; wird sie dagegen nicht erfüllt, so ist der Erwerb des gesetz- lichen Erben nunmehr ein unbedingter. Um ein ähnliches Verhältniß handelt es sich bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Während indeß dort die in Beziehung auf den Erbschaftserwerb auflösend wirkende Bedingung auf testamentarische Anordnung sich gründet, beruht sie bei der Fortsetzung der Güter- gemeinschaft auf dem Gesetz. Die die Gütergemeinschaft fortsetzenden Kinder stehen ebenfalls, soweit nicht durch die Natur des Rechts- verhältniffes, insbesondere durch die ihre Rechte fast völlig absor- birenden Befugniffe des längstlebenden Elterntheils nothwendig Ab- weichungen bedingt werden, zu dem von letzterem berufenen Erben

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in dem Verhältniß, welches zwischen dem testamentarischen Vor- und Nacherben besteht. Dies gilt insbesondere auch von der Pflicht der Restitution, sofern auf Seiten des Kindes von einem Besitz und da- mit von der Möglichkeit der Restitution überhaupt gesprochen werden kann. Nach §§ 480, 467 A.L.R. I. 12 hat der Vorerbe dem unter einer aufschiebenden Bedingung eingesetzten Nacherben bei Eintritt der Bedingung alles dasjenige herauszugeben, was er auf Grund seines gesetzlichen Erbrechts aus dem Nachlaß des Testators empfangen hat. Der Restitutionsanspruch des von dem überlebenden Ehegatten ein- gesetzten Erben geht noch weiter. Da nämlich die jenem beigelegte Besugniß, letztwillig zu verfügen, sich auf das gesammte gemeinschaft- liche Vermögen erstreckt, so hat der Testamentserbe auch Anspruch auf den in das gemeinschaftliche Vermögen gefallenen Acquäst. Der Erwerb des Mileigenthums auf Seiten der Kinder an dem Acquäst des überlebenden Elterntheils vollzieht sich, wie bereits hervorgehoben wurde, auf Grund gesetzlicher Vorschrift, also mit rechtlicher Noth- wendigkeit. Er findet seine Begründung in dem Theilnahmeverhältniß der Kinder an der fortgesetzten Gemeinschaft. Nichts ist daher natür- licher, als daß er auch dasselbe rechtliche Schicksal hat wie der Eigen- thumserwerb an dem Nachlaß des zuerst verstorbenen Elterntheils65), welcher für die Kinder die Grundlage und die Bedingung für den Eintritt in die Gütergemeinschaft bildet. Das Miteigenthum der Kinder an dem seitens des überlebenden Ehegatten dem Gemeingut zugeführten Erwerb ist daher wie das Eigenthum an dem Nachlaß des zuerst verstorbenen Ehegatten resolutio bedingt, indem es, wenn der erstere testirt, auf den eingesetzten Erben übergeht und zwar wie ein von dem zuerst verstorbenen Ehegatten abgeleiteter Erwerb! V. Zm Anschlüsse hieran sind noch die Vorschriften des Pro- vinzialgesetzes zu erörtern, welche das Testirrecht der Eheleute in stehender und zwar beerbter Ehe betreffen. Der enge Zusammenhang dieser Materie mit der Fortsetzung der Gütergemeinschaft wurde bereits bei den Berathungen der Münster'schen Kommission betont^). Wie sich bei den nachstehenden Ausführungen ergeben wird, sind so- gar die Berührungspunkte so effentiell, daß dies letztwillige Dis- positionsrecht des Provinzialgesetzes in einer und zwar in der 6i) Dies zeigt sich auch in anderen Beziehungen; u. A. darin, daß der Acquäst auch für die Gemeinschaftsschulden haftet. 6e) Vergl. die Berathungsverhandlungen a. a. O. S. 509, 510, vergl. dazu «uch Motive zum bürgerl. Gesetzbuch 4. Bd. S. 436.

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wichtigsten Beziehung in dem Rechtsverhältniß der fortgesetzten Güter- gemeinschaft seine rechtliche Stütze findet. Das Gesetz betrachtet die Fortsetzung der Gütergemeinschaft als den subsidiären, also als den Zustand, welcher eintritt, wenn nicht durch elterliche Disposition in rechtsgültiger Weise eine andere An- ordnung getroffen worden ist. Dies kann in doppelter Weise geschehen. Es kann einmal der Eintritt dieses Rechtszustandes durch eine un- mittelbar hierauf gerichtete Anordnung ausgeschlossen werden; das Gesetz (§ 6 Abs. 2) legt jedem Ehegatten die Befugniß bei, „durch einseitige letztwillige Verfügung" dieses zu thun. Diese Bestimmung bietet kein weiteres Interesse. Da die fortgesetzte Gütergemeinschaft aus dem durch Erbgang begründeten Miteigenthum der Kinder beruht, so kommt an zweiter Stelle die Regelung der erbrechtlichen Sukzession selbst in Frage. (Das Gesetz trifft die Bestimmung hierüber im Anschlüsse an die Vorschrift über die Befugniß der Eheleute, bei nicht beerbter Ehe von Todeswegen zu verfügen. Diese Vorschrift ist des Verständ- nisses wegen hier ebenfalls anzuführen). Das Gesetz bestimmt in dieser Beziehung (§ 6 Abs. 1): „Bei nicht beerbter Ehe kann jeder Ehegatte für sich allein von Todeswegen über die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens ver- fügen; bei beerbter Ehe dagegen können Verfügungen von Todes- wegen über das gemeinschaftliche Vermögen nur von beiden Ehe- leuten gemeinschaftlich getroffen werden." In diesem Zusammenhang hat die Bestimmung zunächst die Be- deutung, daß bei beerbter Ehe kein Ehegatte abgesondert über seinen Nachlaß verfügen kann, daß vielmehr „beiden Ehegatten nur eine gemeinschaftliche Dispositionsbefugniß von Todeswegen gestattet" ist. Sie enthält also neben einer Beschränkung des Testirrechts eine Formvorschrift; sie verlangt Verfügung in einem Akte 6?). Was sodann den Inhalt dieser gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügungen der Eheleute angeht, so kann dieser doppelter Art sein. Es ist zunächst möglich, daß, wiewohl beide Ehegatten gleichzeitig und in einer Urkunde testiren, dennoch jeder für sich die Rechts- nachfolge in seinen, in der Hälfte des Gemeinguts bestehenden Nachlaß ordnet. Unter diesen Gesichtspunkt fällt das wechselseitige Testament der Eheleute (tostumontum mutuum sou roelproeum). Vergl. die Berathungsverhandlungen a. a. O. S. 512; Motive zu § 6 S. 549; Evelt a. a. O. S. 59, 64.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Hierher würde auch ein gemeinschaftliches Testament gehören, in welchem ein Ehegatte sich eine dritte Person als Erben in seinen in dem Antheilseigenthum an dem gemeinschaftlichen Vermögen bestehen- den Nachlaß berufen würde o«). Sodann ermöglicht der § 6 des Gesetzes aber auch, daß die Eheleute, um den ungetrennten Uebergang des ganzen Vermögens nach gleichem Willen herbeizuführen, in einem Testamente über den beiderseitigen Nachlaß als über einen ungelrennten Gesammtnachlaß verfügen können. Gemeinschaftliche Testa- mente in diesem Sinne waren in mehreren Rechtsgebieten schon vor dem Inkrafttreten des Provinzialgesetzes üblich und in Beziehung auf die Gültigkeit in der Rechtsprechung anerkannt; so im Geltungs- gebiete des Münster'schen und des Paderborner Statutarrechts.os) Sie bezweckten die unmittelbare Uebertragung des ehelichen Gemein- gutes auf den gemeinschaftlichen Erben. Von den Uebertragsver- trägen unterscheiden sie sich im Wesentlichen dadurch, daß sie eben Verfügungen von Todeswegen sind und daher — und das ist für die Testatoren die praktisch wichtigste Seite, — bei Lebzeiten beider Eheleute widerruflich sind?") 68) Wie Evelt mit Recht bemerkt, ist in einem solchen Falle die Mitwir- kung des anderen Ehegatten nur eine konnivirende (a. a. O. S. 64). Es ist aber verfehlt, wenn Evelt annimmt, eine derartige Verfügung sei unzulässig. (Vergl. auch Entwurf des bürgerl. Gesetzbuchs I. Lesung § 1389 und Motive IV. S. 446.) Was er in dieser Beziehung (S. 65) anführt, ist unzutreffend. Die Evelt'sche Ansicht würde dahin führen, daß beispielsweise ein Ehegatte, welcher aus einer Vorehe unabgefundene Nachkommenschaft hat, nicht dahin testiren dürfe: „als Erben meines Nachlasses berufe ich meine Kinder II. Ehe, meine Kinder I. Ehe sollen aus meinem Nachlaß nur den Pflichttheil erhalten!" Vergl. auch Note 71. 69) Vergl. Urtheil des Ob.Trib. vom 15. März 1861 (Entscheid. Bd. 45 S. 225). Das Ob.-Trib. bezeichnet zutreffend ein derartiges gemeinschaftliches Testament als eine letztwillige Verfügung „über den beim Tode des letzt- lebenden von ihnen vorhandenen gesammten, aus dem beider- seitigen Vermögen gebildeten Nachlaß, als eine erst beim Tode des letztlebenden .... anzutretende Erbschaft! (S. 229.) 70) Das Gesetz und die Motive behandeln wie in anderen Beziehungen so auch hier gemeinschaftliche Testamente und Uebertragsverträge durchaus koordinirt. Es liegt aber aus der Hand, daß man bei gemeinschaftlichen Testamenten nicht (wie bei Uebertragsverträgen, vergl. oben zu Note 27) von Verfügungen „zur gesammten Hand" reden kann. Dies tritt insbesondere dann deutlich in die Er- scheinung, wenn ein Ehegatte Vorkinder hat, welchen Zuwendungen gemacht wer- den sollen. Werden den Vorkindern Geldlegate zugewiesen, so ruhen diese nur auf dem Nachlaß des leiblichen Parens. Handelt es sich um das Vermächtntß

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

(Die Uebertragung des gemeinschaftlichen Vermögens als Ganzes kann seitens der Ehegatten mittelbar auch dadurch herbeigeführt werden, daß diese sich wechselseitig zu Erben berufen, mit der Maß- gabe, daß nach dem Absterben des längstlebenden Ehetheils der Nach- laß desselben an die Kinder oder an eins derselben fällt. Derartige komplizirte Dispositionen, welche auf Seiten jedes Ehegatten be- dingungsweise, je nachdem nämlich der eine oder der andere zunächst mit Tod abgehen wird, eine Erbeseinsetzung mit Substitution oder schlechtweg eine Erbeseinsetzung enthalten, sind zwar ebenfalls viel- fach in Uebung. Ihnen gegenüber verdienen aber die gemeinschaft- lichen Testamente in dem angegebenen Sinne, wie sie namentlich im ehemaligen Geltungsgebiet des Münster'schen Statutenrechts herge- bracht sind, den Vorzug.)^)

bestimmter im Nachlaß befindlicher Gegenstände, so geht damit zwar auch das Antheilseigenthum des Stiefparens auf die Kinder über; gleichwohl stehen auch hier Zuwendungen aus dem Nachlaß des leiblichen Parens in Frage. Es ist dies namentlich für die Bemessung des Pflichttheils von Bedeutung; ebenso in Beziehung auf den Erbschastsstempel. n) Evelt (a. a. O. S. 62—65) kennt nur wechselseitige Testamente der Ehe- leute, also Testamente, in welchen jeder der Testatoren über seinen in der einen Hälfte des Gemeinguts bestehenden, als einen sofort mit seinem Tode anfallenden Nachlaß verfügt. Denn auch die Testamente, in welchen der zuerst versterbende Ehegatte den überlebenden, mit Einsetzung eines Nacherben zum Erben beruft, während letzterer den Nacherben ebenfalls zum Erben einsetzt, fallen unter diesen Gesichtspunkt. „Gemeinschaftliche" Verfügungen von Todeswegen „über das gemeinschaftliche Vermögen" (§6 des Ges.) im strengen Sinne sind darin nicht zu erblicken. Wohl kein anderes neueres Gesetz giebt in Beziehung auf die Gesetzestechnik zu solch erheblichen Ausstellungen Veranlassung, als das Gesetz vom 16. April 1860. Dies gilt insbesondere in Beziehung auf den § 6. Ob ein Ehegatte „für sich allein von Todeswegen über die Hälfte des ge- meinschaftlichen Vermögens," also über seinen Nachlaß verfügen kann, (und dies steht doch bei wechselseitigen Testamenten in Frage), ist in dem § 6 unmittelbar garnicht zum Ausdruck gebracht, da der zweite Satz feinem Wort- laut nach nur auf gemeinschaftliche Verfügungen über das gemeinschaftliche Ver- mögen zu beziehen ist. Und nur durch die Gegenüberstellung mit dem ersten Satze, also im Wege der Deduktion läßt sich der Schluß rechtfertigen, daß der Gesetzgeber den Ehegatten hat verbieten wollen, für sich allein zu testiren, ein Verbot, welches in den Berathungen der Münster'schen Kommission (vergl. Ver- handlungen a. a. O. S. 512) ausdrücklich beschlossen worden, alsdann aber bei Abfaffung des Entwurfs unberücksichtigt geblieben ist! Wäre die Evelt'sche Auf- fasiung (vgl. auch Note 68) richtig, so würde das Testirrecht der Ehegatten gerade- zu auf ein Minimum beschränkt sein. — Auch Fischer („über gemeinschaftliche Testa- mente" im Archiv f. bürgerl. Recht VI. S. 54 ff.), welcher daselbst (S. 57) auch

Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Wo es, um das gemeinschaftliche Vermögen als ein wirthschast- liches Ganzes zu erhalten, geboten ist, eins von den Kindern zum Alleinerben zu berufen, mit der Verpflichtung, die übrigen Kinder ab- zugütern, erfolgt die Erbeseinsetzung hierbei gewöhnlich in folgender Weise: „Wir berufen als unseren gemeinschaftlichen Erben unseren Sohn X. dergestalt, daß ihm nach unserem beiderseitigen Ableben unser gesammter dereinstiger Nachlaß zu Eigenthum zufallen soll." Hier entsteht nun die insbesondere für das Grundbuchrecht und für die Legitimation zur Prozeßführung über das gemeinschaftliche Vermögen äußerst wichtige Frage, wie der nach dem Absterben eines der Ehegatten bestehende Zustand rechtlich zu beurtheilen ist. Haben die Eheleute in der angegebenen Weise über ihren gemeinschaftlichen Nachlaß als eine erst beim Tode des Längstlebenden von ihnen an- zutretende Erbschaft verfügt, so ist damit der Erbanfall, (welcher der Regel nach mit dein Tode des Erblassers erfolgt), für den beider- seitigen Erben in Beziehung auf den Nachlaß des zuerst versterbenden Ehetheils zeitlich hinausgeschoben. Da das A.L.R., wie bereits in einem anderen Zusammenhänge ausgeführt wurde, den römischen Grundsatz: 86iv6l Ü6r68 86mxsr Ü6r68 sowie auch das Rechtsverhältniß der ruhenden Erbschaft nicht kennt, so muß die Erbschaft des zu- erst versterbenden Ehegatten zunächst an die gesetzlichen Erben fallen. Es treten somit zunächst sämmtliche Kinder in den Besitz des Nach- lasses.^) Sie sind, wenn ihr Erbrecht auch befristet ist und den Keim der Auflösung von vornherein in sich trägt, wirkliche Erben geworden, und da ihr Erbschaftserwerb sich auf die gesetzliche Erb- folge gründet, so ergiebt sich die Folgerung, daß sie zu dem über- lebenden Ehegatten für die Zeit ihres Erbschaftsbesitzes in dasselbe Verhältniß gelangen, in welches sie treten würden, wenn überhaupt die gesetzliche Erbfolge stattfände. Sie setzen also mit ihm die Gütergemeinschaft fort. Dem überlebenden Ehegatten stehen mithin den Kindern gegen- über, soweit nicht auf Grund positiver testamentarischer Anordnung sich etwas Anderes ergiebt, dieselben Rechte zu, welche das Recht dem überlebenden Elterntheil bei der Fortsetzung der Gütergemeinschaft zutheilt. Andererseits stehen aber auch die Kinder in derselben die gemeinschaftlichen Testamente nach dem Gesetz vom 16. April 1860 erwähnt, fennt diese nur als wechselseitige. ,2) A.L.R. § 367 I. 9; §§ 486, 478 I. 12.

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung : (Fortsetzung) Von Herrn Regierungsrath von Jecklin in Berlin

88 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Rechtsstellung, in welcher sie sich befinden würden, wenn überhaupt Zntestaterbfolge bestände. Zhr Mileigenthum an dem gemeinschaft- lichen Vermögen ist aber, wie bereits erwähnt wurde, ein befristetes (äi68 oertus an, 1n66rtu8 quando). Nur insofern kann auch von einem auflösend bedingten Erbschaftserwerbe auf ihrer Seite die Rede sein, als der eingesetzte Erbe, wenn nicht zu Gunsten seiner Nach- kommen oder seines Ehegatten etwas Anderes testamentarisch bestimmt ist, den Tod des längstleb enden Elterntheils erleben muß, und sein Erbanfall somit als aufschiebend bedingt erscheint. Stirbt er vor diesem Zeitpunkt, so fällt die dem Erbrecht des gesetzlichen Erben anhaftende Beschränkung fort, und ihr Erbschaftserwerb wird damit ein definitiver. — Kraft ihres Theilnahmeverhältnisses an der fort- gesetzten Gütergemeinschaft nehmen sie auch Theil an dem Erwerb, welcher von Seiten des längstlebenden Elterntheils dem gemeinschaft- lichen Vermögen zufließt. Dies zeigt sich insbesondere bei Erörterung der erst nach dem Tode des Längstlebenden zulässigen Frage, ob bei der ihnen in dem gemeinschaftlichen Testament ausgesetzten Abfindung der ihnen alsdann zustehende, nach dem Bestände des ge- sammten gemeinschaftlichen Vermögens zu bemessende Pflicht- theilsanspruch gegen jeden der Ellern respektirt ist (§15 des Ges.). Andererseits ist der Erwerb des Miteigenthums an dem Acquäst aber auch denselben Beschränkungen unterworfen, mit welchen der ur- sprüngliche Erbschaftserwerb behaftet ist. Es trägt also ebenfalls den Keim der Auflösung von vornherein in sich und geht mit dem Tode des längstlebenden Elterntheils auf den eingesetzten Erben über, welcher das Miteigenthum der Kinder auf Grund des Testaments, also als einen von dem zuerst versterbenden Elterntheil abzuleitenden Erwerb erhält. Es handelt sich überhaupt hier um dieselbe rechtliche Beurtheilung, welche in Ansehung des Miteigenthums an dem Acquäst im vorigen Abschnitt (zu IV.) gegeben ist.

5. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Deich in zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Von Herrn Regierungsrath von Jecklin in Berlin.

Bereits die letzte Abhandlung war dazu übergegangen, die Be- sprechung an der Hand der Paragraphenfolge zweiter Lesung fort-

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 89 zusetzen, statt wie bisher, den ersten Entwurf zu Grunde zu legen. Hieran soll im Folgenden festgehalten werden. Der vierte Titel des neuen Entwurfs enthält in zwei Unter- abschnitten Vorschriften über Mi et he und Pacht. Es ist also an der Anordnung des ersten Entwurfs insofern festgehalten, als zunächst der Miethvertrag vollständig und ohne Ausscheidung der diesem Ver- trage und dem Pachtverträge gemeinschaftlichen Bestimmungen ge- regelt ist, und alsdann die die Pacht betreffenden besonderen Bestim- mungen folgen. Die §§ 480 bis 520 betreffen den Miethvertrag. Nur wenig erhebliche Aenderungen gegenüber den ihnen entsprechenden §§ 503 bis 508 des ersten Entwurfs weisen die §§ 480—485 auf. — Zm § 480 ist neu der Abs. 2, welcher die Vorschriften über die Miethe von Grundstücken (vergl. § 482 Abs. 2 Satz 2, § 495 Abs. 2, § 498 Abs. 2, §§ 501 ff., § 506 Abs. 3, 5, 6, §§ 507, 512 ff.) auf die Miethe von Wohn- und anderen Räumen für anwendbar erklärt (vergl. auch die besonderen Vorschriften in § 488 s„gemiethete Woh- nung") und in § 511 s„für sich oder ihre Familie gemiethete Oiäume")). — Die im § 481 ausgesprochene Verpflichtung des Ver- miethers, die Sache während der Miethzeit in einem zum vertrags- mäßigen Gebrauche geeigneten Zustande zu erhalten, schließt nach Annahme der Kommission schon wegen ihres Wortlauts nicht die Verpflichtung in sich, die Sache wiederherzustellen, wenn diese durch Zufall ganz oder theilweise untergegangen ist. Ze nach Lage des einzelnen Falles können aber zur Erhaltung der Sache auch Wiederherstellungen gehören, so regelmäßig dann, wenn die Wieder- herstellung sich unter Wahrung der Identität der Sache ermöglichen läßt. Eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen der §§ 274, 275 Entw. II ist im § 481 nicht beabsichtigt. — Der § 482 ent- spricht sachlich dem § 505 des ersten Entwurfs. Aus dem § 507 § 480. (503.) Durch den Miethvertrag wird der Vermiether ver- pflichtet, dem Miether den Gebrauch der vermietheten Sache während der Miethzeit zu gewähren; der Miether wird verpflichtet, dem Vermiether den vereinbarten Miethzins zu entrichten. Die Vorschriften über die Miethe von Grundstücken gelten auch für die Miethe von Wohn- und anderen Räumen. 8 481. (504.) Der Vermiether hat die vermiethete Sache dem Mis- cher in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustande zu überlassen und sie während der Miethzeit in diesem Zustande zu erhalten.

90 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. des letzteren ist die Bestimmung herübergenommen, daß das Recht des Miethers zur Minderung des Miethpreises nach Maßgabe des § 408 (früher 392) auszuüben ist; zugleich ist die Verweisung der Deutlichkeit halber durch die Bezugnahme auf den in zweiter Lesung neu aufgenommenen § 409 (vergl. Beitr. 1894 S. 703) ergänzt worden. Die Fassung des Abs. 2 Satz 1 („Das Gleiche gilt. .") läßt keinen Zweifel darüber, daß der Mangel oder der Wegfall einer zugesicherten Eigenschaft schlechthin zur Ausübung der im Abs. 1 auf- geführten Rechte genügt, indem davon auszugehen ist, daß eine Eigenschaft der Miethsache, die sich der Miether hat zusichern lassen, jedenfalls im Sinne des Vertrages für die Tauglichkeit der Sache belangreich ist, mag sie auch, nach einem objektiven Maßstabe be- messen, belanglos erscheinen. — Der § 483 giebt die unbeanstandet gebliebenen §§ 506, 514 Abs. 3 des ersten Entwurfs wieder. — Der § 507 des ersten Entwurfs ist, soweit er nicht, wie bereits erwähnt, im § 482 Aufnahme gefunden hat, ohne sachliche Aenderung in den § 484, soweit er die §§ 382, 386, und in den § 485 übergegangen, soweit er den § 396 des ersten Entwurfs (jetzt §§ 398, 401 bezw. § 412) für entsprechend anwendbar erklärte. Im § 484 ist jedoch die Art, in welcher die §§ 398, 401 zur entsprechenden Anwendung § 482. (505, 507.) Ist die vermiethete Sache zur Zeit der Ueber- lassung an den Miether mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsmäßigen Gebrauch aushebt oder mindert, oder entsteht im Laufe der Miethe ein solcher Fehler, so ist der Miether für die Zeit, während welcher die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung des Miethzinses befreit, für die Zeit, während welcher die Tauglichkeit gemin- dert ist, nur zur Entrichtung eines verhältnißmäßigen, nach den §§ 408, 409 zu bemessenden Theiles des Miethzinses verpflichtet. Das Gleiche gilt, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt. Bei der Vermiethung eines Grundstücks steht die Zusicherung einer bestimmten Größe der Zusicherung einer Eigenschaft gleich. § 483. (506, 514 Abs. 3.) Ist ein Mangel der im § 482 bezeich- neten Art bei dem Abschlüsse des Vertrags vorhanden gewesen oder später in Folge eines von dem Vermiether zu vertretenden Umstandes entstan- den oder kommt der Vermiether mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug, so kann der Miether, statt die im § 482 bestimmten Rechte gel- tend zu machen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Zm Falle des Verzugs des Vermiethers kann der Miether den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlich gewesenen Aufwen- dungen verlangen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 91 gelangen sollen, verdeutlicht, im § 485 ist an Stelle der Verweisung die Vorschrift unmittelbar ausgesprochen. Der § 486 weicht von dem § 508 des Entwurfs nur darin ab, daß er zwar den § 484 Satz 1, nicht aber auch den § 484 Satz 2 für anwendbar erklärt, also die in der früheren Verweisung auf § 507 (I.) mitenthaltene Verweisung auf die §§ 382, 386 (1.) zum Theil beseitigt. Die Aufnahme des zweiten Halbsatzes des § 508 des Entwurfs erschien hierdurch entbehrlich. Die Frage, ob der Miether durch vorbehaltlose Annahme der Miethsache trotz Kenntniß von dem bestehenden Recht eines Dritten die Befugniß zur Rüge des Rechts- mangels gegenüber dem Vermiether verliert, ist der Entscheidung des einzelnen Falles überlassen. Der § 487 enthält die früher in den Schlußparagraphen (§§ 529, 530) enthaltenen Bestimmungen über das Recht des Miethers, unter gewissen Voraussetzungen vom Vertrage sofort

§ 484. (507.) Hat der Miether den Mangel der gemietheten Sache bei dem Abschlüsse des Vertrags gekannt, so stehen ihm die in den §§ 482, 483 bestimmten Rechte nicht zu. Ist dem Miether ein Mangel der im § 482 Abs. 1 bezeichneten Art in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben oder hat er eine mangelhafte Sache angenommen, obschon er den Mangel kannte, so kann er diese Rechte nur unter den Voraus- setzungen geltend machen, unter welchen dem Käufer einer mangelhaften Sache nach den §§ 398, 401 Gewähr zu leisten ist. 8 485. (507.) Eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung des Vermiethers, Mängel der vermietheten Sache zu vertreten, erlassen oder beschränkt wird, ist nichtig,- wenn der Vermiether den Mangel arg- listig verschwiegen hat. 8 486. (508.) Wird durch das Recht eines Dritten dem Miether der vertragsmäßige Gebrauch der gemietheten Sache ganz oder zum Theil entzogen, so finden die Vorschriften der §§ 482, 483, des Z 484 Satz 1 und des tz 485 entsprechende Anwendung. 8 487. (529, 530.) Wird dem Miether der vertragsmäßige Ge- brauch der gemietheten Sache ganz oder zum Theil nicht rechtzeitig ge- währt oder wieder entzogen, so kann der Miether ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist das Miethverhältniß kündigen. Die Kündigung ist erst zulässig, wenn der Vermiether eine ihm von dem Miether bestimmte an- gemessene Frist hat verstreichen lassen, ohne Abhülfe zu schaffen. Der Bestimmung einer Frist bedarf es nicht, wenn die Erfüllung des Ver- trags in Folge des die Kündigung rechtfertigenden Umstandes für den Miether kein Interesse hat.

92 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. zurückzutreten. Dieses Rücktrittsrecht ist jedoch in Abs. 1 Satz 2, 3 jetzt für die Regel davon abhängig gemacht, daß der Vermiether vorher erfolglos zur Abhülfe aufgefordert worden ist. Die Kom- mission beschloß außerdem, neben den im § 530 aufgeführten Para- graphen auch den § 432 (§ 304 II.) und den § 361 Abs. 2 (§ 279 Satz 2 II.) für entsprechend anwendbar zu erklären. Auf Grund eines späteren im Zusammenhang mit den Beschlüssen über den Dienftvertrag gefaßten Beschlusses ist dann auf Antrag der Re- daktionskommission an die Stelle des für die Zukunft wirkenden Rücktrittsrechts ein Kündigungsrecht für den Miether (ebenso auch im § 497 II. für den Vermiether) getreten. Dementsprechend sind demnächst im Abs. 3 die Zitate wiederum geändert. Namentlich ist die Bezugnahme auf die §§ 426, 432, 433 (§§ 300, 304, 305 II.) wieder gestrichen worden; auch die Bezugnahme auf die §§ 393, 394 (§§ 410, 411 II.) ist hierbei unterblieben, weil das dort berührte Minderungsrecht beim Kauf einen anderen Karakter habe, als das hier in Frage stehende Minderungsrecht; die Bezugnahme aus den § 431 war durch die Streichung dieser Vorschrift (38. Zahrg. 1894 S. 150) gegenstandslos geworden. Der § 488 fügt als einen neuen Grund für die sofortige Kün- digung des Miethers hinzu die erhebliche Gesundheitsgefährlichkeit einer gemietheten Wohnung. Und zwar soll dieses Kündigungs- recht auch dann ausgeübt werden können, wenn der Miether beim Abschlüsse des Miethvertrages die gefahrbringende Beschaffenheit ge- kannt oder wenn er auf die Geltendmachung seiner Rechte verzichtet

Wegen einer unerheblichen Hinderung oder Vorenthaltung des Ge- brauchs ist die Kündigung nur zulässig, wenn sie durch ein besonderes Interesse des Miethers gerechtfertigt wird. Auf das Kündigungsrecht finden die Vorschriften der §§ 484—486 sowie die für die Wandelung bei dem Kaufe geltenden Vorschriften der §§ 405—407 entsprechende Anwendung. Ist der Miethzins für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so ist er von dem Vermiether nach Maßgabe des § 298 und des § 279 Satz 2 zurückzuerstatten. § 488. Ist eine gemiethete Wohnung so beschaffen, daß ihre Be- nutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist, so kann der Miether das Miethverhältniß ohne Einhaltung einer Kündi- gungsfrist kündigen, auch wenn er die gefahrbringende Beschaffenheit bei dem Abschlüsse des Vertrags gekannt oder auf die Geltendmachung seiner Rechte wegen derselben verzichtet hat.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 93 hat. Wenn auch die immittelbare Wirkung einer solchen Vorschrift der Kommission nicht allzu erheblich zu sein schien, so empfahl sich die Vorschrift doch als ein geeignetes Mittel zur Unterstützung eines wichtigen sozialpolitischen Prinzips. Sie wird als Stützpunkt für andere, ins- besondere polizeiliche Maßnahmen dienen können und auch auf die Vermiether schon vermöge ihres Bestehens einen gewissen Druck aus- üben, die Wohnungen besser zu gestalten. Indem eine erhebliche Gefährdung, also eine Beschaffenheit vorausgesetzt wird, welche eine naheliegende Gefahr für die Gesundheit der Bewohner begründet, wird der Gefahr eines Mißbrauchs der Vorschrift thunlichst vor- gebeugt. Der § 489 entspricht sachlich dem von der Kommission gebillig- ten § 519 des ersten Entwurfs; der zweite Halbsatz des Abs. 2 stellt die von den Motiven (II. S. 461) dargelegte Auffassung im Gesetze selbst außer Zweifel. — Der § 490 bestimmt im Einklang mit dem § 515 des ersten Entwurfs, daß die auf der vermietheten Sache ruhenden Lasten von dem Vermiether zu tragen sind. Die be- sondere Erwähnung der Abgaben ist dem in zweiter Lesung be- folgten Sprachgebrauche entsprechend in Wegfall gekommen. Der Satz 1 § 491 Abs. 1 stimmt mit dem § 514 Abs. 1 und Der Satz 2 mit dem § 513 erster Lesung überein. Insoweit der § 489. (519.) Zeigt sich im Laufe der Miethe ein Mangel der ge- mietheten Sache oder maßt sich ein Dritter ein Recht an der Sache an, so hat der Miether dem Vermiether unverzüglich Anzeige zu machen. Unterläßt der Miether die Anzeige, so ist er zum Ersätze des daraus entstandenen Schadens verpflichtet; er ist nicht berechtigt, für die Zeit, für welche der Vermiether in Folge der Unterlassung der Anzeige Ab- hülfe zu schaffen außer Stande war, die im § 482 bestimmten Rechte geltend zu machen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. 8 499. (515.) Die auf der vermietheten Sache ruhenden Lasten sind von dem Vermiether zu tragen. 8 491. (513, 514 Abs. 1, 2.) Der Vermiether ist verpflichtet, dem Miether die auf die Sache gemachten nothwendigen Verwendungen zu ersetzen. Der Mierher eines Thieres hat jedoch die Fütterungskosten zu tragen. Die Verpflichtung des Vermiethers zum Ersätze sonstiger Verwen- dungen bestimmt sich nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Miether ist berechtigt, eine von ihm gemachte Ein- richtung wegzunehmen; im Falle der Wegnahme hat er die Sache auf seine Kosten wieder in den vorigen Stand zu setzen. Zst der Miether

94 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. letztere außerdem noch bestimmte, daß bei der Miethe einer beweg- lichen Sache die Auslagen, welche der Gebrauch der Sache verur- sacht, vom Miether zu tragen seien, ist er als selbstverständlich ge- strichen worden. Der Abs. 2 Satz 1 deckt sich mit dem § 514 Abs. 2 Satz 1. Die in Abs. 2 Satz 2 enthaltene Bestimmung über das Weg- nahmerecht des Miethers hinsichtlich einer von ihm gemachten Einrichtung ist nach dem Vorbild des § 867 des Entwurfs (jetzt §§ 789, 917) da- hin ausgestaltet worden, daß es dem Miether nur so lange zustehen soll, als er sich noch im Besitze der Sache befindet, daß es sich nach Rückgabe der Sache dagegen in das Recht verwandelt, vom Ver- miether die Gestattung der Wegnahme gegen vorherige Sicherheits- leistung für den durch die Wegnahme etwa entstehenden Schaden verlangen zu dürfen. Der erste Entwurf schrieb vor, daß das Wegnahmerecht nur „unbeschadet der Vorschrift des § 520" gewährt sei. Die neue Fassung ersetzt diesen Hinweis durch den ausdrück- lichen Ausspruch, daß der Miether im Falle der Wegnahme die Sache auf seine Kosten wieder in den vorigen Stand zu setzen hat (wegen des § 514 Abs. 3 vergl. oben zu § 483). Der § 492 giebt, zusammen mit dem § 498 Abs. 1, den sachlich unbeanstandet gebliebenen § 520 des ersten Entwurfs wieder. Die Worte „in demselben Zustande, in welchem er die Sache empfangen hat" und „durch Alter oder einen anderen von ihm nicht zu ver- tretenden Umstand" sind jedoch als überflüssig sortgelassen. Die Re- daktionskommission hat das hiergegen geltend gemachte Bedenken, daß die ursprüngliche Fassung die Beweislast klarer entschieden habe, nicht für durchgreifend erachtet. Während der erste Entwurf im § 516 Abs. 1 dem Miether, falls nicht ein Anderes vereinbart ist, das Recht gewährte, den ver- tragsmäßigen Gebrauch der gemietheten Sache einem Anderen zu überlassen, insbesondere also auch an einen Aftermiether, geht der § 493 Abs. 1 Satz 1 von der entgegengesetzten Regel des Verbots der Gebrauchsüberlassung ohne Einwilligung des Vermiethers aus. nicht mehr im Besitze, so ist der Vermiether verpflichtet, die Wegnahme der Einrichtung zu gestatten; er kann die Gestattung verweigern, bis der Miether für den durch die Wegnahme entstehenden Schaden Sicherheit -geleistet hat. § 492. (520.) Veränderungen oder Verschlechterungen der gemiethe- ten Sache, welche durch den vertragsmäßigen Gebrauch herbeigeführt werden, sind von dem Miether nicht zu vertreten.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 95 Damit wird einem in der Kritik vielfach geäußerten Verlangen Rech- nung getragen. Es war geltend gemacht worden, daß der Vermiether regelmäßig auf die subjektive Persönlichkeit des Miethers entscheiden- des Gewicht legen wird, daß das um so mehr der Fall sein wird, je gesicherter die Stellung des Miethers auch einem neuen Erwerber der Streitsache gegenüber gestaltet ist (vergl. §§ 512 ff.) und je ge- ringer die dem Vermiether gegenüber dem Aftermiether unmittelbar zustehenden Rechte sind, insbesondere auch, wenn das Pfandrecht des Vermiethers auf die eingebrachten Sachen des Astermiethers sich nicht erstreckt. Die Kommission hat jedoch die in Abs. 1 Satz 1 aufge- stellte Regel zu Gunsten des Miethers in Satz 2 dadurch abge- schwächt, daß sie diesem ein gesetzliches Kündigungsrecht beilegt, wenn der Vermiether die Erlaubniß zur Abtretung oder Asterver- miethung verweigert, ohne daß in der Person des Dritten ein wichti- ger Grund gegen die Ertheilung vorliegt. Darauf, ob der Miether im Stande oder außer Stande ist, die Miethsache selbst noch weiter zu gebrauchen, kommt es also nicht an. — Der Abs. 2 des § 493 entspricht sachlich dem Abs. 2 des § 516 des Entwurfs. Die Fassung des letzteren („in Ansehung der Erfüllung seiner Verbindlichkeit") er- schien insofern nicht einwandsfrei, als das Unterlassen vertrags- widrigen Gebrauchs durch den Miether nicht als eine Erfüllung ver- tragsmäßiger Pflichten anzusehen ist. Die Neufaffung hat daher jene Worte gestrichen; zugleich stellt sie klar, daß die Haftpflicht des Miethers auch dann eintritt, wenn der Vermiether die Erlaub- niß zur Ueberlassung der Sache an den Dritten ertheilt hatte. Der neu aufgenommene § 494 lehnt sich an den § 943 des Ent- wurfs I (jetzt § 916 Abs. 1 Satz 2) an, wonach der Eigenthümer, wenn das Eigenthum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt wird, negatorisch aus Unter- 8 493. (516.) Der Miether ist nicht berechtigt, den Gebrauch der gemietheten Sache ohne Erlaubniß des Vermiethers einem Dritten zu überlassen, insbesondere die Sache weiter zu vermiethen (Untermiethe). Verweigert der Vermiether die Erlaubniß, ohne daß in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, so kann der Miether das Mieths- verhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Ueberläßt der Miether den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauche zur Last fallendes Verschulden zu ver- treten, auch wenn der Vermiether die Erlaubniß zur Ueberlassung er- theilt hat.

96 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung.

lassung klagen kann, falls weitere Beeinträchtigungen zu be- sorgen sind. Zm § 498 (520 I.) werden die Folgen geregelt, die sich aus der Verpflichtung des Miethers zum vertragsgemäßen Gebrauch bei der Rückgewährung der Sache ergeben. Der § 494 stellt demgegenüber klar, daß der Vermiether auch schon vorher sein Recht in der Art geltend machen kann, daß er auf Unterlassung des ver- tragswidrigen Gebrauchs Klage erhebt. Sein Klagrecht ist aber, um ein chikanöses Verhalten des Vermiethers zu verhüten, davon ab- hängig gemacht, daß der vertragswidrige Gebrauch ungeachtet einer Abmahnung fortgesetzt wird. Der § 495 Abs. I giebt den § 517 Abs. 1 des Entwurfs I wieder. Der § 495 Abs. 2 entspricht dem § 517 Abs. 2, jedoch mit der durch den neueingestellten § 231 a (vergl. 36. Zahrg. 1892 S. 869; jetzt § 228) bedingten Maßgabe, daß die Grundstücks- miethe nicht an dem ersten Quartalslage, sondern am ersten Werk- tage des Quartals zu zahlen ist. — Der im § 496 wiederkehrende §518 des Entwurfs hat eine sachliche Aenderung nicht erfahren. Zm § 497 sind die §§ 528 und 530 des ersten Entwurfs, letzterer insoweit, als er nicht schon im § 487 Aufnahme gefunden hatte, enthalten. Auch hier ist an die Stelle des Rücktrittsrechts ein § 494. Macht der Miether von der gemietheten Sache einen ver- tragswidrigen Gebrauch, so kann der Vermiether Verurtheilung des Mie- thers zur Unterlassung verlangen, wenn der Gebrauch ungeachtet einer Abmahnung fortgesetzt wird. § 495. (517.) Der Miethzins ist am Ende der Miethzeit zu ent- richten. Ist der Miethzins nach Zeitabschnitten bemessen, so ist er nach dem Ablaufe der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten. Der Miethzins für ein Grundstück ist, sofern er nicht nach kürzeren Zeitabschnitten bemessen ist, je nach dem Ablauf eines Kalenderviertel- jahrs am ersten Werktage des folgenden Monats zu entrichten. tz 496. (518.) Der Miether wird von der Entrichtung des Mieth- zinses nicht dadurch befreit, daß er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des ihm zustehenden Gebrauchsrechts verhindert ist. Der Vermiether muß sich jedoch den Werth der ersparten Aufwen- dungen sowie derjenigen Vortheile anrechnen lassen, welche er aus einer anderweitigen Verwerthung des Gebrauchs erlangt hat. Für die Zeit, während welcher der Vermiether sich durch Ueberlassung des Gebrauchs an einen Dritten außer Stand gesetzt hat, dem Miether den Gebrauch zu gewähren, ist der Miether zur Entrichtung des Miethzinses nicht ver- pflichtet.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 97 Kündigungsrecht getreten (vergl. oben zu § 487). Die Fassung der Nr. 1 („ . . . fortsetzt, insbesondere. .. beläßt . . .") trägt dem neuen § 494 Rechnung. Unter dem „vertragswidrigen Ge- brauch" ist ein subjektiv rechtswidriges Verhalten des Miethers zu verstehen. Die Nr. 2 des § 497 giebt im Einklang mit dem Ent- würfe dem Vermiether das Kündigungsrecht, wenn der Miether für zwei auf einanderfolgende Termine mit der Entrichtung des Mieth- zinses oder eines Theiles desselben im Verzug ist. Die Kommission hat hierzu gestellte Abänderungsanträge abgelehnt. Sie hielt es für höchst gefährlich für den Miether, wenn dem Vermiether schon beim ersten Rückstand das Rücktrittsrecht gegeben werden sollte. Eine Ge- fahr für den Miether besteht auch da, wo der Miethzins für ein ganzes Jahr gezahlt wird, und selbst dann, wenn man dem Vermiether auflegt, zu mahnen und dann noch eine bestimmte Zeit zu warten. Denn gerade wenn für ein ganzes Jahr bezahlt werden muß, kann es leicht Vorkommen, daß der Miether den Miethzins ein einzelnes Mal nicht vollständig zum Termin beschaffen kann. Wollte man andrerseits die Nichtentrichtung an zwei (nicht aufeinanderfolgenden) Terminen zur Voraussetzung machen, so würde hierdurch allerdings dem Uebelstand vorgebeugt, daß der Miether etwa abwechselnd zahlt und nicht zahlt; es würde aber auch darin eine Gefahr für den Miether liegen, da schon die Nichtentrichtung eines Theils der Miethe 8 497. (528, 530.) Der Vermiether kann ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist das Miethverhältniß kündigen: 1. wenn der Miether oder derjenige, welchem der Miether den Ge- brauch der gemietheten Sache überlassen hat, ungeachtet einer Ab- mahnung des Vermiethers einen vertragswidrigen Gebrauch der Sache fortsetzt, insbesondere einem Dritten den ihm unbefugt über- lassenen Gebrauch beläßt, oder die Sache durch Vernachlässigung der dem Miether obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet; 2. wenn der Miether für zwei auf einander folgende Termine mit der Entrichtung des Miethzinses oder eines Theiles desselben im Verzug ist. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn der Miether den Ver- miether befriedigt, bevor sie erfolgt. Die Kündigung ist unwirksam, wenn der Miether sich von seiner Schuld durch Aufrechnung be- freien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Macht der Vermiether von dem Kündigungsrechte Gebrauch, so hat er den für eine spätere Zeit im Voraus entrichteten Miethzins nach Maß- gabe des § 298 zurückzuerstatten. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

98 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. genügen müßte. Wollte man aber etwa vom Vermiether verlangen, daß er dem Miether noch eine Frist setze, so würde ersterer Gefahr laufen, die Wohnung erst zur Verfügung zu erhallen, wenn die regel- mäßige Gelegenheit zur neuen Vermiethung verstrichen ist. — Der Satz 2 der Nr. 2 ist, entsprechend dem neuen § 306 (vergl. 38 Iahrg. 1894 S. 151), neu hinzugefügt worden. Man hielt eine solche Bestimmung für angezeigt, gleichviel welcher Auffassung über die Wirkung des § 333 (§ 283 1.) man auch folgen wolle. Werde an- genommen, daß das einmal begründete Kündigungsrecht nicht hinfällig werde, so sei es billig, dem Miether zu ermöglichen, die Kündigung durch unverzügliche Aufrechnung unwirksam zu machen; nehme man dagegen an, daß dem Miether ohne Weiteres die Möglichkeit offen stehe, durch nachträgliche Aufrechnung die Kündigung zu beseitigen, so müsse dies Recht im Interesse des Verkehrs nothwendig von der unverzüglichen Geltendmachung abhängig gemacht werden. Von dem Abs. 1 des § 498 war schon oben bei Besprechung des § 492 die Rede. Die Absätze 2 und 3 enthalten wichtige neue § 498. (520.)x) Der Miether ist verpflichtet, die gemiethete Sache nach der Beendigung des Miethverhältnisses zurückzugeben. In den Entwurf des Einführungsgesetzes sollen folgende Vorschriften eingestellt werden: 1. Der § 23 Nr. 2 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes wird dahin ge- ändert: Streitigkeiten zwischen dem Vermiether und dem Miether oder Untermiether von Wohn- oder anderen Räumen oder zwischen dem Miether und dem Untermiether solcher Räume wegen Ueberlassung, Benutzung oder Räumung, sowie wegen Zurückhaltung der von dem Miether in die Miethräume eingebrachten Sachen. 2. Der § 202 Abs. 2 Nr. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes wird dahin ge- ändert : 4. Streitigkeiten zwischen dem Vermiether und dem Miether oder Untermiether von Wohn- oder anderen Räumen oder zwischen dem Miether und dem Untermiether solcher Räume wegen Ueberlassung, Benutzung oder Räumung, sowie wegen Zurückhaltung der von dem Miether in die Miethsräume eingebrachten Sachen. Zm Artikel 11 des Entwurfes des Einführungsgesetzes soll die Nr. 1 des § 649 der Civilprozeßordnung folgende Fassung erhalten: 1. Streitigkeiten zwischen dem Vermiether und dem Miether oder Unter- miether von Wohn- oder anderen Räumen oder zwischen dem Miether und dem Untermiether solcher Räume wegen Ueberlassung, Benutzung oder Räumung, sowie wegen Zurückhaltung der von dem Miether in die Miethräume eingebrachten Sachen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 99 Vorschriften. Ersterer versagt dem Miether eines Grundstücks das Zurückbehaltungsrecht, das ihm sonst nach § 230 Abs. 1 (§ 233 I) wegen seiner Ansprüche gegen den Vermiether zustehen würde. Es kam hierfür in Betracht, daß regelmäßig die dem Miether durch die Zurückbehaltung gewährte Sicherheit nicht im Verhältniß zu dem Betrage seiner Ansprüche stehen würde, und daß das Zurück- behaltungsrecht sehr leicht vom Miether (oder Pächter) chikanöser- weise dazu mißbraucht werden könnte, den Vermiether (oder Ver- pächter) zur Befriedigung unrechtmäßiger Ansprüche zu nöthigen; bei der Pacht könnte die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts die recht- zeitige Bestellung der Felder unmöglich machen. Andererseits wird der Miether (oder Pächter) für die Regel durch den Grundbesitz des Vermiethers (oder Verpächters) hinreichend gesichert sein, auch wenn er das Grundstück nicht zurückbehalten kann. Die Vertreter land- wirthschaftlicher Interessen und die Mehrzahl der Regierungen haben sich daher für die ^Beseitigung des Zurückbehaltungsrechts ausge- sprochen. — Der Abs. 3 schreibt vor, daß der Vermiether nach Be- endigung des Miethverhältnisses die Sache auch von dem Dritten zurückverlangen kann, dem dieselbe vom Miether zum Gebrauch über- lassen ist. Die Gewährung eines unmittelbaren Räumungs- bezw. Rückgabeanspruchs gegen den Unterm i et her entspricht einem dringenden praktischen Bedürfnisse. Wie der Anspruch juristisch aufzufassen ist, hat man der Entscheidung der Wissenschaft überlasten. Durch entsprechende Aenderungen der § 23 Nr. 2 Abs. 2, § 202 Abs. 2 Nr. 4 des G.V.G. und des § 649 Nr. 1 der C.P.O. im Einf.- Gesetz sollen auf ihn dieselben Prozeßregeln zur Anwendung gebracht werden, wie für den Anspruch des Vermiethers gegen den Miether (Feriensache, Zuständigkeit des Amtsgerichts, vorläufige Vollstreckbarkeit des Räumungsurtheils). Ein weitergehender Vorschlag, nach welchem

Dem Miether eines Grundstückes steht wegen seiner Ansprüche gegen den Vermiether ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Hat der Miether den Gebrauch der Sache einem Dritten überlassen, so kann der Vermiether die Sache nach der Beendigung des Miethver- hältnisses auch von dem Dritten zurückfordern. 8 499. (525.) Wird die gemiethete Sache von dem Miether nach der Beendigung des Miethverhältnisses nicht zurückgegeben, so kann der Vermiether für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den ver- einbarten Miethzins verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

100 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. das gegen den Miether ergangene Räumungsurtheil auch dem Unter- miether gegenüber für wirksam und vollstreckbar erklärt werden sollte, wurde von der Kommission abgelehnt. Der § 499 entspricht dem sachlich unbeanstandet gebliebenen § 525 des Entwurfs. Die Fassung macht das Verlangen der Ent- schädigung richtiger nicht von der „Fortsetzung des Gebrauchs" der Miethsache, sondern davon abhängig, daß letztere „nicht zurück- gegeben" wird. Der neu aufgenommene § 500 unterwirft aus billiger Rücksicht auf den Vermiether die in § 491 bestimmten Ansprüche des Miethers auf Ersatz von Verwendungen oder Wegnahme von Einrichtungen einer kurzen Verjährung von sechs Monaten, die mit der Be- endigung der Miethe beginnt. Die gleiche Frist ist für die Ersatz- ansprüche des Vermiethers wegen Veränderungen und Verschlechte- rungen festgesetzt, soll aber hier erst mit dem Zeitpunkte beginnen, in dem er die Sache zurückerhält, weil erst durch die Rückgabe ihm die Untersuchung der Sache ermöglicht wird. Der Standpunkt des ersten Entwurfs, daß dem Vermiether ein gesetzliches Pfandrecht an den eingebrachten Sachen zustehen solle, hat seitens der Kritik grundsätzlich überwiegend Billigung gefunden. Namentlich hat auch die 2. Abtheilung des 20. deutschen Iuristen- tags sich für die Beibehaltung des Pfandrechts ausgesprochen und einen von Fuld gestellten Antrag auf Beseitigung, der von Dern- burg und Mako wer lebhaft unterstützt worden war, abgelehnt. Für die Beseitigung ist hauptsächlich geltend gemacht worden: Sie sei eine Forderung der Rechtsgleichheit. Den Miether dränge das Vorrecht des Vermiethers in eine ungünstigere Stellung, als jeden andern Schuldner. Dasselbe richte sich aber auch gegen die übrigen Gläubiger des Miethers, zu deren Nachtheil das Wohnungsbedürfniß ohne Grund allen andern Lebensbedürfnissen gegenüber vorgezogen werde., Diese Rechtsungleichheit entspreche nicht dem im Volke lebenden Rechtsbewußtsein, zumal sie mit einer eigenmächtigen Selbsthülfe ver- § 500. Die Ersatzansprüche des Vermiethers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermietheten Sache sowie die Ansprüche des Miethers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Weg- nahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermiethers beginnt mit dem Zeitpunkt, in wel- chem er die Sache zurückerhält, die Verjährung der Ansprüche des Mie- thers beginnt mit der Beendigung des Miethverhältnisses.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung« 101 bunden sei, die zu zahllosen Civil- und Strafprozessen führe. Die Ausschließung der unpfändbaren Sachen werde die Zahl der Streitig- keiten, namentlich über den Begriff der „Unentbehrlichkeit" (§ 715 C.P.O.) noch steigern, sie hebe die innere Ungerechtigkeit des Instituts nicht auf und nehme ihm andererseits einen großen Theil seines prakti- schen Werths. Das strafrechtliche Moment würde ins Schwanken kommen, da die rückenden Miether immer behaupten könnten, sie hätten die mitgenommenen Sachen für unpfändbar gehalten. Das Verhältniß der nothwendigen Kreditgewährung seitens des Vermiethers sei längst umgekehrt worden: der Vermiether lasse sich selbst durch Vorausbezahlung Kredit gewähren, oder bei großen Miethsräumen (wie auch der Verpächter bei Verpachtungen) Kaution stellen. Das Pfandrecht diene auch nicht dazu, die Kreditfähigkeit des Miethers zu erhöhen und ihm die Verschaffung einer Wohnung zu erleichtern. Die in dieser Hinsicht an seine Beseitigung geknüpften Befürchtungen widerlegten sich durch die günstigen Erfahrungen aus denjenigen Rechtsgebieten, welche das Pfandrecht bereits aufgehoben oder über- haupt nicht gekannt hätten u. s. w. Zn der zweiten Lesung ist ein Antrag auf Beseitigung des Pfandrechts nicht gestellt worden. Von mehreren Seiten wurde jedoch bemerkt, daß für die völlige Beseitigung beachtenswerthe Gründe sprächen, daß aber namentlich mit Rücksicht auf das gellende Recht sowie auf die Aeußerungen der Kritik und der Regierungen ein solcher Schritt nicht in Frage kommen könne. Dagegen hat die Kommission bei der Ausgestaltung des Rechts noch weitere Ein- schränkungen beschlossen, als sie der erste Entwurf enthielt. An die Stelle des § 521 des Entwurfs sind die §§ 501—505 getreten. Der Satz 1 des § 501 giebt, im Einklang mit dem § 521 Satz 1 des Entwurfs I, dem Vermiether eines Grundstücks für seine Forderungen aus dem Miethverhältniß ein Pfandrecht an den ein- gebrachten Sachen des Miethers. Die Bezeichnung des Pfandrechts als eines gesetzlichen ist fortgelaffen. Aus dem neu aufgenommenen 8 5V1. (521 Abs. 1 Satz 1, 2.) Der Vermiether eines Grundstücks hat für seine Forderungen aus dem Miethverhältniß ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Miethers. Für künftige Entschädigungs- forderungen und für den Miethzins für eine spätere Zeit als das lau- fende und das folgende Miethjahr kann das Pfandrecht nicht geltend ge- macht werden. Es erstreckt sich nicht auf die der Pfändung nicht unter- worfenen Sachen.

102 Der Lntwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs s. d. deutsche Reich in zweier Lesung. K 1164 ergiebt sich, daß auf das Pfandrecht die Vorschriften des Entwurfs über das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht ent- sprechende Anwendung finden. Das Pfandrecht ist grundsätzlich auf diejenigen Sachen beschränkt, welche dem Miether gehören, er- streckt sich also nicht auf die von ihm eingebrachten Sachen Dritter, nicht auf die Sachen seiner Ehefrau und seiner Kinder, auch nicht auf Sachen eines Aftermiethers. Zn zweiter Lesung war beantragt, sämmtliche einem Dritten gehörigen eingebrachten Sachen dem Pfandrecht zu unterwerfen, wenn der Dritte dem Vermiether oder Miether gegenüber die Zustimmung zu der Unterwerfung erklärt hat. Ein anderer Vorschlag ging dahin, das Pfandrecht auf die zur Ein- richtung der Wohnung dienenden Sachen eines Dritten zu erstrecken, wenn der Miether diese Sachen vor oder bei deren Einbringung gegenüber dem Vermiether, der das Recht des Dritten weder kannte noch aus grober Fahrlässigkeit nicht kannte, als die seinigen bezeichnet hat, und unter den gleichen Voraussetzungen das Pfandrecht auch den an diesen Sachen früher begründeten Rechten Dritter vorgehen zu lassen. Ein dritter Antrag wollte nur die Sachen der Ehefrau und der Kinder mit heranziehen. Die Kommission hat jede Er- weiterung des Pfandrechts in der einen oder anderen Richtung ab- gelehnt. Der erste Vorschlag schien ihr nicht praktikabel, weil regel- mäßig nur die Ehefrau, nicht aber ein Dritter, z. B. der Verleiher von Mobiliar, seine Zustimmung zur Unterwerfung der Sachen unter das Pfandrecht ertheilen werde. Zn dem zweiten erblickte sie eine ungerechtfertigte Ausdehnung der Grundsätze über den Schutz des guten Glaubens. Gegenüber dem letzten, auch in dem Gutachten des preußischen Herrn Zustizministers enthaltenen Antrag aber war sie der Meinung, daß die Ausdehnung auf die Sachen der Ehefrau und der Kinder weder aus dem ehelichen Güterrechte des Entwurfs, noch aus dem besonderen Wesen der Miethschulden, noch endlich aus der rechtlichen und sittlichen Einheit des Familienlebens zu begründen sei. Ebenso ablehnend verhielt sich die Kommission einem Anträge gegenüber, der im Falle der Untervermiethung das Pfandrecht des Bermiethers auf die Forderung des Miethers gegen den Untermieter und die eingebrachten Sachen des letzteren erstrecken wollte, indem sie das Bedürfniß für eine solche Verstärkung der Rechte des Bermiethers verneinte. Die Einschränkung des Pfandrechts auf die der Pfändung unterworfenen Sachen ist im Satz 3 des § 501, der dem § 521 Abs. 1 Satz 2 entspricht, beibehalten. Der Satz 2 aber fügt

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 103 eine weitere Einschränkung hinsichtlich der Forderungen hinzu, für die das Pfandrecht bestehen soll. Letzteres soll nämlich nicht geltend gemacht werden können für künftige Entschädigungs- forderungen und wegen des Mietpreises für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Miethjahr. Zm Zusammenhänge hier- mit stehen zum Theil die für den Artikel 13 des EinführungsgefetzeS in Anm. 1 zu § 537 Entw. II in Aussicht genommenen Aenderungen der §§ 17, 41 Nr. 2 der Konkursordnung. Im § 17 soll zunächst, im Anschluß an die bisher vom Reichsgericht für das preußische und französische Recht vertretene Auffassung, klargestellt werden, daß, falls der Konkursverwalter von seinem gesetzlichen Kündigungsrecht Ge- brauch macht, dem Miether wegen der hierdurch bedingten vorzeitigen Aufhebung des Miethvertrages eine Entschädigungsforderung als Konkursforderung zusteht. Auf diesen Entschädigungsanspruch soll aber nach § 41 Nr. 2 das Pfandrecht sich nicht erstrecken, ein Standpunkt, der inzwischen durch die Novelle zur Konkursordnung vom 9. Mai 1894 (R.G.Bl. S. 439) auch im geltenden Reichs- recht bereits zur Anerkennung gelangt ist. Durch die erwähnten Vorschriften wird die Vorzugslage, welche das Pfandrecht Pr den Vermiether gegenüber anderen Gläubigern schafft und die namentlich im Konkurse zu großen Mißständen geführt hat, in billige Grenzen gewiesen und es wird dem Miether in der Verfügung über seine Habe der erforderliche Spielraum gewährt. Die Regelung entspricht den von der 2. Abtheilung des 70. deutschen Zuristentages gemachten Vorschlägen, deren Befürwortung übrigens sowohl vom preußischen Landes-Oekonomiekollegium wie vom deutschen Landwirthschaftsrath abgelehnt worden war. — Das Gleiche gilt von dem im § 502 Satz 2 a. E. gemachten Zusatz, der, wohl in sachlicher Ueberein- stimmung mit dem ersten Entwürfe (§ 521 Abs. 2 Satz 1), aus- drücklich ausspricht, daß der Vermiether der Entfernung von Sachen des Miethers auch dann nicht widersprechen kann, wenn die zurück- bleibenden Sachen zur Sicherung des Vermiethers offensichtlich aus- reichen. Im Satz 1 des § 502 wird, abweichend von dem § 521 Abs. 1 Satz 3 des ersten Entwurfs, nach welchem das Pfandrecht mit der Entfernung der Sachen dann nicht erlöschen sollte, wenn die Ent- fernung heimlich oder gegen den Widerspruch des Vermiethers er- folgte, das Erforderniß der Heimlichkeit der Entfernung fallen ge- lassen; es soll genügen, wenn die Entfernung ohne Wissen des Ver-

104 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. miethers bewerkstelligt ist. Dementsprechend ist auch der in den § 503 Satz 2 übergegangene § 521 Abs. 3 des ersten Entwurfs geändert. Er bestimmt die Rechtfolgen einer ohne Wissen oder unter Wider- spruch des Vermiethers stattgehabten Entfernung dahin, daß der Ver- miether „die Herausgabe zum Zwecke der Zurückschaffung" (nicht wie der erste Entwurf „von dem Miether die Zurückschaffung") in das Grundstück und, wenn der Miether ausgezogen ist, die Ueberlaffung des Besitzes verlangen kann. Der § 503 Satz 3 unterwirft die Rechte des Vermiethers an den weggeschafften Sachen einer zeitlichen Begrenzung. Das Pfandrecht an ihnen soll erlöschen, wenn der Ver- miether seinen Anspruch nicht innerhalb eines Monats nach erlangter Kenntniß von der Fortschaffung gerichtlich geltend macht. Mit dieser Aenderung des Entwurfs, die eine Abweichung von den sonstigen für das Pfandrecht aufgestellten Grundsätzen enthält, soll dem Volks- bewußtsein und der Sicherheit des Verkehrs Rechnung getragen werden. Sie schneidet die Streitigkeiten ab, die sich bei unbegrenzter Fort- dauer des Rechts des ersten Vermiethers zwischen diesem und einem neuen Vermiether ergeben könnten, wenn der Miether mit den ent- fernten Sachen eine andere Wohnung bezogen hat. — Der § 504 bestimmt, wie der § 521 Abs. 4 Satz 1 des ersten Entwurfs, daß der Miether die Geltendmachung des Pfandrechts durch Sicherheits- leistung abwenden und mich jede einzelne Sache durch Leistung einer 8 502. (521 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1.) Das Pfandrecht des Vermiethers erlischt mit der Entfernung der Sachen von dem Grundstück, es sei denn, daß die Entfernung ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermiethers erfolgt. Der Vermiether kann der Entfernung nicht widersprechen, wenn sie im regelmäßigen Betriebe des Geschäfts des Mie- thers oder den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entsprechend erfolgt oder wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermiethers offen- sichtlich ausreichen. 8 503. (521 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3.) Der Vermiether darf die Ent- fernung der seinem Pfandrecht unterliegenden Sachen, soweit er ihr zu widersprechen berechtigt ist, auch ohne Anrufen des Gerichts hindern und, wenn der Miether auszieht, die Sachen in seinen Besitz nehmen. Sind die Sachen ohne Wisien oder unter Widerspruch des Vermiethers entfernt, so kann er die Herausgabe zum Zwecke der Zurückschaffung in das Grund- stück und, wenn der Miether ausgezogen ist, die Ueberlaffung des Besitzes verlangen. Macht der Vermiether diesen Anspruch nicht innerhalb eines Monats, nachdem er von der Entfernung der Sachen Kenntniß erlangt hat, gerichtlich geltend, so erlischt das Pfandrecht.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 105 ihrem Werthe entsprechenden Sicherheit von dem Pfandrechte be- freien kann. Einem Wunsche des preuß. Landes-Oekonomie-Kollegiums entsprechend ist die in Absatz 4 Satz 3 des § 521 ausgesprochene Ausschließung der Sicherheitsleistung durch Bürgen beseitigt. Hier- für war geltend gemacht, daß die Möglichkeit einer solchen Sicherheits- leistung die finanzielle Stellung des Miethers und Pächters verbeffere, also auch im Interesse des Vermiethers und Verpächters liege, und im Interesse der Landwirthschaft den Kreis der Personen, welche pachten können, erweitere. Die Kommission hielt die allgemeinen Gründe, die bei § 199 (jetzt § 196 Abs. 2) dazu geführt hätten, die Bürgschaft als Mittel der Sicherheitsleistung zuzulassen, auch hier für zutreffend, zumal angesichts der für die Bürgschaftserklärung in § 204 (jetzt § 203) ausgestellten strengen Erfordernisse (vergl. 36 Zahrg. 1892, S. 681) diese unter Umständen von ebenso hohem Werthe sein kann, wie die Sicherheitsleistung durch eins der übrigen im § 199 (196 II) bezeichneten Mittel. Es würde eine unbegründete Härte sein, wenn dem kleinen Mann, der auf Grund seiner Arbeitskraft, des einzigen Guts, das er besitzt, einen tüchtigen Bürgen findet, die Möglichkeit versagt sein sollte, auf diese Weise die Ausübung des Pfandrechts seitens desVermiethers abzuwenden. — Der § 505 schränkt in sachlicher Uebereinstimmung mit dem § 521 Abs. 5 des ersten Entwurfs das Pfandrecht im Verhältniß zu einem Gläubiger, welcher eine dem- selben unterliegende Sache hat pfänden lassen, dahin ein, daß es wegen des Miethzinses für eine frühere Zeit als das letzte Zahr vor der Pfändung nicht geltend gemacht werden kann. Der § 506 giebt in seinen ersten fünf Absätzen den § 522 des früheren Entwurfs wieder. Am Abs. 3 sind die Vorschriften des § 522 Abs. 3—5 über die Kündigung bei der Grundstücksmiethe zu- sammengefaßt. Während jedoch nach dem Entwurfei die Kündigung spätestens vor Beginn des Quartals erfolgen mußte, mit dessen Ab- lauf die Miethe enden soll, läßt der § 506 Abs. 3 Satz 1 auch noch 8 504. (521 Abs. 4.) Der Miether kann die Geltendmachung des Pfandrechts des Vermiethers durch Sicherheitsleistung abwenden; er kann jede einzelne Sache durch Sicherheitsleistung in der Höhe ihres Werthes von dem Pfandrechte befreien. 8 505. (521 Abs. 5.) Wird eine dem Pfandrechte des Vermiethers unterliegende Sache für einen anderen Gläubiger gepfändet, so kann die- sem gegenüber das Pfandrecht wegen des Miethzinses für eine frühere 3eit als das letzte Zahr vor der Pfändung nicht geltend gemacht werden.

106 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. eine Kündigung am ersten Tage dieses Quartals zu und nähert sich damit dem bisherigen preußischen Recht. Die Aenderung ermöglicht es dem Miether, sofort zu kündigen, wenn er sich am ersten Tage der Miethszeit davon überzeugt, daß die gemietheten Räume für ihn nicht passen, und giebt dem Vermiether Gelegenheit, wenn der Miether die nach § 495 Abs. 2 am ersten Quartalstage fällige Miethe nicht zahlt, ihm noch zum nächsten Termin zu kündigen. Ist der erste Tag ein Feiertag, so tritt an seine Stelle der nächste Werktag. Ebenso soll, falls der Miethzins nach Wochen bemessen ist, die Kündigung nicht stets, wie nach dem Entwürfe I, spätestens am Montag, sondern, falls dieser ein Feiertag ist, spätens am ersten Werktage der Woche noch zulässig sein. Dies entspricht dem zu § 495 gefaßten Beschlüsse (oben S. 96). — Der § 507 wird zweckmäßig erst bei Besprechung der §§ 512 ff. zur Erörterung gelangen (vergl. unten S. 110). — Die §§ 508, 509 geben die sachlich unverändert gebliebenen §§ 523, 524 des ersten Entwurfs wieder.

tz 506. (522.) Das Miethverhältniß endigt mit dem Ablaufe der Zeit, für welche es eingegangen ist. Ist die Miethzeit nicht bestimmt, so kann sowohl der Miether als der Vermiether das Miethverhältniß kündigen. Bei Grundstücken ist die Kündigung nur für den Schluß eines Ka- lendervierteljahrs zulässig; sie hat spätestens am ersten Werktage des Vierteljahrs zu erfolgen. Ist der Miethzins nach Monaten bemessen, so ist die Kündigung nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig; sie hat spätestens am fünfzehnten des Monats zu erfolgen. Ist der Miethzins nach Wochen bemessen, so ist die Kündigung nur für den Schluß einer Kalenderwoche zulässig; sie hat spätestens am ersten Werk- tage der Woche zu erfolgen. Bei beweglichen Sachen hat die Kündigung spätestens am dritten Tage vor dem Tage zu erfolgen, an welchem das Miethverhältniß en- digen soll. Ist der Miethzins für ein Grundstück oder für eine bewegliche Sache nach Tagen bernessen, so ist die Kündigung an jedem Tage für den fol- genden Tag zulässig. Die Vorschriften des Abs. 3 Satz 1 und des Abs. 4 gelten auch für die Fälle, in welchen das Miethverhältniß unter Einhaltung der gesetz- lichen Frist vorzeitig gekündigt werden kann. tz 507. Ein Miethvertrag über ein Grundstück bedarf der schriftlichen Form, wenn es für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird. Ist die Form nicht beobachtet, so gilt der Vertrag als für unbestimmte Zeit ge-

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 107 Der § 510 Satz 1 bestimmt im Einklang mit dem § 526 des ersten Entwurfs, daß im Falle des Todes des Miethers beide Theile zur Kündigung des Miethverhältnisses unter Einhaltung der gesetz- lichen Frist berechtigt sind. Es war vorgeschlagen, in diesem Falle die Kündigungsbefugniß des Vermiethers ganz auszuschließen oder sie wenigstens dann fortfallen zu lassen, wenn zu Erwerbszwecken ge- miethete Räumlichkeiten in Frage stehen oder wenn die Erben des Miethers bereits bei Lebzeiten des Erblassers den Gebrauch an der gemietheten Sache ausgeübt haben. Ein weiterer Vorschlag ging dahin, der überlebenden Wittwe des Miethers ein selbständiges Kündigungsrecht einzuräumen. Die Kommission hat alle diese Anträge abgelehnt und die Vorschrift des Satz 1 nur durch den neuaufgenommenen Satz 2 eingeschränkt, wonach die Kündigung ausgeschlossen sein soll, wenn sie nicht für den ersten gesetzlich zulässigen Termin erfolgt ist. — Die gleiche Einschränkung hat ber §511, früher § 527, erfahren (Satz 2). schlossen; die Kündigung ist jedoch nicht für eine frühere Zeit als für den Schluß des ersten Jahres zulässig. § 508. (523.) Ist ein Miethvertrag für eine längere Zeit als dreißig Fahre geschlossen, so kann nach dreißig Jahren jeder Theil das Mieth- verhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündi- gung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermiethers oder Miethers geschlossen ist. 8 509. (524.) Wird nach dem Ablaufe der Miethzeit der Gebrauch der Sache von dem Miether fortgesetzt, so gilt das Miethverhältniß in Ermangelung einer anderen Vereinbarung als auf unbestimmte Zeit ver- längert, es sei denn, daß der Vermiether oder der Miether seinen ent- gegenstehenden Willen binnen einer Frist von zwei Wochen dem anderen Theile gegenüber erklärt. Die Frist beginnt für den Miether mit der Fortsetzung des Gebrauchs, für den Vermiether mit dem Zeitpunkt, in welchem er von der Fortsetzung Kenntniß erhält. 8 510. (526.) Im Falle des Todes des Miethers ist sowohl der Erbe als der Vermiether berechtigt, das Miethverhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist. 8 511. (527.) Militärpersonen, Beamte, Geistliche und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten können im Falle der Versetzung nach einem anderen Orte das Miethverhältniß in Ansehung der Räume, welche sie für sich oder ihre Familie an dem bisherigen Garnison- oder Wohn- orte gemiethet haben, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

108 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Der Satz 1 dieses Paragraphen enthält nach zwei Richtungen hin Erweiterungen der ursprünglichen Vorschrift. Einmal wird das Recht der Militärpersonen und Beamten, im Falle der Versetzung die ge- miethete Wohnung mit der gesetzlichen Frist zu kündigen, auf alle von diesen Personen für sich oder ihre Familie gemietheten Räume erstreckt (Stallungen für Offizierspferde rc.). Sodann soll die Vor- schrift auch bei Versetzung von Geistlichen und Lehrern an öffent- lichen Unterrichtsanstalten Anwendung finden. Die §§ 512—520 regeln für den Fall der Veräußerung des vermietheten Grundstücks das Rechtsverhältniß zwischen dem Miether, dem Verrüiether und dem Erwerber. Sie sind an die Stelle der §§ 509—512 des Entwurfes getreten und bringen statt des von jenem zu Grunde gelegten Satzes „Kauf bricht Miethe" den ent- gegengesetzten Satz zur Anerkennung. Mit dem Entwurf stimmen sie darin überein, daß sie sich auf die Miethe von Grundstücken be- schränken und nur unter der Voraussetzung zur Anwendung gelangen, daß das Grundstück dem Miether bereits überlassen war. Die vielerörterte Frage, welches Prinzip den Vorschriften zu Grunde zu legen sei, hat kaum die erhebliche Bedeutung, die ihr in der öffentlichen Meinung vielfach beigelegt worden ist. Auf die Aus- gestaltung im Einzelnen kommt es an, da weder das eine noch das andere Prinzip sich ohne erhebliche Einschränkungen durchführen läßt. Daß die Befürchtungen, die man an die im ersten Entwürfe beabsichtigte Regelung knüpfte, weit übertrieben waren, erhellt schon aus dem Umstande, daß diese Regelung dem zur Zeit in einem Theile Deutschlands gellenden Rechte entsprach, ohne daß sich hier bisher besondere Mißstände fühlbar gemacht hätten. Auch nach dem

tz 512. (509.) Wird das vermiethete Grundstück nach der Ueber- lassung an den Miether von dem Vermiether an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Vermiethers in die während der Dauer seines Eigenthums sich aus dem Miethverhältniß ergebenden Rechte und Verpflichtungen ein. Erfüllt der Erwerber die Verpflichtungen nicht, so haftet der Ver- miether, soweit der Erwerber zum Schadensersätze verpflichtet ist, für den Schadensersatz wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage ver- zichtet hat. Der Vermiether wird von der Haftung befreit, wenn der Miether. nachdem er von dem Uebergange des Eigenthums durch Mit- theilung des Vermiethers Kenntniß erlangt hat, das Miethverhältniß nicht für den ersten Termin kündigt, für den die Kündigung zulässig ist.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 109 ersten Entwürfe sollte der Miether beim Verkauf des Grundstücks keineswegs genöthigt sein, sofort auszuziehen. Vielmehr war das Recht des Erwerbers, die Räumung zu verlangen, an die Jnne- haltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gebunden und der Erwerber verpflichtet, während dieser Frist die weitere ungestörte Miethbenutzung zu gestatten. Dem Miether verblieb sein Anspruch auf Schadens- ersatz gegen den Vermiether, falls der Erwerber die Räumung ver- langte. Der Vermiether hatte also selbst das größte Interesse daran, daß der Erwerber das Miethverhältniß übernahm. Geschah dies aber, so erwuchs dem Miether hieraus ein unmittelbarer Anspruch auch gegen den Erwerber. In den meisten Fällen wird der Erwerber die Fortdauer der bestehenden größeren Miethverträge als für ihn selbst vortheilhaft nur wünschen müssen; kleine Miethverhältnisse aber stehen in der Regel so wie so unter der gesetzlichen Kündigungs- frist. Eine angemessene Regelung hätte sich sonach vielleicht auch unter Beibehaltung des bisherigen Grundsatzes, selbstverständlich mit Hereinnahme weiterer Kautelen zum Schutze des Miethers er- reichen lassen. Vorschläge in dieser Richtung waren auch seitens der Kritik gemacht worden. Für die Kommission aber konnte es, angesichts des Sturmes, den gerade diese Frage in der Oeffentlichkeit erregt hatte, nicht fraglich sein, daß der Grundsatz „Kauf bricht nicht Miethe" für die Fälle freiwilliger Veräußerung zu Grunde zu legen sei. Dieser Grundsatz hat jedenfalls den Vorzug, daß er den Miether großer Geschäftslokale, wie den Pächter großer Landgüter dagegen schützt, daß sie von dem Käufer des Grundstücks, nachdem ne mit Rücksicht auf die vertragsmäßige lange Dauer der Miethe oder Pacht vielleicht bereits große Aufwendungen gemacht haben, zur Räumung gezwungen und auf den unter Umständen schwer fest- zustellenden Entschädigungsanspruch gegen ihren vielleicht auch noch zahlungsunsicheren Vermiether oder Verpächter verwiesen werden. Auch trägt er dem Rechtsbewußtsein im Gebiete des preußischen und des- rheinischen Rechtes Rechnung. Hinsichtlich der Ausgestaltung, die er im Einzelnen gefunden hat, ist Folgendes zu bemerken: Der § 512 Abs. 1 stellt das Prinzip an die Spitze: Der Er- werber tritt an Stelle des Vermiethers in die während der Dauer seines Eigenthums sich aus dem Miethverhältniß ergebenden Rechte und Verpflichtungen kraft Gesetzes ein. Wie bereits erwähnt, greift dieser Grundsatz aber nur dann Platz, wenn der Miether zur Zeit der Veräußerung bereits im Miethbesitz war. Ist die Veräußerung

HO Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. dagegen erfolgt, bevor der Miethbesitz eingeräumt worden ist, so wirkt nach § 519 der obligatorische Miethvertrag gegen den Erwerber nur dann, wenn letzterer dem Vermiether gegenüber die Erfüllung der aus dem Miethvertrag folgenden Verpflichtungen übernommen hat. Die Wirkung ist dann aber die nämliche, d. h. der Miether hat die- selben Rechte, die er auch ohne die Uebernahme gehabt haben würde, wenn er bereits im Besitz des Grundstücks gewesen wäre. Dient sonach die Beschränkung des § 512 Abs. 1 auf die Fälle der Besitz- miethe zum Schutze des Erwerbers gegen den Uebergang ihm nicht bekannter Miethverpflichtungen, so erscheint doch dieser Schutz noch nicht ausreichend. Der Erwerber muß nicht nur sehen können, daß ein Miethverhältniß besteht, sondern er muß auch in der Lage sein, sich darüber zu vergewissern, welchen Inhalt die bestehenden Verträge haben. Zn Anlehnung an das preußische Recht schreibt daher der § 507 für Miethverträge von längerer Dauer als einem Zahre die schriftliche Form vor, so zwar, daß, wenn die Form nicht gewahrt ist, die vereinbarte Dauer des Vertrags nicht berücksichtigt wird, und die Kündigung zulässig ist, wie wenn die Miethzeit nicht bestimmt wäre (§ 506 Abs. 2 f.). Die Vorschrift geht aber über den Zweck, der die unmittelbare Veranlassung zu ihrer Aufnahme gewesen, insofern hinaus, als sie allgemein, also nicht bloß sür das Verhältniß zwischen dem Erwerber und dem Miether, sondern auch sür das Verhältniß zwischen dem letzteren und dem Vermiether selbst Platz greift. Der gesetzliche Eintritt des Erwerbers in die Pflichten des Vermiethers war nothwendig, wenn anders der mit dem Grundsätze „Kauf bricht nicht Miethe" bezweckte Schutz des Miethers erreicht werden sollte. Eine Regelung etwa in der Art, wie sie der § 509 des Entwurfs für die Dauer der Kündigungsfrist vorgesehen, wo- nach der Erwerber nur die Erfüllung seitens des Vermiethers zu dulden haben würde, wäre unzulänglich. Nicht bloß die gesetzlichen Pflichten, sondern alle Pflichten, so wie sie sich aus dem Miethverträge ergeben, treffen den Erwerber. Als nothwendiges Korrelat müssen ihm § 513. Hat der Miether des veräußerten Grundstücks für die Er- füllung seiner Verpflichtungen dem Vermiether Sicherheit geleistet, so tritt der Erwerber in die dadurch begründeten Rechte ein. Zur Rückgewähr der Sicherheit ist er nur verpflichtet, wenn sie ihm ausgehändigt worden ist oder wenn er dem Vermiether gegenüber die Verpflichtung zur Rück- gewähr übernommen hat.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs s. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 111 daher auch die Rechte von der Zeit des Erwerbs ab zuftehen, und zwar als eigene Rechte, nicht etwa nur als von dem Vermiether ihm abzutretende Rechte. Hieraus würde folgen, daß er auch Anspruch auf Zahlung des in die Zeit seines Eigenthums am Grundstücke fallenden Miethzinses erheben könnte, ohne daß er eine etwaige Vor- auszahlung gegen sich gelten zu lassen brauchte. Zum Schutze des Miethers bestimmt jedoch der § 514 die Einschränkung, daß der Er- werber die Zahlung des Miethzinses an den Vermiether in soweit gegen sich gellen lassen muß, als die Miethe für das zur Zeit des Eigenthumsüberganges laufende und das folgende Kalendervierteljahr in Frage steht, und auch weilergehende Vorausverfügungen für eine spätere Zeit stets dann, wenn er sie zur Zeit des Uebergangs des Eigenthums gekannt hat. Von der Regel des gleichzeitigen Ueber- gangs der Pflichten und Rechte macht ferner der § 513 eine Aus- nahme hinsichtlich der von dem Miether dem Vermiether bestellten Sicherheit, wobei namentlich die Pachtkautionen in Betracht kommen. Zn die durch die Sicherheitsleistung begründeten Rechte soll zwar der Erwerber auch in diesem Falle eintreten; die Pflicht zur Rückgewähr der Kautionssumme soll ihn dagegen nur treffen, wenn ihm die Summe vom Vermiether ausgehändigt worden ist, oder wenn er diesem gegenüber sich zur Rückgewähr verpflichtet hat. Zum Schutze des gutgläubigen Miethers, der nach dem Eigen- thumsübergange sich noch in Rechtsgeschäfte mit dem Vermiether ein- § 514. Verfügungen, welche der Vermiether vor dem Uebergange des Eigenthums über den in die Zeit der Berechtigung des Erwerbers fallenden Theil der Miethzinsforderung getroffen hat, sind insoweit wirksam, als sie sich auf den Miethzins für das zur Zeit des Ueberganges des Eigenthums laufende und das folgende Kalendervierteljahr beziehen. Verfügungen über den Miethzins für eine spätere Zeit muß der Erwerber gegen sich gelten lassen, wenn er sie zur Zeit des Ueberganges des Eigen- thums gekannt hat. 8 515. Ein nach dem Uebergange des Eigenthums zwischen dem Miether und dem Vermiether in Ansehung der Miethzinsforderung vor- genommenes Rechtsgeschäft, insbesondere die Entrichtung des Miethzinses, ist dem Erwerber gegenüber wirksam, soweit es sich nicht auf den Meth- zins für eine spätere Zeit als das Kalendervierteljahr, in welchem der Miether von dem Uebergange des Eigenthums Kenntniß erlangt hat, und das folgende Vierteljahr bezieht. Die Wirksamkeit ist ausgefchloffen, wenn der Miether bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts von dem Ueber- gange des Eigenthums Kenntniß hatte.

112 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. läßt, dienen die §§ 515 bis 517. Sie sind den Vorschriften nach- gebildet, welche zum Schutze des redlichen Schuldners für den Fall der Abretung einer Forderung in den § 350 Abs. 1, §§ 349, 352 Abs. l Satz 1 (§§ 303, 304 Abs. 1, § 306 Abs. 1 Satz 1 des ersten Entwurfs; vergl. 37. Zahrg. 1893 S. 710 ff.) enthalten sind. Entrichtet der Miether den Methzins ohne Kenntniß von dem ein- getretenen Eigenthumsübergang, so ist diese Verfügung auch dem Er- werber gegenüber wirksam, soweit es sich nicht um den Miethzins für eine spätere Zeit als das Kalenderjahr, in dem der Miether die Kenntniß von dem Eigenthumswechsel erlangt, und das darauf fol- gende Vierteljahr handelt (§515). Insoweit kann der Miether gegen die Miethzinsforderung des Erwerbers auch mit einer ihm gegen den Vermiether zustehenden Forderung aufrechnen, es sei denn, daß die Gegenforderung von ihm erst erworben ist nach erlangter Kenntniß von dem Eigenthumsübergange, oder daß sie erst nach diesem Zeit- punkt und später als der Miethzins fällig geworden ist (§ 516). Hat der Vermiether dem Miether angezeigt, daß das Eigenthum auf den Erwerber übergegangen ist, so kann der Miether gültig an den Erwerber erfüllen, auch wenn die Anzeige eine falsche war; die Anzeige kann wirksam nur mit Zustimmung des darin benannten Erwerbers zurückgenommen werden (§ 517). Durch diese Vorschriften ist das Interesse des Miethers genügend gewahrt. Den Eintritt des Er- werbers muß er sich gefallen lassen, so gut wie ein jeder Schuldner sich die Abtretung der Forderung an einen andern Gläubiger gefallen lassen muß, und so gut er sich darein finden muß, wenn durch Erb- § 516. Soweit die Entrichtung des Miethzinses an den Vermiether nach § 515 Satz 1 dem Erwerber gegenüber wirksam ist, kann der Miether gegen die Miethzinsforderung des Erwerbers eine ihm gegen den Ver- miether zustehende Forderung aufrechnen. Die Aufrechnung ist aus- geschlossen, wenn der Miether die Gegenforderung erworben hat, nachdem er von dem Uebergange des Eigenthums Kenntniß erlangt hat, oder wenn die Gegenfordemng erst nach der Erlangung der Kenntniß und später als der Miethzins fällig geworden ist. § 517. Hat der Vermiether dem Miether angezeigt, daß das Eigen- thum an dem vermietheten Grundstück auf einen Dritten übertragen sei, so muß er in Ansehung der Miethzinsforderung die angezeigte Ueber- tragung dem Miether gegenüber gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Die Zurücknahme der Anzeige ist nur wirksam, wenn sie mit Zu- stimmung desjenigen erfolgt, welcher als neuer Eigenthümer bezeichnet war.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 113 gang eine andere Person an die Stelle des Vermiethers tritt. Ein Kündigungsrecht kann dem Miether für den Fall der Ver- äußerung nicht gewährt werden, wenn man nicht dem Erwerber nur Lasten auferlegen und die Vortheile, die ihm aus dem Grundsätze „Kauf bricht Miethe nicht" erwachsen und die namentlich in dem Be- stehenbleiben sicherer Miethsverhältniffe liegen können, entziehen will. Durch den Eintritt des Erwerbers scheidet der Vermiether keines- wegs ohne Weiteres aus dem Schuldverhältniß aus. Sonst würde ein jeder Vermiether es in der Hand haben, sich der weiteren Er- füllung seiner Verbindlichkeiten durch Auflassung des Grundstücks an einen mittellosen Erwerber zu entziehen. Er muß vielmehr neben dem Erwerber weiter verpflichtet bleiben. Seine Verpflich- tung geht aber nicht mehr auf Erfüllung, sondern nur auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, falls nämlich der Erwerber die Miethsverpflichtungen nicht erfüllt. Der Vermiether haftet für den Erwerber wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage ver- zichtet hat (§512 Abs. 2 Satz 1). Diese Haftung soll jedoch nicht ivährend der ganzen Dauer des vielleicht noch viele Jahre laufenden Miethvertrages fortbestehen. Ist mittlerweile ein Zeitpunkt heran- gekommen, in dem der Miether nach dem Vertrage hätte kündigen können, die Kündigung aber nicht erfolgt, so wird man davon aus- gehen können, daß der Miether mit der durch den Eigenthumswechsel eingetretenen Aenderung in der Person seines Vermiethers einver- standen ist. Von diesem Zeitpunkt an soll daher die Mithaftung des Vermiethers ein Ende nehmen. (§ 512 Abs. 2 Satz 2). Der § 518 erklärt, entsprechend dem § 510 Z des ersten Ent- wurfs, die vorstehend geschilderten Vorschriften auch dann für an- wendbar, wenn es sich nicht um eine Veräußerung, sondern um eine 8 518. (510.) Wird das vermiethete Grundstück nach der Ueber- lassung an den Miether von dem Vermiether mit dem Rechte eines Dritten belastet, so finden die Vorschriften der §§ 512 bis 517 entsprechende An- wendung, wenn durch die Ausübung des Rechtes dem Miether der ver- tragsmäßige Gebrauch entzogen wird. Hat die Ausübung des Rechtes nur eine Beschränkung des Miethers in dem vertragsmäßigen Gebrauche zur Folge, so ist der Dritte dem Miether gegenüber verpflichtet, die Aus- übung zu unterlassen, soweit sie den vertragsmäßigen Gebrauch beein- trächtigen würde. Die §§ 511, 512 des ersten Entwurfs sind durch die anderweite Rege- lung gegenstandslos geworden. VUtrSge, XXXIX. (V. F. IV.) Iahrg. 1. Heft.

114 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung.

Belastung des Miethgrundstücks mit einem dinglichen Rechte zu Gunsten eines Dritten handelt (Erbbaurecht, Nießbrauch, Grund- dienstbarkeit), aber nur unter der Voraussetzung, daß durch die Aus- übung eines solchen Rechts dem Miether der vertragsmäßige Gebrauch der Sache entzogen werden würde. Würde dagegen die Ausübung des Rechts nur den Miether in seinem Gebrauche der Miethsache beschränken, so soll der Dritte dem Miether gegenüber verpflichtet sein, die Ausübung insoweit zu unterlassen, als sich aus ihr eine Beeinträchtigung des vertragsmäßigen Gebrauchs ergiebt. — Die gleiche Ausdehnung mit den nämlichen Unterscheidungen zeigt die be- reits oben erwähnte Vorschrift des § 519. — Der § 520 dient zur Abschneidung der Zweifel, die sich hinsicht- lich der Anwendbarkeit der §§ 512 ff. auf den Fall ergeben können, wenn der Erwerber das Grundstück seinerseits weiterveräußert oder belastet. Er erklärt diese Vorschriften, mit Ausnahme des § 512 Abs. 2 für entsprechend anwendbar. An die Stelle des letzteren tritt die Vorschrift, daß, wenn der weitere Erwerber die auf ihn über- gegangenen Verpflichtungen nicht erfüllt, der Vermiet her in Ge- mäßheit des § 512 Abs. 2 für Schadensersatz haften, der weiterver- äußernde Erwerber insoweit also ausscheiden soll. Ist der Vermie- ther gemäß § 512 Abs. 2 Satz 2 von seiner Haftung bereits befreit, so wird freilich der erste Erwerber im Sinne des § 520 Satz 2 als Vermiether gelten müssen. 8 519. (512.) Hat vor der Ueberlassung des vermietheten Grund- stücks an den Miether der Vermiether das Grundstück an einen Dritten veräußert oder mit einem Rechte belastet, durch dessen Ausübung dem Miether der vertragsmäßige Gebrauch entzogen oder beschränkt wird, so gilt das Gleiche wie in den Fällen des § 512 Abs. 1 und des § 518, wenn der Erwerber dem Vermiether gegenüber die Erfüllung der sich aus dem Miethverhältniß ergebenden Verpflichtungen übernommen hat. § 520.0 Wird das vermiethete Grundstück von dem Erwerber weiter veräußert oder belastet, so finden die Vorschriften des § 512 Abs. 1

*) 1. Der § 511 des Entw. I ist gestrichen. 2. Es wird vorausgesetzt, daß die Vorschriften der §§ 512 bis 516, 510, 520 auch im Falle der Zwangsversteigerung eines Grundstücks Anwendung finden, dabei aber folgende Aenderungen eintreten: Der Ersteher ist berechtigt, das Miethverhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Im Falle der Kündigung kann der Miether sofort von dem Vertrage für die Zukunft zurücktreten und von dem Vermiether Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Auf

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 115 Darüber, daß für den Fall der Subhastation der Grundsatz bricht Miethe nicht" nicht ohne Weiteres zur Anwendung ge- bracht werden darf, hat kaum eine Meinungsverschiedenheit bestanden, abgesehen von der Frage, ob die Eintragung des Miethrechts in das Grundbuch zu gestatten und wie ein eingetragenes Miethrecht zu be- handeln sei. Für den Fall der Nichteintragung hat die Kritik sich überwiegend dahin ausgesprochen, daß, entgegen dem französischen Recht, eine Modifikation des Grundsatzes geboten sei. Der Käufer bei der Subhastation und beim freihändigen Verkauf befinden sich nicht in der gleichen Lage. Dem letzteren steht ein für den Abschluß ves Geschäftes interessirter Verkäufer gegenüber, der rechtlich ver- pflichtet und im eigenen Interesse bemüht ist, den Kauflustigen über die Rechtsverhältnisse des Grundstücks zu unterrichten. Bei der Zwangsversteigerung fehlt dagegen ein solcher Verkäufer und die Möglichkeit einer Auskunft durch denselben. Die künftige Rechts- stellung des Erstehers wäre daher bei Durchführung des Prinzips eine unsichere, was auf die Bietungslust nachtheilig wirken würde. Auch die Lage der Hypothekengläubiger ist zu berücksichtigen. Der Realkredit verlangt, daß diese sich auf das Grundbuch müssen ver- lassen können, so daß bei Durchführung ihres Rechts im Wesentlichen nur die Rechte anderer Realgläubiger in Betracht kommen dürfen. Das Miethrecht muß daher nicht nur einem älteren Realrechte weichen, und der §§ 513 bis 519 entsprechende Anwendung. Erfüllt der neue Erwerber die sich aus dem Miethverhältniß ergebenden Verpflichtungen nicht, so haftet der Vermiether dem Miether in Gemäßheit des § 512 Abs. 2.

das Rücktrittsrecht finden die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 298, 380, 304, 305 entsprechende Anwendung. Der Miether kann den Ersteher unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber auffordern, ob er von dem Kündigungsrechte Gebrauch machen wolle. Erfolgt die Kündigung nicht innerhalb der Frist, so ist das Kündigungsrecht erloschen. Das Grundstück ist mit und ohne Uebernahme des Miethverhältniffes auszubieten. Der Zuschlag erfolgt auf das mit Uebernahme des Mieth- verhältniffes abgegebene Gebot, wenn die eingetragenen und die betreibenden persönlichen Gläubiger durch das Gebot befriedigt werden oder wenn das Gebot nicht geringer ist als das ohne Uebernahme des Miethverhältniffes abgegebene Gebot. Das Kündigungsrecht des Erstehers ist in diesem Falle ausgeschlossen. Die Vorschrift des § 514 Satz 2 findet keine Anwendung. 8'

116 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. sondern es muß auch jedem jüngeren Realrecht und selbst dem Rechte des betreibenden persönlichen Gläubigers nachstehen. Letzterer würde es ohnehin in der Hand haben, sich die Stellung eines jüngeren Realberechtigten durch Erwerbung einer Sicherungshypothek zu ver- schaffen. Diese Erwägungen haben dazu geführt, daß in der Anm. 1 Nr. 2 zu § 520 die Grundzüge festgelegt worden sind, nach denen bei der zweiten Lesung des Entwurfs eines Zwangsvollstreckungsgesetzes die Regelung zu erfolgen haben wird. Dieselben gehen von der Un- zulässigkeit der Eintragung des Miethrechts aus. Der Miether soll also nicht die Möglichkeit haben, sich durch eine solche Eintragung den Rang vor den nacheingetragenen und den betreibenden persön- lichen Gläubigern des Vermiethers in der Zwangsversteigerung zu sichern. Die Kommission hat auf Grund eingehender Berathungen erwogen, daß die Zulassung der Eintragung das Verfahren zu sehr verwickeln würde, daß die bloße Eintragung der Thalsache der Ver- miethung oder Verpachtung nicht genügen könne, daß eine Eintragung der Mieth- oder Pachtbedingungen aber zu einer übermäßigen Be- lastung des Grundbuchs und zu schwer zu übersehenden Aenderungen der Eintragungen im Falle einer Aenderung der Vertragsbedingungen führen müffe, daß im Falle der Eintragung von Miethverbind- lichkeiten die Ausnutzung des Realkredits dem Eigenthümer erschwert werde, daß er daher solche Eintragungen nur bei schon überlastetem Grundstück bewilligen werde, daß dann aber die Eintragung für den Miether keinen praktischen Werth mehr habe. Um dem Miether aber das Maß von Schutz zu gewähren, das sich mit dem in erster Linie zu schützenden Interesse des Realkredits vereinigen läßt, soll in allen Fällen, in denen Grundstücke zur Ver- steigerung gelangen, die im Besitze eines Miethers sind, ein doppeltes Ausgebot, mit und ohne Uebernahme des Miethverhältnisses, statt- finden. Wird ein Gebot mit Uebernahme des Miethverhältnisses ab- gegeben, das die eingetragenen und die betreibenden persönlichen 8 521. (531, 532.) Durch den Pachtvertrag wird der Verpächter verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch und den Fruchtgenuß des ver- pachteten Gegenstandes während der Pachtzeit zu gewähren; der Pächter wird verpflichtet, dem Verpächter den vereinbarten Pachtzins zu ent- richten. Auf die Pacht finden, soweit sich nicht aus den §§ 522 bis 537 ein Anderes ergiebt, die Vorschriften über die Miethe entsprechende An- wendung.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 117 Gläubiger deckt, oder ist auch nicht ein höheres Gebot ohne Ueber- nahme des Miethverhältniffes abgegeben, so bleibt es bei dem Grund- sätze „Kauf bricht nicht Miethe" mit der einzigen Maßgabe, daß der § 514 Satz 2 keine Anwendung findet, der Ersteher also Verfügungen über den künftigen Miethzins für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Kalendervierteljahr gegen sich auch dann nicht gellen zu lassen braucht, wenn er sie zur Zeit des Zuschlags gekannt hat. Diese Maßgabe ist deshalb nöthig, weil sonst der Bieter, der die Verfügung kennt, beim Bielen gegenüber einem Bieter, der sie nicht kennt, in eine ungünstige Lage gerathen würde. Erfolgt der Zu- schlag auf ein Gebot ohne Uebernahme der Miethverbindlichkeit, so soll der Uebergang der Rechte und Pflichten aus dem Miethvertrage gemäß §§ 512 ff. — jedoch auch hier mit Ausnahme des § 514 Satz 2 — zwar gleichwohl eintreten: der Ersteher soll jedoch be- rechtigt sein, das Miethverhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu kündigen, auch wenn es auf längere Dauer ein- gegangen war. Für Fälle dieser Art (vgl. auch § 17 Konk.O.) ist dem § 506 als Abs. 6 die Bestimmung hinzugefügt, daß dessen Vor- schriften in Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 auch für die Fälle gelten sollen, in denen das Miethverhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen Frist vorzeitig gekündigt werden kann. Das Kündigungsrecht des Erstehers erlischt, wenn er es nicht innerhalb einer von dem Miether ihm zur Erklärung bestimmten Frist ausübt. Kündigt der Ersteher, so soll der Miether seinerseits berechtigt sein, sofort von dem Vertrage für die Zukunft zurückzutreten und von dem Vermiether Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Der zweite Unterabschnitt „Pacht" umfaßt die §§ 521—537. ’^on diesen stimmen der § 521 mit den §§ 531, 532, die §§ 522, 523 mit den §§ 540, 541, die §§ 527—529 mit dem § 544, die §§ 530, 531 mit den §§ 536, 545, und der § 534 mit dem § 548 des ersten Entwurfs sachlich überein. Gestrichen sind die §§ 534, 546 des ersten Entwurfs (vergl. Anm. 1 zu § 537). Ersterer bestimmte, daß durch einen Zufall, der die Früchte oder deren Entstehung betrifft, der Pächter nicht von der Verbindlichkeit zur Zahlung des vollen Pachtzinses befreit werde. § 522. (540.) Der Pächter eines landwirthschaftlichen Grundstücks hat die gewöhnlichen Ausbesserungen, insbesondere die der Wohn- und Wirtschaftsgebäude, der Wege, Gräben und Einfriedigungen, auf seine Kosten zu bewirken.

118 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Einer solchen rein negativen Vorschrift bedarf es aber nicht, wenn der im gellenden Rechte auf positive Bestimmungen beruhende Remis- sionsanspruch des Pächters beseitigt sein soll. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Verpächter nicht auch die Wirklichkeit des Frucht- bezugs zu vertreten, so daß ein Zufall, der die Früchte oder deren Entstehung trifft, von dem Pächter getragen werden muß und ihm nicht das Recht geben kann, eine Pachtminderung zu fordern oder vom Vertrage für die Zukunft zurückzutreten. Ob dann, wenn der Zufall den Pacht gegenständ selbst trifft und die Möglichkeit der Fruchtziehung überhaupt ausschließt oder beschränkt, z. B. wenn durch einen Wasserschaden das verpachtete Grundstück zur Frucht- ziehung untauglich geworden ist, der Verpächter die Gefahr zu tragen hat, ist der Entscheidung durch Wissenschaft und Praxis überlassen. Für die Ablehnung der Anerkennung eines Rechts des Pächters auf Zinsnachlaß entschied sich die Mehrheit im Allgemeinen aus folgenden Gründen: Der Standpunkt des Entwurfs ist gebilligt worden vom preußischen Landes-Oekonomiekollegium, dem rheinischen und dem westfälischen Bauerverein; auch das Generalkomitee des landwirth schaftlichen Vereins in Bayern hat nichts gegen denselben erinnert; ebenso haben sich, mit Ausnahme von Baden und Reuß ä. L., alle Bundesregierungen mit ihm einverstanden erklärt; der gesetzliche An spruch auf Zinsherabsetzung steht mit der heutigen Auffassung des Pachtverhältnisses nicht im Einklang; der Verpächter will eine feste Rente beziehen; der Pächter aber übernimmt den Betrieb und mit dem günstigen auch den ungünstigen Erfolg desselben; wollte man den Verpächter den Nachtheil besonders ungünstiger Zahre mittragen lassen, so müßte er umgekehrt auch am Gewinn besonders günstiger Jahre theilnehmen; bei Pachtungen von kurzer Dauer trifft allerdings ein den Ertrag wesentlich vermindernder Unglücksfall den Pächter hart, aber es entspricht deshalb doch ebensowenig der Billigkeit, den Schaden von dem zunächst Betroffenen auf den Verpächter abzu- wälzen, wie bei Nachtheilen, die der Pächter durch Krankheiten, Brand u. dergl. erleidet; ein gesetzliches Herabminderungsrecht führt zu vielfachen Streitigkeiten und bringt den Pächter in Versuchung, die Folgen eines Unglücksfalls zu vergrößern, um die Voraussetzung tz 523. (541.) Der Pächter eines landwirthschaftlichen Grundstücks darf Aenderungen in der wirthschaftlichen Bestimmung des Grundstücks nicht ohne Erlaubniß des Verpächters vornehmen, sofern sie auf die Art der Bewirthschaftung über die Pachtzeit hinaus von Einfluß sind.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 119 für den Nachlaß zu schaffen; deshalb wird auch der Anspruch, wenigstens bei größeren Pachtungen, allgemein vertraglich ausge- schlossen. — Der § 546 schrieb vor, daß der Pächter eines land- wirthschaftlichen Grundstückes, dem bei Antritt der Pacht verbrauch- bare, für die Wirthschaft bestimmte Sachen, insbesondere Stroh, Dünger, Futtergetreide, Samen, überlassen worden sind, bei deren Beendi- gung Vorräthe von gleicher Art, Güte und Menge zurückzugewähren habe. Entscheidend für die von landwirthschaftlicher Seite gewünschte Streichung war die Erwägung, daß ein Eingreifen des Gesetzgebers nicht dringend geboten erscheint, weil es bei größeren Pachtungen allgemein gebräuchlich ist, besondere vertragsmäßige Festsetzungen über die Rückgewährpflicht zu treffen, und weil bei kleinen Pachtungen die Frage nicht von so erheblicher Bedeutung ist, da hier, von Ausnahme- fällen abgesehen, die überlassenen Vorräthe keinen großen Werth dar- stellen. Andererseits aber erschien die Vorschrift des Entwurfs auch fachlich nicht unbedenklich. Namentlich kam in Betracht, daß es in Dielen Fällen dem Pächter gar nicht zuzumuthen sei, Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzugewähren. Die Quantität und Qualität der gebauten Früchte sei beispielsweise von der Witterung eines jeden Jahres abhängig, so daß es, wenn das Jahr der Pacht- rückgabe ein besonders ungünstiges sei, dem Pächter so gut wie unmöglich sei, Grassamen, Getreide u. s. w. überhaupt in derselben Güte zu beschaffen, wie sie ihm, vielleicht in einem besonders günstigen Zahre, übergeben worden. Ueber die Beschaffenheit der übernommenen Lache werde zudem, falls deren Feststellung überhaupt noch möglich sei, viel Streit entstehen. Der § 524 entspricht dem § 539 des ersten Entwurfes. Er beschränkt sich jedoch darauf, lediglich für den praktischen Hauptfall Bestimmung zu treffen, wenn der Pachtzins für das landwirthschaft- liche Grundstück nach Jahren bemessen ist. Dann soll in sachlicher Uebereinstimmung mit dem im § 539 eingenommenen Standpunkt nicht der § 495 Abs. 2 (bisher § 517 Abs. 2), sondern der § 495 Abs. 1 Satz 2, jedoch mit der den früheren Beschlüssen entsprechen- den Maßgabe zur Anwendung gelangen, daß der Pachtzins je nach dem Ablauf eines Pachtjahres am ersten Werktage des folgenden Jahres zu zahlen ist. Fälle, in denen der Pachtzins nach kürzeren § 524. (539.) Ist bei der Pacht eines landwirthschaftlichen Grund- stücks der Pachtzins nach Jahren bemessen, so ist er je nach dem Ablauf eines Pachtjahrs am ersten Werktage des folgenden Jahres zu entrichten.

120 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Terminen, als nach Zähren bemeffen wird, kommen zwar auch vor. Für diese wird sich aber im Wege der Analogie leicht die Entschei- dung finden lassen. Der § 525, welcher das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters regelt, weicht von den Bestimmungen über das Pfandrecht des Ver- miethers wie auch von dem § 543 des ersten Entwurfs nach ver- schiedenen Richtungen ab. Mit letzterem stimmt er darin überein, daß das Pfandrecht nicht der Beschränkung des § 505 unterliegen soll, ferner darin, daß es, abweichend vom § 501 Satz 2, für den gesammten Pachtzins, u. zw. auch im Konkurse (vergl. die Anm. 1 Nr. 2 zu § 537), geltend gemacht werden kann. Abweichend von der früheren Bestimmung, aber in Uebereinstimmung mit dem angeführ- ten § 501 Satz 2 soll dagegen auch das Pfandrecht des Verpächters für künftige Entschädigungsforderungen überhaupt nicht geltend ge- macht werden können, auch nicht im Konkurse. Die Erstreckung des Pfandrechts aus die Früchte entspricht dem § 543 Satz 1. Ab- weichend von § 543 Satz 2 und von dem neuen § 501 Satz 3 soll sich das Pfandrecht an den eingebrachten Sachen bei der Pacht auch auf die nach § 715 Nr. 5 der C.P.O. der Pfändung nicht unter- worfenen Sachen erstrecken. Die Kommission hat also beim Pfand- recht des Verpächters nicht nur strengere Normen als beim Pfand- recht des Vermiethers, sondern zum Theil auch strengere Normen, als sie der erste Entwurf enthielt, für nöthig gehalten. Für die Er- weiterung des Pfandrechts auf das der Pfändung nicht unterworfene landwirthschaftliche Inventar hat sie sich, obwohl bei der Berathung des Pfandrechts des Vermiethers ein entsprechender Antrag abgelehnt worden war, aus den Gründen entschieden, die in der Kritik und ins- besondere seitens der meisten Bundesregierungen sowie der landwirth- schaftlichen Interessentenkreise geltend gemacht worden waren. Die Verhältnisse bei Miethe und Pacht liegen in dieser Beziehung nicht gleich. Der Miether braucht unbedingt eine neue Wohnung, der Pächter, namentlich wenn es erst zu Pfändungen gekommen ist, ge- wiß nicht unbedingt eine neue Pachtung. Durchschlagend erschien § 525. (543.) Das Pfandrecht des Verpächters eines landwirth- schaftlichen Grundstücks kann für den gesammten Pachtzins geltend ge- macht werden und unterliegt nicht der Beschränkung des § 505. Es er- streckt sich auch auf die Früchte des Grundstücks sowie auf die nach §715 Nr. 5 der Civilprozeßordnung der Pfändung nicht unterworfenen Sachen.

Der Entwurf e. bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 121 aber vor Allem der Gesichtspunkt, daß für die Bestimmung des §715 Ziff. 5 der C.P.O. nicht die Rücksicht auf das persönliche Interesse des Schuldners, sondern in erster Linie das Interesse der Landwirthschaft maßgebend gewesen ist, um zu verhüten, „daß land- wirthschaftliche Grundstücke von ihrem Inventarium entblößt werden und dadurch die weitere Ausübung der Landwirthschaft auf ihnen unmöglich gemacht wird". Bei einem verpachteten Grundstück aber wird dieses Interesse gerade dadurch geschützt, daß das unentbehrliche Inventar beim Abzüge des Pächters auf dem Gute zurückbehalten werden kann. Dafür, daß das Pfandrecht des Verpächters über- haupt geringeren Abschwächungen unterworfen ist, als das des Ver- miethers, war die Erwägung maßgebend, daß man den Verpächter nicht nöthigen dürfe, bei Zahlungsstockungen sofort unnachsichtlich gegen den Pächter vorzugehen. Der § 526 enthält Vorschriften für die verhältnißmäßig seltenen Fälle, in denen ein Grundstück mit dem zu seiner Benutzung dienen- den Inventar in der Weise verpachtet wird, daß das Inventar im Eigenthum des Verpächters bleibt und auch nicht gegen Taxe über- geben wird (vergl. §§ 527 ff.). Einen Streichungsantrag hat die Kommission abgelehnt, weil sich der Gesetzgeber der Aufgabe nicht entziehen könne, für diese immerhin vorkommenden Fälle die Rechte und Pflichten der Parteien näher zu bestimmen. Die Vorschrift ent- spricht dem § 535 des Entwurfs I. Doch ist an die Stelle des in dein letzteren enthaltenen Satzes, daß der Pächter in Ansehung der fruchttragenden Znventarstücke den Fruchtgenuß habe und daß ihm insbesondere die Zungen der Thiere gebührten, der Abs. 2 Satz 2 getreten, welcher bestimmt, daß der Pächter den gewöhnlichen Ab- gang der zu dem Inventar gehörenden Thiere aus den Zungen insoweit zu ersetzen hat, als dies einer ordnungsmäßigen Wirthschaft entspricht. Diese Einschränkung der schon aus dem Wesen des Pacht- vertrags folgenden Berechtigung des Pächters zum Fruchtgenuffe der § 526. (535.) Wird ein Grundstück sammt Inventar verpachtet, so liegt dem Pächter die Unterhaltung und Ausbesserung der einzelnen Zn- ventarstücke ob. Der Verpächter ist verpflichtet, Jnventarstücke, die ohne einen von dem Pächter zu vertretenden Umstand in Abgang gekommen sind, zu er- gänzen. Der Pächter hat jedoch den gewöhnlichen Abgang der zu dem Znventare gehörenden Thiere aus den Zungen insoweit zu ersetzen, als dies einer ordnungsmäßigen Wirthschaft entspricht.

122 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. fruchttragenden Znventarstücke entspricht der auch für den Fall des § 527 im § 528 getroffenen Vorschrift, daß der Pächter das Zn- ventar in dein Zustande, in dem es ihm übergeben ist, wirthschafts- mäßig zu erhalten hat. Die Ergänzungspflicht des Pächters tritt aber selbstverständlich nur ein, wenn der auf dem Grundstücke vor- handene Viehbestand eine Einheit bildet. Ist dies nicht der Fall, so kann der Pächter die Zungen verkaufen und braucht auf den Umstand, daß eines der Thiere während der Pacht verenden kann, keine Rücksicht zu nehmen. Der neu aufgenommene § 532 ist dem § 1009 des ersten Entwurfs nachgebildet, an dessen Stelle nunmehr im § 964 Abs. 2 eine Verweisung § 527. (544 Abs. 1.) Hai der Pächter eines Grundstücks das In- ventar zum Schätzungswerthe mit der Verpflichtung übernommen, es bei der Beendigung der Pacht zum Schätzungswerthe zurückzugewähren, so gelten die Vorschriften der §§ 528, 529. § 528. (544 Abs. 2—5.) Der Pächter trägt die Gefahr des zu- fälligen Unterganges und einer zufälligen Verschlechterung des Inventars. Er kann über einzelne Stücke innerhalb der Grenzen einer ordnungs- mäßigen Wirthschaft verfügen. Der Pächter hat das Inventar nach den Regeln einer ordnungs- mäßigen Wirthschaft in dem Zustande zu erhalten, in welchem es ihm übergeben worden ist. Die von ihm angeschafften Stücke werden mit der Einverleibung in das Inventar Eigenthum des Verpächters. tz 529. (544 Abs. 6—8.) Der Pächter hat das bei der Beendigung der Pacht vorhandene Inventar dem Verpächter zurückzugewähren. Der Verpächter kann die Uebernahme derjenigen von dem Pächter angeschafften Znventarstücke ablehnen, welche nach den Regeln einer ord- nungsmäßigen Wirthschaft für das Grundstück überflüssig oder zu werth- voll sind; mit der Ablehnung geht das Eigenthum an den abgelehnten Stücken auf den Pächter über. Uebersteigt der Gesammtschätzungswerth der übernommenen Stücke den der zurückzugewährenden oder übersteigt der Gesammtschätzungswerth der zurückzugewährenden Stücke den der übernommenen, so hat im ersteren Falle der Pächter dem Verpächter, im letzteren Falle der Verpächter dem Pächter den Mehrbetrag zu ersetzen. § 530. (536.) Dem Pächter eines Grundstücks steht wegen seiner auf das mitgepachtete Inventar sich beziehenden Forderungen ein Pfand- recht an den in seinem Besitze befindlichen Jnventarstücken zu. Auf das Pfandrecht findet die Vorschrift des § 504 Anwendung. § 531. (545.) Der Pächter eines landwirthschaftlichen Grundstücks ist verpflichtet, dasselbe nach der Beendigung der Pacht in dem Zustande

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 123 auf den § 532 getreten ist. Man hielt es für richtiger, wenn ein- mal die Frage beim Nießbrauchs durch eine positive Bestimmung entschieden sei, die gleiche Bestimmung auch hier zu treffen, zumal es zweifelhaft sein könne, wie weit die von den Motiven in Bezug ge- nommenen Grundsätze über ungerechtfertigte Bereicherung anwend- bar seien. Zn dem § 533 ist der § 547 des Entwurfs I mit der Maßgabe beibehalten, daß aller auf dem Gute gewonnene, nicht bloß der „nöthige" Dünger zurttckgelassen, und daß für Dünger überhaupt kein Ersatz geleistet werden soll, weil der in der Wirthschaft gewon- nene Dünger ordentlicher Weise auch vollständig für das Gut benutzt werden muß. Einen Antrag, die Vorschrift ganz zu streichen, hat die Kommission aus folgenden Erwägungen abgelehnt: „Die Vorschrift ergänze die Vorschriften über ordentliche Wirthschaftsführung bei der Pacht. Das Gut solle dem Verpächter oder dem neuen Uebernehmer nicht vollständig leer übergeben werden, sondern es müsse von den vorhandenen Vorräthen so viel mit übergeben werden, daß damit die Wirthschaft bis zur nächsten Ernte fortgeführt werden könne. Diese Regelung liege auch im Interesse des Pächters, der die bei Ablauf der Pacht noch vorhandenen Vorräthe vielfach schwer ver- zurückzugewähren, welcher sich bei einer während der ganzen Pachtzeit bis zur Rückgewähr fortgesetzten ordnungsmäßigen Bewirthschaftung ergiebt. Dies gilt insbesondere auch für die Bestellung. § 532. Endigt die Pacht- eines landwirthschaftlichen Grundstücks im Laufe eines Pachtjahrs, so hat der Verpächter die Kosten, welche der Pächter aus die noch nicht getrennten, jedoch nach den Regeln einer ord- nungsmäßigen Wirthschaft vor dem Ende des Pachtjahrs zu trennenden Früchte verwendet hat, insoweit zu ersetzen, als sie einer ordnungsmäßigen Wirthschaft entsprechen und den Werth dieser Früchte nicht übersteigen. § 533. (547.) Der Pächter eines Landguts hat von den bei der Beendigung der Pacht vorhandenen landwirthschaftlichen Erzeugniffen ohne Rücksicht daraus, ob er bei dem Antritte der Pacht solche Sachen übernommen hat oder nicht, so viel zurückzulassen, als zur Fortführung der Wirthschaft bis zu der Zeit erforderlich ist, in welcher gleiche oder ähnliche Erzeugnisse voraussichtlich gewonnen werden, ingleichen den vor- handenen auf dem Gute gewonnenen Dünger. Soweit der Pächter landwirthschaftliche Erzeugnisse in größerer Menge oder besserer Beschaffenheit zurückzulassen verpflichtet ist, als er bei dem Antritte der Pacht übernommen hat, kann er von dem Verpächter Ersatz des Werthes verlangen. Für Dünger ist Ersatz nicht zu leisten.

124 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. werthen könne. Wennschon bei größeren Pachtungen die Regelung der Frage allgemein durch Vertrag erfolge, und wenn auch die eigentliche Schwierigkeit der Materie in den Einzelfragen liegen möge, so blieben doch eine große Anzahl Fälle, in denen die Be- stimmung Anwendung finden werde, und der Gesetzgeber dürfe bei dieser nicht unwichtigen Frage keine Lücke im Gesetz lasten. Die im Gesetz ausgesprochene Regel könne den Verträgen zur Grundlage dienen. Die Schwierigkeiten, welche man bei der Anwendung erwarte, würden überschätzt. Es müsse im Auge behalten werden, daß die Bestimmung sich nur auf die bei der Beendigung der Pacht vorhandenen Vorräthe beziehe, während die Frage, in- wieweit der Pächter für das Vorhandensein der erforderlichen Vor- räthe Sorge zu tragen habe und inwieweit er sich durch Vernach- lässigung dieser Sorge schadensersatzpflichtig mache, nach der im § 545 (jetzt § 531) getroffenen Bestimmung zu entscheiden sei. Sodann werde sich der Werth der zurückgelaffenen Vorräthe trotz der Preis- schwankungen in einzelnen Artikeln doch unschwer ermitteln lassen. Auch die Feststellung dessen, was „bis zur nächsten Ernte erforderlich" sei, insbesondere an Futter u. dergl., werde sich nach der Erfahrung im Gebiete des Allgemeinen preuß. Landrechts, welches die gleiche Vorschrift enthält, ohne zu viel Streitigkeiten erledigen lassen." Der § 535 Abs. 1 hat den Absatz 1 und 2 des § 537 des Entwurfs unter Streichung der für entbehrlich erachteten Verwei- sung auf den § 149 (jetzt § 156) übernommen. Auch hier ist jedoch § 534. (548.) Hai der Pächter eines Landguts das Gut auf Grund einer Schätzung des wirthschaftlichen Zustandes mit der Bestimmung über- nommen, daß nach der Beendigung der Pacht die Rückgewähr gleichfalls auf Grund einer solchen Schätzung zu erfolgen hat, so finden in An- sehung der Rückgewähr des Gutes die Vorschriften des § 529 Abs. 2, 3 entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn der Pächter Vorräthe auf Grund einer Schätzung mit einer solchen Bestimmung übernommen hat, in Ansehung der Rückgewähr der Vorräthe, die er zurückzulassen verpflichtet ist. § 535. (537.) Ist bei der Pacht eines Grundstücks oder eines Rechtes die Pachtzeit nicht bestimmt, so ist die Kündigung nur für den Schluß eines Pachtjahrs zulässig; sie hat spätestens am ersten Werktage des halben Zahres zu erfolgen, mit dessen Ablaufe die Pacht endigen soll. Diese Vorschriften gelten bei der Pacht eines Grundstücks oder eines Rechtes auch für die Fälle, in welchen das Pachtverhältniß unter Ein- haltung der gesetzlichen Frist vorzeitig gekündigt werden kann.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 125 der Kündigungstermin auf den ersten Werktag des halben Jahres hinausgeschoben, mit dessen Ablauf die Frist enden soll. Der Abs. 2 hat den Abs. 3 des § 537 insofern geändert, als er dem Umstande Rechnung trägt, daß die in den §§ 509, 510 des ersten Entwurfs erwähnten Fälle einer zulässigen Kündigung, von dem Falle der Zwangsversteigerung und des Konkurses abgesehen, nach den zu diesen Paragraphen gefaßten Beschlüssen in Wegfall gekommen sind. Ein im Anschluß an die Wünsche des Generalkomitees des landwirth- schaftlichen Vereins in Bayern und des deutschen Landwirthschafts- raths gestellter Antrag, die sechsmonatige Kündigungsfrist durch eine einjährige Frist zu ersetzen, wurde abgelehnt. Man erwog: die sechs- monatige Frist sei in zahlreichen Gegenden üblich und in verschiedenen Gesetzgebungen anerkannt (Mot. II. S. 427). Das preußische A.L.R. bestimme zwar im § 343 I. 21, daß bei der Pachtung von Land- gütern die Aufkündigung sechs Monate vor dem Ablaufe des Wirth- schaftsjahres zu erfolgen habe. Durch die Praxis des Ober- tribunals (Entsch. Bd. 31 S. 420, Bd. 34 S. 170) sei jedoch die Vorschrift dahin ausgelegt, daß unter dem Wirthschaftsjahr hier nicht der für den Fall der Auseinandersetzung zwischen dem Eigen- thümer und dem redlichen Besitzer in § 199 I. 7 als Wirthschafts- jahr bestimmte Zeitraum (1. Juli—1. Juli), sondern das Pachtjahr zu verstehen sei. Die für die Erstreckung der Kündigungsfrist auf ein Jahr geltend gemachten Gründe träfen nur für Pachtungen von größerem Umfange zu, die von vornherein auf eine längere Dauer berechnet seien. In solchen Fällen sei aber die vertragsmäßige Fest- setzung einer Kündigungsfrist üblich. Namentlich für die Fälle der gesetzlichen Kündigung, z. B. in Folge Zwangsversteigerung oder Konkurses, unterliege die Verlängerung der Frist Bedenken. Müsse der Ersteher unter Umständen noch nahezu zwei Jahre die Pacht aushalten und die Verwendungen auf das Gutsinventar dem Pächter ersetzen, so werde dies nothwendig auf die Abgabe der Gebote nach- theilig wirken und auf diese Weise zu einer Schädigung der Hypo- thekengläubiger führen. Der § 536 Abs. 1 ersetzt den § 533 des Entwurfs. Nach letz- terem sollte eine Ueberlaffung des Fruchtgenusses, insbesondere durch Unterpacht, an einen Dritten ohne Einwilligung des Verpächters dem Pächter nur im Falle der Theilpacht versagt sein, d. h. dann, wenn vereinbart ist, daß der Pachtzins in einem Bruchtheile der Früchte des Pachtgegenstandes bestehen soll. Im Einklang mit der

126 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. bei der Untermiete (§ 493) getroffenen Entscheidung geht der § 536 Abs. 1 in Verbindung mit dem § 521 Abs. 2 davon aus, daß auch die Unterpacht ohne Einwilligung des Verpächters allgemein, nicht bloß bei der Pacht eines landwirthschaftlichen Grundstücks oder eines gewerblichen Unternehmens oder bei der Theilpacht, ohne Ein- willigung des Verpächters unzulässig sein soll. Denn die Persönlich- keit des Pächters ist für die Behandlung des Pachtgegenstandes auch in anderen Fällen von entscheidender Bedeutung, so z. B. bei der Pacht einer Gartenwirtschaft, einer Jagd, eines Steinbruchs, eines Torfstichs. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es auch, wenn im § 536 Abs. 1, abweichend von dem § 493 Abs. 1 Satz 2, dem Pächter ein Kündigungsrecht wegen unbegründeter Versagung der Einwilligung in die Unterpacht nicht gewährt wird. Denn der Verpächter soll auch nicht mittelbar zur Annahme eines Unterpächters gezwungen werden, zumal der am persönlichen Fruchtgenuß gehinderte Pächter sein Recht für sich durch Dritte (Gehilfen, Verwalter) ausüben lassen kann. Eine Reihe von Anträgen, welche bezweckten, von dem regel- mäßigen Erforderniß der Einwilligung des Verpächters bei der Land- gutspacht bzw. für die Pacht eines gewerblichen Unternehmens gewiffe Ausnahmen (Parzellenpacht, Nebenbetriebe) vorzuschreiben, wurden von der Kommission abgelehnt. Aus der Unzulässigkeit der Ueberlassung des Fruchtgenusses an einen Dritten in Verbindung mit dem zu § 296 (jetzt § 344) be- schlossenen § 749a Abs. 1 Satz 1 der Civilprozeßordnung würde die Unstatthaftigkeit der Pfändung des Pachtrechts folgen. Diese Fol- gerung ist durch die als Abs. 2 des § 749 a (vergl. Anm. 1 Nr. 1 zu § 344 II) beschlossene Vorschrift, deren Besprechung bei Mitthei- lung des § 749 a Vorbehalten geblieben ist (vergl. 37. Jahrg. 1893 S. 707), ausgeschlossen, weil es nicht angängig erschien, den oft sehr beträchtlichen Werth, welchen das Pachtrecht hat, dem Zugriffe der Gläubiger zu entziehen. Sowenig der im § 536 Abs. 1 eingenom- mene Standpunkt die Ausübung im Namen des Pächters durch einen Verwalter oder, im Falle der Entmündigung des Pächters, durch tz 536. (533, 538.) Dem Pächter steht das in § 493 Abs. 1 be- stimmte Kündigungsrecht nicht zu. Der Verpächter ist nicht berechtigt, das Pachtverhältniß nach § 510 zu kündigen. Eine Kündigung des Pachtverhältnisses nach § 511 findet nicht statt.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 127 den Vormund ausschließt, ebensowenig steht er der Zulassung einer ordnungsmäßigen Zwangsverwaltung für die Gläubiger des Päch- ters im Wege. Die Zulassung entspricht dem gellenden Rechte (C.P.O. § 754 Abs. 3); ihre Nothwendigkeit ist auch von dem preu- ßischen Landes-Oekonomiekollegium anerkannt worden. Der Abs. 2 des § 536 stimmt darin, daß er dem Verpächter im Falle des Todes des Pächters das Kündigungsrecht aus § 510 entzieht, mit dem § 538 des ersten Entwurfs überein. Letzterer ging aber insofern weiter, als er auch den Erben des Pächters jenes Kündigungsrecht versagte. Die Kommission ist ihm hierin nicht ge- folgt. Sie erwog: Die Pacht sei in der Regel ein wirthschaftliches Unternehmen, für das die Person des Pächters von wesentlicher Be- deutung sei; der Pächter wolle seine Kenntnisse und seine Arbeitskraft verwerthen. Mit seinem Tode verliere das Unternehmen seinen Träger. Die Erben seien häufig nicht in der Lage, es fortzusetzen. Es fehle ihnen möglicherweise an den erforderlichen Kenntnissen, häufig hätten ne auch für ihre Arbeitskraft schon eine andere Verwendung gefunden, die Anstellung eines Verwalters aber werde oft mehr kosten, als die Pacht abwerfe. Die Schwierigkeit, einen Unterpächter zu finden, iverde, insbesondere mit Rücksicht auf die vielleicht nur noch kurze Dauer der Pachtzeit, für die Erben des Pächters meist eine größere sein, als für den Verpächter die einer anderweilen Verpachtung. Der Abs. 3 des § 536 erklärt, in Uebereinstimmung mit dem § 538 des ersten Entwurfs, den § 511 (527 I.) bei der Pacht für unanwendbar. Der § 537 dehnt die Vorschrift des § 542 des ersten Entwurfs auf alle Pachtungen aus, da es auch bei andern Rechtsverhältnissen als bei den Pachtungen landwirthschaftlicher Grundstücke vorkommt, daß die im Laufe des Pachtjahres zu ziehenden Nutzungen sich un- gleichmäßig über das Zahr vertheilen, wie beispielsweise bei einer verpachteten Sommerwirthschaft. Er verallgemeint den § 542 ferner »och in einer anderen Richtung. Nach jenem sollte der § 525 ljetzt § 499) nur dann zur entsprechenden Anwendung gelangen, >venn der Pächter während eines oder mehrerer Pachtjahre den Fruchtgenuß behalten hat. Bei Fortsetzung der Pachtnutzung auf eine kürzere Frist als auf die Dauer eines Zahres oder auf Jahres- bruchtheile sollte dagegen dem Verpächter nur ein Anspruch auf Ent- schädigung nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze zustehen. Der § 537 bringt sachlich den § 499 auch in den letzteren Fällen zur

128 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Anwendung und stellt dadurch, daß er die Verweisung beseitigt, klar, daß die dem Verpächter zu leistende Entschädigung nicht nur nach der Dauer der Zeit, sondern auch nach den in diese Zeit fallenden Nutzungen zu bestimmen ist. 8 537. (542.)') Wird der Pachtgegenstand nach der Beendigung der Pacht von dem Pächter zurückgegeben, so kann der Verpächter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Pachtzins nach dem Verhältnisse verlangen, in welchem die Nutzungen, die der Pächter während dieser Zeit gezogen hat oder hätte ziehen können, zu den Nutzungen des ganzen Pachtjahrs stehen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

') Die §§ 534, 546 des Entw. I sind gestrichen. Im Artikel 13 des Entwurfes des Einführungsgesetzes sollen geändert werden 1. die Nr. 1 des § 17 der Konkursordnung dahin: 1. hatte der Gemeinschuldner gepachtet oder gemiethet, so kann sowohl der andere Theil als der Verwalter das Pacht- oder Miethverhältniß kündigen. Die Kündigungsfrist ist, falls nicht eine kürzere Frist be- dungen war, die gesetzliche. Kündigt der Verwalter, so ist der andere Theil berechtigt, Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Vertrags entstandenen Schadens zu verlangen; 2. die der Nr. 2 des §41 der Konkursordnung gegebene Fassung dahin: 2. diejenigen, welche an gewissen Gegenständen ein gesetzliches oder ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht haben; das dem Vermiether und dem Verpächter nach den §§ 501, 521, 525 des Bürgerlichen Gesetz- buchs zustehende Pfandrecht kann für den dem Vermiether oder dem Verpächter in Folge der Kündigung des Verwalters entstandenen Ent- schädigungsanspruch sowie für den Mieth- oder Pachtzins für eine frühere Zeit als das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens nicht geltend gemacht werden; das Pfandrecht des Verpächters eines landwirthschaftlichen Grundstücks unterliegt in Ansehung des Pacht zinses der Beschränkung nicht.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

1. Forum der Uebertragung von Rechten aus einem Lebensversicherungsvertrage auf einen Dritten. Zulässigkeit des Widerrufs bis zum Beitritt des Dritten. Ist eine ausdrückliche Bewilligung des Beitritts seitens des Uebertragenden erforderlich? (A.L.R. I. 5 § 75.) 2. R.Anf. Ges. vom 21. Juli 1879 § 3. Erfordernisse der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 1. 1. Form der Llekertragung von Rechten aus einem Lebensvrrstchernngs- vertragr auf einen Dritte«. Juläfstgkett -es Widerrufs bis zum Seitrltt des Dritten. Ist eine ausdrückliche Lewilligung des Beitritts seitens des Uedertragrnde« erforderlich? A.L.N. I. 9 § 75.) 2. D.Anf.Gef. vom 2l. Juli l879 § 3. Erfordernisse der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. Oktober 1894 in Sachen S. und Gen., Beklagte, wider B., Klägerin. IV. 215/94. Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Laut Versicherungsscheines vom 26. Januar 1880 hat der Ehe- mann der Klägerin bei der Lebensversicherungsgesellschaft zu Leipzig sein Leben in Höhe von 15000 M. zu Gunsten des Inhabers des Versicherungsscheines versichert. Die Ansprüche des Ehemannes der Klägerin aus diesem Versicherungsscheine sind auf Antrag der Be- klagten wegen einer ihnen gegen den Ehemann der Klägerin zustehen- den vollstreckbaren Forderung von 9255,60 M. nebst Zinsen und 20,75 M. durch die Beschlüsie des Amtsgerichts zu Lautenburg vom 20. September 1892 und vom 31. Januar 1893 gepfändet und dem Beklagten überwiesen worden. Die Klägerin, auf deren Namen der Versicherungsschein im Jahre 1889 umgeschrieben worden ist, hält diese Pfändungs- und Ueberweisungsbeschlüffe für rechtsun- wirksam und hat klagend beantragt, die Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß ihnen keine Rechte aus dem Lebensversicherungs- Verträge und aus dem Versicherungsscheine zustehen, und die gepfän- deten Rechte und Ansprüche freizugeben. Mt dieser Klage ist die Klägerin in erster Instanz abgewiesen worden. Unter Abänderung dieses Urtheils hat das Berufungsgericht die Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Die Klägerin, welche mit ihrem Ehemann in getrennten Güter- verhältniffen lebt, stützt ihren in dem gegenwärtigen Rechtsstreit ver- folgten Anspruch auf die Behauptung, daß, nachdem ihr Ehemann durch seine Erklärung vom 7. März 1889 die Bestimmung getroffen hatte, es solle nach seinem Ableben das versicherte Kapital an sie ge- zahlt werden, die Rechte aus dem Versicherungsverträge im Jahre 1889 auf sie übergegangen seien. Die Beklagten bestreiten dies, sie fechten aber eventuell auch die Uebertragung der Rechte des Ehe- mannes der Klägerin auf die letztere auf Grund des § 3 Nr. 1 des Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879 an, indem sie behaupten, daß diese Uebertragung in der der Klägerin bekannten Absicht ihres Ehe- mannes, die Forderung dem Zugriff der Gläubiger des letzteren zu entziehen, also dieselben zu benachtheiligen, erfolgt sei. Die Klägerin hat diese Behauptung bestritten. Im Gegensatz zu dem Gericht erster Instanz, nach dessen An- nahme eine rechtswirksame Uebertragung der Rechte aus dem Ver- sicherungsverträge auf die Klägerin überhaupt nicht erfolgt ist, hat das Berufungsgericht durch das gemäß § 275 der C.P.O. ergangene Zwischenurtheil den Anspruch der Klägerin an sich, nämlich abgesehen von dem auf das Anfechtungsgesetz gestützten Einwande, für gerecht- fertigt erachtet. Nach § 510 der C.P.O. unterliegt auch diese dem Endurtheile, gegen welches die Revision eingelegt ist, vorausgegangene Entscheidung der Beurtheilung des Revisionsgerichts. Die hiernach gebotene Prüfung des Zwischenurtheils läßt dasselbe aber gerecht- fertigt erscheinen. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß der Versicherungsschein kein Jnhaberpapier ist, daß daher lediglich durch die an die Klägerin erfolgte Uebergabe desselben die Rechte aus der Versicherung auf sie nicht übergehen konnten, daß es auch zur Zession der Ansprüche aus dem Versicherungsverträge eines schriftlichen Uebertragungsaktes seitens des Ehemannes der Klägerin auf diese bedurft hätte und daß ein solcher nicht vorliegt. Von dem Berufungsgericht wird ferner davon ausgegangen, daß die spätere Umschreibung einer zu- nächst zu Gunsten einer unbestimmten Person genommenen Versiche- rung auf eine bestimmte Person den Versicherungsnehmer an sich nicht bindet und ihn an dem Widerruf der Uebertragung nicht hindert. Für bindend und unwiderruflich wird aber mit Recht die Uebertragung erachtet, wenn der Dritte, zu dessen Gunsten dieselbe

Sebentoerftdjerung.

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erfolgt ist, dem zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Ver- sicherer errichteten Uebertragungsakte gemäß §75 A.L.R. I. 5 mit Genehmigung der Hauptparteien beigetreten ist. Daß diese Voraus- setzung hier vorliegt, wird von dem Berufungsgerichte angenommen. Hierbei geht dasselbe, indem es sich der Rechtsprechung des preuß. Obertribunals und des Reichsgerichts anschließt, zutreffend davon aus, daß die geforderte Bewilligung der Hauptparteien überall da als vorhanden anzusehen ist, wo eine ausdrückliche Bewilligung von derjenigen Hauptpartei ertheilt worden, welche allein den Vortheil des Dritten sich hat versprechen lassen, weil die Bewilligung des Versprechenden schon in dem Vertrage selbst zu finden ist. Daß aber der Fall hier so liegt, erachtet das Berufungsgericht für erwiesen, indem es das Verhältniß des Versicherungsnehmers zu der Klägerin, den Inhalt der von beiden mit der Versicherungsgesellschaft geführ- ten Korrespondenz und den Umstand in Betracht zieht, daß die Klägerin sich im Besitze der Polize befindet. Hieraus wird ge- schloffen, daß die Klägerin jedenfalls mit Genehmigung ihres Ehe- mannes dem Versicherungsverträge beigetreten ist, und zwar wird dieser Beitritt in dem Schreiben der Klägerin an die Versicherungs- gesellschaft aus dem März 1889 gefunden, in welchem dieselbe um Berichtigung ihres Geburtsnamens bittet, welcher in dem auf die Polize gesetzten Umschreibungsvermerk vom 11. März 1889 nicht richtig angegeben war. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Ehemann der Klägerin, der früher die Umschreibung der Versiche- rung auf den Namen der Klägerin beantragt hatte und in Folge der an die Klägerin auf ihr gedachtes Schreiben ergangenen Auf- forderung der Lebensversicherungsgesellschaft eine dem Geburtsnamen der Klägerin genau bezeichnende Erklärung vom 25. März 1889 übersandt hat, von jenem Schreiben Kenntniß erhalten und es ge- nehmigt hat. Diese Folgerungen und Feststellungen sind thalsäch- licher Natur, sie lassen eine Rechtsnormverletzung nicht erkennen und rechtfertigen nach dem zur Anwendung gebrachten preuß. A.L.R. die Annahme des Berufungsgerichts, daß der durch den Tod des Ehe- mannes der Klägerin bedingte Anspruch auf das versicherte Kapital schon bei Lebzeiten des Ehemannes, im Jahre 1889, aus seinem Vermögen ausgeschieden nnd in das Vermögen der Klägerin über- gegangen ist. — ' . Die Beklagten haben noch den Einwand erhoben, daß in der Übertragung des Versicherungsscheines auf die Klägerin eine 9*

132 Einzelne Rechtsfälle. Schenkung zu finden sei, zu deren Giltigkeit es nach § 1063 des A.L.R. I. 11 der gerichtlichen oder wenigstens der schriftlichen Form bedurft hätte, welchem Erforderniß nicht genügt sei. Mit Recht hat das Berufungsgericht diesen Einwand für unbegründet erachtet. Denn der zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Versiche- rungsgesellschaft geschloffene Vertrag, welchem die Klägerin lediglich beigetreten ist, hat die Natur eines lästigm Vertrages, und aus diesem in rechtsgiltiger Weise errichteten Vertrage leitet die Klägerin ihre Rechte her. Hiernach erweist sich die in dem Zwischenurtheile vom 28. No- vember 1893 entwickelte Auffassung des Berufungsgerichtes als ge- rechtfertigt, daß, nachdem die Umschreibung des Versicherungsscheines auf die Klägerin am 11. März 1889 erfolgt und diese Umschrei- bung durch Vermerk vom 1. April 1889 berichtigt worden war, die Rechte aus dem Versicherungsscheine bei Erlaß der amtsgerichtlichen Pfändungs- und Ueberweisungsbeschlüsse vom 20. September 1892 und vom 31. Zanuar 1893 bereits unwiderruflich aus dem Ver- mögen des Ehemannes der Klägerin geschieden und in das Ver- mögen der letzteren übergegangen waren und mithin keinen Gegen- stand der Befriedigung wegen der den Beklagten gegen den Ehe- mann der Klägerin zustehenden Ansprüche bilden konnten. Diesem Ergebniß würde allerdings im Streitfälle die Wirkung dann entzogen sein, wenn der von den Beklagten auf Grund des § 3 Nr. 1 des Ges. vom 21. Zuli 1879 gellend gemachte Anfech- tungsanspruch begründet wäre. Dem Berufungsgericht ist aber auch in seiner in dem Endurtheil vom 8. Mai 1894 dargelegten Annahme beizutreten, daß der Anfechtungsanspruch der Beklagten nicht begrün- det ist. Zu Gunsten der Beklagten stellt das Berufungsgericht zunächst fest, daß die im § 2 des Ansechtungsges. vorgeschriebenen allgemeinen Erforderniffe für die Anfechtbarkeit vorhanden sind, indem ausgeführt wird, daß den Beklagten gegen den Ehemann der Klägerin eine fällige Forderung zusteht, daß sie für dieselbe auch einen vollstreck- baren Schuldtitel erlangt haben, sowie, daß der Ehemann der Klägerin/der den Offenbarungseid geleistet hat, zur Zeit der Er- hebung des Anfechtungsanspruches vermögenslos war. Nach Lage des Falles erblickt das Berufungsgericht ferner in der Umschreibung des Versicherungsscheines auf die Klägerin eine an und für sich an- fechtbare Rechtshandlung. Dagegen erachtet das Berufungsgericht

Unter welchen Umständen berechtigt die nicht rechtzeitige Erfüllung zum Rücktritt vom Vertrage? A.L.R. I. 5 §§ 393 ff.

Rücktritt vom Vertrage.

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den nach § 3 Nr. 1 a. a. O. erforderlichen Nachweis, daß der Ehe- mann der Klägerin bei der am 11. März und 1. April 1889 ge- schehenen Umschreibung des Versicherungsscheines auf die Klägerin die Absicht hatte, seine Gläubiger zu benachtheiligen, seitens der Be- klagten nicht für erbracht. Hierbei geht das Berufungsgericht mit Recht und in Ueberein- stimmung mit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung (vergl. insbes. Bd. 23 S. 14 der Entsch. in Civils. und die daselbst erwähnten Ur- theile) davon aus, daß es zum Vorhandensein der von dem Gesetz erforderten Benachtheiligungsabsicht genügt, wenn der Schuldner das Bewußtsein hat, daß die von ihm vorgenommene Handlung eine Be- nachtheiligung seiner Gläubiger oder eines derselben zur Folge haben müsse oder nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zur Folge haben werde. Auch nimmt das Berufungsgericht an, daß der Ehemann der Klägerin am 11. März und 1. April 1889 dieses Bewußtsein gehabt haben würde, wenn seine Vermögenslage eine so verzweifelte gewesen wäre, wie die Beklagten sie nach dem Inhalt verschiedener von dem Ehemann der Klägerin an den Rechtsvorgänger der Be- klagten gerichteter Schreiben voraussetzen. (Das Berufungsgericht hat indessen aus thatsächlichen Gründen dies verneint.)

Nr. 2. Unter melchen Umstande» berechtigt die nicht rechtzeitige Erfüllung zum Rücktritt vom Vertrage? A.L.R. I. 5 §§ 393 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 24. Oktober 1894 in Sachen F., Klägers, wider R., Beklagten. V. 179/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger hat durch schriftlichen Vertrag vom 8. März 1889 eine Parzelle von einem Grundstücke des Beklagten gekauft und aus den Preis 4500 M. angezahlt. Der Rest mit 9000 M. sollte bei der Auflassung gezahlt werden; diese sollte „bald" nach der zu- nächst erforderlichen Vermessung erfolgen. Die Vermessung hat im Mai 1889 stattgefunden, die Auflassung ist aber bisher nicht ge- schehen; es standen auch der pfandfreien Auflassung Hindernisse entgegen, welche indessen jetzt, wenngleich erst im Lause des Prozesses, im Wesentlichen beseitigt sind.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Parzelle ist dem Kläger beim Vertragsschluffe oder bald nachher übergeben werden; er hat sie seitdem benutzt, auch bis zur Klagezustellung den rückständigen Theil des Kaufpreises verzinst. Er hält sich zum Rücktritt vom Vertrage sür berechtigt, er hat deshalb im November 1892 auf Rückzahlung der angezahlten 4500 M. nebst Zinsen geklagt und zur Begründung insbesondere angeführt, es sei bei dem Vertrage auf pünktliche Erfüllung wesentliches Gewicht gelegt und ausdrücklich besprochen worden, daß Vermessung und Auf- laffung unverzüglich erfolgen sollten. Er habe die Parzelle gekauft, um sie zu bebauen, auch schon im Jahre 1889 Vorbereitungen zu dem Bau getroffen, nur wegen der fehlenden Auflassung habe der Bau nicht begonnen werden können. Der Beklagte erachtet den Kläger an den Vertrag sür gebunden, er hat Abweisung der Klage beantragt und Widerklage auf Zahlung des Restpreises gegen pfandfreie Auflassung der Parzelle erhoben. Das Berufungsgericht hat, in wesentlicher Uebereinstimmung mit der ersten Instanz, nach den Anträgen des Beklagten erkannt. Die Revisionsbeschwerden des Klägers sind zu verwerfen. Die Vorschriften der §§ 393, 394 A.L.R. 1. 5, nach welchen die Nichterfüllung des Vertrages den Gegner nicht zum Rücktritt, sondern nur zur Klage auf Erfüllung und Entschädigung berechtigt, sind freilich unanwendbar, wenn es nach dem Willen der Kontrahenten für das Bestehen des Vertrages wesentlich ist, daß zu einer be- stimmten Zeit erfüllt werde; denn dann ist die spätere Leistung nicht mehr Vertragserfüllung, und die nicht rechtzeitige Erfüllung fällt dann mit der Unmöglichkeit der Erfüllung zusammen. Es kann auch mit dem Berufungsgerichte zu Gunsten des Klägers das Gleiche schon dann angenommen werden, wenn der Vertragswille entscheidend auf „alsbaldige, unverzügliche" Erfüllung, wenn anch nicht zu ganz ge- nau bestimmter Frist, gerichtet war. Das Berufungsgericht ver- neint aber, daß das vorliegend der Vertragswille war. Wenn es dies mit der Begründung thut, daß die ausdrückliche Abrede, Ver- messung und Auflassung sollten unverzüglich erfolgen, deshalb nicht entscheide, weil der Kläger durch die festgestelltermaßen noch im Oktober 1892, mehr als drei Jahre nach der Vermessung, an den Beklagten gerichtete Aufforderung zur Auflassung, so wie durch die Besitzergreifung und Nutzung der gekauften Parzelle zu erkennen ge- geben habe, daß er selbst auf die rechtzeitige Auflaffung kein ent- scheidendes Gewicht gelegt habe; so ist damit die erwähnte Abrede

Wird der Anspruch auf Erlaß eines "bei Gelegenheit" der Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens dadurch beseitigt, daß sich der Geschädigte ebenfalls einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht hat? A.L.R. I. 6 §§ 25,26

Schadensersatz aus unerlaubter Handlung.

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nicht unberücksichtigt gelaffen, sondern sie ist auf Grund des weiteren Verhaltens des Klägers dahin ausgelegt worden, daß sie nach deffm eigenem Willen nicht entscheidende (erhebliche) Bedeutung in dem Sinne gehabt habe, daß sein Entschluß, überhaupt zu kaufen, von der unverzüglichen Auflassung abhängig gewesen, daß also die Geltung des Vertrages von vornherein nicht an die Bedingung der unver- züglichen Auflassung geknüpft gewesen sei. Das ist eine von Rechts- irrthum freie thalsächliche, in der Revisionsinftanz nicht anfechtbare Feststellung. Durch Heranziehung der Vorschriften über die Gewährleistung (A.L.R. I. 11 § 188, I. 5 §§ 325, 326), indem statt der Auflassung die Pfandbefreiung in den Vordergrund geschoben wird, ändert sich die rechtliche Beurtheilung nicht, denn auch diese Vorschriften geben dem Käufer zunächst nur das Recht auf Pfandbefreiung, und erst bei festgestellter Unmöglichkeit der Pfandbefreiung das Rücktrittsrecht. Deshalb kann auch zu Gunsten des Klageanspruches nichts daraus hergeleitet werden, daß der Beklagte noch nach dem Verkaufe der Parzelle das ganze Grundstück, zu dem die Parzelle grundbuchmäßig noch gehörte, mit einer Hypothek von 2100 M. belastet hat. Es ge- nügt, daß die Parzelle jetzt auf Grund der Entpfändungserklärung vom 6. Februar 1893 frei von dieser Hypothek ausgelassen werden kann.

Nr. 3. Wird drr Anspruch auf Ersah rinrs „bei Gelegenheit" -er Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandene« Schadens dadurch beseitigt, daß stch der Geschädigte ebenfalls einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht hat? A.K.N. I. 6 §8 25, 26. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. Oktober 1894 in Sachen I. Klägers, wider v. E., Beklagten. V. 170/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Zn- stanz zurückverwiesen. Thalbestand: Die Beklagte, Besitzerin des Ritterguts Ober-W. im Kreise Rybnik (Regierungsbezirk Oppeln) hat von dem Kläger, einem Vieh- händler, am 23. Zuli 1892 30 Kühe zum Preise von 11000 M. käuflich geliefert erhalten. Von dem Kaufpreise sollten 6000 M. bei Ablieferung der Kühe, 3000 M. acht Wochen später und der Rest am 1. April 1893 bezahlt werden. Die 6000 M. sind von der Be-

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Einzelne Rechtsfälle.

klagten bezahlt worden, die zweite Rate der 3000 M. hat Kläger im vorliegenden Prozeß eingeklagt. Die Beklagte hat um Abweisung der Klage und widerklagend gebeten, den Kläger zu der Anerkennung zu verurtheilen, daß er aucb die Restsumme von 2O0O M. nicht zu fordern habe. Sie behaupte: nämlich, daß der Kläger ihrem Gute mit seinen Kühen die Maul- und Klauenseuche zugeschleppt habe und daß dadurch für sie ein näher spezifizirter Schade von 7249 M. 92 Pf. entstanden sei, wovon sie 5000 M. aufrechnen will. Nach ihrer Behauptung hat Kläger um die Znfizirung der gelieferten Kühe gewußt oder doch wissen müssen. Dies und daß überhaupt seine Kühe die Seuche eingeschleppt hätten, hat der Kläger bestritten; er sucht darzulegen, daß die Seuche schon vorher auf dem Gute der Beklagten bestanden haben könne, und behauptet, eventuell, daß die konftatirte Erkrankung der von ihm gelieferten Kühe durch deren ungeignete Aufstallung durch die Be- klagte herbeigeführt worden sei. Es ist unter den Parteien unbestritten, daß für den Amtsbezirk Pilchowitz, wozu Ober-W. gehört, eine landespolizeiliche Verordnung vom 22. März 1883 gilt, worin (§ 18) vorgeschrieben ist, daß ein- getriebenes Vieh von Ursprungsattesten begleitet sein muß; ferner, daß Kläger der Beklagten nur 24 Ursprungsatteste zugestellt und die fehlenden 6 bei Ablieferung der Kühe nicht besessen hat; 5 davon hat er erst im Lauf dieses Prozesses eingereicht, eins fehlt noch heute Es herrscht Streit darüber, ob für eine bestimmte Kuh, die bei der Ankunft in Ober-W. lahmte und später als mit schon vernarbten Geschwüren im Maul behaftet befunden wurde, das Ursprungsattest vorhanden sei. Nach einer Beweisaufnahme hat der erste Richter die Klage abgewiesen und den Kläger nach dem Anträge der Widerklage ver- urtheilt. Die Entscheidung ist auf die Feststellung gestützt, daß eine bestimmte Kuh unter den vom Kläger gelieferten bei der Ablieferung an der Seuche gelitten habe, sowie auf die Ausführung, daß der Kläger, der sich durch die unvollständige Lieferung von Ursprungs- attesten nach § 328 des St.G.B. strafbar gemacht, nach den §§25, 26 A.L.R. I. 6 die Vermuthung gegen sich habe, die Seuche und zwar schuldvoll eingeschleppt zu haben; daß er diese Vermuthung nicht widerlegt habe und deshalb für den Schaden als unmittelbaren Schaden hafte. Der Kläger legte Berufung ein und begründete sie damit, daß

Schadensersatz aus unerlaubter Handlung. 137 er unter Wiederholung seiner früheren Anführungen bestritt, die Kühe erst in Ober-W. abgeliefert zu haben, vielmehr behauptete, sie schon in Gleiwitz, der Eisenbahnstation, an Leute der Beklagten über- geben zu haben. Die Beklagte hat dies bestritten und ausgeführt, daß es un- erheblich sei, ob Kläger verpflichtet gewesen wäre, das Vieh weiter als nach Gleiwitz zu bringen, weil er es thatsächlich nach Ober-W. gebracht habe, übrigens auch Gleiwitz bereits innerhalb einer der frag- lichen Zonen liege. Der Berufungsrichter hat die Verhandlung auf den Grund des Schadensanspruchs beschränkt und sodann erkannt, daß dieser An- spruch seinem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werde. Entsch eidun gs gründe: Der Berufungsrichter giebt folgende Gründe: Nach der Verordnung der Königlichen Regierung zu Oppeln vom 22. Mürz 1883 § 18 müsse Zeder, der Rindvieh in die dort bezeichnete Zone, oder innerhalb der Zone über die Grenze einer Stadt- oder Dorfsfeldmark treibe, Ursprungsalteste für das Vieh besitzen. Zu der gesperrten Zone gehöre auch Gleiwitz, mithin habe Kläger sich durch Ausladung des Viehs in Gleiwitz ohne vollständige Ursprungsatteste strafbar gemacht und hafte nach § 25 A.L.R. I. 6 für den „bei Gelegenheit" feiner strafbaren Handlung entstandenen Schaden. Der von der Beklagten geltend gemachte Schade sei aber bei dieser Gelegenheit entstanden, denn es sei festzustellen, daß eine bestimmte Kuh von den abgelieferten am 23. Juli 1892 von der Seuche befallen gewesen sei, und es sei nicht daran zu zweifeln, daß dadurch die Ansteckung des übrigen Viehs erfolgt sei. Ein etwaiges Mitverschulden der Beklagten (durch ungeeignete Stallung) liege nicht vor, würde aber auch nicht in Betracht kommen, da der Kläger sich durch Verletzung jener Verordnung in grobem Verschulden befinde und für den Schaden als unmittelbaren haste. Von der Revision wird nun diese Begründung mit der Aus- führung angegriffen, daß der von der Beklagten erstattet verlangte Schade nicht schon durch das Einbringen der vom Kläger gelieferten Kühe nach Gleiwitz, sondern erst durch ihr Einbringen nach Ober-W. entstanden sei. Letzteres habe die Beklagte selbst besorgt und dabei ihrerseits gegen die mehrgenannte Verordnung dadurch verstoßen, daß iie das Vieh über die Stadtgrenze getrieben habe, ohne vollständige

Genügt bei einem Amortisationsdarlehen, welches nur im Falle des Verkaufs des Pfandgrundstücks kündbar ist, die Mitteilung des Verkäufers an den Gläubiger, daß der Käufer die Schuld übernommen habe, zur Erlöschung der persönlichen Haftung des Gläubigers gemäß § 41 des E.E.G. vom 5. Mai 1872?

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Ursprungsatteste zu besitzen und dem Revisor die vorgeschriebene Anzeige binnen 24 Stunden zu machen. Der Schade sei demnach nicht „bei Gelegenheit" der strafbaren Handlung des Klägers ent- standen, wenn dieser die Kühe schon in Gleiwitz abgeliefert habe, was deshalb noch festgestellt werden müsse. Der Angriff mußte für begründet erachtet werden. Es läßt sich nicht bestreiten, daß die Beklagte gegen den § 18 der mehrgedachten Verordnung gefehlt hat, wenn sie für den Trans- port der Kühe von Gleiwitz nach ihrem Gute Ober-W. verantwortlich ist, was davon abhängt, ob ihr die Kühe bereits in Gleiwitz über- geben worden sind und ob der Weitertransport auf ihre Disposition zurückzuführen ist. Denn solchenfalls besaß sie ebensowenig wie bis dahin der Kläger bei dem Weitertransport vollständige Ursprungs- atteste, und der Transport ging über die Grenze mindestens einer Feldmark hinüber. Ob sie auch die in § 23 der Verordnung vor- geschriebene Anzeige an den Revisor des Viehstandsregisters versäumt habe, kann dahin gestellt bleiben, schon weil das in den Vorinstanzen nicht zur Sprache gebracht ist. Hat aber sie, und zwar zeitlich nach der unerlaubten Handlung des Klägers, selber eine unerlaubte Hand- lung begangen, auf die, wie hier nicht zweifelhaft sein könnte, der Thatbestand der in den §§ 25, 26 A.L.R. I. 6 aufgestellten Ver- muthung zutrifft, daß bei dieser Gelegenheit ein Schade entstanden sei, so läßt sich die Konsequenz nicht abweisen, daß damit die gegen den Kläger sprechende Vermuthung widerlegt und ausgeschlossen wird. Die nach dem Gesetz zu vermuthende Kausalverbindung zwischen dem Schaden und der Handlung des Klägers würde unterbrochen sein, wenn sich zwischen die Handlung und die muthmaßliche Wirkung die Handlung eines Anderen einschiebt, mit der das Gesetz dieselbe Ver muthung verbindet. Der Berufungsrichter durste deshalb die mehrerwähnte Ver- muthung gegen den Kläger nicht anwenden, ohne zuvor festzustellen, daß seine Thätigkeit nicht schon in Gleiwitz geendet habe, wie er be- hauptet. Es mußte aus diesem Grunde das Berufungsurtheil auf- gehoben, und die Sache zur anderweitigen Verhandlung nnd Ent- scheidung in die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden.

Nr. 4. Genügt bet einem Amorttsationsdarlrhrn, welches nur im Falle des Ver- knust! des Pfandgrnndstücks kündbar ist, die Mittheilung des Verkäufers

Uebernahme einer Hypothek.

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an den Gläubiger, -aß -er Käufer die Schal- übernommen habe, zar Erlöschung -er persönliche» Haftung des Gläubigers gemäß § 41 -es E.E.G. vom 6. Mai 1872? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Oktober 1894 in Sachen K. Klägers, wider B., Beklagten. IV. 87/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Auf Grund der Schuldurkunde des Beklagten vom 20. September 1872 stand auf dem Grundstücke Lindowerstraße 16 zu Berlin, dessen Eigenthümer der Beklagte war, für die Preußische Boden-Kredit- Aktien-Bank ein Darlehn von 45 000 M., zu 6 pCt. verzinslich und nach dreimonatiger Kündigung zahlbar, hypothekarisch eingetragen. Am 13. Juni 1873 errichteten der Beklagte und die Bank einen Vertrag, nach welchem die Tilgung des Darlehns im Wege der Amortisation erfolgen sollte und in dem (§ 6 ä) festgesetzt war, daß das Darlehn ausnahmsweise einer dreimonatlichen Kündigung seitens der Bank unterliege, wenn eine gänzliche oder theilweise Veräußerung des Unterpfandes stattfinde, ohne daß wegen Regulirung der Hypothek mit der Bank ein Abkommen getroffen werde. Dieser Vertrag wurde am 23. Juli 1873 in das Grundbuch eingetragen. Inzwffchen — am 18. Juni 1873 — hatte der Beklagte das Grundstück an die H.'schen Eheleute verkauft und ausgelassen, und die Käufer hatten die Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld übernommen. Am 2. Juli 1874 trat der Beklagte seine Rechte aus dem Vertrage vom 13. Juni 1873 an die H.'schen Eheleute ab, und diese errichteten am 3. Juli 1874 mit der Bank einen dem Vertrage vom 13. Juni 1873 entsprechenden Vertrag. Im Juli 1879 kam das Pfandgrundstück zur Zwangsversteigerung. Die Bank erstand dasselbe für ein Meist- gebot von 100 M., fodaß die Hypothek ausfiel. Der Kläger hat als Zessionär der Bank den persönlichen Anspruch aus der Hypothek m Höhe von 10 000 M. nebst Zinsen gegen den Beklagten geltend gemacht. Beklagterseits ist der Anspruch bestritten. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Der zweite Richter hat abändernd die Entscheidung von der Leistung mehrerer Eide abhängig gemacht. E ntsch ei dun gs gründe: Der Beklagte hat — neben anderen von dem Berufungsrichter mit Recht verworfenen Einreden— den Einwand erhoben, er fei

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Einzelne Rechtsfälle.

von der persönlichen Verbindlichkeit frei geworden, und zwar auf Grund des § 41 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 und ferner, weil bei den Verhandlungen, die zur Fertigung der Zession vom 2. Zuli 1874 und des Amortisationsvertrages vom 3. Zuli 1874 geführt haben, ihm von der Bank erklärt worden sei, daß er aus seiner ursprünglichen Verbindlichkeit für die Hypothek entlassen und die Käufer des Grundstücks als ursprüngliche Darlehnsempfänger an- gesehen werden sollten. Ueber die letztere Behauptung hat der Be- klagte dem Kläger den Eid zugeschoben, den dieser angenommen hat und der von ihm — falls der Einwand aus § 41 des E.G. nicht durchgreift — als Ueberzeugungseid in der Form des § 424 Abs. 2 der C.P.O. erfordert worden ist. Dieser Theil der Entscheidung giebt nur insofern zu Bedenken Anlaß, als die Eidesform des Abs. 2 und nicht vielmehr die des Abs. 3 des § 424 der C.P.O. gewählt ist. Zur Unterstützung des Einwandes aus § 41 a. a. O. hat der Beklagte geltend gemacht: er habe bald nach dem 18. Juni 1873, dem Tage der Auflassung des Grundstücks, der Bank, und zwar dem damaligen Direktor derselben L. bekannt gemacht, daß die H.'schen Eheleute als Erwerber des Grundstücks die Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld als Selbstschuldner übernommen hätten, die Bank habe es aber unterlassen, innerhalb der durch das Gesetz — § 41 Abs. 2 und 3 a. a. O. — bestimmten Frist die Hypothek den Er- werbern des Grundstücks zu kündigen und demnächst gegen sie ein- zuklagen. Der Berufungsrichter hat über die behauptete Bekannt- machung durch Vernehmung der benannten Zeugen und insbesondere des als Zeugen vorgeschlagenen Zimmermeisters G. Beweis erhoben. Letzterer hat zwar die Angaben des Beklagten im Wesentlichen be- stätigt. Der Berufungsrichter hat ihm jedoch keinen vollen Glauben geschenkt und deshalb — bei der Unzulänglichkeit des weiteren Beweisergebnisses — die Entscheidung in erster Reihe von einem dem Beklagten auferlegten richterlichen Eide des Inhaltes abhängig gemacht: daß er nach dem 18. Juni 1873 dem — jetzt verstorbenen — Bankdirektor L. bekannt gemacht habe, daß die H.'schen Eheleute als Erwerber des Grundstücks die Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis als Selbstschuldner übernommen haben. Für den Fall der Leistung dieses Eides ist die Einrede aus § 41 a. a. O. für begründet erachtet und auf Klageabweisung erkannt. Für den Fall der Eidesweigerung ist von dem Kläger der vor-

Uebernahme einer Hypothek.

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erwähnte zugeschobene Erd und ferner ein zweiter zugeschobener Eid, der letztere als Ueberzeugungseid in der Form des § 424 Abs. 2 der C.P.O., des Inhaltes erfordert: es sei nicht wahr, daß in Betreff der Hypothek vor dem 18. Juni 1873 ein Abkommen mit dem Eigenthümer H. oder mit den H.'schen Eheleuten gemäß § 6 des Amortisationsvertrages geschlossen sei. Wenn beide Eide geleistet werden, ist die Verurtheilung des Be- klagten nach dem Klageanträge, wenn aber auch nur einer dieser Eide nicht geleistet wird, wiederum die Abweisung der Klage als ein- tretend ausgesprochen. Der Berufungsrichter hat es unentschieden gelaffen, ob die H. 'schen Eheleute die Darlehnsschuld des Beklagten der Bank gegen- über als Selbftschuldner so übernommen haben, wie solche zur Zeit des Kaufabschlusses und der Auflassung des Grundstücks an sie, also am 18. Juni 1873, auf dem letzteren eingetragen gestanden, oder ob bei der Schuldübernahme die Bestimmungen des wenige Tage vorher zwischen dem Beklagten und der Bank abgeschlossenen Amorti- sationsvertrages vom 13. Juni 1873, die erst nach dem Eigenthums- übergange unter dem 23. Juli 1873 zur Eintragung gekommen, auch für das Schuldverhältniß der Erwerber als maßgebend erachtet seien. Nach der Auffassung des Gerichts ist es zwar nach Lage der Sache anzunehmen, daß die Absicht der Betheiligten bei der Verab- redung der Schuldübernahme nach der letzteren Seite hin gerichtet gewesen sei, dagegen zweifelhaft, ob die Schuldübernahme, wie sie zum gerichtlichen Protokolle vom 18. Juni 1873 erklärt sei, dieser Absicht gemäß wirksam geworden oder ob sie nicht vielmehr nur auf diejenigen Darlehnsmodalitäten bezogen werdm könne, die — aus- weislich des Grundbuchs — an jenem Tage als noch zu Recht be- stehend erschienen, wenn sie auch in Wahrheit bereits durch Verein- barung abgeändert gewesen seien. Der Berufungsrichter hat sich der Entscheidung dieser von ihm als zweifelhaft bezeichneten Frage für überhoben gehalten, weil der Bank sowohl nach dem ursprünglichen Darlehnsvertrage mit dem Beklagten, wie unter den gegebenen Ver- hältnissen nach dem Vertrage vom 13. Juni 1873 die Befügniß zu- gestanden habe, das Darlehn am 1. Juli, beziehungsweise am I. Oktober 1873 mit dreimonatiger Frist, also zur Rückzahlung am 1. Oktober 1873, beziehungsweise 1. Januar 1874 zu kündigen, während die Kündigung thatsächlich erst viele Jahre später, nämlich 1878, erfolgt sei.

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Einzelne Rechtsfälle.

Diesen Erwägungen gegenüber hat die Revision ausgeführt: die beregte Frage hätte entschieden werden müssen; denn wenn die Ueber- nahme der Hypothek so geschehen wäre, wie solche damals im Grund- buche eingetragen gewesen, so würden die Wirkungen des § 41 des E.E.G. nicht eingetreten sein; alsdann hätte weder die Bank die persönliche Klage gegen die Erwerber erlangt, weil diese die Hypothek mit einem Anhalte des Schuldverhältniffes übernommen hätten, wie es in Wahrheit zwischen dem veräußernden Schuldner und der Gläubigerin zur Zeit des Kaufvertrages nicht mehr bestanden habe, noch hätte der Veräußerer von seiner persönlichen Schuld durch die Hypothekenübernahme frei werden können, weil eben das Schuld- verhältniß zur Zeit der Uebernahme einen anderen Inhalt gehabt habe, als dasjenige, das von den Erwerbern übernommen worden sei, eine genaue Kongruenz zwischen dem alten und dem neuen Rechts- verhältnisse aber deshalb unumgänglich erforderlich gewesen wäre, weil sonst von dem Eintritte der Erwerber gerade in die Obligation des Veräußerers nicht hätte die Rede sein können; der Berufungs- richter irre deshalb, wenn er meine, daß die Bank den H.'schen Ehe- leuten die Hypothek nach Maßgabe der ursprünglichen Obligation vom 20. September 1872 hätte kündigen dürfen; ihr würde die Ein- rede der Arglist aus dem Vertrage vom 13. Juni 1873 entgegen- gestanden haben, und daraus ergebe sich, daß, sofern es nicht auf die Bedingungen dieses Vertrages ankäme, die aus § 41 des E.E.G. entnommene Einrede ohne Weiteres zu verwerfen wäre. Der Revision ist darin nicht beizutreten, daß es einer aus- drücklichen Feststellung bedurft hätte, worauf die Absicht des Be- klagten und der H.'schen Eheleute bei dem Abschlüsse des Kaufver- trages vom 18. Juni 1873, bezüglich der Modalitäten der Schuld- übernahme gerichtet gewesen sei, ob die Hypothek von den H.'schen Eheleuten so habe übernommen werden sollen, wie sie damals noch im Grundbuche eingetragen stand, oder so, wie sie durch den Vertrag vom 13. Juni 1873 gestaltet worden war. Zn dem Kaufverträge ist die streitige Schuld, die in ihrem rechtlichm Bestände durch die Festsetzungen in dem Vertrage vom 13. Juni 1873 über die Bedin- gungen der Kündigung nicht erschüttert worden war, von den H.'schen Eheleuten ohne Einschränkung in Anrechnung auf das Kauf- geld übernommen; der Uebergang des Eigenthums an dem Grund- stücke auf die Erwerber hat sich vollzogen; darnach ist aber gemäß § 41 Abs. 1 des E.E.G. die Schuldübernahme auch für die Bank

Uebernahnre einer Hypothek.

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als die Gläubigerin rechtswirksam geworden; die Bank hat die persönliche Klage gegen die H.'schen Eheleute erlangt, und zwar ohne daß es des Beitritts zu dem Uebernahmevertrage ihrerseits bedurste, sodaß auch die Verhandlungen des Beklagten mit den H.'schen Ehe- leuten über die Modalitäten der Kündigung der übernommenen Hypothek sür sie ohne rechtliche Bedeutung bleiben mußten. Die Rechte und Pflichten der Bank regelten sich nach dem ohne Rücksicht auf solche Verhandlungen bestehenden Rechtszuftande. Von diesem Standpunkte aus mag zwar die Frage aufgeworfen werden können, ob der Bank den H.'schen Eheleuten gegenüber der Inhalt des Grundbuchs zur Zeit der Schuldübernahme entgegengestanden haben würde. Diese Frage interessirt jedoch nicht, da es sich hier nicht um die rechtlichen Beziehungen der Bank zu den H.'schen Eheleuten, sondern um das Rechtsverhältniß zwischen der Bank und dem Be- klagten handelt. Für die Beurtheilung des letzteren Rechtsverhält- nisses ist aber, und darin ist der Revision zu folgen, ausschließlich der Vertrag vom 13. Juni 1873 maßgebend. War nach diesem Vertrage die Hypothek nicht kündbar, so kann auch der Beklagte nicht, ohne arglistig zu verfahren, dem Ansprüche der Bank, jetzt des klagenden Zessionärs, auf Erfüllung seiner persönlichen Schuldverbind- lichkeit den Einwand aus § 41 a. a. O. entgegenftellen, daß seine persönliche Schuldhaft erloschen sei, weil die Bank die Hypothek nicht den H.'schen Eheleuten gekündigt und sie nicht gegen diese eingeklagt habe. Bei der weiteren Entscheidung kann es deshalb nur daraus ankommen, ob die — bedingt getroffene — Feststellung des Be- rufungsrichters, die Hypothek sei nach dem Vertrage vom 13. Juni 1873 kündbar gewesen, einwandsfrei ist. Dies ist zu verneinen. Der Berufungsrichter hat im Anschluffe an die Stipulation des § 6 ä des bezeichneten Vertrages erwogen: die Bank hätte, nachdem ihr von dem Uebergange des Eigenthums an dem Grundstücke auf die H.'schen Eheleute Nachricht geworden war, nach Maßgabe des Vertrages kündigen können, sofern nach demselben und vor der Auflassung vom 18. Juni 1873 ein Ab- kommen über Regulirung der Hypothek (mit den neuen Erwerbern) nicht getroffen worden wäre; ein solches sei denn auch von dem Beklagten behauptet, aber durch den Inhalt der in Bezug ge- nommenen Handakten der Bank nicht dargethan worden, weshalb auf den vom Beklagten zugeschobenen und vom Kläger an- genommenen Eid — darüber, daß in Betreff der Hypothek vor

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Einzelne Rechtsfälle.

dem 18. Juni 1873 ein Abkommen mit H. gemäß § 6 des Amortisationsvertrages nicht getroffen sei, — für den Fall zu er- kennen gewesen sei, wenn der prinzipale Eid des Beklagten ver- weigert werden sollte. Auf Grund dieser Erwägungen ist der Berusungsrichter zu seiner Ent- scheidung gelangt, nach welcher er sür den Fall, daß der Beklagte den von ihm erforderten Eid (wegen der Bekanntmachung der Schuldübernahme) leistet, die Klage unbedingt abweist und im Falle der Eidesweigerung die Verurtheilung des Beklagten davon abhängig macht, daß der Kläger — außer dem Eide über die Behauptung bezüglich der ausdrück- lichen Entlastung des Beklagten aus der Schuldhaft — auch den zuletzt erwähnten zugeschobenen Eid leistet. Die Entscheidung beruht aus einer Verkennung der Rechtslage. Wenn der Beklagte die Leistung des von ihm erforderten Eides verweigert, so ist der Ein- wand aus § 41 des E.E.G. hinfällig. Denn diese Vorschrift setzt voraus, daß der Veräußerer dem Gläubiger die Schuldübernahme bekannt gemacht hat. Ist die Bekanntmachung unterblieben, so kann sich der Veräußerer, um der gegen ihn erhobenen persönlichen Klage zu begegnen, auf den § 41 mit Erfolg nicht berufen. Es ist des- halb mit Unrecht im Falle der Eidesweigerung seitens des Beklag- ten die verurtheilende Entscheidung noch von der Leistung des dem Kläger über das fragliche Abkommen zugeschobenen Eides abhängig gemacht. Dagegen tritt andererseits die Erheblichkeit dieses Eides gerade dann in Frage, wenn der Beklagte den ihm anvertrauten Eid leistet; denn in diesem Falle kommt es auf die Feststellung an, ob die Hypothek nach dem Vertrage vom 13. Juni 1873 kündbar war, also auch die sonstigen Voraussetzungen des § 41 a. a. O. zu- treffen. Dazu tritt, daß der Eid unrichtig normirt ist. Nach der im Urtheile festgesetzten Norm soll der Kläger das Gegentheil von dem beschwören, worüber der Eid zugeschoben ist. Der Eid ist mit Rück- sicht auf dm Inhalt des Vertrages vom 13. Juni 1873 darüber an- getragen, daß vor dem 18. Juni 1873 ein Abkommen mit den neuen Erwerbern gemäß § 6 des Amortisationsvertrages nicht getroffen ist. Die Eidesnorm geht dagegen dahin: Kläger solle schwören, daß er nach sorgfältiger Prüfung und Er- kundigung die Ueberzeugung erlangt habe, daß es nicht wahr sei, daß in Betreff der Hypothek vor dem 18. Juni 1893 ein Ab- kommen mit H. ... getroffen sei. Aüch ist bei der Normirung des Eides insofern fehl gegangen, als die

Unter welchen Bedingungen ist wegen Selbstproduktion die Annahme eines Handelsgeschäfts ausgeschlossen? H.G.B. Art. 271. Form eines Vertrages, durch welchen die Pflicht eines Gesellschafters zur Rechnungslegung ausgeschlossen wird

Handelsgeschäft.

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Eidesform des § 424 Abs. 2 der C.P.O. und nicht vielmehr die des Abs. 3 ebenda zur Anwendung gebracht sei. Wenn nun die Revision schon insoweit begründet ist, so stellt sich auch der weitere Revisionsangriff, der sich gegen die Norm des dem Beklagten auferlegten Eides richtet, als durchgreifend dar. Nach der Behauptung des Beklagten hat die Bekanntmachung der Schuld- übernahme von seiner Seite an die Bank „bald nach dem 18. Juni 1873" oder „noch im Lause des Monats Zuni 1873" statt- gefunden, und mit dieser Angabe steht auch die Aussage des Zeugen G., die, wenngleich sie nicht für einwandsfrei erachtet ist, die Grund- lage für die Auferlegung des Eides gebildet hat, im Einklänge. Der Eid ist dagegen dahin normirt: der Beklagte solle schwören, es sei wahr, daß er nach er „nach dem 18. Zuni 1873" . . . bekannt gemacht habe, daß . . . Mit Recht wird gerügt, daß es einer genaueren Bezeichnung des Zeitpunktes der Bekanntmachung bedurft hätte. Zwar ist der Revision darin nicht beizutreten, daß es darauf ankomme, daß die Bekanntmachung vor dem 3. Juli 1874, dem Tage des Abschlusses des Amortisationsvertrages zwischen der Bank und H., stattgesunden habe. War die Hypothek nach dem Vertrage vom 13. Zuni 1873 kündbar, so kann die Thatsache, daß hinterher die Kündigung durch einen Vertrag zwischen der Bank und H. für ausgeschlossen erklärt ist, dem Beklagten, der bei der Bekanntmachung der Schuldübernahme an eine Frist nicht gebunden war (zu vergl. das Urtheil des Reichs- gerichts vom 15. März 1893, mitgetheilt in der Zur. Wochenschr., Zahrg. 1893 S. 280,54), zur Entkräftung seines Einwandes aus § 41 des E.E.G. mit Erfolg nicht entgegengestellt werden. Da- gegen ist entscheidend, daß die Bekanntmachung so rechtzeitig vor der Zwangsversteigerung des Pfandgrundstücks erfolgt ist, daß die Bank in der Lage war, bei der Kündigung und Einklagung der Hypothek die Frist des § 41 a. a. O. einzuhalten. Die Eideönorm bedarf so- nach nach dieser Richtung einer Ergänzung. Nr. 5. Anter Welchen Ledingungen ist megen Selbstprodnktion dir Annahme eines Handelsgeschäfts ausgeschlossen? H.G K. Art. 271. Form eines Ne«, träges, durch Welchen die Pflicht eines Gesellschafters zur ttechnnugslegung ausgeschlossen Wird. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Eivilsenat) vom 25. Oktober 1894 in Sachen W. Beklagten, wider Sch., Kläger. IV. 119/94.) Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 1. Heft.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Es ist vom Berufungsrichter als unstreitig sestgestellt worden, daß die Parteien sich im Sommer 1889 zum Zwecke der gemein- schaftlichen Fabrikation und des gemeinschaftlichen Vertriebes von Ziegelsteinen verbunden haben, daß nach mündlicher Vereinbarung mit gemeinschaftlichen Mitteln ein Ringofen aufgebaut, der hierzu so- wie zur Gewinnung des Lehms nöthige Grund und Boden nebst den Baumaterialien gemeinschaftlich angekauft, die Fabrikation und der Verkauf der Ziegelsteine gemeinschaftlich betrieben, das Unternehmen unter der Firma Sch. und W. geführt werde und der Beklagte die Buchführung übernehmen sollte; ferner, daß der Vereinbarung ent- sprechend das Projekt ausgeführt, die Firma jedoch nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist. Der Berufungsrichter nimmt hiernach an, daß der Geschäftsbetrieb der Parteien sich auf die Ver- arbeitung des auf ihrem eigenen Grund und Boden gewonnenen Rohmaterials und den Vertrieb der aus diesem Rohmaterial her- gestellten Ziegelsteine beschränkt habe, daß ein solcher Geschäftsbetrieb aber kein Handelsgeschäft sei, da unter dem im Art. 271 Nr. 1 des H.G.B. gebrauchten Ausdruck „anderweite Anschaffung" nur mittelbare Erwerbsarien im Gegensätze zur Selbstproduktion zu verstehen seien. Diese Erwägung giebt zu rechtlichen Bedenken keine Veranlassung. Zn Uebereinstimmung mit dem früheren Ober-Tribunal und dem Reichsoberhandelsgerichte ist auch vom Reichsgerichte, insbesondere in dem vom Berufungsrichter erwähnten Urtheile, wiederholt ausgeführt worden, daß diejenigen Gewerbe, welche auf die Gewinnung von Rohstoffen aus der Bodensubstanz und auf die Veräußerung derselben — in rohem, bearbeitetem oder verarbeitetem Zustande — sich richten, wie Bergbau, Betrieb eines Steinbruches, einer Ziegelei u. s. w. kein Handelsgewerbe seien, da derjenige, welcher der unbeweglichen Boden- substanz einen Stoff entnimmt und denselben somit zu einer beweglichen Sache macht, der Erzeuger der beweglichen Sache sei, und man von demjenigen, der eine Sache erzeugt habe, nicht sagen könne, daß er die- selbe angeschafft habe. Rach der oben erwähnten Feststellung des Berufungsrichters haben Parteien aber ein Grundstück zu dem Zwecke erworben, um mit dem aus dem Grundstück zu entnehmenden Ma- terial Ziegel herzustellen und die so gewonnenen Ziegel zu verkaufen.

Handelsgeschäft.

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Jene Grundsätze finden daher auch auf den Streitfall Anwendung, und es ist weder die Vorschrift des Art. 271 Nr. 1 noch die des Art. 105 des H.G.B. verletzt worden. Der Berufungsrichter nimmt ferner an, daß die Vereinigung der Parteien nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts zu beurtheilen sei, und daß gemäß § 53 I. 17 und §§ 60, 61, 256 I. 13 jeder Genosse von seinen für die Vereinigung übernommenen und geführten Geschäften dem Mitgenoffen gegenüber Rechnung zu legen verpflichtet sei. Es wird von ihm hierbei Bezug genommen auf die Ausführungen in dem Uriheile des Reichsgerichts vom 28. April 1887 (Entsch. des R.G. Bd. 18 S. 280), in welchem die Verpflich- tung des Gemeinschafters, welcher die Geschäfte einer auf formlosem Vertrage beruhenden Gemeinschaft führt, zur Rechnungslegung dar- gelegt ist. Die desfalsigen Erwägungen, von denen abzugehen keine Veranlassung vorliegt, werden von der Revision auch nicht angegriffen, es wird nur behauptet, daß der Streitfall insofern anders liege, als der Wille der Parteien darauf gerichtet gewesen sei, eine Handels- gesellschaft einzugehen, also auch nur die beschränkte Verpflichtung des Gesellschafters aus Art. 105 des H.G.B. festzusetzen. Allein auch dieser Angriff geht fehl. Wie die von den Parteien eingegangene Vereinigung rechtlich auzufassen sei, hat der Richter zu prüfen und danach das entsprechende Gesetz anzuwenden. Ein Handelsgeschäft liegt nicht vor, wie der Berufungsrichter mit Recht angenommen hat: ist das Abkommen aber nach den Vorschriften des Landrechts zu be- urtheilen, so kommen auch dessen allgemeine Vorschriften, welche für derartige Rechtsverhältnisse gegeben sind, zur Anwendung, und die Annahme des Berufungsrichters, daß die umfassendere Pflicht zur Rechnungslegung nach den von ihm angegebenen Bestimmungen des 13. und 17. Titels hier eintrete, ist wohl begründet. Der Berufungsrichter hat endlich geprüft, ob Beklagter schon Rechnung gelegt habe, oder ob er etwa in Folge der von ihm be- haupteten beiden Abkommen von seiner Verpflichtung zur Rechnungs- legung befreit worden sei. Daß Beklagter durch die Aufstellung und Ueberreichung des Rechnungsauszuges nicht eine wirkliche Rechnungs- legung vorgenommen hat, darin ist dem Berufungsrichter unbedenklich beizuflichten, und ebenso ist die weitere Annahme zutreffend, daß Kläger an die beiden, vom Beklagten behaupteten Abkommen nicht gebunden sei, weil dieselben nur mündlich geschloffen wurden. Die Verpflichtung des Gesellschafters zur Rechnungslegung entspringt näm- 10*

C.P.O. § 437. Ist der Richter verpflichtet, 1. bevor er auf einen richterlichen Eid erkennt, alle von den Parteien angebotenen Beweismittel zu erschöpfen, und 2. neben einem für erforderlich erachteten Erfüllungseide für einen behaupteten inneren Zustand (Irrthum, Nichtwissen) auch noch die Delateide über Thatsachen zu erfordern, durch welche die Möglichkeit einer Entstehung jenes Zustandes ausgeschlossen sein würde?

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Einzelne Rechtsfälle.

lich nicht eigentlich aus dem Gesellschaftsvertrage als solchem, sondern aus der Thalsache, daß auf Grund des wenn auch nur formlosen Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaft Geschäfte übernommen und betrieben sind. (Urth. des R.G. vom 28. April 1887, Entsch. B. 18 S. 280.) Wollte Beklagter von dieser Verbindlichkeit befreit werden, so konnte er solches nur durch einen mit Kläger zum mindesten schrift- lich errichteten Vertrag erreichen.

Nr. 6. C.P.D. § 437. Äst -er Richter verpflichtet, l. bevor er auf einen richter- liche« Eid erkennt, alle von den Parteien angebotrnrn Krwrisrnittet zu erschöpfen, und 2. neben einem für erforderlich erachteten Lrfüllungsride für eine« behaupteten inneren Instand (Ärrthum, Nichtwissen) auch noch die Nelateide über Thatsachen zu erfordern, durch welche dir Möglichkeit einer Entstehung jenes Justandes ausgeschlossen sein würde? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Zuni 1894 in Sachen Sch., Klägers, wider G., Beklagten. V. 53/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch Vertrag vom 22. September 1892 hat Kläger dem Be- klagten das Grundstück Spiegelstraße Nr. 25 und das dahinter liegende Grundstück Nr. 19 in Halberstadl, welches „im Norden vom nachbar- lichen Ackergrundstück" begrenzt wird, für 33500 M. verkauft. 3000 M. sollten am 22. September, 6000 M. bei der Auflassung am 26. Sep- tember 1892 bezahlt werden. Zm Uebrigen ist das Kaufgeld durch Uebernahme von Hypotheken belegt. Beklagter hat die am 22. Sep- tember 1892 fälligen 3000 M. nicht bezahlt, vielmehr dem Kläger am 23. September 1892 angezeigt, daß er vom Vertrage wegen Zrrthums zurücktrete. Kläger hat deshalb Klage erhoben mit dem Anträge: den Beklagten zu verurtheilen, ihm 3000 M. nebst 5 pCt. Zinsen und 6 000 M. am 26. September 1892 Zug um Zug gegen Entgegennahme der Auflassung und Stellung des Antrags auf seine Eintragung als Eigenthümer der beiden gekauften Grundstücke zu zahlen. Beklagter, welcher der irrigen Meinung gewesen sein will, ihm werde ein anderes, dem Kläger nicht gehöriges Nachbargrund- stück mitverkauft, hat um Abweisung der Klage gebeten. Der erste Mchter hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers ist die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klageanträge von der

Eid.

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Nichtleistung und die Abweisung der Klage von der Leistung eines dem Beklagten dahin auferlegten Eides abhängig gemacht, daß er bei Unterzeichnung des Kaufvertrages vom 22. September 1892 der Ueberzeugung gewesen sei, die veräußerten Grundstücke umfaßten auch das tatsächlich dem Lehrer M. gehörige, auf der Handzeichnung A durch die Linie BDEQKIMLHCB begrenzte Land. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht tritt der rechtlichen Beurtheilung des ersten Richters, welche auch in der Revisionsinstanz nicht angefochten ist, bei und findet, daß die von diesem herangezogenen Umstände in hohem Maße dafür sprechen, daß der Beklagte sich wirklich in dem von ihm vorgeschützten Zrrthume befunden habe. — — — (Das wird näher ausgeführt.) Hieran ist folgender Satz angeschlosien: „Die bereits zu Gunsten des Beklagten ermittelten Momente sind jedoch so gewichtig, daß der Gerichtshof bereits jetzt die einschlagenden Anführungen des Klägers für widerlegt erachtet, und daß er dieselben für ganz widerlegt an- sieht, wenn Beklagter den von ihm richterlicherseits zu erfordernden, zur Beseitigung der vorhandenen Bedenken nothwendigen Eid leistet, daß er bei dem Ankauf der Ueberzeugung gewesen sei, das Lehrer M.'sche Grundstück mitzukaufen." Obwohl die Fassung der Gründe des Berufungsurtheils mehr- fach zu Bedenken Anlaß giebt, kann doch die Entscheidung selbst nicht als auf Rechtsirrthum beruhend erachtet werden. Aus der Entstehungsgeschichte des § 437 C.P.O. ergiebt sich, daß die Befugniß des Gerichts, einer Partei einen Eid aufzuerlegen, nicht dadurch eingeschränkt sein soll, daß vorab alle angebotenen Be- weismittel erschöpft seien. Ein Zusatz, welcher dieses aussprechen sollte, ist im Laufe der Berathungen als zu beengend wieder gestrichen. Das Gericht kann demnach mit der Beweisaufnahme einhalten, wenn es einsieht, daß es auch nach aufgenommenem Beweise ohne einen Urtheilseid zu keiner genügenden Ueberzeugung gelangen würde (vergl. die Komment, zur C.P.O. von Struckmann u. Koch, Anm. 4 zu § 437 und von Wilmowski u. Levy, Anm. 1 zu § 437). So ist das Berufungsgericht verfahren. Das Berufungsgericht nimmt offenbar an, daß der vom Be- klagten behauptete Zrrthum widerlegt würde, wenn Kläger, wie er unter Eideszuschiebung behauptet, vor oder bei der Niederschrift des

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Einzelne Rechtsfälle.

Kaufvertrages auf die Frage des Beklagten, wem das nördlich zwi- schen dem klägerischen Grundstücke und dem Garten Spiegelstraße 24 gelegene Ackerstück gehöre, erklärt habe, dasselbe habe früher dem Lehrer M. gehört, er wisse aber nicht, ob es diesem noch gehöre. Andererseits erachtete das Berufungsgericht auch für den Fall, daß durch Leistung des zugeschobenen Eides seitens des Beklagten sich Herausstellen würde, daß jenes Gespräch nicht stattgefunden habe, immer noch die Ableistung des im Urtheil normirten richterlichen Eides seitens des Beklagten für erforderlich, um zur vollen Ueber- zeugung von dem Vorhandensein des vom Beklagten vorgeschützten Zrrthums zu gelangen. Diesen richterlichen Eid erachtet das Be- rufungsgericht aber zugleich geeignet und ausreichend, um jenen Delateid entbehrlich zu machen, weil, wie das Berufungsgericht an- nimmt, Beklagter, wenn er sich bewußt sein mußte, daß jenes Ge- spräch stattgefunden hatte, den normirten richterlichen Eid nicht schwören könne. Kläger meint, daß diese Annahme der Unvereinbarkeit der vom Beklagten gemäß dem richterlichen Eid zu beschwörenden Ueber- zeugung mit dem behaupteten Gespräch seitens des Richters sein Recht zur Beweisführung nicht genügend berücksichtige, da die Mei- nung des Richters über diese Unvereinbarkeit ohne Belang sei, wenn die Partei, welcher der Eid über das Gespräch zugeschoben, die Ver- einbarkeit annehme und daher den richterlichen Eid über den bei ihr zur Zeit des Kaufs vorhandenen inneren Zustand möglicher Weise leiste, während sie den Delateid über den äußern Hergang, durch welchen für die Beurtheilung des Richters das Vorhandensein des Zrrthums widerlegt werden sollte, zu leisten Anstand nehmen könnte. Gemäß dieser Auffassung würde der Richter gebunden sein, neben einem von ihm selbst für erforderlich erachteten Erfüllungseide für einen behaupteten inneren Zustand, wie Nichtwissen oder Jrrthum, immer noch von der betreffenden Partei die Ableistung von zuge- schobenen Eiden über äußere Thalsachen zu erfordern, durch welche die Möglichkeit einer Entstehung jenes Zustandes ausgeschlossen sein würde. Dies ist in solcher Allgemeinheit nicht anzuerkennen. Auch in den Anträgen zum jetzigen § 437 der E.P.O., welche bezweckten, das Gericht zur Erschöpfung aller angebotenen Beweismittel vor Auf- erlegung eines richterlichen Eides zu verpflichten, war von den zu er- schöpfenden Beweismitteln die Eidesdelation ausgenommen. Zst der Schluß des Richters, daß mit Leistung des von ihm normirten richter- lichen Erfüllungseides in Betreff des Vorhandenseins des Zrrthums

Ist die Berufung des nach dem Klageantrage verurtheilten Beklagten als unzulässig zu verwerfen, wenn der Kläger (und Berufungsbeklagte) den Streit in der Sache selbst für erledigt erklärt?

Berufung.

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nothwendig die vom Gegner unter Eidesdelation gestellte äußere Thatsache als mit Entstehung jenes Jrrthums unvereinbar abgeleugnet werde, an sich bei Unterstellung eines gewissenhaft Schwörenden richtig — und dies ist hier der Fall, — so beruht es in der Befugniß des Richters, von dem deferirten Eide abzusehen. Indem das Gericht bei solcher Sachlage den normirten richterlichen Eid in Hinblick auf die unter Eidesdelation gestellte Thatsache ausdrücklich für dazu ge- eignet und daher zugleich dazu bestimmt erachtet, jene Thalsache zu widerlegen, bringt es die Bedeutung des normirten Eides dahin zum Ausdruck, daß — um beim vorliegenden Falle zu bleiben — Be- klagter den normirten Eid nicht schwören darf, wenn er sich bewußt sein muß, daß jenes Gespräch stattgefunden hat und daß alle Be- denken, die er haben müßte, einen Eid über die Thalsache jenes Gesprächs zu leisten, auch für die Leistung des normirten Eides zu- treffen würden. Da es dem Kläger unbenommen ist, durch ent- sprechende Anträge darauf hinzuwirken, daß der Richter gemäß § 442 der C.P.O. den Beklagten vor Leistung des Eides auf diese Bedeu- tung desselben nochmals besonders Hinweise, so ist eine Verletzung des Parteirechts des Klägers darin, daß nicht der über das spezielle Eidesthema zugeschobene Eid erfordert worden, nicht zu erblicken.

Nr. 7. Ist die üerufung des nach dem Klageanträge vernrtheilten Beklagten als unzulässig zu verwerfen, wenn der Kläger (und Äerufungsbeklagte) den Streit in -er Sache selbst für erledigt erklärt? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 6. Juni 1894 in Sachen G., Beklagten, wider die Aktiengesellschaft Rhederei vereinigter Schiffer in Breslau, Klägerin. I. 87/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Auf Grund eines unter den Parteien geschloffenen Vertrages vom 19. Juni 1893 hat der Beklagte eine Ladung von ca. 2000 Ctrn. Hafer von dem Kaufmann C. zu Breslau zum Transport nach Berlin in seinen Kahn ausgenommen, ist jedoch nach der am 7. Juli 1893 erfolgten Beendigung der Abladung mit seinem Kahne nicht von Breslau abgefahren, weil dies bei dem damaligen niedrigen Wasserstande wegen des Tiefganges seines Kahnes bei voller Ladung

152 Einzelne Rechtsfälle. nicht möglich war. Die Klägerin hat deshalb gegen den Beklagten mit dem Anträge geklagt, denselben unter Androhung einer richterlich festzusetzenden Geld- strafe zu verurtheilen, nach Hinterlegung von 520 M. (des Be- trages der Fracht) seitens der Klägerin von der in seinem Kahne befindlichen Ladung an einen von der Klägerin, unter Vorbehalt des Anspruchs auf nachträgliche Erstattung der dadurch entstehen- den Kosten, zu stellenden Leichterkahn so viel abzugeben, als er- forderlich sei, damit der Beklagte mit dem Rest seiner Ladung sofort nach Berlin abschwimmen könne, und nach erfolgter Ab- leichterung mit dem Reste der Ladung sofort nach Berlin abzu- fahren. Der Beklagte erachtete sich nicht verpflichtet, diesem Verlangen der Klägerin zu entsprechen, und beantragte deshalb Abweisung der Klage. Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts zu Breslau erkannte nach dem Klageanträge, wobei es dem Beklagten eine Strafe von 300 M. androhte. Der Beklagte, welcher inzwischen nach Eintritt genügenden Wasser- standes entweder am 19. Zuli oder am Vormittage des 20. desselben Monats mit der vollen Ladung nach Berlin abgefahren und dort am 30. Zuli angekommen war, legte am 12. August Berufung ein. Die Klägerin stellte dagegen den Antrag, die Berufung als unzu- lässig zu verwerfen, eventuell die Hauptsache für erledigt zu erklären, indem sie in erster Linie geltend machte, daß schon zur Zeit der Ein- legung der Berufung ein streitiger Anspruch nicht mehr bestanden habe; so daß das eingelegte Rechtsmittel trotz der Form des ge- stellten Antrages nur eine nach § 94 der C.P.O. unzulässige An- fechtung der Kostenentfcheidung bezwecke. Das Oberlandesgericht zu Breslau hat die Berufung als unzu- lässig verworfen, weil dadurch, daß der Beklagte vor Einlegung der Berufung mit seinem beladenen Kahn nach Berlin abgefahren und dort angelangt sei, der Klageantrag erledigt gewesen sei, und schon vor Einlegung des Rechtsmittels ein streitiger Anspruch in der Haupt- sache nicht mehr bestanden habe, so daß der Berusungsantrag des Beklagten gegenstandslos gewesen sei. Die Frage, ob die Klage zur Zeit ihrer Anstellung oder zur Zeit der Erlassung des Urtheils erster Instanz begründet gewesen sei, habe nach Erledigung des Rechts- streits in der Hauptsache nur Bedeutung für die Entscheidung des Kostenpunkts; diese Entscheidung aber könne nach § 94 der C.P.O.

Berufung.

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nicht angefochten werden, wenn gegen die Entscheidung in der Haupt- sache ein Rechtsmittel nicht eingelegt werde, beziehungsweise nicht eingelegt werden könne. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf rechtsirrthüm- licher Anwendung des § 94 der C.P.O. und auf mißverständlicher Auffassung des in den Entscheidungsgründen in Bezug genommenen Urtheils des Reichsgerichts vom 25. Oktober 1890, abgedruckt Bd. 27 S. 365 ff. der Entsch. in Civils. Zn den Gründen des letztgedachten Urtheils findet sich (S. 367) folgende Ausführung: .„nur das Vorhandensein eines streitigen Rechts- verhältnisses, nicht aber das wirkliche Bestehen des verfolgten Anspruchs, gehört zu den prozeßrechtlichen Voraussetzungen, von welchen die Zulässigkeit eines Rechtsmittels abhängt; ob der mit demselben verfolgte Anspruch besteht, darüber ist eben nach Zu- lassung des Rechtsmittels zu entscheiden, besteht der Anspruch nicht, so wird das Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen. Ob dies letztere zu geschehen hat, weil der klagend verfolgte Anspruch nie bestanden hat, oder weil er durch einen wirksamen Einwand be- seitigt ist, und letzteren Falles, ob der Einwand auf eine vor Ent- stehung des Rechtsstreits liegende oder auf eine später. eingetretene Thatsache gestützt wird, macht keinen Unterschied. Zn allen diesen Fällen haben die in der ersten Instanz abgewiesenen Kläger prozeßrechtlich die Befugniß, ihren Anspruch aufrecht zu erhalten, die Einrede in rechtlicher wie thatsächlicher Richtung zu bestreiten und darüber gehört zu werden." Wäre das Berufungsgericht diesen durchaus zu billigenden Er- wägungen, welche, wie in demselben Urtheil weiterhin dargelegt ist, mit der sonstigen Zudikatur des Reichsgerichts in Uebereinstimmung stehen, unter Anpassung derselben an das vorliegende Parteiverhclltniß gefolgt, so hätte es nicht zu der getroffenen Entscheidung gelangen können. Der Beklagte war nach dem Klageantrags verurtheilt wor- den, obgleich er denselben für unbegründet erklärt und Abweisung der Klage verlangt hatte. Danach kann seine prozeffuale Berechti- gung, durch Einlegung der Berufung auf Beseitigung dieses Urtheils hinzuwirken, nicht in Zweifel gezogen werden. Ob von der Klä- gerin der in der Klage erhobene Anspruch noch aufrecht erhallen werden konnte, nachdem der Beklagte die ganze eingenommene La- dung an den Bestimmungsort transportirt hatte, kam für die Zn-

Kann der Anspruch eines fideikommisarisch zum Erben berufenen Kindes, statt dieses Rechts den Pflichtheil zu fordern, so lange das Kind sich noch nicht entschieden hat, ob es den Pflichtheil wählen will, mit Arrest bestrickt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

lässigkeit des von dem Beklagten eingelegten Rechtsmittels nicht in Betracht. Diese Erfüllungshandlung des Beklagten konnte dahin führen, daß in Abänderung des Urtheils erster Instanz der Klage- anspruch für erledigt erklärt oder die Klage abgewiesen wurde, der Einlegung der Berufung steht sie nicht im Wege, denn das Streit- verh ältniß der Parteien war dadurch nicht erledigt. Die Parteien halten bis zum Schluffe der ersten Instanz ihre einander entgegen- stehenden Anträge aufrecht erhallen, und auch nach Erlassung des Urtheils hatte eine prozeßrechtliche Erledigung des Streites bis zur Einlegung des Rechtsmittels nicht ftattgefunden. Daß die Klägerin später, im Laufe der Berufungsinstanz ihren Anspruch für erledigt erklärt hat, ist für die Zulässigkeit der Einlegung des Rechts- mittels ohne Belang. Es kann deshalb für jetzt dahingestellt blei- ben, ob diese Erklärung dem Anträge des Beklagten, die Klage abzuweisen, entgegensteht. Muß hiernach die Zulässigkeit der Anfechtung des ersten Urtheils zur Hauptsache durch den Beklagten bejaht werden, so kann der § 94 der C.P.O. nicht als Grundlage dienen, um die Berufung, welche auch gegen die in der Hauptsache getroffene Entscheidung gerichtet ist, für unzulässig zu erklären.

Nr. 8. Kann -er Anspruch eines fideikommissarisch zum Erben berufenen Kindes, statt dieses Rechts den Pstichtthrii zu fordern, so lange das Kind sich noch nicht entschieden hat, ob es den Pflichttheil wählen will, mit Arrest bestrickt werden? C.P.O. §§ 749, 754. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. März 1894 in Sachen M. Klägers, wider L. u. Gen-, Beklagte. IV. 406/93.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Zn dem Testamente des Kaufmanns Christoph W. ist dessen Sohn Fritz unter der Bedingung zum Miterben eingesetzt, daß beim Tode des Testators das Konkursverfahren über das Vermögen des Sohnes durch Vergleich beendigt und die Konkursgläubiger sämmtlich be- friedigt seien. Für den Fall, daß diese Befriedigung zu jener Zeit nicht erfolgt ist, wird an Stelle des Sohnes Fritz dessen eheliche Deszendenz als Erbe berufen mit der Maßgabe, daß dieselbe den

Pfändung des Pflichttheilsanspruchs.

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angefallenen Erbtheil an Fritz W. herausgeben muß, sobald letzterer sich mit den Konkursgläubigern durch Vergleich geeinigt und dieselben durch Zahlung der Akkordquote befriedigt hat. Der Testator sub- stituirt hiernach, wie es in dem Testamente heißt, seinen Sohn Fritz fideikommissarisch in den der Deszendenz desselben vermachten Erb- theil, und es soll die Deszendenz nur Fiduziarerbin sein. Der Konkurs ist durch Ausschüttung der Masse beendigt, ein Vergleich ist mit den Konkursgläubigern nicht geschlossen worden, ebensowenig hat eine Befriedigung derselben bisher stattgefunden. Nach Beendigung des Konkurses ist auf Antrag des Klägers, eines Gläubigers des Fritz W., der dem letzteren zustehende Anspruch auf den gesetzlichen Pflichtheil aus dem Nachlasse des Christian W- durch den Beschluß des Amtsgerichts I. Berlin vom 27. November 1892 gepfändet und die bezeichnete Forderung dem Kläger in Höhe von 3428 M. 60 Pf. zur Einziehung überwiesen worden. Auf Zah- lung dieses Betrages hat Kläger unter der Behauptung, daß der Pflichttheil des Fritz W. mindestens 40000 M. betrage, die sämmt- lichen testamentarischen Erben in Anspruch genommen. Die Klage ist von beiden Vorderrichtern abgewiesen worden, und es muß der von dem Kläger gegen das Berufungsuriheil noch ein- gelegten Revision der Erfolg versagt bleiben. Der Berusungsrichter nimmt an, daß, wenn auch das Pflicht- theilsrecht lediglich als ein Forderungsrecht angesehen und deshalb die Pfändbarkeit desselben im Allgemeinen für zulässig erachtet werde, dennoch die Pfändbarkeit im vorliegenden Falle ausgeschlossen sei; diese Annahme wird durch folgende Erwägungen begründet: Der Schuldner des Klägers, Fritz W., sei durch das Testament seines Vaters weder ganz noch zum Theil enterbt, so daß ihm lediglich der Pflichttheilsanspruch zustünde; er sei vielmehr zum fideikommissarischen Erben berufen, da er seiner Deszendenz für den Fall substituirt sei, daß er sich mit seinen Konkursgläubigern durch einen gerichtlichen Vergleich einige und sie wegen ihrer Ansprüche befriedige. Dieser Substitutionsfall könne noch jetzt jeder Zeit ein- treten, und es bestehe daher für Fritz W. die Möglichkeit, den vollen ihm zukommenden Erbtheil zu erlangen. Diese Möglichkeit würde er aber verlieren, sobald er sein Pflichttheilsrecht gellend mache, oder sobald anstatt seiner ein Dritter den Pflichttheil fordere, der Dritte würde demnach durch sein Eingreifen das Recht des Fritz W., zwischen -er Anwartschaft auf die dereinstige Erlangung

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Einzelne Rechtsfälle.

des ganzen Erbtheils und dem Pflichttheil zu wählen, vereiteln. Eine solche Machtbefugniß stehe aber dem Gläubiger des Notherben nicht zu; der Gläubiger könne lediglich in seinem Interesse den Erben nicht so erheblich benachtheiligen, als dies der Fall sein würde, wenn er ihn zwingen wollte, auf mögliche größere Vortheile zu verzichten, nur zu dem Zwecke, damit ein kleinerer Erbtheil sofort flüssig gemacht und dem Gläubiger ausgezahlt werde. Ebensowenig wie der Erblasser verpflichtet sei, die Interessen der Gläubiger seines Erben zu wahren, und ebenso wie derselbe be- fugt gewesen wäre, den Notherben in guter Absicht zu enterben, ebenso müsse im Streitfälle die testamentarische Anordnung wirksam sein, wenn der Bedachte sie als seinen Interessen entsprechend erachte und aufrecht erhalten wissen wolle. Die Revision macht hiergegen gellend, daß das Pflichttheilsrecht, als ein Forderungsrecht an den Nachlaß, mit dem Tode des Testators unmittelbar aus dem Gesetze entstehe und der freien Verfügung des Berechtigten unterliege, daß demnach auch der Pfändbarkeit dieses Forderungsrechts nichts entgegenstehe. Die rechtliche Natur des Pflichttheilsanspruches ist in vielfachen Entscheidungen des Reichs- gerichts, insbesondere in dem Uriheile des IV. Civils. vom 5. April 1888, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 21 S. 272, ferner Entsch. Bd. 6 S. 247, Bd. 23 S. 228, Bd. 25 S. 311 dahin festgestellt, daß dem Pflichttheilsberechtigten kein Miterbenrecht, sondern nur ein Forderungsrecht auf Zahlung einer seinem Pflichttheil entsprechenden Summe zustehe. Aus diesem Grundsätze folgt jedoch noch nicht, daß die in §§ 749, 754 C.P.O. in Betreff der Unpfändbarkeit gegebenen Vorschriften ohne Weiteres im Streitfälle zur Anwendung zu bringen sind. Denn durch diese Vorschriften wird die Unpfändbarkeit höchst persönlicher, civilrechtlich nicht übertragbarer Ansprüche nicht berührt. Gepfändet kann nur eine solche Forderung werden, bezüglich deren der Schuldner selbst in der Lage ist, mit rechtlicher Wirksamkeit daran ein Pfandrecht zu bestellen. Es ist daher in jedem einzelnen Falle zu prüfen, ob § 754 a. a. O. auf denselben anwendbar ist.*) Die herrschende Meinung (vergl. v. Wilmowski und Levy C.P.O- Anm. 1 zu § 754; Struckmann und Koch C.P.O. Anm. 1a zu *) Es ist wörtlich der Text des Urtheils mitgetheilt. Anscheinend hat ge- sagt werden sollen: „Aus diesem Grundsatz folgt jedoch nicht ohne Weiteres die Pfändbarkeit gemäß § 754 C.P.O., weil keine der in § 749 C.P.O. gegebenen Ausnahmevorschriften vorliegt." Die Redaktion.

Wird der Vorschrift des § 865 C.P.O. dadurch genügt, daß der Kläger den ergangenen Schiedsspruch im Laufe des Prozesses zustellen läßt und ihn auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen Gerichts niederlegt? - Einfluß der verspäteten Zustellung auf den Kostenpunkt. Nichtanwendbarkeit des § 92 Abs. 2 C.P.O.

Schiedsspruch.

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§ 754; Schultzenstein, Beiträge zur Lehre vom Pflichttheilsrecht S. 271 und die dort benannten Schriftsteller) nimmt nun an, und ist ihr darin beizutreten, daß die Frage der Pfändbarkeit des Pflichttheils- rechts durch die Bestimmungen der Civilprozeßordnung nicht berührt werde, sondern nach wie vor allein aus den Vorschriften des Allge» meinen Landrechts zu entscheiden sei. Von gleicher Austastung geht offensichtlich der Berufungsrichter aus, indem er mit Rücksicht auf die im Testamente getroffenen Bestimmungen des Näheren erörtert, welche Rechte durch dasselbe dem Fritz W. eingeräumt worden sind, und in welcher Weise der letztere selbst oder durch einen Dritten diese Rechte auszuüben befugt ist. Nach der zutreffenden und un- anfechtbaren Feststellung des Berufungsrichters ist Fritz W. durch das Testament weder ganz noch zum Theil enterbt, er ist vielmehr zum fideikommiffarischen Erben berufen worden, und es kann der Sub- stitutionsfall noch jetzt jeder Zeit eintreten. Dem Schuldner Fritz W. steht somit das Recht zu, zu wählen, ob er die fideikommiffarische Erbeseinsetzung in Wirksamkeit treten lasten oder den gesetzlichen Pflichttheil fordern will. Die Geltendmachung dieses Wahlrechts hängt lediglich von der eigenen Entschließung des Fritz W. ab; sie ist eine rein persönliche Befugniß deffelben, welche, um vermögens- rechtlich wirksam zu werden, der Erklärung bedarf, daß das Wahl- recht in dieser oder jener Weise ausgeübt werde. Eine Erklärung nach dieser Richtung ist bisher von Fritz W. nicht abgegeben worden, und den Berufungsrichter trifft somit nicht der Vorwurf einer Ver- letzung des § 382 A.L.R. I. 11. oder einer sonstigen Rechtsnorm, wenn er davon ausgeht, daß ein Dritter an Stelle des Fritz W. das letzterem allein zustehende persönliche Wahlrecht auszuüben nicht befugt sei. _

Nr. 9. Wir- -er Vorschrift -es § 865 T.p.G. -a-urch genügt, -atz -er Kläger -rn ergangene» Schiedsspruch im Laufe -es Prozesses zustrlleu lätzt «n- ihn auf -er Gerichtsfchreiberei -es zuständigen Gerichts nirderlegt? — Einfluß -er verspäteten Zustellung auf -rn Kostenpunkt. Mchtanwrn-- karkeit -es § 92 Adf. 2 L.p.G. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 25. April 1894 in Sachen St., Beklagten, wider H., Kläger. I. 22/94.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß dem Kläger die Kosten der I. Instanz auserlegt werden.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Der Beklagte hat durch Schlußschein vom 19. Zuli 1890 dem Kläger 100 Tonnen Roggen per November /Dezember 1890 zu 14672 Mark franko Berlin nebst 1 Prozent Provision und der üb- lichen Kurtage verkauft. Für das Geschäft sollten nach dem Schluß- scheine alle in den Schlußscheinen der vereideten Makler der Ber- liner Produktenbörse enthaltenen Bedingungen gelten, namentlich alle Streitigkeiten durch das Schiedsgericht der Berliner Produkten- börse entschieden werden. Demnächst hat der Beklagte, da das Geschäft sich ungünstig gestaltete, den Kläger beauftragt, für diese 100 Tonnen Roggen per Frühjahr 200 Tonnen zu geben, der Kläger daraufhin die 100 Tonnen am 3. Dezember 1890 zu 18174 M. gedeckt und zugleich per April/Mai 1891 200 Tonnen zu 170% M. verkauft, am 18. Dezember aber diese 200 Tonnen zum Tageskurse von 1707- M. regulirt, weil der Beklagte nachträglich die Schluß- fcheine über diese 200 Tonnen unvollzogen zurücksandte. Nach der vom Kläger aufgestellten Rechnung beträgt sein Guthaben aus dem Dezembergeschäft 3733,60 M., aus dem Frühjahrsgeschäft 373,25 M. in Summa 4106,85 M. Auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen hat der Kläger den in Prag domizilirenden Beklagten vor dem in dem Schlußschein vom 19. Zuli 1890 bestimmten Schiedsgericht in Anspruch genommen. Der Beklagte ist vor dem Schiedsgericht nicht erschienen und durch Urtheil desselben vom 6. März 1891 nach dem Anträge des Klägers und in die Kosten verurtheilt worden. Ausfertigung des Schieds- spruchs ist dem Beklagten im März 1891 durch Aufgabe zur Post zugestellt, auf Antrag der Schiedsrichter vom 9. Mai 1892 aber hat sodann das Amtsgericht I zu Berlin das Bezirksgericht zu Prag um die Zustellung ersucht, und ist Ausfertigung des Schiedsspruchs dem Beklagten durch das Handelsgericht zu Prag am 30. August 1892 zwangsweise zugestellt und der Zustellungsschein beim Land- gericht I durch die Schiedsrichter niedergelegt. Schon im April 1891 hat der Kläger beim Landgericht I Berlin Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurtheils in Höhe der zu- gesprochenen 4106,85 M. nebst Zinsen, 94,40 M. gerichtliche Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens und der außergerichtlichen Kosten erhoben. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, weil 1. das angegangene Gericht nach § 871 der C.P.O. nicht zuständig, 2. das

Schiedsspruch.

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Verfahren vor dem Schiedsgericht unzulässig gewesen, da er die Schlußscheine über das Frühjahrsgeschäft nicht vollzogen habe, 3. die Klage vor dem Schiedsgericht ihm nicht zugestellt, ihm also das recht- liche Gehör nicht gewährt worden sei, 4. der Schiedsspruch ihm nicht zugestellt sei. Zn beiden Vorinstanzen ist der Beklagte nach dem Klageanträge verurtheilt. Entscheidungsgründe: Die Zuständigkeit des Landgerichts I zu Berlin für die Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurtheils ist nach § 871 der C.P.O. und nach der festgestellten Sachlage nicht bedenklich. Nach der unange- fochtenen Feststellung im Schiedsspruch und nach dem Inhalt des Schlußscheins vom 19. Zuli 1890 hat der Kläger die Geschäfte im Aufträge des Beklagten an der Berliner Börse als Kommissionär unter Selbsteintritt gemacht. Darnach waren die Geschäfte der Willensmeinung der Kontrahenten gemäß in Berlin zu erfüllen. Das gilt auch für das Frühjahrsgeschäft, das als Deckungsgeschäft in solcher Verbindung mit dem Dezembergeschäfte steht, daß die Abreden in dem Schlußscheine vom 19. Zuli 1890 auch auf dies Geschäft zu erstrecken sind, ohne daß es darauf ankommt, ob der Beklagte die Schlußscheine gezeichnet hat, die er nach erhaltenem und ausgeführtem Aufträge hätte zeichnen müssen. Der Erlaß des Vollstreckungsurtheils setzte aber voraus, daß der Schiedsspruch gemäß § 865 der C.P.O. ordnungsmäßig unter- schrieben, zugestellt und unter Beifügung der Beurkundung der Zu- stellung auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen Gerichts nieder- gelegt war. Der Beklagte hat nun eingewendet, daß der Schiedsspruch ihm nicht ordnungsmäßig zugestellt worden ist, und dies war zur Zeit der Erhebung der Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurtheils im April 1891 unstreitig nicht der Fall. Aber dieser Mangel ist inzwischen gehoben. Nach der Feststellung des Berufungsrichters ist die Ausfertigung des Schiedsspruchs dem Beklagten auf den Antrag der Schiedsrichter und auf Ersuchen des Amtsgerichts I Berlin durch das zuständige Handelsgericht in Prag am 31. August 1892 zwangs- weise zugeftellt worden. Die Zustellungsurkunde ist von den Schieds- richtern im Mai 1893 beim Landgericht I Berlin niedergelegt. Daraus allein, daß zur Zeit der Klageerhebung die Zustellung des Schiedsspruchs mangelhaft erfolgt war, kann nach dem Uriheil des Reichsgerichts vom 29. April 1885, Entsch. Bd. 13 S. 430, 431

Literatur

Makower, H., Justizrath: Zur Revision der deutschen Konkursordnung

Schwarze, W., Amtsgerichtsrath: Zur Abänderung der Konkursordnung

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Literatur.

ein Grund gegen den Erlaß des Vollstreckungurtheils gemäß § 868 C.P.O. nicht entnommen werden. Die Revision ist hiernach in der Hauptsache unbegründet. Die Kosten der ersten Instanz aber muß der Kläger tragen, weil die Klage zur Zeit ihrer Erhebung und des ersten Urtheils mangels ordnungsmäßiger Zustellung des Schiedsspruchs ebenso un- begründet war und hätte abgewiesen werden müssen, wie eine vor der Fälligkeit des Anspruchs erhobene Klage. Der § 92 Abs. 2 der C.P.O. findet auf diesen Fall überhaupt keine Anwendung. Die Belastung des Beklagten mit den Kosten des Berufungsver- fahrens rechtfertigt sich nur dadurch, daß der Beklagte auf der Ab- weisung der Klage auch dann noch bestanden hat, als die Zustellung des Schiedsspruchs in der Berufungsinstanz erfolgt war.

Literatur. 1. Jur Aban-erung der Koukurrnor-nung. Vorschläge für die ehrliche Geschäfts- welt. Von W. Schwarze, Amtsgerichtsrath und Reichstagsabgeordneter. Berlin 1894. Verlag von Puttkamer und Mühlbrecht. (M. 1,00.) I«r Nrvlston -er -rutschen Konkursor-nung. Von H. Mako wer, Zustiz- rath. Berlin 1894. Verlag von I. Guttentag. (M. 1,—.) Die erste der angezeigten kleinen Abhandlungen ist im Wesentlichen eine Wiedergabe der in der Kommission des Reichstags bei den Ver- handlungen über Abänderung der Konkursordnung als maßgebend er- achteten Gesichtspunkte, während Makowers Erörterungen auf Grund seiner Geschäftserfahrungen und seiner Kenntniß von den Verhandlungen vor Erlaß der Reichskonkursordnung die wirthschaftlichen Ziele, die man bei diesem Reichsgesetz erwogen hat, klar stellen und auf diesem Boden in die Frage nach dem Bedürfniß der Aenderung des Gesetzes mit ge- wichtigen Erwägungen tiefer als es anscheinend bei den Kommissions- berathungen geschehen ist, eindringen. Zunächst sind diese Erörterungen durch den Antrag Rintelens auf Abänderung der Konkursordnung her- vorgerufen, in einem Nachtrag sind die Vorschläge der Kommission selbst und deren mit den Ausführungen Schwarzes übereinstimmende Begrün- dung eingehend gewürdigt. Es ist im höchsten Maße wünschenswerth, daß diese Ausführungen, denen ich mich fast Wort für Wort an- schließen möchte, bei einer erneuten Berathung der Anträge auf Ab- änderung der Konkursordnung die Würdigung finden, die sie verdienen, und daß man sich nicht durch Schlagworte zu Aenderungen verleiten läßt, die sich nicht als segensreich, zum großen Theil als praktisch un- ausführbar erweisen würden.

Schwarze, Zur Abänderung der Konkursordnung. 161 Daß das Konkursgericht verpflichtet ist, von jedem im Laufe des Verfahrens hervortretenden, anscheinend begründeten Verdacht eines Ver- brechens oder Vergehens der Staatsanwaltschaft Kenntniß zu geben, bedarf nicht erneuter Einschärfung durch das Gesetz, — es ist bestehendes stecht. Wünschenswerth ist allerdings, daß der Bericht, den der Konkurs- verwalter über Entstehung der Zahlungsunfähigkeit und über die Lage der Sache in der ersten Gläubigerversammlung zu erstatten hat, regel- mäßig schriftlich zu den Akten gebracht werde, was zur Zeit schon vom Konkursrichter auch ohne gesetzliche Vorschrift angeordnet werden kann. Dieser schriftliche Bericht wird nicht nur der Staatsanwaltschaft die wünschenswerthe, jetzt leider oft fehlende Grundlage zu ihrer Beurtheilung des Gemeinschuldners geben; sondern auch für die richterliche Aufsicht über die Thätigkeit des Konkursverwalters kann in einer irgendwie ver- wickelten Konkurssache nur durch solchen schriftlichen Bericht die Grund- lage gewonnen werden. Bei jedem Wechsel der Person des Richters, der in der ersten Gläubigerversammlung thätig gewesen ist, fehlt sonst dem Richter jeder Anhalt für die richtige Aufsichtsführung; und selbst wenn der — mit vielen anderen Angelegenheiten befaßte — Richter derselbe bleibt, muß ihm ohne jene schriftliche Grundlage die Möglichkeit entzogen werden, das, was er bei der Auffichtsührung ins Auge zu fassen hat, im Gedächtniß zu behalten. Die Akten eines Konkursverfahrens, die Aktivmasse betreffend, machen nach der zur Herrschaft gelangten Praxis, Alles dem mündlichen Bericht zu überlassen, einen geradezu kläglichen Eindruck. Bei der Revision der Amtsgerichte durch den Aufsichtsbeamten fehlt jeder Anhalt für die Prüfung, ob der Richter auf diesem Gebiete auch nur versucht, seine Schuldigkeit zu thun. Aber dies ist in erster Linie ein Fehler der Handhabung des Gesetzes, und es könnte auch ohne Aenderung des Gesetzes durch eine veränderte Hand- habung das Wünschenswerthe erreicht werden. Daß Ueberschuldung den Schuldner ebenso wie Zahlungsunfähig- keit berechtigt, die Konkurseröffnung zu beantragen, bedarf keiner gesetz- lichen Vorschrift, da er im Falle der Ueberschuldung berechtigt ist, seine Zahlungen einzustellen. Zhn aber bei irgend einem Grade der Ueber- schuldung zu dem Anträge nöthigen wollen, ist ein vergebliches Be- mühen. Man denke an die nicht seltenen Fälle, in denen solide Ge- schäfte mit Mitteln, die von Verwandten oder durch sonst im Vertrauen auf die solide Geschäftstüchtigkeit des Geschäftsmannes gewährten Kredit begründet werden. Hier liegt bei einer durchaus soliden Thätigkeit von vornherein eine vom grünen Tisch her sofort als unerträglich bezeichnete Ueberschuldung vor. Gesetzgeberisch unmöglich ist es, hierbei einen Unter- schied zwischen dem Vollkaufmann und dem Besitzer eines großen Hotels oder dem Landwirth zu machen, der ein gewerbliches Unternehmen mit großartigem Umfang betreibt, ohne die Eigenschaft eines Vollkaufmanns, zu erlangen. Man denke ferner daran, wie jeder objektive Maßstab für Schätzung der Aktivbestandtheile des Vermögens und unsicherer Forde- rungen fehlt. Jede Vorschrift, die den Gemeinschuldner nöthigen will, den Konkurs zu beantragen, wird zu zahlreichen Anklagen und wenig Ver- Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Iahrg. 1. Heft. H

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Literatur.

urtheilungen führen. Ganz nachtheilig aber müßte sie wirken, wenn dabei Strafbarkeit nur unter Voraussetzung der Konkurseröffnung ein- tritt, — und ein Anderes wäre ja unmöglich. Welch ein Anreiz für den Geschäftsmann, der sich bewußt oder zweifelhaft ist, ob er nicht den Antrag hätte stellen müssen, durch die gewagtesten Spekulationen eine Besserung der Verhältnisse zu erreichen, die ihn zugleich vor Bestrafung sichert. Wie kann man ein Gesetz für nothwendig erachten, um dem Ge- richt während des Eröffnungsverfahrens die Einsicht der Geschäftsbücher des Gemeinschuldners zu sichern, — als ob es das Recht darauf nicht schon jetzt hätte? Aber das Gericht in die Lage zu bringen, einen be- gründeten Konkurseröffnungsantrag abzulehnen, wenn der Gemeinschuld- ner nicht mit dem Antrag auf Konkurseröffnung die Geschäftsbücher vorgelegt hat, ist doch ein Standpunkt, den man Niemandem zutrauen sollte, der auf die Gesetzgebung Einfluß üben will. Zm Interesse der Konkursmasse kann es liegen, das Geschäft des Gemeinschuldners fortzusetzen, — aber Schwarz und die Kommission des Reichstages geben jedem Gläubiger das gesetzliche Recht, die Ge- schäftsbücher des Gemeinschuldners einzusehen und für sein Konkurrenz- geschäft Bezugsquellen und Absatzwege kennen zu lernen, deren Kenntniß dem fortzuführenden Geschäft die Adern unterbindet. Welcher Konkurs- verwalter wird fähig sein, bei Aufstellung des Inventars mit den hier vorliegenden ungewissen Angaben über die Passiva des Gemeinschuldners Angaben zu verbinden über die Namen der etwa für dieselbe Schuld haftenden Mitschuldner und über den Grund dieser Mithaftung, — ganz abgesehen von den für das praktische Leben unerträglichen Folgen für unbetheiligte — angeblich! als Mitschuldner haftende — Personen? Welche Mühe macht es dem sorgsamen Konkursrichter an einem kleinen Ort, einen geeigneten Konkursverwalter zu gewinnen? Welches Gericht wird leicht dazu gelangen, hierzu einen Verwandten des Ge- meinschuldners zu wählen? — aber jeden Verwandten oder Verschwä- gerten bis zu den weitesten Graden von diesem Amt auszuschließen, ihn auszuschließen, wenn vielleicht alle oder fast alle Gläubiger in diesen Kreis hineingehören, — das ist doch gewiß nicht überlegt. Und nun soll das Gericht bei der zur Zeit der Konkurseröffnung meist ob- waltenden Unmöglichkeit einer klaren Uebersicht über den Kreis der be- iheiligten Gläubiger in jedem Konkurs gar verpflichtet sein, einen vor- läufigen Gläubigerausschuß aus Gläubigern oder Gläubigervertretern zu bestellen, und zwar zu bestellen schon bei dem Eröffnungsbeschluß! Eine Pflicht zur Uebernahme des schon nach der jetzigen Rechtslage, wie die Rechtsprechung des Reichsgerichts zeigt, sehr verantwortungsvollen Amts, das nach den Aenderungsvorschlägen noch verantwortungsvoller werden soll, wird selbstverständlich nicht aufgestellt. Armer Konkursrichter, der mit einer Pflicht belastet ist, irgend Jemand in den Gläubigerausschuß hinein zu nehmen, der aber Niemand findet und bei den Bestimmungen des Entwurfs regelmäßig Niemand finden wird, der bereit ist, diese Verantwortung auf sich zu nehmen. Daß die bestellten Mitglieder —

Stölzel, Adolf: Schulung für die civilistische Praxis

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis.

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ohne Annahme des Amts — keine Pflicht haben können, wird freilich in den Vorschlägen der Kommission nicht gesagt, vielmehr wird sogleich von Pflichten des bestellten Gläubigerausschusses gesprochen, als ob es auf solche Bereitwilligkeit gar nicht ankäme. Man denke, daß jedes Mitglied des Gläubigerausschusses sich z. B. sofort um die Abschätzung der Konkursmasse bekümmern soll! Nur auf dem Papier möglich ist die ausnahmslos gegebene Vor- schrift, daß der Konkursverwalter persönlich jede Auktion von beweg- lichen Gegenständen der Konkursmasse leiten soll, — und bei der ihm persönlich zugewiesenen „Leitung" eines „Ausverkaufs" käme es doch sehr darauf an, was man unter dieser persönlichen „Leitung" verstehen soll. — Man denke weiter: Hauptgläubiger eines Gemeinschuldners ist seine mit ihm verfeindete, mit ihm im Scheidungsprozeß liegende Ehefrau; einigen guten Freunden verschuldet er geringe Beträge. Diese anderen Gläubiger sollen einen für die Ehefrau bindenden Zwangsvergleich zum Abschluß bringen können, ohne daß die dissentirende Stimme der Ehe- frau gezählt wird! Ueber andere Aenderungsvorschläge — insbesondere auch über die erfundenen Bestimmungen über die „Wiederbefähigung des Gemein- schuldners" — mögen Makowers Ausführungen verglichen werden. Die Bestimmungen hier zu zergliedern, würde zu weit führen. Der ganze Aenderungsversuch hat den Karakter eines aus ungenauen Beobachtungen und willkürlichen Verallgemeinerungen bedenklicher Lebenserscheinungen abgeleiteten, durch und durch verwerflichen Gelegenheitsgesetzes, das eines der besten Gesetze, die wir haben, in bedauerlicher Weise zerstören würde. Aber jene Erscheinungen haben allerdings ihre sehr ernste Leite. Mögen sie als Mahnung wirken für die Konkursrichter, es mit oer in ihre Hand gelegten Aufsicht über den Konkursverwalter sehr viel ernsthafter zu nehmen, als das vielfach in der Praxis geschieht, als Mahnung zugleich für die Staatsanwaltschaften, die oft sehr mühevolle Arbeit der strafrechtlichen Prüfung der Handlungsweise des Gemein- schuldners, auch des Schuldners, bei dem die Konkurseröffnung wegen 'unzureichender Masse abgelehnt wird, genauer zu nehmen und sie auf besserer Grundlage durchzuführen, als auf einer Einsichtnahme der jetzt allerdings vielfach unzureichenden Konkursakten. Eccius.

2. Ächulung für dir civilistische Praxis. Von Adolf Stölzel. Berlin 1894 Franz Wahlen. (372 und 28 S.) (Geh. M. 8,—; geb. M. 9,-.) Das Werk ist, wie das Vorwort sagt, „nach Stenogrammen aus einer öffentlichen zweistündigen Vorlesung entstanden, welche der Verf. m Winter 1893 bis 1894 an der Universität zu Berlin hielt." „Die Form des mündlichen Vortrags ist möglichst beibehalten", nur die kon- versatorische Verhandlung mit den Zuhörern „mußte im Drucke bis auf geringe Spuren verschwinden." Die besprochenen Rechtsfälk find in einem besonderen Hefte beigefügt.

11*

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Literatur

Es unterliegt wohl keinem Zweifel, daß die Vorlesungen, welche der Vorsitzende der Kommission für die große Staatsprüfung in Preußen zur „Schulung" der jungen Juristen gehalten hat, wie sie Hunderte von Studirenden und Referendaren vor das Katheder sammelten, so auch in der jetzt vorliegenden Schriftform von zahlreichen, vielleicht allen, jungen Juristen werden zur Hand genommen werden, und eben so sicher ist, daß kein Studirender und schwerlich ein Referendar, der das Buch durchgearbeitet hat, es ohne das Bewußtsein fortlegen wird, ihm zahlreiche Fingerzeige für die praktische Thätigkeit als Richter wie als Anwalt zu verdanken. Es will vor Allem den Rechtskandidaten anleiten, „den springenden Punkt bei Entscheidung praktischer Rechts- fragen zu finden, gerade und direkt auf das Ziel loszugehen, in me- thodischer Weise die Ausführungen zu ordnen und logisch Schritt vor Schritt den richtigen Weg zu wandeln" (S. 4). Daß der junge Jurist durch ein Studium des Werkes hierzu wirklich Anregung und Anleitung empfängt, wird Niemand leugnen. Sonach scheint der Nutzen des Werkes unmittelbar in die Augen zu springen — und dennoch kann es vielleicht eine nicht unbedenkliche, vom Verf. freilich sicherlich nicht be- absichtigte Folge haben: eine Minderschätzung der den Studirenden be- reits jetzt seitens der Universitätsdozenten gebotenen praktischen Uebungen. Dem jungen Juristen erscheint in allen die Vorbereitung für die Examina betreffenden Dingen der Vorsitzende der großen Prüfungs- kommission wohl in der Regel als höchste und unanfechtbare Autorität. Wenn er nun sieht, daß diese Autorität ihr Praktikum als eine ganz neue Art der Vorbereitung einzuführen scheint, für deren Berechtigung sie sich auf Leibnitz, Wolf, Klüber und Koch berufen zu müssen glaubt (S. 17—20), so wird der Studiosus leicht zu dem Schlüsse geneigt sein: Also mit den bisher üblichen Praktika ist es nichts; hier ist die einzig brauchbare Methode gezeigt, wie sie gehalten werden müssen, um nutzbringend zu sein; wenn der Professor sie nicht ebenso hält, hat es für mich keinen Werth, seine Uebungen zu besuchen. Unterstützt wird diese Ansicht vielleicht auch noch dadurch, daß das Buch nicht nur „den jungen Juristen", sondern auch „ihren Berathern" gewidmet ist, zu denen doch wohl in erster Linie die Dozenten gehören. Worin besteht nun die Besonderheit des Stölzel'schen Methode': Darin, daß er nicht einfach Rechtsfälle, sondern fehlerhafte Prozeß- schriften und Entscheidungen bietet, deren Verbesserung Aufgabe des Zuhörers und der Erörterungen ist. „Ich lege Ihnen Fälle vor, von denen ich Ihnen sage: so sind sie entschieden, warum durften sie so nicht entschieden werden?" Ist diese Methode wirklich die allein berechtigte, darf sie mit Recht darauf Anspruch erheben, die beste für den akademischen Unterricht zu sein und hat sie an die Stelle der bisher üblichen zu treten? Ich möchte die Frage verneinen. Stölzel beruft sich auf die Analogie des medizinischen Studiums, indem er für seine Unterrichtsmethode geradezu den Ausdruck „Juristische Klinik" anwendet. „Eine Klinik ist ja der medizinische Unterricht am

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis. 1($5 Krankenbett. Analog wollen wir einen juristischen Unterricht am Krankenbett versuchen." „Diese Fälle können uns in gewisser Bezie- hung das vorstellen, was für den Mediziner seine Präparate, seine Kranken, seine Leichen sind. Wir wollen an den Fehlern herumoperiren, wir wollen die Leichen seziren; wir wollen lahme Eide, schielende Gründe, bedenkliche Geschwülste und all' dergleichen schulgerecht daraus entfernen." Der Vergleich hinkt, und damit verliert er seine Beweiskraft für die Richtigkeit der Methode. Denn der Gegenstand der Thätigkeit, welcher dem Patienten des Mediziners entspricht, ist für den Juristen normalerweise nicht ein ver- fehltes Erkenntniß, sondern ein noch nicht entschiedener Rechtsfall. Wie der Arzt die Krankheit behandelt, so entscheidet der Jurist den Rechts- fall. Das fehlerhafte Erkenntniß entspricht der falschen ärztlichen Be- handlung. Und wie in der Klinik regelmäßig die Krankheitsfälle, wie sie liegen, zur Behandlung gelangen und eine unrichtige ärztliche Vor- behandlung nur ausnahmsweise für die Unterweisung mit herangezogen werden wird, so dürfte es auch für den juristischen Unterricht sich als zweckmäßig erweisen, in der Regel einfach die Rechtsfälle vorzulegen und nur, wie es auch schon jetzt geschieht, ausnahmsweise — am meisten wohl bei den prozessualen Uebungen — unrichtige Anwaltsschriften und Urtheile den Studirenden zur Verbesserung vorzulegen. Letzteres wird im Allgemeinen zweckmäßiger für die Referendariatszeit aufgespart wer- den und den Werth der Stölzel'schen Methode für die „juristische Schu- lung" der Referendare erkenne ich voll an. Aber darauf möchte ich gegenüber einer wahrscheinlichen Ueberschätzung Hinweisen, daß diese Methode nicht die einzig brauchbare und daß sie für Universitätsübungen auch nicht die normale ist. Auch die Anzahl der in einem Semester zu behandelnden Fälle wird im Universitätsunterricht zweckmäßig höher zu greifen sein, als diese Methode gestattet. Stölzel hat vom Oktober dis Ende Januar nur vier Rechtsfälle zur Besprechung gebracht, im ferneren Laufe des Semesters noch vier weitere. Diesen allgemeinen Bemerkungen mögen sich ein paar spezielle an- reihen über handelsrechtliche Punkte, die mir bei dem an letzter Stelle besprochenen Rechtsfalle aufgefallen sind. Es handelt sich bei demselben um die Verpflichtung eines Bierkäufers zur Zurücklieferung der Fässer oder Zahlung des fakturirten Preises und die Beendigung dieser Ver- vflichtung durch Uebergabe der Fässer an einen Fuhrmann. Den Rechtsgrund für die genannte Verpflichtung des Käufers hatte eine der eingelieferten Arbeiten in dem Handelsgebrauche gesehen. Dazu bemerkt Stölzel: „Das ist insofern ein bedenklicher Satz, als der Richter einen Handelsgebrauch als bestehend ansehen will, ohne daß die Par- tien sich auf den Handelsgebrauch berufen. Ein Handelsgebrauch ht aber ein thatsächliches Moment, das, wie jedes solcher Momente, nur 'u Berücksichtigung gezogen werden darf, wenn die eine oder me andere Partei eine entsprechende Behauptung aufstellt. Ein Han- delsgebrauch ist nicht eine Rechtsnorm, wie ein Gesetz, das der Achter kennen muß."

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Es wäre jedenfalls wünschenswerth gewesen und dürfte etwaigen, so kaum ausbleibenden, Mißverständnissen der jugendlichen Leser vorge- beugt haben, wenn der Herr Verfasser hier ausdrücklich hinzugesetzt hätte, daß diese Bemerkung nicht für alle Handelsgebräuche, sondern nur für solche zutreffend ist, welche nicht als objektives Recht im Sinne der Handelsgebräuche des Art. 1 des H.G.B. Geltung besitzen. Stölzel nimmt in dem zur Besprechung stehenden Rechtsfall das Vorliegen einer Nebenabrede beim Kauf des Biers dahin an, daß der Bierkäufer entweder die Fässer oder deren Preis zahle. Zch halte das für bedenklich. Es würde in solchem Falle der Verkäufer nicht, wie das z. B. beim Weinhandel vorkommt, berechtigt sein, bei Absendung des Weines zu bestimmen: „Kiste und Flaschen bleiben mein Eigenthum und sind mir zurückzusenden". Auch könnte die Nebenabrede, die doch auf eventuellen Verkauf der Gebinde gerichtet ist, nur auf den orts- üblichen Preis gehen und der Verkäufer würde sich der Schererei aus- gesetzt sehen, die Ortsüblichkeit des in der Faktura angegebenen Preises darthun zu müssen. Eine stillschweigende Nebenabrede darf nicht weiter präsumirt werden, als die Verhältnisse sie normalerweise mit sich brin- gen. Sie wird hier nur dahin angenommen werden dürfen, daß der Verkäufer die Waare in Gebinden zu übersenden und der Käufer die Gebinde zurückzusenden hat. Ist das richtig, so liegt in dem Einstellen eines Preises für die Gebinde in die Rechnung eine Offerte zum Kauf der Gebinde, und in dem Behalten der Gebinde über die für Abzapfung und Rücksendung angemessene Zeit hinaus eine Annahme dieser Offerte. In demselben Rechtsfall hatte das Berufungsgericht beschlossen, Beweis darüber zu erheben, ob der Fuhrmann, welcher die leeren Ge- binde zum Bahnhof zu transportiren, dort aber nicht abgeliefert har, gewerbemäßiger Frachtführer sei oder ein Fleischer, der nur gelegentlich sein Fuhrwerk vermiethet. Stölzel's Ausführungen (S. 347 ff.) gehen dahin, daß, auch wenn der Fuhrmann ein Fleischer gewesen sei, durch die Uebergabe an ihn mangels Vorliegens einer culpa in eligendo die Verpflichtung des Klägers erfüllt sei, es also auf die vom Gericht an- geordnete Beweiserhebung nicht ankomme. Dabei wird meines Erach- tens übersehen, daß es, wenn auch nicht auf die gerichtlicherseits her- vorgehobenen Momente, so doch auf mit ihnen bis zum gewissen Grade zusammenhängende ankommt, darauf nämlich, ob der Fuhrmann als Frachtführer anzusehen ist, der den Transport in eigenem Namen aus- führt, oder ob er lediglich als Vertreter des Absenders für diesen die Gebinde der Bahn zuführt. Nur im ersteren Fall ist die Verpflichtung des Absenders bereits durch Uebergabe an den Fuhrmann erfüllt. Wiederholt (S. 243 ff., S. 350) wird die Bezeichnung einer Partei als „die Handlung Gebrüder Koppen" gerügt und ausgeführt: „Es muß heißen: die Firma Gebrüder Koppen". Doch wohl mit Unrecht. „Handlung" ist im kaufmännischen Sprachgebrauch gang und gäbe als Bezeichnung der Inhaber eines Handlungshauses, also eines kaufmänni- schen Geschäfts mit einer Firma. So ist der Ausdruck für die Parta mindestms so richtig, wie „Firma". Denn Firma ist eigentlich nur

Eckstein, Dr. Joseph: Die Intervention nach österreichischem Rechte

Eckstein, Die Intervention nach österreichischem Rechte.

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der kaufmännische Name, Handlung bezeichnet dagegen die Personen der Firmeninhaber. Doch das sind Kleinigkeiten, die in Hinblick auf das ganze Werk ohne Belang sind. Sagt doch auch Stölzel selbst in seinem „Rückblick" (S. 359): „Mancher von Ihnen und vielleicht auch mancher außerhalb dieses Saales vertritt möglicherweise in mehr als einem Punkte andere Ansichten, als er sie hier vertreten gehört hat". Marburg. H. Lehmann.

3. Die Intervention «ach österreichischem Kechte. Vom Deutschen Zuristenvereine in Prag gekrönte Preisschrift. Von Dr. Joseph Eckstein. 8°. 295 S. Leipzig, 1893. Duncker & Humblot. (M. 6,—.) Das günstige Vorurtheil, das die Krönung des Buches erweckt, wird noch dadurch gesteigert, daß es weniger dem österreichischen Rechte entnommen ist, als zu dessen Ergänzung und Berichtigung beizutragen sucht und darum aus geschichtlichen und dogmatischen Erörterungen schöpft, deren Bedeutung weiter reicht, als der Titel vermuthen läßt. Die lebendige Ausdrucksweise der Schrift zeichnet sich durch Ver- ständlichkeit aus; leider gilt nicht das Gleiche von der Anordnung, in der sich geschichtliche Ausführungen, Literaturbesprechungen, Erwägungen allgemeinerer Art und Auslegung besonderer Bestimmungen in eigen- thümlicher Weise durchkreuzen, so daß des Verfassers Hinweis auf die Kürze der ihm zur Vollendung der Schrift gegebenen Zeit (§ 4) wenig- stens in dieser Hinsicht nicht überflüssig erscheint. Nach einer gelegent- lichen Bemerkung (§ 302) soll das Buch in einen kritischen und einen aufbauenden Theil zerfallen, doch ist diese Doppelgliederung keineswegs in seinem Inhalte streng festgehalten worden. Zn den geschichtlichen Erörterungen hat das sehr zweifelhafte römische Znterventionsrecht nicht die volle Berücksichtigung gefunden, die der Vers, ihm deshalb geben mußte, weil man nach seiner Ansicht (S. 256) „in allen Znterventionsfällen die fortwirkende Idee des römischen Rechtes erkennt." Die laudatio auctoris wird gänzlich bei Seite geschoben (§ 186 Anm. 1), obwohl der Werth der Litisdenunziationslehre inner- halb des Jnterventionsrechtes ganz besonders scharf betont wird (§12 ff.) und die Quellen (abweichend von der bei uns üblichen Redeweise) auch bei der Litisdenunziatio von einem laudare auctorem reden (Dig. XIX, 1. de act. empti vend. fr. 6 § 1), ein Umstand, der für das Verständ- uiß dieses Rechtszweiges sicherlich nicht ohne Bedeutung, und dessen Er- klärung daher nöthig ist. Auch die vielumstrittene lex „saepe" (Dig. XLII, 1. de re jud. fr. 63) wird mit gelegentlichen Erwähnungen (z. B. S. 7 3) abgethan, ohne eine Erläuterung zu finden. Bei der ansprechen- den Darstellung der mittelalterlichen Einflüsse auf das Jnterventionsrecht iS. 8 ff) hätte wohl noch mehr, als es geschehen ist (vergl. S. 56 Anm. 1), jur Erklärung des Aufkommens der Hauptintervention das bevormun- dende Bestreben des kanonischen Rechtes, den Zutritt zur Rechtspflege

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möglichst zu erleichtern, erwähnt werden können. Daß das schriftliche Verfahren einen weitgreifenden Einfluß auf die Interventionen haben mußte, wird nur angedeutet, nicht aber ausgeführt (S. 64). Als rechtsgeschichtliche oder exegetische Leistung kann das Buch da- her kaum in Betracht kommen. Sein Werth liegt vielmehr in dogma- tischen Begriffszersetzungen und in Vorarbeiten für die Gesetzgebung, deren Ergebnisse der Vers, fteilich ohne Weiteres dem geltenden Rechte zuzuschieben geneigt ist, indem er für seine Sätze die Bahn von wider- sprechenden Gesetzestexten frei machen will (S. 136, 201). Im All- gemeinen unterscheidet er zwar (S. 214) strenge zwischen dem geltenden Rechte und dem Gesetzgebungsvorschlage, jedoch in seinen derogatorischen Bestrebungen dürfte er die abgesteckte Grenze zwischen beiden schwerlich immer innegehalten haben. Allein auch der Gesetzgeber wird nicht alle Ausführungen der Schrift ohne Weiteres zur Richtschnur nehmen können, obwohl sie viel- fach (vergl. z. B. § 63, 72, 159) ein sehr seines Gefühl für die Be- dürfnisse des Rechtslebens zeigen. Ein großer Theil der Ausführungen des Verf. ist ohne praktische Spitze und kann nur als Beitrag zur Be- griffszergliederung gelten. Ja, in gewissem Sinne ist die Schrift sogar von Doktrinarismus nicht freizusprechen, weil sie aus den Thatbeständen heraus Folgerungen zieht, die diese für sich allein nicht zu begründen vermögen. So leitet E. namentlich aus den Interessen des Inter- venienten ein „Dogma" (S. 62) ab, mit dem er an das geltende Recht herantritt. In Wahrheit kann aber das Recht auch hier nicht einfache und klare Interessen eines Betheiligten befriedigen, sondern nur einen Mittelweg suchen, der widerstreitende Bedürfnisse Mehrerer ausgleicht. Es mag richtig sein (S. 202), daß man gewöhnlich in einseitiger Be- tonung der Interessen des Interventen den Intervenienten „degradirt", dies berechtigt aber nicht dazu, mit dem Verf. in den entgegengesetzten Fehler zu verfallen und ihn allzu sehr zu erhöhen. Mit Unrecht unter- schätzt E. das berechtigte Interesse, das der Intervent daran hat, nicht durch einen Eindringling belästigt und in seinen Angelegenheiten bevor- mundet zu werden (vergl. § 165—167). Vielmehr verlangt er, daß dieser Eindringling wie ein Streitgenosse behandelt und mit den weit- gehendsten Rechten ausgestattet werde. Dabei sollen keine weiteren Unterschiede stattfinden. Der Verf. verwirft vielmehr die Unterscheidung der Reichscivilprozeßordnung zwischen Intervenienten, die der Prozeßver- lust des Interventen ohne Weiteres in Mitleidenschaft zieht, und solchen, die davon nur mittelbar betroffen werden. Auch für die Litisdenunziaten, deren Wesen überdies sehr anschaulich geschildert ist (S. 72), soll nichts Besonderes gelten. Dieses Streben nach Ausgleichung aller Gegensätze rühmt der Verf. als „Monismus" der Jnterventionslehre (S. 216, 256). Damit hängt es zusammen, daß der Verf. von den österreichischen Gesetzesbestimmungen über die Pflicht des Veräußerers, in Eviktions- fällen dem Erwerber beizustehen und ihm sogar auf dessen Wunsch die Prozeßführung abzunehmen, nichts wissen will (S. 87 ff.). Er verwirft sie, obwohl er anerkennt, daß ähnliche Einrichtungen sich in dem fran-

Eckstein, Die Intervention nach österreichischem Rechte. 169 ^fischen Verfahren bewährt haben (S. 35), dem alldeutschen Rechte und, wie in Anlehnung an Mitteis richtig behauptet wird (S. 69 Abs. 1), auch dem altrömischen Rechte nicht fremd waren, ja sogar im klassischen römischen Rechte Spuren zeigen (Ann. 73 Anm. 3), zu denen, beiläufig bemerkt, auch die erwähnte lex 8aepe gerechnet werden muß (was hier nicht näher ausgeführt werden kann). Dieser Widerstreit gegen einen Rechtssatz, für den so Vieles spricht, beruht auf einem keineswegs zwingenden Schlüsse. Er geht nämlich davon aus, daß die Pflicht des Veräußerers zur Verteidigung des Nachfolgers im Eviktionsprozesse un- vereinbar ist mit dessen Regreßpflicht nach geschehener Eviktion (S. 69 ff.). Beide Haftungen sind jedoch sehr wohl zur selben Zeit nebeneinander denkbar, die eine schließt die andere keineswegs aus, wenn sie auch nicht überall nebeneinander Vorkommen. Die weitgehenden Folgen, die E. aus der entgegengesetzten Ansicht („entweder Defensionspflicht oder ma- terielle Gewährleistungspflicht") für das österreichische Recht zieht (vergl. S. 96, 134), müssen hiernach Bedenken erwecken. Ein gewisser Doktrinarismus zeigt sich auch in der Ueberschätzung des Werthes einiger Terminologien. So namentlich in der Verwerfung des Ausdruckes „Hauptintervention" und in dem Tadel der Ausdrucks- weise der Reichscivilprozeßordnung, die von einer Betheiligung Dritter am Rechtsstreite bei Hauptinterventionen redet (S. 56 Anm. 2). Aller- dings ist der Prozeß, den der Hauptintervenient gegen die beiden Par- teien richtet, ein ganz anderer als der Prozeß, der unter ihnen schwebt, weil er einen anderen Inhalt hat; in einem weiteren Sinne, der viel verbreitet und nicht geradezu verwerflich ist, bilden jedoch beide Rechts- händel einen einzigen „Rechtsstreit", d. h. eine zusammenhängende Er- eignißgruppe, die sich an eine einzige Klageerhebung anschließt, sich äußerlich durch das Rubrum und die Form der Akten als ein Ganzes darstellt und als solches benannt werden kann, ohne daß man deshalb die Selbständigkeit der Theile zu verkennen braucht. Dagegen ruht die Kritik der römischen Redeweise in der Hand- habung des Wortes „intervenire" auf einer richtigen Bemerkung (S. 61): „Znterveniren ist nicht nur beitreten, sondern dabei sein" (eau8ae ackere). Das ist unbestreitbar; allein in dieser Doppelbedeutung liegt eine römische Spracheigenthümlichkeit, die sich z. B. auch bei den Ausdrücken obligatio und eoutraetu8 zeigt, da diese Wörter den Vertragsabschluß ebenso be- zeichnen, wie die Vertragsgebundenheit, das 8686 obligare ebenso wie bas obligatum 6886. Daß nun aber intervenire als „Zutritt" ein bild- licher Ausdruck sein soll, als „Zugetretensein" aber nicht, kann dem Vers, nicht zugegeben werden; die eine Bedeutung ist ebenso sehr oder ebenso wenig bildlich, wie die andere. Der Verf. verwechselt wohl in dieser Hinsicht die Ausdrücke „bildlich" und „ungenau". Richtig ist allerdings, daß man bei intervenire an ein Doppeltes denkt, an das Äpäterkommen zu einem Prozesse und an die Nebenrolle, die der Hinzu- tretende übernimmt, und daß beides nicht nothwendiger Weise untrennbar lst (S. 55, 57), da Jemand schon von Anfang an sich neben eine Prozeß- partei in dieselbe untergeordnete Rolle stellen kann, die er bei einem

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späteren Zutritt (survenance) haben würde. Die Zeit des Eintrittes in einen Prozeß kann in der Thal für den Inhalt der Beziehungen des Eintretenden zu den Parteien nicht ausschlaggebend sein. Ein anderes Wort, dessen Mehrdeutigkeit auf die Ausführungen des Vers, von Einfluß gewesen ist, ist die „Vertretung". In dieser Hinsicht weicht E. namentlich von Schultze ab (vergl. S. 48, 169), dessen Ausführungen über Nebenintervention er im Uebrigen vielfach würdigt; denn er bestreitet die Möglichkeit, den Nebenintervenienten als gesetzlichen Vertreter der Hauptpartei anzusehen. Auch in der österreichi- schen Gesetzessprache ist von einer Vertretung des Interventen durch den Intervenienten die Rede (S. 65). Dort deutet das Wort auf eine „Beschirmung" hin, eine Schutzthätigkeit, die der Veräußerer dem Nach- folger schuldet. Diese Verwendung des Wortes „Vertreter" ist aber bekanntlich nicht die regelmäßige. Für gewöhnlich ist der Vertreter kein Schutzherr des Vertretenen, sondern eine von seinen Weisungen ab- hängige Person, die eine solche Thätigkeit vornimmt, die der Herr, wenn er wollte, selbst würde erledigen können. Zu einer solchen Rolle eignet sich freilich kein Intervenient, da dessen eigenes Interesse das Jnter- ventionsrecht begründet, nicht das Bestreben, dem Interventen eine Selbstthätigkeit zu ersparen. Da wir jedoch allgemein auch die Vor- münder, die nicht Beauftragte, sondern Beschützer ihrer Mündel sind, grundsätzlich gesetzliche „Vertreter" nennen, so erkennen wir damit eine weitere Bedeutung dieses Wortes an, die auch den unabhängigen Be- schützer mitumfaßt. Allerdings bestreitet der Vers, auf das Entschiedenste, daß dem Intervenienten eine solche Beschirmungsaufgabe zufällt. Nicht der Person des Interventen hilft nach seiner Meinung der Intervenient, sondern nur seiner Prozeßsache: causae adest, non personae (S. 55, 158 ff., 203). Die Unterstützung der Partei, der er sich anschließt, ist nicht sein Zweck, sondern nur ein Mittel zur Wahrung eigener Znter- esien. Diese Bemerkung, auf die der Vers, großes Gewicht legt, hat etwas Bestechendes. Sieht man aber näher zu, so schrumpft der praktische Werth dieser Unterscheidung zusehends zusammen. Wer mir dazu hilft, meinen Prozeß zu gewinnen, ist auf jeden Fall mein Beschützer, mag ihn dabei der uneigennützige Geist edler Ritterlichkeit geleitet haben oder ein selbstsüchtiges Streben nach dem eigenen Wohlbefinden. Das „per- sonae adesse" und das „causae adesse" lassen sich nicht trennen. Wer die Sache des Interventen fördert, begünstigt auch dessen Person, mag er es wünschen oder nicht. Trotz der vorstehenden Ausstellungen an E's. Buch, soll doch der gesunde praktische Kern, der in seinen Ausführungen steckt, nicht ver- kleinert werden. Der Werth der Schrift liegt nicht bloß in vielen scharf- sinnigen gelegentlichen Bemerkungen (z. B. in den Ausführungen über die Rechtsfähigkeit juristischer Personen S. 226 ff.), sondern vor Allem in einer einfachen glücklichen Grundidee, nach der er die Intervenienten in der Art der Streitgenossen behandelt sehen will (S. 161). Zufolge seiner Meinung soll jeder Streitgenosse dem andern bei der Prozeß- führung nützen, aber nicht schaden können; eine Variation des alten

Zenthöfer, Philipp, Amtsgerichtsrath: Das subjektive Recht nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung der bestehenden Prozeß-Gesetze und des Entwurfs zum bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland

Zenthöfer, Das subjektive Recht.

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Themas (Dig. III. 5 fr. 38 [39]): alienam condicionem meliorem quidem etiam inviti facere nos posse, deteriorem non posse. „Das Sachdienlichere, also das Günstigere hat den Vorzug" (S. 161). Wie sich der Vers, dies im Einzelnen denkt, führt er mit vielem Scharfsinne aus. Alle Handlungen des Intervenienten, die ihm und dem Inter- venten zu dem Prozeßgewinne zu verhelfen geeignet sind, sollen giltig sein, alle der Sache schädlichen aber unbeachtet bleiben (S. 162. Näheres siehe S. 256 ff., bes. S. 272). Diese Theorie statuirt freilich eine Ausnahme von dem Grundsätze der Urtheilsfällung nach freier richterlicher Ueberzeugung, insofern ste dazu nöthigt, gewiffe Aeußerungen, die in dem Prozesse geschehen sind, als nicht geschehen zu behandeln, mag ihre überzeugende Kraft noch so groß sein. Allein auch § 64 der Reichscivilprozeßordnung weicht in derselben Richtung von dem genannten Grundsätze ab, da er die Er- klärungen des Nebenintervenienten insoweit als nicht geschehen ansehen lassen will, als sie den Ausführungen der Hauptpariei widerstreiten. Eine Ausnahme von der freien richterlichen Beurtheilung des Streit- stoffes wird sich bei Interventionen schwerlich vermeiden lassen, wenn man nicht die Interventen den Mißgriffen ihrer Mitstreiter schutzlos preisgeben will. Des Verfassers Theorie kann für das Gebiet des Deutschen Reichs natürlich nur als Gesetzgebungsvorschlag in Betracht kommen. In Oester- reich beansprucht E. für sie unmittelbare Geltung im Hinblicke auf die Lücken der Texte (vergl. S. 62, 134) und die unzulänglichen Sonder- beftimmungen über einzelne Znterventionsfälle, deren Besprechung enklavenartig in seine allgemeinen Sätze eingeschoben ist (S. 181 ff., 186 ff., 217 ff.), wobei der Einfluß des Handelsgesetzbuches auf das österreichische Recht (S. 186 ff., 238 ff.) besonders wichtig erscheint. Ob des Verf. ergänzende Auslegung sich in seinem Vaterlande wirklich schon jetzt in das gellende Recht einreihen kann, darüber soll dem Ur- theile der österreichischen Juristen nicht vorgegriffen werden. Daß des Verf. Theorie auf dem Gebiete des Eidesrechts in besonders große Schwierigkeiten geräth (S. 277 ff.), die ihm eine gesetzliche Um- gestaltung dieses Rechtszweiges besonders erwünscht erscheinen lassen, ist nicht verwunderlich. Auf diesem Felde ist wohl noch keine Theorie einer Streitgenossenschafts- oder Znterventionslehre zu einfachen und ansprechen- den Ergebnissen gelangt. Marburg. _ Leonhard.

4. Sag subjektive Recht nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung der bestehenden Prozeß-Gesetze und des Entwurfs zum bürgerlichen Gesetz- buch für Deutschland, bearbeitet von Philipp Zenthöfer, Amts- gerichtsrath. — Berlin 1891. Puttkammer und Mühlbrecht. (M. 6,—.) Der erste Satz der Vorrede: „Die Rechtswiffenschast ist ein Theil «er Philosophie" wird die juristischen Leser des Buchs so sehr Über-

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raschen wie der zweite: „Daher muß jeder Zurist, welcher nicht bloß Rechtskundiger sein will, Philosophie treiben" Manchen erschrecken dürste. Jndeß werden auch entgegengesetzte Auffassungen sich leicht zu dem Ergebnisse vereinigen, daß die Art, wie der Vers. Philosophie treibt, keinenfalls geeignet ist, die Rechtskunde zur Wissenschaft zu er- heben. Der Vers, spricht sich darüber selbst in der Vorrede (S. IV) bescheiden aus: „Von diesem Gesichtspunkte (daß nach Hartmann alles Apriorische nur a posteriori oder induktiv erkennbar ist) aus haben wir bei der Darlegung des subjektiven Rechts an Stellen, wo uns dieses nothwendig erschien, entsprechende (?) Bestimmungen der Philosophie erfaßt (?) und auf die gesetzlich vorgesehenen Regungen der Lebens- praxis in Anwendung gebracht. Maßgebend war uns dabei die Philo- sophie von Hegel, besonders in der Bearbeitung von Rosenkranz, aber hin und wieder auch (!) die Ansicht eines anderen Philosophen wie die von Schelling, Schopenhauer, Hartmann, Kant, Spinoza" (die Reihen- folge ist besonders lehrreich). Von einem Anschluß an Hegel in der Richtung, in welcher er für die Rechtsphilosophie besonders fruchtbar geworden ist — der Ueberleitung aus der vernunftrechtlichen in die geschichtliche Rechtsanschauung findet sich im ganzen Buche keine Spur; dafür schwimmt der Inhalt in der Brühe des bekannten meta- physischen Jargons. So wird S. 40 vom „Wesen als Grund des subjektiven Rechts" gesagt: „Der Grund ist ein Etwas, was nicht nur auf sich, sondern zugleich aus ein Anderes sich bezieht, und dieses Andere ist das, was das Etwas von sich als sein Nichtsein durch seine Qualität ausschließt. Deshalb kann man mit Hegel sagen, daß der Grund hier des subjektiven Rechts die Einheit der Identität und des Unterschiedes des im subjektiven Recht sich aussprechenden Wesens ist. Der Grund ist das Wesen, sofern es eine Folge hat. Die Folge ist der Grund des Grundes, zu welchem das Wesen sich aufhebt" — und dergleichen findet sich auf jeder Seite. Statt jedes Versuchs einer selbständigen wissenschaftlichen Begriffsbestimmung des „subjektiven" Rechts oder doch einer wissenschaftlichen Erörterung dieses Begriffs wird dieser unbesehen aus der Pandektenlehre als Befugniß, Berechtigung, Recht im Verhält- nisse zu Obliegenheit, Verbindlichkeit, Pflicht ausgenommen. — Daß eine Monographie über das subjektive Recht dieses auch „im Zustande der Strittigkeit" zu betrachten hat, giebt keinen „wissenschaftlichen" ge- schweige philosophischen Grund, unter diesem Gesichtspunkte die ge- sammte Prozeßlehre und Prozeßpraxis in einer, Ruß aufzunehmen und damit nahezu die Hälfte des Buches zu füllen (S. 217—399). Ganz unverständlich ist die durchgehende Parallele von Straf- und Civilrecht; so werden S. 37 als Beispiele der „konstitutiven Seite der Autonomie des subjektiven Rechts" die Handlung, daß A. dem B. die ftemde bewegliche Sache in der Absicht weggenommen, sich dieselbe rechtswidrig zuzueignen," dem Thatbestande eines Vertrags und eines „Quasivertrags" gleichgestellt. Es scheint, der Verf. will den Hegel'schen Satz (Rechtsphilosophie § 100): „Die Verletzung, die dem Ver- brecher widerfährt. ., ist sein an sich seiender Wille, ein Dasein seiner

Ehrenberg, Viktor: Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung

Ehrenberg, Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung. 1.73 Freiheit, sein Recht", woraus das geflügelte Wort entstanden ist „die Strafe ist das Recht des Verbrechers" dahin präzifiren: die Strafe ist das subjektive Recht des Verbrechers, und dieses Recht wird „konstituirt" durch die strafbare Handlung wie das Recht auf eine Sache oder Lei- stung durch Vertrag oder Quasivertrag! vr. Klöppel.

5. Die -rutsche Urchtsgeschtchtr und die juristische Aildung. Von Viktor Ehrenberg. Leipzig 1894. Duncker & Humblot. (M. 0,80.) Der am 24. Januar d. I. in der juristischen Gesellschaft zu Wien gehaltene Vortrag, welchen der Verfasser unter obigem Titel heraus- gegeben hat, bezweckt, die Nothwendigkeit einer Umgestaltung der Vor- lesungen über deutsche Rechtsgeschichte nachzuweisen und in einem kurzen Ueberblick über die deutsche Rechtsentwickelung zugleich die Methode der Darstellung zu veranschaulichen, welche an Stelle der bisher üblichen zu treten habe. Der Verfasser bezeichnet diese Methode als „die dy- namische Behandlung der Rechtsgeschichte". „Die Rechtsgeschichte als selbständige wissenschaftliche Disziplin hat auszugehen von den wirt- schaftlichen, politischen, sozialen und ethischen Machtfaktoren, welche das Recht gestalten, und sie hat zu schildern, wie sie es gestalten, einerlei, auf welchem Rechtsgebiete sich ihre Wirkung zeigt". Die Darstellung soll nicht die „Systematik des heutigen Rechts in die Rechtsgeschichte hineintragen", nicht „von der Eintheilung in Staats- und Privatrecht, Strafrecht, Gericht und Prozeß" ausgehen. Also keine Geschichte der Erscheinungen, sondern eine Geschichte der Kräfte, welche .diese Erscheinungen Hervorrufen: Darstellung der historischen Ursachen und Systematisirung nach diesen Ursachen — das ist der Kern der Ehrenberg'schen Forderung. Und wird diese Forde- rung erhoben, so liegt kein Grund vor, sie auf die Rechtsgeschichte zu beschränken; sie muß gleiche Gültigkeit für alle Zweige der geschicht- lichen Wissenschaft besitzen. Soll also die Darstellung der Geschichte nach den Erscheinungen systematisiren oder nach den sie hervorrufenden Kräften? Ich habe — auch speziell für die Rechtsgeschichte — trotz Ehren- berg's Ausführung mich von der Unrichtigkeit der Systematisirung nach den Erscheinungen nicht zu überzeugen vermocht. Gewiß! die „dyna- mische" Darstellung vermag, wie Ehrenberg selbst zeigt, glänzende und anregende kurze Gesammt-Uebersichten zu liefern, sie ist nicht minder geeignet, den Einfluß der einzelnen in der Geschichte wirksamen Kräfte in Helles Licht zu setzen: für eine eingehendere Gesammtdarstellung dürste sie sich trotzdem als ungeeignet erweisen. Nicht als ob ich den Hinweis auf die „dynamischen" Faktoren zurückweisen wollte. Im Gegentheil! darin bin ich völlig Ehrenberg's Ansicht, daß eine rechtsgeschichtliche Vorlesung, die diese Faktoren un- berücksichtigt ließe, den Zweck, das Hervorwachsen des Rechtes aus wirth- schaftlichen und kulturellen Elementen darzulegen, völlig verfehlen würde:

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es dürfte übrigens heute auch kaum noch einen Lehrer deutscher Rechts- geschichte geben, der diesen Standpunkt nicht theilte. Nicht darüber also besteht Meinungsverschiedenheit, ob, sondern darüber, wie die „dyna- mischen" Faktoren in den Vorlesungen zu berücksichtigen sind. Und da halte ich es allerdings für zweckmäßiger, nicht nach Ehrenberg's Vor- schlag zu verfahren. Wohin wird seine Befolgung im Einzelnen führen? Man denke sich die Geschichte der Entstehung und der Entwickelung der Städte, nicht in einheitlichem Zusammenhang vorgeführt, sondern zerstäubt in die Geschichte der zahlreichen Faktoren, welche sie beeinflußt haben! Eine Darstellung der Entwickelung des Jmmobilareigenthums, bruchstückweise eingeflickt in Darstellungen der verschiedensten wirthschaftlichen und staats- rechtlichen Institutionen. Woher soll der Studirende da einen Einblick in die einzelnen Rechtsinstitute gewinnen? Die Mängel einer solchen Darstellungsart der Rechtsgeschichte sind größer als ihre Vorzüge und konsequent wird auch Ehrenberg selbst sie nicht durchführen. Zch will um deswillen durchaus nicht einer Methode das Wort reden, die „für jede Periode der geschichtlichen Entwickelung in ermüden- der Monotonie Staatsrecht und Strafrecht, Gericht und Prozeß, Sachen- und Forderungsrecht, Familien- und Erbrecht" hinter einander behandelt: ich glaube aber auch nicht, daß diese Behandlungsart, wie Ehrenberg meint, die herrschende ist. Es sind mehrere andere möglich. Greift man als ersten Abschnitt der deutschen Rechtsgeschichte die Entwickelung des Staats- und Verwaltungsrechtes heraus, verwebt sie mit der mög- lichst kurz zu behandelnden Geschichte der Rechtsquellen und einer Dar- legung der wirthschaftlichen und Standesverhältnisse, schickt der Aus- führung jeder einzelnen Periode in diesem Abschnitt einen Ueberblick der sie wesentlich beeinflußenden Faktoren voraus und weist auf diese bei der Ausführung zurück, so läßt sich ein recht anregendes Bild der staats- rechtlichen Entwickelung gewinnen, bei der das Recht durchaus „nicht isolirt, sondern in den großen Strom der gesummten Kultur, soweit diese überhaupt die Gestaltung des Rechtes beeinflußt, hineingestellt" ist. Wird dann in den nachfolgenden drei Abschnitten Privatrecht, Straf- recht und Prozeßrecht gesondert unter steter Anknüpfung an die in dem ersten Abschnitt hervorgehobenen „dynamischen Faktoren" und die staats- rechtliche Ausgestaltung vorgeführt, so läßt sich auch hier die Geschichte der einzelnen Rechtsinstitute und ihr Zusammenhang mit der ganzen rechtsgeschichtlichen Entwickelung gleichzeitig darstellen. Wir werden mit einem Festhalten dieser Anordnung besser fahren, als mit einer Syste- matisirung rein nach „dynamischen Faktoren". Freilich — eine ein- gehende Berücksichtigung dieser „dynamischen Faktoren" bleibt auch bei ihr erforderlich — und dies Bedürfniß scharf betont zu haben, ist ein bleibendes Verdienst des Ehrenberg'schen Schriftchens. Marburg. H. Lehmann.

Kindel, W., Oberlandesgerichtsrath: Das Rechtsgeschäft und sein Rechtsgrund

Kindel, Das Rechtsgeschäft und sein Rechtsgrund.

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6. Da? Rechtsgeschäft nnd fein Rechtsgrund. Eine Kritik der in dem Entwurf eines Bürg. Ges.B. für das Deutsche Reich aufgenommenen Lehre vom abstrakten Vertrage. Von W. Kindel, Oberlandesgerichtsrath. Berlin 1892. Carl Heymann's Verlag. (M. 6,—.) Die ebenso sachlich gediegene wie ansprechend geschriebene Abhand- lung hat sich die Aufgabe gestellt „nachzuweisen, daß jedes Rechtsge- schäft des Rechtsgrundes bedarf." Soweit der Vers, gegen die erst seit Puchta in der romanistischen Rechtslehre herrschend gewordene und nun auch in den Entwurf des Bürg. Ges.B. eingedrungene Ansicht, daß die Wirkung des Rechtsgeschäfts lediglich auf den Willen der Betheiligten gegründet sei, mit gesundem Rechtsgefühl und fruchtbarem Scharfsinn in allen Richtungen bekämpft, kann Ref. seine Ausführungen nur mit voller Theilnahme begleiten. Gleichwohl scheint es ihm über das Ziel zu treffen, „daß es sich bei formalen und schriftlichen Verträgen nur um eine vollständige oder unvollständige Umkehrung der Beweislast handeln" könne. Dies zeigt schon die unbedingte Rechtswirkung des Wechsels zu Gunsten des dritten Inhabers, und wenn diese erst aus der Begebung folgt (S. 197), so ist auch diese ein Rechtsgeschäft, das nach dem Prinzip des Verf. ohne „Rechtsgrund" nichtig sein müßte; auch als „reines Produkt der Aequität" (S. 198) könnte diese „Ver- fügungsmacht" nicht aus einem „nichtigen" Geschäfte folgen. Dieser Begriff der Nichtigkeit und die Unklarheit des Wortes „Rechtsgrund" sind die wunden Stellen der Ansicht des Verf. Mit dem Satze der Vorrede, (S. V) „durch die ganze Arbeit zieht sich die der herrschenden Pandektentheorie widersprechende Auffassung, daß die Kondiktion eine Klage auf Nichtigkeitserklärung des Rechtsgeschäfts sei," schiebt er jeden- falls dem römischen Rechte einen ihm fremden Nichtigkeitsbegriff unter. Wenn die römischen Zuristen sagen: nullum 68t negotium, so verstehen sie dies wörtlich: es ist kein Rechtsgeschäft geschlossen und nehmen folge- richtig an, daß Eigenthum, welches nach dem Willen der Betheiligten übergehen sollte, in der That nicht übergegangen ist, also der vorherige Eigentümer (z. B. bei einer Schenkung unter Ehegatten, die wegen des Rechtsverbots nullum est negotium) die Sache von jedem Besitzer mit der Vindikation in Anspruch nehmen kann. Wenn aber der Verf. (Vorw. S. IV) sagt: „ohne Rechtsgrund ist die Tradition nichtig und überträgt nicht das Eigenthum; ihre Nichtigkeit wird gerade durch die Kondiktion dargethan", so beweist vielmehr die Nothwendigkeit der Kon- diktion im Sinne der römischen Juristen aufs schlagendste, daß Eigen- thum übergegangen ist, also nicht nullum est negotium. Denn wie die Vindikation begrifflich Klage auf Herausgabe einer im Eigen- thum des Klägers stehenden Sache, so ist die Kondiktion begrifflich Klage auf Herausgabe einer Sache, an der dem Kläger das Eigen- thum nicht zusteht. Das sagt buchstäblich die Stelle L 1 § 1 D. (te cond. trit. 13, 3, aus welcher der Verfasser seltsamer Weise her- auslesen will (Vorwort S. VH), daß „die Kondition in der Regel

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nicht auf die Sache geht:" Rem autem suam per kaue aetiouem nemo petet, nisi ex causis ex quibus potest, velati ex causa furtiva vel vi (re) mobili abrepta; und diese ursprünglich einzige Ausnahme, daß neben der Vindikation die Kondiktion gewährt wird, hat nach § 14 Iust. de act. 4, 6 (wo übrigens das Prinzip aufs Klarste ausgesprochen ist: nec enim, quod actoris est, id ei dari oportet, quia scilicet dari cuiquam id intelligitur, quod ita datur, ut eius fiat, nec res quae jam actoris est, magis eius fieri potest) den ganz positiven Grund: odio fu- rum, quo magis pluribus actionibus teneantur, effectum est etc. (Die andere vom Verf. für seine Auffassung der Kondiktion angezogene Stelle 1. 8 pr. D. de cond. furt.: In re furtiva condictio ipsorum corporum competit hat nicht entfernt den Sinn, daß die anderen Konditionen nicht auf die Sache selbst gehen, sie leitet nur die Erörterung des Falles ein, wenn die corpora desierint esse in rebus humanis.) Die Hyposta- sirung des nach römischer Anschauung gar nicht vorhandenen zu einem mit der „Nichtigkeit" wie mit einer Eigenschaft behafteten Rechtsgeschäfte gehört der mittelalterlichen Rechtsanschauung an, die folgeweise eine Klage auf Nichtigkeitserklärung überall erforderte, wo zufolge eines von den Betheiligten für gültig gehaltenen, erst hinterher von dem einen als nichtig angegriffenen Rechtsgeschäfts ein thatsächlicher Zustand ein- getreten ist, der nach dem verallgemeinerten Grundgedanken des Besitz- schutzes so lange bestehen soll, bis seine Unrechtmäßigkeit nachgewiesen ist. Die Nichtigkeitsklage in diesem Sinne, die keineswegs mit der bloßen „Feststellungsklage" der C.P.O. zusammenzuwerfen ist, hat sich im gemeinen und preußischen Rechte mindestens in Ehesachen, in viel weiterem Umfange im französischen Rechte erhalten. Unter diesen Be- griff die römische Kondiktion zu bringen, ist aber nicht möglich, weil diese, wenn nicht Vertragsklage, darauf gerichtet ist, eine eingetretene und darum ein an sich gültiges Rechtsgeschäft nothwendig voraussetzende Rechtswirkung wieder aufzuheben, nicht einen bloß thatsächlichen Zustand wegen eines Mangels der rechtlichen Begründung zu beseitigen. Dieser Jrrthum des Verf. führt aber unmittelbar auf seinen Begriff des „Rechtsgrundes" zurück. Allerdings folgt er nur der allgemeinen Uebung, wenn er mit diesem Ausdrucke übertragen will, was die Römer gerade in den Fällen der nicht aus einem Vertrage entspringenden Kon- diktion causa nennen. Aber causa heißt in der alten Rechtssprache überhaupt nicht Grund geschweige „Rechtsgrund", sondern Rechtssache, Rechtshandel, dann mit der gleicherweise im Deutschen vorgegangenen Begriffsübertragung das, was Gegenstand des Rechtshandels ist, die körperliche Sache oder die Leistung, und was als Entgelt für die eine oder die andere zu geben ist, die Gegenleistung. Nur diese Be- deutung ergiebt einen ungezwungenen Sinn für die Formel condictio causa data causa non secuta: es ist eine causa gegeben, aber die ihr nach Absicht der Betheiligten oder des Gebers entsprechende causa, die Gegenleistung, nicht erfolgt. Von hier ausgehend erklären sich dann ebenso ungezwungen die Formeln condictio ob causam datorum, sine causa: es wird zurückgefordert, was um einer (erwarteten, aber nicht

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erfolgten) Gegenleistung willen oder überhaupt ohne Gegenleistung ge- geben ist. Vollends wird diese Deutung bestätigt durch die Formeln turpis, injusta causa: ein „Rechtsgrund" kann doch unmöglich schimpf- lich oder ungerecht sein, wohl aber die Gegenleistung, für die das Zurückgeforderte gegeben ist. So besagt aber auch die justa causa tra- ditionis, welche 1. 31 D. de rer. dom. 41, 1 erfordert, nur eine causa, die nicht injusta aus irgend einem Grunde ist, und die Erwähnung der venditio als Beispiel einer solchen causa zeigt nur, wie bei den Ju- risten der Kaiserzeit die Gewöhnung, das Wort causa nach dem allge- meinen Sprachgebrauche im Sinne von Ursache und Grund zu verwen- den, die in den angeführten Formeln erhaltene Bedeutung verwischt hatte: das Art und Maß von Leistung und Gegenleistung bestimmende Rechtsverhältniß wird nun selbst causa genannt. Die ältere Auffassung spiegelt getreu den streng wirthschaftlichen Sinn des altrömischen Rechts, dem es unfaßbar ist, daß ein verständiger Hausvater einm Vermögens- werth hergeben werde ohne entsprechende Gegenleistung, es müßte denn sein, daß er klar und bestimmt die Absicht hat, den Anderen aus seinem Ver- mögen zu bereichern, d. h. ihn zu beschenken: insoweit kann, um für diesen Fall des absichtlichen Mangels der eigentlichen causa eine gleich- mäßige Bezeichnung zu haben (gleichsam die causa zu markiren), von einer causa donationis neben der causa venditionis gesprochen werden. Sollte aber das Wort causa in diesem neueren Sinne mit „Grund" zu übertragen sein, so wäre doch dieser vielmehr der wirthschaftliche Grund, der erst in Verbindung mit dem sonst gültigen Rechtsgeschäfte den Thatbestand darstellt, an welche die Rechtsordnung gewisse Rechts- wirkungen geknüpft hat. Wenn Rudorff an der vom Verf. S. 1 an- gezogenen Stelle sagt: „Es ist durchaus nicht abzusehen, weshalb der nackte Wille, Schuldner zu werden, nach Beseitigung der Stipulation zur Begründung einer obligatio nicht genügen sollte," so ist ja zweifel- los, daß die Rechtsordnung an diesen „nackten Willen" die Rechtswir- kung der Verbindlichkeit knüpfen kann; aber eine verständige Rechts- ordnung wird es nicht thun, und sicher hat es das römische Recht nicht gethan, auch wenn der Wille in der Form der Stipulation zum Aus- druck gebracht war, wie der Verf. in den §§ 7 —12 in der Hauptsache treffend dargelegt hat. Es ist vielmehr nicht abzusehen, warum die Rechtsordnung sich zum Hebel eines „Willens" machen sollte, der nicht weiß, was er will, nicht ob er für eine Gegenleistung und welche oder ob schenkungsweise Schuldner werden will. Wenn aber der Verf. (Vorw. S. III) den Rechtsgrund als „die Gesammtsumme der durch dasselbe zu begründenden und zu lösenden oder zu sichernden Rechtsverhältnisse" bestimmt, und dann doch (S. V) „der Wille des Rechtsgeschäfts mit der subjektiven (?) causa identisch gesetzt" wird, so ist aus diesen Fassungen nicht zu erkennen, was ihn von der bekämpften Ansicht trennt. Denn Schuldner einer bestimmten Sache oder Leistung zu sein, ist doch ein Rechtsverhältniß, das durch das Rechtsgeschäft der Erklärung dieses Willens begründet wird, wenn die Rechtsordnung diese Erklärung als dazu ausreichend anerkennt; es ist nicht ersichtlich, Beiträge, XXXIX. (V. F. IV. Jahrg.) 1. Heft. 12

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Literatur.

was für ein „Rechtsverhältniß" in diesem Falle hinzukommen müßte, um die „Gesammtsumme" voll zu machen; was die Ansicht des Vers, außerdem erfordert, ist in seiner Definition gar nicht zum Ausdruck ge- bracht. — Auf die unrichtige Auffassung der causa, geht auch die schon oben gerügte Verkennung des Wesens formaler oder abstrakter Verträge zurück. Daß sie (Vorw. S. IV) nur eine „Rechtsvermuthung" begrün- den sollen, ist offenbar nur ein anderer Ausdruck für die Verschiebung der Beweislast; denn die Vermuthung kann an sich nicht auf das Recht, sondern nur auf die das Recht begründende Thatsache gehen, aber die Verschiebung der Beweislast verändert doch den Thatbestand, an den die Rechtswirkung vorbehaltlich seiner Entkräftung geknüpft ist, und trifft so die Geltung des Rechts. Jndeß eine Vermuthung in diesem Sinne geht doch auf eine bestimmte Thatsache, die an sich zur Be- gründung des Rechts gehört, und nur für die Rechtswirkung so lange als feststehend gilt, bis der andere Theil sie widerlegt. Bei dem formalen Vertrage dagegen ginge die Vermuthung dahin, daß ihm irgend welche causa zu Grunde liege; das aber läßt sich nicht durch bloßen Gegen- beweis widerlegen; vielmehr ist darzulegen und zu beweisen, welche bestimmte causa dem Vertrage zu Grunde gelegen hat, und daß diese nicht eingetreten oder hinfällig geworden ist; das aber ist nicht nur mehr, sondern etwas begrifflich Anderes als die „Rechtsvermuthung" des Vers. Die Rechtsordnung knüpft die Rechtswirkung des formalen Vertrags an die durch Beobachtung der vorgeschriebenen Form außer Zweifel gestellte bloße Erklärung des Willens, Schuldner zu sein, nur um der besonderen wirthschaftlichen Bedeutung willen, den solche for- male Schuldversprechen im Getriebe des die heutige Entwickelung der Wirthschaft bergenden Kreditverkehrs haben, als lediglich an der Urkunde haftende Anweisungen auf einen der Schuldsumme entsprechenden ideellen Theil des Vermögens des Schuldners, die, soweit sein Kredit reicht, als Zahlungsmittel umzulaufen geeignet sind und so das im wirthschaftlichen Unternehmen angelegte Kapital gleichzeitig noch einmal zu Kreditzwecken verfügbar machen, also verdoppeln, so lange der Kredit ungestört bleibt. Um diesen wirthschaftlichen Zweck zu erreichen, ist es nothwendig, daß das Schuldversprechen von der causa abgelöst und diese im Verhältnisse zu dem drittm gutgläubigen Inhaber der Urkunde gänzlich außer Be- tracht bleibt, im Verhältnisse der ursprünglich Betheiligten aber so lange vorausgesetzt wird, bis der Schuldner diese Voraussetzung zu ent- kräften vermag. Diese gewollte Ablösung der Schuld von der causa wird nicht unpaffend als „abstrakter Vertrag" bezeichnet, da auch das Wesen der wissenschaftlichen Abstraktion darin besteht, von einer oder mehreren Seiten eines untersuchten Gegenstandes so lange abzusehen, als ein bestimmter Zweck der Untersuchung erfordert, mit dem Vorbe- halt das bei Seite Gelassene wieder in die Betrachtung aufzunehmen, wo es darauf ankommt. Dagegen ist es verwirrend, den Ausdruck „abstrakt" auf ein Schuldbekenntniß nur darum anzuwenden, weil es die causa der Schuld nicht angiebt; denn dieser bloße Mangel ergiebt nicht, daß sie von der causa hat abgelöst werden sollen. Ein solches

Rehbein, H. und Reincke, O., Reichsgerichtsräthe: Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten nebst den ergänzenden und abändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgesetzgebung

Schilgen, Fr. von: Das kirchliche Vermögensrecht und die Vermögensverwaltung in den katholischen Kirchengemeinden der gesammten preußischen Monarchie

Reh dein u. Reincke, Allg. Landrecht für die preuß. Staaten. 179 Bekenntniß kann in der Hand des Dritten nicht mehr Wirkung haben, wie in der des ursprünglichen Gläubigers, und diesen nicht von der Darlegung, sondern nur von dem Beweise des Schuldgrundes entbinden, so daß es sich hier in der Thal nur um eine Verschiebung der Beweislast, um eine „Rechtsvermuthung" handelt. In den Fällen der Kondiktion wegen man- gelnder 6au8a dagegen ist das Berhältniß das gleiche wie bei dem formalen Vertrage unter den Erstbetheiligten, und es führt diese Auf- fassung keineswegs, wie der Vers. (Vorw. S. Y) meint, „zu nicht zu ver- einbarenden Gegensätzen." Ein „anfechtbares" Rechtsgeschäft ist nicht ein „in derselben Beziehung gültiges und ungültiges", auch nicht „in vermindertem Grade nichtiges", es ist gültig, soweit es nicht anfechtbar und mit Erfolg angefochten ist. Ein solcher Rechtszustand ist beispiels- weise in der nur mit einem Ungültigkeitsgrunde behafteten Ehe, in dem nur von den Gläubigern anfechtbaren Rechtsgeschäfte gegeben; und wenn der Verf. es widerspruchsvoll findet, daß eine Klage „zur Brechung eines entstandenen und übergegangenen Rechtes dienen soll, während doch in Wahrheit alle Klagen ein Recht verfolgen," so ist zu fragen, ob denn das nicht auch „ein Recht" ist, das von einem Anderen be- hauptete Recht zu brechen. — Das Ergebniß ist, daß ungeachtet der Richtigkeit des vom Verf. verfochtenen Grundgedankens die unter diesen bezogenen Verhältnisse sich nicht so gleichartig behandeln lassen, wie von ihm geschehen ist. Zndeß sind seine Ausführungen gegen das auch in zweiter Lesung nicht aufgegebene System des Entwurfs, insbesondere gegen den Grundsatz der Gültigkeit formloser Verträge noch immer höchst beachtenswerth. Leipzig. _ Dr. Klöppel.

7. Allgemeines Landrrcht für die preußischen Staate» nebst den ergänzenden und abändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgrfetzgrbnng. Mit Erläuterungen von H. Reh dein und O. Reincke, Reichsgerichts- räthe. Dritter und vierter Band. Fünfte, verbesserte Auflage. Berlin 1894. Verlag von H. W. Müller. (M. 30,—; geb. in Lwd. M. 33,—; geb. in Halbfrz. M. 36,-.1 Wir haben Bd. 38 S. 550 der Beiträge das Erscheinen des ersten Bandes der 5. Auflage dieses Kommentars angezeigt und sprechen un- sere große Freude darüber aus, daß das Werk schon jetzt vollendet vor- letzt. Zeder Praktiker weiß, von welcher Erleichterung es ist, diesen Kommentar mit seinen umfassenden Ergänzungen benutzen zu können. Rassow.

8. Kirchliche Vermögensrecht und dir Vermögensverwaltung t« de» Katholische» Kirchengemeindrn der gesummten preußische» Mon- archie. Bd. 3. Der Geltungsbereich des preußischen Allgemeinen Land« 12'

Bering, Rudolf, Geh. Regierungsrath und Mitglied der K. Eisenbahn-Direktion Hannover: Die Rechte an öffentlichen Wegen, vom Standpunkte des preußischen Allgemeinen Landrechts, des gemeinen Rechts, der hannoverschen Wegegesetze und der Wegeordnung für die Provinz Sachsen unter Berücksichtigung der neuesten Entscheidungen des Reichs- und des Ober-Verwaltungsgerichts

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Literatur

rechts. Von Fr. von Schilgen. Zweite völlig umgearbeitete Auflage. Paderborn, 1894. Bonifacius-Druckerei. (1.—3. Bd. M. 10,40.) Da jeder einzelne Band dieses Werkes als ein selbständiges Gan- zes angelegt ist, so erscheint es nicht unzulässig, ihm als solchem eine vollständige Besprechung zu widmen. Der Zweck des Werkes ist ein durchaus praktischer. Der Vers, bezweckt zunächst, „den mit der Vermögensverwaltung in den katholischen Kirchengemeinden betrauten Kirchenvorständen und Gemeindevertretungen eine möglichst vollständige und übersichtliche Darstellung aller für die Vermögensverwaltung maßgebenden Grundsätze und Vorschriften zu geben," sodann, „den Geistlichen und ferner den Patronen, sowie Ju- risten und Verwaltungsbeamten ein handliches Nachschlagebuch zu liefern." Dafür, daß das Werk diesen Zweck im Wesentlichen erreicht, spricht die Nothwendigkeit der zweiten Auflage. Freilich darf man auch gerade um dieses Zweckes willen tiefere wissenschaftliche Erörterungen in dem Buche nicht verlangen. Dennoch fehlt es an solchen nicht ganz. Ins- besondere findet sich S. 21 — 37 eine Deduktion über das Eigenthnm am Kirchenvermögen, in welcher der Vers., dessen ultramontane Gesin- nung mehrfach zu Tage tritt, den Versuch unternimmt, nachzuweisen, daß das Landrecht durchaus nicht den Gemeinden das Eigenthum am Kirchenvermögen habe zuweisen wollen, ein Versuch, der gegenüber dem Wortlaut der §§ 160, 170 ff. A.L.R. II. 11 allerdings recht mißlich ist und schwerlich Anerkennung finden dürfte. Eine Eigenthümlichkeit des Werkes, die allerdings beim praktischen Gebrauche kaum unangenehm fühlbar sein wird, ist der Mangel der Einheitlichkeit der Darstellung. Während der erste Theil (S. 1—152) das kirchliche Vermögensrecht nach den Normen des Landrechts systema- tisch darstellt, bildet der zweite (S. 153—222) den wörtlichen Abdruck des Gesetzes, betreffend die Vermögensverwaltung in den katholischen Kirchengemeinden vom 20. Juni 1875 mit ziemlich ausführlichem, in Form von Anmerkungen beigefügtem Kommentar. Der dritte Theil endlich (S. 222 — 372) besteht aus dem nur mit vereinzelten Anmer- kungen versehenen Abdruck von 20 Gesetzen, Verordnungen, Synodal- statuten und Geschäftsanweisungen. Wissenschaftliche Bearbeitung liegt also bei diesem Theile des Werkes nicht mehr vor. Marburg. H. Lehmann.

9. Dir Hechte an öffentlichen Wegen, vom Standpunkte des preußischen Allge- meinen Landrechts, des gemeinen Rechts, der hannoverschen Wegegesetze und der Wegeordnung für die Provinz Sachsen unter Berücksichtigung der neuesten Entscheidungen des Reichs- und des Ober-Verwaltungs- gerichts erörtert von Rudolf Bering, Geh. Regierungsrath und Mit- glied der K. Eisenbahn-Direktion Hannover. Berlin, 1894. Verlag von Franz Wahlen. (M. 3,50.)

Badstübner, P., Amtsrichter in Berlin: Der Waisenrath als Hilfsorgan des Vormundschaftsrichters und seine Mitwirkung in Erziehungs-Angelegenheiten

Brassert, Dr. jur. H., Berghauptmann a. D. und Wirkl. Geh. Oberbergrath zu Bonn: Novelle zum preußischen Allgemeinen Berggesetze vom 24. Juni 1892

Badstübner, Der Waisenrath als Hilfsorgan rc.

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Das Wegerecht gehört zu den schwierigsten Rechtsmaterien. Zn neuerer Zeit ist eine Bearbeitung und Klärung der einschlagenden Rechts- fragen mehrfach versucht. Der Verf. sagt im Vorwort, er habe sich die Aufgabe gestellt, das 1890 erschienene Werk von Germershausen: „Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preußen" einem größeren Kreise von Interessenten zugänglich zu machen, indem er das darin ent- haltene gewaltige Material sichtete und in abgekürzter Form mittheilte. Er hofft dadurch zur Klärung der Rechtsanschauungen bei den Gerichten und Verwaltungsbehörden beizutragen. Wie weit der Verf. sich an Germershausen anschließt oder eigene Ansichten vorträgt, haben wir im Einzelnen nicht festgestellt. Für die Brauchbarkeit des Buches kommt es jedoch hierauf nicht an. Nach Einsicht desselben können wir bezeu- gen, daß der Verf. das gesammte Gebiet des Wegerechts (öffentliche und Jnteressentenwege, Zubehörungen, namentlich Brücken und Fähren, Enteignungsrecht, Eisenbahnzufuhrwege, Rechtsweg u. s. w.) seiner Er- örterung unterzogen und dabei die Gesetzgebung bis zu dem neuen Kleinbahnengesetz, die Urtheile der höchsten Gerichtshöfe und die Erlaffe der Verwaltungsbehörden ausgiebig benutzt hat. Die Darstellung ist klar und verständlich. Wir können das Buch deshalb zum praktischen Ge- brauche empfehlen. Rassow.

10. Novelle zum Preußischen Allgemeinen Berggesetze vom 24. Juni 1892. Mit dem den Bergbau betreffenden Gewerberechte und mit Kommentar von 1888. Von Or. zur. H. Brassert, Berghauptmann a. D. und Wirkt. Geh. Oberbergrath zu Bonn. Bonn 1894. Adolf Markus. (M. 4,-.) Den Besitzern des allbekannten Brassert'schen Kommentars zum A.B.G. wird diese Schrift, welche sowohl die für den Betrieb des Bergbaues ergangenen wichtigen neuen Gesetze, als die durch die Ju- dikatur und Doktrin nöthig gewordenen Ergänzungen des Kommentars bringt, gewiß sehr willkommen sein. Abth. I. enthält die Novelle zum A.B.G. vom 24. Juni 1892 nebst Ausführungs-Anweisung und Er- läuterungen. Abth. II. die Novelle zur R.Gewerbeordnung vom 1. Juni 1891. Abth. III. die Berggewerbegerichte. Abth. IV. (S. 145—214) die Nachträge zum Kommentar. Einer weiteren Empfehlung des Buches bedarf es nicht. Rassow.

11. k>rr Waisenrath alp Hilfsorgan -es Vormun-schaftsrichters und feine Mitwirkung in Erziehungs-Angelegenheiten. Nach den heutigen ge- setzlichen Bestimmungen und mit Rücksicht auf seine Organisation kritffch beleuchtet von P. Badstübner, Amtsrichter in Berlin. Berlin, 1895.

Zürn, F., Amtsrichter: Handbuch des Familien- und Erbrechts. I. Das preuß. Eherecht und das Recht der Eltern und Kinder im Gebiete des Allgemeinen Landrechts mit Einschluß des Lübischen Rechts und der pommerschen Bauerordnung. II. Das preuß. Vormundschaftsrecht im Gebiete des Allgemeinen Landrechts

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Literatur.

Puttkammer u. Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissen- schaft. (M. 2,—.) Nach einer Einleitung behandelt der Verf. I. die Mitwirkung des Waisenraths bei der Erziehung der eigentlichen Mündel, II. die Thä- tigkeit bei der Erziehung der noch unter väterlicher Gewalt stehenden Minderjährigen und III. bei der Zwangserziehung. Das kleine, warm geschriebene Buch ist namentlich den Vormundschaftsrichtern zu empfehlen. Die Schlußworte derselben geben wir, um die Ansicht des Verfassers über die Bedeutung des Waisenraths für die Erziehung klar zu stellen, hier wörtlich wieder: „Fassen wir das im Vorangehenden über den Waisenrath und seine Mitwirkung in Erziehungsangelegenheiten Gesagte nochmals zu- sammen, so sehen wir, daß, wenn auch einstweilen Gesetzgebung und Verwaltung die Thätigkeit desselben nicht weiter regeln, ausdehnen und erweitern sollten, ihm gleichwohl schon jetzt ein weites Feld für seine Thätigkeit gegeben ist. Wo infolge der Familienverhältnisse das Haus bei der Erziehung nicht zureicht, die Schule hinwiederum sich auf be- stimmte Fahre des Mündels und bestimmte Tagesstunden beschränkt, auch der erziehliche Einfluß der Kirchengemeinschaften durch materia- listische Weltanschauung paralpsirt wird, da werden Waisenrath und Vormundschaftsrichter, wenn sie ihre Aufgabe nicht bloß schematisch äußerlich, sondern innerlich, thatkräftig und praktisch gewandt erfassen, ergänzend und helfend eintreten können. Sie werden aber auch für die weitere Entwickelung in der Gesetzgebung und Ver- waltung, zumal wenn sie die richtige Fühlung mit den gewerblichen Organen, polizeilichen Behörden u. s. w. haben, von größester Bedeu- tung sein. Jene Reihe von Einzelbestimmungen und Prohibitivmaß- regeln (wie Beschränkung der Tanzlustbarkeiten und des Wirthshaus- besuchs jugendlicher Personen, der Ueberwachung jugendlicher Fabrik- arbeiter, der Einführung der Sonntagsruhe, der Anordnung der Aus- zahlung der Löhne minderjähriger Arbeiter an die Eltern und Vormünder u. s. w.) wird, gerade auf ihre Beobachtung und gutachtliche Aeußerung gestützt, sich erweitern und ausbauen lassen. Allerdings stehen ja in diesen Dingen die staatlichen Autoritäten einer Riesenaufgabe gegenüber, welche namentlich in großen Städten fast unmöglich lösbar erscheinen, wenigstens die denkbar größesten Schwierigkeiten bieten wird; aber gleichwohl handelt es sich hier um eine der brennendsten Fragen in unserer gesammten sozialen Entwickelung, welcher Staat und Gemeinde in immer höherem Grade ihre Aufmerksamkeit werden zuwenden müssen." Rassow.

12. Handbuch des Familien- und Erbrechts. I. Vas prrnß. Eherecht und das Recht der Eltern und Kinder im Gebiete des Allgemeinen Landrechts mit Einschluß des Lübischen Rechts und der pommerschen Bauerordnung.

Crome, Dr. Carl, Amtsrichter zu Frankfurt a. M.: Allgemeiner Theil der modernen französischen Privatrechtswissenschaft als Supplement zu den deutschen Lehr- und Handbüchern des französischen Civilrechts

Witting, Dr. jur., Amtsrichter: Die Landgüterordnung für Schlesien vom 24. April 1884

Wittig, Landgüterordnung für Schlesien vom 24. April 1884. 183 II. Das prrnß. Vormund sch a ftsrecht im Gebiete des Allgemeinen Land- rechts. Für die Praxis bearbeitet von F. Zürn, Amtsrichter. Berlin 1894 Carl Heymanns Verlag. (Preis zu I. M. 4,—, zu II. M. 2,40.) Dem im Band 37 der Beiträge S. 447 angezeigten Handbuch des preuß. Erbrechts hat der Verf. jetzt die beiden oben bezeichneten Bücher folgen lassen, die mit jenem (als dritter Theil) zusammen als ein Hand- buch des Familien- und Erbrechts für den Praktiker dienen sollen. Die beiden jetzt vorliegenden Abschnitte sind in derselben Weise gearbeitet, wie das vom Erbrechtsbuch bereits berichtet ist. Zn klarer und fließen- der Darstellung werden unter Hinweisung auf die bekannten größeren Handbücher des preuß. Rechts und unter Anziehung einschlagender Ent- scheidungen des Obertribunals, des Reichsgerichts und des Kammer- gerichts als Oberbeschwerdegerichts die einzelnen Lehren übersichtlich zu- sammengestellt, so daß sich der Praktiker leicht zu orientiren in der Lage ist. Auf abweichende Meinungen ist kurz verwiesen, ohne daß der Streitpunkt näher erörtert würde. Ueberall ist klare und scharfe Auf- fassung und großes Geschick der Darstellung zu rühmen. Ec eins.

13. 2ie Landgüterordnung für Schlesien vom 24. April 1884, erläutert an Bei- spielen. Ein praktisches Handbuch von vr. für. Wittig, Amtsrichter. Berlin 1894. I. I. Heine's Verlag. (M. 1,80.) Der Verf. spricht in dem Vorwort sein Bedauern darüber aus, daß die ländliche Bevölkerung in Schlesien von der Wohlthat des durch dieses Gesetz eingeführten fakultativen Anerbenrechts bisher nicht den- jenigen Gebrauch gemacht hat, welcher erwartet werden konnte. Die Schuld mißt er vorzugsweise der Unbekanntschaft der betheiligten Kreise mit den Bestimmungen der Landgüterordnung und ihren Vorzügen bei. Zur Abhülfe dieses Uebelstandes ist das vorliegende Buch erschienen. In demselben wird (I.) über die Geschichte und Entstehung der Land- güterordnung berichtet; dann werden der Inhalt (S. 62 ff. der Wortlaut) des Gesetzes (II.), die Ausführungsbestimmungen (III.) angegeben, das Verfahren nach dem Gesetze näher anseinandergesetzt (IV.), die Fälle, in welchen die Eintragung in die Rolle wirkungslos bleibt (V.), die materiellen Folgen der Eintragung (VI.) und schließlich die Bestimmungen über die Kosten (VII.) erörtert. Die Schrift ist sorgfältig gearbeitet und, soweit wir uns haben überzeugen können, auch wohl geeignet, das Verständniß des Gesetzes in weiteren Kreisen zu fördern. Rassow.

14. Allgemeiner Theil der modernen französischen privatrechtswisirnschast als Supplement zu den deutschen Lehr- und Handbüchern des französischen

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Literatur.

Civilrechts von vr. Carl Crome, Amtsrichter zu Frankfurt a. M. — Mannheim 1892. Z. Bensheimer. (M. 9,— ; geb. M. 1l,—.) Wenn der Verf. S. 24, 25 von der Wissenschaft des französischen Privatrechts auf dem Boden des Cocte civil sagt, daß sie ein unserem „Ideal", aus den einzelnen Rechtssätzen „die leitenden Grundsätze herauszufinden, aus diesen heraus das Ganze zu betrachten und die Konsequenzen daraus abzuleiten", nahezu vollkommen entgegengesetztes Bild zeige, daß sie, unfähig, „von der Legalordnung des Cocte sich zu emanzipiren, unbeschadet ihrer im Detail gewiß nicht zu unterschätzenden Vorzüge in der Gesammterscheinung mit ihren unendlich umfangreichen kommentarischen Darstellungen, Encyklopädien und sonstigen Sammel- werken nicht das Bild etwa der mathematischen Wissenschaft und Kunst- geschichte, welche den Architekten erzieht, sondern vielfach nur das eines Arsenals bietet, welches die Bausteine in ungeordneter Fülle — Wich- tiges mit Unwichtigem vermischend, das Bedeutende unter der Masse oft verwirrenden Details erstickend, zum Handwerksgebrauch der Praxis auf- gespeichert enthält" — so ist die Schilderung im Ganzen nicht unzu- treffend, obwohl die Blüthe unserer Kommentarienliteratur zeigt, wie gern auch der deutsche Jurist nach solchem „Handwerksgeräthe" greift. Uebrigens wird dieser Zustand der Literatur in Frankreich selbst kaum so sehr als die Rechtsprechung gefährdend empfunden werden wie der Zustand der heutigen Wissenschaft des gemeinen Rechts in Deutschland, in dem jeder strebsame und findige Privatdozent alle Tage in den „Quellen" einen Rechtssatz entdecken kann, von dem bis dahin Niemand gewußt hat. Dort umrankt die Literatur immer nur die Granitpfeiler eines auf gesunder geschichtlicher Grundlage ruhenden Gesetzbuchs - ein bedeutender deutscher Germanist nennt es das deutscheste unter den in Deutschland geltenden, das mit deutscher Wissenschaft getränkte säch- sische bürgerliche Gesetzbuch das undeutscheste — bei uns läßt sich die gemeinrechtliche Praxis durch alle Wissenschaft nur stärken in der vor einem halben Jahrhundert von Leist aufgedeckten geschichtlichen Unwahr- heit und begrifflichen Widerfinnigkeit der Behandlung jedes Fetzens der wüsten Kompilation Justinians als eines in Deutschland geltenden Ge- setzes. Für den deutschen Richter indeß, dem die Aufgabe und Ge- wöhnung der Anwendung französischen Rechts nicht die Ueberlieferung des scharfen Blicks und gesunden Gefühls für die Verhältnisse und Be- dürfnisse des Lebens als Mitgift bringen konnte, die in Frankreich wie in England schwere Mängel der Rechtspflege aufwiegen, ist der Mangel einer wissenschaftlichen Bearbeitung dieses Rechts in der That sehr empfind- lich, und vielleicht erklärt sich daraus die Vorliebe für das 30 bändige (!) Werk des Belgiers Laurent, weil dieser die Kasuistik mit etwas mehr Doktrinarismus versetzt hat als die französischen Schriftsteller. Wie ftuchtbar die deutsche Wissenschaft von der Nächstliegenden Stelle aus für das französische Recht werden könnte, haben die Monographien von Brunner und Franken gezeigt und vielleicht wäre in dieser Richtung viel mehr geschehen, wenn nicht die Besetzung der Lehrstühle für französisches Recht an den rheinischen Hochschulen alles eher wie ermun-

Parmod, Dr. jur. Maximilian: Antisemitismus und Strafrechtspflege

Parmod, Antisemitismus und Strafrechtspflege.

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ternd für solche Bestrebungen gewesen wäre. Von einer ganz anderen Seite aus, den Spuren folgend, die Windscheid vor nahezu 50 Jahren in der Schrift: „Zur Lehre des 6oäe Nepoleon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte" (1847) zurückgelafsen hat, ist der Verf. des vor- liegenden Buches an die Aufgabe herangetreten: es soll vom Boden der herrschenden Pandektenlehre aus, wie sie vornehmlich durch Windscheid gestaltet ist, dem französischen Rechte der „allgemeine Theil" beschafft werden, für den die Legalordnung des Code keine Stelle bietet. Es ist hier nicht der Ort, aufs Einzelne eingehend zu zeigen, welche Gefahr auf diesem Wege liegt, durch Mangel des geschichtlichen Sinnes der Eigenthümlichkeit des französischen Rechts Gewalt anzuthun, wie sie von der gleichen Seite aus dem preußischen Landrechte angethan worden ist. Der allgemeine Theil der Pandekten ist der freieste Tummelplatz für die Neigung, Rechtssätze auf den abstraktesten und darum unwahrsten Aus- druck zu bringen, und dabei unausgesetzt aus einer Rechtsphilosophie ohne Philosophie in einen Buchstabenglauben hinüberzugleiten, wie er außerhalb der Theologie in keinem Wissensgebiete mehr denkbar ist. Jndeß ist der Versuch des Verf. um so verdienstlicher, als er, außer- halb des französischen Rechtsgebiets stehend, sich auf dem gewählten Ge- biete frei von den Fesseln der Gewöhnung bewegt, und doch den bear- beiteten Stoff so sicher wie die wissenschaftlichen Hülfsmittel beherrscht, die er zuerst in vollem Umfange und voller Energie an denselben heranbringt. Wir glauben also von einer allseitigen Beachtung des Buches jedenfalls eine weitgehende Anregung für die deutsche Wissen- schaft erwarten zu dürfen. vr. Klöppel.

15. Antisemitismus und Strafrechtspflege. Zur Auslegung und Anwendung der §§ 130, 166, 185, 193, 360 Abs. 11 Strafgesetzbuches in höchstrichterlicher und erstinstanzlicher Praxis von Or. jur. Maximilian Parmod. Berlin. Verlag von Siegfried Cronbach. (M. 1,50.) Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, zu untersuchen, ob mit den bestehenden Gesetzen ein Rechtszustand im Einklang steht, in dem eine Klasse deutscher Staatsbürger den Verhetzungen gewissenloser Agi- tatoren preisgegeben und eine staatlich anerkannte Religionsgesellschaft in und mit ihren Einrichtungen und Gebräuchen straflos gelästert und beschimpft werde; er will den Nachweis führen, daß die bisherige Recht- sprechung, insbesondere die von der Staatsanwaltschaft geübte Auslegung der oben genannten Paragraphen des Strafgesetzbuchs, welche die An- reizung zum Klassenkampf, die Beschimpfung von Religionsgesellschaften, die Beleidigung und den groben Unfug betreffen, auf rechtsirrthümlicher Grundlage beruhe. Zu diesem Zweck stellt er eine Reihe von Bescheiden staatsanwalt- licher Behörden, in denen die Verfolgung von Antisemiten aus jenen Paragraphen abgelehnt wird, sowie von freisprechenden Urtheilen zu-

Stammler, Dr. Rudolf: Die Theorie des Anarchismus

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Literatur.

sammen, unterwirft dieselben einer eingehenden Kritik an der Hand der Judikatur höchster Gerichtshöfe und stellt ihnen gegenüber Beschlüsse und Urtheile, die, gegen Polen, Sozialdemokraten und Beschimpfer einer christlichen Religionsgemeinschaft ergangen, zu einem anderen Ergebniß gelangt sind, um zu zeigen, daß „trotz der größten Gewissenhaftigkeit der betheiligten Organe" thatsächlich mit zweierlei Maß gemessen werde. Die Schrift ist nicht ohne Scharfsinn und mit Kenntniß der einschlägigen Judikatur und Literatur, jedoch nicht „ohne jede Voreingenommenheit" geschrieben. Die Ausführungen des Verfassers sind beachtenswerth, ja bezüglich der Anwendung des § 166 Str.G.B. dürften sie als zutreffend zu bezeichnen sein. Wenn in Flugblättern den Juden als solchen vorgeworfen wird, daß sie von Religio ns wegen Grundsätze be- folgten, die ihnen gestatteten, ihre andersgläubigen Mitbürger zu be- trügen, zu deren Ungunsten Meineide zu schwören, ja sie zu morden, so richten sich diese Kundgebungen allerdings gegen die jüdische Religion, Und mit Recht nimmt deshalb der Vers, an, daß in solchen Fällen eine nach § 166 Str.G.B. zu bestrafende Beschimpfung der jüdischen Reli- gionsgesellschaft vorliegt. Ebenso ist dem Vers, darin beizutreten, daß die Verbreiter solcher Flugblätter nicht deswegen freigesprochen werden dürfen, weil sie in gutem Glauben an die Richtigkeit der verbreiteten Behauptungen gehandelt haben; die Verurtheilung muß trotz dieses guten Glaubens erfolgen, sofern nur die Thäter das Bewußtsein des be- schimpfenden Karakters ihrer Aeußerungen hatten. Die Ansicht des Vers., daß die Staatsanwaltschaft nicht berechtigt sein soll, rechtliche Zweifelsfragen von sich aus selbständig nach der Seite der Ablehnung der Verfolgung zu entscheiden, halte ich dagegen für unrichtig. Allerdings handelt der Staatsanwalt pflichtwidrig, der je nach der Person des Thäters oder des Verletzten sich bald für die zur Anklage führende, bald für die entgegengesetzte Auffassung entscheidet. S. Ungewitter.

16. Lir Theorie des Anarchismus. Von vr. Rudolf Stammler. Berlin, 1894. Verlag von O. Häring. (M. 0,80.) Die vorliegende Abhandlung ist aus einem Vortrage hervorgegangen, den der Herr Vers, im Kaufmännischen Verein zu Magdeburg gehalten hat. Daß dieser Vortrag durch Veröffentlichung in weiteren Kreisen verbreitet wird, ist sehr verdienstvoll, denn der Herr Vers, hat sich die Aufgabe gesetzt, der Theorie des Anarchismus nicht bloß allgemeine Schlagwörter, die Hinweisung auf die von Anarchisten verübten Ver- brechen entgegenzusetzen, sondern er ergründet den Inhalt der Lehre und widerlegt sie wissenschaftlich. An die Spitze stellt er den Satz, daß die Theorie des Anarchismus zwar Ordnung im menschlichen Zusammenleben und Harmonie des gesell- schaftlichen Daseins erstrebe, daß es aber eine andere Ordnung sein soll.

Bornträger, Dr. J.: Kompendium der gerichtsärztlichen Praxis

Bornträger, Kompendium der gerichtsärztlichen Praxis. 187 als die staatliche und rechtlicher Zwang ganz und gar aus dem Spiele zu bleiben habe. Der Gegensatz zwischen der bestehenden Ordnung und der durch den Anarchismus angestrebten besteht also darin, daß jene auf Rechts- regeln beruht, welche objektiv über dem Einzelnen in Geltung stehen, den Anspruch haben, ganz unabhängig von der Zustimmung des Rechts- unterworfenen zu gebieten, wogegen der Anarchismus die Gesellschaft ledig- lich auf Konventionalregeln, d. h. auf solche Vorschriften aufbaut, welche nur zufolge der Einwilligung der Unterstellten gelten. Dies wird aus den Schriften von Proudhon und Max Stirner (Kaspar Schmidt) nach- gewiesen. Dabei möchte ich auf den gründlichen Aufsatz von Raoul Allier im Augusthefte der Uevue äo Paris aufmerksam machen, wo die Entwickelung der anarchistischen Theorien im Mittelalter (schon seit 1209) insbesondere die Lehren der „Brüder vom freien Geiste", der Schüler des Amaury de Bene, des Ortlieb von Straßburg, die Bestrebungen im Bauernkriege dargestellt werden. Die Mittheilungen sind nicht nur französischen Quellen, sondern auch deutschen Werken, wie dem Werke von Prager, Geschichte der deutschen Mystik im Mittelalter, Doellinger, Beiträge zur Sittengeschichte des Mittelalters u. s. w. entnommen. Schon im Jahre 1367 und 1381 wurde von Sektirern die Lehre vertheidigt, daß der Mensch keinem Menschen Gehorsam schulde, das Recht habe. Jeden zu tödten, der ihn hindern will, nach seinem Belieben zu thun. Nach Feststellung der Unterschiede zwischen dem kommunistischen und dem individualistischen Anarchismus wendet der Herr Berf. sich zur Kardinalfrage, ob für die Organisation menschlichen Zusammenseins der rechtliche Zwang nothwendig sei, und gelangt nach ausführlicher Er- örterung aller möglichen Einwände gegen die Nothwendigkeit des Zwangs- gesetzes dazu, „daß das Recht des Rechtes in seinem formalen Bestände mit der Erwägung begründet sei, daß die rechtliche Organisation die einzige ist, welche allen Menschen ohne Unterschied besonderer zufälliger Eigenschaften offensteht". vr. Dreyer.

17. üompen-tum -er gerichtsärztlichrn Praxis. Von vr. I. Bornträger. 695 S. Leipzig 1894. Hartung und Sohn. (M. 10,—.) Verf. hat sich Medizinal- und Verwaltungsbeamten bereits durch sein Buch „Desinfektion oder Verhütung und Vertreibung ansteckender Krankheiten" bekannt gemacht. In dem vorliegenden Werke kommen die in Lehrbüchern der gerichtlichen Medizin enthaltenen Gegenstände zur Besprechung. Die erste Abtheilung enthält Allgemeines über Thätigkeit und Untersuchungen gerichtsärztlicher Sach- verständiger; insbesondere wird der Untersuchung von Leichen aus- führlicher Raum gewidmet. Zn der zweiten Abtheilung wird das umfangreiche Thema der Körperverletzung und des gewaltsamen Todes erörtert; die

Apt, Dr. Max: Die grundlegenden Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts III

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Literatur.

beidm letzten verbreiten sich über streitige geschlechtliche und streitige geistige Verhältnisse. Man kann dem Vers, die Anerkennung nicht versagen, daß er mit großem Fleiß und Vollständigkeit Alles bringt, was in den Bereich der erwähnten Fragen fällt. Gerichtsärzte sowohl als Richter dürfen das Bornträger'sche Buch als ein werthvolles Nachschlagebuch betrachten. Ein Lehrbuch, wie es der Vers, in der Vorrede nennt, ist es indessen nicht. Denn zu einem solchen gehört eine eingehende kritische Würdi- gung der herschenden, gerade auf dem vorliegenden Gebiete so zahl- reichen Streitfragen. Zm Rahmen eines Kompendiums, welches Alles zu bringen bemüht ist, lassen sich aber derart Fragen nicht kurzer Hand abthun. Die größeren Werke über gerichtliche Medizin von Casper- Liman und Hoffmann sind deshalb für denjenigen, der sich mit der Materie vertraut machen will, nach wie vor unentbehrlich. Als Vorzug des Kompendiums erscheint die ausführliche Wieder- gabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen, Ministerialerlasse und ge- richtlichen Entscheidungen; der Gerichtsarzt findet mehr wie in andern gleichnamigen Werken die für ihn wichtigen Vorschriften über Leichen- öffnung, Untersuchungen von Körperhöhlen, Abgabe von Gutachten rc. im Wortlaut beigefügt. Daß viele dieser wichtigen Bestimmungen klein gedruckt sind, halten wir für einen Fehler; gerade solche Stellen werden erfahrungsgemäß immer und immer wieder nachgelesen und haben des- wegen Anspruch auf besonders deutliche Schrift. Auch die gerichtliche Medizin, so abgeschlossen einzelne ihrer Kapitel sind, ist in beständiger Umgestaltung und Entwickelung begriffen. So lernen wir aus dem Bornträger'schen Buch die strafrechtlichen Fragen kennen, wie sie sich aus der strafbaren Vornahme von Hypnosen und Suggestion ergeben; ferner die Rothwendigkeit der in neuerer Zeit an- gefochtenen Behandlung gemeingefährlicher Irren in Irrenanstalten; be- sonders hervorgehoben werden die sich aus der mangelnden Antisepsis ergebenden Kunstfehler der Aerzte u. a. Nicht zu kurz kommt das Ge- biet der Unfallversicherung. Für den die Erwerbsfähigkeit eines Verletzten begutachtenden Arzt ist es besonders schwierig, die fast immer gestellte Frage nach dem Grad der Erwerbsunfähigkeit zu be- antworten. An der Hand der S. 191 mitgetheilten Tabelle wird z. Th. über diese Klippe hinweggeholfen. Berücksichtigt sind schließlich besondere, manchen Unfallverletzten eigenthümliche Störungen, wie die traumatische Neurose u. a. Aus dem Angeführten läßt sich ersehen, daß der Verf., der als Kreisphysikus in beständiger Fühlung mit dem Gesammtgebiet der ge- richtlichen Medizin steht, als ein zuverlässiger Führer gelten kann. vr. Th.

18. Nie grundlegenden Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts, heraus- gegeben von Ur. Max Apt. III. Bd. Das Strafprozeßrecht für das

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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Studium und die Praxis, bearbeitet von Curt Jacusiel. Berlin 1893 I. I. Heine's Verlag. (M. 4, —; geb. M. 5,—.) Gleich wie die bereits früher erschienenen Theile dieses Werkes bei der Kritik Anerkennung gefunden haben, so verdient auch der vorliegende/ nach dem gleichen Plan bearbeitete Band sowohl dem jüngeren Zuristen als auch dem Praktiker empfohlen zu werden. Die Entscheidungen, denen, soweit es zum Verständniß auch für Anfänger erforderlich ist, der Thatbestand beigegeben ist, sind nach dem System der Strafprozeß- ordnung geordnet und ist hierdurch sowie durch ein Sachregister die Auffindung der einzelnen Entscheidungen so erleichtert, daß die Möglich- keit geboten ist, sich jeder Zeit ohne großen Zeitaufwand über die Recht- sprechung des Reichsgerichts bezüglich der wichtigsten strafprozessualischen Fragen zu orientiren. S. Ungewitter.

19. Kurze Anzeigen. 1. Vas Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom 28. Juli 1892. Erläutert von W. Gleim, Geh. Ober-Regierungsrath und Vor- tragendem Rath im Ministerium der öffentlichen Arbeiten. Zweite ver- mehrte Auflage. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 2,80; geb. M. 3,40.) 2. Das Neichsgesetz zum Schutz -er Waarrnbrzeichnungen vom 12. Mai 1894. Nebst Ausführungsbestimmungen. Erläutert von Ehr. Finger, Amts- richter. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 2,40; geb. M. 3,-.) 3. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Neutfche Reich. Zweite Lesung. Nach den Beschlüssen der Redaktions - Kommission. IV. Buch. Familienrecht. Auf amtliche Veranlassung. Berlin 1894. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (M. 1,20.) 4. Ketrachtungen eines Laien über unsere Strafrechtspflege. Von Carl Jentsch. Leipzig 1894. Fr. Wilh. Grunow. (M. 1,—.) 5. Guttentag'sche Sammlung Deutscher Neichsgesetze. Nr. 33. Das Vereins- und Verfammlungsrecht in Deutschland. Text- ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von vr. Ernst Ball, Rechtsanwalt am Landgericht I zu Berlin. Berlin 1894. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (M. 2,25.) Dasselbe enthält sowohl die reichsrechtlichen, als die Bestimmungen Preußens und aller übrigen Bundesstaaten über das Vereins- und Ver- sammlungsrecht. 6. Guttentag'sche Sammlung Preußischer Gesetze. Nr. 1. Die Verfassungs-Urkunde für den Preußischen Staat nebst Er- gänznngs- und Ausführungsgesehen. Mit Einleitung, Kommentar und

190 Literatur Sachregister von Or. Adolf Arndt. Dritte, vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1894. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (M. 2,25.) 7. Dienstaltrr und Laufbahn der Richter und Staatsanwälte in Preußen. Auf Grund der amtlichen Veröffentlichungen zusammengestellt von Wilhelm Meyer, Oberstaatsanwalts-Sekretär. Berlin 1894. Carl Heymann's Verlag. (M. 2,—.) 8. Strafrechtliche Fälle zur mündlichen Kehandlung. Von Dr. Reinhard Frank, Professor d. R. in Gießen. Gießen 1894. Druck und Verlag von Curt von Münchow, Großh. Hof- und Universitäts-Druckerei. (M. 0,60.) 9. Randbemerkungen zum Monzambano. (Verfassung des deutschen Reiches). Zur Erinnerung an Samuel von Pufendorf. (Gestorben den 26. Ok- tober 1694). Berlin 1894. Puttkammer & Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft. (M. 1,—.) 10. Neue Ziele, neue Wege. Von Carl Jentsch. Leipzig 1894. Fr. Mlh. Grunow. (M. 1,—.) 11. Nie Konkurs-Ordnung für das Deutsche Ilirich vom 10. Februar 1877. Erläutert von vr. von Sarwey, Kgl. Württbg. Staatsminister des Kirchen- und Schulwesens. Dritte Auflage. Bearbeitet von vr. G. Boßert, Landrichter in Stuttgart. Erste Lieferung. Berlin 1893. Carl Heymann's Verlag. (M. 2,—.) Wir behalten die Besprechung bis zum weiteren Erscheinen des Werkes vor. Die uns bisher zugeschickte erste Lieferung reicht nur bis § 9 K.O. 12. Zur Organisation des Anwalts stand es. Von vr. G. von Wilmowski, Geh. Justizrath in Berlin. Sonderabdruck aus der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß. Berlin 1894. Carl Heymann's Verlag. (M. 0,80.) ' 13. Nie allgemeine deutsche Wechselordnung nebst de« mit dem Wechsel- verkrhr zusammenhängenden Vorschriften, insbesondere dem Wechsel- stemprlsteurrgeseh und den Gesetzen über kaufmännische Anweisungen. Mit erläuternden Anmerkungen und Präjudizien, herausgegeben von vr. Heinrich Brentano. In dreizehnter, verbesserter und stark be- reicherter Auflage, bearbeitet von Or. zur. Karl Geiershöfer in Nürnberg. Nürnberg 1895. Verlag der Friedr. Korn'schen Buchhandlung. (M. 1,80.) 14. Das Gesetz, betreffend dir Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894. Erläutert von Wilhelm Hausmann, Rechtsanwalt am Landgericht Berlin I. Berlin 1894. Carl Heymann's Verlag. (M. 1,60.) 19. Wrchselrechtlichr Erörterungen. Von vr. W. Neuling, Kaiser!. Justiz- rath. Zweite unveränderte Auflage. Berlin 1894. Verlag von H. W. Müller. (M. 1,—.)

Rassow.

Kurze Anzeigen.

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16. Nie Strafgesetzgebung -es Deutschen Reichs. HI. Sie Nrichsgefehr, betreffend das geistige Eigenthum. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister zum praktischen Gebrauch von Dr. Zustus O lsHausen, Reichsgerichtsrath. Berlin 1894. Verlag von Franz Wahlen. (M. 0,80.) 17. Gesetz zum Schuh -er Waarrubrzrichnuugrn vom 12. Mai 1894 mit Ausführungsbestimmungen, erläuternden Anmerkungen und Sachregister. Herausgegeben von Dr. R. Jacobson, Rechtsanwalt in Hamburg. Berlin 1894. Verlag von Franz Vahlen. (M. 0,80.) 18. Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch Heraus- gegeben von Dr. Ernst Sigismund Puchelt, weiland Reichsgerichts- rath. Vierte vermehrte und durchgesehene Auflage, bearbeitet von R. Förtsch, Reichsgerichtsrath. Schlußlieferung. Leipzig 1894. Roßberg'sche Hofbuchhandlung. Subskriptionspreis M. 2,40. Mit dieser den Rest des Registers enthaltenen Lieferung ist das in diesen Beiträgen Bd. 38 S. 753 angezeigte Werk zum Abschluß gebracht. 19. Guttentag sche Sammlung Deutscher Reichsgesrhr. Nr. 22 d. Gesetz zum Schuh -er Waarenbezeichnunge». Nebst Aus- führungsbestimmungen. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. Von Dr. zur. R. Stephan, Regierungsrath, Mitglied des Kaiser!. Patentamts. Dritte Auflage der Erläuterung des Gesetzes über Marken- schutz von T. PH. Berger, Regierungsrath. Berlin 1894. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (M. 0,90.) 20. Das Preußische Grstndrrecht im Geltungsbereiche des Allgemeinen Landrechts, gemeinfaßlich dargestellt und an Beispielen erläutert von H. Posseldt. Amtsgerichtsrath in Berlin. Vierte Auflage. Bearbeitet von C. Lindenberg, Landgerichtsdirektor in Berlin. Berlin 1894. Verlag von H. W. Müller. (M. 1,50.) 21. Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich vom 30. Januar 1877 nebst Linführungsgesetz. Textausgabe mit Anmerkungen und den ein- schlägigen Theilen des Gerichtsverfassungsgesetzes. Von Dr. Lothar Seusfert, Professor in Würzburg. Sechste vermehrte Auflage. München 1895. E. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. (Kartonnirt M. 2.) 22. Konkursordnung für das Deutsche Reich und Einfkhruugsgesetz vom 10. Februar 1877 mit der Novelle vom 9. Mai 1894 und den ein- schlägigen Bestimmungen der die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossen- schasten und die Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht betreffenden Reichsgesetze, sowie das Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens. Textausgabe mit Anmer- kungen, den vom Reichsgericht und dem königl. bayr. obersten Landes- gerichte ausgesprochenen Rechtsgrundsätzen und Sachregister von Dr.

Berichtigungen

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Literatur.

Harburger I, Rechtsanwalt in München. Zweite völlig umgearbeitete und sehr vermehrte Auflage. München 1894. C. H. Beck'sche Verlags- buchhandlung. 23. Entscheidungen des Gundesamtes für das Heimathmefen. Zm amt- lichen Aufträge bearbeitet und herausgegeben von Dr. I. Krech, Kais. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Berlin, 1894. Verlag von Franz Wahlen. (M. 2,—.) Heft 26, enthaltend die seit dem 1. September 1893 bis zum 1. September 1894 ergangenen wichtigeren Entscheidungen. (Mit einem, die sechsundzwanzig Hefte umfassenden alphabetischen Sachregister.) Rassow.

Berichtigung. Zn dem zweiten Beilagehefte des Jahrganges 1893 der Beiträge sind im § 512 Absatz 2 Zeile 1 die Worte „sich aus dem Miethverhältniß ergebenden" zu streichen.

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs

Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts : Die internationale Konferenz für internationales Privatrecht Mitgetheilt von Herrn Dr. H. Neumann in Berlin, Rechtsanwalt beim Kammergericht

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. 6. Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. Die internationale Konferenz für internationales Privatrecht. Mitgetheilt von Herrn Dr. H. Neumann in Berlin, Rechtsanwalt beim Kammergericht. Auf Einladung der königl. niederländischen Regierung fand im Jahre 1893 eine internationale Konferenz für internationales Privat- recht im Haag statt. Zu derselben waren Delegirte der Regierungen von Deutschland, Oesterreich-Ungarn, Belgien, Dänemark, Spanien, Frankreich, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Portugal, Rumänien, Rußland und der Schweiz erschienen. Der Zweck der Verhandlungen bestand darin, ein Einvernehmen über gewisse Punkte des internationalen Privatrechts herbeizuführen. Das Ergebniß der Berathungen ist in der am 27. September 1893 von den Delegirten vollzogenen Schlußverhandlung niedergelegt^) Danach sollen gewisse Regeln, über welche eine Einigung erzielt ist, den betheiligten Regierungen zur Würdigung unterbreitet werden. Diese Regeln betreffen 1) das Eheschließungsrecht, 2) Bestimmungen über die Zustellung gerichtlicher oder außergericht- licher Urkunden, 3) Bestimmungen über die Ersuchungsschreiben, 4) Bestimmungen über Verlaffenschaften. *) Abgedruckt in der Böhm'schen Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht Bd. IV. S. 3 ff. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 2. u. 3. Hest.

194 Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. In dem Schlußprotokolle haben die Delegirten schließlich eine weitere Konferenz als erwünscht bezeichnet, um den Text der ange- nommenen Regeln endgültig festzustellen und um zugleich an die Prüfung anderer Materien des internationalen Privatrechts heran- zutreten. Diese zweite Konferenz^) hat, und zwar ebenfalls auf Einladung der niederländischen Regierung im Haag vom 25. Zuni bis 13. Juli 1894 stattgefunden und ist nicht nur von allen Regierungen, welche sich an der ersten Konferenz betheiligt hatten, sondern auch ferner seitens der Regierungen von Schweden und Norwegen beschickt worden. Die Konferenz, deren Präsident ebenso wie in dem Vorjahre der niederländische Staatsrath und Professor vr. Asser war, theilte sich in fünf Abtheilungen. Die erste Abtheilung nahm eine Revision der im Vorjahre auf- gestellten eherechtlichen Regeln vor und stellte in Fortsetzung der vor- jährigen Arbeiten weitere Regeln auf über die Wirkung der Ehe auf den Status und die Handlungsfähigkeit der Ehegatten sowie über die Ehescheidung und die Trennung von Tisch und Bett. Die zweite Abtheilung revidirte und vervollständigte den vor- jährigen Entwurf über Nachlaffenschasten und Testamente. Die dritte Abtheilung revidirte den Text der vorjährigen Be- schlüsse über die Zustellungen und Ersuchungsschreiben und fügte zwei neue Entwürfe hinzu über die Prozeßkautionen (cautio judicatum solvi) und das Armenrecht (l’assistance judtciaire; pro Deo). Die vierte Abtheilung arbeitete einen Entwurf über das Vor- mundschaftsrecht aus. Die fünfte Abtheilung endlich hat einen Entwurf über die internationalen Beziehungen des Konkursrechts berathen, welcher von der Gesammtkonferenz „als Grundlage für weitere Berathungen" angenommen worden ist. Das Ergebniß der Berathungen ist in der französisch abgefaßten Schlußverhandlung vom 13. Zuli 1894 niedergelegt. Dieselbe lautet in Uebersetzung wie folgt:

2) Actes de la deuxieme Conference de la Haye chargee de reglementer diverses matteres de droit international prive (25. Juin—13. Juillet 1894). La Haye 1894. Den Besitz eines Exemplars verdanke ich der Güte des Herrn Präsidenten Dr. Asser; vergl. auch den Bericht desselben in der Revue de droit international et de legislation comparee Bd. XXVI S. 349 ff. 1894.

Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. 199 Schlußverhandlung. Die Unterzeichneten Delegirten der Regierungen von Deutschland, Oesterreich-Ungarn, Belgien, Dänemark, Spanien, Frankreich, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Portugal, Rumänien, Rußland, Schweden und Norwegen und der Schweiz sind auf Einladung der niederländischen Regierung am 25. Zuni 1894 im Haag zusammen- gekommen, um die zu dem Zwecke eines Einvernehmens über ver- schiedene Punkte des internationalen Privatrechts im September 1893 begonnenen Berathungen fortzusetzen. Zn Verfolg dieser Berathungen, welche in den Sitzungsprotokollen enthalten sind, und unter den daselbst gemachten Vorbehalten, sind dieselben übereingekommen, folgende Regeln ihren Regierungen zur Würdigung zu unterbreiten: I. Eherecht. a. Bedingungen einer gültigen Eheschließung. Art. 1. Das Recht der Eheschließung richtet sich nach dem Nationalgesetze eines jeden der Verlobten, mit dem Vorbehalte, daß das am Wohnsitze oder am Orte der Eheschließung geltende Recht anzuwenden ist, wenn das nationale Gesetz dies zuläßt. Dem- nach ist — unbeschadet dieses Vorbehaltes — Erforderniß für den Abschluß einer Ehe in einem für beide oder für einen Ehegatten fremden Lande, daß für einen jeden der Verlobten die in seinem nationalen Gesetze vorgesehenen Erfordernisse vorhanden sind. Art. 2. Das Gesetz des Eheschließungsortes kann den Abschluß einer Ehe durch Ausländer verbieten, wenn dieselbe den daselbst gellenden Bestimmungen zuwiderlaufen würde, welche betreffen: 1) die Nothwendigkeit der Auflösung einer früheren Ehe, 2) die ein absolutes Ehehinderniß bildenden Grade der Verwandt- schaft oder Schwägerschaft, 3) das Verbot der Ehe zwischen einem wegen Ehebruchs Geschie- schiedenen und seinem Mitschuldigen. Art. 3. Ausländer haben zum Zwecke der Eheschließung darzu- lhun, daß die nach ihrem nationalen Gesetze zum Abschluß einer Ehe nothwendigen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie können diesen Beweis entweder durch ein von den diplomatischen, konsularischen oder sonst zuständigen Behörden ihres Landes ausgestelltes Zeugniß oder auch auf jede andere Weise führen, welche von der Behörde am ^heschließungsorte für ausreichend erachtet wird; letztere hat — un- 13*

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Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts.

beschadel entgegenstehender internationaler Vereinbarung — in jedem Fall das Recht sreiester Würdigung. Art. 4. Eine Ehe, deren Abschließung in Gemäßheil des am Eheschließungsorte geltenden Rechts erfolgt ist, ist hinsichtlich der Form überall als giltig anzuerkennen. Es wird indeß Vorbehalten, daß diejenigen Staaten, deren Gesetzgebung eine kirchliche Eheschließung ver- langt, nicht gehalten sein sollen, die von ihren Angehörigen im Aus- lande ohne Befolgung dieser Vorschrift abgeschlossenen Ehen als giltig anzuerkennen. Es wird ferner der Vorbehalt gemacht, daß die Be- stimmungen des nationalen Gesetzes über das Aufgebot beobachtet sein müssen. Eine beglaubigte Abschrift der Eheschließungsverhandlung ist den Behörden des Heimathsstaates der Ehegatten zu übersenden. Art. 5. Ebenso ist eine Ehe, hinsichtlich der Form, überall als giltig anzuerkennen, die vor einem diplomatischen oder konsula- rischen Beamten, in Gemäßheit der Gesetzgebung seines Landes ab- geschlossen ist, wenn die beiden Eheschließenden dem Staate ange- hören, von welchem die Gesandtschaft oder das Konsulat bestellt ist, und wenn die Gesetzgebung des Staates, in dessen Gebiet die Ehe abgeschloffen ist, einer solchen Eheschließung nicht entgegensteht. b. Wirkungen der Ehe auf den Status der Ehefrau und der Kinder. Art. 1. Die Wirkungen der Ehe auf die Statusrechte und die Handlungsfähigkeit (1'6tat et la capacite) der Ehefrau und auf die Statusrechte der vor der Eheschließung geborenen Kinder regeln sich nach dem Rechte des Landes, welchem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehörte. Art. 2. Die Rechte und Pflichten der Eheleute gegeneinander bestimmen sich nach dem nationalen Recht des Ehemannes. Dieselben können indeß nur auf dem Wege (par les moyens) gellend gemacht werden, welchen gleicherweise die Gesetzgebung des- jenigen Staates zuläßt, in welchem die Geltendmachung erfolgen soll. Art. 3. Wenn der Ehemann allein seine Staatsangehörigkeit wechselt, so bleibt für die Beziehungen der Ehegatten untereinander ihr letztes gemeinschaftliches Nationalgesetz maßgebend. Der Status der nach dem Wechsel der Staatsangehörigkeit geborenen Kinder richtet sich nach der neuen, für den Vater maßgebenden Gesetzgebung.

Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. 197 e. Ehescheidung und Trennung von Tisch und Bett. Art. 1. Eine Ehescheidungsklage ist nur zulässig, wenn das Nationalgesetz der Ehegatten und das Gesetz des Prozeßgerichts die- selbe zulasten. Art. 2. Es können nur Ehescheidungsgründe geltend gemacht werden, welche zugleich von dem Nationalgesetz und dem Rechte des Prozeßgerichts zugelasten sind. Bei mangelnder Uebereinstimmung dieser beiden Gesetzgebungen darf eine Ehescheidung nicht ausgesprochen werden. Art. 3. Auf Trennung von Tisch und Bett kann nur geklagt werden: 1) wenn das Nationalgesetz der Ehegatten und das Recht des Pro- zeßgerichts sie gleichmäßig zulasten; 2) wenn das Nationalgesetz nur die Ehescheidung dem Bande nach und das Recht des Prozeßgerichts nur die Trennung von Tisch und Bett zuläßt. Art. 4. Es können nur diejenigen Gründe für die Trennung von Tisch und Bett geltend gemacht werden, welche zugleich von dem Nationalgesetz und dem Rechte des Prozeßgerichts zugelasten sind. Im Falle des Art. 3 Nr. 2 sind die Ehescheidungsgründe des Nationalgesetzes entsprechend zu berücksichtigen. Art. 5. Die Klage auf Ehescheidung oder auf Trennung von Tisch und Bett kann erhoben werden 1) bei dem am Wohnsitze der Ehegatten bzw., wenn dieselben nach ihrem Nationalgesetze nicht denselben Wohnsitz haben, bei dem an dem Wohnsitz der beklagten Partei zuständigen Gericht. Vorbehalten bleibt die Anwendung des Nationalgesetzes, welches für kirchlich geschlossene Ehen eine besondere ausschließliche Zuris- diktion in Ehesachen anordnet; 2) bei dem nach dem Nationalgesetze der Ehegatten zuständigen Gericht. Art. 6. Wenn die Ehegatten verschiedenen Staaten angehören, so gilt für die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen das Recht desjenigen Staates, welchem sie zuletzt gemeinschaftlich angehört haben, als ihr Nationalgesetz. II. Vormundschaftsrecht. Art. 1. Die Vormundschaft über einen Minderjährigen richtet sich nach dem Nationalgesetze desselben. Art. 2. Wenn nach der nationalen Gesetzgebung eine für den

198 Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. Fall zuständige Vormundschastsbehörde in dem Staate, welchem der Mnderjährige angehört, nicht existirt, so übt der in dem Bezirke, in welchem die thatsächlichen Voraussetzungen für eine Bevormundung eintreten, residirende diplomatische oder konsularische Vertreter dieses Staates, sofern seine nationale Gesetzgebung ihn hierzu ermächtigt, die durch diese Gesetzgebung den Behörden des Heimathsstaates über- tragenen vormundschaftlichen Befugnisse aus. Art. 3. Zndeß wird die Vormundschaft über einen im Aus- lande wohnhaften Minderjährigen von den zuständigen Lokalbehörden eingesetzt und in Gemäßheit des lokalen Rechts geführt, а. wenn aus thalsächlichen oder rechtlichen Gründen die Vormund- schaft in Gemäßheit der Art. 1 u. 2 nicht eingesetzt werden kann; d. wenn die nach den vorstehenden Artikeln zur Einsetzung einer Vor- mundschaft berufenen Personen dies nicht gethan haben; б. wenn die nach dem Nationalgesetze des Minderjährigen hierzu er- mächtigte Person einen Vormund benannt hat, welcher in demselben Lande wohnt, wie der Minderjährige. Art. 4. Zn den Fällen des Art. 3 a und b können die natio- nalen Behörden des Minderjährigen jederzeit die Einsetzung einer Vormundschaft betreiben, wenn die Hindernisse, welche für ihre Thätig- keit bis dahin bestanden haben, fortgefallen sind. Es sind dann die fremden Behörden, welche eine Vormundschaft eingeleilet haben, zuvor zu benachrichtigen. Art. 5. Zn allen Fällen ist für die Altersgrenze und die Gründe der Einleitung und der Beendigung einer Vormundschaft das National- gesetz des Minderjährigen maßgebend. Art. 6. Bis zur regelrechten Einleitung der Vormundschaft über einen ausländischen Minderjährigen oder bis zum Eingreifen der diplo- matischen oder konsularischen Behörden werden die zum Schutze seiner Person oder der Erhaltung seines Vermögens nothwendigen Maß- regeln von den lokalen Behörden getroffen. Art. 7. Die vormundschaftliche Verwaltung erstreckt sich auf die Person des Minderjährigen und auf sein gesummtes Vermögen, wo auch immer dasselbe sich befindet; eine Ausnahme hiervon macht das unbewegliche Vermögen, wenn bezüglich desselben das Gesetz am Orte der belegenen Sache eine besondere Verwaltung vorschreibt. Art. 8. Sobald zur Kenntniß der Regierung gelangt, daß im Jnlande ein ausländischer Minderjähriger sich befindet, für dessen Bevormundung zu sorgen ist, hat sie hiervon mit kürzester Frist der

Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. 189 Regierung des Staates, welchem der Minderjährige angehört, Nach- richt zu geben. III. Civilprozeßrecht. a. Zustellungswesen. Art. 1. In Civil- und Handelssachen erfolgen die im Auslande vorzunehmenden Zustellungen auf das an die zuständige ausländische Behörde gerichtete Ersuchen der Staatsanwaltschasten oder der Gerichte. Die Uebersendung erfolgt auf diplomatischem Wege, sofern nicht ein unmittelbarer gegenseitiger Verkehr der Behörden der betheiligten Staaten zugelaffen ist. Art. 2. Die Zustellung wird durch die ersuchte Behörde bewirkt und kann nur abgelehnt werden, wenn der Staat, in dessen Gebiet dieselbe erfolgen soll, in derselben einen Eingriff in seine Souveränität oder eine Gefährdung seiner Sicherheit erblickt. Art. 3. Für den Beweis der erfolgten Zustellung genügt eine mit Datum und Beglaubigung versehene Empfangsbestätigung oder eine Bescheinigung der ersuchten Behörde, welche die Thalsache und das Datum der erfolgten Zustellung enthält. Die Empfangs- bestätigung oder die Bescheinigung wird auf ein zu diesem Zwecke mitzuübersendendes Duplikat des zuzustellenden Schriftstückes gesetzt oder mit demselben verbunden. Art. 4. Durch die Bestimmungen der vorstehenden Artikel wird nicht berührt: 1) die Befugniß, die zuzustellenden Schriftstücke den im Auslande befindlichen Betheiligten unmittelbar aus postalischem Wege zu übersenden; 2) die Befugniß des Zustellenden, die Zustellung unmittelbar durch die für die Zustellung zuständigen Beamten des Staates, in welchem die Zustellung erfolgen soll, bewirken zu lassen; 3) die Befugniß eines jeden Staates, die für das Ausland be- stimmten Zustellungen durch seine diplomatischen oder konsularischen Beamten bewirken zu lassen. Die vorbezeichneten Zustellungsarien sind nur anwendbar, wenn sie nach den Gesetzgebungen der betheiligten Staaten oder den zwischen ihnen bestehenden Verträgen zulässig sind. d. Rechtshilfe. Art. 1. Zn Civil- und Handelssachen kann das Gericht des einen Staates, in Gemäßheit seines geltenden Rechts, mittels Er-

200 Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. suchungsschreibens (commission rogatoire) die zuständige Behörde eines anderen Staates um Vornahme einer Beweiserhebung (aotv ä' Instruction) oder einer anderen richterlichen Handlung innerhalb ihres Sprengels ersuchen. Art. 2. Die Uebersendung der Ersuchungsschreiben erfolgt auf diplomatischem Wege, sofern nicht ein unmittelbarer gegenseitiger Ver- kehr der Behörden der betheiligten Staaten zugelassen ist. Wenn das Ersuchungsschreiben nicht in der Sprache der ersuchten Behörde abgefaßt ist, ist demselben, vorbehaltlich anderweiter Ver- einbarung, eine beglaubigte Uebersetzung in derjenigen Sprache bei- zufügen, über deren Anwendung die betheiligten Staaten sich ver- ständigt haben. Art. 3. Das ersuchte Gericht hat dem Ersuchen stattzugeben, vorbehaltlich folgender Ablehnungsgründe, 1) wenn die Echtheit des Schreibens nicht dargethan ist; 2) wenn die Ausführung des Ersuchens nicht zur richterlichen Zu- ständigkeit gehört. Die Erledigung des Ersuchens kann ferner abgelehnt werden, wenn der Staat, in dessen Gebiet dieselbe bewirkt verden soll, in derselben einen Eingriff in seine Souveränität oder eine Gefährdung seiner Sicherheit erblickt. Art. 4. Im Falle der Unzuständigkeit der ersuchten Behörde ist das Ersuchungsschreiben, wenn das zuständige Gericht demselben Staate angehört, diesem Gerichte von Amtswegen nach den hierfür maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen zu übersenden. Art. 5. Zn allen Fällen, in denen das Ersuchen von der er- suchten Behörde nicht ausgeführt wird, hat letztere unmittelbar der ersuchenden Behörde hiervon Kenntniß zu geben; im Falle des Art. 3 unter Mittheilung der Gründe, aus welchen die Erledigung des Er- suchens abgelehnt ist; im Falle des Art. 4 unter Bezeichnung der Behörde, an welche das Ersuchen abgegeben worden ist. Art. 6. Das ersuchte Gericht wendet bei Erledigung des Er- suchens hinsichtlich der zu beobachtenden Formen das eigene Gesetz an. Indeß ist dem Ersuchen des ersuchenden Gerichts, daß eine be- sondere Form beobachtet werden möge, selbst, wenn dieselbe in der Gesetzgebung des ersuchten Staates nicht vorgesehen ist, nachzukommen, vorausgesetzt, daß diese Form nicht durch diese Gesetzgebung ver- boten ist.

Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. 201 e. Prozeßkautionen. Art. 1. Den Angehörigen eines der Vertragsstaaten, welche vor den Gerichten eines anderen dieser Staaten als Kläger oder Inter- venienten auftreten, darf keinerlei Sicherheilsstellung oder Hinter- legung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, aus dem Grunde auferlegt werden, weil sie Ausländer seien oder weil sie im Inlande keinen Wohnsitz haben. Art. 2. Die in einem der Vertragsstaaten ergangenen Uriheile, durch welche ein von der Sicherheitsbestellung auf Grund des Art. 1 oder auf Grund des Landesgesetzes befreiter Ausländer als Kläger oder Intervenient in die Prozeßkosten verurtheilt wird, sind in jedem anderen Vertragsstaate durch die zuständige Behörde in Gemäßheit des Landesgesetzes für vollstreckbar zu erklären. Art. 3. Die hierfür zuständige Behörde hat sich auf die Prüfung zu beschränken: 1) ob die Abschrift der Entscheidung die nach dem Rechte des Pro- zeßgerichts erforderlichen Eigenschaften einer gerichtlichen Ausfer- tigung besitzt; 2) ob die Entscheidung nach demselben Rechte die Rechtskraft be- schritten hat. ä. Armenrecht (ussistuneo juckieiairo). Art. 1. Die Angehörigen eines jeden der Vertragsstaaten werden in allen anderen Vertragsstaaten hinsichtlich der Gewährung des Armenrechts mit den eigenen Staatsangehörigen gleich behandelt; sie haben sich hierbei nach den Gesetzen des Staates zu richten, in wel- chem das Armenrecht nachgesucht wird. Art. 2. Zn allen Fällen wird das Armuthszeugniß oder die Armuthserklärung von den Behörden am Wohnsitze und, in dessen Ermangelung, von den Behörden am Aufenthaltsorte des Ausländers ausgestellt bezw. ausgenommen. Wenn der Nachsuchende nicht in dem Lande wohnt, in welchem die Klage zu erheben ist, so ist das Armuthsattest durch einen diplo- matischen oder konsularischen Beamten des Staates, in welchem das- selbe gebrauch: werden soll, kostenlos zu beglaubigen. Art. 3. Die für die Erlheilung des Armuthserzeugnifses oder Entgegennahme der Armuthserklärung zuständige Behörde kann bei den Behörden der anderen Vertragsstaaten Auskünfte über die Ver- mögensverhältnisse des Antragstellers einziehen.

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Die mit der Entscheidung über das Armenrechtsgesuch betraute Behörde behält in den Grenzen ihrer Zuständigkeit das Recht, die ihr eingereichten Zeugnisse, Erklärungen und Auskünfte einer Nach- prüfung zu unterziehen. Art. 4. Den Ausländern, welchen das Armenrecht bewilligt ist, darf keinerlei Sicherheilsbestellung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, aus dem Grunde auferlegt werden, weil sie Ausländer seien oder im Inlande keinen Wohnsitz haben. Art. 5. Das in einem der Vertragsstaaten ergangene Urtheil, durch welches ein zum Armenrecht zugelassener Ausländer, der auf Grund des vorstehenden Artikels oder auf Grund der Landes- gesetzgebung von der Bestellung einer Sicherheit befreit war, in die Kosten verurtheilt wird, ist in jedem anderen Vertragsstaate durch die zuständige Behörde in Gemäßheit des Landesgesetzes für vollstreckbar zu erklären. Art. 6. Die hierfür zuständige Behörde hat sich auf die Prüfung zu beschränken: 1) ob die beigebrachte Abschrift der Entscheidung die nach dem Rechte des Prozeßgerichts erforderliche Eigenschaft einer gericht- lichen Ausfertigung besitzt; 2) ob die Entscheidung nach demselben Rechte die Rechtskraft be- schritten hat. s. Personalhaft. Zn Civil- und Handelssachen darf die Personalhaft (oontrainte xar oorxs) als Mittel der Zwangsvollstreckung oder als Sicherungs- Mittel über einen Ausländer, welcher einem der Vertragsstaaten an- gehört, nur in den Fällen verhängt werden, in welchen dieses Mittel auch einem Inländer gegenüber zulässig wäre. IV. Konkursrecht. Die Konferenz erachtet den von der V. Abtheilung vorgelegten Entwurf der allgemeinen Grundsätze über den Konkurs in seinen in- ternationalrechtlichen Beziehungen nach erfolgter Prüfung, vorbehaltlich weiterer Durchsicht und Vervollständigung, als eine geeignete Grund- lage für die weiteren Berathungen. Art. 1. Die Eröffnung des Konkursverfahrens, welches in einem der Vertragsstaaten durch die zuständige Behörde erfolgt ist, wird in den anderen Vertragsstaaten unbeschadet der Anwendung nach- folgender Bestimmungen als wirksam anerkannt.

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Art. 2. Der Eröffnungsbeschluß muß, um in einem anderen Vertragsstaate als wirksam anerkannt zu werden, in dem anderen Staate von der von den Gesetzen desselben als zuständig bezeichnten Behörde mit dem Exequatur versehen werden. Art. 3. Dieses Exequatur ist zu ertheilen, wenn bei der Rach- suchung dargethan wird, a. daß der Eröffnungsbeschluß durch die nach dem Rechte des Staates, in welchem er ergangen ist, zuständige Behörde er- folgt ist; d. daß der Eröffnungsbeschluß nach diesem Rechte vollstreckbar ist; o. daß der Eröffnungsbeschluß das gesammte Vermögen des Ge- meinschuldners umfaßt, d. h. also, daß er nicht auf eine Zweig- niederlassung oder einen bestimmten Theil seiner Unternehmungen beschränkt ist. Art. 4. Das Exequatur wird erlheilt auf Ersuchen des nach dem Gesetze des Konkursgerichts ordnungsmäßig bestellten Konkurs- verwalters (Syndikus, Kurators) oder jeder anderen betheiligten Partei, nachdem die Nachsuchenden ordnungsgemäß gehört worden sind, oder wenn das Gesetz des Landes, in welchem das Exequatur nachgesucht wird, dies vorschreibt, auf Grund eines an das zuständige Gericht zu erlaffenden Ersuchungsschreibens. Art. 5. Die Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Gemein- schuldners, die Ernennung und die Befugnisse des Konkursverwalters, das Konkursverfahren, die Zulassung der Gläubiger, das Verfahren über den Zwangsvergleich und die Verkeilung der Aktivmaffe unter die inländischen und ausländischen Gläubiger richten sich nach dem Rechte des Ortes, an welchem der Eröffnungsbeschluß ergangen ist. Art. 6. Die Entscheidung über die Bestätigung eines Zwangs- vergleiches oder über die Rehabilitation des Gemeinschuldners ist in dem anderen Vertragsstaate vollstreckbar und wirksam, nachdem sie daselbst in Gemäßheit des Art. 2 mit dem Exequatur versehen ist. Das Exequatur wird erlheilt, wenn der Nachsuchende darthut, a- daß bezüglich dieses Konkurses ein in demselben Staate mit dem Exequatur versehener Eröffnungsbeschluß vorliegt; b. daß der zu bestätigende Beschluß nach dem Rechte des Staates, in welchem er ergangen ist, vollstreckbar ist. Die Bestimmungen des Art. 4 finden entsprechende Anwendung. Art. 7. Wenn über einen Gemeinschuldner, bezüglich deffen be- reits ein Konkursverfahren in einem Vertragsstaate eingeleitet und

204 Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts. in einem anderen Staate mit dem Exequatur versehen ist, noch ein zweites Konkursverfahren eröffnet werden sollte, so ist das Exequatur für das zweite Verfahren bis nach stattgehabter Beendigung des ersten Verfahrens abzulehnen. V. Bestimmungen betreffend die Verlassenschaften, die Testamente und die Schenkungen von Todeswegen. Art. 1. Die Nachlaßbehandlung und das Erbrecht (los sueessÄons) richten sich nach dem Nationalgesetze des Erblassers. Art. 2. Die Fähigkeit, durch Testament oder durch Schenkungen von Todeswegen zu verfügen, ebenso der Inhalt und die Wirkungen solcher Verfügungen richten sich nach dem Nationalgesetze des Ver- fügenden. Art. 3. Die Testamente und Schenkungen von Todeswegen werden hinsichtlich der Form als giltig anerkannt, wenn sie entweder dem Nationalgesetze des Verfügenden oder dem am Orte ihrer Errich- tung gellenden Gesetze entsprechen. Wenn indeß das Nationalgesetz des Verfügenden als wesentliches Erforderniß der Testamente oder der Schenkungen von Todeswegen die beglaubigte oder die holographische oder eine andere bestimmte Form vorschreibt, so können dieselben in einer anderen Form nicht errichtet werden. Das Testament eines Ausländers ist formgiltig, wenn er das- selbe in Uebereinstimmung mit seinem nationalen Gesetze bei dem diplomatischen oder konsularischen Beamten seines Heimatsstaates niedergelegt hat. Dasselbe gilt bezüglich der Schenkungen von Todeswegen. Art. 4. Das Nationalgesetz eines Erblassers oder letztwillig Ver- fügenden ist das Gesetz desjenigen Staates, welchem er zur Zeit des Todes angehört hat. Indessen ist die Fähigkeit, letztwillig zu verfügen, auch von dem Gesetz desjenigen Staates abhängig, welchem der Verfügende zur Zeit der Errichtung der letziwilligen Verfügung angehört hat. Art. 5. Die Unfähigkeit, sei es überhaupt, sei es über gewisse Grenzen hinaus, zu Gunsten bestimmter Personen letztwillig zu ver- fügen, richtet sich nach dem Nationalgesetze des Verfügenden.^) Art. 6. Die Fähigkeit der zur Erbfolge Berufenen, der Lega- tare und Geschenknehmer richtet sich nach ihrem Nationalgesetz. 3) Gemeint sind z. B. letztwillige Verfügungen zu Gunsten des Arztes, des Beichtvaters, des Vormundes.

Zur Kodifikation des internationalen Privatrechts.

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Art. 7. Der Antritt der Erbschaft mit der Rechtswohlthat des Inventars und die Ausschlagung der Erbschaft richten sich hinsichtlich der Form nach dem Rechte des Landes, in welchem die Erbschaft eröffnet ist. Art. 8. Auf Immobilien, welche Gegenstand einer Vererbung, eines Legats oder einer Schenkung sind, findet das Gesetz der be- legenen Sache hinsichtlich der Formvorschriften und der Erforder- nisse der Publizität Anwendung, von welchen die Wirkung der Ueber- tmgung, der Einräumung und Konsolidation dinglicher Rechte Dritten gegenüber abhängig gemacht ist. Art. 9. Die auf die Erbtheilung bezüglichen Verträge sind als solche nach demjenigen Gesetze zu beurtheilen, welches für Verträge überhaupt maßgebend ist. Die auf die Erbtheilung selbst gerichteten Rechtsgeschäfte unter- stehen hinsichtlich der Form dem Rechte des Ortes, an welchem sie vorgenommen sind; die hinsichtlich der Erwerbsunfähigen (au sujet des incapables) in deren Nationalgesetze enthaltenen Vorschriften, welche gewiffe Formen und Erforderniffe festsetzen, werden hierdurch nicht berührt. Art. 10. Der Nachlaß fällt dem Staate, in dessen Gebiet sich derselbe befindet, nur dann zu, wenn Niemand existirt, dem nach dem Nationalgesetz des Verstorbenen, ein Recht auf den Nachlaß zusteht. Art. 11. Ungeachtet der vorstehenden Artikel ist seitens der Gerichte eines Landes von der Beachtung ausländischen Rechtes abzusehen, wenn sich aus dessen Anwendung ergeben würde eine Verletzung des öffent- lichen Rechtes dieses Landes oder der gesetzlichen Vorschriften über die Zulässigkeit von Substitutionen oder Fideikommissen, über die Erwerbsfähigkeit der juristischen Personen und Stiftungen, über die Freiheit und Gleichberechtigung der Menschen, über die freie Veräußer- lichkeit der Nachlaßgegenstände (Ia liberte des heritages), über die Unwürdigkeit der Erben oder Legatare, über die Einheit der Ehe und die Rechte der unehelichen Kinder. Art. 12. Die Behörden des Staates, in dessen Gebiet die Erbschaft eröffnet ist, und die diplomatischen oder konsularischen Beamten des Staates, dem der Verstorbene angehörte, sind beiderseits berufen zur Erhaltung des Nachlaßbeftandes. Gegeben im Haag, am 13. Juli 1894, in einem Exemplar, welches im Archive der Regierung der Niederlande verbleibt.

Jus offerendi und Korrealhypothek Von Herrn Amtsrichter Kößler in Ohlau

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Jus offerendi und Korrealhypothek.

und von dem je eine beglaubigte Abschrift auf diplomatischem Wege allen auf der Konferenz vertretenen Regierungen über- sandt werden soll. (Unterschriften.) Wie der Inhalt des Protokolls erkennen läßt, ist für die Rege- lung des internationalen Privatrechts von der Konferenz der Weg internationaler Staatsverträge in Aussicht genommen. So sehr zu wünschen ist, daß die mühevolle und dankenswerthe Arbeit der Kon- ferenz zu einem baldigen Resultate führen möge, so muß dennoch hervorgehoben werden, daß die Mehrzahl der betheiligten Staaten, trotz der Beschickung der Konferenz, sich die Freiheit der Entschließung ausdrücklich und vollständig Vorbehalten hat. Dies ist insbesondere auch Namens der deutschen Reichsregierung mit Rücksicht auf die schwebenden Vorarbeiten für das bürgerliche Gesetzbuch geschehen. Welches auch immer der unmittelbare gesetzgeberische Erfolg der Konferenz sein wird, ihre Arbeiten sind geeignet, das Zntereffe für das internationale Privatrecht anzuregen und zu vertiefen; sie werden deshalb nicht ohne fördernden Einfluß auf die Rechtswiffenschaft und die Rechtsprechung der Kulturstaaten bleiben.

7. Jus offerendi und korrealhypothek. Von Herrn Amtsrichter Köhler in Ohlau. I. Seitdem die Landesgesetze die römisch-rechtliche Vorschrift, daß nur der prior creditor das Pfand verkaufen dürfe, verlaßen und einem jeden Pfandgläubiger, ohne Unterschied des Ranges, die Be- sugniß zum Verkauf eingeräumt haben, hat das Recht des nach- stehenden Pfandgläubigers, dem vorgehenden Zahlung anzubieten und in dessen Stelle einzurücken, viel von seiner früheren Bedeutung ver- loren.^ Gleichwohl giebt es noch jetzt in der Lehre vom jus offe- rendi Fragen, die einer eingehenden Prüfung werth sind, weil die i) Eine besondere Anwendung ist dem jus offerendi in dem § 205 des preußischen Gesetzes, betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 gegeben. Es dient hier nicht zur Verhinderung, sondern gerade zur Beförderung des Pfandverkaufes, indem es dem Nachhypothekar die Einzelverwerthung der mehreren ihm und dem vorstehenden Gläubiger verhafteten Grundstücke erleichtern soll.

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Beantwortung, die ihnen in der Praxis zu Theil wird, sich regel- mäßig in schwerwiegenden Folgen für die Rechtsverhältnisse der Betheiligten äußert, ohne daß die Berechtigung dessen, was geschieht, über allen Zweifel erhaben ist. Dahin gehört die im Nachfolgenden behandelte Frage, wie es sich mit der Oblationsbefugniß des Nach- Hypothekars verhalte, wenn ihm nicht alle, dem Vorhypothekar ver- pfändeten Objekte, sondern nur eins oder einige derselben verpfändet sind. So oft auch die römischen Quellen des Auskaufsrechtes gedenken, nirgends findet sich eine Anwendung desselben auf den eben bezeich- nelen Fall. Diese Thalsache ist um so merkwürdiger, als uns das jus offerendi in den Quellen bereits als ein fertiges Rechtsinstitut entgegentritt und die Behandlung jenes Falles gewiß schon die römi- schen Juristen viel beschäftigt hat. Man könnte fast auf den Gedanken kommen, daß der Nachpfandgläubiger nur dann in die Stellung des Vorpfandgläubigers einzurücken vermocht habe, wenn Beiden die gleichen Gegenstände verhaftet gewesen seien. Doch hält dieser Ge- danke nicht Stand gegenüber der Erwägung, daß die Schwierigkeiten, welchen das Oblaiionsrecht abhelfen sollte, auch dann Vorlagen, wenn dem an erster Stelle stehenden Gläubiger noch weitere, dem Nach- pfandgläubiger nicht haftende Objekte verpfändet waren. Denn auch hier fehlte dem Nachhypothekar die Macht, das Pfand zu veräußern, und auch hier bedurfte er des Schutzes gegen eine unzeitige, seine Befriedigung gefährdende Veräußerung seitens des Vorhypothekars, da er diesen nicht nöthigen konnte, sich vorerst nur an die demselben allein verpfändeten Sachen zu halten. Unter solchen Umständen ist nicht anzunehmen, daß ihm das jus offerendi versagt gewesen sei, und noch weniger ist anzunehmen, daß, hätte man eine solche Ab- weichung von der Regel eintreten lassen, ihrer in der Justinianeischen Kodifikation nicht Erwähnung geschehen wäre. Es besteht denn auch völlige Uebereinstimmung unter den Rechts- lehrern darüber, daß das Auskaufsrecht ohne Rücksicht darauf, ob dem Vorhypothekar noch an anderen Sachen Hypothek bestellt ist, ausgeübt werden kann. Streitig ist nur, ob der Offerent auf den sämmtlichen Pfändern des Oblaten oder allein auf denjenigen, bei welchen er mit dem Oblaten konkurrirt, in dessen Stelle einrücke. Der Streit ist hervorgerufen durch die Kontroverse über die juristische Natur der hypothekarischen Sukzession.2) 2) Die Literatur zu dieser Kontroverse ist angegeben bei Windscheid, Lehr- buch des Pandektenrechts Bd. 1 § 233b Anm. 16, 6. Aufl. S. 810.

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Der früher allgemein geltenden Anschauung, als trete der Offerent in das gesammte Rechtsverhältniß des Oblaten ein, hat Dernburg Z) die Ansicht entgegengesetzt, es gehe weder Forderung noch Pfandrecht auf den Offerenten über, vielmehr erlösche in allen Fällen der hypo- thekarischen Sukzession das alte Pfandrecht, die alte Forderung, und nur das eigene dingliche Recht des Sukzessors, welches ihm vom Eigenthümer an der von ihm befreiten Pfandsache verliehen sei, werde wirksam, wenngleich dieses eigene Recht vielfach eine gleiche juristische Stellung, wie jenes untergegangene, namentlich dessen Rang, erhalte. Vermittelnd ist die von Brinz und Windscheid3 4 5 *) vertretene Auf- fassung, wonach zwar nicht die Forderung, wohl aber das Pfandrecht übergehen soll. Die Meinung der Aelteren führt dazu, dem Offerenten die sämmt- lichen für die abgelöste Forderung haftenden Pfänder zuzuerkennen. 6) Wer dagegen Dernburg zustimmt, der darf dem sukzedirenden Nach- pfandgläubiger nur diejenigen Pfänder zugestehen, die diesem für die eigene Forderung gegeben sind. Die von Brinz und Windscheid ver- tretene Auffassung nöthigt an sich noch nicht zu der gleichen Ent- scheidung. Doch sprechen beide Rechtslehrer dem Offerenten das Recht auf die ihm bisher nicht verhafteten Gegenstände ab und leiten gerade daraus, daß die früher herrschende Lehre zu dem entgegengesetzten Resultate führe, obgleich der Offerent auf den weiteren Pfändern des Oblaten nicht Nachpfandgläubiger sei, einen Einwand gegen jene Lehre her. Eine eingehende Erörterung der Kontroverse über die juristische Natur der hypothekarischen Sukzession liegt nicht in meiner Aufgabe. Zch begnüge mich, darauf hinzuweisen, daß, wie schon mehrfach dar- gethan worden ist7), weder die Dernburg'sche, noch die Brinz-Wind- scheid'sche Ansicht mit den für das jus offerendi geltenden Grundsätzen vereinbar ist. Sie sind namentlich damit nicht in Einklang zu bringen, 3) Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts Bd. 2 §§ 161—166 (einen Abdruck der §§ 161—164 enthält das Archiv für civ. Praxis Bd. 41 S. 1 ff.). 4) Brinz, Lehrbuch der Pandekten I. S. 292, 336 (2. Aufl. II. § 348 N. 12). *) Windscheid a. a. O. 3) Bachofen, Das römische Pfandrecht Bd. 1 S. 529 Nr. 17; Alb. Schmid, Die Grundlehren der Zession Th. 1 S. 351; Luden, Arch. für civ. Prax. Bd. 53 S. 26 ff; Zimmermann, das. S. 391 ff. 7) Luden a. a. £>.; Zimmermann a. a. O. S. 388ff.; Adamkiewicz, Arch. für civ. Prax. Bd. 56 S. 1 ff.

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tzaß der Auskauf der Forderung den Zinsenlauf nicht unterbricht und ebensowenig einen Anspruch auf Zinsen von dem ausgelegten Zins- beträge begründet, b) Der Meinung Dernburg's steht noch besonders entgegen, daß sie eine befriedigende Erklärung für die pfandrechtliche Sicherung der ausgezahlten Summe nicht gewährt. Die Ausführung, es wirke die Abfindung des Vorhypothekars, wie eine jede von dem Nachhypothekar auf die Sache gemachte Verwendung — 1. 8 § 5 D. de pign. act. 13, 7, 1. 6 C. de pign. 8,13 (14) — eine Erstreckung des nachstehenden Pfandrechts auf die ausgelegte Summe, ist nicht zutreffend, weil der Nachpfandgläubiger mit Ausbezahlung des Vor- mannes nicht eine Verwendung für das Pfand, sondern eben nur für sich selbst macht; er verbeffert seine eigene Stellung, nicht die des Eigenthümers oder der anderen Pfandgläubiger, o) Man sollte nicht bestreiten, daß der Offerent Forderung und Pfandrecht des Oblaten erwirbt. Aber darum tritt er noch nicht in das gesammte Rechtsverhältniß desselben ein. Geht man von der ge- wiß richtigen Auffassung aus, das Oblationsrecht sei ein jus singulare, das lediglich dem Wunsche seine Entstehung verdanke, den posterior «'reäitor gegen eine ungünstige Veräußerung des Pfandes durch den piior creditor zu schützen und ihm ferner die selbständige Vornahme der Veräußerung zu ermöglichen, so gelangt man dazu, die Wirkungen des Zahlungsangebotes nicht weiter auszudehnen, als es die erstrebte Verbesserung der Lage des Nachpfandgläubigers erforderte. Alsdann wird man die Folgen der durch den Einzelhypothekar geschehenen Ab- findung des Korrealhypothekars nach der Zweckmäßigkeit und nicht nach einer vorgefaßten Meinung über die juristische Natur der hypo- thekarischen Sukzession beurtheilen. So wenig es angeht, dem Offerenten die weiteren für die abgelöste Forderung bestellten Pfänder lediglich des- halb zu versagen, weil er hier nicht Nachpfandgläubiger sei, so wenig läßt sich der Uebergang derselben aus dem angeblichen Eintritt in das gesammte Rechtsverhältniß des Oblaten entnehmen. Darauf kommt es vor allem an, ob die erstrebte Verbefferung der Lage des posterior creditor auch dann erreicht wurde, wenn derselbe nur auf den ihm schon zuvor verpfändeten Gegenständen in die Stelle des prior creditor cinrückte.

8) L. 12 § 6 D. qui pot. 20. 4, 1. 2, 3 § 1 D. de distr. pign. 20. 5, 1. 22 0- de pign. 8. 13 (14). 9) L. 12 §§ 6 D. qui pot. 20. 4: — non enim negotium alterius gessit, sed ®agis suum. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Nun ist allerdings nicht zu verkennen, daß der sukzedirende Nach- pfandgläubiger selbst dann im Stande gewesen sein würde, einen un- günstigen Verkauf seines Pfandes zu verhindern und den Verkauf selbständig vorzunehmen, wenn er ein Recht an den ihm bisher fehlenden Pfandobjekten nicht erhalten hätte. Doch bleibt zu erwägen, daß ein Eintrittsrecht, das er mit dem Verzicht auf einen Theil der für die vorgehende Forderung bestellten Sicherheit hätte erkaufen müssen, für ihn wenig Werth gehabt haben würde. Setzt man den Eintretenden der Gefahr aus, einen Ausfall an der übernommenen oder zum wenigsten an der ursprünglichen Forderung zu erleiden, so nimmt man ihm in der That mit der einen Hand, was man ihm mit der anderen gegeben hat. Gleichwohl möchte ich es nicht als gewiß hinstellen, daß die römischen Juristen auf den Offerenten die sämmtlichen Pfandrechte des Oblaten übertragen haben. Eine solche Regelung der Sache hat den Uebelstand, daß sie diejenigen Nachhypothekarier des abgefundenen Gläubigers gefährdet, welchen gerade die mit der Forderung des Ab- findenden nicht belasteten Objekte verhaftet sind. Denn sie giebt dem sukzedirenden Gläubiger die Macht, zur Vermeidung eines Ausfalls bei der eigenen, unzureichend gesicherten Forderung die Korrealhypothek ganz oder doch zu einem unverhältnißmäßig hohen Betrage aus den ihm vor der Oblation nicht verpfändet gewesenen Gegenständen bei- zutreiben. Ich komme darauf noch zu sprechen und bemerke für jetzt nur, daß der bezeichnete Uebelstand erheblich genug ist, als daß nicht hätten Zweifel entstehen sollen, ob nicht doch die Beschränkung des Offerenten auf seine bisherigen Pfänder geboten sei. Jedenfalls hat die Gefährdung der fremden Hypothekarier durch den in die sämmt- lichen Pfandrechte einrückenden Gläubiger mehr zu bedeuten, als die Thalsache, daß andererseits der Wegfall der lediglich für die abgelöste Forderung bestellten Pfandrechte nicht nur den Offerenten, sondern auch dessen Hintermänner getroffen hätte; denn bieten die Gegenstände, welche aus dem Pfandnexus treten sollen, wirklich eine werthvolle Sicherheit, dann wird es eben nicht leicht, zu einer Uebernahme der Vorhypothek unter Verzicht auf diese Sicherheit kommen. Man sieht, es hat seine Bedenken, für das römische Recht eine bestimmte Entscheidung in dem einen oder anderen Sinne zu treffen. Die Schwierigkeit der Sache erklärt vielleicht, weshalb das Zahlungs- angebot des Einzelpfandgläubigers gegenüber dem Mehrpfandgläubiger in den Justinianeischen Gesetzbüchern unerwähnt geblieben ist. Es

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mochten noch zur Zeit Justinian's die römischen Juristen zu einer festen Ansicht über die Behandlung des Falles nicht gelangt sein. Wie es sich auch hiermit verhalten mag, für den preußischen Richter kann es nicht fraglich sein, in welchem Sinne er sich zu ent- scheiden habe. Ich will nicht Gewicht darauf legen, daß zur Zeit der Abfaffung des preuß. Landrechts noch unbestritten die Ansicht galt, es trete der abfindende Gläubiger in das gesammte Rechts- verhältniß des abgefundenen ein. Es genügt schon, auf den Zu- sammenhang hinzuweisen, der zwischen den §§ 36 ff. I. 20 10) und den §§ 46 ff. 1.16 A.L.R. besteht. Nach den letzteren Vorschriften ist Jedermann befugt, dem Gläubiger, sofern nicht der Schuldner widerspricht, Zahlung aufzudrängen und Abtretung der Forderung mit allen Nebenrechten zu verlangen. Mit Bezug hierauf bestimmt § 36 I. 20, daß die gerichtliche Veräußerung einer gültig verpfändeten Sache von Anderen, die darauf ebenfalls ein Recht erlangt haben, nur durch vollständige Befriedigung des Pfandgläubigers abgewendet werden könne. Die Bestimmung rechtfertigt die Annahme, daß das Eintrittsrecht des Realberechtigten von dem allgemeinen Eintritts- recht der §§ 46 ff. I. 16 grundsätzlich nicht verschieden sei. Die §§ 37 bis 411. 20 stehen dieser Annahme nicht entgegen; denn sie alteriren nicht, was § 36 verordnet. Das geht unzweideutig aus ihrer Ent- stehungsgeschichte hervor. Der gedruckte Entwurf des Gesetzbuches enthielt nur die im § 36 gegebene Vorschrift. Hierbei wurde monirt: „Wenn übrigens unter dieser Vorschrift auch das bekannte zu» offe-

,0) Daß die Bestimmungen der §§ 36 ff. A.L.R. I. 20 durch das Eig.Eriv.Ges. vom 5. Mai 1872 nicht aufgehoben worden find, darüber vergl. Förster, Grund- buchrecht S. 174, Achilles, Die preuß. Ges. über Grundeigenthum und Hypotheken- recht, 4. Aust., S. 235, Turnau, Grundbuch-Ordn., 5. Aust., Bd. 1 S. 813, Bahl- mann, Preuß. Grundbuchrecht, 3. Aust., S. 180, Koch, Komm, zum A.L.R., 8. Aust., di- 63 zu § 36 I. 20, Förster-Eccius, Theorie und Praxis des heut. gem. preuß. Priv.R., 6. Aust., Bd. 3 § 194 S. 501, Dernburg, Preuß. Hyp.R. (2. Abth. von Dernburg und Hinrichs) S. 256, 257, Jaeckel, Zwangsvollstr.Ordn. in Zmmob., 3- Ausl., S. 587. Dahingegen ist das jus subintrandi der A.G.O. § 1611. 50, Anhang dazu § 331, §§ 34, 35 I. 51 durch § 11 der preuß. Konk.Ordn. beseitigt, Koch, Recht ber Ford. Bd. 1 S. 644; das im § 11 der preuß. Konk.Ordn. vorgesehene Ein» trittsrecht wiederum ist durch § 4 Eins.Ges. zur Reichs-Konk.Ordn. und § 55 Ar. 1 des preuß. Auss.Ges. hierzu vom 6. März 1879 aufgehoben, v. Wilmowski, Deutsche Reichs-Konk.Ordn., 2. Aust., Anm. 8 zu § 12 S. 108, Entsch. d. R.G. in Zivils. Bd. 3 S. 41, 42 gegen Schollmeyer, Der gesetzliche Eintritt in die Rechte °es Gläubigers Abschn. II § 2 S. 62 Anm. 2.

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rendi begriffen ist, fo wird wohl eine nähere Entwickelung desselben, als auch die Verfügung, daß der ältere Pfandgläubiger dem jüngeren gegen vollständige Befriedigung sein Pfandrecht abtreten müsse, nöthig fein." Zu diesem Monitum machte Goßler die Bemerkung: „daß solches einem Jeden, der ein dingliches Recht auf die Sache hat, in- gleichen dem Bürgen zustehe; daß es gleich nach eingetretenem Zahlungs- termin stattfinde, der Gläubiger mag auf den gerichtlichen Verkauf antragen oder nicht, daß auch der Fall des § 28 ir) keine Ausnahme mache." 12) So entstanden die §§ 37 bis 41 I. 20 A.L.R. Sie be- schränken nicht das aus dm §§ 46 ff. 1.16 sich ergebende allgemeine Eintrittsrecht, sie erweitern es vielmehr, indem sie dem Schuldner die Befugniß nehmen, durch seinen Widerspruch (§ 511.16) den Eintritt des Realberechtigten zu hindern.13) Mithin hat der offe- rirende Nachpfandgläubiger, gleich Jedem, der einem fremden Gläubiger Befriedigung gewährt, auf Ueberlassung der sämmtlichen für die ab- gelöste Forderung bestellten Pfandrechte Anspruch.14) Noch weiter gelangt man bei Berücksichtigung der Form, in welcher sich nach preußischem Recht die Sukzession des Pfandgläu- bigers vollzieht. Nach römischem Recht rückt der Offerent unmittel- bar mit der solutio oder äoxositio der Schuldsumme in die Stelle des Oblaten ein, ohne daß es der Abgabe einer Abtretungserklärung bedarf.15) Zur Zeit der Abfassung des preuß. Landrechts war jedoch weithin die Ansicht verbreitet, der Eintritt des Nachhypothekars in das Recht des Vormannes werde durch Zession vermittelt?6) So kam es, daß das preuß. Landrecht dem Zahlungsangebot nicht die Wirkung der gesetzlichen Uebereignung beimaß, sondern nur dem abgefundenen Gläubiger die Verpflichtung auferlegte, sein Pfand- recht abzutreten, § 37 I. 20. Für unsere Frage ist dies insofern von

U) 34 I. 20 A.L.R. 12) Ges.Rev. Pens. 12 S. 353. 13) Koch, Komm, zum A.L.R. N. 63 zu § 36 I. 20. M) Dernburg, Preuß. Hyp.R. (2. Abth. von Dernburg-Hinrichs) S. 257. '0 L. 12 § 9 D. qui pot. 20. 4, I. 5 pr. D. de distr. pign. 20. 5, 1. 2 D. de cess. bon. 42. 3,1. 4 C. de his qui in prior. 8. 18 (19). Linde, Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß Bd. 5 S. 290, 291; Windscheid, Lehrb. Bd. 1 § 233 b R. 11 S. 808. 16) Vergl. Westphal, Versuch einer syst. Erläut. der sämmtl. röm. Ges. vom Pfandrecht § 172 N. 189, Haubold, Hiss, de jure offerendi, Lips. 1793 in Opusc. academ. T. I cap. 3 § 1 p. 594, die Beide annehmen, daß ein creditor tertius nur in Folge einer Zession an die Stelle des creditor dimissus treten könne.

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Bedeutung, als sich nach prmß. Grundbuchrecht17) die Mtrotung einer Forderung, welche auf mehreren Grundstücken eingetragen sieht, mit Roth wendigkeit auf die sämmtlichen Pfandrechte erstrecke» muß, weil keines derselben ohne die Forderung fortdauern oder durch dm einseitigen Verzicht ohne Hinzutritt der Löschung beseitigt werden kann.18) Daraus folgt, daß der Offerent, dem die Hypothek auf dem ihm schon zuvor verpfändeten Grundstück abgetreten worden ist, nothwendig auch auf den weiteren für die ausgekaufte Forderung haftenden Grundstücken in des Oblaten Stelle einrücken muß. l9) II. Mit der Korrealhypothek erlangt der sukzedirende Einzelhypo- thekar zugleich das dem Korrealhypothekar zustehende Wahlrecht. Um diese Thatsache richtig zu würdigen, muß man die Bedeutung des bezeichneten Rechtes kennen. Eine kurze Darlegung, worin die Bedeutung bestehe, empfiehlt sich im Hinblick auf die mannigfachen Irrthinner, die in dieser Beziehung bei den Juristen obwalten und die gewiß nicht ohne Schuld daran sind, daß die Lehre von der Gesammthypothek noch immer so viel umstritten ist. Wem für dieselbe Forderung mehrere Objekte gemeinschaftlich verpfändet sind, dem steht es frei, sie alle zugleich oder gesondert zum Verkauf zu bringen, und nicht minder steht es ihm frei, das Pfand auszuwählen, welches zunächst verkauft werden soll. 20) Weiter i') Für das Mobiliarpfandrecht ist das jus offerendi kaum noch von Belang, weil die Mobiliarverpfändung grundsätzlich Besitzübertragung erfordert und somit eine mehrmalige Verpfändung von beweglichen Sachen nur ausnahmsweise (so bei symbolischer Verpfändung) Vorkommen kann. '») 8§ 400, 402 I. 11, 8 512 I. 20 A.L.R., § 52 Abs. 1, § 57 Eig.Erw.Ges. Förster-Eccius, Theorie und Praxis, 6. Ausl., Bd. 1 § 99 Anm. 93 S. 645, Bd. 3 8 199 a Anm. 1 S. 571. 19) Nicht anders verhält es sich mit dem Eintrittsrecht des § 205 Ges., betr. die Zwangsvollstr. in das unbew. Verm. v. 13 Juli 1883. Die Vorschrift ver- leiht das Recht, „Abtretung der Forderung zu fordern". Folglich muß der ab- sindende Gläubiger mit den auf seinen Pfändern ruhenden zugleich die anderen Pfandrechte des Vorhypothekars erwerben. Es ist zu beachten, daß die Aus- führung des Eintrittsrechts nur insofern Sache des Vollstreckungsgerichts ist, als letzteres die bezüglichen Anträge und Erklärungen der Parteien aufzunehmen und zu den Grundakten zur weiteren Veranlassung abzugeben hat. Im Uebrigen vergl. Krech-Fischer, Zwangsvollstr., G. 3. Aust., S. 569 gegen Jäckel, Zwangsvollstr. Ordn. 3. Aust. S. 585, 586. ^°) Eigene Grundsätze gelten im römischen Recht, wenn dem Vorhypothekar ein General- und ein Spezialpfandrecht bestellt sind, 1. 2 6. de pign. 8.13 (14),

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ist er berechtigt, das von ihm angegriffene einzelne Objekt wegen eines beliebigen Betrages der Schuld in Anspruch zu nehmen. Er hat es nicht nöthig, seine Forderung auf die Pfandstücke zu ver- theilen, sondern darf aus dem einzelnen Pfandstück, das er hierzu ausersehen hat, volle Befriedigung verlangen; denn in Ermangelung einer entgegengesetzten Vereinbarung haftet ihm eine jede der Sachen für den ganzen Betrag. L. 19 D. de pign. 20. 1: Qui pignori plures res accepit, non cogitur unam liberare, nisi accepto universo, quantum debetur. Die Befugniß, jedes der Pfänder, wann es dem Gläubiger be- liebt, zu veräußern, und die Befugniß, jeden Betrag des Guthabens beizutreiben, ergänzen einander; die erstere läßt sich wohl von der letzteren, nicht aber die letztere von der ersteren getrennt denken. Beide zusammen bilden das, was man als Wahlrecht des Korreal- hypothekars bezeichnet. Auf dieses Recht weist schon 1. 8 D. de distr. pign. 20, 5 hin: Creditoris arbitrio permittitur, ex pignoribus sibi obligatis, qui- bus velit distractis, ad suum commodum pervenire. Aehnliche Bestimmungen enthält das preußische Recht. Zunächst verordnet das Allgemeine Landrecht in Th. I Tit. 20: § 467. Das Recht eines Hypothekengläubigers erstreckt sich, in Ansehung seiner ganzen Forderung, sowohl auf das Ganze, auf welches daffelbe durch die Eintragung bestellt worden, als auf die einzelnen Theile deffelben. § 468. Er kann also, wenn ihm mehrere Grundstücke verhaftet sind, oder wenn das durch Eintragung verpfändete Grundstück durch Erbgangsrecht oder auf andere Art getheilt worden, wegen seiner ganzen Forderung an jedes Grundstück oder an jeden ge- trennten Theil deffelben sich halten. Auch die preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 im § 56 älterer Fassung und das Gesetz, betreffend einige Abänderungen 1. 9 C. de distr. pign. 8. 27 (28). Thibaut, Arch. f. civ. Pr. Bd. 17 S. 16 ff ; Sintenis, Handbuch des gemeinen Pfandr. § 51 S. 494 ff.; Dernburg, Römisches Pfandrecht Bd. 2 S. 371. Vergl. aber auch Windscheid, Lehrb. Bd. 1 § 235 zu 5e S. 820, 821, wo unter Hinweis auf die angeführten Quellenaussprüche ganz allgemein der Satz vertreten wird, ein jegliches Abkommen zwischen Gläubiger und Verpfänder, wodurch das Wahlrecht des Ersteren beschränkt werde, komme dem Nachpfandgläubiger und überhaupt dem dritten Besitzer, welcher sein Recht zu besitzen von dem Verpfänder ableite, zu Gute.

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bet Konkursordnung, vom 12. März 1869 (Ges.S. S. 465) im § 56 neuerer Fassung gaben dem Wahlrecht Ausdruck. An die Stelle der Vorschrift des letzterwähnten Gesetzes ist jetzt § 42 Abs. 1 des Eig. Erw.Gesetzes vom 5. Mai 1872 getreten, welcher lautet: Wenn eine Hypothek oder Grundschuld ungetheilt auf mehreren Grundstücken hastet, so ist der Gläubiger berechtigt, sich an jedes einzelne Grundstück wegen seiner ganzen Forderung zu halten.^) Der Korrealhypothekar darf sich gegen jedes der Pfandgrund- stücke wenden, indem er es entweder selbst zur Zwangsversteigerung bringt oder, falls die Versteigerung auf den Antrag eines Vor- hypothekers erfolgt ist, bei der Vertheilung der Kaufgelder seine Gläubigerrechte wahrnimmt. Damit verbunden ist die Berechtigung, bei der Vertheilung der Kaufgelder so viel von seiner Forderung, als ihm gut scheint, und selbst den ganzen Betrag zu liquidiren. Und da der Gläubiger befugt ist, ein jedes der ihm verhafteten Grundstücke mit Uebergehung der übrigen wegen der ganzen For- derung in Anspruch zu nehmen, so ist er auch im Stande, auf sein dingliches Recht an dem einen oder dem anderen Grundstücke zu ver- zichten, um sich späterhin ausschließlich aus dem noch übrigen Pfand- objekt zu befriedigen. Gewöhnlich sagt man, das Recht zu verzichten folge aus dem Recht zu wählen. Das ist nicht ganz richtig. Zwar wäre die Remission des Pfandes thatsächlich gehindert, vermöchte nicht der Gläubiger sich wegen seines ganzen Guthabens an das andere Objekt zu halten. Allein die rechtliche Zulässigkeit der Re- mission ist eine Konsequenz des Satzes, daß Niemand gezwungen werden kann, sich seines Rechtes zu bedienen. Der Korrealhypo- thekar ist nicht nur in der Lage, das eine oder andere seiner Pfand- rechte aufzugeben und dem Eigenthümer wirksam Löschung zu be- willigen, gleichviel ob die Nachhypothekarier des noch weiter haftenden Gegenstandes hiermit einverstanden sind oder nichts) sondern er hat 21) In dem Bürgerl. Gesetzb. für das deutsche Reich wird das Wahlrecht gleich- falls Erwähnung finden, vergl. §§ 1071, 1078 Abs. 1 des ersten, § 1040 des zweiten Entwurfes. 22) Dies war früher nicht unbestritten, vergl. v. d. Hagen im Arnsberger Archiv Zahrg. 5 (1838) S. 47 ff., Koch, Hyp.Ordn. II S. 137 Anm. 185 d, Förster, Hyp.Ordn. S. 127 Anm. 129; Johow, Jahrb. für endgültige Entsch. der preuß. Appell.Ger. Bd. 1 S. 140. Jetzt ist es allgemein anerkannt, vergl. u. A. Turnau, Grundb.Ordn. Bd. 1 S. 407, Achilles, preuß. Ges. über Grundeigenthum und Hyp.R. S. 229, Bahlmann, preuß. Grundbuchrecht S. 176, Förster-Eceius, Theorie und Praxis Bd. 3 § 194 Anm. 74 S. 507, § 200 S. 610, Dernburg, Lehrb. des

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auch die Macht, Beftiedigung aus den Kaufgeldern des einen mit- verpfändeten und für sich allein subhastirten Grundstücks abzulehnen und seine ganze Forderung aus dem anderen Grundstücke beizutreiben.23) Um aber die Bedeutung des dem Gesammtpfandgläubiger zu- stehenden Wahlrechtes zu kennen, genügt es nicht zu misten, welchen Inhalt es habe. Will man die Voraussetzungen für die Geltung dieses Rechtes gehörig bestimmen, so darf man den Zweck, zu welchem es gegeben ist, nicht außer Acht lasten. Der Zweck ist kein anderer, als derjenige, welchen das Pfandrecht überhaupt zu erfüllen hat. Dem Gläubiger soll die Erfüllung der Verbindlichkeit gesichert werden, und darum wird er in den Stand gesetzt, seine Befriedigung so zu betreiben, wie er es im Interesse seiner Sicherheit für dienlich hält. Da er die Pfandobjekte, wann es ihm beliebt, veräußem darf, so ist er vor der Nothwendigkeit bewahrt, die Veräußerung auch nur eines derselben zu einer Zeit geschehen zu lasten, in welcher nur ein geringerer, vielleicht seine Befriedigung gefährdender Erlös zu er- zielen sein würde. Nicht minder ist er davor geschützt, daß sich in Folge von Schwierigkeiten, die sich bei einer der Sachen dem Ver- kauf entgegenstellen, die Vornahme oder Durchführung der Zwangs- vollstreckung insgesammt verzögere. Da er weiter befugt ist, bei einer jeden Kaufgeldervertheilung den vollen Betrag der ihm noch zukommenden Forderung zu liquidiren, so ist er in der Lage, dafür zu sorgen, daß er nicht bei der Verwerthung des letzten Pfandes verliere, was er dem Erlös eines der früher veräußerten Pfänder hätte entnehmen können. Aus dem Zweck des Wahlrechtes ergiebt sich, daß dasselbe dann nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn sich die Sicherung der Be- friedigung erübrigt. Hiermit beantwortet sich eine in der gemein- rechtlichen Literatur viel erörterte Frage.

preuß. Priv.R. Bd. 1 § 330, 5. Aufl. S. 830 ff., ebenso Entsch. des R.G. Bd. 3 S. 259 und in diesen Beiträgen Bd. 26 S. 1129, Bd. 35 S. 1021. Der zweite Entw. eines bürgerl. Gesetzb. für das deutsche Reich bestimmt in § 1040 Abs. 2, daß der Gesammthypothekar berechtigt sei, den Betrag der Forderung auf die einzelnen ihm verhafteten Grundstücke dergestalt zu vertheilen, daß jedes Grundstück nur für den zugetheilten Betrag haste. 23) „Es macht hierbei keinen Unterschied, wenn auch der klagende Gläubiger das erstgedachte mitverpfändet gewesene Grundstück in der Subhastation erworben und die Kaufgelder auf postlozirte, auf dem subhastirten Grundstücke ausschließlich für ihn hastende Posten verrechnet hat." Entsch. des Ob.Trib. Bd. 24 S. 100 (Präj- 2405). Entsch. des R.G. Bd. 16 S. 164. Dagegen Dernburg, Preuß. Hyp.R- S. 182-

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Meist wird gelehrt, das Wahlrecht komme nur im Konkurs in Wegfall.^) Dabei begegnen wir öfters der Anschauung, als sei die Minderung in den Befugnissen des Korrealhypothekars eine Folge der Konkurseröffnung. So wird ausgeführt, die neuentstandene Ge- meinschaft der Gläubiger bewirke, daß nicht mehr der Korrealhypo- thekar, sondern der Richter zu bestimmen habe, wie die Forderung aus den Pfändern zu decken sei; denn es laufe dem Zweck des Ver- fahrens, die sämmtlichen Gläubiger möglichst zu befriedigen, zuwider, wenn die Behandlung und Vertheilung der Masse in einer Weise geschehe, welche den einen von ihnen zwar nicht begünstige, aber die anderen, ohne daß es zu des Elfteren Befriedigung erforderlich sei, benachtheilige oder gefährde. Aehnlich bemerkt Windscheid, in dem Konkurse höre die Willkür der einzelnen Gläubiger auf und es werde die Maffe zwischen allen vertheilt, wie es objektiv gerecht sei. Diese Auffassung ist nicht zu billigen, wenngleich sich wohl sagen läßt, im Konkursprozeß komme es dazu, daß der Korrealhypothekar bei der Berichtigung seiner Forderung aus den Pfändern nicht mehr mitzusprechen habe. Die Eröffnung des Verfahrens bewirkt keine Aenderung in dem dinglichen Recht, und die gleichmäßige Berück- sichtigung der Gläubiger geht nicht so weit, daß sie die dem einzelnen zustehende Sonderbefugniß verletzte; denn die Vertheilung der Maffe geschieht nach rechtlichen Grundsätzen. Wie die Priorität, so bliebe die Befugniß, die verschiedenen Pfandmaffen nach Gutdünken zu be- lasten, erhalten, folgte nicht aus ihr selbst, daß die Voraussetzungen für ihre Geltung nicht mehr vorhanden sind. Mit anderen Worten: Nicht der Zweck des Konkursverfahres, sondern der des Wahlrechts ist das Entscheidende. Das Wahlrecht kommt nicht deshalb in Weg- fall, weil die Rücksicht auf die Gemeinschaft der Gläubiger es fordert, sondern weil dasselbe überhaupt keine Anwendung mehr findet, wenn es der Erlangung der Befriedigung nicht mehr förderlich sein kann. Die gemeine Gant umfaßt das gesammte bewegliche und unbeweg- 24) Arnold, Praktische Erörterungen aus dem Rechtsgebiete Nr. 9 §§ 10, 17; Sintenis, Handb. des gem. Pfandrechts S. 471 ff.; v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten Bd. 1 §389 Anm. 2, 7. Aufl. S. 889; Windscheid, Lebrb. des Pan- dektenrechts Bd. 1 § 241 N. 1 S. 841; Dernburg, Röm. Pfandrecht Bd. 2 § 160 S. 486. Vergl. dagegen Simon, Arch. für civ. Prax. Bd. 41 S. 345 ff., de Fon- tenay, das. Bd. 53 S. 312, 349 ff. Für die Fortdauer des Wahlrechts im Kon- kurse tritt ein Dürrschmidt, Zur Lehre von den Verbandhypotheken der deutschen Rechte S. 3 ff.; vergl. auch Motive zu dem Entw. eines bürgerl. Gesetzb. für das deutsche Reich Bd. 3 S. 684.

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liche Vermögen des Kridars. Lastet mithin auf mehreren Grund- stücken des Gemeinschuldners für dieselbe Forderung eine Hypothek, so muß es der Gläubiger geschehen lasten, daß die sämmtlichen Pfandstücke zur Versteigerung gelangen. Wenn demnächst die dafür gewonnenen Kaufgelder vertheilt werden, so ist ihm volle Befriedigung gewiß, sofern nur der Betrag, welcher nach Auszahlung der vor- gehenden Realberechtigten von dem Gesammterlös verbleibt, hierzu ausreicht. Genügt aber die Restsumme zur Deckung seiner Forderung nicht mehr, so ist er wenigstens sicher, daß er, was noch vorhanden ist, ganz empfängt. Aus dem Gesagten erhellt zugleich, daß die Ausschließung des Wahlrechts nicht auf den Fall des Konkurses zu beschränken, viel- mehr noch auf andere Fälle zu erstrecken ist. Als Prinzip möchte hinzustellen sein, daß es dem Korrealhypothekar nicht mehr freistehe zu wählen, wenn mehrere der ihm verhafteten Objekte in demselben Verfahren zum Verkauf gelangt sind und es sich um die Berichtigung der von ihm erhobenen Forderung aus den auf die verschiedenen Objekte entfallenen Einzelerlösen handelt. Sind alle Pfandstücke ver- steigert worden, so fehlt ihm ganz und gar die Macht, die Spezial- mafsen nach Belieben zur Tilgung der Schuld heranzuziehen. Sind nur mehrere der Sachen, nicht alle, verkauft worden, so steht es ihm zwar frei, bei Vertheilung der Kaufgelder jeden Betrag seines Gut- habens zu liquidiren, doch ist es ihm nicht gestattet anzuordnen, welcher Theil des liquidirten Betrages aus der einen und welcher aus der anderen Pfandmasse zu entnehmen sei. Gleichgültig ist es hierbei, ob die Pfänder gesondert zugeschlagen worden sind oder für einen Gesammtpreis, aus welchem erst späterhin die einzelnen Massen ge- bildet wurden. Dieses Ergebniß ist umsomehr von Werth, als jetzt das Kon- kursverfahren die Zmmobiliar-Zwangsversteigerung nicht mehr in sich schließt. Nach §39 der Reichs-Konkursordnung dienen die Grund- stücke des Kridars, auf welchen dingliche Rechte ruhen, zur abge- sonderten Befriedigung der Berechtigten, und nach § 3 Abs. 2 daselbst erfolgt eine jede abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkurs- verfahren. Der Konkursverwalter hat zwar das Recht, die zur Masse gehörigen Immobilien zur Zwangsversteigerung zu bringen, doch hat er das Verfahren bei der zuständigen Behörde zu betreiben, § 116 defs. G.25). Wäre die gemeinrechtliche Lehre, daß es der Konkurs

26) In Preußen war der Grundsatz, die absonderungsberechtigten Gläubiger

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sei, der das Wahlrecht des Korrealhypothekars in Wegfall bringe, richtig, so müßte der Gedanke, als könnte dieses Recht nicht unter allen Umständen fortdauern, jetzt völlig aufgegeben werden. Dazu wird sich nicht Zederman verstehen wollen. Auch mag darauf hingewiesen werden, daß jene Lehre zu der Konsequenz führt, es könne eine Minderung in den Befugnissen des Korrealhypothekars nur dann eintreten, wenn die mehreren Pfand- gegenstände, deren Erlöse zu vertheilen sind, dieselbe Person zum Eigenthümer gehabt haben. In Wirklichkeit kommt es hierauf gar- mcht an. Mögen immerhin die Gegenstände im Eigenthum ver- schiedener Personen gewesen sein, als sie versteigert wurden^), das Wahlrecht hört auf, wenn es seine Bestimmung nicht mehr zu er- füllen vermag. Ist ein solcher Fall eingetreten, liegen also die Kaufgelder für mehrere Pfänder zur Vertheilung vor, dann erwächst dem Richter die Aufgabe, die Forderung des Korrealhypothekars pflichtgemäß in Ansatz zu bringen. Dieser Aufgabe genügte er nicht, wenn er den Gläubiger nur aus dem auf das eine Pfand entfallenen Erlös be- friedigte und die anderen Kaufgelder frei ließe; denn er begünstigte die hier berechtigten Nachhypothekarier und Eigenthümer auf Kosten der dort berechtigten, obwohl die Interessen der einen Partei nicht minder der Berücksichtigung werth sind, wie die der anderen. Das wäre Willkür, und Willkür soll nicht üben, wer berufen ist, dem Rechte Anerkennung zu verschaffen. Der Widerstreit der Interessen verlangt einen Ausgleich, und dieser ist nur zu erreichen, wenn der von dem Gesammtpfandgläubiger liquidirte Betrag in angemeffener Weise auf die einzelnen Massen vertheilt wird. Dem Richter liegt

außerhalb des Konkurses zu lassen, schon durch die Verordnung vom 28. De- zember 1840, betr. die Befreiung der Pfand- und Hypothekengläubiger von der Einlassung in den Konkurs, (G.S. von 1841 S. 4) und demnächst durch die Konk.Ordn. vom 8. Mai 1855 größtentheils zur Einführung gelangt. Eine weitere Loslösung der Jmmobiliarzwangsversteigerung vom Konkurs tritt jetzt nach dem Zwangsverst.Ges. vom 13. Zuli 1883 noch insofern ein, als bei einer auf Antrag des Konkursverwalters erfolgenden Zwangsversteigerung die sämmt- lichen Realgläubiger, weil ihre Forderungen in das geringste Gebot kommen, von dem Verfahren unberührt bleiben (Zwangsverst.Ges. § 180 Abs. 1), es müßte denn ein Realberechtigter, dessen Anspruch auf den Ersteher nicht von selbst über- geht (das. § 22 Abs. 3) und von dem Konkursverwalter anerkannt wird, von der ihm im § 183 des Gesetzes gegebenen Befugniß Gebrauch machen. 26) C.P.O. § 756 Abs. 2.

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es ob, diese Vertheilung vorzunehmen. Die Interessenten ihrerseits dürfen verlangen, daß der Richter seine Pflicht erfülle, und insofern haben sie ein Recht auf Repartirung der Forderung, wenngleich sie weder zu dem Gläubiger, noch unter einander in irgend einer obli- gatorischen Beziehung stehen. Man hat gemeint, dem Korrealhypothekar müßte auch bei gleich- zeitiger Vertheilung der Kaufgelder das Recht, Zahlung nur aus der einen oder der anderen Masse zu entnehmen, erhalten bleiben, weil er hieran sehr wohl ein berechtigtes Interesse haben könnte, z. B. wenn er selbst an dem einen Grundstücke eine Hypothek gerade mit Rück- sicht auf das Recht, wegen der vorgehenden Forderung aus dem anderen Grundstücke Befriedigung zu verlangen, erworben oder wenn er gegenüber einem Nachhypothekar oder dem Eigenthümer eines der mehreren Grundstücke sich verpflichtet hätte, zunächst aus dem anderen Pfände seine Befriedigung zu suchen??) So gewiß es aber ist, daß der Gläubiger ein Interesse an der Fortdauer seines Wahlrechtes haben kann, so sehr ist zu bezweifeln, ob er in Fällen der bezeichne- ten Art Anspruch darauf hat, die verschiedenen, zu seiner Befriedi- gung bereit liegenden Massen so zu belasten, wie es ihm nach dem Vorangegangenen wünschenswerth erscheinen mag. Wenn er sich bei Erwerb der Nachhypothek oder bei Eingehung der Verbindlichkeit gegenüber dem Nachhypothekar oder dem Eigenthümer nicht gegen- wärtig gehalten hat, daß ihm die Befugniß, unter den ihm verhafteten Objekten zu wählen, nur zur Sicherung seiner durch die mehreren Pfandstücke geschützten Forderung gegeben sei, so darf er sich über die Enttäuschung, die ihm der Wegfall des Wahlrechtes jetzt bereitet, nicht beklagen. Auch solche Vereinbarungen kommen nicht in Betracht, welche ein Pfandbesitzer mit seinem Rechtsvorgänger bezüglich der Korreal- hypothek getroffen hat 28). Ist beispielsweise eines der mitverhafteten Grundstücke gegen die Verpflichtung des Veräußerers, die Post zur Löschung zu bringen, erworben, so werden dessen ungeachtet die auf dasselbe entfallenen Kaufgelder zur Deckung des vom Gläubiger liqui- dirten Betrages mitherangezogen. So wenig der Eigenthümer ein Recht darauf hat, daß es nicht geschehe, so wenig kann er die asguitas 21) Motive zu dem Entwurf eines R.G., betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, S. 298, 299. 28) Der entgegengesetzten Ansicht sind die Motive zu dem Entwurf eines bürgerl. Gesetzb. für das Deutsche Reich Bd. 3 S. 686.

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für sich geltend machen. Vielmehr erscheinen gerade die Nachhypo- thekarier auf den anderen Pfandobjekten zu der Erwartung berechtigt, es werde die Tilgung der vorgehenden Forderung das hierfür mit- verhaftete, ihnen selbst nicht verpfändete Grundstück nicht verschonen, einmal weil die Vorhypothek auf demselben nicht zur Löschung ge- langt, dann weil auch dieses Pfand zur Versteigerung gebracht ist. Unter solchen Umständen wird dem Eigenthümer nichts übrig bleiben, als das zu thun, was er hätte thun müssen, wenn sich der Gesammt- pfandgläubiger ganz allein an sein Besitzthum gehalten hätte — er wird sich mit seinem Rechtsvorgänger auseinandersetzen müssen. Endlich läßt sich auch daraus, daß möglicherweise der Grund- stücksbesitzer hier den Nachhypothekariern nur dinglich, dort zugleich persönlich verhaftet ist, ein Einwand gegen die Repartirung der Korrealhypothek nicht tjerteiten.29) Wird die Befriedigung aus dem Psande gesucht, so ist die persönliche Schuldverbindlichkeit bedeutungs- los. Es stehen somit die Nachpfandgläubiger hier und dort völlig gleich, und es würde ohne Grund die eine Partei gegenüber der anderen begünstigt werden, wenn die Forderung des Vormannes aus- schließlich aus dem Erlös desjenigen Grundstückes gedeckt würde, dessen Nachhypothekarier gegen den Eigenthümer nur ein dingliches Recht haben. Ich verkenne nicht, daß eine solche Berichtigung der Forderung dem Eigenthümer des anderen Grundstückes erwünscht sein kann, und namentlich dann erwünscht sein wird, wenn er nur dieses eine Grundstück zu Eigenthum hat und folglich nicht ihm der Re- greßanspruch gegen den persönlich Verpflichteten zustehl. Aber die Erfüllung dieses Wunsches bedeutete eine Benachtheiligung derjenigen, die es nicht nöthig haben, ihre Interessen seinem Wunsche zu opfern. Nur eins darf der Pfandbesitzer verlangen, nämlich daß er nicht mit anderem Maße gemessen werde, wie die Nachpfandgläubiger. Sein Eigenthum ist nicht minder der Berücksichtigung werth, wie das Recht der ihm fremden Nachmänner des Korrealhypothekars. Darum verbleibt in den Fällen, in welchen bei Vertheilung der vor- gehenden Forderung Nachhypothekarier der einen Seite nicht zur Hebung kommen, während die Nachhypothekarier der anderen Seite die für sie verfügbare Masse mit ihren Liquidaten nicht erschöpft haben, der Ueberschuß ungeschmälert dem Eigenthümer; es geht nicht an, ihm den Ueberschuß bis zur Höhe der aus dem anderen Pfand 29) Vergl. jedoch Mot. zu dem Entw. eines bürgerl. Gesetzb. Bd. 3 S. 686.

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geleisteten Deckungsquote zu entziehen und darauf die auf der an- deren Seite ausgefallenen Pfandgläubiger anzuweisen, 30) Ebenso wenig geht es an, im Falle eines der Grundstücke überhaupt nicht mit Nachhypotheken belastet ist, den Korrealhypothekar zunächst aus diesem Objekt zu befriedigen, vielmehr muß auch hier Repartirung auf die sämmtlichen Massen erfolgen. Das ist freilich nicht allgemein anerkannt.31) Aber wie verfehlt es wäre, zunächst nur das von Nach- pfandrechten freie Grundstück heranzuziehen, zeigt klar die Erwägung, daß der Nachhypothekar bei Erwerb seines Pfandes nicht gut darauf rechnen konnte, es werde der Eigenthümer der dem Vormann mit- verhafteten Sache sich auch fernerhin der Aufnahme von Hypotheken enthalten, wogegen dieser erwarten dürfte, es werde ihm aus seiner Enthaltsamkeit ein Nachtheil bei der Berichtigung der Korrealhypothek nicht erwachsen. Zn welcher Art nun die Repartirung der Forderung auf die Spezialmafsen zu erfolgen habe, darüber gehen die Ansichten be- kanntlich weit auseinander. Als unannehmbar dürften von vornherein alle diejenigen Vorschläge auszuscheiden sein, welche an den Grundsatz anknüpfen, daß dem Gläubiger ein jedes der ihm verpfändeten Ob- jekte in solidum haftet) Da das Recht auf solidarische Pfand- haftung von dem Recht, die Pfänder nach freier Entschließung zur Beitreibung der Forderung heranzuziehen, nicht zu trennen ist, so verliert, wenn dieses in Wegfall kommt, zugleich jenes seine Geltung. Aus der Thatsache, daß auf jedem der Gegenstände die volle Schuld lastete, folgt für den Korrealhypothekar nicht die Befugniß, bei dieser oder jener Pfandmasse sein ganzes Guthaben zu liquidiren; denn sonst müßte er entweder unter den Massen wählen oder mehrmalige Leistung der Schuld verlangen können. Er kann weder das eine, noch das andere, und darum erstreckt sich seine Berechtigung nicht so) Selbstverständlich bleibt es dem ausgefallenen Nachhypothekar, falls ihm der auf den Ueberschuß angewiesene Eigenthümer persönlich verpflichtet ist, un- benommen, sein persönliches Recht zu verfolgen. by Vergl. Großh. Hess. Pfandgesetz vom 15. September 1858 Art. 117, Sächs. Gesetz, betr. die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung unbeweg- licher Sachen, vom 15. August 1884 §§ 36 ff. Dernburg, Röm. Pfandrecht Bd. 2 S. 486 (für den Konkursfall); gegen Dernburg stehe Luden, Arch. für civ. Prax. Bd. 53 S. 42 ff.; de Fontenay das. S. 334ff. •32) Guyet, Arch. für civ. Prax. Bd. 18 S. 365 ff., dem v. Vangerow, Lehrb. der Pandekten Bd. 1 S. 889 der 7. Aust. Anm. 2, Sintenis, Handb. des gem. Pfandr. S. 472 ff. sich anschließen; Simon, Arch. f. civ. Pr. Bd. 41 S. 345 ff.

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weiter, als daß er eine Repartition des ihm zukommenden Betrages ablehnen darf, bei welcher einem der Nachmänner, noch bevor er selbst volle Befriedigung erhalten hätte, ein Antheil an den Kauf- geldern zugestanden würde. Die Nachmänner wiederum können nicht Befugnisse in Rechnung ziehen, die dem Vormanne nicht mehr ge- geben sind und ihm früher lediglich zu seiner Sicherheit gegeben waren. Folglich gilt auch für sie nicht die Solidarität der Pfand- Haft, und es kommen ernstlich nur zwei Vertheilungsarten in Frage. Zst die Hypothek entsprechend der Größe der Spezialmaffen, wie sie sich nach Berichtigung der etwa noch vorgehenden Posten gestalten, zu repartiren?^) Oder ist sie den Masten gleichantheilig zu ent- nehmen, so zwar, daß, wenn der verfügbare Betrag auf der einen Seite zur Deckung der Quote nicht ausreicht, das Fehlende abermals gleichantheilig aus den auf der anderen Seite vorhandenen Ueber- schüssen zu tilgen ist? 24) Ich bin geneigt, der Sozietätstheorie zu folgen, indem ich der ersteren Vertheilungsart den Vorzug gebe. Freilich wird' man darauf verzichten müssen, die Berücksichtigung der Größe der Massen durch einen formellen Rechtssatz zu begründen man darf eben nicht vergessen, daß sich das dingliche Recht der Nach- hypothekarier nicht über das ihnen unterworfene Objekt hinaus er- streckt und eine obligatorische Beziehung nach keiner Richtung hin vorliegt. Allein mir will es scheinen, als ob diese Methode mehr als die andere den Erwartungen entspreche, von welchen sich die Interessenten bei Eingehung des jetzt zur Lösung gelangenden Ver- hältnisses haben leiten lassen. Schließlich bietet die Erwägung, daß die Znterestenten nicht mehr verlangen können, als sie von Anfang by Sog. Sozietätstheorie. Ihr folgen u. A. Arnold, Prakt. Erört. Nr. 9 12 ff., Brackenhoeft, Arch. für civ. Prax. Bd. 43 S. 229 ff., Luden, das. Bd. 53 £ 1 ff., Windscheid, Lehrb. der Pandekten Bd. 1 § 241 N. 1 S. 841, Dernburg, r°m. Pfandrecht Bd. 2 S. 485 ff. Vergl. ferner Seuffert, Arch. XVI, 169, XXXVII, 100, sowie groß. Hess. Pfandgefetz vom 15. September 1858 Art. 116. Wegen des preußischen Rechts fei auf die späteren Ausführungen verwiesen. ?A) Dafür de Fontenay, Arch. für civ. Prax. Bd. 37 S. 163 ff., Bd. 53 308 ff., Dürrschmidt, Die Lehre von den Verbandhypotheken der deutschen Rechte, mit besonderer Berücksichtigung der bayerischen Gesetzgebung, S. 18 ff. Vergl. außerdem Seuffert, Arch. VIII, 107, sowie Bayr. Prioritätsordnung vom *■; Zuli 1822 § 19 nebst Gesetz vom 1. Zuli 1856 und jetzt das bayerische Gesetz, die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen wegen Geldforderungen detr. (Subhastationsordnung), vom 23. Februar 1879 Art. 106 Abs. 1—3, auch ßntnmrf eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Königreich Bayern III, Art. 397 Abs. 1 und 2.

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an erwartet haben, einen geeigneten Anhalt für die Aufstellung eines richtigen Theilungsprinzips, wogegen mit dem Hinweis darauf, daß die für die Erhaltung der Masten streitenden Parteien einen gleich starken Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Interessen haben, recht wenig anzufangen ist; denn das ist ja eben die Frage, ob die An- sprüche, wie in quali, so in quanto gleich stark sind. Doch gebe ich zu, daß sich auch mit einer gesetzlichen Bestimmung, welche lediglich die Zahl der Pfandstücke beachtete, wohl auskommen ließe. Der Verkehr weiß sich derartigen Vorschriften, wenn sie erst einmal be- stehen, schon anzupasten. Zudem ist nicht zu verkennen, daß eine solche Regelung der Sache den Vorzug der außerordentlichen Ein- fachheit für sich haben würde. Die Hauptsache ist, daß man sich von der Nothwendigkeit einer Vertheilung der Forderung überzeuge und sich nicht der irrigen Anschauung hingebe, als liege in der Festsetzung irgend eines Theilungsmodus ein Eingriff in das Recht des Korrealhypothekars. Wohl aber griffe man in sein Recht ein, wollte man sein Wahl- recht von Anfang an einer Einschränkung unterwerfen. So lange die Pfandstücke noch nicht verkauft sind, ist der Gläubiger be- fugt, sich an jedes derselben zu halten, und in der Ausübung dieser Befugniß ist er durch keine Rücksichtnahme gebunden. Es kümmert ihn nicht, ob die eine Sache dem Schuldner entbehrlicher ist, als die andere. Es kümmert ihn ebenso wenig, ob nur auf dem einen und nicht auch auf dem anderen Pfände Nachhypotheken ruhen. Anderer Ansicht ist Guyet.^) Er meint, daß, sobald der mit zwei oder mehreren Spezialhypotheken versehene Gläubiger gar keinen Nachtheil oder Vortheil davon hätte, wenn er gerade die eine oder die andere der ihm wegen derselben Forderung verpfändeten Sachen zum Verkauf auswählte, namentlich wenn er aus jedem der beiden Pfandobjekte ebenso rasch und mühelos seine gänzliche oder theilweise Bezahlung empfangen könnte, wie aus dem anderen, er alsdann rechtlich verpflichtet sei, sich seines Wahlrechtes nicht zum Schaden der auf der einen Sache Nachhypotheken habenden Gläubiger zu bedienen, sondern in diesem Falle sich nothwendig zuvörderst an die andere,

»») Arch. für civ. Prax. Bd. 18 S. 368 ff. Guyet's Ansicht hat in der Theorie allseitig Widerspruch erfahren, vergl. u. A. Sintenis, Handb. des gern. Pfandr. S. 471 ff., de Fontenay, Arch. für civ. Prax. Bd. 53 S. 333, 334, Dürrschmidt, Verbandhypotheken S. 79, Dernburg, röm. Pfandrecht Bd. 2 S- 485, Windscheid, Lehrb. der Pandekten Bd. 1 § 241 N. 1 S. 841.

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nicht mit Nachhypotheken belastete, ihm aber ebenfalls verpfändete Sache halten müffe. Die angegebene Verpflichtung soll aus dem Satze folgen, daß Niemand eine Handlung, welche er an sich inner- halb der Grenzen seiner Rechtsbefugniß ausüben würde, so vor- nehmen könne, daß dadurch einem Anderen ein Schaden zugefügt werde, insofern, als der Handelnde aus dieser seiner Handlung oder aus der von ihm beabsichtigten Art ihrer Vornahme ganz und gar keinen Vortheil erhalten und überhaupt keinerlei Interesse dabei haben würde. Allein dieser Satz ist keine allgemeine Rechtswahrheit36) und überdies nicht anwendbar, wenn die dem vorgehenden Gläubiger verpfändeten Objekte im Besitze verschiedener Personen stehen; denn leicht könnte es in solchem Falle geschehen, daß der Eigenthümer der nicht mit Nachpfandrechten belasteten Sache durch eine ausschließ- lich gegen sein Eigenthum gerichtete Zwangsvollstreckung größeren Nachtheil erlitte, als die Nachhypothekarier durch eine gleichzeitige Inanspruchnahme der sämmtlichen Psandstücke. Es entspräche nicht einmal der Billigkeit, wollte man dem Vorhypothekar die Verpflich- tung auferlegen, sich in eine Erörterung über die Nothwendigkeit der von ihm in Aussicht genommenen Maßregeln einzulaffen, schon da- rum nicht, weil durch solche Erörterungen seine Befriedigung ver- zögert werden würde. Auch ist zu bedenken, daß die Frage, ob die in Aussicht genommenen Maßregeln zur Wahrung des Rechtes er- forderlich seien, einer sehr verschiedenen Beurtheilung unterliegen könnte, so daß die Rechtsverfolgung des Gläubigers nicht nur Weite- rungen, sondern auch Gefahren ausgesetzt sein würde. Einige Landesgesetze3?) haben sich freilich durch die Rücksicht auf den Schuldner oder die Nachhypothekarier dazu bestimmen lassen, das

36) L. 151 D. de reg. jur. 50. 17: nemo damnum facit, nisi qui id fe- cerit, quod facere jus non habet, v. Wächter, Pandekten Bd. 1 S. 169, Württemb. Privatr. Bd. 2 S. 194; Sintenis a. a. O. und in den Pfandrecht!. Streitfragen S. 124 ff.; Werenberg und Jhering in den Jahrb. für Dogmatik Bd. 6 S. 34, 104—106; Rewoldt in diesen Beiträgen Bd. 24 S. 677 ff. Vergl. aber auch Windscheid, Lehrb. der Pandekten Bd. 1 § 121 N. 3 S. 389, § 235 N 22 S. 820, § 241 N. 1 S. 841. 3') Württemb. Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 98 ff., hierzu das württemb. Ges., betr. die Zwangsvollstr. in das unbewegl. Vermögen, vom td. August 1879 Art. 7. Weimar'sche Prioritätsordnung vom 7. Mai 1839 § 63. Auch sei auf die Bestimmung in dem bayer. Entw. III. Art. 397 Abs. 3 hin- gewiesen, wonach der Gläubiger sich zunächst an die von Nachhypotheken freien Grundstücke halten soll. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV. Jahrg.) 2. u. 3. Hest.

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Wahlrecht des Korrealhypothekars in der einen oder anderen Weise zu beschränken. Die preußische Gesetzgebung ist diesem Beispiel nicht gefolgt. § 42 des Eig. Erw. Ges. vom 5. Mai 1872 giebt nicht Raum der Annahme, daß das Recht, unter den verpfändeten Grundstücken zu wählen, einer Einschränkung unterworfen fei.38) Von der gleichen Auffassung war die preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 ausgegangen. Aber der Pfandbesitzer befand sich doch zur Zeit, da dieses Gesetz in Kraft war, in schlimmerer Lage, als die Nachhypolhekarier; denn hatte der Korrealhypothekar aus eigenem Antriebe vorerst nur das nicht mit Nachpfandrechten belastete Pfand zur Versteigerung gebracht, so stand demjenigen, der als Eigen- thümer hierdurch betroffen worden war, nicht das Mittel zu Gebote, welches den Nachhypothekariern gegeben war, um den Wirkungen eines wider sie gerichteten einseitigen Zugriffs zu begegnen. Ich meine das durch §§ 56, 383, 395 der preuß. Konkursordnung in Anlehnung an §§ 521, 522 Th. I Tit. 50 der Allgemeinen Gerichtsordnung gewährte Recht auf Ausgleichung. Nach den Bestimmungen der preußischen Konkursordnung war nämlich, im Falle die Vertheilung der Kaufgelder eines oder einiger der dem vorgehenden Gläubiger verhafteten Grundstücke früher er- folgte, als die der übrigen, von den Kaufgeldern der letzteren so viel auf die Forderung des Gläubigers zu vertheilen, als daraus bei gleichzeitiger Vertheilung der Kaufgelder sämmtlicher verkaufter Grund- stücke auf die Forderung gefallen sein würde (§ 56 Nr. 2). Der er- mittelte Antheil kam nach Berichtigung der Vorhypothek den beider früheren Kaufgeldervertheilung ausgefallenen Nachhypothekariern39) 38) Nur Chikane zu üben, verwehrt das preußische Recht, A.L.R. §§ 88 ff., 94 Einl., §§ 36, 37 I. 6, Entsch. des R.G. Bd. 16 S. 164. Wer unter mehreren möglichen Arten der Ausübung seines Rechts diejenige, welche einem Anderen nachtheilig wird, in der Absicht, denselben zu beschädigen, gewählt hat, wird für den Schaden verantwortlich. Freilich möchte der Beweis, daß das Verhalten des Vorhypothekars von der Absicht geleitet worden sei, „unmittelbar und im eigentlichen Ziele" den Schaden des Nachhypothekars herbeizuführen, nicht leicht zu erbringen sein. Gegen jede Beschränkung des Wahlrechtes erklären sich ausdrücklich die Motive zu § 1078 des ersten Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 3 S. 684, 685; nicht minder ablehnend verhält sich der zweite Entwurf, § 1040. 39) Die Nichtberücksichtigung des Pfandbesitzers erklärt sich dadurch, daß die Konkursordnung von dem Fall des Konkurses, also von dem Falle, daß die Pfandstücke einem Besitzer gehörten, ausging. War ja doch auch lange streitig

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zu gut. Die Sicherung dieses Anspruchs geschah durch einen Ver- merk, welcher sogleich nach jeder früheren Vertheilung im Hypotheken- buch der noch übrigen Grundstücke bei der Vorhypothek von Amts- wegen eingetragen wurde. Die Konkursnovelle vom 12. März 1869 brachte auch hierin eine Aenderung; in den seltenen Fällen, in welchen jetzt noch ein Rückgriff auf die dem Vormann mitverhafteten, vorerst nicht versteigerten Immobilien stattfindet, erfolgt die Ermittelung des dem ausgefallenen Nachhypothekar von den anderen Maffen ge- bührenden Antheils fortan nur auf dessen Antrag und zwar alsbald im Anschluß an das frühere Verth eilungsverfahren, worauf im Hypo- thekenbuch der mitverhafteten, noch unversteigerten Grundstücke die er- mittelte Summe für den Berechtigten an Stelle der Korrealhypothek eingetragen und der Mehrbetrag der dem Korrealhypothekar geleisteten Zahlung gelöscht wird. Es hat nicht an Versuchen gefehlt, die Bestimmungen der §§ 521, 522 A.G.O. und des § 56 der Konkursordnung auf ein ein- heitliches juristisches Prinzip zurückzuführen. Man hat sich nament- lich bemüht, die Beitragspflicht der Massen aus einem passiven Korrealverhältniß der Pfandgrundstücke herzuleiten.4") Die ausge- stellten Theorien sind bereits längst als irrig erkannt. Eine Korreal- verbindlichkeit der verhafteten Objekte existirt schon darum nicht, weil der Pfandeigenthümer nicht zur Leistung der Schuld, sondern nur zur Duldung der Veräußerung verpflichtet ist, mithin zwischen ihm und dem Pfandgläubiger eine obligatorische Beziehung nicht ob- roaltet.41) Auch sonst bietet das preußische Gesetz keinen Anhalt da- gewesen, ob die Bestimmungen des § 56 bei Grundstücken, die verschiedenen Eigenthümern gehörten, anwendbar seien. Möllenhoff in diesen Beiträgen Bd. 2 161 ff.; Hinschius, Preuß. Anw. Zeit. Jahrg. 3 (1864) S. 25 ff., 33 ff. Da« Obertribunal hatte die Frage bejaht, Entsch. Bd. 12 S. 168, Bd. 52 S. 440, Strieth. Arch. Bd. 34 S. 228, Bd. 41 S. 26. 40) Von der Hagen, Die Hypothek des Eigenthümers S. 98—104, Arns- b-rger Arch. Jahrg. 5 (1838) S. 26, 47 ff.; Scheele in diesen Beiträgen Bd. 5 S- 429 ff. Vergl. auch die in der vorhergehenden Note zit. Entsch. des Ober- tribunals, sowie Strieth. Arch. Bd. 42 S. 74, Bd. 50 S. 119. Gegen die Korreal- verbindlichkeit der Pfandgrundstücke Roloff, Preuß. Gerichtszeitung Jahrg. 2 (1860) b• 45 ff., Möllenhoff a. a. O., Hinschius a. a. O., v. Wilmowski, Preuß. Anw. ^eit. Jahrg. 3 S. 153 ff. Die Ansicht, das Pfandrecht sei eine obligatio rei, ein dingliches For« erungsrecht, (Mühlenbruch, Zession S. 15 N. 18, Büchel, Civilrechtl. Erört. I. ^• 259 ff., 279 ff., 447 ff., Sintenis, Pfandr. Streitfr. Bd. 1 S. 5, 6, Handb. 5 Sem. Pfandr. §§ 1, 2, Gern. Civ.R. Bd. 1 § 67 Anm. 2; dagegen u. A.

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für, daß es im Recht begründet sei, die Wahlbefugniß des Korreal- hypothekars durch eine nachträgliche Ausgleichung der Maßen un- schädlich zu machen. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß die Heranziehung der später zur Verlheilung gelangenden Kaufgelder zur Deckung der Korrealhypothek der Billigkeit entsprach. Man würde sich auch sicher- lich mit dem Regreßprinzip befreundet haben, wenn nur nicht die proportionale Ausgleichung bei gesonderter Verlheilung der Kauf- gelder auf unüberwindliche Schwierigkeiten gestoßen wäre. Die Er- fahrung hat gelehrt, daß eine einstweilige Vormerkung des Ausgleich- ungsanspruches, wie sie im § 56 Nr. 3 der Konkursordnung von 1855 vorgesehen war, zu den schlimmsten Unzuträglichkeilen führt. Die alsbaldige definitive Auseinandersetzung der Betheiligten ist aber ord- nungsmäßig nicht ausführbar, weil sich die eine für die Berechnung nothwendige Verhältnißzahl nicht eher feststellen läßt, als bis das zweite Grundstück versteigert ist. Es bedarf keiner weiteren Darlegung wie bedenklich es ist, mit einem fiktiven Kaufpreis zu rechnen. Nur der Noth gehorchend, bestimmt die Konkursnovelle von 1869 (Art. V), daß als Kaufgeldmasse eines nicht zur Subhastation stehenden Pfand- grundstücks diejenige Summe zu gellen habe, welche sich zu dem Betrage der auf diesem Grundstück haftenden Grund- und Gebäude- steuer ebenso verhalte, wie der Kaufpreis des subhastirten Grundstücks zu dem Betrage der auf diesem haftenden Grund- und Gebäudesteuer. Die angegebenen Schwierigkeiten sind der Grund gewesen, wes- halb die Konkursnovelle vom 12. März 1869 den § 56 der Konkurs- ordnung durch einen neuen § 56, in welchem die bisherigen Aus- gleichungsvorschriften fehlten, ersetzt und die in dem bisherigen § 56 gegebenen Normen über die Beitragspflicht der Mafien nur noch zu Gunsten der vor dem 1. Zuli 1869 eingetragenen Nachhypotheken in Kraft erhalten hat. Das Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, vom 13. Juli 1883 hat eine Aende- rung in diesem Rechtszustand nicht eintreten laffen; § 204 des Ge- setzes wahrt den vor dem 1. Juli 1869 eingetragenen Nachhypotheken die ihnen durch die Konkursnovelle von 1869 eingeräumte Vergünsti-

Puchta, Pandekten § 1936, Keller, Pandekten § 190, Dernburg, Röm. Pfand- recht Bd. 1 S. 104 ff., Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts Bd. 1 § 224 N. 8 S. 771), trifft jedenfalls für das preuß. Recht nicht zu. §§ 1, 436 I. 20 A.L.R.; Hinfchius a. a. O. S. 29 Anm. 10; Förfter-Eccius, Theorie und Praxis Bd. 8 § 190 S. 443, 444.

Jus offerendi und Korrealhypothek. 22A gung. Im Uebrigen findet, wie allgemein anerkannt wird, eine Her- anziehung der später zur Vertheilung gelangenden Kaufgelder zur Befriedigung der früher ausgefallenen Nachhypothekarier auch nach dem Gesetz vom 13. Zuli 1883 nicht statt. ^) Wie aber liegt nach preußischem Recht die Sache, im Falle die Kaufgelder aller oder einiger Pfandgrundstücke gleichzeitig zur Ver- theilung stehen? Nochmals nehme ich Bezug auf die diesen Fall betreffenden Vor- schriften der Allg. Gerichtsordnung und der Konkursordnung von 1855. Sind auch diese Vorschriften nicht mehr in Geltung, so ist doch eine vergleichende Betrachtung derselben für unsere Untersuchung von Werth, weil wir dabei erfahren, daß die an sich richtige Ver- theilungsbeftimmung des § 56 Nr. 2 der Konkursordnung (älterer Fassung) nur einer irrigen Anschauung über den Umfang des dem Korrealhypothekar zukommenden Wahlrechts zum Opfer gefallen ist. Die Allg. Gerichtsordnung verordnete im § 521 Th. I. Tit. 50: „Wenn ein Kreditor mit einem Kapitale auf mehrere Grund- stücke zugleich eingetragen ist, so kann die Frage entstehen: nach welchem Verhältnisse er auf die Kaufgelder eines jeden derselben angewiesen werden solle? Alsdann müffen von den Kaufgeldern eines jeden Guts die einem solchen Gläubiger vorstehenden Posten abgerechnet, die sodann von jedem übrig bleibenden Quanta addirt, die Summe davon mit der Summe seiner Forderung in Propor- tion gesetzt und solchergestalt dasjenige, was er von jedem der beiderlei Kaufgelder zu erhalten hat, nach der Sozietätsregel be- stimmt werden. Wenn also z. E. die Forderung eines solchen Gläubigers 5000 Rthlr. beträgt und von den Kaufgeldern des ersten Gutes, worauf diese Forderung eingetragen ist, nach Abzug der vorstehenden Posten 20 000 Rthlr., von dem zweiten aber 5000 Rthlr., zusammen also 25 000 Rthlr. übrig bleiben, so wird dieser Kreditor aus den Kaufgeldern des ersten Gutes mit 4000 und aus denen des zweiten mit 1000 Rthlr. befriedigt." Dahingegen bestimmte die Konkursordnung im § 56 (älterer Fassung), welchem § 395 für die Fälle der nothwendigen Subhasta- tion Anwendung verliehen hatte: „Wenn eine Forderung ungetheilt auf mehreren zur Konkursmasse 42) Nach dem Entwurf eines Reichsgesetzes, betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, soll auch das Sonderrecht der vor dem 1. Zuli 1869 eingetragenen Nachhypotheken in Fortfall kommen, Motive S- 297 ff.

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gehörigen Grundstücke haftet, so ist bei Verkeilung der Kaufgelder nach folgenden Grundsätzen zu verfahren: 1. Der Gläubiger ist berechtigt, sich an die Kaufgelder jedes ein- zelnen Grundstücks wegen seiner Forderung zu Hallen. 2. Kommen die Kaufgelder aller oder einiger Grundstücke gleich- zeitig zur Vertheilung, so müssen von der Maste eines jeden dieser Grundstücke die der Forderung vorgehenden Posten ab- gerechnet und die verbleibenden Reste der einzelnen Masten zu- sammengerechnet werden; nach dem Verhältniß dieser Summe zu den einzelnen Maffenresten ist alsdann die Forderung auf den einzelnen Massen antheilig zu berichtigen. Sind die Grund- stücke nur nach einem Gesammtgebote zugeschlagen, so werden die Taxwerthe der einzelnen Grundstücke der Berechnung zum Grunde gelegt. 3. 4. Verlangt der Gläubiger vermöge des ihm nach Nr. 1 zustehen- den Rechts eine andere als die ihm unter Nr. 2 .... vorge- schriebene antheilige Befriedigung aus einer oder der anderen Maste, so wird dadurch gleichwohl in dem Beitragsverhältnisse der einzelnen Masten unter sich nichts geändert, und es muß den Masten, welche zur Beftiedigung des Gläubigers über ihren Antheil hergegeben haben, dieser Mehrbetrag aus den Masten, welche gar nichts oder weniger als ihren vollen Antheil herge- geben haben, verhältnißmäßig erstattet werden." Zwischen der Austastung des einen und der des anderen Gesetzes besteht, wie man sieht, ein wesentlicher Unterschied- Die A.G.O. ge- stattet nicht dem Korrealhypothekar, getrennt zu den Spezialmassen zu liquidiren, sie ordnet vielmehr an, daß ohne Rücksicht auf seine Er- klärungen die Forderung auf die Einzelerlöse zu repartiren sei. Anders die Konk.Ord. Sie läßt das Wahlrecht des Gläubigers fortdauern und macht es nur dadurch wirkungslos, daß sie dem Richter nachherige Ausgleichung der Masten nach dem Beitragsverhältniß aufgiebt. Ich brauche wohl nicht erst zu sagen, daß ich die Auffassung der A.G.O. für die richtige halte. Die Anschauungsweise der Konk.Ord. ermöglichte es zwar, den Fall des gleichzeitigen Verkaufs der Pfand- stücke völlig analog dem des Einzelverkaufs zu behandeln. Aber die einheitliche Behandlung war in der Natur der Sache nicht begründet und hatte zur Folge, daß die Vorschrift des § 56 Nr. 2 demselben Schicksal verfiel, wie die der Nr. 3 und 4.

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Bei der Abfassung des Gesetzes vom 12. März 1869 hielt man an der Ansicht fest, daß das Wahlrecht dem Korrealhypothekar auch gegenüber dem Erlös mehrerer Grundstücke zustehe. Andererseits war man sich dessen bewußt, daß die Beseitigung der Wirkungen des Wahlrechts durch nachherige Ausgleichung der Massen der rechtlichen Begründung entbehre.^) Das führte dazu, daß man für den Fall der gleichzeitigen nicht minder, wie für den der sukzessiven Versteige- rung, das Prinzip der Beitragspflicht der Psandobjekte verließ und dem neuen § 56 lediglich folgenden Anhalt gab: „Wenn eine Forderung ungelheilt auf mehreren Grundstücken Haftel, die sämmtlich oder von denen eines oder mehrere zur Kon- kursmasse gehören, so ist bei Vertheilung der Kaufgelder nach folgenden Grundsätzen zu verfahren: 1. Der Gläubiger ist berechtigt, sich an die Kausgelder jedes ein- zelnen Grundstückes wegen seiner ganzen Forderung zu Hallen. 2. Soweit der Gläubiger aus den Kaufgeldern eines Grundstücks seine Befriedigung erhält, erlischt die Korrealhypothek auf den mitverhafteten Grundstücken, und ist die Löschung derselben im Hypothekenbuche von Amtswegen zu beantragen." Hätte MM die Bedeutung des Wahlrechtes richtig erkannt, so würde man nicht unterlassen haben $u bestimmen, was schon § 521 I. 50 A.G.O. bestimmt hatte, daß nämlich bei Vertheilung des Er- löses aller oder einiger verhafteter Grundstücke nicht der Korreal- hypothekar, sondern der Richter die Forderungen aus den Spezialmassen zu tilgen habe. Die gekennzeichnete irrige Anschauung gewann auch bei der außerhalb des Konkurses stattfindenden Subhastatio» Geltung, und zwar durch § 74 der Subhastationsordnung vom 15. März 1869; hier war die Anordnung getroffen, daß, wenn eine Forderung un- gethellt auf mehreren Grundstücken haftete, die für diesen Fall im Konkurse eintretenden Vorschriften zur Anwendung kommen sollten. Was nun das Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, vom 13. Juli 1883 angeht, so schreibt das- selbe vor, wie die Bildung der Spezialmassen zu erfolgen habe, wenn mehrere Grundstücke zusammen zu einem Preise zugeschlagen worden sind. Es soll in Ermangelung einer anderweitigen Einigung der 43) Vergl. die Motive zu § 56 der Konkursnovelle, abgedruckt bei Johorv, Dre preuß. Konk.Ordn. in ihrer heutigen Gestalt und Geltung (Berlin 1889) Anm. 43 zu § 56 S. 64 ff.

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Interessenten der Preis auf die Grundstücke nach dem Werthverhältniß vertheilt und hierbei an Stelle des Werthes der Grundsteuerreinertrag und der Gebäudesteuernutzungswerth zu Grunde gelegt werden, un- beschadet des einem jeden Interessenten zukommenden Rechts, ein anderes Werthverhältniß nachzuweisen.") Dagegen fehlt in dem Ge- setze eine jede Vorschrift darüber, wie die Korrealhypothek aus den Spezialmaffen zu berichtigen sei. Nichts desto weniger kann es keinem Zweifel unterliegen, daß es Aufgabe des Subhastationsrichters ist, die Forderung auf die Massen in angemessener Weise zu repartiren, falls sich der Gläubiger selbst passiv verhält, sei es, daß er seinen Anspruch überhaupt nicht angemeldet hat, weshalb gemäß § 106 des Ges. die Forderung von Amtswegen in den Vertheilungsplan auf- zunehmen ist, sei es, daß er den Anspruch zwar angemeldet, jedoch nur in einem Betrage gezeichnet hat. Der Richter muß die Re- partition vornehmen, weil eine andere Person, die sie vornehmen könnte, nicht vorhanden ist. Die Vertheilung der Korrealhypothek auf die Pfandmassen recht- fertigt sich, sobald der Korrealhypothekar dabei die ihm gebührende Befriedigung erhält. Sie hat also nicht nur dann zu geschehen, wenn Zahlung der Schuld oder Verrechnung derselben mit dem vom Gläubiger als Ersteher zu erlegenden Kaufpreis oder Hinterlegung der entfallenen Hebung gemäß Zw.V.Ges. §§ 120, 121 erfolgen soll, sondern auch dann, wenn der Ersteher die Korrealhypothek mit Ein- willigung des Gläubigers in Anrechnung auf den baar zu zahlenden Kaufpreis als persönliche Schuld übernimmt; eine solche Ueber- nahme wirkt, wie eine aus den Grundstücken gewährte Befriedigung, Zw.V.Ges. § 116.")

*4) §§ 38, 112 des Ges.; Bericht der Kommission des Hauses der Ab- geordneten S. 34 (Stegemann, Materialien S. 390). Jäckel, Zwangsvollstr.Ordn. S. 434 N. 1 zu § 112. Ueber die Frage, ob bei Vertheilung des Gesammtpreises nur der baar zu zahlende Kaufpreis oder auch der Betrag der nothwendig zu über- nehmenden Forderungen zu berücksichtigen sei, Lotze in diesen Beiträgen Bd. 36 S. 285 ff. 48) Korrealhypotheken, die innerhalb des geringsten Gebotes standen und aus diesem Grunde vom Ersteher übernommen wurden, unterliegen, da sie von dem Versteigerungsverfahren unberührt bleiben, nicht der Repartition. Ueber die Einrechnung der Korrealhypothek in das geringste Gebot, vergl. Czarniecki im Bur.-Blatt für gerichtl. Beamte 1888 S. 44, 72, 79 und in dessen Kommentar zum Ges. vom 13. Zuli 1883 3. Aufl. S. 54 ff., Lotze a. a. O., Jäckel a. a. O. S. 209, 210 N. 1 zu § 38, S. 258 zu § 55; Krech-Fischer, Zwangsvollstr.Ges.

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Ueberweisung eines Kaufgelderrückstandes bildet noch nicht Be- friedigung aus dem Grundstück, Zw.Ges. § 117 Abs. 2. Zst daher für die sämmtlichen versteigerten Grundstücke Kaufgeld rückständig geblieben, so ist bei jedem derselben die ganze Forderung in Ansatz zu bringen und der dein Gläubiger überwiesene Kaufgelderrückstand wiederum als Gesammthypothek einzutragen.^) Den Nachhypothe- kariern, welche sonst ausgefallen wären, und den Pfandschuldnern ist allseitig der Betrag des auf die Korrealforderung angewiesenen Kaus- gelderrestes für den Fall zu überweisen, daß der Vormann aus dem mitverhafteten Grundstücke befriedigt wird oder die Rechte auf Be- friedigung aus dem Grundstücke, bei welchem die Nachmänner selbst berechtigt waren, aufgiebt, §§ 110, 117 Abs. 4 Zw.V.Ges. Diese Eventualansprüche sind durch Eintragung in das Grundbuch der ein- zelnen Grundstücke sicherzustellen, § 124 Abs. 1 N. 4 deff. Ges. Nun kann es aber geschehen, daß nur bei der einen oder an- deren Maffe gegen die Forderung des Gesammtpfandgläubigers ein Widerspruch erhoben oder daß nur auf der einen und nicht auf der anderen Seite das Kaufgeld rückständig geblieben ist. Wie hat sich in solchen Fällen der Richter bei Ansetzung der Korrealhypothek von Amtswegen zu verhalten? Die Frage ist dahin beantwortet worden, es sei die Maffe, bei welcher die Post bestritten werde, und ebenso das Grundstück, dessen Kaufpreis fehle, bei der Belegung zunächst ganz auszuscheiden und hierauf erst dann zurückzugreifen, wenn die anderen Massen zur Deckung der Forderung nicht ausreichten.^) Die Antwort dürfte weder für den einen, noch für den anderen Fall zutreffend sein. S. 213; Förster-Eccius, Theorie und Praxis Bd. 3 S. 503 N. 64 a. Zu § 57 Abs. 4 Zwangsvollstr.Ges. vergl. Krech-Fischer a. a. O. S. 225. 46) Kurlbaum, Neue Grundsätze der Zwangsversteigerung von Immobilien nach dem preuß. Ges. vom 13. Juli 1883, 2. Aust., S. 75; Jäckel, Zwangsvollstr.- Ordn. S. 457. Lotze a. a. O. S. 285 will Vertheilung der Korrealhypothek auf die Kaufgelderrückstände eintreten lassen; das wäre ein de lege lata nicht zu rechtfertigender Eingriff in das Recht des Korrealhypothekars. Freilich führt die allseitige Ansetzung des vollen Betrages zu Verwickelungen. Darum verdient de lege ferenda eine Regelung im Sinne der Lotze'schen Ansicht den Vorzug. Wenn der Korrealhypothekar die Ausübung seines Wahlrechts versäumt, so mag er es dieser Versäumniß zuschreiben, daß er aufhört, Korrealhypothekar zu sein, ohne eigentliche Befriedigung erhalten zu haben. Vergl. jedoch Entwurf zu einem Reichsgesetz, betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, § 164 Rbs. 2, § ni Ab. 2 und Motive hierzu S. 300, 308. 41) Lotze a. a. O. S. 283, 284.

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Würde die Masse, bei welcher sich der Widerspruch ereignete, bei der Berichtigung der Korrealhypothek frei gelassen, so würde es ein jeder Nachmann des Gläubigers in der Hand haben, auf höchst einfache Weise die Massen, bei welchen er betheiligt ist, von der Haf- tung für die zu berichtigende Forderung zu entlasten. Er hätte eben nur nöthig, zu widersprechen. Diese Handlung genügte, da der Sub- hastationsrichter nicht befugt wäre, ihre Berechtigung zu prüfen, für die Abwälzung der Gesammthypothek, und die Erreichung dieses Zieles erübrigte wiederum die Einholung einer Entscheidung des Pro- zeßrichters. Die Folge würde in der Regel die sein, daß die Kor- realforderung ausschließlich aus derjenigen Masse gedeckt würde, deren Interessenten im Kaufgeldbelegungstermine ausgeblieben wären. Das ist doch gewiß nicht in der Ordnung. Andererseits ist zuzugeben, daß es nicht angehl, dem Gesammtpfandgläubiger. der sein Realrecht verliert, statt Zahlung einen zweifelhaften Anspruch auf streitiges Kaufgeld zu gewähren. Das einzig richtige Verfahren ist, daß man den bei der einen Masse erhobenen Widerspruch als gegen die Kor- realhypothek überhaupt gerichtet ansieht, und, je nachdem die be- streitende Person ein Recht auf Aussetzung des Verfahres hat oder nicht, entweder die Kaufgeldervertheilung allseitig sistirt oder ihr ohne jegliche Rücksicht auf den Widerspruch Fortgang giebt. Tritt letzteres ein, so kann es allerdings geschehen, daß der mit seinem Widerspruch unberücksichtigt Gebliebene nachträglich die streitige Zahlung anficht. Allein dem Korrealgläubiger giebt dies keinen Grund zur Beschwerde, weil bei seinem Nichterscheinen im Vertheilungstermin anzunehmen war, daß er den erhobenen Widerspruch nicht als begründet aner- kenne, C.P.O. § 763 Absatz 2 in Verb, mit Zw.V.Ges. § 113 Abs. 2. Ebenso wenig giebt ihm die Sistirung des Verfahrens Grund zur Beschwerde, mag er immerhin im Stande gewesen sein, sich durch Ausübung seiner Wahlbefugniß alsbaldige Befriedigung zu ver- schaffen. Denn thatsächlich hat er nicht gewählt, und er kann auch nicht sagen, daß es klar gewesen sei, wie er sich entschieden haben würde. Die Bedeutung der modernen Hypothek besteht weniger in der Sicherung der Erfüllung der Schuldverbindlichkeit, als in der Gewährung einer geeigneten Kapitalsanlage. Dem Hypothekengläu- biger wird es nicht selten ganz angenehm sein, daß sich die Aus- zahlung der Schuldsumme an ihn verzögert, weil er dadurch noch für einige Zeit der Sorge um eine neue Anlegung des Kapitals überhoben wird. Auch vor der Einlassung aus einen Prozeß wird

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er nicht zurückschrecken, wenn der ihm entgegengesetzte Widerspruch der Berechtigung ermangelt. Schon daraus erhellt, wie bedenklich die Supposition ist, es sei dem Gläubiger vor Allem um alsbaldige Berichtigung seiner Forderung zu thun. Aber die Sache kann ja auch so liegen, daß der Korrealhypothekar selbst auf dem nicht von dem Widerspruch betroffenen Pfände eine Nachhypothek besitzt, mit der er ausfiele, wenn die streitige Masse nicht zur Deckung der Vor- hypothek mit herangezogen würde. Es leuchtet ein, daß unter solchen Umständen die Freilassung der streitigen Masse kaum seinen Wünschen entsprechen würde. Die geäußerten Bedenken gegen eine Rücksichtnahme auf den ver- meintlichen Willen des Berechtigten treffen nicht minder für den Fall zu, daß das Kaufgeld nur für das eine und nicht für das andere Grundstück gezahlt ist. Auch die Freilassung des rückständigen Kauf- geldes entbehrte der Begründung. Da jedoch die unterbliebene Zahlung die Durchführung des Vertheilungsverfahrens nicht auf- halten kann, so muß das rückständige dem gezahlten Kaufgeld gleich geachtet und die Korrealhypothel dort, wie hier, in Ansatz gebracht werden. Diese Methode empfiehlt sich um so mehr, als die hypothe- karische Sicherung des überwiesenen Anspruches geeignet ist, den Gläubiger damit zu versöhnen, daß er für einen Theil seiner Forde- derung noch nicht Befriedigung erhalten hat. Auch wird dadurch vermieden, daß die Nachhypothekarier des einen Grundstücks auf Kosten der des anderen einen Vortheil erreichen. Freilich ist es Gewohnheit geworden, bei Bemessung der Befug- nisse des Gesammtpfandgläubigers völlig außer Acht zu lassen, was dem Nachpfandgläubiger frommt. Daß aber dein Korrealhypothekar zuweilen Rücksichten erwiesen werden, die ihm nicht zukommen, lehrt die Behandlung der Frage, ob ihm das Wahlrecht selbst dann noch zustehe, wenn die Kaufgelder aller oder einiger Pfandgrundstücke gleichzeitig zur Vertheilung gelangen. Man betrachtet es als selbst- verständlich, daß der Gläubiger befugt sei, zu den einzelnen Massen gesondert zu liquidiren, gleichviel ob er in seiner Eigenschaft als Korrealhypothekar hieran ein Interesse habe oder nichts) "1 So u. A. Turnau. Grundb.Ordn. 5. Stuft. Bd. 1 S. 416, Achilles, Die pteuf;. Ges. über Grundeigenthum und Hyp.R. 4. Ausl. S. 232, Lotze a. a. O. S 278, Krech-Fischer, Zwangsvollstr.Ges. S. 358. Bedenklicher schon verhält sich Dernburg, doch weicht er im Endergebniß von der herrschenden Ansicht nicht ab, preuß. Hyp.R. S. 181, 182, preuß. Priv.R. Bd. 1 S. 833.

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Demgegenüber sei zunächst bemerkt, daß diese Austastung weder in dem Zw.V.Gesetz vom 13. Juli 1883, noch in den Materialien hierzu eine Stütze findet. Das Zw.V.Gesetz bietet nur einen Anhalt dafür, was im Vertheilungstermin zu geschehen habe, wenn der Kor- realhypothekar Ansetzung der Forderung nach seinen eigenen Angaben verlangt. Einem solchen Verlangen ist unter allen Umständen statt- zugeben, mag immerhin ein geschädigter Interessent hiergegen Wider- spruch erheben. Das folgt nicht nur aus der Pflicht des Subhasta- tionsrichters, sich der Entscheidung materiellrechtlicher Fragen zu ent- halten, sondern auch unmittelbar aus den §§ 105, 106 des Zw.V. Gesetzes; die Einzelliquidate sind in den Vertheilungsplan aufzunehmen, weil sie formell durch die Eintragung im Grundbuch gedeckt werden. Erledigt sich der erhobene Widerspruch nicht, so bedarf es zwar einer ferneren Entschließung darüber, ob die Ausführung des Vertheilungs- planes auszusetzen sei. Allein auch hierbei ist die Berechtigung des Widerspruches nicht zu prüfen, es müßte denn einer der letzten Grund- stückseigenthümer als Widersprechender Dringlichkeit der Aussetzung des Verfahrens darthun, C.P.O. § 688 Abs. 2 in Verb, mit Zw.V. Ges. § 113 Abs. 4. Eben weil der Subhastationsrichter nur aus- nahmsweise in die Lage kommt, sich mit der Frage der Statthaftig- keit des Einzelliquidates befassen zu müssen, hat das Zw.V.Ges. es Unterlasten, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Die Motive^) lehnen es ausdrücklich ab, die Gründe für einen gegen den Ver- theilungsplan zu erhebenden Widerspruch zu bezeichnen, indem sie auf das materielle Recht verweisen. Die Sache gestaltet sich mithin so, daß der Streit über das Wahlrecht des Gesammtpfandgläubigers im Prozeßwege zum Aus- trage zu bringen^) und die Entscheidung dem materiellen Recht zu

Für die Fortdauer des Wahlrechts gegenüber dem Erlös mehrerer in dem- selben Verfahren versteigerter Grundstücke erklären sich auch die Motive zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich Bd. 3 S. 685 ff., sowie § 164 des Entwurfs eines Gesetzes, betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, und Motive hierzu S. 298 ff. *9) S. 115 (Stegemann, Die Materialien zum Gesetze vom 13. Juli 1883 S. 88). 50) Haben es die Nachmänner des Gesammtpfandgläubigers unterlassen, gegen die übermäßige Belastung ihres Grundstücks Widerspruch zu erheben, so müssen sie ihren Anspruch gegen diejenigen Nachhypothekarier und Pfandschuldner richten, welche das, was sie selbst zu wenig empfangen, zu viel erhalten haben. Die Unterlassung des Widerspruchs hindert nicht die Verfolgung des Anspruchs,

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entnehmen ist. Zn Betracht kommt hier lediglich § 42 des Eig.Erw. Gesetzes, auf welche Bestimmung denn auch allgemein zum Erweise dafür, daß dem Korrealhypothekar willkürliche Belastung der Einzel- massen erlaubt sei, Bezug genommen wird. Ob mit Recht, das möchte ich bezweifeln. Zch gebe ohne Weiteres zu, daß man bei Abfassung der Ent- würfe, welche zu den Grundbuchgesetzen vom 5. Mai 1872 geführt haben, der Anschauung der Konkursnovelle von 1869 gefolgt ist, es dauere das Wahlrecht des Gläubigers bei gleichzeitiger Vertheilung der Kaufgelder aller oder einiger ihm verhafteten Grundstücke unver- ändert fort. Noch war seither zu kurze Zeit verflossen, als daß sich die richtige Anschauung hätte Anerkennung verschaffen können. Zum Ueberfluß bemerken die Motive zum Entwurf des Eig.Erw.Gesetzes^) geradezu, § 38 — der spätere § 42 — schließe sich an das Gesetz vom 12. März 1869 an, welches den durch § 56 Nr. 2 der Konkurs- Ordnung „gestörten" Grundsatz von der Solidarhaft mehrerer ver- pfändeter Grundstücke wiederhergestellt habe. Allein die Motive sind nicht das Gesetz. Die im § 42 Abs. 1 getroffene Bestimmung hindert nicht, dem Wahlrecht nur diejenige Anwendung zu geben, welche dem Zweck desselben, die Befriedigung des Berechtigten zu sichern, entspricht. Wird die Bestimmung wört- lich ausgelegt, so besagt sie nichts weiter, als daß der Gläubiger, für welchen eine Hypothek oder eine Grundschuld ungetheilt auf mehreren Grundstücken hafte, befugt sei, ein jedes der Grundstücke zur Versteigerung zu bringen, um aus dessen Erlös seine volle Be- friedigung zu entnehmen. Wie es mit der Forderung zu Hallen sei, wenn bereits alle oder einige Grundstücke versteigert sind und nur noch die Kaufgelder zur Vertheilung stehen, darüber äußert sich die Vorschrift nicht. Zn dieser Beziehung unterscheidet sich § 42 des Eig. Erw.Ges. wesentlich von dem durch das Zw.V.Ges. von 1883 besei- tigten § 56 der Konkursnovelle, wo verordnet war, nach welchen Grundsätzen bei Belegung der Korrealhypothek zu verfahren sei. Der § 56 der Konkursnovelle ließ die Deutung nicht zu, daß es dem sofern nur sonst die Voraussetzungen der condictio sine causa (§§ 230, 2621 13 A-L.R.) gegeben find, vergl. Entsch. des R.G. Bd. 6 S. 313, in diesen Beiträgen Bd. 32 S. 402, Jur.Wochenschr.1891 S. 390 Nr. 20, Krech-Fischer, Zwangsverst.Ges. S. 361, Jäckel, Zwangsvollstr.Ordn. S. 419 ff., S. 440, Derendorf, Zwangsverst.Ges. S-154, Dernburg, Preuß. Hyp.R. S. 426 ff. *9 Werner, Die preuß. Grundb.- u. Hyp.Ges. Th. 2 S. 32.

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Korrealhypothekar nicht zukomme, unter den mehreren zu seiner Be- friedigung verfügbaren Einzelmassen zu wählen. Wohl aber gestattet die Vorschrift des Eig.Erw.Gesetzes eine solche Auslegung. Denn dar- aus, daß der Gläubiger berechtigt sein soll, sich an jedes einzelne Grundstück zu halten, folgt noch nicht mit Nothwendigkeit, daß er unter allen Umständen auch berechtigt sein soll, sich an die Kauf- gelder jedes einzelnen Grundstücks zu halten. Mit der Auffassung der Motive kann man sich um so leichter abfinden, als dieselben erkennbar machen, die im § 42 getroffene Be- stimmung gelte einzig und allein der Wahrung des Grundsatzes von der Solidarhaft mehrerer verpfändeter Grundstücke. Die An- nahme, dieser Grundsatz führe dazu, dem Gläubiger das Recht zur willkürlichen Belastung der Spezialmassen zuzugestehen, hat lediglich den Werth einer persönlichen Meinung, die, weil sie im Gesetz selbst nicht zum Ausdruck gelangt ist, nur unter der Voraussetzung ihrer Richtigkeit auf Anerkennung Anspruch erheben darf. Daß aber diese Meinung irrig ist, glaube ich dargethan zu haben. Um es kurz zu wiederholen: Die solidarische Pfandhaftung hörtauf, wenn das Recht, unter den Einzelmaffen zu wählen, nicht mehr ausgeübt werden kann; das Wahlrecht selbst kommt in Wegfall, wenn es den Zweck, die Befriedigung zu sichern, nicht mehr zu erfüllen vermag, also bei ge- meinsamer Verkeilung der Kaufgelder aller oder einiger Pfandobjekte, sofern dem Gläubiger ohnehin die aus den Kaufgeldern für ihn er- reichbare Befriedigung gewiß ist. Wie sich einstens die landrechtlichen Bestimmungen über das Prinzip der Untheilbarkeit des Pfandrechts (§§ 467, 468 I. 20) mit § 521 I. 50 A.G.O. vereinen ließen, so bietet auch heute jenes Prinzip kein Hinderniß, dem Korrealhypo- thekar die Befugniß zur willkürlichen Heranziehung der Spezialmaffen abzusprechen. Wer zugiebt, daß die hier empfohlene einschränkende Auslegung des § 42 Abs. 1 Eig.Erw.Ges. möglich ist, der kann nicht in Zweifel darüber fein, daß man gut daran thut, ihr zu folgen. Zu welchen bedenklichen Konsequenzen die entgegengesetzte Auffassung führt, das zeigt sich klar, wenn man an den Fall denkt, daß die Zwangsver- steigerung der mehreren Grundstücke auf den Antrag des das Wahl- recht beanspruchenden Gesammthypothekars erfolgt ist. Schon Lotze^) hat die Frage aufgeworfen, ob sich nicht der betheiligte Korreal-

52) A. o. O. S. 279 sinnt. 34.

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gläubiger, welcher den Antrag auf Gesammtverkauf der ihm ver- hafteten Grundstücke stelle d. h. Gesammtausgebot beantrage, des Rechts auf Befriedigung aus den für jedes einzelne Grundstück zu berechnenden Antheilen an dem Gesammterlös begebe. Er verneint die Frage, indem er darauf hinweist, es könne sich der betreibende Gläubiger in dem Zeitpunkt, in welchem er sich zum Gesammtverkauf oder Einzelverkauf entschließe, nicht entscheiden, ob es für ihn vor- theilhafter sei, seine Befriedigung aus dem Gesammterlös oder aus dem Erlös der einzelnen Grundstücke zu entnehmen; hierüber könne er sich erst dann schlüssig machen, wenn der Belegungstermin heran- gekommen sei, wenn feststehe, ob der Ersteher das Kausgeld entrichte oder nicht, ob bezüglich eines oder einiger Grundstücke ein Eigenthums- prätendent mit Ansprüchen an das Kaufgeld auftreten werde, ob seine Forderung bezüglich eines oder einiger Grundstücke bestritten werden werde oder nicht. Das ist alles recht schön. Zn dem Antrag auf Gesammtausgebot liegt noch kein Verzicht auf das Wahlrecht, und unbedenklich steht es dem betreibenden Gläubiger frei, sich ledig- lich an diejenigen Massen zu halten, aus welchen er alsbaldige Be- friedigung zu erlangen vermag, und Anweisung auf diejenigen Grundstücke abzulehnen, deren Erlös zu seiner Befriedigung nicht bereit liegt.53) Aber nicht immer bleibt der Ersteher das Kaufgeld schuldig, nicht immer tritt ein Eigenthumsprätendent auf, nicht immer wird die Forderung des Korrealhypothekars von einem Widerspruch betroffen. Die Regel ist vielmehr, daß das gesammte Kaufgeld ge- zahlt wird und allseitig dem Gläubiger zur Verfügung steht, und da ist die Frage berechtigt, ob es denn dem Letzteren, wiewohl ihm ohnehin Befriedigung für die Korrealhypothek gewiß ist und die Nach- hypothekarier und Eigenthümer ein erhebliches Zntereffe an der Re- partirung der Forderung haben, gestattet sein soll, unter den einzelnen Massen zu wählen. Zch meine, es geschieht dem Gläubiger, welcher die sämmtlichen ihm verhafteten Grundstücke oder eine Mehrheit der- M) Darum ist auch der Korrealgläubiger, wenn gegen den Zuschlag eines der auf seinen Antrag versteigerten Grundstücke Beschwerde eingelegt und das Ver- fahren auf Grund Zwangsverst Ges. § 123 oder C.P.O. § 535 Abs. 2 oder 3 aus- gesetzt worden ist, berechtigt zu verlangen, daß dem Verfahren bezüglich der anderen Grundstücke noch vor Erledigung der Beschwerde Fortgang gegeben werde. Liegt eine solche Erklärung nicht vor, dann wird die Berichtigung der Gesammthypothek und die weitere Vertheilung nur in gemeinschaftlichem Verfahren vorgenommen, ^ergl. Motive zum Entwurf eines Reichsgesetzes, betr. Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, S. 299.

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selben gemeinsam zur Versteigerung gebracht hat, mag er auch nicht Gesammtausgebot beantragt haben, kein Unrecht, wenn ihm verwehrt wird, die einzelnen Massen nach Willkür in Anspruch zu nehmen. Oder gelten wirklich die formalen Befugnisse, welche dem Korreal- hypothekar eingeräumt wurden, als so unantastbar, daß man die Zwecke, welchen sie allein zu dienen bestimmt sind, nicht mehr in Betracht zieht?54) Vielleicht wird mir entgegengehalten, es gehe nicht an, bei gleich- zeitiger Vertheilung der Kaufgelder mehrer Pfandgrundstücke eine Repartition der Forderung eintreten zu lassen, während es bei Ver- theilung des Erlöses eines einzelnen Grundstückes dem Gesammthy- pothekar erlaubt sei, volle Befriedigung zu verlangen. Da muß ich denn sagen: Inkonsequent ist es nicht, ein Nebel, das sich nicht ganz beseitigen läßt, wenigstens so weit zu beseitigen, als die Be- seitigung thunlich ist. Die Repartirung der Forderung auf die mehreren zur Befriedigung verfügbaren Massen ist kein Eingriff in das Recht des Gläubigers. Aber dieses Recht würde verletzt, wenn nach Versteigerung eines einzelnen Pfandes dem Berechtigten nur zum Theil Zahlung gewährt würde. Daß die beiden Fälle nicht gleich zu behandeln sind, kann füglich nicht bestritten werden. Wird doch allgemein anerkannt, daß, wenn die Korrealforderung von Amtswegen anzusetzen ist, bei gleichzeitiger Vertheilung der Kaufgelder aller oder einiger verhafteter Grundstücke Zerlegung auf die Spezialmaffen, bei Vertheilung der Kaufgelder eines einzelnen Grundstückes dagegen An- setzung zum vollen Betrage zu geschehen Habens Wenn ich bei Beantwortung der Frage, unter welchen Umständen die Gesammthypothek repartirt werden müsse, der herrschenden An- sicht nicht ganz zu folgen vermag, so befinde ich mich dagegen mit ihr in völliger Uebereinstimmung bei Beantwortung der weiteren Frage, nach welchem Modus die Repartition vorzunehmen sei. Auch ich bin der Meinung, daß für das preußische Recht eine andere Ver- theilungsart, als die von der Sozietätstheorie vorgeschlagene, vorerst nicht in Betracht kommen kann. Es sind also von der Masse eines jeden Grundstücks zunächst die der Korrealhypothek vorgehenden Posten in Abzug zu bringen; alsdann sind die verbleibenden Massenbestände zusammenzurechnen und nach Verhältniß der einzelnen Massenreste 54) Dernburg, Preuß. Hyp.R. S. 182. ** * 5) Jäckel, Zwangsvollstr.Ordn. S. 423,424; Krech-Fischer, Zwangsverst.Ges. S. 358.

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ju ihrer Summe die den einzelnen Grundstücken zur Last fallenden Beträge zu bestimmen.^) Diese Methode ist richtig, nicht weil sie auf allgemeinen Rechtsgrundsätzen 57) beruht — solche Rechtsgrund- sätze lassen sich auch im preußischen Recht nicht entdecken —, sondern weil ihre Anwendung regelmäßig den Erwartungen entsprechen wird, von welchen sich die Nachhppothekarier bei Annahme ihrer Hypothek haben leiten lasten. Zn letzterer Hinsicht verdient Beachtung, daß schon die Allgemeine Gerichts-Ordnung und demnächst die Konkurs- Ordnung von 1855 die gleiche Methode befolgt hatten. Gesetz- und Verkehrsgewohnheit stehen in Wechselwirkung zu einander. Wie die Uebung des Volkes für die werdende Rechtsnorm bestimmend ist, so wird sie umgekehrt durch die geltende Rechtsnorm beeinflußt. Zn den preußischen Landen rechnet der Verkehr schwerlich mit einem anderen Vertheilungsmodus, als demjenigen, den einstens die Allge- meine Gerichts-Ordnung und die Konkurs-Ordnung von 1855 vor- geschrieben hatten. Zch fasse das Ergebniß meiner Ausführungen über das Wahl- recht des Korrealhypothekars dahin zusammen, daß nach preußischem ebenso, wie nach gemeinem Recht, der Gläubiger in der Ausübung der Wahlberechtigung unbeschränkt ist, daß aber bei gleichzeitiger Vertheilung der Kaufgelder aller oder einiger verhafteter Grundstücke Repartition der Forderung auf die einzelnen verfügbaren Masten nach Verhältniß ihrer Größe einzutreten hat. III. Nunmehr kehre ich zu dem jus offerendi zurück. Der Offerent, der in die Korrealhypothek sukzedirt ist, kann nicht mehr Befugnisse haben, als der Oblat, von welchem er sein Recht ableitet. Mithin ist auch er zur verhältnißmäßigen Repartition der

Jäckel a. a. O.; Krech-Fischer a. a. O.; Dernburg, Preuß. Priv.R. Bd. 1 3 833, Preuß. Hyp.R. S. 181; Turnau, Grundb.Ordn. Bd. 1 S. 416, 417; Achilles, Die preuß. Ges. über Grundeigenthum und Hyp.R. S. 232; Lotze a. a. O. 2. 283. Für die gleiche Vertheilungsart hat sich der Entw. eines Reichsges., betr. die Zwangsvollstr. in das unbewegt. Verm., entschieden, § 164 und Motive hierzu S. 299, 300. °') Vergl. Jäckel a. a. O., der aus Dernburg, Preuß. Priv.R. Bd. 1 § 330 Sejug nimmt. Allein in der fünften Auflage des Dernburg'schen Lehrbuchs ist °ie Berufung auf allgemeine Rechtsgrundsätze durch den Hinweis auf „die Natur ^er Sache" ersetzt. strage, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

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der übemommenen Forderung verpflichtet, sobald die Kaufgelder aller oder einiger hierfür verhafteter Grundstücke gleichzeitig zur Vertheilung gelangen. Es steht ihm nicht frei, die Pfandmaffen, bei welchen er nicht als Nachhypothekar betheiligt ist, über das angegebene Maß hinaus zu belasten, um für seine ursprüngliche, mit dem Ausfall be- drohte Forderung Befriedigung zu erreichen. Nicht darauf kommt es an, daß der Offerent als Nachhypothekar ein Interesse daran hat, einer verhältnißmäßigen Heranziehung der einzelnen Massen zur Deckung der Vorhypothek zu widerstreben, sondern nur darauf, daß er in seiner Eigenschaft als Vorhypothekar mit einer solchen Berichti- gung der übernommenen Post zufrieden sein kann. 5«) Anders liegt die Sache, wenn die für die abgelöste Forderung verhafteten Grundstücke getrennt versteigert werden. Der Offerent übt das Wahlrecht des Oblaten aus, und nun kann es allerdings ge- schehen, daß der vorgerückte Gläubiger mit seiner Nachhypothek, die bei verhältnißmäßiger Repartirung der Vorhypothek ausfallen würde, zur Hebung gelangt, während die Nachhypothekarier der anderen Grundstücke wider Erwarten der Befriedigung verlustig gehen. Nehmen wir folgenden Fall: Auf den Grundstücken 1 (im Werth von 4000) und II (im Werth von 12 000) stehen für A gemeinschaftlich 12 000 eingetragen; alsdann folgen auf I an zweiter Stelle B mit 1000, an dritter C mit 3000, auf II an zweiter Stelle D mit 2000; C hat dem A Zahlung geleistet und dessen 12 000 übernommen. Würden diese 12 000 nach dem Werth der Pfandgrundstücke vertheilt, dann würde I mit 3000, II mit 9000 belastet, und es kämen bei I wohl die 1000 des B, nicht aber die 3000 des 6 zur Auszahlung, bei II hingegen blieben noch 3000 disponibel, also mehr, als die zur Be- friedigung des D erforderliche Sume beträgt. 6 jedoch, der wegen der zur ersten Stelle stehenden 12 000 das Grundstück I für sich allein zu Versteigerung gebracht hat, liquidirt bei der Kaufgeldervertheilung an erster Stelle nichts, um demnächst die Korrealhypothek ganz aus II beizutreiben. Die Folge davon ist, daß er mit feiner Nachhypothek von 3000 zur Hebung kommt, wogegen I) mit den 2000 ausfallen wird. Das gleiche Resultat erreichte 6 dadurch, daß er vorerst das M) Bergt, de Fontenay, Arch. f. civ. Prax. Bd. 53 S. 310, 311, Regelsberger, Das bayerische Hypothekenrecht I. Abth. (Bd. 6 des von Meibom'schen Sammel- werkes „Deutsches Hypothekenrecht") S. 274, aber auch Luden, Arch. f. civ. Prax Bd. 53 S. 45, 46, Württemberg, Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. l00 Abs. 2.

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Grundstück II angriffe und bei der Vertheilung des hierfür gewonne- nen Erlöses die übernommenen 12 OOO in voller Höhe liquidirte. Noch sicherer aber geht der Offerent, wenn er alsbald nach Ein- tritt in des Korrealgläubigers Stelle die Sache, auf welcher seine Nachhypothek ruht, aus der Pfandverbindlichkeit für die abgelöste Forderung entläßt und insoweit Löschung der Post durch den Eigen- thümer herbeiführt. Dann kann er auch einer gemeinschaftlichen Ver- steigerung der Pfandobjekte ruhig entgegensehen, wie sie auf Antrag eines Gläubigers erfolgen könnte, dessen Forderung noch vor der des Oblaten auf den sämmtlichen Objekten eingetragen steht. Gemeinrechtlich wird zwar gelehrt, ein jedes gänzliche oder theil- weise Aufgeben der neuerworbenen pfandrechtlichen Stellung verringere auch verhältnißmäßig die dingliche Sicherheit für die eigene, nicht erst durch die Oblation erworbene Forderung, weil die Oblation eine Ver- schmelzung der Forderung und des Pfandrechts des Offerenten mit der Forderung und dem Pfandrecht des Oblaten bewirkend) Allein die Theorie von der Verschmelzung der beiderseitigen Rechte dürfte kaum richtig fein.60) Keinesfalls ist diese Theorie verwendbar für das preußische Recht, welches dem abfindenden Gläubiger nur einen An- spruch auf Abtretung des Pfandrechts gewährt und schon hierdurch klar erkennbar macht, daß sich mit der Ablösung der Vorhypothek lediglich ein Wechsel in der Person des Berechtigten und nicht eine Veränderung in dem Wesen der Rechte vollziehe. Das preußische Recht läßt keinen Zweifel darüber zu, daß der Einzelpfandgläubiger, der die ihm vorgehende Korrealhypothek ausgekauft hat, seine ur- sprüngliche Hypothek ungeschmälert erhalten und doch auf das Vor- pfandrecht verzichten kann. Zur Abwendung des drohenden Nachtheils ist den gefährdeten Interessenten die Möglichkeit gegeben, die Gesammthypothek dem vor- M) Luden, Arch. f. civ. Prax. Bd. 53 S. 31 ff. im Anschluß an Bachofen, Das römische Pfandrecht Bd. 1 S. 515. Ohne Grund beruft man sich auf die Thatsache, daß die römischen Quellen mehrfach — z. B. in 1. 22 C. de pign. 8. 13 (14), 1. 1 C. qui pot. 8. 17 (18) — Folge der Oblation eine confirmatio pignoris verzeichnen. Die confirmatio pignoris findet ihre ausreichende Erklärung darin, daß der Offerent Schutz gegen inopportunen Pfandverkauf und die Möglichkeit der selbständigen Vornahme deS Verkaufs erlangte. Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts Bd. 1 § 233 d Note 11 808. Zudem ist nicht recht einzusehen, wie zwischen zwei Forderungen mit ver- schiedenem Rechtsgrund, verschiedenen Verzinsungsbedingungen, oder wie zwischen "nem Einzel- und einem Doppelpfandrecht eine Verschmelzung eintreten soll. 16'

244 Jus offerendi und Korrealhypothek. gerückten Nachpfandgläubiger wieder zu entziehen, indem sie jetzt ihm Zahlung der mehrfach gesicherten Forderung leisten. Indessen genügt dieser Rechtsbehelf keineswegs dem Bedürfniß. Denn abgesehen davon, daß nicht Jeder, dem die Gefahr droht, über die zur Zahlung er- forderliche Summe verfügen wird, kann es auch leicht geschehen, daß die schädigende Handlung schon vollbracht ist, noch ehe die Benach- theiligten von dem Wechsel in der Person des Inhabers der Vor- hypothek Kenntniß erhalten haben. Erfreulich ist ein solcher Rechtszustand nicht. Der Offerent, welcher sich durch unverhältnißmäßige Belastung des einen Grund- stücks mit der übernommenen Korrealforderung Befriedigung für seine Nachhypothek verschafft, entnimmt in Wirklichkeit die Zahlung nicht seinem Pfände, sondern dem Pfand der durch ihn geschädigten Gläu- biger. Oder soll es den Letzteren zum Tröste gereichen, daß der vor- gerückte Nachhypothekar nur das thut, was auch dem Oblaten und Jedem, dem dieser sein Recht aus freiem Entschluß übertragen hätte, zu thun erlaubt gewesen wäre? Wahr ist es, daß Uebelstände der ange- gebenen Art vermieden würden, wenn wir die regreßlose Korrealhypothek nicht hätten.61) Aber zu erwägen bleibt doch, daß es etwas Anderes ist, wenn der Gesammtpfandgläubiger freiwillig seine Forderung einem Nachmann abtritt, etwas Anderes, wenn eine singuläre Gesetzesvorschrift ihn zwingt, dem Zahlungsangebot des Nachmannes zu weichen. Der Gesetzgeber wird sich davor hüten müssen, Jemandem fremde Rechte zuzuweisen, die diesem Gelegenheit geben, sich auf Kosten Anderer zu bereichern. Darum ist es zu billigen, daß der zweite Entwurf eines bürger- bl) Rückkehr zu der gesellschaftlichen Korrealhypothek empfiehlt Dernburg, Preuß. Hyp.R. S. 175 ff. Er wünscht eine Vorschrift, daß bei jeder Begründung einer Korrealhypothek von den Betheiligten anzugeben und im Grundbuch ein- zutragen sei, in welchem Verhältniß jedes der Grundstücke an der Deckung der Gesammthypothek betheiligt sein solle. Zweifellos verdient die gesellschaftliche Korrealhypothek, wenngleich eine rechtliche Nothwendigkeit für ihre Einführung nicht besteht, vor der regreßlosen den Vorzug, und der Dernburg'sche Vorschlag ist gewiß der Beachtung werth. Aber einfacher gestaltete sich die Durchführung des Regreßprinzips, entschlösse man sich, zu dem System der gleichantheiligen Be- lastung der verhafteten Grundstücke überzugehen. Hinzukommen müßte übrigens eine Vorschrift, welche den Gesammtpfandgläubiger verpflichtete, zu dem Verzicht auf einzelne Pfänder die Zustimmung der Nachhypothekarier und Eigenthümer der anderen Pfandobjekte einzuholen und im Falle der Zwangsversteigerung bei der Einzelvertheilung zu den Kaufgeldern zum wenigsten den antheilmäßigen Betrag seiner Forderung zu liquidiren.

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lichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich die Wirkungen der Ab- findung des Gesammtpfandgläubigers durch den Einzelpfandgläubiger nicht in gleicher Weise bemißt, wie es der erste Entwurf gethan hatte. Hier war im § 1081 dem Offerenten, ähnlich wie im preußischen Gesetz, nur ein Recht auf Abtretung der Forderung zugestanden werden. Da überdies an den Grundsätzen, daß die Forderung ohne die Hypo- thek nicht übertragen werden könne und daß die Hypothek nicht schon durch einseitige Verzichterklärung, sondern erst durch Löschung aufge- hoben werde, festgehalten worden war (§§ 1086, 1091, Motive Bd. 3 S. 706), so hätten nach dem Entwurf erster Lesung auf den sukze- direnden Pfandgläubiger nothwendig die gesammten Immobiliarpfand- rechte des abgefundenen Gläubigers übergehen müffen. In entgegengesetztem Sinne hat sich der aus der zweiten Lesung hervorgegangene Entwurf entschieden, § 1057 in Verb, mit § 1050 Abs. 2, §§ 1051, 1052 Abs. 1 und § 1080. Bei der zweiten Lesung ist man zu der gemeinrechtlichen Lehre, wonach sich die Sukzession des offerirenden Pfandgläubigers kraft Gesetzes unmittelbar mit der solutio oder depositio des Schuldbetrages vollzieht, zurückgekehrt. Dem Offe- renten soll es überlassen bleiben, die Berichtigung des Grundbuches herbeizuführen; die hierzu nöthigen Urkunden, wie z. B. der Hypo- thekenbrief, sind ihm von dem abtretenden Gläubiger auf Verlangen zu übergeben. Die Abfindung eines Gesammthypothekars durch einen Einzelhypothekar hat nach den neuen Bestimmungen die Folge, daß der Abfindende lediglich auf dem ihm für die eigene Forderung ver- hafteten Grundstücke in des Abgefundenen Stelle einrückt, während die Hypothek auf den übrigen Grundstücken erlischt. Korrealhypothekar wird der Offerent nur, sofern Umstände besonderer Art ausnahms- weise eine obligatorische Beziehung zwischen ihm und dem Eigenthümer eines der anderen Grundstücke geschaffen haben, die für den Letzteren eine Ersatzpflicht begründet. Wenn ich mich entschieden für die in zweiter Lesung getroffene Regelung erkläre, so geschieht es im Hinblick darauf, daß das jus offerendi im heutigen Recht grundsätzlich nur noch den Zweck hat, den Realberechtigten Schutz gegen ungünstigen Verkauf des ihrem Rechte unterworfenen Gegenstandes zu verleihen. Solange dem Rach- psandgläubiger die Befugniß zur Pfandveräußerung fehlte, konnte es

62) Das preußische Recht verlangt Fälligkeit der abzulösenden Forderung, A L.R. §39120.

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Jus offerendi und Korrealhypothek.

zweifelhaft sein, ob es nicht geboten sei, dem Offerenten die stimm- lichen Nebenrechte des Oblaten zu gewähren; denn es war dringend nothwendig, daß der posterior ereäitor nicht nur rechtlich, sondern auch thalsächlich in den Stand gesetzt wurde, seine Forderung beizu- treiben. Aber der Schutz gegen Verkauf des Pfandes ist keine so dringende Nothwendigkeit, daß es dem Gläubiger gestattet sein sollte, sich für seine Forderung auf Kosten Anderer Befriedigung zu ver- schaffen. Vielleicht wird einst die regreßlose durch die gesellschaftliche Korrealhypothek ersetzt. Dann mag erwogen werden, ob es nicht doch angebracht sei, die Wirkungen der Oblation zu erweitern. Für jetzt aber muß es dem Offerenten genügen, daß er auf dem eigenen Pfände in des Oblaten Stelle einrückt; denn es können nicht seine Zntereffen allein berücksichtigt werden. Auch seine Nachmänner haben keinen Grund zur Beschwerde. Wenn schon ihr Vormann Anlaß hatte, die Zwangsversteigerung abzuwenden, so können sie schwerlich darauf rechnen, mit ihren Forderungen zur Hebung zu gelangen. Ihnen muß die Abwendung der Pfandveräußerung unter allen Um- ständen erwünscht sein. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, daß nach § 1057 des zweiten Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich einem Hypothekar nicht eher Zahlung angeboten werden kann, als bis derselbe Befriedigung aus dem Grundstücke, an welchem der zur Abfindung bereiten Person ein Recht zusteht, verlangt f)at.62) Diese Einschränkung findet zwar in der Thatsache, daß das jus offe- rendi jetzt grundsätzlich nur noch zur Verhinderung der Zwangsver- steigerung gegeben ist, ihre Rechtfertigung. Allein sie bedeutete doch eine Verschlimmerung der Lage der gefährdeten Nachhypothekarier, wenn dem sukzedirenden Einzelpfand gläubiger die sämmtlichen Pfand- rechte des Oblaten zuerkannt würden, weil jenen die Möglichkeit fehlte, der ihnen zugedachten Schädigung durch ein dem Offerenten gemachtes Zahlungsangebot zu begegnen, solange der Offerent es vermiede, sich an ihr Pfand zu halten.

Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung : Einfluß des Beschäftigungsortes und des Lohn-Verhältnisses auf die krankenkaßliche Zugehörigkeit, sowie Zuständigkeitsgrenze zur Entscheidung einschlagender Streitfragen Von Herrn Kreisgerichtsrath a. D. Dr. Benno Hilse in Berlin

Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung.

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8. Streitfragen au? -er öffentlich-rechtlichen Versicherung. Ein- fluß de? SefchSstig«ng?orte? und de? Lohn-VerdSltniffr? auf die krankenkaßliche Zugehörigkeit, foniie ZnstSndigkeit?- grenze zur Entscheidung einschlagender Streitfragen. Von Herrn Kreisgerichtsrath a. D. vr. Benno Hilfe in Berlin. Zu den schwierigsten Aufgaben für den in der Praxis stehen- den Richter und Anwalt gehört in der an neuerlassenen und ab- ändernden Gesetzen so reichen Zeit, sich in den Geist derselben derart hineinzuleben, daß er den gesetzgeberischen Willen richtig erfaffen, sowie das Zneinandergreifen der auf verschiedenen Rechtsgebieten zerstreut Vorgefundenen Vorschriften sich vergegenwärtigen kann. Ihm fehlt hierzu die erforderliche Muße nach Beendigung seiner umfang- reichen Berufsarbeiten. Und doch wird er häufig genug in die Lage versetzt, ein Urtheil fällen zu sollen, zu dessen Begründung er dieser bedarf und welches nur dann Anspruch auf Berechtigung hat, wenn die der Urtheilsformel zu Grunde liegenden Vordersätze richtige sind, d. h. dem gesetzgeberischen Willen und den thatsächlichen Verhältniffen voll und ganz entsprechen. In dieser Hinsicht werden ihm die größten Schwierigkeiten die Rechtsregeln der öffentlich-rechtlichen Ver- sicherung und deren Wechselbeziehung zu anderen gesetzgeberischen Einrichtungen bereiten und zwar aus dem zweifachen Grunde, weil diese Wohlthätigkeitseinrichtungen auf verschiedenen, zum Theil sich nicht deckenden, vielmehr sogar theilweise widersprechenden Gesetzen beruhen, sodann weil die Zuständigkeit der zur Entscheidung der Streitfälle hieraus berufenen Spruchgerichte eine außerordentlich reichgegliederte ist. Deshalb wird er es für eine nicht unlohnende Arbeit ansehen, über die gangbarsten Streitfragen auf diesem Ge- biete aufgeklärt zu werden. Was die Zuständigkeilsgrenze der ordentlichen Gerichte zur Ent- scheidung der Streitfälle aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung anlangt, so beschränkt diese, abgesehen von dem strafrichterlichen Ent- scheidungsrechte, welches sich auf sämmtliche drei Arten der Ver- sicherung, nämlich die gegen Krankheit, gegen Betriebsunfälle, gegen Alter und Invalidität erstreckt, sich im Wesentlichen nur auf die Krankenversicherung und umfaßt bloß hinsichtlich des Ersatzanspruches, welchen ein Dritter wegen Unterstützung eines Armen gegen einen Armenverband erhebt, nach dem Erkenntnisse des Gerichtshofes zur

248 Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. Entscheidung der Kompetenzkonflikte vom 10. November 1894 (Selbst- verwaltung Bd. XXII. S. 90), ferner der Pflicht zur Zahlung von Umlagebeiträgen nach dem Urtheile des Reichsgerichts vom 15. März 1894 (Entsch. Bd. XXXIII. S. 34 bedingt, sowie in den Fällen der Vertretung der vermögensrechtlichen Folgen aus unerlaubten Handlungen auch die Unfallversicherung, gemäß des Unf.-Vers.-G. vom 6. Juli 1884 §§ 95—98, landw. Unf.-Vers.-G. vom 5. Mai 1886 §§ 116—119, See-Unf.-Vers.-G. vom 13. Zuli 1887 §§ 109 bis 112, Unf.-Vers.-G. vom 11. Juli 1887 §49, sowie die Bau-, Alters- und Znvaliditätsversicherung gemäß des Inv.-Vers.-G. vom 22. Juni 1889 § 108. Aber auch auf dem Gebiete der Kranken- versicherung ist sie nach der Rechtsauffassung des Reichsgerichts in den Urtheilen vom 27.Septbr. 1886 (Entsch. 16, S. 72), vom 14. Mai 1887 (ebd. 19 S. 70) und vom 17. September 1888 (ebd. 21 S. 100), ihrer privatrechtlichen Natur nach eine nur beschränkte, zum Theil auch durch die Entscheidungsbefugniß der Gewerbegerichte und ge- werblichen Schiedsgerichte beeinflußte. Denn es ist nach dem Krank.- Vers.-G. vom 15. Juni 1883, in der Fassung des Gesetzes vom 10. April 1892 zunächst auseinanderzuhallen, ob a) zwei Krankenkassen über die Mitgliedschaft von versicherungs- pflichtigen Personen zu einer derselben streitig sind, d) oder zwischen einer Krankenkasse und einem Versicherungs- Pflichtigen bezw. dessen Arbeitgeber Streit über die aus der Mitgliedschaft entspringende Anmelde- und Beitragspflicht bezw. Unterstützungsansprüche obwalten, c) oder ein eingetretener Armenverband gegen die zur kranken- kaßlichen Fürsorge verpflichtete Krankenkasse Ersatzansprüche geltend macht, ä) oder es sich um Anrechnung der gezahlten Krankenkaffenbeiträge auf das Lohn des Arbeiters handelt. Wenn, wie in dem Falle zu a), es darauf ankommt, ob eine ganze Gruppe von Arbeitern, also etwa die von Arbeitgebern auf einer außerhalb des Sitzes ihrer Gewerbebetriebe belegenen, inner- halb eines anderen Kassenbezirkes liegenden, Arbeitsstätte beschäftigten versicherungspflichtigen Personen der für den Gewerbesitz oder der für die Arbeitsstätte zuständigen Krankenkasse als Mitglieder kraft des Gesetzes angehören, dann ist auf Grund Krank.-Vers.-G. § 57b die Entscheidung der oberen Verwaltungsbehörde einzuholen, gegen welche das Rechtsmittel der Beschwerde an die Zentralbehörde zusteht,

Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. 249* wenn Streitparteien die beiden Krankenkaffenvorstände sind. Da- gegen ändert sich die Zuständigkeit, wenn unter den gleichen Vor- aussetzungen der einzelne Arbeitgeber von der für die entlegene Arbeitsstätte zuständigen Krankenkasse wegen Zahlung von Beiträgen für die daselbst von ihm beschäftigten Arbeiter in Anspruch ge- nommen wird. Denn in diesem Falle, wo nicht zwei Krankenkaffen, vielmehr eine Krankenkasse und eine versicherungspflichtige Person bezw. deren Arbeitgeber sich als Rechtsstreitsparteien gegenüberstehen, ist auf Grund Krank.-Vers.-G. § 58 Abs. 1 zunächst die Vorent- scheidung der Aufsichtsbehörde der Krankenkasse, welche in größeren Städten der Magistrat, sonst der Landrath zu sein pflegt, einzuholen, gegen welche innerhalb vierwöchentlicher Frist Klage bei dem ordent- lichen Gerichte erhoben werden kann. Das wesentlichste Unter- scheidungsmerkmal beider ist darin zu finden, daß die Mitgliedschaft dort von Arbeitergruppen, hier bloß von einzelnen, wenngleich eine Mehrheit bildenden, Arbeitern streitig ist, sowie dort zwei Kranken- kaffen unter sich, hier eine Krankenkasse mit Versicherungspflichtigen in Streit befangen sind. Mithin liegt das Verhältniß analog so, wie Gew.-Ger.-G. vom 29. Zuli 1890 § 62 es sich vorstellt, indem die Verwaltungsbehörde des Krank.-Vers.-G. § 57 b dem Einigungs- amte des Gew.-Ger.-Ges. § 61 nachgebildet wurde, während die Auf- sichtsbehörde bezw. das Gericht mit der Entscheidung von kranken- kaßlichen Streitfällen in gleichem Umfange befaßt wird, wie in ge- werblichen der Gemeindevorsteher bezw. das gewerbliche Schiedsgericht (§§ 71, 79). Hat ein Armenverband oder eine Gemeinde auf Grund der ihr obliegenden und nach Krank.-Vers.-G. § 57 verbliebenen Pflicht hilfsbedürftigen Personen in Krankheitsfällen die erforderliche Unter- stützung zu gewähren oder die Krankenkasse für den Ort der Arbeits- stätte einem daselbst erkrankten Arbeiter auf Grund Krank.-Vers.-G. § 57a oder ein Lohnherr auf Grund Krank.-Vers.-G. § 3b die krankenkaßliche Fürsorge zu Theil werden lassen, dann ist die Ver- folgung der daraus entstandenen Ersatzansprüche den ordentlichen Gerichten entzogen und gemäß Krank.-Vers.-G. § 58 Abs. 2 in Ver- bindung mit dem Gesetze vom 9. August 1892 den Verwaltungs- gerichten übertragen. In diesem Falle sind letztere auch selbst dann zuständig, wenn der Erkrankte ein Lehrling war, dessen Lehrherr auf Grund und im Umfange des Krank.-Vers.-G. §3b die krankenkaß- sfche Fürsorge selbst besorgte, also die Versicherungspflichl ruhte und

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Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung.

gegen einen anderen Arbeitgeber Ersatzansprüche aus der Krankenver- ficherungspflicht verfolgt. Zn dem Falle des Krank.-Vers.-G. § 53, welcher die Ver- sicherten verpflichtet, die Eintrittsgelder und antheiligen Beiträge bei den Lohnzahlungen sich einbehalten zu lasten, ist zwar das ordent- liche Gericht mit der Entscheidung betraut, aber nur unter der Vor- aussetzung, daß der Arbeitgeber nicht einem Gewerbegerichte unter- stellt wird. Denn nach Gew.-Ger.-G. § 3 Ziffer 3, welcher nach § 78 auch auf die gemäß § 79 in Kraft gebliebenen Znnungsschieds- gerichte der Gew.-Ord. §§ 97 Ziffer 4, 97a Ziffer 6, lOOd An- wendung findet, unterliegt die Anrechnung der Krankenkassenbeiträge der Entscheidung der Gewerbegerichte bezw. Znnungsschiedsgerichte. Wo Gewerbegerichte bestehen, fällt das Entscheidungsrecht der Gerichte fort. Wo solche nicht in Thätigkeit treten, ist jedoch nach Gew.-Ger.-G. §§71 bezw. 79 der Prozeßrichter an die vorläufige Entscheidung des Gemeinde-Vorstehers bezw. den Schiedsspruch des Jnnungs- schiedsgerichtes gebunden, bevor seine richterliche Thätigkeit eintretcn kann. Allein nur für das Gebiet der Krankenversicherung gilt diese Prozeßregel. Die Anrechnung der Beitragsantheile des Znv.-Vers.-G. § 109 und erst recht der Entschädigungsansprüche aus Znv.-Vers.-G. §108 gehört jedoch zur ausschließlichen Zuständigkeit der Prozeß- gerichte, sodaß, wenn solche in Frage stehen, der angerufene Richter nicht befugt ist, die erhobene Klage an die Gewerbegerichte zu ver- weisen oder deren Einleitung von der Vorentscheidung des Gemeinde- vorstehers bezw. des Znnungsschiedsgerichtes abhängig zu machen. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, daß nach Gew.-Ger.-G. § 25 zu- ständig nur dasjenige Gewerbegericht ist, in dessen Bezirk die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist, weshalb auch das Reichsgericht in dem Urtheile vom 19. September 1894 (Reichsanzeiger 1894 Seite 371) zu dem Rechtsgrundsatze sich bekannte, daß wenn der ordentliche Ge- richtsstand des Beklagten zwar im Bezirke des Gewerbegerichtes liegt, nicht aber der Gerichtsstand der Erfüllung, dann der Rechtsstreit vor das ordentliche Gericht und nicht vor das Gewerbegericht gehört. Diese Vielgliederung der Spruchgerichte, welchen noch die Schieds- gerichte in Unfall- bezw. Znvaliditätsstreitsachen sowie das Reichs- versicherungsamt hinzutreten, hat, wie es nicht anders zu erwarten war, vielfach zu einander widerstreitenden Entscheidungen der be- rufenen höchsten Urtheilsgerichte geführt, welche bisweilen deshalb im unlösbaren Widerspruche stehen und zu den ärgsten Verwickelungen

Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. 251 führen, weil sie von entgegengesetzten Voraussetzungen und Rechts- grundsätzen ausgehen. Deshalb ist auch bereits die Frage in den Beiträgen zur Erläuterung des Deutschen Rechtes, Bd. 37 S. 312, sowie bei dem 22. Deutschen Iuristentage (vergl. Verhandlungen Bd. 4 S. 383) angeregt worden, ob es sich empfehle und angänglich sei, einen Reichskompetenzgerichtshof einzusetzen, welcher berufen werde, zur Beseitigung der Kontroversen eine alle dabei in Betracht kommenden Spruchbehörden gleichmäßig bindende Auslegung des gesetzgeberischen Willens zu geben, wenn infolge der verschiedenen Auffassung der Forderungen des öffentlichen und des bürgerlichen Rechtes die höchsten berufenen Urtheilsgerichte zu sich widersprechenden Rechtsgrundsätzen gelangt sind. Die wesentlichste Schuld an dieser die Rechtssicherheit gefährdenden, das Vertrauen der Laienkreise zu der Rechtspfllege erschütternden Erscheinung trägt die allerdings in einzelnen Vor- schriften nicht abzuleugnende Unklarheit und mangelnde Präzision der gewählten Worte. Obenan stehen in dieser Hinsicht die Krank.-Vers.-G. §§ 1, 2 Abs. 4, 5, 16 in der Fassung des G. vom 15. Zuni 1883 bezw. §§ 1, 5, 5a, 16 in dieser des G. vom 10. April 1892. Deshalb darf es auch garnicht Wunder nehmen, daß gerade hier ein Rechts- zustand sich ausgebildet hat, welcher ebenso verworren wie beklagens- merth ist und thalsächlich dahin führte, daß innerhalb desselben Bundesstaates an dem einen Orte erlaubt ist, was an dem anderen unstatthaft sein soll, sowie daß an dem einen bestraft wird, was an dem anderen straffrei ausgeht, je nachdem innerhalb welches Ober- landesgerichtsgebietes der Streit- bezw. Straffall zur Entscheidung steht. Es handelt sich hierbei nämlich um die Streitfrage, wo ein versicherungspflichtiger Arbeiter bezw. dessen Arbeitgeber die Ver- sicherungspflicht zu erfüllen habe, wenn der Sitz des Gewerbebetriebes des Arbeitgebers und der Ort der Arbeitsstätte des Arbeiters inner- halb verschiedener Krankenkassenbezirke liegen. Das Gesetz vom l5. Juni 1883 traf hierüber keine ausdrückliche Bestimmung. Es erklärte in § 1 kurzweg als versicherungspflichtig jeden gewerblichen Arbeiter, welcher in einem der daselbst aufgeführten Berufsarten länger als eine Woche beschäftigt wird, und verpflichtete im § 5 die- jenige Gemeinde, sowie im § 16 diejenige Ortskrankenkaffe, in deren Bezirk derselbe beschäftigt ist, zur Gewährung der krankenkaßlichen Fürsorge. Dabei wird offen gelassen, wie es betreffs derjenigen Personen gehalten werden soll, welche von einem Gewerbetreibenden

252 Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. nach der Natur seines Gewerbetriebes auf Arbeitsstätten außerhalb der Betriebsstätte Verwendung finden, sofern nicht von der Befugniß des § 2 Ziffer 4 Gebrauch gemacht wurde, auf solche durch Ortsstatut die Versicherungspflicht auszudehnen. Infolgedessen gelangen mit Hilfe der Analogie des Unterstütz.-Wohns.-G. vom 6. Zuli 1870 § 29 und des Ausdehn.-G. vom 28. Mai 1885 § 15, sowie fußend auf den Erlaß des Reichskanzlers vom 8. Oktober 1884 und des preußischen Handelsministers vom 22. Oktober 1884, der Zivilsenat und der Strafsenat des Oberlandesgerichtes zu Breslau in ihren Urtheilen vom 20. November 1891 bezw. vom 26. September 1890 (Arbeiterversorgung 9 S. 10 ff.) zu dem Endergebnisse, die Ver- sicherungspflicht auch der außerhalb beschäftigten Arbeiter bei der Kranken- kasse des Gewerbesitzes als rechtlich geboten zu erklären. Der Straf- senat des Kammergerichtes unterscheidet in dem Urtheile vom 30. Zum 1892 (ebd. S. 508) aber dahin, ob die Beschäftigung auf der entlegenen Arbeitsstätte eine Woche überdauert oder darunter zurückbleibt, und will sie danach als eine dauernde oder bloß vorübergehende angesehen wissen, so daß bei einer Beschäftigungszeit über eine Woche die Ver- sicherungspflicht bei der für die Arbeitsstätte zuständigen Krankenkasse und nur bei einer kürzeren bei dieser für den Gewerbesitz zu erfüllen wäre. Das Reichsgericht dagegen verwirft beide Auffassungen und gelangt in dem Urtheile vorn 19. März 1894 (Zuristische Wochen- schrift 1894 S. 203) dahin, überhaupt die Krankenversicherungspflicht derjenigen Arbeiter in Abrede zu stellen, deren Arbeitsstätte in einem von dem Gewerbesitze verschiedenen Krankenkassenbezirke sich befindet, sofern nicht von dem Rechte der statutarischen Ausdehnung derselben Gebrauch gemacht wurde. Das auffällige Resultat dieser wider- sprechenden Urtheile äußert sich darin: a) jeder Arbeiter, gleichviel wo beschäftigt, wird am Gewerbesitze des Arbeitgebers versicherungspflichtig, b) der Arbeiter ist am Orte der Arbeitsstätte versicherungspflichtig, wenn er dort länger als eine Woche Verwendung findet, e) der Arbeiter ist versicherungsfrei, dessen Arbeitsstätte von dem Gewerbesitze des Arbeitgebers entfernt liegt. Um diese Mißstände zu beseitigen, fand durch das G. vom 10. Aprll 1892 der § 5a Aufnahme in das System der Kranken- versicherung. Mit seinem Einschalten glaubte man alle Zweifel über die krankenkaßliche Zugehörigkeit aus der Welt geschafft. Allein das Erhoffte verwirklichte sich nicht. Denn die Fassung der Gesetzesstelle:

Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. 253 ,,für Personen, welche in Gewerbebetrieben beschäftigt sind, deren Natur es mit sich bringt, daß einzelne Arbeiten an wechselnden Orten außerhalb der Betriebsstätte ausgeführt werden, gilt auch für die Zeit, während welcher sie mit solchen Arbeiten beschäftigt sind, als Beschäftigungsort der Sitz des Gewerbebetriebes" eignete sich dazu, neuen Bedenken Nahrung zu geben. Die gewählten Worte „einzelne Arbeiten" bezw. „an wechselnden Orten" boten hierzu geeignete Ge- legenheit. Sie wurden dahin ausgelegt, daß der Arbeitgeber 3) nicht in größerem Umfange Arbeiten ausführen lassen dürfe und auch nicht mit einer größeren Arbeiterzahl, vielmehr in dem engen Rahmen der Vornahme von Einzelhantirungen sich Hallen müsse, b) die Arbeiter selbst nicht längere Zeit hindurch auf derselben Arbeitsstätte Verwendung finden, vielmehr in stetem Wechsel der Arbeitsstätte sich befinden sollten, was z. B. Hahn (Arbeiter- versorgung Bd. IIS. 237) und das Landgericht Berlin II in dem Urtheil vom 30. März 1884 annehmen. Um die Grenze zu fixiren, klammerte das Urtheil des Kammer- gerichts vom 30. Zuni 1892 sich an die Forderung im § 1, wonach die Beschäftigung durch die Natur ihres Gegenstandes oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag auf einen Zeitraum von weniger als einer Woche beschränkt sein soll. Aus ihr wurde heraus- gedeutet, daß jede Verwendung eines Arbeiters über eine Woche aus ein und derselben Arbeitsstätte nicht mehr unter den Begriff einer vorübergehenden Beschäftigung falle, vielmehr sich als dauernde kenn- zeichne, und diese Auffassung aufrecht erhalten, obschon weder „vor- übergehend" noch „dauernd" in der Gesetzesstelle sich vorfindet. Ebensowenig kümmerte man sich darum, daß nach der Gesetzes- begründung (Reichstag I. Session 1890 S. 39) und den Kommisstonsbe- schlüssen (ebd. S. 9) der Grundsatz aufgegeben werden sollte, welcher bisher nach dem gesetzgeberischen Willen (vergl. Verh. 1882/1883 S. 22) die Verpflegung des erkrankten Arbeiters möglichst nahe an die Stelle rücken ließ, wo der Gesunde seine Kräfte zur Arbeit eingesetzt hatte, weil er infolge Einschalten des § 57 a, welcher die Krankenkasse des Erkrankungsortes aus Rechnung der zuständigen die krankenkaßliche Fürsorge übernehmen läßt, entbehrlich geworden war und der Reichstag selbst sein Einverständniß hierzu durch Ab- lehnung des Antrages Vollrath in der 122. Sitzung vom 20. No- vember 1891 (Sten. Ber. S. 2956) erklärte. Denn daraus, daß die

-254 Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. Krankenkaffe des Aufenthaltsortes oder des Wohnortes abgelehnt wurde, folgt logisch unwiderlegbar, daß die Krankenkaffe des Gewerbe- sitzes hinsichtlich aller von demselben Unternehmer beschäftigten Personen als diejenige gelten soll, bei welcher kraft des Gesetzes die kranken- kaßliche Mitgliedschaft aktiv und passiv entsteht. Daß solches keine Schwierigkeiten bei der praktischen Handhabung bieten kann, dafür sorgt eben Krank.-Vers.-G. §. 57a, während für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht, daß das gleiche Verhältniß für Betriebs- krankenkaffen nach Krank.-Vers.-G. § 63 und für Znnungskrankenkafsen nach Krank.-Vers.-G. § 73 klar und unzweideutig angeordnet wurde. Auf derselben Auffassung des gesetzgeberischen Willens beruhen auch die Erkenntnisse des preußischen Oberverwaltungs-Gerichts vom IS. März 1888 (Selbstverw. XV 196), 7. April 1892 (ebd. XIX 406), 5. Zuni 1893 (ebd. XX 610) und vom 12. Juni 1893 (Entsch. Bd. XXV S. 349) sowie des bayerischen Verwaltungsqerichtshofes vom 15. März 1893 (Reger Bd. 13 S. 374), endlich der Gewerbe-Depu- tation des Berliner Magistrats vom 25. November 1885 (bei Mugdan und Freund I. 59) sowie die Urtheile des Civilsenats des Kammerge- richtes vom 25. September 1894 und des Reichsgerichtes vom 7. Februar 1895 i. S.Streubel -I- Lichtenberg (Baugewerkszeitung XXVIIS. 245.) Auch für den Fall, daß die Unterscheidung zwischen dauernder und vorübergehender Beschäftigung Anspruch auf Berechtigung hätte, so könnte doch nur dann eine Versicherungspflicht der außerhalb des Ge- werbesitzes beschäftigten Arbeiter am Sitze der zufälligen Arbeitsstätte entstehen, wenn diese gleichzeitig als Betriebsftätte des Arbeitgebers gelten kann. An sich steht dem zwar kein rechtliches Bedenken entgegen, daß ein und dieselbe Person gleichzeitig mehrere selbständige gewerbliche Unternehmen betreiben, also auch mehrere Betriebsstätten an demselben oder an verschiedenen Orten zu unterhalten vermag. Auch für die krankenkaßlichen Rechte und Verbindlichkeiten wird dies im K.-V.-G. §§ 60,62 ausdrücklich anerkannt, wo vorgesehen wurde, daß ein Unternehmer für seine mehreren Betriebe eine gemeinsame Betriebs- krankenkaffe errichten dürfe, und wie es mit dem in einem Zweig- betriebe beschäftigten Arbeitern hinsichtlich ihres Ausscheidens aus dieser gehalten werden soll, wenn derselbe aus dem Besitze des bisherigen in den eines neuen Unternehmers übergeht. Allein zum Wesen eines Gewerbebetriebs gehört, daß derselbe auch äußerlich sich als ein selbständiges Unternehmen kennzeichnet. Nicht die bloße Ver- wendung von Arbeitern zum Zwecke der Ausführung von in das

Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. 255 Berufsfach oder den Industriezweig fallenden Arbeiten auf längere oder kürzere Zeit in größerem oder geringerem Umfange rechtfertigt die Annahme eines eigenen selbständigen Betriebes. Es müffen zu dieser Betriebsthätigkeit vielmehr noch andere Handlungen hinzu- treten, welche die Willensentschließung des Gewerbetreibenden kund- geben, diese nicht als Ausfluß des ursprünglichen, sondern als ein abgesondertes Unternehmen hinzustellen, wie das Einsetzen eines be- sonderen Betriebsleiters, welchem die Annahme und Entlaffung der Arbeiter zusteht, das Einrichten einer besonderen Kassen- und Buch- führung und dergleichen mehr. Für das preußische Staatsgebiet werden nach dieser Richtung hin die Grundregeln ausschlaggebend sein, welche in dem die Kommunalbesteuerung der Gewerbebetriebe regelnden Gesetze vom 27. Juli 1885 §§ 2 ausgestellt wurden, was auch das preuß. Ober-Verw.-Ger. in dem Erk. vom 14. Januar 1893 (Entsch. Bd. 24. S. 104) rechtsgrundsätzlich anerkannte. Wo diese Merkmale nicht zutreffen, kann auch von einem selbständigen Zweig- betriebe füglich keine Rede sein und, weil jeder Gewerbeunternehmer nach ang. § 5 a nur an seinem Gewerbesitze die Versicherungspflicht zu erfüllen hat, folgeweise auch nicht von dem Entstehen der Mitglied- schaft seiner außerhalb desselben für längere oder kürzere Zeit ver- wendeten Arbeiter bei der Krankenkasse für den Sitz der Arbeitsstätte und der daraus entspringenden Anmelde- bezw. Beitragspflicht. Recht klar tritt dies zu Tage, wenn hierbei Lehrlinge in Frage kommen, betreffs deren aus der rechtlichen Natur des Lehrvertrages doch gar nicht in Zweifel gezogen werden kann, daß der Gewerbesitz des Lehrherrn ihnen gegenüber den Beschäftigungsart kennzeichnet. Denn K.-V.-G. § 3b befreit von der Versicherungspflicht Lehrlinge, welchen durch den Arbeitgeber für die während der Dauer des Lehr- verhältniffes eintretenden Erkrankungsfälle der Anspruch auf freie Kur oder Verpflegung in einem Krankenhause gesichert ist. Würde die Auffassung Geltung finden, daß die eine Woche überdauernde Be- schäftigung auf einer entlegenen Arbeitsstätte einen Wechsel der kranken- koßlichen Zugehörigkeit begründen kann, so würde auch hinsichtlich dieses Befreiungsgrundes eine stete Veränderung bei Auswahl des Krankenhauses geboten sein. Dies hat aber keinesfalls in dem gesetz- geberischen Willen gelegen. Wenigstens deutet weder die Entstehungs- geschichte noch die Begründung dieser Gesetzesstelle auch nur mit einem Worte darauf hin. Mithin liefert gerade sie ein weiteres Argument sür die vorentwickelte Gesetzesauslegung. Allein betreffs der Lehr-

256 Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. linge ist auch noch eine andere, seitens der berufenen Urtheilsgerichte verschieden aufgefaßte Streitfrage entstanden und in den Vordergrund getreten. In einzelnen Berufsfächern und Industriezweigen bedingt deren Abhängigkeit von klimatischen und Witterungsverhältnissen, daß diese nicht ununterbrochen während eines Kalenderjahres im Betriebe erhalten werden können, vielmehr letzterer während der Zeit- dauer der den Arbeiten ungünstigen Natureinflüsse ruhen muß. Bei den Unternehmern solcher Saisonarbeiten, insonderheit den darunter fallenden Baugewerksmeistern hat sich infolgedessen der Gebrauch aus- gebildet, bei Abschluß der Lehrverträge Vereinbarungen zu treffen, wonach während des Rühens der Bauthätigkeit sie nicht verpflichtet sein sollen, den Lehrling mit berufsmäßigen Arbeiten zu beschäftigen und für die vorgeleistete Arbeitsthätigkeit in der ausbedungenen Höhe zu lohnen. Nach der Gestaltung des derzeitigen Arbeitsmarktes wird den Lehrlingen die korrespondirende Befugniß zugestanden, Verwen- dung bei einer anderen lohnenden Thätigkeit während dieser beschäfti- gungsfreien Zeit zu suchen. Dadurch wird eine eigenthümliche Rechts- lage geschaffen, welche Anlaß zu mehrfachen Rechtsstreitfragen bietet, von welchen hier nur erörtert werden soll, ob 1. die krankenkaßliche Zugehörigkeit dadurch beeinflußt, 2. die Pflicht zur krankenkaßlichen Fürsorge seitens des Lehrherrn unterbrochen, 3. der Lehrherr von Erfüllung der Versicherungspflicht befreit bezw. 4. der anderweite Arbeitgeber zur Leistung derselben heranzuziehen sein wird. Weder das K.-V.-G. vom 15. Zuni 1883 noch dessen Novelle vom 10. April 1892 enthalten an irgend einer Stelle eine Bestimmung, welche den gesetzgeberischen Willen nach dieser Richtung hin zum be- stimmten Ausdruck bringt. Auch in den Motiven, Kommissions- beschlüffen, Reichstagsverhandlungen finden sich keine Anhaltspunkte dafür und ebensowenig in den damit in einem Zusammenhänge stehenden Jnv.-Vers.-G. vom 22. Zuni 1889. Es bleibt deshalb kein anderer Ausweg zur Klärung dieser Frage, als aus den allgemein anerkannten Rechtsregeln des bürgerlichen Rechts und den Vorschriften des Gewerberechtes solche heranzuziehen. Vertrag ist die wechselseitige Einwilligung zur Erwerbung oder Veräußerung eines Rechts. Diesen begrifflichen Merkmalen ist auch - der Lehrvertrag unterworfen. Die Zeitdauer des Vertrages wird durch die Willensübereinstimmung der Betheiligten bestimmt. Ist

. Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. 257 eine solche vereinbart, so läuft sie von dem festgesetzten Anfangs- bis zu dem bedungenen Endtermine. Der Lehrvertrag soll nach Gew.-Ord. §§ 128, 130, 132 schriftlich abgeschlossen werden, wenigstens kein Theil aus einem bloß mündlich zustande gekommenen Ansprüche verfolgen dürfen. Gew.-Ord. § 128 sieht vor, daß eine Probezeit festgesetzt werde, während welcher das „Lehrverhältniß" durch einseitigen Rück- tritt aufgelöst werden kann, während nach deren Ablauf nur die ge- setzlich vorgesehenen Gründe zur straffreien Auflösung berechtigen. Bei Beendigung des Lehrverhältnisses ist nach § 129 ein Lehrzeugniß oder Lehrbrief auszustellen. Zufolge § 130 kann der ohne Austrittsgrund aus der Lehre entlaufende Lehrling durch die Polizei in dieselbe zu- rückgeführt und von dem Lehrherrn oder von dem Lehrling gemäß § 132 ein Entschädigungsanspruch verfolgt werden, wenn das Lehr- verhältniß vor Ablauf der „verabredeten Lehrzeit" sein Ende erreicht. Aus dem Zusammenhänge aller dieser Gesetzesstellen folgt, daß „Lehr- verhältniß" mit „verabredeter Lehrzeit" gleichbedeutend, d. h. das erftere von dem verabredeten Anfangs- bis zum Endtermine der letzteren läuft. Mögen für die Zwischenzeit die auf Privatrechtstiteln beruhenden Rechte und Pflichten zwischen Lehrherrn und Lehrling infolge gegenseitiger Willensübereinstimmung als zeitweise ruhend ausbedungen sein, so kann, weil nach allgemein anerkannten Rechts- regeln durch Verabredungen der Vertragsschließenden Rechtsansprüche dritter zu dem Abkommen nicht zugezogener Personen auch nicht betroffen werden können, hierdurch Aenderungen in den Verpflichtungen aus der öffentlich rechtlichen Versicherung insonderheit den Kranken- kassen gegenüber auch nicht entstehen. Das Recht des Lehrlings bezw. die Pflicht des Lehrherrn aus Gew.-Ord. § 126, den Lehrling in den bei seinem Betriebe vorkommenden Arbeiten des Gewerbes in der durch den Zweck der Ausbildung gebotenen Reihenfolge und Ausdehnung zu unterweisen, sowie die Verbindlichkeit aus § 120 in der Fassung des G. vom 1. Juni 1891 auf Gewährung der freien Zeit zum Besuche der gewerblichen Fachschule bezw. auf Ueberwachen des Schulbesuches wird durch derarte Abreden nicht aufgehobm. Jede Lehrlingsausbildung zerfällt in eine theoretische Unterweisung und in eine praktische Uebung. Verbietet sich die letztere wegen ungünstiger klimatischer oder Witterungseinflüsse, so bleibt die Möglichkeit zu erlterer doch immerhin noch bestehen. Für diese ist sogar die von praktischer Thätigkeit nicht beanspruchte Zeit der geeignetste Zeitpunkt, wil in ihr der Lehrling die erforderliche Muße und geistige Frische Beiträge XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. «. 3. Heft. 17

258 Streitfragen aus der öffentlich-rechtlichen Versicherung. besitzt, um die ihm ertheilten Lehren auch zu begreifen und in seinem Gedächtnisse festzuhalten. Von der gleichen Anschauung ging auch die aus Vertretern der Bundesregierungen und der Baugewerksmeister gemischte Kommission zur Aufstellung von Grundsätzen für die Bau- gewerksschulen aus, als sie zu Hannover am 18. Zuli 1893 (vergl. Protokolle S. 33) die Sätze vertrat, es dürfe als Schüler einer Bau- gewerksschule nur ausgenommen werden, wer mindestens zwei Bau- sommer, und zur Abgangsprüfung nur verstattet werden, wer mindestens drei Bausommer praktisch thätig war. Denn damit anerkannte sie, sowohl daß der Sommer für die praktische, der Winter für die theoretische Ausbildung bestimmt sei, das Lehrverhältniß sich aber für die Dauer der Lehrzeit auf die Sommer und die Winter erstrecke. Was für die eine Abart der Lehrlinge gilt, muß aber auch für die andere, nämlich die der wissenschaftlich geringer vorgebildeten Rechtens sein. Wird diesem Vordersätze beigepflichtet, dann gelangt man jedoch mit logischer Nothwendigkeit zu der weiteren Schlußfolgerung, daß während der im Lehrvertrage verabredeten Lehrzeit der Lehrling, solange nicht formgerecht das Lehrverhältniß gelöst wurde, ver- sicherungspflichtiges Mitglied der für den Gewerbesitz des Lehrherrn zuständigen Krankenkaffe bleibt, bezw. der Lehrherr für den Eintritt der krankenkaßlichen Fürsorge gemäß K.-V.-G. § 3b Sorge zu tragen hat. Weil Niemand nach der strikten Vorschrift des K.-V.-G. §§ 4,19 versicherungspflichtiges Mitglied zweier Zwangskrankenkaffen werden kann, so ergiebt daraus sich weiter, daß durch die Aufnahme der Zwischenbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber eine Mitgliedschaft bei einer anderen Kranken- kasse nicht entsteht, weshalb höchstens der neue Arbeitgeber aus K.-V.-G. § 57 dem Lehrherrn die Aufwendungen für einen bei ihm eingetretenen Krankheitsfall zu erstatten hat, wenn dieser solche gemäß § 3b übernahm, oder der zuständigen Krankenkaffe, in dem Umfange, in welchem diese gemäß § 57 a der eintretenden des Aufenthaltsortes solche zahlen mußte. Wenn Jnnungskrankenkassen auf Grund K.-V.-G. § 73 mit Gew.-Ord. § 97a in Frage kommen, so folgt das vorstehend Aus- geführte widerlegungslos aus dem unzweideutigen Wortlaute der Gesetzesstellen, ist jedoch auch bei anderen kaum anzweifelbar. Ebenso- wenig kann aber ein rechtliches Bedenken darüber obwalten, daß die Entscheidung dieserhalb ausgebrochener Streitfragen niemals zur Zu-

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung Von Herrn Amtsgerichtsrath Neumann in Glogau

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung.

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ständigkeil der Gewerbegerichte und Znnungsschiedsgerichte, vielmehr als Regel zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach ergangener Vorentscheidung der Aufsichtsbehörde gemäß K.-V.-G. § 58 Abs. 1 und nur in den selteneren Fällen, wo eine andere als die zuständige Krankenkasse oder der neue Zwischenarbeitgeber auf der einen, der Lehrherr aber auf der anderen Seite die Rechtsstreitparteien bilden, zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gehört. 9. Technik und Oekonomie der Grnn-bnchfkhrung. Von Herrn Amtsgerichtsrath Neumann in Glogau. § 1. Einleitung. Die altpreußischen Grundbücher (Hypothekenbücher) sind im All- gemeinen vor nun 100 Zähren angelegt. Die bei ihrer Führung angewendete Technik hat den Anforderungen bis zur Einführung der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 genügt. Die Unzulässigkeit, später die schwierige Form der Grundstückstheilung, die Seltenheit der hypo- thekarischen Eintragungen, endlich die Rothwendigkeit, bei Grund- stückstheilungen von Amtswegen mit den dinglich Berechtigten über die Vertheilung der Lasten und Schulden zu verhandeln, haben jenen Erfolg unterstützt. Bis zu jener Zeit sind die Grundbücher im Wesent- lichen klar und verständlich geblieben. Dies ist zum Theil bereits anders geworden, zum Theil erscheint Verwirrung und Unverständlichkeit der Grundbücher für spätere ab- sehbare Zeiten nur bedingungsweise vermeidlich. Das Grundbuch ist mit dem Kataster in Verbindung gebracht und hat dadurch im Titel- blatte ein vielfach bedenkliches Zahlengewirr ausgenommen. Die Grund- stückstheilungsverträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit keiner andern Form >nehr, als andere Grundstücksveräußerungsverträge. Theilungen durch mündliche Verträge, die durch Auflassung gültig werden, sind zahlreich. Das von Amtswegen vorgenommene „Regulativ" betreffend die Lasten lind Schulden ist weggefallen. Selbst letztere werden durch die Par- tim häufig ungenügend vertheilt bezw. zur Löschung gebracht. Es gehört schon die volle Energie des Grundbuchrichters dazu, um der Landbevölkerung in allen Fällen begreiflich zu machen, es genüge uicht, daß der Restgutsbesitzer (ober ein Theilstückerwerber erklärt, er übernehme die Hypothekenschulden allein. Der Kampf des Richters aber um Beseitigung der Lasten in Abth. II durch eine Thätigkeit 17*

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-er Parteien vor Ausführung einer Zertheilung ist aussichtslos, so- weit es sich nicht etwa um Altentheile oder Leibrenten handelt. Die Parzellenerwerber haben zu sehr die Ueberzeugung, daß ihnen die eingetragenen Grundgerechtigkeiten, die noch immer auf zahlreichen Grundbuchblättern vegetirenden, aber längst abgelösten gutsherrlichen Rechte auf Zinsen, Dienste, Naturalien und sonstige Lasten mannig- fachster Art „nichts schaden", als daß der Richter bei Anwendung gewöhnlicher Mittel die 2. Abtheilung leidlich frei erhalten könnte. Die Uebertragungen in Abth. II füllen nicht selten mehrere Folianten- seiten; ein Uebelstand, der freilich auch oft auf schablonenhaftes, un- bedachtes Verfahren des Richters zurückzuführen ist. — Zudem verfahren die Grundbuchämter, mit Ausnahme weniger im Gesetz bestimniter und hier nicht zu betrachtender Fälle, nur auf Antrag, und wird dies wohl meist dahin ausgelegt, daß die Grundbuch-Aemter überhaupt nur Eintragungen oder Löschungen verfügen, die dazu nöthigen Bewilli- gungen vom Antragsteller vorgelegt verlangen und eine Beschaffung derselben auf amtlichem Wege nicht kennen. — Die Zahl der Hypo- theken endlich ist im letzten Menschenalter ganz unverhältnißmäßig gegen früher gewachsen. Alle 'diese Umstände erschweren die Verständlichkeit und Ueber- fichtlichkeit der Grundbücher. Die Kunst, sie klar, zuverlässig und gesetzmäßig zu führen, steht daher vor wesentlich anderen Aufgaben, als noch vor 20 Zähren. Die Gesetzgebung von 1872 hat sie zwar einerseits durch verbefferte Formulare und einzelne Verkürzungen von Eintragungen unterstützt, andererseits aber gerade die geschilderten Schwierigkeiten neu geschaffen. Seitdem ist eine Fortbildung der technischen Seite der Grundbuchführung nicht erfolgt. Es soll deshalb hier eine solche versucht werden. Es könnte scheinen, als ginge eine derartige Erörterung nur den Grundbuchführer, nicht aber den Richter an. Verfaffer würde diese Meinung ebenso bedauern, wie entschieden für unrichtig erklären. Er ist ein energischer Gegner jeden Bureaukratenthums und doch der Mei- nung, jeder Richter müsse ein gutes Stück Büreaukrat sein; d. h. er müsse sein Büreau beherrschen, die Grenzen der Fähigkeiten seiner Beamten ebenso genau kennen, wie die reglementarischen Vorschriften, nach denen Sekretäre wie Kanzlisten seine Anordnungen auszuführen haben, weil eine auch nur ungeschickte Ausführung die beste Anord- nung um einen guten Theil ihrer Wirkungen bringt, wenn nicht verdirbt. Ein Richter, der seinen Sekretär das Grundbuch vollschreiben

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läßt, wie es diesem gut scheint, ist ein ungenügender Hüter diese» Buches. Die Strafe aber, die ihn sicher ereilt, ist, daß sein Name noch nach Menschenaltern unter den ungeschickten Eintragungen zu lesen ist und ihm dann die Verantwortung für den Zustand des wichtigen Buches zugeschoben wird. § 2. Allgemeines. Es können zur Technik der Grundbuchführung alle Vorschriften der Grundbuch-Ordnung und die sie ausführenden reglementarischen Bestimmungen gezählt werden. Sie werden indeß im Allgemeinen hier als bekannt vorausgesetzt. Es soll hauptsächlich nur die prak- tische Gestaltung des Grundbuchs selbst, nebst Tabellen und Akten, behandelt werden. Sie ist vom Gesetz und Reglement in weitem Umfange freigegeben, aber leider häufig nicht so ausgebildet worden, daß nicht der Zweck des Grundbuchs, Eigenthum und Belastung der Grundstücke mit Klarheit festzustellen, durch Schwülstigkeit, Raum- verschwendung und Unterlassungen beeinträchtigt wäre. Als leitende Gestchtspunkte muffen die Zuverlässigkeit, Sauber- keit, Uebersichtlichkeit, Verständlichkeit, Raumersparniß vorangestellt werden. Es darf nicht vergeffen werden, daß Verstöße gegen diese Grundsätze im Laufe der Menschenalter ihre üblen Wirkungen sum- miren, den Werth des Grundbuchs herabsetzen, mindestens aber seine Bearbeitung wesentlich erschweren. Eine gleichmäßige, gut leserliche, gedrängte, nicht große Hand- schrift, in Ziffern wie in Buchstaben, ist für das Grundbuch, wie für die Tabellen von großer Bedeutung. Rasuren dürfen nicht Vor- kommen (§31 Tit. 2 Hyp. Ordn. 1783), Aenderungen nur in einer Form, welche das Geänderte leicht erkennbar läßt. Erhebliche Aende- rungen machen auf Grund § 44 Grdb. O. eine Datirung nöthig, namentlich wenn ein Rechtserwerb gutgläubiger Dritter in der Zwischen- zeit möglich erscheint. Letzteres sind Grundsätze, wie sie für Handels- bücher in Art. 32 Allg. D. H.G.B. gegeben sind und für beweiskräftige Bücher und Urkunden eine selbstverständliche Voraussetzung bilden.—Das Bestreben, Raum zu sparen, muß den Richter in seinen Verfügungen, wie den Grundbuchführer bei der Eintragung vollkommen beherrschen. Aller- dings ist der Richter bei neuen Eintragungen an die Anträge der Parteien bis zu einem gewissen Grade gebunden. Er hat die Ein- tragungsformel dem Anträge gemäß zu entwerfen. Alle Nebenbe- stimmungen, von denen die Partei es verlangt, müssen in das Grund-

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buch ausgenommen werden, und die privaten Hypothekenbanken sorgen mit besonderer Findigkeit dafür, daß deren nicht zu wenige sind. Dies bezieht sich aber nur auf den Inhalt. Die Formulirung der Eintragung bleibt Befugniß des Richters (vgl. Kamm. Ger. Entsch. Bd. 2 S. 86; 3 S. 160; 11 S. 156). Ein geschickter Richter wird fast immer Eintragungen mit vielen Nebenbestimmungen erheb- lich abkürzen können, selbst wenn die gewünschte Eintragungsformel als ein noli me tangere in den Eintragungsantrag beschwerdedrohend ausgenommen ist. Bei Hypotheken — im Gegensatz zu Grundschulden — wird ihm die dem Hypothekenbrief anzuheftende Schuldurkunde zu Hülfe kommen, nach welcher eine etwa mißverständlich knapp ge- rathene Bestimmung auszulegen ist. Selbst die privilegirten Land- schaften können unbeschadet ihrer besonderen Berücksichtigungswürdig- keit mancherlei Abstrich vertragen. Die Mühe solcher Kürzungen wird schon durch den Wegfall des Mißvergnügens aufgehoben werden, welches ein präziser Zurist bei dem Zwange empfindet, schwülstige Sätze, Stumpfsinn erregende, überflüssige Worte nachschreiben zu müssen. Gerade in Bezug auf Kürze der Fassung geben die amt- lichen Formulare zur Grdb. O. vom 5. Mai 1872 vielfach gute Bei- spiele, die in der Praxis nicht gebührend befolgt werden. Sollen erledigte Vermerke gelöscht und hierbei roth unterstrichen werden, so muß letzteres mit kräftigen Linien, thunlichst ohne Lösch- papier oder Sand unter völliger Eintrocknung der reichlich zu ver- wendenden rothen Tinte erfolgen, da letztere sonst rasch zu ver- blassen pflegt, ihre Verwendung aber eine bedeutende Erleichterung in der Führung älterer Grundbücher bedeutet. Zm allgemeinen Theil dieses Aufsatzes muß endlich die Frage berührt werden, inwieweit ältere Grundbuch-Gesetze und Instruktionen trotz ihrer Aufhebung durch § 143 Grdb. Ordn. v. 5. Mai 1872 noch anwendbar sind. Denn insbesondere auf die durch sie bereits früher erzielten technischen Vortheile in der Grundbuchführung wird öfters zurückverwiesen werden müssen. In der Herrenhauskommis- sion wurde die ausdrückliche Aufhebung der älteren Gesetze bekämpft, indem die das Detail des Verfahrens betreffenden Vorschriften jener Gesetze, soweit dieselben nicht mit der Grundb. Ordn. in Widerspruch ständen, als Anhalt für den Richter und Quelle der Interpretation beibehalten werden könnten. Jedenfalls dürfe man voraussetzen, daß die vom Herrn Zustizminister zu erlassende Ausführungsverordnung viele für den Richter zweckdienliche Anweisungen und praktische An-

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leitungen aus jenen so bewährten Gesetzen aufnehmen und erhallen werde. Die Annahme des jetzigen § 143 erfolgte hierauf. (Werner Motive IIS. 177) — Die Ausführungsverfügungen vom I. u.2.Septbr. und 14. Nov. 1872 haben jene Voraussetzungen nicht erfüllt. — Sichere Schlüsse auf den Willen des Gesetzgebers werden sich aus der Kom- missionsverhandlung nicht ziehen lassen. Man wird indeß nicht fehl gehen, wenn man die Bestimmungen der älteren Gesetze und Instruk- tionen in dem Umfange für anwendbar erachtet, welcher in der Kom- mission angedeutet wurde. Denn die Gesetze von 1872 bezweckten keineswegs einen völligen Bruch mit dem bisherigen Grundbuchwesen, sondern eine Fortbildung desselben, hauptsächlich im Interesse des Kredits, der Befriedigung praktischer Bedürfnisse, des leichteren Ver- kehrs (Werner Motive II S. 10, 11, 36, 177). Es wäre deshalb verkehrt, älteren Vorschriften auf Grund des § 143 die Anwendbar- keit abzusprechen, wenn sie dem Geiste des neueren Rechtes entsprechen und nicht durch ausdrückliche Vorschriften des letzteren erübrigt sind. So hat denn auch das Kammergericht für die älteren Vorschriften ein beschränktes Geltungsgebiet anerkannt (Zohow, Entscheid. XI S. 171). A. Das Grundbuch. § 3. Die Grundbuch-Bände und -Blätter (Artikel). Ein Grundbuchband darf nicht zu dick sein, weil er sonst unhandlich ist, aber auch nicht zu dünn, wegen der Kostspieligkeit des Einbandes. Eine Stärke von 5—7 cm ausschließlich des Einbands, 50 Blätter (Artikel) enthaltend, dürfte die richtige Mitte halten, falls der Bezirk des einzelnen Grundbuchs (§ 1 Grdb.O.) nicht sehr klein ist. Das Formular sollte verschieden eingetheilt sein für Rittergüter und städtische Grundbücher einerseits, und bäuerliche andererseits. Erstere beiden bedürfen, um lange Zeiten übersichtlich zu bleiben, in Abth. HI eine Spalte „Veränderungen", die breiter ist, als die Spalte „Hypotheken und Grundschulden". Zu letzteren werden hier wesentlich mehr Ver- änderungen eingetragen, als in bäuerlichen Grundbüchern. Die Spalte Veränderungen muß daher schon auf der linken Seite des Formulars beginnen. Bei städtischen Büchern kann der Titel des Formulars I bezw. die Abth. I des Formulars II auf eine einzige Seite beschränkt werden. Ueberall wird die Spalte Veränderungen in Abth. II und die Vebenspalte Löschung von Veränderungen in Abth. III wenig benutzt. Interesse der Sparsamkeit können deshalb sämmtliche Spalten ber Abth. II füglich auf einer Seite des Buches untergebracht werden.

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wie in den amtlichen Formularen I und II, jedoch nur in den Grund- büchern größeren Formats. Die Nebenspalte Löschungen in Abth. in läßt sich auf ein geringes Maaß beschränken. — Die üblichen Formulare entsprechen vorstehenden Erfahrungen so wenig, daß recht oft die Grund- buch-Blätter in einzelnen Theilen rasch überfüllt, in anderen gänzlich unbenutzt sind. Ze länger aber Fortsetzungen auf entfernten Seiten deffelben oder gar eines anderen Bandes vermieden werden können, desto beffer wird die Uebersichtlichkeit erhalten, raschere und sicherere Arbeit ermöglicht. Vielfach bestehen noch Grundbücher von Ortschaften, die keine selbständige Gemeinde, keinen Guts- oder besonderen Grundsteuer- erhebungs-Bezirk bilden (§ 1 Grdb.-O.). Die Ortschaften sind ganz oder theilweise andersnamigen Gemeinden einverleibt, mit oder ohne Namensänderung. Zn anderen Fällen gehen Theile einer Gemeinde in eine andere über. Ueberall entsteht die Frage, ob und wie die Grundbücher infolgedeffen zu verändern bezw. die Grundstücke um- zubuchen sind. § 1 a. a. O. stellt nur einen Grundsatz für die Anlegung, nicht für die Fortführung älterer Bücher auf. Die Motive zur Grdb.-O. (Werner II S. 150) bemerken: „Um die Uebereinstimmung zwischen den Steuerbüchern und Grundbüchern zu erhalten, erscheint ferner nothwendig, die Grundbücher für die Steuererhebungsbezirke anzulegen. Da letztere in der Regel mit den Ortschaften zusammen- fallen, so wird durch diese Bestimmung eine Aenderung der jetzt angelegten Hypothekenbücher, vielleicht wenige Ausnahmen abgerechnet, nicht erforderlich werden." Zn der Herrenhauskommission (Werner II S. 162) wurde befürchtet, nach dem Wortsinn der Regierungsvorlage wären alle nicht für Gemeinde- oder Gutsbezirke angelegten Grund- bücher durch dergleichen einzurichtende zu ersetzen, wogegen der Re- gierungskommiffar bemerkte, die Anwendung des Gesetzes auf bereits angelegte Folien werde natürlich mit Schonung erfolgen und dies der Ausführungsverordnung zu überlasten sein. Das Abgeordneten- haus (Werner II S. 185,191) trat im Wesentlichen der Regierungs- vorlage bei, sodaß deren Motive Anspruch auf Maßgeblichkeil haben. Sie ergeben immerhin, daß es wünschenswerth ist, diejenigen Grund- bücher zu beseitigen, deren Ortschaften nicht selbständige Steuer- erhebungsbezirke bilden. Zn erster Reihe werden sich Grundbücher kleinster Ortschaften mit veralteten Formularen dazu empfehlen. Sollen nun aus irgend einem dieser Gründe Grundstücke in andere Grundbücher überführt werden, so ist ein eigentliches Ueber-

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tragen in Analogie der Formen §§ 60—67 Grdb.-O. weder nöthig, noch in der Mehrzahl der Fälle empfehlenswerth. Das Ueberlragen verursacht in den meisten Fällen viel Mühe, Verantwortung und Schreibarbeit. Die dabei sich aufdringende Frage, welche Vermerke wegbleiben können, ergiebt verwickelte Untersuchungen, nicht zum wenigsten bezüglich der älteren Theile der Abth. I des Formulars I. Das neue Grundbuch leidet, infolge der Gleichmäßigkeit der Hand- schrift bei sämmtlichen Eintragungen, von vornherein an Unüber- sichtlichkeit, soweit nicht das einzelne Blatt nur ganz wenige Ein- tragungen enthält. Die Erkennbarkeit der älteren Grundbuch- benennung, die durchaus bis auf Weiteres erhallen bleiben muß iz. B. wegen ausgefertigter Hypothekenbriefe) wird ersahrungsmäßig häufig geschädigt. — Soll oder muß die Umbuchung thatsächlich durchgeführt werden, so ist beim Mangel reglementarischer Vorschriften nach Analogie des § 62 Grdb.-O. Folgendes zu empfehlen: Der Richter stelle fest, welche Vermerke des alten Buches bei der Ueber- tragung wegbleiben oder gekürzt werden dürfen. Dazu werden namentlich Ablösungsvermerke der Generalkommissionen gehören, Mithaftsvermerke bei Rentenbank- oder Domänen-Renten (vergl. m. Aufs, in Johow und Küntzel Bd. 10 S. 359, 361, 367), erledigte Veränderungsvermerke in Abth. II und III, auch Abschreibungen im Titelblatt, welches geeignetenfalls neu zu reguliren ist. Demnächst ist das neue Grundbuchblatt gemäß § 7 oder 14 Grdb.-O. zu numeriren und daneben zu vermerken: „früher Grundstück (bezw. Artikel) Nr. x im Grundbuch y". Darauf sind sämmtliche noch gültigen Ein- tragungen des alten Blattes (Artikels) ev. in der vom Richter fest- gestellten neuen Form zu übertragen. Der übliche Eingangs- und Schluß-Vermerk: „Nachstehende — Posten sind von Bl. x übertragen" ist weder vorgeschrieben, noch hier unumgänglich, noch empfehlenswerth. Er erschwert bei längeren Uebertragungen das Verständniß der Rechts- verhältnisse, zumal wenn die eingetragenen Veränderungen und Löschungen mit in die Hauptspalten Lasten bezw. Schulden aus- genommen werden. Er verändert auch die Numerirung der Posten, wenn sämmtliche übertragene Posten unter einer Hauptnummer (1) zusammengefaßt werden. Da die Aufgabe aber die ist, das neue Grundbuch zur sinngetreuen Darstellung des alten zu machen und die Uebersichtlichkeit möglichst zu verbessern und nicht zu schädigen, so scheint es am richtigsten, die noch gültigen Eintragungen als bloße Abschriften im neuen Grundbuch sich darstellen zu lassen und zwar

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in Spalte Lasten (Hypotheken), Veränderungen, Löschungen. Ein- schreibungen im Sinne des § 44 Grdb.-O., welche datirt und unter- schrieben werden müssen, liegen nicht vor. § 44 handelt von neu in Wirkung tretenden Einschreibungen, die Umbuchung nur von Abschriftenherstellung. Das alte Grundbuch behält seine Beweiskraft bis auf Weiteres (vergl. Instruktion v. 3. August 1853 Art. 2 Ziff. 5). Weil aber die Grundbuchbeamten für die Richtigkeit der Abschrift haften und ein besonderer Abschluß der übertragenen Posten zur Erläuterung des Vorgefallenen und zur Herstellung einer in die Augen fallenden öffentlichen Glaubwürdigkeit des neuen Buches nöthig erscheint, so wird ein Vermerk etwa dahin: „Mit dem früheren Bl. v des Grundbuchs z übereinstimmend befunden am (folgen Datum, Unterschriften)" zu machen sein. Es liegt auf der Hand, daß solche eigentliche Umbuchung im Allgemeinen ungewöhnlich schwierig und verantwortungsvoll ist. Es darf wohl auch der Erfahrungssatz auf- gestellt werden: Umbuchungen verschlechtern die Ucbersichtlichkeit des Grundbuchs in der Regel. Auch häufen sie das unbenutzbare Material in Grundbüchern. Deshalb erscheint ein Ersatz der eigentlichen Um- buchung nöthig. Sie wird im Folgenden vorgeschlagen: Ist ein ganzes Grundbuch A umzuändern, so notire man auf dem Einband unter dem alten Namen auffällig und dauerhaft die neue Bezeichnung, etwa: „jetzt Grundbuch B, Band II, Blatt (Artikel) 41—73" anschließend an die bisherige Band- und Blatt-Zahl des Grund- buchs B. Demnächst durchstreiche man auf den einzelnen Titelblättern (Ueberschriften) die bisherige Grundbuchbezeichnung (Blattnummer, Artikel, Ortschaft) roth und setze die neue dazu, sodaß die alte erkennbar bleibt. Hinter dem letzten benutzten Blatt (Artikel) des Bandes I Grundbuch B ist ein Blatt Papier zu befestigen mit dem Vermerk: „Bl. 41 ff. befinden sich in Band II." — Hiermit ist die Umbuchung vollzogen. Die Arbeit ist geringfügig. Die eingetragenen Rechte werden in keiner Weise gefährdet. Die ausgefertigten Urkunden werden in ihrer Gebrauchs- und Umlaufsfähigkeit nicht beeinträchtigt. Hinzuzufügen wäre nur, daß selbstverständlich die Steuerbuchsnummer (§§8Abs. 3,15Grdb.O.) eintretendenfalls noch zu berichtigen ist (vgl. § 3m. Schrift „Verbindung des Grundbuchs mit dem Steuerbuch; Franz Vahlen"). — Eignen sich leere Blätter des neuen Bandes II zur Weiterbenutzung, so nütze man sie zuerst aus und setze erst dann in Bd. I hinter jenem eingelegten Notizblatt fort. Man sichere dies durch einen Vermerk auf dem letzten Blatt des Bd. II, etwa: „Zn

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 267 Bd. I Seite 401 fortzusetzen". Hierdurch wird alles Grundbuch- material ausgenützt, ohne daß Verwirrung eintreten müßte. Der Gesichtspunkt, nicht unnöthig leere Grundbücher in den Archiven auf- zuhäufen, muß ausdrücklich hervorgehoben werden. Tatsächlich ist er bisher kaum genügend beachtet worden. Eine erhebliche Waffe unbenutzten und schwerlich wieder benützbaren, besten Materials be- schwert die feuersicheren Räume der Grundbuchämter. — Eignet sich der neue Bd. II nicht zur ferneren Ausnützung, so ergänze man den Vermerk auf dem Einband, etwa dahin: „geschloffen gegen Anlegung neuer Grundbuch-Blätter (Artikel)". Sind nur einzelne Grundstücke umzubuchen, etwa weil sie einer anderen Gemeinde einverleibt sind und es unangängig erscheint, sie noch nach 100 Zähren grundbuchmäßig mit ihrem früheren Ge- meindenamen zu benennen, so läßt sich das obige Verfahren ent- sprechend anwenden. Ein Vermerk auf dem Einband des Grund- buchs A ist überflüssig. Nur in einem etwaigen Znhaltsverzeichniß wären die umgebuchten Grundstücke mit ihrer neuen Nr. des Grund- buchs 6 ersichtlich zu machen. Natürlich läßt sich diesfalls eine eigent- liche Umbuchung eher durchführen, als bei ganzen Grundbüchern. Es kommt auf die Lage des Einzelfalles an. Sind aber die Blätter des alten Buches noch gut brauchbar, so wird empfohlen, die Ersatz- umbuchung vorzuziehen. Ausnahmsweise kann eine solche wohl auch durch Austrennung von Grundbuchblättern (Artikeln) uud Einver- leibung in andere Grundbücher erfolgen. Zm alten Grundbuch muß dann in der Lücke eine Notiz über den Verbleib des ausgetrennten Theiles ersichtlich werden und im neuen die Aenderung der Ueber- schrift unter Schonung der bisherigen erfolgen. Ist die Schließung ganzer Grundbücher selten, so ist die Schlie- ßung einzelner Blätter (Artikel) um so häufiger. Zm Grundbuchbezirk 01. sind wohl 20—25 pCt. aller benützten Blätter wieder geschlossen und ein weiterer starker Prozentsatz hätte nie gebildet werden sollen, weil die betreffenden Grundstücke „zugekauft" sind, wie der landüb- liche Ausdruck das unbewegliche Zubehör einer Wirthschast nennt, und weil ein Theil dieser Parzellenblätter bei den Eigenthümern rettungs- los in Vergessenheit geräth, deren Rechtsnachfolger dadurch schwer geschädigt werden. (Vgl. § 9 m. ob. Schrift.) Diese Blattschließung erfordert deshalb weitere Erörterung. Ihre Ausführung ist in den Verfügungen des Zustizminifters seit 1872 nicht geregelt, ebensowenig durch das Gesetz (§§ 5, 7, 62,

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Technik und Oekonomie der Grundbuchführung.

72 Grdb.O.). Die ältere Instruktion vom 3. August 1853 (Art. 2 Nr. 5) verordnete für den Bereich der Hyp.O. v. 20. Dezember 1783, es solle ein Schließungsvermerk auf das bisherige Folium gesetzt und das- selbe in allen Kolonnen roth durchstrichen werden. Die Znstr. v. 9. Zuni 1868 (betr. Neuvorpommern und Rügen) bestimmte in Art. 8: Die Schließung geschieht durch einen über das Titelblatt und jede der 3 Rubriken zu ziehenden schwarzen Strich und den auf das Titelblatt zu setzenden Vermerk „Geschloffen ex decreto vom ...." — Die vom Verfasser beobachtete Praxis in Schlesien setzt den Ver- merk „Geschloffen am .. ." in den Titel und alle 3 Abtheilungen, selbst soweit bisher nichts daselbst eingetragen war. Letzteres erscheint sinnlos und als Materialverschwendung. Es ist unmöglich, daß ein gehörig überlegender Richter eine erste Belastung in Abth. II oder III einträgt, ohne Titel und Abth. I, also eintretendenfalls auch den Schließungsvermerk gesehen zu haben. Selbst beim Ersuchen zustän- diger Behörden muß er unumgänglich die Benennung des Grund- stücks prüfen, ehe er eine Eintragung verfügt. Es hat also innere Berechtigung, wenn die Ministerialverordnungen den Schließungsver- merk nur dort verlangen, wo das Grundstück bezeichnet ist, im Titel bezw. jetzt Abth. I des Formulars II. Wenn sie ferner von Strichen in allen Rubriken sprechen, so darf wohl ohne Weiteres angenommen werden, daß bei leeren Rubriken auch keine Striche angebracht werden sollten. Geschloffene Grdb.Blätter können wieder eröffnet werden, ins- besondere wenn ein bereits eingetragen gewesenes Grundstück einem andern als Zubehör zugeschrieben ist, später aber diese Eigenschaft ihm entzogen wird (vgl. Werner Motive, II S. 164). Auch hier fehlen neuere reglementarische Vorschriften. Zur Vermeidung von Unklarheiten wird im Titel, wie in allen Abtheilungen ein deutlich sich absetzender Vermerk „Wieder eröffnet am . .." unentbehrlich sein. Die demnächstige Rückübertragung des Grundstücks, wie seiner Rechts- verhältniffe erfolgt nach den allgemeinen Regeln von Uebertragungen ganzer Gmndstücke. Es gilt also im Wesentlichen das oben über eigentliche Umbuchung gesagte. Eine Grundstückstheilung (Parzelli- rung) liegt nicht vor, wie aus §§60,71,127 Abs. 1 Grdb.O. und §1 Ges. v.5.Mai1872betr.FormderZertheilungsverträgedeutlich zu entnehmen ist. Eine Katasterkarte (§ 58 Grdb.O.) braucht daher nicht vorgelegt zu werden. Die Lasten der Abth. II und III sind unter ihren ur- sprünglichen Nummern herzustellen und in der Reihenfolge zu über-

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 269 tragen, in der sie von Rechtswegen darauf hasten. Hypotheken- und Grundschulden des Hauptguts also, für welche das Grundstück durch seine zeitweise Zubehörseigenschaft verhaftet worden (§ 32 Eig. Erw. Ges. v. 5. Mai 1872), werden hinter den noch gültigen Hypotheken des Zubehörs übertragen. Wegen Nichtübertragung sonstiger Posten des Hauptgutes oder anderer Zubehörstücke desselben wird auf die Unter- suchung in Zohow Bd. 10 S. 354 ff. verwiesen. Alle übertragenen Posten, für welche das Hauptgut nicht aus besonderen Gründen auch haftet, werden auf deffen Grundbuchblatt gelöscht. Es ist auf diesem Blatt unbeschadet späterer Eintragungen der Belastungs-Zustand vor Zuschreibung des Zubehörs wieder herzustellen, weil die Schulden des letzteren keinesfalls das Hauptgut ergreifen. War das Grundstück auf ein anderes Blatt selbständig über- tragen, so vollzieht sich die Scheidung der Eintragungen einfacher. Nur ist der nicht seltene Fall zu erwähnen, daß nach der „selbstän- digen" Uebertragung (§§ 13, 61 Grdb.O.) Eintragungen auf dem ge- meinschaftlichen Blatt erfolgt sind ohne Bezeichnung der dafür verhafteten Einzelgrundstücke. Zwar bestimmt § 78 Grdb.O.: „Soll eine dauernde Last, eine Hypothek oder eine Grundschuld auf mehrere Grundstücke zur Gesammthaft eingetragen werden, so ist auf dem Blatt jedes Grundstücks die Mithaft der anderen zu vermerken." Es kann dies jedoch nur als Ordnungsvorschrift aufgefaßt werden, insofern als die Gesammthaft nicht von Befolgung dieser Bestimmung beeinflußt wird. Die Gesammthaft liegt vor, wenn dieselbe Schuld auf mehreren Grdb.Blättern eingetragen ist, auch wenn der gesetzliche Milhasts- vermerk fehlt (§ 30 Eig.Erw.Ges.). Haben also mehrere selbständige Grundstücke nur ein Grundbuch-Blatt gemeinschastlich(§§13,14 Grdb.O.), so ist eine Eintragung auf sämmtliche Grundstücke erfolgt, wenn sie nicht einzelne ausschließt oder die verhafteten ausdrücklich bezeichnet, und hat dem Gesetz zufolge (§§ 12, 18 Eig.Erw.Ges.) sämmtliche Grundstücke ergriffen. Soll also eines von ihnen auf ein anderes Blatt übertragen werden, so ist die stagliche Eintragung mit zu über- tragen. (A.M. Reusch, Verf. in Grdb.Sachen Nr. 1057.) — Geschlossene Grundbuch-Blätter können unbedenklich auch in anderen Fällen wieder in Benutzung genommen werden. Die Massenhastigkeit der geschlossenen, noch durchaus brauchbaren Blätter und die Spar- samkeit erfordern dies. Die Wiedereröffnung ist selten. Ein sehr großer Theil der geschlossenen Blätter ist davon ausgeschloffen, weil die früheren Grundstücke in ihren ursprünglichen Grenzen nie in die

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Grundsteuerkarten eingetragen sind und in diesen Grenzen auch nicht mehr ermittelt werden können. Gerade aus diesem Grunde sind im Zurückführungsverfahren (§ 4 Grdb.O.) zahlreiche Grdb.Blätter ge- schloffen worden. Aber selbst wenn ein Blatt wieder eröffnet werden müßte, welches für ein anderes Grundstück unterdeß in Benutzung genommen ist, so wird die entstehende Schwierigkeit einfach dadurch behoben, daß bei der alten Ueberschrift oder auf einem Einlagebogen vermerkt wird, an welchem Ort (Band und Seite) des Grundbuchs das wiedereröffnete Blatt fernerhin geführt wird. Die Wiederbenutzung kann zur Fortsetzung eines anderen ganz oder theilweis vollgeschriebenen Blattes erfolgen, aber auch zur Neu- anlegung von Grdb.Blättern. In jedem Fall muß gegen frühere Eintragungen auf derselben Seite ein augenfälliger Trennungsstrich gefordert (vgl. Art. 8 Znstr. v. 9. Zuni 1868) und außerdem das Titel- blatt und jede Abtheilung mit der Nummer desjenigen Grundstücks überschrieben werden, für welches die neue Eintragung gilt, was für Abth. II u. III ohnehin zweckmäßig und vielfach üblich ist. Soll aber auf dem geschloffenen ein neues Blatt angelegt werden, so ist deffen Nummerirung noch besonders zu erörtern. Nach § 1 Grdb.O. er- folgt die Eintragung der Grundstücke im Grundbuch in fortlaufender Nummerreihe. Um dieser Vorschrift nachzukommen, kann man die Nummer wählen, welche auf das letzte benutzte Blatt des ganzen Grundbuchs folgt und hinter demselben durch Notiz- oder Einlage- bogen auf den Verbleib der neuen Nummer verweisen. Man wird aber auch einfacher die Nummer des geschloffenen Blattes wieder verwenden können unter Zusatz eines Buchstabens z. B. a oder b. Auch hierdurch ist eine fortlaufende und erfahrungsmäßig gegen Ver- wechselungen der Grundstücke ausreichende Nummernreihe geschaffen. — Zur Eintragung mit Wiederbenutzung geschloffener Blätter eignen sich vorzugsweise Grundstücke von Gemeinden aller Art, welche selten grundbuchmäßige Lasten zu übernehmen pflegen, ebenso einzelne Aecker, Wiesen u. dergl. Zur leichteren Uebersicht über den verfügbaren Bestand an ge- schloffenen Blättern ist deren Verzeichnung auf der inneren Seite des Banddeckels zu empfehlen. § 4. Der Titel des Formular I. Für den Inhalt des Titels ist § 8 Grdb.O. grundlegend. Seine Ziffern 1 u. 2 ordnen im Allgemeinen die Eintragung der örtlichen

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Bezeichnung nach Namen, örtlicher Nummer oder sonstigen Kennzeichm an, die Ziffern 3, 4 die der Steuerbuchsangaben. Erfiere ist nicht minder wichtig, wie die letztere, aber bei Ausführung des § 4 Grdb.O. häufig vernachlässigt worden. Die Erkennbarkeit beider aber ist im Titel nöthig, um dem Publikum, soweit es selbst prüft, schnell die Ueberzeugung zu gewähren, daß eine bestimmte Eintragung gerade das in Anspruch genommene Grundstück ergreift. Lautet ein Hypo- thekenbrief auf ein Wohnhaus, Grundb.Blatt 378 der Stadt Gl., unvermeffen, Gebäudefteuer-Rollennummer 250 und befindet sich keine dieser Nummern am Hause selbst, so ist einem vorsichtigen Geldgeber noch nachzuweisen, daß diese Hypothek das beliehene Wohnhaus am Markt Nr. 26 ergreift und nicht ein anderes, demselben Eigenthümer gehöriges. Es ist also mindestens noch die Einsicht der Gebäude- steuerrolle oder eines Auszuges erforderlich. Zst dagegen im Titel und zufolge dessen im Hypothekenbrief die örtliche Bezeichnung „am Markt Nr. 26" bereits ausgenommen, so springt der Vortheil für die Verkehrsfähigkeit des Hypothekenbriefs in Folge seiner sichtbaren Beziehung zu dem realen Gegenstand des Geschäfts in die Augen. Die Fortlaffung der Straßennummer im Grundbuch ist zwar ein offenbarer Verstoß gegen § 8 Ziff. 1 Grdb.O., aber doch verbreitet, hauptsächlich wohl zufolge der fast allgemeinen irrthümlichen Ansicht der Gerichte, der Titel der Gebäudegrundstücke sei nach Inhalt der Spalte 9 der Gebäudesteuerrolle, und nicht nach deren Spalte 2 aus das Steuerbuch zurückzuführen (vgl. Grdb. u. Steuerb. § 12, 14). Noch verbreiteter aber ist die Fortlaffung der Nummer oder sonstiger Kenn- zeichen der kleineren ländlichen Güter, zu denen vor Allem die ört- liche Nummer zu zählen ist. Der Vortheil ihrer Uebernahme in den Atel wird einem in seinem Bezirk noch unbekannten Richter leicht klar werden, wenn er auf dem Grundstück einen Vertrag aufzunehmen hat. Er wird die Ueberzeugung, mit den befugten Personen zu ver- handeln, viel leichter gewinnen, wenn er die am Haus befindlichen Nummern oder Kennzeichen auch in der mitgebrachten Grundbuch- tabelle vorfindet. — Auch hier ist die örtliche Bezeichnung häufig durch eine einseitige Uebernahme der Steuerbuchsangaben auf den ^itel in Wegfall gebracht und eine öde Häufung von Nummern und Ziffern bewirkt, der Zusammenhang des Grundbuchs mit der Wirk- lichkeit aber verdunkelt und geschädigt worden. Es ist eine wesentliche Aufgabe für einen den Realkredit feines Bezirks fördernden Grund- buchrichter, die örtlichen Nummern, Kennzeichen und Eigenschaften

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des Grundstücks, welche das Grundbuch und die Akten vielfach er- geben, bei gegebener Gelegenheit auch im Titel wieder ersichtlich zu machen. Es gehören dahin Namen z. B. „die blaue Flasche", „zum schwarzen Adler", „der Dechanteigarten" u. a. m., welche sich nach- weislich Menschenalter hindurch im Verkehr lebendig erhallen, selbst wenn die ursprünglich den Namen gebende Bestimmung des Grund- stücks längst verändert ist. — Bei Gebäuden ist das Gericht sogar in der Lage, die Hülfe des Katasteramts zu beanspruchen, weil dieses dieselbe öMche Bezeichnung in die Gebäudesteuerrolle auf- nehmen soll. Es gehört hierher endlich die Sorge dafür, daß"die Grundbuch- Nummern thunlichst in Uebereinstimmung bleiben mit den örtlichen Hausnummern, oder wenigstens ein Wechsel der Grundbuchnummer für eine vorhandene Hausnummer vermieden wird. Es liegt auf der Hand, daß die Nummern des Grundbuchs, Flurbuchs, der Gebäude- Steuerrolle, endlich des Ortes (Straße u. s. w.), soweit sie bezüglich desselben Grundstücks verschieden sind, bei zahllosen Landleuten Ver- wirrung und Verwechselungen stiften müssen. Besonders häufig geschieht dies bei Verschiedenheit der Haus- und Grundbuch-Nummer. Der Geschäftsgang wird dadurch vielfach erschwert, auch materieller Schaden verursacht. Läßt sich nun diesem Uebelstande auch nicht mehr ab- helfen, so ist doch jeder Verschlimmerung durch weitere Verschiebung der hergebrachten und durch jahrzehntelange Gewöhnung eingewur- zelten Bezeichnung zu vermeiden. Wird also ein Gut zerstückelt, so belasse man dem Gehöft die alte Grundbuch-Nummer. Selbst wenn der Veräußerer einen Acker zurückbehält, gebe man lieber diesem eine neue Nummer. Man wird für dies Verfahren wohl stets die Zu- stimmung der Parteien erzielen. Sollte dies aber auch einmal nicht der Fall sein, so entscheidet ausschließlich das Ermessen des Grund- buchrichters. Es gehört zu seiner verwaltungsrechtlichen Zuständigkeit, die Grundstücke auf die Grundbuchblätter zu vertheilen, selbstredend unter Wahrung der materiellen Rechtsverhältnisse. — War ein Gehöft oder sonstiges Grundstück vorübergehend von seinem ursprünglichen auf ein anderes Grundbuchblatt übertragen, so verleihe man ihm thunlichst bei der Wiederabschreibung seine ursprüngliche Grundbuch- Nummer unter Wiedereröffnung des geschloffenen Blattes (oben § 3). — Man erstrebe also überall im Interesse der Parteien eine Vermin- derung von Nummernunterschieden und eine Erhaltung der altvererbten Bezeichnungen der Grundstücke. —

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 273 Sind auf dem Titelblatt mehrere selbständige Grundstücke gemäß § 13 Grdb.O. formell vereinigt, so ist zu jedem derselben ein Zusatz selbständig" oder „nicht Zubehör" in rother Tinte schwer zu ent- behren. (Vgl. Reusch Vers, in Grdbs. Nr. 1041.) Ist derselbe auch im Gesetz nicht vorgeschrieben, so ist er doch mit demselben völlig im Einklang und deshalb zulässig. Er giebt allein eine hinreichende Sicherheit gegen spätere Verwechselung der selbständigen Grundstücke mit Zubehörstücken. Verfasser hat dies in einer größeren Reihe von Allen beobachtet, in denen sogar die Selbständigkeit in Abth. 1 aus- drücklich vermerkt war. § 8 Grdb.O. erwähnt nicht das Zubehör eines Grundstücks. Dagegen verweisen §§ 3, 5, 61 Grdb.O. unbewegliche Zubehörstücke in das Titelblatt, soweit sie Grundstücke oder selbständige Gerechtig- keiten sind (§ 69 Eig.Erw.Ges.). Es müssen aber auch subjektiv ding- liche Rechte daselbst verzeichnet werden, sobald sie im Grundbuch aus- genommen worden sind oder werden. Wegerechte, Fensterrechte, Antheilsrechte an Gemeinde- oder Gesellschafts-Eigenthum gehören hierher. Da sie keine selbständige Existenz haben, ist ihnen eine be- sondere Nummer unter den Bestandtheilen nicht zu geben; sie sind vielmehr mit dem berechtigten Gutskomplex oder Grundstück unge- trennt einzutragen. Auch sie finden sich häufig bei der Zurückfüh- rung auf das Steuerbuch übergangen und dann meist in veralteten Eintragungungen der Abth. I vergraben. Die Frage, welche Steuerbuchsangaben auf Grund §§ 4, 8 Ziff. 3,4 Grdb.O. in den Titel zu übernehmen sind und in welcher Form, ist in der mehrerwähnten Schrift „Verbindung des Grundbuchs mit dem Steuerbuche" ausführlich erörtert. Es sei gestattet, darauf zu verweisen. Als hauptsächliches Resultat mag daraus nur das Fol- gende wiederholt werden. Die Klarheit und Zuverlässigkeit des Titels muß soweit als möglich durch kaufmännische Buchführung herbeige- tilhrt werden (Grdb. und Steuerb. § 16). Die Vermehrung oder Verminderung von Grundflächen und Ertragswerthen ist stets durch neue Zuschreibung oder Abschreibung, nicht durch Zifferänderung dar- mstellen. Die Einzelgebäude und literao, die Kataster-Abschnitt- mmunern sind nicht einzutragen bezw. bei gebotener Aendemng gänz- ^ zu beseitigen. Eine Rothstreichung ist auf Gemarkungsnamen >lnd Steuernummern zu beschränken, keinesfalls auf Flächen und Er- Umgswerthe auszudehnen, damit stets die Möglichkeit erhallen bleibe, durch einfache ununterbrochene Addition der Flächen und Steuer- Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 18

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werthe in beiden Spalten und deren Gegenüberstellung den augen- blicklichen Umfang des Grundstücks nebst seinem Zubehör und dessen Steuerwerth leicht zu berechnen. Die zweite Spalte des Titels ist für Abschreibungen bestimmt. Sie ist erfahrungsmäßig häufig unzureichend. Es ist daher im In- teresse der Uebersichtlichkeit dringend wünschenswerth, daß mehrere gleichzeitig zur Abschreibung gelangende Flächen in eine Gesammtsumme zusammengefaßt werden, etwa mit dem Vermerk: „übertragen auf Bl. X, X, 2 des Grundbuchs von Schl." Ist nun in beiden Spalten oder in einer derselben eine Reihe von Eintragungen vorhanden, welche die Uebersicht bereits erschweren oder gefährden oder die Hypothekenbriefe zwecklos belasten und un- klar machen würde, so empfiehlt es sich, die Spalten aufzurechnen und in diesem Zustande zu erhalten, bis etwa ein ganz neues Titel- blatt angelegt wird. Voraussetzung der Aufrechnung ist, daß sämmt- liche Flächen der Spalte Bestandtheile Zubehör eines Hauptgutes sind. Die Neuanlegung eines Titels kann aus verschiedenen Gründen nöthig erscheinen, insbesondere wenn der bisherige Titel vorschrifts- widrig Angaben der Steuerbücher enthält, die auf Grund der Steuer- buchsanhänge geändert werden müßten (Grdb. u. Steuerb. S. 53 6). Ferner, wenn ein Gutskomplex sich in ein selbständiges Gebäude- grundstück verwandelt (das. § 9). In allen Fällen darf der Zu- sammenhang zwischen altem und neuem Titel nicht unterbrochen werden und ebensowenig der zwischen Titel und den Abteilungen, in denen ja häufig auf die Nummernreihe des Titels Bezug genommen ist. Die alten Eintragungen dürfen also nicht unkenntlich gemacht oder vernichtet werden; es ist vielmehr nur ein deutlicher Abschluß herzustellen. Man rechne zu diesem Zweck Bestandtheile wie Ab- schreibungen zusammen, ziehe letztere in Spalte Bestandtheile ab und übertrage den Rest als Bestandtheil Nr. 1 auf das neue Titelblatt. Erscheint dies Verfahren unzulässig, weil die verschiedenen Bestand- teile verschieden belastet sind, so sind die noch ferner getrennt zu hallenden Bestandtheile im neuen Titel zwar fortlaufend, aber in einem anderen Zahlensystem zu nummeriren, auch ist bei jeder sich ändernden Reihenzahl die frühere zu vermerken. Sind z. B. die 4 ersten Flächen des alten Titels in eine I zusammengezogen, weil vor- schriftswidrig die Einzellheile eines Gutskomplexes eingetragen waren, so würde im neuen Titel weiter einzutragen sein: Nr. II (früher 5) Acker im Oberseld 1 ha 56 a 10,50 Thlr. Reinertrag. Wäre später

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 275 wieder ein neuer Titel zu bilden, so könnte eine dritte Bestandtheils- reihe etwa durch: 1a 2a 3a u. s. w. gebildet werden. — In beiden Fällen ist das alte Titelblatt roth zu durchkreuzen oder durch einen horizontalen Strich abzugrenzen. Auch muß schon hier erwähnt werden, daß Zuschreibungsvermerke in Abth. I, welche durch Neuan- legung des Titels überflüssig werden, roth zu streichen sind. § 5. Die Abth. I des Formulars I. Die Vorschriften des § 10 Grdb.-O. veranlassen nur zu wenigen technischen Bemerkungen. — Das amtliche Formular führt die Eigen- thümer in laufender Nummernreihe. Es erscheint deshalb nöthig, gemeinschaftliche Eigenthümer unter einer Nummer zu führen, etwa mit Zusatzbuchstaben für den einzelnen Miteigenthümer. Scheidet einer von ihnen aus, so wird sich eine besondere laufende Nr. für einen neuen Antheilsnehmer umgehen und durch Rothstreichung des ausgeschiedenen sowie durch Wiederholung von deffen Nummer die Uebersicht über die Eigenthümer am leichtesten Herstellen lassen. Wird durch das Ausscheiden Alleineigenthum bewirkt, so darf nicht versäumt werden, dies im Eintragungsvermerk auszudrücken, unter Schaffung einer neuen laufenden Nr. für den Alleineigenthümer, weil die Klarheit des Grundbuchs hierdurch außerordentlich gewinnt. Ist z. B. der Kaufmann A nebst den Bürgern B C und D in Gemeinschaft je zu '/4 eingetragen unter laufende Nr. 3a b cd und A. übernimmt bei der Theilung das Gut, so tragen wir ein: Nr. 4. Kaufmann A zum Alleineigenthum aufgelassen u. s. w. und streichen die laufende Nr. 3 gänzlich. Es versteht sich, daß durch diese im grundbuchtechnischen Interesse gewählte Form der Eintragung die Kostenlast nicht geändert wird. Letztere ist lediglich nach dem materiellrechtlichen Gesichtspunkt zu beurtheilen, welche Antheile an dem Grundstück auf den nun- mehrigen Alleineigenthümer neu übergegangen sind (vergl. Kamm.- Ger.-Entsch. Bd. 13 S. 232). — Geht endlich ein Antheil auf bisherige Miteigenthümer ohne Schaffung von Alleineigenthum über, so ist jedenfalls der Ausgeschiedene roth zu unterstreichen. Zweck- mäßig werden aber auch die Erwerber zu streichen und unter ihrer alten Nr. unter Berücksichtigung des Neuerwerbs neu einzutragen sein. Wir tragen also z. B. ein: „Nr. 3 a Kaufmann A, Nr. 3e Bürger 6 haben den Antheil des Bürgers v durch Testament zu gleichen Antheilen ererbt und sind nunmehr eingetragen zu je 3/8." B^ir unterstreichen demnächst die älteren Nr. 3 a c d und berechnen 18*

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die Kosten von des Grundstückswerthes. — Diese Form hält selbst bei verwickelten Gemeinschaften das Grundbuch klar und ist dem § 63 Grdb.O. nachgebildet. § 10 bezieht sich nur auf die Eintragungen seit 1. Oktober 1872. Die Abth. I ist aber aus älterer Zeit vielfach in hohem Grade be- lastet und schwer verständlich geworden. Bei Herstellung beglaubigter Abschriften von Blättern der Bauer- und Rittergüter werden entweder willkürlich und unter Uebergehung eingetragener Gerechtsame die vor dem 1. Oktober 1872 bezw. der Zurückführung auf das Steuerbuch eingetragene Vermerke weggelaffen, oder es wird bei wortgetreuer Wiedergabe aller Eintragungen ein Erzeugniß hervorgebracht, das häufig sehr ungeeignet ist, Klarheit in dem bedauernswerthen Leser zu schaffen. — Schon die Znstr. v. 3. August 1853 Art. 1 hat anerkannt, daß die Hypothekenfolien der berechtigten Grundstücke häufig mit einer sehr bedeutenden Zahl zum Theil entbehrlicher Ablösungs-Vermerke angefüllt werden, und für den Fall von Folienumschreibung die Ab- kürzung und Zusammenfaffung solcher Vermerke für zulässig erklärt (Art. 2 Ziff. 5). Seitdem ist die Entbehrlichkeit jener Vermerke wesentlich gestiegen, insbesondere, weil kaum irgendwo Jemand annehmen wird, die alten gutsherrlich-bäuerlichen Rechte und Pflichten seien nicht längst abgelöst. Abhülfe für den geschilderten Uebelstand können aber nur umfangreiche Rothstreichungen schaffen, deren An- ordnung der Richter im einzelnen, etwa bei Gelegenheit von Ertheilung beglaubigter Abschriften und bei Eintragung von Eigenthumswechsel, übernehmen muß. Um die Streichungsfähigkeit näher zu prüfen, zerlegen wir die Vermerke der ersten Abtheilung in folgende Gruppen: 1. Eigenthums- erwerb, 2. Zu- und Abschreibungen, 3. Ablösungen gutsherrlich- bäuerlicher Rechte. Erstgedachte Gruppe ist nach erfolgtem Eigenthumswechsel der Rothstreichung unterworfen. (Vgl. Anm. zu Abth. I des Formular I zur Grdb.O.; Znstr. v. 3. August 1853 Art. 18 Ziff. 5; Förster allgem. Hyp.Ordn. 1861 S. 13.) Zuschreibungsvermerke, auch die seit 1. Oktober 1872 eingetragenen, sind zu streichen, sobald die Abschreibung derselben Fläche ersichtlich ist. Hierfür genügt die Lage der Akten bezw. des Grundbuchs oder Flurbuchs; ein Zdentitätsnachweis durch 2 übereinstimmende Karten ist nicht erforderlich, am wenigsten für die Zeit vor 1. Oktober 1872, in welcher die bezüglichen Parteiangaben für die Grundbuchführung

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 277 durchaus maßgebend waren. Gleichzeitig muß die Streichung de» zugehörigen Abschreibungsvermerkes in Abth. I für nöthig erklärt werden, weil sonst beglaubigte Abschriften des Grundbuchblatts'ersteren fortlassen, letzteren aber aufnehmen und hierdurch ein unrichtiges Bild erzeugen würden. Die inneren Griinde, welche für den Titel ein anderes Verfahren verlangen, treffen hier nicht zu. (Oben § 4; Grdb. und Steuerb. § 16.) — Im Uebrigen sind Zu- und Ab- schreibungs-Vermerke nicht ftreichungsfähig, weil sie in dem Falle noch entscheiden, daß der Flächenumfang des erworbenen Eigenthums streitig wird. Selbst wenn man den Grundsätzen des Reichsgerichts folgt, entscheiden sie wenigstens solange noch keine Auslastung und keine Zwangsversteigerung nach stattgehabter Zurückführung des Titels auf das Steuerbuch erfolgt ist (vergl. Grdb. und Steuerb. § 19—21). Zn den ministeriellen Ausführungsverordnungen zu § 4 Grdb.O. ist denn auch nirgends angedeutet, daß die älteren Größenangaben des Grundbuchs nach Einführung der Katasterflächen als wegfallend oder gar als ungültig kenntlich zu machen wären. Auch die in Abth. I eingetragenen Ablösungsvermerke enthalten vielfach Flächenzuschreibungen oder Abschreibungen, wenn den Rezeffen Gemeinheitstheilungen, Umlegungen oder Landentschädigungen zu Grunde lagen. Von ihnen und insoweit gilt das Vorgesagte, wenigstens wenn sie bestimmte Flächenmaße ersichtlich machen. Indessen muß bcinerkt werden, daß sich aus § 1 Ges. v. 24. Mai 1853, dem fast gleichlautenden § 77 Grdb.O. vom 5. Mai 1872 und Art. 1 Ziff. 1 Znstr. v. 3. August 1853 auch die Meinung ableiten läßt, daß auch solche Zu- und Abschreibungsvermerke fernerhin entbehrlich, also streichungs- sähig sein können. Denn seit dem Gesetz v. 24. Mai 1853 bis zur Grdb.O. v. 5. Mai 1872 wurden Landabfindungen nur eingetragen, wenn dadurch ein im Grundbuch ausdrücklich vermerktes Sach- oder Rechtsverhältniß aufgehoben oder verändert wurde. Damit waren mittelbar die bezüglichen älteren Landabfindungsvermerke für über- flüssig erklärt. Sämmtliche Flächenvermerke der Abth. I können gestrichen werden, wenn Sicherheit darüber vorhanden ist, daß der neueste Katasterbe- Itand des Titelblattes die wahre Größe ausweist z. B. bei Erwer- bung von Restgehöften. Sie werden dagegen zu erhalten sein, wenn ne im Widerspruch zu den Katasterflächen stehen und eine Aufklärung i>n Wege des durch § 4 Grdb.O. gegebenen amtlichen Verfahrens nicht erreichbar ist.

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Damit gelangen wir zur dritten Gruppe, den Vermerken be- treffend Ablösungen gutsherrlich-bäuerlicher Rechte. Es scheint in weitem Umfange zulässig und nöthig, die Uebersicht durch Roth- streichung solcher Vermerke zu fördern. Es muß dazu vorausgeschickt werden, daß eine bloße Rothstreichung keine Rechte aushebt, sondern nur ein technisches Mittel ist, um die unbeachtlichen Theile des Grund- buchinhalls leicht auszusondern. § 101 Grdb.O., welcher zur Löschung übermäßiger Rezeßeintragungen den Antrag des Eigenthümers er- fordert, betrifft nur die Abth. II und III, wie die Stellung des § 77 das. unter der Ueberschrift „Verfahren bei Eintragungen in der zweiten und dritten Abtheilung" und § 92 das. ergeben. Ebenso- wenig steht § 30 das. entgegen, nach welchem die Grundbuchämter nur aus Antrag verfahren, weil diese Bestimmung auf die technische Seite der Grundbuchführung keinen Bezug hat. — Soweit nun die früheren Vermerke feststellen, daß gegenseitige Rechte und Pflichten gegen- einander aufgehoben sind, dürften Bedenken gegen ihre Rothstreichung nicht erhoben werden (vgl. Znstr. vom 3. Aug. 1853 Art. 1). Eben- sowenig, falls und soweit der Anhalt der Vermerke über die durch § 1 Ges. v. 24. Mai 1853 und § 77 Grdb.Ordn. v. 5. Mai 1872 festge- legten Grenzen hinaus geht, was insbesondere beiden vor dem Ges. vom 24. Mai 1853 eingetragenen Vermerken häufig der Fall sein wird. Enthalten sie^ Landzu- oder abschreibungen, so ist auf das Obengesagte zu verweisen. Hiernach bleiben die Fälle zu erörtern, welche dein § 77 Ziff. 1—3 entsprechen. JMaut Rezeßvermerk ein im Grundbuch ausdrücklich bemerktes Sach- oder Rechtsverhältniß aufgehoben, so wird die Rothstreichung des neuen wie des alten Vermerks gerechtfertigt werden können, wenn der ursprüngliche Eintragungsvermerk streichungsfähig erscheint, ins- besondere also eine zur Streichung genügende selbständige Form hat. Ast das frühere Verhältniß nur verändert, so wird die Streichung des älteren Vermerks ebenfalls erfolgen dürfen, wenn der neue Ver- merk das nunmehrige Verhältniß abschließend darstellt. Sollte auch das Ersuchen der Auseinandersetzungsbehörde nicht hierauf gerichtet sein, so ist doch der Grundbuchrichter befugt, unbeschadet des von der ersuchenden Behörde erforderten Anhalts, die Fassung des Vermerks nach Gesichtspunkten der ihm obliegenden besten Grundbuchführung zu bewirken. Zn jedem Falle bleibt der historische wie materielle Werth der Eintragungen unberührt. Ist ein berechtigtes Gut durch Kapital entschädigt, baar oder in

Technik und Oekonomie der Grundbuchfühsimg. 279 Nentenbriefen, so ist zwar ein entsprechender Vermerk bis zur Grdb. Ordn. vom 5. Mai 1872 stets in Abth. I einzutragen gewesen. Trotz- Hessen sind solche Vermerke, soweit die Kapitale nach erfolgtem Ver- wendungsverfahren den Berechtigten ausgezahlt sind, also eine Werths- verminderung des Grundstücks bedeuten (Stöckel Grdb.Berichtigung nach Ers. der Auseinanders.Behörden, 1886 S. 12), nur von histo- rischem Werth. Die abgelösten Rechte bezw. Gutstheile haften später eingetragenen Realberechtigten und Gläubigern schon seit Ein- tragung des durch § 59 Verordn, v. 30. Juni 1834 angeordneten vor- läufigen Vermerks nicht mehr. Den eingetragen gewesenen bleibt die Abfindung verhaftet, bis sie dieselbe freigegeben haben oder das Verwendungsverfahren durch die Auseinandersetzungsbehörde beendet ist. Beides spielt sich außerhalb des Grundbuches ab und ist vom Grundbuchrichter nicht zu kontroliren. Die Abfindung kommt regel- mäßig als Zubehör des Grundstücks derart in Wegfall, daß sie nicht auf den Besitznachfolger übergeht (Stöckel S. 43; Ob.Trib. Bd. 30 S. 266). Hierails ergiebt sich, daß Kapitalablösungsvermerke der Nothstreichung mindestens dann unterworfen werden können, wenn die Kapitale nicht ausdrücklich als dauerndes Zubehör des berechtig- ten Gutes (als Fideikommiß- oder Lehns-Kapitale) zugeschrieben (Stöckel S. 13 ff.) und sämmtliche zur Zeit der Ablösung einge- tragen gewesene private Realberechtigungen gelöscht sind. Diese Vor- aussetzungen sind häufig gegeben und es wird in einer Zeit, in der die ablösbaren Berechtigungen so selten geworden sind, daß die zur Erleichterung der Ablösung geschaffenen Rentenbanken schon wieder- holt geschlossen wurden (Stöckel S. 40), nicht nachweisbar sein, daß die früheren Kapitalsablösungsvermerke noch rechtliche Wirkungen ausüben oder zur Vermeidung von Jrrthümern über den Umfang des ver- hafteten Gegenstandes dienlich sind. Die nach § 77 Ziff. 3 Grdb.O. einzutragenden Rezeßvermerke endlich gehören in erster und entscheidender Linie in die Abth. II oder III des verpflichteten Grundstücks. Sie sind hier nur zu er- wähnen, weil die ältere Praxis sie in weitem Umfange gleichzeitig auch in Abth. I ausgenommen hat. In Abth. I sind sie daher der Nothstreichung fähig. Häufig genug sind die ihrer Zeit in Abth. II oder III eingetragenen Renten, Lasten oder Kapitale bereits wieder abgelöst oder bezahlt und gelöscht, ohne daß der Abth. I die ent- sprechende Entlastung zu Theil geworden ist.

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§ 6: Die Ablheilung II und III. Beide Abtheilungen des Grundbuchs (II und III) sind technisch im Wesentlichen gleich zu behandeln, wenn von der Formularein- theilung (oben § 3) abgesehen wird. Die erste Hauptspalle (Lasten bzw. Schulden) verlangt mit Rück- sicht auf die langen Zeiträume, mit denen der Grundbuchrichter zu rechnen hat, volle und sparsame Ausnützung. Demgemäß ist bei Uebertragungen von anderen Grundbuch-Blättern, welche ohnedies häufig bedauerlicherweise unnöthig umfangreich ausfällt, der Text stets über die ganze Breite der Spalte zu schreiben. Die Absätze (Unternummern) sind durch Einrückung d. h. Verkürzung der Anfangs- zeilen klar zu stellen. Am ehesten ist eine gewisse Raumverschwendung im Interesse der Ueberstchtlichkeit zu vertheidigen in Abth. III, wenn die Spalte Veränderungen zu schmal angelegt ist. Es empfiehlt sich dann, Zwischenräume zwischen den einzelnen Hypotheken zu belassen, um diese nicht allzuweit von den zugehörigen Veränderungen zu trennen. Unnöthige Redetheile und Floskeln sind überall zu vermeiden. Wir rechnen hierzu z. B.: eingetragen „mit dem Bemerken" — „auf Ersuchen des Kgl. Landgerichts" — „im Wege der einstweiligen Verfügung" — „zur Erhaltung des Vorrechts einer Hypothek" u. dergl. — Selbständige kurze Sätze erhöhen die Verständlichkeit und erübrigen verbindende Redetheile. Urkunden, welche die Eintragung begründen (Ersuchen), bedürfen der Erwähnung im Grundbuch nur, wenn der Umfang der Eintragung aus der Urkunde zu entnehmen ist (§76 Grdb.O. 5. Mai 1872) und bei der Hypothek. (§ 19 Ziff. 1 Eig. Erw.Ges.) — Vormerkungen in Abth. III nur in halber Hauptspalte einzutragen, erscheint in allen den Fällen unnöthige Raumverschwend- ung, wo die Ueberschuldung dem Grundbuchrichter bereits klar liegt, oder die Art der Summe (33,95 Mk.) eine endgültige Umschreibung nicht voraussetzen läßt. Der Zusatz „zur Erhaltung des Vorrechts einer Hypothek" (vgl. Anl. A zur Grdb.O.) ist durch das Gesetz (§ 22 Eig.Erw.Ges.) nicht geboten. Die zweite Hauptspalte „Veränderungen" wird in Abth. II wenig in Anspruch genommen. Verfaffer hat allerdings Fälle bemerkt, in denen bei einer größeren Parzellirung diese Spalte mehrere Seiten hin- durch vollgeschrieben war. Es waren alle einzelnen Katasterparzellen darin benannt, mit denen eine Last auf andere Blätter übertragen war. Bei solchem Uebermaß richterlicher Sorgfalt bietet kein Grund-

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 281 buch auf die Dauer genügenden Raum. Nach § 67 Grdb.O. genügte ein Vermerk, auf welche mehreren Grundbuchblälter die Last zur Mithaft übertragen war. — Bei Uebertragung von domänenfiska- lischen, Kgl. Tilgungskaffen- und Rentenbank-Rentenpflichten den Mit- haftvermerk zu unterlassen, hat Verfasser schon in Iohow Bd. 10 S. 367 empfohlen und gerechtfertigt. Es darf indeß bei öffentlichen Lasten, welche den Vorschriften des Ges. vom 25. August 1876 betr. Vertheilung der öffentlichen Lasten bei Grundstückstheilungen unter- liegen, unter gewiffen Voraussetzungen in gleicher Weise vorgegangen werden. Dieses Gesetz erstreckt sich auf die Provinzen Preußen, Bran- denburg, Pommern, Posen, Schlesien, Sachsen und Westfalen. Es bezieht sich außer auf obige Renten auch auf die Abgaben und Leistungen aus dem Kirchen-, Pfarr-, Schul- und Gemeindeverband. Sobald eine Vertheilung nach diesem endgültig stattgefunden hat, ist jedes Trennstück nur für die auf dasselbe vertheilten Lasten verhaftet (Ges. § 2). Die Vertheilung erfolgt regelmäßig nach dem Maßftabe der Grund- und Gebäude-Steuer (Ges. § 3). Durch den Kataster- kontroleur werden diesfalls die erforderlichen Vertheilungsgrundlagen dem Landrath bezw. dem Gemeindevorstand der Stadtkreise über- sendet, welche sie dem ev. Gemeinde-Kirchenrath bezw. katholischen Kirchenvorstand bezw. Schulvorstand bezw. Gemeindevorsteher zur Aus- führung der Vertheilung zustellen (Ges. §§ 8, 7). Die Verthei- lung geschieht von Amtswegen; ein Parieiantrag ist nicht erforder- lich. Es ergiebt sich daraus, daß in diesen Fällen jeder Mithafts- vermerk die Grundbücher unnöthig belastet, ja sogar — nach ausge- sührter Vertheilung — die Rechtsverhältnisse unrichtig darstellt. Denn das Gesetz hat auf die grundbuchmäßige Behandlung eingetragener Lasten dieser Art keine Rücksicht genommen und insbesondere den vertheilenden Behörden eine Anzeige von der endgültig erfolgten Ver- theilung an die Grundbuchrichter nicht vorgeschrieben. Das Gesetz kann indeß eine unrichtige Darstellung von Rechtsverhältnissen im Grundbuch, welche durch die von ihm angeordnete Lastenvertheilung Eintritt, nicht beabsichtigt haben. Der Grundbuchrichter wird deshalb die Folgen zu ziehen und die Lasten zwar auf die Theilgrundstücke zu übertragen, den Milhaftsvermerk (§ 67 Grdb.O.) aber zu unter- lassen haben, jedoch nur, wenn die Eintragung, wie bei den Renten, die Höhe der Last nicht ergiebt. Die Lasten gehen eben nicht un- üetheilt auf das Trennstück über im Sinn des § 67 Grdb.O., weil vornherein feststeht, daß den zuständigen Behörden, welche auch

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Technik und Oekonomie der Grundbuchführung.

nach §§ 57, 121 Grdb.O. Nachricht erhallen, die Vertheilung von Amtswegen obliegt. Sind hingegen die fraglichen Lasten zu einem be- stimmten Betrage eingetragen, so ist allerdings der Grundbuchrichter nicht in der Lage, den Milhafisvermerk in entsprechender Formu- lirung zu unterlassen. Von der Vertheilung nach dem Maßstabe der Grund- und Ge- bäudesteuer macht § 10 Ges. v. 25. August 1876 Ausnahmen. Sie erfolgt nicht, wenn die Lasten auf Gebäuden, Bauplätzen, Hofstellen oder Gärten innerhalb einer Stadt oder Vorstadt ruhen (§10 Abs. a). Hier liegt in der That eine ungetheilte Last (§ 67 Grdb. Ordn.) vor. Der Mithafisvermerk auf dem Blatt des Stammgrundstücks hat eintretendenfalls die rechtliche Bedeutung der Eintragung eines sub- jektiv dinglichen Rechts auf Beisteuer zu der eingetragenen Last, selbst wenn deren Höhe aus dem Grundbuch sich nicht ergiebt. Er ist also auf Grundbuchblättern, welche innerhalb einer Stadt oder Vor- stadt Gebäude, Bauplätze, Hofstellen oder Gärten betreffen, einzu- tragen, auf Aeckern, Wiesen u. a. m. dagegen nicht. Jene Vertheilung erfolgt ferner nicht, wenn die Lasten von dem Besitzer eines jeden Grundstücks ohne Rücksicht auf dessen Beschaffenheit oder Größe, oder nach Verhältniß der Staatssteuern aufzubringen sind (Ges. § 10 Abs. b, e). Jene Vertheilung (nach Grund- und Gebäudesteuer) erübrigt sich hiernach, wenn andere Maßstäbe, nach Köpfen bzw. nach den Staatssteuern, gegeben sind, also eine andere Vertheilung eintritt. Für den Grundbuchrichter aber ist die Ver- theilung überhaupt, nicht der Maßstab der Vertheilung entscheidend, und somit der Mithafisvermerk auch hier überflüssig, wenn die Höhe der Last nicht ersichtlich ist. Das Gleiche gilt endlich im Fall des Ges. § 10 Abs. ä, wenn im Fall der Vertauschung von Grundstückstheilen allseitig in die wechsel- seitige Lastenübertragung auf die Tauschstücke gewilligt wird. Hier tritt ein Tauschstück rücksichtlich der eingetragenen Last an die Stelle des andern. Wird dies grundbuchmäßig (§§ 32,33,35 Grdb.O) er- klärt, so ist jedes Tauschstück lastenfrei abzuschreiben (§ 65 Grdb.O.), bei jeder Last aber in Spalte Veränderungen zu vermerken, daß sie auf dem eingetauschten Grundstück haftet. Werden für die Tauschstücke neue Grundbuchblätter angelegt, so ist lediglich die das einzelne Tauschstück nach Maßgabe der Erklärung treffende Last auf dessen Blatt zu übertragen und eintretendenfalls auf dem Blatt des Hauptgrundstücks zu löschen. (Vgl. § 69 Grdb.O )—

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 283 Wird die Bewilligung gemäß § 10 d nicht grundbuchmäßig abgegeben, so muß zwar der Grundbuchrichter mit jedem Tauschstück dessen Lasten übertragen; da ihm aber die Vertauschung an sich keinen Anhalt giebt, die Bewilligung des § 10 d und deren Folge, die Richtver- theilung, zu vermuthen, so wird er diesen Fall wie den Regelfall bzw. den des § 10 a zu behandeln haben. Er darf also den Mithastsver- merk unterlassen, wenn nicht die Höhe der Last im Grundbuch er- sichtlich ist und die Theilung nicht Grundstücke des § 10 a betrifft. Eine besonders sorgfältige technische Pflege bedarf die Spalte „Veränderungen" der Abth. III. Sie ist häufig zu schmal angelegt, obwohl bei Ritterguts- und Stadt-Grundbüchern von vornherein an- zunehmen ist, daß im Laufe der Menschenalter zu jeder Hypotheken- eintragung sich mehrere Veränderungseintragungen finden werden. Hier gilt es, mit aller Strenge auf Raumersparung, auf Ver- meidung jedes überflüssigen Wortes und auf Uebersichtlichkeit hinzu- wirken. Zu diesem Zweck haben sich die folgenden Maßnahmen bewährt. So lange der Raum reicht, ist jede Seite des Grundbuchs für sich zu behandeln. Es sind also Vermerke zu einer Post nicht auf eine andere Seite zu schreiben, sondern auf dieselbe Seite, aber mög- lichst oben in Spalte Veränderungen anfangend, ohne Rücksicht auf vorstehende Posten. Denn die einzelnen Posten haben durchaus ver- schiedene Schicksale; es giebt keine Vermuthungen dafür, daß zu vor- stehenden Posten jemals Veränderungen eingetragen werden. Es giebt ebensowenig eine Vorschrift, daß Veränderungen nur in gleicher Seiten- höhe neben der Hauptpost eingetragen werden dürfen; es ist dies auch undurchführbar, wie selbst die am Studirtisch erdachten und nicht aus der Praxis hervorgegangenen Probeeintragungen der Anl. A zur Grundbuch-Ordnung in Abth. III Nr. 9 ergeben. Folgen sich so die Veränderungen von oben, so findet eine vollständige Aus- nützung des Raumes statt. Zur Herstellung der Uebersicht genügt es, Vermerke, welche durch spätere Veränderungen erübrigt sind, roth zu unterstreichen. Damit jedoch diese überaus wünschenswerthe Maß- regel in möglichstem Umfange ausgeführt werden kann, ist es dienlich, ältere Veränderungen geringen Umfanges, z. B. des Zinsfußes, der Zinszahlungsperiode, in dem neuen Vermerk zu wiederholen, damit dadurch der ganze ältere Vermerk und nicht nur einzelne Theile des- selben streichungsfähig werden. Ist also in einem Zessionsvermerk der Zinsfuß auf 4 pCt. herabgesetzt, so tragen wir bei der nächsten

284 Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. Zession ein: „nebst 4pCt. Zinsen abgetreten" und streichen den früheren Vermerk völlig. Das spätere Rothftreichen einzelner Theile wird wesent- lich erleichtert, wenn mehrere Bestandtheile der Veränderung durch ebensoviele kurze Sätze dargestellt werden z. B.: 500 M. abgetreten an X. Die Zinsen sind auf 5 pCt. erhöht. Das Kapital ist nach dreimonatlicher Kündigung zu zahlen in deutschem Golde. — Es sind also Verbindungsworte für diese verschiedenen Abreden schon aus diesem Grunde zu vermeiden. — Wird diese Rothstreichung nicht aus- geführt, so wächst die Arbeit des späteren Grundbuchrichters un- vermeidlich. Er kann sich der zeitraubenden Mühe nicht entziehen, sämmtliche Veränderungsvermerke des vergangenen Jahrhunderts noch- mals durchzuprüfen. Wesentlich entlastet wird die Spalte Veränderungen, wenn Ver- merke, welche auf derselben Seite zu mehreren Posten in gleichlautender Fassung einzutragen sind, unter Auswerfung der verschiedenen Num- mern und Kapitalsbeträge in einem zusammen gefaßt werden. — Ziffern auch in Buchstaben auszudrücken, ist hier nicht vorgeschrieben und wegen erheblichen Raumverbrauchs zu unterlassen. — Reicht bei Anwendung aller dieser Hülfsmittel der Raum auf der Seite nicht mehr, auf welcher die Post selbst steht, so ist der nächstoffene Raum der folgenden Seiten zu verwenden, ohne Rücksicht auf andere Posten. Die Erfahrung lehrt, daß durch Löschung von Posten im Allgemeinen immer wieder Raum geschaffen wird, der in Spalte Veränderungen für vorstehende Posten benutzbar ist. Bei der Gewohnheit hingegen, fernere Veränderungen bald auf irgend welche entfernte Seiten des Grundbuchs als „Nachtrag" oder „Fort- setzung" zu schreiben, wohl gar in einem anderen Bande, tritt durch spätere Löschungen unnöthig häufig der Uebelstand ein, daß die Spalte Veränderungen in den vorderen Theilen unausgenützt bleibt und das Grundbuchblatt auseinandergeriffen erscheint. Zur Uebersichtlichkeit der ganzen dritten Abtheilung endlich ist noch Folgendes zu bemerken: Sind mit übertragenen Posten auch deren Veränderungen und Löschungen auf das neue Grundbuchblatt zu übernehmen, so ver- derben letztere die Uebersicht gröblich, wenn sie in die Spalte Schulden hineingeschrieben werden. Ihre Aufnahme in Spalte Veränderungen bzw. Löschungen hat Verfasser bereits in Johow Zahrb. Bd. 10 S. 369 vertheidigt. — Thalerbeträge in Mark umzurechnen, ist für die Ueber- sicht störend, sogar gefährlich und nur gerechtfertigt, wenn eine aus-

Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. 285 drückliche Novalionsurkunde der Parteien über die Schuldwährung vorliegt. Das Reichsmünzgesetz vom 9. Juli 1873 bestimmt zwar, daß bei Zahlungen, welche früher in Thalern zu leisten waren, der Haler zum Werthe von 3 Mark zu berechnen sei (Art. 14 § 1, 2), sowie daß in allen gerichtlich oder notariell aufgenommenen Urkunden, welche auf einen Geldbetrag lauten, dieser in Reichswährung aus- zudrücken ist (das. § 4). Eine Grundbuch eintragung ist aber weder eine Zahlung, noch eine gerichtlich aufgenommene Urkunde. Aus jenen Gesetzen folgt also nichts für die Eintragungen im Grundbuch. Es scheint auch keine Veranlassung vorzuliegen, jene Gesetze ausdehnend auszulegen, weil die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, daß ein großer Theil der alten Thalerhypotheken die jetzige Reichsgoldwährung überdauert und ein neues Münzgesetz anderweite Bestimmung trifft über das Verhältniß der bis dahin ungetilgten Thalerschulden zu den neuen Münzen.

B. Die Tabellen. §7. Die Tabellen müssen eine wörtliche Abschrift der Grundbuch- blätter und Artikel sein (§18 Grdb.O.). Darnach müßten die Ein- tragungen zuerst ins Grundbuch geschrieben werden. Fehler bei der Eintragung pflanzen sich also ohne Weiteres in die Tabelle fort und sind durch bloßes Vergleichen des Grundbuchs mit der Tabelle nicht zu ermitteln. Einfacher und sicherer ist, beide Eintragungen un- mittelbar von der Verfügung aus erfolgen zu lassen. Es wird kaum eintreten, daß dann beide Eintragungen dieselbe Abweichung von der Verfügung enthalten; es genügt also die Vergleichung beider, um jeden Fehler des Grundbuchinhalls sofort zu entdecken. Der.Gesetzeswortlaut steht diesem Verfahren nicht entgegen; er bedeutet nur, daß die Tabellen mit den Grundbuchblättern und Artikeln wörtlich übereinstimmen müssen. Es ergiebt sich dies aus dem Bericht der Herrenhauskommission zur Grdb.O. (Werner II S. 165), welche veranlaßt hat, daß die Tabelle als eine „höchst praktische und allgemein bewährte Einrichtung" des älteren Rechts (Reskr. v. 13. Dezember 1832, Kab.-Ordre 11. De- zember 1833; Art. 18 Nr. 4 Znstr. v. 3. August 1853) in de» Entwurf der Grdb.O. ausgenommen wurde. Es ist nicht ersichtlich gemacht, daß durch die Aenderung des Wortlauts gegen dm früheren Egend eine Aenderung des Verfahrens beabsichtigt sei. — Aus demselben ®runbe erscheint es zulässig, wenn der Richter den EintragungS-

286 Technik und Oekonomie der Grundbuchführung. vermerk selbst in die Tabelle schreibt und verfügt, daß dieser Vermerk in das Grundbuch einzutragen sei. Er befolgt hierdurch die Vor- schrift des § 43 Abs. 2 Grdb.O. und beschleunigt das Verfahren (Jnstr. v. 9. Juni 1868, Art. 22; Turnau Komm, zu § 43 Anm. 2; zu § 18 Anm. 1—3; a. M. Achilles Komm. Anm. 3 zu § 18). Das letztgedachte Verfahren empfiehlt sich in einfachen Sachen, in denen keine Formulare verwendet werden. Die Tabellen bilden thatsächlich für den Grundbuchrichter die fast ausschließliche Grundlage seiner Verfügungen. Die Uebersichtlichkeit derselben ist daher in noch höherem Grade Grundbedingung für ein rasches und doch sicheres Arbeiten, wie die des Grundbuchs selbst. Sie wird dem Grundbuch gegenüber erschwert durch das wesentlich kleinere Format der Tabellen. Umsomehr müssen alle in Abschnitt A erwähnten Hülfsmittel ausgenutzt, ja es müssen sogar gewisse Aus- hülfsmittel für zulässig erklärt werden. Zu letzteren rechnet Ver- saffer in erster Linie die Mitbenutzung der Nebenspalte Löschung in der Spalte Veränderung, vorzugsweise in Abth. III der Grundbücher von Städten und Rittergütern (oben §§ 3, 6). Sie wird äußerst selten in Anspruch genommen durch Vermerke, die von gesetzeswegen dahin gehören (§§ 11, 12 Grdb.O.). Dagegen kommt ihr Raum den Eintragungen in Spalte Veränderungen erheblich zu Hülfe und können erstgedachte Vermerke immer noch ausschließlich in die ihnen zugewiesene Spalte geschrieben werden. Beide Arten von Ein- tragungen setzen sich auch bei diesem Verfahren scharf von einander ab und möchte dabei die Absicht des Gesetzgebers durchaus gewahrt sein. (Vergl. die Quellen bei Turnau Komm, zu § 11, Anm. 5.) Ist die Spalte Veränderungen in ihrer ganzen Ausdehnung neben den Eintragungen in Spalte Lasten und Schulden ausgefüllt (oben § 6), so muß sogar empfohlen werden, nunmehr die nächste leere Seite der Tabelle mit ihrer vollen rechten Hälfte (Spalte Veränderungen und Löschungen) zu ferneren Zessionen und dergleichen zu benutzen. Die Spalte Löschungen wird trotz dessen für die vorstehenden Hauptposten stets zulänglich, derMaterialverbrauch aber verringert sein. Die jeden- falls wünschenswerthe Nebeneinanderstellung der Hauptposten und Ver- änderungen wird hierdurch verhältnißmäßig am besten bewahrt. Sie wird am leichtesten wiederhergestellt, indem ein entsprechender Raum der Spalte Lasten bezw. Schulden durchstrichen wird, ehe eine neue Eintragung beginnt. In § 6 ist empfohlen, auch erledigte Veränderungsvermerke roth

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zu streichen. Es giebl jedoch viele solche Vermerke, welche sich durch die nächste Eintragung nur theilweise erledigen z. B. nur in Beziehung auf den Gläubiger, nicht auf die Bedingungen der Schuld. Eine theil- iveise Streichung ist oft mühsam. Nichtsdestoweniger erfordert die Uebersichtlichkeit der Tabellen auch diese. Am kürzesten und besten führt sie der Richter selbst aus; früher oder später erntet er den Lohn seiner Mühe. Es mag sein, daß einige dieser Vorschläge, insbesondere soweit sie sich über die Formulareintheilung hinwegsetzen, Bedenken erregen. Aber ein gestrenger Herr Revisor wolle erwägen, daß die thatsäch- lichen Verhältnisse in vielen Fällen unwiderstehlich die Schranken des Grundbuchblatts überschreiten, daß Fortsetzungen auf entfernten Seilen weder die Leichtigkeit, noch Sicherheit des Arbeitens oder Beurtheilens stärken, daß es also als das kleinere Nebel erscheint, wenn durch straffste Ausnutzung des Nächstliegenden Raumes jenem Mißstande thunlichst vorgebeugt wird. (Vergl. § 32 Tit. 1 Hyp.-Ordn. vom 20. Dezember 1783.)

6. Die Akten. § 8. Für die Anlegung, Ordnung und Führung der Grundakten sind die Geschäftsordnungen der Gerichtsschreibereien in erster Linie maß- gebend. Es sollen hier nur einige Gesichtspunkte kurz zusammen- gestellt werden, nach welchen eine Entlastung der Akten und Beschränkung des Schreibwerks herbeigeführt werden können. Es dient dies erheb- lich zur Beschleunigung des Hypothekenverkehrs. Zu den Grundakten wird eine Menge unbeschriebenen Papiers eingeliefert. Zum Theil kann es sofort zu den nöthigen Urkunden- abschriften benutzt, zum Theil aus den Akten entfernt und in der Gerichtsschreiberei verwendet werden. — Unbestellbare Briefe ohne Behändigungsnachweis, sofern sie mit der richtigen Aufschrift ver- sehen waren, sind nicht Aktentheile; sie können daher sofort vernichtet werden. — Der urschriftliche Verkehr mit den Parteien und Behörden ist in thunlichstem Maße zu benutzen. Er wird trotz aller Anordnungen der Zentralbehörden immer wieder vernachlässigt. Akten des eigenen Gerichts, welche der Vernichtung nicht unter- iiegen, müssen für den Grundbuchverkehr im weitesten Umfange aus- genützt werden. Dahin gehören vor Allem Testamente, Erbrezesse,

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Akte ausgeschiedener Notare. Es liegt im Interesse der Grundbuch- verwaltung, solche Urkunden selbst dann den Betheiligten zurückzugeben, wenn sie nicht zurückgefordert werden, sofern das Gesetz nicht aus- drücklich anders bestimmt (§ 82,115 Grdb.O.). Es genügen Notizen über Daten und Aktenzeichen in den Grundakten, um jederzeit eine Verfügung rechtfertigen zu können. Wird die Abschrift einer Urkunde zu den Akten gefertigt, welche voraussichtlich öfter wieder vorgelegt werden wird (Vollmacht, Erb- rezeß über mehrere Hypotheken), so ist es höchst nützlich, auf der Ur- kunde zu notiren: „beglaubigte Abschrift bei Gr. Akt. Nr. — Auszüge des Nachlaßrichters aus Erbschaftsurkunden, Ueber- eignungsatteste desselben (§ 39, 40 Grdb.-O.) sind auf alle Weise zu erstreben. Müssen beglaubigte Abschriften zu den Akten gefertigt werden, so genügen bei weitläufigen Urkunden Auszüge daraus, wie schon § 5 Ges. v. 24. Mai 1853 vorschrieb. Die Grundakten endlich sind im Laufe des Jahrhunderts be- ängstigend angeschwollen, insbesondere in den letzten Jahrzehnten, entsprechend der gesteigerten Beweglichkeit aller Werthe. Die Dienst- räume sind überfüllt von Papier und einem nicht zu bewältigenden Staube. Eine Vernichtung von Grundakten bzw. einzelner Theile derselben, der Hypothekenakten im engeren Sinne, ist zwar reglements- mäßig noch zulässig, aber kaum irgendwo ausgeübt (Allg. Vfg. v. 24. Juni 1848 Ziff. II. 1). Möchte auch Jemand die Arbeit an- bahnen, so findet er sie riesig. Die laufende Arbeitslast und allerlei rechtliche Bedenken machen sie ohne klare Instruktion unausführbar. Zn absehbaren Zeiten werden aber die Raumverhältnisse dazu zwingen. Verfasser schließt den Aufsatz mit dem Wunsche, es mögen die be- rufenen Behörden die Vernichtung der Hypothekenakten den gegebenen Verhältnissen entsprechend neu ordnen. Es dürften sich Mittel finden lassen, die bereits vernichtungsfähigen Grundaktentheile allmählich aussondern zu lassen, die später vernichtbaren aber zur Aussonderung vorzubereiten.

Kostenerstattungsanspruch des für die arme Partei bestellten Rechtsanwalts und Gerichtsvollziehers (C.P.O. § 115) Von Herrn Landgerichtsrath Raddatz in Gnesen

bei IqmmmnIHI k. 289 10. Hostenerstattrmgsansprnch des für dir arme Partei bestellte« Nechtsanwalts und Gerichtsvollziehers (C.P.G. § H5). Von Herrn Landgerichtsrath Raddatz in Gnesen. Ueber die rechtliche Natur des durch § 115 C.P.O. dem Armen- anwalt und Armengerichtsvollzieher gewährleisteten Erstattungsan- spruchs gegen den in die Prozeßkosten verurtheilten Prozeßgegner herrscht Streit. Während die Mehrzahl der Schriftsteller von der Annahme eines gesetzlichen Forderungsüberganges ausgeht, ist diese Ansicht von anderer Seite bekämpft worden, zum Theil unter Ver- zicht auf eigene civilistische Konstruktion, zum Theil unter Behauptung einer eigenen obligatio ei lege. Die Praxis hat bisher nur einzelne Sätze aufgestellt, aber zur Lösung dieser Streitfrage im Uebrigen nichts beigetragen. Die Wissenschaft kann sich aber der Lösung dieser Zweifel nicht entschlagen, sie darf die Frage nach der rechtlichen Natur dieses Erstattungsanspruchs nicht unklar lassen, denn nur, wenn diese erkannt ist, ergeben sich die richtigen Folgesätze. Den derzeitigen Stand der Frage kennzeichnet im Wesentlichen folgende Uebersicht der Meinungen. P e t e r s e n, die Civilprozeßordnung 1878, Bd. 1 S. 305, 306: Wenn von dem Anwalt bezw. Gerichts- vollzieher der Armenpartei ein unmittelbarer Anspruch gegen den Gegner geltend gemacht werden könne, so sei dies nur so zu er- klären, daß der seiner Partei gegen diesen zustehende Erstaltungs- anspruch auf ihn übergegangen sei. von Bülow, Kommentar zur Civilprozeßordnung, 2.Aufl. 1882, S. 72: Der erste Absatz des § 115 begründe eine gesetzliche Zession, welche zur Sicherung der Gerichts- vollzieher und Anwälte dienen solle. Hellmann, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts, München 1886, S. 222, 223: Der der armen Partei auf Grund des Armenrechts gestundete Gerichtskostenbetrag könne von dein Gegner erhoben und beigetrieben werden, insoweit derselbe in die Prozeßkosten verurtheilt sei, obwohl er der Schuldner der der armen Partei gestundeten Gerichtskostenvorschüffe der Staatskasse gegenüber gar nicht sei; mithin liege hier ein Fall der cessio legis $u Gunsten der Staatskasse vor. Dasselbe gelte hinsichtlich der Ge- richtsvollzieher- und Anwallsgebühren und Auslagen, von deren Entrichtung die arme Partei vorläufig befreit gewesen sei. Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts, Bd. 1 Allg. Th. § 38 S. 172: Der durch die Verurtheilung des Gegners zum Prozeßkostenersatz dem Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 19

290 Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts re. feien erworbene Anspruch gelte ohne Weiteres gesetzlich als zur Berich- tigung der gestundeten Beträge zedirt, sodaß Gerichtsvollzieher, Rechts- anwalt dieselben vom Gegner unmittelbar beizutreiben berechtigt seien; vgl. ebenda § 35, S. 153. Reincke, Civilprozeßordnung 1885: Der § 115 begründe ein gesetzliches Recht der beigeordneten Gerichts- Vollzieher und Anwälte, ihre Gebühren und Auslagen von dem kosten- pflichtigen Gegner der armen Partei unmittelbar als eigene Forderung sür sich beizutreiben. Das Gesetz ersetze hier die sonst nach civilrecht- licher Regel erforderliche Zession der vertretenen Partei; derselbe, 2. Aufl. 1893 S. 148: Bei dem den beigeordneten Organen einge- räumten Beitreibungsrecht sei sachgemäß an das Kostenfestsetzungs- verfahren zu denken und sonach eine solche Kostenverurtheilung des Gegners gegenüber der armen Partei vorauszusetzen, welche einen Schuldtitel im Sinne des § 98 abgebe. Dieser Titel solle nun kraft Gesetzes auf die beigeordneten Organe für jeden in Höhe seiner For- derung an die arme Partei übergehen. Dadurch werde die rechts- geschäftliche Zession ersetzt. Seuffert, Kommentar zur Civilprozeß- ordnung, 3. Aufl. S. 144: Durch die Berurtheilung des Gegners der armen Partei in die Prozeßkosten werde der Gegner der Schuldner des für die arme Partei bestellten Gerichtsvollziehers und Rechts- anwalts bezüglich ihrer Gebühren und Auslagen, ohne daß dies vom Gericht ausgesprochen sei. Dieses Forderungsrecht des Gerichtsvoll- ziehers und Rechtsanwalts gegen den Gegner seiner Partei sei ein ähnliches, wie das eines Forderungspfandgläubigers gegen den Dritt- schuldner; es sei der latente Ersatzanspruch, welchen der Gerichtsvoll- zieher und Rechtsanwalt mittels einer ihm zu eigenem Recht ertheilten actio utilis geltend mache. Derselbe, 6. Aufl. 1893 S. 160: Soweit die arme Partei ihren Gerichtsvollzieher und ihren Rechtsanwalt noch nicht bezahlt habe, gehe mit der Berurtheilung des Gegners der Er- satzanspruch der armen Partei auf den Gerichtsvollzieher und den Rechtsanwalt über, es vollziehe sich ein gesetzlicher Uebergang des Forderungsrechtes. Sei die Berurtheilung noch nicht rechtskräftig, so sei der Uebergang durch den Eintritt der Rechtskraft bedingt; der Eintritt der Bedingung habe rückwirkende Kraft. Verfügungen über die Forderung, die nach dem Uebergang von der armen Partei vor- genommen würden, seien dem Gerichtsvollzieher und dem Rechtsanwalt gegenüber unwirksam. Gerichtsvollzieher und Rechtsanwalt seien allein berechtigt, die betr. Kosten vom Gegner zu fordern. Der Uebergang bewirke nicht, daß die arme Partei dem Gerichtsvollzieher und dem

Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts re. 291 Rechtsanwalt gegenüber von ihrer Gebührenschuld befreit werde, wohl aber trete die Befreiung ein, soweit der Gerichtsvollzieher und Rechts- anwalt diese Kosten von dem Gegner beitreibe oder durch Aufrechnung mit eigener Schuld in sein Vermögen überführe. Die Rechtsver- hältnisse seien in dieser Beziehung analog denjenigen, die durch Pfän- dung und Ueberweisung einer Forderung zur Einziehung entstehen. Gaupp, Kommentar zur Civilprozeßordnung, 2. Aufl. 1890, S.254ff.: Durch § 115 werde der Gerichtsvollzieher wie der Rechtsanwalt er- mächtigt, den Anspruch, welchen die arme Partei aus dem Urtheil gegen den im Kostenpunkt unterliegenden Gegner auf Ersatz der von ihr dem Anwalt und Gerichtsvollzieher geschuldeten Kosten erlange, kraft eigenen selbständigen Rechts gegen den Gegner zu verfolgen und sich dadurch für ihren Anspruch an die arme Partei bezahlt zu machen, ohne daß es einer Zession dieses Ersatzanspruchs oder einer Hingabe desselben an Zahlungsstatt bedürfe. Denn der Anspruch gelte kraft Gesetzes als zedirt; es liege hiernach eine gesetzliche Sukzession in die durch das Urtheil begründeten Rechte der armen Partei vor. Auch Reimers, über die fingirte Zession, Göttingen 1891, S. 30 er- achtet einen gesetzlichen Forderungsübergang für den Fall des § 115 C.P.O. vorliegend. Remels, Handbuch des deutschen Civilprozeß- rechts 1878, S. 83, Bolgiano, Handbuch des Reichscivilprozeßrechts, Allg. Th. 1879, S. 189 Note 5, Warmuth, Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts, 1879, S. 218 und Schelling, Lehrbuch des deut- schen Civilprozesses 1880, S. 117 bemerken kurz, daß das Beilrei- bungsrecht des Armenanwalts und Armengerichtsvollziehers von einer vorgängigen Zession seitens der armen Partei nicht abhängig sei. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 3. Aufl. 1885, S. 367 bemerkt: ob die im § 115 festgestellte Befugniß der für eine arme Partei bestellten Gerichtsvollzieher und Anwälte, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner beizu- treiben, auf Uebergang vermöge Gesetzes zurückzuführen sei, sei zweifel- haft, möge aber ununtersucht bleiben. Eccius, Preußisches Privat- recht, 6. Aufl. Bd. 1 S. 271 bemerkt über den Satz exceptio de jure tertii non datur: „ob eigenes oder fremdes Recht zu Grunde liegt, kann im einzelnen Falle oft zweifelhaft sein" und dazu in Nt. 12: »3n beachten ist die eigenthümliche Stellung des Armenanwalts (Ge- richtsvollziehers) gegenüber dem zur Kostenerstattung verurtheilten Gegner, kraft deren er aus eigenem Recht Gebühren und Auslagen Torbert und Einreden aus den Rechten der armen Parte; nur in dem 19'

292 Kofknerstatkmgsanspruch des LrmenaswattS rc. durch E.P.O. § 115 bestimmten Maße ausgesetzt ist." Endemann, der deutsche Civilprozeß, 1878, Bd. 1 S. 430 führt aus: § 115 gebe den beigeordneten Gerichtsvollziehem und Rechtsanwälten das Recht, ihre Gebühren unmittelbar von dem in die Kosten verurtheilten Gegner beizutreiben, ohne daß es dazu eines Gerichtsbeschluffes be- dürft. Das Beitreibungsrecht sei unmittelbare Folge der Verurtheilung des Gegners zum Prozeßkostenersatz und solle als ein eigenes gesetz- liches Recht der betr. Personen erscheinen; den Gedanken einer Ueber- weisung des aus der Verurtheilung ihres Gegners der armen Partei erwachsenen Kostenersatzanspruchs an den Gerichtsvollzieher oder Rechts- anwalt habe man nicht verfolgen wollen. Förster, Zeitschrift für Ge- richtsvollzieher 1888 S. 172, 173: Die civilistische Konstruktion dieses Anspruches mache Schwierigkeiten. Die Meinung, daß der Anspruch der kraft gesetzlicher Zession auf den Gerichtsvollzieher übergegangene Ersatzanspruch der obsiegenden armen Partei sei, erscheine bedenklich, well eine Zession d. h. ein Wechsel in der Person des Trägers eines Forderungrechtes im vorliegenden Falle sich inhaltlich gar nicht verwirkliche. Vor Allem fehle es an einer Forderung, an dem Gegen- stände der Zession, indem der armen Partei, welche Gebühren für die Thätigkeit der Gerichtsvollzieher weder selbst bezahlt habe, noch zu deren Zahlung verpflichtet sei, überhaupt kein Ersatzanspruch an den unterliegenden Gegner zustehe. Ferner greife auch die Wirkung einer Zession d. h. die Ausscheidung der Forderung aus dem Ver- mögen des Zedenten und der Uebergang in das Vermögen des Zessionärs §§ 376, 402 Tit. 11 Th. 1 A.L.R. — vorliegend nicht Platz, da die arme Partei, wenn sie später darzuthun vermöge, daß sie trotz des Armenrechts dem Gerichtsvollzieher die Gebühren und Auslagen bezahlt habe, unzweifelhaft berechtigt sei, vom Gegner die Erstattung dieser Kosten zu verlangen. Dieses Erstattungsrecht könnte die arme Partei nicht mehr geltend machen, wenn sie daffelbe durch gesetzliche Zession an den Gerichtsvollzieher (Anwalt) verloren hätte. Die Konstruktion eines latenten Ersatzanspruchs der Partei, von dem Gerichtsvollzieher mittels einer ihm zu eigenem Rechte erlheilten actio utilis geltend gemacht, scheitere an dem Mangel eines Ersatzanspruchs auf Seiten der armen Partei. Wilmowskiund Levy, Kommentar zur Civilprozeßordnung, 6. Aufl. 1892, Bd. I. S. 196 ff.: Die für Arme bestellten Gerichtsvollzieher und Rechtsanwälte seien befugt, ihre Kostenbeträge für sich und als ihre Forderung vom Gegner einzu- ziehen, ohne dazu einer Zession der armen Partei zu bedürfen. Die

Kostenerstattungsanspruch des ArmenanwaltS re. 293 in § 115 Abs. 1 bezeichnten Ansprüche seien hierdurch, soweit nicht Kosten, welche von der armen Partei gemäß der Kostenentscheidung in demselben Rechtsstreite zu erstatten seien, gegengerechnet werden könnten, gesetzlich als direkte, den Gerichtsvollziehern und Anwälten selbst — und nicht der vertretenen armen Partei — gegen den Gegner zustehende Forderungen gekennzeichnet, deren Beitreibung kraft eigenen Rechtes erfolge. Der Annahme einer Sukzession des Gerichtsvollziehers und Rechtsanwalts in die Forderung der armen Partei nach Analogie der Ueberweisung zur Einziehung stehe schon die Bestimmung des Abs. 2 entgegen; einer solchen Konstruktion bedürfe es auch nicht, vielmehr handle es sich um eine singuläre obligatio er logs, welche als Korrelat für die den Gerichtsvollziehern und Rechtsanwälten auf- erlegte gesetzliche Verpflichtung zur vorläufig unentgeltlichen Dienst- leistung zu betrachten sei. Andere Einreden, als die im Abs. 2 zu- gelassenen seien nicht nur dann ausgeschlossen, wenn sie sonst dem Gegner gegen die arme Partei (contra tsrtiurn) sondern auch, wenn sie der armen Partei gegen den Berechtigten (oxoextio äs Mrs tsrtü) zuständen. Durch die Gewährung des selbständigen eigenen Rechts werde für dieses Recht der Arme ein Dritter und über solche Ein- reden, welche aus idem Rechtsverhältnisse des Armen zu seinem An- walt oder seinem Gegner entnommen seien, solle sich der Anwalt nicht noch mit dem Gegner auseinanderzusetzen haben. Zn diesem Widerstreit der Meinungen ist derjenigen Ansicht der Vorzug zu geben, nach welcher ein gesetzlicher Uebergang des Forde- rungsrechtes der armen Partei auf den ihr zugeordneten Anwalt oder Gerichtsvollzieher vorliegt. Wesen und Wirkung des gesetzlichen Forderungsüberganges ist in den gangbaren Lehrbüchern des gemeinen und preußischen Rechts wenig ausführlich behandelt. Regelsberger im Archiv für civilistische Praxis Bd. 63 S. 158, 159 spricht dem Begriff der gesetzlichen oder stngirten Zession, welche Ausdrücke man gemeinhin als gleichbedeutend und als den gesetzlichen Forderungsübergang deckend erachtet, jede Berechtigung ab, weil die rechtlichen Erscheinungen, die man unter dieser Bezeichnung zusammenzusassen pflege, einen Uebergang der Forderungen, keine Uebertragung, eine Sukzession, keine Zession, von welchem Begriffe das Merkmal der Handlung der Uebertragung un- trennbar sei, enthalten; die Rechtslehre leiste sich, der Praxis und der Gesetzgebung einen Dienst, wenn sie mit dem Begriff der gesetz- ten oder fingirten Zession völlig breche und für die bisher darunter

294 Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. gestellten Fälle dem Systeme die Kategorie „gesetzlicher Forderungs- übergang" einfüge. Dernburg Pandekten, 3. Ast. Bd. 2 S. 137 Note 7 bemerkt dagegen, daß in dem Ausdruck gesetzliche oder fingirte Zession eine eingebürgerte und bequeme Formel liegt, um anzuzeigen, daß die Grundsätze der eigentlichen Zession auf die Fälle des gesetz- lichen Ueberganges der Forderungen analoge Anwendung finden und daß sich diese Formel daher nicht verdrängen lassen werde. Darin hat Regelsberger aber sehr Recht, daß der Ausdruck „fingirte Zession" nur verwirren, nicht klären kann. Das Wesen der Fiktion besteht darin, daß etwas Nichtgeschehenes rechtlich als geschehen oder etwas Geschehenes rechtlich als nichtgeschehen angesehen wird. Buchka, die Lehre von der Stellvertretung u. s. w. 1852 S. 237: Eine fin- gtrte Zession setzt mit Nothwendigkeit voraus, daß zur Zeit ihrer Entscheidung eine wirkliche, ausdrückliche Zession möglich war. Savigny, Obligationenrecht Bd. 1 S. 249. Zimmermann, über fingirte Zession, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, Neue Folge Bd. 15 S. 103. Die Entstehung der fingirten Zession fällt in den Zeitpunkt, in dem die wirkliche Zession erzwungen werden konnte, Puchta, Vorlesungen, 5. Aust. Bd. 2 S. 132. Man identifizirte fingirte und erzwingbare Zession. Aber wo eine Verpflichtung zur Zession in den Gesetzen anerkannt ist, kann von einem gesetzlichen Forderungsübergange keine Rede sein. R.G. Bd. 1S. 314, Bd. 2 S. 167, Bd.20 S. 201. Karsten, die fingirte Zession, 1874. Reimers, über die fingirte Zession, 1891. Der gesetzliche Forderungsübergang beruht durchweg auf Billigkeit; er bezweckt, auf einfachstem Wege die Ver- bindlichkeit der letztlich Verpflichteten festzustellen und dessen unmittel- bare Inanspruchnahme zur Verhütung von Schädigungen zu ermög- lichen. Regelsberger, a. a.O. S.207. Mandry, a. a. O. S. 366, 367. Z Hering, Geist des römischen Rechts Bd. 3 § 59 S. 311 ff. Wo ein gesetzlicher Forderungsübergang stattfindet, besteht an sich kein Rechtsgrund zur Zession, sondern es werden die starren Rechtsprin- zipien zu Gunsten der Billigkeit durchbrochen und eine Rechtsanomalie statuirt. Sofern man also unter fingirten Zessionen die aus sonstigen gesetzlichen Gründen erzwingbaren verstanden hat, hat der Begriff der fingirten Zession thalsächlich keine Berechtigung im System. Der Ausdruck kann auch zur Verwirrung Anlaß geben, wenn man meinen sollte, bei einem gesetzlichen Uebergange werde eine Zession als geschehen fingirt und deshalb seien sämmtliche Regeln von der Zession auch bei dem gesetzlichen Forderungsübergange anzuwenden. Der gesetzt

Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts rc. 295 liche Forderungsübergang untersteht nicht ohne Weiteres denselben Rechtsregeln, wie die rechtsgeschäftliche Abtretung eines Forderungs- restes, aber im Allgemeinen werden die bei der Zession anerkannten Prinzipien auch für die 668810 legis Anwendung finden können, so- weit nicht deren besondere Natur entgegensteht. Die Annahme einer Singularsukzession in das Forderungsrecht widerstreitet nicht dem Be- griff der Zession nach modernem Recht. Die den gesetzlichen Forde- rungsübergang begründenden Thatsachen bestimmt das Gesetz in jedem Einzelfalle. Mit Eintritt dieser Thatsachen vollzieht sich der gesetzliche Forderungsübergang ohne Zessionsakt. Dieser wird durch das Ge- setz ersetzt. Die rechtsgeschäftliche Zession setzt einen Rechtsgrund voraus, ein Rechtsgeschäft, aus dem sich die Verbindlichkeit zur Ueber- tragung des Forderungsrechtes ableitet, und daraus haben sich im Rechte verschiedene Sätze entwickelt, die ein solches Rechtsgeschäft voraussetzen, wie z. B. die lex Anastasiana den Kauf eines Forderungs- rechtes voraussetzt. Der gesetzliche Uebergang eines Forderungs- rechtes vollzieht sich dagegen ohne Vertrag und ohne Fiktion eines Vertrages oder sonstigen Rechtsgeschäftes ganz unabhängig von dem Willen der betheiligten Personen. Soweit nun die für die Zession gültigen Regeln sich auf die Voraussetzung eines Rechtsgeschäftes als Grundlage der -Zession gründen, versagt ihre Anwendbarkeit auf den Fall des gesetzlichen Forderungsüberganges. Deshalb gilt für gesetz- liche Zessionen weder der römische Satz ne potentiori eeäatur noch die lex Anastasiana, soweit sie überhaupt noch im modernen Recht Aner- kennung gefunden haben; deshalb findet auch bei gesetzlichen Zessionen keine Gewährleistung statt. Den letzteren Satz leugnet Rothenberg in diesen Beiträgen Bd. 37 S. 664 zu Unrecht. Jede Gewährleistung ist Theil der Erfüllung eines Vertrages. Bei der gesetzlichen Zession wird ein Vertragsverhältniß nicht geschaffen und es kann keine Rede davon sein, eine Vereinbarung als eingegangen anzusehen, bei deren Unterordnung unter Rechtssätze sich nach juristischer Konsequenz die Verpflichtung zur Erfüllung durch Leistung der Gewähr ergeben würde. Es handelt sich denn auch im § 444 Th. 1 Tit. 11 A.L.R. nicht um einen spezifisch preußisch-rechtlichen Satz, sondern um einm allgemein gültigen. Art. 340 des Dresdener Entwurfs. § 300 des Entwurfs einer bürg. Gesetzb. und Motive Bd. 2 S. 127. Bei der fteiwilligen Zession kann aus der Ungültigkeit des die Grund- ige bildmden Rechtsgeschäftes ein obligatorischer Anspruch auf Rückzession entstehen; bei dem gesetzlichen Forderungsübergange

296 KostenerstattungSanfprirch des »rmenamvalt- rc. kamr aus dm begründenden Thatsachen ein derartiger Anspruch nicht erwachsen. Indem das Gesetz dm Zessionrakt ersetzt, tretm bei dem gesetz- lichen ForderungSübergange die Wirkungm ähnlich wie bei der Zession dahin ein, daß der bisherige Gläubiger aufhört, Gläubiger zu sein, und der neue Gläubiger das Forderungsrecht, so wie es zur Zeit der gesetzlichen Zession bestand, nach Art und Inhalt unverändert al- eigene Forderung erwirbt, also mit Bei- und Nebenrechten, so- weit sie nicht der Person des bisherigen Gläubigers unabhängig von der Beschaffenheit der übergegangenen Forderung ankleben, und belastet mit denjenigen Einreden, die dem Schuldner zur Zeit des Forde- rungsüberganges gegen den bisherigen Gläubiger zustande». Brinz, Pandekten. 2. Aust., Bd. 2 S. 401—403. Reimers geht offen- bar zu weit, wenn er a. a. O. S. 32 leugnet, daß der für die Zession gegebene Satz, daß die Einreden mit den Forderungen übergehen, für den gesetzlichen Forderungsübergang gilt, vgl. Art. 335, 340 Dresdener Entwurfs. §§ 347, 355 des Entw. eines bürg. Gesetzb. 2 Lesung. Wenn auch im Allgemeinen vom Gesetze verliehene Rechte mit dem Eintritte der Thalsachen, die das Gesetz als Voraussetzung bezeichnet, von selbst und ohne besondere Willenserklärung, von dem Rechte Geltung machen zu wollen, zur Entstehung gelangen und mangels gesetzlicher Vorschrift bei dem gesetzlichen ForderungSübergange eine Denunziationspflicht nicht besteht, so wird doch bei der gesetzlichen Zession der Schuldner, welcher in gutem Glauben an den ursprüng- lichen Gläubiger zahlt, gleicherweise wie bei der rechtsgeschäftlichen Zession, wenn er bis zur Denunziation an den Zedenten zahlt, be- freit. Der Zahlung steht anderweite Befriedigung gleich und der Schuldner kann sich unter diesen Umständen auch auf einen mit dem bisherigen Gläubiger geschloffenen Vergleich berufen, vgl. Entsch. d. R. G. Bd. 31 S. 15. In gleicher Weise hat das preuß. Ob. Verw. G. in dm bei Woedtke, Kommentar zum Unfallvers. Gesetz, 4. Aust. S. 360 angeführten Entscheidungen ausgesprochen: „Die Kranken- kaffe braucht das von dem Armenverbande Geleistete nur dann zu erstatten, wenn sie von dem Uebergange des Anspruchs des Kaffen- mitgliedes auf dm Armenverband Kenntniß erhallen hat (Entsch. 5. März 1888). Die Leistungm des Armmverbandes müssen der Kaffe amtlich (3. Januar 1889) oder doch in glaubhafter Weise z. B. durch den Rendanten (21. Februar 1889) mitgetheilt werden. So lange dies nicht geschehen, darf die Kaffe an das Kaffenmitglied selbst

Kostenerstattungsanspruch des ArmenamvaltS re. 297 zahlen und sich dadurch von der Entschädigungspflicht befreien". Der gute Glauben, welcher zur Befteiung de- an den ursprünglichen Gläubiger zahlende» Schuldners erforderlich ist, besteht in der Un- kenntniß derjenigen Thalsachen, welche den gesetzlichen Uebergang der Forderungsrechte bewirken. Daß die allgemeinen Grundsätze über Folgen und Wirkungen des gesetzlichen Forderungsüberganges durch besondere Gesetzesvorschrift durchbrochen werden können, bedarf keiner Hervorhebung. Daß § 115 C.P.O. einen gesetzlichen Forderungsübergang fest- setzt, ergiebt sich aus der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung. Der § 115 lautet: Die für die arme Partei bestellten Gerichtsvollzieher und Rechts- anwälte sind berechtigt, ihre Gebühren und Auslagm von dem in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner beizutreiben. Eine Einrede aus der Person der armen Partei ist nur inso- weit zulässig, als die Aufrechnung von Kosten verlangt wird, welche nach der in demselben Rechtsstreite über die Kosten er- lassenen Entscheidung von der armen Partei zu erstatten sind. Hiermit wörtlich gleich lautend § 111 des Entwurfs. Die Motive dazu — Kortkampfsche Ausgabe S. 441 besagen: Zur Siche- rung der den Armen bestellten Gerichtsvollzieher und Anwälte sind dieselben ohne Zession zur unmittelbaren Einziehung der Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner mit der im Absatz 2 ausgedrückten nothwendigen Beschränkung für berechtigt erklärt. Gleiches bestimmen: Hannover § 64 Abs. 2, Braunschweig § 147, Württemberg Art. 170, preuß. Entwurf § 132 Hannover. Entwurf § 90, nordd. Entwurf § 180 und Bayern Art. 144. § 64 der hannoverschen Prozeßordnung lautete: (Abs. 1) Auf Betreiben der Staatsanwaltschaft sind, falls und insoweit der Gegner der armen Partei in die Kosten verurtheilt worden, sämmtliche ver- merkte Beträge, falls aber die Kosten verglichen worden oder als verglichen anzusehen sind, die für jenen vermerkten Beträge von ihm einzuziehen. (Abs. 2.) Auch sind die Anwälte, Advokaten und Ge- richtsvögle der armen Partei befugt, den Betrag ihrer Gebühren und Auslagen von dem in die Kosten verurtheilten Gegner der armen Pattei unmittelbar einzufordern. § 147 der braunschweigischen C.P.O.: Sind allein die Kosten in Folge einer Entscheidung oder eines Ver- gleichs von dem Gegner der armen Partei ganz oder theilweise zu ^hlen, so steht den Rechtsbeiständen derselben wegen dieser ein selb-

298 Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. ständiges Recht gegen den Gegner zu, gegen welches Einreden aus der Person ihrer Partei nicht zulässig sind und Kompensationen nur hinsichtlich der in diesem selben Prozesse dem Gegner zuerkannten Kosten stattfinden. Art. 170 der württembergischen C.P.O.: Das Ge- richt ist berechtigt, die für die arme Partei vorgemerkten Beträge von dem zur Erstattung derselben veruttheilten Gegner nach Maßgabe der Art. 151, 152 einzuziehen. Ebenso sind die für die Armenpartei bestellten Anwälte befugt, den Betrag ihrer Gebühren von dem zur Erstattung veruttheilten Gegner nach Vorschrift der Art. 151, 152 (im Kostenfeststellungsverfahren) beizutreiben. Die Beitreibung erfolgt kraft selbständigen Rechts, gegen welches Einreden aus der Person der armen Partei nur insoweit zulässig sind, als es sich um Auf- rechnung von Kosten handelt, deren Erstattung der armen Partei in demselben Rechtsstreite auferlegt worden ist. § 132 des preußischen Entwurfs: Die Gettchtsvollzieher und Vertreter, an welche die arme Pattei gewiesen worden ist, sind kraft des Gesetzes berechtigt, ihre Gebühren von dem in die Kosten verurtheilten Gegner einzuziehen. § 90 des hannoverschen Entwurfs: Das Gericht ist berechtigt, die für die arme Pattei vorgemerkten Beträge von dem zur Erstattung derselben verurtheilten Gegner nach Maßgabe der über die Beitreibung rückständiger Gerichtsgebühren bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften einzuziehen. (Abs. 2): Auch sind die für die arme Partei bestellten Anwälte und Gerichtsvollzieher befugt, den Betrag ihrer Gebühren und Auslagen von dem zu deren Erstattung verurtheilten Gegner nach Vorschrift der §§ 72—75 beizutreiben. Die Beitreibung erfolgt kraft selbständigen Rechts, gegen welches Einreden aus der Person der armen Partei nur insoweit zulässig sind, als es sich um Auf- rechnung der Kosten handelt, deren Erstattung der armen Pattei in demselben Rechtsstreite auferlegt worden ist. Der norddeutsche Ent- wurf bestimmte: Die für die arme Partei bestellten Rechtsanwälte sind befugt, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeß- kosten verurtheilten Gegner beizutreiben. Die Beitreibung erfolgt kraft eigenen Rechts dergestalt, daß eine Einrede aus der Person der armen Pattei nur insoweit zulässig ist, als die Aufrechnung von Kosten verlangt wird, welche nach der in demselben Rechtsstreite über die Kosten erlaffenen Entscheidung von der armen Partei zu erstatten sind. Att. 144 der Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für da» Kgr. Bayern: Zm Falle des ObsiegenS der zum Armenrecht zugelassenen Pattei sind der k. Fiskus, die Anwälte, Gerichtsvollzieher

Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc.

2SS

und Notare durch einen Beisatz im Uriheile zu ermächtigen, die Ver- urtheilung im Kostenpunkte bezüglich der ihnen zukommenden Beträge für sich gegen den unterliegenden Theil in Vollzug setzen zu lassen. Erwähnung hätte übrigens noch finden können die Bestimmung des § 161 der badischen Prozeßordnung von 1851 und § 163 der badischen Prozeßordnung von 1864: Wird in der Folge die Gegen- partei in die Kosten verurtheilt, so hat sie die bis dahin vorgemerkten Gerichtssportel- und Stempelgebühren, sowie dem Anwalt der Armen- partei die laxordnungsmäßigen Gebühren zu bezahlen, der Armen- partei selbst aber fiir ihre Gänge und Auslagen Vergütung zu leisten. Auch Art. 195, 183 des Entwurfs einer Prozeßordnung in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten für das Großherzogthum Hessen vom 20. Januar 1856 bestimmte, daß der Gegentheil der Armenpartei, wenn er in die Kosten verurtheilt wird, diejenigen Kosten dem Armenanwalt zu zahlen hat, von deren Entrichtung an den Armenanwalt die arme Partei so lange befreit war. Art. 65 Abs. 2 des oldenburgischen Ge- setzes betr. den bürgerlichen Prozeß vom 2. November 1857 bestimmte: Der Anwalt hat das Recht, seine Gebühren von der Gegenpartei, wenn diese in die Kosten verurtheilt ist, im eigenen Namen einzu- klagen. Dieses Recht hat auch ein nicht zugeordneter Anwalt, wenn seine Partei zahlungsunfähig wird. Die Motive würdigen den Inhalt der in denselben angeführten Gesetze und Entwürfe — etwas summarisch — dahin, daß sie das Gleiche bestimmen, wie§111 des Entwurfs, also § 115 C.P.O. Daraus ergiebt sich, daß für die Auslegung des § 115 die Frage nicht un- wichtig ist, wie die von den Motiven als Gleiches bestimmend bezeich- neten Vorschriften in Theorie und Praxis ausgefaßt worden sind, denn es liegt der Schluß nahe, daß die Motive diese gesetzlichen Be- stimmungen in dem allgemein herrschenden Sinne ausgefaßt haben. Kann auf diese Weise die Auffassung der Motive erkannt werden, so wird es sich ftagen, ob die Auffassung der Motive von allen ge- setzgebenden Faktoren getheilt ist. Die Zusammenstellung der von den Motiven in Bezug genommenen Gesetze und Gesetzesvorschläge ergiebt, daß es sich im Fall des § 115 nicht um ein neues Rechtsgebilde handelt. Diese Bestimmungen, die als Vorläufer des § 115 C.P.O. bezeichnet werden können, haben ihre Duelle nicht in Bestimmungen des gemeinen deutschen Civilprozeß- rechts — Wetzell System, 3. Aufl. § 8 S. 67. Rmaud, Lehrbuch, Heidelberg 1867, S. 704—713 — sondern es muß auf einen gewissen

300 Kostens rstattungSanspruch des Armenanwalts re. Zusammenhang zwischen den voraufgeführte« Vorschriften und eiryelnen Bestimmungen des ftanzösischen Rechts hingewiesen werden. E» be- stimmt nämlich Art. 133 des ooäs de procddure civile: Les avou4s ponrront demander la distraction des d4pens ä leur profit, en affirmant lors de la prononciation du jugement qu’ils ont fait la plus grande partie des avances. La distraction des depens ne pourra §tre prononcee que par le jugement qui en portera la con- damnation: dans ce cas la taxe sera poursuivie et l’executoire ddlivrd au nom de l’avoue sans prejudice de l’action contre sa partie. Der Unterschied zwischen dieser Bestimmung und der des §115 C.P.O. liegt, abgesehen davon, daß letzterer nur für das Armen- recht disponirt, darin, daß Art. 133 eines besonderen Anspruchs und Ausspruchs bedarf, was nach § 115 nicht erforderlich ist, gemeinsam ist aber die eine Rechtsanomalie darstellende Befugniß des Anwalts zur Ausübung eines der armen Partei zuerkannten Rechtes. Dieses Zusammenhanges ist man sich bei der Berathung der vorerwähnten Bestimmungen deutscher Prozeßordnungen und Entwürfe wohl bewußt gewesen. Sch link, Kommentar über die französische Civilprozeßord- nung, Coblenz 1843, Bd. 2 § 400 S. 502 ff. konstruirt das Rechts- verhältniß aus der Kostendistraktion als Zession: Der Gesetzgeber habe den Anwalt als Darleiher der Kosten angesehen und ihm daher einen Weg eröffnet, vermittels der Subrogation zu seinem Guthaben zu gelangen; durch die Zulaffung der Distraktion werde der Anwalt Eigenthümer der Kosten, er sei judikatmäßig Zessionär seiner Partei, die nur für die Zahlungsfähigkeit des Berurtheilten hafte, mithin gleichsam als Bürge anzusehen sei; es sei aber keine reine Zession, sondern vielmehr ein besonderes Rechtsgeschäft mit eigenthümlichen Bestimmungen. Schlink weist schon auf den Zusammenhang der pro- zeßrechtlichen Bestimmung des Art. 133 mit dem Institut der Sub- regation des materiellen Rechts hin, wobei Art. 1166 des code civil vorzugsweise in Betracht kommt: Neanmoins les creaneiers peuvent exercer tous les droits et actions de leurs debiteurs ä l’exception de ceux qui sont exclusivement attaches ä la personne. Die recht- liche Stellung des Gläubigers, der von dem hier vorgesehenen Recht Gebrauch macht, ist streitig. Renaud, die Befugniß der Gläubiger u. s. w., Magazin für badische Rechtspflege und Verwaltung Bd. 4, S. 408,426, 449, 450, hält den Gläubiger für den Vertreter seines Schuldners; der Gläubiger übe ein Recht seines Schuldners in dessen Namen und unmittelbarem Interesse aus und erscheine seinem Gegner

Kostenerstattung-Anspruch de- Armenanwalts re. Mi gegenüber nicht als Mandater seines Schuldners, da er von diesem keinen Auftrag erhallen, sondern als unmittelbar kraft Gesetzes zu besten Stellvertretung ermächtigt. Petersen, Busch's Zeitschrift sür Civilprozeß Bd. 18 S. 6 Note 10 meint, daß der von den Befugnissen des Art. 1166 Gebrauch machende Gläubiger die Rechte des Schuldners kraft eigenen Rechts ausübe und als Partei anzusehen sei. Das Reichsgericht — Entsch. Bd. 27 S. 342 — erachtet einen solchen Gläu- biger als Bevollmächtigtm des Schuldners kraft Gesetzes vgl. auch die Noten zu Art. 1166 in Les Codes annotas de Sirey, continules par P. Gilbert, Paris 1822 Bd. 1. S. 758. Labil, revue critique de legislation Bd. 9 S. 214. Welche dieser verschiedenen Ansichten richtig ist, interessirt hier nicht, es kommt nur darauf an, wie diese und verwandte Bestimmungen in Deutschland vor der deutschen Civil- prozeßordnung aufgefaßt worden sind. Eine der Vorschrift des Art. 133 entsprechende Bestimmung findet sich mehrfach in deutschen Gesetzen und Gesetzgebungsentwürfen z. B. in Art. 89 der westfälischen Gerichts- ordnung (Weber, über die Prozeßkosten S. 151 Nr. 15), Art. 112 der bayerischen Civilprozeßordnung, Art. 96 des Entwurfs einer Pro- zeßordnung für Bayern 1861. Der bezeichnete Art. 112 lautete: Versichert der Anwalt der obsiegenden Partei vor oder unmittelbar nach Verkündigung eines Urtheils, daß er die Kosten ganz oder zum größten Theile aus eigenen Mitteln bestritten habe, so ist derselbe in dem Urtheile zu ermächtigen, die Verurtheilung im Kostenpunkte vor- behaltlich der Abrechnung mit seiner Partei allein und in eigenem Namen in Vollzug setzen zu lassen. Barth, Kommentar zur neuen Civilprozeßordnung, Nördlingen 1869, Bd. 1, S. 359 führt aus, daß der Armenpartei hierdurch die Verfügung über die ihr im Kosten- punkte zuerkannte Summe zu gunsten des Anwalts entzogen werde; die Bestimmung sei eine singuläre, nach theroretischen Grundsätzen nicht zu rechtfertigende, aber praktisch zum Schutze des Anwalts gegen unredliches Verhallen seines Mandaten bewährte. S chmit t, der baye- rische Civilprozeß, Bamberg 1870, Bd. 1 S. 439, 440 bemerkt: Diese dem Art. 133 des eode de proc. nachgebildete Vorschrift enthalte eine civilrechtliche Anomalie, weil keinem Dritten, der die Mittel zur Prozeßführung der obsiegenden Partei vorgeschoffen habe, ein Anspruch auf Kostenersatz gegen die unterliegende Partei zustehe und kein Recht auf Uebertragung des der obsiegenden Partei zustehenden Anspruchs habe, es sei denn, daß die Beschlagnahme der Forderung im Wege her Zwangsvollstreckung stattgefunden habe; der betreffende Urtheils-

302 Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts re. zusatz entziehe der obsiegenden Panei die DispositionSbefugniß im gesammten Kostenpunkte gegenüber der Gegenpartei. Am ausführ- lichsten spricht sich über die Vorschrift das Urtheil des Obersten Ge- richtshofes für Bayern vom 28. Dezember 1875, Entsch. Bd. 6, S.274 bis 277 dahin aus: Wernz in seinem Kommentar erkläre, daß die Ermächtigung als gerichtliche Anweisung wirke und das Versügungs- recht der Partei über die Kostenforderung aufhebe. Aber die Über- tragung einer Forderung auf einen anderen Gläubiger sei Zession, und zwar, sofern sie nicht durch eigene Willenserklärung des bis- herigen Gläubigers erfolge, cessio necessaria. Durch die Ermächtigung erlange der ermächtigte Anwalt die selbständige Befugniß, die für ihn fremde Forderung seines Mandanten gegen dessen Gegenpartei zu eigenem Vortheil auszuüben; das Recht könne also in der Person des Anwalts nicht ein anderes werden und sei den gegen den Zedenten wirksamen Einreden ausgesetzt. Die Meinung, daß dem Anwalt ein eigenes privilegirtes Recht zustehe, sei schon deshalb unhaltbar, weil sie bei dem exzeptionellen Karakter der Vorschrift eine weitere Anamalie darstellen würde und eine solche Interpretation unzulässig erscheine. Barth sowohl wie Schmitt weisen ausdrücklich darauf hin, daß Art. 112 mit Art. 144 Zusammenhänge und die von ihnen hervorgehobene Anomalie für Art. 144 genau so bestehe, wie für Art. 112. Schmitt hebt noch hervor, daß die Motive für beide Bestimmungen dieselben seien. Wie in Bayern ging man auch in Württemberg davon aus, daß die entsprechende Bestimmung der Prozeßordnung Art. 170 eine gesetzliche Zession enthalte. H. A. Fecht, die Gerichtsgesetze des Kgr. Württemberg, 3. Aufl., Civilprozeßordnung, Stuttgart 1868, Bd. 1 S. 272 bemerkt ausdrücklich, mit den Worten „kraft selbständigen Rechts" sei die in der Distraktion der Kosten liegende Fiktion der Zession ausgedrückt; es werde so angesehen, als ob die Verurtheilung in die fraglichen Kosten nicht zu Gunsten der armen Partei, sondern des Anwalts derselben ausgesprochen wäre und, um letztere gegen Kollusionen zwischen den beiden Parteien vollständig zu sichern, seien gegen seine Kostensorderung alle Einreden aus der Person der armen Partei ausgeschlossen mit alleiniger Ausnahme derjenigen, welche sich auf Kosten beziehen, die der unterliegenden Partei in demselben Pro- zesse zugesprochen sein sollten. In Hannover, wo man betreff des ersten Abs. des § 64 das Vorhandensein einer gesetzlichen Zession leugnete — Entsch. des Tribunals zu Celle, Jahrgang 3 Nr. 21, S. 33 Leo n har dt, die bürg. Prozeßordnung, 4. Aufl. S. 68 — ging man hinsichtlich

Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts re. 303 des hier allein interessirenden Abs. 2 § 64 von der Annahme einer gesetzlichen Zession aus. So hat das Obergericht zu Osnabrück in demUrtheil vom 30. Mai 1865 ausdrücklich erkannt, daß die in die Kosten verurtheilte Partei, falls sie von dem gegnerischen Anwalt der armen Partei wegen seiner Gebühren und Auslagen unmittelbar belangt werde, dem Anwalt gegenüber ihr gegen den Gegner selbst zustehende Gegenforderungen geltend zu machen befugt sei. Der An- walt der armen Partei bedürfe weder einer Anweisung noch Zession von seiten der armen Partei, könne vielmehr ohne Weiteres vermöge Gesetzes den Gegner der armen Partei als seinen Schuldner in An- spruch nehmen, das entziehe aber nicht dem Gegner das Kompensations- recht betreffs solcher Forderungen, die zur Zeit der Verurtheilung bereits existent geworden. Archiv für Entsch. der Collegialgerichte des Kgr. Han- nover, herausgegeben durch von Clausbruch und Stegemann, 2. Heft, Göttingen 1866, S. 136, 137. Von besonderer Bedeutung ist auch, was die Protokolle der Kommission zur Berathung des hanno- verschen Entwurfs S. 989, 990 berichten: ein Abgeordneter habe eine Erläuterung über die Tragweite der Worte „kraft selbständigen Rechts" gewünscht, ob dieselben dahin zu verstehen seien, daß der Anwalt der armen Partei nach Verurtheilung des Gegners in die Prozeß- kosten in der Art ein selbständiges Recht besitzen solle, daß er allein zum Empfange derselben legitimirt sei und folglich der Gegner durch Zahlung an die arme Partei selbst nicht befreit werde. Zn der fran- zösischen Gesetzgebung und im bayrischen Entwurf § 96 sei die Be- stimmung enthalten, daß — ganz abgesehen von Armenprozeffen, der Anwalt, wenn er auf seinen Diensteid versichere, daß er die seiner Partei vom Gegner zu ersetzenden Kosten aus eigenen Mitteln vor- geschossen habe, eine Ausscheidung dieser Kosten im Uriheile verlangen könne derart, daß letztere an ihn selbst zu zahlen seien. Es sei dies eine Bestimmung, durch welche der Anwalt gesichert werden solle. Derselbe sei zwar berechtigt, Vorschuß von seiner Partei zu ver- langen, allein dieses werde häufig mit Rücksicht auf die Partei unter- lassen, und, wenn es geschehen sei, der Vorschuß leicht verbraucht. Der Anwalt könne also leicht in die Lage kommen, das ihm zu- kommende Geld nicht zu erhalten, wenn der Gegner nicht an ihn, sondern an die Partei selbst zahle. Dieses sei allerdings weniger zu fürchten in Prozessen, in denen seine Partei Vermögen besitze, habe aber große Bedeutung in Armenprozeffen, weil in diesen der Anwalt von der armen Partei in der Regel nichts werde wiedererlangen können.

304 KostenerfiattrmgSanspruch des Armenanwalts rc. Deshalb habe er auch davon Abstand genommen, einen auf alle Pro- zeffe b^üglichen Antrag zu stellen, würde aber beantragen, in Bezug auf die Armenprozesse eine derartige Bestimmung zu treffen, wenn er nicht glaubte, daß der Ausdruck im Abs. 3 § 99 „kraft selbstän- digen Rechts" so zu verstehen sei, daß die arme Partei gar nicht befugt erscheine, den Betrag der Gebühren und Auslagen ihres An- walts von ihrem Gegner in Empfang zu nehmen. Hierauf wurde erklärt: Das sogenannte Recht der Distraktion der Kosten sei von den Referenten bei der Lehre von den Prozeßkosten zwar in Er- wägung gezogen, indessen in dem Entwürfe nicht im ganzen Umfange ausgenommen worden, weil, abgesehen von den Schwierigkeiten, die häufig rückfichtlich derjenigen Einreden entständen, welche die unter- liegende Partei gegen die obsiegende geltend machen könne, auch in Betracht komme, daß der Anwalt der wohlhabenden Partei gegen Verlust und Weiterungen sich durch Vorschußnahme schützen könne. Dagegen hätten sie in Armenprozessen diese Einrichtung für nöthig erachtet und unter den Worten „kraft selbständigen Recht" nichts anderes gedacht, als die in der Distraktion der Kosten liegende Fiktion der Zession. Es werde so angesehen, als ob die Verurtheilung in die fraglichen Kosten nicht zu Gunsten der armen Partei, sondern des Anwalts derselben ausgesprochen sei, und, um den letzteren gegen Kollusionen zwischen den beiden Parteien vollständig zu sichern, seien gegen seine Kostenforderungen alle Einreden aus der Person der armen Partei ausgeschlossen mit alleiniger Ausnahme derjenigen, welche sich auf Kosten beziehen, die der unterliegenden Partei in dem- selben Prozesse z. B. in einem Zwischenverfahren zugesprochen worden seien. Damit sei eine Streitfrage entschieden, welche häufig bei der Distraktion der Kosten vorgekommen sei, und daraus ergebe sich zu- gleich von selbst, daß die Einrede der Zahlung an die arme Partei unzulässig sei. Der vorgedachte Abgeordnete erklärte sich hiermit völlig einverstanden und die Stellung eines besonderen Antrages nunmehr nicht mehr für erforderlich. Vergegenwärtigt man sich diese Vorgeschichte und erwägt, daß die Motive ausdrücklich von einer Berechtigung sprechen, die der den Armen bestellte Gerichtsvollzieher und Anwalt ohneZession haben solle, so können die Motive füglich nur dahin verstanden werden: An sich würde der Rechtsanwalt und Gerichtsvollzieher in keinem Rechtsverhältnisse mit dem Gegner der von ihm bediensteten Partei stehen und könnte sich wegen seiner Gebühren und Auslagen nur an

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seinen Mandanten Hallen, auch die Verurtheilung des Prozeßgegners zur Entrichtung der Prozeßkosten an die arme Partei würde dem Armenanwalt und dem Armengerichtsvollzieher kein Recht geben, Zahlung seiner Gebühren und Auslagen für sich in eigenem Namen von dem zur Erstattung verurtheilten Gegner seiner Mandanten zu finden, es sei denn, daß ihm der Mandant Zession erlheile. Zur Sicherung der der Armenpariei beigeordneten Personen solle nun diese Zession für unnöthig erklärt werden, das Recht zur Einforderung der Gebühren und Auslagen dem Armenanwalt und Armengerichtsvoll- zieher auch ohne Zession der von ihm vertretenen Partei beigelegt werden. Die Motive gehen also offensichtlich davon aus, es solle mit dieser Bestimmung ein gesetzlicher Uebergang des Forderungs- rechtes der Armenpartei auf den Armenanwalt und Armengerichts- vollzieher stattsinden. Die Auffassung der Motive ist wichtig, weil denselben nirgends widersprochen ist. In Hahn, Materialien Bd. 1 S. 557, Protokolle der Kommission, erste Lesung, heißt es: § 111 wurde angenommen, nachdem der Abgeordnete vr. Grimm seinen Antrag, Abs. 2 so zu faffen: „Eine Einrede aus der Person der Armenpartei ist nicht zulässig" zurückgezogen. Ueber die Gründe, aus denen der Abg. Grimm zur Einbringung und demnächst zur Zu- rückziehung seines Antrages geschritten ist, ergeben die Materialien nichts. Es könnte möglicherweise die Thalsache, daß der Antrag be- zweckte, den Armenanwalt keinerlei Einreden aus dem Recht der armen Partei auszusetzen, für die Absicht des Antragstellers sprechen, den Anspruch des Armenanwalts von dem Ansprüche der durch ihn vertretenen Partei gänzlich loszulösen und als unabhängige Obliga- tion zu karakterisiren; nachdem aber der Antrag ohne Begründung zurückgenommen ist, ist dieser Zwischenfall für die Auslegung bedeu- tungslos geworden. Nicht unerwähnt kann der Antrag des Abg. Reichensperger zu § 269 des Entwurfs (§ 279 des Gesetzes) bleiben, folgenden Zusatz einzustellen: Die Rechtsanwälte können bei Ver- kündung des Urtheils die Ueberweisung der ihrer Partei zuerkannten Kosten zu ihrem Vortheil fordern, wenn sie versichern, dieselben zum größten Theil vorgelegt zu haben, oder wenn die Vertretung im Armenrecht stattgehabt hat. Der Direktor im Reichskanzleramt von Amsberg bemerkte hierzu: soweit sich der Antrag auf das Armen- recht beziehe, scheine ihm derselbe durch §§110, 111 des Entwurfs erledigt. Abg. Reichensperger wollte dies nicht zugeben, denn nach k>en angezogenen Paragraphen erhalle der Anwalt noch keinen auf Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 20

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seinen Namen lautenden Titel und der Prozeßgegner könne sich durch Zahlung der Kostm an die vom Anwalt vertretene Partei befreien, von Amsberg entgegnete: die Bestimmungen des code de procedure civile hinge IheilS mit dem Fehlen des Armenrechts im franzö- sischen Prozeß- theils mit dem Civilrecht zusammen. Weil das fran- zösische Prozeßrecht ursprünglich kein Armenrecht kannte, habe man durch derartige Bestimmungen die Anwälte zu größerer Bereitwillig- keit, die Prozeßführung zu übernehmen, anspornen wollen. Ferner enthalte Art. 1166 des code civil die Vorschrift, daß jeder Gläu- biger alle Klagen und Rechte seines Schuldners geltend machen könne. Hiermit sei einerseits ein Anrecht des Anwalts auf die seiner Partei zustehende Kostenforderung an den Prozeßgegner civilrechtlich schon konstruirt, insoweit der Anwalt von seiner Partei nicht gedeckt sei; andererseits sei aber auch die Gefahr gegeben, daß ein dritter Gläu- biger der obsiegenden Partei deren Guthaben einschließlich der Kosten- sorderung für sich in Anspruch und dem Anwälte vorweg nehme. Zu Gunsten der Anwälte habe man daher die betreffende Bestimmung eingeführt, die, während sie dem System des Civilrechts entspreche, den Anwalt vor anderen Gläubigern seiner Partei privilegire. Da der Entwurf das Armenrecht vorsehe, so sei der erste Grund, der im französisch-rheinischen Verfahren zum Institut der Kostendistraktion geführt, für die nene Prozeßordnung nicht vorhanden. Es sei aber auch sehr zu bezweifeln, ob eine derartige dem französischen Civil- recht homogene Bestimmung in das System unseres künftigen Civil- rechts paffen werde. Der Geheime Zustizrath Kurlbaum bemerkte, der Armenanwalt sei durch § 111 des Entwurfs bereits ermächtigt, seine Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeßkosten verur- theilten Gegner beizutreiben. Abg. Hauck: Die Bestimmung des §111 verhindere nicht, daß die in die Kosten verurtheilte Partei an den Gegner zahle und demnächst wieder von dem Anwalt für diese Kosten in Anspruch genommen werde. Abg. vr. Bähr: Die Kostenzuweisung an den Anwalt laffe sich auch gemeinrechtlich aus dem Prinzip der fingirten Zession erklären. Die Ansicht, daß der Anwalt auf Grund der angezogenen Paragraphen bereits dieselben Befugniffe habe, scheine ihm mindestens zweifelhaft; ein Anspruch des Anwalts sei noch kein Exekutionstitel. Abg. Reichensperger hob her- vor, der Grundgedanke der Kostendistraktion sei der der Kaution, nicht der einer Zession. Hierauf wurde der Antrag Reichensperger abgelehnt. Hahn, Materialien Bd. 1 S. .602—604. Es muß an-

Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. 307 genommen werden, daß der Antrag abgelehnt ist, weil die Kommission sich von der Richtigkeit der Ansicht überzeugte, daß das, was der Antrag erstrebte, für das Armenrecht genügend klar bestimmt sei. Es kann aber der von Reichensperger aufgestellte Gesichtspunkt der Kaution für die juristische Konstruktion des Anspruchs des Armen- anwalts nicht verwerthet werden. Kaution ist rechtsgeschästliche Sicherung künftiger oder wenigstens noch unbestimmter Ansprüche, sei es durch nuda repromissio, satisdatio, eidliches Angelöbniß, Pfänder, Bürgen oder Hinterlegung. Das Recht des Armenanwaltes gegen den in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner der Armenpartei ist ein Beitreibungsrecht, das nicht Sicherstellung, sondem Erfüllung, Til- gung durch den unterliegenden Theil als den letztlich Verpflichteten be- zweckt. Andererseits beeinträchtigt die Absicht der Sicherstellung keineswegs die Annahme einer gesetzlichen Zession, denn bei jeder Zession kann der wirthschaftliche Zweck aus Sicherung des Zessionärs gerichtet sein. RG. Bd. 24 S. 51,161. Bd. 30 S. 273, Zur. Woch. 1894 S. 209. Es bleibt also die Bemerkung des Abg. vr. Bähr, daß sich auch für das gemeine Recht die Kostenzuweisung an den An- walt aus dem Gesichtspunkte der fingirten Zession rechtfertigen laste, und der Hinweis auf entsprechende Bestimmungen des französischen Civil- und Prozeßrechtes, die eben zur Zeit der Entstehung der Civil- prozeßordnung überwiegend aus dem Prinzip der gesetzlichen Zession gedeutet wurden. Nach alledem dürfte die Folgerung nicht abwegig erscheinen, daß die Entstehungsgeschichte betreff des § 115 C.P.O. für die Annahme einer gesetzlichen Zession verwerthet werden kann. Das Gesetz sagt nun allerdings nicht mit ausdrücklichen Worten, daß eine Sondernachfolge in das Forderungsrecht stattfindet, wie dies andere Gesetze thun z. B. § 13 Abs. 3 des Reichsgesetzes betr. die Znvaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889: „Der Anspruch auf die Rente geht zu demjenigen Betrage, in welchem Naturalleistungen gewährt werden, auf den Kommunalverband über u. sw. §35 ebenda: „ geht der Anspruch auf Rente im Betrageder geleisteten Unterstützung auf die Gemeinde oder den Armenverband über." §39 ebenda: „geht der Ersatzanspruch auf die Versicherungsanstalt bis zum Betrage der von dieser zu gewährenden Rente über." Vgl. auch § 57 tzes Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883. Den- selben Ausdruck gebraucht Art. 382 Abs. 4 des Handelsgesetzbuches, §8 98, 100 des Unfallversicherungsgesetzes vom 6. Juli 1884 und § 10 des Gesetzes betr. die Fürsorge für Beamte u. s. w. vom 15. März 20'

308 Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. 1886. Art. 410 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches: „Der vorhergehende Frachtführer, welcher von dem nachfolgenden befriedigt ist, überträgt auf diesen von Rechtswegen seine Forderung und sein Pfandrecht." Art. 368 Abs. 2 ebenda: Die Forderungen gellen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältniß zwischen dem Kommittenten und Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommit- tenten. Art. 808 spricht von einem Eintritt des Versicherers in die Rechte des Versicherten gegen einen Dritten. Des Ausdrucks „Ein- tritt in die Rechte" bedient sich auch das Allg. Landr. Th. 1 in § 442 TU. 11, § 338 TU. 14, § 46 TU. 16, § 597 Tit. 18, § 83 TU. 20, § 77 TU. 21. § 55 des bayrischen Hypothekengesetzes: „tritt von selbst in alle Rechte ein." § 11 der preuß. Konkursordnung vom 9. Mai 1855: „tritt von Rechtswegen an dessen Stelle." Das sächsische bürg. Gesetzbuch § 953: Forderungen gehen von dem seitherigen Gläubiger auf einen neuen Gläubiger durch Abtretung über, wenn sie nach gesetzlicher Vorschrift, ohne daß es einer Willenshandlung des Gläubigers bedarf, ohne Weiteres als dem neuen Gläubiger ab- getreten angesehen werden. § 955: Wird ein Gläubiger von einem Dritten an Stelle des Schuldners befriedigt und hat der Dritte sich vor oder bei der Befriedigung die Abtretung der Forderung ausbedungen, so ist die Forderung mit der Befriedigung ohne Weiteres als dem Dritten abgetreten anzusehen. Privatrechtl. Gesetzb. f. Zürich § 1027: Ausnahmsweise ist der Gläubiger nach der besonderen Natur eines Rechts- geschäftes oder um einer bestimmten Verbindung, in welcher er zu einem Dritten steht, auch verpflichtet, seine Forderung diesem abzu- treten. Ist die Zession so eine nothwendige, so ist der Zessionär aus dem vorhandenen Zessionsgrunde auch ohne Willenserklärung des Zedenten, wenn nicht das Gesetz etwas Neues bestimmt berechtigt, die Forderung für sich anzusprechen und geltend zu machen. Dresdener Entwurf Art. 339: Bestimmt ein Gesetz, daß eine Forderung auf einen Anderen übergehen solle, oder hat der Erblasser eine ihm zustehende Forderung einem Andern vermacht, so erfolgt der Uebergang der Forderung sofort, ohne eine Willenserklärung des bisherigen Gläu- bigers oder des Erben, mit dem Vorhandensein der Voraussetzungen des Ueberganges auf den neuen Gläubiger. Zn dem Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das deutsche Reich heißt es in § 223: „Tie Ansprüche gehen über." § 676: „soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt hat, wird auf ihn dessen Forderung gegen den Haupt- schuldner kraft des Gesetzes übertragen." Nach der zweiten Lesung

Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. 309 (§ 713) soll es heißen: „geht die Forderung auf ihn über." Der in der zweiten Lesung gestrichene § 1026 lautete: „soweit Ansprüche gegen Dritte zu den Nutzungen des dem Nießbrauch unterliegenden Recht- gehören, werden sie von dem Nießbraucher ohne Abtretung erworben." § 1094: „Zft der den Gläubiger befriedigende Eigenthümer nicht zu- gleich der persönliche Schuldner, so wird die Forderung mit der Hypothek auf ihn übertragen." Nach der zweiten Lesung soll es auch hier heißen: „so geht die Forderung auf ihn über." Wenn hiernach in den Gesetzen eine bestimmte Wortfassung für die Thatsache des gesetzlichen Ueberganges eines Forderungsrechtes nicht überall gleich- lautend gebraucht wird, so findet sich insbesondere auch statt des am häufigsten wiederkehrenden Ausdrucks, daß der Anspruch über- geht, eine dem Worlaut des § 115 C.P.O. entsprechende Fasiung in § 62 des Ges. über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870: „Zeder Armenverband, welcher nach Vorschrift dieses Gesetzes einen Hilfsbedürftigen unterstützt hat, ist befugt, Ersatz derjenigen Leistungen, zu deren Gewährung ein Dritter aus anderen als den durch dieses Gesetz begründeten Titeln verpflichtet ist, von dem Ver- pflichteten in demselben Maße und unter denselben Voraussetzungen zu fordern, als dem Unterstützten auf jene Leistungen eine Rechts- pflicht zustehl." Daß hierin eine gesetzliche Zession liegt, ist nicht zu bezweifeln. Eccius, a. a. O. § 99 Note 29 S. 633. Mandry, a. a. O S. 366. Reimers, a. a. O. S. 29. König in Holtzendorff's Rechtslexikon 3. Aufl. Bd. 1 S. 153. O.L.G. Darmstadt 21. Mai 1881 im Archiv für prakt. Rechtsw. N. F. Bd. 13 S. 407. R.G. Bd. 2 S. 47, Bd. 19 S. 187, 188. Der Wortlaut des § 115 C.P.O. steht mithin der Annahme einer gesetzlichen Zession nicht im Wege; er läßt aber auch direkt erkennen, daß der Anspruch des Armenanwalts begrifflich der ursprünglich der armen Partei zuge- standene, kraft Gesetzes auf ihn übergegangenen Ersatzanspruch ist. Das ergiebt sich nämlich unzweideutig aus der Wortfaffung des zweiten Absatzes. Denkt man sich zunächst den Abs. 2 des Gesetzes weg und nimmt man an, der Abs. 1 habe nicht den gesetzlichen Ueber- gang des Forderungsrechtes der armen Partei auf den Armenanwalt gewollt, so nähme offenbar die arme Partei die Stellung eines an dem Rechtsverhältniß zwischem ihrem Prozeßgegner und dem Armen- anwalt — abgesehen von der Bestimmung des § 116 C.P.O. — unbetheiligten Dritten ein und es wären keinerlei Einreden aus der Person der armen Partei statthaft. Wollte das Gesetz nun trotz-

3J0 Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. dem Einreden aus der Person der armen Partei zulassen, so müßte es logisch fortfahren: Jedoch (aber, indessen u. s. tu.) soll der Geg- ner der armen Partei befugt sein, die Aufrechnung solcher Kosten zu verlangen, welche nach der über die Kosten in demselben Rechts- streite erlassenen Entscheidung von der armen Partei zu erstatten find. Tatsächlich geht aber das Gesetz von dem Grundgedanken aus, daß der Armenanwalt nur den Erstattungsanspruch der armen Partei geltend macht und ihm deshalb an sich sämmtliche Einreden aus der Person der armen Partei, so wie sie sich ein Zessionär aus der Person des Zedenten gefallen lassen muß, entgegengesetzt werden könnten, wie dies auch die hannoversche Rechtsprechung annahm. Diesen Folgesatz erachtet der Gesetzgeber nicht für wünschenswerth und beschränkt nun diese Einreden: eine Einrede aus der Person der armen Partei ist nur insoweit zulässig u. s. w. Diese Sachlage ist so klar, daß es gar nicht ins Gewicht fallen kann, daß die Mo- tive von einer im Abs. 2 ausgedrückten nothwendigen Beschränkung reden. Diese Bemerkung hat einen anderen noch zu erörternden Sinn. Keinesfalls kann der Abs. 2 — wie dies Wilmowski und Levy ohne nähere Begründung wollen — gegen die Annahme einer gesetz- lichen Zession verwerthet werden. Uebrigens sprechen auch die Mo- tive zum österreichischen Entwurf ausdrücklich davon, daß der ent- sprechende Abs. 2 § 70 eine Beschränkung der Einreden, welche dem Advokaten vom Gegner der unbemittelten Partei entgegengesetzt werden können, enthalte. Beruhen gesetzliche Zessionen durchweg auf Billigkeit und bezwecken sie die unmittelbare Inanspruchnahme des letztlich Verpflichteten zur Vermeidung von Schädigungen, so verfolgt §115 C.P.O. offenbar den gleichen Zweck. Die arme Partei schuldet ihrem Anwalt und Gerichtsvollzieher die Gebühren und Auslagen und kann sie ihrerseits von dem in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner verlangen. Zur Verhütung einer Schädigung der beigeord- neten Organe durch Mißbrauch dieses Erstattungsrechtes seitens der armen Partei und Kollusionen läßt das Gesetz den Anspruch der armen Partei gegen ihren Gegner direkt auf Rechtsanwalt und Ge- richtsvollzieher übergehen. Ginge das Gesetz nicht davon aus, daß der Armenanwalt und Armengerichtsvollzieher lediglich die Rechte der armen Partei ohne Zession geltend zu machen befugt sind, so würde einmal eine Ver- pflichtung der in die Prozeßkosten verurtheilten Partei dem Armen- anwalt gegmüber durch eine gerichtliche Entscheidung nicht begründet

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sein, und sodann würde der Anspruch des ArmenawaltS jeder Be- schränkung im Sinne des § 87 C.P.O. entbehren. Die gerichtliche Entscheidung, welche den Prozeßgegner der armen Partei zur Tragung und Erstattung der Prozeßkosten verpflichtet- bestimmt nur über das Rechtsverhältniß der Parteien unter einander; nicht anders verhält es sich mit dem Parteivergleich wegen der Kosten. Nur der Erstaltungsanspruch der armen Partei gegen den Prozeßgegner steht damit fest. Wetzell, System, 3. Aufl. S. 67, Renaud, Lehrbuch, S. 713. Würde nun dem Armenanwalt ein selbständiger, von dem Erstattungsanspruch der armen Partei ver- schiedener Anspruch gegen den verurtheilten Gegner der armen Par- tei beigelegt sein, so wäre nicht abzusehen, auf welchen vollstreck- baren Schuldtitel sich die Festsetzung der Gebühren und Auslagen für den Armenanwalt stützen könnte, es sei denn, daß zuvor Klage des Rechtsanwalts gegen den Gegner erhoben und durchgeführt sei. Letzteres hat aber, wie jetzt allgemein anerkannt wird, das Gesetz unzweifelhaft nicht gewollt, denn es spricht von einem Recht, die Ge- bühren und Auslagen beizutreiben. Daraus folgt: das Gesetz hält denjenigen vollstreckbaren Schuldtitel, durch welchen die Pflicht des Gegners der armen Partei, dieser die Prozeßkosten zu erstatten, festgestellt ist, für eine ausreichende Unterlage des den Rechtsanwälten und Gerichtsvollziehern gewährten Beitreibungsrechtes, muß also da- von ausgehen, daß diese Ansprüche begrifflich eins sind. Bei der Annahme einer gesetzlichen Zession ist nach dieser Richtung nichts verwunderlich, denn jeder Zessionär einer judikatmäßigen Forderung überkommt auch das Recht zur Verfolgung der Exekution. Gruchot in seinen Beiträgen Bd. II S. 547 Rote 5. Behagl, das badische Bürg. Recht, Bd. 2 S. 241. Darüber herrscht in Theorie und Praxis nahezu Einstimmigkeit, daß das Recht des der armen Partei zugeordneten Anwalts und Gerichtsvollziehers nicht weiter geht, als an sich ein KostenerftattungS- anspruch der armen Partei besteht. Gaupp, a. a. £>.: „Das Recht des Armenanwalts erstreckt sich nur auf solche Kosten, welche die arme Partei ohne Zulassung zum Armenrechte kraft Gesetzes vom Gegner verlangen kann." Wilmowski und Levy: „Selbstverständlich geht das Recht des Anwalts und Gerichtsvollziehers nicht über das Recht der armen Partei auf Kostenerstattung in den Grenzen des § 87 hinaus." Willenbücher, das Kostenfestsetzungsverfahren 2. Aufl. S. 8: „Selbstredend geht auch das Recht des Armenanwalts niemals weiter.

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als an sich ein Kostenerstattungsanspruch der armen Partei besteht." Dagegen allein Förster, Kommentar, Bd. 1 S. 190: „Gegenstand der Beitreibung sind die Gebühren und Auslagen in derselben Höhe, wie sie gegen die arme Partei als Auftraggeberin begründet sind, mit der Modifikation, daß der Gegner nicht verpflichtet ist, die durch Zu- ordnung eines nicht am Orte des Gerichts wohnhaften Rechtsanwalts entstandenen Mehrkosten zu tragen." Zn dem Beschluffe des III. Civils. des Reichsg. vom 29. Dez. 1885 — Entsch. 15 S. 393 ff. — ist ausgeführt: „Eine Verpflichtung des Gegners zum Ersätze der — auf schuldhaftem Verhalten der Armenpariei beruhenden, nämlich durch den deshalb nöthig gewordenen Wechsel in der Person des Armenanwalts verursachten — Mehrkosten konnte der Natur der Sache nach auch dadurch nicht entstehen, daß der Kläger zum Armen- recht zugelassen und ihm gemäß § 107 Ziff. 3 CP.O. zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte ein Rechtsanwalt von amtswegen beigegeben war. Der § 115 giebt zwar dem einer armen Partei bestellten Rechtsanwälte ein selbständiges Recht auf Beitrei- bung seiner Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner, schließt mithin etwaige aus der Person der armen Partei herzuleitende Einreden gegen die Kostenerstattungs- pflicht aus. Allein dieses Recht geht immerhin nicht weiter, als an sich ein Kostenerstattungsanspruch der armen Partei besteht." Warum das Recht des Armenanwalts nicht weiter geht, als das Recht der armen Partei selbst, sagt das Reichsgericht nicht, man müßte denn als Grund die Bemerkung von der Natur der Sache ansehen. Das würde an Wilmowski-Levy's „selbstverständlich" und Willenbüchers „selbstredend" anklingen. Aber warum sollte der Armenanwalt und von mehreren Armenanwälten ein jeder seine vollen Gebühren und Auslagen von dem unterliegenden Prozeßgegner seines Klienten nicht fordern dürfen, obwohl dieses der armen Partei versagt wäre, wenn es sich bei dem Ansprüche des Armenanwalts um eine selbständige gesetzliche Obligation handelte? Denn der Wortlaut des Gesetzes be- sagt schlechtweg, daß Gerichtsvollzieher und Rechtsanwälte berechtigt sind, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeßkosten ver- urtheilten Gegner beizutreiben, und hat keinen beschränkenden Zusatz: soweit es die arme Partei könnte. Die einzige Beschränkung des Rechts des Armenanwalts ist in § 37 der Rechtsanwaltsordnung dahin enthalten: „Die Mehrkosten, welche bei der Vertretung einer armen Partei durch den ihr beigeordneten Rechtsanwalt dadurch

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entstehen, daß der letztere seinen Wohnort nicht am Orte des Gerichts hat, ist die Gegenpartei zu erstatten nicht verpflichtet." Der Grund, weshalb das Recht des Armenanwalts nicht weiter gehen kann, als nn sich ein Erstattungsanspruch der armen Partei besteht, liegt darin, daß der Anspruch des Armenanwalts begrifflich kein anderer ist, als der Anspruch der armen Partei auf Kostenerstattung vom Gegner, der vermöge Gesetzes auf den Armenanwalt zur Ausübung kraft eigenen Rechtes übergegangen ist. Deshalb kann der Armenanwalt, der nur das Recht der Armenpartei geltend machen kann, nicht mehr sordem, als die Armenpartei könnte. Daß der Anwalt dabei kraft Gesetzes dem Gegner als Forderungsberechtigter gegenübersteht — R. G- 9 S. 389 — steht nicht entgegen; das ist die Wirkung einer jeden 668810 I6gi8. Jede Uebertragung eines Forderungsrechtes, mag sie durch Willenserklärung des bisherigen Gläubigers, richterlichen Ausspruch oder kraft Gesetzes erfolgen, macht den Erwerber zum Gläubiger, sodaß er die Forderung in eigenem Namen für sich ein- ziehen, sonst über sie verfügen und sie vererben kann, die über- gegangene Forderung wird stets eine eigene des an die Stelle des bis- herigen Gläubigers tretenden Erwerbers. Windscheid, Pandekten, 5.Aust. Bd.2 S.258, 261; Gruchot, a.a.O. S.505—527; Eccius, a. a. O. S. 648, 649, 629, 630; Brinz, a. a. O. S. 401-404. Hellwig, Verpfändung und Pfändung von Forderungen S. 54, 55; Entsch. des O.L.G. für Bayern Bd. 9 S. 648; Jur. Wochenschrift 1884 S. 201, 1894 S. 209; Annalen Bd. 3 S. 425; R.G. Bd. 4 S. 115; Bd. 11 S. 339; Bd. 31 S. 27; Motive zum^Entw. eines bürgerl. Ges. Bd. 2 S. 218. Es ist deshalb auch nicht angängig, mit Wilmowski und Levy S. 197 auf die Worte „kraft eigenen Rechts" des nordd. Entw. Gewicht zu legen. Kleiner, Kommentar, Bd.1 S.479. Wenn Förster in der Zeitschr. für Gerichtsv. 1888 gegen die Annahme einer Sondernachfolge in das Forderungsrecht der ob- siegenden armen Parthei kraft gesetzlicher Zession ausführt, es er- mangele an dem Gegenstände einer Zession, weil der armen Parthei, welche selbst keine Gebühren gezahlt habe, kein Ersatzanspruch an den unterliegenden Gegner zustehe, und es ermangele auch an der Wirkung einer Zession, weil die Ausscheidung der Forderung aus dem Ver- mögen der armen Partei nicht stattfinde, da diese nach Bezahlung der Gebühren und Auslagen berechtigt sei, vom Gegner die Erstattung dieser Kosten zu verlangen, so sind diese Einwände nicht stichhaltig, weil die Prämissen dieser Sätze nicht zutreffen.

314 Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts rc. Von vornherein muß befremden, daß ein Forderungsrecht der armen Partei nicht vorhanden sein und deshalb auf den Armen- anwalt und Armengerichtsvollzieher nicht solle übergehen können, ob- wohl die Verurtheilung des Gegners der armen Partei dahin er- gangen ist, dieser die Prozeßkosten zu erstatten. Die Forderung der armen Partei könnte höchstens als ihrer Höhe nach nicht feststehend oder durch die wirkliche Verwendung der Gebühren und Auslagen durch Zahlung seitens der armen Partei bedingt erachtet werden, das würde aber der Annahme eine Sukzession kraft Gesetzes nicht im Wege stehen, denn Gegenstand der Uebertragung durch Zession können Forderungen jeder Art und jedes Ursprungs sein, sowohl be- dingte, als künftige und ungewisse Rechte. Motive zum Entw. bürg. Ges. Bd. 2 S. 121; Eccius a. a. O. S. 640, 641 Note 66, 67. Wäre allerdings das Forderungsrecht der Armenpariei durch Zahlung bedingt, so würde das Gesetz ohne Zahlungsnachweis nicht ein Bei- treibungsrecht haben ftatuiren können, da ein Forderungsübergang immer Identität des übergegangenen Anspruchs voraussetzt und die Wirkung des Anspruchs in der Hand des Erwerbers keine andere sein kann, als in der Hand des bisherigen Gläubigers. Aber die Frage, ob diejenige Partei, welche selbst keine Gebühren und Aus- lagen bezahlt hat, einen Ersatzanspruch an den unterliegenden Gegner hat, ist — abgesehen von den Gerichtskosten — nicht zu verneinen. Und betreffs der Gerichtskosten ist auch das Beitreibungsrecht der Offizialorgane von dem Nachweise der Bezahlung abhängig. Aller- dings lehren Wilmowski und Levy S. 155, 156: „Aus der Ver- pflichtung der unterliegenden Partei, die Kosten zu tragen, insbe- sondere die dem Gegner erwachsenen Auslagen zu erstatten, folgt, daß der Unterliegende seinem Gegner Kosten, welche von diesem ein- gefordert sind oder werden, erst dann zu zahlen hat, wenn der Gegner sie gezahlt hat — vorher kann ein Erstatten nicht stattfinden — daß er aber in Folge der Verpflichtung die Kosten zu tragen, auch dann, wenn der Gegner die Kosten noch nicht gezahlt hat, schuldig ist, den Gegner von der Verpflichtung zu befreien, welche diesem hinsichtlich der Kostenzahlung Dritten gegenüber, insbesondere gegen die Staats- kaffe und gegen den Bevollmächtigten des Gegners obliegt. Für die noch nicht bezahlten Kosten hat sonach der Gegner einen unbedingten Liberationsanspruch, aber nur einen bedingten Erstaltungsanspruch. Zm Gegensätze zu dieser in der preußischen Prozeßpraxis vielfach gellend gemachten Ansicht findet die Mehrzahl der Kommentatoren

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für die Erstattung nicht nothwendig die vorgängige Zahlung seitens des obsiegenden Gegners vorausgesetzt, und man muß zugeben, daß der Einwand nicht erfolgter Zahlung eine exosxtio äs fürs tertii ist. Die Praxis der Gerichte nimmt auch bei der Kostenfestsetzung in der Regel keine Rücksicht darauf, ob die verlangten Anwaltsgebühren schon von der Partei berichtigt sind, lehnt aber hinsichtlich der ver- langten Gerichtskosten in der Regel die Festsetzung ab, sofern sie noch nicht bezahlt sind, was allerdings mit Rücksicht auf die subsidiären Ansprüche der Gerichtskasse gegen den Prozeßgegner durchaus zu billigen ist." Diese Ausführungen unterliegen aber mehrfachen Be- denken. So ist z. B. betreff des preußischen Prozesses in dem Re- skript vom 3. Oktober 1834, Jahrb., Bd. 44 S. 393 ausgesprochen: „Eines Nachweises, daß der Mandatar von seinem Mandanten bereits befriedigt worden, bedarf es nicht, denn, wenn es auch richtig ist, daß die Partei nur die wirklich verwandten nothwendigen und nütz- lichen Prozeßkosten erstattet verlangen kann, so ist doch unter dieser Verwendung keineswegs die Bezahlung seitens des Mandanten an den Mandatar, sondern lediglich die thalsächliche Verwendung auf den Prozeß zu verstehen. Dies ergiebt sich schon daraus ganz klar, weil die Prüfung der wirklichen Verwendung, nämlich die Thatsache, ob die Gebühren wirklich deservirt worden, der Festsetzung voraus- ausgehen soll — § 27 Tit. 23 P. O. — welche wiederum der Ein- ziehung von den Parteien vorausgehen muß, und weil nach § 22 rit. 24 der Exekutionsantrag der Partei schon durch die Bezug- nahme auf das Uriheil oder Dekret, in welchem die Kosten festgesetzt werden, begründet wird, ohne daß die Beibringung einer Quittung des befriedigten Mandatars verordnet ist. Es folgt daraus, daß die Partei selbst das erstrittene Recht zur Kostenerstattung, da es nicht mehr streitig ist und von der Befriedigung des Mandatars unab- hängig erachtet werden muß, dem letzteren zur Einziehung überweisen und zediren kann, so wie es der Richter im Wege der Exekution dem Mandatar anweisen und überweisen könnte." Hiermit stimmen die Resk. vom 17. Februar 1821 und 27. Januar 1832, Jahrb. Bd. 37 2- 98; Bd. 39 S. 165 überein, vgl. auch Koch, Prozeßordnung, Aust., S. 667 Note 36, S. 620 Note 36; H es ft er, Civilprozeß, S. 312, 320. Auch außerhalb Preußens verlangt man nicht den Nachweis der Zahlung der erstattet verlangten Kosten. So bemerkt Nenaud a. a. O. S. 704: Die Existenz und Größe der Kosten er- giebt sich regelmäßig aus den Akten im Zusammenhänge mit den

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Gesetzen über Sporteln, Stempeltaxen und Deserviten der Advokaten und Anwälte. Leonhardt a. a. O., S. 54: „Die Verurtheilung in die Kosten eines Prozesses begründet die Verpflichtung zum Ersatz aller zur Rechtsverfolgung der Vertheidigung für nothwendig oder diensam zu erachtenden Kosten. Daß für das jetzige Recht die Be- zahlung der Gebühren nicht Voraussetzung des Erstattungsanspruchcs sein kann, ergiebt schon die Bestimmung, daß der Anwalt in seinem eigenen Prozeß seine Gebühren von dem unterliegenden Gegner ver- langen kann. Ein Liberationsanspruch ist rechtlich überhaupt nicht zu konstruiren. Umfaßt der Kostenerstattungsanspruch nothwendige Fuhrkosten, Botenlohn, Aufwand in einer Gastwirthschaft, so kann der obsiegende Theil nicht verlangen, daß der unterliegende Theil die Fuhrkostenschuld an den Fuhrmann, das Botenlohn dem Boten und die Gasthausrechnung an den Wirth bezahlt oder den Sieger sonst liberirt, sondern der Erstaltungsanspruch bleibt immer auf ein direktes Erstatten an die Partei gerichtet. V o ß, Zeitschr. für Gerichtsv. 1890 S. 118. Es ist denn auch sonst ganz allgemein anerkannt, daß der Erstattungspflichtige auf Kosten, die der Erstattungsberechtigte noch nicht bezahlt hat, aber bezahlen muß — abgesehen irnmer^von Ge- richtskosten wegen der Bestimmung des § 86 G.K.G. — zu^bezahlen hat. Förster selbst lehrt in seinem Kommentar Bd. 1 S. 150 aus- drücklich: auch das ist für die Berechtigung der Erstattungsforderung unerheblich, ob die siegende Partei die Kosten an den Zahlungs- empfänger überhaupt schon gezahlt hat oder nicht, da das Gesetz all- gemein dem Gegner das Recht auf Erstattung der erwachsenen Kosten einräumt, ohne zwischen bezahlten und unbezahlten Kosten zu unter- scheiden." Ebenso: Siebenhaar, Kommentar 1877 S.143.WI einer, a. a. O. Bd. 1 S. 420; Meyer, Wie liquidirt man die Prozeßkosten, 1880, S. 12; Endemann, der deutsche Civilprozeß, 1878, Bd. 1 S. 391,394; Struckmann und Koch, 3. Aufl. S.80,5.Aufl. S.99; Voß, a. a. O. S. 117,118; von Sarwey, die Civilprozeßordnung 1879 Bd. 1 S. 182 Note 4; Gaupp, a. a. O. S. 213; Seuffert, Kommentar, 6. Aufl. S. 131; Reincke a. a. 0.2. Aufl. S. 132 Note 2; Warmuth, a. a. O. S. 177, R.G. 11.Juni 1892; Seuffert's Archiv Bd. 47 S. 457, 458. Es brauchte deshalb nicht weiter untersucht zu werden, ob nicht auch dann, wenn die Förster'sche Prämisse richtig wäre, doch der daraus gezogene Schluß ungerechtfertigt erscheinen würde, ob nämlich nicht der unbedingte Liberationsanspruch auf Befreiung von einer fälligen Geldschuld in der Hand des Armenanwalts den Zahl'

Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. 317 ungsanspruch bedeuten würde, vgl. Zaun, zur Lehre von der fingirten Zession, Archiv für prakt. Rechtsw. N. F. Bd. 1 S. 39,120; Regels- berger a. a. O. S. 206, 207; Motive zum Entw. bürg. Ges. Bd. 2 S. 542; R.G. 27 S. 58, 59 und in dieseu Beiträgen Bd. 34 S. 990. Allein diese Frage würde allerdings zu verneinen sein, denn die Rechts- natur des übergegangenen Anspruchs kann sich nicht dahin ändern, daß aus einem Liberationsanspruche ein Zahlungsanspruch werden könnte. Der zweite Grund, der nach Förster gegen die Annahme einer cessio legis sprechen soll, ist der von der mangelnden Wirkung einer Zession, weil die arme Partei, wenn sie später darzuthun vermöge, daß sie trotz des Armenrechts die Gebühren und Auslagen bezahlt habe, unzweifelhaft berechtigt sei, vom Gegner die Erstattung dieser Kosten zu verlangen. Aber dieser Grund ist von vornherein nicht be- weisend, denn im Gesetz ist nirgend ausgesprochen, daß die arme Partei nach Zahlung der Gebühren und Auslagen wieder erstattungsberechtigt ist. Ein solcher Satz könnte nur als Folgerung hergeleitet werden und, ob er richtig ist, hängt eben von der rechtlichen Konstruktion des Erstattungsanspruches des Armenanwalts ab. Zst er richtig, so steht er nicht minder jeder anderen bisher versuchten Konstruktion entgegen, wie der Annahme einer cessio legis. Bei der Annahme einer obli- gatio ex lege könnte man den Satz allenfalls damit zu begründen geneigt sein, daß die arme Partei dem ihr zugeordneten Anwalt und Gerichtsvollzieher als tertius gegenübersteht, wie dies Wilmowski und Levy ^ annehmen, und daß die Zahlung einer Schuld durch einen Dritten — wenigstens partikularrechtlich — den Uebergang der Gläu- bigerrechte auf den Dritten bewirkt; § 46 Th. I Tit. 16 A.L.R., § 955 sächs. bürg. Ges. Aber die arme Partei ist nicht „Dritter", d. h. eine in der zu tilgenden Obligation noch nicht befangene Person — Scholl- meyer, der gesetzt. Eintritt in die Rechte des Gläubigers S. 14, 15; Reh dein, Entsch.des Obertribunals Bd.3 S. 38; 40 R.G. 17 S. 220 — wie die auf § 107 Abs. 3 C.P.O. anwendbare Bestimmung des § 116 C.P.O. ergiebt. Das Verhältniß ist folgendes: die arme Partei verschuldet ihrem Anwalt und Gerichtsvollzieher die von diesem ver- dienten Gebühren und Auslagen; sie hat ihrerseit einen Ersatzanspruch gegen ihren Gegner. Diesen Ersatzanspruch kann der Armenanwalt und Osfizialgerichtsvollzieher gegen den Gegner der armen Partei geltend machen, die arme Partei bleibt aber, soweit nicht Befriedigung eintritt, verhaftet. Die arme Partei und deren in die Prozeßkosten verurtheilter Gegner stehen also dem Anwalt und Offizialgerichtsvoll-

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zieher gegenüber in dem Verhältniß mehrerer wegen derselben Schuld (solidarisch) Verhafteter. Man könnte deshalb daran denken, daß die das Rechtsverhältniß der Mitverpflichteten beherrschenden Rechtsnormen auch darüber entscheiden, was für Rechte aus einer Zahlung des einen Mitverpflichteten an den Berechtigten gegenüber den anderen Milver- pflichteten geltend gemacht werden können und daß zwischen den Par- teien das Rechtsverhältniß bereits dahin entschieden ist, daß der Gegner der armen Partei die Prozeßkosten zu erstatten hat, daß aber das Recht des Armenanwalts mit der Zahlung erledigt und erloschen ist. Allein dies kann immerhin nicht die Folge des gesetzlichen Forderungs- überganges beseitigen, daß die arme Partei jedes ihr aus der Kosten- entscheidung zustehende Recht verloren hat. Hat aber der Armenan- walt eine selbständige Berechtigung, obligatio ex lege, so hat die Partei überhaupt niemals einen Anspruch aus der Kostenentscheidung gehabt und kann also einen Erstattungsanspruch auch mit der Zahlung nicht wiedererlangen. Es muß deshalb gegen Wilmowski und Levy, S. 197, Willenbücher S. 7 und Kammergericht in Busch's Zeit- schrift Bd. 14 S. 332 der Satz aufgestellt werden, daß die arme Partei das Erstattungsrecht durch gesetzliche Zession verloren hat und es ohne Rückzession auch dann nicht wiedererlangt, wenn sie die Ge- bühren und Auslagen bezahlt. Wie schon hervorgehoben, steht das Gesetz dieser Annahme durchaus nicht entgegen. Rach dem Gesagten wird mangels weiterer Einwände oderZweifels- gründe daran festzuhalten sein, daß Armenanwalt und Offizialgerichts- vollzieher das auf sie übergegangene Recht der armen Partei geltend machen. Das Gesetz knüpft den Uebergang des Forderungsrechtes an drei Thalsachen: einmal an die Beiordnung des Rechtsanwalts und Gerichtsvollziehers für die arme Partei, sodann an die Verur- theilung des Prozeßgegners der armen Partei in die Prozeßkosten und endlich an das Bestehen einer Auslagen- und Gebührenforderung der beigeordneten Personen. Nicht die Bewilligung des Armenrechtes in Verbindung mit der Führung des Prozeffes durch den Anwalt bezw. die Thätigkeit des Gerichtsvollziehers im Jntereffe der armen Partei begründet den An- spruch aus § 115, sondern nur die Bestellung des Anwalts und Ge- richtsvollziehers durch das Gericht bezw. den Gerichtsvorsitzenden. Die freiwillige Bestellung durch die Partei ist nach dieser Richtung hin ganz unerheblich. Wenn auch der Armenanwalt einer Prozeßvoü- macht der armen Partei bedarf, so knüpft das Gesetz doch den Forde-

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mngsübergang nach § 115 an die gerichtliche Bestellung. Petersen, a.a. O. S. 306, Puchelt, a. a. O. S. 363, Kleiner, a. a. O. S. 480 Leon har dt, a. a. O. S. 68 Note 3. Zn Preußen bedarf es aber nicht immer einer besonderen Beiordnung eines bestimmten Gerichtsvoll- ziehers. Wendel sich die arme Partei in Gemäßheit der Allgem. Verf. vom 23. Februar 1885 unmittelbar oder durch Vermittlung des Ge- richtsschreibers an den Gerichtsvollzieher, so gilt der zur Uebernahme verpflichtete Gerichtsvollzieher des Bezirks als beigeordnet. § 5 der Vers- Zust.Min.Bl. 1885 S. 70; vgl. auch Allgem.Verf. vom29.Oktober 1894. Zust. Min. Bl. 1894 S. 305. Weißler, Preußisches Archiv Bd. 1 S. 361. Die andere Voraussetzung für den gesetzlichen Uebergang des Erstattungsanspruchs auf den Armenanwalt und OfficialgerichtSvoll- zieher ist die Verurtheilung des Gegners der armen Partei in die Prozeßkosten. Entgegen der Bestimmung des § 147 der braunschwei- gischen Civilprozeßordnung steht für die Reichscivilprzeßordnung der Verurtheilung die Thatsache nicht gleich, daß die Parteien sich über die Kosten verglichen haben. Die Verurtheilung braucht aber nicht in einem Endurtheil ausgesprochen zu sein, sondern kann z. B. in einer mittels Beschwerde anfechtbaren Entscheidung oder in einer Entschei- dung des Beschwerdegerichts enthalten sein. Ein Zahlungsbefehl ist dagegen keine genügende Grundlage des Forderungsüberganges, sondern erst der Vollstreckungsbefehl. Von wesentlicher Bedeutung ist die strittige Frage, ob das Urtheil rechtskräftig sein muß oder ob ein vorläufig vollstreckbares Urtheil genügt. Bolgiano, a. a. O. S. 189, Mewes, Civilprozeßordnung S. 256, Seuffert, 1. Aufl. £. 115,6.Aufl. S. 161. Wilmowski und Levy S. 197, Petersen C. 305, 305. Förster, Zeitschr. f. Gerichtsv. 1888 S. 181, Voß, Zeiischr. f. Civilprozeß Bd. 10 S. 368 laffen die Beitreibungs-Befug- niß des Armenanwalts und Armengerichtsvollziehers erst mit Rechts- kraft des Urtheils eintreten, während Gaupp und Reincke, 2. Aufl. c-140 ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urtheil für aus- reichend erachten. Der Beschluß des O.L.G. für Bayern vom 7. De- zember 1886 in Seuffert's Archiv Bd. 42 S. 218, 219 führt aus: „tSinc nachträglich entstandene Kompensationseinrede kann gegenüber einem Kostenfestsetzungsbeschluffe der Regel nach nur auf dem durch ö 686 C.P.O. vorgezeichneten Wege der Klage gellend gemacht werden; weil eine solche Einrede gegen die rechtliche Existenz einer Erstattungs- Pflicht gerichtet ist, während sich der Kostenfestsetzungsbeschluß, dessen Auf-

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gäbe es lediglich ist, den bereits feststehenden Ersatzanspruch seinem Betrage nach zu fixiren, eben deshalb nur mit der Frage zu befassen hat, ob die liquidirten Kosten wirklich entstanden und in dem ange- setzten Quantum berechtigt sind. Gegenüber diesem Standpunkte des Gesetzes wird jedoch für die Beziehungen des Armenrechtes eine Besonderheit durch die Bestimmung des § 115 Abs. 2 begründet, wo- nach die nach Abs. 1 bestehende Befugniß des Offizialanwaltes einer Armenpartei, seine Gebühren und Auslagen von dem in die Prozeß- kosten verurtheilten Gegner selbst beizutreiben, eine Einschränkung dahin erleidet, daß der für die Kosten in Anspruch genommenen Gegenpartei verstattet ist, der Forderung des Armenanwalts gegen- über sofort diejenigen Kosten, welche ihr selbst von der Armenpartei gemäß der richterlichen Entscheidung im Kostenpunkte zu ersetzen sind, mit der Wirkung aufzurechnen, daß hierdurch ihre eigene Er- satzpflicht in ihrem selbständigem Bestände modifizirt wird. Hiernach erscheint der Ausspruch über die gegenseitige Ersatzpflicht beider Par- teien wenigstens in der Art als ein innerlich untrennbarer, daß es nicht angängig ist, die Entscheidung über die der Armenpartei zu er- stattenden Kosten vor Rechtskraft des Ausspruchs über die ihr andrer- seits zur Last fallenden Kosten wirklich zur Zwangsvollstreckung zu bringen, indem hierdurch die dem Gegner durch § 115 Abs. 2 mit Rücksicht auf die in der Regel vorhandene Zahlungsunfähigkeit der Armenpartei aus Billigkeilsgründen gewährte Abrechnungsbefugniß illusorisch gemacht würde. Znsolange aber nach den Grundsätzen des §115 die Beitreibung der Gebühren und Auslagen ausgeschlossen er- scheint, ist auch ein Kostenfestsetzungsbeschluß nicht zu erlaffen." Diese Ansicht hat manches Bestechende für sich, worunter nicht zum min- desten zu rechnen wäre, daß alsdann der Ausdruck „von dem in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner" im § 115 dieselbe Bedeutung hätte, wie im § 114. R.G. Bd. 6 S. 418, Bd. 23 S. 352. Auch scheint der entsprechende § 70 des österreichischen Entwurfs einer Civilprozeßordnung davon auszugehen, daß das Urtheil rechtskräftig sein müsse. Erläut. Bemerk, dazu S. 211 (688 der Beilagen zu den stenogr. Protok. des Abg. XI. Session 1893). Gleichwohl dürfte die Ansicht, daß das Beitreibungsrecht des Armenanwalts und Armen- gerichtsvollziehers erst mit der Rechtskraft des Urtheils entsteht, nicht zu billigen sein. Als Zweck der dem Abs. 2 § 115 entsprechenden Bestimmung im hannov. Entwurf wurde bei dessen Berathung dar- gelegt, es solle der Anwalt gegen Kollusionen zwischen beiden Par-

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teien vollständig gesichert und zugleich durch den Ausschluß aller Einreden aus der Person der armen Partei mit alleiniger Ausnahme derjenigen, welche sich auf Kosten beziehen, die dem unterliegenden Heil in demselben Prozesse z. B. in einem Zwischenversahren zuge- sprochen worden seien, eine Streitfrage entschieden werden, welche häu- fig bei der Distraktion der Kosten vorgekommen; vergl. auch Fecht, et. a. O. S. 272. Die Distraktion der Kosten führte nach französi- schem Recht zu offenbaren Härten. Waren z. B. die Kosten derart vertheilt, daß Beklagter zwei Drittel, Kläger ein Drittel zu tragen hatte, so konnte der Anwalt des Beklagten kraft der Kostendistraktion vom Kläger das ganze Drittel verlangen und der Kläger hatte einem insolventen Beklagten gegenüber das Nachsehen. Sch link, a. a. O. S. 504. Die bei der Berathung hervorgehobenen Kosten des Zwischen- verfahrens waren bei der Kostendistraktion ebenfalls nicht abzugsfähig. Andererseits hatte das Fehlen einer dem Abs. 2 entsprechenden Vor- schrift in Hannover dazu geführt, alle Einreden aus der Person der armen Partei zuzulaffen. Diese Unzuträglichkeiten zu beseitigen, wurde im Allgemeinen derjenige Zustand dem Armenanwalt gegenüber ein- geführt, der sonst zwischen den Parteien selbst besteht, wo bei ein- heitlicher Kostenfestsetzung die Kosten so berechnet werden, daß nur der überschießende Betrag von einer Partei zu erstatten ist, anderer- seits aber alle übrigen Einreden aus der Person der Armenpariei ausgeschlossen. Die Einschränkung des Rechtes des Armenanwaltes durch die zugelassenen Einreden findet ihre Rechtfertigung darin, daß der Anwalt kein anderes Recht geltend macht, als das der Partei. H diesem Sinne reden auch offenbar die Motive von einer im Abs. 2 ausgedrückten „nothwendigen Beschränkung". Der Ausschluß der übrigen Einreden schien wiederum durch den Zweck der Siche- rung des Anwalts geboten. Das ist der Sinn des Abs. 2, nicht aber hat damit die Frage entschieden werden sollen, ob die Kosten erst nach der Rechtskraft festgesetzt werden können. Wo früher die Ermächtigung der Offizialpersonen durch einen Beisatz im Uriheil auszudrücken war, wie z. B. in Bayern, konnte bei Erlaß des Ur- lbnls gar nicht vorausgesehen werden, ob es rechtskräftig werden würbe, trotzdem sollten die Anwälte bei Erlaß des Urtheils erwäch- st werden können, dasselbe — dessen Vollstreckbarkeit vorausgesetzt ~~ zu ihren Gunsten in Vollzug setzen zu laffen. Die C.P.O. sagt nun nirgends, daß das Urtheil rechtskräftig sein müffe. Aus der bem Armenanwalt beigelegten Beitreibungsbefugniß folgt nur, daß Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 2. u. 8. Heft. 21

322 Kostenerstattungsanspruch des Armenanwalts rc. ein vollstreckbarer Schuldtitel im Sinne des § 98 vorliegen muß, mehr nicht. Es kann aber auch die Nothwendigkeit, aus Billigkeits- gründen die Rechtskraft des Uriheils abzuwarten, nicht zugegeben werden; vielmehr wird es Sache des in die Prozeßkosten verurtheilten Gegners der armen Partei sein, die vorläufige Einstellung der Zwangs- vollstreckung zu erwirken. Daß das Gesetz im Allgemeinen überhaupt davon ausgeht, daß die Kostenfestsetzung der Regel nach für jeden Prozeß einheitlich geschehen solle, ist richtig, schließt aber die Zuläs- sigkeit mehrmaliger Kostenfestsetzungen nicht aus. R.G. Bd. 25 S. 408, Bd. 27 S. 402, § 100. Wie soll man sich ein betreffs des Kosten- punktes für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urtheil denken, das von der Armenpartei nicht vollstreckt werden kann, weil sie kein Beitrei- bungsrecht hat bezw. dasselbe verloren hat, von dem Armenanwalt aber nicht vollstreckt werden kann, weil es noch nicht rechtkräftig ist, und das der Gegner der armen Partei, wenn auf Kostenvertheilung erkannt ist, ebenfalls nicht vollstrecken lassen darf, weil der Armenanwalt erst nach der Rechtskraft seine Gebührenforderung gellend machen kann? Die Ansicht, daß die Rechtskraft des Urtheils abgewartet werden müsse, bevor der Armenanwalt sein Beitreibungsrecht ausüben könne, ist auch schwer vereinbar mit dem ausgesprochenen Zweck der Ge- setzesbestimmung, zur Sicherung des Armenanwaltes zu dienen. Entsteht das Beitreibungsrecht erst mit der Rechtskraft, so können die bis zur Rechtskraft aus der Person der armen Partei entstan- denen Einreden dem Armenanwalte entgegengesetzt werden und Kollu- sionen ist Thür und Thor geöffnet. Um diese Wirkung leugnen zu können, ist man auf Seiten der Anhänger der Ansicht, daß das Bei- treibungsrecht erst mit Eintritt der Rechtskraft des Urtheils verwirk- licht werden kann, zur Aufstellung der künstlichen Theorie genöthigt gewesen, daß das Beitreibungsrecht schon als bedingtes Recht mit der Verurtheilung entstehe. Seuffert: „Zst das Urtheil noch nicht rechts- kräftig, so ist der Uebergang durch den Eintritt der Rechtskraft be- dingt; der Eintritt der Bedingung hat rückwirkende Kraft." Wil- mowski und Levy: „Die selbständige Beitreibung kann erst nach rechtskräftiger Verurtheilung erfolgen (unbeschadet der sonstigen Befug- nisse zur Beitreibung für feine Partei aus vorläufig vollstreckbaren Urtheilen), indeß schon die Verurtheilung giebt dem Berechtigten das (bedingte) selbständige Recht darauf, welches durch einen Vergleich der armen Partei mit dem Gegner auch vor der Rechtskraft des Urtheils nicht mehr aufgehoben werden kann." Hätte die arme Par^

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tci vor Rechtskraft des Urtheils wirklich Beitreibungsbefugniffe aus c?nem vorläufig vollstreckbaren Urtheil, so wäre offenbar von einer Sicherung des Anwalts keine Rede mehr, denn dann stände es im Belieben der armen Partei, das Recht des Armenanwalts illusorisch zu machen. Aber von sonstigen Befugniffen zur Beitreibung für die arme Partei aus vorläufig vollstreckbaren Urtheilen kann gar keine Rede sein; die Partei hat keine solche Befugniß. Mit dem Erlaß einer vollstreckbaren Kostenentscheidung geht das Recht der Armen- partei auf den Armenanwalt und Armengerichtsvollzieher über und die Partei verliert ihr Kostenerstattungsrecht vom Gegner. Die Konstruktion der Entstehung eines durch den Eintritt der Rechtskraft bedingten Beilreibungsrechtes mit dem Erlaß des Urtheils leidet an dein Mangel genügender Begründung. Das wäre ja erklärlich, wenn man das Beitreibungsrecht als bedingtes mit dem Urtheilserlaß ent- stehen lassen will, die Verwirklichung des Beitreibungsrechtes von der Vollstreckbarkeit des Urtheils abhängig zu machen. Aber die Pollstreckbarkeit tritt ebenso gut ein, wenn das Urtheil für vorläufig vollstreckbar erklärt wird, als wenn es rechtskräftig geworden ist. Pie dritte Voraussetzung für den Eintritt des gesetzlichen Forderungs- iiberganges ist das Bestehen einer Gebühren- und Auslagenforderung des Armenanwalts oder Armengerichtsvollziehers zur Zeit des Er- lasses der vollstreckbaren Kostenentscheidung. Seuffert drückt dies so aus: „Soweit die arme Partei ihren Gerichtsvollzieher und ihren Anwalt noch nicht bezahlt hat, geht mit der Verurtheilung des Gegners der Ersatzanspruch der armen Partei auf den Gerichtsvoll- zieher und den Rechtsanwalt über." Dabei ist aber zu beachten, daß das Recht des Armenanwalts der armen Partei gegenüber und dem Prozeßgegner gegenüber dem Umfange nach ein verschiedenes ist. Penn dem Armenanwalt steht der Armenpartei gegenüber ein — dm Zeitpunkt der Geltendmachung nach beschränkter — vollständiger Erstattungsanspruch, dem in die Prozeßkosten verurtheilten vermögen- den Gegner gegenüber aber nur ein Anspruch in den Grenzen der §§ 87,115 Abs. 2 zu. Erhält der Armenanwalt von der armen Par- b'i eine Theilzahlung, so ist er befugt, diese zunächst auf denjenigen -heil seiner Gesammtforderung in Anrechnung zu bringen, wegen deisen ihm nur die arme Partei verhaftet ist, und sich wegen des nicht gedeckten Theiles seiner Gesammtforderung an den in die Pro- Kßkosten verurtheilten Gegner zu halten, denn in dieser Höhe findet alsdann der gesetzliche Forderungsübergang statt. Wegen und in

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Höhe der sonach bestehenden Gebühren- und Auslagenforderung der Offizialpersonen geht der Anspruch, der an sich wegen derselben Ge- bühren- und Auslagenforderung der armen Partei zustehen würde, auf die Offizialpersonen über. Zahlt die arme Partei z. B. Gerichts- kosten, so erlangt sie mit der Verurtheilung des Gegners in die Kosten einen selbständigen Anspruch auf Ersatz dieser gezahlten Gerichtskosten und dieser Anspruch geht nicht auf die Offizialpersonen über. Diese könnten sich den Anspruch höchstens nach allgemeinen Regeln im Zwangs- wege wegen ihrer vollstreckbaren Gebühren- und sonstigen Auslagen- forderung überweisen laffen. Ist die Gesammtforderung des Armen- anwaltes oder Armengerichtsvollziehers zur Zeit des Urtheilserlasses bereits durch Zahlung seitens der armen Partei, rechtsgültigen Er- laß, Aufrechnung u. s. w. untergegangen, so findet ein gesetzlicher For- derungsübergang überhaupt nicht statt, sondern der Erstattungsan- spruch an den Prozeßgegner wird eine eigene Forderung der armen Partei. Doch wird ein solcher Uebergang des Forderungsrechtes des Armenanwalts und Armengerichtsvollziehers für Gebühren und Aus- lagen jedesmal von der armen Partei etwa durch Quittung der be- zahlten Personen, insbesondere auch betreffs des Zeitpunktes der Be- friedigung nachzuweisen sein. Ist die Befriedigung erst nach Erlaß des vollstreckbaren Urtheils eingetreten, so genügt eine Quittung nicht mehr, denn inzwischen hat sich in diesem Falle der gesetzliche Forde- rungsübergang vollzogen; es bedarf alsdann einer förmlichen Rück- zession. Zu einer solchen ist der Armenanwalt und Armengerichts- vollzieher auf Kosten der Armenpartei verpflichtet, denn sein Recht erlischt mit der vollständigen Befriedigung wegen seiner Gebühren und Auslagen. Vgl. Struckmann und Koch, 5. Aufl. S. 126; Planck S. 168; Nebel S. 123; Sonntag S. 201; Peterse» S. 306, 307; Förster, Kommentar, S. 190; Puchelt S. 363. Weitere Voraussetzungen kennt das Gesetz nicht; es ist deshalb nicht zulässig, die Anwendbarkeit des § 115 zu versagen, wenn auch die Gegenpartei im Armenrecht stritt; allerdings ist für solchen Fall die Zweckmäßigkeit der Vorschrift zu bezweifeln. Der Zeitpunkt des gesetzlichen Forderungsüberganges ist auf de» Erlaß der vollstreckbaren Entscheidung über die Kosten, welche der armen Partei zu erstatten sind, zu stellen. Zn diesem Zeitpunkt findet der Forderungsübergang unbedingt statt. Wäre der Forderungsübei- gang ein bedingter, so wäre es unbillig, den Gegner zur Zahlung ^ nicht bloß zur Hinterlegung — zu nöthigen. §§ 418, 419 $M'

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2it. 11 A.L.R. Höchstens könnte die Meinung aufgestellt werden, die Zahlung, zu welcher das Gesetz auf Grund des für vorläufig voll- streckbar erklärten Urtheils nöthigt, sei als mit der gesetzlich statuirtm Bedingung belastet anzusehen, daß dem Zahlenden, wenn er rechts- kräftig obsiegt, die gezahlte Summe zurückzuerstatten ist; Sartorius im Archiv für civ. Praxis Bd. 18 S. 244, 245. Wird ein für vor- läufig vollstreckbar erklärtes Urtheil in der Rechtsmittelinstanz auf- gehoben, so fällt damit der Rechtsgrund fort, aus welchem der Armenamvalt die Kosten von dem verurtheilt gewesenen Gegner der armen Partei empfangen hat. Gleichwohl ist es nicht angängig, den Armenanwalt gemäß § 655 Abs. 2 zur Erstattung der bereits bei- getriebenen Kosten zu verurtheilen, wie dies Reincke für zulässig hält, denn der Armenanwalt ist in der Rechtsmittelinstanz gar nicht ver- treten und es würde dem Grundsätze von der Rothwendigkeit des rechtlichen Gehörs widersprechen, den Armenanwalt, ohne ihn zu hören, zu verurtheilen. Schon nach französischem Recht war der An- walt, welchem auf Grund der Kostendistraktion gezahlt war, im Falle der Abänderung des ersten Urtheils zur Zurückzahlung des Empfan- genen ohne Urtheil wider ihn selbst nicht verpflichtet. 8iro^, Code de proc. civ. Paris 1821. S. 111 Nr. 3 b. Während das Rückforde- rungsrecht aus § 655 gegen die arme Partei geht, ist der Gegner derselben dem Armenanwalt gegenüber auf den Weg der Klage ge- wiesen. Ob eine solche zulässig ist, bestimmt sich nach Civilrecht. Dabei ist für die Frage nach der Zulässigkeit einer Kondiktion zu beachten, daß der Armenanwalt und Armengerichtsvollzieher zwar nur das erhalten hat, was ihm von der armen Partei zukam, aber nicht die eigene Kostenforderung, sondern nur den nicht existirenden Anspruch der armen Partei geltend gemacht hat. Gaupp S. 255. Pollack, Zeitschr. für Gerichtsv. 1890 S. 66. Hat der Armenanwalt weiter zedirt, so ist dessen Zessionär als Empfänger rückgabepflichtig« Petersen, sowie Wilmowski und Levy laffen von dem Zeit- punkte des Erlaffes des Kostenurtheils an eine Unfähigkeit der armen Partei eintreten, über die Kosten wirksam z. B. durch einen Vergleich >nit dem Gegner in der höheren Instanz zu verfügen. Gaupp bemerkt demgegenüber, daß das Armenrecht, abgesehen von der Bestimmung des §111, auf das Verhältniß zum Gegner keinen Einfluß hat und die Bestimmung des § 93 auch für die arme Partei gilt, sodaß es- der armen Partei in der höheren Instanz ebenso gut gestattet sein "uisse, wie in der ersten, einen prozeffualischen Dispositionsakt (Ver-

326 Kostencrstattungsanspruch des Armenanwalts rc. -icht, Anerkenntniß, Vergleich) in der Hauptsache, wie im Kosten- punkte vorzunehmen. Gaupp will aber diese freie Dispositionsbefugniß der armen Partei nur dann eintreten lassen, wenn die Kosten auf Grund des vorläufig vollstreckbaren UrtheilS durch den Anwalt oder Gerichtsvollzieher nicht beigetrieben find. Reincke führt aus, aus eivilrechtlichen Grundsätzen folge, daß, solange die Beamten von ihrem Rechte keinen Gebrauch machen, die Hauptpersonen unbehindert sind, Aber die Kosten untereinander ohne Rücksicht auf die Beamten Ver- fügung zu treffen, daß aber von dem Zeitpunkte, wo die Beamten ihr Recht ausüben, die Hauptparteien außer Lage kommen, dasselbe durch Verhandlungen untereinander zu vereiteln. Durch den gesetz- lichen Forderungsübergang bei Erlaß einer vollstreckbaren Kostenent- scheidung hat die arme Partei das Beitreibungsrecht und jedes Dis- pofitionSrecht über den Erstattungsanspruch verloren. Die arme Partei darf außerhalb des Prozeßes das Recht des Armenanwalts durch Vergleich nicht vereiteln; sie darf es auch nicht innerhalb des Pro- zesses, weil sie jedes Verfügungsrecht verloren hat. Etwas ganz Anderes ist es, daß die arme Partei natürlich die volle Verfügungs- fähigkeit über den Hauptanspruch behält und über denselben durch Verzicht, Anerkenntniß, Vergleich zu verfügen unbehindert bleibt. Un- terliegt die arme Partei in der Hauptsache in Folge Verzichts oder Anerkenntniß, so kann sich daraus ihre Verpflichtung zur Kosten- tragung ergeben und damit das Beitreibungsrecht des Armenanwalts in Frage gestellt werden. Allein immerhin liegt in der Verfügung über den Hauptanspruch noch keine Disposition über die Kosten und nur eine solche ist der Armenpartei entzogen; die Annahme, daß die arme Partei über die Kostenforderung nach Erlaß der vollstreckbaren Kostenentscheidung nicht mehr durch Vergleich verfügen kann, - entspricht auch der französischen Praxis, wie Petersen S. 306 Note 1 ausführt. Seuffert, der in der 1. Aufl. seines Kommentars der Ansicht war, daß die arme Partei bis zur Rechtskraft des Urtheils nicht behindert sei, sich über die Prozeßkosten zu vergleichen, hat jetzt diese Ansicht aufgegeben, da er jetzt ohne Unterscheidung bemerkt: Verfügungen über die Forderung, die nach dem Uebergang von der armen Partei vorgenommen wurden, sind dem Gerichtsvollzieher und Rechtsanwalt gegenüber unwirksam. Wenn Gaupp die Unfähigkeit der armen Partei zum Vergleich erst dann eintreten lassen will, wenn die Kostenforderung zu Gunsten der Offizialpersonen beigetrieben ist, so ist das nicht gerechtfertigt, denn nicht die wirkliche Beitreibung bewirkt den Forde-

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rungsübergang, sondern schon der Erlaß der vollstreckbaren Kosten- entscheidung. Ebensowenig ist die Ansicht von Reincke zu billigen, denn aus allgemeinen Grundsätzen folgt vielmehr, daß es zum Erwerb eines Rechtes, welches das Gesetz an den Eintritt bestimmter That- sachen knüpft, nicht weiter einer Willenserklärung, von dem Recht Gebrauch machen zu wollen, bedarf, geschweige denn der thatsächlichen Ausübung dieses Rechtes. Es bedarf nicht einmal einer stillschweigenden Annahme bei dem gesetzlichen ForderungSübergange: Ho Itzendorfs, Rechtslexikon S. 460. Der Forderungsübergang vollzieht sich kraft Gesetzes ganz unabhäng von dem Willen der Betheiligten und selbst gegen deren Willen. Die Folge ist, daß gleichzeitig mit dem Erwerbe des Forderungsrechts durch den andern Gläubiger sich der Untergang des Rechtes des bisherigen Gläubigers vollzieht; letzterem steht von da ab keinerlei Recht mehr zu, er kann also von diesem Zeitpunkte an keinerlei Verfügung über die Forderung mehr treffen. Würde bei anderen gesetzlichen Zessionen ein von dem Schuldner in gutem Glauben mit dem bisherigen Gläubiger geschloffener Vergleich dem Erwerber der Forderung mit Erfolg entgegengesetzt werden können, so trifft dies doch betreffs des § 115 C.P.O. nicht zu wegen der ausdrücklichen Bestimmung in Abs. 2. Denn der allgemeine Grundsatz, daß eine vom Schuldner an den ursprünglichen Gläubiger in gutem Glauben geleistete Zahlung, und ein Vergleich unter denselben Vor- aussetzungen, den Schuldner befreit, ist durch Abs. 2 § 115 dahin durchbrochen, daß solche Einwendungen, aus denen hervorgehen soll, daß der Gegner der armen Partei dieser nichts mehr schulde, dem Anwalt und Gerichtsvollzieher im Allgemeinen nicht entgegengesetzt werden können, wie insbesondere die Einrede der Bezahlung der armen Partei, der Aufrechnung mit einer Schuld der armen Partei, de» Erlasses seitens der armen Partei, des Vergleichs mit der armen Partei. Es kommt also auf den guten oder bösen Glauben des Prozeßgegners der armen Partei nichts an, jeder von ihr mit der armen Partei hinsichtlich der auf den Armenanwalt übergegangenen Kostenerstattungsforderung geschloffene Vergleich ist dem Armenanwalt gegenüber unverbindlich. Aus der allgemeinen Wirkung eines gesetzlichen Forderungsüber- ganges, daß der neue Erwerber das Recht als eigenes erwirbt, erklärt lich zur Genüge, daß der Armenanwalt die Beschwerde gegen dm Kostenfestsetzungsbeschluß im eigenen Namen erhebm kann — R.G. 9 ~~t für die Kosten des Festsetzungsverfahrens persönlich hastet —

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O.L.G. Hamburg 20. März 1886, 18. Mai 1886, 29. Dezember 1886 in Seuffert'S Archiv Bd. 41 S. 444. Bd. 42 S. 219, 220, O.L.G. Naumburg 12. November 1887, Zeitung der Anwaltskammer 1888 S. 5 — und kein Recht hat, die unentgeltliche Beitreibung der fest- gesetzten Prozeßkosten von dem der armen Partei bestellten Gerichts- vollzieher zu verlangen. Kammerger. 21. November 1888, Zeitschr. für Civilprozeß Bd. 14 S. 232, Zeitschr. für Gerichtsvollzieher 1889 S. 185 Landgericht I Berlin 9. Dezember 1890, Blätter für Rechtspflege 1891 S. 17 —, sowie daß der Gerichtsvollzieher wegen Beitreibung seiner eigenen Kosten von der Ausübung seines Amtes gemäß § 15611 des Gerichtsverfassungsgesetzes ausgeschlossen ist. Siebenhaar, a. a. O. S. 168 bemerkt: „Reichen im Falle der Konkurrenz Mehrerer die Kosten, welche der Prozeßgegner zu erstatten hat, nicht zur Befriedigung Aller aus, so müssen dieselben verhältniß- mäßig vertheilt werden." Aber ein solcher Fall kann gar nicht Vor- kommen. Die Anwälte und Gerichtsvollzieher können nicht mehr erstattet verlangen, als der Gegner der armen Partei an Kosten schuldet; nur in dieser Höhe hat der gesetzliche Forderungsübergang stattgefunden. Wegen der Frage, ob ein der armen Partei bestellter Gerichtsvollzieher befugt ist, von dem die beizutreibende Forderung der Armenpartei nicht deckenden Auktionserlöse seine Kosten abzu- ziehen, vgl. Förster, Zeitschr. für Gerichtsvollz. 1888 S. 182, Pol lack, ebenda 1890 S. 66. Boß, ebenda S. 17 ff. Juristische Wochenschrift 1890 S. 353, 1893 S. 461, 462. Bei dem gesetzlichen Forderungsübergange steht dem Erwerb auf Seiten des neuen Gläubigers untrennbar der gleichzeitige Untergang des Forderungsrechtes in der Person des bisherigen Gläubigers gegen- über. Die arme Partei verliert mit Eintritt der gesetzlichen Zession jedes Forderungs-, jedes Verfügungsrecht. Die Gläubiger der armen Partei können sich fortan an die übergegangene Koftenforderung nicht mehr halten. Die gesetzlichen Folgen können der armen Partei gegen- über nur durch Rückzession überwunden werden. Ohne solche Rück- zession ist selbst der Antrag des Armenanwalts auf Festsetzung der Kosten für die arme Partei zurückzuweisen. Da der Armenanwalt ausschließlich forderungsberechtigt ist und die arme Partei ihr Forde- rungsrecht verloren hat, hat das Gericht im Kostenfestsetzungsverfahren von Amtswegen auf diesen Punkt sein Augenmerk zu richten. Häufig werden bei Gerichten über die Bewilligung des Armenrechts besondere Sammelakten angelegt. Alsdann befindet sich bei den Prozeßakten

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kein Beweis der Anwalts- oder Gerichtsvollzieherzuordnung, wenn nicht etwa ausnahmsweise die Bestallungsurkunden auf derWerichtS- schreiberei niedergelegt sein sollten. Die Anwälte Unterlasten auch nicht selten, ihre Eigenschaft als Offizialanwalt zu erwähnen. Zn solchen Fällen hat aber das Gericht zu prüfen, ob sich die Bestallung bei den Handakten des Armenanwalts befindet, was unter Umständen leicht übersehen werden kann. Befindet sich der Zuordnungsnachweis nicht bei den Handakten, so ist das Gericht — falls sich nicht sonst Anlaß zur Rückfrage ergiebt — nicht in der Lage, den materiell unbegründeten Antrag auf Festsetzung der Kosten für die arme Partei zurückzuweisen. Dem Anwalt bleibt aber der Weg offen, sich gemäß § 665 C.P.O. als Rechtsnachfolger der armen Partei Vollstreckungsklausel erlheilen zu lasten. Willenbücher 3. Aust. S. 8, Reincke 2. Aust. S. 148. Es ist bereits darauf hingewiesen, daß im Falle des §115 eine gesetzliche Zession mit einigen Besonderheiten vorliegt wegen der Be- stimmung des Abs. 2, wonach die Einrede der Bezahlung an die arme Partei, des Vergleichs mit der armen Partei, des Erlaffes seitens der armen Partei, der Aufrechnung mit einer Schuld der armen Partei ohne Rücksicht auf den guten Glauben des Prozeßgegners unzulässig sind. Hierin liegt eine offenbare Unbilligkeit für den Fall unverschuldeter Unkenntniß der den gesetzlichen Forderungsübergang begründenden Thatsachen auf Seiten des in die Prozeßkosten verur- theilten Gegners der armen Partei. Von den begründenden Thatsachen kann die Verurtheilung in die Prozeßkosten dem Gegner der armen Partei ohne Verschulden nicht unbekannt bleiben, das Bestehen einer Gebühren- und Auslagenforderung ist bis zum Nachweise des Gegen- theils zu präsumiren, wohl aber kann bei dem Prozeßgegner der armen Partei unverschuldete Unkenntniß bezüglich der Beiordnung des Rechtsanwalts oder Gerichtsvollziehers eintreten, wenn ihm die Zu- ordnung nicht glaubhaft mitgetheilt wird. Gemeinhin geschieht die Bestellung dieser Personen in dem die Bewilligung des Armenrechts ohne vorgängige mündliche Verhandlung aussprechenden Gerichts- beschluffe. Eine besondere Mittheilung oder Zustellung dieses Beschlusses auf Parteibetrieb findet wohl niemals statt. Betreffs der Zustellung von Amtswegen ist das Verfahren kein einheitliches. Diese Verschieden- heit ist auf die Stellung des § 294 in dem von dem eigentlichen Prozeßverfahren vor den Landgerichten handelnden zweiten Buche zu- rückzuführen. Deshalb wird vielfach angenommen, daß die Zustellung nicht verkündeter Beschlüsse von Amtswegen an beide Parteien nur

330 Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts re. während der Dauer des eigentlichen Prozesses zu erfolgen hat, daß aber eine Zustellung von Beschlüssen vor Erhebung der Klage nur an den Antragsteller nöthig ist. So bemerkt Förster, Kommentar, Bd. 1. S. 192: „Wird das Armenrecht vor Erhebung der Klage nachgesucht, so fällt die Nothwendigkeit der Zustellung an den eventuellen Beklagten fort, da noch nicht gewiß ist, ob es überhaupt zum Prozeß kommen wird." Ebenso Wilmowski und Levy S. 497. Dieselben bemerken ferner S. 199: „Auffallenderweise wird in der Praxis des Reichs- gerichts das Armenrecht dem Gegner niemals mitgetheilt." Dagegen erachten Gaupp S. 257 und Seuffert S. 162 dafür, daß der das Armenrecht außerhalb einer mündlichen Verhandlung bewilligende Be- schluß dem Gegner der armen Partei wegen des § 111 stets mitzu- zustellen ist. Mit Rücksicht auf die vorangeschickten Erwägungen wäre es wünschenswerth, daß die Praxis die letzigedachte Ansicht be- folgte. Der Einwand der Zahlung der Gebühren und Auslagen durch die arme Partei ist dem Armenanwalt und Armengerichtsvoll- zieher gegenüber ganz unbeschränkt zulässig. Der Einwand der Zah- lung vor Erlaß der vollstreckbaren Kostenentscheidung richtet sich gegen die Aktivlegitimation des Armenanwalts und beseitigt dessen Kosten- erstattungsrecht, weil ein solches für diesen Fall gar nicht existent ge- worden ist. Dieser Einwand kann im Kostenfestsetzungsverfahren er- hoben werden. Der Einwand der Zahlung der Gesammtforderung der Offizialpersonen an Gebühren und Auslagen nach Erlaß der vollstreckbaren Kostenentscheidung beseitigt zwar auch deren Recht, aber dieses war schon vor der Kostenentscheidung kraft Gesetzes ent- standen und deshalb unterliegt dieser Einwand bezüglich seiner Geltend- machung der Bestimmung des § 686 C.P.O. Gaupp, sowie Wil- mowski und Levy erachten die Einrede der Zahlung durch die arme Partei infolge der Bestimmung des Abs. 2 § 115 für gänzlich aus- geschlossen, indessen zweifellos zu Unrecht, insofern der gesetzliche Forderungsübergang von dem Bestehen einer Gebühren- und Aus- lagenforderung der Offizialpersonen abhängig ist. Wenn keine solche Forderung mehr bestand, als das vollstreckbare Kostenurtheil erging, kann auch keine Rede davon sein, daß die für die arme Partei be- stellten Rechtsanwälte und Gerichtsvollzieher ihre Gebühren und Auslagen beizutreiben berechtigt seien. Aber auch die nachträgliche Zahlung durch die arme Partei einzuwmden, ist dem in die Prozeß- kosten verurtheilten Gegner nicht verwehrt, denn es handelt sich dabei

Kostenerstattungsanspruch deS Armenanwalts re. 33! nicht um eine ausschließlich aus der Person der armen Partei ent- springende Einrede; diese ist vielmehr auf den Fortsall des Forde- rungsrechts der Offizialpersonen durch materiellen Untergang des Rechts gerichtet. Armenanwalt und Armengerichtsvollzieher dürfen nicht doppelte Zahlung verlangen, doppelt Befriedigung erreichen. Die auf einem Wege erlangte Beftiedigung beseitigt den Anspruch nach der anderen Richtung hin. Einreden aus der Person des Armen- anwalts und Armengerichtsvollziehers find durch Abs. 2 § 115 über- haupt nicht abgeschnitten; sie sind nach § 686 im Wege der Klage zu verfolgen. Der Armenanwalt ist berechtigt, der Armenpartei die Schuld an Gebühren und Auslagen zu erlassen, die Forderung aber gegen den Prozeßgegner der armen Partei gellend zu machen; aber alsdann muß der Wille des Entsagenden ausdrücklich oder sonst er- kennbar auf ausschließliche Befreiung der Armenpartei gegangen sein, sonst wirkt die Entsagung rechtsvernichtend. Eceius, S. 90, 361 Note58; Dernburg, Privatrecht, 5. Aufl. Bd. 1 S. 175, 177; Reh- bein a. a. O. Bd.3 S. 187ff. Warum ein Erlaß — wie Wilmowski und Levy annehmen — in der Regel so zu verstehen sein soll, daß der Armenanwalt von der Armenpartei nichts haben, sein Recht gegen den Gegner aber nicht aufgeben will, ist nicht recht erfindlich; es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalles an und im All- gemeinen wird es Sache des Anwalts sein, sich so deutlich auszu- drücken, daß kein Zweifel über die Tragweite des Erlasies aufkommen kann. Eceius, S.208; Dernburg S.250. Lehnt der Armenanwalt die von der Armenpartei angebotene Zahlung ab, so geräth er zwar in Annahmeverzug, aber der Prozeßgegner der armen Partei kann daraus nicht den Einwand herleiten, er brauche nunmehr nicht mehr an den Armenanwalt zu leisten, Wählers, Entsch. des Bundesamts für das Heimathwesen, Heft XIII S. 63, es sei denn, daß ein Ver- zicht vorliegt. Die wesentlichsten Ergebnisse der vorstehenden Ausführungen können kurz dahin zusammengefaßt werden: Der Erstattungsanspruch der für die Armenpartei bestellten Osfizialpersonen gegen den in die Prozeßkosten verurtheilten Gegner der armen Partei beruht auf einem gesetzlichen Forderungsübergange, welcher voraussetzt: 1) die Be- stellung der Offizialpersonen durch das Gericht oder den Vorsitzenden, 2) eine vollstreckbare Kostenverurtheilung, 3) das Bestehen einer Ge- bühren- und Auslagenforderung zur Zeit des Erlaffes dieser Kosten- entscheidung. Zn diesem Zeitpunkte tritt der Forderungsübergang

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung von Nothfristen Von Herrn Oberlandesgerichtsrath a. D. Hergenhahn in Eisenach

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Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc.

unbedingt ein. Er bewirkt, daß die arme Partei den Erstattungs- anspruch und jedes Verfügungsrecht verliert, und die Offizialpersonen den Anspruch in Höhe ihrer Gebühren- und Auslagenforderung als eigene Forderung in dem Umfange erwerben, wie er der Armenpartei zustand. Ein Rückerwerb seitens der armen Partei findet nur durch Rückzession statt. Die besonderen Eigenthümlichkeiten dieses gesetzlichen Forderungsrechtes liegen darin, daß solche Einwendungen, aus denen hervorgehen soll, daß der Gegner der armen Partei nichts mehr schuldet, unzulässig sind. Einreden aus der Person der Offizialper- sonen sind dagegen unbeschränkt zulässig. 11. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Aer- saumnng von Nottzfristen. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath a. D. Hergenhahn in Eisenach f. Die deutsche Civilprozeßordnung kennt als allgemeines Hülfs- mittel gegen die Versäumungsfolgen nicht mehr die gemeinrechtliche Restitution, welche die Entschuldbarkeit der Versäumniß zur Voraus, setzung hatte, aber zu unerträglicher Verschleppung der Prozesse geführ hat. Um jedoch im Zntereffe des materiellen Rechts, unbeschadet der Sicherheit und der Raschheit des Prozeßgangs, Versäumungen für die^ Partei unschädlich zu machen, hat die Civilprozeßordnung Hülssmittel gewähren müssen und auch in verschiedener Richtung gewährt. Die Aufhebung der Versäumnißfolgen läßt das Gesetz in drei- facher Weise zu: 1. allgemein gegen Versäumung von Verhandlungsterminen und das darauf gestützte Versäumnißurtheil, sei es in der Hauptsache oder über einen Zwischenstreit (§ 312 Abs. 2), und zwar analog der fran- zösischen, auch in die hannoversche Prozeßordnung übergegangenen Opposition, mittelst Einspruchs; 2. ausnahmsweise gegen unvollständiges Handeln im Termine aus restitutionsähnlichen Gründen und, solange noch nicht endlich erkannt ist, mittelst Nachholung (vergl. §§ 44 Abs. 2, 247, 319, 332, 339, 367, 398, 490, 493, 869); 3. gegen Versäumung von Nothfristen im Wege einer strengen Restitution. Dieses letztgedachte außerordentliche Hülfsmittel der Wieder- einsetzung in den vorigen Stand, welches lediglich gegen ver-

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säumte Nothfriften behufs wirksamer Nachholung in derselben Instanz bei Glaubhaftmachung einer Verhinderung durch unabweisbare Zu- fälle gewährt ist, hat im allgemeinen Theile des Verfahrens in den §§ 211 bis 216 der C.P.O. seine gesetzliche Regelung gefunden. Recht- sprechung und Literatur haben sich bereits eingehend mit dieser Rechtsmaterie beschäftigt. Jedoch sind Zweifel und Differenzen in verschiedener Richtung hervorgetreten. Es erscheint angezeigt, dieses Rechtsgebiet im Zusammenhang näher zu erörtern. I. Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 1. Versäumung von Nothfriften. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf die Ver- säumung von Nothfriften beschränkt. Nach der Bestimmung in § 201 Abs. 3 der C.P.O. sind Nothfriften nur diejenigen Fristen, welche „in diesem Gesetze" (Civilprozeßordnung) als solche bezeichnet werden. Karakteristisch für diese Nothfriften, welche, abgesehen von dem Falle des § 304 Abs. 2 zu den gesetzlichen Prozeßfristen gehören, sind insbesondere folgende Gesichtspunkte: a) Nothfriften werden durch die Gerichtsf erien nicht beeinflußt. Der Lauf derselben beginnt auch während der Ferien, und der Ab- lauf wird durch die Ferien nicht gehemmt (§ 201 Abs. 3 C.P.O ). b) Nothfriften können auch durch Vereinbarung der Par- teien weder verkürzt, noch verlängert werden (§ 202 Abs. 1). Sie müssen, wie die Begründung (vergl. Motive bei Hahn, Materialien, Bd. 3 Abthl. 1 S. 240) hervorhebt, als „ein Gegenstand der öffent- lichen Ordnung" unabänderlich sein. Es ist demnach jede Verein- barung unwirksam und von Amtswegen nicht zu berücksichtigen. Auf den Einwand der Unzulässigkeit der Vereinbarung kann nicht wirksam verzichtet werden. e) Auch die Vereinbarung der Parteien, daß das Ver- fahren ruhen solle, hat auf den Lauf der Nothfriften keinen Ein- fluß (§ 228 Abs. 1). Diese Bestimmung findet jedoch nur Anwen- wendung, wenn die Nothfriften bereits zur Zeit der Vereinbarung im Laufe sind. Denn nur auf den Lauf, nicht auf den Beginn der Nothfriften soll die Parteivereinbarung wegen Rühens des Verfahrens ohne Einfluß sein. Die im § 212 bestimmte Frist zur Nachsuchung

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der Wiedereinsetzung ist zwar keine Nothfrift. Weil aber auch hier das öffentliche Interesse zu der Bestimmung geführt hat, die sie der Parieivereinbarung entzieht, so ist sie auch von der Wirksamkeit der Parteivereinbarung hinsichtlich des Rühens des Verfahrens ausge- schlossen. d) Aus dem Prinzip der Berücksichtigung der öffentlichen Inter- essen, welches der Ausschließung der Wirksamkeit von Parteiverein- barungen zu Grunde liegt, folgt sodann allgemein die Prüfung der Wahrung der Nothfristen von Amtswegen. Vorgeschrie- ben ist diese Prüfung in den Fällen des § 306 (Prüfung der Statt- haftigkeit und form- und fristgemäßen Einlegung des Einspruchs), § 497 (Prüfung der Statthaftigkeit und form- und fristgemäßen Einlegung der Berufung), § 529 (Prüfung der Zulässigkeit rc. der Revision), § 537 (Prüfung der Statthaftigkeit rc. der Beschwerde), § 552 (Prüfung der formellen Zulässigkeit rc. der Nichtigkeits- und Restitutionsklage). Auch in den Fällen des § 835 (Prüfung der Wahrung der Nothfrist der Anfechtungsklage gegen das Ausschluß- urtheil im Aufgebotsverfahren), und des § 870 (Prüfung der Wah- rung der Nothfrist für die Klage auf Aufhebung des Schiedsspruchs nach Erlassung eines Vollstreckungsurtheils) ist von Amtswegen die Wahrung der Nothfrist zu prüfen. Zwar bestimmt das Gesetz nicht besonders, daß der Mangel der Kenntniß von dem Ausschlußurtheil bezw. von dem Aufhebungsgrunde und die eingetretene Rechtskraft des Vollstreckungsurtheils, also die Thalsachen, welche ergeben, daß die Klage vor Ablauf der Nothfrist erhoben ist, glaubhaft zu machen sind; es folgt dies aber aus dem Karakter und dem Zwecke dieser Fristen. Mit Rücksicht hierauf ist auch ein Parteiverzicht oder die Unterlassung einer Rüge (§ 267) unwirksam. e) Endlich ist karakteristisch für die Nothfristen das bereits her- vorgehobene ausschließliche Prozeßmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung derselben (§§ 20 ff.). Nach der Civilprozeßordnung giebt es im Ganzen nur sieben Nothfristen, bei deren Versäumung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt, nämlich die Einspruchsfrist von zwei Wochen gegen ein Versäumniß- urtheil (§ 304), die Berufungsfrist von einem Monat (§ 477), die Revisionsfrist von einem Monat (§514),

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die Frist für die Erhebung der sofortigen Beschwerde von zwei Wochen (§ 540), bie Frist für die Erhebung der Nichtigkeits- und Restitutions- klage von einem Monat (§ 549), die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage im Aufge- botsverfahren von einem Monat (§ 835), endlich die Frist zur Erhebung der Klage auf Aufhebung eines Schiedspruchs nach Erlassung des Vollstreckungs- urtHeils (§ 870). Abgesehen von der Civilprozeßordnung ist die im § 104 des Ge nossenschafts ge setz es vom 1. Mai 1889 für die Erhebung der Anfechtungsklage gegen die vollstreckbar erklärte Berechnung fest- gesetzte Frist von einem Monat, sowie die in § 71 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890 bestimmte Frist von 10 Tagen für die Erhebung der Klage gegen die Entscheidung des Gemeindevorstehers als Nothfrist bezeichnet. Auch auf die Ver- säumung dieser Nothfriften finden daher die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in den §§ 211 ff. der Civil- prozeßordnung Anwendung. Zm eigentlichen Konkursverfahren, also abgesehen von den durch den Konkurs veranlaßten besonderen Prozessen, kommt die sofortige Beschwerde als einziges Rechtsmittel in Betracht; mir hinsichtlich desselben kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Ltand in Frage kommen. 2. Weitere Bedingungen der Zulässigkeit der Wieder- einsetzung (§§ 211—213). a) Verhinderung der Partei an der Einhaltung einer Nothfrist durch Naturereignisse oder andere unabwend- bare Zufälle (§ 211). Ueber die Frage, was unter „anderen unabwendbaren Zufällen" im Sinne des § 211 der Civilprozeßordnung zu verstehen ist, hat bie Begründung sich bereits in folgender Weise geäußert: »die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird... dem Resti- tutionsgrunde nach auf Naturereigniffe und andere unabwendbare Zufälle (vis major) eingeschränkt. . . . Während der Begriff des »Mangels an Verschulden" leicht einer laxen Interpretation aus- gesetzt ist, hat das Erforderniß der vis major bereits auf dem Gebiete des Handelsrechts (H.G.B. Art. 395) Eingang und be- stimmte Anwendung gefunden; durch die Beifügung des Beispiels

336 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc. „Naturereignisse" erhält die Rechtsprechung einen ferneren festen Anhalt." Das Entscheidende ist also, daß die Voraussetzung: „ein unab- wendbarer Zufall" dem Begriff der „höheren Gewalt" (vis major) gleichgestellt ist. Es sollen nur „andere unabwendbare Zufälle, welche, wie Naturereignisse, von der Partei nicht abgewendet werden können, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründen können. Es kann also der die Wiedereinsetzung bedingende Zufall nicht bloß durch Naturgewalt, sondern auch durch Menschenhand in unabwendbarer Weise herbeigeführt sein. Andererseits kann aber die bloße Abwesen- heit alles Verschuldens zur Begründung der Wiedereinsetzung nicht ausreichen. Zm Anschluß an die Erläuterung in der Begründung hat auch das Reichsgericht in konstanter Rechtsprechung an der Begriffsbestim- mung des unabwendbaren Zufalls als „höhere Gewalt" festgehalten, unter Zugrundelegung folgender Sätze: „Unter Naturereignissen und anderen unabwendbaren Zufällen, welche § 211 Abs. 1 der C.P.O. als Gründe für die Wieder- einsetzung in den vorigen Stand gegen die Folgen von Nothfrist- versäumungen anerkennt, versteht das Gesetz das nämliche, was Art. 395 H.G.B. unter „höherer Gewalt" begreift. Ein mit der äußersten, nach Lage der Sache vernünftiger Weise zu erwartenden Vorsicht weder ganz zu verhinderndes noch unschädlich zu machendes Ereigniß (vergl. Entsch. des R.O.H.G.'s Bd. 2 Nr. 58 S. 259; Bd. 8 Nr. 6 S. 30; Nr. 41 S. 161) muß Ursache der Versäu- mung sein. Indem der Gesetzgeber dies als Regel hingestellt, und da, wo das Versäumniß nicht durch höhere Gewalt, wenngleich ohne Schuld der Partei, eingetreten ist, bloß unter ganz besonderen Vorbedingungen (§ 211 Abs. 2, § 213 Abs. 1) die Wiederein- setzung gestattet, hat eine strenge Beurthellung der Wiedereinsetzungs- anträge geboten, und damit mißbräuchlicher Prozeßverschleppung vorgebeugt werden sollen. Daß in allen Fällen schon der „Mangel an Verschulden" zur Wiedereinsetzung genüge, bestimmt das Gesetz nicht, absichtlich nicht, „weil dieser Begriff leicht einer laxen Inter- pretation ausgesetzt ist." (Motive zu § 204 des Entwurfs bei Hahn a. a. O. S. 246.)" Nach der Auffassung des Reichsgerichts ist also die Wiederein- setzung gegen die Versäumung einer Nothfrist nur in dem Falle zu gewähren, wenn höhere Gewalt (vis major) die Einhaltung

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derselben verhindert hat; weder Mangel an Verschulden, noch ein bloßer Zufall abgesehen von dem Fall der höheren Gewalt genügt für die Wiedereinsetzung. Vergleiche Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 2 3.426, Bd. 1 S. 278, B. 14 S. 83. Bei dem Begriffe von „höherer Gewalt", im römischen Recht schon als „638118 major“ oder „casus fortuitus, cui resisti non potest,“ bezeichnet, ist ein Ereigniß vorauszusetzen, welches mit einer gewissen Unwiderstehlichkeit aufgetreten sein muß, derart, daß die anzuwen- dende Menschenkrast zur Ueberwindung des Ereignisses oder seiner Folgen nicht ausreichte. Die Bezeichnung: „unabwendbarer Zufall" aber ist die- selbe wie „höhere Gewalt" und ist auch stets in demselben Sinne, wie der letztere Ausdruck gebraucht. Die Ausdrücke: „höhere Gewalt" im Art. 395 H.G.B. und im § 1 des Haftpflichtgesetzes vom 7. Zuni 1871 haben dieselbe Bedeutung, wie die in anderen Gesetzen, z. B. in dem preuß. Eisenbahngesetze vom 3. November 1838 (§ 25) ge- brauchte Bezeichnung: „unabwendbarer äußerer Zufall" (vergl. die Reichstagsverhandlungen vom Zahre 1871 Bd. 1 S. 450—452), vergl. auch Postgesetz vom 28. Oktober 1871 § 11 Nr. 2 (R.G.Bl. S. 347). Hierüber herrscht auch ziemlich allgemein Uebereinstimmung. Eine Meinungsverschiedenheit besteht nur hinsichtlich der Frage, welcher Maßstab bei der Beurtheilung der Frage, ob das in Frage stehende Ereigniß „unabwendbar" gewesen sei, anzulegen ist. In dieser Beziehung kommt nach der herrschenden Meinung wesentlich das Verhältniß der haftpflichtigen Personen zu dem betreffenden Ereigniß und deren Verhalten in Betracht. Ein unabwendbarer Zufall oder höhere Gewalt liegt hiernach nur dann vor, wenn es der Person, die haftbar erklärt wird, bei den gegebenen Verhältnissen ungeachtet der Anwendung der äußersten Sorgfalt und Vorsicht nicht möglich war, das schädigende Ereigniß oder dessen Folgen abzuwenden. Rur ein relativer, nicht ein absoluter Maßstab ist dabei anzulegen. Es ist nicht maßgebend, ob die Abwendung überhaupt (in abstracto) möglich war, sondern entscheidend ist, ob diese Abwendung des in Rede stehenden Ereignisses durch die äußerste, den Umständen des einzelnen Falles angemessene Sorgfalt und durch Mittel, deren An- wendung vernünftigerweise zuzumuthen war, erreicht werden konnte. Dies ist die um dem Reichsgericht wiederholt vertretene An- Beitriige, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 22

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schauung l). Mit dieser Begriffsbestimmung der vis major stimmt auch die Rechtsprechung des vorm. Reichsoberhandelsgerichts überein. Zn der Entscheidung desselben (Entsch. Bd. 2 S. 259) ist der Begriff der vis major bestimmt als „ein unter den gegebenen Umständen auch durch die äußerste, diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt weder abzuwehrendes noch in seinen schädlichen Folgen vermeidliches Ereigniß." Nach der Entscheidung vom 4. Februar 1873 (Entsch. R.O.H.G. Bd. 8 S. 159) ist die Frage, ob ein bestimmtes Ereigniß als höhere Gewalt aufzu- faffen ist, nach der Besonderheit des Falles zu beantworten. Ihre Bejahung setzt voraus, daß das Ereigniß durch die nach Lage des Falles gebotene Vorsicht unabwendbar und in seinen schädlichen Folgen durch menschliches Bemühen unüberwindlich war. Von Zntereffe ist es, auch auf die Erörterungen von Prof. Dr. Baron in seiner Abhandlung: „Die Haftung bis zur höheren Ge- walt" (Archiv für civil. Praxis Bd. 78 S. 287 ff.) in Betreff des Begriffs der höheren Gewalt einzugehen. Baron geht davon aus, daß die höhere Gewalt einerseits in den Quellen zum Casus gerechnet und als casus major, casus fortuitus, damnum fatale bezeichnet werde, andererseits aber nicht bloß die elementaren Naturereignisse, sondern auch Handlungen menschlicher Uebermacht (Räuberei zu Lande und zur See, Feindesgewalt) begreife. Beide Gruppen, wenn sie ihrer Natur nach auch grundverschieden insofern seien, als die einen Fälle vom menschlichen Willen unabhängig eintreten, die anderen aber durch den menschlichen Willen hervorgerufen werden, vereinigten sich doch dahin, daß sie beide unüberwindlich seien; beide zusammen bildeten die vis major. So bilde die Unüberwindlichkeil, resp. die Ueberwindlichkeit den Maßstab für die Scheidung des Zufalles in zwei Gruppen, die eine Gruppe habe den quellenmäßigen Ausdruck: „höhere Gewalt" erhalten; für die andere Gruppe werde der Aus- druck „niederer Zufall" mit Rücksicht auf die Ueberwindlichkeit vor- geschlagen. Als karakteristisch für die Natur der höheren Gewalt werde in den Quellen stets die Unüberwindlichkeit derselben hervorgehoben. Vergl. 1. 18 pr. D. comm. 13, 6: „quibus resisti non potest“, 1. 15 § 2 D, loc. 19, 2: „cui resisti non potest“, 1. 1 § 4 D. de obl. et art 44, 7 „cui humana infirmitas resistere non potest“; l) Vergl. Urth. d. R.G. II. Civ.Sen. v. 23. März 1888, Entsch. in Civils Bd. 21 S. 14 ff. und die auf S. 17 zit. Entsch.; vergl. auch Urth. d. R,G> VI. Civ.Sen. v. 21. September 1891, Seuffert Arch. Bd. 47 S. 459, 460.

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1. 28 C. loc. 4, 65; „cui resisti non potest“; 1. 4 C. de per. tut. 5, 38: „adversus quos caveri non potuit“. Allerdings erachtet Baron das Unabwendbare nicht identisch mit dem Unüberwindlichen (S. 293 a. a. £).); denn vieles Unüberwindliche sei wenigstens für Mobilien abwendbar, sie könnten der Einwirkung des Unüberwindlichen durch Ortsveränderung entzogen werden; aber es verlange auch das Gesetz nicht die Abwendung; nur da, wo eine culpa in dem Nichtentfernen der Sache vorliege, haste der Schuldner. Baron stimmt demnach im Wesentlichen mit der hervorgehobenen Auffaffung in Betreff der Natur der höheren Gewalt überein. Auch Baron faßt danach die Unüberwindlichkeil als karakteristisches Merk- mal der höheren Gewalt auf und schließt eine solche Unüberwind- lichkeit nur dann aus, wenn bei der Nichtabwendung eine culpa konknrrirt. Danach kann aber das Unabwendbare nicht dem Un- überwindlichen gleichgestellt werden. Gegen die in Gemäßheit der Rechtsprechung des Reichsgerichts vertretene Auffaffung, daß die in § 211 als Voraussetzung für die Gewährung der Wiedereinsetzung bezeichneten unabwendbarm Zufälle identisch mit dem Begriff der höheren Gewalt seien, hat sich ins- besondere von Canstein in der Abhandlung: „Grundlagen des Kontmnazialrechts" in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 16 L. 1 ff., insbesondere in dem Abschnitt IV. S. 111 ff. ausgesprochen. Aach der Ansicht von Cansteins soll vielmehr jeder gewöhnliche Zufall genügen, um die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Ver- säumung einer Nothfrist zu erwirken, vorausgesetzt, daß glaubhaft gemacht werde, daß die Sorgfalt einer ordentlichen Partei ange- wendet sei. Die Gründe, welche v. Canstein für seine Ansicht vorbringt, können indeß nicht als durchschlagend erachtet werden. Wenn v. Canstein sich zunächst darauf beruft, daß aus den Motiven zum Gesetze hervorgehe, es habe nur der Grund, daß der Begriff „des Mangels an Verschuldens" leicht einer laxen Znterpretation aus- gesetzt sei, den Gesetzgeber bewogen, die Ausdrücke: „Naturereigniffe und andere unabwendbare Zufälle" in das Gesetz aufzunehmen, so entspricht dies nicht dem klaren Gedankengang der Motive. Der Erfasser der Motive stellt an die Spitze seiner Ausführung den ^atz, „daß die Wiedereinsetzung — in Abweichung von dem gemeinen Recht. . . dem Restitutionsgrunde nach auf Naturereigniffe und andere unabwendbare Zufälle eingeschränkt werde." Es soll danach

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der Restitutionsgrund ausschließlich auf objektive Hinderniffe der gedachten Art gestützt werden können. Um diese objektiven Grund- lagen noch genauer zu karakterisiren, wird sowohl in dem an die Spitze gestellten Satz der Ausdruck: „vis major" in Einklammerung hinter die „anderen unabwendbaren Zufälle" gesetzt, als auch in dem darauf folgenden Satz darauf verwiesen, daß das Erforderniß der vis major bereits auf dem Gebiet des Handelsrechts (Art. 395 H.G.B.) Eingang und bestimmte Anwendung gefunden habe. Die klare Willensmeinung des Gesetzgebers geht also dahin, daß die ob- jektiven Hindernisse der Naturereignisse und anderen unabwendbaren Zufälle, in dem Sinne der bereits in Anwendung stehenden „vis major“ des Handelsgesetzbuchs die Voraussetzung für die Gewährung der Wiedereinsetzung bilden sollen; der „Mangel an Verschulden", als einer laxen Interpretation ausgesetzt, wird dagegen nur dem Er- forderniß der vis major, welches bereits bestimmte Anwendung ge- funden habe, gegenübergestellt und für die Wiedereinsetzung nicht für ausreichend erachtet. Die Anführung des „Mangels an Verschulden" soll lediglich der Rechtsprechung für die Anwendung des § 211 einen Anhalt bieten, wie dies auch die weitere Bemerkung in den Motiven bezweckt: „Durch die Beifügung des Beispiels „Naturereignisse" er- hält die Rechtsprechung einen ferneren festen Anhalt." v. Canstein scheint übrigens selbst der Ansicht zu sein, daß seine Berufung auf die Motive nicht von Belang ist. Er fährt nämlich fort: „Viel wichtiger, als die Aufschlüsse, welche uns die Motive geben, ist der Wortlaut des Gesetzes." v. Canstein beruft sich zu- nächst hier darauf, daß § 211 nicht, wie Art. 395 H.G.B. sage: „höhere Gewalt (vis major)" sondern „Naturereignisse oder andere unabwendbare Hindernisse". Dagegen ist jedoch vorerst zu bemerken, daß im Gesetze selbst der Ausdruck gebraucht ist: „Zufälle" nicht „Hinderniffe". . Der Umstand aber, daß dieser Ausdruck, und nicht „höhere Gewalt" (vis major) im Gesetz ausgenommen ist, ist ohne Bedeu- tung, weil schon der juristische Sprachgebrauch darauf hinweist, daß „unabwendbarer Zufall" mit „höherer Gewalt" identisch ist. Abge- sehen davon hat der Gesetzgeber, wie aus den Motiven hervorgeht, diese Identifizirung beabsichtigt, unter Heranziehung des H.G.B- Art. 395, wie denn auch in anderen bereits hervorgehobenen Ge- setzen (Hastpflichtgesetz, Postgesetz) die Identität der gedachten Aus- drücke angenommen ist.

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Auch nach der Willensinterpretation soll, wie v. Canstein ausführt, nur das Verschulden der Partei maßgebend sein, um die Wiedereinsetzung auszuschließen, nicht aber der bloße Zufall. Diese Argumentation beruht wesentlich auf der Aufstellung des Grundsatzes v. Cansteins, daß das Kontumazialrecht der Civilprozeßordnung das Civilprozeßstrafrecht sei; es könne oder wolle die Civil- prozeßordnung nicht den bloßen Zufall, sondern nur das Verschulden der Partei strafen. Die Auffassung v. Canstein's, daß das Kontumazialrecht die Sanktion sei, welche den absoluten Normen zur Seite stehe, um deren Befolgung sicher zu stellen und zu erzwingen, daß also der Zwang des Kontumazialrechts nicht Erfüllungszwang, sondern Straf- zwang sei, widerspricht jedoch der herrschenden Ansicht und auch den Grundsätzen der Civilprozeßordnung. Nach den letzteren sind die Versäumnißfolgen nicht als Prozeßstrafen aufzufaffen, sondern es sollen damit im Falle der Unterlassung des Handelns durch die Partei deren Willensmeinungen supplirt werden. Hierin bestehen wesentlich die Nachtheile, welche mit der Versäumniß verbunden sind. Dafür, daß die Civilprozeßordnung nur das Verschulden habe strafen wollen, beruft sich sodann v. Canstein auf die Bestimmungen der §§ 210, 211 Abs. 2 und 213 der C.P.O. Der § 210 Abs. 2 be- stimmt aber lediglich in Konsequenz des allgemeinen Grundsatzes in § 81, daß eine von einem Vertreter (mag er gesetzlicher Vertreter oder Stellvertreter der Parteien, Prozeßbevollmächtigter oder Geschäfts- führer ohne Auftrag [§ 85] sein) verschuldete Versäumung auch für die Partei selbst als eine unverschuldete niemals anzusehen sei. Es soll also die Versäumniß des Vertreters in Betreff der Wirkung als Versäumung der Partei gelten. Daraus folgt jedoch nicht der allgemeine Grundsatz, daß die Civilprozeßordnung nur das Ver- schulden strafen will. Ebenso beweisen die Vorschriften in § 211 Abs. 2 und 213 nicht diesen Satz. Es sind das Spezialbestimmungen dafür, daß bei versäumter Einspruchsfrist die Unkenntniß der Partei von dem Versäumnißurtheil stets als ein Zufall im Sinne des Abs. 1 des § 211 gelten soll, wenn sie von der Partei nicht verschuldet war l8 211 Abs. 2), sowie daß im Falle des § 213 nicht noch der Nach- weis eines Zufalls im Sinne des § 211 erfordert wird, sondern daß der Versäumung des Gerichtsvollziehers oder Gerichtsschreibers, deren stch die Partei bedienen muß, die Wirkung eines seitens der Partei "icht abwendbaren Zufalls beizulegen ist (§ 213). Wie die Ent-

342 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc. stehungsgeschichte dieser Spezialbestimmungen ergiebt, sind dieselben nicht als Anwendungsfälle eines allgemeinen Grundsatzes aufgestellt, daß die Wiedereinsetzung stets zu gewähren ist, wenn die Versäumung eine von der Partei unverschuldete war. Die betreffenden Vor- schriften sind vielmehr zum Schutze des materiellen Rechts der Partei aus dem Gesichtspunkte gegeben, daß nach dem Zustellungssystem der Civilprozeßordnung die Möglichkeit vorliegt, daß der Partei weder die Zustellung der Klage, noch diejenige des Versäumungs- uriheils zur Kenntniß kommt (§ 211 Abs. 2), und daß eine Partei, welche spätestens am dritten Tage vor Ablauf der Nothfrift das zur Wahrung derselben Nothfrift zuzustellende Schriftstück dem Gerichts- vollzieher bezw. dem Gerichtsschreiber übergeben hat, ihrerseits alles zur Wahrung der Frist Erforderliche gethan hat, und deshalb ihr materielles Recht nicht unter dem Versehen der gedachten Personen leiden darf. Diese Erwägungen haben veranlaßt, diese speziellen Fälle den unabwendbaren Zufällen gleichzustellen. v. Canstein vermißt endlich auch in den Entscheidungen des Reichsgerichts einen sachlichen Grund für dessen strengere Auf- faffung. Es bedarf indeß eines weiteren sachlichen Grundes, d. h. eines Motivs dann nicht, wenn der Wortlaut und die Absicht des Gesetzes, wie das Reichsgericht in seinen Entscheidungen dargelegt hat, unzweideutig vorliegt. Uebrigens weist auch die Entstehungs- geschichte des Gesetzes darauf hin, daß man zwar nicht nach dein Vorgang des preußischen Rechts zu einer völligen Beseitigung des außerordentlichen Hülfsmittels der Wiedereinsetzung gegen die Ver- säumniß der Rothfristen schreiten wollte, daß aber zur Sicherung des Prozeßganges und der Rechtskraft der Urtheile eine möglichst einge- schränkte und an bestimmte strengere Voraussetzungen geknüpfte Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Rothfristen angezeigt erschien. Dies sollte durch die Aufstellung gewiffer objektiver Hinderungs- gründe, welche die Einhaltung der Nothfrift für die Partei unmög- lich machten, geschehen (vergl. auch Urtheil des R.G. II. Civils. voin 28. September 1880 sEntsch. in Civils. Bd. 2 S. 424]). Sollte jeder Zufall dafür genügen, so würde damit die gewollte Schranke beseitigt sein. Im Vordergründe würde alsdann nur die Frage zur Entschei- dung stehen, ob die betreffende Partei die Sorgfalt einer ordentlichen Partei angewendet hat. Nicht jeder Zufall, sondern nur die beson- deren Arten des Zufalls, unüberwindliche Naturereigniffe und andere unabwendbare Zufälle, sind Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung

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Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand re. gegen den Ablauf der Nothfristen. Insbesondere sind die von Baron sogen, niederen Zufälle als überwindliche ausgeschlossen. Als Hindernisse der rechtzeitigen Einhaltung der Nothfristen können angesehen werden: eine plötzlich aufgetretene Schwäche oder Erkrankung, z. B. eine Ohnmacht, ein epileptischer Anfall oder ein Ausbruch von Geisteskrankheit; ferner Freiheitsberaubung, obrigkeit- liche Anordnungen, z. B. bei dem Ausbruch einer Seuche (Epidemie), Unterbrechung des Verkehrs durch Krieg, Ueberschwemmungen, Eisen- bahnunfälle, Aufruhr, Seuchen u. dergl., im Falle einer öffentlichen Zustellung Unkenntniß derselben, Verzögerung oder unbegründete Ver- sagung des Armenrechts seitens des Znstanzgerichts und dadurch ver- anlaßte Beschwerdeerhebung. Diese letztgedachten Hinderungsgründe haben bereits häufig Anlaß für die Entscheidung des Reichsgerichts in Betreff der Frage gegeben, ob und inwiefern darin unabwendbare Zufälle im Sinne des §211 zu finden sind. Das Reichsgericht hat in konstanter Rechtsprechung, und zwar in allen Senaten die hervorgehobenen Rechtsgrundsätze in Betreff der unabwendbaren Zufälle als höhere Gewalt festgehalten. Eine Auf- zählung und Wiedergabe der betreffenden Entscheidungen würde hier zu weit führen und auch deshalb nicht angezeigt sein, weil die An- wendung derselben sich je nach der konkreten Sachlage verschieden gestaltet. Hier entscheidet vor Allem die Lage des einzelnen Rechts- falles. 2) Zn den Fällen, wo eine Partei durch einen Prozeßbevoll- mächtigten vertreten wird, ist in allgemeiner Uebereinstimmung an- genommen, daß auch die Partei, welche befugt war, das rechtzeitige Handeln ihres Vertreters zu erwarten, mit dem daffelbe verhindernden Zufalle unbekannt geblieben sei oder davon zu spät Kenntniß erhallen

2) Unter den etwa 26. Entscheidungen des Reichsgerichts, welche sich mit den Voraussetzungen der Wiedereinsetzung beschäftigen, mögen nur folgende genannt sein: Urth. v. 30. Januar 1883 (Entsch. in Civils. Bd. 8 S. 375ff.); v. 23. Dezember 1886 (Entsch. Bd. 17, S. 389 ff.); v. 12. Januar 1891 VI. Civ.- Sen. (Jur. Wochenschr. 1891 S. 119 Nr. 3); v. 19. April 1881 (Entsch. Bd. 4 S. 385); v. 2. Juli 1892 (Jur. Wochenschr. 1892 S. 390); Entsch. in den Bei- trägen von Rasfow-Küntzel Bd. 26 S. 123, Bd. 33 S. 1176; (Jur. Wochenschr. 1391 S. 222); Entsch. v. 23. Oktober 1885 (Jur. Wochenschr. 1885 S. 352), vom 15. April 1887 (Jur. Wochenschr. 1887, S. 233); v. 3. Oktober 1888 (Jur. Wochenschr. 1888 S. 406); v. 3. Dezember 1888 (Jur. Wochenschr. 1889 S. 18); v- 22. Februar 1889 (Jur. Wochenschr. 1889 S. 138); v. 7. Januar 1881 (Entsch. in Civils. Bd. 3 S. 421); v. 5. November 1880 (Entsch. in Civils. Bd. 2 S. 428); v. 11. März 1890 (Jur. Wochenschr. 1890 S. 151 Nr. 4).

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habe, oder verhindert gewesen sei, die Folgen des Zufalles (z. B. durch Bestellung eines anderen Vertreters) abzuwenden. Denn nur in diesem Falle kann von einem „unabwendbaren Zufalle" im Sinne des § 211 der C.P.O. die Rede sein. Hat die Partei selbst ein Zufall betroffen, so ist dies dann ohne Bedeutung für die Wiedereinsetzung, wenn sie einen Vertreter hatte, welcher rechtzeitig handeln konnte (vergl. § 210 Abs. 2). Wesent- liches Erfordern iß ist für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sodann, daß die Einhaltung der Nothfrist durch den Zufall verhindert worden ist, daß also zwischen der Versäumniß der Frist und dem Zufall ein Kausalnexus besteht. Auch diesen Grundsatz hat das Reichsgericht wiederholt bei Entscheidungen zur Anwendung gebracht, und zwar sowohl in der Richtung, daß der Zufall dann nicht entscheidend sein kann, wenn nach dem Eintreten deffelben noch rechtzeitig innerhalb der Nothfrist gehandelt werden konnte, aber dies unter Außerachtlaffung der vernünftigerweise zu erwartenden Sorgfalt unterlaßen ist, als auch in der Faffung, daß die zur Herbeiführung der zur Einhaltung der Nothfrist erforderlichen Maßregeln von der Partei oder ihrem Vertreter so spät vorgenommen worden sind, daß die Einhaltung der Frist auch ohne Eintreten des Zufalles, wenn überhaupt noch möglich, so doch in erheblichem Maße unwahrscheinlich war. Es beruht dies auf dem Gesichtspunkte, daß in solchen Fällen nicht der Zufall, sondern das eigene Verschulden der Partei oder ihres Vertreters für die Versäumung der Nothfrist ursächlich war. (Vergl. die Urtheile des Reichsgerichts II. Civils. vom 28. September 1880, Entsch. in Civils. Bd. 2 S. 424,425; III. Civils. vom 7. Januar 1881, Entsch. Bd. 3 S. 419—421; III. Civils. vom 19. April 1881, Entsch. Bd. 4 S. 384 ff.; vom 21. Oktober 1881, Jur. Wochenschr. S. 211; vom 16. Februar 1886, Jur. Wochenschr. S. 90 und vom 23. November 1889, Jur. Wochenschr. S. 525). Um den Kausalzusammenhang zwischen dem Zufalle und der Versäumniß der Nothfrist nachzuweisen, ist übrigens nicht erforderlich, daß der Säumige darzulegen hat, er habe auch nicht durch Anwendung der äußersten Sorgfalt den Eintritt des die Wahrung der Frist hindernden Ereigniffes abwenden können. Es genügt vielmehr, wenn der Säumige zur Wahrung der Nothfrist die von ihm nach der konkreten Sachlage vernünftiger Weise zu erwartende Sorgfalt ange- wendet hat und hierdurch die Versäumniß nicht hat vermieden werden können. Allein dieser Nachweis muß stets verlangt und erbracht

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc. Z45 werden. Mit Berücksichtigung dieses Grundsatzes hat deshalb das Reichsgericht den Kausalzusammenhang zwischen Zufall und Versäumniß verneint und die Wiedereinsetzung versagt, weil ein Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigter eine ordnungsmäßige Prüfung der fehlerhaften Zustellungsurkunde eines Gerichtsvollziehers unterlassen hatte und hierdurch die Versäumung der Nothfrist veranlaßt war (Urtheil R.G. III. Civils. vom 10. März 1891, Jur. Wochenschr. 1891 S. 222). Bei der Absendung von Schriftstücken, z. B. von Berufungs- und Revisionsschriften, und insbesondere von Armenrechtsgesuchen für die oberen Instanzen ist besonders Bedacht darauf zu nehmen, daß die Absendung so zeitig erfolgt, daß auch bei einer etwaigen Störung und dadurch hervorgerufenen Verzögerung im Post- und Eisenbahn- betrieb die Frist noch gewahrt werden kann. Von diesem Gesichts- punkte ausgehend, daß das Gesetz von den Parteien die Bethätigung einer gewissen Sorgfalt für Offenhaltung der zur Zustellung von Prozeßschriften nothwendigen Zeit erfordere und deshalb voraussetze, daß die Partei das, was sie ihrerseits zu thun hat, damit eine Frist gewahrt werde, nicht bis zur letzten Zeit verschiebe, hat das Reichsgericht III. Civils. in einer Entscheidung vom 19. April 1881 (Entsch. in Civils. Bd. 4 S. 384 ff.) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Revisionsfrist abgelehnt. Es ist dabei insbesondere erwogen, daß die Behauptung der Klägerin, ihre Revisions- schrift sei um iy2 Stunden zu spät bei dem Postamte zu Kassel ein- getroffen, das von ihr angebrachte Restitutionsgesuch nicht zu moti- viren vermöge. Denn wenn auch die angebliche Verzögerung statt- gefunden und in irgend einem Zufalle oder in einer Pflichtwidrigkeit der betreffenden Organe ihren Grund gehabt habe, und wenn auch ohne diese Zögerung die rechtzeitige Behändigung des Schriftsatzes noch möglich gewesen wäre, so könne die erbetene Wiedereinsetzung gleichwohl nicht gewährt werden, weil die zur Herbeiführung der Behändigung erforderlichen Schritte erst in einem so späten Zeitpunkte erfolgt seien, daß die Einhaltung der Frist, wenn überhaupt noch möglich, so doch in erheblichem Maße unwahrscheinlich gewesen sei. (Vergl. auch Urtheile des R.G. vom 14. Juni und 23. Oktober 1886. Zur. Wochenschr. 1886, S. 246, 397). Aus dem gleichen Gesichts- punkt hat das Reichsgericht, II. Civils. in dem Urtheile vom 5. No- vember 1880 (Entsch. in Civils. Bd. 2 S. 425 ff.) die Wiedereinsetzung abgelehnt, weil die Berufungsschrift erst am vorletzten Lage der Frist dem Gerichtsvollzieher übergeben war, wenn auch nachher die Zu-

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stellung durch die Schuld der Zustellungsorgane verspätet worden ist. Das Gesetz verlange, wie aus der Vorschrift des § 213 hervorgehe, von den Parteien die Beobachtung einer gewissen Sorgfalt für Offen- haltung der zur Zustellung nothwendigen Zeit, sodaß die Zusiellungs- organe nicht gezwungen seien, außergewöhnliche, die regelrechte Ab- wickelung ihrer sonstigen Dienstgeschäfte nach Befinden störende Maßnahmen zu ergreifen, um die Zustellung noch rechtzeitig vollziehen zu können. Eine Partei, welche die ihr von dem Gesetz gebotene Gelegenheit zur Unschädlichmachung etwaiger Nachlässigkeiten der Zustellungsorgane nicht benütze, dürfe deshalb allein, weil dieselben, vielleicht ohne Noth, die Zustellung über die Frist hinaus verzögert hätten, nicht in den vorigen Stand eingesetzt werden. Derartige Zögerungen, wären sie auch durch Pflichtwidrigkeiten der Zustellungs- beamten verdeckt, betrachte das Gesetz nicht als unabwendbaren Zufall, weil es in der Macht der Parteien stehe, den nachtheiligen Wirkungen solcher Ereignisse vorzubeugen. Daß in allen Fällen die Wieder- einsetzungsgründe glaubhaft zu machen sind, geht aus § 214 Abs. 2 Z. 2 C.P.O. hervor. Darüber wird das Erforderliche in dem Abschnitt über das Verfahren der Wiedereinsetzung bemerkt werden. Nach der C.P.O. §§ 211 Abs. 2 und 213 sind zwei weitere Gründe für die Zulassung zur Wiedereinsetzung ausgestellt, welche das Karakteristische haben, daß für diese Gründe lediglich die in den gedachten Paragraphen vorgesehenen Erfordernisse vorliegen müssen, welche dem unabwendbaren Zufalle gleichgestellt sind. d) Versäumung der nach § 304 zu den Nothfristen ge- hörenden Einspruchsfrist in dem Falle, wenn die säumige Partei von der Zustellung des Versäumnißurtheils ohne ihr Verschulden keine Kenntniß erlangt hat. (§211 Abs. 2.) Diese Vorschrift ist durch die Erwägung veranlaßt, daß nach dem Zustellungssystem der Civilprozeßordnung (Ersatzzustellung, öffent- liche Zustellung) die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, daß die Partei weder die Zustellung der Klage, noch die des Versäumnißurtheils rechtzeitig erfährt (Motive bei Hahn a. a. O. S. 247). Es soll danach zum Schutze des materiellen Rechts die Unkenntniß der Partei von der Erlassung des Versäumnißurtheils als ein unabwendbarer Zufall im Sinne des Abs. 1 des § 211 gelten. Voraussetzung ist jedoch, daß diese Unkenntniß nicht auf einem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters (gesetzlicher und Stellvertreter prozeßfähiger Parteien) beruht. Ob ein solches Verschulden vorliegt, hat das Ge-

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richt nach freier Beweiswürdigung im einzelnen Falle zu entscheiden. Die Civilprozeßordnung kennt keine verschiedenen Grade der Schuld, es wird vielmehr jede Fahrlässigkeit, welche die Sorgfalt einer or- dentlichen Partei außer Acht läßt, als Verschulden der Partei oder ihres Vertreters zu gelten haben. Nur die konkreten Umstände sind maßgebend für die Würdigung der Frage, ob eine solche Vernachlässi- gung der ordentlichen Sorgfalt vorliegt. Rechtsunkenntniß wird weder für den Anwalt oder einen sonstigen Vertreter, noch für die rechtsunkundige Partei ein Verschulden ausschließen. Die Voraus- setzung für die Anwendung der Vorschrift in Abs. 2 des § 211 fällt weg, sowohl dann, wenn die Partei oder ihr Vertreter noch so zeitig Kenntniß von dem Versäumnißurtheil erhallen hat, daß der Einspruch noch rechtzeitig eingelegt werden konnte, als auch dann, wenn die Partei oder ihr Vertreter von der Zustellung des Versäumniß- urtheils mindestens soweit Kenntniß erhallen hat, daß das Uriheil, gegen welches der Einspruch zu richten ist, bezeichnet, der Gegner zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache geladen und das anzugehende Gericht bezeichnet werden kann. Die Kenntniß des Wortlauts des Urtheils ist nicht erforderlich. e) Der zweite singuläre Fall, welcher nicht den Nachweis eines Zufalls im Sinne des § 211 Abs. 1 voraussetzt, sondern die Wirkung eines unabwendbaren Zufalls in sich trägt, ist im § 213 vorgesehen. Darnach ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Nothfrist einer Partei aus Antrag auch dann zu ertheilen, wenn spätestens am drit- ten Tage vor Ablauf der Nothfrist das zur Wahrung der- selben zuzustellende Schriftstück dem Gerichtsvollzieher, oder, insoweit die Zustellung unter Vermittelung des Gerichtsschreibers zulässig ist, dem Gerichtsschreiber zum Zwecke der Zustellung übergeben ist. Die Entstehungsgeschichte dieser durch die Reichstagskommission in das Gesetz eingefügten Bestimmung giebt klaren Einblick in die Bedeutung derselben und in die Erwägung, welche dazu veran- laßt hat. Bei der Berathung der Reichstagskommission kam in Frage, ob nicht dann, wenn die Partei ihren Obliegenheiten nachgekommen, die Zustellung demungeachtet verspätet erfolgt wäre, ein Schutz der Partei gegen die in Folge der Verzögerung entstandene Versäumniß

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gegeben werden müffe. Aus dieser Erwägung wurde zunächst von dem Abgeordneten Forcade de Biaix zu § 194 des Entwurfs (jetzt § 201) in der zehnten Sitzung der Kommission der Antrag gestellt: „Eine Nothfrist wird gewahrt, wenn innerhalb derselben der zuzu- ftellende Schriftsatz zum Zwecke der Zustellung von der Partei, dem Gerichtsvollzieher, oder in den Fällen, in welchen die Zu- stellung durch Vermittelung des Gerichtsschreibers erfolgt, auf der Gerichtsschreiberei übergeben wird. Die Zeit der Uebergabe ist auf dem zuzustellenden Schriftsätze amtlich zu vermerken." Dieser Antrag wurde unter Widerspruch der Regierungsvertreter zunächst angenommen (vergl. Materialien bei Hahn, a. a. O. S. 575 bis 579). Spätere Berathungen kamen auf diesen angenommenen Antrag zurück (Protokolle der 11. Sitzung, Materialien S. 583). Insbesondere beantragte der Abgeordnete Becker in der 14. Sitzung, in einem neuen § 205 a (jetzt § 213) unter Wegfall des Beschlusses auf den Antrag von Forcade de Biaix folgende Bestimmung zu beschließen: „Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Ver- säumniß einer Nothfrist ist der Partei auf Antrag auch dann zu ertheilen, wenn vor dem letzten Tage der Nothfrist das zur Wah- rung derselben zuzustellende Schriftstück dem Gerichtsschreiber oder dem Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Zustellung übergeben ist. Die Wiedereinsetzung muß innerhalb einer einmonatlichen Frist nach Ablauf der versäumten Nothfrist beantragt werden." (Pro- tokoll der 14. Sitzung, Materialien bei Hahn, S. 612.) Zn der 15. Sitzung (Materialien bei Hahn, S. 622 ff.) gelangte dieser Antrag zur Berathung, und damit zugleich ein Zusatzantrag des Abg. vr. Bähr: „Zn dem vorbemerkten Falle kann die Wiedereinsetzung auch in dem für die mündliche Verhandlung bestimmten Termin ohne vor- gängige Zustellung eines Schriftsatzes beantragt werden, wenn die Zustellung der Ladung zu dem Termin innerhalb der vorgedachten einmonatlichen Frist erfolgt ist." (Zetzt Abs. 3 des § 214.) Von der Kommission wurden beide Anträge angenommen und der Abs. 4 des § 194 gestrichen. In der zweiten Lesung der Kommission kam die Berathung in der 84. Sitzung (Materialien, Bd. II. 2. Abth. S. 996, 967) wie- derum aus den angenommenen § 205 a (213) zurück. Insbesondere erklärte der Regierungsvertreter, Geh. Zustizrath Kurlbaum II., daß

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc. 349 es der Partei nicht nachgelassen werden dürfe, bis auf den allerletzten Moment zu warten. Nachdem Becker erklärt hatte, er halte die Vor- schrift für nöthig im Interesse der Gerechtigkeit selbst, beschloß die Kommission, den § 205 a aufrecht zu erhalten. Auch bei der Revision der zweiten Lesung (126. Sitzung, Ma- terialien a. a. O. S. 1112) kam es nochmals zur Sprache, ob der vielfach erörterte § 205 a nicht zu streichen sei. Jedenfalls würde es nach der Ansicht des Regierungsvertreters, Direktor von Amsberg, erforderlich sein, in dem Beschlüsse auf Antrag Becker, welcher die eigene Diligenz der Partei betreffe, anstatt: „vor dem letzten Tage" zu setzen: „am dritten Tage vor Ablauf". Abg. Becker bat, den nach langem Kampfe angenommenen Paragraphen beizubehalten, es handle sich um die Abwendung eines Schadens von demjenigen, der das äußerst mögliche Maß von Diligenz angewendet habe. Dieser Fall käme dem des unabwendbaren Zufalls gleich. Bei der Abstim- mung wurde der im Sinne der Auffassung des Direktors von Amsberg gestellte Antrag Lasker abgelehnt und der § 205 a aufrecht erhalten. Als in Folge der Beschlüsse des Bundesraths, wonach unter Ande- rem der § 205 a gestrichen werden sollte, die Berathung in der Kom- mission in der 168. Sitzung wiederum über denselben ausgenommen war, stellte der Abgeordnete Struckmann den Antrag: den § 205 a dahin zu ändern, „wenn spätestens am dritten Tage vor Ablauf der Nothfrist". Dieser Antrag wurde angenommen (Materialien a.a.O.S.1264). Demzufolge ist dann die Fassung des Gesetzes beschlossen, wie sie jetzt der § 213 wiedergiebt. Die Vorschrift des § 213, welche der Natur der Sache nach so- wohl für Anwaltsprozesse als für amtsgerichtliche Prozesse gilt, be- ruht nach der Motivirung in der Reichslagskommission wesentlich auf der Erwägung, daß eine Partei, welche spätestens am dritten Tage vor Ablauf der Nothfrist das zur Wahrung der Nothfrist zuzu- stellende Schriftstück dem Gerichtsvollzieher bezw. dem Gerichtsschreiber übergeben hat, alles Erforderliche zur Wahrung der Nothftist ihrer- seits gethan hat, und daß deshalb ein Versehen, insbesondere ein Versäumniß der Zuftellungsbeamten ihr nicht zum Nachtheil ge- reichen darf. Es wird deshalb nicht weiter von der Partei der Nachweis eines unabwendbaren Zufalls verlangt, sondern der gedachte Fall wird von dem Gesetz an sich einem unabwendbaren Zufalle im Sinne des § 211 Abs. 1 gleichgestellt.

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Nach der Absicht des Gesetzes ist aber für die Anwendung dieser Vorschrift vorauszusetzen, daß das zuzustellende Schriftstück von der Partei dem Gerichtsvollzieher bezw. dem Gerichtsschreiber mit ord- nungsmäßigem Inhalt und zutreffender Adresse, sowie mit den er- forderlichen Abschriften (nach der Zahl der Personen, welchen zuzu- stellen ist, § 155 Abs. 1), mithin in einer Form übergeben ist, daß, wenn das Schriftstück innerhalb der Nothfrist zugestellt sein würde, damit dieselbe gewahrt sein würde. Daß dies geschehen, und zu welchem Zeitpunkt die Uebergabe des Schriftstücks erfolgt ist, hat die Partei in ihrem Anträge glaubhaft zu machen (§ 214 Ziff. 1 u. 2). Zum Nachweise des Zeitpunkts der Uebergabe an den Gerichtsvoll- zieher bezw. den Gerichtsschreiber genügt die Vermerkung auf der Urschrift und den Abschriften, welche von den Zustellungsbeamten vorzunehmen ist. Der Partei ist auch auf Verlangen zu bescheinigen, wann die Uebergabe erfolgt ist (§ 155 Abs. 2 C.P.O.). Hat die Partei oder deren Vertreter dem Gerichtsvollzieher die zuzustellende Berusungsschrift oder ein sonstiges zur Wahrung der Nothfrist bestimmtes Schriftstück zur Zustellung zwar vor dem dritten Tage vor Ablauf der Nothfrist übergeben, ist indeß von der Partei unterlassen, den Prozeßbevollmächtigten der Gegenpartei zu bezeichnen, an welchen die Zustellung zu bewirken ist, so ist die Wiedereinsetzung nicht zu gewähren, wenn der Gerichtsvollzieher das Schriftstück der Partei selbst, und zwar auch verspätet nach Ablauf der Nothfrist zu- gestellt hat. Die Bestimmung des § 213 ist nach ihrem legislatorischen Grundgedanken nur dann anwendbar, wenn die Partei — oder ihr -Prozeßbevollmächtigter, gegen deffen Versäumniß das Prozeßgesetz ihr keinen Schutz gewährt, — mit der spätestens am dritten Tage vor Ablauf der Nothfrist erfolgten Uebergabe des zuzustellenden Schrift- stücks an den Gerichtsvollzieher alles gethan hat, was zur Wahrung der Frist erforderlich ist. Der Gerichtsvollzieher konnte in Ermangelung der Bezeichnung eines Prozeßbevollmächtigten der Gegenpartei, an welchen die Zustel- lung erfolgen sollte, den ihm gestellten Auftrag dahin auffaffen, daß die Zustellung an die Partei selbst erfolgen solle. Der Auftrag war also insofern unvollständig und mangelhaft, als mit seiner unverzüg- lichen Ausführung die Wahrung der Nothftist nicht bewirkt war. Deshalb ist die Anwendung des § 213 ausgeschloffen. Die Er- wägung, daß, wenn der Gerichtsvollzieher den ihm erlheilten Auftrag

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand re. 351 ungesäumt ausgeführt hätte, für den Anwalt des Klägers noch die Möglichkeit vorhanden gewesen wäre, eine anderweite prozeßordnungs- inäßige Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten her- beizuführen, kann die Anwendung des § 213 nicht rechtfertigen. Die Wiedereinsetzung ist daher abgelehnt (Urtheil R.G. IV. Civilsenat vom 25. Februar 1886; Entsch. in Civils. Bd. 16 S. 364 ff.). Was die Zeit der Uebergabe des Schriftstücks, wie sie § 213 Abs. 1 voraussetzt, anbelangt, so müffen zwei volle Tage zwischen dem Tage der Uebergabe des Schriftstücks an den Gerichtsvollzieher bezw. Gerichtsschreiber und zwischen dem Tage, an welchem die Nothfrist abläuft, liegen. Die Frist endet mit dem Ablauf des letzten Tages derselben (§ 200 C.P.O.). Von diesem Tage an sind die drei Tage zurückzurechnen. Außer dem Tage der Uebergabe, welcher gemäß § 199 C.P.O. nicht mitgerechnet wird, müffen also zwei volle Tage zur Be- sorgung der Zustellung dem Gerichtsvollzieher verbleiben. Dies trifft zu, wenn die Nothfrist am 11. August abläuft, das Schriftstück am 9. August übergeben ist. Dann sind der 10. und 11. August die beiden vollen Tage, welche für die Zustellung des Schriftstücks frei- geblieben sind. Nicht aber ist erforderlich, daß außer dem letzten Tage der Zustellungsfrist noch weitere zwei Tage frei bleiben (vergl. Urtheil R.G. HI. Civilsenat vom 6. Zuni 1882; Entsch. in Civils. Bd. 7 S. 315 ff.; vergl. Urtheile R.G. vom 18. Zanuar, 26. Mai und 6. Juni 1882; Zur. Wochenschr. 1882 S. 65, 175). Uebrigens kann die Bestimmung des § 213 nur dann zur An- wendung gelangen, wenn eine Zustellung durch einen Gerichtsvoll- zieher bezw. unter Vermittlung des Gerichtsschreibers stattfindet, nicht aber, wenn es sich um Zustellungen handelt, welche im Aus- lande oder mittels öffentlicher Bekanntmachungen zu bewirken sind (§§ 182—189 C.P.O); wobei § 190 C.P.O. zu beachten ist. Auch für die Versäumung der Nothfrist für die sofortige Beschwerde bleibt die Anwendung des § 213 ausgeschlossen, weil dieselbe nicht der Partei zuzustellen, sondern bei dem Gericht einzureichen ist (§ 540). Die Anwendung des § 213 findet aber statt nicht nur, wenn das be- treffende zur Wahrung der Nothfrist zuzustellende Schriftstück recht- zeitig vor Ablauf der Frist dem Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Zustellung übergeben ist, sondern auch dann, wenn diese Uebergabe an den Gerichtsschreiber erfolgt, „insoweit die Zustellung unter Vermittelung desselben zulässig ist". Die Frage nach dieser Zulässigkeit erledigt sich durch den Zn-

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hall des § 152 C.P.O. Nicht in Anwaltsprozeffen, sondern nur in anderen (Partei)prozeffen kann der Gerichtsvollzieher nach der Wahl der Partei entweder unmittelbar oder unter Vermittelung des Ge- richtsschreibers des Prozeßgerichts mit der Zustellung beauftragt werden. Auch die mündliche Erklärung einer Partei genügt, um den Gerichtsschreiber zur Beauftragung eines Gerichtsvollziehers mit der Zustellung zu ermächtigen (§ 153 Abs. 1 C.P.O.). Die Frage, ob die Bestimmung des § 213 auch dann Anwen- dung findet, wenn das zuzustellende Schriftstück nicht dem Gerichts- schreiber übergeben, sondern die zuzustellende Erklärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt und die Zustellung diesem überlaffen worden ist, ist zwar bestritten, wird jedoch zu bejahen sein. Seuffert (Kommentar 4. Aust. § 213 Anm. 5 S. 257) ver- neint die Frage, weil dieser Fall nicht unter den Wortlaut des § 213 falle und eine ausdehnende Interpretation einer singulären Vorschrift unzulässig sei. Auch Gaupp (Komm. 2. Aust., Bem. III. zu § 213 S. 408, 409) stimmt mit dieser Ansicht überein. In Wahrheit handelt es sich indeß nicht um eine analoge Aus- dehnung. Die Erklärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers ist im Sinne der §§ 458, 462 C.P.O. nichts Anderes, als wenn die Partei die Schriftstücke nebst den erforderlichen Abschriften dem Gerichts- schreiber übergeben hätte. Seuffert muß auch selbst zugeben, daß die Gründe, welche für die Gewährung der Wiedereinsetzung bei recht- zeitiger Uebergabe des Schriftstücks sprechen, auch in dem gedachten Falle zutreffen (vergl. auch Wilmowski und Levy Komm. 6. Aufl. zu § 213 Bd. 2 S. 325 und Urtheil des Landgerichts zu Nürn- berg vom 8. Februar 1889 in der Zeitschr. f. d. Civilprozeß Bd. 14 S. 487 f.). Das letztgedachte Gericht hat in derselben Entscheidung mit Recht angenommen, daß die Partei kein Verschulden treffe, und deshalb die Wiedereinsetzung auch dann zu gewähren sei, wenn die Partei bei der Abgabe ihrer Erklärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers dem- selben nicht den Prozeßvertreter als Zustellungsbevollmächtigten be- zeichnet hat. Die Entscheidung widerspricht nicht der Entscheidung des Reichsgerichts (Bd. 16 S. 364 ff.), wonach der mangelhafte Zu- stellungsauftrag der Partei an den Gerichtsvollzieher der Partei zum Verschulden gereicht und die Wiedereinsetzung ausschließt. Denn das Verhältniß des Gerichtsvollziehers und des Gerichtsschreibers zu der Partei ist ein verschiedenes. Der Gerichtsvollzieher ist Hinsicht-

Die Wiedereinsetzung in dm vorigen Stand re. 353 lich der Zustellung und des Zustellungsadreffaten Beauftragter der Partei und hat ohne eigene selbständige Prüfung den ihm ertheilten Auftrag zu erfüllen, sodaß in jedem Falle die Partei die Verantwor- tung für die richtige Adresse der Zustellung zu tragen hat. Der Gerichtsschreiber dagegen, welcher stets nur den Auftrag der Partei vermittelt, ist in dem Falle des § 152 C.P.O. rechtlich nicht als Beauftragter der Partei anzusehen. Derselbe fungirt vielmehr bei seiner Vermittelung der Zustellung lediglich als Organ der Be- hörde, sodaß zwischen ihm und der Partei, für welche er die Zu- stellung vermittelt, ein nach den Grundsätzen des Mandates zu beurtheilendes Rechtsverhältniß nicht besteht. (Urtheil R.G. IV. Civil- senat vom 21. Juni 1886, Entsch. in Civils. Bd. 17 S. 391 f.). Bei der in Gemäßheit des § 154 C.P.O. zu bewirkenden Zu- stellung für die Partei ist der Gerichtsschreiber mithin verpflichtet, die rechtsunkundige Partei mit seiner Rechtskenntniß zu unterstützen. Zst ihm die Aufstellung eines Prozeßbevollmächtigten bekannt, wozu ihm durch Kenntniß der Akten und eigene protokollarische Thätigkeit Gelegenheit gegeben ist, so ist es seine Pflicht, für die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten Sorge zu tragen und darauf aufmerksam zu machen. Unterläßt er dieses, so ist die Ungültigkeit der Zustel- lung durch den Gerichtsschreiber allein veranlaßt, ohne daß die Partei dabei ein Verschulden trifft. Die Voraussetzungen der Wiederein- setzung sind mithin auch in solchem Falle für die Partei gegeben. Die Wiedereinsetzung nach der Vorschrift in § 213 ist der Partei in jedem Falle nicht nur dann zu ertheilen, wenn die Zustellung zu spät, sondern auch dann, wenn sie überhaupt nicht, oder in unwirk- samer Weise erfolgt ist. Der § 213 gewährt, ohne diesfalls zu unter- scheiden, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vergl. Urtheil R. G. II. Civilsenats vom 29. Januar 1884, Entsch. in Civils. Bd. 11 S. 375 f. und Urtheil R.G. vom 10. Oktober 1888, Zur. Wochenschr. 1888 S. 406). Liegen die Voraussetzungen des § 213 vor, so muß das Gericht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Nothfrist gewähren, das richterliche Ermessen, ob etwa die Partei im einzelnen Falle ungeachtet des Vorhandenseins der Voraussetzungen des § 213 ein Verschulden trifft, ist ausgeschlossen (vergl. die Entsch. des R.G. vom 29. Zanuar 1884, Entsch. Bd. 11 S. 375 f.>. Die Restitutionsfrist beträgt für die Fälle des § 213 einen Monat (Abs. 2 des § 213), an Stelle der im § 212 für die Fälle Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 23

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des § 211 vorgesehenen Frist von zwei Wochen. Die einmonatige Restitutionsfrist wird vom Tage des Ablaufs der Nothfrist an be- rechnet, sie ist zwar eine gesetzliche, aber keine Nothfrist und kann durch die Vereinbarung der Partei verlängert werden (§ 202 C.P.O.), auf einseitigen Antrag jedoch nicht durch den Richter. Schließlich ist noch zu erwähnen, daß ein in den beiden ersten Lesungen der Reichstagskommission, auf Antrag des Abgeordneten Becker, gefaßter Beschluß, daß die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Nothfrist der Partei auch dann zu ertheilen sei, „wenn im Anwaltsprozeffe spätestens am achten Tage vor Ablauf der Nothfrist der Prozeßbevollmächtigte von der Partei zur Vor- nahme der versäumten Handlung beauftragt ist," in Gemäßheit des Verlangens des Bundesraths, welcher als Folge einer derartigen Bestimmung eine Verminderung der Aufmerksamkeit der Prozeßbevollmächtigten und eine Verschleppung des Prozesses besorgte, bei der Revision der zweiten Lesung in der Reichstags- kommission wieder aufgehoben ist (Materialien bei Hahn Bd. 2 Abth. 2 S. 1264). Als unabwendbarer Zufall im Sinne des § 211 kann die Versäumung einer Nothfrist in Folge der Nachlässigkeit eines Prozeßbevollmächtigten niemals angesehen werden (vergl. Struckmann und Koch, Komm. Anm. 6 zu § 213). Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung gegen die Ver- säumung von Nothfristen sind mit den in a, b und c erörterten er- schöpft; insbesondere hat das Gesetz eine Wiedereinsetzung gegen die versäumte Wiedereinsetzung nicht gestattet, „restitutio restitutionis non äatur," da die Restitutionsfrist nicht als eine Nothfrist anerkannt ist. Das Gesetz geht dabei von der Erwägung aus, daß andernfalls die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung prinzipiell endlos gemacht würde, und ein Bedürfniß hierfür nicht bestehe (Materialien Bd. 2 Abth. 1 S. 247). 3. Frist für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den Fällen des § 211. Hierüber trifft § 212 Vorschriften. Die Wiedereinsetzung muß innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt wer- den. Diese Frist ist keine Nothfrist; gegen ihren Ablauf findet mithin, wie bereits bemerkt, auch nach § 211 eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht statt. Sie ist aber eine unbedingt peremtorische gesetzliche Frist und ist, abgesehen von den Nothfristen, die einzige

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Frist, welche selbst durch Vereinbarung der Parteien nicht verlängert werden kann (§ 202 Abs. 2). Sie ist, weil sie nach Wochen bestimmt ist, nach § 200 C.P.O. zu berechnen, und wird, da sie keine Nach- frist ist, durch die Gerichtsferien gehemmt. Der noch übrige Theil der Frist beginnt mit dem Ende der Ferien zu laufen. Fällt der Anfang der Frist in die Ferien, so beginnt der Lauf derselben mit dem Ende der Ferien (§ 201 Abs. 1). (Vergl. auch v. Wilmowski und Levy, Komm. 6. Aust. Bd. 1 S. 323.) Der Beginn der zweiwöchigen Restitutionsfrist ist von dem Tage an zu rechnen, an welchem das Hinderniß als solches gehoben ist (§ 212 Abs. 2). Wann die Wirkung des Hindernisses zur Wahrung der Nothfrist gehoben ist, hängt im Falle des § 211 Abs. 1 von der besonderen Natur des Hindernisses ab. Im Falle des § 211 Abs. 2 ist das Hinderniß beseitigt, wenn die Partei oder ihr Vertreter ausreichende Kenntniß von dem Ver- säumnißurtheil erhallen hat. Wie das Reichsgericht, II. Civilsenat in einer Entscheidung vom 20. Januar 1882 (Entsch. in Civils. Bd. 6 S. 343, 344) angenommen hat, ist das Hinderniß in letztgedachter Richtung als beseitigt zu erachten, wenn die Partei Kenntniß davon erhalten hat, daß die von ihr zu veranlassende Zustellung des Schriftstücks nicht gehörig erfolgt ist, auch wenn ihr dieser Mangel noch nicht formell bewiesen ist, wofern sie nur ausreichenden Anlaß hatte, die Vorschriftsmäßigkeit der Zustellung zu bezweifeln und die Zustellung mit evenluellent Wiedereinsetzungsgesuche zu wiederholm. Ob das Hinderniß gehoben ist, hat das Gericht nach der Lage des Falles und den Umständen frei zu würdigen. NachAblauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Nothfristen ge- rechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden (§ 212 Abs. 3). Diese Bestimmung ist gleichwie der Ausschluß der Wiederein- setzung gegen den Ablauf der Restitutionsfrist und das Verbot der Verlängerung derselben durch Vereinbarung der Parteien (Abs. 1 u. 2) getroffen, um dem Mißbrauch der Wiedereinsetzung und damit ber Prozeßverschleppung vorzubeugen. II. Das Verfahren der Wiedereinsetzung. Das Verfahren der Wiedereinsetzung wird in den §§ 214—216 ^er C.P.O. geregelt. Danach ist es in drei Richtungen zu erörtern: zunächst der Antrag auf Wiedereinsetzung, sodann das über 23'

356 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc. denselben zur Entscheidung berufene Gericht und endlich das Verfahren nach dem Anträge. 1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung (§ 214). Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand steht in Beziehung zu einem anhängigen oder anhängig gewesenen Prozeffe; er tritt auf dieselbe Weise ins Leben und nimmt denselben Gang, wie die Prozeßhandlung, welche in der versäumten Nothfrist vor- zunehmen war. Da nun die meisten Prozeßhandlungen, für deren Vornahme eine Nothfrist gesetzt ist, nämlich Einspruch (§ 305), Berufung (§ 479) Revision (§ 515), Restitutions- und Nichtigkeitsklage (§ 548), An- fechtungsklage gegen ein Ausschlußurtheil (§ 835) und gegen einen Schiedsspruch (§ 870) mittelst Zustellung eines Schriftsatzes vorge- nommen werden, so ist vom Gesetz als Regel ausgestellt, daß auch die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der desfallsigen Nothfristen mittelst Zustellung eines Schriftsatzes bean- tragt wird (§ 214 Abs. 1). Der Antrag muß dem Gegner, welchem zur Wahrung der Nothfrist zugestellt werden muß, zugestellt werden, und zwar innerhalb der im § 212 bestimmten Fristen. Zn Anwaltsprozeffen ist die Zustellung des Antrags auf Wieder- einsetzung stets an den Prozeßbevollmächtigten (Rechtsanwalt) und zwar durch den Gerichtsvollzieher zu bewirken (§§ 74, 152). Zm amtsgerichtlichen Prozeffe kann nach Maßgabe des § 462 der Antrag auf Wiedereinsetzung bei dem Gerichte schriftlich eingereicht oder zum Protokolle des Gerichtsschreibers angebracht werden (§ 457). Die Zustellung erfolgt durch Vermittelung des Gerichtsschreibers, wofern nicht die Partei erklärt hat, dieselbe selbst, bezw. durch einen un- mittelbar von ihr beauftragten Gerichtsvollzieher besorgen zu wollen (§ 458). Von der Regel der Antragstellung mittelst Zustellung eines Schriftsatzes bestimmt das Gesetz (§ 214 Abs. 2) konsequent eine Ausnahme für den Fall, daß die Wiedereinsetzung sich auf die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde bezieht. Da nach § 540 C.P.O. diese Frist durch die Einreichung des Schrift- satzes bei dem Gerichte, und zwar entweder bei dem Gerichte, von welchem die angefochtene Entscheidung erlaffen ist, oder bei dem Beschwerdegerichte gewahrt wird, so ist der Antrag auf Wiederein- setzung gleichfalls mittelst Einreichung eines Schriftsatzes bei dem

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Gerichte, von welchem die angefochtene Entscheidung erlassen ist, oder bei dem Beschwerdegerichte zu stellen (Abs. 2 § 214). Eine zweite Ausnahme von der Regel des Abs. 1 enthält die Vorschrift in Abs. 3 des § 214. Wie bereits bemerkt, ist auf Antrag des Abgeordneten Dr. Bähr die folgende Bestimmung ge- troffen: „Im Falle des § 213 kann die Wiedereinsetzung auch in dem für die mündliche Verhandlung bestimmten Termine ohne vorgängige Zustellung eines Schriftsatzes beantragt werden, wenn die Zu- stellung der Ladung zu dem Termine innerhalb der einmonatigen Frist nach Ablauf der versäumten Nothfrist erfolgt ist." Wie die Begründung des Antragstellers (Materialien bei Hahn Bd. 2 Abth. 1 S. 622) ergiebt, bezweckt die Bestimmung, Abhilfe für den möglichen Fall zu schaffen, daß eine Partei oder ihr Anwalt von der Versäumniß vor dem Termine keine Kenntniß erhält, und also keine Veranlaffung hat, von der regelmäßigen Form der Wieder- einsetzung Gebrauch zu machen. Das Erforderniß der Zustellung eines Schriftsatzes würde die Wiedereinsetzung unnöthig erschweren; die anderweile Fristbestimmung sei nothwendig, weil in dem Falle, wenn der Termin später als einen Monat nach dem Ablauf der Nothfrist liege, die Restitution für die Partei verloren sei. Die fragliche Bestimmung enthält mithin eine doppelte Aus- nahme von der Regel des gewöhnlichen Verfahrens: einmal ist in dem vorbemerkten Falle die die Wiedereinsetzung beantragende Partei von der Zustellung eines sonst vorgeschriebenen Schriftsatzes entbunden, und sodann kann die sonst vorschriftsmäßige Antragsfrist insoweit überschritten werden, daß die Zustellung der Ladung zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung noch innerhalb der einmonatigen Frist nach Ablauf der versäumten Nothfrist erfolgen kann. Uebrigens ist es zur Anwendbarkeit der gedachten Bestimmung nicht für erforderlich erklärt, daß die Partei ohne ihr Verschulden den Antrag nicht schon innerhalb des Monats hat stellen können, ein solcher Nachweis kann daher auch nicht verlangt werden (v. Wilmowski u. Levy Komm. 6. Aust. S. 327). Der Antrag, deffen Inhalt im Falle der fraglichen Vorschrift mündlich vorzubringen ist, sowie die Nachholung des versäumten Schriftsatzes muß im Anwaltsprozeffe nach § 209 C.P.O. Abs. 2 aus einem dem Protokolle beizufügenden Schriftsätze verlesen werden, wenn derselbe berücksichtigt werden soll (vergl. Urtheil des R.Ger.

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Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc. vom 16. Mai 1882, Jur. Wochenschr. 1882 S. 167). Der Antrag kann auch in Abwesenheit des Gegners gestellt werden. In diesem Falle ist nach der Vorschrift in § 300 Ziff. 3 auf Antrag die münd- liche Verhandlung zu verlegen und der Partei zu überlasten, den Antrag auf Wiedereinsetzung nebst Begründung dem Gegner vor dem nächsten Verhandlungstermin mitzutheilen. Der Schriftsatz, durch besten Zustellung die Wiedereinsetzung beantragt wird (§214 Abs. 1), hat nicht sowohl einen bloß vor- bereitenden, sondern zugleich einen bestimmenden (dispositiven) Karakter, welcher letztere durch das imperative: derselbe „muß ent- halten" im Gesetze hervorgehoben ist. Diese Doppelnatur theilt der Schriftsatz mit der Klage (§ 230), Nebenintervention (§ 67), Ein- spruchsschrift (§§ 305 u. 306), Berufungsschrift (§§ 479 u. 497), Revifionsschrift (§§ 515 u. 529) und mit der Nichtigkeits- und Restitutionsklage (§ 550). Die unter Nr. 1—3 des § 214 aufgeführten Erfordernisse, nämlich die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Thalsachen, die Angabe der Mittel für deren Glaubhaftmachung, die Nachholung der versäumten Prozeßhandlung, oder, wenn diese bereits nachgeholt ist, die Bezugnahme hierauf — sind danach für den Schriftsatz derart wesentlich, daß beim Mangel eines dieser Erfordernisse die Unzulässigkeit des Antrages bewirkt wird. Der Antrag ist in solchem Falle abzuweisen. Die zur Be- gründung der Wiedereinsetzung in dem Schriftsätze enthaltenen und mit der Angabe der Mittel für ihre Glaubhaftmachung versehenen That- sachen sind dazu bestimmt, die Grundlage des Wiedereinsetzungsver- sahrens, und zwar seine bleibende, wesentliche Grundlage in ähnlicher Weise zu bilden, wie der in der Klage anzugebende Klagegrund (§ 23V C.P.O.) die Grundlage des gerichtlichen Prozeßverfahrens und die nothwendige Begrenzung für dasselbe enthält. Daraus folgt, daß die für die Berufungsinstanz bestehende Zulässigkeit der Vorbringung neuer Thatsachen in ähnlicher Weise, wie sie bei dem gewöhnlichen Prozeßverfahren in dem Klagegrunde, welcher nicht verändert werden darf, seine Begrenzung hat, so auch bei dem Wiedereinsetzungsver- fahren durch die mit der Angabe der Mittel zur Glaubhaftmachung versehenen, den Wiedereinsetzungsgrund darstellenden Thalsachen in der Art seine Begrenzung erhält, daß in der zweiten Instanz ein in dem Wiedereinsetzungsantrage nicht angegebener oder in demselben

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nicht mit der Angabe der Mittel seiner Glaubhaftmachung ver- sehener Wiedereinsetzungsgrund als solcher nicht zugelaffen werden darf. Also eine nachträgliche Vorbringung neuer Wiedereinsetzungs- gründe und anderweiter Mittel für die Glaubhaftmachung ist unbe- dingt unzulässig (vergl. Urtheil des R.G. IV. Civils. vom 15. April 1886, Entsch. in Civils. Bd. 16 S. 368 f.). Die Zulässigkeit des Antrags auch nach Form und Inhalt ist von Amtswegen zu prüfen (§216 Abs. 2); die Prüfung findet jedoch erst bei der Verhandlung über den Antrag statt. Was den wesentlichen Inhalt des die Wiedereinsetzung be- antragenden Schriftsatzes im Einzelnen anbelangt, so sind a) die die „Wiedereinsetzung begründenden Thatsachen" diejenigen, welche die Zulaffung der Wiedereinsetzung nach §§ 211 und 213 rechtfertigen, also die betreffenden Naturereigniffe, andere unabwendbare Zufälle, Unkenntniß der Partei von der Zustellung des Versäumnißurtheils ohne ihr Verschulden, Ueberreichung des zur Wahrung der Nothfrist zuzustellenden Schriftstückes drei Tage vor dem Ablauf der Frist seitens der Partei an den Gerichtsvollzieher, bezw. Gerichtsschreiber zur Zustellung. Sodann ist auch der Zeit- punkt der Hebung des Hinderniffes anzugeben und glaubhaft zu machen in den Fällen des § 211 (vergl. § 212). d) Die Angabe der Mittel für die Glaubhaftmachung der die Wiedereinsetzung begründenden Thatsachen: Nur eine Glaubhaftmachung, nicht eine förmliche Beweisführung ist für die Zulaffung des Wiedereinsetzungsantrags hinsichtlich der Gründe für die Wiedereinsetzung vorgeschrieben. Welche Mittel für die Glaubhaftmachung zulässig sind, ist nach § 266 C.P.O. zu ent- scheid m. Der Antragsteller kann sich hiernach aller Beweismittel mit Ausnahme der Eideszuschiebung bedienen, auch zur eidlichen Ver- sicherung der Wahrheit seiner Behauptungen zugelassen werden. Eine Beweisaufnahme, welche nicht sofort erfolgen kann, ist jedoch unstatt- haft. Daher genügt z. B. nicht eine Antretung des Beweises durch Benennung von Zeugen, welche durch einen ersuchten Richter erst vernommen werden sollen (vergl. Urtheil des R.G. IV. Civils. vom 15. April 1886, Entsch. in Civils. Bd. 16 S. 369; vergl. auch Urtheil des RG. vom 20. März 1889, Seuffert Archiv Bd. 44 S. 372). c) Die Nachholung der versäumten Prozeßhandlung, oder, wenn diese bereis nachgeholt ist, die Bezugnahme hierauf.

SSO

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc.

O Da der Anspruch auf die Wiedereinsetzung wegen seiner Be- ziehung zu einem vorangegangenen Verfahren niemals ein selbständiges Verfahren zu begründen vermag, vielmehr die Wiedereinsetzung nur die Beseitigung der nachtheiligen Folgen der Versäumniß bezweckt, so muß der Antrag auf Wiedereinsetzung die versäumte Prozeßhand- lung nachholen, oder auf die bereits erfolgte Nachholung Bezug nehmen. War die sofortige Beschwerde innerhalb der Nothfrist ver- säumt, so muß dieselbe gleichzeitig mit dem Antrag auf Wiederein- setzung in dem bei dem Gerichte einzureichenden Schriftsatz angebracht werden. Zn allen anderen Fällen besteht die Nachholung der ver- säumten Prozeßhandlung in der Zustellung des zur Wahrung der Nothfrist bestimmten und mit der Ladung zur Verhandlung vor das nach § 215 C.P.O. zuständige Gericht verbundenen Schriftsatzes. Auch der Antrag auf Wiedereinsetzung im Falle der versäumten sofortigen Beschwerde muß denselben Inhalt haben, wie er in Nr. 2 und 3 des § 214 vorgeschrieben ist. 2. Das zuständige Gericht (§215). Nach Maßgabe des § 215 entscheidet über den Antrag auf Wiedereinsetzung das Gericht, welchem die Entscheidung über die nach- geholte Prozeßhandlung zusteht. Diese Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß die Wiederein- setzung einen anhängigen oder anhängig gewesenen Rechtsstreit vor- aussetzt und denselben Gang bei dem nämlichen Gerichte in der- selben Instanz nehmen soll, wie die versäumte Prozeßhandlung. Bezüglich des zur Entscheidung über den Antrag berufenen Ge- richts sind deshalb dieselben Normen maßgebend, welche bezüglich der Entscheidung über die vorzunehmende Prozeßhandlung gelten. Welches Gericht darnach das zuständige ist, bestimmen die §§ 303 ff. (das Gericht, welches das Versäumnißurtheil erlaffen hat, bei dem Einspruch), 473 (Berufungsgericht), 510 (Revisionsgericht), 540 (im Falle der sofortigen Beschwerde das Beschwerdegericht), 547 (im Falle der Nichtigkeits- und Restitutionsklagen: das Gericht, welches in erster Instanz erkannt hat; wenn das angefochtene Urtheil oder auch nur eines von mehreren angefochtenen Urtheilen von dem Be- rufungsgerichte erlassen wurde, oder wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urtheil auf Grund des § 543 Nr. 1—3, 6, 7 angefochten wird, das Berufungsgericht; wenn ein in der Revisionsinstanz er- lassenes Urtheil auf Grund der §§ 542, 543 Nr. 4, 5 angefochten wird, das Revisionsgericht. Zm Falle die Nichtigkeits- oder Restitu-

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand re.

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tionsklagen gegen einen Vollstreckungsbefehl gerichtet sind, gehören sie ausschließlich vor das Amtsgericht, welches den Befehl erlaffen hat; wenn der Anspruch nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehört, vor das für den Rechtsstreit über den Anspruch zuständige Gericht), 640 (Einspruch gegen einen Vollstreckungsbefehl vor das Amtsgericht), 834 (Anfechtungsklage gegen ein Ausschlußurtheil im Aufgebotsver- fahren das Landgericht, in deffen Bezirke das Aufgebotsgericht seinen Sitz hat), und endlich 871 (das Amtsgericht oder Landgericht, welches in einem schriftlichen Schiedsvertrag als solches zuständige Gericht bezeichnet ist, und in Ermangelung einer derartigen Bezeich- nung das Amtsgericht oder das Landgericht, welches für die gericht- liche Geltendmachung des Anspruchs zuständig sein würde. Unter mehreren hiernach zuständigen Gerichten ist und bleibt dasjenige Ge- richt zuständig, an welches sich zuerst eine Partei oder das Schieds- gericht (§ 865) gewendet hat. 3. Das Verfahren über den Antrag auf Wiederein- setzung (§ 216). In Konsequenz der vorangestellten Grundsätze, welche zu den Vorschriften der §§ 214, 215 C.P.O. über den Antrag auf Wieder- einsetzung und das zur Entscheidung auf denselben berufene Gericht geführt haben, richtet sich das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung gleichfalls nach den Vorschriften, welche bezüglich der versäumten Prozeßhandlung Anwendung finden. Es hat demgemäß, abgesehen von den Fällen einer Versäumung der Nothfrist für die sofortige Beschwerde, stets mündliche Verhandlung in Folge des Wiedereinsetzungsantrages stattzufinden. Eine Entscheidung über den Antrag, auch wenn derselbe zurückzuweisen ist, kann daher niemals sofort erfolgen, sondern es muß jeder Entscheidung mündliche Ver- handlung, zu welcher der Antragsteller zu laden hat, vorausgehen, wie dies auch nach § 214 Abs. 3 vorausgesetzt und im § 216 Abs. 2 ausdrücklich vorgeschrieben ist. Als Regel gilt nach der Vorschrift in Abs. 1 des § 216: „Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Ver- fahren über die nachgeholte Prozeßhandlung zu verbinden". Die Verbindung des Verfahrens über den Antrag (juäioiurn rssoinäons) nrit dem Verfahren über die nachgeholte Prozeßhandlung (judieium rescissorium). Ausnahmsweise kann jedoch das Gericht das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung beschränken (Satz 2 des

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Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rc.

Abs. 1 § 216). Ordnet das Gericht in Gemäßheit dieser Befugniß eine Trennung an, so ist dieser Zwischenstreit in dem Falle, wenn die Wiedereinsetzung bewilligt wird, durch ein Zwischenurtheil zu erledigen. Wird der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen, so führt der Zwischenstreit zwischen den Parteien zu einem End- urtheil. Da Berufung und Revision nur zulässig sind gegen ein End- urtheil, oder ein Zwischenurtheil, welchem die Bedeutung eines End- urtheils in Ansehung der Rechtsmittel durch positive Vorschrift (§§ 248, 276, 502, 562 C.P.O.) beigelegt ist, so sind diese Rechts- mittel nur dann statthast, wenn der Antrag durch das den Zwischen- streit abschließende abweisende Urtheil erledigt wird (Urtheil R.G. II. Civils. vom 7. Juli 1884, Entsch. Bd. 12 S. 373 f.). Dagegen unterliegt das der Wiedereinsetzung stattgebende Urtheil als Zwischen- urtheil nach den Bestimmungen in den §§ 473, 510 der Beurtheilung des Berufungs- bezw. Revisionsgerichts (Urtheil R.G. vom 23. No- vember 1889, Jur. Wochenschr. 1889 S. 525). Die Zulässigkeit des Antrages ist gleichfalls nach den Vor- schriften zu prüfen, welche hinsichtlich der Zulässigkeit der versäumten Prozeßhandlung gelten. Danach ist namentlich die Pflicht des Ge- richts zu beurtheilen, von Amtswegen die Statthaftigkeit und die Wahrung der gesetzlichen Formen und Fristen zu prüfen, wie in den Fällen der §§ 306 (Einspruch), 497 (Berufung), 529 (Re- vision), 537 (sof. Beschwerde), 552 (Richtigkeits- und Restitutions- klagen), 835 (Anfechtungsklage gegen ein Ausschlußurtheil im Aus- gebotsverfahren), 870 (Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruchs nach Erlassung des Vollstreckungsurtheils). Auch die Anfechtung der Entscheidung richtet sich nach den Vorschriften, welche in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozeß- handlung gelten (Abs. 2 § 216), also bezüglich des Einspruchs nach §§ 303 ff., bezüglich der Berufung nach §§ 472 ff., bezüglich der Revision nach §§ 507 ff., bezüglich der sofortigen Beschwerde nach §§ 531 ff. bezüglich der Richtigkeits- und Restitutionsklagen nach § 551. Rach der Vorschrift in Abs. 3 des §216 fallen die Kosten der Wiedereinsetzung dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners erwachsen sind. Danach hat der Antragsteller, abweichend von dem Grundsätze des § 87 C.P.O., die Kosten auch dann zu tragen, wenn er in der Hauptsache obsiegt. Diese Bestimmung entspricht der auf gleichen

Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. Von Herrn Amtsgerichtsrath Mugdan in Berlin

Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. 363 Erwägungen in Konsequenz des § 90 C.P.O. beruhenden Vorschrift des § 309 in Betreff der durch die Versäumniß entstandenen Kosten. Uebrigens wird auch im Falle des § 213 die Vorschrift des § 97 C.P.O. Anwendung finden können. Ob und inwieweit Kosten durch unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, hat das Gericht nach freiem Ermessen zu entscheiden. An Betreff der Höhe der Kosten sind die Bestimmungen des § 26 Nr. 5 G.K.G. und der § 20 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte maßgebend. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß bezüglich der Zwangs- vollstreckung in § 647 C.P.O. die Bestimmung getroffen ist, daß im Falle des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand das Gericht auf Antrag anordnen kann, daß die Zwangsvoll- streckung aus einem rechtskräftigen Urtheile gegen oder ohne Sicher- heitsleistung einstweilen eingestellt werde oder nur gegen Sicherheits- leistung stattfinde, und daß die erfolgten Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist jedoch nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Schaden bringen würde. Die formelle Rechtskraft eines Uriheils, welches durch Ablauf der Nothfrist eingetreten ist (§ 645 C.P.O.), wird erst durch die Rechtskraft des auf die Wiedereinsetzung in der Hauptsache ergehenden abändernden Urtheils in ihren Wirkungen beseitigt, nicht schon in Folge der Zulassung des Wiedereinsetzungsantrages. Die Vorschrift des § 655 Abs. 2 findet analoge Anwendung.

12. Zur Auslegung der §§ 6S8 und 689 der C.P.O. Von Herrn Amtsgerichtsrath Mugdan in Berlin.

Der § 688, welcher bei Znterventionsklagen (§ 690) und bei Klagen auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse eines Pfand- stücks (§ 710) entsprechende Anwendung findet, verordnet: „Das Prozeßgericht kann auf Antrag anordnen, daß bis zur Er- laffung des Urtheils über die in den §§ 686, 687 bezeichnten Einwendungen die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicher- heitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fort- gesetzt werde und daß die erfolgten Vollstreckungsmaßregeln gegen

364 Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die thalsächlichen Behaup- tungen, welche den Antrag begründen, sind glaubhaft zu machen." „In dringenden Fällen kann das Vollstreckungsgericht eine solche Anordnung erlaffen, unter Bestimmung einer Frist, innerhalb welcher die Entscheidung des Prozeßgerichts beizubringen sei. Nach frucht- losem Ablaufe der Frist wird die Zwangsvollstreckung fortgesetzt." „Die Entscheidung über diese Anträge kann ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen." Der Gesetzgeber hat sich mit der hier dem Prozeßgerichte ein- geräumten Befugniß nicht begnügt, vielmehr für nöthig erachtet, dem- selben eine weitere Befugniß im § 689 dahin einzuräumen: „Das Prozeßgericht kann in dem Urtheile, durch welches über die Einwendungen entschieden wird, die in dem vorstehenden Para- graphen bezeichneten Anordnungen erlaffen oder die bereits er- laffenen Anordnungen aufheben, abändern oder bestätigen. Zn Betreff der Anfechtung einer solchen Entscheidung finden die Vor- schriften des § 656 ^ entsprechende Anwendung." Durch die Hinzufügung dieses § 689 ist eine Unklarheit, welche in wichtigen Punkten erhebliche Meinungsverschiedenheiten gezeitigt hat, in die Vorschriften über die Einstellung der Zwangsvollstreckung hineingetragen worden, so daß sich trotz ihrer überaus häufigen An- wendung eine feste und übereinstimmende Praxis nicht gebildet hat. Es sei deshalb gestattet, im Folgenden einige dieser Streitfragen einer näheren Erörterung zu unterziehen. 1. Die Anordnung, welche das Prozeßgericht nach § 688 er- lassen darf, ist zeitlich beschränkt, sie gilt nur „bis zur Erlassung des Urtheils über die Einwendungen". Hieraus folgt, daß sie durch dieses Urtheil — immer vorausgesetzt, daß letzteres sich auf die Ent- scheidung über die Einwendungen beschränkt — mag es zu Gunsten oder Ungunsten des Klägers lauten, ihre Wirksamkeit verliert und zwar ipoo jure, weil eben das Gesetz die zeitliche Schranke dem Ein- stellungsbeschlusse beilegt. Demgemäß ist, wenn der Kläger mit seiner

Dieser § 656 lautet wie folgt: In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden. Die Bestimmung des § 486 über die Vertagung der mündlichen Ver- handlung findet in diesem Falle keine Anwendung. Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Voll- streckbarkeit erlaffenen Entscheidung findet nicht statt.

Zur Auslegung der §K 688 und 689 der C.P.O. 365 Einwendungs- bezw. Widerspruchsklage abgewiesen wird, ein nach- träglicher Beschluß, welcher den Einstellungsbeschluß aufhebt, nicht erforderlich, vielmehr der Gerichtsvollzieher, welchem eine Ausfertigung des Uriheils vorgelegt wird, ebenso berechtigt wie verpflichtet, die eingestellte Zwangsvollstreckung fortzusetzen. Dies hat auch dann zu geschehen, wenn der Kläger ein obsiegliches Urtheil erstritten hat; ist letzteres aber für vorläufig vollstreckbar erklärt, so kann der Kläger nach § 691 Nr. 1 durch Vorlegung einer vollstreckbaren Urtheils- ausfertigung die Fortdauer der Einstellung der Zwangsvollstreckung erwirken. Will nun das Prozeßgericht auch für die Zeit nach er- lassenem Urtheil bis zu deffen Rechtskraft den Fortgang der Zwangs- vollstreckung regeln, so kann es dies nur in Gemäßheit des § 689 in dem Urtheil thun, durch welches es über die Einwendungen ent- scheidet. Nicht richtig ist daher die von Reincke und anderen Kom- mentatoren der C.P.O. aufgestellte Ansicht, wonach, wenn das In- stanzurtheil keine definitive Anordnung getroffen hat, das Provisorium noch weiter fortwirkt, bis im Urtheil höherer Instanz definitive An- ordnung oder definitive Entscheidung über die Einwendungen ergeht. Es ist hierbei nicht beachtet, daß auch die im Urtheil getroffenen An- ordnungen lediglich eine provisorische Natur haben und nur dazu bestimmt sind, bis zur Rechtskraft des Urtheils zu gellen. Der Unter- schied zwischen den Anordnungen aus § 688 und denen aus § 689 ist lediglich in der Zeit zu suchen, für welche sie Geltung haben sollen; während erstere auf die Zeit bis zur Erlassung des Urtheils be- schränkt sind, erstrecken letztere ihre Wirksamkeit auf die Zeit nach erlassenem Urtheil. 2) Trotz der ausdrücklichen Vorschrift des § 688 begegnet man nicht selten Beschlüssen auch der Beschwerdegerichte, in welchen die Zwangsvollstreckung nicht „bis zur Erlaffung des Urtheils", sondern „bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Prozeffes" eingestellt wird. Daß ein solcher Beschluß vom Beklagten mittels sofortiger Beschwerde erfolgreich angefochten werden kann, unterliegt keinem Bedenken. Unterbleibt aber die Beschwerdeführung, so entsteht die Frage, ob das erkennende Gericht durch die Rechtskraft des Beschlusses gehindert ist, von der ihm im § 689 eingeräumten Befugniß noch Gebrauch zu machen. Die Frage dürfte zu verneinen sein. Denn durch jene Befugniß soll das Prozeßgericht vollständig frei gestellt und in seinem Ermessen durch keinen vorher erlassenen Beschluß gebunden werden, es soll lediglich aus dem Inbegriff der vor ihm geführten Ver-

366 Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. Handlungen und Beweise nicht bloß über die Einwendungen, sondern auch über die vorläufig angeordneten Maßregeln entscheiden. Es ist aber nicht anzunehmen, daß das Prozeßgericht bezüglich des zu fällenden Urtheils und des ihm dabei zukommenden freien Ermeffens sich Fesseln habe anlegen und seine Befugniß, über die vorläufigen Maßregeln „in wesentlicher Uebereinstimmung mit der Entscheidung der Hauptsache Bestimmung zu treffen" (Begründung S. 410), voll- ständig habe ausschließen wollen. Der fr. Beschluß ist vielmehr dahin auszulegen, daß, sofern das demnächst ergehende Urtheil eine anderweite Anordnung nicht trifft, die Zwangsvollstreckung auch nach erlassenem Urtheil eingestellt bleibt. 3) Die §§ 686, 688 verweisen die Einwendungen des Schuldners, welche den durch das Urtheil festgestellten Anspruch selbst bezw. die Vollstreckungsklausel betreffen, vor das „Prozeßgericht erster Instanz" d. h. vor dasjenige Gericht, bei welchem der Anspruch selbst in erster Instanz anhängig gewesen war. Indem nun im Anschluß an diese Bestimmungen der § 688 „das Prozeßgericht" zur Erlassung einst- weiliger Anordnungen für befugt erklärt, legt er die Annahme nahe, daß er mit jenem Ausdrucke das in den unmittelbar vorhergehenden Paragraphen bezeichnete Prozeßgericht erster Instanz habe berufen wollen. Gegen eine solche Beschränkung spricht jedoch die allgemeine Be- deutung des Wortes „Prozeßgericht", welches regelmäßig (z. B. §§ 74, 124, 147 u. s. w.) das mit einem Rechtsstreite befaßte Gericht der ersten oder der höheren Instanzen bedeutet. Diese weitere Bedeutung entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers, denn die Begründung des Entw. S. 40 hebt hervor, daß „rücksichtlich des Einflusses der hiernach zulässigen Einwendungen auf den Fortgang des Voll- streckungsverfahrens im Entwurf dem Richter, welcher hier eine ähn- liche Stellung hat, wie im Falle der §§ 600, 609, freie Hand ge- lassen" ist. In den Motiven zu diesen Paragraphen (S. 395) wird aber ausgeführt: „Die Entscheidung über Einstellung rc. der Vollstreckung steht dem Jnstanzgerichte zu, welches über die Anfechtung selbst zu ent- scheiden hat, da wesentlich deren voraussichtlicher Erfolg zu berück- sichtigen ist. Sie muß sch on bei dem ersten Anbringen der Anfechtung und deshalb ohne mündliche Verhandlung erfolgen können." Hiernach ist die Stellung des Einstellungsantrages sowie die Wahl des geeigneten Zeitpunktes ganz in das freie Ermessen des Klägers gestellt; er kann den Antrag schon bei Erhebung der Klage stellen

Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. 367 und darf, wenn er dies unterlassen Hai, in der Berufungsinstanz auf ihn zurückkommen, mag er nun selbst oder sein Gegner Berufung eingelegt haben. Ebenso muß es ihm freistehen, den bisher nicht ge- stellten Antrag erst beim Beschreiten der Revisionsinstanz zu erheben und dadurch das Reichsgericht zu einer selbständigen Prüfung der Voraussetzungen des § 688 veranlassen. Zn diesem Falle sind jedoch nicht (wie bei der sofortigen bezw. weiteren Beschwerde gegen die Ablehnung eines in zweiter bezw. erster Instanz gestellten Antrags) neue Thatsachen oder Beweismittel zulässig; dagegen können solche Thatsachen, welche in den früheren Instanzen zwar vorgebracht und unter Beweis gestellt, aber für unerheblich erachtet wurden, dann, wenn sie glaubhaft gemacht werden, Berücksichtigung finden, denn die Schranke des § 524 gilt nur für das erkennende, nicht aber für das beschließende Revisionsgericht. Die vorstehenden Grundsätze müssen auch in dem Falle gellen, wenn der erste Richter durch Beschluß die Zwangsvollstreckung ein- gestellt, in dem Uriheile über die Einwendungen aber eine weitere Anordnung nicht getroffen hat. Denn dadurch ist jener Beschluß außer Kraft gesetzt, es fehlt sonach für die Zeit nach erlassenem Ur- theile an einer einstweiligen Regelung und der Berufungsrichter ist nicht behindert, diese einstweilige Regelung auf Antrag des Klägers gemäß § 688 vorzunehmen. 4) Steht die eben bezeichnete Befugniß dem Berufungsgerichte auch dann zu, wenn das erstinstanzliche Urtheil, durch welches über die Einwendungen entschieden wird, die bereits erlassenen Anordnungen aufhebt oder abändert? Man sollte meinen, daß durch den Schluß- satz des § 688 dieser Frage der Boden entzogen sei, und demgemäß bemerken auch die Kommentatoren der C.P.O. ohne weitere Be- gründung, daß die erkannte Anordnung einen Theil der Hauptent- scheidung bilde und daher mit dieser nach Maßgabe des § 656 an- fechtbar sei. Zn welchem Sinne diese Bemerkung aufzufaffen sei, kann nicht zweifelhaft sein, wenn, wie z. B. bei Reincke vorher her- vorgehoben ist, daß die Anordnungen im Urtheile (§ 689) „defini- tive" seien, neben welchen also „provisorische" Beschlüsse aus §688 unzulässig sein müssen. Neuerdings hat sich jedoch der sechste Civil« senat des Reichsgerichts in dem Beschlüsse vom 5. März 1894 (Reichs- anzeiger, besondere Beil. S. 189, Entsch. Bd. 33 S. 385 Rr. 103) in ausführlicher Begründung für die bejahende Ansicht ausgesprochen. Als ausschlaggebend erklärt er, da die Motive kaum einen sicheren

368 Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. Anhalt für die Deutung in dem einen oder anderen Sinne gewähren, „die verschiedene Struktur des Verfahrens in den Fällen, auf welche sich der § 656 direkt bezieht, und in den in §§ 688, 689 und 71 o behandelten Fällen, sowie die besonderen Kompetenzbestimmungen in den letzteren Vorschriften". „Ist vom Prozeßgericht durch sein Ur- theil in der Hauptsache die zuvor getroffene vorläufige Anordnung aufgehoben, so existirt diese Anordnung nicht mehr; wird aber Be- rufung in der Hauptsache eingelegt, so wird hierdurch vor dem Be- rufungsgericht ein novum judicium eröffnet und ist dieses Gericht auch auf entsprechende Anträge in der Lage, zu befinden, ob für die vor ihm eröffnete Instanz Anlaß zu einer provisorischen Anordnung der in §§ 688, 710 bezeichneten Art bezw. die Voraussetzungen einer solchen vorliegen". „Hierdurch allein kann unter Umständen das Intereffe der Partei in einfacher und rascher Weise gewahrt werden. Die in § 689 enthaltene Verweisung auf § 656 kann hiernach doch auch für den Kläger noch von Bedeutung sein, wie der nicht ausge- schlossene Fall zeigt, wenn in der ersten Instanz in der Hauptsache zu seinen Gunsten erkannt, dennoch aber die zuvor zu seinen Gunsten getroffene Anordnung aufgehoben oder beschränkt würde." Die Gründe können als richtig nicht erachtet werden. Zunächst erscheint es nicht zweifelhaft, daß bei ber Ansicht des Reichsgerichts von einer Anwendung des Schlußsatzes des § 689 dem Kläger gegenüber gar keine Rede sein kann. Der eben erwähnte, „nicht ausgeschlossene" Fall kann in Wirklichkeit bei richtiger Behandlung nicht Vorkommen. Wie sollte das Gericht, welches schon auf Grund der Glaubhaftmachung der thalsächlichen Behauptungen die Einstellung der Zwangsvollstreckung beschlossen hat, auf den Gedanken kommen, jetzt, wo es jene Behauptungen nach mündlicher Verhandlung für erwiesen und den Klageantrag für begründet erachtet, den Ein- stellungsbeschluß als unbegründet aufzuheben oder zu beschränken? Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, daß „auch bei freiem Ermessen des Gerichts, welches der Stellung desselben bei der Ent- scheidung über zu gewährende Vollstreckbarkeit sachlich entspricht, das Urtheil regelmäßig über die vorläufig angeordneten Maßregeln in wesentlicher Uebereinstimmung mit der Entscheidung der Hauptsache zu treffen haben wird" (Motive S. 410). Es ist hier- nach ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber einen Fall, den er nicht für möglich gehalten, hat regeln wollen und zwar in einer Weise, für welche es an jeder inneren Begründung fehlt. Welche Veranlassung

Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. 369 lag dafür vor, dem ab gewiesenen Kläger die Wahrung seines Jn- iereffes in einfacher und rascher Weise zu ermöglichen, den ob- siegenden Kläger dagegen, als dieses Schutzes unwürdig, der Fort- setzung der Zwangsvollstreckung preiszugeben und auf den umständ- lichen Weg des § 656 zu verweisen, ihm sogar, falls sich der „nicht ausgeschloffene" Fall in der Berufungsinstanz ereignete, jede An- fechtung zu entziehen? Eine Auslegung aber, nach welcher der Schlußsatz des § 689 für den Kläger ohne jede Bedeutung ist, tritt mit dem Wortlaut und Inhalt des § 689 in Widerspruch. Denn daselbst werden die Aufhebung der erlaffenen Anordnung und deren Bestätigung vollständig gleich behandelt und beide ohne jede Ein- schränkung der Anfechtung des § 656 unterworfen. Wie nun der Beklagte ohne Rücksicht auf die Entscheidung der Hauptsache die Bestätigung der Anordnung nur auf dem Wege des § 656 an- fechten kann, so muß auch der Kläger in dem rechtlich gleichstehenden Fall der Aufhebung der Anordnung den gleichen Weg beschreiten. Nur bei dieser Annahme findet eine entsprechende Anwendung des § 656 statt, welche nicht vorhanden wäre, wenn der § 656 sich zwar gleichmäßig auf beide Theile bezöge, der Schlußsatz des § 689 da- gegen nur für den Beklagten, nicht aber für den Kläger Geltung beanspruchen könnte. Was den „ausschlaggebenden Grund" des Reichsgerichts anlangt, so ist zuzugeben, daß die Entscheidung über die vorläufige Voll- streckbarkeit immer lediglich auf Grund mündlicher Verhandlung durch das Urtheil erfolgen kann, während die Anträge nach § 688 durch Beschluß erledigt werden. Allein aus dieser verschiedenen Struktur des Verfahrens läßt sich nur folgern, daß die Anfechtung der Be- schlüffe (§ 688) nicht denselben Grundsätzen wie die Anfechtung der erstgedachten Fälle unterworfen werden könne, eine Folgerung, welche sich auf die Entscheidungen aus § 689 nur dann übertragen ließe, wenn diese rechtlich und thatsächlich den Beschlüffen aus § 688 gleichzustellen wären. Es ist aber oben unter 1 gezeigt, daß dies nicht angängig ist und daß das Prozeßgericht, welches für die Zeit nach erlaffenem Urtheil die Zwangsvollstreckung regeln will, dies immer lediglich auf Grund mündlicher Verhandlung durch das Urtheil thun kann. Es besteht also eine verschiedene Struktur des Ver- fahrens in den Fällen, auf welche sich § 656 direkt bezieht, und in dm des § 689 nicht, und wenn in den ersteren Fällen die Partei lrotz des provisorischen Karakters der vorläufigen Vollstreckbarkeit Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 2. u. 8. Heft. 24

370 Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. nur im Wege der Berufung eine ihr günstige Anordnung wieder er- langen kann, so erscheint es nur folgerecht, den gleichen Grundsatz auch gegenüber den provisorischen Anordnungen des § 689 zur An- wendung zu bringen. Das Reichsgericht meint zwar, daß nach der Aufhebung des Einstellungsbeschluffes dieser nicht mehr existirt und deshalb den Berufungsrichter nicht hindern kann, für das vor ihm eröffnete novum judicium auf Grund des § 688 eine Anordnung zu erlassen. Hierbei dürste aber übersehen sein, daß der Beschluß nicht erst durch den Ausspruch des Urtheils, sondern wegen der ihm vom Gesetze beigelegten zeitlichen Schranke von selbst durch die Er- lassung des Urtheils die Existenz verliert. Muß hiernach dem be- treffenden Ausspruche des Urtheils eine besondere Bedeutung beiwohnen, so ist diese darin zu finden, daß durch ihn der Fortgang der Zwangs- vollstreckung für die Zeit nach erlassenem Urtheil geregelt wird. Wenn es auch richtig ist, daß der Einstellungsbeschluß als solcher nicht mehr existirt, so folgt doch hieraus nicht, daß res integra besteht und den Berufungsrichter in die Lage versetzt, den noch ungeregelten Zustand auf Grund des § 688 zu regeln. Vielmehr besteht auch für die Zeit des novum judicium eine uriheilsmäßige Anordnung des erstinstanz- lichen Gerichts?) und es würde allen Grundsätzen des Prozeßrechts widersprechen, wenn der Berufungsrichter diesen Theil eines Urtheils durch einfache Verfügung beseitigen wollte. Auch ohne den Schluß- satz des § 689 würde man zu der Annahme gelangen, daß die er- kannten einstweiligen Anordnungen nur mit den gegen Urtheile gegebenen Rechtsmitteln angefochten werden können. Durch jenen Schlußsatz wird nur die Möglichkeit einer Vorabverhandlung in der Berufungsinstanz angeordnet und eine Anfechtung der im Berufungs- urtheil getroffenen Anordnung ausgeschlossen. Es mag noch bemerkt werden, daß sich die Ansicht des Reichsgerichts mit dieser letztgedachten Vorschrift (§ 656 Abs. 3) in Widerspruch setzt. Denn verliert die zuvor getroffene vorläufige Anordnung durch die Aufhebung im Berufungs- urtheile ihre Existenz, so müßte auch dem Reichsgericht für die vor ihm eröffnete Instanz die Erlassung einer einstweiligen Anordnung nach Maßgabe des § 688 zustehen; es würde also in der Lage sein,

2) Dies scheint auch das Reichsgericht anzuerkennen, indem es unmittelbar vor dem „ausschlaggebenden" Grunde bemerkt: „Immerhin könnte man in An- wendung auf § 710 sagen, eine Vollstreckungsanordnung werde auch, nämlich zu Gunsten des Beklagten, durch das die früher angeordnete Hinterlegung auf- hebende Urtheil getroffen".

Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. 371 durch einfachen Beschluß die Entscheidung des Berufungsrichters auf- zuheben. Daß bei diesem Rechtszustande jene Entscheidung noch der Anfechtung entzogen sein würde, läßt sich wohl kaum annehmen. Die hier vertheidigle Ansicht findet endlich in den Motiven eine wesentliche Unterstützung. Dieselben sprechen sich (S. 410) dahin aus: „Das erlassene kontradiktorische bez. Versäumnißurtheil unterliegt in Betreff der Hauptsache dem Angriffe nach allgemeinen Grund- sätzen; soweit es jedoch Vollstreckungsanordnungen trifft, wegen der sich darbietenden Parallele mit einem über die vorläufige Vollstreckbarkeit geführten Streite, nicht über die Berufungsinstanz (§§ 638, 608 — jetzt §§ 689, 656)." Der Gesetzgeber erklärt hier, daß das Urtheil, welches einst- weilige Anordnungen erläßt oder die bereits erlassenen Anordnungen aufhebt, abändert oder bestätigt, eine Vollstreckungsanordnung trifft und bezüglich der Anfechtbarkeit einem Urtheile über die vorl Vollstreckbarkeit gleichzustellen ist. Während das Reichsgericht eine' Verschiedenheit des Verfahrens für beide Fälle konstruirt, hat dem Gesetzgeber lediglich die sich darbietende Parallele mit einem über die vorl. Vollstreckbarkeit geführten Streite vorgeschwebt und ihn veranlaßt, die für letzteren gegebene Vorschrift des § 656 auf den Streit über die erkannten einstweiligen Anordnungen zu übertragen. Zn der That treffen auch die Gründe, welche für die vorbildliche Vorschrift maßgebend waren, auf unseren Fall vollkommen zu. In der Begründung S. 400 wird nämlich der § 656 dahin gerechtfertigt: „Eine Konsequenz der prozessualen Behandlung der Vollstreckbar- keitserklärung ist es, daß die Vollstreckbarkeit auch abgesehen von der Hauptsache einen selbständigen Gegenstand für die Rechtsmittel bildet... .... „Die württ. Pr.O. Art. 685 gestattet zwar daneben wegen eines dem Schuldner drohenden unersetzlichen oder schwer zu er- setzenden Nachtheils die Aufhebung der erkannten Vollstreckbarkeit durch das erkennende Gericht ohne mündliche Verhandlung; doch erscheint dies gegenüber der Bedeutung des auf die mündliche Ver- handlung erlassenen Urtheils nicht zulässig, und ebensowenig er- scheint es nach dem Verfahren erster Instanz richtig, die abgesonderte Einlegung eines zur mündlichen Verhandlung führenden Rechts- mittels über diesen Streitpunkt durch Zulassung der Beschwerde zu ersetzen (württ. Pr.O. Art. 686)."

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372 Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. Die Revision für diesen Streitgegenstand zuzulaffen, würde der Vergänglichkeit des Interesses der Parteien an demselben nicht entsprechen. Sie würden der Regel nach ein Urtheil des Revisions- gerichts über die Vollstreckbarkeit nicht mit erheblich geringerem Zeit- aufwande erlangen können, als ein die Hauptsache betreffendes Ur- theil des Berufungsgerichts ... Wie die Vollstreckbarkeit bilden auch Vollstreckungsanordnungen einen Theil des auf die mündliche Verhandlung erlassenen Urtheils und unterliegen in gleicher Weise als Konsequenz dieser prozessualen Behandlung der abgesonderten Einlegung eines zur mündlichen Ver- handlung führenden Rechtsmittels. Hat nun der Gesetzgeber mit Rücksicht auf das vorangegangene Verfahren es für den ersten Fall ausdrücklich abgelehnt, jenes Rechtsmittel durch Zulassung der Beschwerde zu ersetzen, so erscheint es „wegen der sich bietenden Parallele" nur folgerecht, daß er diese Ablehnung auch in dem nach- gebildeten Falle gewollt und dieser Absicht durch die in dem § 689 aufgenommene Verweisung auf den § 656 Ausdruck gegeben hat. Auch die Ausschließung der Revision hätte er nicht in der angegebenen Weise begründen können, wenn er von der Ansicht ausgegangen wäre, daß der Kläger der Regel nach nicht auf das nur mit erheblicherem Zeitauswande zu erlangende Urtheil des Revisionsgerichts angewiesen, sondern durch den § 688 in die Lage gesetzt sei, sein Interesse in ein- facher und rascher Weise zu wahren. Hiemach halten wir es ebenso mit dem Wortlaute des § 689, wie mit der Absicht des Gesetzgebers allein vereinbar, wenn die Anfechtung einer erkannten Vollstreckungs- anordnung, auch wenn diese einen vorher erlassenen Beschluß aufhebt, auf die gegen ein Urtheil zulässigen Rechtsbehelfe, Einspruch und Be- rufung, beschränkt und dem § 688 in solchem Falle jede Anwendung versagt wird. Daß diese Ansicht in einen: vereinzelten Falle dem Kläger einen unwiderbringlichen Schaden zufügen kann, soll nicht geleugnet werden. Aber die darin liegende Härte dürfte zu einer gesetzlichen Aendemng noch keine Veranlassung bieten. Auch dem Arrestkläger, welcher mit dem, vielleicht erst auf seine Beschwerde angelegten Arreste nach er- hobenem Widerspruche durch Urtheil abgewiesen wird, bleibt kein anderer Weg als die Einlegung des Einspruchs bezw. der Berufung, ohne im Stande zu sein, die Aufhebung der auf Gmnd des Arrest- beschluffeS vorgenommenen Vollstreckungsmaßregel aufzuschieben. 5. Unter dem „Urtheil über die in den §§ 686, 687 bezeich-

Zur Auslegung der §§ 688 und 689 der C.P.O. 373 neten Einwendungen" bezw. „durch welches über die Einwendungen entschieden wird", ist dasjenige Uriheil zu verstehen, welches der Klage stattgiebt oder sie aus formellen oder materiellen Gründen abweist. Nicht hierher gehört das bedingte Endurtheil, welches, wie seine Regelung im zehnten, „dem Beweis durch Eid" gewidmeten Titel (vergl. § 425) ergiebt, in Wirklichkeit nichts weiter ist als ein Be- weisurtheil. Erst das Läuterungsurtheil stellt „die Entscheidung über die Einwendungen" dar und darf vom Prozeßgericht dazu benutzt werden, eine vorher erlassene Anordnung aufzuheben oder abzuändern. Diese Auffassung entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers, welcher in der Begründung S. 410 hervorhebt, daß das Urtheil regelmäßig über die vorläufig angeordneten Maßregeln in wesentlicher Ueber- einstimmung mit der Entscheidung der Hauptsache Be- stimmung zu treffen haben werde. Eine solche Bestimmung kann selbstverständlich bei Erlaß des bedingten Urtheils nicht getroffen werden. Ebensowenig bietet das Urtheil, durch welches das gegen jenes Urtheil eingelegte Rechtsmittel der Berufung oder Revision zurückgewiesen wird, Raum zur Anwendung des § 689. Ob hierin nicht ein Mangel des Gesetzes zu erblicken ist, kann allerdings fraglich sein. Nicht selten steht schon bei Erlaß des bedingten Urtheils fest, daß die Be- weisaufnahme ein völlig negatives Ergebniß gehabt und insbesondere keiner der Zeugen, deren eidesstattliche Versicherung zur Begründung des Einstellungsantrags beigebracht worden, die thalsächlichen Be- hauptungen des Klägers zu bestätigen vermocht hat, so daß letzterer hätte abgewiesen werden müssen, wenn er sich nicht schließlich des Beweismittels der Eideszuschiebung bedient hätte. Ist aber die Be- weiskraft der dem Einstellungsbeschluffe zu Grunde liegenden Glaub- haftmachung im Laufe des Prozesses beseitigt worden, so liegt kein ge- setzgeberischer Grund dafür vor, jenen Beschluß noch fortdauern zu lassen und so dem Gläubiger die Zwangsvollstreckung bis zum Erlaß des Läuterungsuriheils zu verbieten. Vielmehr empfiehlt es sich, den Einstellungsbeschluß des § 688 auch insoweit der Einstellung der Vollstreckung (§§ 647, 657) gleichzustellen, daß auch der erstere sowohl vom Jnstanzgericht als im Laufe einer höheren Instanz vom Gericht dieser Instanz durch eine andere Anordnung ersetzt werden kann. Aus dem angeführten Grunde kann das Reichsgericht, welches unter Aufhebung des Berufungsuriheils die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, von der Befugniß des

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung : (Fortsetzung) Von Herrn Regierungsrath von Jecklin in Berlin

374 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. § 689 keinen Gebrauch machen. Trifft es dagegen durch Zurück- weisung der Revision oder auf Grund des § 528 Abs. 3 eine Entscheidung über die Einwendungen, so ist dieselbe sofort rechts- kräftig und eine vorläufige Anordnung überflüssig. Hieraus ergiebt sich, daß Satz 1 des § 689 vom Reichsgericht nicht angewendet werden kann und daß sonach der daselbst gebrauchte Ausdruck „Pro- zeßgericht" (abweichend von § 688) nur die Gerichte erster und zweiter Instanz umfaßt.

13. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für bas Deutsche Deich in zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Von Herrn Regierungsrath von Jecklin in Berlin.

Wie im Entwürfe erster Lesung (§§ 549—558) folgen in den jetzigen §§ 538—546 auf die in der letzten Abhandlung erörterten Vorschriften über Miethe und Pacht die Vorschriften über die Leihe, früher Gebrauchsleihe genannt. Die im § 558 des Entwurfs erster Lesung enthaltene Vor- schrift, wonach die Vorschriften auch im Falle des Prekarium An- wendung finden sollten, ist gestrichen worden. Gegen die Streichung wurde zwar insbesondere geltend gemacht, jener Fall werde an sich von den Vorschriften über die Leihe nicht getroffen, da diese begrifflich eine Verpflichtung des Verleihers zur Gebrauchsbelaffung erfordere. Die Mehrheit hielt es jedoch für selbstverständlich, daß das heutige Prekarium als besondere Art der Gebrauchsleihe, als frei wider- rufliche Gebrauchsleihe anzusehen sei, weil auch hier eine Verpflichtung des Verleihers zur Belassung des Gebrauchs bis zum Widerrufe vor- liege, und andrerseits eine durch den Gebrauchszweck oder anderweit fest bestimmte Zeitdauer begrifflich nicht erfordert werde. Es sei kein Be- dürfniß des heutigen Rechtslebens, den der Rechtsgeschichte angehörenden Unterschied des römischen Rechts zwischen Kommodat und Prekarium im Gesetzbuch zu verewigen. Sachlich unverändert sind die §§ 551,552,554—557, im Wesent- lichen auch der § 553 des ersten Entwurfs geblieben. Es entsprechen ihnen die neuen §§ 540, 543 Satz 2, § 542, § 544 Abs. 2, 3, §§ 545, 541. Die bei den Vorschriften über die Methe gefaßten Beschlüsse haben in mehrfacher Beziehung zu einer entsprechenden Umgestaltung

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs s. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 375 des vorliegenden Titels geführt. So ist im § 545 das Rücktritts- recht des Verleihers als Recht zur sofortigen Kündigung bezeichnet (vgl. hierüber oben zu §§ 487, 497 S. 92, 97), es ist ferner die Fassung des § 544 des Entwurfs — jetzt § 542 — im Anschluß an die Fassung des jetzigen § 492 gestaltet (vgl. oben S. 94) und es sind in dem § 544 Abs. 4 und im § 546 neue Vorschriften ausge- nommen, durch welche dem Verleiher wie dem Vermiether ein un- mittelbarer Rückgabeanspruch gegen jeden Dritten eingeräumt wird, dem der Entleiher den Gebrauch der Sache überlasten hat; auch sind die gegenseitigen Ansprüche des Verleihers und des Entleihers derselben kurzen Verjährung unterworfen worden, wie die des Ver- miethers und des Miethers gegen einander (vgl. die §§ 498 Abs. 3, 500 der Neufassung und oben S. 99, 100). Desgleichen ist das im § 553 des ersten Entwurfs geregelte Recht des Entleihers zur Weg- nahme einer von ihm gemachten Einrichtung im § 551 Abs. 2 Satz 2 übereinstimmend mit dem gleichen Recht des Miethers aus- gestaltet (vgl. § 491 der Neufassung und oben S. 94). Ebenso trägt die jetzige Fassung des auch im Uebrigen dem § 533 erster Lesung ent- sprechenden § 541 den Aenderungen Rechnung, welche der § 533 im jetzigen § 491 erfahren hat (vgl. oben S. 93 f.). Wurde hiernach der Satz, daß die Auslagen, die der Gebrauch der Sache verursacht, vom Entleiher zu tragen seien, als selbstverständlich gestrichen, so hielt man es andrerseits für zweckmäßig, im Anschluß an das preußische Recht allgemein auszusprechen, daß der Entleiher die gewöhnlichen Kosten der Erhaltung der geliehenen Sache zu tragen habe (§ 541 Satz 1), zu denen als besondere Art die Kosten der Fütterung eines geliehenen Thieres zählen. Es erübrigt, die Aenderungen zu erwähnen, welche die §§ 549, 550 des Entwurfs erfahren haben. Der § 549 definirte in seinem ersten Satze den Entleiher als denjenigen, der „eine Sache von einem Anderen zum unentgeltlichen Gebrauch empfangen hat," und be- tz 538. (549 Satz 2.) Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpstichtet, dem Entleiher den Gebrauch derselben unent- geltlich zu gestatten. § 539. (550.) Der Verleiher hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässig- keit zu vertreten. 8 540. (551.) Hat der Verleiher einen Mangel im Rechte oder einen Mangel der verliehenen Sache arglistig verschwiegen, so ist er ver- pstichtet, dem Entleiher den dadurch verursachten Schaden zu ersetzen.

376 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. stimmte, daß er verpflichtet sei, „die Sache nur vertragsmäßig zu gebrauchen und dem Anderen (Verleiher) dieselbe Sache zu der ver- tragsmäßigen Zeit zurückzugeben". Im § 550 (und ebenso in § 551 Abs. 1) des Entwurfs wurde dem Verleiher in diesem Sinne, d. h. dem- jenigen, der die Sache als geliehen übergeben hat, derjenige gleichgestellt, „welcher die Verleihung einer Sache zugesagt hat". Die neue Fassung der §§ 538ff. enthält sich jener Definition und der besonderen Her- vorhebung der Fälle des rein obligatorischen Leihvertrags. Es wird lediglich vom „Verleiher" und „Entleiher" gesprochen. Mit dieser Aenderung beabsichtigte die Kommission, die Frage, ob der Leihver- trag als ein Realvertrag im römisch-rechtlichen Sinne anzusehen sei, nicht im Gesetzbuche zur Entscheidung zu bringen, vielmehr der Wissen- schaft zu überlaffen und „den Leihvertrag einheitlich zu behandeln", i) Im Uebrigen sind die §§ 549, 550 sachlich unverändert in die §§ 538, 539, 543, 544 der zweiten Lesung übergegangen. Die in den §§ 547—550 sich anschließenden Vorschriften über das D arl e h en sind bereits früher zur Darstellung gebracht (38. Jahrg. 1894 S. 456 ff.). An sie schließen sich in einem weiteren Titel (§§ 551 bis 568) die Vorschriften über den Dien stv ertrag und demnächst wiederum unter besonderen Titeln die Vorschriften über den Werkvertrag (§§ 569—586) und den Mäklervertrag (§§ 587, 588) an, während § 541. (553.) Der Entleiher hat die gewöhnlichen Kosten der Er- haltung der geliehenen Sache, bei der Leihe eines Thieres insbesondere die Fütterungskosten, zu tragen. Andere nothwendige Verwendungen sind dem Entleiher von dem Verleiher zu ersetzen. Die Verpflichtung des Verleihers zum Ersätze sonstiger Verwendun- gen bestimmt sich nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Außerdem steht dem Entleiher das dem Miether im §491 Abs. 2 eingeräumte Recht der Wegnahme zu. § 542. (554.) Veränderungen oder Verschlechterungen der geliehenen Sache, welche durch den vertragsmäßigen Gebrauch herbeigeführt werden, sind von dem Entleiher nicht zu vertreten. tz 543. (549 Satz 1, 552.) Der Entleiher darf von der geliehenen Sache keinen andern als den vertragsmäßigen Gebrauch machen. Er ist nicht berechtigt, den Gebrauch der Sache ohne Erlaubniß des Verleihers einem Dritten zu überlaffen.

i) Vgl hierzu Grützmann, Sächs. Archiv f. bürg. Recht rc., Bd. 3 S. 676, der in Ermangelung einer positiven Gesetzesvorschrist die Annahme eines Real- vertrags für ausgeschloffen hält.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 377 der Entwurf I. diese drei Vertragsarien als Unterabschnitte eines ge- meinsamen Titels „Dienstvertrag und Werkvertrag" behandelt hatte. Der ganze Abschnitt, in dem nur die §§ 559, 560, 561, 565 des Entwurfs unverändert als§§ 551,552Abs. 1, §§ 555,556,564 wieder- kehren, weist erhebliche Veränderungen und Zusätze auf. Maßgebend für die Neugestaltung war zunächst die Vorfrage, ob auch die sogen, höhere Berufsarbeit, namentlich die der Anwälte, Aerzte, Lehrer K., den hier gegebenen Vorschriften mit zu unterstellen sei. Dieselbe wurde grundsätzlich bejaht, und zugleich durch Aufnahme des Merk- mals der Unentgeltlichkeit in den Auftragsbegriff klargestellt, daß jeder Vertrag auf entgeltliche Dienstleistung zunächst nach den hier gegebenen Vorschriften, und nicht nach den Vorschriften über den Auftrag zu beurtheilen sei. Dieser Standpunkt machte es erforderlich, gewisse bisher für den Auftrag ausschließlich geltende Vorschriften auch hier einzustellen, bezw. in gewissen Beziehungen, namentlich in Bezug auf das Recht zum Rücktritt, denjenigen, der oxorao 1ideral68 versprochen hat, dem Beauftragten gleichzustellen. Statt also den von der Kritik empfohlenen Weg zu beschreiten, die höhere Berufs-

§ 544. (549 Satz 1, 555, 556.) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablaufe der für die Leihe bestimmten Zeit zu- rückzugeben. Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zwecke der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, daß der Entleiher den Gebrauch hätte machen können. Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zwecke zu entnehmen, so ist der Verleiher berechtigt, die Sache jederzeit zurück- zufordern. Hat der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten über- lassen, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe' auch von dem Dritten zurückzufordern. 8 545. (557.) Der Verleiher kann die Leihe kündigen: 1. wenn er in Folge eines unvorhergesehenen Umstandes der ver- liehenen Sache bedarf; 2. wenn der Entleiher einen vertragswidrigen Gebrauch von der Sache macht, insbesondere den Gebrauch unbefugt einem Dritten über- läßt, oder die Sache durch Vernachlässigung der ihm obliegende» Sorgfalt erheblich gefährdet; 3. wenn der Entleiher stirbt.

378 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. arbeit ganz gesondert zu behandeln oder sie bei den Vorschriften über den Auftrag zu berücksichtigen, hat man den andern Weg gewählt, sie hier mitzuregeln, und die Vorschriften über den Auftrag ent- sprechend zu entlasten. In der Anwendung der Rechtsform des Dienst- und Werkvertrags kann eine Herabwürdigung der freien Geistesarbeit nicht gefunden werden. Bei einer dauernden Anstellung erkennt schon jetzt auch der Sprachgebrauch des Lebens das Vor- handensein eines Dienstverhältnisses an. Von einer Herabwürdigung könnte nur dann die Rede sein, wenn verkannt würde, daß der eine solche Arbeit Leistende sein Wissen und sein Können selbständig nach freiem, eigenem, pflichtmäßigem Ermessen anwenden soll, daß es nicht nur seine Pflicht, sondern auch sein Recht ist, in der Leistung seine geistige Individualität zu bethätigen. Die in der Kritik geltend ge- machte abweichende Auffaffung, daß auch der zu Dienstleistungen höherer Art Verpflichtete nach dem Entwürfe bei seiner Thätigkeit den Weisungen des Empfängers der Dienste zu folgen haben würde, beruht auf einem Mißverftändniß; denn ein solcher Verpflichtete hat sich eben nicht zu jeder beliebigen Verwendung seiner Kunst und Wissenschaft, sondern nur dazu verpflichtet, dieselbe selbständig nach Ehre und Ge- wissen auszuüben. Dies vorausgeschickt muß zu den einzelnen Bestim- mungen noch Folgendes bemerkt werden. Der § 552 Abs. 2 ist neu. Es fragt sich, wie die Vergütung bemessen werden soll, wenn über Veren Höhe nichts bestimmt ist. § 546?) Die Ersatzansprüche des Verleihers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der verliehenen Sache sowie die Ansprüche des Entleihers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Weg- nahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt nach Maßgabe des § 500 Satz 2. § 551. (559 Abs. 1.) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher die Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. § 552. (559 Abs. 2.) Eine Vergütung gilt als stillschweigend ver- einbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Zst die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

*) Der § 558 des Entw. I ist gestrichen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 379 Nach der allgemeinen Vorschrift des § 267 zweiter Lesung (früher § 354) würde alsdann der Dienstberechtigte in der Lage sein, seiner- seits zu bestimmen, was er zahlen will. Der Abs. 2 erklärt dagegen in einem solchen Falle beim Bestehen einer Taxe die tarifmäßige Vergütung, sonst die übliche Vergütung für maßgebend. Erst wo es auch an diesen Anhaltspunkten fehlt, wird in letzter Linie noch der § 267 Platz greifen. Der gleiche Zusatz ist im § 570 Abs. 2 der Neufassung beim Werkverträge ausgenommen. Der § 553 Satz 1 enthält eine Uebertragung des § 587 des Entwurfs I., die in Folge der Beschränkung des Austragsbegriffs durch das Merkmal der Unentgeltlichkeit erforderlich wurde. Er verpflichtet denjenigen, „der zur Leistung gewiffer Dienste öffentlich bestellt ist oder sich öffentlich erboten hat," die Ablehnung eines auf solche Dienste gerichteten Antrags unverzüglich zu erklären. Der an die Stelle des § 587 getretene § 594 legt dagegen in entsprechend eingeschränkter Fassung jetzt die Erklärungspflicht demjenigen auf, welcher „sich öffentlich zur Besorgung gewisser Geschäfte erboten" hat. Beiden Vorschriften ist der neue Satz hinzugetreten, daß das Gleiche gelten soll, wenn sich Jemand dem Antragsteller bezw. dem Auftraggeber gegenüber zur Besorgung gewiffer Dienste bezw. Geschäfte erboten hat. Dies ent- spricht dem Art. 323 des Handelsgesetzbuchs. Die Fälle gewerbs- mäßiger Dienstleistung werden meist so liegen, daß mit ihnen ein öffentliches Erbieten zur Uebernahme, sei es auch nur durch An- bringung von Schildern, Anschläge rc. am Geschäftslokal oder der Wohnung, Hand in Hand geht. Soweit dies nicht der Fall ist, er- schien es der Kommission bedenklich, gleichwohl den § 553 zur An- wendung zu bringen. Ein Antrag, dem öffentlichen Erbieten das gewerbsmäßige Leisten gleichzustellen, wurde daher abgelehnt. Für das Verhältniß der Rechtsanwälte ist durch § 30 der Rechtsanwalts- ordnung Vorsorge getroffen. Die Auslegungsregel des § 554, die gleichfalls im ersten Entwürfe nicht enthalten war, soll klarstellen, daß nach der Parteiabsicht das Verhältniß zwischen dem Dienstberechtigten und dem Verpflichteten meist ein persönliches ist, und zwar auf Seiten beider: der Verpflichtete 8 553. Nimmt Jemand, der zur Leistung gewiffer Dienste öffent- lich bestellt ist oder sich öffentlich erboten hat, einen auf solche Dienste gerichteten Antrag nicht an, so ist er verpflichtet, die Ablehnung dem An- tragsteller unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn sich Jemand dem Antragsteller gegenüber zur Leistung gewiffer Dienste erboten hat.

380 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. hat in Person zu leisten und der Anspruch auf seine Dienste kann von dem Berechtigten nicht auf einen Anderen übertragen *) werden (vergl. Mot S. 456, 457). Der § 557 giebt den § 562 des Entwurfs I. mit zwei Abweichungen wieder. Einmal sind die Voraussetzungen, unter denen der ohne sein Verschulden an der Leistung verhinderte Dienstverpflichtete, trotz der Nichtleistung der Dienste, — abweichend von allgemeinen Grund- sätzen — berechtigt sein soll, die Gegenleistung zu fordern, etwas anders gefaßt. Während der Entwurf „ein dauerndes, die Erwerbs- thätigkeit des Dienstverpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmendes Dienstverhältniß" und eine Verhinderung „während einer nicht erheblichen Zeit" voraussetzte, soll nach § 557 die Vorschrift stets Platz greifen, wenn „die Vergütung nach Zeit- § 554. Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar. § 555. (560.) Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Zst die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablaufe der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten. § 556. (561.) Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die in Folge des Ver- zugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muß sich jedoch den Werth des- jenigen anrechnen lasten, was er in Folge des Unterbleibens der Dienst- leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste er- worben hat oder hätte erwerben können, wenn er es nicht böswillig Unter- lasten hätte. § 557. (562.) Zst die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Ver- gütung nicht dadurch verlustig, daß er für eine verhältnißmäßig nicht er- hebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist; er muß sich jedoch den Betrag anrechnen lasten, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- und Un- fallversicherung zukommt. i) Grützmanns (a. a. O. S. 677) Bedenken gegen die Faffung sind m. E. nicht zutreffend. Unter „Uebertragung" im Sinne des Entwurfs zweiter Lesung wird überall nur die Uebertragung — durch Gesetz oder Rechtsgeschäft — unter Lebenden zu verstehen sein. Wo auch die Vererblichkeit ausge- schloffen sein soll, wird dies stets besonders hervorgehoben.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 381 abschnitten bemessen" und die Verhinderung für eine „verhältnißmäßig nicht erhebliche Zeit" eingetreten ist. Diese Aenderung steht mit der anderweiten Regelung der Kündigungsfristen (§§ 560 ff. zweiter Lesung) im Zusammenhang. Eine zweite Aenderung besteht darin, daß der Verpflichtete sich den Betrag soll anrechnen laffen müssen, der ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Ver- pflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt. Sie schließt sich an das Gesetz, betreffend die Abänderung der Gewerbe- ordnung vom 1. Zuni 1891, § 133o Abs. 2 (R.G.Bl. S. 278) an. Es liegt ihr die Erwägung zu Grunde, daß der Dienstnehmer durch die Verhinderung im Falle einer Krankheit oder eines Unfalls nicht einen Gewinn erlangen soll. Für eine völlige Ausschließung des § 562 in solchen Fällen besteht dagegen um so weniger ein Grund, als bekanntlich die durch die Versicherungsgesetze gewährte Fürsorge keineswegs so ausreichend bemessen ist, daß ein nebenhergehendes Ein- greifen der Armenpflege sich erübrigt hätte. Unter der „gesetzlichen" Verpflichtung ist selbstverständlich auch die auf Grund des Gesetzes (§ 2 des Krankenversicherungsgesetzes) durch statutarische Bestimmung begründete Verpflichtung zu verstehen. Keinen Unterschied soll es machen, ob der Dienstgeber Versicherungsbeiträge zahlt oder nicht. Die gesetzliche Versicherung muß insbesondere auch den nach § 51 Abs. 2 des Krankenversicherungsgesetzes (in der Fassung des Gesetzes vom 10. April 1892) durch statutarische Bestimmung von der Beitrags- pflicht befreiten kleinen Unternehmern sowie bei statutarischer Ver- sicherungspflicht den gemäß § 54 Abs. 1 des Gesetzes befreiten Arbeit- gebern zu Gute kommen. Die gesetzliche Versicherung ist eine öffent- liche Einrichtung, die, soweit sie reicht, den § 557 entbehrlich macht. Dagegen kann der Dienstgeber auf eine andere als die gesetzliche Ver- sicherung sich nicht berufen. Die Frage, welche Bedeutung der An- spruch aus § 557 für die vertragsmäßige Versicherung haben solle, glaubte man dem Versicherungsverträge überlaffen zu sollen, weil sie nur das Verhältniß zwischen dem Versicherten und dein Versicherer betreffe, den nach § 557 Verpflichteten dagegen nicht berühre. Der § 558 enthält wiederum eine neue, aus sozialpolitischen Erwägungen hervorgegangene Vorschrift zum Schutze des Dienstver- pflichteten gegen Gefahren für Leben und Gesundheit, welche die in den §§ 120 a bis 120e der Gewerbeordnung (in der Fassung des Gesetzes vom 1. Zuni 1891) gegebenen Bestimmungen über die Ver- pflichtung der Gewerbeunternehmer, den Arbeitern einen solchen Schutz

382 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. zu gewähren, auf alle Dienstverhältnisse erstreckt. Der hier gewährte eivilrechtliche Schutz tritt aber nach allgemeinen Grundsätzen nur dann ein, wenn den Dienstherrn ein Verschulden trifft, und es findet im Falle eines konkurrirenden Verschuldens des Dienstnehmers der § 222 des Entwurfs Anwendung. Die Pflicht zur Fürsorge reicht so weit, „als die Natur der Dienstleistung es gestattet". Dies entspricht der bisherigen gemeinrechtlichen und preußischen Praxis (Entsch. d. R.G. Bd. 8 S. 151, Bd. 18 S. 176, Bd. 21 S. 79). Dem sozialpolitischen Karakter der Vorschrift trägt der Abs. 2 Rechnung, der ihr zwingende Kraft beilegt. Auf demselben Gesichtspunkte beruht auch die in der Anm. 1 zu § 558 vorgesehene Ergänzung des Art. 46 Satz 1 des Einführungsgesetzes, durch die der § 558 den Vorschriften angereiht werden soll, welche durch die Gesindeordnungen nicht abgeändert werden können. Eine Erstreckung der Vorschrift auf den Schutz gegen Gefahren für die Sittlichkeit hat die Kommission abgelehnt, desgleichen einen Antrag, nach welchem ein Dienstherr, der zur Gewährung von Wohnung und Verpflegung verpflichtet ist, für schadensersatzpflichtig erklärt werden sollte, wenn er seine Verpflichtung in einer die Sitt- lichkeit und die Gesundheit des Dienenden gefährdenden Weise erfülle. Von besonderer Wichtigkeit sind die in den §§ 559 bis 561 ge- gebenen Vorschriften über die Beendigung des Dienstvertrags. Der Entwurf bestimmte im § 563, an dessen Stelle sie getreten sind, lediglich, daß, falls die Dienstzeit nicht bestimmt sei, beide Theile mit zweiwöchiger Frist zur Kündigung berechtigt sein sollten. Den § 558.') Der Dienstberechtigte ist verpflichtet, Räume, Vorrichtungen oder Geräthschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, daß der zur Dienstleistung Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so- weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, so hat er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die für den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen geltenden Vorschriften der §8 765 bis 769 finden entsprechende Anwendung. Die Verpflichtung des Dienstberechtigten kann nicht im Voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. ') Zur Artikel 46 Satz 1 des Entwurfes des Einführungsgesetzes soll unter den Vorschriften, deren Geltung nicht beeinträchtigt werden darf, der § 558 auf- geführt werden.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 383 hierin stillschweigend vorausgesetzten Satz, daß ein Dienstverhältniß, welches auf eine bestimmte Zeit eingegangen ist, mit dem Ablauf dieser Zeit endigt, spricht jetzt der § 559 Abs. 1 ausdrücklich aus. Der § 559 Abs. 2 weist sodann darauf hin, daß, auch wenn eine bestimmte Zeitdauer nicht ausdrücklich ausgemacht ist, eine solche sich doch aus dem Zwecke der Dienste ergeben kann. Erst insoweit auch letzteres nicht der Fall ist, greifen die in den §§ 560—562 ge- gebenen Kündigungsvorschriften Platz. Die einheitliche Kündigungs- frist von zwei Wochen ist beseitigt. Die Länge der Kündigungsfrist soll nach der Zeitdauer bemessen werden, nach der sich die Vergütung bemißt: sie steigt, je höher die letztere ist. Ist Tagelohn vereinbart, so findet tägliche Kündigung, ist Wochenlohn vereinbart, Kündigung zum Sonnabend, und zwar spätestens am ersten Wochentage statt, bei monatlicher Vergütung kann nur zum Schluffe des Kalendermonats, spätestens am fünfzehnten, bei Vergütung nach längeren Zeitabschnitten (Vierteljahr rc.) nur zum Schluß eines Kalendervierteljahres mit sechswöchiger Frist gekündigt werden. Diese Regelung entspricht der im Verkehre herrschenden Anschauung. Bei der zweiwöchigen Frist des Entwurfs kann es dagegen für solche Fälle, in denen ein Entgelt nach Zeitabschnitten nicht vereinbart ist, verbleiben, falls es sich, wie z. B. bei Stücklohn, um ein die Erwerbsthätigkeit des Dienstleistenden vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmendes Dienstverhältniß § 559. (563.) Das Dienstverhältniß endigt mit dem Ablaufe der Zeit, für welche es eingegangen ist. Ist das Dienstverhältniß nicht für bestimmte Zeit eingegangen und ergiebt sich die Dauer auch nicht aus dem Zwecke der Dienste, so kann jeder Theil das Dienstverhältniß nach Maßgabe der §§ 560 bis 562 kündigen. § 560. (563.) Ist die Vergütung nach Tagen bemessen, so ist die Kündigung an jedem Tage für den folgenden Tag zulässig. Ist die Vergütung nach Wochen bemessen, so ist die Kündigung nur für den Schluß einer Kalenderwoche zulässig; sie hat spätestens am ersten Werktage der Woche zu erfolgen. Ist die Vergütung nach Monaten bemessen, so ist die Kündigung nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig; sie hat spätestens am fünfzehnten des Monats zu erfolgen. Ist die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen, so ist die Kündigung nur für den Schluß eines Kalenderviertel- jahrs und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen zulässig.

384 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. handelt. Trifft auch letzteres nicht zu, so kann das Dienstverhältniß jederzeit gekündigt werden. Dies bestimmt jetzt der § 562. Zwischen ihn und den § 560 schiebt sich im § 561 eine für Dienstverhältniffe höherer Art gegebene besondere Vorschrift ein. Bei diesen soll, wiederum unter der Voraussetzung, daß es sich um Fälle handelt, in denen die Erwerbsthätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch genommen wird, stets, auch dann, wenn die Vergütung nach kürzeren Zeitabschnitten als ein Vierteljahr be- messen ist, nur zum Kalenderquartalsschluß mit sechswöchiger Frist gekündigt werden können, falls eine Anstellung mit festen Bezügen vorliegt (Lehrer, Erzieher, Privatbeamte, Gesellschafterinnen). Auch für Dienste höherer Art hat es dagegen bei den §§ 560, 562 sein Be- wenden, wenn eine Anstellung mit festem Bezüge nicht in Frage steht. Doch kommt dann noch der § 565 Abs. 2 in Betracht (vergl. unten). Der Regelung liegt die Betrachtung zu Grunde, daß die Vorschrift des § 560 Abs. 4 nicht ausreiche, um den berechtigten Wünschen der zu höheren Dienstleistungen Angestellten nach einer festen Gestaltung ihres Dienstverhältniffes zu genügen, weil es nicht selten vorkommt, daß ihre Bezüge auf eine kürzere Zeit, namentlich auf einen Monat be- messen werden. Man erwog: die Lebensstellung dieser Personen macht ihnen eine längere Kündigungsfrist, als sie in den Abs. 1—3 des § 560 bestimmt ist, zum Bedürfniß. Die Nachfrage nach der- artigen Diensten ist keine große und stetige, so daß der aus seinem Dienstverhältniffe Ausscheidende nicht darauf rechnen kann, jederzeit eine anderweitige Anstellung zu erhalten. Auch spielen hier persön- liche Eindrücke und Empfindungen eine größere Nolle als bei anderen

tz 561. (563.) Das Dienstverhältniß der mit festen Bezügen zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellten, deren Erwerbsthätigkeit durch das Dienstverhältniß vollständig oder hauptsächlich in Anspruch ge- nommen wird, insbesondere der Lehrer, Erzieher, Privatbeamten, Gesell- schafterinnen, kann nur für den Schluß eines Kalendervierteffahrs und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen gekündigt werden, auch wenn die Vergütung nach kürzeren Zeitabschnitten als Vierteljahren bemeffen ist. tz 562. (563.) Zst die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten be- meffen, so kann das Dienstverhältniß jederzeit gekündigt werden; bei einem die Erwerbsthätigkeit des Verpflichteten vollständig oder haupt- sächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältniß ist jedoch eine Kündigungs- frist von zwei Wochen einzuhalten.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung; 385 Dienstverhältnissen. Der Angestellte bedarf daher einer längeren Zeit als ein anderer Dienstnehmer, um sich eine neue Stellung zu suchen. Er darf nicht der Noth und der Gefahr ausgesetzt werden, in das gebildete Proletariat zu versinken. Das Gesetz muß ihn hiergegen thunlichst schützen, da gesellschaftliche Rücksichten gegen die Person des Dienstgebers und wirthschaftliche Gründe ihn regelmäßig hindern werden, sich vertragsmäßig besondere Kündigungsbedingungen zu sichern. Andererseits ist nicht zu besorgen, daß der Dienstgeber sich veranlaßt sehen wird, die vom Gesetze gewährten Vortheile seinerseits durch Vertrag auszuschließen. Für gewisse Kategorien der hier in Frage kommenden Personen — Handlungsgehülfen, Betriebsbeamten, höhere technische Gewerbebedienstele — ist bereits in gleicher Weise durch die Reichsspezialgesetzgebung gesorgt (Art. 61 H.G.B., § 133 a Gew.O. in der Fassung des Ges. v. 1. Juni 1891). Die Vorschrift enthält einen weiteren Fortschritt für sämmtliche Angestellte, die an Vorbildung und sozialer Stellung nicht unter jenen stehen. Der § 563 trägt dem Gange der modernen Entwickelung, die darauf gerichtet ist, die wirthschaftliche Freiheit des Arbeiters zu er- weitern, dadurch Rechnung, daß er die höchste zulässige Dauer der Verpflichtung des Dienstnehmers nicht, wie der ihm im Uebrigen entsprechende § 564 des Entwurfs, auf zehn Jahre bestimmt, sondern auf fünf Jahre herabsetzt. Die Vorschrift trifft einen billigen Aus- gleich zwischen dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung geschlossener Verträge und dem Rechte des Arbeiters auf Schutz der persönlichen Freiheit. Im § 565 Abs. 1, der mit dem § 566 Abs. 1 Satz 1 des Ent- wurfs sachlich sich deckt, ist formell an die Stelle des „Rücktrittsrechts" ein Recht zur „Kündigung" ohne Einhaltung einer Frist getreten (vergl. hierüber 39. Jahrg. 1895 S. 92 zu § 487 II. u. S. 97 zu

§ 563. (564.) Ist das Dienstverhältniß für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kan» es von dem zur Dieustlefftung Verpflichteten nach dem Ablaufe von fünf Zähren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate. Die Kündigung ist nicht zulässig, wenn der Verpflichtete die Dienste durch einen Anderen leistm lasse» darf. 8 564. (565.) Wird das Dienstverhältniß nach feiner Beendigung von dem zur Dienstleistung Verpflichtete» mit Wissen und oh«e Wider- spruch des anderen Theiles fortgesetzt, so gilt es als auf unbestmnste Zeit verlängert. Beiträge. XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2.U.S. Heft. 25

386 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. § 497 II.). Der § 565 Abs. 2 ist neu ausgenommen. Er erkennt neben dem im Abs. 1 beiden Theilen beim Vorliegen eines wichtigen Grundes gewährten Recht zur sofortigen, fristlosen Kündigung ein solches Recht auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes für Dienstverhältnisse höherer Art an, bei denen es sich um Dienste handelt, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen (Aerzte, Lehrer, Rechtsanwälte), ohne daß eine Anstellung zu dauerndem Dienste mit festen Bezügen vorliegt (Leibarzt, Hofmeister, Syndikus). Geht man davon aus, daß in diesen Fällen das Rechts- verhältniß nicht auf bestimmte Zeit eingegangen ist, so würde der § 565 Abs. 1 genügen. Die Vorschrift des Abs. 2, auf die bereits oben (S. 384) hingewiesen wurde, schneidet jedoch Streit und Zweifel darüber ab, ob nicht die Dauer des Dienstvertrages nach dem Zwecke zu bestimmen wäre. Der § 566 Abs. 2 stimmt mit dem § 566 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs überein, indem er denjenigen Theil zum Ersätze des durch die Aufhebung des Dienstverhältniffes entstandenen Schadens ver- pflichtet, welcher durch sein vertragswidriges Verhallen die Kündigung tz 565. (566 Abs. 1 Satz 1.) Das Dienstverhättniß kann von jedem Theile ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Hat der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnisse mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, so ist die Kündigung auch ohne die im Abs. 1 bezeichnte Vor- aussetzung zulässig. 8 566. (566 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2.) Wird nach dem Beginne der Dienstleistung das Dienstverhättniß auf Grund des § 565 gekündigt, so kann der Verpflichtet einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Theil der Vergütung verlangen. Hat er gekündigt, ohne durch vertrags- widriges Verhalten des anderen Theiles dazu veranlaßt zu sein, oder hat er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Theiles veranlaßt, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen in Folge der Kündigung für den anderen Theil kein Interesse haben. Zst die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 298 und §279 Satz 2 zurückzuerstatten. Zst die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Theiles veranlaßt, so ist dieser zum Ersätze des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsch« Reich in zweiter Sgftntg» 387 des andern Theils veranlaßt hat. Der Abs. 1 des § 566 ist an die Stelle des § 566 Abs. 2 des Entwurfs getreten. Er trägt dem Um- stande Rechnung, daß die Form des Rücktrittsrechts durch die Form des Kündigungsrechts ersetzt worden ist. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie dem Abs. 1 Satz 3 zufolge nach Maßgabe des § 298 II. und des § 279 Satz 2 II. zurückzuerstatten, d. h. er hastet nur, wenn die Kündi- gung wegen eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes erfolgt ist, nach den Grundsätzen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, andernfalls aber nach den Vorschriften über die Heraus- gabepflicht des bösgläubigen Besitzers. Dies entspricht den zu §369 I. (vergl. 37. Zahrg. 1893 S. 910), §§ 427, 387 I. (38. Jahrg. 1894 S. 148, 699), § 487 Abs. 3 Satz 2 II. (oben S. 92) gefaßten Be- schlüssen. Andererseits soll, nach Abs. 1 Satz 1, wenn die Dienst- leistung bereits begonnen hatte, der Verpflichtete einen seinen bis- herigen Leistungen entsprechenden Theil der Vergütung fordern können; damit ist die für den Fall des Widerrufs eines entgeltlichen Auftrags im Entwurf getroffene Bestimmung (§ 596 Abs. 2 I.) auf den Dienst- vertrag im für den Fall einer gemäß § 565 erfolgenden Kündigung übertragen. Der Satz 2 schränkt den Satz 1 jedoch dahin ein, daß der dort gewährte Anspruch dem Verpflichteten, wenn dieser selbst gekündigt oder die seitens des Berechtigten erfolgte Kündigung ver- schuldet hat, nur insoweit zustehen soll, als die bisherigen Leistungen nicht in Folge der Kündigung für jenen werthlos geworden sind. Der § 567 ist wiederum neu. Er erstreckt in seinem Abs. 1 die im § 589 des Entwurfs (vergl. § 602 Abs. 2, 3 II.) für den Auftrag gegebene Bestimmung über die Unzulässigkeit einer unzeit-

tz 567. Hat der zur Dienstleistung Verpflichtete ein Geschäft für den Dienstberechtigten zu besorgen, so darf er, wenn ihm das Recht zu- steht, das Dienstverhältnis^ ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, von diesem Rechte nur in der Art Gebrauch machen, daß der Dienst- berechtigte für die Besorgung des Geschäfts anderweit Fürsorge treffen kann. Kündigt der Verpflichtete zur Unzeit, so hat er den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die un- zeitige Kündigung vorliegt. Sind Dienste höherer Art zu leisten, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, so gelten diese Vorschriften auch dann, wenn die Dienstleistung nicht in einer Geschäftsbesorgung besteht. 25*

388 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. gemäßen Kündigung auf diejenigen Dienstverträge, welche den Dienstnehmer zur Besorgung von Geschäftm für den andern Theil verpflichten, und findet gleichmäßig auf die Fälle des § 562 erster Halbsatz wie auf die Fälle des § 565 Anwendung. Im Abs. 2 wird die Regel des Abf. 1 für Dienstverträge höherer Art, die auf Grund befondern Vertrauens übertragen zu werden pflegen (vergl. § 565 Abs. 2), dahin erweitert, daß sie bei ihnen auch Platz greifen soll, wenn die Dienstleistung nicht in einer Geschäftsbesorgung besteht. Eine praktisch besonders wichtige neue Vorschrift enthält der § 568, der dem Verpflichteten einen Anspruch auf Ertheilung eines schriftlichen Dienstzeugnisses gewährt. Die gleiche Vorschrift ist bereits im § 113 der Gewerbeordnung und in vielen Gesindeord- nungen enthalten. Sie entspricht dem Interesse des Dienstleistenden, ist aber im Zntereffe des Dienstgebers auf dauernde Dienstverhält- niffe beschränkt, da sie sonst ohne Bedürfniß zu großen Belästigungen für letzteren führen könnte. In Verfolg der zu § 17 der Konkursordnung hinsichtlich der Kündigung bestehender M iethverhältniffe durch den Konkursverwalter gefaßten Beschlüsse (vergl. oben S. 103, S. 128 Anm. 1) soll auch im § 19 der Konkursordnung ausgesprochen werden, daß im Falle der Kündigung eines Dienstverhältniffes durch den Konkursverwalter der andere Theil den durch die Aushebung entstehenden Schaden als Konkursforderung geltend machen kann. Zugleich ist, wie der § 17, auch der bisherige Inhalt des § 19 neu gefaßt worden; die Ver- weisungen auf die ortsübliche Kündigungsfrist sind beseitigt, es ent-

§ 568?) Bei der Beendigung eines dauernden Dienstverhältnisses kann der zur Dienstleistung Verpflichtete von dem anderen Theile ein schriftliches Zeugniß über das Dienstverhältniß und dessen Dauer fordern. Das Zeugniß ist auf Verlangen aus die Leistungen und die Führung im Dienste auszudehnen.

i) Im Artikel 13 des Entwurfes des Ginführungsgesetzes soll der § 19 der Konkursordnung dahin geändert werden: Ein in dem Haushalte, Wirthschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäfte des Gemeinschuldners angetretenes Dienstverhältniß kann von jedem Theile gekündigt werden. Die Kündigungsftist ist, falls nicht eine kürzere Frist bedungen war, die gesetzliche. Kündigt der Verwalter, so ist der andere Theil berechtigt, Ersatz des ihm durch die Aushebung des Dienstverhältniffes entstandenen Schadens zu verlangen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 389 scheidet allein die jetzt im bürgerliche» Recht einheitlich geregelte gesetzliche Kündigungsfrist (§§ 559 ff II;vergl. § 506 II). Die Vorschriften über den Werkvertrag haben eine redak- tionelle Vereinfachung dadurch erfahren, daß im § 569 begrifflich der Gegenstand des Werkvertrags nicht, wie in dem ihm entsprechenden § 567 Abs. 1 des Entwurfs, auf die Herstellung oder Veränderung einer Sache beschränkt, sondern auf jeden sonstigen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg erstreckt wird. Damit ist der durch seine vielen Verweisungen unübersichtliche § 579 des Entwurfs, dessen Nr. 1 im § 582 eine leichter verständliche Wiedergabe gefun- den hat, im Uebrigen entbehrlich geworden (vergl. unten zu § 576). Die Terminologie zeigt die Aenderung, daß statt vom „Uebernehmer" des Werkes jetzt vom „Unternehmer" gesprochen wird. Der § 570 stimmt in seinem Abs. 1 mit dem § 567 Abs. 2 des Entwurfs über- ein. Sein zweiter Absatz ist bereits oben (S. 379) bei § 552 Abs. 2 zur Besprechung gelangt. Zm § 571 Abs. 1, 2 ist der § 569 Abs. 1 des Entwurfs fach- lich unverändert übernommen. Der Abs. 2 Satz 1 bestimmt, daß der Besteller, wenn das Werk nicht von der im Abs. 1 angegebenen Beschaffenheit ist, die Beseitigung des Mangels verlangen kann. Die im § 569 Abs. 1 Satz 2 enthaltenen Worte „binnen einer von ihm 8 569. (567 Abs. 1, 579.) Durch den .Werkvertrag wird der Unter- nehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Ent- richtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrags kan» sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als ein sonstiger durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. 8 570. (567 Abs. 2.) Eine Vergütung gilt als stillschweigend ver- einbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt,, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die üb- liche Vergütung als vereinbart anzusehe«. 8 571. (569 Abs. 1.) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, daß es die zugeficherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Werth oder die Tauglichkeit zu dem ge- wöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch auf- heben oder mindern. Ist das Werk nicht von dieser Beschaffenheit, so kann der Besteller die Beseitigung des Mangels verlange«. Der Unternchmer ist berechtigt,

Wy Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. dem Uebernehmer zu bestimmenden angemessenen Frist" sind hier ge- strichen und durch den § 572 Satz 1 ersetzt, nach welchem der Be- steller dem Unternehmer eine angemessene Frist mit der Erklärung setzen kann, daß er die Beseitigung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehne. Hierdurch ist klargestellt, daß der Besteller nicht ge- nöthigt ist, jedesmal, wenn er die Beseitigung des Mangels fordert, zugleich eine Frist zu bestimmen, daß es vielmehr in seinem Willen liegt, ob er mit dem Verlangen auf Beseitigung die Fristsetzung ver- binden will. Die Neufassung des Abs. 2 Satz 2 („zu verweigern") bringt ferner deutlicher zum Ausdruck, daß der Unternehmer sein Recht, die Beseitigung des Mangels wegen des hierzu erforderlichen unverhältnißmäßigen Aufwandes abzulehnen, einredeweise geltend zu machen hat. Der Abs. 3 enthält einen dem § 483 Abs. 2 II (§ 514 Abs. 31) entsprechenden Zusatz zu Gunsten des Bestellers, wonach dieser — wie der Miether im Falle des Verzugs des Vermiethers —, wenn der Unternehmer mit der Beseitigung eines Mangels im Ver- züge ist, selbst den Mangel beseitigen und dann den Ersatz der er- forderlich gewesenen Aufwendungen verlangen kann. Von dem ersten Satze des § 572 Abs. 1 war bereits die Rede. Die neue Vorschrift in Satz 2 trifft für den Fall Vorsorge, daß sich bereits vor Fertigstellung des Werkes ein Mangel zeigt, und giebt dem Besteller die Befugniß, die Frist dann auch schon vorher sofort die Beseitigung zu verweigern, wenn sie einen unverhältnißmäßigen Auf- wand erfordert. Ist der Unternehmer mit der Beseitigung des Mangels im Verzüge, so kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erfor- derlich gewesenen Aufwendungen verlangen. § 572. (569 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2.) Zur Beseitigung ein Mangels der im § 571 bezeichneten Art kann der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Beseitigung des Mangels nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Zeigt sich schon vor der Ablieferung des Werkes ein Mangel, so kann der Besteller die Frist sofort bestimmen; die Frist muß so bemessen sein, daß sie nicht vor der für die Ablieferung bestimmten Frist abläuft. Wird der Mangel nicht innerhalb der Frist beseitigt, so kann der Besteller Rückgängigmachung des Vertrags (Wandelung) oder Herabsetzung der Vergütung (Minderung) verlangen; der Anspruch aus Beseitigung des Mangels ist ausgeschlossen. Der Bestimmung einer Frist bedarf es nicht, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder von dem Unternehmer verweigert wird oder wenn die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Wandelung

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. A91 zu bestimmen, ohne die Fertigstellung abzuwarten; doch muß. die Frist in einem solchen Falle mindestens so lang sein, daß sie nicht vor dem für die Ablieferung des Werkes bestimmten Termin abläuft. Der Satz 3 ändert in seinem ersten Halbsatze das im Entwurf fest- gestellte Rücktrittsrecht in ein Recht auf Wandelung um; der zweite Halbsatz stellt außer Zweifel, daß nach Ablauf der Frist dem Be- steller nur das Recht auf Wandelung oder Minderung zusteht, daß also auf den ursprünglichen Anspruch auf Beseitigung des Mangels vom Besteller nicht zurückgegriffen werden kann. Der Abs. 2 weicht von dem Entwürfe darin ab, daß der Besteller das Recht auf Wande- lung oder Minderung nicht nur dann haben soll, wenn der Ueber- nehmer die Beseitigung des Mangels „wegen unverhältnißmäßigen Aufwandes" — gemäß § 591 Abs. 2 Satz 2 — verweigert, sondern stets dann, wenn die Beseitigung aus irgend einem Grunde oder ohne Angabe eines Grundes verweigert wird. Desgleichen soll in Erweite- rung des § 569 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs sofort Wandelung oder Minderung verlangt werden können, ohne daß es einer vorherigen Fristsetzung bedarf, wenn dies durch ein besonderes Zntereffe des Be- stellers gefordert wird. Die Absätze 3 und 4 tragen der Umgestaltung des Rücktrittsrechts in ein Recht auf Wandelung Rechnung, entsprechen aber im Uebrigen dem § 569 Abs. 2 Satz 3, 2 des Entwurfs. Der § 573 weicht von dem § 569 Abs. 3 des Entwurfs, ab- gesehen von dem letzterwähnten Umstande, auch darin ab, daß er dem Besteller das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht neben dem Wandelungs- oder Minderungsanspruch, sondern nur statt deffelben gewährt, d. h. daß, wenn der Besteller einmal sich für Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs entschieden hat, er dann nicht mehr auf den Minderungs- oder Wandelungsanspruch zurück-

oder auf Minderung durch ein besonderes Zntereffe des Bestellers ge- rechtfertigt wird. Die Wandelung ist ausgeschlossen, wenn der Mangel den Werth oder die Tauglichkeit des Werkes nur unerheblich mindert. ’ Auf die Wandelung und die Minderung finden die für den Kauf geltenden Vorschriften der §§ 402, 403, 405 bis 411 entsprechende An- wendung. § 573. (569 Abs. 3.) Beruht der Mangel auf einem von dem Unternehmer zu vertretenden Umstande, so kann der Besteller statt der Wandelung oder Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung ver- langen.

392 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. greifen fann.1) Der § 574 entspricht dem § 569 Abs. 4 des Ent- wurfs. Bei nicht rechtzeitiger Herstellung verbleibt es also bei dem vom Entwürfe gewährten Rücktrittsrechte, das hier nicht durch den Wandelungsanspruch ersetzt ist. Die Fassung berücksichtigt die zu § 369 des Entwurfs gefaßten Beschlüsse (vgl. 37. Zahrg. 1893 S. 909). Der § 575 gießt den § 570 des Entwurfs mit der durch die entsprechenden Aenderungen der §§ 380, 396 des Entwurfs (§§ 384, 412 II; vgl. 38. Zahrg. 1894 S. 693, 694, 702, 703) gebotenen Abweichung wieder, daß nicht bloßes Verschweigen, sondern ein arglistiges Verschweigen zur Voraussetzung der Vorschrift gemacht ist. Der § 576 Abs. 1 Satz 1 weicht von dem Entwürfe (§ 571) in folgenden Beziehungen ab: In Folge der Ersetzung des Rück- trittsrechts durch ein Recht auf Wandelung war es ermöglicht, den §571 Abs. 4 des Entwurfs, welcher das Rücktrittsrecht mit dem § 574. (569 Abs. 4.) Wird das Werk ganz oder zum Theil nicht rechtzeitig hergestellt, so finden die für die Wandelung geltenden Vor- schriften des § 572 Abs. 1 bis 3 mit der Maßgabe entsprechende An- wendung, daß an die Stelle des Anspruchs auf Wandelung das Recht des Bestellers tritt, nach § 279 vom Vertrage zurückzutreten. Die im Falle des Verzugs des Unternehmers sowie die im Falle des § 278 dem Besteller zustehenden Rechte bleiben unberührt. § 575. (570.) Eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung des Unternehmers, einen Mangel des Werkes zu vertreten, beschränkt oder erlassen wird, ist nichtig, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. § 576. (571, 579 Nr. 2.) Der Anspruch des Bestellers auf Besei- tigung eines Mangels des Werkes sowie die wegen des Mangels dem Besteller zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadens- ersatz verjähren, sofern nicht der Unternchmer den Mangel arglistig ver- schwiegen hat, in sechs Monaten, bei Arbeiten an einem Grundstücke jedoch in einem Zahre, bei Bauwerken in fünf Zähren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes. Die Verjährungsfrist kann durch Vertrag verlängert werden. Die für die Verjährung der Ansprüche des Käufers geltenden Vorschriften des § 413 Abs. 2, 3 und des § 414 finden entsprechende Anwendung. Hat sich der Unternehmer im Einverständnisse mit dem Besteller der Prüfung i) Grützmann a. a. O. S. 682 macht der Neufassung den Vorwurf, daß fie das Mßverständniß ermögliche, als ob der Besteller nur den Ersatzanspruch, nicht auch den Anspruch auf Wandelung oder Minderung haben solle.

Der Entwurf e. bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 393 Ablaufe der Verjährung des Rechts auf Beseitigung des Mangel- oder auf Mnderung für ausgeschloffen erklärte, zu streichen und die kurzen Verjährungsvorschristen des Abs. 1 auf alle drei Rechte zu er- strecken. Die sechsmonatliche Verjährungsfrist ist dabei nicht auf be- wegliche Sachen beschränkt, sondern auf alle Gegenstände eines Werk- vertrags ausgedehnt, soweit nicht Arbeiten an einem Grundstück oder Bauwerke in Frage stehen. Dadurch ist im Zusammenhang mit der erweiterten Faffung des jetzigen § 569 der § 579 Nr. 2 des Entwurfs entbehrlich geworden. Die ordentliche Verjährungsfrist soll auch hier nur bei arglistigem Verschweigen des Mangels Platz greifen. Der Abs. 1 Satz 2 giebt den § 571 Abs. 3 des Entwurses wieder. Der Abs. 2 Satz 1 erklärt, wie der § 571 Abs. 3 des Entwurfs, eine Ver- längerung der Verjährungsfrist für zulässig, doch ist die Beschränkung auf die Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist fallen gelaffen. Dies entspricht den zu § 397 Abs. 3 des Entwurfs (§ 413II, vergl. 38. Zahrg. 1894 S. 704) gefaßten Beschlüffen. Wie dort, soll ferner auch hier in Abweichung von dem § 571 Abs. 1 des Entwurfs an den Ablauf der Verjährungsfrist nicht der Verlust des Rechts zur einrede- weisen Geltendmachung geknüpft sein. Vielmehr wird in Abs. 2 der § 414 II für entsprechend anwendbar erklärt. Hat also der Besteller vor Ablauf der Verjährungsfrist an den Uebernehmer eine Anzeige von dem Mängel abgesendet oder gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises beantragt oder in einem Rechtsstreit mit einem späteren Erwerber des Werkes, der den Mangel betrifft, dem Uebernehmer den Streit verkündet, so kann er die Entrichtung der vereinbarten Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund der Wandelung oder Minderung dazu berechtigt sein würde; auch den Anspruch auf Schadensersatz kann er nach der Verjährung nur auf- rechnen, wenn er vorher eine jener Handlungen vorgenommen hat. Bei arglistigem Verschweigen des Mangels aber kann die Einrede nach dem Ablaufe der ordentlichen Verjährungsfrist auch dann geltend gemacht werden, wenn jene Handlungen nicht vorgenommen sind. Es wird ferner der § 413 Abs. 2 für entsprechend anwendbar erklärt, welcher die Unterbrechung der Bewährung durch den Antrag auf gerichtliche des Vorhandenseins des Mangels oder der Beseitigung des Mangels unterzogen, fo ist die Verjährung fo lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebmß der Prüfung dem Besteller mitgetheilt oder ihm gegenüber den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert hat.

394 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Beweisaufnahme vorschreibt und näher regelt. Auch ist der bei Be- rathung der Vorschriften über den Kauf beschlosiene § 449 a der Civil- prozeßordnung (vergl. 38. Zahrg. 1894 S. 704 Anm. 1) auf die Fest- stellung von Mängeln eines Werkes ausgedehnt. Schließlich wird die entsprechende Anwendung des § 413 Abs. 3 vorgeschrieben. Diese Vorschrift ist auch für den Kauf erst bei Berathung des Werkvertrages nachträglich beschlossen worden. Beim Werkverträge stehen dem Be- steller, wenn er einen Mangel findet, die Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz zu Gebote. Macht er nun zunächst einen derselben gellend, beispielsweise den auf Wandelung, so läuft er die Gefahr, daß, wenn etwa die Klage aus formellen Gründen abgewiesen wird — weil z. B. das Werk bei dem Besteller beschädigt ist und nicht mehr zurückgenommen zu werden braucht —, inzwischen die übrigen auf jenem Mangel beruhenden Ansprüche verjährt sein könnten. Um dem zu begegnen, soll die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung eines der Ansprüche auch die Hemmung oder Unterbrechung der andern bewirken. Der gleiche Grundsatz ist beim Kaufverträge namentlich mit Rücksicht auf die Fälle, in denen die gekaufte Sache nur der Gattung nach bestimmt ist, von Bedeutung. Der Käufer einer Sache kann billigerweise nicht schlechter gestellt sein als der Be- steller eines Werkes. Er kann ebensowenig wie jener gezwungen werden, seine nur formell verschiedenen Ansprüche im Prozesse zu häufen oder sich alsbald wegen des einen oder des andern Anspruchs schlüssig zu machen. Beim Werkverträge kann nun aber auch der Besteller dem Unternehmer zunächst eine Frist zur Beseitigung des Mangels setzen oder jener sich erbieten, den angeblichen Mangel zu prüfen und gegebenenfalls zu beseitigen. Für diese Fälle trifft der Abs. 2 Satz 2 besondere Vorsorge, indem alsdann eine Hemmung der Verjährung eintreten soll, bis der Versuch zur Beseitigung erledigt ist. Zu einer Erstreckung auch dieser Vorschrift auf den Kauf lag ein Anlaß nicht vor, da der Käufer nach dem Entwürfe einen gesetz- lichen Anspruch auf Beseitigung eines Mangels der gekauften Sache nicht hat. Der § 577 legt im Einklang mit dem § 572 des Entwurfs dem Besteller die Verpflichtung auf, das vertragsmäßig hergestellte § 577. (57*2, 579.) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes eine Abnahme ausgeschlossen ist. Hat er ein mangelhaftes Werk abgenommen, obschon er den Mangel

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 395 Werk „abzunehmen." Der Abnahme soll hier die Bedeutung der „Annahme als Erfüllung" zukommen in dem Sinne und mit der Wirkung, wie sie im § 312 II (§ 367 I) bestimmt find. Einen andem Sinn hat die „Abnahme" bei den Vorschriften über den Kauf (§§ 379, 390 II, §§ 459,466 I). Dort bedeutet sie, wie im Art. 351 HGB-, im Gegensätze zu dem juristischen Akte der „Uebergabe" die thatsäch- liche Wegnahme. Auch in der Neufassung gelangt dieser Unterschied nicht zum deutlichen Ausdruck, wennschon die Kommission eine Aen- derung in dieser Beziehung für wünschenswerth erkannt hat. Der Abs. 2 deckt sich mit dem § 572 Satz 3 des Entwurfs. Eine Prü- fungspflicht liegt dem Besteller nicht ob. Die Mehrheit hielt die Anerkennung einer solchen hier für noch bedenklicher als beim Kaufe, da der Uebernehmer regelmäßig Sachverständiger ist oder doch sich als solcher behandeln lasten muß, während der Besteller in der über- wiegenden Mehrzahl der Fälle nicht Sachverständiger ist, also, falls er alsbald prüfen müßte, genöthigt wäre, sich auf fremdes Urtheil zu verlaffen. Die Verjährungsfristen des § 576 sind daher ebenso wie die des § 413 II (§ 397 I) zugleich Gewährfristen und dienen als solche dem Schutze beider Theile. Die Abnahmepflicht greift nach Abs. 1 nur so weit Platz, als „nicht nach der Beschaffenheit des Werkes eine Abnahme ausgeschlossen ist." Dies stimmt sachlich mit dem § 579 des Entwurfs überein, der den § 572 auf die Verträge, die nicht die Herstellung oder Veränderung einer Sache, sondern einen anderweiten durch Arbeits- oder Dienstleistung zu bewirkenden Erfolg zum Gegenstände haben, für entsprechend anwendbar erklärte, wozu die Mot. (II. S. 509) bemerkten, daß die Anwendbarkeit wegen Gegenstandslosigkeit sich von selbst verbiete, wenn nach den Umständen von einer Abnahme nicht die Rede sein könne. Der Satz 2 des § 572 des Entwurfs, welcher bestimmte, der Besteller könne wegen eines den Werth oder die Tauglichkeit nur in unerheblichem Maße verringernden Mangels die Abnahme nicht verweigern, ist gestrichen. Die Kommission wurde dabei von der Erwägung ge- leitet, daß der Besteller tadellose Arbeit verlangen könne und deshalb berechtigt sein müffe, die Beseitigung auch unerheblicher Mängel zu verlangen und, bis diese erfolgt sei, die Gegenleistung zu verweigern.

kannte, so stehen ihm die in den §§ 571, 572 bestimmten Ansprüche nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme Vor- behalten hat.

396 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Die Unerheblichkeit einer Mangels hat daher nur die im § 572 Abs. 3 bestimmte Folge, daß sie das Recht der Wandelung ausschlicht. Der § 578 hat den § 573 Abs. 1, 2 des Entwurfs unverändert übernommen. Der Abs. 3 des § 573 des Entwurfes, der den Be- steller vom Zeitpunkte der Abnahme zur Verzinsung der in Geld zahlbaren Vergütung verpflichtete, falls diese nicht gestundet sei, ist gestrichen worden, weil auch die entsprechende Vorschrift des § 467 I beim Kaufe gestrichen worden war (vergl. 38. Iahrg. 1894 S. 854). Der § 579 Abs. 1 verdeutlicht in seinem ersten Satze den § 575 des Entwurfs insofern, als er die Voraussetzungen des hier fraglichen Annahmeverzugs des Bestellers — Unterlassen einer bei dem Beginn oder während der Herstellung des Werkes erforderlichen Handlung — klarlegt. Im Satz 2 wird dem Erwerbe des Unternehmers durch anderweite Verwerthung seiner Arbeitskraft dasjenige gleichgestellt, was er durch jene „hätte erwerben können, wenn er es nicht böslich unterlassen hätte." Diese Aenderung entspricht dem in den §§ 368 Abs. 2, 561, 518 I (§§ 275 Abs. 1, 556, 584 II) schon vom Entwurf eingenommenen Standpunkt. Der Abs. 2 ist neu. Er beruht auf der Erwägung, daß der im Annahmeverzuge befindliche Besteller dem Unternehmer nicht zumuthen kann, sich auf unbestimmbare Zeit zur Ausführung des Werkes bereit zu halten. Der Unternehmer rechnet § 578. (573.) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Theilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Theile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Theil bei dessen Abnahme zu entrichten. § 579. (575.) Ist bei dem Beginn oder während der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unter- nehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Ver- zug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. Die Höhe der Entschädigung richtet sich einerseits nach der Dauer des Ver- zugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach dem- jenigen, was der Unternehmer in Folge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweite Verwendung seiner Arbeitskraft erworben hat oder hätte erwerben können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte. Der Unternehmer ist berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der vorzunehmenden Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestinmreu, daß er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht inner- halb der Frist vorgenommen werde. Zst die Nachholung nicht innerhalb der Frist erfolgt, so gilt der Vertrag als aufgehoben.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 897 darauf, das Werk in angemessener Zeit fertigzustellen und dann wieder- freie Hand zu bekommen. Auch seine Verpflichtung, sich zur Aus- führung des Werkes bereit zu hallen, ist im Sinne des Vertrages eine zeitlich begrenzte, wennschon er nicht, wie der Dienstleistende, sich nur für eine bestimmte Zeit zur Verfügung stellt. Wie jener im Falle des Annahmeverzugs zur Nachleistung nicht verpflichtet ist (§ 55611), so muß auch dem Unternehmer die Möglichkeit gegeben werden, nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Nachholung der vom Besteller vorzunehmenden Handlungen seine weitere Bereitschaft zur Ausfüh- rung des Werkes abzulehnen. Geschieht dies, so wird nach § 581 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 der Vertrag aufgehoben und der Unternehmer kann einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil der Vergütung, sowie Ersatz der in dieser nicht milbegriffenen Auslagen fordern, unbeschadet der ihm aus einem Verschulden des Bestellers erwachsenen weilergehenden Ansprüche. Der § 580 Abs. 1 giebt den § 576 des Entwurfs wieder; der Ausdruck „trägt die Gefahr" bedeutet in Satz 1, daß der Unternehmer im Falle zufälligen Untergangs oder zufälliger Verschlechterung des Werkes keine oder nur eine geringere Vergütung fordern kann. Bei zufälligem Untergang oder zufälliger Verschlechterung des vom Be- steller gelieferten Stoffes hat der Unternehmer Anspruch auf einen Theil der Gegenleistung nur beim Vorliegen der Voraussetzungen deS § 581 (§ 577 I), er braucht aber den untergegangenen oder ver- schlechterten Stoff nicht zu ersetzen. Letzteres wird in Satz 3 aus- gesprochen, um das Mißverständniß auszuschließen, als ob nach Satz 1 die Tragung der Gefahr für das Werk auch den in dieses verarbeiteten vom Besteller gelieferten Stoff umfasse. Der Abs. 2 erklärt den § 388 (§ 465 I) für entsprechend anwendbar. Wird das Werk auf Ver- langen des Bestellers von dem Unternehmer nach einem andern Orte als dem Erfüllungsorte versendet, so soll die Gefahr auf den Be- tz 580. (576.) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unter- nehmer nicht verantwortlich. Wird das Werk auf Verlangen des Bestellers von dem Unternehmer nach einem anderen Orte als dem Erfüllungsorte versendet, so finden die für den Kauf geltenden Vorschriften des § 388 entsprechende An- wendung.

898 Der Entwurf e. bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. steller übergehen, sobald der Unternehmer das Werk dem Spediteur, Frachtführer oder der sonst zur Ausführung des Transports be- stimmten Person oder Anstalt ausgeliefert hat; doch soll der Unter- nehmer dem Besteller für den Schaden haften, der entsteht, wenn er ohne dringende Veranlassung von einer ihm ertheilten besonderen Anweisung über die Art der Versendung abweicht. Die Gründe der Motive (II S. 429) gegen die Uebertragung der für den Kauf ge- gebenen Vorschrift auf den Werkvertrag erschienen der Kommission nicht durchschlagend. Man erblickte in jener nicht eine aus der ge- schichtlichen Entwickelung zu erklärende Besonderheit des Kaufs, son- dern die nothwendige Folge des Verhältnisses, in welchem die Über- nahme der Sorge um den Transport zu dem Inhalte der Haupt- verbindlichkeit des Schuldners stehe. Die letztere gehe auf Leistung am Erfüllungsort. Dadurch, daß der Schuldner auf Verlangen des Gläubigers die Sorge für den Transport übernehme, willige er nicht in eine Erweiterung des Inhalts der Hauptverbindlichkeil, so daß diese nunmehr den Transport mitumfasse, der Bestimmungsort zum Erfüllungsort werde, sondern der Transport sei Angelegenheit des Gläubigers und der Schuldner mache sich nur anheischig, denselben wie ein Beauftragter zu veranlassen, und willige darein, daß der Gläubiger es am Bestimmungsort abnehme. Dem Besteller geschehe mit der früheren Gefahrübertragung kein Unrecht, da er auf die Prüfung der Vertragsmäßigkeit zur Zeit der Ablieferung an die Trans- portanstalt verzichtet habe. Der Verkehrsauffassung aber würde es unverständlich bleiben, wenn bezüglich des Gefahrüberganges in dem hier fraglichen Falle ein Unterschied bestehen sollte zwischen dem Kauf- verträge über eine vertretbare Sache, dem Werklieferungsvertrag über eine vertretbare, dem gleichen Vertrage über eine nicht vertretbare Sache und endlich dem Werkverträge. Der § 581. stimmt sachlich mit dem § 577 des Entwurfs über- ein. Nur erwähnt er im Abs. 1 Satz 1 neben dem Untergänge auch die Verschlechterung des Werkes und spricht in Abs. 2 den auch der Absicht des Entwurfs entsprechenden Satz (Mot. II S. 501) aus- § 581. (577.) Ist das Werk vor der Abnahme in Folge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder in Folge einer von dem Besteller für die Ausführung ertheilten Anweisung ohne Mit- wirkung eines von dem Unternehmer zu vertretenden Umstandes unter- gegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, so kann der Unter- nehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil der VergüMng

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 399 drücklich aus, daß die wegen eines dem Besteller zur Last fallenden Verschuldens dem Unternehmer zustehenden weitergehenden Ansprüche unberührt bleiben. Der Abs. 1 Satz 2 ist bei § 579 Abs. 2 be- sprochen werden. Der § 582 ersetzt, wie bereits oben (S. 389) erwähnt wurde, den § 579 Nr. 1 des Entwurfs. Der § 583 giebt in seinem Absatz 1 den unbeanstandet ge- bliebenen § 574 des Entwurfs wieder. Der Abs. 2 ist neu. Er bezweckt, im Anschluß an das in Preußen, Bayern und Württemberg bestehende Recht, den Baugewerksmeistern und Bauhandwerkern zu und Ersatz der in der Vergütung nicht mitbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des Z 579 Abs. 2 aufgehoben ist. Die im Falle eines Verschuldens des Bestellers dem Unternehmer zustehenden weitergehenden Ansprüche bleiben unberührt. § 582. (579 Nr. 1.) Zst nach der Beschaffenheit des Werkes eine Abnahme nicht möglich, so tritt in den Fällen der §§ 576, 578, 580, 581 an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werkes. tz 583. (574.)') Der Unternehmer hat für seine Forderungen aus dem Vertrag ein Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausge- ') Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines Rechtes an einem Grundstücke sind bei der Berathung des Sachenrechts folgende Vorschriften be- schlossen worden: § a (803). Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück oder an einem das Grund- stück belastenden Rechte kann eine Vormerkung in das Grundbuch einge- tragen werden. Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder bedingten Anspruchs zulässig. Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Der rechts- geschästlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die durch Urtheil oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgt. Der Rang des Rechtes, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung. § b (804). Die Eintragung einer Vormerkung erfolgt auf Grund einer einstweiligen Verfügung oder auf Grund der BewMgung desjenigen, deffen Grundstück oder deffen Recht von der Vormerkung betroffen wird. Zur Erlaffung der einstwelligen Verfügung ist nicht erforderlich, daß eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs glaubhaft gemacht wird. Bei der Eintragung kann zur näheren Bezeichnung des zu sichern- den Anspruchs auf die einstweilige Verfügung oder die Eintragungs- bewilligung Bezug genommen werden.

400 Der Entwürf e, bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. einer dinglichen Sicherheit wegen ihrer Forderungen aus dem Werk- verträge zu verhelfen. Es kann angesichts der vielfachen Erörterung, welche die Bauhandwerkerfrage in letzter Zeit in der Oeffentlichkeit erfahren hat, davon Abstand genommen werden, die Gründe^ welche für und gegen die Gewährung eines besonderen Schutzes des Bau- handwerks geltend gemacht worden sind, hier wiederzugeben. Die Mehrheit der Kommission Hielt nach eingehendster Berathung einen solchen Schutz für gerechtfertigt und nothwendig, stimmte jedoch mit der Mnderheit darin überein, daß die Rücksicht auf den Realkredit des Be- stellers, von welchem die Bauthätigkeit und damit die Möglichkeit des Erwerbs der Baugewerksleute wesentlich abhänge, keinenfalls gestatte, den Schutz durch ein gesetzliches, von der Eintragung unabhängiges Vorzugsrecht zu gewähren. Sie war der Ueberzeugung, daß die Ge- währung eines Anspruchs auf eine Sicherungshypothek die einzige Form sei, in welcher ein Schutz der Bauhandwerker auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes möglich sei. Was die Ausgestaltung im Einzelnen anlangt, so ist dieser Anspruch auf diejenigen beschränkt, welche die Herstellung eines Bauwerks oder eines Theils deffelben übernommen haben. Den Lieferanten, welche Gegenstände geliefert haben, die in das Bauwerk verwendet worden sind, steht er nicht zu, gleichviel ob es sich um die Lieferung fertiger oder erst her- zustellender Gegenstände handelt; denn zwischen den Bauhandwerkern und den Lieferanten besteht der nach Ansicht der Mehrheit eine ab- weichende Behandlung rechtfertigende Unterschied, daß nur erstere gesetzlich zur Vorleistung verpflichtet sind (§ 578 II.) und sich des- halb nicht durch Zurückhaltung ihrer Leistung sichern können. Der Anspruch auf Hypothekbestellung entsteht nicht bereits mit dem Ab- schluffe des Werkvertrags in Ansehung aller Forderungen aus diesern: denn durch eine solche Regelung würde der Besteller gefährdet und dem Unternehmer, welcher dem Besteller ungedeckten Kredit gegeben, besserten beweglichen Sachen des Bestellers, sofern sie sich in seinem Be- sitze befinden. Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Theiles eines Bauwerkes kann für seine Forderungen aus dem Vertrage.die Einräumung einer Sicherungshypochek an dem Baugrundstücke des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht mitbegriffenen Aus- lagen verlangen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lestmgt 461 eine der Abrede widersprechende Sicherung gewährt werden. Wollte man andrerseits den Anspruch auf Hypothekbestellung nur wegen der fälligen Forderungen gewähren, so würde das Schutzmittel im Wesent- lichen seinen Werth verlieren, da abgesehen von den Fällen des § 573 Satz 2 und des § 579 die Fälligkeit erst mit der Abnahme des fertigen Werkes Antritt (§ 578 Satz 1). Dann käme die Hypo- thekbestellung zu spät. Praktisch bedeutsam ist sie hauptsächlich in den Fällen, in welchen der Bau ins Stocken geräth, nachdem die Baugewerksleute schon einen mehr oder weniger großen Theil ge- liefert haben. Der Entwurf hält daher die richtige Mitte, indem er das Recht auf Einräumung einer Sicherungshypothek „für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht milbegriffenen Auslagen" gewährt. Dem Bau- unternehmer ist zugleich die Möglichkeit gegeben, ohne Mitwirkung des Bestellers durch Eintragung einer Vormerkung den Rang für seine Hypothek zu sichern. Die Eintragung erfolgt auf Grund einer einstweiligen Verfügung, für deren Erlassung es nicht erforderlich ist, daß eine Gefährdung der zu sichernden Forderung glaubhaft gemacht wird. Ob es nicht angängig sein möchte, den Bauhandwerkern die Möglichkeit zu geben, sich auf kürzerem Wege die Sicherung im Grundbuche zu verschaffen, wird noch zu erwägen sein. Zn dem § 584 kehrt der unbeanstandet gebliebene § 578 des Entwurfs wieder. Das dem Besteller jederzeit zustehende Rücktritts- recht erscheint auch hier in der Form eines Kündigungsrechts. Die Bezugnahme auf den § 275 II (§ 368 Abs.. 2 I) ist daher unter- blieben. Es wird unmittelbar ausgesprochen, daß im Falle der Kündi- gung der Unternehmer berechtigt ist, die ganze vereinbarte Vergütung zu verlangen, daß er sich jedoch anrechnen laffen muß, was er an Aufwendungen erspart oder durch seine Arbeitskraft anderweit er- worben hat bezw. hätte erwerben können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte. Der § 585 modifizirt diesen Grundsatz jedoch für die Fälle, wenn der Rücktritt wegen wesentlicher Ueberschreitung eines § 584. (578.) Der Besteller kann vor der Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Im Falle der Kündigung ist der Unter- nehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung desjenigen zu verlangen, was er in Folge der Aufhebung des Vertrags an Auf- wendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeits- kraft erworben hat oder hätte erwerben können, wenn er es nicht bös- willig unterlassen hätte. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

402 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Kostenanschlags erfolgt, für deffen Mchtigkeit eine Gewähr nicht über- . nommen war. Dann soll der Unternehmer nicht die volle Vergütung, sondern, wie in den Fällen des § 581II, nur den der geleisteten Arbeit entsprechenden Theil der Vergütung und Auslagenersatz fordern können. Dies entspricht der Billigkeit und dem Standpunkte des gemeinen Rechts und des sächsischen Gesetzbuchs. Auch für das preußische Recht kommt, trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Be- stimmung, Dernburg zu demselben Ergebniß (preuß. Privatr. II § 199 Note 21). Damit die Bestimmung ihren Zweck erreicht, wird zugleich dem Unternehmer die Verpflichtung zur unverzüglichen Anzeige der zu erwartenden Ueberschreitung des Anschlags auferlegt, da er in der Regel allein oder doch eher als der Besteller im Stande ist, die Noth- wendigkeit der Ueberschreitung zu erkennen, und es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er den Besteller über den Eintritt der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts so lange in Unkenntniß hielte, daß die zu erstattende Gegenleistung der vollen vertragsmäßigen Vergütung nahe käme. Der Schadensersatzanspruch des Bestellers bei Verzögerung der Anzeige ist selbstverständlich gemäß § 217II (2221) ausgeschlossen, wenn er selbst von der Ueberschreitung des Anschlags Kenntniß gehabt hat. Nach allgemeinen Grundsätzen beantwortet sich auch die Frage, inwieweit der Unternehmer den Mehrwerth erstattet verlangen kann, der dem Besteller dadurch zu Gute gekommen ist, daß das Werk noch über den Zeitpunkt, in dem die Anzeige erfolgen mußte, fortgeführt worden ist. Der § 586 enthält die Grundsätze über den sogen. Werk- lieferungsvertrag, d. h. den Vertrag, bei welchem der Unter- nehmer sich verpflichtet, das Werk aus einem von ihm zu be- schaffenden Stoffe herzustellen. Der Entwurf schloß sich in seiner diesbezüglichen Vorschrift (§ 568 Abs. 1) grundsätzlich der Auffassung tz 585. Zst dem Vertrag ein Kostenanschlag zu Grunde gelegt, ohne daß der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags über- nommen hat, und ergiebt sich, daß das Werk nicht ohne eine wesentliche Ueberschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grunde kündigt, dem Unternehmer nur der im § 581 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu. Hat der Unternehmer nicht un- verzüglich, nachdem er die zu erwartende Ueberschreitung des Anschlags erkannt hat oder hätte erkennen müssen, von derselben dem Besteller An- zeige gemacht, so ist er zum Ersätze des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in Weiter Lesung. 403 des gemeinen Rechts an, indem er diesen Vertrag als Kaufvertrag auffaßte, es aber den Vertragschließenden überließ, sich den Vorschriften über den Werkvertrag in beliebigem Umfange zu unterwerfen. Dieser Standpunkt ist verlaffen, weil die Betheiligten in der Regel keine derartigen Bestimmungen treffen, vielmehr von der Voraussetzung ausgehen werden, daß das Rechtsverhältniß durch das Gesetz in an- gemeffener Weise geordnet sei. Einen Streichungsantrag hat die Kommission abgelehnt. Sie war der Ansicht, daß die Frage unter allen Umständen im Gesetze zu entscheiden sei, weil es sich häufig nur schwer bestimmen laffe, ob der zu liefernde Stoff oder die auf ihn verwendete Arbeit den Hauptgegenstand des Vertrags bilde und beim Fehlen einer Bestimmung zu befürchten sei, daß die Recht- sprechung lediglich die Grundsätze über den Kauf zur Anwendung bringe, was überall da zu unbilligen Ergebnissen führe, wo es dem Unternehmer trotz der ihm obliegenden Beschaffung des Stoffes nach dem Sinne des Vertrages gestattet bleiben müffe, eine fehlerhafte Leistung nachträglich zu verbessern. Der Abs. 1 unterscheidet, ob es sich um die Herstellung vertret- barer oder nicht vertretbarer Sachen handelt. Für Fälle letzterer Art sollen die Grundsätze des Kaufvertrags nur mit den Aenderungen Anwendung finden, die sich aus den §§ 569 bis 582, 584 und 585 ergeben. Daneben wird ausdrücklich vorgeschrieben, daß in allen Fällen beim Werklieferungsvertrage der Unternehmer wie der Ver- käufer beim Kaufe verpflichtet ist, dem Besteller die vertragsmäßig hergestellte Sache zu übergeben und das Eigenthum an derselben zu verschaffen. Für die Herstellung vertretbarer Sachen aus einem von dem Unternehmer zu liefernden Stoffe verbleibt es auch im Uebrigen lediglich bei der Anwendung der Vorschriften über den Kauf-

§ 586. (568.) Hat sich der Unternehmer verpflichtet, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoffe herzustellen, so hat er dem Be- steller die vertragsmäßig hergestellte Sache zu übergeben und das Eigen- thum an derselben zu verschaffen. Auf einen solchen Vertrag finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung; ist eine nicht vertretbare Sache herzustellen, so treten an die Stelle des § 375, des § 387 Abs. 1 Satz 1 und der §§ 388, 397 bis 401, 413, 414 die Vorschriften über den Werk- vertrag mit Ausnahme des § 583. Hat sich der Unternehmer nur zur Beschaffung von Zuthaten oder sonstigen Nebensachen verpflichtet, so finden ausschließlich die Vorschriften über den Werkvertrag Anwendung.

404 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. vertrag. Letzteres entspricht dem Art. 338 H.G.B., aus dem sich Unzuträglichkeiten nicht ergeben haben. Bei vertretbaren Sachen, die viele Abnehmer haben und deshalb leicht auf Vorrath angefertigt werden können, tritt der Gesichtspunkt des Arbeitsverhältnisses zurück und das Leben macht keinen Unterschied, ob eine bereits vorhandene oder eine erst herzustellende vertretbare Sache zu liefern ist. Selbst- verständlich bleibt es den Parteien unbenommen, eine Sache, die im gewöhnlichen Sinne als eine vertretbare zu gelten hat, in ihrem Ver- tragsverhältniß als eine nicht vertretbare zu behandeln und dadurch ihren Vertrag den Vorschriften des Werkvertrages mit zu unterstellen. Beispielsweise können fabrikmäßig hergestellte Sachen, die nach einem bestimmten Muster und zu einem bestimmten Zwecke geliefert werden, auch wenn sie rechtlich als vertretbar zu gelten haben, im Sinne des Vertrages wegen des beschränkten Abnehmerkreises als unvertretbar anzusehen sein. Auch der Werklieferungsvertrag über nicht vertret- bare Sachen aus eignem Stoffe des Unternehmers ist zwar seinem inneren Wesen nach auf Verschaffung des Eigenthums an der her- gestellten Sache gerichtet, also ein Kaufvertrag. Er enthält auch nach der Auffaffung der Kommission nicht etwa neben dem Kaufverträge einen Werkvertrag. Aber dadurch, daß der Lieferungsübernehmer durch seine Lieferungspflicht unmittelbar zur Verarbeitung der Sache genöthigt ist, kommt er in eine ähnliche Beziehung zu dem Besteller, wie der Unternehmer beim Werkverträge, und diese innere Verwandt- schaft beider Verträge rechtfertigt es, die Vorschriften über den Werk- vertrag, soweit sie nicht gegenstandslos sind (§ 583), mit zur An- wendung zu bringen. — Der Abs. 2 entspricht dem § 568 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs. Der § 568 Abs. 2 Satz 2 des Entwurfs ist dagegen gestrichen. Man hielt insoweit die Ausschließung der Grund- sätze vom Kaufe für selbstverständlich, als es sich darum handle, daß ein Bauwerk- auf dem eignen Grund und Boden des Bestellers aus Materialien des Unternehmers zu dem Zweck errichtet werde, dauernd mit dem Grund und Boden verbunden zu bleiben. Dagegen ging man davon aus, daß der Anwendbarkeit des Abs. 1 in solchen Fällen nichts im Wege stehe, wo ein Bauwerk gemäß § 77 k. Abs. 2 (§ 785 I.) nicht Bestandtheil des Grundstücks wird, z. B. wenn ein Zirkus vor- übergehend auf einem öffenlichen Platze aus Materialien des Unter- nehmers errichtet ist. Von den Bestimmungen über den Mäklervertrag enthält der § 587 Abs. 1 eine Wiedergabe des § 580 des Entwurfs, gegen dessen

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. b. deutsche Reich in zweiter Lesung. 405 sachlichen Inhalt ein Widerspruch nicht gellend gemacht worden ist. Neu sind der § 587 Abs. 2 und der § 588. Elfterer bringt, um einem im Geschäftsverkehr häufig hervorgetretenen Mißbrauch ent- gegenzuwirken, zum Ausdruck, daß der Mäkler einen Entschädigungs- anspruch für die von ihm gemachten Aufwendungen mangels be- sonderer Vereinbarung auch dann nicht erheben darf, wenn seine Thäligkeil ohne Erfolg geblieben ist und er deshalb einen Anspruch auf Mäklerlohn nicht erlangt hat. Der § 588 entspricht den beim Dienstvertrag und beim Werkvertrag gegebenen Vorschriften über die stillschweigende Vereinbarung einer Vergütung und die Höhe der Vergütung, falls diese nicht vertraglich bestimmt ist (vgl. § 552, § 571 Abs. 3, oben S. 378,379,389). Er beugt demMißverständniß vor, als ob das Versprechen im Sinne des § 587 eine andere Bedeutung als beim Dienst- oder Werkverträge habe und als ob der Mäkler, wie dies z. B. Bähr vorgeschlagen hat, Lohn nur fordern könne, wenn ihm ein bestimmter Betrag versprochen worden ist. Zugleich gelangt zum Ausdruck, daß der Mäkler nur von demjenigen eine Vergütung zu verlangen berechtigt ist, der mit ihm den Mäklervertrag abgeschloffen hat, nicht aber von demjenigen, der die Thätigkeil des Mäklers, ohne sie vertragsmäßig für sich in Anspruch zu nehmen, einfach gewähren läßt. Abgelehnt hat es die Kommission, besondere Vorschriften im Gesetze für solche Fälle zu geben, in denen sich ein Mäkler für die Vermittelung eines Vertrages von beiden Parteien einen Mäkler-

§ 587. (580.) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrags oder für die Vermittelung eines Vertrags einen Maklerlohn versprochen hat, ist zur Entrichtung desselben nur verpflichtet, wenn der Vertrag in Folge des Nachweises oder in Folge der Vermittelung des Mäklers zu Stande kommt. Zst der Vertrag unter einer auffchiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist. Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zu Stande kommt. § 588. Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Zst die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

406 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. lohn Hai versprechen lassen. Man ging davon aus, daß, wenn Jemand die Dienste eines Mäklers unter Umständen annehme, aus denen seine Absicht erhelle, der Mäkler solle ausschließlich in seinem, des Auftraggebers Interesse thätig sein, schon aus den allgemeinen Grundsätzen über die gegenseitigen Verträge zu folgern sei, daß der Mäkler trotz des Zustandekommens des Vertrags seine Verpflichtung nicht erfüllt habe, wenn er zugleich auch für den andern Theil thätig geworden sei. Auf der andern Seite hielt man die Unterstellung, daß der Mäkler stets nur im alleinigen Interesse seines Auftrag- gebers zu handeln verpflichtet sei, nicht für zutreffend. Soweit die Thätigkeit des Mäklers im bürgerlichen Verkehr sich darauf beschränkt, einen Gegenkontrahenten zu ermitteln oder nachzuweisen, sei es nach der Verkehrsauffaffung mit ihr wohl vereinbar, wenn sich der Mäkler auch mit dem andern Theile in Verbindung setzt und beim Zustande- kommen des Vertrags von beiden Theilen eine Vergütung erhält. Die richtige Grenze zwischen den verschiedenen Arten der Mäkler- thätigkeit werde die Praxis zu ziehen wissen.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Möglichkeit des Besitzerwerbs an Pertinenzen, welche mit der Hauptsache dauernd verbunden sind

Aus der Praxis

Einzel« RechtsMe. Nr. 10. MSglichkrit -es Lestherwrrbs an Prrttvenzr«, welche mit -er Hauptsache dauernd verbunden find. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. Januar 1895 in Sachen M. und Gen., Kläger, wider W., Beklagte. III. 248/94.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des mecklb. Ober- landesgerichts zu Rostock ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Rach den Feststellungen der Vorentscheidungen ist die fragliche Dampfmaschine nebst Dampfkessel in das zu ihrer Aufnahme er- richtete Gebäude ein gebracht und derartig mit demselben verbunden, daß daraus ihre Bestimmung erhellt, diesem Betriebe in Verbindung mit dem Gebäude dauernd zu dienen. War daher die Maschine nebst Kessel Zubehör des Gebäudes, so konnte die Klage nur dann Erfolg haben, wenn diese Eigenschaft jener Sachen durch den Ver- trag vom 21. März 1892 aufgehoben ist. Das Oberlandesgericht hat dies entgegen den Ausführungen des ersten Richters aus dem doppelten Grunde verneint, weil weder die Absicht der Kontrahenten dahin gegangen sei, die Pertinenzqualität der fraglichen Sachen als- bald zu beseitigen, noch dieser Wille allein und ohne Trennung des Zubehörs vom Gebäude genügt haben würde, um diese rechtliche Wirkung herbeizuführen. Zn ersterer Richtung ist darauf hingewiesen, daß nach dem ge- dachten Vertrage die Maschine und der Kessel tatsächlich in ihrer bisherigen Lage verblieben, und daß dem Leistenfabrikanten Z. M. ein Recht auf Fortdauer dieses Zustandes eingeräumt war, solange er seinen Verpflichtungen gegen den Kläger genügte oder einen etwaigen Verzug durch Nachzahlung vor der Abholung jener Sachen erledigte. Hieraus folgert das Oberlandesgericht den Vertragswillen der Paziszenten, daß das bis dahin bestandene Zubehörverhältniß

Haftet der Fiskus aus einem von der zuständigen Regierung genehmigten Vertrage über Ausführung eines Schulgebäudes, wenn in dem Vetrage nicht erkennbar ist, daß die Gültigkeit desselben noch weiter von der Genehmigung des Schulverbandes abhänge?

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Einzelne Rechtsfälle.

der Maschinen und Kessel zum Gebäude noch aufrecht erhalten bleiben solle. Schon diese Vertragsauslegung, welche einen Rechtsirrthum nicht erkennen läßt, steht der Revision entscheidend entgegen. Dem Oberlandesgericht ist aber auch darin beizustimmen, daß die Aufhebung des Zubehörverhältnisses der Maschine nebst Kessel zum Gebäude nicht allein durch den hierauf gerichteten Willen des Eigenthümers, ohne Trennung der Pertinenz von der Hauptsache bewirkt werden konnte. Zur Begründung der Eigenschaft einer Sache als Zubehör einer anderen genügt, wie unbestriten ist, nicht der Wille, daß die Nebensache den Zwecken der Hauptsache dauernd dienen solle, sondern es muß dieselbe auch thatsächlich zur Hauptsache in eine derartige Beziehung und Verbindung gebracht werden, daß da- durch jener Wille zur praktischen Ausführung gelangt. Ist aber dies geschehen, so hat die Nebensache ihre bisherige Selbständigkeit verloren und folgt dieselbe ohne Weiteres der Rechtslage der Haupt- sache derart, daß über sie nicht ferner wie über eine selbständige Sache rechtlich verfügt werden kann. Soll der Zubehörsache ihre frühere Selbständigkeit wiedergegeben werden, so muß dieselbe als selbständige Sache wiederhergestellt werden, mithin in äußerlich er- kennbarer Weise von der Hauptsache wieder getrennt werden, damit der Wille des Berechtigten auf Aufhebung der rechtlichen und that- sächlichen Verbindung in Kraft tritt. Die namentlich von Köhler, Jahrb. für Dogmatik des Privatrechts Bd. 26 S. 100—111, und auch von Dernburg, Pand. Bd. I § 77, vertretene gegentheilige An- sicht verkennt unter alleiniger Betonung des Willensmomentes, daß für den Zubehörbegriff wesentlich ein thatsächlicher Zustand in Be- tracht kommt, an welchen für die Dauer seines Bestehens das Recht bestimmte gesetzliche Wirkungen geknüpft hat. *)

Nr. 11. Hastet der Fiskus au» einem von der zuständigen Regierung genehmigten Vertrage über Ausführung eines Schulgebäudes, meuu in dem Vertrage «icht erkennbar gemacht ist, daß dir Gültigkeit desselben «och weiter von der Genehmigung des Schulverbaudes adhänge? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 17. Dezember 1894 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider K., Kläger. VI. 253/94.)

0 Ein Urtheil des V. Civ.Senates des R.Ger., welches im 34. Bande der Entscheidungen veröffentlicht wird, gelangt für preußisches Recht (freilich unter Annahme von Substanztheilen) zu praktisch ähnlichen Resultaten. Die Red.

Fiskus als Vertragsschließend er. 409 Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Im Vertrage vom 22. Mai 1891 hat der Kläger die Aus- führung „des neuen Schuletabliffements zu K.", uud zwar eines massiven Schulhauses und eines in Fachwerk erbauten Schul-Wirth- schaftsgebäudes übernommen. Im Eingänge des Vertrages heißt es: „Zwischen dem Königl. Bauinspektor, Baurath S. in Z. einerseits nnd dem Zimmermeister K. ebendaselbst ist auf Grund der am 23. April 1891 stattgehabten beschränkten Ausschreibung der nach- stehende Vertrag unter dem Vorbehalte der Genehmigung der Königl. Regierung zu G. abgeschloffen worden" rc. Unter dem Vertrage be- findet sich die Bestätigungsklausel der Regierung, Abtheilung für Kirchen- und Schulwesen zu G. vom 6. Zuni 1891. Dieselbe lautet: „Vorstehender Vertrag wird hiermit von Aufsichtswegen bestätigt." Der gegen den Fiskus gerichteten Klage auf Zahlung des Restes der vertragsmäßigen Vergütung für den ausgeführten Bau ist von beiden Vorderrichtern unter Verwerfung des Einwandes der mangeln- den Passivlegitimation stattgegeben worden. Die Revision hat für begründet nicht erachtet werden können. Der Vertrag vom 22. Mai 1891 ist ohne Zuziehung der Ver- treter des Schulverbandes von dem Baubeamten der Regierung ab- geschloffen worden, der auch den Bau ausgeschrieben hatte; die Ge- nehmigung der Regierung ist darin Vorbehalten worden, während von einer noch erforderlichen Genehmigung des Schulvorstandes nicht die Rede ist. Aus diesen Umständen folgert das Berufungsgericht, daß es sich um einen fiskalischen Bau handelte; der Kläger habe nur der Ansicht sein können, daß er mit dem Fiskus durch den staatlichen Baubeamten kontrahirt habe. Gegen diese Vertragsauslegung wallen rechtliche Bedenken nicht ob. Es läßt sich namentlich nicht dagegen geltend machen, daß der Bau in Wirklichkeit kein fiskalischer, das heißt kein solcher gewesen sei, der nach den bestehenden Bestimmungen aus fiskalischen Mitteln herzustellen war. Denn das Berufungsgericht hat nur sagen wollen, daß die Kontrahenten den Bau als einen fiskalischen Bau betrachtet haben und den Fiskus haben verpflichten wollen. Mit Recht hat das Gericht ferner darauf Gewicht gelegt, wie der Kläger die Er- klärungen des Baurath S. auffaffen mußte. Dem deutlich auSge-

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Einzelne Rechtsfälle.

sprochenen Willen des letzteren gegenüber würde ein etwa abweichen- der, innerlich gebliebener Wille für das Vertragsverhältniß mit dem Kläger nicht in Betracht kommen können (§ 57 A.L.R. I. 4; vergl. Entsch. des R.G. Bd. 11 S. 281; Bd. 25 S. 176; Urtheil des er- kennenden Senats vom 26. Juni 1893, abgedruckt in der Zur. Wochenschr. von 1893 S. 429 Nr. 23). Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die vor- behaltene Genehmigung erfolgt sei. Es giebt zu, daß die Bestätigung „von Aufsichtswegen" einer privatrechtlichen Ratihabition nicht gleich- zuachten sei. Allein der Regierung habe der Vertrag zur Revision Vorgelegen und sie habe die Erklärungen des S. so, wie sie abgegeben worden seien, gut geheißen. Sie habe bei der Prüfung des Ver- trages erkennen müssen, daß sie nach der Art, wie S. kontrahirt habe, als Kontrahent anzusehen sei, und wenn sie gleichwohl den Vertrag, auch nur von Aufsichtswegen, genehmigte, so habe sie damit anerkannt, daß ihr Beamter ihren Vertragswillen in zutreffender Weise zum Ausdruck gebracht habe. Hiernach stellt das Berufungsgericht neben der von Aufsichts- wegen ertheilten Bestätigung eine stillschweigende Genehmigung des Vertrages, wie er abgeschlossen war, durch die Regierung fest (§ 58 A.L.R. I. 4). Die stillschweigende Genehmigung wird daraus her- geleitel, daß die Bestätigung die vollständige Kenntniß des Vertrags- inhalts voraussetzte und nicht habe erfolgen können, ohne daß der Vertrag damit zugleich als dem Willen der Negierung entsprechend anerkannt wurde. Dies kann nicht als rechtsirrthümlich angesehen werden. Geht man davon aus, daß der Vertrag, wie festgestellt ist, in klarer und unzweideutiger Weise die Regierung, und nicht den Schulverband, als Kontrahenten bezeichnet, so ist auch die Folgerung nicht zu beanstanden, daß die Regierung, wenn sie hiermit nicht ein- verstanden war, nothwendiger Weise zunächst den Abschluß des Ver- trages mit dem Schulverband herbeigeführt haben würde, ehe sie als Schulaufsichtsbehörde denselben bestätigte, und daß sie daher ihr Einverständniß mit dem Namens des Fiskus abgeschloffenen Vertrage durch eben diese Bestätigung bekundet hat. Die Revision vermißt zwar die Feststellung, daß die Regierung bei der Bestätigung des Vertrages nicht bloß habe erkennen müssen, sondern auch wirklich erkannt habe, daß sie nach dem Vertragsinhalte als Kontrahentin anzusehen sei. Zndeffen nimmt das Berufungsgericht an, daß die Regierung den Vertrag geprüft hat, den sie sonst nicht hätte bestätigen

Fiskus als Vertragsschließender.

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können. Damit ist festgestellt, daß sie den Vertragsinhalt gekannt hat, und das Erkennenmüssen enthält daher im Sinne des Be- rufungsurtheils bei der unzweideutigen Faffung des Vertrages zugleich auch das Erkennen. Die Revision verweist auf die gesetzlichen und instruktionellen Bestimmungen, nach denen die Regierung und deren Organe bei Elementarschulbauten nur wegen der Eigenschaft der ersteren als Schulaufsichtsbehörde mitzuwirken haben (§§ 37, 39 der Schul- ordnung für die Provinz Preußen vom 11. Dezember 1845; § 47 des Zuständigkeitsgesetzes vom 1. August 1883 ; § 124 der Instruktion für die Kreisbaubeamten). Zugeben läßt sich jedoch nur, daß der Baubeamte nach diesen Bestimmungen und nach dem ihm in Gemäßheit derselben ertheilten Aufträge nicht ermächtigt war, den Vertrag Namens des Fiskus abzuschließen, und daß die Regierung dem so abgeschloffenen Vertrag die Genehmigung nicht hätte ertheilen dürfen. Das Berufungsgericht wurde aber dadurch nicht gehindert, festzustellen, daß thatsächlich der Vertrag Namens des Fiskus abge- schlossen ist, und daß dieser Vertrag die Genehmigung der Regierung erhalten hat. Aus einer Ueberschreitung der Befugnisse der Regierung, die darin zu finden sein möchte, daß sie als Vertreterin des Fiskus Verpflichtungen für diesen ohne gesetzliche Grundlage übernommen habe, kann der beklagte Fiskus einen Einwand gegen die Klage- forderung nicht entnehmen. Ebensowenig läßt sich mit Grund gellend machen, daß die Absicht, den Fiskus zu verpflichten, nicht obgewaltet haben könne, weil darin eine Ueberschreitung der Be- fugnisse der Regierung gelegen haben würde. Allenfalls würde dies letztere ein Moment sein, das bei der Ermittelung der Willens- meinung der Kontrahenten nicht außer Betracht bleiben durfte. Im Wesentlichen sind indessen die einschlägigen Bestimmungen schon in der Vorinstanz, wie der Thalbestand ergiebt, zur Sprache gekommen; des § 124 der allgemeinen Dienstinstruktion für Kreisbaubeamte geschieht zudem in der Begründung des Berufungsurtheils aus- drücklich Erwähnung mit dem Hinzufügen, daß, wenn auch S. seine Befugniffe überschritten haben sollte, doch thatsächlich der Vertrag von ihm nicht für den Schulverband abgeschloffen sei, und daß die Regierung den auftragswidrig abgeschloffenen Vertrag genehmigt habe. Diese Feststellung ist also unter Berücksichtigung des von dem Beklagten geltend gemachten Umstandes, daß die Baukosten vom Schulverbande zu tragen seien, und daß keine gesetzliche Veranlaffung

Wird der Entschädigungsanspruch wegen Versagung der Erlaubniß zum Bebauen einer Fläche in einer sog. historischen Straße, welche nach dem nicht publizierten Bebauungsplane zu Vorgärten bestimmt ist, durch A.l.R. I. 8 §§ 66 und I. 22 §§ 1,2 ausgeschlossen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Vorgelegen habe, den Fiskus damit zu belasten, getroffen worden. Wenn weiterhin ausgeführt wird, S. fei „überdies" nach seinem Aufträge berechtigt gewesen, den Vertrag für den Beklagten abzu- schließen, so ist doch diese, an sich wohl anfechtbare Erwägung nicht als die der Entscheidung zu Grunde liegende hingestellt. Unzutreffend erscheint der Feststellung des Berufungsgerichts gegenüber die Rüge einer Verletzung des § 12 der Einl. z. A.L.R. Eine Unkenntniß des Klägers von den in Frage kommenden gesetz- lichen Bestimmungen ist nicht angenommen worden, und es sind aus solcher Unkenntniß keinerlei Folgen zu Gunsten des Klägers gezogen worden. Auch bei völliger Kenntniß der Gesetze konnte der Kläger aus den Erklärungen des S. entnehmen, daß die Regierung in Vertretung des Fiskus den Bau übernehmen wolle; es war nicht seine Sache, sich auf eine Prüfung ihrer Befugniß hierzu einzulaffen.

Nr. 12. Wird drr Entschädigungsanspruch wegen Versagung der Erlaubniß zum Vedaueu einer Fläche in einer sog. historischen Straße, welche nach dem nicht, publizirten Bebauungspläne zu Vorgärten bestimmt ist, dnrch A.E.V. I. 8 tztz 06 und I. 22 88 l» 2 ausgeschlossen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Dezember 1894 in Sachen der Stadt Berlin, Beklagten, wider Frau F., Klägerin. V. 236/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin ist Eigenthümerin eines Grundstücks an dem „Kohlenufer" zu Berlin, einer schon seit vor 1862 bestehenden (so- genannten historischen) Straße. x) Zn dem — nicht publizirten — Bebauungsplan für die Stadt Berlin von 1862 ist für die gedachte Straße eine von der Straßenfluchtlinie verschiedene Baufluchtlinie — behufs Anlegung von Vorgärten — festgesetzt. Nachdem der Ehemann der Klägerin den Baukonsens zur Errichtung eines fünf- stöckigen Neubaues auf dem Grundstück seiner Frau — unter Znne- haltung der im Bebauungsplan vorgeschriebenen Baufluchtlinie — nachgesucht und unterm 6. August 1890 erhalten hatte, reichte der- selbe, während der genehmigte Bau bereits in Ausführung begriffen

0 Zn dem Urtheil finden sich hier durch offenbaren Schreibfehler noch die Worte „belegenen Grundstücks"

Schadensersatz wegen Versagung der Bauerlaubniß. 413 war, ein neues Bauprojekt über einen bis zur Straßenfluchtlinie reichenden An- und Vorbau ein, worauf er durch Verfügung des Polizeipräsidiums vom 21. Februar 1891 einen abschlägigen Be- scheid erhielt unter der Begründung, daß die örtliche Straßenbau- polizeiverwaltung dem Bauprojekte die Zustimmung mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 beziehungs- weise §§ 66 ff. A.L.R. 1. 8 versagt habe, weil der Neubau auf Terrain des auf eine Tiefe von 7,53 m festgesetzten Vorgartens er- richtet werden solle. Die Klägerin hat wegen der dadurch ihrem Grundstück zu Gunsten der Stadtgemeinde auferlegten Eigenthumsbeschränkung, gestützt auf die §§ 74, 75 der Einl., §§ 29 ff. A.L.R. I. 8 Klage er- hoben mit dem Anträge, die Stadtgemeinde zu verurtheilen, an sie 45849 M. nebst Zinsen zu zahlen. In erster Instanz wurde die Klägerin abgewiesen; auf deren Berufung ist die Beklagte zur Zahlung von 21008 M. nebst Zinsen seit der Klagezustellung ver- urtheilt worden. Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter hat angenommen, daß durch die Ver- sagung der vom Ehemann der Klägerin nachgesuchten Erlaubniß zur Bebauung eines Theiles der in denl Bebauungsplan von 1862 zum Vorgarten bestimmten Fläche der gedachte Bebauungsplan, so- weit er das Grundstück der Klägerin betrifft, als Wille der zu- ständigen Behörde zur Kenntniß der Klägerin gebracht und dadurch in Wirksamkeit getreten ist. Dieser Annahme steht zunächst nicht entgegen, daß in der Verfügung des Polizei-Präsidiums des Be- bauungsplanes nicht ausdrücklich Erwähnung geschehen ist. Denn es ist in dieser Verfügung als Grund der Versagung angegeben, daß der Neubau auf Terrain des auf eine bestimmte Tiefe fest- gesetzten Vorgartens errichtet werden solle; diese Festsetzung aber ist unstreitig in dem Bebaungsplan erfolgt, auf dessen Anwendung also die den Baukonsens versagende Verfügung beruht. Die Versagung einer Bauerlaubniß auf Grund eines nicht publizirten Bebauungsplanes belastet, wie das Reichsgericht in kon- stanter Praxis angenommen hat, das davon betroffene Grundstück mit der öffentlich-rechtlichen Servitut der Unbebaubarkeit und be- gründet dadurch einen Anspruch auf Entschädigung für die Werth- verminderung, die das Grundstück durch die ihm auferlegte Beschrän- kung erleidet. Es kann auch bei Anwendung dieses Grundsatzes

414 Einzelne Rechtsfälle. keinen Unterschied machen, ob die Versagung der Bauerlaubniß wegen Ueberschreitung der Baufluchtlinie, wenn diese zugleich die Straßen- fluchtlinie bildet, oder wegen Ueberschreitung einer von der letzteren verschiedenen Baufluchtlinie erfolgt, ob also die von der Be- bauung ausgeschloffene Fläche zu Straßenland bestimmt ist, oder als unbebaubares Vorland (Vorgartenland) im Besitz des Eigenthümers verbleibt. Die Revision hält diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall für nicht anwendbar und führt dagegen aus, daß es lediglich um eine Baubeschränkung gemäß §§ 66 ff. A.L.R. I. 8 sich handle, für die nach §§ 1, 21. 22 a. a. O. Entschädigung nicht gefordert werden könne. Dem konnte nicht beigetreten werden. Daß in der Verfügung des Polizei-Präsidiums neben dem zweifellos nicht zur Anwendung kommenden § 11 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 auch die §§ 66 ff. 1. 8 a. a. O. herangezogen sind, reicht nicht aus, das Bauverbot aus einer gesetzlichen Beschränkung des Eigenthums herzuleiten, und kann daher die Anwendung der §§ 1 und 2 I. 22 a. a. O. nicht begründen. Von den zitirten Paragraphen des achten Titels kann hierbei nur der § 66 in Betracht kommen, welcher bestimmt, daß zum Schaden oder zur Unsicherheit des gemeinen Wesens, oder zur Verunstaltung der Städte und öffentlichen Plätze kein Bau vorgenommen werden soll. Daß diese Vorschrift auf die (außerhalb des Gesetzes vom 2. Juli 1875 erfolgte) Bestimmung von Fluchtlinien für neu anzu- legende Straßen keine Anwendung findet, ist schon in der von beiden Richtern in Bezug genommenen Entscheidung des Reichsgerichts in Sachen F. wider Berlin ausgesprochen worden und wird auch von der Revision nicht bestritten. Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings — worauf die Revision Gewicht legt — um eine bereits bestehende Straße und um ein in dieser belegenes spezielles Grund- stück. Es erhellt aber nicht, daß der projektirte Bau zum Schaden oder zur Unsicherheit des gemeinen Wesens, insbesondere zur Ver- unstaltung der Straße in ihrem gegenwärtigen Zustande (auf den es im Sinne des § 66 allein ankommen könnte) gereichen würde, und daß hierauf das Bauverbot beruht. Die von der Revision in Bezug genommene Entscheidung des Reichsgerichts (Gruchot, Beitr. Bd. 35 S. 119) hat einen andern Fall zum Gegenstände. Dort wurde die Unzulässigkeit der vom Kläger beabsichtigten Bauten damit gerechtfertigt, daß die drei hinter- einander sich um einen langen winkeligen Hof gruppirenden Gebäude

Wechselseitiges Testament der Ehegatten. Bezieht sich die für die Verwaltung des Nachlasses angeordnete Befreiung von der Sicherheitsleistung auch auf Schenkungen des überlebenden Ehegatten?

Fideikommiß auf den Ueberrest.

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nur einen Zugang hatten, und hierin fand der Berufungsrichter eine Begründung des Bauverbots dahin, daß der Bau in der projektirten Art zum Schaden und zur Unsicherheit des gemeinen Wesens gereiche. Zm vorliegenden Fall aber fehlt es an jeder Motivirung des Bauverbots im Sinne des § 66, und es konnte daher der Be- rufungsrichter mit Recht die im Bebauungsplan enthaltene Flucht- linienfestsetzung als den alleinigen Grund für die Versagung der Bauerlaubniß ansehen. Die bloße Bezugnahme der §§ 66 ff. in der polizeilichen Verfügung steht dem nicht entgegen. Nr. 13. Wechselseitiges Testament der Ehegatte«, bezieht flch die für dir Ver- ni alt« ng -es Nachlasses angeordnete Lefreiung von -er Sicherheitsleistung auch auf Schenkungen des überlebenden Ehegatte«? A.L.R. I. 12 §§ 468, 469. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Dezember 1894 in Sachen B. und Gen., Klüger, wider die Wittwe K., Beklagte. IV. 163/94.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. En tscheidungs gründe: Der am 1. Oktober 1883 in Berlin verstorbene Rentier K., der Vater der Kläger, war in zweiter Ehe mit der Beklagten ver- heirathet und hat mit dieser ein am 20. Oktober 1883 eröffnetes wechselseitiges Testament errichtet. Von dem etwa 65 000 bis 75 000 M. betragenden Nachlasse hat die Beklagte, die Stiefmutter der Kläger, nach dem Tode des Erblassers an diese je 9000 bis 10 000 M. gezahlt. Die die Rechte des Ueberlebenden normirende Bestimmung des wechselseitigen Testaments lautet nach der Berichtigung, welche die mit der Klage überreichte unrichtige Abschrift in dem Thatbestande des Berufungsurtheils erhalten hat, dahin: „Der überlebende von uns beiden Eheleuten verbleibt, solange er lebt und nicht wieder heirathet, ohne jede Rechnungslegung und Kautionsbestellung im ruhigen und ungestörten Besitz, Ge- nuß und der freiesten Verwaltung des Nachlasses des zuerst ver- sterbenden, und unsere . . Kinder müssen sich lediglich mit dem- jenigen begnügen und zu gleichen Theilen theilen, was beim Tode des letztlebenden von uns von unsrem gemeinschaftlichen Vermögen noch vorhanden sein wird" ...

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Kläger behaupten, die Beklagte habe ihr Recht auf den Ueberrest des Nachlaffes dadurch gefährdet, daß sie 21 000 M. ihrem Bruder übergeben, welcher das Geld aus den Namen seiner Kinder ausgeliehen habe, ohne einen Gegenwerth zu gewähren, daß sie ferner 12 000 M. der Wittwe B. ohne Empfang einer Valuta übergeben habe; sie habe auch geäußert, daß sie die ihr verbliebenen 36 000 M. für ihre Verwandten habe retten wollen. Die Kläger haben daher beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, ihnen bis zur Höhe von 33 000 M. Sicherheit gegen Beschädigung oder Verringerung des Nachlaffes zu leisten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Kläger haben Berufung eingelegt und nunmehr behauptet, es sei zwischen der Familie B. und der Beklagten ausgemacht worden, daß nach dem Tode der letzteren das Kapital ohne Entgelt den genannten Geschwister- kindern anfallen, der Beklagten aber für ihre Lebenszeit nur der Genuß der Zinsen zustehen solle. Die Beklagte hat diese Behaup- tung bestritten und entgegnet, der ihrem Bruder ertheilte Auftrag sei dahin gegangen, das Kapital für sie, die Beklagte, zinsbar an- zulegen; sollte die Hypothek gleichwohl auf den Namen der Kinder ihres Bruders eingetragen sein, so habe dieser den ihm ertheilten Auftrag überschritten. Die Kläger hielten in der Berufungsinstanz in erster Reihe den ursprünglichen Klageantrag aufrecht, beantragten aber eventuell, die Beklagte zu verurtheilen, die von ihr erforderte Sicherheitsleistung dadurch zu bewirken, daß sie die aus den Namen ihrer Geschwister- kinder Lucie und Edwin B. auf dem L.'schen Grundstück (Hotel zur goldenen Kugel) zu Neubrandenburg eingetragenen 21 000 M. auf ihren eigenen (der Beklagten) Namen als Fiduziarerbin mit den aus dem Testament ihres Ehemanns sich ergebenden Beschränkungen ein- tragen lasse. Die Beklagte hat den eventuellen Antrag für unzulässig erklärt. Das Kammergericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es läßt dahingestellt, welche Rechte dem Fideikommiffar bei dem Fideikommiß auf den Ueberrest nach dem Gesetze zustehen. Es ist angenommen, nach dem vorliegenden Testamente solle der Fiduziar ohne jede Rechnungslegung und Kaulionsbestellung im ruhigen, ungestörten Besitze und Genuffe und in der freiesten Ver- waltung des Nachlaffes des Erstverstorbenen belaffen sein. Das Be- rufungsgericht nimmt an, daß hiernach dem Fiduziar, insbesondere

Irrthum bei Nachlaßregulierungen. Rechtliche Natur der Gutsüberlassungsverträge. A.L.R. I. 12 § 656. Ist die vom Verkäufer getroffene Bestimmung über die Kaufgelder eine Verfügung unter Lebenden?

Gutsüberlaffungsvertrag.

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im Hinblick auf den gewollten ungestörten Genuß des Nachlasses jegliche Kautionsbestellung ausdrücklich erlassen worden sei. Und hieraus wird gefolgert, daß die Frage, ob die Verwaltung durch den Fiduziar innerhalb der Grenzen der Befugnisse sich bewege, „mit der Wirkung wenigstens nicht erhoben werden dürfe, daß der Fiduziar bei freigebigen Verfügungen zur Sicherheitsleistung verpflichtet sei". „Denn — so wird weiter ausgeführt — wenn von den Testatoren verordnet war, daß dem Ueberlebenden von ihnen eine Sicherheits- bestellung niemals sollte abverlangt werden, so muß deren Wille vielmehr, da für eine Einschränkung der Anordnung kein zwingender Grund vorliegt, dahin ausgelegt werden, daß nach der Absicht der Lestatoren selbst freigebige Verfügungen über den Nachlaß nicht zur Gewährung einer Sicherheit sollten den Ueberlebenden verpflichten müssen." Dieser Entscheidungsgrund beruht auf Gesetzesverletzung. Bei dem Fideikommiß auf den Ueberrest kann zwar der eingesetzte Erbe über die mit der Substitution belegte Substanz unter Lebendigen verfügen; das Gesetz untersagt ihm aber ausdrücklich, durch Schen- kungen, die auf einer bloßen Freigebigkeit beruhen, das Recht der Substituten zu vereiteln (§§ 468, 469 A.L.R. 1.12). Mit dieser ge- setzlichen Vorschrift, die im Streitfälle durch eine abweichende testamen- tarische Bestimmung nicht außer Wirksamkeit gesetzt wird, ist es un- vereinbar, die in dem Testamente für die Verwaltung des Nach- lasses angeordnete Befreiung von der Pflicht zur Sicherheilsbestellung auch auf Schenkungen auszudehnen. Denn die Befreiung kann sich nicht auf Fälle beziehen, in denen der Vorerbe über seine testamen- tarische Verwaltungsbefugniß hinausgreift. Nr. 14. Irrthum bei Nachtaßregulirungrn. Rechtliche Natur -er Gutsübertaffungs- vrrträge. A.L.R. I. 12 § 656. Äst die vom Verkäufer getroffene Le stimmung über die Laufgelder eine Verfügung unter Lebend r«? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. November 1894 in Sachen K. und Gen., Kläger, wider St. und Gen., Beklagte. IV. 158/94.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Kläger haben ihren Anspruch, daß sie Milerben des Friedrich K und Mitberechtigte hinsichtlich der auf seinen Namen eingetragenen Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 27

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Einzelne Rechtsfälle.

Hypothek von 9000 M. geworden seien, gegen die beklagte Henriette B. und deren Ehemann zunächst darauf gestützt, daß die letzteren diesen Anspruch bei der Nachlaßregulirung in der Verhandlung vom 15. Mai 1893 anerkannt hätten. Der Berufungsrichter hat diesen Klagegrund mit der Erwägung verworfen, daß die B.'schen Eheleute nach dem Wortlaut der Erklärung vom 15. Mai 1893 lediglich aus Zrrthum zu derselben veranlaßt seien, daß der Zrrthum sich als ein wesentlicher darstelle, und daß wegen Irrthums im Wesentlichen Verträge und Vergleiche angefochten werden könnten, ohne Unterschied, ob der Zrrthum ein thalsächlicher oder rechtlicher sei. Die Aus- führungen, welche mit den Grundsätzen übereinstimmen, die vom Reichsgerichte in den vom Berufungsrichter angezogenen Entscheidungen desselben wiederholt ausgesprochen worden sind, geben zu rechtlichen Bedenken keine Veranlassung und sind von den Revisionen auch nicht angegriffen. Der Berufungsrichter geht sodann davon aus, daß der Vertrag vom 18. April und 3. Mai 1862 ein sogenannter Gutsüberlaffungs- vertrag sei, und daß in einem solchen nur derartige Bestimmungen gültig getroffen werden könnten, welche mit der Absicht des Ab- tretenden, sein Vermögen schon bei Lebzeiten auf seine Deszendenz über- gehen und dabei letztere gleichmäßig und den Grundsätzen des Pflicht- theilrechts gemäß an seinem Vermögen Theil nehmen zu lassen, in einem nachweisbaren Zusammenhänge ständen. Weiter nimmt der Berufungsrichter an, daß die in § 4 des Vertrages für den Fall, wenn Friedrich K. unverheirathet und ohne eheleibliche Erben sterben sollte, getroffene Bestimmung als eine Pupillarsubstitution wegen Wahn- und Blödsinns zu erachten sei, eine solche aber in einem Gutsüberlassungsvertrage nicht errichtet werden könne, daß jene Bestimmungen auch nicht als Leistung oder Gegenleistung mit den Vereinbarungen des Vertrages in unlösbarem Zusammenhänge ständen, vielmehr der Vater jdie Absicht gehabt habe, den künftigen Nachlaß seines Sohnes Friedrich, soweit derselbe aus dem Vermögen des Vaters herrührte, auch gleichzeitig unter seine Kinder zu vertheilen. Endlich wird vom Berufungsrichter ausgeführt, daß der Vertrag außer der Gutsüberlaffung noch eine Verfügung der Eltern über die Vertheilung ihres Nachlasses unter ihre Kinder enthalte, daß in der Theilungsanordnung eine Substitution ausgesprochen werden könne, Md daß nach dem Wortlaut und dem Zusammenhänge der Vertrags- besttmmungen sich die fragliche Anordnung nur auf die 9000 M-

Gutsüberlassu ngSvertrag. 419 beziehe, welche dem Friedrich K. in Anrechnung auf seinen Erbtheil überwiesen worden seien. Auf diesem Wege gelangt der Berufungs- richter dahin, den Anspruch der Kläger auf die dem Friedrich K. überwiesenen Kaufgelder von 9000 M. für unbegründet zu erklären und das die Klage abweisende landgerichtliche Urtheil aufrecht zu erhalten. Die von den Klägern eingelegte Revision konnte keinen Erfolg haben. Die Erwägungen des Berufungsrichters beruhen zwar auf einer rechtsirthümlichen Auffaffung des Wesens und der Bedeutung der sogenannten Gutsüberlaffungsverträge und sind deshalb in mehr- facher Hinsicht rechtlich zu beanstanden; bei richtiger Beurtheilung des rechtlichen Karakters jener Verträge ergiebt sich aber die mit dem Endergebniffe der Entscheidung des Berufungsrichters über- einstimmende Folge, daß der Anspruch der Kläger unbegründet ist, die Revision also zurückgewiesen werden mußte. Die in § 656 A.L.R. 1.12 getroffene Vorschrift, daß Verträge, durch welche Eltern ihr Vermögen schon bei Lebzeiten ihren Kindern abtreten, bloß als Verträge unter Lebenden anzusehen sind, hat offenbar die namentlich bei ländlichen Grundstücken häufig vor- kommenden sogenannten Gutsüberlaffungsverträge an Deszendenten im Auge, bei denen der Kaufwerth zugleich dazu dient, erbschaftliche Verhältnisse zwischen dem Gutsannehmer und seinen Miterben zu ordnen. Als eine Verordnung über die Theilung des Nach- lasses unter den Kindern kann ein derartiger Ueberlaffungsvertrag schon deshalb nicht angesehen werden, weil jene Verordnung immer nur eine einseitige Verfügung der Eltern, aber nicht einen mit dem Uebernehmer abgeschloffenen Vertrag enthält, und die Wirkung der Vermögensübertragung nicht erst nach dem Tode der Eltern, sondern mit dem Abschluß des Vertrages, also bei Lebzeiten der Ellern eintreten soll. Durch die Ueberweisung bestimmter An- theile des Kaufgeldes auf den Erbtheil hat das betreffende Kind kontraktliche Rechte auf jene erworben; die Bestimmung über die Abfindung an den Kaufgeldern ist sonach mit in die Gutsüberlaffung hineingezogen und kann von ihr nicht losgelöst werden; als ein integrirender Theil des Gutsüberlaffungsvertrages ist aber die darin getroffene Bestimmung über die Kaufgelder als eine Verfügung unter Lebenden anzusehen. Diese von dem vormaligen Ober-Tribunal wiederholt ausgesprochenen Grundsätze (vergl. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 55 S. 297, Bd. 59 S. 255; Striethorst, Arch. Bd. 38 S. 114, 27*

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Einzelne Rechtsfälle.

Bd. 73 S. 8, Bd. 76 S. 324) sind auch vom Reichsgerichte mehrfach (Entsch. des R.Ger. in Civils. Bd. 2 S. 272; Gruchot, Beitr. Bd. 26 S. 977) als zutreffende anerkannt, und in Uebereinstimmung mit ihnen wird von Förster-Eccius (Privatrecht 6. Aufl. Bd. 4 S. 371 Anm. 103) ausgeführt, daß ebensowenig, wie der Ueberlaffungsvertrag, der in seiner Hauptbestimmung unter Lebenden in Wirksamkeit treten solle, anders zu beurtheilen sei, als andere Verträge unter Lebenden (§ 656 A.L.R. I. 12), es möglich sei, einen Gutsüberlassungsvertrag alsdann, wenn derselbe zu Gunsten unbetheiligter Kinder sofort in Kraft tretende Bestimmungen enthalte, als äivisio parentis inter liberos zu beurtheilen. Im Streitfälle ist der zwischen den Eltern und ihrem Sohne August geschloffene Vertrag bei Lebzeiten der ersteren in Wirksamkeit getreten. Die Uebergabe des Grundstücks an den Sohn August ist bereits bei dem gerichtlichen Abschluß des Vertrages am 3. Mai 1862 erfolgt, und es hat die Besitztitelberechtigung auf den Namen desselben stattgefunden. Die Anweisungen auf die Kaufgelder sind endgültig erfolgt und nicht widerrufen worden; an die beiden Schwestern des August K. ist das überwiesene Kaufgeld nach vierteljährlicher Kün- digung zu zahlen; die dem Friedrich K. überwiesenen Kaufgelder von 9000 M. sollen vorläufig stehen bleiben, sind aber im Falle eines Grundstücksankaufes sofort auszuzahlen, und es sind, wenn Friedrich K. in Verlegenheit geräth, ihm Teilzahlungen darauf zu leisten. Stirbt er ohne eheliche Deszendenz, so sollen die 9000 M. an seine drei Geschwister Elisabeth, Henriette und August fallen, während der Bruder Gottfried, welchem überhaupt von den ganzen Kaufgeldern nichts überwiesen ist, da er seinen vollen Erbtheil schon früher bekommen habe, auch von diesen 9000 M. nichts erhallen soll. Diese vorgedachten Bestimmungen sind als ein integrirender Bestand- theil des Vertrages und als ein untrennbares Ganze zu beurtheilen. Es handelt sich also um einen Vertrag unter Lebenden, aus welcher» die beiden Schwestern Elisabeth und Henriette auch ohne Beitritt zum Vertrage ein unbedingtes Recht auf die ihnen überwiesenen 1600 Thaler beziehungsweise 1500 Thaler und außerdem zusammen mit ihrem Bruder August ein bedingtes Recht aus die 9000 M. des Friedrich K. erlangt haben, nämlich für den Fall, daß der letztere ohne eheliche Deszendenz verstirbt. Hieraus ergiebt sich aber, daß Gottfried K. beziehungsweise die Kläger als seine Erben Ansprüche auf die 9000 M. nicht erheben können, und daß deshalb die diese

Möglichkeit eines Pfand-oder Retentionsrechts an einem Sparkassenbuche. Enthält die Uebergabe eines Sparkassenbuches in Folge der nicht rechtsgültigen Bestellung eines Pfandrechts an dem Sparkassenguthaben stets die Bestellung eines Zurückbehaltungsrechts an dem Buche? Kann der Vermiether sein Retentionsrecht (A.L.R. I. 21 § 395) an einem dem Miether nicht gehörigen Sparkassenbuche ausüben?

Pfand- und Retentionsrecht an einem Sparkaffenbuche. 421 Ansprüche abweisende Entscheidung des Berufungsrichters in ihrem Ergebniffe richtig ist. Zu derselben Erwägung hätte der Berufungs- richter gleichfalls gelangen müffen, wenn er das rechtliche Wesen des Gutsüberlassungsvertrages nach obigen Grundsätzen zutreffend gewürdigt hätte.-

Nr. 15. Möglichkeit eines Pfand- oder Retentionsrechts an einem Sparkassen buche. Enthalt die Aebergabe eines Sparkassenbuches infolge der nicht rechts- gültigen Lestellung eines Pfandrechts an dem Sparkassenguthaben stets dir Sestellnng eines Zurückbehaltungsrechts an dem Luche? Kann der Vermirther fein Nrtentionsrrcht (A.L.N. 1.21 § 395) an einem dem Mirthrr nicht gehörigen Sparkassrnbnchr ausüben? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Januar 1895 in Sachen P., Beklagte, wider Sk. und Gen., Kläger. V. 280/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidung s gründe: Der Entscheidung des Berufungsrichlers liegt folgender Sach- verhalt zu Grunde: Die Beklagte befindet sich im Besitz eines Sparkaffenbuchs, welches von der Bank Przemyslowcöw in Posen unter Nr. 605 über eine Spareinlage von 1500 M. auf den Namen: Johann Sk. aus- gesertigt ist. Kläger sind, wie beide Jnstanzrichter auf Grund einer abgereichten Erbbescheinigung für bewiesen erachten, alleinige Erben des Johann Sk. son., welcher mit dem als Einzahler angegebenen Johann Sk. identisch ist. Sie behaupten, daß ihnen als Erben des Johann Sk. das Eigenthum an dem Sparkaffenbuche zuftehe, und haben beantragt, die Beklagte zu verurtheilen, 1. das Sparkaffen- blich Nr. 605 an sie herauszugeben, und 2. anzuerkennen, daß ihr all diesem Sparkaffenbuche keine Rechte zustehen. Die Beklagte macht dagegen geltend, Johann Sk. habe nur im Austrage seines ebenfalls verstorbenen Bruders Mathias Sk. die letzterem gehörigen 1500 M. bei der Bank eingezahlt, und das Buch sei zu Unrecht auf den Namen des Johann Sk. ausgestellt. Sie behauptet weiter, Mathias Sk. habe ihr das Sparkassenbuch als Unterpfand zur Sicherung ihrer Rechte gegen ihn wegen einer Forde- rung von 1584 M. für Logis, Wäsche und Pflege gegeben. Da die Kläger, wie durch Erbbescheinigung festgestellt ist, auch die alleinigen Erben des 1891, nach dem Johann Sk. verstorbenen Mathias Sk.

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geworden sind, so hält Beklagte auch dann, wenn das Sparkassen- buch dem Johann Sk. gehört habe, ihre durch Rechtshandlungen bed Mathias Sk. an demselben erworbenen Rechte für begründet. Ueberdies behauptet sie, Kläger hätten ihren Anspruch auf das Spar- kassenbuch ausdrücklich mündlich anerkannt, und es seien ihr auch die Zinsen von demselben stets anstandslos ausgezahlt. Die Angabe der Beklagten, Johann Sk. habe den Klägern mitgetheilt, die 1500 M., über welche das Kassenbuch lautet, gehörten nicht ihm, sondern Mathias Sk., ist durch Eid der Kläger widerlegt. In zweiter In- stanz hat die Beklagte den Klägern einen Eid darüber zugeschoben, daß Johann Sk. im Aufträge des Mathias Sk. das dem letzteren gehörige Geld bei der Bank eingezahlt habe. Endlich hat die Be- klagte geltend gemacht, Mathias Sk. sei ihr Miether gewesen und habe als solcher das Werthpapier in ihre Wohnung gebracht, weshalb ihr ein Retentionsrecht an demselben zustehe. Der Antrag der Beklagten geht dahin, die Klage abzuweisen, und auf die erhobene Widerklage die Kläger zu verurtheilen, anzu- erkennen, daß sie sich wegen ihrer Forderung von 1584 M. und Zinsen aus dem Sparkassenbuche Nr. 605 bezahlt machen könne, und sie zu verurtheilen, in die Auszahlung des gedachten Betrages des Sparkassenbuches an sie zu willigen. Der erste Richter hat unter Abweisung der Widerklage die Be- klagte nach dem Klageanträge verurtheilt, und der zweite Richter die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. In den Entscheidungs- gründen wird ausgeführt, eine rechtsgültige Verpfändung des Spar- kaffenguthabens durch Mathias Sk. habe nicht stattgefunden, weil es hierzu der Schriftform bedurft hätte. Die Uebergabe des Spar- kassenbuches genüge dazu nicht, weil dieses die verbriefte Forderung nicht repräsentire, sondern nur ein Legitimationspapier sei. Das- selbe stelle einen selbständigen Vermögenswerth nicht dar. Die von der Beklagten behauptete Verpfändung könne sich deshalb nur auf das Sparkaffenguthaben beziehen. Ein Retentionsrecht als Ver- mietherin besitze die Beklagte nicht, da dieses sich nicht auf aus- stehende Forderungen des Miethers erstrecke. Darnach komme es nicht darauf an, ob das Sparkassenbuch dem Johann oder dem Mathias Sk. gehört habe, und erübrige die Abnahme des den Klägern zugeschobenen Eides. Das von der Beklagten behauptete Anerkenntniß der Kläger entbehre beim Mangel der Schriftform der Rechtsgültigkeil. Die erste Revifionsbeschwerde der Beklagten geht dahin, der

Pfand- und Retentionsrecht an einem Sparkafsenbuche. 423 Berufungsrichter habe nicht berücksichtigt, daß an einem Sparkaffen- buche, wenn es auch keinen Vermögenswerth besitze, doch einBesitz- und Zurückbehaltungsrecht bestellt werden könne, und daß dies im vorliegenden Falle vertragsmäßig geschehen sei. Der rechtliche Aus- gangspunkt dieses Angriffes läßt sich nicht in Frage stellen. Das Reichsgericht hat mehrfach in demselben Sinne erkannt. (Vergl. Entsch. in Civils. Bd. 16 S. 169, Gruchot, Beitr. Bd. 28 S. 1044, Bd. 31 S. 969.) Die Entscheidung des Berusungsrichters befindet sich jedoch mit dieser Rechtsansicht nicht im Widerspruch. Es wird an keiner Stelle des zweiten Urtheils die Möglichkeit in Abrede gestellt, an einem Sparkaffenbuche ein Retentionsrecht zu begründen. Der Be- rufungsrichter nimmt aber an, Mathias Sk. habe nach der Behaup- tung der Beklagten dieser mündlich ein Pfandrecht an dem Spar- kassen gut haben bestellen wollen und ihr in Bethätigung dieses Rechtsaktes das Sparkassenbuch übergeben. Die thalsächliche Grund- lage dieser Annahme läßt sich nicht anfechten. Wie der Berufungs- richter zutreffend hervorhebt, kann die Begründung der Widerklage und der Widerklageantrag nur dahin verstanden werden, daß Mathias Sk. der Beklagten das Recht eingeräumt haben soll, zur Sicherung ihrer Forderungen sich an das Sparkassengulhaben halten zu dürfen. Zst dieser Rechtsakt wegen Mangels der Schriftform ungültig, so folgert der Berufungsrichter mit Recht, daß diejenigen, welchen die Forderung an die Sparkasse zustehl, hier also die Kläger, auch einen Anspruch auf das Sparkassenbuch, welches kein Inhaber-, sondern nur ein Legitimationspapier ist, besitzen. Wenn die Revision der Beklagten anscheinend gellend machen will, daß in der Uebergabe des Sparkassenbuches behufs Begrün- dung eines Pfandrechts an dem Sparkassengulhaben stets die Be- stellung eines Zurückbehaltungsrechts an dem Buche liege, so läßt sich dem nicht beistimmen. Das Urtheil des Reichsgerichts vom 1. Dezember 1894 in Sachen Alexander K. -I- G. V. 198/94 führt aus, daß nicht schon aus der mit der Verpfändung der Forderung ver- bundenen Uebergabe des Dokuments auf die Absicht, ein Retentions- recht an dem Dokument zu begründen, geschlossen werden dürfe, sondern daß es dazu einer Willenserklärung bedürfe, die erkennbar macht, daß das Dokument nicht bloß als Zubehör der verpfändeten Forderung, sondem selbständig durch ein daran eingeräumteS Zu- rückbehaltungsrecht zur Sicherung des Gläubigers dienen solle. An diesem Grundsätze ist feftzuhalten. Geht man aber von demselben

Kann der Ersteher eines Hausgrundstücks die Miethszinsen seit dem Tage des Zuschlages von dem Miether auch dann fordern, wenn dieser dem Miethsvertrage gemäß den Zins bereits im Voraus an den Subhastaten entrichtet hat? A.L.R. I. 21 § 353. - Auslegung des § 106 A.L.R. I. 11

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aus, so ist dem Berufungsrichter kein Vorwurf darüber zu machen, daß er nicht geprüft und festgestellt hat, ob ein derartiger besonderer Rechtsakt hier vorliege, weil die Anführungen der Beklagten keinerlei thatfächlichen Anhalt dafür bieten, daß diesem Erforderniffe hier ge- nügt sei. Die zweite Revisionsbeschwerde richtet sich gegen die Entschei- dung des Berufungsrichters, daß sich das Retentionsrecht des Ver- miethers (A.L.R. I. 21 § 395) nicht auf das fragliche Sparkaffenbuch beziehe. Sie ist ebensowenig begründet. Die Frage, ob dem Ver- miether ein Retentionsrecht an Jnhaberpapieren zustehl, kann un- erörtert bleiben. Geht man dagegen von der in den Urtheilen des Reichsgerichts mehrfach gebilligten Ansicht aus (vergl. Gruchot, Beitr. Bd. 28 S. 1046 u. s. w.), daß das Eigenthum am Buche der Forde- rung, über welche das Buch ausgestellt worden ist, folgt, so kann der Vermiether nach bekanntem Recht das seinem Miether nicht gehörige Buch wegen Forderungen aus dem Miethsvertrage nicht zurückbehalten. Das Reichsgericht hat sich dieser in der Doktrin fast einstimmig vertretenen Ansicht angeschloffen. (Vergl. Koch, Komment, z. A.L.R. Bd. 1 S. 21 § 395 Note 7, 8. Aust. Bd. 2 S. 1014; Borne- mann, System, Bd. 4 S. 436; Eccius, Preuß. Privat-R. § 136 Note 244, 6. Aust. Bd. 2 S. 211; Dernburg, Preuß. Privat-R. Bd. 1 § 364 Note 11; vergl. auch in Betreff des Handelsrechts Entsch. des R.Ger. Bd. 3 S. 154 und Bd. 2 S. 135.)

Nr. 16. Äan« der Ersteh er eines Hausgrundstücks die Miethszinsen seit dem Tage des Zuschlages von dem Miether auch dann fordern, wenn dieser dem Miethsvertrage gemäß den Zins bereits im Korans an den Subhastate« entrichtet hat? A.L.N I. 21 § 353. — Auslegung des § 106 A.L.U. 1.11. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Dezember 1894 in Sachen K., Klägers, wider die Handelsgesellschaft Sch., Beklagte. V. 229/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Entscheidung des zweiten Richters liegt folgender Sach- verhalt zu Grunde: Eigenthümer des Grundstücks Berlin, Neue Königsstraße 39 und des ideellen Antheils an einem in der Keibelstraße belegenen Grund- stücke war bis zum 30. Januar 1893 L. Am 13. Dezember 1892

Anspruch des Erstehers aus Miethszinsen. 425 hat die Beklagte wegen Forderungen an L. mehrere am 1. Januar 1893 fällige Miethen der Grundstücke in: Gesammtbetrage von 5949 M. durch das Amtsgericht I zu Berlin pfänden und sich über- weisen lassen. Schon vorher, am 23. Juni 1892 war auf Antrag einer andern Gläubigerin des L. die Zwangsverwaltung der Grund- stücke eingeleitet. Sie ist jedoch nach Behauptung der Beklagten den Miethern gar nicht bekannt gemacht, weil Ls. an den Grund- stücken antichretische Pfandrechte geltend machte, und es hat die Uebergabe der Grundstücke an den gerichtlichen Verwalter erst am 28. Januar 1893 stattgefunden. Inzwischen war die Zwangsver- steigerung der Grundstücke eingeleitet. Bei derselben ist Kläger durch Zuschlagsurtheil vom 30. Januar 1893 Ersteher geworden. Seine früheren Anträge einschränkend verlangt er in II. Instanz nur, daß Beklagte ihr Recht auf die Miethszinsen seit dem 30. Januar 1893 anerkennen, und in die Zahlung derselben, oder, soweit sie von den Miethern hinterlegt sind, in die Auszahlung der hinterlegten Be- träge an ihn willigen solle. Er stützt seinen Anspruch namentlich auf § 106 A.L.R. 1.11, hält auch die Pfändung und Ueberweisung an die Beklagte nach Einleitung der Zwangsverwaltung nicht für rechtswirksam. Die Beklagte hat Abweisung der Klage und widerklagend be- antragt, daß Kläger zur Einwilligung in die Auszahlung der von ihr näher bezeichneten hinterlegten Miethszinsen im Gesammtbetrage von 4911 M. 10 Pf. verurtheilt werde. Der erste Richter hat nach den ihm vorliegenden Anträgen des Klägers erkannt und die Widerklage abgewiesen, der zweite Richter dagegen die Klage abgewiesen und auf die Widerklage den Kläger zur Einwilligung in die Auszahlung von zusammen 4911,10 M. an die Beklagte verurtheilt. In den Gründen wird ausgeführt, daß § 106 a. a. O. dem Kläger nicht zur Seite stehe, weil derselbe nur die Rechte zwischen Käufer und Verkäufer, nicht auch die Rechte des Erstehers gegen Dritte, denen fällige Miethsraten zedirt oder überwiesen sind, regele. Der Umstand, daß die Miethen nicht ge- zahlt, sondern hinterlegt sind, ändere die Sachlage nicht. Auf die Frage, ob zur Zeit der Pfändung eine Beschlagnahme der Pfandgrund- stücke im Wege der Zwangsverwaltung stattgefunden habe, komme es nicht an, weil die Beschlagnahme nur dem betreibenden Gläubi- ger, nicht dem Ersteher Rechte gewähre. Dieser sei nicht Rechts- nachfolger der Gläubiger. Seitens der letzteren sei die Einziehung

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der Methen zu der Masse nicht verlangt. Die Beschlagnahme des Grundstücks behufs der Zwangsversteigörung wirke nicht zu Gunsten des Klägers, da sie sich nicht auf Miethszinsen beziehe. Dem Berufungsrichter ist zunächst darin beizustimmen, daß die Klage auf die Vorschrift des § 106 a. a. O. nicht gestützt werden kann. Dieses Gesetz steht unter dem Marginale des § 76 a. a. £).: „Verbindlichkeiten des Verkäufers" und bestimmt: Pacht- und Miethzinsen werden zwischen dem Käufer und Ver- käufer nach Verhältniß ihrer Besitzzeit gelheilt. Danach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der Gesetz- geber nur das Rechtsverhältniß zwischen den Kontrahenten regeln, und darüber disponiren wollte, wie zwischen ihnen die Einnahmen aus einem Pacht- oder Miethsverhältnisse in Ermangelung vertrags- mäßiger Bestimmungen zu vertheilen feien. Tritt, wie im vor- liegenden Falle, durch einen gültigen Rechtsakt ein neuer Vermiether an die Stelle des ursprünglichen, so hat er keine weitergehenden Rechte als letzterer, und kann Zahlungen, welche die Miether ver- tragsmäßig an den früheren Vermiether oder dessen Zessionär ge- leistet haben, nicht als für ihn unverbindlich anfechten. Dieselbe Rechtswirkung wie eine Zession erzeugt aber die Pfändung und Ueberweisung der Forderung an die Beklagte. Sie besitzt durch die Pfändung ein selbständiges, von dem Willen ihres Schuldners L., des früheren Vermiethers, unabhängiges Recht, und macht dieses, wenn auch Namens des L. aber für sich (als procurator in rem suam) gellend. Die Ausführungen in der Revisionsschrift, daß es sich um einen Anspruch aus einem zweiseitigen Vertrage handle, welcher durch Gegenleistung bedingt sei, und daß die vertragsmäßige Vorleistung vom 30. Zanuar 1893 ab von dem Kläger geleistet werde, sind nicht zutreffend. Die Vorleistung, d. h. die Uebergabe der Wohnungen zu Miethszwecken an die Miether war schon erfolgt, bevor Kläger das Grundstück erstand. Diese rückgängig zu machen, war ihm nach § 353 A.L.R. I. 21 selbst dann verwehrt, wenn er als Ersteher nicht in die Miethsverträge eintreten wollte. Dies gilt um so mehr, wenn er, wie hier, in die Verträge eintrat. Es ist zwar mit dem Berufungsrichter davon auszugehen, daß der § 106 A.L.R. I. 11 auch für den Fall der Zwangsversteigerung Anwendung findet. Daraus folgt aber nicht, daß die vom Kläger gewährte Benutzung der MiethSräume für die Zeit vom 30. Zanuar bis 31. März 1893

Anspruch des Erstehers auf MethSzinsen.

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diesem andere, weilergehende Rechte gewährt, als der Subhastat be- saß, oder als dem Ersteher vom Gesetze (A.L.R. I. 21 §§ 350 ff.) eingeräumt sind. Er kann deshalb auch als Ersteher Miethszinsen, welche vertragsmäßig gezahlt, oder, was dem gleich steht, für den Berechtigten hinterlegt sind, nicht für sich beanspruchen. Ob ihm aus Grund des § 106 a. a. O. ein Anspruch an den Subhastaten zusteht, ist hier nicht zu entscheiden. In Uebereinstimmung mit diesen vom Reichsgericht gebilligten Entscheidungsgründen stehen die Ausführungen von Eccius (Preuß. Privatrecht II. § 136 Anm. 137, 6. Aufl. S. 193), Koch (Komment, zum A.L.R. I. 21 § 350 Anm. 55, 8. Aufl. Bd. II. S. 1000), Krech und Fischer (Komment, zum Ges. vom 13. Juli 1883 § 22 Anm. 6 Nr. 1 E. und GK, 3. Aufl. S. 158) und Zaeckel (Komment, zum Ges. vom 13. Juli 1883 § 22 S. 181). Daß das Urtheil des Reichsge- richts vom 2. Febraar 1887 (Gruchot Beitr. Bd. 32 S. 391) mit dieser Ansicht nicht in Widerspruch steht, hat der Berufungsrichter zutreffend ausgesührt. Die zweite Revisionsbeschwerde rügt, daß der Berufungsrichter zu Unrecht keine Rücksicht darauf genommen habe, daß das Grund- stück Neue Königstraße 39 schon seit dem Zuni 1892 auf Antrag der Sparbank zu Schwerin unter Zwangsverwaltung gestanden habe, und daß hierdurch, sowie durch die Zwangsversteigerung eine Be- schlagnahme der Miethen eingetreten sei. Sie kann jedoch ebenfalls keinen Erfolg haben. Mit Recht führt der Berufungsrichter aus, daß die Beschlag- nahme, welche in Folge der Zwangsversteigerung eintritt, nach § 16 Abs. 2 des Ges. vom 13. Juli 1883 sich nicht auf Mieths- und Pachtzinsen erstreckt. Anders liegt die Sache bei der Zwangsver- waltung §§ 139, 140 a. a. O. Die infolge dieses Verfahrens ein- tretende Beschlagnahme giebt nach § 143 a. a. O. nur dem betrei- benden Gläubiger, also hier nicht dem Kläger, unter Vorbehalt der Rechte der Realgläubiger ein Pfandrecht an den Einkünften des Grundstücks. Erst der nach Befriedigung dieses Kreises von Gläubi- gern bei der Zwangsverwaltung verbleibende Rest würde dem Sub- hastaten und, wie der Berufungsrichter richtig ausführt, an deffen Stelle dem Ersteher gebühren. Daß aber dieser Fall hier nicht vor- liegt, steht nach den Parteianführungen fest. Die Ansicht des Klägers, daß die Zwangsverwaltung jede Disposition des Subhastaten, oder des Richters für ihn, über das Grundstück und deffen Erträge rechts-

Ist der Eigenthümer eines Hauses als "Bauherr" im Sinne des § 367 Nr. 15 St.Ges.B. anzusehen?

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ungültig mache, kann, wie das Reichsgericht in dem Urtheil Entsch. Bd. 20 S. 293/294 näher ausgeführt hat, nicht gebilligt werden.

Nr. 17. Ist -er Eigenthümrr eines Hauses als „Bauherr" im Sinne -es § 367 Nr. 15 St.GrfH. anzusehen? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 29. Dezember 1894 in Sachen C.. Klägers, wider Wittwe W-, Beklagte. VI. 350/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Kläger hatte in dem Hause Brunnenstraste Nr. 34 ver- schiedene Räumlichkeiten von dem Beklagten zu Restaurationszwecken gemiethet. Von dem als Gastzimmer benutzten Raum führte eine hölzerne Treppe nach dem Geschäftskeller. Kläger fiel am 24. April 1891 auf dieser Treppe, weil eine Stufe morsch geworden war und durch sein Gewicht zusammenbrach. Er nimmt die Beklagte auf Schadens- ersatz wegen der hierbei erlittenen Verletzungen in Anspruch. Das Berufungsgericht hat den Anspruch für unbegründet erklärt. Es führt aus: Nach dem § 8 des Miethsvertrages habe dem Kläger die Reparatur der Treppe obgelegen; es treffe daher die Beklagte kein Versehen, wenn die Treppe ungeachtet ihrer Bausälligkeit nicht in Stand gesetzt sei; Kläger mache der Beklagten auch mit Unrecht einen Vorwurf deswegen, weil die Treppe im Zahre 1865 ohne polizeiliche Genehmigung angelegt und im Zahre 1886 ohne solche Genehmigung verlegt sei, denn hierfür sei sie nicht verantwortlich. Die Revision greift die Ausführungen des Berufungsgerichts insofern an, als sie dahin gehen, daß die Beklagte für die Ver- änderung im Zahre 1886 nicht verantwortlich sei. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist der Vorgang folgender gewesen: Ein Gastwirth Drenske, an welchen die hier in Rede stehenden Räume vermiethet waren, hatte die fragliche Treppe an eine andere Stelle gelegt. Nach seinem Tode bei der Been- digung des Miethsverhältniffes ließ seine Wittwe die Treppe an den früheren Ort zurücklegen, weil sie nach dem Miethsvertrage ver- pflichtet war, den früheren Zustand in den gemietheten Räumen wiederherzustellen. Die Zurückverlegung der Treppe durfte nur mit polizeilicher Genehmigung geschehen; diese wurde nicht erwirkt. Das

Muß die Mäklergebühr (Provision) beim Verkaufe eines Gutes nach denjenigen Sätzen, welche üblich sind am Wohnorte des Mäklers, oder nach denjenigen des Bezirkes, in welchem das Gut liegt und der Vertrag geschlossen wird, berechnet werden?

Mäklergebühr.

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Berufungsgericht nimmt auf Grund dieser Thatsachen an, daß die Beklagte, obgleich sie damals bereits Eigenthümerin des Hauses war, hierfür nicht verantwortlich sei, zumal es nicht einmal erwiesen sei, daß sie von der Vornahme der Zurückverlegung der Treppe Kenntniß gehabt habe. Die Revision rügt Verletzung des § 367 Nr. 15 des St.G.B. Sie meint, die Beklagte müffe, da sie Eigenthümerin des Hauses gewesen, als „Bauherr" im Sinne dieser Gesetzesvorschrift angesehen werden. Dieser Angriff ist nicht begründet. Es fehlt jeder Grund für die Annahme, daß der Eigenthümer immer als „Bauherr" im Sinne des § 367 Nr. 15 des St.G.B. anzusehen sei. Namentlich ist nicht ersichtlich, warum das Gesetz, wenn dieses seine Absicht gewesen wäre, nicht ausdrücklich den Eigenthümer neben dem oder statt des Bauherrn für die Vornahme von Bauten ohne die erforderliche polizeiliche Genehmigung verantwortlich erklärt haben sollte. Die Revision bemerkt ferner, daß die Beklagte hier jedenfalls als „Bauherr" anzusehen sei, weil sie Inhaberin der Konzession für die von D. betriebene Schankwirthschaft gewesen sei, allein es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Umstand für die Frage, wer „Bauherr" im Sinne der angeführten Gesetzstelle sei, von Er- heblichkeit sein könne. Abgesehen hiervon stellt das Berufungsgericht sest, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte von der Vornahme der Zurückverlegung der Treppe Kenntniß gehabt habe. Sie kann also schon deshalb hierfür nicht verantwortlich sein.- Nr. 18. Muß die Maklergebühr (Provision) beim Verkaufe eines Gutes nach den- jenigen Lätzen, welche üblich find am Wohnorte des Mäklers, oder «ach denjenigen des Äezirkrs, in welchem das Gut liegt und der Vertrag ge- schlossen wird, berechnet werden? H.G.B. Art. 82. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 3. Januar 1895 in Sachen S., Beklagten, wider G., Kläger. VI. 272/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Beklagte hat sein Gut K. bei Großbothen im Frühjahr 1893 für 520000 M. verkauft. Kläger behauptet, daß er diesen Verkauf vermittelt habe, und verlangt hierfür eine Provision von

430 Einzelne Rechtsfälle. 5200 M. Beide Instanzen haben den Anspruch als begründet an- «fftmsl. Der Beklagte hat nach der Feststellung dem Kläger keine be- stimmte Provision, sondern nur im Allgemeinen eine Geldentschädi- gung, Provision, versprochen. Kläger beansprucht daraufhin die übliche Provision mit 1 Prozent des Kaufpreises. Die erste Instanz sah es als nicht bestritten an, daß ein Prozent des Kaufpreises als Provision üblich sei. In der Berufungsinstanz erhob Beklagter folgenden Einwand: Zm Königreich Sachsen betrage die Vermitt- lungsgebühr für Grundstücke weniger als ein Prozent; dieselbe könne, da ein Tauschgeschäft in Frage sei, überhaupt nur von dem Mehr- werthe des Gutes K. gegen das von dem Käufer an den Beklagten abgetretene Berliner Haus berechnet werden. Das Berufungsgericht erwägt: der Provisionsvertrag sei mit dem in Berlin wohnhaften Kläger abgeschloffen worden; darnach seien die in Berlin für Geschäfte dieser Art üblichen Entschädigungssätze maßgebend; diese seien gerichtsnotorisch ein Prozent des Kaufpreises der Grundstücke; ein Kaufvertrag liege vor, da ein selbständiger Ver- trag über das Gut geschlossen sei. Die Revision macht hiergegen geltend, daß für die Vermittlung eines Grundstückskaufs die Verhältniffe des Bezirkes, in welchem das Grundstück liege, maßgebend seien und daß daher auch in dieser Beziehung die Entscheidung rechtsirrthümlich erscheine. Dieser An- griff ist begründet. Der Anspruch des Klägers beruht auf einem Aufträge und der Zusicherung einer Provision seitens des Beklagten. Die Provision ist ihrem Betrage nach unbestimmt gelaffen, und es ist eine Frage der Auslegung, welche Provision dabei gemeint ist. Das Berufungsgericht nimmt an, daß der Beklagte die in Berlin übliche Provision habe versprechen wollen, weil der Kläger in Berlin oder in Charlottenburg wohne. Es hätte aber, da der Auftrag an den Kläger, dem Beklagten einen Käufer für das Gut K. zu ver- schaffen, anscheinend auf diesem Gute ertheilt ist, und da der Auf- trag sich auf die Vermittelung des Verkaufs eines in Sachsen be- legenen Immobile bezog, nicht unterlassen dürfen, näher zu prüfen, ob nicht unter diesen Umständen anzunehmen sei, daß der Beklagte, welcher damals auch anscheinend auf dem Gute wohnte, bei der Provisionszusicherung an die an seinem Wohnorte für angemeffen gehaltene Provision gedacht habe. Es erscheint rechtsirrthümlich, daß das Berufungsgericht für die Frage, ob der Beklagte bei seiner

Ist ein Landwirth, welcher Futtermehl mit bedungenem Fett- und Proteingehalt kauft, behufs Wahrung des Art. 347 H.G.B. verpflichtet, sofort nach dem Empfang der Waare chemische Untersuchung derselben zu bewirken?

Untersuchungspflicht des Käufers.

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Zusicherung die in Berlin übliche oder die an seinem Wohnorte als angemessen angesehene Provision im Auge gehabt, ohne Weitere- den Wohnort des Klägers als entscheidend ansieht. Nr. 19. Ist rin Landwirth, welcher Futtermehl mit bedungenem Fett- und protetn- gehalt kauft, behufs Nahrung der Nügrfrist des Art. 34? H.G.L. ver- pflichtet, sofort «ach dem Empfang der Naare eine chemische Untersuchung derselben zu bewirken? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Dezember 1894 in Sachen W., Beklagten, wider die Firma K., Klägerin. V. 239/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung des Kaufgeldes für 400 Zentner Baumwollen-Saatmehl. Beklagter verweigert die Zahlung, weil das gelieferte Mehl nicht den vertragsmäßig be- dungenen Mindestgehalt von 58 pCI. Fett und Protein, sondern nur 52 pCt. davon enthalte. Klägerin behauptet, daß die Maare wegen Versäumung rechtzeitiger Rüge als genehmigt gellen müsse. Unstreitig ist die Maare von K. nach I. gesandt und dort am 9. November 1892 von dem Beklagten entladen worden und hat Beklagter erst, nachdem er einen Theil des Mehls verfüttert, wie er behauptet am 18., wie Klägerin behauptet am 21. oder 22. No- vember 1892 eine von dem Mehl entnommenen Probe der land- wirthschaftlichen Versuchsstation in Posen zur Untersuchung übersandt. Diese hat dem Beklagten von dem Mindergehalt an Fett und Protein durch Schreiben vom 22. November 1893 Mittheilung gemacht, worauf Beklagter am folgenden Tage der Klägerin die Maare unter Mit- theilung dieses Befundes zur Verfügung gestellt hat. Der Berufungsrichter geht davon aus, daß es dem Beklagten unbestritten unmöglich gewesen sei, die am 9. November bei ihm angelangten 200 Sack Baumwollen-Saatmehl sofort selbst in allen ihren Beftandtheilen genau, insbesondere auch auf den bedungenen Fett- und Protein-Gehalt zu untersuchen, daß letztere Untersuchung wegen mangelnder Sachkenntnisse ihm auch später nicht möglich ge- wesen sei. Insbesondere lasse sich aus der Abnahme der Milch bei den mit dem Mehl gefütterten Kühen ein geringerer Gehalt des Mehls überhaupt nicht folgern. „Parteien sind denn auch — so

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Einzelne Rechtsfälle.

fiefffber Berufungsrichter fest — darüber einverstanden, daß in dieser Beziehung die Untersuchung der inneren Bestandtheile der Waare durch chemische Analyse allein die sachgemäße Aufklärung erbringen konnte. Eine solche chemische Untersuchung war daher hier nicht nur das übliche, sondern als das einzige zugleich das nothwendige Mittel, um den Pflichten des Käufers aus Art. 347 Absatz 1 H.G.B. ge- nügen zu können. Der Umstand, daß Beklagter nur Landwirth ist, vermag diese Pflichten nicht in Fortfall zu bringen." Der Be- rufungsrichter stellt weiter fest, daß nichts entgegen gestanden habe, Stichproben der Waare spätestens am Tage nach der Einlieferung, also am 10. November abzusenden, und daß es nicht zweckmäßig gewesen sei, diese Absendung bis zur gelegentlichen Verfütterung an die Kühe hinauszuschieben, und schließt dann diesen Abschnitt der Entscheidungsgründe mit der wörtlich folgenden Erwägung: „Da Beklagter diese nach Lage des Falles von vornherein gebotene chemische Untersuchung zu veranlassen vom 10. bis 20. November 1892 versäumte, obgleich sie nach ordnungsmäßigem Geschäftsgänge bereits am ersteren Tage von ihm ebensowohl be- wirkt werden konnte, so hat die Waare nach Art. 347 Abs. 2 H.G.B. als genehmigt zu gellen ..." Nicht mit Unrecht hat demgegenüber der Vertreter des Revisions- klägers in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, daß der Rechts- nachtheil der Genehmigung nach Art. 347 H.G.B. trotz des an- scheinend entgegenstehenden Wortlauts nicht von der Versäumung der rechtzeitigen Untersuchung, sondern von der Versäumung der Anzeige abhängig sei. Allein, wenn man diesen Standpunkt einseitig betonen wollte, so könnte nicht gezweifelt werden, daß der Berufungs- richter in der erst am 25. November gemachten Anzeige von der vertragswidrigen Beschaffenheit der am 9. November abgelieferten Waare die in Artikel 347 geforderte sofortige Anzeige nicht ge- funden hat. Der Berufungsrichter ist aber, wie sich aus der Be- gründung seiner Entscheidung ergiebt, von dem in der Rechtsprechung anerkannten Gesichtspunkt ausgegangen, daß der Käufer im Fall des Art. 347 zu einer sachdienlichen Untersuchung der Waare vor der Mängelanzeige berechtigt ist und daß die dazu nach dem ordnungs- mäßigen Geschäftsgänge erforderliche Zeit bei Prüfung der Recht- zeitigkeit der Anzeige zu berücksichtigen ist. Seine Erwägung, daß die Absendung von Stichproben zur chemischen Untersuchung der streitigen Waare nach dem ordentlichen Geschäftsgänge spätestens

Untersuchungspflicht des Käufers.

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am Tage nach der Ablieferung, also am 10. November thunlich war und der sich aus der Sachlage von selbst ergebende Schluß, daß bei früheren Absendungen der Stichproben auch die Nachricht von dem Ausfall der chemischen Untersuchung früher an den Beklagten gelangt wäre, rechtfertigen die Annahme der versäumten Anzeigefrist. Der Berufungsrichter hat dabei den Umstand, daß Beklagter zunächst einen Theil der Waare an seine Kühe verfuttert, nicht unerwogen gelassen, aber mit Recht für unerheblich erachtet, da, von dem etwaigen Einfluß anderer Ursachen auf das Fütterungsergebniß abgesehen, der vertragsmäßig nach Prozenten bedungene Nährgehalt durch dieses überhaupt nicht festgestellt werden konnte. Der Beklagte hat nun zwar noch Beweis dafür angetreten, daß es bei den Landwirthen, besonders in der Provinz Posen nicht Brauch (usance) sei und nicht zu ihrem ordnungsmäßigen Geschäftsgänge gehöre, ihre Futtermittel nach Erhalt auf einer landwirthschaftlichen Versuchsstation auf ihre Bestandtheile untersuchen zu lassen. Die Nichtberücksichtigung dieses Beweisantritts wird indeß von der Revision mit Unrecht gerügt. Mag auch die Veranlassung der chemischen Untersuchung im Allgemeinen bei den Landwirthen der Provinz Posen nicht üblich sein, so wird dadurch doch die oben wörtlich mitgetheilte konkrete Feststellung des Berufungsrichters nicht getroffen, nach welcher Parteien darüber einverstanden waren, daß die Nachprüfung eines nach Prozenten bedungenen Nährgehalts nur durch chemische Analyse erfolgen konnte. Wäre diese aber nicht Brauch gewesen, so würde daraus nur folgen, daß Beklagter mindestens sofort nach den bei der Fütterung der Kühe gemachten ungünstigen Wahrnehmungen die Mängelanzeige machen mußte. Der Beklagte hat ferner die Behauptung aufgestellt, eine so erheblich minderwerthige Waare, wie die ihm gelieferte habe nur den halben Kaufwerth. Allein auch dieser Einwand beruht auf der vertragswidrigen Eigenschaft der Waare und ist deshalb durch die Versäumung rechtzeitiger Rüge ausgeschlossen. Daß Klägerin frei- willig den Preis nach Verhältniß des mangelnden Nährgehalts er- mäßigt hat, ist dabei unerheblich. Endlich hat Beklagter behauptet, die gelieferte Waare stelle eine ganz andere Sache dar, als die bestellte. Zugegeben, daß dieser Einwand durch Art. 347 nicht betroffen wird, so hat doch der Be- rufungsrichter festgestellt, daß es sich „nicht um eine essentielle Ver- schiedenheit, sondern nur um eine andere Qualität handelte", und Beiträge. XXXIX. (V. F. IV. Jahrg.) 2. u. 3. Heft. 28

Genügt die Erfüllung eines nicht rechtsverbindlichen (mündlichen) Vertrages, um die Vermuthung für die fraudulose Absicht aus § 3 Ziff. 2 des R.Anf.Ges. vom 21. Juli 1879 auszuschließen?

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Einzelne Rechtsfälle.

diese Feststellungen durch thatsächliche Erwägungen begründet, die einen Rechtsirrthum nicht erkennen lasten.

Nr. 20. Genügt die Erfüllung eines nicht rechtsverbindlichen (mündlichen) Ver- trages» «m dir Vermuthung für dir fraudulose Absicht ans 8 3 Ziff. 2 des ll.Anf.Gef. vom 2l. 3uli 1879 ansznschließen 7 (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom IO. Dezember 1894 in Sachen Br., Klägers, wider Be. und Gen., Beklagte. VI. 257/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zu- rückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger ficht im vorliegenden Rechtsstreite als Gläubiger des Böttchermeisters C. B. auf Grund des § 3 Ziff. 2 des R.Ges. vom 21. Juli 1879 die vom Schuldner am 9. Februar 1892 vor- genommene Austastung des Grundstücks Dolgelin Bd. III Bl. 101 an besten Mutter, die Beklagte zu l., an. Das Berufungsgericht weift die Klage unter Verurtheilung des Klägers nach der Widerklage ab, weil der Auflassung ein im Herbste 1891 — nicht innerhalb des letzten Jahres vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs — mündlich abgeschlossener Kaufvertrag vorhergegangen sei, der hier nicht angefochten werde, dessen Fraudulosität auch nicht erhelle, und weil sonach die Auflassung sich als Erfüllung des mündlichen Vertrages darstelle. Das Berufungsgericht meint, daß die im § 3 Ziff. 2 a. a. O. aufgestellte Vermuthung für die fraudulose Absicht und für die Kenntniß des Anfechtungsgegners von derselben dadurch als widerlegt gelten müsse, so lange der Kläger nicht besondere Um- stände darthue, aus denen hervorgeht, daß der eigentliche Zweck der Austastung nicht Erfüllung des Vertrages, sondern der gewesen sei, das Grundstück dem Zugriffe von Gläubigern zu entziehen. Zwar sei, wie das Gericht anerkennt, der Kaufvertrag wegen Mangels der Schriftform zunächst unverbindlich gewesen. Allein er habe von C. B. erfüllt werden dürfen und der Formmangel sei nach § 10 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 durch die Auflassung geheilt. Diese Begründung erscheint rechtsirrthümlich. Zur Widerlegung der Vermuthung der fraudulosen Absicht genügt es in der Regel allerdings, daß die angefochtene Rechtshandlung sich als Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellt. Dabei ist aber nothwendige Vor- aussetzung die Rechtswirksamkeit der Verbindlichkeit und die Er-

Anfechtungsgesetz.

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zwingbarkeit ihrer Erfüllung. Es muß eben eine wirklich be- stehende Verbindlichkeit erfüllt sein. (Vgl. Entsch. des R.G. in Civilf. Bd. 20 S. 180; Bd. 23 S. 9; Bd. 26 S. 1 (besonders 3); Bd. 27 S. 130 (besonders 135); Zur. Wochenschr. von 1891 S. 41 726; von 1892 S. 312".) Auch dem Urtheil in Sachen R. -I- L. vom 29. März 1894, VI 390/93 (theilweise abgedruckt in der Zur. Wochenschr. von 1894 S. 280) lag ein wirksames Kaufgeschäft — ein notarieller Kauf- vertrag —, das durch die Auflassung erfüllt worden, zu Grunde. Bestand für den Schuldner Mangels einer erzwingbaren Ver- pflichtung eine rechtliche Nöthigung zu der vorgenommenen Rechts- handlung nicht, so kann er zwar durch das vorangegangene, nicht erzwingbare Versprechen und lediglich durch dieses, ohne fraudulose Absicht zu der Rechtshandlung bestimmt worden sein; er kann aber ebensowohl bei dem Andrängen von Gläubigern in der Absicht, diese zu benachtheiligen, die Erfüllung des Versprechens geleistet haben, die sonst unterblieben wäre, da er sie nicht schuldete. Zur Wider- legung der Vermuthung aus § 3 Ziff. 2 a. a. O. reicht also das Bestehen eines nur mündlichen Kaufvertrages, als dessen Erfüllung die Auflassung sich äußerlich darstellt, nicht aus; es sind vielmehr die näheren Umstände dabei in Betracht zu ziehen, und nicht der Kläger hat in diesem Falle Umstände, welche die fraudulose Absicht trotz des mündlichen Vertrages ergeben, nachzuweisen, sondern die Beklagten haben darzuthun, daß die Absicht des Schuldners nur auf Erfüllung des Versprochenen ging, oder daß ihnen wenigstens von einer anderen fraudulosen Absicht des Schuldners nichts bekannt war. Im vorliegenden Falle lagen zwischen dem angeblichen münd- lichen Kaufverträge und der Auflassung mehr als vier Monate und, soweit ersichtlich, hat auch eine Uebergabe des Grundstücks an die Käuferin bis dahin nicht stattgefunden. Ein Kaufgeld war nicht gezahlt worden. Alsbald nach der Auflassung hat C. B. den Kläger in einer Weise, die das Berufungsgericht selbst als „anscheinend be- trügerisch" bezeichnet, zum Kreditgeben veranlaßt. Alle diese Um- flände waren unter dein angegebenen rechtlichen Gesichtspunkte zu prüfen. Müßte danach angenommen werden, daß die Behauptung der Beklagten, die Auflassung sei lediglich in der Absicht der Er- füllung des mündlichen Kaufvertrages erfolgt, in den vorliegenden Umständen keine Stütze findet, so würde die Vermuthung der sraudu- losen Absicht nicht als widerlegt anzusehen sein.

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1. Erfüllungsort. C.P.O. § 29 Umfaßt das "Geben" im Sinne des § 248 A.L.R. I, 5 auch eine Geldzahlung? 2. Vertritt das Gründungskomitee als Geschäftsführer die erst später zu Stande gekommene Aktiengesellschaft? 3. Begriff der wohlthätigen Verträge

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 21. 1. Erfüllungsort. L P G. § 29. Umfaßt das „Geben" im Sinne des 8 248 31.01. I. 5 auch eine Geldzahlung? 2. vertritt das Gründungskomitee als Gefchastsführer die erst spater zu Stande gekommene Aktiengesellschaft? 3. Kegriff der mohlthätigrn Vertrage. A.L.R. I. 5 §§ 7, 8. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 28. November 1894 in Sachen M., Beklagten, wider den Ostdeutschen Hagelversicherungs - Verband zu Breslau, Kläger. I. 267/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Mittels einer bei dem Landgerichte zu Breslau erhobenen Klage hat der Ostdeutsche Hagelversicherungsverband daselbst, eine Gesell- schaft auf Gegenseitigkeit, beantragt, den in Königsberg i. Pr. wohn- haften Beklagten zur Zahlung von 500 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 1. November 1892 zu verurtheilen. Er gründet diesen An- spruch auf die Behauptung, daß der Beklagte sich durch Unterschrifl eines Zeichenscheines „für den Organisations-, Betriebs- und Garantie- fonds des Ostdeutschen Hagelversicherungsverbandes e. G. zu Breslau" verpflichtet habe, vorbehaltlich der Konzession 14 Tage nach Auf- forderung den vierten Theil des gezeichneten Betrages von 2000 Ai. in baar, den Rest aber in Solawechseln für Rechnung des Verbandes an die Verbandskaffe einzuzahlen, daß die klagende Gesellschaft sich demnächst mit dem Sitze in Breslau definitiv konstituirt, im Sommer 1892 die staatliche Konzession erhalten habe und durch den Direktor G. von B. vertreten werde, welcher den Beklagten bereits vor dem 15. Oktober 1892 wiederholt vergeblich gemahnt habe, seinen Ver- pflichtungen aus dem Zeichenscheine nachzukommen. Der Beklagte hat unter Verweigerung der Verhandlung zur Hauptsache beantragt, die Klage wegen Unzuständigkeit des ange- rufenen Gerichtes abzuweisen. Beide Vorderrichter haben die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts verworfen. Entscheidung s gründe: Anlangend die Hauptfrage, ob das Landgericht zu Breslau für den vorliegenden Rechtsstreit zuständig sei, nimmt das Berufungs- gericht, indem es die Voraussetzungen des § 247 A.L.R. I. 5 nicht

Gerichtsstand des Erfüllungsortes.

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für gegeben erachtet, den Thalbestand des § 248 a. a. O. als vor- liegend an, und dagegen richtet sich der Angriff der Revision, welche dem Berufungsgerichte die Verletzung der §§ 248 und 249 a. a. O. in Verbindung mit dem §§ 7 und 8 A.L.R. I. 5 sowie des § 27 I. 16 zum Vorwurfe macht. Dieser Angriff erscheint jedoch nicht als begründet. Nach § 248 a. a. £>. muß, wenn nach dem Vertrage etwas gegeben werden soll, die Ablieferung an dem Orte erfolgen, wo der Berechtigte zur Zeit des geschlossenen Vertrages wohnte, und es kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß hier unter „Geben" auch eine vertrags- mäßige Geldzahlung (wie sie hier in Frage steht) zu verstehen ist. Vgl. Rehbein & Reincke Note 117. Als der aus den Zeichnungen zum Organisations-, Betriebs- und Garantiefonds Berechtigte kann aber nur der klagende Verband angesehen werden, welcher zwar zur Zeit der Zeichnung noch nicht existirte, aber durch die Zeichnung ins Leben gerufen werden sollte und für den — wie mit dem Reichs- oberhandelsgerichte (vgl. Bd. 10 S. 205 und Bd. 20 S. 212 der Entsch. desselben) anzunehmen ist — das Gründungskomitee bei seiner Auf- forderung zur Zeichnung als Geschäftsführer handelte und auch mit Rechtswirksamkeit handeln konnte. Es steht nach § 19 C.P.O. nichts entgegen, entsprechend dem Wohnsitze physischer Personen, den rrt, an welchem ihre Verwaltung geführt wird, als Sitz oder Wohn- ort anzusehen und Angesichts des Umstandes, daß ausweise der Ueberschrift der Zeichnungsbogen als Sitz des klagenden Verbandes bereits damals in für die Zeichner erkennbarer Weise Breslau in Aussicht genommen war, das Vorhandensein dieser Voraussetzung des § 248 nach dem Jnslebentreten des Verbandes mit diesem Sitze aus die Zeit der Zeichnung — des geschlossenen Vertrages — zu- rückzubeziehen. Mit Recht faßt das Berufungsgericht die Bestimmung des § 248 a. a. O., daß als Erfüllungsort derjenige Ort gellen soll, wo der Berechtigte zur Zeit des Vertragsabschluffes gewohnt hat, auch dahin auf, daß damit nur hat ausgedrückt werden sollen, daß eine spätere Aenderung des Wohnsitzes des Gläubigers den einmal festgesetzten Erfüllungsort nicht ändere. Der Beklagte macht nun freilich gellend, daß der Verpflichtung der Zeichner keine Gegenleistung gegenüberstehe und mithin ein „bloß wohlthätiger" Vertrag vorliege, auf den nicht der § 248 a. a. O., sondern vielmehr der § 249 a. a. O., nach welchem bei solchen Ver- trägen die Erfüllung nur da gefordert werden könne, wo der Ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

pflichtete sich aufhält, anzuwenden sei. Dies ist jedoch nicht zu- treffend. Denn es ist allerdings mit dem Berufungsgerichte zuzu- geben, daß durch die Zeichnungen zu dem hier fraglichen Fonds weder ein Gesellschaftsverhältniß unter den Zeichnern entstanden ist noch die Zeichner als solche Mitglieder des klagenden Vereins wurden, wie denn speziell der Beklagte niemals dessen Mitglied geworden ist. Ebenso ist es vom Berufungsgerichte mit Recht für bedenklich erachtet, die Verpflichtung der Zeichner als ein einfaches Darlehnsversprecheu aufzufaffen, da die Zeichner sich ausdrücklich damit einverstanden er- klären, daß nicht nur die Kosten der ersten Einrichtung und Orga- nisation des Verbandes aus diesen Beiträgen antheilig mitbestritten werden, sondern dieser Fonds inhalts der Zeichnungsbogen gleich- zeitig auch als Garantie-Fonds dienen sollte, mithin den Zweck hatte, die Einrichtungs- und Organisationskosten sowie die entstehenden Hagelschäden, soweit die von den Mitgliedern des Vereins zu leisten- den Beiträge hierzu nicht ausreichen würden, zu decken, die Zeichner mithin nicht nur dem klagenden Verbände, sondern auch den mit diesem kontrahirenden Gläubigern gegenüber eine Haftung übernehmen, welche möglicher Weise (z. B. im Falle des Konkurses des Vereins) zur Folge haben könnte, daß der Zeichner für die zu dem Fonds zu leistenden Beträge einen materiellen Ersatz überhaupt nicht erhallen. Vgl. Entsch. des R.G. Bd. 13 S. 29 ff. Allein dies macht die Zeichnung von Beiträgen zu dem hier fraglichen Fonds noch keineswegs zu einen: bloß wohlthätigen Vertrage im Sinne des § 249 a. a. O. Nach der gesetzlichen Definition (A.L.R. I. 5 § 8) sind wohlthätige Verträge solche, durch welche nur ein Theil Etwas zu Gunsten des Anderen zu geben, zu leisten, zu dulden oder zu unterlassen verpflichtet wird. Sie bilden den Gegensatz zu den lästigen Verträgen, welche das Ge- setz in § 7 a. a. O. dahin definiri, daß durch dieselben beide Theile Verbindlichkeiten übernehmen, welche Definition jedoch zu eng ist, da auch gewisse einseitige Verträge (z. B. das Darlehn) zu den lästigen zu rechnen sind. Wohlthätig ist daher nur ein solcher ein- seitiger Vertrag, bei welchem die Bereicherung des Anderen ohne alle Vergeltung für den Versprechenden oder Gebenden beabsichtigt wird. Vgl. Koch's Komment. I. 5 § 8 (8. Ausgabe), Anmerk. 9 und 10. Auch eine an sich einseitig übernommene Verpflichtung kann ihre Vergeltung in einer vorher empfangenen oder noch erwarteten Leistung des anderen Theils finden. Daß dies die Auffassung des Gesetzes ist, erhellt deutlich aus der Bestimmung des § 1048 I. I I,

ist der Erfüllungsort für den Kaufvertrag zugleich der Erfüllungsort für Zahlung des demselben festgesetzten Reugeldes?

Gerichtsstand des Erfüllungsortes. 439 nach welcher auch dann, wenn ein Fremder (d. h. ein zur Ausstattung nicht Verpflichteter) unter der Bedingung oder zum Zwecke einer zu schließenden Ehe einem oder dem anderen der künftigen Eheleute etwas versprochen hat, ein solcher Vertrag einem lästigen gleichzu- achten ist, und aus dem § 1053 das., nach welchem Schenkungen, die unter einer von dem Geschenknehmer zu leistenden Bedingung oder zu einem gewissen von ihm zu erfüllenden Endzwecke versprochen oder gegeben worden sind, im Zweifel den lästigen Verträgen gleich- zuachten sind. Ein solcher Fall des § 1053 a. a. O. ist hier aber ohne Weiteres anzunehmen. Ist nämlich auch nicht sestgestellt, daß dem Beklagten bei der Zeichnung die näheren Bestimmungen der §§ 53 bis 55 des Statuts des klagenden Verbandes über die Ver- zinsung und die Rückzahlung der Baareinlagen der Zeichner und über die Amortisation des ganzen Fonds bereits bekannt gegeben sind, so liegt doch schon nach dem Inhalte der Zeichnungsbogen klar vor, daß die Zeichner sich nur zu dem darin angegebenen bestimmten Endzwecke (der Bildung des für die Gründung des Verbandes er- forderlichen Fonds) zu der von ihnen übernommenen Leistung ver- pflichtet haben, und schon die damit dem klagenden Verbände als Promissar gemachte Auflage schließt die Annahme eines bloß wohl- thätigen Vertrages aus, da das Gesetz diese Auflage, wenngleich sie an sich nur eine Modalität des Versprechens der Zeichner bildet, als eine vertragsmäßig übernommene Gegenleistung und den Ver- trag im Zweifel als einen lästigen angesehen wissen will. Vgl. Entsch. des R.G. Bd. 17 S. 255 ff.

Nr. 22. Ist -er Erfüllungsort für den Kaufvertrag zugleich der Erfüllungsort für Zahlung des in demselben festgesetzten Ueugeldes? C.P.O. § 29. «Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 28. Dezember 1894 in Sachen H., Beklagten, wider D., Kläger. III. 229/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des thüring. Oberlandesgerichts zu Jena aufgehoben, und das die Unzuständigkeit des Landgerichts zu Gotha aussprechende erste Urtheil wiederher- gestellt. Ent scheidungsgründe: Die Annahme des Berufungsgerichts, daß das Herzogliche Land- gericht zu Gotha als Gericht des Erfüllungsortes zuständig sei, wird

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Einzelne Rechtsfälle.

von der Revision mit Recht angefochten. Zuvörderst würde ein für den Kaufvertrag der Parteien begründeter Erfüllungsort nach § 29 C.P.O. noch keineswegs für die hier allein streitige Verpflichtung zur Zahlung des Reugeldes von 10000 M. maßgebend sein. Denn der Anspruch auf eine derartige für den Fall des Rücktritts bedungene Abfindung tritt, wie das Reichsgericht bereits Entsch. Bd. 32 S. 430 ff. in einer ähnlich liegenden Sache ausgesprochen hat, dem Hauptanspruch nicht als ein akzefforischer (wie z. B. die Konventionalstrafe) an die Seite, sondern als ein selbständiger, die Beseitigung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses voraussetzender gegenüber und hat daher auch seinen selbständigen Erfüllungsort. Der Berufungsrichter verkennt dies nicht, meint aber, daß im vor- liegenden Falle die Absicht der Parteien auf Schaffung eines ein- heitlichen Erfüllungsortes für den Kaufvertrag und für die Zahlung des Reugeldes gegangen sei, da der Kauf und die Rücktrittsstrafe einheitlich und ohne Unterscheidung in demselben kurz gefaßten Ver- trage festgesetzt worden sei. Allein diese Begründung, welche übrigens nicht einmal Friedrichrode als Erfüllungsort nennt, erscheint nicht zureichend für die daraus gezogene Folgerung. Denn bei einem Grundstückskaufvertrag ist der Ort, wo das Grundstück liegt und daher der Verkäufer zu erfüllen hat, schon für die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises keineswegs ohne Weiteres der Erfüllungsort, obgleich diese stets in demselben Vertrage wie die Ver- pflichtung des Verkäufers festgestellt wird, siehe Entsch. des R.G. Bd. 9 S. 351. Noch weniger vermag aber bei dem selbständig dem Kaufverträge gegenüber tretenden Reugeld der Umstand, daß dasselbe bei Abschluß des erfteren gleichzeitig und ohne nähere Modalitäten mit vereinbart ist, einen genügenden Anhalt dafür zu geben, daß es (vom Käufer) da zu zahlen sei, wo der Verkäufer das Grundstück zu übergeben und zu übereignen hat. Weitere, auf eine bestimmte Willensmeinung der Parteien in Bezug auf den Ort der Zahlung des Reugeldes hindeutende Umstände sind weder vom Berufungs- gericht festgestellt, noch vom Kläger, dem dies obgelegen hätte, bei- gebracht. Es war daher die angefochtene Entscheidung aufzuheben und, da nach dem übrigen, vom Kläger nicht angefochtenen und nicht an- fechtbaren Inhalte derselben das angerufene Gericht auch nicht aus einem anderen Grunde zuständig erscheint, die erstinstanzliche Un- zuständigkeitserklärung aufrecht zu erhallen.

Kann durch die (in einem anderen Prozesse erhobene) Einrede Rechtshängigkeit begründet werden?

Rechtshängigkeit.

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Nr. 23. Kann durch dir (in einem andere« Prozesse erhobene) Einrede Rechts- hängigkeit begründet werde»? C.P.O. § 235. /Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Januar 1895 in Sachen Sch. und Söhne, Beklagte, wider die Firma D., Klägerin. I. 330/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des thüring. Oberlandesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die vorliegende Klage, mit welcher die Löschung eines für die Beklagte eingetragenen Gebrauchsmusters erstrebt wird, ist auf die Behauptung gestützt, daß das betreffende Modell zur Zeit der An- meldung nicht mehr neu, vielmehr schon in offenkundiger Benutzung im Inlande gewesen sei (§§ 6 und 1 Abs. 2 des Ges. betr. den Schutz von Gebrauchsmustern, vom 1. Juni 1891). Die gegen diese Klage vorgebrachte prozeßhindernde Einrede der Rechtshängigkeit wird von der Beklagten aus der Thatsache hergeleitet, daß in der bei dem Landgerichte zu Münster anhängig gewordenen, noch nicht rechts- kräftig entschiedenen Streitsache die dortige Beklagte (hier Klägerin) dem dort verfolgten Ansprüche der Klägerin (hier Beklagten), daß Erstere sich jeder Benutzung des hier in Rede stehenden Gebrauchs- musters zu enthalten habe, den Einwand — zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung der Klage — entgegengesetzt hat, die Ein- tragung dieses Gebrauchsmusters sei zu Unrecht erfolgt, weil das betreffende Modell zur Zeit der Anmeldung nicht mehr neu gewesen sei. Eine Widerklage auf Löschung des Gebrauchsmusters ist in jenem Prozesse nicht erhoben worden. Nur durch das Vorbringen jener Einrede soll nach Meinung der Revisionsklägerin die Rechts- hängigkeit des von der Gegenpartei im vorliegenden Rechtsstreite klagend verfolgten Anspruches bewirkt worden sein. Diese Annahme widerstreitet aber der bisherigen, schon im Urtheile der ersten Instanz in Bezug genommenen reichsgerichtlichen Rechtsprechung, von welcher im vorliegenden Falle abzugehen kein Anlaß geboten erscheint. Zn dem Urtheile des Reichsgerichts vom 11. Mai 1886 — Entsch. in Civils. Bd. 16 S. 372 ff. — ist eingehend bargelegt (S. 375 ff. a. a. O.), wie nach der Vorschrift des § 235 Abs. 1 C.P.O. die Rechtshängigkeit einer Streitsache durch Erhebung der betreffenden Klage begründet werde und eben nur durch Erhebung einer Klage (als welche in dieser Hinsicht auch eine Widerklage, insbesondere auch

Ist durch die rechtskräftig festgestellte Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach (C.P.O. § 276) zugleich die Existenz des Schadens zwischen den Parteien mit Ausschluß neuer Einreden entschieden? Wirkung der öffentlich-rechtlichen Servitut der Unbebaubarkeit, mit der ein Grundstück in Folge Versagung des Baukonsenses belastet wird

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Einzelne Rechtsfälle.

die im § 253 C.P.O. vorgesehene Znzidentwiderklage auf Fest- stellung eines präjudiziellen Rechtverhältnisses zu gelten hat), niemals- aber durch den Gebrauch einer Einrede begründet werden könne. Letzteres ist in diesem Urtheile speziell in Bezug auf die Kompen- sationseinrede ausgeführt, unter ausdrücklicher Ablehnung der von mancher Seite vertretenen Ansicht, daß die Kompensationseinrede nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung nicht lediglich Ver- theidigungsmittel sei, vielmehr eine „versteckte" oder „unentwickelte" Widerklage enthalte, so daß eine Rechtshängigkeit bezüglich der Gegenforderung als Folge des Vorbringens der Kompensationseinrede angenommen werden könne. Eine solche prozeffuale Wirkung der gedachten Einrede hat auch das Reichsgerichts-Urtheil vom 20. Mai 1887 — Entsch. in Civils. Bd. 18 S. 408 ff. — verneint, in dessen Be- gründung besonders hervorgehoben ist, daß der Eintritt der Rechts- hängigkeit eines Anspruches, wie aus § 254 C.P.O. hervorgehe, unter allen Umständen dadurch bedingt sei, daß der Anspruch der prozeffualischen Form nach „erhoben", d. h. angriffsweise, nicht lediglich zur Abwehr des fremden — gegnerischen — Anspruches geltend gemacht werde. An biefeti in den vorberegten Erkenntniffen entwickelten An- schauungen hält das Reichsgericht auch für den vorliegenden Fall fest. Dieselben führen zur Zurückweisung der Revision um so zweifelloser, als hier nicht eine Kompensationseinrede in Frage steht — betreffs deren die §§ 136, 274, 293 C.P.O. der Ansicht, daß die Gegen- forderung rechtshängig werde, immerhin eine gewisse Stütze zu bieten scheinen, — sondern eine rechtlich ganz anders geartete Einrede, welche nur dazu dienen sollte, das Klagefundament (die geschehene Eintragung des Gebrauchsmusters) an sich schon als nicht zu Recht bestehend erscheinen zu lassen. Den Anspruch auf Löschung des Gebrauchsmusters aber, welcher den Gegenstand der Klage des jetzigen Prozesses bildet, hat die damalige Beklagte in jenem Prozesse durch das Vorbringen der im Vorstehenden erörterten Einrede nicht erhoben.

Nr. 24. Äst durch die rechtskräftig festgestellte Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach (C.P.O. § 276) zugleich die Existenz -es Schadens zwischen den Parteien mit Ausschluß neuer Einreden entschieden? Wirkung der öffentlich-rechtlichen Servitut der Unbebaudarkeit, mit der ein Grundstück in Folge Versagung des Vankousenses belastet mird.

Wirkung der Rechtskraft.

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/Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Dezember 1894 in Sachen B., Klägers, wider die Stadt Berlin, Beklagte. V. 208/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zu- rückverwiesen. Thalbestand: Durch das Revisionsurtheil vom IO. Juni 1891 war das- frühere Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiteu Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückver- wiesen worden. Zn dieser hat der Kläger seinen Klageantrag dahin erweitert, daß prinzipaliter die Beklagte zur Zahlung von 3OO OOO M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 12. August 1885 zu verurtheilen, wo- gegen die Beklagte prinzipaliter die völlige Abweisung der Klage bean- rragte. Diesem Anträge gemäß hat das Berufungsgericht erkannt. Entscheidungs gründe: Die gegenwärtige Entscheidung des Berufungsgerichts, durch welche Kläger — trotz der rechtskräftigen Verurtheilung der Be- klagten im Vorprozeß — völlig abgewiesen wird, beruht auf der Annahme, daß durch die dem klägerischen Grundstück durch den auf dasselbe zur Anwendung gebrachten Bebauungsplan von 1862 auf- erlegte Servitut der Unbebaubarkeit eine Werthsverminderung des Grundstücks nicht eingetreten sei, da dieses wegen Mangels einer hinreichenden Zufahrt nach § 26 der damals geltenden Baupolizei- ordnung für die Stadt Berlin vom 21. April 1853 ohnehin nicht weiter hätte bebaut werden dürfen, und daß auch sonst ein dem Kläger in Folge der Bauversagungen in den Jahren 1885 und 1886 erwachsener Schade nicht feststellbar sei. Den vom Kläger ange- tretenen Beweis, daß er sich das zur Herstellung einer vorschrists- mäßigen Zufahrt erforderliche Land hätte anschaffen können, hat der Berufungsrichter für nicht geführt erachtet. Im Uebrigen gründet sich seine thatsächliche Feststellung auf das Gutachten des als Sach- verständiger vernommenen Professor Baurath W. und die von dem Polizeipräsidium eingeholte Auskunft.- Der materiellrechtliche Angriff der Revision geht dahin: Das angefochtene Urtheil verletze die Rechtsgrundsätze von der Rechtskraft und verstoße zugleich gegen § 528 C.P.O., indem es auf einem Umwege zur Verneinung des Grundes des Anspruchs gelange. Die mit diesem Angriff verbundene Rüge, daß der Berufungs-

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Einzelne Rechtsfälle.

richter auch die Grundsätze vom Anerkenntniß verletze, hat eines- theils keine selbständige Bedeutung und ist anderntheils nicht be- gründet. -(Das wird näher ausgeführt.) Begründet ist der Angriff bezüglich der Rechtskraft. Mit der im Vorprozeß festgestellten Verpflichtung der Beklagten, den ihm durch Versagung der Bauerlaubniß entstandenen Schaden zu ersetzen, ist auch über die Existenz dieses Schadens unter den Parteien rechtskräftig entschieden, und sind alle Einreden ausge- schloffen, die gegen die Existenz des Schadens, also wiederum gegen den Grund des Anspruchs sich richten, sofern dieselben schon in dem Vorprozeß erhoben sind oder hätten erhoben werden können. Letz- teres gilt insbesondere von dem Einwande der Beklagten, daß auch ohne Rücksicht auf den Bebauungsplan der (für das Fabrikgebäude) nachgesuchte Baukonsens dem Kläger wegen Mangels einer aus- reichenden Zufahrt hätte verweigert werden müssen. Bei Anwendung dieses Grundsatzes war das Berufungsgericht in seiner früheren Entscheidung zu weit gegangen, was mit zur Auf- hebung des früheren Berufungsurtheils geführt hat. Zn dieser Be- ziehung heißt es in dem früheren Revisionsurtheil: „Andrerseits aber durfte der Berufungsrichter den gedachten Einwand auch bezüglich des früheren Bauobjekts, auf welches sich die Entscheidung im Vorprozeß bezieht, nicht für gänzlich ausge- schloffen erachten. Denn, wie schon bemerkt, betrifft dieser Ein- wand nicht bloß die Existenz des Schadens, — in welcher Be- ziehung ihm die Entscheidung im Vorprozeß entgegen- steht — sondern ganz wesentlich auch die Höhe des Schadens, über welche im Vorprozeß nicht erkannt ist. War die Benutzbar- keit eines Grundstücks zur Zeit der ihm durch den Bebauungs- plan auferlegten Beschränkung durch einen hiervon unabhängigen Umstand, hier also die Enge des Zufahrtweges, beeinträchtigt, so kann dieser werthmindernde Umstand auch bei Feststellung der aus dem Bebauungsplan sich ergebenden Werthsminderung nicht un- berücksichtigt bleiben." Die hierdurch für die Beurtheilung des fraglichen Einwandes gemäß § 528 C.P.O. gegebene Richtschnur hat der Berufungsrichter verlassen, indem er auf Grund dieses Einwandes die Existenz des Schadens verneint und sich dadurch mit der rechtskräftigen Vor- entscheidung in Widerspruch gesetzt hat. Zwar ist nicht zu bezweifeln, daß die rechtskräftige Verurtheilung

Wirkung der Rechtskraft.

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einer Partei in dem auf den Grund des Schadensanspruchs be- schränkt gebliebenen Rechtsstreit nicht unbedingt zu einer Verur- theilung in dem über die Höhe des Anspruchs angestellten Nach- prozeß führen muß. Denn jene Verurtheilung befreit die obsiegende Partei nicht von der Verpflichtung, in dem Nachprozeß die Elemente ihrer Schadensliquidation darzuthun. Gelingt es in einem solchen Falle dem Kläger nicht, die Höhe des erlittenen Schadens schlüssig nachzuweisen, und bieten die ermittelten Umstände keinen Anhalt zur Schätzung des Schadens durch den Richter oder Auserlegung eines Schätzungseides (§ 260 C.P.O.), so wird trotz des obsieglichen Ur- theils im Vorprozeß die Abweisung des Klägers die Folge sein. Im vorliegenden Fall aber beruht die Abweisung des Klägers nicht aus einem Mangel der Schlüssigkeit der Liquidation, sondern ausdrücklich aus dem erst im gegenwärtigen Rechtsstreit vorgeschützten, mithin durch die Rechtskraft der Vorentscheidung ausgeschloffenen Einwand, daß „dem Kläger Mangels der Bebaubarkeit — gemeint ist der ohnehin vorhandene Mangel der Bebaubarkeit — seines Grundstücks durch die Bauversagungen im Jahr 1885 und l 886 kein Schade entstanden sei.^ Dabei ist zunächst schon, soweit ersichtlich, unerwogen geblieben, ob nicht die durch die Bauversagung dem Grundstück auserlegte Servitut der Unbebaubarkeit, auch wenn der Bebauung zur Zeit der Nachsuchung der Bauerlaubniß ein anderweites Hinderniß entgegen- stand, mit Rücksicht aus eine in Zukunft etwa mögliche Beseitigung, des letzteren, eine Minderung des Kaufwerths (Verkehrswerths) des Grundstücks zur Folge haben tnußte. Aber auch gegenüber der spe- ziellen Schadensliquidalion des Klägers durste der Berufungsrichter Angesichts der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozeß bei Erörterung des nur noch für die Höhe des Schadens erheblichen Einwandes nicht zu dem Ergebniß gelangen, daß das der Bebauung des Grundstücks entgegenstehende Hinderniß, nämlich der Mangel eines ausreichenden Zufahrtsweges unüberwindlich sei. Es konnte sich vielmehr wesent- lich nur darum handeln, mit welchem Aufwand der Mangel hätte gehoben werden können. Für die Bemeffung aber dieses Aufwandes erscheint es nicht erforderlich, daß schon Verhandlungen „mit einem bestimmten, dem Kläger die Gewißheit, das nöthige Land sich ver- schaffen zu können," gewährenden Ergebniß zwischen den Betheiligten stattgefunden haben; es genügt, wenn nach den obwaltenden Um^ ständen angenommen werden kann, daß der Kläger für einen seinem Interesse entsprechenden Preis das Terrain hätte erwerben können. —

Unter welchen Umständen ist der Berufungsrichter befugt, einen dem Berufungsbeklagten (welcher sich der Berufung nicht angeschlossen hat) in I. Instanz auferlegten Eid nach dem Ergebnisse der Beweisaufnahme in II. Instanz in Wegfall zu bringen?

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Ebenfalls begründet ist der Angriff, den die Revision dagegen erhebt, daß der Berufungsrichter bei Entscheidung der Frage, welche Werthsverminderung das Grundstück des Klägers durch die ihm auf- erlegte Servitut der Unbebaubarkeit erlitten, der Baupolizeiordnung von 1887 jede Berücksichtigung versagt hat. Die öffentlich rechtliche Servitut der Unbebaubarkeit, mit der das Grundstück des Klägers durch die auf Grund des Bebauungsplanes erfolgte Versagung des Baukonsenses belastet wurde, enthält an sich eine — rechtliche — Beschränkung der Nutzungsrechte des Eigenthümers, die nur thal- sächlich effektlos ist, wenn und solange dem Grundstücke aus einem anderen thatsächlichen oder rechtlichen Grunde die Bebaubarkeit fehlt. Fällt aber dieser Grund weg, so äußert die Servitut ihre werth- mindernde Wirkung; der bis dahin gewissermaßen latente Schaden wird effektiv. Daß, wie der Berufungsrichter annimmt, die Bebauung des Grundstücks auch auf Grund des § 26 der Baupolizeiordnung von 1853 hätte versagt werden müssen, steht sonach dem Schadensan- spruch des Klägers nicht unbedingt entgegen; denn es handelt sich, wie schon in dem früheren Revisionsurtheil ausgeführt ist, nicht so- wohl um den Schaden aus der Versagung der Bauerlaubniß als vielmehr um die dauernde Belastung des Grundstücks mit der Servitut der Unbebaubarkeit. Hat sich diese, wenn auch erst in Folge der Veränderung der polizeilichen Vorschriften über die Bedingungen, unter denen die Bauerlaubniß erlheilt wird, als schä- digend erwiesen, so muß darnach die Frage, in welcher Höhe die Beklagte dem Kläger schadensersatzpflichtig ist, entschieden werden. Der Berufungsrichter hätte also die Bebaubarkeit des Grundstückes nach der Baupolizeiordnung von 1887 (tztz 1, 42) prüfen und dem- gemäß eventuell die Auskunft der Polizeibehörde einholen müffen.

Nr. 25. Unter «elchen Umständen ist der ©erufungsrichter befugt, einen dem ©e- rnfungsbeklagtr« (welcher sich der ©erufung nicht angeschlostrn hat) in 1. Instanz avfrrlegte« Eid «ach dem Ergebnisse der ©ewriKaufnahmr in U. Instanz in Wegfall zn bringen? C.P.O. § 498. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. Dezember 1893 in Sachen H. u. Gm-, Beklagte, wider K. u. Gen., Klüger. IV. 239/93.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preußischen

Berufung.

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Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und das I. Uriheil im Wesentlichen wiederhergestellt. Entscheidungsgründe: Die dem Klageanspruche zu Grunde liegende Behauptung, daß der klagende Ehemann dem Erblasser der Beklagten im Jahre 1883 ein baares Darlehn von 3000 M. gegeben habe, hat der erste Richter durch die Beweisaufnahme soweit für dargethan erachtet, um den klagenden Ehemann über die Hingabe des Darlehns zum richterlichen Eide zu verftatten, in dessen Leistungsfalle die Beklagten zur Zahlung von 3000 M. und Zinsen verurtheilt, während im Nichtleistungsfalle Kläger mit der Klage abgewiesen werden sollen. Gegen diese Ent- scheidung haben die Beklagten Berufung mit dem Anträge eingelegt, die Klage abzuweisen; die Kläger stellten den Antrag, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten bestritten auch in zweiter Instanz die Hingabe des Darlehns und behaupteten neu, daß ihr Erblasier eine Reihe von Zahlungen an Kläger geleistet habe, deren Betrag Kläger sich eventuell auf ihre Klagforderung in Abzug bringen müßten. Der Berufungsrichter hat eine weitere Beweisaufnahme veranlaßt und auf Grund derselben die volle Ueberzeugung gewonnen, daß der Erblasser der Beklagten vom Kläger im Jahre 1888 3000 M. zum Darlehn erhalten hat. Unter Bezugnahme auf das Urtheil des III. Civilsenats des Reichsgerichts vom 23. März 1886 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 15 S. 208) geht er davon aus, daß es unter solchen Umständen nicht mehr des Eides bedürfe, welchen der erste Richter dem klagenden Ehemann auferlegt habe, und daß, wenngleich Kläger sich der Berufung nicht angeschlosien hätten, doch unter Be- seitigung des Eides erkannt werden könne. Er hat weiter eine Be- rechnung ausgestellt, wie die einzelnen vom Erblasser der Beklagten an Kläger geleisteten Zahlungen zunächst auf die Zinsen und sodann auf das Kapital der 3000 M. anzurechnen sind, als deren Resultat sich ergiebt, daß 544 M. 7 Pf. auf das Kapital in Abrechnung kommen, und ein Restkapital von 2455 M. 93 Pf. verbleibt. Hier- nach hat der Berufungsrichter die Beklagten unbedingt (unter Weg- fall des Eides und mit der Modifikation nach Kräften des güter- gemeinschaftlichen Vermögens beziehungsweise als Benefizialerben und gegen Aushändigung eines Mortifikationsscheins) zur Zahlung von 2455 M. 93 Pf. und Zinsen verurtheilt und die Kläger mit der Mehrforderung von 544 M. 7 Pf. und Zinsen abgewiesen.

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Die von den Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte, auf Verletzung des § 498 der C.P.O. gestützte Revision ist begründet. Zn dem oben erwähnten Urtheile des Reichsgerichts vom 23. März l 886 ist keineswegs ganz allgemein und für alle Fälle der Grundsatz aus- gesprochen worden, daß der Berufungsrichter, wenn der erste Richter auf einen Eid für Kläger erkannt hat, in dessen Leistungsfalle Be- klagter nach dein Klagantrage verurtheilt werden soll, berechtigt sei, auf die von dem Beklagten mit dem Anträge auf Klagabweisung eingelegte Berufung unter Wegfall des Eides des Klägers den Be- klagten unbedingt zur Zahlung zu verurtheilen, auch dann, wenn Kläger Anschlußberufung nicht eingelegt und seinerseits nur beantragt hat, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen; vielmehr ist in dem dort entschiedenen Falle die Möglichkeit der Beseitigung des Eides auf die besondere Sachlage gestützt, nach welcher seitens des Be- klagten bei der Verhandlung in zweiter Instanz andere von den Anführungen erster Instanz wesentlich abweichende Behauptungen aufgestellt waren und über diese eine neue Beweisaufnahme statt- gesunden hatte. Um eine so gestaltete Sache handelt es sich aber im Streitfälle nicht; vielmehr sind die Beklagten, welche in erster Instanz die Hingabe des Darlehns an ihren Erblaffer in Abrede gestellt halten, in zweiter Instanz bei diesem Bestreiten ausdrücklich verblieben. Der Annahme des Berufungsrichters steht ebensowenig das Urtheil des I. Civilsenates des Reichsgerichts vom 28. April 1888 (Entsch. in Civils. Bd. 22 S. 3) zur Seite. Dort hatte, nachdem durch das Urtheil erster Instanz der Anspruch des Klägers zum Theil ganz abgewiesen und wegen des übrigen Theiles die Entscheidung von einem dem Kläger auferlegten Eide abhängig gemacht war, auf die vom Kläger eingelegte Berufung der Beklagte in zweiter Instanz die Unzulässigkeit des Rechtsweges eingewendet, der Berufungsrichter diesen Einwand für begründet erachtet und auf Abweisung des ganzen Klag- anspruches erkannt. Die hiergegen eingelegte Revision wurde zurück- gewiesen, weil der auf Zurückweisung der Berufung gerichtete Be- rufungsantrag des Beklagten mit Rücksicht auf die von ihm erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges sich nur dahin auslegen laffe, daß in erster Linie so erkannt werden möge, wie es auf Grund dieser Einrede zu geschehen habe und das Berufungsgericht, da diese Einrede begründet sei, wegen Unstatthaftigkeit eines gerichtlichen Ver- fahrens überhaupt garnicht anders habe erkennen können. Es ist

Berufung.

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hierbei also von dem Gesichtspunkte ausgegangen, daß in der Er- hebung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges eine Anschluß- berufung zu finden sei. Wird hiernach der Grundsatz, auf welchen der Berufungsrichter seine Entscheidung gestützt hat, durch die genannten beiden reichs- gerichtlichen Urtheile nicht gerechtfertigt, so stehen demselben ferner die Erwägungen entgegen, welche über dieselbe Streitfrage in zwei anderen Urtheilen des Reichsgerichts niedergelegt und die auch hier zur An- wendung zu bringen sind. Zunächst hat das Uriheil des IV. Civil- senats vom 6. März 1890 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 25 S. 428) ausgeführt, daß der Zulässigkeit einer Aenderung des landgericht- lichen Urtheils auf die Berufung des Streitgegners der nach dem landgerichtlichen Urtheile eidespflichtigen Partei der Grundsatz von der relativen Rechtskraft nicht entgegensteht, wenn die Aenderung innerhalb des Rahmens des gestellten Antrages liegt, also zum Vor- theile des Berufungsklägers im Verhältniffe zur angefochtenen Ent- scheidung gereicht, daß dagegen das Berufungsgericht die von dem Berufungskläger durch einen Abänderungsantrag angefochtene Ent- scheidung nicht zu deffen Ungunsten abändern darf, wenn der Berufungs- beklagte keine Abänderung beantragt hat, und daß die Frage, ob eine Aenderung des angefochtenen Urtheiles den Beklagten günstiger stellt, als das angefochtene Urtheil selbst, alsdann wenn es sich um die Abhängigkeit der Endentscheidung von einer Eidesauflage handelt, darnach beurtheilt werden muß, ob die Stellung des Klägers gegen- über der Möglichkeit einer günstigen Endentscheidung des Rechtsstreites eine beffere oder schlechtere geworden ist. Von denselben Erwägungen geht das Urtheil des II. Civilsenats vom 14. Zuni 1892 (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 29 S. 423) aus, welches unter Darlegung der in den Motiven zu §§ 477, 478 des Entwurfes der C.P.O. ent- haltenen Bemerkungen und der in der Zustizkommission des Reichs- tages stattgehabten Verhandlungen gleichfalls den Grundsatz aufstellt, es sei entscheidend, ob im einzelnen Falle die Beseitigung des erst- instanzlichen Eides durch das Berufungsgericht eine unzulässige reformatio in pejus bilden würde. Zn beiden Urtheilen ist sodann unter Erörterung der konkreten Sachlage geprüft worden, ob letzt- gedachte Voraussetzung zutrifft. Wird auf Grundlage dieser Er- wägungen, von denen abzugehen keine Veranlaffung vorliegt, und an deren Anwendung der jetzt erkennende Senat durch die ersterwähnten beiden Urtheile, wie oben dargethan worden, nicht gehindert ist, in Beiträge XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 29

Entschädigungsklage eines Komponisten gegen einen Theaterdirektor wegen Bruchs des Versprechens, eine ihm übersandte Oper zur Aufführung zu bringen. Ist die Aufführung der Oper eine nicht erzwingbare Handlung? C.P.O. § 774. Kann bei dem Anspruch auf eine nicht erzwingbare Handlung (nach gemeinem Recht) sofort statt der Erfüllung Schadensersatz verlangt werden?

Einzelne Rechtsfälle.

die Prüfung der im Streitfälle gegebenen Sachlage eingetreten, so ergiebt dieselbe, daß durch das Berufungsurtheil eine Abänderung des ersten Urtheils zu Ungunsten der Beklagten und Berufungskläger erfolgt ist. Denn die Beklagten haben die Hingabe eines Darlehns von 3000 M. seitens der Kläger an ihren, der Beklagten, Erblasser sowohl in erster wie auch in zweiter Znstanz ausdrücklich bestritten und mit ihrer Berufung geltend gemacht, daß das Ergebniß der Beweisaufnahme die Verstattung der Kläger zum Eide über die Hingabe eines Darlehns nicht rechtfertige, Kläger vielmehr mit dem erhobenen Ansprüche abzuweisen seien. Kläger haben dagegen die Zurückweisung der Berufung, also die Aufrechthaltung des ersten Urtheils beantragt, weil nach ihrer Ansicht eine genügende Grundlage durch die Beweisaufnahme gegeben sei, um dem klägerischen Ehemann einen richterlichen Eid anzuvertrauen. Erst in zweiter Linie, also für den Fall, daß das behauptete Darlehn für nachgewiesen erachtet werde, ist von den Beklagten der Einwand erhoben worden, daß ihr Erblasser verschiedene Zahlungen an Kläger geleistet habe, und daß Kläger sich diese Zahlungen auf ihre Forderung anrechnen lassen müßten. Beklagte haben also, auch unabhängig von dem Einwande der Zahlung, die unbedingte Abweisung des ganzen Klaganspruches gefordert. Durch das Berufungsurtheil ist nun zwar die Abweisung der Klage in Höhe von 544 M. 7 Pf. nebst Zinsen erfolgt, jedoch nicht aus dem Grunde, weil das von den Klägern behauptete Darlehn überhaupt nicht oder nicht zu diesem Betrage nachgewiesen worden, vielmehr deshalb, weil Beklagte den Beweis dafür erbracht haben, daß ihr Erblasser Zahlungen in dieser Höhe an Kläger geleistet habe. Wenn das Berufungs- urtheil dann weiter unter Beseitigung des dem Kläger in erster Znstanz auferlegten Eides die Beklagten unbedingt zur Zahlung von 2455 M. 93 Pf. nebst Zinsen verurtheilt hat, so ist damit zweifellos eine Abänderung des ersten Urtheils zu Ungunsten der Beklagten erfolgt, welche nach dem oben Ausgeführten unzulässig ist. Nr. 26. Eutschädignugsklage eines Komponisten gegen einen Thraterdirektor wegen vruchs des Versprechens, eine ihm übersandte Oper znr Aufführung z« dringe«. Ist die Aufführung der Oper eine nicht erzwingbare Handlung? E.P.O. § 774, Kann bei dem Anspruch auf eine nicht erzmingdare Hand- lung (»ach gemeinem Recht) sofort statt der Erfüllung Schadensersatz verlangt werden? (Nrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. Juni 1894 in Sachen P- Beklagten, wider K., Kläger. VI. 92/94.)

Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Urtheils. 451 Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger hatte dem Beklagten im Oktober 1888 die von ihm komponirte Oper „Der Schatz des Rampsinit" zur Aufführung am Hamburger Stadttheater eingereicht. Nachdem sich Kläger auf Wunsch des Beklagten zu einer Umarbeitung des Textes und der Musik be- bereit erklärt hatte, erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 13. Ok- tober 1890, daß er die Oper zur Aufführung am Hamburger Stadt- theater angenommen habe. Mit Brief vom 7. September 1891 ver- tröstete er noch den Kläger über die Wahl des Zeitpunktes der Auf- führung und bezeichnete sogar die Art und Zahl der zu liefernden Orchesterstimmen, lehnte aber dann mit Brief vom 6. und 14. Oktober 1891 die Aufführung der Oper entschieden ab, ohne sich nur auf eine Prüfung der Umarbeitung einzulassen. Der Kläger forderte demgemäß von dem Beklagten den Ersatz seiner Auslagen, sowie eine Ver- gütung für die fruchtlos aufgewendete Mühe und Zeit mit in Summa 2000 M. Durch Theilurtheil des Landgerichts zu Hamburg wurde der Beklagte zur Zahlung von 215 fl. ö. W. — 374 M. 75 Pf. ver- urtheilt, dem Kläger der Schätzungseid über den Betrag von 1429 Mark 10 Pf. auferlegt und die Klage zum Betrage von 25 fl. ö. W. abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht spricht auf Grund der Erklärung des Be- klagten vom 18. Oktober 1890 dem Kläger das vertragsmäßige Recht zu, von dem Beklagten die Aufführung seiner Oper am Hamburger Stadttheater zu fordern, und erachtet den Kläger zur sofortigen Er- hebung einer Schadensersatzklage für berechtigt, weil eine nicht er- zwingbare Leistung in Frage stehe und überdies in Folge des Ver- zugs des Beklagten die Leistung für den Kläger kein Zntereffe habe. Abgesehen von den Ansprüchen des Klägers aus dem Vertragsbrüche erachtet das Berufungsgericht den erhobenen Schadensersatzanspruch auch auf Grnnd des der vorgängigen Zusage widersprechenden arg- listigen Verhallens des Beklagten für gerechtfertigt und weist die Ein- wendung des Beklagten, Kläger habe ihn durch Täuschung über den Erfolg der Oper zu der Annahme derselben bestimmt, mit der Er- wägung zurück, daß die Oper nachgewiesenermaßen einen Mißerfolg 29'

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nicht erfahren und Beklagter, der die Oper zwei Jahre zur Prüfung in den Händen gehabt, sich wohl nicht durch die Versicherung eines jungen Komponisten über den Erfolg zu der Annahme derselben habe bewegen lasten. Die Revision führt aus, der Beklagte haste dem Kläger auf das Jntereste, welches er an der versprochenen, wenn auch nur einmaligen Aufführung habe. So lange dem Kläger ein solcher Jnteresseanspruch zustehe, könne er nicht gellend machen, daß ihm Aufwendungen er- fetzt werden müßten, deren Ersatz er gerade, wenn der Beklagte ver- tragsmäßig gehandelt, nicht hätte verlangen können. Der Kläger könne nicht Nachweisen, daß er durch die AuMhrung den Betrag, den er fordere, verdient haben würde. Der Kläger könne nur das Erfüllungsintereffe, nicht aber den Ersatz von Aufwendungen fordern. Aus dem Gesichtspunkt dolosen Verhaltens lasse sich die Forde- rung des Klägers nicht begründen. Ein Anspruch aus einem außer- kontraktlichen Grunde stehe nicht in Frage. Die Revision konnte nicht als begründet erachtet werden. Die Annahme des Berufungsgerichts über das Zustandekommen eines Vertrags und den Inhalt desselben unterliegt keinem Bedenken. Der Inhalt des Vertrags, — die Berechtigung, die Aufführung zu verlangen, einerseits, die Verpflichtung zur Aufführung andererseits — ergeben das vermögensrechtliche Jntereste der Vertragschließenden, so daß auch diese Voraussetzung der Klagbarkeit gegeben wäre, wenn die Entstehung eines Forderungsrechts überhaupt von der Möglichkeit der Veranschlagung in Geld bedingt wäre. Ob die Verpflichtung des Beklagten sich als eine nicht erzwing- bare Handlung im Sinne des § 774 der C.P.O. darstelle, mag da- hingestellt bleiben. Die Aufführung einer Oper ist eine künstlerische Leistung; die Aufführung an einer bestimmten Bühne ist schon durch ihre Beschränkung auf ein bestimmtes Kunstinftitut eine nicht vertretbare Leistung. Nimmt man an, daß die Voraussetzung der ausschließlichen Abhängigkeit einer Handlung vom Willen des Schuld- ners nicht gegeben ist, wenn deren Vornahme besondere Fähigkeiten erfordert, gleichviel, ob sie der Schuldner besitzt oder nicht (Wil- mowski-Levy, C.P.O. 6. Aufl. Bd. 2 S. 1047 N. 1), so ließe sich die stagliche Leistung als nicht erzwingbar erachten. An Stelle der Zwangsvollstreckung träte dann die Liquidation des Interesses im Wege besonderer Klage. Hieraus würde aber nicht folgen, daß statt der Erfüllung sofort Schadensersatz gefordert werden dürfe. Ein

Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Urtheils. 453 Rechtssatz dieses Inhalts ist weder vom Reichsgericht ausgesprochen worden, noch im gemeinen Rechte anerkannt. Zn der Entscheidung des I. Civilsenats vom 3. Oktober 1883, Rep. 311/83, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 10 S. 176, ist im Gegentheil betont, daß Klage und Urtheil zunächst auf die Erfüllung der schuldigen Leistung zu richten seien. Das Urtheil des V. Civilsenats vom 3. Oktober 1888, Rep. 154/88, betrifft aber eine durch Urtheil festgestellte Verpflichtung. Bei den Kommissionsberathungen über den Entwurf eines Bürger- lichen Gesetzbuchs wurde eine Bestimmung über die Befugniß des Gläubigers im Falle des Verzugs eine Nachfrist mit Androhung des Rücktritts zu bestimmen, als mit dem gellenden Rechte, abgesehen vom französischen Rechte, nicht in Einklang stehend, abgelehnt (Ma- terialien zum Bürgerl. Gesetzbuch, Protokolle Bd. 20 S. 1120; Za- kubezky, Bemerkungen zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetz- buchs S. 86). Die beiden Entwürfe räumen demgemäß mit Rücksicht auf § 778 der C.P.O. dem'Gläubiger nur das Recht ein, dem rechts- kräftig verurtheilten Schuldner eine Nachfrist zur Erfüllung mit Androhung der Ablehnung zu bestimmen und gegebenen Falles auf die Forderung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung überzugehen (I. Entwurf § 243, Motive hierzu Bd. 2 S. 53, II. Entwurf § 239). Zn Theorie und Praxis des gemeinen Rechts ist dagegen aner- kannt, daß der Gläubiger im Falle eines gegenseitigen Vertrages beim Verzüge des Schuldners von dem Vertrage zurücktreten könne, wenn durch das vertragswidrige Verhalten des Schuldners der an- gestrebte Vertragszweck vereitelt ist und demnach die Leistung für den Gläubiger das Interesse verloren hat (Windscheid, Pand. 7. Aufl. Bd. 2 § 280 N. 1, Motive zum Entwürfe eines Bürger!. Gesetzbuchs Bd. 2 S. 209 § 369, Blätter für Rechtsanwendung Bd. 49 S. 13). Folge der Aufhebung des Vertrags ist die gegenseitige Verpflichtung zur Rückgewähr des auf Grund des Vertrags Geleisteten und die Hast des wortbrüchigen Theils für den dem Mitkontrahenten durch seine Schuld verursachten Schaden. Unter den Ersatz fällt auch das für den anderen Theil Aufgewendete, sei es in Geldmitteln, sei es in Diensten. Der Vertragsbrüchige Theil hat demgemäß ftir die von dem anderen Theil in Folge des Vertrags und in Erfüllung deffelben gemachten Ausgaben und geleisteten Dienste Ersatz zu leisten. Um seine Vertragspflicht zu erfüllen, somit in Ausführung des Vertrags, hat aber der Kläger die berechneten Auslagen gemacht und die Thätigkeit entwickelt, für welche er Entschädigung verlangt. Er

Kann eine Sicherheitsleistung des Arrestklägers nicht bloß die Glaubhaftmachung des Arrestgrundes, sondern auch den Arrestgrund selbst ersetzen?

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Einzelne Rechtsfälle.

hat seine Arbeitskraft die auf die Umarbeitung der Oper verwendete Zeit hindurch in den Dienst des Vertragsunternehmers und damit in den Dienst des Beklagten gestellt, da seine Thätigkeit dem Beklagten die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung ermöglichen sollte. Daß in Folge des vertragswidrigen Verhallens des Beklagten für den Kläger das Erfüllungsinteresse verloren gegangen, hat das Berufungsgericht auf Grund der Erwägung der Vorgänge, welche zwischen den Parteien stallgefunden, sowie auf Grund der Erwägung der künstlerischen Interessen, Anschauungen und Erwartungen des Klägers, sowie allgemeiner Wahrscheinlichkeiten, somit auf Grund thatsächlicher Erwägungen in der Nachprüfung entzogener Weise ohne Rechtsirrthum festgestellt. _

Nr. 27. La«» eine Sicherheitsleistung -es Arrrstblagers nicht bloß die Glaubhaft- machung -es Arrestgrundrs, sondern auch -rn Arrestgrund selbst ersetzen? C.P.O. § 801. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Juli 1894 in Sachen D,, Beklagte, wider die F.'schen Eheleute, Kläger. V. 158/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidung s gründe: 1. Der Anspruch der Kläger stützt sich auf den schriftlichen Ver- trag vom 16. November 1892. Der Berufungsrichter bewegt sich auf dem Gebiet der Thatfrage, wenn er die Vertragsurkunde zunächst für ausreichend erachtet, den Anspruch der Kläger glaubhaft zu machen. Die Beklagte hat dagegen eingewandt, daß der Vertrag ein Scheingeschäst enthalte, und den Einwand, wie folgt, begründet: Zhr Ehemann habe sich zu jener Zeit in zerrütteten Vermögens- verhältniffen befunden. Um der Familie anderweit eine Subsistenz zu verschaffen, habe sie (die Beklagte) das Büdnergut Nr. 39 in Klein-Hennersdorf gekauft, auch den Kaufpreis aus ihren Mitteln bezahlt. Um das Grundstück gegen die Zugriffe der Gläubiger ihres Mannes zu schützen, habe man verabredet, daß die Klägerin als Käuferin auftrete, und daß sie als Eigenthümerin im Grund- buch eingetragen werde, aber verpflichtet sei, der Beklagten das Grundstück jeder Zeit aufzulassen. Die Auflassung sei auch dem- nächst erfolgt; der Vertrag vom 16. November 1892 sei nur zu dem Zweck ausgenommen, den wahren Sachverhalt zu verdecken.

Arrest.

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Der Berufungsrichter hält diesen Einwand für erheblich und folgert aus den von der Beklagten beigebrachten eidesstattlichen Ver- sicherungen von P., St. und Sch., daß die Angaben der Beklagten über die Scheinnatur des Kaufvertrages als wahrscheinlich anzusehen seien. Die hiervon abweichende eidesstattliche Versicherung des mil- klagenden Ehemannes hält der Berufungsrichter dagegen für unge- eignet, seine Ueberzeugung zu beeinflussen. (Es wird ausgeführt, daß die Beschwerde über diese Entscheidung unbegründet sei.) 2. Den Arrestgrund finden die Kläger darin, daß die Beklagte damit umgehe, das Grundstück zu verkaufen oder mit Hypotheken zu belasten, und daß sie anderes Vermögen, womit sie die Kläger be- friedigen könne, nicht besitze. Der Berufungsrichter hält diese Um- stände für ungeeignet, den Arrest zu rechtfertigen; er führt aus: An sich sei weder die Verzögerung bei der Auszahlung der von den Klägern selbst kreditirten Restkaufgelder, noch die angebliche Vermögenslosigkeit der Beklagten, noch endlich ihre vermeintliche Absicht, die Häuslerftelle mit einer Hypothek zu belasten, als ein genügender Arrestgrund anzusehen. Auch die Befürchtung, daß die Beklagte eine Hypothek aufnehmen werde, rechtfertige die Arrestlegung nicht; denn nur solche Handlungen des Schuldners berechtigen den Gläubiger, auf Sicherung zu dringen, welche in rechtswidriger Weise die künftige Befriedigung des Gläubigers gefährdeten. Nur dann würde ein dem § 797 der C.P.O. ent- sprechender Arrestgrund zu finden sein, wenn angenommen werden dürfte, die von ihr vorgeschützte Einwendung der Simulation be- ruhe auf Unwahrheit. Allein für die Wahrheit dieser Einrede sprächen gewichtige Beweise, und der Gegenbeweis der Kläger sei keineswegs zulänglich. — Dann fährt der Berufungsrichter fort: „Da aber den Klägern nachgelassen ist, den Beweis für die Arreft- forderung durch Sicherheitsleistung zu ergänzen, so ist dieselbe Prozeßmaßregel auch in Betreff der mangelnden Glaubhaftmachung dieses Arrestgrundes nach § 801 der C.P.O. zugelassen." Diese Ausführung ist in mehrfacher Beziehung verfehlt. Nach § 801 C.P.O. kann das Gericht, auch wenn der Anspruch oder der Arrestgrund nicht glaubhaft gemacht ist, den Arrest anordnen, sofern wegen der dem Gegner drohenden Nachtheile eine nach freiem Er- messen zu bestimmende Sicherheit geleistet wird. Hiernach kann die Sicherheitsleistung wohl die formale Glaubhaftmachung des Arrest-

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Einzelne Rechtsfälle.

grundes entbehrlich machen; sie ist aber niemals geeignet, die ma- terielle Voraussetzung des Arrestes, den Arrestgrund, zu ersetzen. Der Berufungsrichter verstößt daher, wenn er in den von den Klägern behaupteten Thatsachen keine Gefährdung des klägerischen Anspruchs erblickt, also den Arrestgrund verneint, trotzdem aber der Beklagten gestattet, die fehlende Glaubhaftmachung durch Bestellung einer Sicherheit zu ersetzen, nicht nur gegen die Vorschrift des § 797 der C.P.O., sondern er bewegt sich auch, wie die Revision mit Recht rügt, in einem logischen Widerspruch, indem er Arrestgrund und dessen Glaubhaftmachung mit einander verwechselt. Dies würde zur Aufhebung des Berufungsurtheils führen, wenn die Entscheidung nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt wäre. Der Berufungsrichter prüft zwar jede einzelne Behauptung, die von den Klägern zur Begründung ihres Gesuches angebracht ist, läßt aber den Zusammenhang, in dem die behaupteten Thatsachen zu einander stehen, gänzlich unbeachtet. Das Grundstück der Beklagten in seiner gegenwärtigen Belastung stellt ein Vermögensobjekt dar, das nach der Meinung der Kläger geeignet ist, ihnen wegen ihrer Forderung nach Erlangung eines exekutorischen Titels im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung zu verschaffen, und das jeder Zeit ihrem Zugriff unterliegt, also ein bereites Vollstreckungsobjekt bildet. Diese Eigenschaften würden dem Grundstück entzogen werden, wenn es die Beklagte veräußern oder bis zu seinem Werth mit Schulden belasten sollte. Zwar ist nicht ausgeschloffen, daß dafür beim Verkauf oder bei der Verpfändung entsprechende Werthe in das Vermögen der Beklagten gelangten; aber daß diese ein ebenso bereites Exekutionsobjekt, wie das Grund- stück, bilden sollten, kann nicht ohne Weiteres angenommen werden. Ist nun das Grundstück, wie die Kläger behaupten, das einzige Ob- jekt, in das die Exekution mit Erfolg stattftnden könnte, so würde die künftige Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte auf das äußerste gefährdet sein, wenn diese ihr Vorhaben, das Grundstück zu ver- kaufen oder zu verpfänden, zur Ausführung brächte. Begründet ist hiernach — die Richtigkeit der Behauptungen vorausgesetzt — die Besorgniß der Beklagten, daß ohne Verhängung des Arrestes die Vollstreckung des Uriheils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Damit ist ein genügender Arrestgrund im Sinne des § 797 der C.P.O. gegeben, und es kann sich nur noch fragen, ob die Kläger diesen Arrestgrund nach Vorschrift des § 800 a. a. O. glaub-

Literatur

Anschütz und von Völderndorff's Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch mit Ausschluß des Seerechts. Zweite Auflage

Allfeld, Anschütz und von Völderndorffs Kommentar re. 457 Haft gemacht haben. Eines Eingehens auf die Frage bedarf eS je- doch nicht, da die Glaubhaftmachung durch die Sicherheilsbestellung ersetzt wird, auf die der Berufungsrichter erkannt hat, und die in- zwischen durch Hinterlegung erfolgt ist.

Literatur.

20. Anschütz und von Völ-ern-orff's Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch mit Ausschluß des Seerechts. Zweite, umgearbeitete Auflage von Dr. Philipp Allfeld, Rath am Königlichen Landgericht München I. Erster Band. Erstes Heft. Erlangen 1894. Palm u. Enke. (M. 2,80.) Neben den Kommentaren von Hahns und Makowers hat wohl der Kommentar von Anschütz und Völderndorff im ersten Jahrzehnt nach Entstehung des Handelsgesetzbuchs am meisten dazu beigetragen, das Verständniß des Gesetzes zu fördern und seiner Auslegung die rechten Wege zu weisen. So ist es hoch erfreulich, daß jetzt auch diesem Kommentar eine Wiedererweckung zu Theil wird, bei der die reiche Literatur und Judikatur seit dem ersten Erscheinen des Buches natürlich zu einer erheblichen Umarbeitung geführt hat; darüber, ob der neue Herausgeber sich seiner Aufgabe völlig gewachsen zeigt, wird erst beim Fortgang des Werkes ein sicheres Urtheil zu gewinnen sein. Hier sei Eins hervorgehoben: Schon jetzt ist mir zweifelhaft, ob von dem Ver- fasser die praktische Handhabung des Gesetzes im Leben und die Be- deutung seiner Ansichten für den Civilprozeß mit ausreichender Klarheit überblickt werden. Den Grund des Zweifels bilden die Erörterungen bei der Stellung- nahme des Buches zu der Frage, ob der Einzelkaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt werden kann, und bei den Ausführungen über Veräußerung des Geschäfts mit der Firma. Bei einem so umfangreichen Kommentar darf man erwarten, daß die Civilprozeßordnung nicht als etwas außerhalb der Erörterungen Stehendes angesehen wird, und daß der Leser findet, wie sich der Verfasser die prozessuale Ausgestaltung seines Standpunkts denkt. Nach Ansicht des Verfassers kann der Einzelkaufmann unter der Firma in einen Prozeß treten; dabei bringt der Verfasser zum Ausdruck: der dermalige Inhaber der Firma ist dann die Partei. Es mag nun dahin gestellt bleiben, wie dies mit der durch § 121 der Civil- prozeßordnung gebotenen Bezeichnung der Partei nach Namen, Stand oder Gewerbe zu vereinigen ist; denn auch wer unter falschem Namm lebt und verklagt wird oder klagt, ist Prozeßpartei, und der Prozeß ist gegen ihn mit seiner wirklichen Benennung wirksam. Aber von dem eben ge- wonnenen Standpunkt geht der Verfasser, so scheint es, sofort ab, indem

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Literatur

er in unmittelbarem Anschluß sagt (S. 113): „erst wenn der Gegner die Aktiv- oder Passivlegitimation nicht anerkennt, wenn er also bestreitet, daß der jetzige Firmeninhaher identisch mit dem früheren und aus dessen Geschäft berechtigt oder verpflichtet ist, bedarf es einer näheren Darlegung des Verhältnisses durch den Kläger." Jener Satz, so scheint mir, mußte vielmehr zu der folgenden Folgerung führen: „Auch unter dem Firmen- namen wird der zeitige Firmeninhaber Partei; daß gerade für ihn das Klagerecht begründet ist, daß gegen ihn die Klage durchgreift, muß natürlich die Klage darlegen, damit es beim Ausbleiben des Beklagten zu einem verurtheilenden Erkenntniß kommen könne." Die abweichende, vom Verfasser gezogene Folgerung ist nur zulässig, wenn die Firma als solche Partei sein kann, wie es allerdings die Gesellschaftsfirma ist, die dieselbe Partei bleibt, so lange eine Gesellschaft besteht, mögen auch ihre Träger wechseln. Aber geht man von dem durch den Verfasser an- scheinend anerkannten richtigen Standpunkt aus, daß bei der Einzelfirma der dadurch bezeichnete Inhaber allein als Partei angesehen werden kann, so muß der Satz als völlig verkehrt bezeichnet werden. Davon, daß bei einem gegen den Einzelkaufmann ergehenden Urtheil, auch wenn er mit dem Firmennamen bezeichnet ist, das ganze Vermögen, nicht bloß das Handelsvermögen der Zwangsvollstreckung unterliegen muß, erfährt so- dann der Leser des Kommentars nichts, — auch nicht, ob der Verfasser etwa abweichender Ansicht ist; — und so wird sich Niemand wundern, daß der Verfasser ganz unerörtert läßt, wie sich die Sache dann ge- staltet, wenn im Laufe des Prozesses die Firma des Klägers — nehmen wir immerhin an, mit Aktiven, — auf einen Anderen übergeht: wer soll dann Partei sein, — nach C.P.O. § 236 der ursprüngliche Kläger, obgleich er die Firma nicht mehr führen darf, — oder soll nach Ansicht des Verfassers hier der Eintritt des Wechsels des Berechtigten unter einer anderen Norm stehen als der des § 236? Der unklare Standpunkt des Verfassers hierbei und bei dem mit noch viel mehr Fragen an ihn herantretenden Wechsel des Inhabers der beklagten „Firma" ist offenbar beeinflußt von dem Standpunkt des Verfassers zu Art. 23, wo er dem Satz, daß eine Firma nicht ohne das Handelsgeschäft übertragen werden kann, die Bedeutung beimißt, daß es nicht ohne die Geschäftsaktiva und Passiva übertragen werden könne. Ich will hier nicht darauf eingehen, daß bei diesem Satz die abweichende Literatur nnd Praxis in keiner Weise ausreichend gewürdigt ist, und daß insbesondere der Satz S. 159 „daß sich die Gläubiger der Firma „ohne Weiteres" an den Firmaträger halten dürfen, wird nicht bestritten werden können", sich dadurch widerlegt, daß er in Theorie und Praxis vielfach bestritten ist, z. B. selbst von Behrend, Lehrbuch S. 218, während der vom Verfasser als Gewährsmann zitirte Cosack § 15 Nr. 5 lit. d nur von einer für den Uebergang der Schulden sprechenden Ver- muthung redet. Aber der Verfasser giebt selbst auf S. 157 in Anm. 7 zu, daß einzelne Bestandtheile des Handelsvermögens ausgenommen sein können, ja er giebt zu, daß im einzelnen Falle die Aktiva und die Ord- nung der Passiva dem Veräußerer überlassen sein kann, — er nimmt

Staub, Dr. Hermann, Rechtsanwalt in Berlin: Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Dritte Auflage

Staub, Kommentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. 459 sich also jenen Boden des Gesetzes selbst und stellt alles auf das Faktum des einzelnen Uebergangs des Firmenrechts und seine Auslegung. Wie denkt er sich aber, falls nach Ansicht des Gläubigers die Schuld- übernahme in dem Uebergang der Firma überhaupt oder im einzelne» Falle gefunden werden muß, bei der gegen die Firma des Einzelkauf- manns gerichteten Klage die Wirkung des Urtheils? wer wird ver- urtheilt als mit seinem ganzen Vermögen haftbar? der Inhaber der Firma zur Zeit der Zustellung der Klage, der Inhaber zur Zeit des Urtheils, jeder denkbare zukünftige Inhaber? soll das Urtheil, wenn er festhält, daß der erstgenannte die Prozeßpartei ist, gegen die anderen vollstreckbar ausgefertigt werden können, soll seine Vollstreckbarkeitserklärung gegen sie erstritten werden können? I ch meine, das sind Fragen, die sich Jedem aufdrängen, der einen Kommentar zu Rathe zieht, in dem die Richtung der Klage gegen die Firma eines Einzelkaufmanns als un- bedenklich hingestellt wird. Aber er wird hier vergebens nach Berathung suchen. Und wenn der Verfasser etwa, was ich vorläufig nicht glauben will, geneigt sein sollte, aus seinem Prinzip: kein Uebergang der Firma ohne Aktiva und Passiva die Folgerung zu ziehen, daß das für oder gegen den alten Firmeninhaber ergangene Urtheil für oder gegen den neuen vollstreckbar ausgefertigt werden kann, so entsteht ihm die neue Frage: etwa auf Grund der Eintragung des neuen Firmeninhabers ins Firmenregister? Aber wie, wenn diese Eintragung gerade von dem hier vertretenen Standpunkte aus zu Unrecht erfolgt ist, — da eben tat- sächlich nur „die bloße Firma" veräußert war, was dann? Ich glaube genug gesagt zu haben, um klar zu stellen, daß man heute von einem Kommentare des Handelsgesetzbuchs auch Berücksichtigung der Civilprozeßordnung und einen offenen Blick für die im Prozeß gegebenen Verhältnisse fordern muß. Vielleicht trägt das Gesagte auch dazu bei, den einen oder den anderen Richter, vor dem eine Firma klagt oder verklagt wird, an die Frage zu mahnen: was ist das? eine Gesellschaftsfirma oder ein Einzelkausmann? und daran, daß wenn er die letztere Antwort erhält und er nicht den rigorosen Standpunkt einnimmt, „die Firma hat hier als solche Partei sein sollen, und da fehlt die Parteifähigkeit", — er berechtigt und verpflichtet ist, die nunmehr klar gewordene Bezeichnung der Partei nach wirklichem Namen und Stand in das Rubrum des Rechts- streits und seines Urtheils aufzunehmen. Eccius.

21. Kommentar zum Allgemeine» -rutsche« Handelsgesetzbuch. Von vr. Her- mann Staub, Rechtsanwalt in Berlin. Dritte durchgearbeite Auflage. Erste Lieferung. Berlin 1895. I. I. Heine's Verlag. (M 1,50.) ^ Wir haben Bd. 38 S. 227 der Beiträge die zweite Auflage des Staub'schen Kommentars angezeigt. Daß jetzt schon das Erscheinen der dritten Auflage nothwendig geworden, beweist deutlich, daß die Brauch- barkeit des Buches allseitig, namentlich im Kreise der praktischen Zuristen.

Eger, Dr. jur. Georg: Handbuch des preußischen Eisenbahnrechts II. 6.

Seligsohn, Dr. Arnold: Das Gesetz zum Schutze der Waarenbezeichnungen

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Literatur.

anerkannt wird. Die Verlagshandlung theilt mit, daß die zweite Auf- lage für sämmtliche bayrischen Gerichte amtlich angeschafft worden ist. Die Ziele des Weickes, über welche wir in den früheren Anzeigen berichtet haben, sind die gleichen geblieben. Selbstverständlich hat der Vers, die Literatur und Praxis sorgfältig nachgetragen. Neu, aber jedenfalls sehr erwünscht ist die Berücksichtigung der Judikatur des k. k. obersten Gerichtshofes in Wien. Rassow.

22. Handbuch des preußischen Eisenbahnrechts. Von vr. jur. Georg Eger. II. Bd. 6. Lief. Breslau 1894. Z. U. Kern's Verlag. (M. 2,—)• Diese 6. Lieferung enthält die Lehre von der Haftpflicht der Eisen- bahnen. Von den Einreden gegen die Haftpflicht für Verlust und Be- schädigung des Frachtgutes sind in der vorhergehenden Lieferung diejenige der höheren Gewalt und die der natürlichen Beschaffenheit des Gutes erörtert. Zm vorliegenden Hefte wird die Einrede des eigenen Ver- schuldens dargestellt und sodann im § 75 zur Beschränkung der Haft- pflicht übergegangen. Betreffs des Umfangs des Schadensersatzes wird zunächst (§ 7 6) der regelmäßige Schadensersatz für Verlust und Beschä- digung, sodann (§ 77) der Schadensersatz bei Festsetzung eines Normal- (Maximal-)Satzes und der Deklaration des Interesses an der Lieferung behandelt. Darauf folgt der Schadensersatz für Versäumung der Liefer- frist, bei Arglist und Fahrlässigkeit, der Ausschluß der Haftpflicht bei unrichtiger Deklaration und die Haftpflicht der Eisenbahn für ihre Leute. Der § 83 handelt von der Haftpflicht mehrerer Eisenbahnen, welche aus dem Prinzip des „Sammtfrachtvertrags" heraus konstruirt wird. Diese Bezeichnung dürfte richtiger sein als die S. 565 gebrauchte der „Zwangsgemeinschaft", denn in der That beruht die Solidarhaftung der mehreren Bahnen, welche sukzessive einen Transport ausgeführt haben, darauf, daß durch gemeinsame Willenserklärung die Bahnen den Trans- portvertrag gemeinschaftlich zur Ausführung übernommen haben. Was bereits wiederholt bei den früheren Besprechungen gesagt wurde, ist auch an der neuesten Lieferung anzuerkennen, nämlich, daß das Werk durch die übersichtliche klare Darstellung und die vollständige Anführung der Literatur und Rechtsprechung von ganz besonderem Werthe ist. vr. Dreyer.

23. ü<t$ Gesetz zum Schuhe der Waarenbezrichuungen. Von vr. Arnold Selig- sohn. Berlin 1894. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (M. 4,50). Bei der großen Tragweite des Gesetzes vom 12. Mai 1894 ist eine gründliche Erläuterung desselben nicht nur für die juristischen Kreise, sondern auch für die Geschäfttreibenden dringendes Bedürfniß. Dieses Bedürfniß wird durch den vorliegenden Kommentar in anerkennenswerther Weise befriedigt. Von manchen anderen Kommentaren, welche sofort

Thiersch, Dr. med. Justus: Der Kassenarzt. Eine Darstellung der Gesetze für Versicherung der Arbeiter und ihrer Bedeutung für den praktischen Arzt. Mit einem Anhang: Der Vertrauensarzt der Lebensversicherungsgesellschaften. Von Dr. med. Hugo Dippe

Thiersch, Der Kassenarzt.

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nach Verkündung eines neuen Gesetzes veröffentlicht worden, unterscheidet er sich dadurch, daß er sich nicht darauf beschränkt, den einzelnen Para- graphen die darauf bezüglichen Stellen aus den Motiven und Berathungen anzureihen. Vielmehr zeichnet sich die Arbeit durch selbständige Ver- arbeitung und Darstellung des Stoffes sowie durch übersichtliche klare Darstellung aus. Als Anhang sind die Ausführungsverordnung und die Uebereinkommen zwischen dem Deutschen Reiche und Oesterreich-Ungarn, Italien, Serbien und der Schweiz beigefügt. vr. D rey er.

24. Der Kassenarzt. Eine Darstellung der Gesetze für Versicherung der Arbeiter und ihrer Bedeutung für den praktischen Arzt. Von vr. meä. Justus Thiersch. — Mit einem Anhang: Der Vertrauensarzt der Lebensversiche- rungsgesellschaften. Von vr. meä. Hugo Dippe. 199 S. Leipzig 1895. Joh. Ambros. Barth. (Gebd. M. 3,75.) In dem vorliegenden Buche will der Vers, aus den Erfahrungen heraus, welche er selbst seit Jahren als Kassenarzt und Mitglied einer ärztlichen Vertrauenskommission gesammelt hat, eine Darstellung der für den Kassenarzt wichtigen Fragen des Arbeiterversicherungsrechts und da- mit für den Arzt, der sich anschickt, Kassenpraxis zu betreiben, einen Wegweiser und Berather geben. Unter diesem Gesichtspunkt enthält das vorliegende Buch zunächst in gedrängter Form eine Darstellung des Krankenversicherungsrechts, insoweit die Kenntniß desselben für den Kassenarzt unerläßlich ist, insbesondere eine Darlegung der Einrichtung der Versicherungsorgane. Hieran schließt sich eine Beschreibung der kassenärztlichen Thätigkeit und eine eingehende Erörterung der für den Kassenarzt in der Ausübung seines Berufs entstehenden Schwierigkeiten. Zn gleicher Weise werden dann in kürzerer Form das Recht der Un- fallversicherung und das Recht der Alters- und Jnvaliditätsversicherung sowie die aus diesen Gebieten für den Kassenarzt entstehenden Fragen behandelt. Mag nun auch die Behandlung der Gesetzesmaterien, so werthvoll sie für den Mediziner ohne Zweifel ist, dem Juristen wenig Neues bieten, so ist doch die Darstellung der kassenärztlichen Thätigkeit und die vorurtheilsfreie Aufdeckung der vielfachen hier zu Tage getretenen Miß- stände, wie sie der Vers, giebt, von großem und über die Fachkreise der Aerzte hinausgehendem Interesse. Es ist selbstverständlich, daß bei so völlig neuen Organisationen, wie sie die Arbeiterschutzgesetzgebung in das Leben gerufen hat, zuerst Mißstände entstehen müssen. Dem Vers, gebührt das Verdienst, hier unparteiisch, weder von dem einseitigen Standpunkt des Kassenvorstandes aus, noch auch lediglich von den In- teressen seiner Berufsgenossen geleitet, die Uebelstände, welche durch die Arbeiterschutzgesetzgebung im ärztlichen Beruf hervorgetreten sind, klar gelegt und in maßvoller Weise Vorschläge zu ihrer Besserung gebracht zu haben. Als hauptsächlichsten Uebelstand bei den Organen der Krankenversicherung bezeichnet der Vers, die Stellung des Arztes zum

Thudichum, Fr. v.: Geschichte des deutschen Privatrechts

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Literatur

Kassenvorstand und die Abhängigkeit des Ersteren von dem Letzteren. Namentlich in den großen Städten schließen sich die Kassen schnell zu Verbänden zusammen und bilden einen Ring, durch welchen sie einen Druck auf die Aerzte auszuübm vermögen. Da nun bei den Kassen- vorständen das Interesse an dem finanziellen Gedeihen der Kasse meist alle anderen Rücksichten in dem Hintergrund treten läßt, so kommt es bald, daß bei der Auswahl der anzustellenden Aerzte dem billigeren ohne Weiteres der Vorzug gegeben wird. Daß hierdurch eine unwür- dige Konkurrenz und eine Abhängigkeit der angestellten Aerzte von ihren Kaffenvorständen hervorgerufen wird, bedarf keiner Darlegung. Der Vers, hebt mit Recht hervor, daß solche Zustände vom Gesetz nicht gewollt sind: Nicht immer ist die billigste Arbeit die beste und die Macht des Kassenvorstandes mag häufig auf die Unparteilichkeit des Gutachtens des Kassenarztes einen trübenden Einfluß ausüben. Die Vorschläge, welche der Vers, zur Besserung dieser Zustände macht, gehen in der Hauptsache auf eine Beschränkung der Größe der Ortskrankenkassen, auf Zulassung einer größeren Anzahl von Aerzten zur Kassenpraxis und auf Fixirung der ärztlichen Honorare. Daß diese Vorschläge zur Ab- änderung des Gesetzes schwer zu verwirklichen sind, verhehlt sich der Verf. nicht. Auf gesetzlichem Wege die Ortskrankenkassen zu zwingen, eine bestimmte Anzahl von Aerzten zu beschäftigen, wird schwer durchführbar sein, soweit man nicht die freie Arztwahl zulassen will. Die Zulassung der freien Arztwahl dagegen würde nicht nur für die gleichmäßige Be- handlung aller Versicherten von großem Nachtheil sein, sondern auch die Kafien finanziell erheblich mehr belasten. Ebenso würde die gesetz- liche Fixirung eines anständigen Honorars eine wesentliche finanzielle Mehrbelastung der Kassen — nach Rechnung des Verf. eine Mehraus- gabe von 10 Millionen Mark — zu Folge haben. Trotzdem verdienen diese Vorschläge bei einer Revision des Gesetzes berücksichtigt zu werden, zumal da sie von einem langjährigen Kassenarzt ausgehen und nicht nur das Interesse der Aerzte sondern auch das Interesse der Versicherten im Auge haben. Das Buch ist daher nicht nur für die Mediziner, sondern auch für den Juristen von Werth und wird nicht nur für den Arzt feinen Zweck vollauf erfüllen, sondern auch bei dem juristischen Leser Anerkennung finden. Der Anhang des Büchleins (S. 173 — 195) enthält eine lediglich den Mediziner interessirende Zusammenstellung von Erfahrungsgrund- sätzen für die Thätigkeit des Vertrauensarztes einer Lebensversicherungs- gesellschaft. vr. I. Mittelstädt.

25. Geschichte des deutschen PrivatrechtK. Von Fr. v. Thudichum. Stuttgart 1894. 474 S. Verlag von Ferd. Enke. (M. 11,—). Nach der Mittheilung im Vorwort hat der Verfasser sich als Leser des vorliegenden Werkes „in erster Linie Studirende der Rechtswissen- schaften gedacht, daneben sodann einen weiteren Kreis von Nichtfach-

v. Thudichum, Geschichte des deutschen Privatrechts. 483 juristen, welche für ihre Zwecke von der Geschichte des deutschen Privat- rechts Kenntniß nehmen müssen oder derselben doch ein allgemeines Interesse entgegenbringen." Des Verfassers „Streben war, nicht viel vorauszusetzen, Nebensächliches auszuscheiden, dafür aber die besonders wichtigen Lehren eingehend zu erörtern, endlich nicht bloß den Gang der Entwicklung, sondern auch die Ursachen in's Klare zu setzen." Eine Darstellung der Gesammtentwicklung des deutschen Privatrechts nach Perioden hat der Verfasser „versucht, aber nicht als geeignet befunden"; er giebt daher lediglich „eine Darstellung der Entwicklung aller einzelnen Lehren" (d. h. Rechtsinstitute), schickt aber „wie eine Art Wegweiser eine kurze Uebersicht der Hauptwandlungen in einzelnen größeren Zeit- räumen unter Angabe der Rechtsquellen" voraus. Wissenschaftliche Erörterungen einzelner Fragen sind diesem Pro- gramm entsprechend nur höchst spärlich vertreten, eigentlich liegt eine solche nur vor in den Ausführungen über 1. 8a1. 59 und Chilperich's Erbrechtsedikt, sowie 1. Rib. auf S. 355—363. Diese Ausführungen gipfeln in den Behauptungen, daß 1) nach dem Recht der lex Salica in Grundstücke außer Söhnen auch Töchter, von weiteren Verwandten nur Brüder erben, 2) durch das Edikt Chilperich's die allgemeine Jmmobiliarerbfolge des salischen Rechts, nicht nur die Erbfolge in eine bestimmte Art des Grundbesitzes („zu Nachbarrecht") geändert sei. Thudichum gewinnt diese Resultate, indem er davon ausgeht, daß 1) in 1. 8a1. 56 „De terra vero nulla in muliere hereditas non pertinebit, sed ad virilem sexum qui fratres fuerint tota terra per- teneat“ die Worte qui fratres fuerint zu urgiren sind im Sinne einer Beschränkung der Bestimmung auf Brüder, 2) im Edikt Chilperich's vieinus, habens statt vicinos habens zu lesen und vicinus als „Gemeindsmann" zu verstehen ist, 3) der Zusammenhang des tit. 56 der lex Salica u. des tit. 56 der lex Ribuaria unbeachtet bleibt. Gegen Thudichum's Auffassung spricht insbesondere Folgendes: 1) Von der Thronfolge waren bei den salischen Franken einerseits Töchter ausgeschlossen, andererseits war sie nicht auf Brüder beschränkt, sondern dehnte sich auf weitere Agnaten aus. Es ist aber sehr un- wahrscheinlich, daß die Thronfolgeordnung eine andere war als die Erbfolgeordnung in den Großgrundbesitz, und es spricht nichts dafür, daß die Erbfolgeordnung für diesen nach dem salischen Recht nicht mit der in sonstige Familiengüter übereingestimmt hätte. Danach ist anzu- nehmen, daß die in Sal. 59 festgesetzte Jmmobiliarerbfolge mit der Thronfolgeordnung identisch ist. 2) Mag man nun im Edikt Chilperich's mit Thudichum vicinus, habens oder mit den Handschriften vicinos habens lesen: immer heißt doch vicinus nicht einfach „der Gemeindsmann" im Sinne des Staats- angehörigen schlechthin — dafür wäre einfach quis gesetzt —, sondern be- zeichnet einen in besonderen Ansiedlungsverhältnissen lebenden Bürger. Der Großgrundbesitzer auf seinem Herrenhof, dessen Existenz auch Thudichum

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Literatur.

für die Ateste Zeit anerkennt (S. 83), war gewiß kein vicinus, Chil- perich's Erbfolgeänderung bezieht sich also mit Sicherheit nicht auf jeden Grundbesitz. Da ist es zweifellos wahrscheinlicher, daß sie sich nur auf Neuansiedlungen bezieht, die unter besonderen Verhältnissen („zu Nachbarrecht") erfolgt waren, als daß sie neben der Erbfolge in diese auch die Erbfolge in einen Theil der alten Ansiedelungen hat umge- ftalten wollen. 31 i. Rib. 56 ist auf den ersten Blick als Nachbildung von i. Sal. 59 zu erkennen, und zwar als Nachbildung, welche sich als stilistische Ver- besserung darstellt. Eine nähere Vergleichung ergiebt, daß eine inhaltliche Aenderung vermuthlich überhaupt nicht beabsichtigt ist. Es verdient danach durchaus die Ansicht den Vorzug, daß „qui fratres fuerint" als „nämlich (sc. wenn, wie § 1 sagt, keine Deszen- denten vorhanden sind, zunächst) die Brüder" zu interpretiren ist, die 1. 8ai. also in tit. 59 § 5 Frauen schlechthin von der Erbfolge ausschließt, und sich Chilperich's Edikt nur auf Neu-Ansiedlungen „zu Nachbarrecht" im eroberten Gallien bezieht. Abgesehen von der eben besprochenen Ausführung über I. Sal. 59 rc. beschränkt sich Thudichum's Werk auf dogmatische Darstellung unter An- führung zahlreichen Quellenmaterials. Die vorangestellte Uebersicht der Entwicklung des deutschen Privat- rechts ist außerordentlich dürftig. Die ihr gewidmeten 10 Seiten (S. 2—I2) handeln fast ausschließlich von der staatlichen Entwicklung und den Rechtsquellen. Die S. 2 für diesen Abschnitt versprochene Uebersicht der „Hauptwandlungen" des Privatrechts beschränkt sich für den Zeit- raum bis zum 6. Jahrhundert auf den einen Satz, daß das Ackerland nicht im Privateigenthum stand, sondern periodisch zum Anbau über- wiesen wurde, für den Zeitraum vom 6. bis 12. Jahrhundert auf den Satz, daß jetzt Privateigenthum am Ackerland entstand; für die Zeit- räume vom 15. bis 18. Jahrhundert und „seit 1740" auf die Mittheilung der Rezeption des römischen Rechts, des Festhaltens des Adels an -manchen deutschen Rechtssätzen und des „Bestrebens" der neueren Gesetzgebung, „ein deutsches gemeinverständliches Recht" zu schaffen. Der Werth des Buches beruht sonach lediglich auf der Darstellung der Geschichte der einzelnen Rechtsinstitute. Diese sind außerordentlich ungleich behandelt. Sehr eingehend hat sich der Verfasser mit den das Personenrecht behandelnden Partieen befaßt: der Rechtsstellung der Per- sonen im Allgemeinen sind 37, den Ständen 128, dem Eherecht (ohne eheliches Güterrecht) 43 Seiten gewidmet — zusammen über 200 Seiten; dem Erbrecht daneben 40 Seiten; andererseits sind für Eigenthum und Besitz nur 24, das Pfandrecht 7, die Reallasten 7, das gesummte Obli- gationenrecht 13, das eheliche Güterrecht 10 Seiten verwendet; der Gewere ist eine knappe Seite gewidmet. Schon diese Angaben zeigen, daß, wenn der Verfasser laut seinem Vorwort „die besonders wichtigen Lehren eingehend erörtern" wollte, seine Ansichten über die Wichtigkeit der einzelnen Materien eigenthümliche sind.

Bernhöft, Dr. Franz, Professor in Rostock: Zur Reform des Erbrechts

Bernhöst, Zur Reform des Erbrechts.

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Dazu kommt, daß hervorragende neuere Forschungen ganz unberück- sichtigt gelassen sind, ein Umstand, unter dem besonders die Darstellung der Gestaltung der Rechtsinstitute in der ältesten Zeit zu leiden hat. Ueber Gemere erfährt der Leser S. 24N Zeile 9, daß das Wort „eine feste Benennung für Besitz" war, ebenda Zeile 13, daß es „nur allgemein ein rechtlich geschütztes Verhältnis ausdrückt", von der rechtlichen Bedeutung der Gewere keine Spur, von den Untersuchungen auch Heusler's keine An- deutung. — Die Lehre vom Eigenthumserwerb beginnt mit dem Satze: „Uebertragung des Eigenthums an Liegenschaften durch den freien Willen des bisherigen Eigenthümers erfordert nach dem älteren Recht Austastung vor Gericht" — einer Behauptung, die doch nur für das ribuarische Recht zutrifft. Aehnlich heißt es S. 52: „Alle wichtigeren Rechtshand- lungen mußten vor Gericht vor sich gehen." — Ueber das Jmmobiliar- pfandrecht wird gelehrt, daß freiwillige Verpfändung von Immobilien erst seit dem 13. Jahrhundert vorkommt, und stets Verkaufs- oder Ver- fallpfand begründete. Von Todtsatzungen und Ewigsatzungen erfährt der Leser nichts. — Dem Lehnrecht ist ein Kapitel von 19 Seiten gewidmet: über die Entstehung des Lehnwesens sucht man aber hier eben so ver- gebens Belehrung, wie in der Lehre von dm Ständen: Denn die Sätze iS. 165), daß die „berufsmäßigen Kriegsleute" vassi, vassalli, mini- steriales und ihr „Sold" lateinisch beneficium hieß, können doch als solche nicht gelten. — Eine Darstellung der Entwicklung der obliga- torischen Verträge fehlt völlig. Kein Hinweis auf ihre Entstehung aus dem Urtheilerfüllungsgelöbniß, der fides facta; kein Wort über Ent- wicklung der Real-, Arrhal- und Konsensualverträge. Verfaffer will nur „diejenigen Theile der Lehre von den Verträgen besprechen, welche eine allgemeinere Bedeutung haben": Darlehm und Bürgschaft, Kauf, Pacht und Miethe, Gesellschaftsrecht bleiben unbesprochen. Die „See- frachtvertrag und Seeversicherung" und „Münzwechsel, Wechselbriefe, Jnhaberpapiere" überschriebenen Paragraphen 42 und 43 gehen auf die innere Entwicklung dieser Rechtsinstitute schlechterdings nicht ein, sondem geben im Wesentlichen nur Daten über die sie betreffenden Rechtsquellen. Die das Wechselrecht behandelnde Ausführung schließt mit den Worten: Ein einheitliches Wechselrecht in Deutschland „schuf erst die erste deutsche Nationalversammlung zu Frankfurt durch ihre deutsche Wechselordnung." Nach alledem kann das vorliegende Werk als ein für Studirmde besonders geeignetes kaum bezeichnet werden. Marburg. H. Lehmann.

26. Iur Urform des Erbrechts. Von Dr. Franz Bernhöft, Professor in Rostock 139 S. 8«. Berlin 1894. I. Guttentag. (M. 3,—.) Der durch seine Gelehrsamkeit, seinen praktischen Blick und seine Darstellungskunst in gleicher Weise ausgezeichnete Verf. sucht die Er- scheinungen der Rechtsgeschichte und die Thatsachen des täglichen Lebms, Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 30

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die er beide vollkommen beherrscht, in ihren gegenseitigen Beziehungen darzustellen. Mit wenigen kräftigen Strichen zeichnet er eine große Fülle erbrechtlicher Fragen ohne jeden Ballast von Zitaten und Kontroversen. Sein Ziel ist, überall durchgreifende Verschiedenheiten der römischen und der modernen Rechtsauffassung aufzudecken und daraus wichtige Vor- schläge herzuleiten. Besonders anregend ist, was der Verfasser, von einem Rechtsfalle ausgehend, über den heres ex re certa sagt (S. 40 ff.); in geschichtlicher Hinsicht fesselt namentlich die Schilderung der römischen Vertragsklauseln, in denen man die pacta dotalia zu Erbvertragszwecken zu verwenden suchte (S. 55 ff.). Für das gesetzliche Erbrecht wird eine reine Parentelenordnung empfohlen, beschränkt auf drei Parentelen; ihnen sollen die Gemeinde und dahinter der Staat Nachfolgen. Die Ergänzung des staatlichen Erbrechts durch Erbschaftssteuern ist einer sehr eingehenden Erörterung unterzogen (S. 80ff.). Die Versorgungsansprüche gegen den Erblasser (S. 50 ff.) sollen seinen Tod überdauern und daher den Erben vorgehen; zunächst die Ansprüche des überlebenden Gatten auf Unterhalt bis zu seiner Wieder- verheirathung, der Kinder auf Erziehung, der Töchter außerdem auf Aussteuer; dahinter die sonstigen Unterhaltspflichtigen. Was der Verf. zur Begründung dieses neuen Rechts vorträgt, verdient ernstliche Er- wägung. Die erbrechtliche Gleichstellung der erzogenen und versorgten Kinder mit den erziehungsbedürftigen bringt diese in der That in eine üble Lage. Daß eine derartige dauernde Belastung der Erbmasse für die Erben große Unbequemlichkeiten mit sich bringt und die Auseinander- setzung unter ihnen in hohem Maße verzögert, entgeht dem Verf. nicht, doch legt er darauf kein großes Gewicht. Es hängt dies sicherlich da- mit zusammen, daß er überhaupt nach dem Vorbilde des preußischen Landrechts in der gegenseitigen Gebundenheit der Miterben sehr weit geht, ohne die Unbequemlichkeiten zu verkennen, die hiermit oftmals ver- bunden sind. Zn dieser Hinsicht theilt er den Standpunkt des Zuristen- tags. Ob es ihm freilich gelingen wird, die von ihm vorgeschlagene durchgreifende Neuerung des Rechtes der Versorgungsansprüche durchzu- setzen, mag bei dem vorgeschrittenen Standpunkte des Gesetzgebungs- werkes fraglich sein. Sicherlich verdient aber sein Rath insoweit Be- achtung, als er das sog. Znventarrecht betrifft. Dieser Rechtszweig macht darum so viel Schwierigkeiten, weil einerseits der Erbschaftserwerb ohne Antritt angenommen werden soll und man andererseits den Erben zwar nicht die volle Haftung für die Nachlaßschulden, aber immerhin doch eine gewisse Rücksicht auf die Befugnisse der Nachlaßgläubiger auflegen muß. Hier kommt nun der Verf., ausgehend von der Haftung der römischen heredes 8iii et necessarii, zu dem gewiß richtigen Ergebnisse, daß es keinen Zweck hat, einen Erben aus eigener Tasche für die Schulden des Nachlasses haften zu lassen, sofern er ihn nicht anrührt. Wer die Erbmasse unangetastet liegen läßt, setzt die Gläubiger nicht in die Gefahr, daß er zu ihrem Schaden etwas daraus unterschlägt oder verschleudert. Zhm gegenüber bedürfen sie nicht des Schutzes, den seine

Ein Reichsgesetzbuch über das Privatrecht. In sieben Büchern entworfen

Ein Reichsgesetzbuch über das Privatrecht.

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unbeschränkte Haftung zu gewähren vermag. Dabei bleibt noch die Frage zu beantworten, wie der zur Erbschaft Berufene in zweifelhaften Fällen zugleich sich selbst gegen Ueberschuldung und daneben die Erb- schaftsgläubiger gegen seine eigene Nachlässigkeit oder Widerrechtlichkeit schützen soll. Der Vers, schlägt hier einen Mittelweg ein. Er verwirft einerseits die Unvorsichtigkeit, mit der der erste Entwurf den Erben zu- nächst ohne jede Gefahr an die Masse heranläßt, andererseits die schwer- fällige und kostspielige Verwaltung der in ihrer Zulänglichkeit zweifel- haften Erbschaften durch das Gericht. Statt dessen empfiehlt er die Einsetzung eines Nachlaßverwalters auf Antrag des Erben. Dieser Verwalter ist für ihn bei einer ganzen Reihe von Gesetzgebungsfragen der eigentliche Nothhelfer. In dieser Einrichtung spiegelt sich ihm ein Hauptunterschied des römischen Rechtes von dem gegenwärtigen ab. In Rom war grundsätzlich der Erbe auch der Liquidator der Erbschaft. Testamentsvollstrecker gab es noch nicht, die Nachlaßpflege war noch un- entwickelt. Für unsere Zeit ist dagegen die Trennung der Liquidation des Nachlasses von der Erbeseigenschaft ein durchaus angemessener Aus- weg überall da, wo sich ein Bedürfniß dazu herausstellt. In wie weit die zweite Lesung auf den Inhalt des Buches ein- gegangen ist, wird sich bei ihrer Veröffentlichung bald zeigen. Aber auch insoweit dies nicht der Fall ist, wird die Schrift als Beitrag zur Aufklärung wichtiger Fragen der Rechtsgeschichte und allgemeiner Rechts- begriffe einen bleibenden Werth beanspruchen dürfen. Marburg. Leonhard.

27. Ein Ueichsgesetzbnch über das privatrecht. In sieben Büchern entworfen von *. *. Erstes Heft. Berlin 1895. 160 Seiten. Carl Heymanns Verlag. (M. 3,-). Zwei der angekündigten Bücher eines Gegenentwurfes füllen in 722 Artikeln das erste Heft (Personenrecht und Forderungsrecht). Zur Begründung dient eine Einleitung von 14 Seiten; die Parallelstellen des Entwurfes sind genannt, aber nicht abgedruckt; die Mühe, festzu- stellen, in welchen (nicht immer sehr erheblichen Punkten) der Gegen- vorschlag von ihnen abweicht, ist dem Leser überlassen. Auf die systematische Umgestaltung des Ganzen legt die Einleitung großes Gewicht. Sie kündigt ein Gesetzbuch ohne allgemeinen Theil an. 2n Wahrheit ist aber das erste Buch des Entwurfes nicht beseitigt, sondern in drei Bücher gespalten. Zwei davon (juristische Personen und Schluß- bestimmungen) sollen am Ende angehängt werden. Vorn ist nur das Personenrecht stehen geblieben. Die allgemeinen Vorschriften über An- sprüche und Rechtsgeschäfte sind in das Forderungsrecht eingeschoben etwa in der Art, in der Justinians Institutionen die Grundzüge der Bedingungslehre bei den bedingten Stipulationen abhandeln. Der Ver- fasser verspricht sich hiervon eine Steigerung der Verständlichkeit des Gesetzbuches. Seine bewußte Ungenauigkeit ist übrigens nicht ohne 30*

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Vorbild. Es ist allgemein üblich, Vorschriften dem Forderungsrechte zuzuzählen, die auch von dinglichen Ansprüchen gelten sollen. Darin haben sich die Versasser des Entwurfes auch nicht irre machen lassen, nachdem dieser Mangel hervorgehoben worden war. Dadurch erreichen sie jedenfalls den Vortheil, daß die Juristenwelt sich leichter in das neue Gesetzbuch hineinfinden wird, wenn sie einen althergebrachten Mangel der Anordnung darin nicht vermissen müssen. Neue Mängel, die in demselben Sinne erdacht sind, werden jedoch jedenfalls diesen Vorzug nicht besitzen. Der Verfasser meint nun, eine allgemeine Ver- tragslehre werde begreiflicher und geläufiger erscheinen als eine ent- sprechende Schilderung aller Rechtsgeschäfte über das Forderungsgebiet hinaus. In Wahrheit werden aber derartige allgemeine Sätze auch in der anschaulichsten Fassung Kaviar für's Volk bleiben, und es lohnt sich nicht, ihre Richtigkeit auf Kosten ihrer Volksthümlichkeit zu beeinträchti- gen. Auch darin überschätzt der Verf. die Bedeutung des Systems, daß er die richtige Auffassung eines Instituts dadurch zu fördern glaubt, daß er es an ähnliche Erscheinungen heranschiebt. Im täglichen Leben und im Kopfe des Denkers wirbelt doch wieder alles durcheinander und den Wucher, der mit Erbschaftskäufen getrieben wird, wird man nicht, wie der Verf. alles Ernstes behauptet (S. 6), dadurch als solchen kennzeichnen können, daß man die Vorschriften über diese Geschäfte aus dem Forde- rungsrechte in das Erbrecht hinüberschiebt. Daß Pächter, Miether und Leiher einen Besitzschutz erhalten sollen (S. 7.), macht für sich allein ihre Rechte nicht zu dinglichen. Die Frage, ob sie gegenüber dem Rechtsstörer, der nicht zugleich Besitzstörer ist, ding- liche Rechte sein sollen, ist keine bloß systematische und darf daher auch nicht als solche angesehen werden. Mit der nach dem Zugeständnisse des Verfassers verbesserten Sprache des Entwurfes ist er noch immer nicht zufrieden, obwohl er sie in sehr vielen Punkten annimmt. Er räth, den Entwurf „der Meisterhand eines Wustmann zur sprachlichen Korrektur zu übergeben". Er selbst hat je- doch bereits im gleichen Sinne vorgearbeitet, man vergl. Art. 1: „Ge- burt im Sinne dieses Gesetzbuchs ist der Zeitpunkt, wo das lebende Kind vom Mutterleibe vollständig getrennt ist". Auch in der Ver- wendung des technischen Ausdrucks „Sprachdummheiten" auf die Kritik des Entwurfs und namentlich in einer geharnischten Vervehmung des Pronomens „derselbe" ist der zornige Eifer des Leipziger Sprachver- befferers auf ihn übergegangen. So begreiflich nun auch die Diktatur ist, die von diesem inmitten einer allgemeinen Anarchie erobert worden ist, so brauchen sich doch die Vers, des Entwurfs durch die scharfen Ausdrücke, mit denen diese Diktatur erlangt ist und aufrecht erhalten wird, nicht einschränken zu lassen und werden ebenso, wie jeder Andere, der sich stark genug fühlt, derartige Waffen an sich abprallen zu lassen, schließlich doch noch immer beanspruchen dürfen, in stilistischer Hinsicht nach ihrer eigenen Fa^on selig zu werden. Es handelt sich bei solchen Dingen um das Gebiet der Fragen des guten Geschmackes, über die man bekanntlich nicht gut streiten kann. Dahin gehört auch die vom

Ein Reichsgesetzbuch über das Privatrecht.

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Verf. des Gegenentwurfes befürwortete Vertauschung der „Todeserklä- rung" mit der „Todterklärung" (S. 23), die Ersetzung der angemessenen Frist, der erworbenen Rechte und der entstandenen Kosten mit der an- gemeßnen Frist, den erworbnen Rechten und den entstandnen Kosten (Art. 81, 282, 658), ebenso die Verdeutschung des Jnventarrechts mit „Erbstandrecht" (Art. 646) und die Zusammenziehung der Worte „in das Grundbuch" — „ins Grundbuch" (Art. 365). Ob solche Ver- besserungen der Mühe werth sind, ist wirklich zweifelhaft. Auch das Wort „Ehemäkellohn (Art. 50 Abs. 1) wird nicht nach Jedermanns Ge- schmack sein. An zwei Stellen, an denen der Entwurf nur drei Verbal- substantive auf „ung" in einem kurzen Satze zusammendrängte, sind in dem Gegenentwurfe je 5 daraus geworden (Art. 179, 180 Abs. 2). Mit vollem Rechte sucht dagegen der Verf. die Anhäufung der Paragraphenzahlen aus dem Entwürfe herauszubringen (vergl. z. B. Art. 537). Zn dieser Hinsicht ist aus schwerverständlichen Gründen in der zweiten Lesung geradezu nur eine halbe Arbeit gethan (man vergl. z. B. § 586 des Entwurfs, der allerdings in Art. 493 in hohem Maße vereinfacht ist). Den Umfang des Gesetzbuches will der Vers, in vielen Punkten verringern, in einigen andern vergrößern. „Beseitigt werden soll (nach S. 9.) u. A.: die Stufe des Kindesalters" (sie). Gemeint ist, daß die infantes mit Bewußtsein im Verkehrsleben dieselbe Rolle spielen sollen wie die minores infantia majores. Dieser Vorschlag läßt sich in Er- wägung ziehen; Gründe sind leider nicht hinzugefügt. Ueberraschend ist, daß nach S. 9 „die beschränkte Geschäftsfähigkeit Minderjähriger" beseitigt werden soll. In Wahrheit handelt es sich jedoch nach Art. 200 hierbei nur um eine Aenderung zweier Terminologien. Die Minder- jährige sollen fortan „Unmündige" heißen und die Geschäftsfähigen „Vertragsfähige". Zm Uebrigen wird die beschränkte „Vertragsfähigkeit der „Unmündigen" ausdrücklich beibehalten (Art. 237 Z. 2 von unten). Eine nicht minder durchgreifende Namensänderung erfährt die Nichtig- keit. Sie heißt durchweg „Unwirksamkeit" (Art. 299). Dies ist aller- dings nicht genau, da dem nichtigen Geschäfte nicht alle, sondern nur die in ihm angeordneten rechtlichen Folgen fehlen. Unter den Einrichtungen, deren Fortfall der Verf. (S. 9) befür- wortet, erwähnt er noch u. a.: die Prozeßzinsen, die Minderungsklage bei Kauf- und Werkvertrag, die gesetzlichen Pfandrechte des Vermiethers und Verpächters (den Bauhandwerkern soll dagegen in Art. 498 ein gesetzliches Pfandrecht gegeben werden), die Annahme an Kindesstatt, die Legitimation per rescriptum principis und den Erbvertrag. Für alles dies wird nur eine kurze Begründung gegeben, die im Wesentlichen nur eine Mißbilligung dieser seit vielen Jahrhunderten unangefochtenen Einrichtungen ist. Sie darauf hin zu beseitigen, ist allerdings viel verlangt. Mit gutem Grunde rügt übrigens der Vers., daß man das Reichs- privatrecht nicht gänzlich in den Entwurf ausgenommen hat, obwohl es ohne Zweifel hineingehört.

Meili, Fr.: Der Staatsbankerott und die moderne Rechtswissenschaft

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Von den andern Punkten, in denen der Verf. den Inhalt des Entwurfes abgeändert sehen will, sind für das im ersten Hefte behandelte Rechtsgebiet nur einige wenige hervorgehoben (vergl. daneben nament- lich die Vereinfachung des Rechtes der Viehmängel Art. 388ff.; was über den Lehrvertrag Art. 504ff. gesagt ist, war wohl entbehrlich). Ein allgemeines Ziel nennt der Verf. als Grundzug seiner Bestrebungen: „das Manchesterthum aus dem Privatrecht so viel wie möglich zu ver- tilgen." Er denkt dabei an eine strammere Zucht, die er mit den Mitteln der Gesetzgebung zu erreichen hofft. In diesem Sinne wird dm Trunksüchtigen die Einsperrung in Aussicht gestellt (Art. 18), eine Reihe von Vertragsschranken sollen den zum Borgen geneigten Gast- wirthen das Handwerk legen (Art. 350), ebenso den berufsmäßigen Grundstücksaufkäufern (Art. 245), den Bauspekulanten (Art. 498), den Urhebern der Abzahlungsverträge und ähnlicher Geschäfte (Art. 329 Abs. 2), den Börsenspekulanten (Art. 637) und dergl. mehr. Der Verf. sucht hier offenbar Heilmittel für Krankheiten, die er am lebendigen Körper des Verkehrslebens beachtet hat. Daß aber alle derartige gesetz- geberische Wohlthaten auch ihre Kehrseite haben, wird ihm wohl selbst nicht entgehen. Nach dieser Richtung hin würden jedenfalls alle diese Vorschläge zu prüfen sein, ehe sie in das Gesetzbuch ausgenommen werden könntm. Ein recht lobenswerther Gedanke ist die Sonderung des Honorar- vertrages (Art. 507) vom Dienstvertrage und die Wiederaufnahme des römischm Kündigungsrechtes für diese Abart des Mandats (Art. 511). Insbesondere ist es zweifellos, daß dieser Vertrag, wo er sich auf eine bestimmte Leistung richtet, höchstens ein Seitenstück der locatio conductio operis sein kann, nicht der locatio conductio operarum. Unter den Abänderungsvorschlägen, die auch ohne besondere Gründe ansprechen, sind insbesondere auch noch die Art. 193 u. 243 hervor- zuheben. Der Vers, bemerkt von seiner Arbeit (S. 1): „Gelingt es ihr, auch nur einige der in ihr enthaltenen Gesichtspunkte zur Anerkennung zu bringen, so ist ihr Zweck, für dm Aufbau unsers künftigen Privat- rechts einige Bausteine beizusteuern, erreicht." Nach menschlicher Vor- aussicht wird dieses Ziel nicht unerreicht bleiben. Marburg. _ Leonhard.

28. Der Staatsbankerott und die moderne -Rechtswissenschaft. Von Fr. Meili. 86 Seiten. Berlin 1895. Puttkammer und Mühlbrecht. (M. 1,60.) Der vorliegende, am 8. Oktober 1894 in der internationalen Ver- einigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin gehaltene Vortrag sucht einen Weg anzudeuten, auf welchem eine Beseitigung oder wmigstens Minderung der enormen Verluste erreicht werden könnte, welche, wie die Erfahrungen gerade der letzten Jahre in so bedauerlicher Weise haben erkennen lassen, den Besitzern von

Meili, Der Staatsbankerott und die moderne Rechtswissenschaft. 471 Obligationen überschuldeter Staaten durch die Nichtinnehaltung der seitens dieser Staaten eingegangenen Verbindlichkeiten drohen. Der Verfasser deduzirt unter Anführung interessanten historischen Materials zunächst, wie der gegenwärtige Rechtszustand durchaus unbefriedigend erscheine, und wie er die Gläubiger schutzlos dem guten Willen der exotischen Regierungen in Hinsicht der Bezahlung der Staatsschulden preis- giebt, auch in früheren Zeiten angewandte Hülfsmittel, wie Repressalien gegen die Unterthanen der wortbrüchigen Staaten, heute unanwendbar erscheinen. Es gilt neue Mittel des Rechtsschutzes den Staaten gegen- über zu schaffen. „Wir müssen an die produktive Kraft der Neuzeit appelliren, um so mehr, als durch den Wegfall der alten Dogmen (von der solidarischen Haftung der Staatsangehörigen) eine Lücke eingetreten ist, welche bis jetzt nicht ausgefüllt wurde, aber unbedingt ausgefüllt werden muß, — es handelt sich um ein juristisches Defizit, das zu be- seitigen ist." (S. 39.) Weiter führt der Verfasser aus, wie die Vor- schläge der Börsen-Enquöte-Kommission zur Ausfüllung dieser Lücke nicht hinreichen. „Es fehlt noch das letzte Glied, gewissermaßen der juristisch- praktische Abschluß für alle Bestrebungen, um hier Ordnung zu schaffen." <S. 48). Als solch „letztes Glied" empfiehlt der Verfasser, daß „der in seinen Schuldverpflichtungen säumige oder wortbrüchige Staat anzu- halten ist, sich einem aus Mitgliedern anderer Nationen komponirten Gerichtshöfe oder einer internationalen Kommission zu unterwerfen, welche Instanz befugt ist — je nach der Lage der in Frage kommenden Staaten: a) in selbständiger Weise die ganze ökonomische Situation des betreffenden Staats zu prüfen und durch Urtheilsspruch zu erklären, daß derselbe pflichtig sei, die eingegangenen Schulden innerhalb eines be- stimmten Zeitpunktes zu bezahlen; b) eine temporäre Oberaufsicht der Staatsfinanzen durch die Zu- ziehung von Angehörigen anderer Staaten anzuordnen; e) rechtswidrige Anordnungen aufzuheben, durch welche die internen Gläubiger begünstigt werden oder welche im Widerspruche stehen mit speziell eingegangenen Verpflichtungen oder speziell eingeräumten Garantien; ck) auszusprechen, daß vom Gesichtspunkte der internen Oekonomie aus nach einer verständigen Steuerpraxis gewiffe Abgaben eingeführt werden sollten; e) unter Umständen auch Beschlag auf gewiffe Vermögensstücke und Ländereien zu legen; f) den Staat zur Ausstellung von „Glücksscheinen" zu verurtheilen, d. h. von Verpflichtungen, welche später und für den Fall realisirbar werden, daß der Staat wieder erstarkt sein wird." (S. 51.) Zum Beweise der Durchführbarkeit dieses Vorschlags verweist der Verfasser auf das Vorgehen der Mächte in Aegypten (S. 53 ff.) und Mexiko (S. 52), auf die Existenz des internationalen Gerichtshofs für Eisenbahnfrachtrecht in Bern (S. 73), auf die Einräumung gewisser Kontrollrechte an die Gläubiger durch Serbien (S. 76), sowie auf die

Pfafferoth, Karl, Kanzleirath im Reichs-Justizamt: Jahrbuch der deutschen Gerichtsverfassung. 4. Jahrg.

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Thatsache, daß „Urtheile vereinbarter internationaler Gerichte" noch stets anerkannt und durchgeführt seien (S. 80). Trotzdem wird es gestattet sein, die Durchführbarkeit des Meili'schen Vorschlages zu bezweifeln. Es ist etwas Andres, ob ein Staat sich für einzelne Streitfälle einem schiedsgerichtlichen Ausspruch freiwillig unter- wirft, oder ob er sich die Einsetzung einer internationalen Kommission gefallen lassen soll, die mit der Befugniß ausgestattet ist, eine weit- gehende Bevormundung über seine ganze Finanzgebahrung auszuüben. Und wenn eine Intervention in Aegypten und Mexiko durchführbar war, werden europäische Großmächte, die durch Auflegung einer Koupon- steuer sich eines Theils ihrer Verpflichtungen zu entledigen suchen, sie sich gefallen lasten? Werden selbst Staaten wie Argentinien und Portugal sich ihr nicht widersetzen? Wird zudem nicht die Eifersucht der Mächte untereinander sie oft unmöglich machen? Selbst die Bundesgewalt der Unionsstaaten Nordamerikas vermag die Einzelstaaten, wie Meili selbst eingehend darlegt, zur Bezahlung ihrer Schulden nicht zu zwingen (S. 64 ff.). Wann werden da die souveränen Staaten Europa's den Satz anerkennen, daß sie „rechtlich gebunden sind zu gegenseitiger Kooperation" Zwecks Erwirkung der Zahlung von Staatsschulden (S. 60), und daß der säumige Staat diese Kooperation ruhig über sich ergehen lassen muß? Und endlich: die Hauptsache ist nicht die Anerkennnng des Bestehens der Verpflichtung, sondern die Beschaffung der Mittel zu ihrer Tilgung: Diese zu gewinnen dürften in vielen Fällen auch dieVorschläge und Maßnahmen einer internationalen Kommission nicht ausreichen, wenn nicht der bankerotte Staat auf die Erfüllung eines wesentlichen Theiles seiner staatlichen Aufgabe verzichten will. So erscheint die Durchführbarkeit des interessanten Vorschlages höchst problematisch. Wer sein Geld um höherer Zinsen willen einem fremden Staate anvertraut, wird auch für die Zukunft mit der Möglichkeit rechnen müssen, es durch einen Staatsbankerott zu verlieren: der Größe dieses Risikos entspricht regelmäßig auch die Höhe des Zinses. Marburg. H. Lehmann.

29. Jahrbuch der deutsche» Gerichtsverfassung. Herausgegeben auf Veranlassung des Reichs-Zustizamts von Karl Pfafferoth, Kanzleirath im Reichs- Justizamt. 4. Jahrgang. Berlin 1895. Carl Heymanns Verlag. (M. 5,—. ) Man wird dem Herausgeber gewiß allseitig dankbar sein, daß er sich, nachdem der letzte Jahrgang bereits 1886 erschienen ist, jetzt zur Fortsetzung des Jahrbuchs entschlossen hat. Die Jnhalts-Uebersicht er- giebt, ein wie reiches Material in sorgfältigster Zusammenstellung das Buch enthält. Nach einer kurzen Darstellung der Verfassung und Ein- richtung der ordentlichen Gerichte folgt im I. Theile die Aufzählung der besonderen Gerichte, dann die Bedingungen für Anstellung der Richter und Rechtsanwälte, hieran schließen sich die Vorschriften des Reichs- und der Landesrechte über die Prüfungen und die Vorbereitung zum höheren

Wilmowski, Dr. G. von, Geh. Justizrath, und M. Levy, Justizrath: Civilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich mit den Einführungsgesetzen. Mit Kommentar in Anmerkungen. Siebente Auflage

v. Wilmowski u. Levy, Civilprozehordnung und Gerichtsverfafsungsgesetz 473 Iustizdienst, eine Uebersicht der Besoldungsverhältnisse aller deutschen Richter und Staatsanwälte, der Pensionsverhältnisse und der Bertheilung der Bundesstaaten auf die Oberlandesgerichte. Der II. Theil bringt eine Statistik der obersten Zustizverwaltungs-Behörden, der Kommissionen für die Abnahme der juristischen Prüfungen, der sämmtlichen Mitglieder des Reichsgerichts, aller deutschen Oberlandesgerichte, Land- und Amts- gerichte, sowie der deutschen Konsulargerichte und der Gerichtsbehörden in den deutschen Schutzgebieten. Der III. Theil enthält eine Reihe statistischer Uebersichten und Tabellen. Den Schluß bilden ein Verzeichniß der Orte im deutschen Reiche mit ordentlichen Gerichten oder Gerichts- tagen und ein Ramensverzeichniß. Wir möchten glauben, daß das Buch namentlich für Behörden, aber auch für viele Beamte ganz unentbehrlich ist. Rassow.

30. Civilprojeßordnung und Gerichtsverfassungsgrseh für das deutsche Reich mit den Einfllhrungsgesetzen. Mit Kommentar in Anmerkungen herausgegeben von Or. G. von Wilmowski, Geh. Zustizrath, und M. Levy, Justiz- rath. Siebente vermehrte und verbesserte Austage. Erste Lieferung (Bogen 1—6), Berlin 1895. Verlag von Franz Bahlen. (M. 1,60). Wir begrüßen in dem Kommentar einen alten Freund, den auch die meisten Leser der Beiträge wohl genau kennen. Er tritt verjüngt und neu gekräftigt an uns heran, ohne die Eigenthümlichkeiten verloren zu haben, durch die er uns Freund geworden ist. Wohl mag man anerkennen, daß der eine oder andere von den sonstigen Kommentaren unseres Gesetzes ein noch größeres Maß selbständiger und anregender Ideen in die Erörterung des Eivilprozeßrechts hinein getragen hat; die Fühlung mit den Bedürfnissen des praktischen Lebens tritt nirgends kräftiger hervor, als im Wilmowski-Levy. Daneben bleibt aber stets von Neuem die Gewissenhaftigkeit und Treue anzuerkennen, mit der die Verf. über abweichende Ansichten berichten. Der Kommentar hat im Wettlauf der zahlreichen Ausgaben zuerst die Siebenzahl erreicht. Die darin liegende Anerkennung hat er sicher verdient. Es ist eine mir liebe Gewöhnung, das Erscheinen des Kommentars dadurch zu begrüßen, daß ich den einen oder andern Punkt herausgreife, in dem ich den Standpunkt der Verf. nicht oder nicht ganz zu theilen vermag. Gewählt sei heute aus den bisher besprochenen 48 ersten Paragraphen der Eivilprozeßordnung, die ja manche zweifelhafte Frage enthalten, der § 33, weil hier die Verf., wie mir scheint, den eignen Standpunkt mit mangelhafter Konsequenz aufgeben. Ist dieser Vorwurf begründet, so hätte er freilich auch schon gegen die älteren Ausgaben erhoben werden können. Die siebente weicht hier von den früheren nicht ab. Es handelt sich um die Bestimmung darüber, wann eine Wider- klage bei dem Gericht der Klage erhoben werden kann, eine Bestim- mung, der die Verf. im ersten Absatz ihres Kommentars zu ß 33 trotz

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der Stellung des § 33 unter den Rechtssätzen über die Zuständigkeit die Bedeutung beilegen, daß hier geordnet werde, in welchen Grenzen allein eine Widerklage in demselben Rechtsstreit zulässig sein solle. Die Vers, erörtern sodann das Räthsel, das die Reichstagskommission der Praxis damit gestellt hat, daß der verständliche Satz „wenn der Gegenanspruch auch als Einrede geltend gemacht werden kann" in den Satz umgeändert wurde, „wenn der Gegenanspruch mit den gegen die Klage vorgebrachten Vertheidigungsmitteln im Zusammenhang steht", und zerschneiden dieses an sich nicht lösbare Räthsel damit, daß sie an- nehmen, es seien nur Vertheidigungsmittel gemeint, die als solche ge- eignet seien, die also wirklich materiell der Klage als sie ausschließend entgegengestellt werden konnten. Dem ist wohl überall die Praxis gefolgt. Im dritten Absatz sollen die Konsequenzen der Unzulässigkeit einer Widerklage gezogen werden. Hier heißt es aber: eine solche Wider- klage ist „auf den Widerspruch des Klägers (wegen Unzuständigkeit) abzuweisen, sofern der Gerichtsstand gegen den Widerbeklagten nicht ohnedies und abgesehen von § 33 als allgemeiner oder besonderer be- gründet ist." Die Vers, wollen also beim fehlenden Widerspruch des Klägers — und nach dem Zusammenhang auch dann, wenn sonst ein Grund vorliegt, die Zulässigkeit des Gerichts für den Gegenstand der Widerklage anzunehmen, eine durch Erhebung der Widerklage in der mündlichen Verhandlung begründete Anhängigkeit des erhobenen An- spruchs aufrecht erhalten, das Gericht sei nicht verpflichtet, die Wider- klage von sich fortzuweisen, es sei nur „befugt", anzuordnen, daß Klage und Widerklage in getrennten Prozessen zu verhandeln seien. Es ist mir unverständlich, daß die Vers, nicht sehen, wie sie durch diese Ausführungen das Gegentheil von dem sagen, was sie im ersten Absatz ihrer Erörterungen gelehrt haben. Wenn §33 keinen weiteren Sinn hat, als neben den Fällen, in denen durch sonstige Vorschriften für einen Klageanspruch des Beklagten gegen den Kläger das Forum desselben Gerichts begründet ist, vor dem die Klage schwebt, für die Widerklage einen Gerichtsstand auch noch dann zu eröffnen, wenn die Voraussetzungen des § 33 vorliegen, — so ist es ganz richtig: jede mündlich erhobene Widerklage, auch außer den Fällen des § 33, wird den Anspruch rechtshängig machen, sofern nur Gegenstand, Grund und Antrag klar hervortreten, und die Unzuständigkeit des Gerichts kann, von den Fällen der ausschließlichen Zuständigkeit abgesehen, nur in Folge des klägerischen Widerspruchs in Betracht gezogen werden; und das Weitere kann nur eine Befugniß des zuständigen Gerichts, den Prozeßstoff zu scheiden, dahin eingreifen, daß nicht in demselben Prozeß die Entscheidung 31t geben ist. Mit andern Worten also: auch außer dem Fall des § 33 kann jede andere Klage, für welche das Gericht nach sonstigen Vor- schriften zuständig ist oder durch unterlaffene Geltendmachung der Un- zuständigkeit zuständig wird, als Widerklage in demselben Rechtsstreit mündlich mit voller Wirkung erhoben werden. Stellt man sich aber auf den Standpunkt des Absatz 1, so ist

Kohler, Dr. L., ord. Professor an der Universität zu Berlin: Gesammelte Beiträge zum Civilprozeß

Köhler, Gesammelte Beiträge zum Civilprozeß. 475 notwendige Konsequenz, daß eine Klage, die als Widerklage mündlich erhoben wird, ohne der Vorschrift des § 33 zu entsprechen, trotz aus- reichender Angabe der wesentlichen Bestandtheile der beabsichtigten Klage und trotz der Zuständigkeit des Gerichts für eine gleiche selbständig er- hobene Klage, nicht als rechtshängig geworden gelten darf, und daß eine solche Widerklage deshalb weder in diesem Prozeß noch nach Ver- weisung als anhängig in einem andern Rechtsstreit zur materiellen Ent- scheidung gebracht werden kann. Danach werden die Vers, zwischen ihren Absätzen 1 und 3 wählen müssen; sie können nur einen von ihnen aufrecht erhalten. Nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 33 wird man dem Absatz 1 recht geben müssen, wie das ja auch überwiegend in der Lite- ratur geschieht. Das Argument, das unsere Kommentatoren für eine bloße Befugniß zur Ausscheidung geltend machen, daß die Trennungs- befugniß des § 136 für den Fall einer mit der Klage nicht konnexen Gegenforderung des Beklagten, auch Widerklagen in sich begreife, ist an sich richtig, aber führt nicht dazu, die Widerklagen in werterem Maß als § 33 bestimmt, als zulässig anzusehen, — es bleiben genug an Kompensationseinreden aus divergirendem Fundament geknüpfte Wider- klagen möglich. Muß man aber — nothgedrungen — den § 33 im Sinne des ersten Absatzes unseres Kommentars auffassen, dann kann freilich selbst eine höhere Instanz in die leidige Nothwendigkeit versetzt sein, eine Widerklage, über die anstandslos in der Vorinstanz weitläufig verhandelt ist, weil die Unzuständigkeit nicht gerügt wurde, oder weil das erste Gericht sich aus anderen Gründen zuständig erachten durfte, als gar nicht anhängig geworden zu behandeln. Daß die Widerklage in diesem Rechtsstreit als Widerklage unzulässig war, muß zu der Folge- rung führen, daß das Unzulässige wirkungslos versucht ist. Das ist manchmal recht unbequem, aber dura lex sed lex. Vielleicht wäre auch hier das Gesetz erfreulicher, wenn es an der groben allgemeinen Unterwerfung des Klägers unter alle Widerklagen, wie sie der gemeine Prozeß statuirt, fest gehalten hätte. Feine Unter- scheidungen, die mit noch so großem Scharfsinn erdacht sind, sind für eine Civilprozeßordnung unnütz und für das Rechtsleben schädlich, da das Austragen rein formeller Zweifel Niemand in seinen Rechten fördert, und die Unbequemlichkeit einer weiteren Erstreckung der Verhandlungs- pflicht eines vor Gericht tretenden Klägers wirklich meist keine übergroße ist. Während des Druckes dieser Besprechung ist, wie nachrichtlich hinzu- gefügt wird, bereits die zweite Lieferung des Werkes, die dasselbe bis zum §211 der C.P.O. führt, ausgegeben worden. Eccius.

31. Gesammelte Leiträge zum Civilprozeß. Von vr. L. Köhler, ord. Professor an der Universität zu Berlin. Berlin 1894. Carl Heymanns Verlag (M. 12,-.) Die Sammlung enthält neben neun neuen Aufsätzen, die großen

Heymann, Dr. jur. Ernst: Das Vorschützen der Verjährung. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von Exceptio und Einrede

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Theils an früher publizirte Aufsätze anknüpfen, deren Gedanken weiter ausführend oder gegen Angriffe aufrecht erhaltend, eine größere Anzahl umfangreicher Arbeiten, die der Verf. in der Zeit seit 1880 in ver- schiedenen Zeitschriften veröffentlicht hat. Vier dieser Aufsätze haben die Leser der Beiträge die Freude gehabt, in diesen zuerst abgedruckt zu finden. Es ist dankenswerth, daß ein so selbständiger Denker, wie Köhler, an eine — immerhin neues Durchdenken fordernde — erneute Publikation herangegangen ist, die im Zusammenhang der Aufsätze doch auch noch einen Werthzuwachs in sich schließt. Auch wer nicht mit Köhler alles als veraltet ansieht, was nicht Kohler'scher Konstruktion entspricht, und wer die Art und Weise Kohler'scher Polemik wegen der oft hervortretenden Ueberhebung nicht ohne innern Widerspruch in sich aufnehmen kann, muß der Publikation dankbar sein. Auch Köhler selbst wird sich, so denke ich, am liebsten Leser wünschen, die seinen Gedanken mit selbständiger Kritik folgen. Solche Leser werden aber auch von der Durchsicht oder erneuten Durchsicht der Sammlung Gewinn haben. Be- dauerlich ist, daß der Druck nicht immer sorgfältig ist. Die Seite 345 bricht nicht bloß in Mitte eines Satzes, sondern in Mitte eines Wortes ab. Eccius.

32. Hag Vorschüßen der Verjährung. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von Exceptio und Einrede. Von vr. jur. Ernst Heymann. Breslau 1895. Schletter- sche Buchhandlung. (M. 3,20). Die 164 Seiten umfassende Abhandlung will die Frage lösen, ob die Verjährung vom Richter nur dann zu berücksichtigen sei, wenn der durch die Verjährung Begünstigte die Verjährung vorschützt, seinen Willen erklärt, daß sie berücksichtigt werden solle. Das Ergebniß stimmt mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung dahin überein (S. 141 ff.), daß im geltenden gemeinen Rechte der Eintritt der Verjährungswirkungen von einer im Prozeß abzugebenden Willenserklärung abhängig ist. Dieser Satz soll insbesondere auch für die Wechselverjährung gelten und ver- wirft der Verf. auch die Unterscheidung zwischen Frist und Verjährung, wie solche insbesondere von Grawein durchgeführt worden ist. Dagegen betrachtet der Verf. es für unstreitig, daß die Einrede der Ersitzung von Amtswegen zu berücksichtigen sei. In solcher Allgemeinheit ist dieser Satz nicht unbedenklich. Allerdings stellt sich die Behauptung der Er- sitzung als Verneinung des Eigenthums des Klägers, also nicht als exceptio im eigentlichen Sinne dar, immerhin wird es aber Sache des Beklagten sein, diejenigen Thatsachen zu behaupten, auf welche er die Ersitzung gründet, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, solche Be- hauptungen, wie z. B. Unterbrechung, mala üäe8 vorzubringen, welche den Erwerb durch die Ersitzung hindern. Der Schwerpunkt der Arbeit und ihre Bedeutung liegen überhaupt nicht in dem dogmatischen Re- sultate, sondern in der gründlichen, von eingehendem, allseitigem Studium zeugenden rechtsgeschichtlichen Untersuchung. Die Darstellung des mittel-

Silberschmidt, W.: Die Entstehung des deutschen Handelsgerichts

Silberschmidt, die Entstehung des deutschen Handelsgerichts. 477 alterlich-italienischen Rechts beruht zum Theil auf ganz neuen Forschungen in den Werken der Glofsatoren und Postglossatoren. Deshalb ist die Abhandlung ein werthvoller Beitrag zur Rechtsgeschichte, indem sie an einer Rechtsmaterie (exeextio und Einrede) den Einfluß des römischen und kanonischen Rechtes auf die germanische Rechtsentwicklung darstellt, vr. Dreyer.

33. Die Entstehung des deutsche» Handelsgerichts. Von W. Silberschmidt. Leipzig 1894. Duncker und Humblot. 181 Seiten. (M. 4,—.) Die fleißige, auf archivalischen Untersuchungen beruhende Schrift bietet in ihrem Haupttheile, dem ersten Kapitel (S. 33—98), eine Darlegung der Stadt- und Handelsgerichte in Nürnberg vom 13. bis Ende des 17. Jahrhunderts. Vorangestellt ist als „Einleitung" (S. 1—32> eine Uebersicht der „Entstehung der Handelsgerichte außerhalb Deutsch- lands" und der „Vorgeschichte der Handelsgerichte in Deutschland". Der zweite Haupttheil des Werkes (Kap. 2—5) bietet in kürzeren Dar- legungen Untersuchungen über die Entwicklung der Stadt- und der Handelsgerichte in Bozen (S. 99 — 115) und Leipzig (S. 122—137) nebst je 1—2 seitigen Erörterungen über die Handelsgerichte in Frank- furt a. M., Augsburg, Regensburg, Breslau, Braunschweig, Naumburgs den Nordseestädten und den Ostseestädten (im Ganzen S. 116—121, 138—145). Daran reihen sich drei Kapitel über den „Einfluß der inerkantilistischen Bewegung, insbesondere Kommerzkollegien und Banken"^ den „Einfluß der Literatur und der Reichsgesetzgebung" und die „Er- gebnisse" und deren „praktische Bedeutung" (S. 146—163). Ein „Anhang" bietet (S. 167 — 181) sechs urkundliche Beilagen, drei aus dem Nürnberger Kreisarchiv (Gerichtsordnung von 1497 und zwei das- Gerichtswesen und die Unzulässigkeit der Appellation betreffende Raths- beschlüsse von 1497 und 1540), drei aus dem Statthalterei-Archiv zu Innsbruck (Schreiben des Erzherzogs Leopold von 1632 und der Erz- herzogin Claudia von 1633 über das Bozener Marktgericht, und Ent- wurf der Bozener Kaufmannschaft zu Marktstatuten nebst obrigkeitlichem Gutachten über denselben, gleichfalls von 1633). Silberschmidt geht völlig zutreffend davon aus, daß man unter Handelsgerichten nicht nur die aus den Kreisen der Kaufleute hervor- gegangenen Gerichte verstehen dürfe. „Vielmehr sind Handelsgerichte diejenigen von der Staatsgewalt eingesetzten oder doch anerkannten Lrgane, welche die Aufgabe haben, auf dem Spezialgebiete des Handels die ordentliche Gerichtsbarkeit an Stelle der gewöhnlichen Gerichte aus- zuüben". (S. 2). Das heißt also: Handelsgerichte find die Sonder- gerichte für Handelssachen. Zn der Darstellung der „Entstehung der Handelsgerichte außerhalb- Deutschlands", besonders in Ztalien, folgt der Verfaffer im Wesentlichen den in Goldschmidt's Universalgeschichte des Handelsrechts entwickelten Ansichten. Mit Goldschmidt nimmt er an, daß die Organisation dev

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Innungen „nach dem Muster der Stadtgemeinde" erfolgte, die Vorsteher der Kaufmannsinnungen, consules mercatorum, in den consules de communi „ihre Vorbilder" hatten; die Jnnungsorganisation und die Jnnungsgerichtsbarkeit sonach nicht früher als die städtische Selbständigkeit zu setzen ist. Aus Znnungsschiedsgerichten sind dann die consules mercatorum durch staatliche Verleihung (S. 7) zu ordentlichen Gerichten geworden. „Vollständig klar liegt die Entwickelung des Instituts aber auch heute noch nicht zu Tage, zumal dieselbe in den einzelnen städtischen Gemeinwesen eine sehr verschiedene war." Das Gericht der consules mercatorum war zunächst nicht ausschließlich für Handelssachen, sondern für Kaufleute, z. B. auch in Grundstücksprozessen, zuständig. Seine Besonderheit bestand „lediglich in einem besonders ausgebildeten schleunigen Verfahren" (S. 8), nicht etwa in einer besonderen Zusammensetzung des Gerichtshofes. Zn der Erörterung der deutschen Handelsgerichtsgeschichte berührt der Verfafler nur kurz die ältere Periode, in welcher das Marktgericht kraft besonderer königlicher Verleihung sich selbständig neben dem Grafen- gericht entwickelte. Er folgt hier der Ansicht, daß „wo die Kaufleute ihre Buden aufschlugen, auch die Anwesenheit des Königs flngirt wurde." (S. 24.) Wenn in dem Privileg Friedrichs II. von 1219 für Nürnberg „ein neuer Beweis für die allmähliche Entwicklung des Kaufmannsstandes aus den hofrechtlichen Verhältnissen" entnommen wird (S. 34), so ist dem gegenüber doch stark zu betonen, daß selbst der hofrechtliche Ursprung des gesammten Kaufmannstandes an einzelnen Orten keinen Beweis dafür zu liefern vermag, daß die Kaufmannschaft überall gleichen Ursprung gehabt habe, daß aber auch der Inhalt des Privilegs von 1219 einen irgend zwingenden Beweis für den hofrechtlichen Ursprung der gesammten Nürnberger Kaufmannschaft nicht erbringt. So nimmt der Verfasser in den Spezialuntersuchungen seinen Aus- gangspunkt von der Zeit, wo bereits ein besonderes Stadtgericht als Gericht über die Bürger in ihren Streitigkeiten unter sich und mit Fremden besteht. „Wie das Stadtgericht auf den Rath übergeht, wie später eine Theilung der Gewalten und Ausbildung des Berufsrichterthums im Stadtgericht erfolgt, wie endlich aus der noch vorbehaltenen Einigungs- thätigkeit des Raths und des Bürgermeisters die ersten Ansätze eines neueren Handelsgerichts sich entwickeln" (S. 26), wird zunächst und zumeist am Beispiele Nürnbergs nachgewiesen. Hier kam das Schult- heißenamt 1427 destnitiv an die Stadt, „wurde dann lange Zeit ähnlich wie dasjenige des Podesta in Italien durch auswärtige Ritter besetzt und schließlich ganz mit dem des ersten Losungers, des Hauptes der Bürgerschaft, vereinigt." Die Rezeption des römischen Rechts bedingte dann die 1497 erfolgte Einsetzung eines besonderen Stadtgerichts, neben dem aber der Bürgermeister eine Jurisdiktion „in causis liquidis et executivis“ behielt (S. 44). Eingehend stellt Silberschmidt auf Grund seiner archivalischen Forschungen die Geschichte des Privilegs von 1508 dar, dem zu Folge in Kaufmannssachen summarisch, ohne Appellation und vor kaufmännischen

Stiff, L., Notar in Busendorf i. Lothr.: Die Verurtheilung zur notariellen Beurkundung von Grundeigenthumsverträgen nach elsaß-lothringischem Recht. Beitrag zur Erläuterung des § 779 Civilprozeßordnung

Stiff, Die Verurtheilung zur notariellen Beurkundung rc. 479 Richtern prozedirt werden sollte, und sucht die Gründe klarzulegen (S. 61), aus denen dies Privileg in Vergessenheit gerieth. Erst aus der Er- richtung der Börse und der — wie Silberschmidt gegen Poschinger überzeugend nachweist — Venediger Verhältnissen nachgebildeten Bank entwickelt sich im siebzehnten Jahrhundert ein besonderes Handelsgericht, das seine feste Gestaltung als Merkantil- und Bankogericht 1697 erhält. Auch in anderen Städten des deutschen Binnenlandes finden sich besondere Handelsgerichte nicht vor dem Ende des 17. Jahrhunderts. Bozen erhielt sein Merkantilgericht — nur für Meßsachen — 1635, Braunschweig ein Meßgericht 1686, Leipzig ein ständiges Handels- gericht 1682 — das erste in Deutschland —, Naumburg folgte 1698. In Hamburg wurde ein Seegericht, das Admiralitätsgericht, schon 1623, ein Handelsgericht dagegen erst 1816 errichtet. Ebenfalls in Lübeck bestellte der Senat ein besonderes Seegericht 1655. Dagegen funktionirt in Danzig als solches der Rath schon seit 1425, und überhaupt finden sich in den Ostseestädten früh besondere Seegerichte und auch Handelsgerichte. Mit ihnen beschäftigt sich Silberschmidt nicht näher; die sie be- treffenden Notizen S. 143 ff. sind dürftig. Doch Einer kann nicht Alles bringen, so sehr sich behaupten läßt, daß man in einem Werk über „bte Entstehung des deutschen Handelsgerichts" gerade diese Verhältnisse eingehender dargestellt zu finden erwarten dürfte. Aber auch so bilden Silberschmidt's Ergebnisse eine sehr erfreuliche Bereicherung unserer Kenntnisse über die Geschichte der deutschen Handels- gerichte. Als die Triebfeder für ihre Entstehung ergiebt sich nach dem vorliegenden Werke nicht sowohl ein Mißtrauen gegen die Rechtsprechung der gelehrten Richter, als vielmehr „das Streben, die Formen des ordentlichen Prozesses, welche sich für den Handel als viel zu schleppend erwiesen, abzukürzen und zu vereinfachen." Marburg. H. Lehmann.

34. Die Verurtheilung zur notarielle« Beurkundung von Grundeigenthums- Verträgen nach elsaß-lothringischem Uecht. Beitrag zur Erläuterung des § 779 Civilprozeßordnung von Notar L. Stiff in Busendorf i. Lothr. 32 S. Selbstverlag des Verfassers. (M. 1,—.) Die zunächst für Elsaß-Lothringen bestimmte Schrift ist von all- gemeinerem Interesse, weil sie die auch für andere Rechtsgebiete bedeut- same Frage, ob § 779 C.P.O. auf die Verurtheilung zum Abschlüsse eines Vertrages Anwendung findet, in anregender Weise behandelt. Das elsaß-lothringische Gesetz vom 24. Juli 1889 bestimmt in § 1 Abs. 1 u. 2: „Die Uebertragung oder Zutheilung des Eigenthums an einem Grund- stücke durch Rechtsgeschäft unter Lebenden kann nur in einer vor einem elsaß-lothringischen Notar errichteten Urkunde erfolgen. Der nicht auf diese Weise abgeschlossene Vertrag begründet die Verpflichtung, das Rechtsgeschäft in der bezeichnten Form beurkunden zu lassen." Ueber die Frage, wie die Erfüllung der Verpflichtung zur notariellen Beur-

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kundung des Vertrags im Falle der Weigerung zu erzwingen ist, sind drei Ansichten hervorgetreten. Nach der einen wird der notarielle Ver- trag durch ein zur notariellen Beurkundung deffelben verurtheilendes rechtskräftiges Urtheil ersetzt, ohne daß es einer Beurkundung der Ver- tragserklärung des Klägers bedürfte. Nach der zweiten Ansicht, welcher das Reichsgericht (Entsch. in CivilS. Bd. 31 S. 359) beigetreten ist, muß der Kläger unter Vorlegung einer Ausfertigung des rechtskräftigen Erkenntnisses seine Erklärung vor Notar beurkunden lassen. Die dritte Ansicht, welche von dem Verf. vertreten wird, geht dahin, daß § 779 C.P.O. auf ein zur notariellen Beurkundung eines Vertrages verur- theilendes Erkenntniß überhaupt keine Anwendung finde, daß ein solches Erkenntniß vielmehr gemäß § 774 C.P.O. vollstreckt werden müsse, so daß also der Verurtheilte durch Geldstrafe oder Haft anzuhalten sei, sich zusammen mit dem Kläger bei einem Notar zur Beurkundung des Ver- trages einzusinden. Die Ausführungen des Verf., durch welche er die erste Ansicht bekämpft, erscheinen zutreffend. Auch seine Darlegungen, mit welchen er die zweite Ansicht zu widerlegen und seine eigene zu begründen versucht, verdienen Beachtung. Wenn sie auch nicht über- zeugend sind, so bringen sie doch neue Gesichtspunkte, welche bisher, so viel ich sehe, bei der Auslegung des § 779 C.P.O. nicht zur Geltung gekommen sind. Der Kern dieser Darlegungen ist der, daß eine nota- rielle Beurkundung des Abschlusses eines Vertrages nur dann vorliege, wenn nicht nur die Erklärungen der Vertragschließenden, sondern auch die Thatsache der gegenseitigen Mittheilung derselben aus der Urkunde hervorgingen. Die Urkunde müsse den bindenden endgültigen Abschluß des Vertrages nach allen Richtungen beweisen; sie müsse beweisen, daß ein Antrag gemacht, daß dieser Antrag angenommen und daß die An- nahme in bindender Weise, d. h. vor einem rechtsgültigen Widerrufe mitgetheilt worden sei. Gleichwie dem Formerfordernisse des § 1 des Gesetzes vom 24. Juli 1889 zwei gesonderte notarielle Urkunden über die Erklärungen des Verkäufers und des Käufers nicht genügten, viel- mehr eine Urkunde über die gleichzeitig abgegebenen Erklärungen beider Theile erforderlich sei, so genüge es auch nicht, wenn zu dem die Er- klärung des Beklagten ersetzenden Urtheile die einseitige, dem Gegner nicht mitgetheilte Erklärung des Klägers vor einem Notare hinzukomme. Dem nahe liegenden Einwande, daß § 779 C.P.O. anerkannterweise auf die Auflassung Anwendung finde, sucht der Verf. damit zu begegnen, daß er die Analogie zwischen Auflassung und notariellem Vertrag be- streitet; die Auflaffungserkärungen seien korrespondirende, allenfalls empfangsbedürftige Erklärungen, bedürften aber keiner Annahme und noch weniger erforderten sie eine Mittheilung der Annahme. Indem der Verf. davon ausgeht, daß die Verurtheilung zum Abschluß eines Vertrages stets einen Vertragsschluß in besonderer, privatschriftlicher oder authentischer Form bezwecke, gelangt er dazu, die allgemeine Behauptung aufzustellen, daß die Verurtheilung zum Abschluß eines Vertrages nie- mals unter § 779 C.P.O. falle. § 779 würde demnach auf einseitige Willenserklärungen zu beschränken sein.

Stiff, Die Verurtheilung zur notariellen Beurkundung rc. 481 Diesen Ausführungen wird indessen bei aller Anerkennung des Scharfsinns derselben nicht zugestimmt werden können. Zunächst ist es m- E. nicht richtig, daß eine Verurtheilung zum Abschlüsse eines form- losen Vertrages nicht Vorkommen könne. Ich will jedoch auf diese Frage, welche mit der Streitfrage des Vorvertrags zu formlosen Verträgen zu- sammenhängt, nicht näher eingehen, sondern mich auf den Fall der Ver- urtheilung zum Abschlüsse eines Vertrages in bestimmter Form beschränken. Hier ist es nun unzweifelhaft richtig, daß durch die bloße Beurkundung zweier sich entsprechenden Vertragserklärungen in gesonderten Urkunden ein Vertrag noch nicht zu Stande kommt, daß vielmehr eine gegenseitige Mittheilung der beurkundeten Erklärungen erforderlich ist. Eine andere Frage ist aber die, ob der Rechtssatz oder die Vertragsbestimmung, welche eine bestimmte Form der Beurkundung vorschreiben, auch die Thatsache der Mittheilung der Vertragserklärungen in dieser Weise beurkundet wissen wollen. Ob dies der Fall ist, muß durch Auslegung des betreffenden Rechtssatzes oder Vertrages festgestellt werden. Ist die Frage zu ver- neinen, wie z. B. nach § 105 des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetz- buchs zweiter Lesung hinsichtlich der Schriftform, so genügen zwei ge- sonderte Urkunden und es ist die Anwendbarkeit des § 779 C.P.O. un- bedenklich. Es spricht Manches dafür, daß die Formvorschrift des im Ein- gänge erwähnten elsaß-lothringischen Gesetzes, ebenso wie die entsprechende Bestimmung in § 1 des rheinpreußischen Gesetzes vom 20. Mai 1885, eine strengere ist, daß nach der Absicht des Gesetzes alle zum bindenden Abschluß des Vertrages erforderlichen Momente notariell beurkundet sein müssen. Folgt man mit dem Verf. dieser Auffassung, so ist dem Form- erforderniffe der notariellen Beurkundung des Vertragsschlusses nur dann genügt, wenn die beiderseitigen Erklärungen gleichzeitig vor Notar ab- gegeben werden; in diesem Falle beweist die Urkunde des Notars un- zweifelhaft den bindenden Vertragsschluß, da in Folge der Anwesenheit beider Betheiligten Abgabe der Erklärung und Mittheilung an die Gegen- seite zusammenfallen. Man gelangt also dazu, für den notariellen Ver- tragsschluß dasselbe Erforderniß aufzustellen, welches für die Auflassung gilt: die Gleichzeitigkeit der Erklärungen. Hieraus folgt, daß die von dem Verf. geleugnete Analogie zwischen notariellem Vertrag und Auf- lassung in der That besteht. Da nun § 779 C.P.O. nach den Motiven nur die bestehenden Bestimmungen der preußischen Grundbuchgesetzgebung verallgemeinern soll und in § 3 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 die Er- setzung der Auflassungserklärung durch ein rechtskräftiges Urtheil aus- drücklich zugelassen wird, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Anwendung des § 779 auf Auflassungen und demgemäß auch auf no- tarielle Verträge vom Gesetzgeber beabsichtigt ist. Zweifelhafter ist es, wie man sich diese Anwendung des § 779 gegenüber den vom Verf. geltend gemachten Bedenken dogrnatffch zurechtzulegen hat. Die richtige Lösung der Schwierigkeit dürfte folgende sein. Wenn § 779 bestimmt, daß die Erklärung als abgegeben gilt, sobald das Urcheil die Rechtskraft erlangt hat, fo schließt er damit nicht aus, daß die Fiktion der Abgabe erst später eintritt, wenn die Verpflichtung zur Abgabe nach Maßgabe des Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 2. w. 3. Heft. 31

Apt, Dr. Max: Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiet des preußischen Privatrechts in ihren grundlegenden Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Für das Studium und die Praxis

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Urtheils erst in einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen ist. Ist Jemand ver- urtheilt, eine Erklärung am 1. Juli abzugeben, so gilt dieselbe als am 1. Juli abgegeben, auch wenn das Urtheil schon im Mai rechtskräftig wird. Ein späterer Zeitpunkt der Erklärung kann aber nicht nur nach dem Kalender (§ 672 C.P.O.), sondern auch durch die Beziehung zu einem andern Ereigniß bestimmt werden. Dies ist der Fall, wenn Jemand zur Auflassung oder zum Abschluß eines notariellen Vertrages verur- theilt wird. Der Sinn des Urtheils ist der, daß der Verurtheilte, wenn der Kläger die ihm behufs Bewirkung der Auflassung oder Beurkundung des Vertrags obliegende Thätigkeit entfaltet, die von seiner Seite er- forderliche Mitwirkung zu leisten habe; es liegt also in derselben von selbst eine Zeitbestimmung, nämlich die Beziehung auf die Zeit, zu welcher der Kläger seine Erklärung vor Gericht oder Notar abgeben wird. Bei dieser Auffassung des Urtheils unterliegt es keinem Bedenken, die Erklärung des Beklagten gemäß § 779 als gleichzeitig mit der Erklärung der Klägers abgegeben zu fingiren, d. h. dieselbe Rechts- wirkung eintreten zu lassen, als wäre der Beklagte gleichzeitig mit dem Kläger vor Gericht oder Notar erschienen und hätte nach Anhörung der Erklärung des Klägers in dessen Gegenwart seine entsprechende Erklärung abgegeben. Eine weitere Ausführung dieses Gedankens würde den Rahmen einer Anzeige überschreiten; es sei nur noch kurz darauf hin- gewiesen, daß die juristische Konstruktion des Vorgangs bei einer mit Hülfe eines Urtheils bewirkten Auflassung von praktischer Bedeutung ist, insbesondere für die Frage, ob ein zur Auflassung verurtheilendes Erkenntniß auch dann zur Eintragung führen kann, wenn zwar zur Zeit der Auflassungserklärung des Klägers, nicht aber zur Zeit der Rechts- kraft des Urtheils der Beklagte als Eigenthümer im Grundbuche ein- getragen ist. Mügel.

35. Dir Rechtsprechung -es Reichsgerichts auf dem Gebiet -es preußischen privatrechts in ihren grundlegenden Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Für das Studium und die Praxis bearbeitet von Dr. Max Apt. Berlin 1895. Carl Heymanns Verlag. (M. 5,—). Daß die Rechtsprechung des Reichsgerichts trotz der leichten Zu- gänglichkeit und großen Verbreitung des amtlichen Entscheidungswerks und zahlreicher ergänzender Publikationen mit der Zeit einen Umfang annehmen wird, der das Heraussuchen der einzelnen Fälle und der Quellen unbequem und ein systematisches Sammelwerk erwünscht machen wird, ist zweifellos. Ein solches Sammelwerk bietet der Verfasser — wie ähnliche Unternehmungen desselben Verlags und zum Theil desselben Verfassers sich dem Strafrecht und dem rheinischen Civilrecht zugewandt haben. Dem Werke fehlt zu durchgreifender Brauchbarkeit die gewaltige Redaktionskraft, mit der Rehbein uns die Rechtsprechung des Ober- tribunals nahe gebracht und für kommende Zeiten lebendig wirksam erhalten hat. Vielleicht fordert ein solches Sammelwerk zur vollen

Klostermann, Dr. R.: Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 nebst Kommentar. Fünfte umgearbeitete Auflage. Herausgegeben von Dr. M. Fürst, Geheimem Bergrath und vortragendem Rath im Ministerium für Handel und Gewerbe

Schöller, Dr. W., Amtsrichter: Die Vorrechts-Einräumung nach heutigem preußischen Grundbuchrecht unter besonderer Berücksichtigung des Einflusses derselben auf das geringste Gebot im Zwangsversteigerungsverfahren

Klostermann, Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten. 483 Brauchbarkeit auch gedrängteren Druck. Immerhin ist das Gebotene sehr dankenswerth. Die Auswahl der im vollen Umfang wiedergegebenen Urtheile scheint mir eine glückliche. Auch die ausgezogenen Rechtssätze und die formulirten Fragen sind sorgfältig und mit Schärfe abgefaßt. Ich habe keinen Zweifel, daß das Werk sowohl für das Studium als für die Praxis sich als nutzbringend erweisen wird, und kann dem Ver- fasser nur glücklichen Fortgang der umfangreichen Arbeit wünschen. Eccius.

36. Allgemeines Kerggeseh für die preußischen Staaten vom 24. Zuni 1865 nebst Kommentar. Von vr. R. Klostermann. Fünfte umgearbeitete Auflage. Herausgegeben von vr. M. Fürst, Geheimem Bergrath und Vortragendem Rath im Ministerium für Handel und Gewerbe. Lieferung 2 (umfaßt § 1—79). Berlin 1894. I. Guttentag. (Lief. 1 u. 2 M. 9,50). Der im 37. Bande dieser Blätter S. 941 angezeigten ersten Liefe- rung, — umfassend die §§ 80 bis 134 —, ist nunmehr die zweite Lieferung gefolgt, welche die ersten beiden Titel und vom dritten Titel die ersten beiden Abschnitte (bis zu § 79) des Berggesetzes behandelt. Damit ist das Werk im Zusammenhänge bis zum 4. Titel einschließlich fertig gestellt. Die dritte und Schlußlieferung soll bis Ende des Jahres erscheinen. Als Einleitung ist dem Kommentar die „Entstehungsgeschichte des Allgemeinen Berggesetzes" vorausgeschickt, die mit einem Rückblick auf die Geschichte des preußischen Bergrechts überhaupt beginnt, und sich als eine gedrängte Umarbeitung des betreffenden Abschnittes aus der Klostermann'schen Einleitung darstellt. Der Kommentar selbst rechtfertigt in vollem Maße die schon durch die erste Lieferung begründeten Er- wartungen. Es darf in dieser Beziehung auf das in der oben zitirten Anzeige der ersten Lieferung Gesagte verwiesen werden. B.

37. Die Vorrechts - Einräumung «ach heutigem preußischen Grundbuchrecht unter besonderer Kerückstchtigung des Einstusses derselben ans das geringste Gebot im Zwangsverstrigerungsverfahren. (Gesetz vom 30. Mai 1893). Mit einem Anhang: Die Vorrechtseinräumung und die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für daS Deutsche Reich. Von vr. W. Schüller, Amtsrichter. Düsseldorf 1895. Verlag von L. Schwann. (M. 2,50). Diese gut geschriebene Monographie verdient Beachtung in weiteren Kreisen. Auch wer die Sätze, zu deren Begründung das Buch ge- schrieben ist, nicht als durchaus richtig anerkennt, wird zugeben müssen, daß das Buch eine wissenschaftliche Vertiefung des viel besprochenen, zahreichen Zweifeln Raum gebenden Instituts, also eine gute, wissen- schaftliche Leistung ist. Einer mit großer Präzision geschriebenen Einleitung, die das Wese» 31*

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der Pfandbelastung und ihres Ranges zum Gegenstand hat, läßt der Verfasser eine ungemein anregende und meines Erachtens beifallswürdige Wöttemng solcher Fälle folgen, in denen kraft des Gesetzes in Folge ungehöriger Löschung und nachmaliger Wiedereintragung kraft der Ein- wirkung des inzwischen erfolgten Erwerbs nachstehender Hypotheken in gutem Glauben eine relative Prioritätsfolge oder ein bedingter Vorrang vor der wiedereingetragenen Hypothek eintritt. Der Verfasser legt dar, wie in jedem solchen Fall sich die Ranggestaltung durch Hinzufügung von Bedingungen objektiv präzisiren läßt, und er kommt für die An- wendung des geringsten Gebots zu dem Ergebniß, daß jeder der betheiligten Gläubiger den Pfandverkauf an der Stelle ausübt, an der er Befriedigung begehren kann, daß sich ferner nach durchgeführtem Verkauf das relative Verhältniß auflöst und die Uebernahme nach der durch die Vertheilung ermittelten Betheiligung der Einzelnen zu vollziehen ist. Für die praktische Anwendung der gewonnenen Sätze schon bei Feststellung des geringsten Gebots wird freilich häufig die vom Verfasser überall vorausgesetzte Ge- wißheit des Erwerbs in gutem oder bösem Glauben fehlen. In seiner Kasuistik geht der Verfasser auch den Schwierigkeiten, die sich aus dem Eingreifen von Korrealhypotheken ergeben, in lichtvollen Auseinander- setzungen zu Leibe. Auf dem hiernach gewonnenen Boden sucht nun der Verf. nach Erkenntniß des Wesens rechtsgeschäftlicher Vorrechtseinräumung. Der Verf. stellt sich hier zunächst vor den Fall, daß unmittelbar aufeinander folgende Hypotheken nach der Absicht der Betheiligten und unter Zu- stimmung des Eigenthümers wirklich ihren Rang verändern sollen, und erörtert, ob dies Ergebniß ohne Löschung und ohne eine durch nach- folgende Belastungen beeinflußte Wiedereintragung zu ermöglichen ist; er sucht darzulegen, daß schon nach geltendem Recht ein solches Rang- veränderungsgeschäft im Sinne des § 841 des ersten Entwurfes eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs theoretisch möglich sei, und gewinnt sodann unter Benutzung des Ergebnisses der ersten Untersuchung auch die Möglichkeit der Annahme eines die Rechtsstellung von Zwischen- gläubigern unberührt lassenden, relativen oder bedingten Rangwechsels, insoweit die Gesetzgebung solchen — ohne Zustimmung der Zwischen- gläubiger, abweichend von jenem Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs, — zulafle. So vorbereitet tritt er an die Interpretation des § 35 des Eigenthumserwerbgesetzes und der einschlagenden Bestimmungen der Grundbuchordnung, sowie des Gesetzes vom 30. Mai 1893, in denen er die Zulässigkeit eines wirklichen, wenn auch nur bedingt wirkenden Rangwechsels zum Ausdruck gebracht findet. Der Verf. gelangt nun zur Erörterung, wie eine Vorrechtsein- räumung auf dm nicht zustimmenden Eigmthümer des Grundstückes wirke. Seine Ausführungm berühren sich hier nahe mit dmen, die ich in diesen Beiträgen Bd. 36 S. 644 f. gegeben habe. Wenn ich hier hervorgehoben habe, daß die Tilgung der Hypothek eine gesetzliche Be- dingung sei, unter der das Recht der Eigenthumshypothek schon vom Augenblick der Begründung der Hypothek besteht, so scheint mir, daß

Schöller, Die Vorrechts-Einräumung nach heutig, preuß. Grundbuchrecht rc. 485 der Verf. nur einen andern Ausdruck gefunden hat, wenn er sagt, daß der Eigenthümer bereits vor stattgehabter Tilgung vom Augenblick der Entstehung der Hypotheken kraft gesetzlicher Vorschrift bedingter Hypo- thekengläubiger ist. Weil ich aber angenommen habe, daß der Eigen- thümer eine wirksame Vorrechtseinräumung nicht hindern kann, habe ich aus der dadurch entstehenden Verletzung seines Rechts einen Anspruch auf Schadenersatz gegen den Hypothekengläubiger hergeleitet, der ohne seine Zustimmung das Vorrecht einräumt. Der Vers, macht von seinem Prinzip der nur relativen Wirksamkeit der Vorrechtseinräumung dahin Anwendung, daß die Prioritätseinräumung die Wirksamkeit verliert, wenn die Hypothek, die zurückgetreten ist, getilgt wird und sich damit in eine Eigenthümerhypothek wandelt. Ich fürchte, daß diese Ausführung als stichhaltig nicht angesehen werden kann; der Verf. spricht ihr aber auch in sofern die praktische Bedeutung ab, als er dem gutgläubigen Erwerber der vorgetretenen Forderung eine Einrede gegenüber der Klage des tilgenden Eigenthümers auf Rückgewährung des Vorrechts giebt. Für den so geschädigten Eigenthümer wird m. E. auch vom Standpunkt des Verf. aus eine Schadenersatzforderung gegen den Prioritätszedenten gegeben sein müssen. In den Ausführungen des Verf. folgen nunmehr Erörterungen des Gesetzes vom 30. Mai 1893 und sehr instruktive Be- sprechungen der Einwirkung der Korrealhypothek. Der Vers, saßt seine Erörterungen mit den folgenden Worten zusammen: Die Vorrechtseinräumung ist ein einseitiger dinglicher Vertrag, in- haltlich dessen ein voreingetragener Hypotheken- oder Grundschuld- gläubiger zu Gunsten eines nacheingetragenen ebensolchen Gläubigers auf seine bevorrechtigte Rangstellung verzichtet, und welcher zu seiner Wirksamkeit gegen gutgläubige Dritte der Eintragung ins Grundbuch bedarf. Dieser Verzicht bewirkt das Vorrücken des Nachmannes und nur dieses in die bisher von dem Verzichtenden eingenommene Rechts- stellung und ein entsprechendes Zurücktreten des Letzteren. Unter un- mittelbar hinter einander folgenden Posten bewirft derselbe hiernach einen vollkommenen Rangwechsel und das Entstehen einer neuen Rang- ordnung. Findet er dagegen zu Gunsten eines nicht unmittelbar nach- eingetragenen Gläubigers statt, so entsteht, da die Vorrechtseinräumung die Rechte der Zwischenpoften nicht verändert, so lange letztere bestehen, ein relatives Rangverhältniß, demzufolge der Prioritätszessionar ein durch den Betrag der zurückgetretenen Post begrenztes und durch den Wegfall derselben resolutiv bedingtes Vorrecht vor den Zwischenposten erlangt, und der Prioritätszedent, so lange die vorgetretene Post besteht, hinter diese und soweit erforderlich, auch hinter die Zwischenposten, im Range zurücktritt. Die ohne Mitwirkung des Eigenthümers voll- zogene Vorrechtseinräumung bindet diesen mit Bezug auf sein Recht, die zurückgetretene Post durch Tilgung als Eigenthümerhypothek zu erwerben, nicht. Zn seinen weiteren Ausführungen nimmt der Verf. zu der bis- herigen Literatur und Praxis Stellung. Eine eingehende Erörterung des Neuen in den Anschauungen des Vers, würde an dieser Stelle zu weit

Zachariä von Lingenthal: Handbuch des französischen Civilrechts. Bearbeitet von Dr. Carl Crome, Kgl. Preuß. Amtsrichter und Universitätsprofessor. Achte Auflage

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führen. Es muß genügen, auf das beachtensrverthe Buch aufmerksam zu machen. Im Anhang bespricht der Verf. die zweite Lesung des Entwurfs des bürgerlichen Gesetzbuchs, deren Ergebnissen er im Wesentlichen Bei- fall zollt. _ Eccius.

38. Handbuch des französischen Civilrechts. Begründet von Zachariä von Lingenthal, bearbeitet von vr. EarlCrome, Kgl. preuß. Amtsrichter und Universitätsprofessor. Achte, vermehrte und verbesserte Auflage. Bd. I und II. Freiburg i. B. 1894. Ernst Mohr's Verlag. Bd. I 680 S. (Preis M. 7,50), Bd. II 775 S. (Preis M. 7,50). Das bekannte Handbuch von Zachariä, das zu Lebzeiten des Ver- fassers eine Auflage erfahren hatte, wurde in der fünften Auflage von Anschütz herausgegeben, der, um dem Werke seine Originalität zu er- halten, dm von Zachariä herrührenden Text wie die Anmerkungen des- selben unverändert ließ, in besonderen, ergänzenden und berichtigenden Zusätzen aber seine eigene Ansicht mittheilte. Dieses Verfahren wurde auf den Wunsch des Verlegers auch bei der sechsten und siebenten Auflage von Puchelt und Dreyer eingehalten, so daß das Werk immer noch die Ausführungen von Zachariä enthielt, aus den Anmerkungen aber die neue Rechtslehre und Rechtsprechung und außerdem vielfach die Ansicht der verschiedenen Herausgeber zu er- sehen war. In der letzten, von Dreyer veranstalteten Ausgabe, in welcher auch die Rechtsprechung des R.O.H.G. und R.G. eingehend be- rücksichtigt wurde, sind allerdings viele Anmerkungen von Anschütz und Puchelt, weil sie als überflüssig und unrichtig erschienen, beseitigt worden; andere blieben aber bestehen, so daß die Fußnoten immer noch ein vielgestaltiges Bild darboten und die Benützung des Buches durch die sehr häufig hervortretenden Abweichungen der Anmerkungen vom Text nicht gerade erleichtert wurde. Ganz anders ist nun Crome verfahren, dem es vor Allem darum zu thun war, dem organischen Anschluß des rheinisch-französischen Rechts an die deutsche Rechtswissenschaft, die er schon in seinen früheren Schriften, insbesondere in seinem „Allgemeinen Theil der modernen französischen Privatrechtswissenschaft" erstrebt hat, möglichst vollständig herzustellen. Er . hat nicht bloß eine andere Eintheilung des Stoffs vorgenommen, son- dern auch den Text nebst den Anmerkungen soweit es ihm als nöthig erschien, geändert und die letzteren vielfach umgeschmolzen. Dadurch hat das Buch unzweifelhaft an Übersichtlichkeit gewonnen. Dem Verfasser wird vielleicht deshalb von mehreren Seiten der Vorwurf einer Verletzung der Pietät gemacht werden. Sem Verfahren erscheint jedoch als ge- rechtfertigt, da sachliche Gründe für die einheitliche Gestaltung des Buches sprachen und diese Rücksicht alle Bedenken überwiegen mußte. Nach der Anordnung von Crome soll das Werk außer der Ein- leitung drei Theile erhalten, welche I. von den Rechtsvorschriften (dem

Klöppel, Dr. P., Rechtsanwalt und Privatdozent in Leipzig: Das Reichspreßrecht

Klöppel, Das Reichspreßrecht.

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objektiven Recht); II. von den Rechten oder der Berechtigung; III. von den prozessualen Bestimmungen der französischen Civilgesetzgebung handeln. Der zweite, weitaus wichtigste Theil zerfällt in sieben Unterabtheilungen, deren Gegenstände bilden: 1. die Rechte im Allgemeinen; 2. das Sachenrecht; 3. die Pfand- und Vorzugsrechte sowie das Retentions- recht; 4. das Recht der Verbindlichkeiten; 5. das Familienrecht; 6. das Erbrecht; 7. die freigebigen Verfügungen (Testamente und Schenkungen). Der erste Band enthält noch das Sachenrecht, der zweite die Lehre von den Pfand- und Vorzugsrechten sowie das Recht der Verbindlichkeiten. Die folgenden Bände sollen den beiden ersten rasch Nachfolgen. Auf den Inhalt des Werkes kann hier nicht näher eingegangen werden. Dadurch, daß nicht bloß die neuere Literatur ebenso wie früher, sorgfältig berücksichtigt worden ist, sondern der Verfasser bestrebt war, die Ergebnisse der wissenschaftlichen Forschungen in Deutschland in dem Handbuche zu verwerthen, hat es nach der Ansicht des Berichterstatters auch sachlich sehr gewonnen. Seine Benützung ist deshalb Allen zu empfehlen, die sich mit dem französischen Rechte zu beschäftigen haben. Dessen Geltung wird ja hoffentlich bald durch die Einführung des B.G.B. beseitigt werden. Aber es wird ja dessenungeachtet doch noch lange Zeit Anwendung finden. Deshalb verlohnte es sich wohl noch der Mühe, eine neue Ausgabe des alten Handbuchs von Zachariä zu veranstalten. P.

39. Das Urichspreßrecht. Von vr. P. Klöppel, Rechtsanwalt und Privatdozent in Leipzig. IV u. 496 Seiten. Leipzig 1894. C. L. Hirschfeld. (M. 11,50.) Der Vers, giebt in seinem umfangreichen Werke zunächst eine Ge- schichte des Preßrechts, auch des englischen und französischen in einer Zusammenstellung nach den vorhandenen „zugänglicheren Hülfsmitteln", deren Ergebnisse er dann in einer allgemeinen Würdigung des Reichs- preßgesetzes gipfeln läßt. Er stellt weiter in zwei Theilen die „Ordnung der Presse", — mit den Unterabschnitten: Gegenstand und Wirkungs- kreis des Preßrechts, die allgemeinen Ordnungsvorschriften, die besonderen für die periodische Presse, die Ordnungsstrafen und die Ausnahmezustände für die Presse, — und hiernach das Preßstrafrecht dar, dieses wiederum mit folgenden Unterabtheilungen: Begriff und Umfang des Preßvergehen, die Haftung für solche, die Fahrlässigkeitsstrafen, Preß- vergehen gegen das Gemeinwesen und seine Rechtsordnung, Angriffe auf die sittlichen Grundlagen des Gemeinwesens, die Beleidigung und das Strafprozeßrecht für Preßvergehen. Es soll hiermit eine „neue wissenschaftliche Bearbeitung des deutschen Preßrechts" geliefert werden, die sich dadurch rechtfertige, daß abgesehen von einigen neueren Auf- sätzen begrenzteren Inhalts (Oetker und von Bülow)4) seit dem Er-

Nachträglich sind noch zwei kleinere Schriften von Oesterlein und R. Schmid erschienen. '

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scheinen des von Lisztschen Werks die fünfzehnjährige Rechtsprechung des Reichsgerichts bislang noch nicht bearbeitet sei. Und gerade weil der Vers, dessen Entscheidungen „so vielfach in Widerspruch mit den Ge- danken des Reichspreßgesetzes zu finden" sich gezwungen glaubt, erhofft er von einer streng wiffenschaftlichten Auseinandersetzung eine Umkehr des Reichsgerichts in manchen die Oeffentlichkeit zur Zeit lebhaft be- schäftigenden Fragen. Doch macht er selber dabei (S. 7) die richtige Unterscheidung zwischen Fragen, bei denen es mehr auf die Sicherheit als auf die Richtigkeit einer Entscheidung ankomme, und anderen, „die als Lebensfragen einer gesunden Rechtsentwicklung sich aufdrängten". Das Klöppel'sche Werk umfaßt, wie bereits ersichtlich ist, nicht nur das Preßgesetz, sondern auch verschiedene Gebiete des Straf- und Ge- werberechts und hat daher mit Fug die Form eines Kommentars ver- mieden. Ein ausführliches Jnhaltsverzeichniß, ergänzt durch ein knapperes Sachregister, erleichtert die Ueberschau auf dem weiten Felde, das der Verf. mit deutscher Gründlichkeit, aber auch, so darf man wohl sagen, mit deutscher Umständlichkeit bearbeitet hat. An Stoff zur Beurtheilung der mit Sorgfalt dem Leser unterbreiteten Punkte wird es deshalb nirgends mangeln; das Buch empfiehlt sich der Praxis als fleißige Zusammenstellung der bisherigen Erörterungen, Entscheidungen u. s. w. im Bereiche des Preßrechts. Ob dazu aber 500 Druckseiten und so manche, theilweis wenig erfreuliche Exkurse, — z. B. über die Ord- nungsstrafen (S. 247—267), die Anwendung des Sozialistengesetzes nach seiner Aufhebung (S. 287), den Begriff des Rechtsguts (S. 301), die sog. Kausalität (S. 342 ff.) — nöthig waren, mag billig in Zweifel gezogen werden. Auf S. 125 sagt Klöppel beispielsweise: „Wenn der Jurist sich dagegen verwahrt, daß man ihm „„Politik und Volks- wirthschaft für Recht verkaufe"", so steht und fällt dies mit der naturrecht- lichen Annahme eines ewig und unwandelbar über den Sternen schwebenden Rechts, welches unbekümmert um den Wechsel menschlicher Dinge dem menschlichen Thun die Richtschnur gebe." Aber trotz dieser schönen Worte wird der Jurist, und wäre es der fortschrittsfreundlichste und volkswirthschaftlich durchgebildetste Praktiker doch bei seiner „Verwahrung" bleiben und sehr wohl dabei thun. Und wenn sich ferner an anderen Stellen Sätze finden, wie (S. 134) — „so ist dies eine Selbstent- mannung der Staatsgewalt, welche auf die Dauer auch einen starken Grundstock von Rechts- und Staatsgesinnung aufzehren muß"; oder (S. 303): „durch nichts stellt sich die Zeugungsunfähigkeit des Staatsmannes kläglicher bloß, als wenn er gegen jede „„unerwünschte"" Verletzung eines „„Interesses"", statt die gesellschaftliche Wurzel des Nebels abzugraben, nach einem neuem Strafgesetze greift, ohne Besinnung, ob ihm dabei das allgemeine Rechtsgefühl entgegenkömmt," — so wird man erstaunt fragen, auf was für Leser so etwas berechnet sei, und ob wohl die solche Wahrheiten umgebenden Erwägungen selbst an Klarheit und Folgerichtigkeit zureichen. Und man wird um so schärfer diese Kritik üben, wenn man den Verf. einem Gegner gelegentlich

Klöppel, Das Reichspreßrecht.

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(S. 316) einen „wahren Hagelschauer von Denkfehlem und sachlichen Zrrthümern" vorrücken sieht. Weit gelungener sind dagegen die Einzelerörterungen der gesetzlichen Vorschriften an sich. Probeweise weise ich auf die Besprechung der an- geblichen „Jdealkonkurrenz" zwischen öffentlicher und einfacher Beleidi- gung bei Einsendung eines beleidigenden Aufsatzes an einen Zeitungs- redakteur (S. 334) hin; auf die Erörterung des Zeugnißzwanges in Preßsachen (S. 456), die gute Unterscheidung zwischen strafprozeffualischer und polizeilicher Beschlagnahme (S. 457) und die m. E. treffende Auseinandersetzung des Verhältnisses zwischen Art. 68 der Reichsver- fassung und dem preußischen Gesetze vom 4. Zuni 1851 über den Be- lagerungszustand (S. 288 ff.). Allerdings läßt sich bei der Darstellung des Zeugnißzwanges, wo doch die Arbeit sonst sehr in die Breite geht, die Angabe vermißen, wann die Eigenschaft eines „Beschuldigten" als solche aufhöre, — ob etwa nur nach § 168 Abs. 2 der Str.Pr.P., oder auch schon dann, wenn die Staatsanwaltschaft den vormals Beschuldigten nach einer verantwortlichen Vernehmung nunmehr als Zeugen abzuhören be- antragt, 2) was gerade im Preßprozefse von Wichtigkeit werden kann; ferner hätte § 1 des Reichspreßgesetzes als gegen die Präventiv- beschlagnahme der Polizei durchschlagend nicht erst S. 459, sondern schon S. 457 angezogen werden müssen. Man vergl. damit nur die zu- treffendere, eigene Darstellung des Verf. auf S. 293, freilich in einem anderen Zusammenhänge. Denn die maßgebliche Bestimmung über jenen Punkt findet sich im § 1, nicht in dem nur auf die strafprozeffualifche, d. h. nach Begehung der Straft hat eintretende Beschlagnahme be- züglichen § 23 des Preßgesetzes. Noch zwei Punkte sind es, auf die ich etwas näher eingehen möchte. Zunächst die eifrige Bekämpfung eines Reichsgerichtsurtheils (Rechtsprechung IX. Bd. S. 483), worin angenommen war, daß der Einzelverkauf einer Druckschrift vom Lager, nachdem deren Haupt- versendungen durch den Verleger erledigt waren, je nach den Um- ständen noch als Theil der „Verbreitung" erachtet werden und deshalb für den Lauf der Verjährungsfrist maßgeblich sein könne. Der Gerichtshof sagt wörtlich (S. 485), und das ist der Kernpunkt der Ent- scheidung, deren beiläufige Erwägungen man dagegen preisgeben kann: ob das (nachträgliche) Verkaufsgeschäft „als eine Einzelhandlung einer einheitlichen, auch die Versendung der Exemplare an die Buchhändler umfassenden Verbreitungsthätigkeit anzusehen, ob also zur Zeit des Ab- schlusses desselben diejenigen Voraussetzungen noch gegeben waren, aus welche die Annahme eines einheitlichen Handels gestützt worden, ist eine Frage lediglich thatsächlicher Natur." Klöppel bemerkt gegen den „Widersinn" dieses Urtheils (S. 331 seines Werkes): „Da solche Ver- sendungen stattfinden, bis die Auflage erschöpft ist, — so würde ent- -) Dieser Punkt hat m. W. bei Auslegung der Str.Pr.O. noch nicht die genügende Beachtung gefunden, z. B. auch nicht in den sorgfältigen Erörterungen Glasers.

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weder der Verjährungslauf erst beginnen können, wenn die Auflage ver- griffen ist, oder es würde gar die Frist nach ein- und mehrmaligem Ablauf immer wieder durch eine Verbreitungshandlung derselben Person in Lauf gesetzt. Aehnliches würde beim Zeitungsverlage eintreten, da der Verleger von jeder Nummer eine Anzahl von Abdrücken zurück- behält, um sie auf gelegentliche Nachfrage abzugeben. Ob Jemand den Muth haben wird, die Folgerungen aus dem Urtheile — als dem Sinn des § 22 entsprechend zu vertreten, ist abzuwarten." Allerdings; denn diese Folgerungen sind falsch. Es rächt sich hier m. E. an dem Vers, das bekannte Bestreben, den rechtserheblichen Thatsachen, es koste was es wolle, mit allgemeinen Regeln beizukommen und denen zu Ehren Lehrsätze aufzustellen und Bücher zu schreiben. Wollte er nur die hohe Kunst der römischen Ju- risten üben lehren, immer den einzelnen Fall zu betrachten, das „quid actum sit?", worauf das Reichsgericht in jener Entscheidung mit allem Nachdrucke hingewiesen hat, so hätte der Vers, dem Praktiker, allerdings ärgerlicher Weise, wenig zu sagen. Denn die einzige „Folgerung", die man, und zwar völlig zutreffend, aus dem angefochtenen Urtheile ziehen darf, ist die, daß das erkennende Strafgericht hier wie sonst die Be- legenheit des einzelnen Straffalles genau zu prüfen und zu untersuchen habe, ob sich in dem betreffenden Einzelverkaufe des Angeklagten noch ein Stück der „Verbreitung" als der Gesammthandlung vernünftiger Weise erblicken lasse. Mit Rechtserwägungen kommt man dabei überall nicht weiter; und kein Mensch wird daran denken, wenn jener Verkauf erst vorkam, nachdem die „Verbreitung" offensichtlich abgeschlossen war, die Verjährung wegen jener Reichsgerichtsentscheidung von diesem Augen- blicke ab laufen zu lassen. Denn die betreffende Verkaufshandlung an sich und allein betrachtet ist allerdings nicht ein Zugänglichmachen der Druckschrift an eine unbestimmte Vielheit von Personen. Und dann noch ein Zweites. S. 317 sagt Klöppel, der Versuch eines Preßvergehens sei undenkbar. Das ist richtig. Denn wenn der Versuch einer Strafthat nach Maßgabe unseres Strafrechts den Anfang ihrer Ausführung enthält, so ist, wo sie durch Verbreitung einer Druck- schrift begangen wird, mit dem Anfänge dieser Verbreitung eben selbst schon die Verbreitung eingetreten und die strafbare Handlung mithin vollendet. Aber der Verfasser hätte an einem naheliegenden Zweifel nicht schweigend vorübergehen dürfen. Wenn Preßdelikte, wie § 22 des Gesetzes sagt, solche sind, die „durch Verbreitung von Druckschriften strafbaren Inhalts begangen werden", so verknüpft und verquickt sich doch nur diese besondere Form der Begehung (abgesehen von den im Preßgesetze selbst erwähnten Straf- thaten) mit solchen, die auch ohne sie strafrechtlich geahndet werden. So kann die Beleidigung durch Wort, Schrift oder Druck be- gangen und die öffentliche Aufforderung des ß 110 Str.G.B. ebenso durch Wort oder Druckschrift ausgesprochen werden. Daß sie zu „Preß"-vergehen oder -verbrechen werden, bedeutet nicht ' einen neuen oder abweichenden Thatbestand, sondern nur, daß die eigen-

Klöppel, Das Reichspreßrecht.

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thümlichen Regeln des Preßgesetzes, — über Verjährung, polizeiliche Beschlagnahme und Gerichtszuständigkeit, — auf sie ausnahmsweise, aber doch nur neben den sonstigen allgemeinen Rechtssätzen des Strafrechts angewandt werden sollen. Bei den Strafthaten, die ihrem Wesen nach eine solche Verknüpfung zulassen, weil sie in einer strafbaren Gedankenäußerung bestehen, die durch die Presse nicht nur einem oder vielen gegenwärtigen Hörern, sondern einer unbestimmten Vielheit von Lesern an den verschiedensten Orten zugänglich wird, ist nun ein Versuch auch bei der sonstigen Begehungs- form aus dem gleichen Grunde, wie oben, nicht wohl denkbar. Wohl aber kann ihnen ein Vorbereitungsstadium vorhergehen, das keines- wegs immer vom Gesetzgeber straflos gelassen ist; z. B. bei § 85 und 86 Str.G.B. Es muß dann aber auch hier aus § 23 des Preßgesetzes nicht nur das Verbot der Präventivbeschlagnahme durch die Polizei, sondern auch der gleichfalls darin liegende Ausschluß ihrer strafprozessualischen Be- schlagnahme nach § 98 des Str.Pr.O. gelten. Mit anderen Worten: würde die betreffende Strafthal vollendet als Preßdelikt zu bezeichnen sein, so gilt der im § 23 a. a. O. enthaltene Grundsatz des Preß- rechts auch schon für dies (strafbare) Vorbereitungsstadium. Dies führt dann, weiter verfolgt, dazu, zu sagen: wenn Preßdelikte die (auch) unter die Regeln des Preßgesetzes fallenden Strafthaten sind, gewisse Strafthaten aber sogar nach diesen Regeln oder einer von ihnen zu beurtheilen sind, obgleich dabei eine Verbreitung durch die Presse nur erst vorbereitet ist, so giebt es auch Preßdelikte, — Strafthaten, die man nach dem üblichen Sprachgebrauch als solche bezeichnen muß oder darf, — bei denen eine Vollendung durch die Verbreitung noch nicht eingetreten ist. Denn wenigstens der besondere Rechtssatz des § 23 a. a. O. ist bei ihnen anzuwenden. Der obige, von Klöppel aufgestellte und auch sonst bis zum Ueber- drusse wiederholte Satz verschleiert diese Folgerung aus dem Preßgesetze aber nicht weniger, wie die gebräuchliche Begriffsbestimmung des Preß- delikts. Die letztere würde, ist die gegebene Ausführung richtig, dahin zu erweitern sein, daß Preßdelikte auch solche Strafthaten sind, welche im gegebenen Falle durch die Presse begangen werden sollen und schon im Vorbereitungsstadium unter Strafandrohung stehen. Sehr wunderlich ist dann freilich bei dieser Anwendung des § 23 a. a. O., daß im Falle des § 96 Str.G.B. zum Beispiel die polizeilichen Hülfsbeamten der Staatsanwaltschaft nicht die druckfertigen hochver- räterischen Druckschriften (Aufforderung zum Aufftand, Organisations- pläne für die revolutionäre Erhebung u. s. w.) beschlagnahmen dürfen, wohl aber unter den Bedingungen des § 11V der Str.Pr.O. das ihnen zu Grunde liegende Manuskript. K. Schneider.

Thomsen, Dr. A., Privatdozent an der Universität Kiel: Ueber den Versuch der durch eine Folge qualifizirten Delikte

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40. Nrber dea versuch der durch eine Folge qnattfizirten Delikte. Von vr. A. Thomsen, Privatdozent an der Universität Kiel. Kiel 1895. Lipsius Sc Tischer. 202 S. 8°. (M. 4M.) Der Titel des vorliegenden Buchs wird jedem nicht an die Schul- sprache der Kriminalisten gewöhnten Leser etwas dunkel erscheinen, und der Gegenstand, den sich der Vers, für seine Untersuchung ausgewählt hat, liegt in der Thal auch ziemlich abseits von den die heutige Straf- rechtswissenschaft vorzugsweise interessirenden Problemen. Im deutschen Strafgesetzbuch und ebenso in einigen unserer Nebengesetze finden sich Strafvorschriften, in denen nach Normirung eines gewissen einfachen Delikts (z. B. Widerstand gegen Forstbeamte, Sittenverbrechen, Abtrei- bung, Körperverletzung, Freiheitsberaubung u. s. w.) eine erhöhte Strafe für den Fall angedroht wird, daß die Deliktsverübung gewisse besonders vorgesehene Schädigungen (die Körperverletzung, den Tod eines Menschen, den Ausbruch eines Krieges, einer Seuche u. dergl.) zur objektiven Folge gehabt hat. Die Strafgesetzgebung, der es bei derartigen Qualifikationen wesentlich nur um den praktischen Gesichtspunkt der durch verschärfte Strafandrohungen besser gewährleisteten Repression zu thun war, hat sich um das innere Verhältniß zwischen dem Delikt und der qualifizi- renden Folge meist wenig gekümmert. Bald wird die Folge als durch das Delikt verursacht, bald als nur post live eintretend bezeichnet; bei der einen Norm erscheint die Folge als eine rein zufällige, objektive Wir- kung des verübten Delikts, bei anderen Normen ist fahrlässig, ja selbst vorsätzlich verschuldete Verantwortlichkeit des Delinquenten für die schädigenden Folgen nicht ausgeschloffen. Ueber all' diese Fragen herrscht viel Meinungsverschiedenheit unter den Schriftgelehrten des Fachs, und bestehen zahlreiche Kontroversen. Die Schwierigkeiten steigern sich dann noch um ein Erhebliches durch den Umstand, daß die Mehrzahl der frag!. Delikte sich als Verbrechen i. e. S. darstellen, hinsichtlich deren nach § 43 Abs. 1 Str.G.B. grundsätzlich auch jeder Versuch strafbar ist, und nunmehr die weitere Frage entsteht, wie man für den Versuchsbegriff die Beziehung zwischen dem rein subjektiven Verbrechenswillen des ein- fachen Delikts und der objektiven qualifizirenden Folge sich zu denken hat. Zn diesem verwickelten Gedankenkreise bewegen sich die Erörterungen unseres Vers. Zn einem ersten „vorbereitende Feststellungen" über- schriebenen Kapitel werden die verschiedenen durch die Folge bedingten Qualifikationsformen analysirt, zwischen „zufälligen", „fahrlässigen", „vorsätzlichen" und (in einem Anhang) „objektiv qualifizirten" Delikten unterschieden, und an diese Unterscheidungen die Begriffsmerkmale der legalen Versuchsformel herangelegt. Ein zweites Kapitel geht dann zu den sich hieraus für die verschiedenen Kategorien qualifizirter Delikte nach Ansicht des Vers, ergebenden Folgerungen, und ein zweiter „be- sonderer Theil" zu der Nutzanwendung der gewonnenen theoretischen Ergebnisse aus die einzelnen Normen des Strafgesetzbuchs und der Neben- gesetze über.

Oppenheim, Dr. L.: Die Objekte des Verbrechens

Oppenheim, Die Objekte des Verbrechens.

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Es ist hier nicht der Ort und nicht meine Absicht, in eine ein- gehende Kritik der Thomsen'schen Schrift einzutreten. Unverkennbar hat der Vers, den ihn beschäftigenden Fragen eine höchst anerkennungs- werthe Fülle von Gelehrsamkeit und kasuistischem Scharfsinn zugebracht. Ob indessen dieser Aufwand in richtigem Verhältniß zu der Fruchtbarkeit der erzielten wiffenschaftlichen Resultate steht, möchte zweifelhaft sein. Daß die Lehre vom strafbaren Versuch oder die Doluslehre durch die Untersuchungen des Verf. eine wesentliche Bereicherung erfahren, läßt sich nicht behaupten. Zmmer handelt es sich um eine mehr spitze, als tiefe Auseinanderlegung kasuistisch ausgeklügelter, praktisch außerordentlich seltener Fälle. Schon ihre Zusammenfassung unter dem Begriff „durch die Folge qualifizirter Delikte" ist recht anfechtbar. Daneben erschwert die Neigung des Verf. für scholastische Begriffsausprägungen und eine besondere Terminologie die Verständlichkeit des Buchs. O. M.

41. Dre Objekte des Verbrechens. Von vr. L. Oppenheim. Basel 1894. B. Schwabe. (M. 10,—). Zn der strafrechtlichen Dogmatik Deutschlands hat seit Feuerbach das Problem eine gewiffe Rolle gespielt, den absoluten Begriff der straf- baren Handlung, des Delikts an sich sicher zu determiniren, und an dieses Problem haben sich alsbald die unvermeidlichen Kontroversen mehr oder weniger scholastischen Gepräges angeknüpft. Ob dem Gegenstände nach das begriffliche Wesen der strafbaren Handlungen in die Verletzung subjektiver Rechte, oder in die Verletzung sog. Rechtsgüter oder in die Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder endlich in irgend eine vermittelnde Kombination dieser drei Richtungen zu setzen sei, dar- über ist von der deutschen Strafrechtswiffenschaft viel gegrübelt worden. Merkel bemerkt gelegentlich: Die Frage hat den gleichen Werth, wie etwa diese, ob der Ungehorsam der Kinder als Ungehorsam gegen die elterlichen Befehle, oder als Auflehnung gegen die befehlenden El- tern, oder als Verletzung des Rechts der Eltern, zu befehlen, anzu- sehen sei. Der Verfasser des oben angezeigten Werkes ist anderer Meinung; er hält das Problem für höchst bedeutsam, und hat seiner Lösung ein stattliches Buch von 388 S. in 8° gewidmet. Seiner Ansicht nach befriedigen alle bisherigen Lösungen nicht, und zwar hauptsächlich deshalb nicht, weil man „das Problem am falschen Ende angefaßt hat." „Man hat sich nicht darum bekümmert, was der menschliche Geist unter „„Objekt"" überhaupt versteht, hat nicht untersucht, wie die menschlichen Handlungen überhaupt sich mit dm Objekten verknüpfen. Statt dessen begann man von oben her, ging davon aus, daß die Verbrechen doch mit etwas in Widerspruch stehm müßtm, und gelangte so, indem man die Hauptsache übersah, zu den bekannten Theorim, welche nicht befrie- digen können, obgleich in ihnm ein gut Theil Wahrheit steckt." Also hat sich unser Verfasser die Aufgabe gestellt, mdlich einmal festzustellen, „was der Begriff „„Objekt"" überhaupt bedeutet und wie vielerlei er

Groschuff, A., G. Eichhorn und Dr. H. Delius: Die preußischen Strafgesetze

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umfaßt." Nachdem er in einem ersten Abschnitt an einem Dutzend Kriminalisten (Feuerbach, Wächter, Berner, Loening, Birnbaum, Schütze, Binding, Hertz, Liszt, Keßler, Binger und Merkel), gezeigt, wie unzu- reichend die bisherigen Theorien über das „Objekt" des Verbrechens gewesen, erörtern zwei folgende Abschnitte logisch-dogmatisch einmal ab- strakt das Verhältniß zwischen Handlung und Objekt im Allgemeinen, und sodann den Begriff des Verbrechensobjekts im Besonderen. Oppen- heim glaubt der Lösung der Streitfrage dadurch näher zu kommen, daß er die dialektische Unterscheidung zwischen „Schutzobjekt" und „Ver- brechensobjekt" grundlegend macht. Unter dem ersteren Begriff versteht er anscheinend ziemlich dasselbe, was Binding und Merkel unter den von der Norm geschützten „Gütern" oder „Interessen" zusammenzufaffen ver- sucht haben. Bei dem Verbrechen des Mordes ist „Schutzobjekt" das menschliche Leben, Verbrechensobjekt dagegen: der Mensch. Bei dem Delikt des § 299 St.G.B. (Verletzung des Briefgeheimnisses) gestaltet sich die Distinktion so, daß als Verbrechensobjekt „die verschlossene Urkunde", als Schutzobjekt „der Zustand des Verschlossenseins" dieser Urkunde bestimmt wird. — Ein weiterer und letzter Abschnitt führt an den einzelnen Kategorien strafbarer Handlungen, wie sie das deutsche Strafgesetzbuch geordnet hat, diese neue Objektunterscheidung weiter durch. Es ist hier nicht der Ort, in eine eingehende Kritik des Oppen- heim'schen Werkes einzutreten. Daß dasselbe manche für die Metho- dologie des Strafrechts, für die Klassifikation der einzelnen strafbaren Handlungen und für die richtige Erfassung der einzelnen Deliktsbegriffe werthvolle Gesichtspunkte enthält, möchte ich ihm nicht absprechen. Ueber- schaue ich aber diesen erstaunlichen Aufwand von Gelehrsamkeit im Ver- hältniß zu dem wissenschaftlichen Ergebniß des Ganzen und gedenke ich der zahlreichen anderen Sorgen, die auf der heutigen Strafrechtspflege fragwürdig lasten, so wird es mir doch recht zweifelhaft, ob solches Lust- wandeln in Abstraktionen und so genügsame Freude an scholastischen Begriffsausprägungen, wie sie uns hier entgegentreten, für Doktrin und Praxis des Strafrechts noch wahrhafte Förderung enthalten. O. M.

42. Die preußischen Strafgesetze. Erläutert von A. Groschuff, G. Eichhorn und vr. H. Delius. Berlin 1894. O. Liebmann. (M. 17,—). Nach dem Vorbilde der Stenglein'schen „Nebengesetze" gear- beitet, in der äußeren Ausstattung wie der inneren Ordnung des Stoffs dem Vorbilde zum Verwechseln ähnlich liegt uns in drei Lieferungen abgeschlossen (638 S. in gr. 8°) eine Sammlung Preußisch er straf- rechtlicher „Nebengesetze" vor. Dieselbe enthält unter fünf Hauptab- theilungen (Gesetze zum Schutze des Eigenthums, des Staats und der öffentlichen Ordnung, Gesetze allgemein polizeilichen Karakters, eigentliche Polizeistrafgesetze und Steuergesetze) den Kommentar zu nicht weniger als 104 verschiedenen an Inhalt und Umfang zum Theil recht ansehn-

Kurze Anzeigen

Kurze Anzeigen.

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lichen Stücken Preußischer Strafgesetzgebung. Name und Stellung der Herausgeber bürgen dafür, daß wir in dem vorliegenden Sammelwerk eine nicht lediglich für den Preußischen Praktiker, sondern darüber hinaus auch für die deutsche Rechtsprechung insgesammt werthvolle Bereicherung unseres Bestandes strafrechtlicher Handbücher willkommen zu heißen haben. Da die Herausgeber auch die erst mit dem 1. April d. I. in Kraft tretenden Ergänzungssteuer- und Kommunalabgaben-Gesetze vom 14. Zuli 1893 der Sammlung einverleibt haben, bieten sie uns in erwünschter Vereinigung sämmtliche Preußischen Steuergesetze mit Erläuterungen. Als wesentliche äußere Verbesserung gegenüber den deutschen „Neben- gesetzen" ist es endlich zu begrüßen, daß das Sachregister nicht für jeden Abschnitt besonders, sondern einheitlich für das ganze Werk Ueber- sicht und Nachschlagen erleichtert. O. M.

43. Kurze Anzeigen. !. Entwurf eine-r Kürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Zweite Lesung. Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission. Buch IV (Familien- recht). Text-Ausgabe. Berlin 1895. Carl Heymanns Verlag. (M. 1,—.) 2. Der Prozeßgang nach der Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 an einem Rechtsfalle dargestellt von Hermann Meyer, Oberlandesgerichts- rath in Breslau. Neunter berichtigter Abdruck. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,20.) 3. Die Reform des Strafverfahrens und derz. 25. vorliegende Gesetzent- wurf. Von vr. P. E. Aschrott, Landrichter in Berlin. Berlin 1895. Verlag von Otto Liebmann. (M. 1,—.) 4. Die Anreizung zum Klasfeukampf. (8 130 Str.G.K). Mit einem An- hang, enthaltend die Reichstagsdebatten von 1870 und 1875/1876 über § 130 Str.G.B. Berlin 1894. I. I. Heines Verlag. (M. 1,—.) 5. Derlagskatalog von Hranz Dahlen in Krrlin. 1879 bis 1894. A. Bücher und Zeitschriften. B. Formulare u. s. w. für Rechtsanwälte und Notare. Zum fünfundzwanzigjährigen Bestehen der Verlagsbuchhandlung. Aus- gegeben Ende 1894. (i. Heber Kausalzusammenhang und unkörprrliche Denksubstrate. Von Dr. Anton Heß, Rechtsanwalt in Hamburg. Erstes Heft: I. Ursache und Bedingung. II. Verursachung durch Unterlassung. Hamburg 1895. Verlag von Otto Meißner. (M. 3,—.) 7. Leitfaden für den preußischen Gerichtsvollzieher. Zusammenstellung aller einschlägigen Vorschriften nach ihrer heutigen Geltung. Mit Erläuterungen herausgegeben von Z. Wollenzien, Gerichtskassen-Rendanten. Inhalt: I. Gerichtsvollzieher-Ordnung. II. Geschäftsanweisung für die Gerichts- vollzieher. III. Gerichtsvollzieher-Geschäfte in Bezug auf die Gerichts- kosten- und Geldstrafen-Einziehung. IV. Gebühren- und Stempel-Tabellen. V. Gebühren-Vorschriften für die Gerichtsvollzieher. Berlin 1895. Verlag von Otto Liebmann. (M. 2,20.)

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Kurze Anzeigen.

8. Vir Dienststellung -er Le amten am preußischen Amtsgerichte. Auf Grund der gesetzlichen und der ministeriellen Bestimmungen dargestellt von Schön- feld, Landgerichtsrath. Breslau 1894. I. A. Kern's Verlag (Max Müller). (M. 2,50.) 9. Lrr Eid in den Urichsprozrßordunngrn. Gutachten, erstattet vom Land- gerichtsrath vr. Brandt zu Hanau, Mitglied des Ausschusses der hessischen Gesammtsynode. Kassel 1895. Verlag von Max Brunnemann. (M. 0,80.) 19. Praktische Rechtskundr für den Handelsverkehr im In- und Aus- iandr. Erstes Heft: Vertretung im Konkursverfahren. Herausgegeben von der Auskunftei W. Schimmelpfeng. Berlin 1895. Verlag von Puttkammer & Mühlbrecht. (M. 1,—.) 11. Theilungsvrrbot, Anerbenrecht und Leschrankung der Lrautschätze beim bäuerlichen Grundbesitze Lippe's. Eine volkswirthfchaftliche Untersuchung von E. H. Wilh. Meyer, Referendar. Berlin 1895. Puttkammer & Mühlbrecht. (M. 2,—.) 12. Ler Prozeß CzynsKi. Thatbestand desselben und Gutachen über Willens- beschränkung durch hypnotisch-suggestiven Einfluß, abgegeben vor dem ober- bayerischen Schwurgericht zu München von Prof. vr. Gras Hey in München, Prof. vr. Hirt in Breslau, Or. Freiherr von Schrenck-Votzing in München und Prof. Or. Preyer in Wiesbaden. Stuttgart 1895. Verlag von Ferdinand Enke. (M. 1,50.) 13. Ei« merkwürdiger Fall von Faszination. Von Prof. W. Preyer, vr. der Medizin und Philosophie. Stuttgart 1895. Verlag von Ferdinand Enke. (M. 1,20.) 14. Handbuch der Kassenverwaltung und Kostenerhebung bei den preußischen Justizbehörden. Auf Grund der Kasseninstruktion vom 15. Juli 1893 bearbeitet von Ed. Schulz. Erste Lieferung. Berlin 1895. Carl Hey- manns Verlag. (M. 1,50.) Rassow.

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs

Erfindung, Erfindungsgegenstand, Erfindungsidee : Herstellung des Erfindungsgegenstandes und Nachbildung des Gebrauchsmusters Von Herrn Regierungsrath a. D. Dr. Schanze in Dresden

Abhandlungen über das gellende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. 14. Erfindung- Erfin-ungsgegenstand, Erfindungsidee. Herstellung des Erfindungsgegenstandes und Nachbildung des Gekranchsmnsters. Von Herrn RegierungSrath a. D. vr. Schanze in Dresden.

I. 1. Das Wort Erfindung hat eine doppelte Bedeutung; es be- zeichnet im aktiven Sinne die erfinderische Thätigkeit, im passiven Sinne deren Ergebnis das Erfundene. Zm Patentgesetz wird „Er- findung" im passiven Sinne gebraucht. Die Erfindung ist entweder Neuschöpfung eines Gegenstandes oder bloße weitere Ausbildung, insbesondere Verbesserung eines bereits vorhandenen Gegenstandes. Das Erfundene ist also nicht nothwendig ein Gegenstand, es kann auch lediglich in der neuen Dualität eines Gegenstandes bestehen. Bezieht sich z. B. die Erst- erfindung auf eine Vorrichtung, die Zweiterfindung auf eine Ver- besserung dieser Vorrichtung, so ist das Erfundene in beiden Fällen verschieden, dort die Vorrichtung, hier die Verbesserung; dagegen ist der Gegenstand der Erfindung in beiden Fällen der gleiche, nämlich die Vorrichtung, dort ohne, hier mit Verbesserung. Es ist also der „Gegenstand der Erfindung" ein Begriff, der neben „der Erfindung" im passiven Sinne nicht entbehrt werden kann. Gegenstand der Erfindung ist der durch die Erfindung neu ge- schaffene oder weiter ausgebildete Gegenstand. Er kann ein räum- liches Gebilde, ein Erzeugniß oder ein zeitliches Gebilde, ein Ver- fahren sein. Beiträge, XXXIX. (V. F. I¥.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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„Gegenstand der Erfindung" ist nicht identisch mit „Gegenstand der Anmeldung" oder „Gegenstand des Patentes"; vergl. § 3, § 10, § 19, § 20, § 23 des Patentgesetzesl). Das Verhältniß ist vielmehr folgendes: Die Anmeldung oder das Patent haben eine Erfindung zum Gegenstände, die Erfindung hat ein Erzeugniß oder ein Ver- fahren zum Gegenstände. 2. Die Patentkommission des Vereins zur Wahrung der Inter- essen der chemischen Industrie Deutschlands, welche im Februar 1884 in Berlin tagte, faßte das Verhältniß von Erfindung und Erfindungs- gegenstand anders auf.2) „Hinsichtlich der Begriffsbestimmung des Wortes Erfindung wurde bemerkt, daß über dieselbe der Wortlaut des Gesetzes kaum einen Zweifel zulasse; derselbe unterscheide scharf und bestimmt zwischen „Erfindung" und „Gegenstand der Erfindung" (§ 4). Der Begriff Erfindung ist daher im aktiven Sinne aufzufassen: die Schaffung oder Hervorbringung des Neuen und gewerblich Verwerth- baren, die erfinderische Thätigkeit (tilg aetion or Operation ok in- venting). Der Gegenstand der Erfindung ist im Gegensätze hierzu: Das Hervorgebrachte, neu Geschaffene, das Resultat der erfinderischen Thätigkeit (that whicli is invented). Da nun nach § 1 Patente er- theilt werden für neue Erfindungen, welche eine gewerbliche Ver- werthung gestalten, so folgt hieraus, daß nach dem Willen des Ge- setzgebers der gesammte erfinderische Akt, die gesammte in sich geschlossenene erfinderische Thätigkeit unter den Schutz des Gesetzes gestellt sein soll, gleichgiltig ob das Geschaffene, der Gegenstand der Erfindung, in einer Einheit oder Mehrheit von gewerblich verwerth- baren Dingen besteht." Dieser Versuch der Patentkommission, den Gegensatz von Er- findung und Erfindungsgegenstand für die Lösung der Frage zu verwerthen, was nach § 20 des Patentgesetzes3 4) unter einer Er- findung zu verstehen sei, ist nicht gelungen. Es ist eine irrige An- nahme, daß das Patentgesetz als „Erfindung" die Thätigkeit des Erfindens schütze, Objekt des Patentschutzes ist immer nur das Er- gebniß des Erfindens, das Erfundene. Nur soviel ist richtig, daß 0 Dies wird zu wenig beachtet von Hartig, Studien aus der Praxis des Kaiserlichen Patentamts S. 155 f. 0 „Die chemische Industrie" 1884 Nr. 10. S. 319. 3) Für jede Erfindung ist eine besondere Anmeldung erforderlich. 4) Die Ansicht Dambachs, daß Erfindung im Sinne des Patentgesetzes

Erfindung, Erfindungsgegenstand, Erfindungsidee. 499 ein Kriterium für das Vorhandensein einer Erfindung (im passiven Sinne) sich dem Umstande entnehmen läßt, daß es sich um genetisch zusammenhängende Schöpfungen (im passiven Sinne) handelt.* * * 5) 3. Aus der Patentenquete vom Jahre 18866) kam der Referent der Patentkommission des Vereins zur Wahrung der Interessen der chemischen Industrie Deutschlands Dr. Caro auf die Frage zurück. Er machte geltend: „Wir als Nichtjuristen in unserem Vereine glauben beobachtet zu haben, daß eine gewiffe Unklarheit herrscht bezüglich der Ver- schiedenheit der beiden Begriffe „Erfindung" und „Gegenstand der Erfindung", die sich beide im Patentgesetz finden und zwar an ver- schiedenen Stellen, — im § 1 und im § 4. Mir scheint, daß der Verein deutscher Ingenieure und auch Herr Geheimrath Reuleaux gar nicht beabsichtigt haben, dem Patentamte die Prüfung auf das Requisit der „Erfindung" hin abzunehmen, daß es sich vielmehr bei ihnen darum handelt, diese Aufgabe dem Patentamte zu belassen und außerdem noch gesetzlich festzustellen, was als „Gegenstand der Erfindung" gelten soll." Für die Erfaffung des vielumstrittenen Begriffs der Erfindung wird sich aus der Gegenüberstellung von Erfindung und Erfindungs- gegenstand schwerlich etwas Erhebliches gewinnen lassen. Die Be- deutung dieses Unterschiedes liegt auf einem anderen Gebiete: in der Lehre vom abhängigen Patente, namentlich was die Abgrenzung der Abhängigkeit von der theilweisen Identität anlangt, hat der Begriff „Erfindungsgegenstand" bisher zu wenig Beachtung gefunden. II. 1. Die Erfindung ist eine Geistesschöpfung, ein Anweisung zum gewerblichen Handeln; sie gehört der Welt der Vorstellungen, nicht dem Bereiche des sinnlich Wahrnehmbaren an; sie ist ein abstrakter Begriff, kein individuelles Gebilde. Auch der Gegenstand der Erfindung existirt nur in der Vor- stellung, in der aus dem Patentansprüche zu entnehmenden abstrakten

„Schaffung und Hervorbringung" sei, ist schon von Rosenthal (S. 42) bekämpft worden. Die neuerdings aufgestellten Definitionen stimmen alle darin überein, daß es sich um das Erfundene handelt. 5) Ob und in wie weit dieses Kriterium für die Auslegung der angezogenen Gesetzesbestimmung maßgebend ist, muß hier unbeantwortet bleiben, o) Stenographische Berichte S. 29.

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Gestalt. Erst wenn die Erfindung zur Ausführung kommt, erlangt ihr Gegenstand sinnliche Wahrnehmbarkeit; natürlich nicht in seiner Abstraktheit, sondern immer in konkreter Gestalt, d. h. es hasten ihm Merkmale an, die für den einzelnen Fall wesentlich sind, insofern eben ein Abstraktum für sich allein niemals konkrete Wirklichkeit annehmen kann, die aber für die Erfindung doch außerwesentlich, fungibel sind.-) 2. Betrifft die Erfindung ein körperliches Erzeugniß, so wird durch die Ausführung der Erfindung ein konkretes sinnlich wahr- nehmbares Erzeugniß geschaffen. Dasselbe darf nicht verwechselt werden mit dem abstrakten, bloß vorgestellten Gegenstände der Erfindung. Eine solche Verwechselung liegt nahe, weil das Patentgesetz in § 4 das Wort „Gegenstand" für beide Begriffe, für das abstrakte Objekt der Erfindung und für das durch Ausführung der Erfindung gewonnene konkrete Erzeugniß, anwendet.8) Zerlegt man nämlich den knapp gefaßten Satz 1 des § 4 in zwei selbständige Bestimmungen, von denen die eine sich nur auf körperliche Erzeugnisse, die andere nur auf Verfahren bezieht, so er- giebt sich folgende Vorschrift: Der Patentinhaber ist ausschließlich befugt: a) den Gegenstand der Erfindung, wenn er ein Erzeugniß ist, gewerbsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten, zu gebrauchen; b) den Gegenstand der Erfindung, wenn er ein Verfahren ist, ge- werbsmäßig zu gebrauchen. 7) Binding, Handbuch des Strafrechts Bd. 1 S. 519. — Der Gegensatz von abstrakt und konkret ist bekanntlich umstritten. Vergl. Wundt, Logik, 2. Ausl S. 1J1. Wir schließen uns dem an, was Jhering, Zweck im Recht Bd. 1 S. 328 f sagt: Das Konkrete ist das Korrelat des Abstrakten, das Konkrete in seiner All- gemeinheit gedacht, heißt abstrakt, das Abstrakte in seiner Verwirklichung konkret. Wer sich des Ausdruckes konkret bedient, implizirt damit die Vorstellung, daß dem Einzelnen, das er als solches bezeichnet, ein Allgemeines entspreche, das in ihm nur zur Erscheinung gelangt ist, wer sich des Ausdruckes abstrakt bedient, hat umgekehrt die Vorstellung, daß das Allgemeine, welches er dabei vor Augen hat, im einzelnen Falle wirklich werden könne. ») § 4 lautet: Das Patent hat die Wirkung, daß der Patentinhaber ausschließlich befugt ist, gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen, in Verkehr zu brin- gen, feil zu halten oder zu gebrauchen. Ist das Patent für ein Verfahren er- theilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse.

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Es ist aber Objekt zu a) des Herstellens: das abstrakte Erzeugniß; des Inverkehrbringens, Feilhaltens und Gebrauchens: das konkrete Erzeugniß; zu lr) des Gebrauchens: das abstrakte Verfahren. Herstellen des Erzeugnisses und Gebrauchen des Verfahrens sind diejenigen Tätigkeiten, welche die Erfindung zur „Ausführung" bringen. Hinsichtlich der Ausführung der Erfindung ist dem Patent- inhaber nicht bloß ein Recht zuerkannt, sondern auch eine Pflicht auf- erlegt. Zu vergl. § 11 Ziffer 1 des Patentgesetzes. Die Ausführungs- pflicht kann nur durch das Herstellen des Erzeugnisses oder das Ge- brauchen des Verfahrens, nicht etwa auch durch Inverkehrbringen, Feilhalten und Gebrauchen von Erzeugnissen erfüllt werden. 3. Landgrafist der Ansicht, daß das Verfahren nicht nur den Gegenstand des Gebrauchens, sondern auch der übrigen in § 4 auf- geführten Tätigkeiten bilde. Er sagt zu § 4 in Anmerkung 6: Herstellen heißt das gleiche Erzeugniß wie der Erfinder auf den Markt stellen, oder aber, wenn ein Verfahren den Gegenstand der Erfindung bildet, auf dem gleichen Wege mit den- selben technischen Mitteln; Anmerkung 7: Es soll mit diesen beiden Zeitwörtern (in Verkehr bringen und Feilhalten) gesagt werden, daß jede gewerbsmäßige Ver- breitung des patentirten Gegenstandes und Verfahrens untersagt ist. Anmerkung 10 (S. 45): Der Inhalt des Patentrechtes ist und zwar jeden Patentrechtes, auf Herstellung, Inverkehrbringen, Feil- halten und Gebrauch erstreckt, und da, wo nach § 1 Ziffer 2 Stoffe nicht geschützt werden können^), auch auf Herstellungn), Znverkehr- bringung, Feilhaltung und Gebrauch der durch das Verfahren un- mittelbar hergestellten Erzeugnisse. van Calker'2) erwähnt das Verfahren nur bei Erörterung des „Herstellens". Er scheint also der Meinung zu sein, daß das Ver- sahren lediglich den Gegenstand des Herstellens bilden kann. Seligsohn i3) endlich sagt, daß nicht nur das konkrete Erzeugniß,

9) Kommentar 2. Stuft. 10) Falsch! § 4 Satz 2 bezieht sich auch auf die durch mechanische Ver- fahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse. u) Die Einschaltung dieses Wortes beruht wohl auf einem Versehen? Was soll es heißen: die Herstellung hergestellter Erzeugnisse! *2) Die Delikte gegen das Urheberrecht S. 149. 13) Patentgesetz S. 53 Nt. 7.

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sondern auch der abstrakte Gegenstand — also wohl auch das abstrakte Verfahren — durch Kaufofferten unter genauer Beschreibung in den Verkehr gebracht werden könne. Alle diese Ansichten sind unhaltbar! 4. Was soll man sich darunter vorstellen, wenn gesagt wird, daß der abstrakte Erfindungsgegenstand (Erzeugniß oder Verfahren) in Verkehr gebracht^) werden könne? Es sind nur zwei Mög- lichkeiten gegeben: a) die patentirte Erfindung, d. h. die Kenntniß der Erfindung wird durch mündliche Miltheilung oder durch Verbreitung der Be- schreibung und Zeichnung in den Verkehr gebracht; oder d) das Patentrecht wird in den Verkehr gebracht. Die letztere Füglichkeit gehört nicht in § 4, sondern in § 6 des Patentgesetzes Die erstere Möglichkeit aber steht regelmäßig Jeder- mann offen, da die Patentschrift durch jede Postanstalt erhältlich ist, und in dem Ausnahmefall des § 23 Abs. 5 wird sie sicher nicht erst durch die Patentertheilung begründet, sondern besteht schon vorher und ohne dieselbe. Daß das konkrete Verfahren nicht geeignet ist, feilgehalten oder in den Verkehr gebracht zu werden, bedarf wohl keines Nachweises. Es bleibt also wirklich nur das konkrete Erzeugniß als Gegenstand des Feilhaltens und Inverkehrbringens übrig. Das Reichsgericht hat in einer Entscheidung vom 14. Juli 1884ib) auch ausgesprochen, daß das Inverkehrbringen und Feil- halten patentirter Öefen „vorhandene", d. h. hergestellte Oefen vor- aussetze, in der Verbreitung von Zeichnungen der Oefen in der Ab- sicht, andere Personen zur Herstellung zu veranlassen, dagegen nicht gefunden werden könne. Auch von Herstellung eines Verfahrens kann nicht geredet werden. Verfahren ist ein zeitliches vergängliches Gebilde; beim Herstellen aber handelt es sich immer um ein den Herstellungsprozeß überdauerndes Ergebniß von räumlicher Ausdehnnng, um eine körper- liche Sache. Das Verfahren ist wohl ein Mittel, niemals aber der Gegenstand des Herstellens. Gleicher Ansicht ist Seligsohn:16) „Die ausschließliche Befugniß zur Herstellung bezieht sich nur auf körperliche Gegenstände." ") Das von dem Inverkehrbringen Gesagte gilt auch von dem Feilhalten. 18) Entscheidungen in Strafsachen Bd. 11 S. 241 ff. 16) Patentgesetz S. 53 Anm. 6 — Ebenso Weber, Deutsches Patentges. S. 85.

Erfindung, Erfindungsgegenstand, Erfindungsidee. 503 5. Unsere Auffassung befindet sich auch im Einklänge mit der Auslegung, welche § 4 des Gesetzes vom 25. Mai 1877 erfahren hat. Die Vorschrift des § 4 lautet hier: Das Patent hat die Wirkung, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des Patentinhabers den Gegenstand der Erfindung ge- werbsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten. Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Be- triebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgeräth den Gegenstand der Erfindung, so hat das Patent außerdem die Wirkung, daß Niemand befugt ist, ohne Erlaubniß des Patent- inhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen. Auffallend ist allerdings in Abs. 2 das Wort „außerdem", so- weit es sich um ein Verfahren handelt. Sollen außer der „An- wendung" auch die in Abs. 1 aufgeführten Thätigkeiten sich auf das Verfahren erstrecken? Schwerlich! Das Wort „außerdem" paßt nur, soweit ein Erzeugniß in Betracht kommt. Man hat schon bei der Entstehung des Gesetzes, in der Reichstagskommission empfunden, daß die Fassung des Abs. 2 zu Bedenken Anlaß gäbe. Denn es heißt in dem Kommissionsbericht: „Es lag nahe, in Abs. 2 die Bestimmungen, welche auf ein patentirtes Verfahren Bezug haben, von denen, welche eine Maschine oder eine sonstige Betriebseinrichtung rc. betreffen, in der Satzkonstruktion zu trennen. Man sah jedoch davon ab, einer desfallsigen Anregung Folge zu geben, weil auch in der jetzigen Fassung dem Sinne nach eine Undeutlichkeit nicht vorliegt." lieber den Sinn von Abs. 2 sind auch in der Theorie und Praxis keine Zweifel entstanden. Bei Klostermann17) heißt es: „Das ausschließliche Recht des Patentinhabers erstreckt sich auf die gewerbsmäßige Benutzung des Gegenstandes der Erfindung. Diese Benutzung gestaltet sich ver- schieden, je nachdem der Gegenstand ein verkäufliches Produkt oder ein Hülfsmittel zur Erzeugung eines solchen ist. Bei der ersten Klasse der Erfindungen, den Waaren, umfaßt die ausschließliche Nutzung des Patentinhabers die Herstellung und den Verkauf, bei der zweiten Klasse den Gebrauch des neu erfundenen Hülfsmittels. Dieser Gebrauch bildet bei einem neu erfundenen Ver- fahren die einzig mögliche Art der Benutzung.

17) Das Patentgesetz 1877 S. 183.

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Robolski^) sagt: Der § 4 verbietet dem Dritten zunächst die gewerbsmäßige Herstellung, das gewerbsmäßige Inverkehrbringen und Feilhalten des Gegenstandes der Erfindung, sei dieser eine Waare oder ein Arbeitsmittel („eine Maschine oder eine sonstige Betriebs- vorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgeräth"); ferner den gewerbsmäßigen Gebrauch der Maschine oder des Werkzeuges sowie die gewerbsmäßige Anwendung des patentirten Verfahrens. — Robolski rechnet also das Verfahren nicht unter die Arbeitsmittel, auf welche sich auch Abs. 1 des § 4 bezieht. Auf der Patentenquete vom Jahre 1886 wurde die gleiche Auf- fassung vertreten.^) vr. Caro erklärte: „Wir können ja nicht das Verfahren gewerbsmäßig Herstellen, wir können ja das Verfahren nicht in Verkehr bringen oder feilhalten; mithin läßt der Abs. 1 des tz 4 überhaupt gar keine Anwendung auf die chemische Industrie zu." Und vr. Hägens, der Vertreter des Reichsjustizamtes, äußerte sich dahin: „Bei einem Verfahren ist von einer eigentlichen Herstellung, einem in Verkehrbringen und Feilhalten des Verfahrens selbst kaum die Rede; hier wird man also bloß zu sagen haben: Das Verfahren darf nicht ohne Erlaubniß des Patentinhabers angewendet werden." Das neue Gesetz hat, abgesehen von den sonstigen hier nicht interessirenden Abänderungen, die Satzkonstruktion nur noch knapper gefaßt, indem es nicht mehr zwischen dem Gebrauchen eines Er- zeugnisses und dem Anwenden eines Verfahrens unterscheidet, sondern für das Wort Anwenden gleichfalls das Wort Gebrauchen wählt und nunmehr kurz vom Gebrauchen des Erfindungsgegenstandes, gleich- viel ob er ein Erzeugniß oder ein Verfahren ist, spricht. Man kann zweifeln, ob es sachlich richtig oder geschmackvoll ist, wenn von „Gebrauchen" eines Verfahrens geredet wird; Dr. Caro machte bei der erwähnten Gelegenheit geltend: „Ein Verfahren ge- braucht man nicht, ein Verfahren wendet man an." Allein sachlich läßt sich nicht in Frage ziehen, daß das Verbum „gebrauchen" im ersten Satze von § 4 des jetzt geltenden Gesetzes sich auch auf Ver- fahren bezieht. Das Benutzungsrecht des Patentinhabers umfaßt also, wenn es sich um ein Verfahren handelt: die Befugniß, das Verfahren gewerbsmäßig anzuwenden, § 4 Abs. 1; **) Theorie und Praxis des Deutschen Patentrechts S. 204. 19) Vergl. die Sten. Berichte S. 90, 92.

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die Befugniß, die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse gewerbsmäßig in Verkehr zu bringen, feilzuhallen, zu gebrauchen, § 4 Abs. 2. III. 1. van Calker^o) sagt: „Herstellen" in § 4 des Patentgesetzes sei seiner Bedeutung nach identisch mit den Begriffen „vervielfältigen" in § 1 des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870, betr? das Urheberrecht an Schriftwerken, und „nachbilden" in § 1 des Reichsgefetzes vom 9. Januar 1876, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste. Diese Ansicht ist irrig. Den Gegenstand der Erfindung Herstellen, heißt ihn aus dem Bereiche des Abstrakten, der Vorstellungen überführen in den Bereich des Konkreten, des sinnlich Wahrnehmbaren, eine greifbare körperliche Sache schaffen, die nicht in einer anderen greifbaren körperlichen Sache, sondern in einem Gedankendinge ihr Vorbild hat. Wird dagegen ein Schriftwerk vervielfältigt, ein Bildwerk nachgebildet, so liegt ein individuelles, der Sinnenwelt angehöriges Vorbild vor. Hier handelt es sich um Reproduktion, Nachahmung eines bereits ausgeführten Originals, bei der Herstellung einer Erfindung um Verwirklichung einer Idee, um Produktion in Gemäßheit des Erfindungsgedankens. 2i) Das Verhältniß zwischen dem abstrakten und konkreten Erfindungs- gegenstande ist etwa das gleiche wie dasjenige zwischen dem im Ge- setze normirten rechtlichen Thatbestande und seiner Realisirung im Leben. 2. Der hervorgehobene Unterschied ist in der Literatur schon mehrfach betont worden. Klostermann22) sagt: Die'Erfindungen unterscheiden sich von den Gegenständen des Urheberrechts dadurch, daß die vermögensrechtliche Nutzung nicht in einer einfachen Wiederholung einer bestimmten in- dividualisirten Form besteht, wie bei den Schriften, den Kunstwerken und den Waarenmustern, sondern in der Erzeugung eines bestimmten technischen Effektes, welcher mit denselben Mitteln unter mannigfach veränderter Form erreicht werden kann. Der Gegenstand des Er- 2°) a. a. O. S. 149 vergl. auch S. 4. 21) Dies wird auch von Franken, Lehrb. des Deutschen Privatr. S. 410 f. verkannt. 22) Schönberg's Handb. der polit. Oekonomie 1. Aufl. Bd. 1 S. 1002, 1004. Vergl. auch Busch Arch. Bd. 35 S. 13 f., 39 f. Patentbl. 1879 S. 436 f.

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finderrechts ist nicht bloß unkörperlich, er prägt sich auch nicht in einer bestimmten individualisirten Form aus, sondern er besteht in einem Begriffe, welcher gar nicht körperlich dargeftellt werden kann. Da ein bloßer Begriff urkundlich beschrieben werden muß, so setzt die Erwerbung des Rechtes ein Verfahren voraus, durch welches diese Beschreibung festgestellt und für Jeden erkennbar gemacht wird. Bei Köhler^) heißt es: Jedes künstlerische Produkt ist eine konkrete Schöpfung; es ist nicht bloß eine Schablone, ein Schema, ein Hülfsmittel zur künstlerischen Produktion. Daher ist der bloße Plan eines Werkes niemals Gegenstand des Autorschutzes. Und an anderer Stelle:24) Die Erfindung ist eine Abstraktion gegenüber der konkreten Darstellung, welche der Erfinder im Patente zu geben ver- mag. Die Erfindung besteht in einem technologischen Gebilde, wobei die konkrete Darstellung durch verschiedene äquivalente technische Mittel erfolgt. Behrend^) giebt dem Gedanken dahin Ausdruck: Auch beim Patentschutz handelt es sich im weiteren Sinne um ein Urheberrecht, wenngleich durch das Patentgesetz nicht die in bereits hergestellten Werken verkörperte Urheberschaft, sondern die auf einer neuen Idee beruhende Möglichkeit der Herstellung geschützt wird. Und von Woerz26) macht Folgendes geltend: Erfindung ist die Darstellung eines neuen Gegenstandes, also nicht der Gegenstand selbst. Erfindung ist eine ideelle Formgebung, welche allerdings eine materielle Verkörperung und die Wiederholung dieser letzteren zuläßt und fordert. Aber die Wiederholungen der materiellen Dar- stellungen sind nicht ebenso viele neue Erfindungen; die eine Erfindung, die den Gegenstand des Privilegiums ausmacht, ist mit der ideellen Darstellung fertig und abgeschlossen, und wenn das Privilegiengesetz behufs der Privilegirung die Vorlage von Modellen, Mustern, Zeich- nungen oder doch genaue Beschreibungen verlangt, so sind dies doch nur — gleich vielen anderen Erfordernissen — nothwendige Vor- bedingungen für die faktische Ertheilung des Privilegiums; sie geben dem Wesen der Erfindung Ausdruck, aber das Dasein der Er- findung ist nicht an diesen Ausdruck geknüpft. 3. Man kann die Frage aufwerfen, ob der von diesen Schrift- 23) Das Autorrecht S. 197. 24) Forschungen aus dem Patentrecht S. 42. 25) von Holzendorff's Encyklopädie 5. Aufl. S. 602. 26) Die materiellen Rechtsgrundsätze des österr. Privilegiengesetzes S. 23.

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stellern in Uebereinstimmung mit uns gekennzeichnete Gegensatz zwischen Schriftwerken, Bildwerken, Photographien, Gebrauchsmustern27) einer- seits und Erfindungen andererseits in der Natur der Sache liegt, oder lediglich auf dem positiven Willen des Gesetzgebers beruht. Hartig^) ist dieser Frage näher getreten. Er sagt: „Der Gedanke, mechanische Gebilde irgend welcher Art im Sinne der nur anschaulichen Auffassung unter einen vom Staate gewähr- leisteten Schutz zu stellen, muß bei näherer Prüfung als aussichtslos erscheinen. Eine Verwaltungsbehörde, welcher die Macht ertheilt wäre, für jedes mechanische Gebilde, das nur im anschaulichen Sinne (nicht nach seinem technologischen Begriffe) neu ist, ein Ausschließungsrecht zu ertheilen, d. h. auch schon jede nur gestaltliche Abänderung einer bekannten Sache abermals zu patentiren, würde eine sich selbst vernichtende Wirkung ausüben und die Dinge wieder vollständig aus den Stand der gänzlich freien, vom Staate unbeeinstußten Wett- bewerbung zurückführen. Was von manchen Seilen unter der un- klaren Bezeichnung „Schutz der Gebrauchsmuster" gefordert wird, halte ich (sofern nicht wirkliche Erfindungen hierunter gedacht sind) für ein praktisch undurchführbares Unternehmen, und auch eine wider- spruchsfreie und wirksame Rechtspflege im Gebiete des Musterschutzes wird erst dann mit Erfolg durchzuführen sein, wenn die Erkenntniß der Schönheitsmuster soweit wissenschaftlich behandelt sein wird, daß allen Betheiligten die begriffliche Auffassung derselben klar gemacht werden kann. „Man kann auf den Gedanken kommen, daß die nicht ganz be- friedigende Art, in welcher die bestehenden Gesetze über Rechtsschutz an literarischen Erzeugnissen, an Mustern und Modellen, an Gegen- ständen der hohen Kunst, selbst an Fabrikmarken, bisher erfahrungs- mäßig gewirkt haben, vielleicht der Verzichtleistung auf das Mittel der Definition zuzuschreiben ist. „Der Gedanke, ein Erzeugniß künstlerischer Phantasie nach seinem logischen Begriffe zu definiren, mag absonderlich erscheinen, weil nach dieser Richtung wohl kaum irgend welche Versuche gemacht wurden; aber die Unmöglichkeit der Ausführung aus erkenntniß-theoretischen Gründen liegt nicht vor, nachdem die Definition von Begriffen großer 2J) Bei letzteren beiden handelt es sich gleichfalls um ein „Nachbilden". 28) Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamtes 1890 S. 153 f., 203 f. Dieses bedeutsame Werk des hervorragenden Technologen ist in juristischen Kreisen viel zu wenig bekannt.

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Allgemeinheit im Gebiete der Kunstwissenschaft vielfach gelungen ist. Warum z. B. nicht eine Novelle mittelst ihrer Handlung, ein drama- tisches Werk mittelst des Scenario definirt werden könnte, vermag ich nicht einzusehen; für den Streit über unberechtigte Nachahmungen wäre damit eine zuverlässigere Basis gewonnen, als das Rechtsgefühl und die schwankende Auffassung eines Sachverständigen-Kollegiums allein zu bieten vermögen, dessen Zusammensetzung nach Zeit und Ort verschiedenartig ist; für Richter und Parteien ergäbe sich damit Lin zwingendes Moment, von dem verwirrenden Streite über Außen- dinge, von dem engherzigen Anheften an die unwesentlichen Theile der konstruktiven Details der einzelnen Ausführung einer Geistes- schöpfung mit einem Schlage loszukommen." Wir können das interessante und schwierige Problem, das Hartig anregt, an dieser Stelle nicht eingehend behandeln. Für den Zweck, den wir im Auge haben (s. unten IV), genügt es. Folgendes hervor- zuheben. Wir hallen es für schlechterdings unmöglich, ein künstlerisches oder wissenschaftliches Werk durch logische Definition wiederzugeben. Bei künstlerischen Werken einschließlich der Geschmacksmuster kommt ebenso wie bei wissenschaftlichen Werken nicht bloß der Inhalt, sondern auch die Form in Betrachtes) die Form aber muß angeschaut, empfunden, sie kann nicht begrifflich erfaßt werden. Die sogenanten „Außendinge", „die konstruktiven Details" sind hier durchaus nicht nebensächlich, sie verleihen dem Werke in vielen Fällen gerade seine Eigenartigkeit. Der Umstand, daß die Definition von Begriffen großer Allgemeinheit im Gebiete der Kunstwissenschaft gelungen ist, — was wir übrigens nicht ohne Vorbehalt zugestehen möchten — verbürgt in keiner Weise, daß das einzelne Kunstwerk der begriff- lichen Definition zugänglich ist. Das Künstlerische beginnt erst mit dem Individuellen, das Gattungsmäßige in seiner Schablonenhaftig- keit ist arm und verhältnißmäßig leer an ästhetischem Gehalte. Je konkreteren Zndividualideen aber das Schöne sich Zuwendet und je mächtigere ästhetische Wirkungen es demgemäß hervorbringt, desto mysteriöser und unerklärlicher wird es für die ästhetische Reflexion und das rationelle diskursive Begreifen des Bewußtseins.30) In Kunst und Wissenschaft handelt es sich um „individuelle 29) Vergl. insbesondere Köhler, das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz. 3°) So Eduard v. Hartmann, Aesthetik Bd. 2 S. 187, 199.

Erfindung, Erfindungsgegenstand, Erfindungsidee. 5091 Gestalten". Gerade das Element der Form trägt dazu bei, In- dividuen zu erzeugen,31) das Individuelle aber ist nicht das Korrelat, sondern der Gegensatz zum Abstrakten.32) Auf dem Gebiete der Technik tritt die Bedeutung der Form zu- rück, der Kausalzusammenhang, das Verhältniß von Mittel und Erfolg steht im Vordergründe der Betrachtung und die Mittel sind in den meisten Fällen Naturstoffe und Naturkräfte, zu denen die Formgebung nur als ein akzessorisches Element hinzutritt. Allein man darf doch nicht soweit gehen, der Form jede selbständige tech- nologische Bedeutung abzusprechen. Es kommt vor, daß das Eigen- artige einer technologischen Erscheinung, dasjenige, was die Erreichung des Zweckes ermöglicht oder erleichtert, nicht in der Besonderheit des Stoffes oder der Kraft, sondern gerade in einer neuen bestimmten Form oder Gestaltung des Mittels liegt. Soweit es sich um solche formale, gestaltliche Schöpfungen handelt, ist auch auf dem Gebiete der Technik nicht die begriffliche Definition am Platze, sondern die anschauliche Beschreibung, die Abbildung, das Modell oder Muster ist das geeignete Darstellungs- oder Mittheilungsmittel. Damit sind wir an einem Punkte angelangt, von dem aus die Frage zu entscheiden ist: was ist Gegenstand des Gebrauchsmuster- schutzes in Gemäßheit des Reichsgefetzes vom 1. Zuni 1891? IV. 1. Für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage kommen folgende Bestimmungen in Betracht: Modelle von Arbeitsgeräthschaften oder Gebrauchsgegenständen oder von Theilen derselben werden, insoweit sie dem Arbeits- oder Gebrauchszwecke durch eine neue Gestaltung, Anordnung oder Vor- richtung dienen sollen, als Gebrauchsmuster geschützt. 8 1 des Ge- setzes vom 1. Juni 1891. Die Anmeldung muß angeben, unter welcher Bezeichnung das Modell eingetragen werden und welche neue Gestaltung oder Vorrichtung dem Arbeits- oder Gebrauchszweck dienen soll. Zeder Anmeldung ist eine Nach- oder Abbildung des Modelles beizusügen. § 2 des Gesetzes vom 1. Zuni 1891. Erachtet der Anmelder eine besondere Beschreibung für er- forderlich, so ist dieselbe in einer Anlage beizufügen. Bestimmungen des Patentamtes vom 31. August 1891 § 1e.

31) Sigwart Logik II. § 78. — 32) Jhering a. a. O.

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Die Eintragung eines Gebrauchsmusters im Sinne des § 1 hat die Wirkung, daß dem Eingetragenen ausschließlich das Recht zusteht, gewerbsmäßig das Muster nachzubilden, die durch Nach- bildung hervorgebrachten Geräthschaften und Gegenstände in Ver- kehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen. § 4 des Gesetzes vom 1. Juni 1891. Es sind also vier Mittel vorgesehen, um den Gegenstand des Gebrauchsmusterschutzes zu fixiren: a) die Bezeichnung, b) die Angabe der neuen Gestaltung rc., c) die besondere Beschreibung und ä) die Abbildung oder Nachbildung des Modelles. Von ihnen sind drei (a, b und d) obligatorisch, c dagegen fakultativ. Welchem oder welchen der Fixirungsmittel kommt die maßgebende Bedeutung zu? Das Reichsgericht hat in zwei Entscheidungen des ersten Straf- senats vom 2. April und des ersten Civilsenats vom 26. Mai 1894 zu dieser Frage Stellung genommen. 2. Zn dem zuerst entschiedenen Falle33) hatte das Landgericht den angeregten Zweifel, was durch die Eintragung geschützt sei, die Beschreibung oder das Modell? dahin gelöst: Geschützt ist das Modell und nicht die Beschreibung, zumal, wenn sie so allgemein lautet, wie die dem Modelle beigegebene. Das Reichsgericht wendet ein: „Weder die Frage noch die Antwort ist richtig. Denn nach der gesetzlichen Konstruktion des Gebrauchsmusterschutzverfahrens ist das Modell von einer gewissen Beschreibung gar nicht zu trennen und unter Umständen ohne diese nicht schutzfähig. § 2 des Gesetzes vom 1. Juni 1891 schreibt vor, daß die Anmeldung u. A. angeben muß, welche Gestaltung oder Vorrichtung dem Arbeits- oder Gebrauchszwecke dienen soll. Daneben ist die Beifügung einer Nach- oder Abbildung des Modelles vorgeschrieben. Und die auf Grund dieses Gesetzes § 2 Abs. 4 erlassene Bekanntmachung des Patentamtes vom 31. August 1891 wiederholt dies mit dem Beisatze, daß, wenn der Anmelder eine besondere Beschreibung für erforderlich erachtet, diese gleichfalls beizulegen ist. Es ist somit der Fall schon als im Rahmen des Ge- setzes liegend anerkannt, daß nicht nur die immer nothwendige all-

33) Entsch. d. R.G. in Strafsachen Bd. 25 S. 214 ff.

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gemeine Beschreibung dessen, was die Schutzfähigkeit begründen soll, sondern daneben noch eine besondere Beschreibung des Gegenstandes erforderlich sein kann: was dem Gedanken, diese sei im gerichtlichen Verfahren bedeutungslos, offenbar widerspricht. Gerade die Motive zum Entwürfe des Gesetzes, auf die das Urtheil sich zu stützen meint, und wonach es der Beschreibung des eingetragenen Gegenstandes nur insoweit bedarf, als dadurch eine ausreichende Grundlage für die demnächstige Geltendmachung des Schutzes geboten wird, heben die Wichtigkeit für die richterliche Prüfung des gewährten Schutzes wenigstens für gewisse Fälle auf Schärfste hervor. Da jedoch das Gebrauchsmustergesetz vorzugsweise die kleinen, nicht patentfähigen Erfindungen und Verbesserungen zum Gegenstände hat, so ist freilich in zahlreichen Fällen, z. B. wo die Neuerung nur in einer nützlichen Formveränderung eines einfachen Geräthes besteht, solche besondere Beschreibung entbehrlch. Wo aber die Erfindung einen Gegenstand betrifft, der erst durch Zusammensetzung verschieden- artiger Theile entstehen soll und hierin einer größeren Mannigfaltig- keit der Form — z. B. je nach mehr oder weniger kostbarer Aus- stattung — fähig ist, da wird es häufig unmöglich oder völlig un- nöthig sein, alle innerhalb des gesuchten Schutzes zulässigen Variationen durch selbständige Nachbildungen darzustellen. Hier tritt die Beschreibung in das vom Gesetze ihr vorbehaltene Feld ein. Für den Eintrag in die Rolle und die gesetzlich immer geforderte Bezeichnung des Schutz- anspruchs ist gerade bei derartigen Fällen die Beschränkung auf mög- lichst allgemeine Merkmale empfohlen, die dem Anmeldenden den nöthigen Spielraum für mannigfaltige Ausführung des in der Modell- nachbildung genügend verkörperten Erfindungsgedankens gestaltet. Für den Patentschutz ist solche Fassung des Anspruchs und der Be- schreibung als höchst wichtige Vorsichtsmaßregel anerkannt (vergl. Seligsohn, Patentgesetz S. 169 N. 9; Seite 171 N. 10,12ff.), und für den Musterschutz gelten wegen Gleichartigkeit des Zweckes die gleichen Grundsätze. (Vergl. Seligsohn a. a. O. Seite 286 Z. 4.) Hiernach findet das angefochtene Urtheil in der vom Nebenkläger gewählten allgemeinen Fassung der Anmeldung mit Unrecht einen Grund, sie der Berücksichtigung für weniger würdig zu halten. Wodurch dieser Schutz verletzt wird, beantwortet sich wegen der inneren Verwandtschaft beider Gesetze gleichfalls nach den einschlägigen Bestimmungen des Patentgesetzes (Drucksachen des Reichstags 1890/91

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Bd. III Nr. 153 S. 14 letzter Absatz zu § 4)«), freilich mit der Ab- schwächung, daß im Patentrecht die spezielle Verkörperungsform der Erfindung eine geringere Bedeutung hat als im Musterschutzgesetze, das sich schon seiner Benennung gemäß eng an das vorgelegte Muster als ausschließlichen Träger des Erfindungsgedankens anschließt." 3. Wir gestatten uns zu dieser Entscheidung folgende Bemer- kungen. Die Auffassung, daß der besonderen Beschreibung überhaupt keine Bedeutung zukomme, hat das Reichsgericht unzweifelhaft mit Recht als irrig abgelehnt. Die erste Instanz dürfte diese Ansicht aber schwerlich getheilt haben; sie hat wohl nur soviel sagen wollen, daß im konkreten Falle der besonderen Beschreibung, zumal sie so all- gemein laute, dem Modelle gegenüber keine ausschlaggebende Be- deutung beigemessen werden könne. Sollte das Landgericht sich in dieser Annahme mit Rücksicht auf die besondere Lage des Falles geirrt haben, so würde doch noch nicht ohne Weiteres dargethan sein, daß das Prinzip, von welchem es ausgegangen ist, daß nämlich im Zweifel die besondere Beschreibung dem Modelle nachzustehen habe, ein falsches sei. Dies ist aber der springende Punkt. Sind die oben hervorgehobenen Fixirungsmittel für die Fest- stellung des Gegenstandes des Gebrauchsmusterschutzes alle von gleichem Werthe oder verdienen eines oder einige von ihnen den Vorzug? ist eines konstitutiv, während die anderen nur als Znterpretationsbehelse in Betracht kommen? Für das Patentrecht liegt die Sache bekanntlich so, daß allein der Anspruch den Gegenstand des Patentschutzes autoritativ feststellt, Bezeichnung (Titel), Beschreibung und Zeichnung aber nur Mittel für die Interpretation des Anspruchs sind. Letztere verhallen sich zum Ansprüche, wie die Motive zu einem Gesetze. Das Reichsgericht spricht weiter von „dem von dem Gesetze der

34) Hier heißt es: „Zm Uebrigen regelt der Entwurf die Wirkungen des Schutzrechtes in derselben Weise, wie es der Entwurf einer Novelle zum Patent- gesetze bezüglich der Wirkungen der Patentertheilung vorsieht. Auch die Frage, wie weit die Ausschließung Anderer von der Benutzung des angemeldeten Gegen- standes sich erstreckt, ist im Einklänge mit den für die Revision des Patentgesetzes aufgestellten Vorschlägen behandelt worden, nicht nur, weil die praktischen Be- dürfnisse in dieser Richtung völlig gleich sind, sondern auch, weil es dringend wünschenswerth erscheint, die gleichartige Entwickelung beider Arten des Schutzes auf dem Gebiete der Rechtsverfolgung zu sichern".

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Beschreibung vorbehaltenen Felde", von dem „Eintrag in die Rolle", von „der gesetzlich immer geforderten Bezeichnung des Schutzanspruches" beim Gebrausmusterschutze und weist darauf hin, daß beim Patentschutze die Beschränkung des Anspruchs und der Beschreibung auf möglichst allgemeine Merkmale als empfehlenswerth anerkannt sei. Es ist zunächst ein Zrrthum, daß für die Beschreibung einer zu patentirenden Erfindung die Beschränkung auf möglichst allgemeine Merkmale empfohlen worden sei. Diese Beschränkung bezieht sich nur auf den Patentanspruch. Die Beschreibung soll nach § 20 des Patent- gesetzes die Erfindung derart erläutern, daß danach die Benutzung derselben durch andere Sachverständige möglich erscheint; im Gegen- sätze zum abstrakten Patentansprüche schildert sie gewöhnlich eingehend eine konkrete Ausführungsform der Erfindung. Im Uebrigen ist die vom Reichsgericht aufgestellte Parallele recht unklar. Das Reichsgericht scheint der Ansicht zu sein, daß nicht nur der Angabe der neuen Gestaltung rc., sondern auch der besonderen Be- schreibung die gleiche Bedeutung für den Gebrauchsmusterschutz zu- kommt, wie dem Patentansprüche für den Patentschutz. — Sollte der Gesetzgeber einem Elemente, dessen Vorhandensein ins freie Belieben des Anmelders gestellt ist, so hervorragende Bedeutung beigemessen haben? Sollte die besondere Beschreibung des Gebrauchsmusters nicht einfach das Gegenstück zur Patentbeschreibung sein? Landgraf35) sagt freilich: Die Fassung der Bezeichnung und Anmeldung bezw. Beschreibung sei für den Bestand des Gebrauchsmusterrechts ebenso wichtig wie die Fassung des Patenttitels und der Ansprüche. Hier- nach scheint es wirklich, als ob die Beschreibung des Gebrauchsmusters das Gegenstück zum Patentanspruch bilden soll. Was ist ferner mit der „Bezeichnung des Schutzanspruches" vom Reichsgerichte gemeint? „Die Bezeichnung", unter welcher das Modell eingetragen werden soll, entspricht dem Titel des Patentes und hat wie dieser wohl nur deklarative Bedeutung. Das Gegenstück zum Patentansprüche könnte hiernach, wenn besondere Beschreibung und Bezeichnung ausscheiden, nur die Angabe der neuen Gestaltung rc. sein, welche dem Arbeits- oder Gebrauchszwecke dienen soll. In der That wird letztere Auffassung vertreten.

3S) Kommentar S. 162. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Hefr.

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Robolski^) sagt, die Angabe der neuen Gestaltung rc. stelle zu- gleich den Musterschutzanspruch dar. Und Wirth37) macht geltend: Nicht das ganze Modell, wie es überreicht ist, oder seine Abbildung bestimmt den Umfang des Schutz- rechtes, sondern die auf Grundlage des Modelles formulirte Erklärung des Anmelders über das, was er als geschützt beansprucht. Die Vor- schrift (anzugeben, welche neue Gestaltung rc. dem Arbeits- rc. Zwecke dienen soll) erfordert einen Musterschutzanspruch in irgend einer Form. Zn jedem Falle enthält er einen technischen Gedanken, eine technische Vorstellung, und diese ist es, die geschützt ist. Dadurch ist es in die Hand des Anmelders gegeben, den Gedanken weit oder enge zu sormuliren und Alles einzubegreifen, was er einbegreifen muß, um vor Nachahmungen sicher zu sein. Bei Seligsohn, auf den das Reichsgericht sich beruft, ist dagegen eine gleiche oder ähnliche Meinungsäußerung nicht zu finden; in der angezogenen Note 4 auf Seite 286 wird nur gesagt, daß wegen des Antrags und wegen der Bezeichnung in der Anmeldung eines Ge- brauchsmusters die Ausführungen zu der entsprechenden Bestimmung des Patentgesetzes Platz greifen. Wir wollen die von Robolski und Wirth und wohl auch vom Reichsgerichte bejahte Frage, ob die Angabe des Gebrauchszweckes rc. dem Patentansprüche gleichwerthig sei, zunächst auf sich beruhen lassen. Nur soviel sei hier hervorgehoben, daß uns die Bejahung dieser Frage unvereinbar erscheint mit der vom Reichsgerichte vertretenen Ansicht, daß, wie schon die Benennung des Gesetzes andeute, das Muster „der ausschließliche Träger des Erfindungsgedankens" sei. 4. Zn dem anderen vom Reichsgerichte entschiedenen Falles lag die Sache so. Es handelte sich um Federn zum Ersatz von Fisch- bein. Das eingereichte Modell und die Angabe der neuen Gestaltung standen nicht im Einklänge mit einander, sondern wichen von ein- ander ab. Der Beklagte fabrizirte und vertrieb Federn, die dem Modelle entsprachen. Zn den beiden ersten Instanzen wurde die Verletzungsklage abgewiesen wegen Nichtübereinstimmung des Modells mit der in der Anmeldung enthaltenen Angabe der neuen Gestaltung und der dadurch begründeten Ungewißheit über den Gegenstand des

36) Kommentar (Heymanns Taschen-Gesetzsammlg.) S. 22 f. 37) Anzeiger für Industrie und Technik. Frankfurt a. M. 1894 S. 2. 38) Entsch. d. R.G. in Civilsachen Bd. 33 S. 99 ff.

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Schutzes. Das Reichsgericht verwarf die eingelegte Revision und führte in der Begründung Folgendes aus: „Eingetragen ist als Modell: „Aus Draht gewundene und gepreßte Federn zum Ersätze für Fischbein." Welches konkrete Gebrauchsmuster geschützt ist, läßt sich aus dieser Eintragung mit Sicherheit nicht ersehen. Sie ergiebt die Gestaltung der Feder nur ganz allgemein. Die Eintragung, die regelmäßig nur eine kurze Bezeichnung des Modelles wiedergiebt, wird auch nie so vollständig sein können, daß aus ihr allein im Streitfälle die Identität des angemeldeten und des als Nachbildung verfolgten Modelles erkannt werden kann. Zn welcher Gestaltung der Schutz gewollt und durch die Eintragung bewirkt ist, wird deshalb regelmäßig nur die der Anmeldung nach § 2 Abs. 3 des Gesetzes nothwendig beizufügende Ab- oder Nachbildung des Modelles ergeben. Objekt des Schutzes ist deshalb grundsätzlich dies Modell. Dies Modell ist nach dem Willen und der Erklärung des Anmeldenden das Muster, von dessen Schutz der § 4 des Gesetzes spricht. Darum ist eine Nach- oder Abbildung des Modells nach § 2 Abs. 3 der Anmeldung beizufügen, und sie kann abweichend von der Vorschrift im § 9 des Gesetzes vom 11. Januar 1876, betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen, nicht versiegelt nieder- gelegt werden. Richtig ist auch, daß weder das Gesetz noch eine im § 2 Abs. 4 des Gesetzes dem Patentamt überlassene Bestimmung eine Beschreibung des Musters fordert. Aber die Frage, welche Be- deutung einer solchen Beschreibung, wenn sie der Anmelder für er- forderlich oder dienlich gehalten hat, und der Thatsache beizulegen ist, daß solche Beschreibung von der der Anmeldung beigefügten Nach- oder Abbildung des Modelles abweicht, braucht nicht entschieden zu werden. Denn die nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes mit der Anmeldung nothwendig verbundene Angabe der neuen Gestaltung oder Vor- richtung ist nicht nur Beschreibung (äsmoustratio) des angemeldeten Modelles, sondern integrirender Bestandtheil der Anmeldung. Sie beschreibt nicht, sondern sie karakterisirt das Modell. Auf sie trifft in besonderem Maße das zu, was in den Motiven des Gesetzes als Zweck und Bedeutung einer der Anmeldung etwa beigegebenen Be- schreibung bezeichnet wird: „daß sie bei der Rechtsverfolgung das Vorhandensein einer Neuerung und die Identität des eingetragenen Gegenstandes mit dem Gegenstände, für welchen der Schutz des Gesetzes in Anspruch genommen werden soll, außer Zweifel stellt."

33*

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Ist aber die Angabe der Anmeldung über das, was die neue Gestaltung oder Vorrichtung des Modells sein soll, wesentlicher Be- standtheil der Anmeldung, so kann als das angemeldete, eingetragene und geschützte Modell auch nur das Modell angesehen werden, welches diese neue Gestaltung oder Vorrichtung zeigt, und als Nachbildung dieses Modelles nur ein Gegenstand, welcher diese neue Gestaltung oder Vorrichtung enthält. Daran ist um so strenger festzuhallen, als der § 3 Abs. 5 des Gesetzes vom 1. Juni 1891 die Einsicht der Rolle und der Anmeldungen, auf Grund deren die Eintragungen erfolgt sind. Jedermann freistellt. Die betheiligten Gewerbetreibenden sind dadurch in die Lage versetzt, sich durch Einholung einer Abschrift der Eintragung und Anmeldung ohne Kenntnißnahme von der nieder- gelegten Nach- oder Abbildung selbst, welche oft Reisen nach dem Sitze des Patentamtes und Kosten erfordern würde, Sicherheit dar- über zu verschaffen, worin die Neuheit des Modelles besteht. Sie müssen sich dann aber darauf verlassen können, daß nur ein Modell geschützt ist, welches diese Neuheit zeigt, und daß sie in das geschützte Recht nur dann eingreifen, wenn sie dieses Neue reproduziren." V. 1. Die beiden Reichsgerichtsentscheidungen stimmen in einem Punkte überein, nämlich darin, daß Gegenstand des Gebrauchsmuster- rechts das mit der Anmeldung in Ab- oder Nachbildung vorgelegte Modell oder Muster ist. Nach der Entscheidung vom 2. April 1894 ist derselbe „der ausschließliche Träger des Erfindungsgedankens", nach der Entscheidung vom 26. Mai 1894 „grundsätzlich das Objekt des Schutzes." Was ist ein Muster oder Modell? Man pflegt zu antworten: ein Vorbild für die Form von Zndustrieerzeugnissen. Es liegt auf der Hand, daß die bloße Eigenschaft, Vorbild zu sein, neutraler Natur ist, nichts über das Wesen des Dinges, welches als Vorbild dient, aussagt, sondern lediglich eine Zweckbeziehung hervorhebt. Erst aus der Art des Zweckes läßt sich rückwärts auf den Karakter des Vorbildes schließen, und hiernach wird man sagen müssen: das Muster oder Modell ist ein gewerblich verwerthbares Formgebilde; bei dem Geschmacksmuster handelt es sich um die Herbeiführung einer ästhetischen, bei dem Gebrauchsmuster um Herbeiführung einer technischen Wirkung. Dieses Formgebilde ist im Gegensätze zur patentrechtlichen Er- findung nicht ein abstrakter Begriff, sondern ein anschauliches Zn-

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dividuum. Daß beide Musterschutzgesetze diese Auffassung theilen, erhellt insbesondere daraus, daß ihre Ausübung nicht wie die des Patentrechtes im „Herstellen", sondern wie die der übrigen Urheber- rechte an räumlichen Gebilden im „Nachbilden" besteht^) Es wird sich allerdings nicht behaupten lassen, daß es sich beim Gebrauchsmuster lediglich um Formverwerthung handelt; als Akzessorien der Form können auch Stoffe und Kräfte in Betracht kommen und mit Rücksicht auf die Worte „Anordnung" und „Vorrichtung" im § 1 des Gebrauchsmuftergesetzes fallen wohl auch Erfindungen unter den Gebrauchsmusterschutz, bei denen überhaupt die Form nicht das Wesentliche ist. Andererseits ist doch aber soviel sicher, daß gerade die Fälle der Formverwerthung den Ausgangs- und Schwerpunkt des Gebrauchsmustergesetzes bilden und deshalb bei Interpretation desselben besondere Berücksichtigung finden müssen. Die Bedeutung der Form für die Erfassung von Begriff und Wesen des Gebrauchsmusters ist allgemein anerkannt. Köhler^) sagt: Das Gebrauchsmuster beruht auf der Erfindung einer Raumform, welche für sich oder in Verbindung mit einer Kräftekombination für menschliche Zwecke bedeutsam ist. Seligsohnbetont wiederholt, daß der Patentschutz sich auf die Erfindungsidee erstrecke, während der Musterschutz mehr an der konkreten Gestaltung, an der Form haften bleibe. Bei Robolski^) lesen wir, daß das Patent den Erfindungs- gedanken ohne Rücksicht auf die konkrete Gestaltung, die Eintragung

39) Dieses Moment hat bisher viel zu wenig Beachtung gefunden. Selig- sohn sagt a. a. O. S. 294 Nt. 4: „Der Inhalt des Musterschutzes deckt sich im Allgemeinen mit den in § 4 des Patentgesetzes angegebenen Wirkungen des Pa- tentes: bei beiden hat der Berechtigte die ausschließliche Befugniß, den geschützten Gegenstand gewerbsmäßig herzustellen re." Auch bei Köhler Ztschr. f. gewerbl. Rechtsschutz III. S. 154 heißt es: „Der Schutz der Gebrauchsmuster ist ein Schutz der Herstellung, des Verkaufs rc." Und Laß, Das Urheberrecht an Gebrauchs- mustern S. 12, spricht gleichfalls von Herstellen der Arbeitsgeräthe oder Ge- brauchsgegenstände. 40) Ztschr. s. gewerbl. Rechtsschutz Bd. 3 S. 134. 41) Kommentar S. 278 Nt. 2, S. 284 Nt. 10, S. 295 Nt. 4, S. 208 Nt. 9. 42) Kommentar S. 13 unten. — Die Annahme Robolski's, daß die Wahl eines gewissen Materials (z. B. Billardkugeln aus Zellulose) des Gebrauchsmuster- schutzes theilhastig sein könne, weil diese Wahl sich als eine „Anordnung" dar- stelle, erscheint uns unhaltbar. Will man „Anordnung" so weit interpretiren, so lassen sich auch Verfahren nicht ausscheiden, jede Erfindung ist in gewissem Sinne eine Anordnung. In § 1 des Gebrauchsmustergesetzes ist nur die räum- liche Anordnung gemeint.

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in die Rolle für Gebrauchsmuster wesentlich die Form als solche schütze. Und Laß43) stellt der Naturkräftekombination bei der Er- findung die neue Form beim Gebrauchsmuster gegenüber. 2. Es wäre nicht unmöglich gewesen, den Rechtsschutz des Ge- brauchsmusters wie des Geschmacksmusters unmittelbar an die bloße Entstehung des Formgebildes zu knüpfen, wie es auf dem Gebiete des künstlerischen Urheberrechts der Fall ist. Die Muster wären dann ohne Weiteres geschützt, sobald sie in die sinnliche Erscheinung treten. Zwei Zweckmäßigkeilserwägungen haben aber dahin geführt, den Schutz von besonderen Erklärungen und Maßnahmen des Interessenten und bezw. einer Behörde abhängig zu machen. Einmal soll das Verbot der Nachbildung nicht zum Nachtheil für die freie Bewegung der Industrie Gebilde umfassen, für welche der Urheber selbst ein Allein- recht gar nicht in Anspruch zu nehmen gewillt ist; deshalb wird ein besonderes Gesuch um Schutzgewährung in Form der Anmeldung ver- langt. Ferner sind die in Betracht kommenden Gebilde vielfach so ein- facher, und deshalb schwer von einander zu unterscheidender Art, daß es wünschenswerth ist, im Zweifelsfalle den Gegenstand des Schutzes sicher feststellen zu können; deshalb ist die Hinterlegung von Modellen, Abbildungen, Beschreibungen vorgeschrieben und zwar mit der Maß- gabe, daß ausschließlich diese hinterlegten Stücke für die Zdentisi- zirung maßgebend sein sollen. Immerhin ist zu beachten, daß diese Maßnahmen nur durch die Zweckmäßigkeit geboten sind, während für den Patentschutz mit Rücksicht auf den begrifflichen Karakter der Er- findung die Fixirung des Gegenstandes durch das Medium der Sprache schlechterdings unentbehrlich ist. • Die Feststellung des geschützten Formgebildes kann in verschiedener Weise erfolgen, durch Abbildung desselben oder durch Beschreibung. Das Modell hat den Vorzug sicherster Authentizität, aber bei kör- perlichen Gebilden den Mangel schwerer Zugänglichkeit für aus- wärtige Interessenten und großer Belästigung für die aufbewahrende Behörde. Die Abbildung verdient deshalb den Vorzug. Endlich kommt noch die Beschreibung in Betracht; dieselbe hat beim Gebrauchs- muster erhöhte Bedeutung, weil die technische Wirkung anders wie ästhetische, die angeschaut sein will, der deskriptiven Darstellung in weitem Maße zugänglich ist. Das Gebrauchsmusterrecht kennt eine doppelte Beschreibung, die obligatorische Angabe „der neuen Gestaltung

") a. a. O. S. 9.

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oder Vorrichtung, welche dem Arbeits- oder Gebrauchszweck dienen soll", und die fakultative „besondere Beschreibung". Das Reichsgreicht hat in seiner Entscheidung vom 26. Mai 1894 die Abbildung oder Nachbildung des Modelles und die An- gabe der neuen Gestaltung rc. als gleichwerthige', den Gegen- stand des Gebrauchsmusterschutzes konstituirende Fixirungsmittel be- zeichnet. Die Begründung dieser Ansicht ist zutreffend; dafür, daß neben der Ab- oder Nachbildung des Modelles auch der An- gabe der neuen Gestaltung konstitutiver Effekt zukommt, läßt sich vielleicht auch anführen, daß diese Angaben in § 2 des Gesetzes vor der Ab- oder Nachbildung als Erforderniß aufgesührt wird. Die Bezeichnung und die besondere Beschreibung dürften dagegen gleiche Bedeutung nicht besitzen, sondern nur demonstrative Wirkung haben, bloße Znterprelationsbehelse sein. 3. Abbildung oder Nachbildung und Angabe der neuen Ge- staltung zusammengenommen haben hiernach für den Gebrauchs- musterschutz analoge Bedeutung, wie der Patentanspruch für den Er- findungsschutz. Nachdem die Ab- oder Nachbildung des Modelles und die Angabe der neuen Gestaltung als konstitutive Fixirungsmittel anerkannt sind, tritt der eigentliche Gegenstand des Gebrauchsmusterschutzes, das Muster oder Modell, völlig zurück hinter das durch jene Fixirungs- mittel hervorgerufene Bild. Es ist, wenn die Abbildung eines körper- lichen Modelles eingereicht wird, nicht einmal nothwendig, daß ein körperlicher Gegenstand zur Zeit der Anmeldung schon existirt. Auch hierin liegt im Gegensätze zum künstlerischen Urheberrechte eine ge- ") Auch abgesehen hiervon werden die Ab- und Nachbildung sich nicht immer völlig mit dem Modell decken, denn sie dürfen eine gewisse Größe nicht übersteigen. § 2 der Verordnung des Patentamtes vom 31. August 1891. — Seligsohn sagt a. a. O. S. 280 Nt. 4: „Im Gebrauchsmustergesetz bedeutet Modell überhaupt nicht das körperliche Substrat, in welchem sich das Vorbild manifestirt, sondern dieses Vorbild selbst unabhängig von seiner zufälligen Ausdrucksform". Was soll das heißen? Das Gesetz geht offensichtlich von der Annahme aus, daß regel- mäßig vor der Anmeldung ein räumlich ausgedehntes Modell existirt; denn es spricht von Abbildung oder Nachbildung des Modells, und diese setzt doch etwas sinnlich Wahrnehmbares voraus, was ab- oder nachgebildet werden kann. Nun ist es, wie oben hervorgehoben, wohl möglich, daß eine Abbildung eingereicht wird, die lediglich einem erst in der Vorstellung existirenden Modelle entspricht. Es ist ferner nicht erforderlich, daß die Ab- oder Nachbildung unwesentliche Merkmale aufweist. Aber immer handelt es sich um ein Individuum, nicht um ein Ab- straktum.

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wisse Analogie mit dem Patentrechte. Allein immerhin ist beim Musterrechte in jedem Falle die konstitutive Fixirung durch ein an- schauliches Mittel, durch ein Bild erforderlich, die Abbildung eines körperlichen Musters ist nichts weiter als die Projizirung des Drei- dimensionalen auf die zwei-dimensionale Fläche; im Patentrechte ist dagegen die Abbildung niemals wesentlich und hat immer nur demon- strativen Karakter. Es besteht eben zwischen Patentrecht und Musterrecht trotz mancher Uebereinstimmung ein wichtiger Unterschied, der nicht über- sehen werden darf: Gegenstand des ersteren ist ein abstraktes Begriffs- gebilde, Gegenstand des letzteren ein individuelles Formgebilde. Dieser Unterschied ist in der Entscheidung des Strafsenats vom 2. April 1894 zu wenig beachtet. Alles was hier unter Hinweis auf die entsprechende Behandlung der patentrechtlichen Erfindung zu Gunsten der allgemeinen Fassung gesagt wird, ist unhaltbar. Die Empfehlung der Angabe „möglichst allgemeiner Merkmale, die dem Anmeldenden den nöthigen Spielraum für mannigfaltige Ausführung des in der Modellnachbildung genügend verkörperten Erfindungsge- dankens gestatte", ist für das Gebrauchsmusterrecht unzutreffend. 4. Die Herstellung der Erfindung, die Nachbildung des Musters braucht sich nicht absolut streng an den Gegenstand zu halten, wie er auf Grund der Anmeldung fixirt ist, um in den Bereich des Schutzes zu fallen. Es genügt die Hervorbringung eines Erzeugnisses, das in seinen karakteristischen Eigenthümlichkeiten dem Begriffe oder dem Vorbilde entspricht. Nur erhebliche Abweichungen schließen die Annahme der Herstellung oder Nachbildung aus. Was erheblich ist, läßt sich frei- lich durch eine alle Fälle deckende Formel nicht beantworten. Die Lehre von den sogen. Aequivalenten ist bemüht, diejenigen Punkte hervorzuheben, auf welche es erfahrungsmäßig ankommt, wenn ent- schieden werden soll, ob eine wesentliche Abänderung vorliegt. Weder die begriffliche noch die anschauliche Darstellungsweise ist eben voll- kommen im Stande, das Wesen eines Dinges erschöpfend wieder- zugeben; es bleibt immer Raum für die Interpretation und Analogie. Weiter fällt auch die Hervorbringung eines Erzeugnisses unter den gesetzlichen Schutz, wenn dasselbe nicht den ganzen Erfindungs- gegenstand, das ganze Muster wiedergiebt, sondern nur gewisse Theile desselben von mehr oder minder selbständigem Karakter. Denn der Schutz des Ganzen begreift regelmäßig zugleich den Schutz der ein- zelnen schutzfähigen Theile in sich.

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Hartig^) ist der Meinung, daß die ausdrückliche Erwähnung der theilweisen Nachbildung in § 1 des Gesetzes vom 9. Ianar 1876, betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste^), ebenso wie die besondere Zulassung der freien Benutzung einzelner Motive in § 4 des Gesetzes vom 1i. Zanuar 1876, betreffend das Urheber- recht an Mustern und Modellen^), ein Zndiz dafür sei, daß die Gegenstände dieser Rechte vom Gesetzgeber nicht begrifflich, sondern anschaulich aufgefaßt würden. Das Patentgesetz dagegen, sagt er, bediene sich allenthalben der einheitlichen Bezeichnung „Erfindung" und „Gegenstand der Erfindung"; und eine Ausdrucksweise wie „der wesentliche Inhalt der Anmeldung" (§§ 3, 10 des Patentgesetzes), welche der Terminologie der auf Begriffe und Begriffsdefinitionen bezüglichen Lehren der formalen Denklehre derart entstammten, stünden einer nur anschaulichen Auffassung, wie sie bei den Waarenzeichen, den Photographien, den Mustern und Modellen herkömmlich sei, geradezu entgegen. Wir vermögen dieser Argumentation Hartig's nicht beizupflichten. Die in mehrfachen Entscheidungen des Reichsgerichts vertretene Auf- fassung des sogenannten Kombinationspatentes geht dahin, daß auch die einzelnen Elemente der Kombination, soweit sie für sich patent- fähig sind, des Patentschutzes theilhaftig sind, und ebenso ist allgemein anerkannt, daß die Benutzung des einer Erfindung zu Grunde liegen- den bloßen Erfindungsgedankens und die Kombination einzelner un- selbständiger Elemente einer Erfindung zur Erzeugung einer neuen Erfindung gemeinfrei ist. Andererseits erweist Hartig dem Worte „wesentlich" wohl zu viel Ehre, wenn er seinen Zusammenhang mit der formalen Denklehre betont. Man pflegt auch von wesentlichen oder unwesentlichen Abänderungen zu reden, welche ein Kunstwerk und ein Muster bei der Nachbildung erfährt. VI. 1. Den bisherigen Ausführungen liegt die Annahme zu Grunde, daß der Gegenstand des Patentes im Gegensatz zu den übrigen Ur- 45) 0. a. O. S. 209 ff. 40) Desgl. im § 1 des Ges. vom 10. Jan. 1876, betr. den Schutz der Pho- tographien, in § 1 des Ges. vom 11. Jan. 1876, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen. 4Y Desgl. in § 4 des Ges. vom 9. Jan. 1876, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste, in § 2 des Ges. vom 10. Jan. 1876, betr. den Schutz der Photographien.

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heberrechten ein abstraktes begriffliches Gebilde ist. Andererseits wird aber für die Ertheilung wie für die Interpretation von Patenten der Grundsatz aufgestellt, daß bloße Erfindungsideen nicht patentfähig seien. — Zst hier nicht ein Widerspruch vorhanden? Köhler^) stellt folgende Abstufung auf: Resultat (Effekt, Ziel), Problem (spekulative Idee), Erfindungsgedanke, Verwirklichung (spezielle Konstruktion), und erläutert dieselben folgendermaßen. Das Resultat, der Effekt, welcher durch irgend welche Mittel erzeugt werden kann, ist nicht patentirbar; patentirbar ist nur das Mittel, einen Effekt zu erzeugen. Ein Problem liegt vor, wenn nicht nur das zu erzielende Re- sultat vorschwebt, sondern auch die allgemeine Möglichkeit, daß dieses Resultat vielleicht mit einer bestimmten Art von Mitteln zu erzielen ist. Das Problem ist nicht patentfähig. Ein Erfindungsgedanke ist erst dann vorhanden, wenn die speziellen Verhältnisse gefunden sind, mit welchen die ins Auge ge- faßten Kräfte das Ziel erreichen. Der Erfindungsgedanke bildet den Gegenstand des Patentrechts. Der Erfindungsgedanke wird sich in speziellen Konstruktionen verwirklichen müssen, die spezielle Konstruktion ist aber nur eine von vielen Ausführungen, deren der Erfindungsgedanke fähig ist. Wir haben oben (II) den Gegensatz von abstrakt und konkret in dem Sinne gebraucht, daß abstrakt das bloß Vorgestellte, konkret das sinnlich Wahrnehmbare bezeichnet. Aber es giebt im Gebiete der Vorstellungen eine Steigerung von allgemeinen, generellen, zu immer spezielleren Begriffen, und dieser Gegensatz innerhalb des Bereichs der Vorstellungen wird gleichfalls durch die Worte abstrakt und konkret ausgedrückt. Man spricht von abstrakten und konkreten Begriffen.^)

48) Aus dem Patent- und Jndustrierecht I. S. 99, II. S. 7 ff. For- schungen aus dem Patentrecht S. 33, 57 ff. Vergl. auch Seligsohn a. a. O. S. 9 und den interessanten Aufsatz „Ueber das Entwerfen der Maschinen. Psycholo- gische Analyse von P. Kl. von Engelmeyer im Civilingenieur Bd. 29 Heft 7. 49) Hartig (a. a. O. S. 131) sagt, daß der allgemeinere Begriff viele kon- krete Begriffe und viele Gegenstände der Wirklichkeit umschließe. Seligsohn (S. 8 Nt. 6) spricht von konkretisirter Anwendung einer spekulativen Zdee.

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Adoptirt man diesen letzteren Sprachgebrauch, so kann man sagen: Die von Köhler aufgestellte Stufenleiter geht von der ab- straktesten Vorstellung aus und schreitet zu immer konkreterer Aus- gestaltung derselben fort. Aber sämmtliche Stufen liegen im Gebiete der Vorstellungen; auch das, was Köhler Verwirklichung nennt, ist eine Vorstellung, ist der durch besondere Merkmale spezialisirte Er- findungsgedanke, nicht etwa das sinnliche wahrnehmbare Gebilde, welches durch die „Ausführung" der Erfindung hervorgerufen wird. Es liegt also kein sachlicher Widerspruch vor; der Schein eines solchen wird lediglich dadurch hervorgerufen, daß für verschiedene Dinge dieselbe Bezeichnungsweise in Uebung ist. Der Grundsatz, daß bloße Erfindungsideen nicht patentfähig seien, stellt den be- grifflichen Karakter der Erfindung keineswegs in Abrede, er sagt nur, daß der Erfindungsbegriff, um des Patentschutzes theilhaftig zu werden, nicht zu vag und allgemein gehalten sein dürfe. 2. Auch Hartig hat diese Anforderung an den Erfindungsbegriff wiederholt gestellt. Er macht geltend-?v) „Der Erfindungsschutz wird ertheilt im Umfange eines logischen Begriffes, der offenbar mehr ist, als die leicht zu variirende erste Ausführungsform, aber auch weniger als eine vage Idee, weniger als ein allgemeines Prinzip. „Eine irrthümliche Auffassung der Sache könnte daraus ent- springen, daß man einer Verwechselung zwischen Programm und Begriff der Erfindung nicht zu entgehen wüßte. Das Programm definirt eine noch ausstehende Erfindung nur aus dem Zwecke, welcher erreicht werden soll, der zur Ausstellung des Patentanspruches ge- eignete Begriff aber definirt eine schon gemachte Erfindung, zugleich aus den materiellen und immateriellen Mitteln, durch welche der Zweck wirklich erreicht wird, von denen jedoch nach einer aus dem Rechtsgefühl erlangten Anleitung nur ein Theil hervorzuheben, der andere fallen zu lassen ist. Einem Programme können viele Er- findungen als Lösungen der gestellten Aufgabe entsprechen, jede Er- findung kann aber wiederum durch viele Ausführungsformen in die Welt der Erscheinung treten. „Bei dem, was man im gewöhnlichen Sprachgebrauche eine Idee nennt, fehlen gänzlich die begrifflich scharfe Umgrenzung des Gedachten,

50) a. a. O. S. 132, 165, 168, 199. Vergl. hierzu die feinen Ausführungen Köhlers über „Erfindung und spekulative Idee" in seinen „Forschungen" S. 33 ff.

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sowie die vollständige konstruktive Gestaltung der zu dessen Ver- wirklichung erforderlichen körperlichen Hilfsmittel. „Ausdrücke, deren logischer Inhalt unsicher und deren Begriffs- umfang unbegrenzt ist, wie System, Prinzip, Zdee, Erftndungsgedanke sind selbstverständlich in den Patentansprüchen zu vermeiden. Eine bloße Zdee ist keine Erfindung, obwohl ihre Verwirklichung zu einer solchen führen, auch für deren begriffliche Feststellung die erforderlichen Bestimmungsmerkmale zu dem geeigneten Gattungsbegriff liefern lann, der selbst aber unter allen Umständen nicht fehlen darf. Wenn es also wohl richtig ist, daß Ideen an sich nicht patentfähig sind, so steht es ebenso fest, daß aus deren Zusammentreffen mit einem Gattungsbegriff der verwaltungstechnisch brauchbare sprachliche Aus- druck für eine patentfähige Erfindung hervorgeht." 3. Ein Punkt steht außer Zweifel bei der angeregten Frage: die Annahme einer Erfindung setzt immer voraus, daß mindestens eine konkrete Gestaltung dargethan wird, in welcher die Erfindung zur Ausführung gebracht und zur gewerblichen Verwerthung gelangen kann. Zst dies geschehen, so handelt es sich darum, den dieser speziellen Ausführungsform übergeordneten Begriff der Erfindung aufzustellen. Es wird sich schwerlich durch eine allgemeine Regel der Punkt fest- stellen lassen, bis zu welchem die Abstraktion vorschreiten muß, über den sie aber nicht hinausgehen darf, damit ein für den Patentschutz geeigneter Erfindungsbegriff vorliege. Wie in allen Fällen, wo es sich nicht um ein entweder — oder, sondern um ein mehr oder minder handelt, werden die Meinungen leicht schwanken. Ganz wie bei der Formulirung von Gesetzesvorschriften werden die Einen den konkreteren und deshalb anschaulicheren Begriff befürworten und auf extensive Interpretation und Analogie als Hülfsmittel Hinweisen; die Anderen werden dagegen aus Mißtrauen gegen die Zuverlässigkeit dieser Hülfsmittel einer abstrakteren Fassung des Begriffes den Vorzug geben. Erschwert wird diese Aufgabe noch durch den Mangel jeder festen Terminologie. Zn der Sache selbst dürften alle maßgebenden Autoren gleicher Ansicht sein. Köhler nennt aber den richtigen Grad der Abstraktion: Erfindungsgedanke, während Hartig diese Bezeichnung verwirft und „Gattungsbegriff" für den richtigen Ausdruck hält. Robolski bi) sagt, daß Ideen nicht patentfähig seien, während Gareis

81) Theorie und Praxis S. 20 f. 52) Kommentar S. 33.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preußischen Allgemeinen Landrechte Von Herrn Rechtsanwalt Rausnitz in Berlin

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. 525- die Erfindung im Gegensatz zu der durch Ausführung der Erfindung gewonnenen körperlichen Sache Erfindungsidee nennt. Auch in der patentamtlichen und gerichtlichen Praxis wird mit den oben erwähnten Worten operirt, ohne daß man immer klar sieht, ob wirklich eine sachliche Meinungsverschiedenheit oder bloß eine terminologische Differenz vorliegt.

15. Das Recht an den öffentlichen Flüffen nach -em preußischen Allgemeinen Land rechte. Von Herrn Rechtsanwalt Rausnitz in Berlin.

In dem im 28. Bande S. 209 ff. der Entscheidungen für Civil- sachen abgedruckten Urtheile des 5. Civilsenats vom 6. Mai 1891 sagt das Reichsgericht wörtlich Folgendes: „Seit der römisch-rechtliche Begriff der öffentlichen Flüsse als der perennirenden mit dem der schiffbaren vertauscht worden und der Unterschied zwischen agri limitati und arcifinii antiquirt worden ist, möchte sich schon für das gemeine Recht, zumal aber für das Allgemeine Landrecht ein der Lehre von dem Eigenthums- erwerbe auf Grund des Uferrechts zu Grunde liegender einheit- licher Rechtsgedanken wohl nicht mehr finden lassen. Es bleiben nur einzelne, von ihrem Grundgedanken losgerissene, gleichwohl aber in Geltung gebliebene, im Allgemeinen Landrecht nach Zweck- mäßigkeits- und Billigkeitsrücksichten, zum Theil in wenig klarer Weise (§ 69 II. 15) modifizirte Rechtssätze übrig." Mit diesen Sätzen und den folgenden daran geknüpften speziellen Ausführungen scheint das Reichsgericht den ersten entscheidenden Schritt zu thun, von der bisher vom Obertribunal und dem Reichs- gericht selbst, *) auch sonst in Theorie und Praxis anerkannten Gmnd- sätzen über die Rechte an öffentlichen Flüssen abzuweichen, wonach die

0 Entsch. des Ob.Trib. Bd. 45 S. 351, Bd. 42 S. 54; Strieth. Arch. Bd. 87 S. 320, Bd. 81 S. 73; Entsch. des R.G. B. 3 S. 65. (In dieser Entsch. wird der Unterschied zwischen der res nullius und der res publica nicht genügend betont. Beides sind verschiedene Begriffe. Res nullius ist physisch eine Sache, die in keinem Eigenthum stehen kann, wie die Luft, die fließende Welle, sie ist über- haupt nicht Sache im juristischen Sinne); ferner Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 258. In der Theorie sämmtliche Lehrbücher und die Spezialschriftsteller Nieberding^ Wasserrecht; Scheele, Wasserrecht.

526 Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. römisch-rechtlichen Bestimmungen als im Wesentlichen identisch mit denen des preußischen Allgemeinen Landrechts angesehen wurden. Es erscheint daher nicht uninteressant, die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts bezüglich der öffentlichen Flüsse einer erneuten Prüfung zu unterziehen. § 1. Geschichtliche Uebersicht. Nach römischem Rechts werden unter öffentlichen Flüssen die- jenigen verstanden, welche perenne üuunt (I. 1 § 1—3 D 43, 12, 1. 4 § 1 D. de div. rer. und § 2 J eod.) Dieselben gehörten zu den res in publico usu und waren partiell extra commercium. Das römische Recht unterschied nämlich a) Sachen, die völlig res extra commercium, die dem Privat- recht völlig entzogen waren d. h., über die überhaupt keine Verfügung und kein gültiger Vertrag möglich war; dies waren die res juris divini, welche wiederum in res sacrae, Sachen, die von Staatswegen den Göttern geweiht waren, und res religiosae, Begräbnisse, die durch Einbringung des Leichnams extra commercium kamen, ein- getheilt wurden; b) Sachen, welche nur theilweise extra commercium waren, die sogenannten res in publico usu oder jetzt res publicae genannt. Hierzu gehörten die Flüsse, öffentlichen Straßen, Plätze, Stadtmauern, Stadtthore, Bäder und Theater. An diesen war nach richtiger Ansicht nicht das Eigenthum als solches ausgeschlossen, sondern es waren dies nur lediglich alle Rechte, welche der Natur ihrer, Bestimmung zu dem speziellen öffentlichen Gebrauch widersprachen. Zm Uebrigen muß man annehmen, daß sowohl Privateigenthum des Staats, wie der Gemeinde, als auch Privater an allen diesen Sachen bestand. Es durfte aber nicht aus- geübt werden, soweit dadurch der publicus usus gestört wurde. Zu- lässig waren alle Rechtsgeschäfte über derartige Sachen, durch welche der publicus usus nicht beeinträchtigt wurde, insbesondere Ver- äußerung des Eigenthums und Bestellung unschädlicher Servituten (1.14 § 2 v. 8,1). Die gegentheilige heute wohl allgemein verworfene Ansicht nahm an, daß an diesen Sachen überhaupt kein Privateigenthum möglich war, daß sie, solange der publicus usus bestand, in Niemandes Eigen- 2) Vergl. Wappäus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen S. 5 ff. und Windscheid, Pandekten Bd. 1 § 146.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. 527 thum waren und der Staat über dieselben nur kraft seines staatlichen Hoheitsrechts (imperium in Gegensatz zu dominium, dem fiskalischen Privateigenthum des Staats), verfügen konnte3 4 5) Bei den öffentlichen Flüssen nimmt jedoch auch eine Anzahl der Anhänger der herrschenden Theorie ^) an, daß diese, speziell das Flußbett, solange der Fluß fließt, in Niemandes Privateigenthum stehen, und stützen sich hierbei auf die bekannten Stellen 1. 1 § 6 D. de fluminibus (Erwerb der Insel im Flußbett) und I. 1 § 7 ood. (Erwerb des alveus derelictus). Ein Fluß hörte auf res publica zu sein, sobald er entweder durch Natur oder Kunst aufhörte, perenne zu fließen. Im ersteren Falle trat zweifellos der Erwerb des alveus derelictus gemäß 1.1 § 7 D. de flum. ein; im letzteren bleibt es streitig, ob derselbe Erwerb statt- sand oder ob das leere Flußbett dem Staate als Eigenthum zufiel. Im Mittelalterb) galt der öffentliche Fluß ebenso wie alle übrigen öffentlichen Sachen als Regal. Dieselben standen im Eigenthum des Landesherrn. Das mittelalterliche Recht kannte den römischen Unter- schied von imperium und dominium, von res publica und Fiskus nicht. Alle öffentlichen Sachen standen auch im Privateigenthum der Fürsten, insbesondere die öffentlichen Flüsse. Diese Ansicht erscheint im 16. und 17. Jahrhundert jedenfalls als feststehend und ist bis in das 18. Jahrhundert vertreten worden.6) Karakteristisch für dieselbe ist der Ausspruch von Strpk Hs. mod. pand. Tom IV ad tit 43, 11 § 1. Hodie quidem flumina publica ad principem spectant, nec cuiquam jus quoddam in flumine competit, nisi ex principis con- cessione habuerit. Dabei ist der Begriff des öffentlichen Flusses der Natur des Landes gemäß in Deutschland verändert. Es kommt nicht mehr darauf an, ob er perenne fließt, sondern ob er schiffbar ist oder nicht. 3) In einen heftigen Kampf kamen beide Ansichten speziell bei dem berühm- ten Rechtsstreit um das Eigenthum an den Baseler Festungswerken in den Jahren 1860—62, in welchem Dernburg für die hier vertretene Ansicht auftrat, während Keller und Jherina die entgegengesetzte vertraten. 4) Wappäus S. 20 ff. 5) const. de regalibus II F. 16. So Maurenbrecher, Deutsches Privatr. Bd. 1 S. 180 und Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts §§ 201, 213 und Cancrin, Abhandl. von Wasserrecht Bd. 2 S. 109, 112. Dagegen allerdings Börner in Arch. für civ. Prax. Bd. 38 und Weiske, Rechtslexikon Bd. 14 S. 110 ff. 6) Sie ist auch in einer Reihe Gesetzgebungen des sächsischen Rechts über- gegangen, siehe bei Weiske a. a. O. Bd. 14 S. 123.

528 Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. Erst seit Ende des vorigen Jahrhunderts 7) kommt die moderne Ansicht zum Durchbruch, welche für das gemeine Recht dieselben Grundsätze zur Anwendung bringt, wie das römische Recht, wobei speziell bei öffentlichen Flüssen allgemein angenommen wurde, daß dieselben, auch der alveus, solange der publicus usus besteht, in Niemandes Eigenthum stehen. Nur ist aus der Lehre von den Re- galien der Rechtssatz geblieben, daß die Nutzungen der Flüsse dem Staate kraft seiner Hoheitsrechte zustehen, während nach juristisch richtiger Konstruktion die Nutzungsrechte zu trennen und letztere zu dem Privatvermögen des Staats, dem flscus, zu rechnen sind. Die bisherige Theorie und Rechtssprechung^) hat nun angenommen, daß die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts sich mit diesen modernen gemeinrechtlichen Ansichten decken und wesentlich römisch- rechtlicher Natur sind. Die nochmalige in Folge der Anregung des Reichsgerichts vor- genommene Prüfung der Bestimmungen hat mich aber zu dem ent- gegengesetzten Resultate geführt. Die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts sind ein Gemisch von im Wesentlichen deutschrechtlichen Normen, soweit solche im 16. und 17. Jahrhundert festgestellt worden sind, und vereinzelten römisch- rechtlichen Sätzen. Eine solche Zusammensetzung konnte nach dem Stande der damaligen Theorie leicht zu Stande kommen, und hat das Reichsgericht demzufolge Recht, wenn es die Bestimmungen vom alveus derelictus und der insula in flumine nata als zurückgebliebene mit dem ganzen System nicht zu vereinigende römisch-rechtliche Einzel- heiten auffaßt. § 2. Das Privateigenthum des Staates an öffentlichen Flüssen nach dem Allgemeinen Landrecht. Zm preußischen Allgemeinen Landrecht befinden sich die Bestim- mungen über die Wasserläufe sehr zerstreut und zwar an folgenden Stellen: I. 8 §§ 96—117,1. 9 §§ 170—192, 223—274, II. 14 §§ 21 und 25, II. 15 §§ 38-87 und 229—246. Die Frage, ob der öffentliche Fluß-') in Niemandes Eigenthum

y Zunächst bei Glück II § 170. 8) Siehe Anm. 15; Scheele, das preuß. Wafferrecht S. 16 ff.; Nieberding, Wafferrecht und Wasserpolizei im preuß. Staate S. 57 ff. 0 Oeffentliche Flüsse sind nach preuß. A.L.R. zweifellos solche, welche von Natur schiffbar sind, § 211115, aber auch künstlich angelegte zur Schifffahrt be-

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A-L.R. 529 oder im Privateigenthum des Staates steht, muß aus dem 14. Titel des 2. Theils des Allgemeinen Landrechts in Verbindung mit einigen Sätzen des 15. Titels desselben Theils beantwortet werden. Die bis- herige Rechtssprechung wird Anmerkung 15 zitirt. Der 14. Titel des 2. Theils des Allgemeinen Landrechts trägt die Ueberschrift: „Von den Staatseinkünften und fiskalischen Rechten." Er will also die Lehre von den Einkünften des Staats und den Rechten des Fiskus regeln; es ist nur selbstverständlich, wenn er auch Bestimmungen über die Natur der Rechte des Staats an den ,-68 publicae enthält und für diese Frage gerade in ihm die 8eäe8 materiae zu suchen ist. Im § 1 wird der Begriff des Fiskus bestimmt und zwar ist Fiskus hier als Inbegriff eines Theils des Vermögens des Staats aufgeführt, während man heute unter Fiskus den Staat als Ver- mögenssubjekt versteht. Das, was das Allgemeine Landrecht Fiskus nennt, bildet heute einen Theil des Staatsvermögens. Das All- gemeine Landrecht faßt unter dem Begriff des Fiskus alle Arten der Staatseinkünfte zusammen, welche aus dem Besteuerungsrechte, aus dem besonderen Staatseigenthum, den nutzbaren Regalien und anderen Staatsabgaben fließen. Es bestimmt dann im § 11, daß einzelne Grundstücke, Gefälle und Rechte, deren besonderes Eigenthum dem Staate und deren ausschließliche Benutzung dem Oberhaupte des- selben zukommt, Domänen oder Kammergüter genannt werden. Heute würden diese Sachen des § 11 zum Staatsvermögen oder Fiskus im Sinne des Allgemeinen Landrechts gehören. Das All- gemeine Landrecht konstituirt aber den Unterschied wohlweislich, weil bei den Vermögensgegenständen des § 1 die Einkünfte dem Staate, bei denjenigen des §11, den sog. Domänen, dem Staatsoberhaupte zukommen. In beiden Paragraphen finden wir den Ausdruck „be- sonderes Staatseigenthum". Hierunter versteht das Allgemeine Landrecht das Privateigenthum des Staats. Der Staat ist Ver- mögenssubjekt und kann wie jedes andere Vermögenssubjekt Eigen- thum erwerben. Dieses Privateigenthum, welches der Staat ebenso besitzt, wie jeder Privatmann und jede andere juristische Person, welches nicht zum Alleingebrauch bestimmt, welches technisch gesprochen, stimmte Kanäle stehen in publico usu und sind res publicae. Dies ist auch vom Ob.Trib. bei Striethorst Bd. 25 S. 142 anerkannt. Ferner ist nach richtiger Ansicht jeder Fluß nur soweit und so lange öffentlich, als er schiffbar ist; Entsch. des Ob.Trib. Bd. 80 S. 136, Bd. 58 S. 1. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

530 Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. nicht r68 publica ist, nennt das Allgemeine Landrecht „besonderes Staatseigenthum". Zn § 21 desselben Titels heißt es dann weiter: „Die Land- und Heerstraßen, die von Natur schiffbaren Ströme, das Ufer des Meeres und die Häfen sind ein gemeines Eigen- thum des Staats." § 24 bestimmt in Uebereinstimmung mit § 1: „Die Nutzungsrechte vorstehender Arten des Staatseigenthums (§§ 21, 22, 23) werden niedere Regalien genannt." § 25. „Dies gemeine Staatseigenthum selbst ist den Domänen völlig gleich zu achten." § 26. „Die einzelnen Nutzungsrechte oder niederen Regalien aber können von Privatpersonen und Kommunen erworben und besessen werden." Die folgenden Paragraphen enthalten dann nähere Bestimmungen bezüglich dieser Erwerbung der Nutzungsrechte durch Privatpersonen oder Kommunen. In § 38 des 15. Titels heißt es im Anschluß an die §§ 1 und 34 II. 14: „Die Nutzungen solcher Ströme, die von Natur schiffbar sind, gehören zu den Regalien des Staats." Zm § 41 desselben Titels: „Uebrigens gehen durch die Schiffbarmachung eines Privat- flusses die Eigenthumsrechte, soweit dieselben mit der nunmehrigen Bestimmung des Flusses bestehen können, nicht verloren." 10) Danach stehen Flüsse gemäß § 21 II. 14 im gemeinen Eigen- thum des Staats. Unter gemein ist hier „allgemein" verstanden. Es soll damit gesagt werden, daß dies Sachen sind, die dem All- gemeingebrauche der Staatsangehörigen dienen; Sachen im gemeinen Staatseigenthum ist der landrechtliche technische Ausdruck für die rs8 publicas. Eine theoretische Konstruktion der rss publica giebt das Landrecht nicht; es behandelt die Eigenschaft der Oeffentlichkeit in diesem Titel, in dem es lediglich die fiskalischen Rechte des Staats normirt, überhaupt nicht, sondern bestimmt hierzu den folgenden Titel 15, der auch die karakterisirende Ueberschrift „Von den Rechten und Regalien des Staats in Ansehung der Landstraßen, Ströme, 10) Das R.G. in der Zur. Wochenschr. 1893 S. 260 bestätigt, daß das Eigen- thum an einem Landsee erhalten bleibt, wenn derselbe auch durch Durchführung eines Kanals schiffbar gemacht wird.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.LR. 531 Häfen und Meeresufer" trägt, welche letzteren Sachen das Allgemein e Landrecht speziell als res pudlieao betrachtet. Im 14. Titel behandelt es dieselben Sachen nur vom fiskalischen Gesichtspunkt aus. Für die Frage, ob an den zum gemeinen Staatseigenthum ge- hörigen Sachen Privateigenthum des Staats existirt, ist schon der Gebrauch des Worts Staatseigenthum wesentlich. Daß mit diesem Worte nichts von seinem sonstigen Inhalte Abweichendes gemeint ist, ergiebt auch die Geschichte, nach welcher in allen deutschen Territorial- staaten in Folge der in § 1 geschilderten deutsch-rechtlichen Auffaffung die ros pudllouo inklusive der Flüsse stets als Eigenthum der Fürsten angesehen wurden.") Zn Preußen ist bereits frühzeitig Trennung des Eigenthums der Person des Landesfürsten und des Staats eingetreten und ist nunmehr der Staat als Eigenthümer der ros pudlieuo angesehen worden. Es liegt keinerlei Grund zu der Annahme vor, daß das Landrecht dem Fiskus Rechte absprechen wollte, welche derselbe von Alters her besaß, ohne daß dies ausdrücklich gesagt sein sollte. Hierzu kommt, daß die zur Zeit der Emanation des Landrechts herrschende Ansicht immer noch die deutsch-rechtliche war, wonach das Eigenthum an den ros pudlieuo mit dem Privateigenthum des Fiskus zusammen- geworfen wurde. Bei Landstraßen wird auch nach der herrschenden Ansicht für das Allgemeine Landrecht ein Privateigenthum als vor- handen angenommen. Bei Meeresufern und Häfen ist dies sogar ausdrücklich in § 80 II. 15 A.L.R. gesagt. Es ist daher unverständ- lich, warum die öffentlichen Flüsse, die stets mit den Landstraßen zu- gleich behandelt werden, abweichend beurtheilt werden sollen. Entscheidend muß aber, wenn noch irgend ein Zweifel verblieben ist, der § 25 I. 14 A.L.R. erachtet werden, der besagt, daß dies ge- meine Staatseigenthum selbst den Domänen völlig gleich zu achten ist, während im § 26 sodann bestimmt ist, daß die einzelnen Nutzungs- rechte dagegen von Privatpersonen und Kommunen erworben und besessen werden können. Dieser § 25 ist bisher in den Entscheidungen der Praxis einfach nicht beachtet worden, während Koch ihn lakonisch als unverständlich bezeichnet. Auf diese Weise können aber Gesetzes- paragraphen nicht aus der Welt geschafft werden. Am wenigsten n) Veit Ludwig von Seckendorf: Teutscher Fürsten Stat S. 219 ff. Das Reichskammergericht hat die öffentlichen Flüsse stets als Staatseigenthum ange- sehen. Nach französischem Recht war der König Eigenthümer der öffentlichen Flüsse. — Entsch. des R.G. Bd. 12 S. 342.

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532 Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. kann man den vorliegenden Paragraphen unverständlich nennen. Zu beachten bleibt immer, daß der Titel 14 die fiskalischen Rechte regelt, während die Eigenthümlichkeiten der rei publicae, welche aus ihrer Extrakommerzialität folgen, erst besonders im Titel 15 behandelt sind. Das Gesetz bestimmt in dem § 25 a. a. O., daß das Vermögens- recht des Fiskus an den r68 publicae genau so zu behandeln ist, wie dasjenige an den Domainen, — wobei es die Unterschiede, die aus der Publizität folgen, als selbstverständlich nicht erwähnt oder den Bestimmungen des 15. Titels überläßt. Daraus folgt ohne jede Künstelei ganz natürlich: Der Fiskus ist Privateigenthümer der res publicae, da er solcher der Domainen ist, und kann über dieses Privateigenthum nur unter den Modalitäten verfügen, welche in den §§ 16 ff. II. 14 A.L.R. genau bestimmt sind, während er über die Nutzungen ganz frei wie jeder andere Eigen- thümer zu verfügen berechtigt ist. Bisher habe ich in der gesammten Litteratur lediglich eine Anmerkung von Striethorst12) zu der ab- weichenden Entsch. des Ob.Trib. vom 6. Mürz 1855 gesunden, die aus die Bedeutung des § 25 I. 14 A.L.R. hinweist und durch denselben den Beweis für das Bestehen des Privateigenthums des Fiskus an allen res publicae inkl. der Flüsse erbracht sieht. Schließlich beweist auch § 41 II. 15 A.L.R., nach welchem bei der Schiffbarmachung eines Privatflusses die Eigenthumsrechte, so- weit sie mit der nunmehrigen Bestimmung der Flüsse noch bestehen können, nicht verloren gehen, daß das A.L.R. ein Eigenthum an öffentlichen Flüssen als mit der Natur dieser Flüsse völlig vereinbar ansieht. Die gegentheilige Meinung wird meistens ohne besondere Gründe vorgebracht; hin und wieder finden sich zwei Gründe, welche eine Besprechung erfordern. a) Die Bestimmungen des allgemeinen Landrechts über Alluvion, Erwerbung des Flußbetts und der in den Flüssen entstandenen Inseln durch die Anlieger enthalten die 8eäes materiae und ließen sich nicht mit der deutsch-rechtlichen Ansicht vereinigen. Die letztere Thatsache ist insoweit erheblich, als durch diese Bestimmungen die ganze Lehre un- einheitlich wird; dies ist aber bei Konstruktionen, die das bewußte oder unbewußte Produkt zweier verschiedener nationaler Rechts- bildungen sind, häufig der Fall.

») Strieth. Arch. Bd. 15 S. 363.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. 533 Die erstere Behauptung jedoch, daß die genannten drei Lehren seäes materiae sind, ist bereits eingehend widerlegt. Leckes materiae ist lediglich der Tit. 14, der auf Bestimmungen beruht, die den römisch-rechtlichen Grundsätzen direkt widersprechen. Die Bestimmungen über Alluvion, Erwerb des Flußbettes und der Inseln sind in Ueber- einstimmung mit der im Eingang zitirten Entscheidung des Reichs- gerichts Bd. 28 S. 209 einzelne, losgerissene, in Geltung gebliebene Reste des römischen Rechts, welche nicht ausdehnend interpretirt werden dürfen, und mit denen die Praxis sich mit Hülfe einschränkender Interpretation so gut wie möglich abfinden muß. d) Wichtiger könnte der Einwurf erscheinen, daß Suarez selbst 13) in der revisio monitorum sich direkt dahin ausspricht, daß die Insel eine Akzession des alveus, der alveus aber eine Kontinuation des Ufers sei.") Es ist aber hier zu beachten, daß diese Bemerkung gegen den Entwurf des Gesetzes selbst gemacht ist, daß sie sich bei den römisch-rechtlichen Bestimmungen des Tit. 9 Th. I befindet und daß sie schließlich nur von einem der vielen Mitarbeiter am Landrecht herrührt. Gegenüber den klaren, im Gesetze zum Ausdruck gekommenen Bestimmungen des 14. Titels kann diesen Ausführungen, die noch über das römische Recht weit hinausgehen, keine Bedeutung beigelegt werden. Die genannten Bestimmungen bleiben strikt zu interpretirende Ausnahmen vom Prinzip, welche lediglich durch den Einfluß der Romanisten in die sonst ganz deutsch-rechtlich geregelte Lehre von den öffentlichen Flüssen hineingekommen fint».15) § 3. Der Umfang des Privateigenthums des Staats an den öffentlichen Flüssen. 1. Das Privateigenthum des Staats an den öffentlichen Flüssen ist im preußischen Recht so weit vorhanden, als überhaupt Eigenthum an denselben möglich ist. An Flüssen ist nur an der fließenden Welle kein Eigenthum vor- handen. Diese ist res nullius, weil die Ausübung eines Eigenthumsrechts 13) Vergl. das Zit. in den Cntsch. des Ob.Trib. Bd. 42, S. 54; Kamptz, Zahrb. Bd. 41 S. 12. u) Aehnlich hat das Ob.Trib. in Strieth. Arch. Bd. 42 S. 54, Bd. 81 S. 73 ein direktes Eigenthum der Anlieger am Flußbett auch schon während des Be- stehens des Flusses angenommen. Dagegen Cntsch. des RG. Bd. 3 S. 232. 1S) Bemerkt wird hier schon, daß der § 11 des neuen preuß. Entw. eines Wassergesetzes die schiffbaren und schiffbar gemachten natürlichen Wafferläufe als im Eigenthum des Staats stehend erklärt.

534 Das Recht an den öffentlichen Flüffen nach dem preuß. A.L.R. an derselben nicht möglich ist. Dagegen steht das Flußbett (der alveus), das soweit reicht, als das Wasser sich nach seinem gewohnten Abflußverhältnissen zu erheben pflegt, im Privateigentum des Staats, auch solange dasselbe von dem Wasser bedeckt ist. Denn nach § 2 I. 8 A.L.R. ist Alles, was einen ausschließenden Nutzen gewähren kann, ein Gegenstand des Eigenthums und nach § 1 das. heißt Eigenthümer derjenige, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechts mit Ausschließung Anderer aus eigener Macht, durch sich selbst oder einen Dritten zu verfügen. Beides trifft auch bei dem vom Wasser bedeckten Flußbett zu. Die Erdbestandtheile und Mine- ralien derselben können dem Eigenthümer den größten Nutzen ge- währen und ihre Gewinnung und Verwerthung, sowie die sonstige Benutzung des alveus, speziell zu Bauten, ist in Folge der modernen Maschinentechnik auf die allerverschiedenste Art möglich. Die bisher allein herrschende Ansicht 16), daß der alveus in Niemandes Eigenthum stehe, hat im modernen, speziell im preußischen Landrecht nicht die geringste Begründung. Diese Theorie ist ein Ausfluß römischer Rechts- anschauungen, die heute jedenfalls im Gebiete des A.L.R. keine Geltung mehr haben. Es hat hier in Folge der Fortschritte der Technik die- selbe Wandlung der Rechtsanschauungen stattgehabt, wie bezüglich des Meeresufers. Nach römischem Recht gilt dasselbe als res nullius 1. 14 xr. D. 41. 1; nach A.L.R. ist es res pudliea und Eigenthum des Staates, § 80 II. 15. A.L.R. Die Vertheidiger der gegnerischen Theorie stützen sich einmal auf die Lehren von der Alluvion, Inseln und verlassenen Flußbetten.17) Zm § 2 habe ich aber bereits dargethan, daß diese Bestim- mungen heute Singularitäten sind, die in keiner Weise ausdehnend interpretirt werden dürfen. Ferner wird angeführt, daß überhaupt kein originärer Eigen- thumserwerb am alveus, speziell keine Okkupation thalsächlich möglich sei. Dieser Grund trifft für das heutige Recht nicht zu. Denn da-

16) Nieberding, Wafferrecht S. 38; Scheele, Wafferrecht S. 90; Strieth. Arch. Bd. 28 S. 76; Bd. 68 S. 26; Bd. 81 S. 73; Bd. 87 S. 320. Entsch. der preuß. Ob.V.G. Bd. 18 S. 259. Entsch. des Ob.Trib. Bd. 42 S. 54, Bd. 45 S. 351. Entsch. des R.G. Bd. 3 S. 232, Bd. 4 S. 279, Bd. 12 S. 340. 17) Die am weitesten gehende Ansicht, daß auf Grund dieser Bestimmungen auch bei einem noch von Wasser bedeckten Flußbette bereits ein Eigenthum des Uferbesitzers am alveus bis zur Mitte besteht, ist auch vom Reichsgericht in der Anm 13 zit. Entsch. Bd. 3 S. 232 verworfen.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. 535 nach kann Eigenthum einfach durch Gesetz erworben werden. Das deutsche Territorialrecht spricht das Eigenthum an den res publicae dem Fürsten, resp. dem Staat zu. Genau so war der Rechtszustand in Preußen zur Zeit der Publikation des Allgemeinen Landrechts und hat letzteres, wie in § 2 dargethan, hieran nichts geändert. Die Okkupation und der Besitz des Flußbetts sind aber auch, nebenbei bemerkt, durch die Vervollkommung unserer maschinellen Einrichtungen heute ohne jede Schwierigkeit möglich. Eine Folge der hier entwickelten Theorie ist, daß Steine im Flußbette ebenso, wie alle übrigen Bestandtheile und Mineralien dem Staate gehören und nicht von Jedermann okkupirt werden können, wie die jetzt herrschende Ansicht annimmt. Auch die fließende Welle ist natürlich nur so lange res nullius, als eine Eigenthumsausübung an ihr unmöglich ist. Zn dem Augen- blicke, in welchem sie sich derart verändert, daß die Ausübung des Eigenthums zulässig erscheint — also, sobald sie gefriert, wird sie als Eis Eigenthum des Staats. Aus diesem Grunde hat der Staat das Recht der Eisnutzung und nicht, weil, wie neuerdings behauptet worden, das Eis als Frucht des Flusses anzusehen ist. 2. Das Privateigenthum kann nur soweit ausgeübt werden, als dies die Bestimmung der Flüsse als res pu- blicae zuläßt. Der öffentliche Fluß hat nach Allgemeinem Landrecht im Wesent- lichen in zweierlei Richtungen der Allgemeinheit zu dienen, als Schiffahrtsstraße und als Wasserreservoir für Trink- und Bewäffe- rungszwecke. Dies ist im 15. Titel Th. II. A.L.R. genau zum Ausdruck ge- bracht. Der § 44 a. a.O. sichert den Allgemeingebrauch zum Zwecke des Schöpfens, Badens und Trinkens, der § 46 die Möglichkeit der Anlegung von Wasserleitungen, der § 47 die Schiffahrt, während nach § 49 das Flößen von unverbundenem Holz und nach § 229 das Recht, Wasser und Schiffsmühlen anzulegen, schon zu den Vor- behalten des Staats zählen. Die Anlieger haben behufs Aus- übung der Schiffahrt das Recht, zu ihrem Privatgebrauch Fähren und Prahmen zu halten. Auch dürfen sie mit denselben an den ihtten gehörigen Ufern entlegen.19) 18) Für die herrschende Ansicht Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 258; Entsch. des Ob.Trib. Bd. 42 S. 54. 19) So RG. in der Zur. Wochenschr. 1893 S. 261. Das Recht, Fähren und

536 Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. Hiermit ist aber der Allgemeingebrauch erschöpft, und alle sonstigen Nutzungen gehören gemäß § 38 a. a. O. in Uebereinftimmung mit § 24 II. 14 zu den Regalien des Staats. Hierfür sind insbesondere die Fischerei (§§ 73 ff. a. a. O.) und sämmtliche sonstige Nutzungen an Thieren und Pflanzen zu rechnen. Schon das Obertribunal hat in seiner Entscheidung Bd. 26 S. 396 anerkannt, daß das Zagdrecht auf dem Flusse dem Staate gehört.20) An einem im Flusse gefundenen Schatze übt der Staat sein Recht als Grundeigenthümer aus (s. §§ 191, 192, I. 9 A.L.R.). Das dem Staate vorbehaltene Recht, mit unver- bundenem Holze zu flößen und Wasser und Schiffsmühlen anzulegen, ist schon oben erwähnt. Diese Vertheilung zwischen Allgemeingebrauch und Nutzungsrechten des Fiskus beweist, daß das Gesetz wesentlich aus deutsch-rechtlichem Boden steht. Der Allgemeingebrauch ist auf das Allernothwendigfte be- schränkt, die Nutzungsrechte des Fiskus aufs Weiteste ausgedehnt, so daß die durch den Allgemeingebrauch, die Eigenschaft als rv8 publica, auferlegten Beschränkungen des Eigenthums einen sehr geringen Um- fang haben und dagegen die Eigenthumsrechte des Fiskus ganz prägnant im Gesetze ausgebildet hervortreten. Eine weitere Frage ist die, wie weit der Fiskus über sein Eigen- thum und über die aus demselben fließenden Nutzungsrechte verfügen d. h. dieselben veräußern kann? Die prinzipielle Antwort ist: Er kann sein Eigenthum soweit gebrauchen, als die Eigenschaft der Sache als rcs publica hierdurch nicht berührt wird. Demzufolge ist zweifellos die Veräußerung sämmtlicher Nutzungs- rechte und Regalien zulässig, da es für den Allgemeingebrauch der Flüsse ganz gleichgültig ist, ob diese der Fiskus oder ein Dritter be- sitzt. Es ist dies im § 26 II. 14 A.L.R. auch noch ausdrücklich an- erkannt. Aber auch die Veräußerung des Eigenthums an dem Flusse selbst ist unter den sonstigen für Domänen vorgeschriebenen Modalitäten zulässig, da hierdurch der Allgemeingebrauch nicht gestört wird. Der neue Eigenthümer darf sein Eigenthum nicht weiter, als der Fiskus selbst ausüben und den gesetzlichen Allgemeingebrauch nicht stören.

Prahmen zum Uebersetzen für Geld zu halten, gehört aber zu den Regalien des Staats, § 51 II 15. 2°) Ebenso Strieth. Arch. Bd. 15 S. 360.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A-L.R. 537 Im entgegengesetzten Falle schreitet die Obrigkeit zum Schutze dieses Gemeingebrauchs im Polizeiwege ein.2^) Anders steht es mit der Verjährung. Diese ist bezüglich der Regalien und Nutzungsrechte, soweit natürlich keine allgemeinen oder besondere Verbotsgesetze entgegenstehen und der Allgemeingebrauch nicht gestört wird. Zulässig. 22) Die Ver- jährungszeit ist die 44 jährige des § 629 ff. I. 9 A.L.R. Zugelassen ist sie gesetzlich auch ausdrücklich in dem § 35 II. 14 A.L.R. (vergl. Entsch. d. R.G. Bd. 4, S. 282; im gemeinen Recht ist eine unvordenk- liche Verjährung erforderlich; Entsch. d. R.G. Bd. 23 S. 147). Da- gegen ist eine Verjährung an dem Privat-Eigenthuin des Flusses selbst nicht zulässig. Zwar stände dem der § 581 I. 9 A.L.R. nicht entgegen. Derselbe lautet: „Wenn eine Sache durch Gesetz dem bürgerlichen Verkehr ganz entzogen worden, so kann sie durch keine Verjährung er- worben werden." Der Wortlaut ergiebt klar, daß es sich um .Sachen handelt, die gänzlich extra commercium sind. Hierunter können nur solche Sachen verstanden werden, bei denen die Ausübung irgend eines Privat- eigenthums, so lange sie extra commercium sind, unmöglich ist.23) So beschaffen sind aber, wie oben nachgewiesen, die öffentlichen Flüsse

21) Dernburg Bd. 1 S. 147 und Förster-Eccius Bd. 1 S. 110 nehmen die Zulässigkeit von Privateigenthum an der r68 publica an. Ebenso das RG. Entsch. Bd. 12 S. 283, 284, Bd. 31 S. 217, ferner bei Bolze Bd. 8 Nr. 674, 1020. Irrig hält das R.G. Bd. 27 S. 255 ff. Privateigenthum an Kirchhöfen nicht für zulässig, weil damit die Benutzung als Begräbnißplatz ausgeschlossen wäre. Die Benutzung als Begräbnißplatz ist aber der Allgemeingebrauch, der durch das Eigenthum eines Privaten in keiner Weise gestört werden darf. Unter vollständiger Aufrechterhaltung dieses Allgemeingebrauchs ist sehr gut das Privateigenthum einer dritten von der Kirchengemeinde verschiedenen Person denkbar. 22) Das R.G. hat z. B. bei Gruchot Bd. 33 S. 107 mit Recht den Erwerb einer Fußwegsgerechtigkeit durch einen Kirchhof durch Verjährung für unzulässig erklärt, weil eine solche Berechtigung mit dem Zwecke des Kirchhofs als Be- gräbnißplatz im Wiederspruche steht. Ein solcher erfordert Ruhe und Abgeschlos- senheit. 23) Nicht richtig nimmt meiner Meinung nach das Ob.Trib. in seiner Entsch. Bd. 51 S. 92 an, daß die Verjährung an Festungswerken absolut ausgeschlossen ist. Es sind Fälle denkbar, wo Verjährung sehr wohl eintreten kann, z. B. bei alten Schanzen, die in fremden Aeckern liegen und als solche gar nicht mehr kenntlich sind.

538 Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L-R. nicht und ist die Ausübung eines Eigenthumsrechts auch in und an ihrem alveus vielfach möglich. Deshalb würde dieser Paragraph die Verjährung nicht ausschließen. Dieselbe ist an und für sich bei allen r68 publicae zulässig,^) soweit überhaupt Privateigenthum ausgeübt werden kann, natürlich stets unbeschadet des ungestörten Fortbestehens des gesetzlich garantirten Allgemeingebrauchs, d. h. ohne Verlust der Eigenschaft als res publica. Dagegen ist nach den positiven Bestimmungen des § 26 II. 14 A.L.R. jeder Erwerb von Domänen durch Verjährung ausgeschloffen. Nach § 24 ebendaselbst ist aber das Eigenthum an Flüssen den Domänen gleich zu achten; demzufolge muß der genannte § 26 und die darauf folgenden Anwendung finden und erscheint eine Verjährung nach positiv zu Gunsten des Fiskus erlassener gesetzlicher Vorschrift unzulässig. Lediglich die Verjährung auf Grund des Besitzes im Zahre 1740 (§ 38 a. a. O.) ist gestattet und außerdem sind in den §§ 39 und 40 a. a. O. gewisse erleichternde Vermuthungen für den Be- sitzer, der 44 Jahre in ruhigem Besitz gewesen ist, ausgestellt. 3. Das Privateigenthum übt feine volle Wirkung aus, sobald auf Grund eines Staatshoheitsakts der Fluß entweder zu einem nicht schiffbaren gemacht oder gänzlich trocken gelegt wird. Jede res publica verliert diese Eigenschaft, sobald der Staat in der dafür durch die Gesetze vorgeschriebenen Fornr diese Eigenschaft aufhebt. Bei vielen öffentlichen Sachen ist diese Aufhebung sehr einfach. Ein Kriegsschiff z. B. wird durch Anordnung der kompe- tenten Behörden außer Dienst und zum Verkauf gestellt, eine Land- straße wird dieser Eigenschaft entkleidet und an Private als Bau- oder Ackerland verkauft. Anders liegt die Sache bei dem öffentlichen Flusse. Ein solcher bleibt solange öffentlicher Fluß, als er in der Natur existirt. Nicht die bloße Anordnung des Staats, sondern die thatsächlich auf Grund desselben vorgenommene Vernichtung des Wasserlaufs oder wenigstens die Vernichtung seiner Schiffbarkeit sind nothwendig, um den Fluß zur Privatsache zu machen. Zm letzteren Falle tritt der neue Privatfluß, im ersten Falle soweit nicht die in § 4 zu besprechenden Ausnahmen Platz greifen, der Grund und Boden der alveus in das volle Privateigenthum des

24) Dernbuxg a. a. O. bestreitet die Zulässigkeit der Ersitzung.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuß. A.L.R. 539 Staats und kann dieser denselben als Bau-, Garten-, oder Ackerland benutzen oder veräußern. § 4. Die in das Allgemeine Landrecht übernommenen Reste des römischen Rechts und der Umfang ihrer Geltung. Diese Rechte sind in den §§ 223, 224, 225—241, 242—262, 263—274 I. 9; §§ 67, 68—72 II. 15 des A.L.R. enthalten. Das von mir ausgestellte Grundprinzip des Allgemeinen Land- rechts ist das, daß das Flußbett dem Staat als Privateigenthum ge- hört und daß obige Bestimmungen, soweit sie dem widersprechen, als Ausnahme angesehen und strikte interpretirt werden müssen. 1. Der Hauptfall ist der, daß das Flußbett vom Wasser ver- lassen wird. a) Geschieht dies durch ein Naturereigniß ohne menschliches Zuthun, so tritt ein zweifelloses Okkupationsrecht der Anlieger nach § 270 I. 9 ein. Der Fall steht im direkten Gegensätze zu dem ent- wickelten Grundprinzip und bleibt eine Ausnahme. Tatsächlich wird ein solches natürliches Austrocknen in Deutschland bei öffentlichen Flüssen wohl kaum noch je Vorkommen und bleibt daher diese Aus- nahme ohne praktische Wirkung. b) Das Trockenlegen des Flusses erfolgt durch beabsichtigte menschliche Thätigkeit. Hier ist zu unterscheiden: a) Der Fluß wird absichtlich durch Verkrippungen verengt, um den Flußlauf zu korrigiren. Dieser Fall der Okkupation ist jetzt durch das Gesetz vom 20. August 1883 speziell geregelt. Auch er ist eine Ausnahme aus dem römischen Recht, läßt sich aber mit der deutsch-rechtlichen Ansicht gut verbinden, da es der Billigkeit entspricht, bei Flußregulirungen die Anlieger des Flusses nicht durch Abdrängen ihres Landes vom Flusse zu schädigen; der hierauf bezügliche § 263 I. 9 lautet wörtlich: „Soll ein Flußbett oder ein anderer Graben und Kanal durch Verkrippungen oder andere dergleichen Anstalten verengt oder zu- gelandet werden, so haben die angrenzenden Uferbesitzer das nächste Recht, sich den solchergestalt gewonnenen Grund und Boden durch Besitznehmung zuzueignen." Der Wortlaut in Verbindung mit dem § 265 a. a. O. könnte viel- leicht zu der Annahme führen, daß das Okkupationsrecht der Anwohner auch dann eintrete, wenn das ganze Flußbett zugeschüttet worden

540 Das Recht an den öffentlichen Flüsfen nach dem preuß. A.L.R. sei. Dies würde aber den aufgeführten Prinzipen des Allgemeinen Landrechts und insbesondere dem § 70 II. 15 widersprechen. Ebenso spricht der Wortlaut des § 263 nach der Entsch. d. R.G. Bd. 28 S. 209 dafür, daß es sich lediglich um theilweise Zulandungen zum Zwecke der Flußkorrektion handelt. Die Paragraphen sind restriktiv zu unterpretiren. Es kommt niemals eine vollständige Zuschüttung in Frage, sondern stets nur theilweise Zulandungen zur Regulirung des Flusses. Auch der § 265 a. a. O. ist damit vereinbar, da die Zulandung in der Weise geschehen kann, daß der Fluß von dem einen Ufer aus bis über die Mitte hinaus zugeschüttet wird. ß) Der Fluß wird ganz oder theilweise zugeschüttet, um ohne Rücksicht auf die Flußkorrektion neues Land zu bestimmten Zwecken, z. B. Anlagen von Wegen oder Eisenbahnen, auch Aufführung von Bauten zu gewinnen. Hier tritt das aufgeführte Prinzip, daß der Staat Privateigen- thümer des Flusses und deshalb auch Eigentümer des neu gewonnenen Landes wird, vollständig in Kraft. Die bisherige Judikatur hat diese Folgerung auch schon gezogen, ohne jedoch das Prinzip anzuerkennen, und sind deshalb die Gründe der einzelnen Entscheidungen nicht zu billigen. Erkennt man den Staat nicht als Privateigenthttmer der öffentlichen Flüsse an, dann fehlt der Rechtsboden für die bisherige Rechtsprechung.25) 2. Die insula in flumine nata fällt nach §§ 242>—257 I. 9 und § 67 II. 15 den Anliegern zu. Dies ist die dritte Ausnahme von dem Prinzip und können aus derselben keinerlei Folgerungen für die allgemeinen Lehren von den öffentlichen Flüssen gezogen werden, wie auch das R.G. in den Entsch. Bd. 28 S. 209 anerkannt hat. 3. Der Fall der avulsio der §§ 223, 224 1. 9, nach denen das- jenige Land, welches durch Gewalt des Stromes fortgeriffen und an einer anderen Stelle angelandet ist, von dem früheren Eigentümer zurückgeholt werden kann, bildet keine Ausnahme von den Haupt- prinzipien und läßt sich mit denselben wohl vereinigen. 4. Eine Ausnahme bildet schließlich noch der Fall der Alluvion der §§ 225—241 1. 9 A.L.R. Diese Bestimmungen sind auch strikte zu interpretiren. Sie 25) Vergl. Entsch. des Ob.Trib. Bd. 48 S. 352, Bd. 60 S. 44; des R.G. in Entsch. Bd. 28 S. 209, bei Gruchot Bd. 29 S. 680, in der Jur. Wochenschr. 1891 €>. 360. Ebenso schon für das gemeine Recht Seuffert Arch. Bd. 14 S. 208.

Das Recht an den öffentlichen Flüssen nach dem preuh. A.L.R. 541 finden nur da Anwendung, wo es sich um natürliches allmähliches Anspülen von Land handelt. Es bleiben daher jetzt die nachfolgenden 4 Ausnahmen von den von mir entwickelten Prinzipien bestehen: 1. Das natürliche Austrocknen des Flußbettes, 2. die Gewinnung von Uferland durch Flußkorrektionen, 3. die in8u1a in flumine nata, 4. die eigentliche Alluvion. Bei einer Revision des Wasserrechts, welche an den m. M. nach bereits im Landrecht vorhandenen Grundsatz des Privateigen- thums des Staats an öffentlichen Wasserläufen anknüpft, müssen die Ausnahmen zu 1 und 3 fortfallen, während diejenigen zu 2 und 4 unter den nöthigen Kautelen aus Billigkeitsgründen aufrecht zu er- halten sind. Der von der preußischen Regierung veröffentlichte Entwurf eines Wassergesetzes beruht nun völlig aus den richtig verstandenen Prin- zipien des Allgemeinen Landrechts. 26) Der Staat ist Eigenthümer der öffentlichen Wasserläufe (§§ 1 und 2); die insula in flumine nata und das verlassene Strombett gehören sowohl, wenn die Trockenlegung in Folge von Naturereig- nissen, als auch wenn sie in Folge einer künstlichen Verlegung des Stromes erfolgt, dem Staate. In beiden Fällen ist das verlassene Bett, soweit es nicht nach dem Ermessen der Strombauverwaltung für ihre Zwecke gebraucht wird, gegen einen von ihr festzusetzenden billigen Schätzungspreis den Anliegern zu überlassen (§§ 15, 16). Im Falle einer vollständigen oder theilweisen Zulandung zu be- stimmten Zwecken (siehe oben Nr. 1 b ß) behält der Fiskus das ge- wonnene Land als sein Eigenthum. Es ist dies in dem neuen Ent- würfe nicht besonders ausgesprochen, jedoch selbstverständliche Folge der übrigen Bestimmungen. Anwachsungen in Folge natürlicher Alluvion fallen den Anliegern als Eigenthum zu (§ 14). Mit diesen Bestimmungen wäre, wenn der Entwurf Gesetz würde, die vom Allgemeinen Landrecht begonnene Verschmelzung des deut- schen und römischen Rechts vollendet und die Gesetzgebung über öffentliche Flüsse auf lange Zeit hinaus endgültig und befriedigend geregelt. Eine wesentliche weitere Verbesserung könnte erst dann ein- 26) Die Motive zu § 10 ergeben allerdings, daß der Verfasser nicht aus un- serem Standpunkte bezüglich des A.L.R. steht, sondern annimmt, daß er ein von diesem gänzlich abweichendes Recht schaffe.

Wird nach Preußischem Recht eine für den Fall nicht pünktlicher Zinszahlung verabredete Konventionalstrafe von dem Zinseszinsverbote des § 818 Th. I. Tit. 11 Allgemeinen Landrechts betroffen? Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Martinius in Erfurt

542 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. treten, wenn diejenigen schiffbaren Wasserstraßen, welche durch Terri- torien mehrerer Bundesstaaten fließen, nicht im Eigenthum dieser Bundesstaaten, sondern in demjenigen des Reichs ständen und dieses auch die Staatshoheitsrechte über dieselben ausübte.

16. Wird «ach Preußischem Recht eine für den Fall nicht pünktlicher Zinszahlung verabredete Konventionalstrafe von dem Zinseszinsverbote dev § 818 Th. I. Tit. ll Allgemeinen Landrrchts betroffen? Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Martinius in Erfurt. Der V. Civil-Senat des Reichsgerichts hat in seinen Ent- scheidungen vom 26. September 1883 und vom 25. März 1885 <mitgetheilt in Gruchots Beiträgen Bd. 28 S. 242 und Bd. 29 S. 881) im Einklänge mit der Entscheidung des ehemaligen preu- ßischen Obertribunals vom 1. November 1875 (Entsch. Bd. 76 S. 99) die von uns aufgeworfene Frage bejaht. Wir glauben im Einklänge mit einer älteren Entscheidung desselben Obertribunals vom 13. März 1851 (abgedruckt in Strieth. Arch. Bd. 1 S. 313) diese Frage ver- neinen zu müssen. Zn mancherlei Weise sucht bekanntlich die Praxis dem Interesse des Gläubigers an pünktlicher Zinszahlung bei Verschreibungen aller Art, über Darlehne und andere Geldschulden, gerecht zu werden. Aus der Zahl der Abreden, die denselben ökonomischen Zweck durch Ver- schärfung der Leistungspflicht des Schuldners verfolgen, heben wir einige Typen heraus. Man stipulirt, nachdem der Schuldner Ver- zinsung des Kapitals mit 4 Prozent jährlich in Ouartalsraten zu- gesichert hat, beispielsweise: 1. Bei Verzug in Zahlung einer Zinsrate über einen Monat (eine Woche, drei Tage) verspreche ich eine Konventionalstrafe von einem halben Prozent des dargeliehenen Kapitals zu entrichten. 2. Bei Verzug in Zahlung einer Zinsrate über einen Monat verspreche ich einen halben Prozent Verzugszinsen vom dargeliehe- nen Kapitale zu gewähren. 3. Bei Verzug in Zahlung einer Zinsrate über einen Monat soll sich der Zinsfuß der betreffenden Rate um ein halbes Prozent erhöhen. 4. Bei Verzug in Zahlung einer Zinsrate über einen Monat

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 543 soll sich der Zinsfuß vom letzten pünktlich innegehaltenen Termine dauernd um ein halbes Prozent erhöhen. Für den Richter und Notar, die Akte der freiwilligen Gerichts- barkeit aufzunehmen haben, ist es natürlich von besonderem Interesse, darüber klar zu sein, ob derartige Stipulationen, wie die aufgeführten, deren Aufnahme häufig begehrt wird, instrumentirt werden dürfen. Dem gegenüber steht praktisch das Interesse, welches der be- rufsmäßige Spruchrichter an der Frage nimmt, in zweiter Reihe, weil dieselbe nur in verhältnißmäßig seltenen Fällen seiner Kognition unterbreitet wird. Bemerkenswerth ist aber von vorn herein, daß gerade große Geldinstitute, bei denen an eine Ausbeutung der Schuldner nicht gedacht werden kann, die im Allgemeinen zu billigem Zinsfüße ausleihen und dem Schuldner sogar die Abtragung des Kapitals in bescheidenen Beträgen zu erleichtern bestrebt sind, wie öffentliche Spar- kassen, offenbar im Interesse glatter Kasse-Dispositionen, solche Stipu- lationen besonders lebhaft wünschen und ihre Formulare dementsprechend gestalten. Das Reichsgericht hat in seinen beiden erwähnten Ent- scheidungen Fälle behandelt, die nach dem Muster unseres ersten Beispiels gestaltet waren. Das Reichsgericht hat dabei gerade das Wesen der Konventionalstrafe scharf betont und die Ausführungen in dem Urtheil vom 25. März 1885 lassen erkennen, daß das Reichs- gericht geneigt ist, in Fällen, wie sie unter 4 der gewählten Beispiele typisch zu karakterisiren versucht sind, wenigstens die Abrede gelten zu lassen, weil dort vereinbart wurde, daß das ungeachtet der säumigen Zinszahlung stehenbleibende Kapital fortan höher zu verzinsen sei, als zum ursprünglichen Zinssatz. Dagegen scheint es anders zu denken, wenn es sich handelt um die einmalige Vergütung oder Ent- schädigung für das Ausbleiben einzelner verfallener Zinsposten (Bei- spiel 3). Jedenfalls hat es mit Bestimmtheit ausgesprochen, daß, wenn eine in Prozenten des Kapitals bestimmte Entschädigung für Verzug in der Zinsenzahlung als Konventionalstrafe vereinbart ist (Beispiel 1), der § 818 Th. I Tit. 1J A.L.R., welcher das Zinses- zinsnehmen verbietet, anzuwenden sei. Das Reichsgericht argumentirt mit Bezug auf letzteren Fall im Wesentlichen so: Zinsen heißt bei Darlehn alles Das, was der Schuldner dem Gläubiger für den Gebrauch des geliehenen Geldes entrichten muß (§ 803 I. 11 A.L.R.) und jeder Gewinn und Vortheil, den sich der Gläubiger von dem Schuldner für das Darlehn vorbe- dingt, hat die Natur der Zinsen. (§ 810 a. a. O.) Auch die Kon-

544 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. venlionalstrafe ist ein solcher Vortheil. Folglich hat sie die Natur des Zinses. Ist sie daher auf den Verzug in Zahlung des Kapitals gesetzt, ist sie dem Zins vom Kapitale gleichzustellen; ist sie auf den Verzug in der Zinszahlung gesetzt, dem Zins vom Zinse. Eine Kon- ventionalstrafe der letzgedachten Art fällt sonach unter das Verbot des § 818 a. a. O. Außerdem wird auf die in den §§ 825, 826 und 827 a. a. O. erfolgte wesentliche Gleichstellung der Zinsen und der Konventionalstrafe, die an sich zwar nicht identisch seien, hinge- wiesen und zur Interpretation des § 818 auch der § 3041. 5 A.L.R., welcher das Bedingen fernerer Konventionalstrafen und der Ver- zinsung für den Fall des Verzugs in der Entrichtung einer Kon- ventionalstrafe verbietet, herangezogen. Auch erwähne der § 825 I. 11 A.L.R. nur Konventionalstrafen im Falle unpünktlicher Rück- zahlung des Kapitals. Man habe eine Konventionalstrafe für nicht rechtzeitige Zahlung von Zinsen durch § 818 a. a. O. schon für aus- geschlossen erachtet. Andernfalls hätte man wohl auch beschränkende Bestimmungen in Betreff der Höhe dieser für angezeigt erachtet. Das Obertribunals-Uriheil vom 1. November 1875 basirt in der Hauptsache auf denselben Erwägungen. Eine Besonderheit bietet der dem letzteren zu Grunde liegende Fall höchstens darin, daß die Konventionalstrafe auf jede Unpünktlichkeit, nicht auf eine solche von bestimmter Dauer gesetzt ist, ein Umstand, der zu einer besonderen Erwägung indessen keinen Anlaß gegeben hat. Nur der Vollständig- keit halber sei noch erwähnt, daß in dem Urtheil des Reichsgerichts vom 25. März 1885 es als selbstverständlich behandelt wird, wohl in Uebereinstimmung mit der Auffassung des Klägers, daß der halbe Prozent Konventionalstrafe auf das Kapital nicht für ein volles Jahr, sondern bloß für die betreffende Zinsperiode (ein Quartal) zu be- rechnen sei, wenngleich die Fassung der Stipulation Zweifeln in diesem Punkte Raum läßt. Bei selbständiger Prüfung der aufgeworfenen Frage müssen wir, von dem § 818 I. 11 A.L.R. ausgehend, zunächst die Natur der Zinsen und der Zinseszinsen erörtern. § 818 I. 11 A.L.R. schreibt vor: „Zinsen von Zinsen dürfen nicht gefordert werden." Das Bundesgesetz vom 14. November 1867 (§ 3) hat die privat- rechtlichen Bestimmungen in Betreff der Zinsen von Zinsen nicht ge- ändert, ebensowenig die Reichsgesetze über den Wucher von 1880 und 1893. Es unterliegt daher gar keinem Zweifel: der Satz des §818

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 545 a. a. O. besteht noch in voller Geltung. Wie schon hervorgehoben, heißt nach § 803 a. a. O. bei Darlehnen (und nach § 868 daselbst auch bei anderen Schulden, über die ein Schuldschein ausgestellt wird) Zins alles Das, was der Schuldner dem Gläubiger für den Ge- brauch des geliehenen Geldes (kreditirten Geldes) entrichten muß. Es fällt also unter den landrechtlichen Begriff des Zinses nicht bloß eine gleichartige quotenweise (in Prozenten, Promilles oder anderen Theilen des Kapitals) bestimmte Gegenleistung für den Gebrauch des Kapitals in vertretbaren Sachen gleicher Art, des Geldkapitals in Geld, sondern auch eine solche in Sachen anderer Art. Zum Mindesten hat letztere auch die Natur der Zinsen. Jene mag man als Zinsen im engeren Sinne bezeichnen und in Erinnerung an den Sprachgebrauch, oder weil der § 803 ursprünglich diesem entsprechend enger gefaßt werden sollte, mögen es wohl die Redaktoren des Landrechts noch für be- sonders erforderlich erachtet haben, in § 810 zu sagen: „Jeder Gewinn und Vortheil, den sich der Gläubiger von dem Schuldner für das Darlehn vorbedingt, hat die Natur der Zinsen", was nach der in § 803 erfolgten Begriffsbestimmung, welche schon die Zinsen im weitesten Sinne erfaßt, eigentlich recht überflüssig war. Das Landrecht verläßt übrigens hier keineswegs den Boden des ge- meinen Rechts („in vicem usurarum esse“ heißt dort „die Natur der Zinsen haben" vergl. I. 14, 17 Coci, de usuris 4, 32). Da der Zins die Vergütung des Gebrauchs eines Kapitals dar- ftellt, so ist es selbstverständlich, daß er nach der Dauer des Ge- brauchs bemessen zu werden pflegt, wie der Mieths- oder Pachtzins nach der Dauer des Gebrauchs der in Natur zurückzugebenden Sache. Der Zins im engeren Sinne ist stets in einem Bruche des zum Ge- brauche überlassenen Kapitals darstellbar, weil er aus vertretbaren Sachen gleicher Art (Geld beim Geldkapital) besteht. Andere Leistungen, die die Natur des Zinses haben, lassen sich nach erfolgter Schätzung in Geld, wenn solche nöthig ist und es sich nicht um einen unter dem Namen Provision oder ähnlichen Bezeichnungen auftreten- den Zins im engeren Sinne handelt (sportulae in I. 26 § 1 Cod. 4, 32), auf einen Bruchtheil des Kapitals zurückführen. Normal be- stimmt man auch den Zins nach der Dauer des Gebrauchs, den der Schuldner vom Kapital macht. Indessen kann ein eigenthümlicher Kauz ein Kapital von 10000 Mk. z. B. leihen unter der Stipulation: „Du giebst mir für den Gebrauch 200 M., ob Du nun das Kapital Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 35

546 Konventionalstrafe nach § 818 Th-1. Tit. 11 A.L.R. einen Tag oder ein Zahr lang behältst, was ich Dir ganz überlaste. Nach Ablauf eines Jahres mußt Du es mir unter allen Um- ständen zurückgeben mit der Entschädigung von 200 M. für den Ge- brauch. Verheirathet sich aber meine Tochter schon vorher, so mußt Du es binnen 14 Tagen mit der Zinsvergütung von 200 M. mir geben." Aehnliche Abreden sind auch bei einem Miethsvertrage denkbar, wenn sie auch Raritäten sind und bleiben werden. Hiernach muß für die Begriffsbestimmung der Zinsen das Merkmal, wenn ich es einmal so ausdrücken darf, der Periodizität, der Anlehnung an die Dauer des Gebrauchs, entschieden ausscheiden. Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts Bd. 2, 4. Aust., § 34 im Eingänge lehrt also irrthümlich, daß das Wachsen der Zinsen mit dem Stehen- bleiben der Hauptschuld ein wesentliches Moment für die Begriffs- bestimmung bilde, und Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht 6. Aust. Bd. 1 § 68 unter e irrt gleichfalls, wenn er meint: „Die Zinsen ent- stehen in einem bestimmten Maß für bestimmte Zeiträume." Wenn es freilich darauf ankommt, ob die etwa bestehende Zinslaxe über- schritten sei, dann wird die Dauer des Gebrauchs alle Mal von Be- deutung. Denn die Zinslaxe bringt einen Maximalsatz, der auf einen bestimmten Zeitraum als Entschädigung für den Gebrauch ge- nommen werden darf, und es muß deshalb berechnet werden, wie viel von der Fixsumme (in unserem Beispiele von den 200 M.) aus die wirkliche Dauer des Gebrauchs in Bruchtheilen des Kapitals ver- gütet werden soll (die Römer sprechen hier von einer Berechnung pro modo cujuscumque temporis vergl. 1. 9 Dig. de usuris 22, 1), und es liegt klar zu Tage, daß man, zumal wenn die Landesgesetz- gebung eine Zinstaxe kennt, bestrebt sein wird, im Allgemeinen von vornherein überall die Gebrauchsentschädigung für ein Geldkapital nach Bruchtheilen des Kapitals zu bemessen und, wenn die Zinstaxe den Minimalsatz in Prozenten oder Promilles des Kapitals auf ein Jahr fixirt, gleichfalls die Zinsabrede in Prozenten oder Promilles auf das Jahr zu treffen. Was nun die Zinstaxe selbst anbetrifft, so brachten die 12 Ta- feln zuerst den Römern eine solche, als den ersten positiven gesetz- geberischen Eingriff in die Privatautonomie der Vertragschließenden auf dem Gebiete des Obligationenrechts überhaupt (vergl. Jhering, Geist des römischen Rechts Bd. 2 S. 158 ff.). Dagegen schien das ältere und klassische römische Recht eines Verbots des Zinseszinsneh-

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A L R.

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mens völlig enlrathen zu können. Und mit Recht, da die Recht- sprechung in keiner Weise gestattete, die Zinslaxe zu umgehen. Sie ließ die Gebrauchsentschädigung für das kreditirte Geldkapital in keiner Weise, weder in Gestalt der Privatstrafen, noch von Abgaben irgend welcher Bezeichnung für den Gebrauch des Kapitals, noch durch Zinsen von Zinsen über den Betrag der legitimae usurae, der höchsten gesetzlichen Zinsen, hinaus steigern und strich erbarmungslos dem Gläubiger jedes Mehr. Mochte das Interesse des Gläubigers an der pünktlichen Erfüllung der Pflicht zur Rückzahlung des Kapi- tals oder zur Entrichtung der Zinsen sein, welches es wollte, dieses Interesse fand seine Schranke an dem gesetzlichen Maximalmaß des Zinses, der gesetzlich zulässigen Maximal-Entschädigung für den Ge- brauch seitens des Schuldners, die zugleich die Maximalvergütung für die entbehrte Nutzung des Kapitals, vom Standpunkte des Gläu- bigers aus betrachtet, repräsentirte. Wie ganz anders, wenn es sich um Fixirung des Interesse eines Gläubigers handelte, welches er an Erfüllung von Verbindlichkeiten hatte, die auf ein Thun oder Unter- lassen des Schuldners sich richteten, oder an solchen, die einem Dritten Vortheile verschaffen sollten. Vorläufig sei es gestattet, nur eine mäßig bemessene Zahl von Belagstellen anzuziehen. Andere werden uns weiter unten eingehender beschäftigen. Zn § 11 der Vaticana fragmenta heißt es: Convenit ad diem pretio non soluto, venditori alterum tantum praestari, quod usurarum centesimam excedit in fraudem juris videtur adjectum. Diversa est causa commissoriae legis, cum in ea specie non foenus inlicitum exerceatur, sed lex contractui non improbabilis dicatur. Zn 1. 13 § 26 Dig. de act. emti 19. 1: Ibidem Papinianus respondisse se refert: si convenerit, ut ad diem pretio non soluto, venditori duplum praestaretur, in frau- dem constitutionis videri adjectum, quod usuram legitimam ex- cedit; diversamque causam commissoriae esse ait, quum ea specie, inquit, non foenus illicitum contrahatur, sed lex con- tractui non improbata dicatur. 1. 44 Dig. de usuris 22, 1 sagt: Poenam pro usuris stipulari nemo supra modum usurarum lici- tum potest und 1. 9 Dig. eod.:

548 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. Pecuniae foenebris intra diem certum debito non soluto dupli stipulatum de altero tanto supra modum legitimae usurae (die Römer mußten das ne supra alterum tantum und die Zinstaxe beachten!) respondi non tenere, qua re pro modo cujuscumque temporis superfluo detracto stipulatio vires habebit. Daß Zinseszinsen einfach unter die Zinsen des ursprünglichen Kapitals mit eingerechnet wurden und man Angesichts der Zinstaxe prüfte, ob die Summe das gesetzliche Maximalmaß der Zinsen über- steige und Ueberschießendes zu streichen sei, darüber belehrt die 1. 29 Dig. daselbst: Placuit, sive supra statutum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum usuras, quod illicite adjectum est, pro non adjecto haberi et licitas peti posse. Daß die usu- rarum usurae nicht schlechthin als illicitae zu streichen sind, son- dern bloß das, was über den statutus modus usurarum hinaus- geht, kann mit Rücksicht auf 1. 26 § 1 Dig. de cond. ind. 12, 6 nicht wohl bezweifelt werden, wenn auch 1. 29 a. a. O. eine doppelte Deutung an sich zuläßt. Nachdem im pr. der 1. 26 die Zahlung von Zinsen supra legitimum modum berührt ist, fährt § 1 fort: Supra duplum autem usurae et usurarum usurae nec in stipulatum de- duci, nec exigi possunt et solutae repetuntur quemadmodum futurarum usurarum usurae. Usurarum usurae können an sich stipulirt werden, nur nicht über das duplum (alterum tantum) hin- aus. Natürlich darf auch die andere Zinsbeschränkung, die Zinstaxe nicht unbeachtet bleiben (vergl. pr. derselben lex). Den Römern er- schienen eben Zinsen von Zinsen als Gebrauchsentschädigung für das Kapital, die Benennung des Zuschlags zum ursprünglichen Zinse und die Art seiner Berechnung ist ihnen gleichgültig, wenn die Gesammt- vergütung für die Kapitalsnutzung sich nur, pro modo cujuscumque temporis berechnet, innerhalb der beiden Schranken des legitimus modus (der Zinstaxe) und des duplum (alterum tantum) hält. Anscheinend verrieth indessen die Jurisprudenz Neigung, das Nehmen von Zinseszins über den legitimus modus und das duplum — vom Standpunkte des ursprünglichen Kapitals aus betrachtet — hinaus zuzulassen. Wenigstens wollte man schon aufgelaufene Zins- rückstände kapitalisiren, mit dem ursprünglichen Kapitale zusammen- schweißen und von dem neu gebildeten Kapitale wieder legitimae mit Rechtswirkung stipuliren lassen, nur nicht für futurae usurae sollten von vornherein Zinsen Über den legitimus modus und das duplum hinaus stipulirt werden und wohl auch nicht für praeteritae usurae

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 549 in der Zsolirung ohne Zusammenschweißung mit dem Kapitale (vergl. die angezogene 1. 26 § 1). Gegen diese Abweichung von der Schnur wandte sich Zustinian in den beiden Konstitutionen 1. 28 Cod. de usuris 4, 32 und 1. 3 Cod. de usuris rei judicatae 7, 54. Nach dem, was Zustinian über seine Motive in der letzigedachten Stelle selbst angedeutet hat, kann gar kein Zweifel darüber auf- kommen, daß Zustinian nicht eine Neuerung ersten Ranges beab- sichtigte. Wenn in Folge des Prozesses an Stelle der geringeren dem Stande des Gläubigers entsprechenden Maximalzinsen (1. 2 § 1 Cod. de usuris 4, 32) die gesetzlichen Zudikatszinsen träten, welche dem höchsten erlaubten vertragsmäßigen Zinsfüße entsprechen, dessen sich Leute bedienen durften, die keine Standesrücksicht zu nehmen hatten, wünschte er nicht, daß nun auch noch der Verschärfung der Zinslast die weitere Verschärfung der Verzinsung der in das Urtheil einbezogenen Zinsrückstände hinzuträte. Dafür, daß er es im All- gemeinen beim bestehenden Recht belassen wollte, spricht schon die Einheit der ganzen Kodifikation des Corpus juris. Seine Erlasse gelten daher nur dem Novationsgedanken. Es sollte nicht gestattet sein, von diesem ausgehend einer Ueberschreitung des gesetzlichen Maximalmaßes der Zinsen — immer vom ursprünglichen Kapitale aus die Sache betrachtet — den Boden zu bereiten. Zinsrückstände sollten nie durch Stipulation in Kapital verwandelt werden dürfen (redigere in sortem) und trotz der novatorischen Kraft des Urtheils, richtiger der Litiskontestation, sollten Judikatszinsen bloß vom Kapitale laufen und nicht etwa auch von der ausgeklagten Zinsschuld, indem auch hier die Novation nicht die Kraft haben sollte, Zinsrückstände in zinstragendes Kapital mit der Wirkung zu verwandeln, daß nun hinsichtlich des legitimus modus und des duplum auf das neue ein- heitliche Kapital (gebildet aus dem ursprünglichen Kapitale und kapitalisirten Zinse) oder das alte Kapital und das neue (aus kapi- talisirten Zinsen gebildete) als gesonderte Größen zu blicken wäre. Das ursprüngliche Kapital bleibt maßgebend für die Berechnung des legitimus modus usurarum und des duplum, unter allen Umständen. 1. 28 a. a. O. sagt: Quapropter hac apertissima lege definimus nullo modo licere cuiquam usuras praeteriti temporis vel futuri in sortem redigere et earum iterum usuras stipulari. Sed et si hoc fuerit subsecutum (wenn es aber dennoch geschehen ist), usuras quidem semper usuras manere et nullum usurarum incrementum

550 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. sentire, sorti antem antiquae tantummodo incrementum accedere. Die letzten Worte können mit Rücksicht auf die sonst unverzeihliche Breite des Ausdrucks nur im Sinne unserer Theorie verstanden werden. Freilich können Ausdrücke, wie sie in den beiden Kodexstellen sich finden „ut nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur“. — „Quum enim jam constituimus, usurarum usuras penitus esse de- lendas, nullum casum relinquimus, ex quo hujusmodi machinatio possit induci“ leicht irreführen. Der Römer supplirte nach unserer Meinung zu usurae usurarum „illicitae oder supra legitimum mo- dum". Den Römern war eben die Bewegungsfreiheit innerhalb der beiden Schranken, Zinstaxe und duplum, so selbstverständlich, daß es einer besonderen Hervorhebung des Gesichtspunktes, daß innerhalb der beiden gedachten Schranken Alles erlaubt sei, nicht bedurfte. Das römische Recht hat also unserer Ansicht nach das Zinseszinsnehmen niemals schlechthin verboten, sondern nur die Ueberschreitung der Zinstaxe durch Stipulation von Zinseszinsen, nach vorgängiger kapi- talisirender Novation von Zinsrückständen, wenn die Zinsen schon das gesetzliche Maximalmaß erreichten oder insoweit die Zinseszinsen nach Erfüllung des gesetzlichen Maximalmaßes der Zinsen — immer vom Standpunkte des ursprünglichen Kapitals aus betrachtet — über das- selbe hinausschossen, die Beschneidung dieser wucherischen Ranken an- geordnet. Offenbar ein klares und durchsichtiges System. Oder sollte dasselbe wirklich bloß ein Truggebilde sein, zu dem die Logik der römischen Juristen hätte führen müssen, aber nicht geführt hat? Gleichviel. Jedenfalls steht das preußische Landrecht, in Ueberein- stimmung mit der allgemein verbreiteten gemeinrechtlichen Auffassung über das Zinsrecht der Römer, auf einem anderen Standpunkte. Es hat ja das Zinseszinsnehmen schlechthin verboten. Der Unterschied der beiden Systeme wird an einem einfachen Beispiele schnell klar. Jemand verleiht 10000 M. zu 4 Prozent und bedingt bei Verzug in Zahlung der Quartalszinsen wieder deren vierprozentige Verzinsung. Das macht im Jahre an Zinseszinsen 10 M. (auf die am 1. Januar fälligen 100 M. laufen 4 M. auf, auf die am 1. April fälligen 100 M. dagegen 3 M., auf die am 1. Juli fälligen 100 M. 2 M. und auf die am 1. Oktober fälligen 100 M. 1 M.). Der Römer sagt, wenn wir ihn richtig verstehen: Für 10000 M. werden an Zinsen und Zinseszinsen im Jahre 410 M. bezahlt, also 4 Vi« Prozent, das gesetzliche Zinsmaß wird nicht überschritten.

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 551 Der landrechtliche Jurist muß sagen: „Es sind Zinseszinsen bedungen, also das Vio Prozent ist zu streichen." Dagegen läßt er andere Darlehnsverträge mit 47i0 und 5 Pro- zent anstandslos passiren. Es macht nichts aus, daß er zugeben muß, 4 Vio Prozent sei nach Lage der Sache, dem Stande des Geldmarktes, den örtlichen und persönlichen Verhältnissen u. s. w. ein recht be- scheidener Zinsfuß. In der Praxis wird natürlich Niemand geneigt sein, Zinseszinsen zu stipuliren, wenn er durch die Stipulation höherer Zinsen dasselbe und mehr erreichen kann. Auch wird im Zweifel anzunehmen sein, daß die Parteien das gesetzlich Erlaubte, nicht etwas Verbotenes wollten, sollte ihre Ausdrucksweise an Klarheit zu wünschen übrig lassen. Wenn es uns hier gestaltet ist, eine kleine, in den engen Rahmen der Abhandlung allerdings kaum passende, aber durch die Erörterung der grundsätzlichen Lehren vom Zinse und Zinseszinse nahegelegte Abschweifung zu machen, so sei uns die Bemerkung gestattet, daß die römische Gesetzgebung ganz zweifellos von demselben Gesichtspunkte zu ihrem Verbote, die Novation zur Ueberschreibung der Zinstaxe nuszunutzen, gelangte, aus welchem sie zur Zinstaxe überhaupt ge- kommen war. Es handelte sich lediglich um Schutz des wirthschaftlich Schwächeren gegen Ausbeutung durch den Stärkeren. Wenn nun auch die Landrechts-Redaktoren mit ihrem § 818 I. 11 A.L.R. über die römische Gesetzgebung hinausgingen, so war doch sicherlich die Sorge vor Ueberschreitung der Zinstaxe das Leitmotiv für das generelle Zinseszinsverbot. Denn es liegt klar zu Tage, daß, wenn es gestattet ist, Zinsrückstände zu kapitalisiren und deren Verzinsung zu vereinbaren, die Zinstaxe leicht überschritten werden kann, wenn man die Sache vom Standpunkte des ursprünglich hergegebenen Kapitals betrachtet. Es wird dies stets schon zutreffen, wenn der Zinsfuß für das ursprüngliche Kapital sogleich auf den höchsten zu- lässigen Satz bemessen ist, und bald, wenn der Zinsfuß annähernd diese Höhe hat. Denkbar ist es allerdings, daß ein Gesetzgeber bei einem Zinseszinsverbote sich von dem Gedanken beeinstussen läßt, durch das Stehenbleiben der Zinsen und Aufsummen der Schuld könne der leichtsinnige Schuldner ruinirt werden. Dieser vergißt ja zu leicht, daß häufig aus einem Schneeball eine Lawine entsteht und daß ihm die Nachsicht des Gläubigers, auch ohne dessen Wissen und Willen, zum Fallstrick werden kann. Aber das gleiche Resultat kann die einfache Stundung der Zinsen

552 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. Hervorbringen, und deshalb erweist sich für den Gesetzgeber als einzig wirksames Mittel, wenn er solche Folgen verhüten will, die Ein- führung der kurzen Verjährung der Zinsansprüche überhaupt. (Anders Dernburg a. a. O. § 36 bei Note 5.) Die kurze Verjährung, wenn auch zunächst die zehnjährige, brachte bereits das Landrecht (§ 849 I. 11) und es ist deshalb nicht anzunehmen, daß es bei dem Zinseszinsver- bote von gleichartigen Erwägungen ausging. Die Anlehnung an den Gedankengang der Römer lag hier ja so nahe und außerdem em- pfanden die Redaktoren vielleicht etwas von dem eigenthümlich en Grusel, den Mancher empsindet, wenn er überhaupt das Wort Zinseszins aussprechen hört, ohne daß er sich über den Begriff und die Größe der Gefahr, die dem armen Schuldner droht, klare Vorstellungen durch Beispiele, wie oben, zu schaffen bemüht. Zn dem Falle, auf den wir exemplifizirten, ist nach 4 Zähren allerdings der Zinsfuß durch Zinseszins auf annähernd 4^ Prozent von 4 Prozent gestiegen. Aber man wird doch zugeben müssen, daß eine solche Stundung des Zinses auf 4 Jahre schon etwas außerordentlich Ungewöhnliches ist. Es mag noch hervorgehoben werden, daß man keinen Anstoß daran nimmt, Zinsen da zuzulassen, wo der Schuldner das Kapital nie in die Hände bekam. Ich erinnere an den Fall, wo Jemand eine fremde Darlehnsschuld fchenkungsweise (animo äonanäi gegenüber dem bisherigen Schuldner) übernimmt. Man hat also keinen Anlaß, den Stipulationen von Zinseszinsen darum entgegenzutreten, weil der Schuldner den Zins meist gar nicht hat, wenn er ihn zahlen soll, der Gebrauch der Zinssumme, für den er Zinseszins bezahlen soll, also in der Regel auf einer Fiktion beruht. Der Gesetzgeber kann also die Zinseszinsen nicht schon einfach deshalb verbieten, weil er den Gebrauch der Zinssumme verneint. Ausnahmsweise kann ja auch der Schuldner die Zinsen bereit liegen haben und die Benutzung der Zinssumme gegen Vergütung der Zahlung vorziehen. Die Zinses- zinsen interessiren den Gesetzgeber nur, weil er die Ausbeutung des wirthschaftlich Schwachen durch den wirthschaftlich Stärkeren abwehren will. Insofern die von ihm für angemessen befundene Zinslaxe be- achtet wird, kann ihm gleichgültig sein, ob eine Steigerung des ur- sprünglichen Zinssatzes vom Kapitale sich in der Form der Erhöhung des Zinsfußes oder der Zinseszinsen auf die fällig gewordenen Zins- raten vollzieht. Die Zinseszinsen können jedenfalls vermöge ihrer derivativen Natur unter den Gesichtswinkel der Vergütung für den Gebrauch des Kapitals gebracht werden. Für den Gesetzgeber genügt

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 553 also die Zinslaxe in Verbindung mit dem Verbot, diese durch Kapi- talisirung und weitere Verzinsung von Zinsrückständen zu umgehen, und ein selbstständiges Verbot des Zinseszins-Nehmens schlechthin auch innerhalb der Zinstaxe, vom Standpunkte des ursprünglichen Kapitals aus betrachtet, hat keinen rechten Sinn. Es kommt sonst schließlich bloß auf den Namen an, unter dem die Steigerung des ursprünglichen Zinsfußes während einer bestimmten Periode sich vollzieht. Ein Unterschied liegt ja unverkennbar darin, daß der Zinseszins läuft, solange der eigentliche Zins nicht gezahlt wird, also für eine von vorn- herein nicht absehbare Periode, während der Zinsaufschlag für den Fall verzögerter Zinszahlung für immer oder für eine genau be- stimmte Periode Platz greift. Indessen, wenn für die Prüfung, ob die Zinstaxe innegehalten, stets eine Berechnung pro modo cujus- cumque temporis am Platze ist, so kann es gleichgültig sein, ob die in Rechnung zu ziehenden Beträge aus dieser oder jener Quelle resultiren, ihre Höhe von vornherein seststand oder erst durch den Zeitablauf zur Feststellung gelangte. Sollte die landläufige Auffassung über das römische Recht die richtige sein — für das Justinianische wollen wir die Möglichkeit zugeben, für das klassische möchten wir sie jedenfalls verneinen — so erscheint doch ein generelles Zinseszins- verbot auch innerhalb des Rahmens der Zinstaxe als nicht recht logisch und haltbar. Höchstens vom Standpunkte des urtheilenden Richters, der Zinseszinsen zusprechen soll, hat die Sache ein kleines Häkchen; für die Zukunft könnte er sie nämlich nur mit der Klausel zuerkennen, sofern dieselben, in Verbindung mit den Zinsen, das ge- setzlich erlaubte Zinsmaß nicht übersteigen, während er für die Ver- gangenheit die Annehaltung der Zinstaxe kontroliren kann. Das Exempel, wenn Zinsen von Zinseszinsen sich den Zinsen und Zinses- zinsen gesellen, stellt sich im Geiste zunächst allerdings als so schwierig dar, daß der Gesetzgeber vielleicht schon deshalb auf ein Zinseszins- verbot verfallen könnte. Praktisch ist die Sache durchaus nicht so schwierig, sobald Kläger sein Exempel aufmacht und die einfache Probe auf Znnehaltung des gesetzlichen Zinsmaßes zu machen ist. Nehmen wir an, der landrechtliche Gesetzgeber und auch Zustinian seien aus diesem Beweggründe zu einem generellen Zinseszins-Verbote gelangt, so war es sicher nicht ohne Interesse, der Sache auf den Grund zu gehen. Nach unseren bisherigen Erörterungen können wir nicht darüber im Zweifel sein, daß nach Landrecht, wie nach römischem Recht, der

554 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. Konventionalstrafe die Natur der Zinsen zu vindiziren ist, und wenn es sich um Aufstellung einer Berechnung handelt, ob die Zinstaxe überschritten worden sei, werden wir sie wie die Römer unbedenklich mit in Rechnung ziehen. Die Konventionalstrafe ist auch nach Land- recht nichts weiter als ein Vortheil, den sich der Gläubiger von dem Schuldner für das Darlehn vorbedingt, und, vom Standpunkte des Schuldners betrachtet, eine Vergütung, die derselbe dem Gläubiger für den Gebrauch des Kapitals entrichten muß. Mag die Kon- ventionalstrafe auch sonst für das Recht ihre selbständige Bedeutung haben; für das fragliche Rechenexempel ist das ohne Belang. Aus dem Umstande aber, daß in den §§ 825, 826, 827 Zinsen und Kon- ventionalstrafen gesondert genannt werden, kann keineswegs geschlossen werden, daß die Konventionalstrafe bei der Berechnung, ob die Zins- taxe überschritten fei, nicht den Zinsen gleich zu setzen sei. Der Ge- setzgeber erweiterte die Taxe für den Fall, daß es sich um Verzug in Rückzahlung des Kapitals handelte, um eine Kleinigkeit in An- betracht der Erheblichkeit der Interessen, die häufig bei einem solchen Verzüge auf dem Spiele stehen. Für den Fall des Verzugs in Zah- lung einer Zinsrate hielt er eine derartige Erweiterung nicht für erforderlich. Daß er aber einer Konventionalstrafe für den Fall des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate nicht die Natur der Zinsen, sondern die der Zinseszinsen beigelegt und deshalb eine Bestimmung hinsichtlich ihrer für überflüssig erachtet habe, wie das Reichsgericht will, ist eine Hypothese, die noch auf ihren Werth zu untersuchen bleibt. Vor der Hand kann nicht zugegeben werden, daß, weil das Landrecht die Zinstaxe erweitert, wenn Zinsen im engeren Sinne und Konventionalstrafe für den Verzug in Zahlung des Kapitals in Betracht kommen, ohne Weiteres anzunehmen ist, man habe die Kon- ventionalstrafe für den Fall des Verzugs in Zahlung des Kapitals den Zinsen, die Konventionalstrafe, für den Fall des Verzugs in Zah- lung der Zinsen den Zinseszinsen gleichstellen wollen, so einschmeichelnd das klingt. Wenden wir uns, ehe wir der Frage weiter nachgehen, ob die Konventionalstrafe die auf den Verzug in Zahlung einer Zinsrate gesetzt ist, den Zinseszinsen gleichzustellen sei oder nicht, nach den vorgängigen allgemeinen Betrachtungen wieder unseren konkreten Bei- spielen zu, die wir im Eingänge unserer Erörterung als Typen der den gleichen Zweck verfolgenden Stipulationen brachten, zunächst den Beispielen 3 und 4. Da müssen diese denn vor allen Dingen als

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 555 Muster gültiger und einwandsfreier Stipulationen erklärt werden. Der Gläubiger stipulirt einen höheren Zinsfuß für das ursprüngliche Kapital unter einer Bedingung, der des Zinsverzugs auf der Schuldnerfeite. Es ist nicht anders, als wenn er stipulirt: „Du giebst mir 4 Prozent, wenn es aber morgen schneit, 4^ Prozent." Die Vertrags-Autonomie hat hier nur die eine Schranke, daß das gesetzliche Zinsmaß durch den erhöhten Zinsfuß ebensowenig wie durch den zunächst festgesetzten, überschritten werden darf, und diese ist nun neuerdings durch das Bundesgesetz von 1867 beseitigt, so daß also bloß die Bestimmungen über den Wucher und das singuläre gesetzliche Kündigungsrecht des Schuldners auf Grund jenes Bundes- gesetzes diesem bei drohender Ausbeulung zu Statten kommen. Natür- lich kamen auch im römischen Rechtsleben gleichartige Stipulationen vor und die Römer waren über ihre Behandlung nicht im Zweifel. So wird in I. 8 Ood. de usuris 4, 32 ein Fall besprochen, wo ein gewisser Ba88a, quum pecuniam mutuam acciperet, minores usuras Menophani spopondit et nisi intra certum tempus eas solvisset, am- pliores, licitas tamen promisit. Die Gültigkeit der Stipulation wird in keiner Weise in Frage gezogen. Nur aus dem Verhalten des Gläu- bigers, der trotz der mora des Schuldners nachher doch die geringeren Zinsen, ohne beim Empfang die höheren zu verlangen, annahm, wird gefolgert, daß er sich nun auch mit den geringeren definitiv zu be- gnügen habe. Das reimt sich wieder mit 1. 13 Dig. de usuris 22, 1 wo stillschweigende Zinsfußermäßigung aus einer längere Zeit hin- durch gehandhabten Praxis im Geben und Nehmen geringerer Zinsen hergeleitet wird, und einem Reskript des Kaisers Pius, welches in 1. 17 § 1 Big. eod. mitgetheilt wird und das dahin geht: Parum juste praeteritas usuras petis, quas omisisse te longi temporis intervallum indicat, qui eas a debitore tuo, ut gratiosior apud eum videlicet esses, petendas non putasti. In 1. 12 Dig. eod. lesen wir: Seia pecuniam mutuam accepit a Septicio: De usuris ita convenit, nisi sua quaque die usurae exsolverentur, vel post tertium mensem, tunc in majores usuras Seia teneretur et deinceps per singulas pensiones, si conditione data usurae non solverentur, ea conditio observaretur, donec omnis summa debita boc nomine exsolveretur. Paulus nimmt nach der Wortfafiung der Stipulation an, daß die Zinsfußerhöhung bei einmaligem Zinsverzuge des Schuldners sich nicht auf die künftigen Raten erstrecke.

556 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. Seine Ausführung läßt aber nicht darüber in Zweifel, daß auch solche Stipulationen gang und gäbe waren, und die Gültigkeit beider wird nicht angezweifelt. Man versuchte sogar die Wirkungen des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate nicht bloß auf alle Zukunft, sondern auch aus die Vergangenheit zu erstrecken. Wie über solche Versuche, die Zinsfußerhöhung auch für die Vergangenheit nachträg- lich wirksam werden zu lassen, Paulus dachte, darüber belehrt die 1. 17 pr. Dig. eod.: Quum quidam cavisset, se quotannis quincunces usuras (5%) praestiturum, et si quo anno non solvisset, tunc totius pecuniae ex die qua mutuatus esset, semisses (6%) soluturum, et redditis per aliquot annos usuris, mox stipulatio commissa esset, divus Marcus Fortunato ita rescripsit. Praesidem provinciae adi, qui stipulationem, de cujus iniquitate questus es, ad modum justae exactionis rediget. Haec constitutio adfinitum modum excedit. Quid ergo: Sic temperanda res est, ut in futurum dumtaxat ex die cessationis crescant usurae. Fast scheint es, als ob Paulus hier sogar über das Ziel hinaus- schösse und die Erhöhung des Zinsfußes nicht bloß für die der Ver- gangenheit angehörigen, durch Zahlung getilgten Raten, sondern auch für die gerade fällig gewordene noch nicht bezahlte Rate für unzu- lässig erklären wollte; aber es scheint nur so. Er spricht die Zinsen für die früheren Perioden ab, weil die Zinsobligation durch Zahlung erloschen ist. Die gerade fällig gewordene Rate be- rührt er nicht, weil hier die Zinsfußerhöhung nach seiner Ansicht ganz selbstverständlich rechtsverbindlich stipulirt und eingefordert werden kann. Vielleicht war sie auch inzwischen getilgt und die Klage richtete sich nur auf die Zinsen vergangener Perioden. Bei einer gegentheiligen Annahme träte Paulus mit seinen eigenen, kurz vorher in der oben schon erwähnten 1. 12 Dig. a. a. O.: entwickelten Anschauungen in Widerspruch. Er hat in 1. 40 Dig. de retms creditis 12,1 die Frage in Betreff der Rate, bei der der Verzug vorkam, noch ganz besonders eingehend behandelt und sich für die Zulässigkeit der Erhöhung entschieden. Dort sagt er: Sed si quan- titatem, quae medio tempore colligitur, stipulemur, quum conditio exstiterit, sicut est in fructibus, idem et in usuris potest exprimi, ut ad diem soluta non pecunia quod competit usurarum nomine ex die interpositae stipulationis praestetur. Er gestattet also Zinsen für den Fall des Verzugs in Rückzahlung eines ursprünglich zinslos

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit-11 A.L.R. 557 gegebenen Darlehns vom Tage der Hingabe des Darlehns ab zu stipuliren, nicht erst vom Tage der eingetretenen mora ab. Man darf also als seine Meinung annehmen, daß nur hinsichtlich der durch Zahlung ohne Widerspruch des Gläubigers erledigten Zinsraten eine nachträgliche Einforderung höherer Zinsen ausgeschlossen sein sollte, was wieder im Einklang steht mit dem oben in 1. 8 6oä. de usuris 4, 32,1. 13 u. 1. 17 pr. Dig. de usuris 22,1 aufgefundenen Prinzip. Wir glauben übrigens nicht, daß nach preußischem Recht, wenn der Zinszuschlag für alle Vergangenheit stipulirt wäre, für den Fall, daß der Schuldner mit einer Rate in Verzug geräth, die Nachforderung ausgeschloffen bleiben müßte, da das Landrecht ähnliche Vorschriften, wie sie die Römer offenbar aus der aequitas hergeleitet hatten, nicht kennt. Wenn wir nun unserem Beispiele unter 1 unsere Aufmerksamkeit schenken, so haben wir, wieder einmal zunächst aus den römischen Rechtsquellen schöpfend, in der 1. 44 Dig. de usuris 22, 1 bereits eine Stelle gestreift, in der an Stelle der Zinsen eine Konventionalstrafe stipulirt war. Dort hieß es: Poenam pro usuris stipulari nemo supra modum usurarum licitum potest. Das römische Recht gestattet eine Konventionalstrafe an Stelle der Zinsen (alternativ) zu setzen, nur darf sie das gesetzliche Zins- maß nicht überschreiten und wird sie erforderlichen Falls ebenso gut wie diese auf das gesetzliche Maximalmaß herabgesetzt. Es wird nicht unterschieden, ob die Konventionalstrafe auf Verzug in Zahlung des Kapitals oder einer Zinsrate gesetzt ist, kein Wunder, nach dem was wir über das römische Recht überhaupt früher gehört haben. Die Zinstaxe war ihm eben die einzige Schranke für alle Fest- setzungen von Zinsen, Konventionalstrafen und Zinseszinsen. Inner- halb des durch diese gegebenen Rahmens war Alles erlaubt. Natür- lich auch eine Konventionalstrafe, die nicht an Stelle der Zinsen (pro usuris) sondern neben dieselben im Falle des Verzugs in Zahlung des Kapitals oder einer Zinsrate (kumulativ) trat. Jeglichen Zweifel, den etwa die 1. 44 eit. übrig läßt in der Richtung, ob sie etwa nicht bloß auf eine Konventionalstrafe, die auf Verzug in Zahlung des Kapitals gesetzt wird, zu beziehen sei, behebt die 1. 9 Dig. de usuris 22, 1. Die Stelle, von Papinian herrührend, lautet (wir brachten oben bloß den Eingang) pr. Pecuniae foenebris intra diem certum debitu non soluto, dupli stipulatum in altero tanto supra modum legitimae

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Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R.

usurae non tenere, quare pro modo cujuscumque temporis superfluo detracto stipulatio vires habebit. § 1 usurarum stipulatio, quamvis debitor non conveniatur, committitur, nec inutilis legitimae usu- rae stipulatio videtur sub ea conditione concepta: si minores ad diem solutae non fuerint. Non enim poena committitur, sed foenus uberius juxta rationem sortis promittitur. Der Gegensatz zwischen § 1 und pr. ergiebt, daß in dem in § 1 behandelten Falle nicht einfach usurae majores statt der minores ftipulirt waren. Sonst wäre die Frage nach der Verwirkung der poena im § 1 gar nicht am Platze gewesen. Es war in dem Falle des § 1 die poena dupli für den Fall des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate ftipulirt worden, im Falle des pr. die poena dupli (vom Kapital) auf Verzug in Rückzahlung des Kapitals gesetzt. Statt der poena dupli hätten Parteien auch gleich den doppelten Zinssatz (bessis centesimae statt tertia centesimae, 8% statt 4%/ beispiels- weise) ftipuliren können. Papinian legt der Hineinmischung des Privat- strafgedankens gar keine Bedeutung bei. Er läßt die Strafzinsen passiren, soweit sie innerhalb des gesetzlichen Zinsmaßes fallen. Um- gekehrt sprach man ja auch von poena, wenn härtere Zinsen im Falle des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate an Stelle der geringeren treten sollten (vergl. 1. 13 Dig. eod.: fuit autem consuetudo, ut intra certa tempora non illatis usuris graviores infligerentur — quod am- plius poenae nomine exactum esset und 1. 12 cit.: am Schlüsse: poenam sequentium pensionum, obwohl hier auch die Stipulation bloß majores usuras vorsah unter der conditio non illatarum suis temporibus leviorum usurarum. In dem Falle aber, wo die Stipulation als pönale sich äußerlich unverkennbar karakterisirte, den pönalen Karakter irgendwie hervor- zukehren, hatte ja auch gar keinen Sinn. Denn was ftipulirt werden darf, ohne daß irgend ein Interesse vorliegt oder nachzuweisen nöthig ist, das darf natürlich erst recht ftipulirt werden, unter Betonung dieses Interesse. Die Wahl der Konventionalstraf-Stipulation nöthigte auch nicht den Beweis des Interesse gegebenenfalls auf. Denn gerade die Konventionalstraf-Stipulation erspart jenen Beweis dem Kläger unter allen Umständen (§ 7 Inst, de verborum obi. III. 15). Der gesunde Sinn der Römer schälte aus der Schale den Kern heraus, das zulässige Versprechen der Zinserhöhung und schob die pönale Beimischung als überflüssiges Beiwerk bei Seite. Nirgends findet man eine Andeutung, daß man der Konventionalstrafe, welche

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 559 ■auf den Fall des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate gesetzt war, den Karakter der Zinseszinsen beigelegt habe. Es wäre dies ja freilich nach dem, was wir früher als die Grundgedanken des römischen Rechtssystems dargestellt haben, auch für die Entscheidung ziemlich bedeutungslos gewesen. Indessen läßt sich annehmen, daß die Römer gar nicht auf diesen Gedanken verfallen sind, da sie doch die Erhöhung des Zinsfußes durch Konventionalstrafe und durch ein- faches bedingtes Versprechen höherer Zinsen im Falle des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate ganz gleichförmig behandelten. Die landrechtlichen Bestimmungen über die Konventionalstrafe hindern nicht, auch für das Gebiet des preußischen Rechts derartige Konventionalstraf-Stipulationen, wie die in Rede, gleich den Römern auf ihren wahren Kern zurückzuführen. Richtiger Ansicht nach, wie sie namentlich von Dernburg a. a. O. Bd. II (4. Aust.) § 39 und vom Reichsoberhandelsgericht (Entsch. Bd. 16, S. 397 ff.) vertreten wird, steht das Landrecht ganz auf dem Boden des römischen Rechts in dieser Materie. Nur der unglückliche § 301 I. 5 A.L.R. ist durch einen Konstruktionsfehler stehen geblieben. Ist es nämlich gestattet, Interessen, die gar keiner Schätzung in Geld fähig sind, durch Kon- ventionalstrafe zu schützen, — und der § 302 daselbst gestattet das — so liegt es auf der Hand, daß in keinem Falle es möglich sein wird, außer, wenn die Konventionalstrafe ausdrücklich zur Deckung eines bestimmten vermögensrechtlichen Interesses durch den Vertrag bestimmt ist, das wirkliche Interesse des Stipulanten im vermögensrechtlichen Sinne, also in Geld auf Heller und Pfennig geschätzt, auszumitteln und die Konventionalstrafe auf den doppelten Betrag dieser Summe herabzusetzen, wie es der § 301 I. 5 will. Nehmen wir nur als Beispiel einfach den uns interessirenden Fall, wo die Konventional- strafe an den Verzug in Zahlung einer Zinsrate geknüpft ist. Der eine Gläubiger ist an pünktlicher Zahlung vornehmlich interessirt, weil er die Zinsen zur Beschaffung von Lebensmitteln, Bezahlung der Miethe u. s. w. gebraucht, ein anderer will das Geld wieder ausleihen, hat sich womöglich selbst wieder gegen Konventionalstrafe zur Hergabe an einem be- stimmten Termine verpflichtet, ein dritter liebt Ordnung, wegen der Glätte seiner Kassedispo- sitionen ist ihm besonders an pünktlicher Zahlung gelegen, ein vierter, ein alter Herr, will das Geld, wie er es schon seit Jahren gewohnt ist, für den Enkel in den Kasten werfen und sucht

560 Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. zur Ersparung von Aerger, den alles Anormale bei hohem Lebens- alter mit sich bringt, auf Pünktlichkeit des Schuldners hinzuwirken. Eine gute Portion Aerger läuft auch bei den Gläubigern, die ihre Zinseingänge wieder nutzbar anlegen wollen, regelmäßig mit unter. Das entsprechende Interesse ist da. Steht nach § 302 dem nichts entgegen, es zur Unterlage für eine Konventionalstraf-Stipulation zu machen, soll man es nun bei Geltendmachung der Konventionalstrafe außer Betracht setzen, weil daneben ein einfaches vermögensrechtliches Interesse steht, das in Geld geschätzt werden kann? Gestattet aber das Landrecht jedes Interesse, auch das nicht in Geld schätzbare, durch Konventionalstrafe zu schützen, so fallen nur gesetzwidrige und unsittliche Interessen aus dieser Sphäre heraus, die nimmermehr ge- setzlichen Schutzes sich erfreuen können und denen auch die Beweglich- keit der Konventionalstrafe nicht zu Statten kommen darf. Die moderne Rechtsentwickelung drängt bekanntlich weiter, das Deutsche Civilgesetzbuch will auch direkte Klage geben zum Schutze von Zntereffen, die sich nicht in Geld umsetzen lassen, auf Grund von Verträgen, z. B. gegen den Klavierspieler, der sich einem Nach- bar gegenüber verpflichtet, während bestimmter Stunden nicht zu spielen, nur damit jener in Ruhe seinen Studien, die keinen Brod- erwerb bezwecken, obliegen kann. Gleichwohl wird, wie wir hier beiläufig wohl bemerken dürfen, die Konventionalstrafe wenig von ihrer Bedeutung einbüßen. Da der Vertrag kein Realrecht begrün- det, und ein einmaliges vertragswidriges Klavierspiel nicht den Schluß gestattet, daß in Zukunft noch öfter gegen den Vertrag gesündigt werden wird, so kann nicht wie bei Handlungen, die störend in ein Realrecht eingreifen, auf Unterlassung des Klavierspiels in Zukunft geklagt werden; die Konventionalstrafe gewährt also auch hier den einzig wirksamen Schutz gegen Unbilden von Seilen des Klavier- spielers. Sollte es nach Landrecht wirklich einen Unterschied begrün- den, ob Jemand bei Stipulation einer Zinsfußerhöhung für den Fall des Verzuges in Zahlung einer Zinsrate durch die Wahl des Wortes Konventionalstrafe auf sein Interesse anspielt oder nicht? Und dies, obwohl der Wille sich gleichmäßig auf die Erhöhung des- jenigen Zinsfußes richtet, der für den Fall pünktlicher Zinszahlung vorgesehen ist? Konnten die Vertragschließenden nicht auch ursprüng- lich den höheren Zinsfuß vereinbaren und bei pünktlicher Zinszahlung eine prozentuale Ermäßigung der Zinsrate stipuliren, mit oder ohne

Konventionalstrafe nach § 818 Th. I. Tit. 11 A.L.R. 561 den Zusatz, daß diese Ermäßigung den Lohn der Pünktlichkeit darstellen solle? Dadurch, daß die Vertragschließenden den Zinsfuß der in Ver- zug gerathenen Zinsrate erhöhen, verrathen sie deutlich ihre Absicht, daß die Erhöhung der Vergütung des Gebrauchs, den der Schuldner vom Kapitale während der betreffenden Periode macht, für die die Zinsrate aufläuft, gewollt ist. Würden sie freilich den Gebrauch der Zinssumme ins Auge fassen, gleich als ob diese ein neues Kapital wäre und beispielsweise für jeden Monat des Verzugs eine bestimmte Summe als Vergütung (Zins, Provision, Gebrauchsentschädigung, Konventionalstrafe oder wie sie es sonst nennen wollen) stipuliren, so würde nach der landrechtlichen Auffassung allerdings der Gesichts- punkt des Zinseszinsnehmens in Betracht kommen und die Stipu- lation als ungültig erscheinen, weil das Landrecht, wie wir sahen, den Zinseszins schlechthin verurtheilt, gleichviel ob er im Rahmen der Zinstaxe, zum Zinse selbst hinzugerechnet, bleibt oder nicht. Wo bleibt aber die Kapitalisirung der Zinsrate, wenn in keiner Weise die Dauer ihres Gebrauchs in Betracht genommen wird? Zn un- serem Beispiele wird auf die Dauer des Gebrauchs der Zinssumme sicher nicht gesehen. Innerhalb des Monats kann der Schuldner den geringeren Zins also auch im letzten Momente des 30. Tages zahlen and nachher ist es gleichgültig, ob er die Zinssumme Zahre lang nutzt, der Gläubiger den Gebrauch entbehrt, wie es namentlich beim Ausbruch eines langwierigen Prozesses, in dem noch ganz andere Dinge eine Rolle spielen, eintreten kann. Man will uns aber doch nicht glauben machen, daß die Par- teien beabsichtigen, den Gebrauch der Zinssumme in dem kleinsten Zeitmomente, einer Sekunde oder weniger, bei Beginn des zweiten Monats, durch den Zinszuschlag abgelten zu lassen. Rein, der Ge- brauch des Kapitals soll mit Rücksicht auf den Verzug reichlicher ab- gegolten werden, wie das von vornherein in gesetzlich zulässiger Weise stipulirt werden kann, auch ohne besondere Betonung des Interesse, das der Gläubiger an der Pünktlichkeit hat, durch den Zusatz des Wortes Konventionalstrafe. Es ist nicht anzunehmen, daß die Ver- tragschließenden Ungesetzliches (Zins auf den Gebrauch der Zinssumme im kleinsten Zeitmomente) wollen, wo ihnen der gesetzliche Weg so breit und bequem offen steht. Wir haben ja allerdings gesehen, daß man auch Zinsen stipuliren kann als Vergütung für den Gebrauch eines Kapitals, unabhängig von der Dauer des Gebrauchs, gleich Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) 3ahrg. 4. u. 5. Heft. 36

502 Konventionalstrafe nach § 818 Th-1. Tit. 11 A.L.R. hoch für eine Sekunde und ein Zahr. Aber daß man dies thut, ist eine solche Abnormität, daß wir den Vertragschließenden nicht das Leid anthun können, ihnen solche abnorme und absurde Absichten ohne Weiteres unterzuschieben. Wollte man aber aus dem Umstande, daß der Zinsaufschlag auf den Verzug in Zahlung einer Zinssumme gesetzt ist, ohne Weiters schließen, daß er den Gebrauch der Zinssumme abgelten solle, gleich- viel wie lange dieser dauert, also eventuell den während des kleinsten Zeitmoments, so müßte man auch den Zinsaufschlag in den Beispielen zu 3 und 4 streichen, denn dann hätte man es auch dort mit ver- kappten Zinseszins-Stipulationen zu thun. Und in dem Falle, wo der Verzug in alle Zukunft seine Wirkung äußern soll, wäre vor Allem eine exorbitante Zinsetzzinsnahme in Frage. Wollte das Land - recht diese Wirkung erzielen, so mußte es verbieten, an den Verzug in Zahlung einer Zinsrate überhaupt einen Zinsaufschlag zu knüpfen, oder es mußte geradezu sagen: Im Falle des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate sind nur Verzugszinsen von der Zinsrate zulässig, diese aber unterliegen dem Zinseszinsverbote (ein Unding). Es war dann noch viel einfacher zu sagen: Der einmal vertragsmäßig inner- halb der Zinstaxe vereinbarte Zinsfuß ist unabänderlich bis zu einem etwaigen Verzüge in Rückzahlung des Kapitals. Daß die Konventionalstrafe aber, welche auf Verzug in Zahlung einer Zinsrate gesetzt ist, dem Zinseszinse gleich zu stellen sei, hat das Landrecht nirgends gesagt. Sie hat die Natur der Zinsen, aber ob der der Zinsen vom Kapitale oder der Zinsen von Zinsen, das hat das Landrecht dem Nachdenken überlassen. Sie bringt dem Gläubiger eine Vergütung eines wenn auch nicht unbedingt vermögensrechtlichen Interesses, nehmen wir auch ruhig an vermögensrechtlichen Inter- esses. Vom Standpunkte des Schuldners kann sie aber je nachdem für den Gebrauch des Kapitals oder der Zinssumme gewährt werden, im Zweifelsfalle aber wird sie immer für ersteren gewährt (als Zins) und nicht für letzteren (als Zinseszins). Wie sich die §§ 825 ff. I. 11 A.L.R. vortrefflich und ungezwungen mit unserer Ansicht reimen, haben wir schon, vielleicht etwas vor- zeitig, gezeigt. So eingehend, wie wir, hat das Obertribunal in seiner Ent- scheidung vom 13. März 1851 die Sache natürlich nicht behandeln können. Für diejenigen Leser, welche die Entscheidung selbst zu lesen keine Zeit haben, wollen wir einige Sätze herausheben und hier ab-

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drucken lassen: „Die Vorschriften über die Konventionalstrafe müffen hier außer Anwendung bleiben. Die vom zweiten Richter als die Festsetzung einer Konventionalstrafe aufgefaßte Bestimmung enthält lediglich eine Zinsen-Stipulation innerhalb der Grenzen des gesetzlich erlaubten Zinssatzes." (Hierzu wolle man gefälligst die oben abge- druckte I. 9 pr. § 1 Dig. de usuris 22, 1 und Dernburg a. a. O. Bd. 2 (4. Aust.,) § 39 unter 2 am Schluffe vergleichen. Wir hallen die Konventionalstrafe auch da für am Platze, wo die ursprüngliche Obligation selbst auf Geld, nicht auf faeere oder omittere oder Leistung eines Dritten geht, nur daß die Zinstaxe eingreift und man deshalb nicht schlankweg bei Eintritt der Bedingung sagen darf poena eomniittitur, wie es sonst der Fall ist.) „Als das unter den Be- griff einer Konventionalstrafe fallende Interesse des Zinsenberechtigten wegen der nicht prompten Berichtigung der einzelnen Zinsraten von Seiten des Schuldners kann dieses eine Prozent gar nicht gedacht werden. Ein solches Interesse würde hier das gesetzliche Maß weit übersteigen." Wir können uns ein näheres Eingehen auf die Entscheidung er- sparen. Uns scheint sie mehr das Richtige mit glücklichem Griffe getroffen, als die richtige Begründung dafür geliefert zu haben, wenn auch die unseres Dafürhaltens richtigen und maßgebenden Gesichts- punkte in nuce in der Entscheidung schlummern. Ein Berufener löst vielleicht die Frage, ob in Wahrheit es dem Begriffe der Konventional- strafe widerstreitet, wenn sie auf eine primäre Geldleistung gesetzt wird. Die 1. 13 § 26 Dig. de act. emti 19, 1 und die 1. 9 pr. Dig. usu- ris 22, 1 scheinen dagegen zu sprechen, daß man die Konventional- strafe begrifflich da für ausgeschloffen erklärt, wo das Gegentheil durch direkte Zinsstipulation erzielt werden kann, und 1. 9 § 1, die das Pönalversprechen, bei Verzug in Zahlung einer Zinsrate, welche das Duplum dem Gläubiger verhieß, auf seinen wahren Gehalt (Ver- sprechen doppelter Zinsen) zurückführt, spricht doch auch nicht prin- zipiell die Ungültigkeit von Pönalstipulationen aus, die auf eine Geldleistung gesetzt sind und bei denen der wirthschaftliche Effekt, welchen das Recht überhaupt zuläßt, Gewährung der gesetzlichen Maximalzinsen, direkt erreicht werden kann. Man wolle nur ge- fälligst berücksichtigen, daß die Pönalstipulationen und die Zinsstipu- lationen unter einer Bedingung sich nach römischen Recht so ähnlich sehen, wie ein Ei dem andern. Man verwarf weder jene noch diese schlechthin, sondern ließ bestehen, was an ihnen Gutes, d. h. gesetzlich Zulässiges war.

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Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte Von Herrn Dr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz

564 Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. Mt unserem Beispiele unter 2 werden wir nach dem Gesagten schnell fertig werden. Indem man den Zinszuschlag als Verzugs- zinsen bezeichnet, wählt man eine schiefe Ausdrucksweise. Gewollt ist dasselbe wie in dem andern Falle, eine höhere Verzinsung des Kapitals selbst in Anlehnung an seinen Gebrauch im Hinblick auf den Verzug in Zahlung einer Zinsrate. Die Zinssumme wird nicht kapitalisirt oder kapitalisirt gedacht, (bei Berechnung von Zinzeszinsen wird, wie schon früher erwähnt, überhaupt selten der Schuldner in der Lage sein, in Wahrheit die Zinssumme liegen zu haben und sie effektiv in Nutzung zu nehmen) zur Grundlage selbstständigen Verzinsung erkoren. Immerhin wird es sich, so lange die Judikatur schwankt, em- pfehlen, Stipulationen wie im Beispiel 1 und 2 bei Seite zu setzen, Ausdrücke wie Konventionalstrafe und Verzugszinsen zu vermeiden und schlechthin einen höheren Zinssatz für den Fall des Verzugs in Zahlung einer Zinsrate versprechen zu lassen. Derselbe wirthschaftliche Erfolg wird so in unantastbarer Weise erreicht. Auch wenn das neue Civilgesetzbuch in Kraft tritt, wird das von Znteresse bleiben, da dasselbe voraussichtlich das Vorbedingen von Zinsen aus Zinsen verbieten wird und deshalb die Frage, ob der Konventionalstraf-Zinszuschlag, der auf Verzug in Zahlung einer Zinsrate gesetzt wird, als Zinseszins anzusprechen sei, ihre Bedeutung nicht einbüßt.

17. Streitfragen mt«. dem Gesetze über -ie Abzahlungsgeschäfte. Von Herrn vr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz. Das Reichsgesetz vom 16. Mai 1894 betreffend die Abzahlungs- geschäfte, welches ein unbestreitbares Bedürfniß, die gesetzliche Regelung der wichtigsten Rechtsverhältnisse derjenigen Geschäfte, die für den weitaus größten Theil der Bevölkerung in praktischer Hinsicht die bedeutsamsten sind, zu befriedigen bestimmt ist, kann, was die äußere Form seiner Bestimmungen betrifft, keineswegs als das Muster eines Gesetzes gelten. Der deutsche Jurist ist durch die Ausdrucksweise der meisten im Laufe der beiden letzten Jahrzehnte erlassenen Reichs- gesetze nicht verwöhnt worden, er hat sich bis zu einem gewissen Grade bereits an eine schwer verständliche, den Keim zu zahlreichen Streit- fragen in sich tragende Sprache und an den Gebrauch von Begriffen

Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte.

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-gewöhnt, welche der juristischen Präzision zum größten Theile ent- behren, er ist auch mit den Schwierigkeiten hinlänglich vertraut geworden, welche der Erlaß von gesetzlichen Vorschriften der praktischen Rechtsübung verursacht, bei denen das Grenzgebiet zwischen der Sphäre des Rechts- und Wirthschaftslebens zu Ungunsten des letztem überschritten wird, es kann daher sein Erstaunen nicht erregen, wenn er in dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte, das vorwiegend civil- rechtlichen Inhaltes ist, die Mängel und Unvollkommenheiten, über welche er sich bereits zu beklagen hatte, in besonders intensivem Maße antrifft. Zn der kurzen Zeit, welche seit der Verkündung desselben verflossen ist, sind bereits verschiedene Streitfragen entstanden, die wenigstens zum größten Theile durch eine sorgfältigere Fassung der gesetzlichen Vorschriften hätten vermieden werden können; die ohnehin schon bedeutenden Schwierigkeiten, welche durch die richtige Anwendung seiner Bestimmungen der Praxis erwachsen, sind dadurch wesentlich vermehrt worden, an der Lösung derselben durch die Wissenschaft hat das Rechtsleben ein um so größeres Interesse, als einerseits durch eine unrichtige Gesetzesauslegung zahlreiche Geschäftszweige schwer geschädigt werden können, andererseits aber eine einheitliche Recht- sprechung sich in Ansehung dieses Gesetzes nur schwer und erst inner- halb langer Zeit wird ausbilden können, da in den meisten die Gerichte beschäftigenden Fällen die Landgerichte die letzte Instanz sein werden. Zm Folgenden soll auf einige der bereits hervorgetretenen Streit- fragen aufmerksam gemacht und dadurch zu ihrer weitern Behandlung angeregt werden, was bei einem Gesetze, von dem der Satz lex est ambigua mit höherem Recht denn von einem andern gilt, besonders wünschenswerth erscheint. Rach § 2 des Gesetzes hat der Käufer dem Verkäufer im Falle des Rücktrittes vom Vertrage für die in Folge desselben gemachten Aufwendungen sowie für solche Beschädigungen der Sache Ersatz zu leisten, welche durch ein Verschulden des Käufers oder einen sonstigen von ihm zu vertretenden Umstund verursacht sind; er hat ihm für die Ueberlassung des Gebrauchs oder der Benützung deren Werth zu vergüten, wobei auf die inzwischen eingetretene Werthminderung der Sache Rücksicht zu nehmen ist. Entgegenstehende Vereinbarungen, insbesondere die vor Ausübung des Rücktrittsrechts erfolgte vertragsmäßige Festsetzung einer höheren Vergütung erklärt das Gesetz für nichtig. Das Gesetz unterscheidet bei den zum Ersatz- anspruch des Verkäufers berechtigenden Beschädigungen zwischen solchen.

566 Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. welche durch ein Verschulden des Käufers, und solchen, die durch andere von ihm zu vertretende Umstände verursacht wurden; daß die Frage, welche andere Umstände der Käufer abgesehen von der Verschuldung zu vertreten hat, sich nach den Bestimmungen des für den konkreten Fall anwendbaren Landrechts beantwortet, wird all- gemein anerkannt, hingegen gehen die Meinungen darüber ausein- ander, ob die Haftung für Verschulden schlechthin, also in dem ganzen Anwendungsgebiete des Gesetzes ohne Weiteres oder nur nach Maß- gabe der diesbezüglichen Bestimmungen der Landesgesetze besteht? Während Hausmannx) und Schmitt* 2) in ihren Erläuterungen die erstere Ansicht vertreten, hat der Verfasser in seiner Kommentirung die zweite aufgestellt. Die Auslegungsmaterialien gewähren bei dieser Frage ebensowenig wie bei den anderen eine unzweifelhafte Ent- scheidung. Die Bestimmung, wonach der Käufer für die durch sein Verschulden verursachten Beschädigungen der Sache ersatzpflichtig ist, beruht auf den Beschlüssen der Reichstagskommission; der Gesetzentwurf von 1892 sprach nur von den durch einen vom Käufer zu vertretenden Umstand verursachten Beschädigungen, die Kommission erachtete es für geboten, unter den zu vertretenden Umständen des Moment der Ver- schuldung besonders hervorzuheben; über die Gründe, welche die Kommission hierzu veranlaßten, giebt der Kommissionsbericht keinen Aufschluß, auch die Sitzungsberichte des Reichstags enthalten keine Angabe, die in dieser Hinsicht Auskunft bietet; man ist demgemäß, was die mit der erwähnten Aenderung verbundene Absicht betrifft, nur auf ziemlich unsichere Vermuthungen angewiesen. Wenn Hausmann sagt, es könne mit dieser Aenderung der Regierungsvorlage nur be- absichtigt gewesen sein, eine Verschiedenheit der Landesrechte in Betreff des von dem Käufer zu vertretenden Grades der eulxu zu beseitigen, so muß dem gegenüber bemerkt werden, daß ohne zwingenden Grund doch nicht ohne Weiteres angenommen werden kann, man habe kurzer Hand die landesrechtlichen Verschiedenheiten, die in dieser Hinsicht bestehen, für das Gebiet der Abzahlungsgeschäfte beseitigen wollen; es läßt sich auch denken, daß die Kommission es für angezeigt er- achtete, die Verschuldung unter den von dem Käufer zu vertretenden Umständen der praktischen Bedeutung wegen besonders zu betonen; jedenfalls ist zu erwägen, daß, wenn über die mit einem Kommissions-

*) Gesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte, Berlin 1894, S. 72. 2) Reichsgesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte, München 1894, S. 53.

Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. 567 beschluß verbunden gewesene Absicht durch keinerlei Aeußerungen des Berichterstatters oder eines Mitglieds der Kommission Auskunft ge- geben wird, kein Grund vorhanden ist, die Gesetzesworte nicht in dem Sinne zu interpretiren, welcher nach dem Wortlaute der Nächstliegende ist; im gegebenen Falle dürste dies aber nach Ansicht des Verfassers nicht der Sinn sein, welchen Hausmann und Schmitt mit der be- treffenden Bestimmung verbinden, der Gebrauch des Wortes „oder", welches die Verbindung zwischen beiden Alternativen herstellt, deutet zunächst wohl an, daß das „vertreten" sich auf beide bezieht. Die praktische Bedeutung der Streitfrage ist keineswegs gering, da es insbesondere nach manchen Landesrechten zweifelhaft erscheint, ob der Käufer lediglich für die diligentia quam in suis oder auch für leichte Fahrlässigkeit Haftel; es kann nicht bestritten werden, daß die Rechts- verschiedenheit, welche nach Ansicht des Verfassers bezüglich dieses Punktes in Deutschland nach wie vor noch vorhanden ist, zu gewissen Uebelständen führen kann, allein die Rücksicht hierauf und das an ihrer Verhütung bestehende Interesse können nicht als ausreichend er- achtet werden, um die entgegengesetzte Auslegung des Gesetzes an- zunehmen. Daß bei der Zubilligung einer Vergütung für die Werthminde- rung des Vertragsgegenstandes deren Verkehrswerth der betreffenden Entscheidung zu Grunde zu legen ist, unterliegt keinem Zweifel, die Motive des Regierungsentwurfs bezeichnen dies als selbstverständlich und der Passus, daß auf die seit Abschluß des Vertrags eingetretene Verminderung des Werthes Rücksicht zu nehmen sei, ist von dem Reichstage nur um deswillen in das Gesetz ausgenommen worden, weil man der Ansicht war, daß das, was die Motive als selbstver- ständlich annehmen, doch nicht in allen Fällen von der Praxis als selbstverständlich werde angenommen werden. Zweifelhaft ist dagegen die Frage, wer von den vertragschließenden Theilen die Gefahr des Verlustes trägt, wenn eine Werthminderung in Folge von Umständen eingetreten ist, welche von dem Willen beider Theile unabhängig sind? Hausmann nimmt auf Grund der Verhandlungen des Reichstags an, daß der Käufer jede seit der Uebergabe der Sache eingetretene Werth- minderung, auch die zufällige, zu tragen habe; nach Ansicht dieses Schriftstellers hat also der Käufer einer Maschine, welche in Folge einer Neukonstruktion oder neuen Erfindung ganz oder theilweise ent- werthet ist, die volle Werthminderung zu tragen, bezw. dem Ver- käufer bei der Auflösung des Vertrags zu vergüten. Die Berück-

568 Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. sichtigung der Verhandlungen des Reichstags läßt nun nach Ansicht des Verfassers die Entscheidung immer noch etwas zweifelhaft, es scheint aber allerdings aus denselben hervorzugehen, daß man es als ein Gebot der Gerechtigkeit betrachtet hat, dem Verkäufer nicht den durch die Neukonstruktion einer Maschine und ähnliche Thatumstände entstandenen Schaden zur Last zu legen. Da die Vertretung der entgegengesetzten Ansicht praktisch zu dem Ergebniß führen würde, den Verkäufer vollständig in die Hände des Käufers zu liefern, der ja jederzeit in der Lage ist, mittelbar den Rücktritt des Verkäufers von dem Vertrage erzwingen zu können — durch Einstellung der ihm obliegenden Teilzahlungen oder Nichterfüllung der sonstigen Verbind- lichkeiten, zu welchen er inhaltlich des Vertrags verpflichtet ist — und da ferner der Verkäufer in den meisten Fällen durch eine Klage auf Vertragserfüllung wegen der Vermögenslage des Käufers nichts erlangen würde, so spricht allerdings die Billigkeit dafür, daß letzterer nicht die Befugniß erhält, auf Kosten des ersteren zu spekuliren; diese Befugniß würde ihm aber thatsächlich gewährt, wenn man die An- sicht vertreten wollte, daß der Verkäufer die unabhängig von dem Willen des Käufers eingetretene Werthminderung zu tragen habe; mit Recht weist Hausmann darauf hin, daß bei der Annahme dieser Auslegung der Käufer die Möglichkeit habe, die Vortheile einer ein- getretenen Preissteigerung zwar für sich auszunützen, indem er den Vertrag sorgfältig erfüllt, dagegen die Nachtheile einer eingetretenen Preisminderung auf den Verkäufer abzuwälzen, indem er die Ver- tragserfüllung unterläßt und diesen zu der Rücknahme einer gänzlich oder zum größeren Theile entwertheten Sache zwingt. Das Gesetz zwingt nicht zu der Annahme dieser Auslegung und es erscheint daher allerdings angemessen, sich für die andere und freiere zu entscheiden. Die dem Gesetze entgegenstehende Vereinbarung wird für nichtig erklärt; es ist fraglich, ob die Nichtigkeit sich auf die ganze Ver- einbarung bezieht oder nur auf denjenigen Theil, welcher mit den gesetzlichen Bestimmungen über die dem Verkäufer zustehenden An- sprüche in Widerspruch steht? Hausmann (S. 85) ist der Meinung, daß die entgegengesetzte Vereinbarung nur insoweit nichtig ist, als sie dem Inhalte des § 2 widerspricht, im Gegensätze hierzu hat der Verfasser (S. 20) die Ansicht aufgestellt, daß die Nichtigkeit die ganze Vereinbarung treffe, sowohl den in ihr enthaltenen mit dem Gesetze verträglichen Theil wie auch denjenigen, welcher letzterem widerspricht; es sei nicht Aufgabe des Richters zwischen dem gültigen und nichtigen

Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. 569

Lheile einer Verabredung zu unterscheiden, vielmehr habe er den auf eine ihrem Gesammtkarakter nach nichtige Vereinbarung gestützten Anspruch abzuweisen und müsse es dem Verkäufer, welcher ja regel- mäßig Kläger ist, überlassen, einen neuen Anspruch geltend zu machen, welcher auf den gültigen Theil der Verabredung gestützt wird. Das Gesetz sagt nun nicht, daß entgegenstehende Vereinbarungen, soweit sie dem § 2 entgegenstehen, nichtig sind, sondern es erklärt schlechthin die entgegenstehenden Vereinbarungen für nichtig. Mit dem Wort- laut des Gesetzes kann also die Hausmannsche Ansicht, welche im Wesentlichen auch von Schmitt getheilt wird, nicht gerechtfertigt werden; auch der Satz der Motive: „Auf diese Ansprüche ist der Verkäufer beschränkt, eine abweichende Vereinbarung ist nichtig" beweist weder zu Gunsten der einen noch der anderen Ansicht etwas, weil derselbe nur eine Umschreibung der gesetzlichen Bestimmung enthält und gerade die Frage, auf welche es allein ankommt, durchaus un- entschieden läßt; man wird also die streitig gewordene Auslegungs- frage einerseits mit Rücksicht auf den Zweck der ganzen Bestimmung, andrerseits mit Rücksicht auf das Wesen der Nichtigkeit zu entscheiden haben. Zn ersterer Hinsicht nun sollte durch die Nichtigkeitserklärung jeder dem Gesetze widersprechenden Vereinbarung, das heißt einer Um- gehung desselben durch vertragliche Abmachungen entgegengetreten bezw. vorgebeugt werden, solche Verabredungen verdienen also sicher- lich keine Begünstigung, vielmehr erfordert es die Rücksicht auf diesen Zweck, daß eine Vereinbarung, welche nichtig ist, auch als solche von Richter behandelt wird; der Verkäufer hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn sein ganzer Anspruch, auch der auf den an sich gültigen Theil der Vereinbarung gestützte abgewiesen wird, da er ja in der Lage war, seinen Anspruch innerhalb der gesetzlich zulässigen Grenzen geltend zu machen. Es dürfte aber zu Gunsten dieser Auslegung des Weilern auch die Berücksichtigung des Karakters bezw. des Wesens der Nich- tigkeit sprechen; nichtig ist das Rechtsgeschäft, welches in Ansehung der gewollten rechtlichen Wirkungen so angesehen wird, als ob es überhaupt nicht vorgenommen worden wäre. Weder aus dem Gesetz selbst noch aus den Auslegungsmaterialien ist ein Anhalt dafür zu entnehmen, daß, was den rechtlichen Bestand der dem Gesetze zu- widerlaufenden Vereinbarung als solche betrifft, eine Theilung zwischen dem nichtigen und gültigen Theile stattfinden soll. Wenn man bei Auslegung der §§ 302 a und 302 b des Reichs-Strafgesetzbuchs mit Recht angenommen hat, daß Verträge, welche diese Bestimmungen

570 Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte.

verletzen, ungültig seien und eine Theilung des einheitlichen Rechts- geschäftes nach dem das Kapital und die Zinsen betreffenden Inhalte in Ansehung des Bestandes des Vertrags als solchen nicht als statt- haft anerkannt werden könne, so spricht der Zweck der in § 2 ent- haltenen Bestimmung nicht minder wie die Absicht des Gesetzgebers dafür, auch bei den mit dieser Vorschrift in Widerspruch stehenden Verträgen die gleiche Rechtsauslegung als die richtige anzuerkennen und Ansprüche, die auf eine ihrem Gesammtkarakter nach nichtige Vereinbarung gestützt werden, ohne Weiteres abzuweisen. Es kommt auch weiter in Betracht, daß eine im Sinne des § 2 nichtige Ver- einbarung nicht nur um deswillen nichtig sein kann, weil sie dem Verkäufer eine höhere als die gesetzlich gestattete Vergütung zusichert, s ondern auch mit Rücksicht darauf, daß darin dem Käufer die Haftung in einem dem Gesetze widersprechenden Umfange zur Pflicht gemacht wird; man denke beispielsweise an den Fall, daß der Käufer sich ver- pflichtet, für alle Beschädigungen aufzukommen, also auch für diejenigen, welche durch einen Umstand hervorgerufen werden, den er landesge- setzlich nicht zu vertreten hat. Es würde den praktischen Zntereffen wenig entsprechen, wenn der Richter verpflichtet wäre, auch in diesen Fällen zwischen dem nichtigen und rechtsgültigen Theil des geltend gemachten Anspruchs bezw. der Vereinbarung eine Theilung vorzu- nehmen; der Verkäufer klagt z. B. auf Zahlung von 300 M. für Beschädigungen; von diesen sind 150 M. für den Ersatz von Be- schädigungen bestimmt, die der Käufer nach Landesrecht nicht zu ver- treten hat; soll auch in diesem Falle der Richter verpflichtet sein, von Amtswegen zwischen dem zulässigen und dem nichtigen An- spruch zu unterscheiden und eine Theilung vorzunehmen? Dies würde seine Aufgabe, die ohnehin schon bei Rechtsstreitigkeiten aus Grund des Gesetzes vom 16. Mai 1894 eine schwierige ist, noch wesentlich erschweren; da eine zwingende Veranlassung zu der An- nahme dieser Verpflichtung nicht vorliegt, so wird man wohl auch mit Rücksicht hierauf die hier vertretene Ansicht für die dem Gesetze in höherem Maße entsprechende und praktisch angemessenere erklären dürfen. Ob eine Vereinbarung dem Gesetze widerspricht, in welcher dem Käufer die Verpflichtung auferlegt wird, die Verkaufsgegenstände zu versichern, kann, wie Hausmann (S. 82) mit Recht bemerkt, nur von Fall zu Fall zu Fall entschieden werden; als unzulässig ist die- selbe zu bezeichnen, wenn der aus der Versicherung entspringende

Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. 571

Vortheil dem Verkäufer zu Gute kommt, wogegen im entgegengesetzten Falle die Gültigkeit keinem Bedenken unterliegt. Regelmäßig wird die erstere Alternative vorliegen, da der Untergang der Sache durch das Ereigniß, gegen welches die Versicherung Schutz zu bieten be- stimmt ist, den Verkäufer trifft. Der Meinung, daß durch die Ueber- nahme der Versicherungsgebühr seitens des Käufers demselben für den Fall des Rücktritts eine höhere Vergütung nicht auferlegt werde, kann nicht beigestimmt werden; die von den Vertretern derselben ver- mißte höhere Vergütung ist darin zu erblicken, daß der Käufer das Aequivalent für die Sicherheit zu bezahlen hat, welches die Versiche- rung für den Fall des Untergangs der Sache bietet; die Festhaltung dieser von dem Verfasser bestrittenen Ansicht könnte den Verkäufern ein Mittel bieten, die Tragung der Gefahr für die Sache von sich auf die Käufer abzuwälzen, wodurch natürlich die Lage dieser eine wesentlich ungünstigere würde; das Gesetz will aber, daß das Maß der Ansprüche, welche der Verkäufer auf Grund eines Abzahlungs- geschäftes gegen den Käufer geltend machen kann, nicht über die durch seine Bestimmungen gezogenen Grenzen hinausgehl. Was die Tragung der Gefahr betrifft, so steht fest, daß dieselbe von dem Verkäufer bis zu der Zahlung der letzten vereinbarten Theil- zahlung zu tragen ist; eine Vereinbarung, welche die Tragung der Gefahr unmittelbar auf den Käufer abwälzt, ist ebenfalls als nichtig zu betrachten. Dies gilt nicht nur für diejenigen Rechtsgebiete, in welchen die Gültigkeit des Eigenthumsvorbehaltes, also der suspensiv- bedingten Uebertragung des Eigenthums anerkannt ist, sondern auch für diejenigen, in welchen die Rechts Wirksamkeit einer Verabredung dieses Inhaltes seitens des Landesrechts versagt wird, da in diesen Gebieten das Abzahlungsgeschäft in die Form der Miethe oder des Leihvertrages eingekleidet zu werden pflegt und demgemäß der Ver- käufer in seiner Eigenschaft als Vermiether bezw. Verleiher bis zum Eintritt des Eigenthumswechsels für die volle Gefahr verantwortlich bleibt. Die Verschiedenheit des zur Zeit in Deutschland noch gelten- den bürgerlichen Rechts ist hiernach für die Beurtheilung dieses Punktes ohne jede praktische Bedeutung. Nach § 4 Absatz 2 kann die Abrede, daß die Nichterfüllung der dem Käufer obliegenden Verpflichtungen die Fälligkeit der Restschuld zur Folge haben soll, rechtsgültig nur für den Fall getroffen werden, daß der Käufer mit mindestens zwei auf einander folgenden Theil- zahlungen ganz oder theilweise in Verzug ist und der Betrag, mit

572 Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. dessen Zahlung er in Verzug ist, mindestens dem zehnten Theile des Kaufpreises der übergebenen Sache gleichkommt. In dieser die Ver- fall- oder Verlustklausel regelnden Bestimmung wird zwar nicht un- mittelbar ausgesprochen, daß jede Vereinbarung, welche auf das gleiche Ziel gerichtet, jedoch nicht von den in dem Gesetze aufgestellten Vor- aussetzungen abhängig gemacht ist, als nichtig betrachtet werden muß; gleichwohl unterliegt dies keinem Zweifel. Besonderes Gewicht ist bei Auslegung dieser Bestimmung darauf zu legen, daß dieselbe nicht von dem Kaufpreise schlechthin, sondern von dem Kaufpreise der übergebenen Sache spricht; wenn den Gegenstand des Abzahlungs- geschäftes beispielsweise die Lieferung eines bändereichen Konversations- lexikons oder ein aus zahlreichen Einzelbänden bestehendes Lieferungs- werk bildet, so wird als Kaufpreis nicht der Preis des gesammten Werkes, sondern nur derjenige der bereits übergebenen Bände zu betrachten sein; die Vertretung der entgegengesetzten Ansicht würde praktisch eine Benachtheiligung des Verkäufers zur Folge haben, da dann die Zahl der Fälle, in welchen von der Verfallklausel mit rechts- gültiger Wirksamkeit Gebrauch gemacht werden könnte, eine nicht un- wesentlich geringere wäre; es liegt aber um so weniger ein Grund zu ihrer Annahme vor, als ja die Worte „übergebene Sache", welche in den Regierungsentwürfen nicht enthalten waren, in das Gesetz gerade um deswillen ausgenommen wurden, damit eine Benach- theiligung des Verkäufers ausgedehnter Lieferungswerke durch eine unrichtige Deutung des Ausdruckes „Kaufpreis", wie sie ohne diesen erklärenden Zusatz wohl nahe gelegen hätte, vermieden würde. Uebrigens bedarf es keiner Ausführung, daß ähnliche Verhältnisse auch in anderen Geschäftszweigen, nicht nur in dem Buchhandel Vor- kommen, so insbesondere in dem Maschinen- und Möbelhandel. Nach § 5 gilt die Rücknahme der verkauften Sache durch den Verkäufer auf Grund des ihm zustehenden Eigenthumsvorbehaltes als Ausübung des Rücktrittsrechts; es fragt sich, ob auch die Ver- steigerung der Sache durch einen Drittgläubiger des Käufers unter diese Bestimmung fällt? Der Verkäufer ist zur Jnterventionsklage berechtigt, nicht verpflichtet. Wenn er ungeachtet rechtzeitiger Benach- richtigung durch den Käufer es unterläßt, von derselben Gebrauch zu machen, so hat dieser kein Mittel, ihn hierzu zu zwingen; würde die Versteigerung nicht der Rücknahme seitens des Verkäufers gleich- gestellt, so könnte der Käufer in empfindlicher Weise benachtheiligt werden, der Verkäufer behielte außer dem von ihm kondizirten Steig-

Streitfragen aus dem Gesetze über die Abzahlungsgeschäfte. 573 erlös auch noch die bereits erhaltenen Teilzahlungen und diese günstige Situation würde, wie Hausmann mit Recht betont, eine Handhabe für die Umgehung des Gesetzes durch den Verkäufer in Gemeinschaft mit einem anderen Gläubiger bieten. Allerdings könnte man, sofern für die Interpretation lediglich der Wortlaut des Gesetzes maßgebend wäre, argumentiren, daß in § 1 ein Zurücktreten des Verkäufers von dem Vertrage vorausgesetzt wird, in § 5 das Gesetz davon spricht, daß der Verkäufer die verkaufte Sache auf Grund des Eigenthums- vorbehaltes zurücknehme und sonach weder dieser noch jener Paragraph auf den hier zur Erörterung gestellten Fall Anwendung finden können; allein die ratio legis läßt keinen Zweifel darüber aufkommen, daß die ohne Zuthun des Verkäufers im Wege der Zwangsvollstreckung auf Betreiben eines Dritten erfolgte Entziehung der verkauften Sache in Ansehung der rechtlichen Wirkungen vollständig der Zurücknahme auf Grund des Eigenthumsvorbehaltes bezw. Rücktrittsrechts gleich zu achten ist. Auf die Frage, inwieweit die Kondiktion des Steig- erlöses durch den Verkäufer zulässig ist, soll hier nicht näher einge- gangen werden; die Ansichten darüber sind getheilt, für das preußische Recht wird die Zulässigkeit bejaht und zwar sowohl in dem Falle, wenn der Dritte von dem Eigenthumsvorbehalte des Abzahlungs- verkäufers Kenntniß gebabt hat, wie auch dann, wenn ihm diese Kenntniß fehlte 3 4), für das gemeine Recht wird die Zulässigkeit jeden- falls in dem ersteren Fall angenommen, für den zweiten dagegen von dem Reichsgerichte verneint, 4) während in dem Gebiet des französischen Rechts die Rechtsprechung unter beiden Voraussetzungen sich der Bejahung der Zulässigkeit geneigt zeigt.5) Unbedenklich ist es, daß der Abzahlungsverkäufer dem Käufer die Verpflichtung auferlegen kann, ihm von einer Pfändung der verkauften Sache sowie von der bevorstehenden Versteigerung ohne Verzug Mittheilung zu machen; die Unterlassung dieser Mittheilung seitens des Käufers kann einen Schadensersatzanspruch des Verkäufers begründen, und dies wird ins- besondere dann der Fall sein, wenn der Kondiktionsanspruch dieses- nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts abgewiesen werden sollte. 3) Vergl. Hausmann a. a. O. S. 60—64. 4) Entsch. in Civilsachen Bd. 13 S. 180. 5) Vergl. Falkmann, Zwangsvollstreckung S. 124 Anm. 23 und das daselbst erwähnte Erkenntniß des Ob.L.G. Köln, abgedruckt im Rheinischen Arch. 75 S. 59.

Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden Von Herrn Amtsrichter Merfeld in Wriezen

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Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden.

18. Nie Goldklausel bei Hypotheken und Grund schulden. Von Herrn Amtsrichter Merfeld in Wriezen.

I. Einleitung. § 1. Der lebhafte Kampf um die Beibehaltung, Weiterbildung oder Umänderung unserer Währung dauert fort; er hat in neuerer Zeit an Heftigkeit und Ausdehnung nicht abgenommen. Es ist dadurch in den Kreisen, die sich durch ein verändertes Währungssystem ge- fährdet glauben, das Bestreben hervorgerufen morden, sich gegen diese Gefahr durch Abreden zu sichern. Eine Gefahr kann bei Verbind- lichkeiten vorliegen, die unter dem geltenden Recht begründet werden, deren Fälligkeit aber soweit hinausgeschoben ist oder doch so spät eintreten kann, daß inzwischen ein verändertes Recht zur Geltung gelangt ist. Bei der befürchteten Aenderung handelt es sich um eine Gefahr für den Gläubiger, da die Bestrebungen darauf gerichtet sind, neben dem Gold das Silber zum unbeschränkten gesetzlichen Zahlungs- mittel zu erheben, dies Metall aber nach dem jetzigen Weltpreis im Verhältniß zum Gold niedriger als früher steht und die Besorgniß vorliegt, bei einem Eingreifen der Gesetzgebung werde ein das Silber begünstigendes Verhältniß beider Metalle angenommen werden, so daß der Gläubiger Zahlung in einem minderwerthigen Metall an- nehmen müßtet) Zum Schutz gegen diese Gefahr hat man eine „Goldklausel" <zahlbar in „Gold") vorgeschlagen, die auch schon häufiger praktische Verwendung gefunden hat. Es ist nicht zu erwarten, daß sich die Bewegung, die auf Herstellung einer Doppelwährung gerichtet ist, und die dadurch hervorgerufene Beunruhigung der Kapitalbesitzer bald legen werde. Die Fälle der Anwendung dieser Klausel werden daher wohl noch zunehmen, zumal in vielen Kreditverhältnissen der Gläubiger der wirthschastlich stärkere Theil ist und der Schuldner sich seinen Bedingungen, zumal wenn sie unverfänglich klingen, bis zu einem gewissen Grade fügt. Die rechtliche Wirksamkeit der Klausel ist von Arendt in einem Aufsatz im Deutschen Wochenblatt, der mir nicht zu Gesicht gekommen

i) Uebrigens liegt in jeder Doppelwährung schon an und für sich eine Be- günstigung des Schuldners, vergl. Knies, Geld und Kredit, 1. Aufl., Bd. 1 S. 342.

Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. 575 ist, bestritten worden. Diese Ansicht ist ausführlich und überzeugend von B ul lin g in der Abhandlung: „Die Wirksamkeit der Goldklausel", Berlin 1894, widerlegt worden. Arendt übersieht, daß es nach jetzigem Recht den Parteien freisteht, den Inhalt von Geldzahlungs- Verpflichtungen durch Festsetzung der zu leistenden Sorte oder durch Ausschluß bestimmter Sorten näher zu bestimmen, also eine Geld- sortenschuld zn begründen,2) und daß es ihnen auch freisteht, eine solche Abrede für den Fall einer Aenderung der Gesetzgebung zu treffen, und zwar dann auf die Gefahr hin, daß diese spätere Ge- setzgebung solche Abreden verwirft; diese Verwerfung ist bisher nicht erfolgt, ihre bloße Möglichkeit aber hindert nicht, jetzt ein solches Abkommen zu schließen. Damit ist nicht gesagt, daß die Goldklausel bei allen Rechts - verhältniffen zulässig sei. Eine ihrer wichtigsten Anwendungen findet sie bei Hypotheken und Grundschulden, da sie nur bei langfristigen Schulden in Betracht kommt und für diese regelmäßig hypothekarische Sicherstellung ausbedungen wird, abgesehen etwa von Theilschuldver- schreibungen, die von öffentlichen Verbänden und großen Privat- unternehmungen ausgegeben werden. Im Folgenden soll untersucht werden, ob die Abrede nach preu- ßischem Grundbuchrecht bei Hypotheken durch Eintragung sicher ge- stellt werden kann. Für Grundschulden gilt daffelbe wie für Hypo- theken; sie werden der Kürze halber nicht besonders erwähnt. Auch bleibt der bequemeren Ausdrucksweise wegen außer Betracht, daß eine Hypothek ohne persönliche Forderung fortbestehen kann, was für uns hier ohne Interesse ist. § 2. Das Kammergericht hat in zwei Fällen die Eintragung der Goldklausel zugelassen: Zohow, Jahrbuch Bd. 7 S. 117 und Bd. 9 S. 79, das eine Mal in der Fornr: „daß die Verzinsung und Rückzahlung des Kapitals auf Verlangen

2) Weder das Reichsrecht noch das preuß. Recht enthalten Bestimmungen, die einer solchen Abrede im Wege stehen, vergl. A.L.R. I 16 §§ 83 u. 84. Es ist übrigens keineswegs selbstverständlich, daß das Gesetz solche Abreden gestattet, vergl. Hartmann, Ueber den rechtlichen Begriff des Geldes S. 99, Schey, die Obligationsverhältnisse des Oester. Allgem. Privatr. Bd. 1 S. 110 und als Bei- spiel das preuß. Münzgesetz vom 4. Mai 1857 § 10.

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der G. (der Gläubigerin) in Deutschen Reichsgoldmünzen geleistet werden muß," das andere Mal in der Form: „daß alle Zahlungen an Kapital wie an Zinsen in jetziger Deut- scher Reichsgoldwährung zu leisten seien". An ersterer Entscheidung wird dagegen die Eintragung des Zu- satzes : „und die G. Zahlung in Silbergeld oder anderen Werthen, welche nach zur Zeit bestehenden oder etwa später in Kraft tretenden Gesetzen an Stelle der Reichsgoldmünzen geleistet werden können, anzunehmen nicht verpflichet ist" abgelehnt. An beiden Beschlüssen wird das Hauptgewicht auf die Erörte- rung gelegt, ob die Parteien ein Znteresse an der Klausel und ihrer Eintragung haben, dagegen die Frage nach ihrem Inhalt nur ge- streift und die Frage nach ihrer grundbuchmäßigen Zulässigkeit gar nicht berührt.2a) Wie sich die Praxis der Grundbuchbehörden sonst der Klausel gegenüber verhält, ist mir nicht näher bekannt; nach mündlichen Mit- theilungen wird sie im Allgemeinen, z. B. beim Amtsgericht I in Berlin, zugelassen. Der Widerspruch ist anscheinend nur vereinzelt geblieben. In der Literatur wird, so viel bekannt, die Eintragbarkeit nicht bezweifelt. Vergl. Dernburg, Preuß. Hppothekenrecht Bd. 2 S. 89; Turn au, Grundbuchordnung, 5. Aust., Bd. 1 S. 375; Achilles, Preuß. Ges. über Grundeigenthum u. Hypothekenr., 4. Aust., S. 160. Dernburg giebt ihr für jetzt die Wirkung, die Zahlung mit Silber- thalern auszuschließen, und meint, was sich für den Fall einer Aen- derung der Münzgesetzgebung daraus ergeben möge, laste sich bis dahin nicht übersehen. II. Bedeutung der Klausel. § 3- Bevor die Eintragbarkeit der Klausel besprochen werden kann, muß versucht werden, ihren Anhalt unabhängig davon festzustellen. 2») Neuerdings hat das Kammergericht in einem Beschlüsse bei Johow Bd. 14 S. 138 die Eintragung der Goldklausel angeordnet; ausführlicher wird dargethan, daß sie im Allgemeinen zulässig sei, dagegen auf § 23 des C.E.G. nur mit der Bemerkung eingegangen, sie genüge dieser Vorschrift durch Angabe einer bestimmten Summe in gesetzlicher Währung.

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Sie lautet dahin, die Zahlung habe „in Gold", „in jetziger Reichsgoldwährung", „in Deutschen Reichsgoldmünzen", „in Gold- münzen der jetzigen Reichswährung" zu erfolgen, oder hat eine ähn- liche Fassung. 1. Hierbei denken die Kontrahenten nicht an kleine Theile der Schuld, die in Goldmünzen überhaupt nicht ausgedrückt werden kön- nen, z. B. Zinsbeträge und Kosten, die weniger als 5 Mk. betragen. Es ist selbstverständlich, daß sich die Abrede, soweit der Schuldner darin zur Goldzahlung verpflichtet wird, auf solche Theile der Schuld überhaupt nicht bezieht. Auch liegt den Parteien kaum etwas daran, die Befugniß des Schuldners, Beträge bis zu 20 Mk. in Reichs- silbermünzen zu zahlen (Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes v. 9. Juli 1873) auszuschließen; auch hierauf wird die Abrede deshalb nicht zu be- ziehen sein. 2. Eine Abweichung von der jetzt geltenden gesetzlichen Regel liegt darin insofern, als dadurch die Befugniß des Schuldners, in Silber- thalern zu zahlen, ausgeschlossen wird. Diese Münzen sind nach Art. 15 Zus. 1 des Reichsmünzgesetzes bei allen Zahlungen bis zur Außerkurssetzung unter Berechnung des Thalers zu 3 M. anzunehmen. Bis jetzt sind sie nicht außer Kurs gesetzt; auch hat der Bundesrath von der Befugniß des Reichsgesetzes vom 6. Januar 1876, sie den Reichssilbermünzen für die Annahmepflicht gleichzustellen, bisher keinen Gebrauch gemacht. Schon nach dem geltenden Recht zeigt also die Goldklausel ihre Wirkungen. Der Schuldner darf dem Gläubiger wider seinen Willen Silberthaler nicht aufnöthigen. Doch wird rpan annehmen dürfen, daß die Parteien die Silberthaler nicht schlechter stellen wollten als nach dem zu 1 Bemerkten die Reichssilbermünzen; denn diese ent- halten verhältnißmäßig weniger Silber als jene3), sodaß kein Grund vorliegt, die Reichssilbermünzen den Thalern vorzuziehen. Daß die Klausel, wie Bulling a. a. O. S. 3 hervorhebt, nicht den Zweck hat, die Rückzahlung in Gold schon während der Fort- dauer der bestehenden hinkenden Währung zu sichern, ist gleichgiltig. Richtig ist nur, daß die Klausel ohne erhebliche praktische Bedeutung ist, solange die vorhandene Thalermenge nicht vermehrt wird; denn 3) Der Thaler enthält Vzo Pfd. Silber (preuß. Ges. vom 4. Mai 1857 § 3), so daß hierbei auf 1 Mk. 1/90 Pfd. kommt; dagegen werden nach Art. 3 § 1 des Reichsmünzgesetzes vom 9. Juli 1873 die Silbermünzen so geprägt, daß auf die Mark 7100 Pfd. Silber kommt. Beiträge XXXIX. (V. F. iy.) Jahrg. 4 u. 5. Heft.

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dadurch wird es verhindert, daß sich ein Agio zu Gunsten des Goldes entwickelt^). Davon wird aber die rechtliche Bedeutung der Klausel nicht berührt. Mag das Motiv der Parteien auch die Befürchtung sein, daß irgend welche Aenderungen der Währungsgesetzgebung ein- treten, so haben sie doch unzweideutig schon für die Gegenwart ihre Abrede getroffen. Za umgekehrt ist die Absicht, daß die Abrede auch für den Fall einer Währungsänderung gelten soll, nicht einmal zum deutlichen Ausdruck gelangt, was auch Bulling a. a. O. S. 72 zugiebt. Hat die Klausel jetzt die Bedeutung, die Leistung in Silber, soweit es gesetzliches Zahlungsmittel ist, also die Zahlung in Silber- thalern auszuschließen, so macht sie die Geldschuld zu einer Geldsorten- schuld. Dabei wollen die Parteien dem Schuldner nicht etwa die Pflicht auferlegen, Geld bestimmter Art wie sonst andere der Gattung nach bestimmte Sachen zu leisten; dann läge eine „exklusive" oder „eigentliche Geldsortenschuld", eine „reine Sortenschuld" vor; viel- mehr ist ihre Absicht die Begründung einer wahren Geldschuld in gesetzlicher Währung, wobei nur über die Art der Zahlung nähere Bestimmungen getroffen werden (qualisizirte Geldschuld, uneigentliche Geldsortenschuld, gemischte Summenschuld)4 5). Diese Bestimmung be- steht darin, daß festgesetzt ist, die Zahlung solle in Goldmünzen, also Doppelkronen, Kronen oder halben Kronen, erfolgen, es sollten also Silberthaler ausgeschlossen sein. Gleichgiltig ist, ob man dabei das Hauptgewicht auf den Ausschluß der Silberthaler oder auf die Ver- pflichtung, in Goldmünzen zu zahlen, legt; für das geltende Recht deckt sich beides, da nach Art. l, 9, 14 und 15 des Reichsmünzgesetzes und den Bekanntmachungen über die Außerkurssetzung der Landes- münzen für andere Geldstücke keine Annahmepflicht besteht und nach § 2 des Bankgesetzes vom 14. März 1875 und §§ 2, 5 und 8 des Reichsgesetzes über die Kassenscheine vom 30. April 1874 auch die Geldersatzmittel (Banknoten und Papiergeld) nicht in Zahlung ge- nommen zu werden brauchen. 3. Danach würde die Klausel gegenstandslos, wenn die Thaler

4) Vergl. Nasse in Schönbergs Handb., 2. Ausl., Bd. 1 S. 377. ») Vergl. Goldschmidt, Handb. I, 1. Ausl., S. 1147ff.; Goldschmidt, System, 4. Ausl., S. 158; Koch in Endemanns Handb. des Handelsrechts Bd. 3 S. 1008 ff.; Koch, Geld- und Werthpapiere (Beiträge z. Entw. des bürgerl. Gesetzb. für das Deutsche Reich von Bekker und Fischer Heft 4) S. 16; Dern- burg, Pr. Privatr. Bd. 2 § 33.

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aufhörten, gesetzliches Zahlungsmittel zu sein. Dagegen würde ihr rechtlicher Inhalt unverändert bleiben, wenn die Prägung der Silber- thaler wieder ausgenommen oder gar ohne Beschränkung freigegeben würde, sodaß jeder die Ausprägung von Silber zu Silberthalern verlangen könnte. Allerdings hätte dann jeder Schuldner auch thal- sächlich die Möglichkeit, sich die nöthigen Silberthaler für Zahlungen zu verschaffen, sodaß wir eine reine Doppelwährung hätten. Wenn sich bis dahin nicht das Verhältniß von Gold zu Silber der Art auf dem Weltmarkt verschoben hätte, daß das der Umrechnung von Thalern zu den Münzen der Reichswährung zu Grunde liegende Verhältniß von 1 zu 15 V2 annähernd wieder erreicht wäre, so würde nach be- kannten volkswirthschaftlichen Grundsätzen das Gold vom Silber aus dem Verkehr verdrängt werden und sich ein Agio zu Gunsten des Goldes entwickeln. Daraus folgt, daß wirthschaftlich die Bedeutung der Klausel eine ganz andere geworden ist: Früher standen sich die Leistung in Goldmünzen und die Leistung in Silberthalern, die vom Gesetz einander gleichgestellt sind, auch dem Werthe nach gleich, jetzt wäre die Leistung in Silbermünzen eine minderwerthige, sodaß der Gläubiger, der den Geldbetrag in dem gesetzlich gleichgestellten Silber nicht zu nehmen braucht, einen Vortheil, der Schuldner, der in dem gesetzlich gleichgestellten Gold zahlen muß, einen Nachtheil hat. Hierdurch würde aber rechtlich an dem Znhalt bestehender Ver- träge nichts geändert. Auch jetzt wie früher hat der Schuldner ge- setzlich die Wahl, ob er in Silberthalern oder in Reichsgoldmünzen Zahlung leisten will. Hat der Schuldner mit dem Gläubiger ver- einbart, daß die Zahlung in Gold erfolgen soll, so hat sich der Schuldner dieses Wahlrechtes begeben; er kann dies Recht nicht wieder erlangen, wenn ohne sonstige Aenderung der Gesetzgebung die um- laufende Thalermenge vermehrt wird. Hierdurch wird nur der Werth seiner Leistung erhöht und insofern seine Leistung erschwert; allein bei Geldschulden wie bei anderen Verbindlichkeiten ist es für die Regel ohne Einfluß, wenn sich nur der Werth des zu leistenden Gegenstandes ändert.6) 4. Es sind nun aber andere gesetzliche Maßregeln denkbar, die in die Währungsverhältnisse eingreifen; so kann bestimmt werden, daß die Banknoten oder die Reichskassenscheine oder diesen gleichstehende

°) Vergl. Wind scheid, Pandekten Bd. 2 § 256 Anm. 32 und die Aus- führungen in den Entsch. des R.G. in Civilsachen Bd. 19 S. 56 u. Bd. 21 S. 178. 37*

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Papiere in Zahlung genommen werden müssen, womit die Suspension der Einlösungspflicht bei den Banknoten, der Umtauschpflicht beim Papiergeld verbunden werden kann. Es können ferner neben den bisherigen Münzen neue mit Annahmezwang geprägt werden, z. B. Silbermünzen, die in einem anderen Verhältniß zum Golde als 1 zu 151/2 ausgebracht werden. Solange hierneben die Reichsgoldmünzen und die sonstigen Bestimmungen des Reichsmünzgesetzes bestehen bleiben, ist die Klausel wohl anzuwenden. Es läßt sich sagen, daß die Parteien durch die Abrede, es solle in Gold gezahlt werden, nicht nur die jetzt neben dem Golde bestehenden Zahlungsmittel, sondern auch alle neben den jetzigen Reichsgoldmünzen früher oder später an- erkannten Zahlungsmittel haben ausschließen wollen. Gleichwohl bleiben Zweifel möglich, da die Klausel nach der jetzigen Sachlage nur auf den Ausschluß der Silberthaler gerichtet ist. 5. Die neuen gesetzlichen Bestimmungen können auch noch tiefer eingreifen. Es kann eine andere Stückelung des Münzgrundgewichts, also eine andere Münzeinheit angenommen, es kann eine reine Silber- währung eingeführt, es können in allen diesen Fällen die bisherigen Goldmünzen außer Kurs gesetzt werden. Die Möglichkeiten lassen sich nicht erschöpfend aufzählen. Bezieht sich die Klausel auch auf dergleichen Fälle? Es ist das zweifelhaft. Es wird für eine Summenfchuld aus- bedungen, sie solle nur in bestimmten, gesetzlich neben anderen aner- kannten Münzsorten gezahlt werden. Verlieren diese Geldsorten die Eigenschaft eines gesetzlichen Zahlmittels, so ist die Erfüllung dieser Nebenabrede ohne Verschulden des Verpflichteten unmöglich und da- mit hinfällig geworden; es bleibt dann nur die Hauptabrede übrig, daß eine Summe in gesetzlicher Währung zu zahlen sei. Diese Wirkung wird dem Verschwinden der ausbedungenen Geldsorte bei einfachen Geldsortenschulden allgemein beigemessen. * * 7) Dieser Auffassung hat sich der Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (§ 209 der 2.,8) § 216 der 1. Lesung, Motive Bd. II S. 14) an- geschlossen. Damit würde die Klausel für solche Fälle jede Bedeutung ver- lieren; es bliebe nur eine einfache Geldschuld übrig, deren Umwand- Goldschmidt, Handb., 1. Aufl., Bd. 1 S. 1158; Goldschmidt, System, 4. Aust., S. 158; Dernburg, Pr. Private. Bd. 2 § 33; Koch in Bekkers und Fischers Beitr. zum Entw. S. 16. 8) Bulling a. a. O. S. 75 hat die Bestimmung der zweiten Lesung übersehen.

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lung in die neue Währung nach den gesetzlichen Uebergangsbestim- mungen, an denen es sicher nicht fehlen wird, sonst nach allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen hätte. Wie diese Umrechnung sich gestalten wird, läßt sich natürlich im Voraus nicht sagen; jedenfalls unterscheidet sie sich nicht von den ohne Goldklausel eintretenden Umrechnungen. Möglich bleibt dabei, daß der Gesetzgeber für Schulden mit der Goldklausel eine besondere Umrechnung vorschreibt, z. B. wenn sich vorher schon ein Agio zu Gunsten der Goldmünzen entwickelt hatte. Nun steht es den Parteien allerdings nach jetzigem Rechte frei, für den Fall einer Währungsänderung besondere Abreden zu treffen. Wird die Goldklausel so weit ausgedehnt, so würde: a) wenn die neue Währung eine Doppelwährung oder eine hinkende Währung ist, auch den neuen Silbermünzen im Voraus ihre Zahlkraft entzogen sein und die Umrechnung in die Goldmünzen der neuen Währung nach den gesetzlichen Uebergangsbestimmungen, sonst nach dem gesetzlich bestimmten Feingehalt erfolgen. d) Wenn die neue Währung eine einfache Silberwährung ist, so würde die Abrede dahin auszulegen sein, daß das in den früheren Goldmünzen enthaltene Quantum Edelmetall zu Grunde zu legen und danach zu berechnen ist, welches Quantum Gold der Gläubiger zu zahlen hat. Sind zur Zeit der Zahlung inländische Goldmünzen ohne gesetzliche Zahlkraft (Handelsmünzen) in Umlauf, so würde so- viel in diesen zu entrichten sein, daß sie ihrem Nennwerthe nach eine gleiche Menge Goldes enthalten, wie die ausbedungene Marksumme ergiebt. Sind keine inländischen Goldmünzen in Umlauf, so hat der Schuldner in inländischem Gelde so viel zu leisten, wie der Werth der berechneten Menge Goldes zur Zeit und am Ort der Zahlung beträgt. Die Zahlung in ausländischem Goldgelde oder in Barren kann in diesem Fall kaum als bedungen gellen. e) Wird eine reine Goldwährung mit einer veränderten Stücke- lung eingeführt, so ist die Klausel jedenfalls gegenstandslos. Zn den ersten beiden Fällen kann die angegebene Umrechnung nur eintreten, wenn nicht das Gesetz für Schulden, die auf Mark in Gold lauten, einen besonderen Umrechnungsmaßstab aufstellt; denn daß die Parteien auch diesen haben ausschließen wollen, dafür fehlt jeder Anhalt. Aber auch abgesehen hiervon kann die Absicht der Parteien, der die Klausel ihren Ursprung verdankt, die Absicht nämlich, sich Rückzahlung in Gold zu sichern und sich gegen gesetzgeberische Eingriffe nach Möglichkeit zu schützen, kaum genügen, um den Fort-

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bestand der Klausel unter einer veränderten Währungsgesetzgebung anzunehmend), wenn die Parteien einen hierauf gerichteten Willen nicht besonders zum Ausdruck gebracht haben. Sonst haben sie eine Abrede nur innerhalb der jetzt geltenden Währung und Stückelung getroffen; zu einer weitergehenden Auslegung kann man nur unter Benutzung der wirthschaftlichen und politischen Tagesströmungen ge- langen, die die Klausel in Gebrauch gebracht haben, eines immerhin bedenklichen Auslegungsmittels. Näher auf diese Frage einzugehen, liegt außerbalb der Zwecke dieser Abhandlung. Nur um Mißverständnisse zu vermeiden, sei schließlich noch her- vorgehoben, daß diese weitere Auslegung selbstverständlich nur in Betracht kommt, wenn das spätere Recht derartige besondere Um- rechnungsabreden nicht ausdrücklich oder dem Zusammenhang seiner Bestimmungen nach ausschließt.

§ 4. Es ist im § 3 versucht worden, einen Ueberblick über die Be- deutung der Goldklausel zu gewinnen. Zu einem zweifelsfreien Er- gebniß ist dabei nicht zu kommen. Zum Theil liegt das daran, daß die Parteien sich gegen die künftige Gesetzgebung schützen wollen und damit ein dem Inhalt nach unbekannter Umstand in Betracht kommt; dadurch erhält die Parteiabrede ihrer Natur nach etwas Unsicheres und es ist schwierig, diese Unsicherheit durch eine alle denkbaren Fälle deckende Fassung zu beseitigen. Zum Theil liegt es daran, daß die Klausel allzu kurz gefaßt ist und nicht einmal auf nahe liegende Fragen eine zweifelsfreie Antwort giebt. Im Falle des Kammergerichts Bd. VII S. 117 ff. war eine weitere Erläuterung durch den Zusatz versucht worden, daß die Gläubigerin „Zahlung in Silbergeld oder anderen Werthen, welche nach zur Zeit bestehenden oder etwa später in Kraft tretenden Gesetzen an Stelle der Reichsgoldmünzen geleistet werden können, anzunehmen nicht verpflichtet ist." Die Gründe, mit denen das Kammergericht seinen Beschluß auf Ablehnung dieses Zusatzes rechtfertigt, sind kaum überzeugend. Er wird für überflüssig erklärt; denn, so wird ausge- führt, durch die Eintragung, die Zahlung habe in deutschen Reichs- goldmünzen zu erfolgen, sei schon die Zahlung, die das jetzt bestehende 9) Auf die im einzelnen Falle gewählte Wortfassung (siehe oben) wird man kein Gewicht legen können, da alle denselben Zweck verfolgen und jedenfalls keine eine klare Lösung des Zweifels enthält.

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Gesetz vorschreibe, von den Parteien zur vertragsmäßigen erhoben. Es fragt sich aber gerade, wieweit die Klausel eine Abweichung von den ohne Abrede eintretenden gesetzlichen Vorschriften herbeiführt. Wir haben gesehen, daß sie schon für den jetzigen Zustand der Gesetz- gebung nicht wirkungslos ist; die Zweifel, wie die Klausel bei einer Aenderuug der Gesetzgebung wirkt, würden wenigstens zum Theil durch den Zusatz gehoben, so daß der angegebene Grund die Streichung nicht rechtfertigt. Auch sonst lassen die Gründe der beiden kammergerichtlichen Beschlüsse nicht klar erkennen, welchen Umfang sie der eingetragenen Klausel beitegen;10) sie sprechen von einer Doppelwährung, ohne weitere Unterschiede zu machen und ohne anzudeuten, wie sich je nach der Lage der Fälle das Sachverhältniß gestalten soll. Eine sorgfältige Fassung bringt Bulling a. a. O. S. 77 in Vorschlag. Es ist zuzugeben, daß dadurch die meisten Zweifel be- seitigt werden; jedoch bleibt z. B. der Fall unentschieden, daß zur Zeit der Zahlung keine inländischen Goldmünzen mehr in Kurs sind. Jedenfalls wird aber durch die Zweifel, die sich an die Klausel knüpfen, ihre Zulässigkeit im Allgemeinen nicht beeinträchtigt. Denn es ist Sache der Kontrahenten, ob sie sich den Gefahren der Rechts- unsicherheit, die unklar gedachte und unklar ausgedrückte Bestimmungen mit sich bringen, aussetzen wollen. Es ist dann später Aufgabe der Auslegung, die entstandenen Zweifel zu lösen. Demnach ist auch bei Aufnahme gerichtlicher oder notarieller Protokolle dem Verlangen der Parteien, die Goldklausel aufzunehmen, stattzugeben, geeignetenfalls nach Belehrung über die hieraus hervorgehenden Zweifel (vgl. A.G.O. II. 2 § 31).

III. Grundbuchmäßige Zulässigkeit. § 5. Zu einem anderen Resultat kommen wir, sobald wir die Klausel vom Standpunkt des Grundbuchrechts aus betrachten. Es gehört zum Wesen der Grundbucheintragungen, daß die ein- getragenen Bestimmungen klar und unzweideutig sein müssen. Denn durch die Eintragung wird nicht ein unter den Parteien bestehendes Rechtsverhältniß verlautbart und ihr Wille beurkundet, sondern es wird von den Grundbuchbeamten durch die Eintragung das Rechts-

10) Auch Bullings Auslegung (a. a. O. S. 48 ff.) beseitigt diese Zweifel nicht.

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verhältniß erst geschaffen oder doch mit erhöhter rechtlicher Bedeutung ausgestattet. Der Grundbuchrichter muß deshalb die Eintragung nicht bloß dann versagen, wenn die Begründung der gewollten Rechts- verhältnisse überhaupt oder doch durch Eintragung unstatthaft ist, sondern auch dann, wenn er sonst eine rechtlich unklare Sachlage schaffen würde. Es sind somit alle Vermerke als grundbuchwidrig anzusehen, die über ihre Tragweite zu begründeten Zweifeln Anlaß geben. Das entspricht auch dem Zwecke des Grundbuchs: Es soll den dinglichen Rechtszustand des Grundstücks urkundlich darstellen; es muß deshalb aus dem Buche selbst oder aus den Schriftstücken, auf die es Bezug nimmt, klar hervorgehen, welcher Zustand gelten soll. Freilich ist hierbei ein gewisses Maß zu beobachten. Ein Aus- legungsstreit kann sich später auch über Bestimmungen erheben, die dazu keinen oder doch nur einen entfernten Anlaß zu geben scheinen. Jeden Zweifel, jede Mehrdeutigkeit wird man hiernach bei den hypothekarischen Festsetzungen, namentlich bei den Nebenbestimmungen, die nach dem Anträge einzutragen sind (§ 43 Abs. 3 der G.B.O.), nicht unbedingt beseitigen können. Allein ganz anders liegt der Fall, wenn die Eintragung von Bestimmungen verlangt wird, die undeutlich gefaßt sind, die also schon jetzt zu begründeten Zweifeln Anlaß geben. Es widerspricht dem Wesen des Grundbuchs und der Aufgabe des Grundbuchrichters, an der Begründung solcher Rechte mitzuwirken. Nun haben wir aber in den §§ 3 und 4 gesehen, daß die Gold- klausel in ihren gewöhnlichen Fassungen mehrdeutig ist; daß man diese Zweifel durch Auslegung mehr oder minder sicher heben kann, ist nach dem eben Gesagten für die Eintragbarkeit gleichgiltig. Schon aus diesem Grunde erweist sich die Goldklausel in ihrenj gewöhnlichen Fassungen als nicht eintragbar. § 6. Nun ist es aber nicht unmöglich, die Goldklausel so zu fassen, daß sie eine deutliche Antwort auf die Fragen, die auftauchen können, giebt; dazu soll auch die von Bulling vorgeschlagene Fassung ge- rechnet werden. Es bedarf deshalb der Untersuchung, ob und wie- weit sich die Rechtswirkungen, die hiernach durch die Goldklausel er- zielt werden sollen, durch hypothekarische Eintragung sicher stellen lassen. 1. Nach § 23 des Eigenthumserwerbsgesetzes gehört bei einer Hypothek zur Eintragungsbewilligung unter anderem, daß sie „eine bestimmte Summe in gesetzlicher Währung" angiebt. Danach muß

Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. 585 die hypothekarisch zu sichernde Forderung jedenfalls auf Geld ge- richtet sein. Es ist zuzugeben, daß auch eine Schuld, die sich auf einen Geld- betrag bezieht und dabei nur als Nebenabrede die Leistung in einer bestimmten Geldsorte der gesetzlichen Währung ausbedingt, daß also eine einfache Geldsortenschuld für die Regel im rechtlichen Sinne als Geldschuld zu erachten ist. So wird es im § 209 des Entwurfs des B.G.B. (2. Lesung) als unter die Geldschuld fallend angesehen, wenn die Zahlung in einer bestimmten Münzsorte ausbedungen ist, wobei selbst zwischen inländischen und ausländischen Münzsorten kein Unter- schied gemacht wird. Zn demselben Sinne werden auch die §§ 244, 247, 255, 711 Abs. 2, wohl auch die §§ 1189, 1195 Abs. 2 des Entwurfs (2. Lesung) aufzufassen sein. Dasselbe ergiebt sich für das A.L.R., vgl. I. 16 §§ 74—83, I. 5 § 257, I. 11 § 56, I. 12 §§ 450 und 451. u) Ebensowenig folgt der Ausschluß der Geldsortenschuld aus dem Ausdruck, die Summe müsse „bestimmt" sein. So heißt es I. 11 § 46 A.L.R., der Kaufpreis müsse in einer „bestimmten" Summe Geldes bestehen; daß damit nicht die Abrede einer besonderen Geld- sorte ausgeschlossen werden sollte, ergiebt sich unzweideutig aus den bald darauf folgenden §§ 56 und 57, ja die Vorschrift besagt über- haupt nichts weiter, als daß die Höhe des Kaufpreises bestimmbar sein müsse. Gewiß kann auch im § 1 des preußischen Gesetzes vom 17. Zuni 1833 die Anordnung für Papiere, in denen die Zahlung „einer bestimmten Geldsumme an jeden Inhaber versprochen wird", nicht dahin ausgelegt werden, daß solche Papiere ohne Beschränkung ausgegeben werden dürften, wenn sie über Geldsortenschulden lauteten. Sonst würde der Umgehung des Gesetzes Thür und Thor offen stehen; auch fehlt jeder innere Grund für eine solche einschränkende Aus- legung. Dasselbe gilt von der gleichartigen Bestimmung des § 724 des Entwurfs des B.G.B. (2. Lesung). Endlich ist auch unerheblich, daß das Eigenthumserwerbs gesetz vorschreibt, die Geldsumme sei in gesetzlicher Währung auszudrücken; denn dieser Vorschrift ist — abgesehen von besonderen Umständen — auch dann genügt, wenn die zu leistende Sorte zum Gelde der in- ländischen Währung gehört. n) Zur Zeit des Allgem. Landrechts hatte die Sortenschuld wegen der da- maligen Geldverhältnisse eine weit größere Bedeutung als jetzt; daraus erklären sich z. B. I. 11 § 730 Ziff. 3 und § 778 A.L.R.

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2. Daraus folgt nun aber keineswegs schon, in welchem Sinne die bestimmte Geldschuld des § 23 E.E.G. zu verstehen ist. Zn welchem Sinne die Gesetze Ausdrücke wie „Geld", „Geldschuld", „Geldforderung", „Geldbetrag" gebrauchen, läßt sich nicht ein für alle Mal bestimmen und für das eine Gesetz nicht daraus herleiten^ daß der Ausdruck in einem anderen Gesetze oder selbst an einer anderen Stelle desselben Gesetzes in einem bestimmten Sinne vor- kommt. Hartmann in seiner angeführten Abhandlung hat dar- gethan, daß „Geld" in einem engeren und weiteren Sinne gebraucht wird: im engeren Sinne umfaßt es nur das Geld, soweit es im Zn- lande als gesetzliches Zahlungsmittel anerkannt ist, im weiteren Sinne auch ausländische Zahlmittel und Geldersatzmittel wie Banknoten und Papiergeld, selbst wenn ihnen gesetzliche Zahlkraft nicht beigelegt ist.'?) Nicht anders wird es sich mit dem Begriff der Schuld einer bestimmten Geldsumme verhalten; auch hier muß im einzelnen Falle besonders untersucht werden, in welchem Sinne das Gesetz ihn ge- braucht. 3. Es ist somit zu untersuchen, welche Bedeutung der § 23 E.E.G. mit diesem Ausdruck verbindet. Zu diesem Zweck ist von der Bestimmung des § 24 des Gesetzes auszugehen, der den entgegen- gesetzten Fall behandelt. Während § 23 nämlich von „bestimmten" Geldforderungen spricht, wird im § 24 vorausgesetzt, daß die Größe eines Anspruches zur Zeit der Eintragung noch unbestimmt ist; dieser Fall wird als „Kautionshypothek" bezeichnet. Alsdann muß „der höchste Betrag eingetragen werden, bis zu welchem das Grundstück haften soll." Die Größe eines Anspruches ist in Geld nicht bestimmt, wenn er nicht unmittelbar auf Geld gerichtet ist oder wenn er zwar auf Geld geht, jedoch noch nicht feststeht, auf wie viel. Diese Un- gewißheit kann objektiv oder subjektiv sein. Wenn in allen diesen Fällen der höchste Betrag eingetragen werden muß, bis wohin das Grundstück haftet, so ist der Zweck dieser Bestimmung klar. Zeder, der dem Grundstückseigenthümer später Kredit geben oder die Sicherheit nachstehender Posten prüfen will, und der Grundstückseigenthümer selbst soll berechnen können, wie hoch das Grundstück belastet ist, wie weit also das Grundstück für spätere Posten noch ausreichende Deckung gewährt. Dies läßt sich bei

12) Bergt, dazu Goldschmidt, System S. 159 und Koch in der Zeitschr. für Civilprozeß Bd. 3 S. 367 ff.

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Kautionshypotheken grundbuchmäßig nur durch Eintragung eines Höchstbetrages bewirken, da sonst die Belastung mit einer unbe- stimmten Hypothek eine unberechenbare Höhe erreichen kann. Dieser festzusetzende höchste Betrag ist, wie keiner Ausführung bedarf, ein Geldbetrag. Soll dieser Geldbetrag seinen Zweck er- reichen, so kann er nur auf inländische Währung lauten.^) Es soll dadurch bestimmt werden, mit welchem festen Werthe das Grundstück durch die Kautionshypothek im schlimmsten Falle belastet ist. Das Gesetz schafft aber seine Währung gerade zu dem Zwecke, um als fester Werthmaßstab zu dienen;") überall, wo es von Werth spricht, von Schätzung und Aehnlichem, 15) kann es nur meinen, daß nach diesem Maßstab gemeffen werden soll. Deshalb muß es auch diesen Maßstab als etwas festes, unveränderliches ansehen. Wirtschaftlich ist dies zwar nicht genau; denn wie jedes wirthschaftliche Gut unter- liegt auch das Währungsgeld Werthschwankungen. *6) Allein das Recht muß, wenn es nicht zu einer Währungsänderung schreiten will, diese Schwankungen ignoriren,17) schon weil es sonst überhaupt an jedem festen Maßstab fehlen würde; denn sonst müßte der Geldwerth an anderen Gütern, die doch auch im Werthe schwanken, gemessen werden, und es ist nicht abzusehen, nach welchem Gute diese Be- messung erfolgen sollte. Die Nationalökonomie mag sich aus dem Preisverhältniß mehrerer Güter zu einander einen solchen Maßstab zu schaffen suchen; er ist für wissenschaftliche Zwecke brauchbar, ja unentbehrlich, für das praktische Recht aber unverwendbar. Unrichtig ist es jedenfalls, nach den Preisschwankungen, denen ein Edelmetall unterliegt, den Werth der in inländischer Währung ausgedrückten Beträge bemessen zu wollen; denn das ungemünzte Metall „als Maß- stab zu wählen, ist gerade so willkürlich, als wollte man Getreide oder irgend eine andere Waare dazu machen." 18) Noch weniger kann davon die Rede sein, den Werth danach zu bemessen, wie hoch die inländische Währung in irgend einer ausländischen im Kurse steht;

13) Vergl. Exner, Oester. Hypothekenr. § 20 Anm. 10 (Bd. 1 S. 127,128). M) Knies, Geld- und Kredit, 1. Aust., Bd. 1 S. 257 ff. ls) Vergl. den Entw. des bürgerl. Gesetzb. (2. Lesung) §§ 298, 407, 408, 435, 436 und öfter. '«) Roscher, Volkswirthschast Bd. 1 §§ 122ff., § 127. ") Vergl. hierüber Knies a. a. O. S. 313 ff., der scharfsinnig nachweist, daß das Gesetz von der „legalen Werthkonstanz des Geldes" ausgeht. ") Schey a. a. O. (oben Anm. 2) S. 119.

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denn dann würde nicht die inländische, sondern die ausländische Wäh- rung der Werthmaßstab sein und das widerspricht dem Gesetz. Ist aber die inländische Währung der feste, vom Gesetz an- erkannte Maßstab, so ist sie auch der einzige, da der Werth der übrigen Güter, an diesem Maßstab gemessen, schwankt und schwanken muß. Es giebt danach im Sinne des Rechtes auch nur eine Art, auf die ein genau bestimmter, unveränderlicher Werth ausgedrückt werden kann, nämlich dadurch, daß er in gesetzlicher Währung an- gegeben wird. Diese Angabe muß nun aber auch in gesetzlicher Währung schlechthin erfolgen, d. h. ohne Rücksicht auf bestimmte Geldsorten der gesetzlichen Währung; denn nur die gesetzliche Wäh- rung als Ganzes, nicht aber jede einzelne Münzsorte der Währung für sich ist vom Gesetz als unveränderliche Größe anerkannt, vielmehr kann sich, wie wir im § 3 gesehen haben, für die einzelne Münzsorte ein Agio entwickeln, so daß sie an der Währung, dem festen Maß- stabe, gemessen Schwankungen unterliegt und deshalb vom Gesetz, dem diese Möglichkeit nicht entgangen sein kann, auch nicht der Wäh- rung als Ganzem gleichgestellt sein kann. Nur der Währung als solcher, nicht der einzelnen Münzsorte, kommt die „legale Werth- konstanz" zu. Kann hiernach ein fester Werth nur dadurch bestimmt werden, daß er in gesetzlicher Währung ohne Beschränkung angegeben wird, und beabsichtigt das Gesetz, bei Kautionshypotheken für die Haftung des Grundstücks durch Bestimmung des Höchstbetrages eine feste Werthgrenze zu schaffen, so kann diese feste Grenze nur dadurch ge- schaffen werden, daß der Betrag, für den das Grundstück haften soll, auf gesetzliche Währung schlechthin lautet. Auf diesem Wege erreicht das Gesetz, daß bei Hypotheken, deren Gegenstand unbestimmt ist, eine feste Belastung künstlich geschaffen wird, soweit dies unter solchen Umständen möglich ist. Nun kennt es als Gegensatz dazu Hypotheken, die schon auf eine bestimmte Summe in gesetzlicher Währung lauten (§ 23 E.E.G.). Hier liegt die Bestimmtheit schon in der Natur des Anspruchs. Dieser Be- stimmtheit will das Gesetz für Kautionshypotheken so nahe als mög- lich kommen. Deshalb kann aber die Bestimmtheit bei der gewöhn- lichen Hypothek keine geringere sein als bei der Kautionshypothek. Wie nun bei dieser die Bestimmtheit so weit gehen muß, daß der Meistbetrag auf gesetzliche Währung schlechthin lautet, so muß hier- nach auch bei der gewöhnlichen Hypothek der von vorherein bestimmte

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Betrag auf gesetzliche Währung ohne Beschränkung lauten. Sonst ergäbe sich das widersinnige Resultat, daß derselbe Betrag, der als Angabe der Meistbelastung für eine Kautionshypothek nicht genügt (z. B. 10000 M. in Silberthalern), als Summenangabe bei der ge- wöhnlichen Hypothek verwendet werden könnte. Das wäre wider- sinnig; denn dann würde die Unbestimmtheit der Meistbelastung, die man bei der Kautionshypothek künstlich zu vermeiden wußte, bei der gewöhnlichen Hypothek bestehen bleiben. Hiernach genügt eine Geldschuld, die in einer bestimmten Geld- sorte zu zahlen ist, nicht deni § 23 des Gesetzes; sie kann in ihrem Geldbetrag schwanken und entspricht nicht der Vorschrift, daß die Hypothek über einen bestimmten Geldbetrag in gesetzlicher Währung lauten soll. Ob für die Geldsorte jetzt schon solche Schwankungen eingetreten sind, ist unerheblich; es genügt die Möglichkeit, zumal die Parteien gerade diese Möglichkeit bei einer Sortenklausel im Auge haben werden. Aus dem früheren gesetzlichen Zustand läßt sich weder etwas für dies Ergebniß noch etwas dagegen folgern. Bis zum 1. Oktober 1872 stand nichts im Wege, Kautionshypotheken ohne Bestimmung eines Höchstbetrages eintragen zu lassen; daraus ergab sich auch bei der gewöhnlichen Hypothek die Möglichkeit, Nebenabreden zu treffen, die die Kapitalshöhe unbestimmt machten, z. B. durch die Abrede der Rückzahlung nach dem Kurse von Werthpapieren. Es braucht des- halb auch aus die besonderen preußischen Währungsverhältnisse, wie sie bis zum Gesetz vom 4. Mai 1857 bestanden haben, nicht näher eingegangen zu werden. Richtig ist dagegen, daß die Bestimmtheit der Hypothek nicht bis zu der letzten Folgerung durchgeführt ist; denn das Grundstück haftet nach § 30 des Gesetzes außer für das Kapital auch für die Kosten der Eintragung, Kündigung, Klage und Beitreibung und ferner für die eingetragenen Zinsen und sonstigen Zahreszahlungen, ohne daß die Haftung für diese Nebenleistungen durch einen ziffermäßigen Höchstbetrag bestimmt zu werden brauchte. Allein bei den Zinsen und sonstigen Jahresleistungen ist durch die Reihenfolge, in der die Gläubiger bei der Zwangsversteigerung aus dem Grundstück be- friedigt werden (jetzt § 35 Ziff. 2 und 3, § 36 des preußischen Gesetzes vom 13. Juli 1883), dafür gesorgt, daß sie ihren Rang nur für einen beschränkten Zeitraum behalten, und so ein ähn- liches Resultat erreicht wie durch Bestimmung einer höchsten Haft-

Z90 Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. summe, io) Die übrigen Nebenleistungen sind zu unbedeutend, als daß darunter das Spezialitätsprinzip leiden könnte; man hat deshalb mit Recht davon abgesehen, es auf die Spitze zu treiben und auch für sie die Bestimmung eines Höchstbetrages zu verlangen.20) Allein wenn man diese Ausnahmen für Nebenlasten zugelassen hat, so folgt daraus noch nichts dafür, daß auch Nebenabreden statthaft seien, die die Höhe des Kapitals unbestimmt machen. Vielmehr hat das Gesetz für das Kapital an seinem Grundsatz festgehalten und keine Ausnahme hier- von gestattet. Dieses Ergebniß steht mit anderen Folgerungen im Einklang, die man aus denselben §§ 23, 24 gezogen hat. So wird es als un- zulässig angesehen, wenn vereinbart ist, die zu zahlenden Beträge seien in Werthpapieren oder nach deren Kurse zu entrichten,2!) Brünneck in diesen Beiträgen Bd. 29 S. 163, Iohow, Jahrbuch Bd. 3 S. 154, Bd. 4 S. 152 (anders freilich Bd. 4 S. 158, 249, Bd. 7 S. 220); Zohow-Küntzel, Jahrbuch Bd. 4 S. 172. In diesen Fällen wird die Hypothek durch die Nebenabrede unbestimmt, nämlich soweit es sich um ihren Ausdruck in gesetzlicher Währung handelt. Die Unbestimmtheit beruht darauf, daß das Werthpapier im Kurse schwankt. Die gleiche Unbestimmtheit besteht nun aber, wenn die Nebenabrede aus Zahlung in einer bestimmten Geldsorte gerichtet ist, nur daß sie hier von den Kursschwankungen der Geldsorte herrührt. Es fehlt jeder Grund, weshalb das Gesetz die beiden Fälle verschieden hätte behandeln wollen, wiewohl sie beide seiner Absicht, die Hypothenbelastung genau zu begrenzen, gleichmäßig widersprechen. 4. Wenn man die Gleichstellung beider Fälle nicht immer an- erkannt hat, so liegt der Grund darin, daß bei der Geldsortenklausel die Verpflichtung auf Geld gerichtet bleibt, somit eine feste Belastung des Grundstücks vorzuliegen scheint. Allein dieser Schein trügt. Die Belastung des Grundstücks ergiebt sich in diesem Fall nicht aus dem

19) Dazu kommt die kurze Zinsverjährung. Das Gesetz konnte danach auch unbedenklich die nachträgliche Erhöhung oder Begründung der Zinspflicht mit dem Range des Kapitals zulassen (§ 25 des Eigenthumserwerbsgesetzes). 20) Wie z. B. der Code civil art. 2148 Ziff. 4. Man vergleiche hierzu die Motive zum Entw. des bürgerl. Gesetzb. Bd. 3 S. 647 ff. 21) Abweichende Bestimmungen der Kreditinstitute könnten nur wegen § 47 der Grundbuchordnung aufrecht erhalten werden. Förster-Eccius, 5. Aufl., Bd. 3 § 198 Anm. 20.

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Nennbeträge der Geldsorte, sondern aus dem Werthe, den die For- derung hierdurch erhält. Dieser Werth wird durch den jeweiligen Kurs ermittelt, den die fragliche Geldsorte etwa erlangt hat. So lange sich nicht ein Agio zu ihren Gunsten entwickelt hat, könnte der Gläubiger sein sonstiges Interesse an Leistung gerade dieser Geld- sorte in Rechnung stellen, z. B. weil er sie für das Ausland verwen- den will oder weil sie für die Verschickung oder die Aufbewahrung bequemer ist; allein diese Ansprüche können einen erheblichen Umfang schon deshalb nicht erreichen, weil der Gläubiger regelmäßig in der Lage ist, sich die ausbedungene Geldsorte ohne besondere Mühe und Kosten anderweit zu verschaffen. Auf solche Ansprüche braucht des- halb keine Rücksicht weiter genommen zu werden. Immer wäre aber der Werth, den die Schuld durch die Nebenabrede erhält, in inlän- discher Währung ohne Sortenunterschied anzusetzen, um die Belastung des Grundstücks zu ermitteln. Dies zeigt sich, sobald die Hypothek durch Zwangsvollstreckung befriedigt werden soll. Die hierfür gegebenen Verfahrensarten, die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung,^) sind Unter- arten der Zwangsvollstreckung von Geldforderungen. Ihre reichs- gesetzliche Zulässigkeit beruht auf § 757 C.P.O., der nach seiner Stellung im zweiten Titel des zweiten Abschnitts des achten Buches nur auf die Beitreibung von Geldforderungen bezogen werden kann. In dem Verfahren, worauf sich dieser Abschnitt bezieht, läßt sich aber nur Geld als solches ohne Unterschied der Münzsorte bei- treiben. 23) Dabei ist gleichgiltig, ob man bei einem auf eine be- stimmte Geldsorte lautenden Schuldtitel annimmt, daß nur nach §§ 770, 769 C.P.O. vollstreckt werden kann und der Gläubiger sonst sein Interesse erst in einem besonderen Prozeß gellend machen muß, oder ob ohne Rücksicht auf die ausbedungene Geldsorte wie bei einer gewöhnlichen Forderung verfahren werden darf, wenn die besondere Sorte nicht beim Schuldner gefunden und von ihm auch nicht nach- träglich angeboten wird (so Koch), oder ob der Betrag in Reichs- währung beigetrieben werden darf, der nöthig ist, dem Gläubiger die versprochene Geldsorte zu verschaffen (so Seuffert); jedenfalls ist 23) Ob daneben noch andere Vollstreckungsmaßregeln statthaft sind, ist hier gleichgiltig, da sie jedenfalls nur neben diesen beiden Vollstreckungsarten in Be- tracht kommen können. 23> Seuffert, C.P.O., 4. Aust., Anmerk, vor § 708; Koch in der Zeitschr. für Civilprozeß Bd. 3 S. 378.

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die Zwangsvollstreckung aus dem zweiten Abschnitt nicht unmittelbar auf die versprochene Geldsorte, sondern nur auf Geld im Allgemeinen zu richten. Hiernach muß die Geldsortenschuld, die als solche zur Hebung gelangen soll, nach ihrem etwaigen Kurswerth in eine einfache Geld- schuld umgewandelt werden, zeigt sich also als eine der Höhe nach unbestimmte Belastung des Grundstücks. Wenn dem gegenüber Bulling a. a. O. S. 64 meint, es könne bei den Versteigerungsbedingungen die Zahlung in der besonderen Geldsorte vereinbart werden, so ist dem nicht beizutreten. Allerdings können nach § 45 des preuß. Gesetzes vom 13. Zuli 1883 besondere Kausbedingungen für die Versteigerung vereinbart werden; allein eine solche Aenderung wäre mit der Natur des Verfahrens unvereinbar und ist darum unzulässig. Durch die Zwangsvollstreckung wird das Grundstück in Geld umgesetzt; die daran bestehenden Rechte werden, soweit sie nicht vom Verfahren unberührt bleiben oder übernommen werden, aus dem baaren Erlöse, soweit er reicht, gedeckt und zu diesem Zweck in Geld umgerechnet (vergl. §§ 32, 106 ff. des Gesetzes vom 13. Zuli 1883). Diese Umrechnung kann nur in Währung schlechthin erfolgen, da es sich um die Ersatzfunktion des Geldes han- delt und das Gesetz auch hierfür seine Währung schafft. Deshalb muß aber auch das baar zu zahlende Kaufgeld, woraus diese An- sprüche befriedigt werden, gleichartig sein, also in Geld ohne Rück- sicht auf bestimmte Geldsorten bestehen. Sonst würde man in die größten Schwierigkeiten gerathen. Denn die Gläubiger, die kein Recht auf Bezahlung in der besonderen Sorte haben, können nicht gezwungen werden, diese Sorte nach ihrem höheren Kurswerthe an- zunehmen; andererseits würde der Schuldner benachtheiligt, wenn sie die im Kurse höher stehende Sorte, die als besondere Leistung des Erstehers bedungen ist, zum Nennwerthe erhielten. Eine Abrede, daß nur der auf die Sortengläubiger entfallende Theil des Kaufpreises in dieser Sorte zu zahlen ist, läßt sich erst recht nicht durchführen, da von vorn herein gar nicht feststeht, welcher Theil des Erlöses auf diese Gläubiger entfallen wird. Es bliebe nichts übrig, als den auf die besondere Sorte lautenden Kaufpreis oder Kaufpreistheil nach seinem Werthe in Währung umzusetzen und, soweit die Gläubiger kein Recht auf die besondere Sorte haben und sich nicht freiwillig diese Sorte zu ihrem Kurswerth anrechnen lassen, einen entsprechenden Theil des Kaufpreises zu veräußern, ein Verfahren, das dem Gesetz völlig fremd ist.

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Selbst wenn man aber hierüber anderer Ansicht ist, so würde dies die stärkere Belastung des Grundstücks durch die Sortenschuld nur verdecken, nicht beseitigen. Denn der Kaufpreistheil, der auf die besondere Sorte lautet, stellt einen je nach dem Agio mehr oder minder höheren Betrag dar, als sein Nennwerth angiebt, sodaß die Gläubiger, die hieraus nach dem Nennwerth befriedigt werden, mehr erhalten, als die Gläubiger einfacher Geldforderungen. Um wie viel mehr sie erhalten, ist unsicher, sodaß sich auch hier die Unsicherheit der Grundstücksbelastung zeigt. 5. Zst es hiernach nicht statthaft, das Kapital bei einer Hypo- thek als einfache Geldsortenschuld einzutragen, und begründet ferner die Goldklausel zunächst eine Geldsorlenschuld (oben § 3 Ziff. 2, 3, 4), so folgt hieraus, daß die Klausel nicht eintragbar ist. Möglich wäre nur, daß bei der Goldklausel besondere Verhält- nisse vorlägen, die es rechtfertigten, sie abweichend von anderen Geld- sorlenschulden zu behandeln. Es ließe sich einwenden, daß wir ja nach Art. 1 des Reichs- münzgesetzes jetzt Goldwährung haben und daß eine Abrede, die diese Währung zu Grunde legt, nicht mit einer gesetzlichen Vorschrift in Widerspruch stehen kann, die Eintragung in gesetzlicher Währung anordnet. Allein solange die Silberthaler gesetzliche Zahlkraft haben, ist die Goldwährung nicht durchgeführt; sie besteht nur mit der Be- schränkung, die sich hieraus ergiebt.24) Auch umfaßt ja die Klausel, wenn sie überhaupt einen Zweck haben soll, mindestens auch noch den Fall, daß wieder neue Thaler mit unbeschränkter Zahlkraft in größerem Umfang geprägt werden, also eine Doppelwährung eingeführt wird. Ebensowenig läßt sich anführen, daß gerade bei der Doppel- währung die Münzen jedes der beiden in Betracht kommenden Metalle gesetzlicher Werthmaßstab seien, mithin eine Abrede, die die Leistung in den Münzen der einen Metallart ausbedinge, über ein als gesetz- licher Werthmaßstab anerkanntes Metall laute. Hierbei wird ver- kannt, daß das Gesetz nicht eines der beiden Metalle allein als Werth- maßstab annimmt, sondern beide gleichmäßig, sodaß sie sich in ihrem gesetzlich festgestellren Werthverhältniß vertreten können. Nur Forde- rungen, die auf Geld unter Festhalten an diesem gegenseitigen Ver- tretungsverhältniß der beiden Metalle gerichtet sind, lauten auf Währung, wie sie das Gesetz bestimmt.

M) Vergl. Dernburg, Pr. Privatr. Bd. 2 § 31 Anm. 7. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

594 Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. Daß hierin ein praktisch bedeutsamer Unterschied liegt, zeigt sich, sobald sich das vom Gesetz angenommene Werthverhältniß beider Metalle im Verkehre ändert, was das Gesetz nicht verhindern kann. Steigt das eine Metall darüber hinaus, so wird sich zu Gunsten der daraus hergestellten Münzen ein Agio entwickeln und diese werden allmählich aus dem Verkehr verschwinden; ändern sich die Verhältnisse, so kann dasselbe Schicksal wieder die anderen Münzen treffen.25) So- bald ein dauerndes Aufgeld zu Gunsten der Münzen des einen Metalls entstanden ist, kann als thatsächliches Werthmaß nur das andere Metall und die daraus hergestellten Münzen in Betracht kommen; denn das gestiegene Metall unterliegt dann einem schwankenden Preis und bei allen Preisansätzen und Werthschätzungen wird von der selbst- verständlichen Voraussetzung ausgegangen, daß jeder Schuldner das billigere Metall und nicht den gleichen Nennwerth des im Kurs höher stehenden Metalls zur Zahlung benutzen werde. Deshalb hat nur die auf gesetzliche Währung im Allgemeinen lautende Schuld einen ziffermäßig genau bestimmten Geldbetrag zum Gegenstand; denn lautet sie nur auf eines beider Metalle, so ist ihr Gegenstand mit einem schwankenden Aufschläge anzusetzen, sobald sich für dies Metall ein Agio entwickelt hat, ihr Gegenstand kann also an der Währung gemessen schwanken. Daß sich das gesetzlich angenommene Werthverhältniß beider Metalle im Verkehr ändert und daß danach das jeweilig tiefer stehende Metall thatsächlich das Werthmaß und das allgemeine Zahlungsmittel bildet, mag dem Gesetz unerwartet und unerwünscht sein, darf aber bei der Würdigung des rechtlichen Inhalts von Geld- schulden nicht außer Betracht bleiben. 6. Bisher ist die Zulässigkeit der Goldklausel nur für das Kapital untersucht werden. Es fragt sich, ob das gewonnene Er- gebniß auch für die Nebenlasten (Kosten- und Jahresleistungen) zu verwenden ist. Die Kosten scheiden hierbei aus. Hier kann der Gläubiger Ersatz gewisser Aufwendungen verlangen; dieser Ersatz kann wie jeder Ent- schädigungsanspruch nur in inländischer Währung berechnet werden oder doch nur in inländischer Währung zur Hebung gelangen. So- weit der Gläubiger Beträge in ausländischer Währung hat auf- wenden müssen, sind sie in inländische Währung umzusetzen; dasselbe gilt, wenn seine Auslagen in inländischen Geldsorlen, deren Kurs

Roscher, Volkswirthschaft Bd. 3 §§ 42, 43.

Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundfchulden. 595 ihren Nennwerth innerhalb der inländischen Währung übersteigt, ent- standen sind. Es ist demnach gleichgiltig oder ohne besonderes Interesse, wenn der Ersatz in besonderen Münzen vereinbart sein sollte; es kommt immer nur der thalsächlich aufgewendete Betrag zum Ansatz und die Befriedigung kann nach den Grundsätzen der Zwangsvoll- streckung von Geldforderungen nur in allgemeiner inländischer Wäh- rung beansprucht werden. Anders steht es mit den Zinsen und sonstigen Jahresleistungen. Allerdings wird eine auf sie beschränkte Abrede über die zu zahlende Sorte kaum Vorkommen,26) sodaß die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Abrede ohne praktische Bedeutung ist; immerhin bleibt aber ein solches Abkommen denkbar. Nun verlangt das Gesetz für die Zinsen die Eintragung des Zinssatzes, also des Kapitalbruchtheiles, der als Vergütigung für das Jahr, für längere oder für kürzere Zeiträume zum Ansatz kommen soll (§ 23 des E.E.G.). Insofern soll also auch hier die Belastung des Grundstücks bestimmt werden??) Würden die Zinsen aber in einer besonderen Münzsorte angesetzt, so ließe sich aus denselben Gründen, die früher für das Kapital vor- gebracht sind, nach dem Zinssatz die mögliche -Höhe der Zinsbelastung gar nicht bestimmen. Es wäre dann auch unbillig, daß für zinslose Posten nachträglich Zinsen bis zu 5 vom Hundert mit dem Range des Kapitals eingetragen werden können (§ 25 des Gesetzes), da dann die Zinslast des Grundstücks meit mehr als jährlich 5 % des Kapital- nennwerthes betragen könnte, die nachstehenden Gläubiger also in ihrem Range empfindlich beeinträchtigt würden. Es könnte ferner in diesem Falle dem Gläubiger nichts nützen, wenn in seinem Hypo- thekenbrief von den ihm vorgehenden Posten Zinsen nicht angegeben wären (§ 127 Ziff. 4 der G.B.O.), da diese Zinsen trotz der Be- schränkung auf 50/0 ihrem Werthe nach einen erheblich größeren Theil des Kapitals erreichen könnten; gegen diese Gefahr will doch aber das Gesetz den Gläubiger, der sich auf seinen Hypothekenbrief verläßt und soll verlassen dürfen, schützen. Daraus darf gefolgert werden, daß das Gesetz bei den Zinsen die Sortenklausel sowenig zulassen will wie beim Kapital. Was endlich die „sonstigen Jahresleistungen" betrifft, so sind sie mit den Zinsen so eng verbunden, daß nicht angenommen werdm kann, für sie solle etwas anderes gelten als für die Zinsen. Es ist 2°) Vergl. A.L.R. I 11 § 835. 27) Anders Johorv, Zahrb. Bd. 7 S. 229. 38*

596 Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. nicht denkbar, daß z. B. jährliche Verwaltungskostenb eiträge oder Amortisationen in dieser Beziehung anders behandelt werden könnten als die Zinsen. Oft ist es ja auch zweifelhaft, was zu den Zinsen im eigentlichen Sinne und was zu den sonstigen Jahresleistungen gehört. § 7. Wenn nach Vorstehendem die Goldklausel im Sinne einer ein- fachen Geldsortenschuld bei einer Hypothek weder für das Kapital noch für die Zinsen eingetragen werden darf, so folgt schon daraus, daß sie überhaupt nicht eintragbar ist; denn sie muß diesen Fall um- fassen, wenn sie dem Interesse der Parteien genügen soll. Zugleich folgt aber daraus ihre Unzulässigkeit, wenn man ihre weitergehende Wirkung (oben § 3 Ziff. 5) ins Auge saßt. Ohne Weiteres greift dieselbe Beweisführung durch, wenn auch die neue Währung eine Doppelwährung ist und für diesen Fall ausbedungen werden soll, daß nur in Gold zu leisten ist; denn dann liegt gleich- falls eine Geldsortenschuld vor. Wird aber eine Silberwährung neu eingeführt, so würde die Hypothek mit der Goldklausel überhaupt nicht mehr für eine Schuld in inländischer Währung bestellt sein; denn sie würde dann sei es auf ein Quantum Edelmetall, sei es auf ausländische Währung lauten und erst in inländische Währung nach dem Werthe umzurechnen sein. Dies widerspricht dem Wortlaut wie dem Sinn des § 23 des E.E.G.; denn der Umfang der Schuld würde dann, in der späteren inländischen Währung ausgedrückt, den Werthschwankungen des Edelmetalls oder der ausländischen Währung unterliegen und mithin aus den dargelegten Gründen den Anforde- rungen, die das Gesetz an eine bestimmte Geldschuld stellt, ebensowenig genügen wie die einfache Geldsortenschuld. Es läßt sich hiergegen nicht einwenden, daß ja bei einer Aende- rung der Währung die Belastung des Grundstücks ebenfalls eine Aenderung erfahren müsse. Allerdings kann die gesetzliche Währung, worin die einzutragende Geldsumme nach § 23 des E.E.G. ausgedrückt werden muß, nur die sein, die zur Zeit der Eintragung besteht.^) Wenn sie abgeändert wird, so hört damit aber die Belastung des Grundstücks noch nicht auf, eine genau bestimmte zu sein, vielmehr tritt dann an die Stelle der eingetragenen die neue Währung und zwar nach dem Umwandlungsverhältniß, wie es das Gesetz bestimmt

28) Vergl. Johow, Jahrb. Bd. 5 S. 133.

Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden.

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oder wie es aus allgemeinen Grundsätzen zu entnehmen ist; daraus ergiebt sich dann wieder in der neuen Währung eine ein für alle Mal fixirte Geldsumme. Vereinbaren die Parteien dagegen eine Um- rechnung, wobei sich aus dem von ihnen angenommenen Umwand- lungsmaßstab ein Schwanken des neu zu ermittelnden Geldbetrages, in der neuen Währung ausgedrückt, ergeben muß, so liegt im Sinne der §§ 23 und 24 des E.E.G. ein der Höhe nach unbestimmter An- spruch vor, den das Gesetz als feste Hypothek nicht zuläßt. Zm Falle des § 23 muß mithin der zu zahlende Geldbetrag in der jeweiligen Währung genau bestimmt sein; es dürfen auch für den Fall der Währungsänderung keine Bestimmungen getroffen werden, die die Wirkung haben, daß der Geldbetrag in der neuen Währung schwankt. Eine solche Bestimmung liegt vor, wenn die Goldklausel im weitesten Sinne gefaßt wird; die zu leistende Summe würde sich dann nach dem jeweiligen Kurse des Goldes oder gewisser Goldmünzen richten. Dies ist ebenso unzulässig wie z. B. die Bestimmung, daß für den Fall der Währungsänderung die Zahlung nach dem Kurswerth eines Werthpapiers oder nach dem Preise des Getreides an einem bestimmten Marktort erfolgen solle. § 8. Da hiernach die Goldklausel bei einer einfachen Hypothek nicht zulässig ist, so müssen sich die Parteien der Form der Kautions- hypothek bedienen, wenn sie eine solche Nebenabrede hypothekarisch sicher stellen wollen. Wie hoch die Parteien ihr Interesse an der: Klausel veranschlagen und danach den einzutragenden Höchstbetrag an-, setzen wollen, ist ihre Sache; sie werden soweit gehen, wie nach ihrer Ansicht der Gläubiger durch eine Aenderung der Münzgesetzgebung gefährdet werden kann, z. B. soweit, wie sie beim Einführen einer Doppelwährung ein Aufgeld zu Gunsten des Goldes erwarten. Dieser Betrag wird recht hoch bemessen werden müssen; daraus ergiebt sich aber gerade, wie unsicher die Belastung des Grundstücks durch die Goldklausel wird, wie wenig also eine Hypothek, die mit dieser Klausel eingetragen wird, den Anforderungen des Gesetzes an einen bestimmten Geldbetrag genügt. IV. Wirkung der eingetragenen Klausel. § 9. Wir sind zu dem Ergebniß gekommen, daß die Goldklausel bei festen Hypotheken nicht eingetragen werden darf. Nun bestehen aber

598 Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. schon Hypotheken, bei denen der Vermerk gleichwohl hinzugefügt ist, und solche Hypotheken werden noch hinzukommen. Es ist deshalb von Wichtigkeit, sich darüber klar zu werden, welche Bedeu- tung von dem hier vertretenen Standpunkt aus solchen Eintragungen zukommt. Nicht alle Anforderungen, die der § 23 des Eigenthumserwerbs- gesetzes an Hypotheken stellt, sind gleich wesentlich; es ist vielmehr zwischen entbehrlichen und unentbehrlichen Anforderungen zu unter- scheiden. 29) Wo man die Grenze zu ziehen hat, ist zweifelhaft, da weder das Eigenthumserwerbsgesetz noch die Grundbuchordnung einen sichern Ausgangspunkt hierfür geben. Dernburg im Preußischen Privatrecht geht soweit, anzunehmen, daß er auch die Bestimmung, bei jeder Kautionshypothek müsse die höchste Haftsumme angegeben werden, nur für eine Ordnungsvorschrift erklärt. Von diesem Stand- punkt aus würde anzunehmen sein, daß auch die Goldklausel durch die Eintragung eine Wirkung erhält; denn wenn man eine Kautions- hypothek mit unbestimmter Belastung des Grundstücks schaffen kann, so ist auch bei der gewöhnlichen Hypothek die ziffermäßige Bestimmt- heit der Haftsumme nicht als eine Gültigkeitsbedingung anzusehen. Es wäre ja dann rechtsgültig, wenn neben der bestimmten Hypothek eine Kaution ohne Haftgrenze für das Interesse an einer Nebenab- rede, z. B. für das Interesse an der Zahlung in Gold, eingetragen würde; dieser Eintragung steht der Fall, daß diese Hypotheken ohne besondere Hervorhebung der Kaution mit einander verbunden werden, gleich, so daß die Gültigkeitsfrage nicht verschieden beantwortet werden kann. Eine solche Verbindung läge aber bei der Eintragung einer Hypothek mit der Klausel vor. Allein die Dernburgsche Ansicht dürfte nicht haltbar sein. Die genaue Bestimmung der Grundstückshaftung ist so wichtig, daß sich das Gesetz mit einer bloßen Ordnungsvorschrift nicht begnügt haben wird. Zahlungsbedingungen, Zinssatz oder Zinslosigkeit und Anfangstag der Verzinsung, all das sind Nebenpunkte (vergl. § 43 Abs. 3 G.B.O.), die entbehrlich oder aus sonstigen Umständen zu entnehmen sind; da- gegen ist die Bestimmung des belasteten Grundstücks, des Gläubigers und der zu sichernden Summe wesentlich, und da das Gesetz als

Dernburg, Pr. Hypothekenr. Bd. 2 S. 85; Dernburg, Pr. Privatr. Bd. 1 § 319 Ziff. 1; Förster-Eccius, Bd. 3 § 198 Anm. 24a; Entsch. des LG. i» Eipils. Bd. 14 S. 273.

Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden.

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Summe einen genau bestimmten Geldbetrag in gesetzlicher Währung verlangt, so ist auch dies Gültigkeitsbedingung. 3°) Daraus folgt jedoch nicht, daß die Goldklausel die ganze Hypothek ungültig macht. Die zu sichernde Schuld lautet über eine Geldsumme in gesetzlichen Währung; insofern ist den Erfordernissen des Gesetzes genügt. Die Bestimmung, die Zahlung solle in Gold erfolgen, ist nur eine Nebenabrede,31) die die Hauptabrede — die Vereinbarung einer Geldleistung — beeinflußt, mit ihr aber nicht untrennbar ver- bunden ist. Nun ist diese Nebenabrede mit der Grundbuchverfassung nicht vereinbar. Sie ist deshalb unwirksam, d. h. bewirkt keine hypothekarische Sicherstellung des hieraus hervorgehenden höheren Anspruchs; dagegen wird die hypothekarische Sicherstellung der Haupt- abrede von dieser Ungültigkeit nicht betroffen,^) sodaß die Hypothek zu Recht besteht, wie wenn die Klausel nicht eingetragen wäre. V. Regelung im Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. § 10. Es empfiehlt sich, noch in Kürze zu prüfen, welche Stellung der Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches zu unserer Frage einnimmt^. Nach § 1022 der 2. (§ 1062 der 1.) Lesung gehört zum Wesen der Hypothek, daß sie eine bestimmte Geldsumme zum Gegenstand hat; ist ihr Gegenstand unbestimmt, so muß der höchste Betrag, bis zu welchem das Grundstück haften soll, eingetragen werden (§ 1096 der 2., § 1129 der 1. Lesung). Auch hier zeigt sich also das Bestreben, das Spezialitätsprinzip nach Möglichkeit durchzuführen. Auch hier würde also in derselben Weise, wie es oben im § 6 geschehen ist, zu schließen sein: Da eine feste, ziffermäßig genaue Belastung des Grund- stücks nur durch Festsetzung des Kapitals in inländischer Währung ohne Rücksicht auf bestimmte Geldsorten erfolgen kann, muß der Geldbetrag, für den das Grundstück haften soll, auf inländische Währung ohne Sortenbeschränkung lauten, sodaß die Goldklausel unstatthaft ist.

3°) Turnau, Grundbuchordnung, 4. Aufl., Bd. 1 S. 725; Entsch. des Ob.Trib. Bd. 78 S. 167. 31) Goldschmidt, Handb. Bd. 1 S. 1146; Entsch. des R.O.H.G. Bd. 1 S. 285; Motive zum Entw. des bürgerl. Gesetzb. Bd. 2 S. 14. 32) Utile non debet per inutile vitiari. Vergl. 1. 1 § 5 D. 45, 1; 1. 20 0. 22,1; 1.31 §4 0.24,1; Regelsberger, Pandekten Bd. 1 § 175 II, § 165 II.

600 Die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden. Nun ist aber neben der gedachten Bestimmung in der Anmerkung zu § 1024 der 2. Lesung und zu § 1062 der 1. Lesung vorgesehen, daß in der Grundbuchordnung bestimmt werden soll, die einzutragenden Beträge seien in Reichswährung anzugeben. Zn der That bestimmt der erste Entwurf der Grundbuchordnung im § 29: „Die Eintragung einer Hypothek oder Grundschuld soll nur angeordnet werden, wenn der Geldbetrag in der Eintragungsbe- willigung oder, sofern eine Eintragungsbewilligung nicht erforderlich ist, in dem Antrag auf Eintragung in Reichswährung angegeben ist." Das Bürgerliche Gesetzbuch und die Grundbuchordnung sind als ein zusammengehöriges Ganzes anzusehen. Danach geht der Entwurf davon aus, daß es im Sinne des § 1022 der 2. (1062 der 1.) Lesung dem Begriff einer bestimmten Geldsumme nicht widerspricht, wenn das Kapital auf ausländische Währung lautet; denn das Gesetz hält es für nöthig, durch eine besondere Ordnungsvorschrift die Eintragung eines solchen Kapitals den Grundbuchbehörden zu untersagen.^) Hält das Gesetz aber den Ausdruck in ausländischer Währung mit seiner Anordnung für vereinbar, so muß man annehmen, daß auch eine Geldsortenschuld der Anordnung des § 1022 (1062) genügt. Denn im Allgemeinen ist auch eine solche Schuld die Schuld einer Geldsumme; nur aus den Anforderungen, die das preußische Recht nach dem Zusammenhang seiner Bestimmungen an die Bestimmtheit der Schuldsumme bei der Hypothek stellt, konnte geschlossen werden, daß die Sortenschuld die erforderliche Bestimmtheit nicht besitzt. Da die Bestimmtheit im Sinne des Entwurfs anders zu verstehen ist, fällt für ihn auch die Schlußfolgerung weg. Dasselbe muß auch für die Kaulionshypothek (§ 1096 der 2., § 1129 der 1. Lesung) gelten. Daraus folgt jedoch für das künftige Recht noch nicht, daß die Goldklausel eintragungsfähig sei. Der Entwurf ist sich bewußt, daß seine Bestimmung dem Grundsatz der Genauigkeit der Hypothek nicht genügt; deswegen ist der Grundbuchbehörde in der Grundbuchordnug die oben angeführte Anweisung ertheilt. Insoweit besteht Ueberein- ftimmung mit dem bisherigen Recht. Die Währungsanordnung hat den Zweck, jede andere als eine ziffermäßig genaue Kapitalbelastung des Grundstücks auszuschließen. Wenn sie zu diesem Zweck besagt, die Eintragungsbewilligung müsse auf Reichswährung lauten, so muß

3*) Vergl. auch die Mot. zum bürgerl. Gesetzb. Bd. 3 S. 641, 642 und zur Grundbuchordnung S. 64.

Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der Prozeßlegitimation : Eine Entgegnung Von Herrn Landgerichtsrath Thiele in Brieg

Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung re. 601 man darunter Reichswährung schlechthin, also Reichswährung ohne Rücksicht auf gewiffe Geldsorten verstehen, da das Gesetz sonst seinen Zweck, wie oben dargelegt, verfehlen würde. Das Gesetz will, daß sich die Belastung nach dem gesetzlich anerkannten Werthmaßstab richtet; die Höhe der Kapitalhaftung muß deshalb in inländischer Währung im Allgemeinen ausgedrückt sein, da nur diese Währung als Ganzes, nicht aber einzelne Münzsorten den Werthmaßstab und das allgemeine Zahlungsmittel bilden, diese Sorten vielmehr Werth- schwankungen unterliegen oder unterliegen können. Daß die Motive zur Grundbuchordnung S. 64 nur auf eine frühere inländische und auf eine ausländische Währung Bezug nehmen, schließt nicht aus, daß nach dem Grundgedanken des Gesetzes auch die Geldsortenschuld vom Grundbuch ferngehalten werden fott.34) Danach ist unsere Frage nach künftigem Recht nur insofern anders/ als nach jetzigem zu beantworten, als die Gültigkeit einer später trotz des gesetzlichen Verbotes eingetragenen Goldklausel nicht zu be- zweifeln ist, der Eintragung also nur eine Ordnungsvorschrift ent? gegensteht.

19. Jur Lehre von der Prozetzfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der prozeblegitimntion. Eine Entgegnung. Von Herrn Landgerichtsrath Thiele in Brieg.

Unter dieser Ueberschrift hat Herr Amtsrichter Fuchs in Bd. 38 S. 241 ff. und S. 548 ff. dieser Zeitschrift eine Abhandlung veröffent- licht. Ich habe es mir nicht zur Aufgabe gestellt, seine darin auf- gestellten Ansichten zu bekämpfen. Da aber der Verfaffer am Schluff e dieser Abhandlung einen im Archiv für civilistische Praxis Bd. 82 S. 30 ff. zum Abdruck gelangten Aufsatz von mir: „Wer ist Partei, wer ist Dritter im Sinne des § 414 der Civilprozeßordnung?" zum Gegenstände lebhafter Angriffe macht, möchte ich diese nicht un- 34) Für die 2. Lesung der Grundbuchord. ist, wie sich aus der veränderten Stellung der Anmerkung (früher bei § 1062 — 1022, jetzt bei § 1024 — 1064) und ihrer veränderten Fassung (statt: „Geldbetrag der Forderung" jetzt „Geld- beträge") ergiebt, zunächst nur beabsichtigt, die im § 1024 neu hinzugefügten Geld- beträge der Nebenleistungen der Vorschrift des § 29 der Grundbuchordnung zu unterwerfen.

602 Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung re. widerlegt lassen, um nicht die Meinung zu erwecken, als erkenne ich die Berechtigung derselben an und als hätte ich mich überzeugt, daß ich in jener Abhandlung mit meiner eignen Auffassung in Wider- spruch getreten sei. Der Verfasser meint, jener Aufsatz habe mehrere Berührungs- punkte mit seiner oben erwähnten Schrift. Diese Berührungspunkte können nur dem Buchstaben nach bestehen, insofern auch ich vom Parteibegriff rede. Zndeß, wie schon die Ueberschrist in meiner Ab- handlung zeigt, erörtere ich den Parteibegriff nur in einer ganz speziellen Richtung. Zch spreche nicht vom Parteibegriff im Allge- meinen, sondern vom Parteibegriff im Sinne des § 414 C.P.O., welcher vorschreibt: „Der Eid kann nur der Partei, nicht einem Dritten zugeschoben oder zurückgeschoben werden." Die von mir er- örterte Frage spitzt sich demnach dahin zu: Wer hat im Prozesse zu- oder zurückgeschobene Eide zu leisten und wer kann als Zeuge ver- nommen werden? Das ist etwas ganz Anderes, als was der Herr Verfasser jenes Aufsatzes behandelt. Wer in jeder anderen Beziehung als Partei anzusehen ist, lasse ich vollständig dahingestellt. Nur auf die Frage der Eidesleistungspflicht kommt es mir an. Der Unter- schied zwischen beiden Themen wird besonders in die Augen springen, wenn ich auf ein Beispiel zurückgreife. Der gesetzliche Vertreter wird im Allgemeinen als Partei nicht anzusehen fein, weil er ein Recht nicht für sich in Anspruch nimmt oder eine Pflicht nicht von sich ab- lehnt. Zm Sinne des § 414 C.P.O. aber ist er der Partei gleich- gestellt, weil er für die nicht prozeßfähige Partei Eide zu leisten hat. Allerdings bin ich in meiner Schrift von dem gewöhnlichen Parteibegriff ausgegangen und habe hervorgehoben, daß Parteien die- jenigen seien, in deren Namen und für deren Rechnung ein Prozeß geführt werde, diejenigen, welche ein streitiges Recht im Prozeß für sich verfolgen oder von sich ablehnen. (Vgl. Abschnitt II). Schon dort (S. 32) habe ich aber darauf hingewiesen, daß der Parteibegriff für das Anwendungsgebiet des § 414 C.P.O. eine Erweiterung er- fährt. Nachdem ich demnächst in den Abschnitten I—IV von den Parteien in diesem Sinne gehandelt, fahre ich in Abschnitt IV fort: „Damit ist aber der Begriff der Parteien im Sinne des § 414 C.P.O. noch nicht erschöpft. Denn nach der positiven Vorschrift des § 435 C.P.O. ist der gesetzliche Vertreter der Partei im Sinne des §414 gleichgestellt;" und im Abschnitt VIII endlich komme ich auf die Fälle zu sprechen, in welchen von einer eigentlichen gesetz-

Zur Lehre von -er Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung re. 60b lichen Vertretung im Sinne der Civilprozeßordnung nicht die Rede ist, wo aber doch bestimmte Personen für andere im Prozesse auf- zutreten berechtigt und verpflichtet sind. Insbesondere erwähne ich hierbei den Konkursverwalter, den Sequester, den Testamentsvollstrecker, welche alle im Sinne des § 414 C.P.O., also hinsichtlich der Eides- leistung, den Parteien gleichgestellt sind. Diesen Gedankengang scheint Fuchs übersehen zu haben, wenn er mir vorwirft, ich hätte den von mir entwickelten Parteibegriff über den Haufen geworfen, indem ich den Konkursverwalter, den Sequester in der Zwangsverwaltung, den Testamentsvollstrecker als Partei an- sehe. Zch habe nirgends behauptet, daß der Konkursverwalter, Sequester, Testamentsvollstrecker, wenn sie im Prozesse auftreten, Par- teien seien; ich konnte dies auch gar nicht thun, da ich selbst als. Parteien diejenigen definire, welche ein Recht für sich verfolgen oder von sich ablehnen; ich habe vielmehr nur gesagt, daß diese Personen im Sinne des § 414 C.P.O. der Partei gleichstehen, als Partei gelten, mit anderen Worten, daß diese in Prozessen den zu- bezw. zurückgeschobenen Eid zu leisten haben, als Zeugen aber nicht vernommen werden dürfen. Zu einer Untersuchung darüber, ob, abgesehen von der Eidesleistungspflicht, jene Personen im Prozesse als Parteien anzusehen seien, hatte ich bei der scharfen Umgrenzung meines Themas keine Veranlassung. Es ist deshalb auch keine be- sondere Vorsicht, welche ich angewendet habe, wenn ich behaupte, der Konkursverwalter verfolge das streitige Recht im Konkurse und lehne die streitige Verpflichtung ab zum Zweck der Versilberung der Masse, und wenn ich dabei die Worte „für sich" und „von sich" weggelassen habe. Denn ich durfte garnicht diese Worte hinzufügen, da nach meinen eigenen Ausführungen der Konkursverwalter nicht zu den Personen zählt, welche nach dem in Abschnitt I—Y entwickelten Parteibegriff Partei sind, sondern zu denen, welche nach Ab- schnitt VIII hinsichtlich der Eidesleistungspflicht den Parteien gleich- gestellt sind. Damit ist die ganze Argumentation S. 586, 587 dieser Beiträge hinfällig. Was speziell die Stellung des Gemeinschuldners anbelangt, so habe ich den von mir eingenommenen Standpunkt nur im Allgemeinen präzisirt und nur einige der Gründe wiedergegeben, welche für die meinerseits dem Gemeinschuldner im Prozesse angewiesene Stellung sprechen. Von einem näheren Eingehen auf diese Frage glaubte ich um so mehr absehen zu können, als ja die Gründe für die von mix

604 Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung rc. adoptirte Ansicht in der Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 29 S. 29 ff. hinlänglich und überzeugend entwickelt sind. Was der Verfasser zur Widerlegung anführt, kann mich in keiner Weise überzeugen. Er geht davon aus, daß für Rechnung des Gemeinschuldners die Pro- zesse geführt werden. In Folge der Konkurseröffnung, so argumentirt er, bringe zwar die Ablehnung bezw. Verfolgung des streitigen Rechts zunächst den Konkursgläubigern Vortheil oder Nachtheil; vermehre sich in Folge des Prozesses die Maffe, so hätten die Konkursgläubiger zunächst den Vortheil, aber im Endresultate komme dieser Vortheil -em Gemeinschuldner zu Gute, die Konkursgläubiger hätten nur den wirthschaftlichen Vortheil, daß sie im Konkursverfahren zu einem höheren Prozentsatz befriedigt werden, während im juristischen Effekt -er Gemeinschuldner zu einem höheren Prozentsatz von seinen Schulden befreit werde. Für seine Rechnung also werde der Prozeß geführt. Diese Deduktion läuft also auf die Theorie hinaus: „Wer seine Schulden bezahlt, verbessert sein Vermögen." Dieses Axiom mag aller- dings vom moralischen und wirthschaftlichen Standpunkt aus seine volle Berechtigung haben; ob aber dieser Grundsatz geeignet ist, Aus- gangspunkt für juristische Deduktionen zu sein, scheint mir doch zweifel- haft. Daß der Prozeß für Rechnung des Kridars geführt wird, folgert Fuchs daraus, daß der Verwalter den Prozeß führt, um den Kridar von seinen Schulden zu befreien. Aber doch verbietet sich Fuchs selbst eine solche Argumentation. Denn er sagt unmittelbar vorher: „Es darf nicht immer der Zweck, zu welchem der Verwalter so handelt, das Motiv, das ihn bestimmt, hineingezogen werden." Mit demselben Recht müßte Fuchs den pfändenden Gerichtsvollzieher als Vertreter des Schuldners bezeichnen; denn auch bei der Pfändung, wenn sie erfolgreich ist, ist der Effekt der, daß der Schuldner insoweit von seiner Schuld befreit wird. Ob er diese Konsequenz wird ziehen wollen, läßt sich aus seiner Abhandlung nicht ersehen. Unseres Erachtens folgt daraus, daß der Verwalter durch die Führung des Prozesses möglicher Weise den Kridar von einer Schuld befreit, ebensowenig wie daraus, daß das, was in Folge des Prozesses gewonnen wird, zur Konkursmasse fließt, etwas für die Annahme, daß der Prozeß für Rechnung des Kridars geführt wird. Denn wenn auch die Konkursmaffe an sich Eigenthum des Kridars ist und bleibt, so ist die Konkursmasse doch nicht identisch mit dem Kridar. Man kann wohl sagen, der Verwalter klage für Rechnung der Konkurs- maffe — womit jedoch keineswegs etwa auf eine juristische Persön-

Zur Lehre von der Prozeßsähigkeit, der gesetzlichen Vertretung rc. 60.) lichkeit der Konkursmasse hingewiesen werden, vielmehr nur angedeutet werden soll, daß der Prozeß zur Verwendung für die Konkurs- gläubiger geführt wird — man wird auch anerkennen müssen, daß der Konkursverwalter in gewisser Weise die Interessen des Kridars wahrzunehmen hat, indeß er wird dadurch, daß er die ihm vom Gesetz auferlegten Pflichten erfüllt und durch seine Thätigkeit im Endresultate auch eine, wenigstens theilweise Tilgung der Verbindlichkeiten des. Kridars herbeiführt, noch nicht dessen Vertreter, so daß er für dessen Rechnung und in dessen Namen zu handeln hätte. Mag auch immer- hin der juristische Effekt der Thätigkeit des Konkursverwalters der sein, daß der Kridar von seinen Verbindlichkeiten wenigstens zum Theil befreit wird; dies letztere ist jedenfalls nicht der Zweck und Grund, warum das Gesetz die Verwaltung der Vermögensmasse dem Kridar entzogen und dem Konkursverwalter anvertraut hat. Maß- gebend vor allen Dingen ist das öffentliche Interesse, welches dazu hindrängt, den geschädigten Gläubigern in möglichst gleichmäßiger Weise zu ihrem Rechte zu verhelfen. Geht man von dieser Auffassung aus, so erscheint die Annahme, daß der Konkursverwalter für Rech- nung und im Namen des Kridars handle, dessen Stellvertreter sei, unhaltbar. Fuchs geht aber noch weiter; auch im Anfechtungsprozeß, be- hauptet er, handle der Verwalter als Vertreter des Kridars; eine Ansicht, welche von Dernburg II. § 115 Anm. 16 S. 285 insoweit unterstützt wird, als er sagt, der Verwalter habe dabei immerhin die Funktion des Vertreters des Schuldners, wenn er auch nicht in dieser Eigenschaft klage. Dabei wird Fuchs aber zu den wunderlichsten Konsequenzen geführt. Neu vor allen Dingen ist der Satz, daß das Vermögen des Gemeinschuldners durch die Konkurseröffnung eine Erweiterung erfahre, indem es jetzt auch die mit der Konkurseröffnung entstehenden Anfechtungsansprüche umfasse. Wie allerdings ein solcher Vermögenszuwachs sich vollzieht und wie er juristisch zu konstruiren sei, verräth er dabei nicht. Ebenso schweigt er darüber, wem das Anfechtungsrecht zusteht. Er sagt nur, die Ausübung stehe dem Konkursverwalter zu, es sei aber in der Konkursordnung nicht entschieden, wem das Recht selbst zustehe. Aus dem Zusammenhang geht jedoch klar hervor, daß Fuchs, wenn er es auch nicht auszu- sprechen wagt, annimmt, das Anfechtungsrecht stehe dem Kridar zu, für welchen und in dessen Vertretung der Konkursverwalter es ausübe. Diese Ansicht muß als irrig bezeichnet werden. Wenn auch das,

€06 Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung rc. was auf Grund des durchgeführten Anfechtungsanspruches^zurück- zugewähren ist, zur Konkursmasse, also zum Vermögen des Gemein- schuldners zurückzugewähren ist, so gehört doch das Anfechtungsrecht nicht wie etwa eine ausstehende Forderung zum Vermögen des Ge- meinschuldners. (Vergl. Entsch. des R.G. Bd. 30 S. 73.) Das Anfechtungsrecht steht und fällt mit dem Konkursverfahren. Es existirt nicht vor demselben, es hört mit demselben auf. Während nach Auf- hebung des Konkurses die Verfügung über das Vermögen, soweit es nicht zu Konkurszwecken verwendet worden ist, dem Gemeinschuldner wieder zurückfällt, kann er das Anfechtungsrecht nach Beendigung des Konkurses nicht ausüben. Das Anfechtungsrecht ist daher nie in seiner Person existent geworden; es ist, wie bei den Berathungen der Reichstagskommission von den Regierungsvertretern (vergl. Hahn, Motive zur Konkursordnung S. 539) betont worden ist, ein Ausfluß des Konkursrechts; es entspringt, wie die Motive an einer anderen Stelle sagen (vergl. Hahn S. 150), aus den Rechten der Gläubiger und zwar aller Gläubiger. Der Gemeinschuldner hat also mit diesem Anfechtungsrecht gar nichts zu thun; es ist nicht aus seinem Recht abgeleitet, so daß der Konkursverwalter es als sein Stellvertreter ausüben könnte, und wenn § 29 der Konkursordnung vorschreibt, die Ausübung des Anfechtungsrechts stehe dem Konkursverwalter zu, so hat damit nicht gesagt sein sollen, das Recht selbst im Gegensatz zu dessen Ausübung stehe dem Gemeinschuldner zu. Die Frage, wem das Recht selbst zukommt, hat praktisch keinen Werth, sie ist daher in der Konkursordnung nicht direkt beantwortet. Es ginge über den Rahmen dieser Zeilen hinaus, vom Standpunkt der Theorie zu untersuchen, wer Inhaber des Rechts ist; für unsere Zwecke genügt es festzustellen, daß es jedenfalls nicht dem Kridar zustehl und daß demnach der Konkursverwalter bei Ausübung desselben nicht als Vertreter des Kridars handelt. Die Widerlegung derjenigen Momente, welche direkt gegen seine Ansicht sprechen, macht sich der Verfasser leicht. Diese Momente werden für irrelevant und nicht durchschlagend erklärt. So behauptet dies Fuchs von den Motiven, welche direkt aussprechen, der Gemein- schuldner höre auf Partei zu sein. Hier sollen die Verfasser der Motive im Ausdruck irre gegangen sein, aber das Richtige gemeint haben. Es ist nur merkwürdig, daß die Motive nicht bloß einmal, sondern an verschiedenen Stellen denselben „falschen Ausdruck" ge- brauchen. So heißt es in den Motiven (Hahn S. 68): „Die Prozeß-

Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung rc. 607 Handlungen, die der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung vor- genommen hat, sind nichtig. Er hat aufgehört Partei zu sein;" ferner S. 344: „Nach dem System des Entwurfs haben die Erklä- rungen des Gemeinschuldners auf die Feststellung der Passivmaffe keinen Einfluß; für das Konkursverfahren dienen sie nur zur In- formation; in den Spezialprozessen hat er keine Parteirolle;" und endlich S. 67: „Nur der Konkursverwalter kann die Prozesse für oder gegen die Aktivmaffen führen und nur er kann, wenn solche Prozesse schon anhängig sind, als Partei in dieselben eintreten." Im Uebrigen sind die Motive zur Konkursordnung anerkanntermaßen so außerordentlich präzis und in jeder Einzelheit durchdacht, daß es gewagt erscheint, ihnen einen so schwer wiegenden Vorwurf zu machen. Wenn Fuchs dagegen die Motive zum Entwurf I von 1893 heranzieht, wonach der Entwurf von der Ansicht ausgehe, daß der Gemeinschuldner, nachdem ihm Verwaltung und Verfügung entzogen sei, von dem Gemeinververwalter vertreten werde, so spricht dies gerade gegen ihn. Denn da der frühere Entwurf jene Auffassung hatte, der dem Gesetz zu Grunde liegende Entwurf jene Frage aber ausdrücklich unentschieden läßt, so geht daraus hervor, daß der neue Entwurf eben jene früher ausgestellte Ansicht nicht aufrecht erhallen zu dürfen geglaubt hat. Weiter habe ich allerdings behauptet, der Gemeinschuldner könne in Bezug auf die Konkursmasse Rechtshandlungen, also auch Prozeß- handlungen mit rechtsverbindlicher Kraft nicht vornehmen. Fuchs hält dem entgegen, daß die Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nur den Konkurs gläubigem gegenüber unverbindlich seien. Das ist, soweit Rechtshandlungen in Frage stehen, theoretisch richtig. Aber gleichwohl ist seine Einwirkung auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen praktisch gleich Null. Denn „wenn auch für ihn selbst ver- bindlich", — so sagt Eccius Bd. I S. 793 — „so haben seine Ver- fügungen doch nicht die Kraft, auf das der Beschlagnahme unter- liegende Vermögen einzuwirken oder an dem geschlossenen Kreis der im Konkursverhältniß stehenden Gläubiger etwas zu ändern." Was aber die Prozeßhandlungen — und auf diese kam es mir bei jener Abhandlung einzig und allein an — anbelangt, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß alle vom Gemeinschuldner nach der Konkurs- eröffnung in Bezug auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen vorgenommenen Prozeßhandlungen nichtig sind. (Vgl. die oben zitirte Stelle aus den Motiven S. 687).

608 Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung rc. Wenn Fuchs aus meiner Abhandlung herauszulesen glaubt, ich könne ohne die Vertretungstheorie nicht auskommen, va ich bei der Frage, wer den Eid zu leisten habe, den Konkursverwalter als Ver- treter des Gemeinschuldners in gewissem Sinne bezeichnet hätte, so habe ich in dem Vorgehenden (S. 67 ad 2) angedeutet, in welchem Sinne ich dies verstanden wissen will. Allerdings, so sagte ich dort, ist der Gemeinschuldner kraft gesetzlicher Bestimmung verpflichtet, die Handlungen des Konkursverwalters gegen sich gelten zu lassen und in sofern könnte man von einer gesetzlichen Vertretung wenigstens im uneigentlichen Sinne sprechen. Zch befinde mich dabei in wesentlicher Uebereinstimmnng mit dem Reichsgericht (vgl. Entsch. des R.G. Bd. 29 S. 30 a. E. und auch Eccius I S. 797, 798). Und doch lehnt auch das Reichsgericht in jener Entscheidung die Stellvertretungstheorie mit aller Entschiedenheit ab. Endlich wirft mir Fuchs vor, ich hätte die Rechtsstellung eines Verwalters im Prozesse verkannt. Der Zrrthum dürfte hierbei wohl auf seiner Seite liegen. Zch rede zunächst in jener Abhandlung niemals vom Verwalter im Allgemeinen, sondern bespreche an der angezogenen Stelle die Fälle, wo dem Ehemann kraft Gesetzes das Verwaltungsrecht zusteht. Dadurch vermeide ich den Fehler, in welchen Fuchs gerathen ist, indem er alle Rechtsverhältnisse, welche sich auf die Stellung eines Verwalters beziehen, zusammenwirft und gleich behandelt. „Auf welchen Grund das Recht der Verwaltung sich stützt," sagt er S. 589, „ob auf Rechtssatz, ob auf obrigkeitliche Uebertragung oder auf den Willen derjenigen Person, deren Rechte der Verwalter vertritt, ist für seine Stellung gleichgültig." Darin liegt meines Erachtens ein schwerer Zrrthum. Daß ein Verwalter, welcher in Folge eines Vertragsverhältnisses die Verwaltung über- nommen hat, im Prozesse nun und nimmermehr aktiv oder passiv legitimirt ist, bedarf keiner Ausführung. Etwas Gegentheiliges habe ich auch nie behauptet. Die Rechtsstellung desjenigen jedoch, welcher sein Verwaltungsrecht nicht bloß von dem Uebertragungswillen eines Anderen ableitet, es vielmehr kraft eignen ihm vom Gesetze ver- liehenen Rechtes ausübt, äst eine wesentlich andere. Zhm kommt, da ihm eben durch das Gesetz das Verwaltungsrecht verliehen ist, zunächst schon die allgemeine Vorschrift des § 89 der Einleitung zum Allgemeinen Landrecht zu Statten. „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht aus- geübt werden kann." Vielleicht würde ich dem Herrn Verfasser seine

Zur Lehre von der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung rc. 609 ganze diesbezügliche Argumentation erspart haben, wenn ich in meiner Abhandlung an der fraglichen Stelle die § 19 und 22.1. 1 der A.G.O., welche für das preußische Recht maßgebend sind und in welchen die von mir geltend gemachte Ansicht geradezu als Rechtssatz ausgestellt ist, angezogen hätte. „§ 19. Bei gerichtlichen Angelegenheiten, welche die zur Substanz des Eingebrachten gehörigen Grundstücke und Gerechtigkeiten oder solche eingebrachte Kapitalien betreffen, welche auf den Namen der Frau oder ihres Erblassers oder Geschenkgebers geschrieben sind, müssen beide Eheleute zugezogen werden. „§ 22. Außer diesen Fällen (§ 19) können gerichtliche Verhand- lungen, welche das Eingebrachte der Frau betreffen, auch ohne deren Zuziehung von dem Manne, betrieben werden." Will der Herr Verfasser Angesichts dieser ausdrücklichen Vorschrift noch seine Behauptung aufrecht erhalten, der Ehemann, dem das Ver- waltungsrecht am Vermögen seiner Frau zusteht, könne kraft dieses Verwaltungsrechts ein zum Vermögen der Ehefrau gehöriges Recht im eigenen Namen im Prozesse nicht verfolgen? Da steht nichts davon da, daß er den Prozeß nur im Namen und als Vertreter der Ehefrau führen kann. Wer als Vertreter im Prozesse auftreten kann, ist in einem späteren Titel bestimmt. Davon, daß der Ehemann nur Namens der Ehefrau klagen kann, ist nirgends die Rede. Za, das Reichsgericht hat in einer seiner neuesten Entscheidungen (Jur. Wochschr. für 1894 S. 514 N. 2) gerade im Gegentheil ausgesprochen, daß die Ehefrau, welche den Prozeß mit Genehmigung ihres Ehemanns führt, in Vertretung des Mannes als Inhaber des Verwaltungs- rechts handelt, daß somit der Mann selbst, als der durch die Frau Vertretene, Prozeßpartei ist, und daß der Mann durch die Betheiligung am Prozesse sein eigenes Recht ausübt. Daß das Reichsgericht die Stellung des Ehemanns in dem von mir angegebenen Sinne auf- gefaßt hat, geht auch aus der Entscheidung bei Gruchot Bd. 31 S. 976 hervor. Zu den aus dem ehelichen Güterrecht fließenden Befugnissen des Mannes, heißt es dort, gehört nach den Vorschriften der §§ 19, 22 I. 1 A.G.O. in Verbindung mit den §§ 205, 231, 247 II. 1 A.L.R. das von der Zuziehung der Ehefrau unabhängige aus- schließliche Klagerecht des Mannes, insoweit es eingebrachte Mobilien und Forderungen betrifft, welche nicht auf den Namen der Frau oder ihres Erblassers oder Geschenkgebers geschrieben sind. Noch bestimmter drückt sich Gaupp in seiner C.P.O. IS. 124a aus, wenn Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 4. u. 8. Heft. 39

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen, insbesondere bezüglich der Unterhaltung von Wegen und Gräben und der Wiederherstellung von Grenzen Von Herrn Generalkommissions-Präsidenten Paschke in Merseburg

HIO Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Ausemandersetzungsrezessen.

er sagt: „Der Ehemann allein ist, solange das Verwaltungsrecht dauert, zur Geltendmachung des Anspruchs legitimirt, es wäre denn, daß für gewisse Verwaltungsakte, wie die Veräußerungen von Liegen- schaften, die Mitwirkung der Ehefrau erforderlich ist, in welchem Falle eine gültige Disposition nur unter Betheiligung der Ehefrau möglich, die Klage von beiden Ehegatten als nothwendigen Streitgenossen zu erheben wäre. Hierbei handelt aber der Ehemann immer kraft eigenen Rechts, nie als gesetzlicher Vertreter der Ehefrau." Vgl. auch die Entscheidung des R.G. bei Gruchot Bd. 32 S. 1024 und Förster-Eccius Bd. IV S. 37. Wird man hiernach ein dem Ehemann zustehendes Klagerecht unbedingt anerkennen müssen, so erledigen sich die Einwendungen, welche Fuchs gegen die von Gaupp (Anm. 22 zu § 51 C.P.O.) vor- geschlagene Fassung des Petitums geltend macht, von selbst.

20. Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinander- sehungsrezellrn, insbesondere bezüglich der Unterhaltung von Wegen und Gräben und der Wiederherstellung von Grenzen. Von Herrn Generalkommisstons-Präsidenten Paschke in Merseburg. Die zur Zeit geltenden gesetzlichen Vorschriften über Zwangsvoll- streckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen werden vielfach nicht voll gewürdigt, weshalb auf sie hier näher eingegangen werden soll. Obwohl diese Zwangsvollstreckung nur noch den Auseinander- setzungsbehörden zusteht, wird die Erörterung ein allgemeineres In- teresse beanspruchen dürfen, da häufig Prozesse vor den ordentlichen Gerichten anhängig gemacht werden, wo die Zwangsvollstreckung durch die Auseinandersetzungsbehörde zulässig ist und sie schneller und sicherer zum Ziele führt. Für das Verfahren in Auseinandersetzungsangelegenheiten (§ 14 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 27. Zanuar 1877) sind nach § 1 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 (G.S. S. 59) die bis dahin maßgebend gewesenen Vorschriften der Allgemeinen Gerichtsordnung außer Kraft und an ihre Stelle die Vorschriften der Deutschen Civil- prozeßordnung mit einzelnen Einschränkungen und Abweichungen ge- treten, während die für das Verfahren in Auseinandersetzungsange- legenheiten gegebenen besonderen Vorschriften bestehen geblieben sind.

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffen. 611 Nach § 169 der V. vom 20. Zuni 1817 (G.S. S. 161) hat der vollzogene und von der Generalkommission bestätigte Rezeß die Wirkung einer gerichtlich bestätigten Urkunde. Es bedarf dessen Ver- lautbarung vor dem Richter der Sache nicht weiter und es kann auf Grund desselben die Exekution verfügt werden. Zn dem Erlasse vom 5. Zuni 1839 (Z.M.Bl. S. 222, Lette und von Rönne, Landeskulturgesetzgebung Bd. 1 S. 597) bemerkt dazu der damalige Ressortminister, der Minister des Innern und der Polizei, er habe sich mit dem Zustizminister darüber geeinigt, daß der be- stätigte Rezeß die rechtliche Wirkung eines Zudikats oder gerichtlichen Vergleichs habe; er giebt sodann Anweisungen darüber, wann die Exekution bezüglich der rezeßmäßigen Zahlungen und Leistungen den Auseinandersetzungsbehörden, wann sie den Zustizbehörden zustehe, und fügt am Schlüsse hinzu, daß hiernach zwar die hin und wieder auf den Wunsch der Interessenten in die Auseinandersetzungsrezeffe aufgenommene Bestimmung, daß die stipulirten Renten und sonstigen Zahlungen, wenn sie nicht zur Verfallzeit geleistet werden, sofort im Wege der Exekution beigetrieben werden können, als überflüssig anzusehen sei, ihrer Aufnahme in den Rezeß aber, wenn die Zntereffenten solche wünschen, zu ihrer Belehrung über dessen Wirkungen nichts entgegenstehe. Zuständig für die Vollstreckung waren nach § 205 der V. vom 20. Zuni 1817 die Auseinandersetzungsbehörden mit der Einschränkung: Wird darauf jedoch innerhalb Zahresfrist nach eingetretenem Reali- sationstermine nicht angetragen, so können die Interessenten dieselbe nur bei den ordentlichen Gerichten nachsuchen. Zn dieser Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Vollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen nach Zahresfrist trat durch die Civilprozeßordnung eine Aenderung nicht ein. Denn nachdem in den §§ 644, 702 die Schuldtitel, aus denen die gerichtliche Zwangs- vollstreckung stattfindet, aufgezählt worden, bestimmt der § 706: Die Landesgesetzgebung ist nicht gehindert, auf Grund anderer, als der in den §§ 644, 702 bezeichnten Schuldtitel die gerichtliche Zwangsvoll- streckung zuzulassen. Erst das Verfahrensgesetz vom 18. Februar 1880 änderte die Zuständigkeit, indem es im § 93 vorschrieb: Die Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörde für das Zwangsvollstreckungsverfahren und die aus demselben sich ergebenden Rechtsstreitigkeiten bleibt auch nach beendigter Auseinandersetzung bestehen. Der letzte Satz des § 205 der V. vom 20. Zuni 1817 wird aufgehoben.

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612 Ueber Zw angsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffen. Durch die Aufhebung dieses oben wiedergegebenen Satzes ist die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Zwangsvollstreckung aus Auseinandersetzungsrezeffen beseitigt und der § 205 der V. vom 20. Juni 1817 hat hinfort in folgender Fassung Geltung: Das Recht der Vollstreckung gebührt der Generalkommission (und der von ihr in der Sache beauftragten Spezialkommission) nicht bloß wegen ihrer und der Entscheidungen des Revisionskollegii, sondern auch der unter ihrer Dazwischenkunft vollzogenen oder von ihr bloß bestätigten Aus- einandersetzungsrezeffe. Die Vollstreckungsbefugniß des Spezialkommiffars ist beseitigt durch die Vorschriften der §§ 1, 2 des Gesetzes vom 18. Februar 1880. Der § 104 dieses Gesetzes schreibt dann noch ausdrücklich vor, daß es auch auf die fernere Behandlung der vor seinem Inkrafttreten anhängig gewordenen Auseinandersetzungen und Rechtsstreitigkeiten Anwendung findet. Da die Frage der Vollstreckbarkeit dem materiellen Recht an- gehört, so bleiben selbstredend die Vorschriften des bisherigen Rechtes über die Zeitbeschränkung der Vollstreckbarkeit, § 3 A.G.O. I 24, maß- gebend und das etwa schon verjährte Recht, die Zwangsvollstreckung betreffs einer Forderung aus einem älteren Auseinandersetzungsrezeffe nachzusuchen, lebt nicht wieder auf; der § 93 bezieht sich nicht auf die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung an sich, sondern nur auf die Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörde (Glatzel und Sterneberg, Verfahren in Auseinandersetzungsangelegenheiten S. 375 Anm. 3, 4). Zur Rechtfertigung der Uebertragung der Zuständigkeit für das Zwangsvollstreckungsverfahren ausschließlich auf die Generalkommission bemerken die Motive des Gesetzentwurfes (§ 92) unter Anderem: So- wohl für die Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen, als auch für die Erwirkung der Herausgabe von Sachen aus Ausein- andersetzungsrezeffen wird es häufig auf wirthschaftliche Verhältnisse und technische Kenntnisse oder auf örtliche Feststellungen nach Karten, und Registern ankommen; diese Gesichtspunkte lassen die General- kommission als technische und sachlich informirte oder leichter zu in- formirende Behörde, welcher auch das Material an Akten und der- gleichen, sowie in den Kommissaren geeignete Vollstreckungsorgane zur Verfügung sind, geeigneter erscheinen, als das ordentliche Gericht (Glatzel und Sterneberg S. 405). Der Zusatz der Motive, es sei keineswegs zweifellos, ob nach den Vorschriften der deutschen Zustizgesetze die Uebertragung jener Zu-

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffm. 613 ständigkeit auf die ordentlichen Gerichte überhaupt zulässig wäre, steht allerdings mit der Bestimmung im § 706 der C.P.O. nicht im Ein- klänge. Auch wird man den Motiven darin nicht beitreten können, daß die Vorschrift des § 205 der V. vom 20. Juni 1817 bisher von geringer Bedeutung gewesen und zu keinen Unzuträglichkeiten geführt habe, weil nach altpreußischem Recht aus Rezeffen und Vergleichen wie aus Erkenntnissen die Exekution überhaupt nur innerhalb Jahres- frist zulässig war. Denn das Jahr beginnt nach § 3 A.G.O. I. 24 immer erst mit der Fälligkeit der Forderung und Urtheile auf Unter- lassung, waren auch nach Jahr und Tag zu allen Zeilen vollstreckbar. Dagegen mußte es dem Gesetzgeber als selbstverständlich erscheinen, daß der mit obrigkeitlichen Befugnissen ausgestatteten Behörde, welche die Entscheidungen in erster Instanz erlassen und die Rezesse bestätigt hatte, auch die Vollstreckung der Entscheidungen und Rezesse gebühre, sofern dem nicht besondere Gründe entgegenstehen. Solche Gründe lagen für das Gesetz vom 18. Februar 1880 nicht vor und diese Erwägung allein rechtfertigt ausreichend die Re- gelung der Zuständigkeitsfrage bei Zwangsvollstreckungen in Ausein- nndersetzungsangelegenheiten. Wohl aber lagen solche Gründe für die V. vom 20. Juni 1817 vor. Wie die Einleitung und § 3 ergeben, wurden die Generalkom- missionen lediglich zur Ausführung des Edikts vom 14. September 1811 über die Regulirung der gutsherrlichen und bäuerlichen Ver- hältnisse und dessen Deklaration vom 29. Mai 1816 organisirt; sie waren danach nur als zu vorübergehender, voraussichtlich kurzer Thätigkeit bestimmt gedacht, weshalb man ihnen dauernde Befugnisse über die Zeit ihrer eigentlichen Thätigkeit hinaus nicht wohl beilegen konnte. Außerdem sollte nach Art. 104 der Deklaration die Vollziehung des Auseinandersetzungsrezesses gerichtlich bewirkt werden; sie mußte nach § 166 der Verordnung allemal vor einem als Richter qualifi- zirten Justizbedienten geschehen, wobei die Zuziehung des Oekonomie- kommiffars als nützlich, aber nicht durchaus nothwendig bezeichnet wird. Aus der vorübergehenden Wirksamkeit der Auseinandersetzungs- behörden und der Vollziehung der Rezesse vor einem richerlichen Be- amten ergab sich dem Gesetzgeber die Uebertragung der Vollstreckungs- befugniß nach Jahresfrist an die ordentlichen Gerichte als natür- liche Folge.

614 Weber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezefsen. Die Wirksamkeit der Auseinandersetzungsbehörden ist zwar auch jetzt noch im Wesentlichen nur eine vorübergehende; allein nachdem ihnen wiederholt neue Geschäfte übertragen worden, deren gänzliche Erledigung nicht in naher Aussicht steht, konnte es nicht mehr be- denklich erscheinen, ihnen dauernde Befugnisse beizulegen; die Voll- ziehung der Rezesse vor einem Justizbeamten war schon längst gesetz- lich nicht mehr erforderlich. Die anderweile Regelung der Zuständigkeit für das Zwangsvoll- streckungsverfahren in § 93 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 war daher wohlbegründet; die Auseinandersetzungsbehörde (Gene- ralkommission) ist nunmehr zur Zwangsvollstreckung auf Grund eines bestätigten Rezesses in demselben Umfange befugt, in welchem die Zwangsvollstreckung daraus nach § 169 der V. vom 20. Juni 1817 stattfindet. Es liegt hierin eine Abweichung von dem Grundsätze des § 20 daselbst, wonach das Ressort der ordentlichen Gerichte und Verwal- tungsbehörden wieder eintreten sollte, sobald die Auseinandersetzungs- rezesse von der Generalkommission und die Nachträge wegen der in dem Hauptauseinandersetzungsplane zu besonderer Regulirung vorbe- haltenen Gegenstände bestätigt und jedem Theile die ihm zukommen- den Abfindungen überwiesen sind. Allein es wäre nicht gerechtfertigt, zur Rettung des möglichst ungeschmälerten Fortbestandes dieses Grundsatzes irgend welche Rezeß- bestimmungen von dem Zwangsvollstreckungsverfahren auszuschließen, insbesondere nicht die Bestimmungen über die künftige Unterhaltung der Wege und Gräben. Der § 205 der Verordn, vom 20. Zuni 1817 trägt die Ueber- schrift „Zwangsmittel zur Ausführung" und steht in dem Abschnitte IX „Ausführung der Auseinandersetzung" §§ 196 ff. Bei seiner allge- meinen Faffung, wonach die Vollstreckung wegen der Rezesse innerhalb Jahresfrist den Auseinandersetzungsbehörden gebührt, muß man indeß annehmen, daß er alle der Vollstreckung ihrer Natur nach unterliegenden gegenseitigen Leistungen der Betheiligten umfaßt, im Anschlüsse an den § 169, der ebenso allgemein die Exekution auf Grund des Rezesses für zulässig erklärt. Der § 159 giebt an, wie der Rezeß abzufassen sei; es muß darin auch alles, was ein Theil dem anderen in Folge der Aus- einandersetzung, es sei fortdauernd oder temporell, zu leisten hat, ganz bestimmt beschrieben werden.

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffen. 615 Die Verbindlichkeit zur Unterhaltung der Wege und Gräben ge- hört nun zu den fortdauernden Leistungen; sie wird stets in den Re- zeßen mit geregelt und kann daher auch Gegenstand der Zwangsvoll- streckung werden. Ihr kann auch nicht die Exekutionsfähigkeit abgesprochen werden wegen der Allgemeinheit der Fassung der Bestimmungen darüber in den Rezessen, der zufolge diese ähnlich wie die richterlichen Feststellungen in Feststellungsprozessen zu betrachten und zu behandeln seien. Denn eine Aehnlichkeit beider ist nicht zu finden. Die Feststellungsklage steht im Gegensätze zur Leistungsklage; sie ist eine Präjudizialklage auf Anerkennung eines Rechtsverhältnisses, z. B. des nutzbaren Eigenthums im Falle Bd. 13 der Reichsgerichts- entscheidungen S. 386, aus welchem Rechtsverhältnisse Ansprüche auf Leistungen, z. B. die Herausgabe des Fideikommißgutes, später erst geltend gemacht werden sollen. Die Verurtheilung des Beklagten, das Sukzessionsrecht des Klägers anzuerkennen, ist dem Inhalte nach nicht zur Zwangsvollstreckung geeignet; die Vorschriften der C.P.O. über Zwangsvollstreckung, die nur Geldforderungen, Herausgabe von Sachen oder Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen zum Gegenstände haben, lassen sich darauf nicht anwenden. Anders verhält es sich mit der Verurtheilung zur Unterhaltung von Wegen und Gräben, wobei es sich um bestimmte wiederkehrende Leistungen handelt, die der Zwangsvollstreckung aus § 773 C.P.O. unterliegen. Die Gerichte nehmen auch keinen Anstand, die Zwangsvoll- streckung aus Urtheilen auf Unterhaltung von Wegen für zulässig zu erachten, ohne in jedem einzelnen Falle der Nothwendigkeit einer Wiederinstandsetzung zuvor eine neue Klage zu verlangen. Es wird darüber Bezug genommen auf einen Beschluß des Reichsgerichts vom 28. Mai 1890 (Entsch. Bd. 26 S. 392), betref- fend die Zwangsvollstreckung aus einem Urtheile, welches zu wieder- holten Leistungen verurtheilt, wenn der Beklagte bestreitet, daß der Wiederholungsfall gegeben sei. In der Begründung des Beschlusses wird ausgeführt: Jetzt handele es sich um eine Vollstreckung desjenigen Theiles des Urtheils, welcher die Beklagten schuldig spricht, in Gemeinschaft mit dem Klä- ger den Weg nach der Fahrbarmachung in fahrbarem Zustande zu erhalten, also mit anderen Worten, den Weg, wenn er wieder unfahrbar werden sollte, abermals herzustellen. Darüber, daß dieser

616 Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen. abermalige unfahrbare Zustand eingetreten sei, stelle das Urtheil nichts fest und konnte es nichts feststellen. Daraus folgt von selbst, daß der Kläger die Voraussetzung der begehrten abermaligen Zwangsvoll- streckung, nämlich die abermalige Unfahrbarkeit des Weges, seinerseits darlegen müffe, und daß, wenn die Beklagten sie, wie geschehen, be- streiten, der Vollstreckungsrichter hierüber befinden muß, ehe es zu einer Zwangsvollstreckung kommen kann. Das Reichsgericht hat dann die Sache wegen der erforderlichen thatsächlichen Untersuchungen in die Vorinstanz zurückverwiesen. Eine Aehnlichkeit mit den richterlichen Feststellungen in Feststellungspro- zessen ist weder dem Reichsgerichte noch den Vorinstanzen bemerkbar geworden, obwohl der Wortlaut des zu vollstreckenden Iud i- kates genau übereinstimmt mit dem üblichen Wortlaute der Separationsrezesse. Gegen die Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden zur Zwangsvollstreckung aus bestätigten Rezessen bezüglich der Unterhal- tung von Wegen und Gräben wird noch eingewendet, sie sei jeden- falls ausgeschlossen in allen denjenigen Fällen, in welchen der Ge- meindevorstand in Gemäßheit des Gesetzes vom 2. April 1887 zum Vertreter und Verwalter der gemeinschaftlichen Angelegenheiten be- stimmt ist. Die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Obliegen- heiten des Gemeindevorstandes und namentlich über das ihm ge- währte Recht, das Verwaltungszwangsverfahren in Anwendung zu bringen, sowie die weitere Bestimmung, daß der Gemeindevorstand in diesen Angelegenheiten der Kommunalaufsichtsbehörde unterstehen soll, verböten schlechterdings eine konkurrirende, auf den gleichen Zweck ge- richtete Thätigkeit der Auseinandersetzungsbehörden. Dieser Einwand beruht, in solcher Allgemeinheit hingestellt, auf einem Verkennen des Sinnes der Vorschriften des Gesetzes vom 2. April 1887, betreffend die durch ein Auseinandersetzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten (G.S. S. 105). Dasselbe regelt die Vertretung der Gesammtheit Dritten gegenüber, sowie die Verwaltung, und bestimmt im zweiten Absätze des § 6, daß der Verwalter insbesondere für die Ausführung der zur ordnungs- mäßigen Unterhaltung der gemeinschaftlichen Anlagen erforderlichen Arbeiten durch die Verpflichteten zu sorgen hat, in welcher Hinsicht dann einzelne weitere Vorschriften bezüglich der Beilragspflicht ge- geben werden. Der erste Absatz des § 6 bestimmt, daß, insoweit dem Gemeinde-

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffen. 617 Vorstande die Verwaltung übertragen ist, die Vorschriften sinn- gemäße Anwendung finden, welche für Gemeindeangelegenheiten be- züglich der Verwaltung, der Aufsicht des Staates und der den Mt- gliedern Anstehenden Rechtsmittel gelten. Ist ihm die Vertretung übertragen, so untersteht er in dieser Beziehung der Kommunalauf- sichtsbehörde. Im § 6 wird die privatrechtliche Gesammtheit der Betheiligten einer politischen Gemeinde gleich behandelt. Ebensowenig wie diese ist sie damit aber der richterlichen Einwirkung bei der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten Dritten gegenüber entzogen. Häufig übernehmen die Separationsinteressenten die Unterhal- tung von Holzabfuhrwegen zu Gunsten eines benachbarten Wald- besitzers oder die Unterhaltung von Entwässerungsgräben zu Gunsten der Besitzer oberhalb der Separationsmasse liegender Grundstücke. Die berechtigten Dritten werden hier zur Geltendmachung ihrer Rechte nicht auf den Beschwerdeweg an die Kommunalaufsichts- behörde verwiesen werden können, da der Rechtsweg gegen politische Gemeinden nicht ausgeschlossen ist und das Gesetz vom 2. April 1887 die Rechtsverfolgung gegen die Gesammtheit der Betheiligten durch deren Gleichstellung mit den Gemeinden daher gleichfalls nicht ausschließt. Das Kommunalaufsichtsrecht ist auch sehr wohl vereinbar mit der richterlichen Thätigkeit, wie ein Hinweis auf die §§17 Nr. 4, 33 Nr. 4 des Zuständigkeitsgesetzes vom 1. August 1883 (G.S. S. 237) ergiebt, wonach der Bezirks- bezw. Kreisausschuß an Stelle der Aufsichtsbehörde über die Art der gerichtlichen Zwangsvoll- streckung wegen Geldforderungen gegen Stadt- und Landgemein- den beschließt. Dritte der Gesammtheit gegenüber können auch einzelne Sepa- rationsinteressenten sein. Hat beispielsweise die Gesammtheit die jähr- liche Räumung des Mühlgrabens übernommen, so ist dem Müller die Beschreitung des Rechtsweges bei unterlassener Räumung und der Antrag auf Zwangsvollstreckung gegen die Gesammtheit nicht ver- sagt. Denn die gemeinschaftliche Angelegenheit ist hier die Verbind- lichkeit zur Räumung, während das Recht, die Räumung zu ver- langen, ein Einzelrecht des Müllers ist, nicht ein Recht, welches sich aus seiner Zugehörigkeit zur Gesammtheit herleitet. Das Gesetz vom 2. April 1887 hat nur gemeinschaftliche Ange- legenheiten zum Gegenstände und kann nur zur Anwendung kommen.

618 Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffen. insoweit solche vorliegen, was je nach der Besonderheit des Falles der richterlichen Beurtheilung Vorbehalten bleiben muß. Die Rechte Dritter beeinflußt es zu deren Ungunsten überhaupt nicht; es will ihnen, wie die Motive ergeben, im Gegentheil die Rechtsverfolgung erleichtern, und dies ist auch lediglich der Sinn der Vorschrift des § 6, wonach der Gemeindevorstand, welchem die Vertretung der Gesammtheit Dritten gegenüber übertragen worden ist, in dieser Be- ziehung der Kommunalaufsichtsbehörde untersteht. Die Vorschriften des § 6 über die Verwaltung haben den Sinn, daß für gemein- schaftliche, durch ein Auseinandersetzungsverfahren begründete Ange- legenheiten die Verwaltung durch den Gemeindevorstand so behandelt werden soll, wie die Verwaltung bei Angelegenheiten einer Gemeinde; die Verwaltung bleibt damit eine innere Angelegenheit der Betheilig- ten, aber unbeschadet aller Rechte Dritter. Die Zulässigkeit des Ver- waltungszwangsverfahrens gegen die einzelnen Betheiligten zur Auf- bringung der Kosten steht mit der Befugniß Dritter zur Beantragung einer Zwangsvollstreckung (§ 773 C.P.O.) hier ebensowenig im Zu- sammenhänge, wie bei gerichtlichen Zwangsvollstreckungen wegen Geld- forderungen gegen Stadt- und Landgemeinden. Hiernach ist die richterliche Thätigkeit bei Zwangsvollstreckungen zu Gunsten von nicht zu den Gesammtheiten der Betheiligten gehöri- gen oder rezeßmäßig festgestellte Einzelrechte verfolgenden Dritten auch gegen Gesammtheiten von Betheiligten zuzulassen, deren Vertretung und Verwaltung auf Grund des Gesetzes vom 2. April 1887 ge- regelt worden ist. Wo dagegen der Anspruch sich auf die Zuge- hörigkeit zur Gesammtheit der Betheiligten stützt, liegt eine innere Gemeindeangelegenheit vor, zu deren Regelung die §§ 18, 34 des Zuständigkeitsgesetzes maßgebend sind. Ist die Zwangsvollstreckung zur Unterhaltung von Wegen und Gräben an sich zulässig, so steht bei Rezeffen aus der Zeit vor dem Verfahrensgesetze vom 18. Februar 1880 dem auch nicht der § 3 A.G.O. I. 24 entgegen, welcher für die Vollstreckbarkeit von Judikaten der Regel nach die Frist eines Zahres bestimmte. Ueber die Bedeutung dieser Vorschrift verhält sich eingehend der Plenarbeschluß des Ober- tribunals vom 10. Juni 1872 (Ensch. Bd. 67 S. 10), welcher in den Entscheidungsgründen ausführt: Die Frist sei ausdrücklich Verjährungs- frist genannt (S. 10); sie sei als solche zu betrachten und in Folge dessen sei die allgemeine Verjährungslehre dabei in Anwendung zu bringen (S. 14). Die Vorschrift, daß nach Ablauf eines Zahres

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen. 619' aufs Neue ex judicato geklagt werden muß, setze immer voraus, daß der Gläubiger die Exekution cum effectu habe nachsuchen können (S. 13); bei der unterlassenen früheren Nachsuchung müsse ihm auf irgend eine Weise eine Nachlässigkeit zur Last fallen (S. 13,14). Die Wegeunterhaltungspflicht ist eine dauernde, mit wieder- kehrenden Leistungen verbundene Pflicht. Zur Zeit der Rezeßbestä- tigung waren die Wege eben erst ordnungsmäßig in Stand gesetzt; einer Ausbesserung bedurfte es zunächst nicht, sondern erst in späterer Zeit. Die Feststellung der Unterhaltungspflicht hatte daher wesentlich nur für die Zukunft Bedeutung; es wurde festgestellt, wer in der Zukunft und damit auch, wer zur Zeit des Antrages auf Vollstreckung die Wege in fahrbarem Zustande zu erhalten habe. Der Natur der Sache nach war es ausgeschlossen, den Antrag auf Zwangsvollstreckung aus dieser Feststellung schon zur Zeit der Rezeßbestätigung zu stellen, woraus in Verbindung mit den Vorschriften §§ 500, 505 A.L.R. I. 0 folgt, daß die einjährige Verjährungsfrist des § 3 A.G.O. I. 24 nicht schon mit der Rezeßbestätigung beginnen konnte. Aehnlich bei der Unterhaltung von Gräben. — Neben den Bestimmungen über künftige Unterhaltung der Wege und Gräben sind in den Separationsrezessen von großer Bedeutung die Bestimmungen über die örtlichen Grenzen der Landabfindungen. Es mag darüber auf einen Erlaß des Finanzministers und des Ministers für Landwirthschaft, Domänen und Forsten vom 6. Juli 1892 an den Präsidenten des landwirthschaftlichen Vereins für Rhein- preußen hingewiesen werden, welcher in den Miltheilungen aus der Verwaltung der direkten Steuern Nr. 28 S. 18 unter der Ueberschrift „Verbindung des Katasters mit dem Grundbuchwesen" veröffentlicht ist. Der Erlaß hebt hervor, daß auch nach etwaigen Katasterneu- messungen die fortgesetzt sich vollziehenden, erfahrungsmäßig sehr häufigen Grenzverschiebungen in voraussichtlich nicht langer Zeit wiederum zahlreiche Abweichungen zwischen der Karte und der Wirk- lichkeit Hervorrufen, und solchergestalt die auf die Neumessung aus öffentlichen Mitteln und von den Grundeigenthümern verwendeten erheblichen Kosten zum größten Theil zwecklos aufgewendet sein würden. Nach Lage der Verhältnisse werde ein den Interessen der Grund- eigenthümer förderlicher Zustand nur durch die Ausführung von Grundstückszusammenlegungen nach den hierfür bestehenden besonderen gesetzlichen Vorschriften erreicht werden können. Die den Grund- eigenthümern aus der Zusammenlegung erwachsenden Kosten würden

620 Ueber Zwangsvollstrecknng aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen. nach versuchsweise angestellten Ermittelungen sich nicht höher, ja nach Umständen sogar noch niedriger belaufen, als der auf die Gemeinden und Grundeigenthümer entfallende Theil der Kosten einer Kataster- neumesiung. Hiermit wird, abgesehen von den übrigen Vortheilen der Zu- sammenlegungen, die Feststellung der Grenzen der Grundstücke für sich allein schon als ein die Durchführung des Verfahrens rechtferti- gendes Ergebniß bezeichnet. Zn einfachster Weise wirksam wird die rezeßmäßige Feststellung der Grenzen durch eine sachgemäße Anwendung der Verfahrensvor- schriften. Auf die Anzeige von der rezeßwidrigen Besitzstörung, bei- spielsweise von der Einengung eines Wirthschaftsweges durch Ab- pflügen, beauftragt die Generalkommission einen Kommissar (§ 108 des Ablösungsgesetzes vom 2. März 1850, Art. 15 des Ergänzungs- gesetzes von demselben Tage zur G.TH.O.) mit der örtlichen Feststellung des Sachverhaltes unter Zuziehung beider Theile und verfügt sie als- dann die Strafandrohung oder Verurtheilung auf Grund der §§ 775, 776 C.P.O. Dies entspricht genau dem Beschlüße des Staatsministe- riums vom 28. Januar 1835 (Annalen Bd. 19 S. 64, Lette und von Rönne Bd. 1 S. 599, Greift S. 394), welches dahin entschieden hat, daß das im § 205 der Verordn, vom 20. Juni 1817 den Auseinander- setzungsbehörden beigelegte Recht der Vollstreckung nicht bloß auf die Ausführung der Auseinandersetzung nach §§ 198—200 a. a. O. zu beschränken sei, sondern auch die Befugniß in sich schließe, darauf zu halten, daß kein Theil, dem Inhalte des Rezesses zu- wider, sich Besitzstörungen erlaube, und wenn dies geschieht, auf die in Jahresfrist nach dem Realisationstermin eingehenden An- träge die Verfügungen zu erlaßen, welche die Exekutionsordnung gestaltet, um eine Verbindlichkeit auf Unterlassung zu vollstrecken. Die Beschränkung der Zuständigkeit auf Jahresfrist nach dem Realisationstermine ist durch die §§ 93, 104 des Gesetzes vom 18. Fe- bruar 1880 aufgehoben worden; auch steht der § 3 A.G.O. I. 24 bei älteren Rezessen der Vollstreckbarkeit nicht entgegen, da es sich um eine Unterlassung handelt. Bezüglich der Umringsgrenzen ist selbstverständlich eine Zwangs- vollstreckung gegen Besitzstörungen des Nachbars nur zulässig, falls sie unter dessen Zuziehung durch den Rezeß regulirt worden sind. Ist dies nicht der Fall gewesen, sind die Umringsgrenzen vielmehr beim Verfahren als unstreitig angenommen worden und ein Streit

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezeffen. 621 darüber stellt sich erst nach der Rezeßbestätigung heraus, so bedarf es zunächst einer Nachregulirung, zu welcher die Auseinandersetzungs- behörde auf Grund des § 22 der Verordn, vom 20. Zuni 1817 zu- ständig ist. — Bei der Neuabsteckung von Grenzen nach den bestätigten Rezeffen und den zugehörigen Karten ergiebt sich zuweilen, daß die erste Ab- steckung bei der Ausführung des Auseinandersetzungsplanes eine un- richtige war und die Betheiligten auf Grund dieser unrichtigen Ab- steckung ihnen nicht zukommende Flächen in Besitz genommen hatten. In einem solchen Falle hat nicht die Ausführung der durch den Rezeß in rechtsverbindlicher Weise zu Stande gekommenen Auseinandersetzung stattgefunden, sondern der Vorgang ist ein außerrechtlicher, wenngleich veranlaßt durch die Thätigkeit des mit der Absteckung beauftragten Vermeffungsbeamten. Es kann nicht bezweifelt werden, daß nach wie vor der Rezeß und die Karte maßgebend für das Rechtsverhältniß zwischen den Grundbesitzern sind, die richtigen Grenzen örtlich hergestellt werden müssen und der Vermessungsbeamte dem geschädigten Grundbesitzer auf Höhe der in der Zwischenzeit ihm entzogenen Nutzungen, die er von dem gutgläubigen Gegner nicht ersetzt verlangen kann, regreß- pflichtig wird. Das Anerkenntniß der Ausführung der Auseinandersetzung im Rezesse oder in einem späteren, auf Grund des § 201 der Verordn, vom 20. Juni 1817 aufgenommenen Protokolle steht dem nicht ent- gegen; denn es ist im guten Glauben an die Richtigkeit der Absteckung irrthümlich abgegeben worden und bezieht sich lediglich auf eine Thatsache, deren Unrichtigkeit durch den erhobenen Gegenbeweis dargethan wird. Es steht etwa der Quittung über den Empfang einer Geldsumme gleich, deren Nichtauszahlung später sich ergiebt. Auch der § 170 a. a. O. über den Ausschluß von Nachforderungen findet hier keine Anwendung, weil er sich nur auf den Rezeß selbst bezieht, nicht auf die rezeßwidrige Ausführung. Solche Grenzbe- richtigungen sind stets für zulässig erachtet worden und es kann sich nur fragen, ob sie im Wege der Vollstreckung durch die Auseinander- setzungsbehörde erzwungen werden können oder darauf vor den ordent- lichen Gerichten geklagt werden muß. Bei den neueren Rezessen dürfte nach § 93 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 die Zwangsvollstreckung durch die Auseinander- setzungsbehörde einem Bedenken nicht begegnen. Abgesehen von allen

H22 Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen. gesetzlichen Vorschriften liegt die Voraussetzung nahe, daß eine Be- hörde befugt sein muß, die Versehen ihrer Organe thunlichst wieder gut zu machen. Die Auseinandersetzungsbehörden haben sich aber auch schon früher aus rechtlichen Gründen für zuständig gehalten, indem sie da- von ausgingen, daß sie zu den in den §§ 196—200 der Verordn, vom 20. Juni 1817 bezeichneten Maßnahmen auf Grund des § 12 -er Verordn, vom 30. Juni 1834 (G.S. S. 96) auch nach bestä- tigtem Rezesse ohne Zeitgrenze zuständig sind (Greiff S. 443 Anm. 57). § 196 der Verordn, vom 20. Juni 1817 betrifft namentlich die Uebergabe der jedem Theile gebührenden Grundantheile und die -efinitive Lokalbestimmung der Grenzen derselben. Die dauernde Zuständigkeit der Auseinandersetzungsbehörden nahm auch ein Erlaß des Ressortministers vom 16. September 1842 <Lette und von Rönne Bd. 1 S. 476) an, worin gesagt wird: Da indessen mit der Vollziehung und Bestätigung des Rezesses ein völlig beruhigter Zustand unter den Interessenten des Geschäfts noch nicht immer herbeigeführt ist, die Aufgabe der Auseinandersetzungsbehörde aber wesentlich mit darin besteht, einen solchen zu bilden und zu sichern (§ 7 der Verordn, vom 20. Juni 1817), so gestattet das Gesetz -ausnahmsweise eine noch fortgesetzte oder neu beginnende Thätig- keit jenes Spezialforums auch nach Konfirmation des Rezesses in den Fällen, wo es sich handelt: 1. „um die von Amtswegen zu bewirkende Ausführung der rezeßmäßigen Stipulationen, um obrigkeitliche Anordnungen, wie solche z. B. in den §§ 196 ff. der Verordn, vom 20. Juni 1817 angedeutet werden". Einer anderen Ansicht war nur das Obertribunal in dem Er- kenntnisse vom 5. März 1857 (Entsch. Bd. 35 S. 269). Thalsächlich fest stand, daß dem Kläger in Folge unrichtiger Berechnungen eines später removirten Feldmessers von seinem Plane, welcher nach der Planberechnung und dem Rezesse einen Flächeninhalt von 12 Morgen -51 Quadratruthen haben sollte, örtlich mindestens 2 Morgen 89 Quadratruthen fehlten, und daß der Beklagte in seinem Plane mit einem Flächeninhalte nach Planberechnung und Rezeß von 13 Morgen 92 Ouadratruthen örtlich mindestens 2 Morgen 89 Oua- dratruthen zuviel besaß. Die Vorinstanzen, Generalkommission zu Merseburg und Revisionskollegium, halten daraufhin den Beklagten

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezefsen. 623 verurtheilt, die an Ort und Stelle neu abgemessenen und begrenzten 2 Morgen 89 Quadratruthen an den Kläger herauszugeben, wobei das Revisionskollegium ausführte: Die Kompetenz sei vorhanden theils wegen der Bestimmung § 7 der Verordn, vom 30. Juni 1834, weil die Interessenten noch nicht zu einem völlig beruhigten Zustande wieder zurückgeführt seien, welchen zu sichern eine wesentliche Aufgabe der Auseinandersetzungsbehörde sei, theils auch, weil nach Bestäti- gung des Rezesses die vollständige Ausführung des Verfahrens nach §§ 196 ff. der Verordn, vom 20. Zuni 1817 der Auseinandersetzungs- behörde obliege, und diese noch nicht erschöpfend bewirkt sei, sobald sich die Interessenten bei einer Gemeinheitstheilung nicht im Besitze deffen befinden, was ihnen nach dem Auseinandersetzungsplane und dem Rezesse zukommen soll. Diesen aus den Akten entnommenen, vom Obertribunal nur un- vollständig wiedergegebenen Ausführungen gegenüber stützt das Ober- tribunal in Begründung seiner, die Vorerkenntniffe wegen Unzustän- digkeit aufhebenden Entscheidung sich auf die angeblich stattgefundene Ausführung des Rezesses, wobei es nicht berücksichtigt, daß die That- sache der rezeßmäßigen Ausführung wie jede andere Thalsache den Beweisregeln unterliegt, und im Streitfälle es festgestellt war, daß die rezeßmäßige Ausführung thatsächlich nicht stattgefunden hatte. Daß eine andere als rezeßmäßige Ausführung nicht genügt, war schon vom ersten Richter hervorgehoben worden. Die Betheiligten können beanspruchen, daß der von ihnen vollzogene Rezeß ausgeführt werde, -so lange sie nicht in seine Aenderung eingewilligt haben, was im vorliegenden Falle nicht geschehen war. Auch nach Prüfung der Entscheidungsgründe des Obertribunals wird man die Ausführung des Revisionskollegiums nicht als unzu- treffend ansehen können. Das Obertribunalserkenntniß giebt sich äußerlich nur als eine Entscheidung über die Kompetenzfrage; sachlich enthält es eine offen zu Tage liegende Beeinträchtigung wohlbegrün- deten Rechtes. Kläger war bereits mit seiner Vindikationsklage gegen den Beklagten vom Kreisgerichte zu Wittenberg abgewiesen worden, weil er im Separationsverfahren keine Forderung gegen diesen gehabt habe, sondern nur eine Forderung gegen die Gesammt- heit der Theilnehmer; es ist klar, daß er eine solche Forderung mit Erfolg geltend zu machen ohne Vermittelung der Auseinandersetzungs- behörde nicht im Stande war. Nachdem die Gesetze von 1872 die Zurückführung des Grund-

624 Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezefsen. buchs auf das Kataster vorgeschrieben haben, läßt sich die Zuständig- keit der Auseinandersetzungsbehörde zur Berichtigung von Absteckungs- fehlern auch noch damit begründen, daß ihr nach den §§ 196, 197 der Verordn, vom 20. Zuni 1817 obliegt, von Amtswegen die er- forderlichen Eintragungen in die Hypothekenbücher zu veranlassen, daß aber ohne die Berichtigung der örtlichen Grenzen ein vorschrifts- mäßiger Zustand des Grundbuches nicht würde erreicht werden können. Denn das Kataster legt bei der Uebernahme des Resultats der Auseinandersetzung nur die Separationsurkunden zu Grunde und kann die abweichend davon örtlich abgesteckten Grenzen nicht berück- sichtigen, sodaß in dem Streitfälle das klägerische Grundbuchblatt eine Katasterparzelle von 12 Morgen 51 Ouadratruthen als Eigen- thum des Klägers enthalten würde, die in Wirklichkeit nur 9 Morgen 142 Quadratruthen groß ist. Bezüglich der Berichtigung von Absteckungsfehlern ist noch dem Ein wände entgegenzutreten, es liege darin die Anfechtung eines be- stätigten Rezesses; diese könne nur vor dem ordentlichen Gerichte gel- tend gemacht werden. Die Kommentare (Greifs S. 424; Glatzel und Sternberg S. 31) stellen allerdings unter Berufung auf ein Erkenntniß des Kompetenz- konfliktsgerichtshofes vom 22. November 1851 den Grundsatz auf: Die Frage, ob der bestätigte Rezeß in rechtsgültiger Weise zu Stande gekommen sei, gehört zum ordentlichen Rechtswege; wird der Rezeß für unverbindlich erklärt, so gehört die anderweite Regulirung wieder vor die Auseinandersetzungsbehörde. Allein in dem Sinne, daß die Anfechtung des Rezesses nur vor die ordentlichen Gerichte gehöre, läßt sich der Grundsatz aus dem angezogenen Erkenntnisse nicht her- leiten. Dasselbe ist abgedruckt im Justizministerialblatte von 1852 S. 98 ff. und führt S. 102 aus: Ist in Bezug auf die Klage die Kompetenz des ordentlichen Gerichts nach § 205 der Verordn, vom 20. Juni 1817 unbezweifelt begründet, so schließt die Kompetenz hinsichtlich des Klageantrages nothwendig auch die Berechtigung und Verpflichtung des Gerichts in sich, über die Einwendungen zu er- kennen, mittelst deren von dem Gegentheil das Klagefundament be- stritten und die Rechtsgültigkeit der zu Grunde gelegten Urkunde angefochten wird. Hiernach wäre es ganz im Sinne des Erkenntnisses, die An- fechtung eines Rezeffes auch der Beurtheilung der Auseinander- fetzungsbehörde zuzugestehen, falls der Streit zu ihrer Zuständigkeit

Ueber Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezefsen. 625 gehört. Es handelt sich aber bei der Besitznahme auf Grund einer unrichtigen Absteckung der Grenzen gar nicht um eine Anfechtung des Rezesses als nicht rechtsverbindlich — es wird im Gegentheil gerade dessen Aufrechterhaltung verlangt. Die Rezeßurkunde enthält regelmäßig zwei für sich bestehende, nur äußerlich mit einander in Verbindung gesetzte Rechtshandlungen, den Rezeß selbst (§§ 158 ff. der Verordn, vom 20. Zuni 1817) und das Protokoll über die Ausführung der Auseinandersetzung (§§ 196 ff., insbes. § 201 ebenda). Die Unrichtigkeit der durch das Ausführungsprotokoll be- zeichneten Thalsachen hat daher nicht die Rechtsverbindlichkeil des Rezesses zur Folge; sie kann behauptet und dargethan werden, ohne damit den Rezeß anzufechten. Auch bezieht sich die im § 168 ge- gebene Vorschrift der Ertheilung der Bestätigung nur auf den Rezeß selbst, nicht auf die Ausführungsprotokolle, von denen nach §§ 206, 208 nur vidimirte Abschriften zu erlheilen sind. — Die Anwendung der vorstehend entwickelten Rechtsansichten über die Zwangsvollstreckung aus bestätigten Auseinandersetzungsrezessen ist in der Praxis der hiesigen Generalkommission bisher auf Wider- spruch seitens der Betheiligten nicht gestoßen; letztere haben, ebenso wie die Verwaltungsbehörden, das Einschreiten der Generalkommission in den dazu geeigneten Fällen stets als selbstverständlich angesehen. Es sind dadurch häufig nicht allein sonst unvermeidliche, kostspielige und in ihrem Ausgange unsichere Prozesse vor den ordentlichen Gerichten vermieden, sondern es ist auch hin und wieder die Gelegen- heit benutzt worden, Wegen und Gräben, deren unzweckmäßige Richtung sich erst im Laufe der Zeit herausgestellt hat, durch Rezeß- nachträge mit allseitiger Zustimmung eine wirthschaftlich bessere Rich- tung zu geben. Neuerdings hat das Landgericht zu St. Wiesen- besitzer, welche aus einem im Jahre 1848 bestätigten Separations- rezesse auf die nachträgliche Aushebung eines Entwässerungsgrabens klagten, durch Urtheil vom 19. Zanuar 1894 wegen Unzulässig- keit des Rechtsweges unter Bezugnahme auf § 207 der Verordn, vom 20. Zuni 1817 und § 93 des Gesetzes vom 18. Februar 1880 rechtskräftig abgewiesen mit folgender Begründung: Die Parteien streiten nicht über Vorsiuthverschaffung, die ebenfalls nicht vor die ordentlichen Gerichte gehören würde, auch nicht über Störung von Rechten, in deren Besitz die eine Partei durch den ausgeführten Rezeß gelangt sei, sondern darüber, ob der in diesem Punkte un- streitig unausgeführt gebliebene Separationsrezeß in dieser Beziehung Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 40

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung : (Fortsetzung) Von Herrn Gerichtsassessor Ritgen in Berlin

626 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung.

noch auszuführen sei und durch wen dies zu geschehen habe; dies gehört nach obigen Bestimmungen lediglich vor die Auseinander- setzungsbehörde. _

21. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Deich in zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Von Herrn Gerichtsassessor Ritgen in Berlin.

Die Vorschriften über die Auslobung (§§ 589—592) haben, von einem Zusatz im § 591 abgesehen, gegenüber dem Entwurf erster Lesung (§§ 581—584) keine sachliche Aenderung erfahren. Es ist insbesondere an den Grundsätzen festgehalten worden, daß es nicht darauf ankomnrt, ob die Handlung mit Rücksicht auf die Auslobung vorgenommen worden ist (§ 589), und daß die Auslobung, sofern nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Widerruflichkeit verzichtet ist, bis zur Vornahme der Handlung dem Widerruf unterliegt (§ 590). Im § 590 ist, um Zweifeln vorzubeugen, die sich aus der Fassung des § 582 Entw. I ergeben könnten, hervorgehoben, daß der Wider- ruf mit Wirksamkeit gegenüber einzelnen bestimmten Personen auch durch besondere Miltheilung an diese erfolgen kann. Der Fall, daß Mehrere die Handlung vorgenommen haben, wird im Entwurf erster Lesung (§ 583) nur unter dem Gesichts- punkt geregelt, daß die Handlung von jedem selbständig, also mehr- mals vollbracht worden ist. Der Entwurf behandelt diesen Fall nunmehr im § 591 Abs. 1. Der Abs. 2 enthält als Zusatz eine

§ 589. (581.) Wer durch öffentliche Bekanntmachung eine Beloh- nung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbei- führung eines Erfolges, aussetzt, ist verpflichtet, die Belohnung demjenigen zu entrichten, welcher die Handlung vorgenommen hat, auch wenn der- selbe nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat. tz 590. (582.) Die Auslobung kann so lange widerrufen werden, bis die Handlung vorgenommen worden ist. Der Widerruf ist, sofern er nicht durch besondere Mittheilung erfolgt, nur wirksam, wenn er in derselben Weise wie die Auslobung bekannt gemacht ist. Auf die Widerruflichkeit kann in der Auslobung verzichtet werden; ein Verzicht liegt im Zweifel in der Bestimmung einer Frist für die Vor- nahme der Handlung.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 627 Rechtsnorm für die Fälle, in denen, wie bei der Ergreifung eines Verbrechers, der Erfolg nur einmal bewirkt, aber durch die Thätig- keit Mehrerer herbeigeführt ist. Der Auslobende soll in solchen Fällen gehalten sein, die Belohnung nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung des Antheils eines Jeden an dem Erfolge zu vertheilen. Ueber diesen Grundsatz, den man als im Sinne der Auslobung liegend ansah, bestand in der Kommission Einvemehmen. Dagegen ergab sich bei der Berathung Meinungsverschiedenheit darüber, wie die Rechtslage zu gestalten sei, wenn die von dem Aus- lobenden vorgenommene Vertheilung von einem Beiheiligten als un- billig angefochten werde. Die Mehrheit entschied sich dafür, daß die Vertheilung nur im Falle offenbarer Unbilligkeit nicht verbindlich, und daß der Auslobende berechtigt sein solle, die Erfüllung zu ver- weigern, bis die Betheiligten den Streit über ihre Berechtigung unter sich ausgetragen hätten. Hiergegen wurde zwar eingewendet, der Auslobende könne nicht wie ein Dritter behandelt werden, dem es obliege, in Gemäßheit der §§ 268—270 die Bestimmung einer Leistung zu treffen, es paffe vielmehr auf das Verhältniß die Ana- logie des § 266, wonach er als Schuldner zur Bestimmung der Leistung befugt sei. Es müsse daher nicht nur im Fall offenbarer Unbilligkeit, sondern bei jeder Abweichung von der Billigkeit gericht- liche Abhülfe zulässig und die Klage gegen den Auslobenden gerichtet § 591. (583.) Hat von Mehreren jeder die Handlung vorgenommen, für deren Vornahme die Belohnung ausgesetzt ist, so gebührt die Beloh- nung demjenigen, welcher die Handlung zuerst vorgenommen hat. Ist die Handlung von Mehreren gleichzeitig vorgenommen worden, so gebührt jedem ein gleicher Theil der Belohnung. Haben Mehrere zu dem Erfolge mitgewirkt, für dessen Herbeiführung die Belohnung ausgesetzt ist, so hat der Auslobende die Belohnung unter Berücksichtigung des Antheils eines Jeden an dem Erfolge nach billigem Ermessen unter sie zu vertheilen. Die Vertheilung ist nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; sie erfolgt in einem solchen Falle durch Urtheil. Wird die Vertheilung des Auslobenden von einem der Bethei- ligten nicht als verbindlich anerkannt, so ist der Auslobende berechtigt, die Erfüllung zu verweigern, bis die Betheiligten den Streit über ihre Berechtigung unter sich ausgetragen haben; jeder von ihnen kan» ver- langen, daß die Belohnung für alle hinterlegt wird. Läßt sich die Belohnung ihrer Beschaffenheit nach nicht theilen oder soll nach dem Inhalte der Auslobung nur Einer die Belohnung erhalten, so entscheidet das Loos. 40*

628 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. sein. Die Befugniß des Letzteren, die Belohnung zu hinterlegen und sich damit zugleich vom Prozesse freizumachen, ergebe sich dann aus § 321 und § 72 C.P.O. Es überwog jedoch die Ansicht, daß es der natürlichen Auffassung entspreche, den Dritten, der bei Vor- nahme der Vertheilung des Preises unter eine Mehrzahl von Be- werbern lediglich als Preisrichter fungire, nicht als Schuldner, son- dern nach Analogie der §§ 268—270 als Dritten zu behandeln. Der Auslobende habe nicht, wie es beim Schuldner in § 266 vorausgesetzt sei, das Maß seiner Leistung zu bestimmen, dieses stehe vielmehr fest und es handele sich nur darum, daß er den Antheil eines jeden bei der Herbeiführung des Erfolges Betheiligten am Gegenstände der Belohnung festsetze. Aus dieser Auffassung des Verhältnisses aber ergäben sich hinsichtlich der Voraussetzungen der Anfechtbarkeit und hinsichtlich der Stellung des Auslobenden bei einem Rechtsstreit die oben bezeichneten Folgen. Den Auslobenden nur unter der Voraus- setzung, daß er hinterlege, vom Prozeß zu entbinden, sei mit Rücksicht auf dessen regelmäßige Vermögensumstände nicht gerechtfertigt, richtig erscheine jedoch wegen des Zusammenhanges der Ansprüche aller Be- theiligten, in entsprechender Anwendung des für den Anspruch Meh- rerer auf eine untheilbare Leistung gefaßten Beschlusses (§ 374), jedem Betheiligten das Recht zu geben, vom Auslobenden zu verlangen, daß er die Belohnung für alle hinterlege. Die Befugniß des Aus- lobenden, auch hiervon abgesehen, seinerseits sich durch Hinterlegung zu befreien, richte sich nach § 321. — Diese Sätze haben im § 591 Abs. 2 Ausdruck gefunden; Abs. 3 wiederholt die nunmehr für die Fälle beider vorhergehenden Absätze geltende Vorschrift des § 583 Abs. 2 Satz 2 Entw. I, daß bei Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Theilung die Entscheidung dem Loose anheimfällt. Zn § 592 ist der im § 584 Entw. I durch ein Zitat zum Aus- druck gebrachte Satz, daß bei einer Preisbewerbung nicht die frühere Herstellung des Werkes entscheide, als selbstverständlich ge- strichen worden. Ein Antrag, dem Abs. 4 den Zusatz zu geben, daß der Anspruch auf die (ausbedungene) Uebertragung des Eigenthums erst mit der Zuerkennung des Preises entstehe, wurde sachlich gebil- § 592. (584.) Eine Auslobnng, die eine Preisbewerbung zum Ge- genstände hat, ist nur gültig, wenn in der Bekanntmachung eine Frist für die Bewerbung bestimmt ist. Die Entscheidung darüber, ob eine innerhalb der Frist erfolgte Be- werbung der Auslobung entspricht oder welche von mehreren Bewerbun-

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 629 ligt, jedoch als entbehrlich abgelehnt, weil auch ohne gesetzliche Vor- schrift nach der muthmaßlichen Absicht des Bewerbers angenommen werden würde, daß vor der Zusprechung des Preises kein auch nur bedingtes Recht des Auslobenden an dem Werke bestehe, dasselbe vielmehr bis dahin vom Bewerber noch zurückgezogen werden könne. Die im folgenden Titel (§§ 593—607) behandelten Vorschriften über den Auftrag haben ihre hauptsächlichste Aenderung gegenüber dem ersten Entwurf (§§ 585—604) darin erfahren, daß gemäß der schon bei der Beschlußfassung über den Dienstvertrag mitbestimmend gewesenen Absicht (vgl. oben S. 377) die Unentgeltlichkeit als Merkmal des Auftragsbegriffs angenommen wurde. In der Sache bestand hierüber Einigkeit, die Mehrheit hielt es aber auch für zweck- mäßig, die Unentgeltlichkeit als Begriffsmerkmal im Gesetz besonders hervorzuheben, um die Rechtsinstitute des Dienstvertrags und des Auftrags scharf von einander abzugrenzen und einer späteren Ver- dunkelung der gewollten Unterscheidung vorzubeugen. Als wesentlich wurde betont, daß der Auftrag ohne Erwerbung eines Anspruchs auf Vergütung erlheilt und angenommen werde, daß also eine hinter- herige freiwillige Vergütung der Dienste des Beauftragten an der Natur des Verhältnisses nichts ändere. Wie eine solche Vergütung rechtlich zu beurtheilen sei, ob als remuneratorische Schenkung oder wie sonst, müsse der Wissenschaft und der Rechtsprechung überlaffen bleiben. Dementsprechend wurde in den § 593 (§ 585 Entw. I) das Wort „unentgeltlich" ausgenommen und die Streichung der §§ 586, 596 Entw. I beschlossen. Einer Anregung, in der Begriffsbestim- mung zum Ausdruck zu bringen, daß der Beauftragte das Geschäft nach den Weisungen des Auftraggebers zu besorgen habe, ist von der Redaktionskommission nicht stattgegeben worden, um die regel-

gen den Vorzug verdient, ist durch die in der Auslobung bezeichnete Per- son, in Ermangelung einer solchen durch den Auslobenden zu treffen. Die Entscheidung ist für die Betheiligten verbindlich. Bei Bewerbungen von gleicher Würdigkeit finden auf die Zuerthei- lung des Preises bte Vorschriften des § 591 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 An- wendung. Die Uebertragung des Eigenthums an dem gelieferten Werke kann der Auslobende nur verlangen, wenn es in der Auslobung bestimmt ist. § 593. (585). Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.

630 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. mäßig anzunehmende Befugniß des Beauftragten zur selbständigen Ausführung des Auftrags nicht in Frage zu stellen. Der § 594 regelt die Anzeigepflicht im Allgemeinen in gleicher Weise wie der § 587 Eutw. I. Gegenüber dem in der Kritik geäußerten Wunsche, entsprechend dem Art. 323 H.G.B. (vgl. auch §§ 13—17 A.L.R. I. 13, andererseits § 30 R.A.O.) in den frag- lichen Fällen Schweigen als Uebernahme des Auftrags gelten zu lassen, ist daran festgehalten, daß die Unterlassung der Anzeige nur eine Schadensersatzpflicht begründet. Dagegen folgte man dem Vor- bilde des Handelsgesetzbuchs darin, daß man dem öffentlichen Erbieten zur Besorgung gewisser Geschäfte eine an den Auftraggeber ge- richtete Bereiterklärung gleichstellte, was auch der Vorschrift beim Dienstvertrag (§ 553) entspricht. Andererseits wurde in Abweichung von der letztgedachten Bestimmung der Fall der öffentlichen Bestellung zur Besorgung gewiffer Geschäfte ausgeschieden, indem man davon ausging, daß nach Annahme der Unentgeltlichkeit des Auftrags dieser Fall nicht mehr in Betracht komme. Wer zur unentgeltlichen Be- sorgung von Geschäften öffentlich bestellt sei, bekleide ein Amt, seine Amtspflicht bestehe aber nicht darin, Auftragsverträge abzuschließen, sondern darin, die zu seinem Geschäftskreise gehörigen Geschäfte aus- zuführen. Damit trete er zu den Personen, die seine Thätigkeit in Anspruch nehmen, nicht in ein privatrechtliches Verhältniß, es sei also auch die Entscheidung der Frage, ob er die Ablehnung seiner Thätig- keit den Betheiligten unverzüglich anzeigen müsse, nicht aus dem bür- gerlichen Recht, sondern aus dem Inhalt seiner Amtspflicht zu ent- nehmen und eine Anwort darauf im bürgerlichen Gesetzbuch nicht am Platze. — Im § 595 ist der Satz des § 588 Entw. 1, daß der Be- auftragte im Zweifel verpflichtet sei, den Auftrag in Person auszu- führen, abändernd dahin gefaßt worden, daß der Beauftragte die Ausführung des Auftrags im Zweifel nicht einem Dritten über- tragen dürfe. Es sollte damit klargestellt werden, daß die Zu- ziehung von Gehülfen nicht unter die Auslegungsregel falle, was

tz 594. (587.) Nimmt Jemand, der sich öffentlich zur Besorgung gewisser Geschäfte erboten hat, einen auf solche Geschäfte gerichteten Auf- trag nicht an, so ist er verpflichtet, die Ablehnung dem Auftraggeber un- verzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn sich Jemand dem Auf- traggeber gegenüber zur Besorgung gewisser Geschäfte erboten hat. a) Der § 586 Entw. I. ist gestrichen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 631 nach dem Wortlaut des ersten Entwurfs zweifelhaft war, während nach den Motiven (Bd. 2 S. 532) die allgemeine Fassung des § 588 auch die Gehülfen mit decken sollte, obwohl anerkannt wurde, daß die Regel auf sie in den meisten Fällen nicht paffe. Die Sätze 2, 3 geben die beiden Sätze des § 589 Entw. I inhaltlich unverändert wieder. Es ist also gegenüber Anfechtungen in der Kritik daran fest- gehalten worden, daß der Beauftragte im Falle der Bestellung eines Substituten nur ein ihm bei der Uebertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten hat, während er bei der Zuziehung von Gehülfen nach dem Grundsatz des § 234 für deren Verschulden wie für eigenes haftet. Man erachtete es auch unter Ablehnung eines Streichungsantrags für richtig, beide Sätze im Entwurf an dieser Stelle zu belassen, nicht nur weil sich die Gegenüberstellung aus Zweckmäßigkeilsrücksichten empfehle, sondern auch weil der erste Satz, der sich in allen bestehenden Gesetzgebungen finde, außer Zweifel setze, daß die Substitution auf die Gefahr desjenigen gehe, der sie gestattet habe. Dagegen sind in dem auf die Zuziehung von Gehülfen be- züglichen Satze die Worte „befugter Weise" in der Erwägung ge- strichen worden, daß ganz dasselbe bei der befugten wie bei der un- befugten Verwendung eines Gehülfen gelte. Ein Antrag, im An- schluß an § 40 A.L.R. I. 13 zu bestimmen, daß dem Auftraggeber ein unmittelbarer Anspruch gegen den Substituten zustehen solle, wurde zurückgezogen, nachdem dagegen bemerkt worden war, daß der Satz in der vom Antragsteller gewollten Beschränkung auf eine Na- mens des Auftraggebers bewirkte Bestellung des Substituten sich von selbst verstehe, auf andere Fälle aber nicht passe. Ein weiterer An- trag ging dahin, daß der Beauftragte für den Substituten schlechthin haften, daß er jedoch, sofern die Uebertragung des Geschäfts erlaubt gewesen fei und ihm dabei kein Verschulden zur Last falle, sich durch Abtretung seines Ersatzanspruchs von der Verantwortlichkeit solle be- freien können. Die Kommission lehnte den Vorschlag ab, weil die Aufnahme einer derartigen Sondervorschrift bei einem einzelnen Rechtsgeschäft nicht angemessen erscheine, nachdem man sich zu § 221 Entw. I gegen eine allgemeine gesetzliche Vorschrift des Inhalts § 595. (588, 589.) Der Beauftragte darf im Zweifel die Ausfüh- rung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen. Ist die Uebertragung gestattet, so hat er nur ein ihm bei der Uebertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten. Für das Verschulden eines Gehülfen ist er nach § 234 verantwortlich.

632 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. entschieden habe, daß bei vertragswidrigem Handeln eines Kontra- henten der einem Dritten hieraus erwachsene Schaden die Grund- lage des dem anderen Theile zustehenden Schadensersatzanspruchs bilden solle, sofern dieser dem Dritten zur Abtretung des Ersatzan- spruchs verpflichtet sei. Der § 596 giebt den § 590 Entw. I ohne sachliche Aenderungen wieder. Der folgende § 597 dagegen ist gegenüber dem ersten Ent- wurf einerseits vervollständigt und andererseits dadurch verkürzt wor- den, daß im Laufe der späteren Berathung der zweite Satz an an- derer Stelle eingestellt ist. Hinzugefügt ist, daß der Beauftragte außer der nach Ausführung des Geschäfts geschuldeten Rechen- schaftsablegung schon während der Ausführung verpflichtet ist, dem Auftraggeber auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu ertheilen und auch unaufgefordert die erforderlichen Nachrichten zu geben, letzteres im Anschluß an Art. 361 H.G.B. Mit Bezug auf den später an dieser Stelle gestrichenen Satz 2 wurde beschloffen, das Wort „Vermögensverwaltung" durch einen weiteren Ausdruck zu ersetzen und hinsichtlich der Belege durch Einschaltung des Wortes „erforderliche" oder „geschäftsübliche" zum Ausdruck zu bringen, daß die Beibringung von Belegen dem Beauftragten grund- sätzlich zur Pflicht gemacht, daß jedoch durch Erlassung der Bei- bringung solchen Fällen Rechnung getragen werden solle, wo Belege nicht ertheilt zu werden pflegen. Die Frage, ob der Beauftragte die Belege auszuhändigen und in welchem Zeitpunkt eventuell die Aus- lieferung zu erfolgen habe, beschloß man im Gesetz nicht zu entschei- den. Bei der späteren Berathung des Titels „Vorlegung und Offen- barung" (§§ 774—777 Entw. I), der im Entwurf zweiter Lesung den weiteren Umfang erhallen hat: „Vorlegung von Sachen, Rech- § 596. (590.) Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, daß der Auftraggeber bei Kenntniß der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat, soweit es thunlich ist, vor der Ab- weichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abuzwarten. § 597. (591 Satz 1.)') Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auf- traggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu ertheilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

0 Zu § 591 Satz 2 Entw. I vergl. § 698.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 633 nungslegung, Auskunftertheilung", wurde beschlossen, den § 591 Satz 2 (Entw. I), auf den an späteren Stellen des Entwurfs, wo von Rechenschastsablegung oder Rechnungslegung die Rede ist, in der Regel verwiesen wird, durch eine allgemeine Vorschrift über die Art der Rechenschaftsablegung zu ersetzen. Dieselbe befindet sich jetzt in § 698. Die §§ 598—600 entsprechen ohne sachliche Abweichungen den §§ 592—594 Entw. I. Zu § 598 wurde bemerkt, daß die Ver- pflichtung des Beauftragten zur Herausgabe des bei der Ge- schäftsbesorgung Erlangten sich auch auf Geschenke und Extrapro Vi- sionen erstrecke, die der Beauftragte wegen des Abschlusses aufge- tragener Geschäfte von dem Dritten erhalten habe. — Am Anschluß an die Berathung dieses Paragraphen fand eine längere Erörterung über zwei Anträge statt, welche die Einführung einer dem Art. 368 Abs. 2 H.G.B. entsprechenden Vorschrift für das Auftragsverhältniß bezweckten. Die Anträge wichen von einander darin ab, daß der eine übereinstimmend mit dem Handelsgesetzbuch den Satz nur für Forderungen aufstellte, während er nach dem anderen Antrag für Sachen, Forderungen und andere Rechte gelten sollte, die der Be- auftragte in Folge der Geschäftsbesorgung in eigenem Namen er- worben hat. Ferner sollten nach dem ersteren Antrag die Forde- rungen nur im Verhältniß zwischen dem Auftraggeber und den Gläubigern des Beauftragten, nach dem letzteren Antrag die dort bezeichneten Gegenstände im Verhältniß zwischen dern Auftraggeber und dem Beauftragten oder dessen Gläubigern als dem Auftrag- geber erworben gelten. Dem weitergehenden Antrag war die Be- schränkung beigefügt, daß der Satz nicht gelten solle, soweit die be- zeichneten Gegenstände zur Deckung der dem Beauftragten aus dem

§ 598. (592.) Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber Alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhalten und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, mit Einschluß der etwa gezogenen Früchte, herauszugeben. § 599. (593.) Hat der Beauftragte Geld, welches er dem Auftrag- geber herauszugeben oder für diesen zu verwenden hat, für sich verwen- det, so ist er verpflichtet, es von der Zeit der Verwendung an zu ver- zinsen. § 600. (594.) Für die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Aufwendungen hat der Auftraggeber dem Beauftragten auf Verlangen Vorschuß zu leisten.

634 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Auftragsverhältnisse zustehenden Ansprüche erforderlich seien; eventuell sollte der Beauftragte berechtigt sein, insoweit über die Gegenstände wie ein Pfand gläubiger zu verfügen (vgl. Art. 374 H.G.B.). Die Debatte, die zu einer allgemeinen Erörterung über die Rechtsform des fiduziarischen Eigenthums und sonstigen fiduziarischen Rechtes führte, endigte mit der Ablehnung der Anträge, da die Mehrheit so- wohl im Allgemeinen von einer weitgehenden Anwendung der Kate- gorie des fiduziarischen Rechtes eine Verdunkelung des Unterschiedes zwischen der mittelbaren und der unmittelbaren Stellvertretung und im praktischen Ergebniß eine bedenkliche Gefährdung der Verkehrs- sicherheit befürchtete als auch von der Durchführung des Gedankens im vorliegenden Fall erhebliche Schwierigkeiten besorgte. Die Vor- schriften des Art. 368 Abs. 2 H.G.B. und des § 38 K.O. beträfen, wurde betont, besondere Verhältnisse, für etwaige ähnliche Fälle könne durch entsprechende Spezialbestimmungen geholfen werden, zur Auf- nahme eines allgemeines Satzes der vorgeschlagenen Art seien aus- reichende Gründe nicht anzuerkennen. Der § 601, der von der Verpflichtung des Auftraggebers zur Erstattung der vom Beauftragten gemachten Aufwendungen und zur Befreiung deffelben von den eingegangenen Verbindlichkeiten handelt, weicht vom § 595 Entw. I darin ab, daß dem Auftrag- geber die Befugniß, dem Beauftragten, statt ihn zu befreien, Sicher- heit zu leisten, nicht nur bei fälligen Geldschulden versagt, sondern überhaupt nur bei nicht fälligen Verbindlichkeiten eingeräumt wird. Ferner ist die besondere Bestimmung des Entwurfs, daß der Be- auftragte, sofern die eingegangene Verbindlichkeit in einer fälligen Geldschuld besteht, berechtigt sein soll, die Zahlung der entsprechenden Summe zu verlangen, gestrichen worden, um keinen Zweifel darüber

§ 601. (595.) Hat der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen gemacht, die er den Umständen nach für er- forderlich halten durfte, so ist der Auftraggeber zum Ersätze verpflichtet. Aufgewendetes Geld hat der Auftraggeber von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen. Ist der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags eine Verbindlichkeit eingegangen, bereit Eingehung er den Umständen nach für erforderlich halten durfte, so ist der Auftraggeber verpflichtet, ihn von der Verbindlichkeit zu befreien; der Auftraggeber kann jedoch, wenn die Ver- bindlichkeit noch nicht fällig ist, dem Beauftragten, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 635 aufkommen zu lassen, daß der Auftraggeber, was die Motive (Bd. 2 S. 542) als selbstverständlich bezeichnen, auch in diesem Falle nicht behindert ist, die Befreiung des Beauftragten durch unmittelbare Zahlung an den Gläubiger, an der er unter Umständen ein Interesse haben kann, herbeizuführen. — Abgelehnt wurde ein Antrag, den Auftraggeber zum Schadensersatz wegen solcher Verluste zu ver- pflichten, welche der Beauftragte aus Gefahren erleidet, die nach dem bestimmten Inhalt des Auftrags von der Geschäftsbesorgung unzer- trennlich sind. Der Entwurf erster Lesung enthält eine solche Vorschrift nicht, weder beim Auftrag noch im Gesellschaftsrecht. Zn den Motiven ist beim Auftrag bemerkt, daß für die in Rede stehende Frage wegen Verschiedenheit der in Betracht kommenden Fälle eine Entscheidung durch das Gesetz nicht gegeben werden könne (Bd. 2 S. 541), wäh- rend zum Gesellschaftsrecht ausgeführt wird, daß für den Gesellschafter und für den Beauftragten bei dem Schweigen des Gesetzes aus allge- meinen Grundsätzen herzuleiten sei, daß wer zu einer Leistung ver- pflichtet sei, auch den Schaden zu tragen habe, den er bei der Er- füllung der ihm obliegenden Verpflichtung erleide (Bd. 2 S. 609). Vom Antragsteller wurde unter Hinweis auf die dem Antrag ent- sprechenden Bestimmungen des A.L.R. (§ 81 I. 13, § 227 I. 17) und auf die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft (Art. 93 Abs. 1, Art. 157) zur Begründung des Antrags ausgeführt, daß die im gemeinen Recht bestehende verschiedene Behandlung des Beauftragten und des Gesellschafters, wie auch in den Motiven anerkannt fei, der Begründung entbehre, daß dann aber wegen der in diesem Punkte nothwendigen Uebereinstimmung mit dem Handelsrecht in beiden Fällen der Ersatzanspruch anerkannt werden müsse. Es wurde auch herangezogen, daß der Ersatzanspruch mit der strengen Herausgabe- pflicht des Beauftragten im Einklänge stehen und sowohl der heutigen Rechtsanschauung als auch dem Wesen des Auftrags als eines in erster Linie auf Gefälligkeit beruhenden Geschäftes entsprechen würde. Die Mehrheit entschied sich jedoch gegen den Vorschlag, indem sie bestritt, daß eine io weitgehende Haftung des Auftraggebers, die sich z. B. auch auf die Folgen eines Eisenbahnunfalls erstrecken würde, der Auffassung des Lebens entspreche. Ob aus dem Begriff der Auf- wendungen der nöthige Anhalt für alle in Betracht kommenden Fälle zu entnehmen sei, könne dahingestellt bleiben; die Entscheidung der Frage werde wesentlich davon abhängen, ob und inwieweit die Ver-

€36 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. tragschließenden den erlittenen Schaden als voraussehbar oder Wenigstens denkbar in den Kreis ihrer Rechnung hätte ziehen können. Sei der Schaden für beide Theile oder für den Beauftragten voraus- sehbar gewesen, so müsse er als in dem vom Beauftragten über- nommenen Risiko enthalten gelten, habe dagegen nur der Auftrag- geber gewisse mit der Geschästsbesorgung verbundene Gefahren ge- kannt und es unterlassen, den Beauftragten darauf aufmerksam zu machen, so hafte er dem Beauftragten wegen Nichterfüllung des auch von seiner Seite so, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern — § 206 — zu erfüllenden Vertrages. Auf Grund dieser Erwägung werde die Rechtsprechung auch ohne gesetzliche Vorschrift im einzelnen Fall zu richtigen Ergebnissen ge- langen. Von den folgenden Paragraphen, die von der Beendigung des Austragsverhältnisses handeln, betrifft § 602 die Beendigung durch Widerruf und durch Kündigung, § 603 das Erlöschen des Auf- trags durch Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Auftrag- gebers, § 604 die Beendigung durch Tod des Beauftragten. Der § 602 umfaßt die §§ 597, 598, der § 603 die §§ 599, 600, der § 604 entspricht dem § 601 Entw. I. Eigentliche sachliche Ab- weichungen finden sich nicht. Zn § 602 ist der Abs. 2 des § 597 Entw. I („Auf die Widerruflichkeit kann nicht verzichtet werden") einer Anregung der Kritik folgend — vgl. auch Mot. Bd. 2 S. 545 — gestrichen worden, weil der Satz für den Auftrag im eigentlichen Sinne zweifellos richtig und daher entbehrlich sei, während er für Aufträge, die gleichzeitig und vielleicht vorzugsweise auf das Interesse des Beauftragten abzielten, sachlich nicht zutreffend erscheine. Ferner ist sowohl bei der Kündigung wie beim Widerruf weggelassen, daß der Akt durch eine dem anderen Theil gegenüber abzugebende Er- § 602. (597, 598.) 0 Der Auftrag kann von dem Auftraggeber jederzeit widerrufen, von dem Beauftragten jederzeit gekündigt werden. Der Beauftragte darf nur in der Art kündigen, daß der Auftrag- geber für das übertragene Geschäft anderweit Fürsorge treffen kann. Kündigt der Beauftragte zur Unzeit, so hat er dem Auftraggeber den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Ein solcher Grund berech- tigt den Beauftragten zur Kündigung auch dann, wenn er auf das Kün- digungsrecht verzichtet hat.

9 Der § 596 Entw. I ist gestrichen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 637 klärung erfolge. Man berücksichtigte, daß hierüber das Nöthige bereits in den allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts bei der Lehre vom Rücktritt (§ 300) bestimmt sei, daß sich auch der ftagliche Zusatz sonst nirgends bei der Kündigung finde. Zu § 603 war beantragt worden, im Anschluß an das gemeine Recht, das A.L.R. und neuere Kodifikationen abweichend vom ersten Entwurf an dem Satze festzuhalten, daß der Tod des Auftrag- gebers grundsätzlich das Rechtsverhältniß beendige. Die Mehr- heit entschied sich jedoch gegen den Antrag. Es wurde erwogen: Wenngleich die Uebernahme des Auftrags als eines unentgeltlichen Geschäfts in der Regel auf Gefälligkeit und aus persönlicher Freund- schaft für den Auftraggeber beruhen werde, so könne hieraus doch nicht abgeleitet werden, daß mit dem Tode des Auftraggebers der Grund für die Uebernahme weggefallen und folgeweise das Erlöschen des Rechtsverhältnisses nothwendig sei. Aufträge und Vollmachten in Vermögensangelegenheiten beträfen gewöhnlich Verwaltungshand- lungen, die einem sachlichen Interesse zu dienen bestimmt seien, wel- ches durch den Tod des Geschäftsherrn nicht berührt werde. Es werde daher in der Regel nicht weniger der Absicht des Auftraggebers, wie dem Interesse des Erben entsprechen, daß die Ausführung des Auf- trags durch den Tod des Auftraggebers keine Unterbrechung erleide. Daß unter Umständen durch den Erbgang eine große Veränderung in den Verhältnissen des Geschästsherrn vor sich gehen und darnach die Ausführung des Auftrags nicht mehr angemessen sein könne, sei nicht zu verkennen. Die hierin liegende Gefahr trete jedoch zurück gegenüber den Nachtheilen, die sich in den weitaus meisten Fällen aus dem Abbruch der Thätigkeit des Beauftragten und dem Liegen- bleiben des Geschäfts ergeben würden. Alles dies gelte für die Ver- hältnisse des bürgerlichen Rechts nicht weniger wie für das Handels- recht, es könne nicht zugegeben werden, daß die in der Praxis be- währte Vorschrift des Art. 297 H.G.B. auf besonderen Bedürfnissen des Handelsgewerbes beruhe, eine möglichst ununterbrochene Fort- führung des Betriebs sei auch bei jedem anderen wirthschaftlichen § 603. (599, 600.) Der Auftrag erlischt im Zweifel nicht durch den Tod oder den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers. Er- lischt der Auftrag, so hat der Beauftragte bei Gefahr im Verzüge die Besorgung des aufgetragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Erbe oder: der gesetzliche Vertreter des Auftraggebers anderweit hat Fürsorge treffen können; der Auftrag gilt insoweit als fortbestehend.

■638 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Unternehmen, wie überhaupt bei jeder Vermögensverwaltung, von Nöthen. Der Entwurf habe, indem er den Auftrag mit dem Tode des Auftraggebers der Regel nach nicht erlöschen lasse, den im Art. 297 H.G.B. enthaltenen Ansatz einer Rechtsentwickelung im Sinne des modernen Rechtsbewußtseins fortgebildet, während der im geltenden Recht überwiegend noch herrschende gegentheilige Rechtssatz mit einer uns fremden Anschauung des römischen Rechts Zusammen- hänge. — Die Vorschrift über die gleiche Behandlung der nachträg- lich eingetretenen Geschäftsunfähigkeit (und beschränkten Geschäfts- fähigkeit) des Auftraggebers wurde einem Streichungsantrag gegenüber aufrecht erhallen. Man erwog, daß zwar die entsprechende Anwend- barkeit des Abs. 1 des § 599 Entw. I sich per argumentum a maiore von selbst verstehe, daß dies jedoch hinsichtlich des zweiten Absatzes nicht zutreffe, und daß die besondere Hervorhebung des Satzes sich schon deswegen empfehle, weil im gemeinen Recht, anders als im A.L.R. (I. 13 § 196), der Fall des Todes des Auftraggebers und der eingetretener Geschäftsunfähigkeit nicht gleichmäßig beurtheilt würden. — Zu § 604 wurde anläßlich eines auf eine Erläuterung nach der fraglichen Richtung abzielenden Antrags bemerkt, es sei selbverständlich, daß der Inhalt der dem Erben des Beauftragten hier auferlegten Verpflichtungen nur nach dessen eigener geschäftlicher und sozialer Lage zu bemessen sei. Hiernach begrenze sich die Ver- pflichtung des Erben zur einstweiligen Fortführung des Geschäfts in Fällen, wo der Auftrag auf einer besonderen Befähigung des Beauf- tragten beruht habe, während einer Ueberspannung der Anzeige- pflicht dadurch vorgebeugt fei, daß „ unverzüglich “ nach § 96 soviel wie ohne schuldhaftes Zögern bedeute. Der § 605 giebt den § 603 Entw. I ohne inhaltliche Abweichun- gen wieder, da man mit der Uebergehung des bedingten Wider- tz 604. (601.) Der Auftrag erlischt im Zweifel durch den Tod des Beauftragten. Im Falle des Erlöschens hat der Erbe des Beauftragten den Tod dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen und bei Gefahr im Verzüge die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Auftraggeber anderweit hat Fürsorge treffen können; der Auftrag gilt insoweit als fortbestehend. tz 605. (603.) Ist der Auftrag in anderer Weise als durch Wider- ruf erloschen, so gilt er zu Gunsten des Beauftragten gleichwohl als fort- bestehend, bis der Beauftragte von der das Erlöschen bewirkenden That- fache Kenntniß erlangt hat oder diese Thatsache hätte kennen müssen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 639 vufs keine sachliche Abweichung bezweckte. Man ging davon aus, ein bedingter Widerruf sei kein Widerruf im eigentlichen Sinne, vielmehr handle es sich, wenn der Auftraggeber an den Eintritt eines gewissen Falles den Widerruf des Auftrags geknüpft habe, nur um eine besonders geartete Beschränkung der Ertheilung des Auf- trags. Hieraus ergebe sich ein der Absicht des Entwurfs entsprechen- des Resultat, ohne daß es einer besonderen Bestimmung bedürfe. Neu hinzugefügt ist der § 606, durch welchen dem Umstande Rechnung getragen ist, daß nach der Beseitigung des entgeltlichen Auftrags die Fälle, in denen nach dem ersten Entwurf ein solcher zu unterstellen war, nunmehr als Dienst- oder Werkverträge be- handelt werden müssen. Da nicht selten mit dem Dienstverhältniß oder mit dem Werkvertrag eine Verpflichtung zur Geschäftsbesor- gung verbunden ist, so ergab sich die Nothwendigkeit, auf den Dienstvertrag und den Werkvertrag einige von den für den Auftrag beschlossenen Rechtssätzen zu übertragen, die wegen ihres allgemeinen Karakters auch da passen, wo es sich um eine Geschäftsbesorgung für den Dienstberechtigten oder den Besteller handelt. Daß bei der entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften gewisse Modifikationen eintreten müssen, werde sich, nahm man an, aus der Natur des den Hauptgegenstand bildenden Rechtsverhältnisses ohne Weiteres er- geben; es würden z. B. die von der Vorschuß- und Ersatzpflicht des Auftraggebers handelnden §§ 600, 601 dann nicht in Frage kom- men, wenn die vereinbarte Vergütung nach dem Vertrage zugleich als Entgelt für die Aufwendungen anzusehen sei, und es sei selbst- verständlich, daß wenn der Dienst- oder Werkvertrag, mit welchem die Verpflichtung zur Geschäftsbesorgung verbunden sei, erlösche, da- neben nicht noch die Grundsätze über die Beendigung des Auftrags- verhältnisses in Betracht kämen. Die Abgrenzung des Begriffs der Geschäftsbesorgung beschloß man der Wissenschaft zu überlassen, in- dem man sich auf die Bemerkung beschränkte, es werde sich dabei in der Regel um die Entfaltung einer solchen Thätigkeit handeln, die innerhalb des Rechtsbereichs des Geschästsherrn vorzunehmen sei. Die Vorschrift, die im § 602 Entw. I bezüglich des Einflusses der Konkurseröffnung über das Vermögen des Auftraggebers —

§ 606. Die Vorschriften der §§ 596 bis 601, 603 bis 605 finden entsprechende Anwendung, wenn die Verpflichtung zur Geschästsbesorgung durch einen Dienst- oder einen Werkvertrag übernommen ist.

640 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. hinsichtlich des Konkurses des Beauftragten vergl.Mot. Bd. 2 S. 550/51 — auf den Bestand des Auftragsverhältnisses enthalten war, ist in der zweiten Lesung im Bürgerlichen Gesetzbuch gestrichen und als § 19 a K.O. in den Art. 13 des Eins.Ges. eingestellt worden. Der an letz- terer Stelle aufgenommene Satz, daß der nach der Eröffnung des Verfahrens entstandene Ersatzanspruch im Falle des § 603 Satz 2 zu den Mafseschulden gehört, enthält nur eine Verdeutlichung, da dem Beauftragten, der im Interesse der Konkursmasse handelt, wenn er die Geschäftsbesorgung wegen Gefahr im Verzüge fortsetzt, schon nach allgemeinen konkursrechtlichen Grundsätzen die Stellung eines Masse- gläubigers zukommt. (Vergl. v. Wilmowski, Reichskonkursordnung 4. Aufl. S. 108, 109.) Dagegen entscheidet der weitere Satz, daß der Beauftragte wegen seines Ersatzanspruchs im Falle des § 605 Konkursgläubiger ist, eine im Entwurf erster Lesung nach den Motiven (Bd. 2 S. 554) absichtlich offengelassene Frage. Gegenüber der Ansicht der Minderheit, daß ein für den Beauftragten aus § 605 hervorgehender Anspruch nicht als Konkursforderung anerkannt wer- den könne, weil es an der Voraussetzung des § 2 K.O. fehle, daß der Anspruch ein zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeter sei, ließ sich die Mehrheit von der Erwägung leiten, daß der Beauf- tragte zu dem Auftraggeber in einem anderen Verhältniffe stehe als Derjenige, welcher mit ihm erst ein Geschäft schließen wolle; er habe mit dem Auftraggeber bereits einen Vertrag geschlossen und sei auf Grund deffen verpflichtet, für den Auftraggeber zu handeln. Hand- lungen, die der Beauftragte in Gemäßheit des Auftrags vorgenom- men habe, bevor ihm die Konkurseröffnung bekannt gewesen sei oder hätte bekannt sein müffen, feien eine Wirkung, die der Auftrag vor seinem Erlöschen verursacht habe, und müßten deswegen ebenso beur- theilt werden, wie wenn sie vor der Konkurseröffnung erfolgt wären. Diese Behandlung entspreche auch dem verwandten Gedanken, der dem § 831 — jetzt § 799 — des Entwurfs zu Grunde liege. — Die Verweisung der Vorschrift in die Konkursordnung erfolgte, weil sie ihrem Inhalt nach wesentlich konkursrechtlicher Natur ist und weil der von der Dienstmiethe handelnde § 19 K.O. eine passende Stelle zur Anschließung bot. Zm Abs. 2 ist im Einklang mit dem oben be- sprochenen neuen § 606 vorgeschrieben, daß die Bestimmung auch gelten soll, wenn sich Zemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag verpflichtet hat, ein ihm von dem Gemeinschuldner übertragenes Ge- schäft für diesen zu besorgen.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 641 Der § 607 behandelt sachlich übereinstimmend mit dem § 604 Entw. I. die Frage, inwieweit Jemand, der einem Anderen einen Rath oder eine Empfehlung ertheilt hat, für den Ersatz des dem Anderen aus der Befolgung erwachsenen Schadens verhaftet ist. Hin- sichtlich der Stellung der Vorschrift war anfänglich beschlossen worden, sie aus dem Zusammenhang mit dem Auftrag auszuscheiden und unter die allgemeinen Vorschriften des Abschnitts über Schuldver- hältnisse aus unerlaubten Handlungen (§§ 704—721 Entw. I.) zu versetzen. Bei der Berathung dieser Materie überzeugte man sich jedoch davon, daß der Schwerpunkt der Vorschrift in dem negativen Satze liege, daß durch das Geben und Annehmen eines Rathes oder einer Empfehlung noch kein Vertrag zu Stande komme, der den Urheber der Erklärung verpflichtete, bei der Erlheilung mit ordnungs- mäßiger Sorgfalt zu Werke zu gehen. Die Vorschrift wurde daher an den Schluß der Bestimmungen über den Auftrag zurückversetzt. Im Anschluß an die Berathung des Auftrags kam die Frage zur Sprache, ob nicht die von der Kommission gefaßten Beschlüsse eine Aenderung der Rechtsanwaltsordnung nothwendig machten. Dieselbe habe zwar das Verhültniß zwischen dem Anwalt und seinem Klienten nur in einzelnen Beziehungen geregelt, sie gehe jedoch, wie ■ich sowohl aus den §§ 32, 49 Nr. 3 ergebe als auch in den Motiven § 6Ü7. (604.) Wer einem Anderen einen Rath oder eine Empfehlung rtheilt hat, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältniß oder -mer unerlaubten Handlung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersätze des aus der Befolgung des Rathes oder der Empfehlung entstandenen Schadens nicht verpflichtet. tz 19a. (K.O.) Ein von dem Gemeinschuldner ertheilter Auftrag erlischt durch die Eröffnung des Konkursverfahrens, es sei denn, daß der Auf- rrag sich nicht auf das zur Konkursmasse gehörende Vermögen bezieht. Erlischt der Auftrag, so finden die Vorschriften des § 603 Satz 2 und des § 605 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung; in An- sehung der nach der Eröffnung des Verfahrens entstandenen Ersatzan- sprüche ist der Berechtigte im Falle des § 603 Satz 2 Massegläubiger, im Falle des § 605 Konkursgläubiger. Das Gleiche gilt, wenn sich Jemand durch einen Dienst- oder* einen einen Werkvertrag verpflichtet hat, ein ihm von dem Gemeinschuldner übertragenes Geschäft für diesen zu besorgen. § 26 Abs. 3. Auf die Geschäftsführung des Vorstandes finden die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 595 bis 601 entsprechende Anwendung. Beitrüge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

642 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. ausdrücklich ausgesprochen sei, davon aus, daß dieses Verhältniß nach den Grundsätzen des Auftrags beurtheilt werden solle. Nachdem man nun die Entgeltlichkeit beim Mandat ausgeschlossen habe, müßten die Rechtsbeziehungen zwischen Anwalt und Partei als Dienstvertrag angesehen und könne wenigstens schon jetzt zu der Frage Stellung genommen werden, ob im Einführungsgesetz eine Aenderung der Rechtsanwaltsordnung, und zwar entweder in der Art erfolgen solle, daß man das Rechtsverhältniß geradezu als ein Dienstverhältniß be- zeichne oder so, daß an den angezogenen Stellen wenigstens der Ausdruck „Auftrag" durch eine neutrale Bezeichnung ersetzt werde. Die Mehrheit der Kommission war jedoch der Ansicht, daß man sich über eine etwaige Aenderung der Rechtsanwaltsordnung erst werde entscheiden können, nachdem zuvor das Verhältniß des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu den vorhandenen Reichsspezialgesetzen sestgestellt sei, und trat daher in die Erörterung der Frage nicht ein. — Eine Nachprüfung erfuhr dagegen mit Rücksicht auf die Beschlüsse zum Auftrag der § 26 Abs. 3, welcher die Vorschriften der §§ 585, 588 bis 596 (Entw. I.) auf die Rechte und Pflichten des Vorstandes eines rechtsfähigen Vereins gegenüber dem Vereine für anwendbar erklärt. Das Ergebniß war, abgesehen von dem Wegfall des Allegats des gestrichenen § 596, daß auch das Zitat des § 585 (§ 593 Entw. II ) in Fortfall kam, weil man es nicht als den Normalfall hinstellen zu können glaubte, daß der Vorstand einer Körperschaft seine Funktionen ohne jede Vergütung besorge. Weitergehende An- träge auf Streichung des ganzen Absatzes, event. auf Ausscheidung des § 590 (§ 596 Entw. II.) aus den angezogenen Vorschriften wurden abgelehnt. Der Redaktionskommission wurde jedoch über- tragen, in der umgestalteten Fassung zum Ausdruck zu bringen, daß das Rechtsverhältniß des Vorstandes zum Vereine durch die Ver- weisung aus die Vorschriften über den Auftrag nicht erschöpfend ge- regelt, daß vielmehr mit diesem Hinweise nur der Rechtsprechung eine an- gemessene Direktive ertheilt werden solle. Auf Grund dieses Beschlusses hat der § 26 Abs. 3 die Seite 641 mitgetheilte neue Fassung erhalten. Jln den Auftrag reihen sich im folgenden zwölften Titel (§§ 608 bis 618) die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auf- trag, deren Besprechung jedoch an der ihnen im System des ersten Entwurfs angewiesenen späteren Stelle erfolgen soll. Es folgt wie im ersten Entwurf die Anweisung. (Dreizehnter Titel, §§ 619—627.)

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 643 Die Bestimmungen des ersten Entwurfs über die Anweisung haben in der Kritik eine sehr getheilte Beurtheilung gefunden. Die Angriffe richten sich hauptsächlich gegen zwei Punkte, einmal dagegen überhaupt, daß der Entwurf die handelsrechtlichen Grundsätze über die schriftliche Anweisung und deren Auffassung als selbständiges, formales, dem materiellen Grunde und Zwecke nach ungleichartig verwendbares Rechtsgeschäft auf den bürgerlichen Verkehr übertragen hat; und sodann gegen die Ausdehnung, die dem Institut im Ent- wurf durch die Erstreckung auf Leistungen jeder beliebigen Art ge- geben ist. In ersterer Beziehung ist von Theoretikern und von den zur Vertretung der landwirthschaftlichen Interessen berufenen Or- ganen die Befürchtung ausgesprochen worden, die Vorschriften des Entwurfs, die insbesondere in der Anerkennung der abstrakten Ver- pflichtungskraft des Anweisungsakzepts eine bedenkliche Ausdehnung des Wechselprinzips enthielten, würden für weite Kreise der geschäfts- unkundigen, namentlich der ländlichen Bevölkerung die Gefahr wuche- rischer Ausbeutung mit sich bringen. Was Roth thue, sei die Aus- gestaltung des Rechts der kaufmännischen Anweisung und die Re- gelung des Chekwesens durch eine Vervollständigung des Handels- gesetzbuchs bezw. durch ein Reichsspezialgesetz, für die Uebertragung der im Handelsverkehr ausgebildeten Grundsätze auf das bürgerliche Recht und vollends für die beabsichtigte Erweiterung des Anwen- dungsgebiets der Anweisung bestehe kein praktisches Bedürfniß. Dem gegenüber ist von anderer Seite darauf hingewiesen worden, daß das abstrakte Anweisungsakzept nach verschiedenen deutschen Rechten, wie dem A.L.R. (I. 16 §§ 259, 266) und dem sächsischen Gesetzbuch (§ 1328) seit langer Zeit in Geltung gewesen ist, ohne daß sich daraus wirthschaftliche Uebelstände ergeben haben. Ein praktisches Bedürfniß laffe sich, zumal wenn man nicht nur auf die gegenwär- tigen Verhältnisse abstelle, sondern auch die zukünftige Rechtsentwicke- lung ins Auge fasse, nicht abstreiten. Gleichwie die allgemeine Wechselfähigkeit sich in langwieriger Entwickelung durch vielfache weit- läufige Beschränkungen durchgerungen habe, würden auch etwaige Einengungen der Anweisung sich als unhaltbar Herausstellen, weshalb es angezeigt erscheine, bei der gesetzlichen Regelung des Instituts dem Bedürfniß eines gesunden Verkehrs mehr Beachtung zu schenken als der Gefahr des Mißbrauchs. Zwischen dem Handel und dem ge- gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr zu unterscheiden, sei nicht gut durchführbar, einmal weil die schon an sich oft schwierige Feststellung

644 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. der Kaufmannseigenschaft häufig durch die Verbindung verschiedener Unternehmungen, z. B. der Landwirthschaft mit gewerblichen Be- trieben, noch erschwert werde und ferner weil die Eigenschaft eines Papiers als kaufmännische Anweisung (Art. 300, 301 H.G.B.) sich der Urkunde nicht ansehen und daher im Urkundenprozeß nicht ein- mal Nachweisen lasse. — Dieser dem Entwurf günstige Standpunkt ist von der Mehrzahl der Handelskammern vertreten worden, da- gegen haben sich dieselben überwiegend gegen die Ausdehnung der Anweisung auf Leistungen jeder Art ausgesprochen. Eine Vervoll- ständigung des Entwurfs ist von mehreren Seiten nach der Richtung für wünschenswerth erklärt worden, daß für die Uebertragbarkeit der Anweisung Vorsorge getroffen werden müsse, und zwar hat man theils die Zndossirbarkeit nach dem Vorbilde der kaufmännischen An- weisung, theils eine schriftliche Uebertragung in Vorschlag gebracht. Dem vorstehenden Urtheil der Kritik haben die Beschlüsse der Kommission in mehrfacher Beziehung Rechnung getragen. So ist im § 619 (§ 605 Entw. I) das Anwendungsgebiet der aufzustellenden Vorschriften auf Anweisungen zur Leistung von Geld oder einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen oder Werth- papiere beschränkt worden. Die Mehrheit ließ sich bei diesem Be- schlüsse von der Erwägung leiten, bei den Gefahren, welche für die weniger geschäftsgewandten Volksklaffen mit der Anerkennung der Formalobligationen bekanntermaßen verbunden seien, müsse man da- von ausgehen, daß solche Schuldverhältnisse nur insoweit gesetzliche Anerkennung finden dürften, als es durch ein unabweisbares Be- dürfniß geboten sei. Nun werde aber allgemein zugestanden, daß Anweisungen auf nicht vertretbare Leistungen nur sehr selten vor- kämen und daß der Hauptzweck der Anweisung darin bestehe, Aus- zahlungen unter mehreren Betheiligten zu erleichtern. Daß die ge- wollte Einschränkung durch die dem Angewiesenen offen bleibende Möglichkeit, ein selbständiges Schuldversprechen zu ertheilen, vereitelt werde, sei nicht anzuerkennen, da ein einfaches abstraktes Schuldver- sprechen für den Schuldner eine weniger strenge Verpflichtung be- § 619. (605.) Hat Jemand eine Urkunde, in welcher er einen An- deren anweist, Geld oder eine bestimmte Menge vertretbarer Sachen oder Werthpapiere an einen Dritten zu leisten, dem Dritten ausgehändigt, so ist dieser ermächtigt, die Leistung bei dem Angewiesenen im eigenen Namen zu erheben; der Angewiesene ist ermächtigt, für Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs s. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 645 gründe als die Annahme einer Anweisung (vgl. Mot. Bd. 2 S. 560) und überdies die Ausstellung eines besonderen Dokuments dem Schuldner die zu übernehmende Verpflichtung klarer zum Bewußtsein bringe als der Annahmevermerk auf der Anweisung. Eine redak- tionelle Aenderung liegt darin, daß die Schlußworte „ohne daß es einer weiteren Benachrichtigung des Angewiesenen von Seiten des Anweisenden bedarf" als überflüssig gestrichen sind. Der vom A.L.R. und von der theilweise auch von gemeinrechtlichen Schriftstellern be- folgten Uebung abweichende Sprachgebrauch des Entwurfs, wonach unter dem „Angewiesenen" der Assignat verstanden wird, während das Gesetz den Assignatar als „Anweisungsempfänger" bezeichnet, ist beibehalten worden. Der § 620 entspricht, abgesehen von dem Zusatze des Abs. 3, sachlich unverändert dem § 607 Entw. I. Die Kommission glaubte, aus den in den Motiven (Bd. 2 S. 559—561) erörterten Gründen an der abstrakten Verpflichtungskraft des Anweisungs- akzepts und an der Beschränkung der dagegen zulässigen Ein- reden festhalten zu sollen, indem sie annahm, daß die in der Kritik erhobenen Angriffe nach dem oben Bemerkten schon in der Kritik selbst ihre Widerlegung gefunden hätten. Der Verkehr werde sich, wurde ausgeführt, an das abstrakte Anweisungsakzept auch da, wo es bisher nicht bekannt gewesen sei, leicht gewöhnen und von dem- selben zum Mindesten keine größere Gefährdung erleiden, als von der allgemeinen Wechselfähigkeit. Zn theoretischer Hinsicht wurde die Frage aufgeworfen, ob die Annahme der Anweisung, abgesehen von dem Falle des Abs. 2 Satz 2, sich mit der Vollziehung des An- nahmevermerks oder erst mit der Rückgabe der Urkunde an den An-

8 62Ü. (607.) Hat der Angewiesene die Anweisung angenommen, so ist er dem Anweisungsempfänger gegenüber zur Leistung verpflichtet; er kann ihm nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültig- keit der Annahme betreffen oder sich aus dem Inhalte der Anweisung oder dem Inhalte der Annahme ergeben oder dem Angewiesenen unmittel- bar gegen den Anweisungsempfänger zustehen. Die Annahme erfolgt durch einen schriftlichen Vermerk auf der An- weisung. Ist der Vermerk auf die Anweisung vor der Aushändigung an den Anweisungsempfänger gesetzt, so wird die Annahme diesem gegen- über erst mit der Aushändigung wirksam. Der Anspruch des Anweisungsempfängers gegm den Angewiesenen aus der Annahme verjährt in drei Zähren.

H46 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Weisungsempfänger vollende; man hielt es jedoch nicht für noth- wendig, diese Frage im Gesetz zu entscheiden. Neu hinzugefügt sind der § 620 Abs. 3 und der § 621. Nach ersterer Vorschrift ist der Anspruch des Anweisungsempfängers gegen den Angewiesenen aus der Annahme einer dreijährigen Ver- jährung unterworfen. Vorbildlich war der Art. 77 W.O., der in gleicher Weise Fürsorge trägt, daß den Gefahren des abstrakten Schuldversprechens durch einen Zwang zur alsbaldigen Abwickelung des Schuldverhältniffes entgegengewirkt wird. Dagegen entschied sich die Mehrheit gegen einen Antrag, der im weiteren Anschluß an das 'Wechselrecht einen dem Art. 83 W.O. ähnlichen, nach Ablauf der Verjährung noch gegen den Angewiesenen und gegen den Anweisen- den verfolgbaren Anspruch auf die Bereicherung einzuführen be- zweckte. Man nahm an, daß die Analogie mit dem Wechselanspruch nicht in allen Beziehungen zutreffe und daß auch kein praktisches Be- dürfniß es rechtfertige, Zusatzbestimmungen der vorgeschlagenen Art, die man noch bei keiner anderen Verjährungsvorschrift des Entwurfs für nothwendig erachtet habe, hier aufzunehmen. — Für die Auf- nahme des § 621, nach welchem der Angewiesene nur gegen Aus- händigung der Anweisung zu leisten verpflichtet ist, war die Er- wägung bestimmend, daß der Angewiesene auch abgesehen von dem Falle des § 320, also auch wenn er die Anweisung ohne vorherige schriftliche Annahme honorire, ein erhebliches Interesse daran habe, in den Besitz der Anweisungsurkunde zu gelangen. Dieselbe befähige ihn dem Anweisenden gegenüber zu dem Nachweise, daß er ermächtigt gewesen sei, die Leistung an den Anweisungsempfänger auf Rechnung des Anweisenden vorzunehmen, und erleichtere, sofern man die Ueber- tragung der noch nicht angenommenen Anweisung (mittels eines in der Regel auf die Urkunde selbst aufgesetzten Vermerks) zulasse, dem Angewiesenen den Beweis, daß er die Legitimation seines Gläubigers gehörig geprüft habe. Daß die Aushändigung bei sog. Zirkular- kreditbriefen erst nach vollständiger Bewirkung der Leistung gefordert werden könne, glaubte man nicht besonders hervorheben zu sollen. Die §§ 622—626 enthalten in sachlicher Beziehung keine Ab- weichungen vom Entwurf erster Lesung. § 622 entspricht dem § 609, § 623, der im Abs. 1 die §§ 606, 608 Entw. I wiedergiebtZ) enthält

*) Der erste Satz des Abs. 1 des § 623 ist, wie hier nachrichtlich bemerkt wird, in der Revisionslesung von der Kommission gestrichen worden.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 647 im Abs. 2 einen Zusatz, welcher darauf beruht, daß die Verpflichtung des Angewiesenen zur Annahme der Anweisung und zur Bewirkung der Leistung sich dem Anweisenden gegenüber nach dem zwischen beiden bestehenden Rechtsverhältnissen richtet. Seiner Fassung nach entscheidet der Abs. 2 unmittelbar nur die praktisch bedeutsamste Frage, ob der Angewiesene dem Anweisenden zur Annahme und zur Honorirung der Anweisung schon deswegen verbunden sein soll, weil er sein Schuldner ist, und zwar gegen das A.L.R. (I. 16 § 256) und andere Partikularrechte, aber übereinstimmend mit der gemein- rechtlichen Doktrin und mit den Motiven des ersten Entwurfs (Bd. 2 S. 559) im verneinenden Sinne. Eine zur Verständniß des Gesetzes beitragende redaktionelle Aenderung liegt darin, daß der Ausdruck „Annahme der Anweisung", der im ersten Entwurf auch im Verhältniß des Angewiesenen zum Anweisenden gebraucht war, hier vermieden und auf die dem Anweisungsempfänger gemäß § 620 ertheilte förmliche Erklärung des Anweisenden beschränkt ist. Bei der Berathung des § 624 (§§ 610, 611 Entw. I)

§ 621. Der Angewiesene ist nur gegen Aushändigung der Anwei- sung zur Leistung verpflichtet. § 622. (609.) Hat der Anweisende die Anweisung zu dem Zwecke ertheilt, um seinerseits eine Leistung an den Anweisungsempfänger zu be- wirken, so ist die Leistung, auch wenn der Angewiesene die Anweisung angenommen hat, erst mit der Leistung des Angewiesenen an den An- weisungsempfänger bewirkt. tz 623. (606, 608.) Hat sich der Angewiesene dem Anweisenden gegenüber zur Annahme der Anweisung oder zur Leistung an den An- weisungsempfänger verpflichtet oder hat er die Leistung in Gemäßheit der Anweisung bewirkt, so bestimmt sich das Verhältniß zwischen ihm und dem Anweisenden im Zweifel nach den Vorschriften über den Auftrag. Zm Falle einer Anweisung auf Schuld wird der Angewiesene durch die Leistung in der Höhe derselben von der Schuld befreit. Zur Annahme der Anweisung oder zur Leistung an den Anweisungs- empfänger ist der Angewiesene dem Anweisenden gegenüber nicht schon deshalb verpflichtet, weil er Schuldner des Anweisenden ist. 8 624. (610, 611.) Der Anweisungsempfänger ist dem Anweisenden gegenüber im Zweifel wie ein Beauftragter verpflichtet, den Angewiesenen zu der Leistung aufzufordern. Verweigert der Angewiesene die Leistung oder vor dem Eintritte der Leistungszeit die Annahme der Anweisung, so hat der Anweisungs- empsänger dem Anweisenden unverzüglich Anzeige zu machen. Das Gleiche

648 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. wurde hervorgehoben, daß die im Abs. 1 mittels einer Auslegungs- regel (vergl. Mot. Bd. II S. 563) angeordnete Aufforderungs- pflicht des Anweisungsempfängers sich nur auf die Aufforderung zur Leistung beziehe, also nicht die Pflicht zur Vorlegung der An- weisung zwecks Annahme begründe (Mot. S. 564), und daß alle im § 624 behandelten Verpflichtungen des Anweisungsempfängers von diesem nach den Grundsätzen des Auftrags durch Kündigung für die Zukunft ausgeschlossen werden könnten. Namentlich mit Rücksicht hierauf entschied man sich auch für die Beibehaltung des Abs. 1, der durch die im § 619 ausgesprochene Ermächtigung des Anweisungs- empfängers zur Erhebung der Leistung nicht gedeckt werde. Die §§ 625, 626 geben die §§ 612, 613 Entw. I sachlich unverändert wieder. Der § 627 enthält eine Vorschrift über die Uebertragung der Anweisung und entspricht damit einem in der Kritik mehrfach geäußerten Wunsche, während die Motive des ersten Entwurfs (Bd. II S. 568) eine derartige Bestimmung ausdrücklich ablehnten. Die wesentliche Bedeutung der Vorschrift liegt darin, daß die Uebertra- gung auch der noch nicht angenommenen Anweisung für zulässig erklärt und geregelt wird, da die Möglichkeit einer Uebertragung des dem Anweisungsempfünger aus der Annahme erworbenen Rechtes sich schon nach den Grundsätzen von der Zession verstehen würde. Gegenüber den Motiven und dem auch von der Minderheit der Kom- mission vertretenen Standpunkte nahm die Mehrheit ein Bedürfniß für die Aufstellung von Vorschriften über die Uebertragung der An- weisung an, da aus der Thatsache, daß im Verkehr zahlreiche An- weisungen ohne Annahmevermerk umliefen, nicht die Entbehrlichkeit

gilt, wenn der Anweisungsempfänger die Anweisung nicht geltend machen kann oder will. § 625. (612.) Solange der Angewiesene weder die Anweisung dem Anweisungsempfänger gegenüber angenommen noch die Leistung bewirkt hat, kann der Anweisende dem Angewiesenen gegenüber die Anweisung widerrufen, auch wenn er dadurch einer ihm gegen den Anweisungs- empfänger obliegenden Verpflichtung zuwiderhandelt. § 626. (613.) Die Anweisung erlischt nicht durch den Tod oder den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit eines der Betheiligten. § 627. Der Anweisungsempfänger kann die Anweisung, auch wenn sie nicht angenommen ist, durch Vertrag mit einem Dritten auf diesen übertragen. Die Uebertragungserklärung bedarf der schriftlichen Form.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 649 gesetzlicher Bestimmungen, sondern gerade das Gegentheil zu folgern sei. Möge sich auch die Rechtsprechung noch nicht damit befaßt haben, so bestehe doch in der Literatur vielfache Meinungsverschiedenheit über die einschlägigen Rechtsfragen. Es ließen sich Gründe dafür anführen, daß die Anweisung vor der Annahme überhaupt nicht übertragbar sei, ebenso dafür, daß sie als zukünftige bezw. bedingte Forderung übertragbar sei, endlich auch dafür, daß wenigstens die Rechtsposition des Anweisungsempfängers übertragen werden könne. Der für die erste Ansicht gellend gemachte Grund, daß der Inhalt der An- weisung sich für den Anweisenden ändere, wenn an Stelle des ihm bezeichneten Anweisungsempfängers ein dritter Erwerber trete, könne nicht anerkannt werden, es komme dem Anweisenden regelmäßig gar nicht darauf an, an wen gezahlt werde; interessirt sei an der Uebertragung wesentlich der Angewiesene, weil ihm je nach der Person des Berechtigten verschiedene Einreden zustehen könnten. Der in, dieser Beziehung aber erhobene Einwand, es werde sich, da die Annahme- erklärung nicht datirt zu werden pflege, oft nicht ermitteln lassen, wem gegenüber die Annahme erfolgt sei, betreffe eine bloße Beweis- frage. Die Möglichkeit, eine Anweisung durch Uebertragung zu Gelbe zu machen, sei namentlich im Konkurs des Anweisungs- empfängers von erheblichem praktischen Interesse. Die juristische Konstruktion des Anspruchs dessen, der eine noch nicht angenommene Anweisung durch Uebertragung erworben habe, könne der Wiffen- schaft überlaffen bleiben, für das Gesetz genüge es, auszusprechen, daß die Stellung des Anweisungsempfängers als ein im Sinne des tz 356 übertragbares Recht anzusehen sei. — Die Ausgestaltung der Einzelheiten anlangend, ließ sich die Kommission von dem Gedanken

Zur Uebertragung ist die Aushändigung der Anweisung an den Dritten erforderlich. Der Anweisende kann die Uebertragung ausschließen. Die Aus- schließung ist dem Angewiesenen gegenüber nur wirksam, wenn sie aus der Anweisung zu entnehmen ist oder wenn sie von dem Anweisenden dem Angewiesenen mitgetheilt war, bevor dieser die Anweisung angenom- men oder die Leistung bewirkt hat. Hat der Angewiesene die Anweisung dem Erwerber gegenüber an- genommen, so kann er aus einem zwischen ihm und dem Anweisungs- empfänger bestehenden Rechtsverhältniß Einwendungen nicht herleiten. Im Uebrigen finden auf die Uebertragung der Anweisung die für die Abtretung einer Forderung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

650 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. leiten, daß die für den bürgerlichen Rechtsverkehr bestimmte Anweisung, nicht zu sehr nach der Art eines kaufmännischen Werthpapiers ge- bildet sein dürfe. Man beschloß daher, die Uebertragung nicht, wie in der Kritik von einer Seite vorgeschlagen, nach den Grundsätzen des Indossaments (Art. 301, 305 H.G.B.), sondern soweit möglich, im Anschluß an die Zession zu gestalten. Darnach ist für die Ueber- tragung der Anweisung zwar, entsprechend der Ausstellung und der Annahme, schriftliche Form, aber nicht nothwendig ein Vermerk auf der Anweisungsurkunde erfordert. Die Aushändigung der Anweisungsurkunde glaubte man mit Rücksicht auf die Uebung des Verkehrs für nothwendig erklären zu müssen. Dagegen folgte man dem Prinzip darin, daß man im Falle der Ausschließung der Uebertragung dieser Beschränkung dem Angewiesenen gegenüber auch auf Grund einer gewöhnlichen Mittheilung Wirksamkeit bei- legte, also von dem Erforderniß der Erkennbarkeit aus der Urkunde absah. Daß der Anweisende zur Ausschließung der Uebertragbarkeit im Stande sein müsse, hielt man bei seiner Befugniß, die Anweisung vor der Annahme gänzlich zu widerrufen, für zweifellos. Hervor- gehoben wurde endlich, daß sich der Anweisungsempfänger durch die Uebertragung der Anweisung seiner im § 624 bestimmten Verpflich- tungen nicht entledige.

(Fortsetzung folgt.)

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Gibt es eine relative, nur in Betreff einer bestimmten Person geltende Pertinenzeigenschaft? Begriff des Zuschlagungsaktes im Sinne des § 44 A.L.R. I. 2

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 28. Giebt es eine relative, nur in Ketreff einer bestimmten Person geltende Pertinenzeigenschaft? Kegriff des ^uschlagungsaktrs im Sinne des § 44 A L.K. I. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Januar 1895 in Sachen ©., Klägers, wider B. u. Gen., Beklagte. V. 407/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zu- rückverwiesen. Thatbestand: In dem Vermögen des Apothekers D. hat zur Zeit der über dasselbe erfolgten Konkurseröffnung ein zu Schöneberg belegenes Hausgrundstück sich befunden, in welchem von D. eine ihm persön- lich konzessionirte Apotheke betrieben worden ist. Auf demselben Grundstücke hafteten zwei, zum Theil dem Beklagten R., zum Theil dem Beklagten W. zustehende Hypotheken. In dem über besagtes Pfandgrundstück eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren ist zwi- schen den Beklagten als Realgläubigern und dem Konkursverwalter als dem Vertreter der Perfonalgläubiger streitig geworden, ob die im Grundstücke befindlichen Apothekergeräthschaften und Materialien zu der zu versteigernden Zmmobiliarmaffe, wie die nunmehrigen Be- klagten behaupteten, oder aber zur sonstigen Konkursmaffe gehörten. Zufolge ergangener gerichtlicher Anordnung aus § 71 des Ges. vom 13. Juli 1883 bezw. §§ 690, 688 der C.P.O. waren die vorge- dachten Gegenstände von dem Fortgange der Zmmobiliarzwangsvoll- streckung einstweilen ausgeschloffen, als die Beklagten das Grund- stück im Subhastationsverfahren als Ersteher durch Zuschlagsurtheil erwarben. Um den vorerwähnten Streit zum Austrage zu bringen, Hai der Konkursverwalter im vorliegenden Prozeffe Verurtheilung der Beklagten dahin beantragt:

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Einzelne Rechtsfälle.

anzuerkennen, daß die auf dem fraglichen Grundstücke befindlichen Apolhekergeräthschaften und Materialien, welche in einer — im Anträge näher bezeichneten — Aufnahme vom 5. März 1894 aufgeführt seien, nicht zur Ammobiliarmasse, sondern zur Konkurs- masse gehören und demgemäß zu Recht von der Zwangsversteige- rung und dem Zuschläge ausgeschlossen bezw. durch das Zuschlags- urtheil nicht in das Eigenthum der Beklagten übergegangen seien. Die diesem Anträge widersprechenden Beklagten behaupten Pertinenzeigenschaft der streitigen Gegenstände im Verhältnisse zum subhastirten Grundstücke. Sie führen in dieser Hinsicht na- mentlich Folgendes an: 1. D. habe, wie auch aus der Bauzeichnung hervorgehe, das Haus von vornherein zu dem Zwecke, darin die Apotheke zu betreiben, und mit besonderer Rücksichtnahme auf diesen Zweck erbauen lassen, und es demnächst auch thalsächlich zu jenem Betriebe benutzt. 2. Die zum Betriebe der Apotheke hergerichteten Räume unter- schieden sich wesentlich von den anderen Räumen, insbesondere auch den Läden des Pfandgrundstücks, da sie den amtlichen Vorschriften über die Einrichtung von Apotheken entsprechend gebaut seien, so daß sie ohne wesentliche Umbauten nicht wieder als Läden benutzt werden könnten. 3. An den Schuldverschreibungen, in welchen die oben erwähnten Hypotheken bestellt worden, sei das Grundstück vom Schuldner D. als „Apothekengrundstück" bezeichnet, bezw. sei als Ver- pfändungsobjekt das Grlindstück „nebst Zubehör, als welches die Apotheken-Konzession und Einrichtung gerechnet wird", an- geführt. Der Kläger hat die gegnerischen Angaben zu 1., abgesehen von der Thatsache, daß D. in dem Hause das Apothekengeschäft betrieben hat, bestritten. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Die Revision ist begründet. Mit den Richtern der Vorinstanzen ist davon auszugehen, daß die vorliegende — beim Gegebensein der Voraussetzungen des § 231 der C.P.O. an sich zulässige — Feststellungsklage dann unbegründet erscheint, wenn und insoweit die im Klageanträge bezeichneten Ge- genstände — Apolhekergeräthschaften und Materialien — bei Ein-

Pertinenz.

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leitung des Subhastalionsverfahrens Pertinenzien des von letzterem betroffenen Hausgrundstücks waren, da sie in diesem Falle nach den maßgebenden gesetzlichen Vorschriften (§§ 1 Abs. 2, 16,150 des Gest betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, vom 13. Juli 1883, § 30 des E.E.G. vom 5. Mai 1872, §§ 3 und 39 der Konk.O.) zu der dem Absonderungsrechte der Beklagten unterliegenden Jmmobiliarmaffe gehörten bezw. noch gehören. Der Streit der Parteien betrifft denn auch gerade die Frage, ob jene Perlinenzeigenschaft der Geräthschaften und Materialien begründet war, oder nicht. Hierüber ist nach Anleitung der §§ 42 ff. A.L.R. 1.2 — vergl. § 444 I. 20 ct. a. O. — die Entscheidung zu treffen. Der Umstand, daß der Konkursverwalter in diesem Prozesse die Partei- rolle des Klägers einnimmt, hindert nicht, daß seine Gegner, der materiellen Sachlage zufolge, von der Beweislast über die geschehene Begründung der Perlinenzeigenschaft hinsichtlich der streitigen Ob- jekte betroffen werden. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß eine unstreitige rbatsache vorliege, welche nach Maßgabe des § 44 a. a. O. in der deregten Hinsicht rechtsbegründend gewirkt habe; es findet nämlich ,dem Beklagten gegenüber" in den Worten, welche in den it'eu im Tatbestände erwähnten Schuldverschreibungen zur Bezeich- nung des Verpfändungsobjekts gebraucht sind (s. oben zu 3.), eine Bestimmung des D., daß die Apotheke sammt ihrer Einrichtung dem dause als Zubehör zugeschlagen sein solle, so daß die Hypothekbe- üelluug auch auf jene Einrichtung — insbesondere die Geräthschaften 'und diejenigen Materialien, welche in jeder Apotheke instruktions- gemäß vorhanden sein müssen — als Pertinenz des verpfändeten Hauses sich erstreckt habe; demgegenüber sei ein nunmehriges kläge- risches Bestreiten einer damaligen Absicht des D>, die Apotheker- geräthschaften und Materialien zum Zubehör des Grundstücks zu machen, und die daran geknüpfte Folgerung, daß Mangels Ueber- gabe eine rechtswirksame Verpfändung dieser Sachen nicht stattgefun- den habe, dem berechtigten Einwande der Arglist ausgesetzt, welcher auch dem klagenden Konkursverwalter aus der Person des Gemein- schuldners entgegenstehe. Diese Argumentation kann nicht als haltbar anerkannt werden. Die von dem Berufungsrichter zur Anwendung gebrachte, von den sog. gewillkürten Pertinenzien handelnde Gesetzesstelle (§ 44 a. a. O.) besagt, daß Sachen, die einem anderen Ganzen durch die

Muß der Verkäufer eines Grundstücks, um der ihm nach § 183 A.L.R. I. 11 obliegenden Pflicht zur Anzeige von Ptivatdienstbarkeiten oder Lasten zu genügen, die ihm bekannten Thatsachen, welche einer Löschung solcher Verpflichtungen im Grundbuche entgegenstehen, dem Käufer mittheilen? Vergl. A.L.R. I. 4 § 84.

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Einzelne Rechtsfälle.

Handlung oder Bestimmung eines Menschen zugeschlagen werden, die Eigenschaft eines Pertinenzstückes haben. Aus der im § 42 a. a. O. gegebenen Begriffsbestimmung des Zubehörs oder Pertinenz- stückes geht hervor, daß hier als Zuschlagungsakt nur eine solche durch Worte oder Handlungen zum Ausdruck gebrachte Willens- äußerung (des Berechtigten) in Frage kommen kann, welche ein auf Dauer berechnetes rechtliches Band zwischen Sache und Sache schafft. Auf das objektive, im Rechtsverkehr gegenüber einem Jeden ein- tretendenfalls wirksame Verhältniß der Sachen zu einander kommt es also an. Daraus folgt, daß eine nur in Beziehung auf eine be- stimmte Person oder ein bestimmtes Rechtsverhältniß bestehende, also eine nur relative Pertinenzeigenschaft einer Sache nach Lage der Vorschriften des preußischen Rechts begrifflich undenkbar ist. (Vergl. auch die Bestimmungen der §§ 105 ff. a. a. O.). Dies ver- kennt der Berufungsrichter, wenn er den in Rede stehenden D.schen Verpfändungserklärungen die Wirkung beimißt, daß danach den Be- klagten (als den Erwerbern der betreffenden Hypotheken) gegenüber die streitigen Objekte als Zubehör des Hausgrundstücks dergestalt zu gelten haben, daß ein bezügliches Bestreiten mit dem Einwande der Arglist zurückzuweisen sei. Konnte der Berufungsrichter nicht fest- stellen, daß der Apotheker D. mittelst jener urkundlichen Erklärungen oder Handlungen absolut, der Allgemeinheit gegenüber, eine dauernde Verbindung zwischen der Apothekeneinrichtung (mit Geräth- schaften und Materialien) und dem Hause habe Herstellen wollen, so durfte er jenen Worten in den Schuldverschreibungen irgend welche rechtliche Folge im Sinne des § 44 a. a. O. nicht zuschreiben. Das Geltendmachen solcher Rechtsunwirksamkeit von Seiten des Klägers kann dem Einwande der Arglist um so weniger ausgesetzt sein, da Kläger als Konkursverwalter auch die Interessen der Gläubiger- schaft in diesem Prozesse zu vertreten hat.

Nr. 29. Muß der Verkäufer eines Grundstücks, um der ihm nach § 183 A.L.N. 1.11 obliegenden Psticht zur Anzeige von Privatdienstbarkriten oder Laste» zu genügen, die ihm bekannten Thatfachrn, meichr einer Löschung solcher Verpstichtungen im Grundbuche entgegenstehen, dem Käufer mittheilen? Vergi. A.L.N. I. 4 § 84. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 20. April 1895 in Sachen v. W-, Klägers, wider die Stadt B. u. Gen., Beklagte. V. 402/94.)

Anzeigepflicht des Verkäufers.

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Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbeftand: Der preußische Fiskus hat 1872 ein in Berlin belegenes Grund- stück an den geselligen Verein der Gesellschaft der Freunde in Berlin verkauft mit der Vereinbarung, daß die diesem Grundstücke zuge- geschriebene Fläche vom Terrain des Königsgrabens weder bebaut, noch zu anderen Zwecken als lediglich zur Schälung benutzt werden dürfe. Ein dieser Vereinbarung entsprechender Vermerk ist im Grund- buche Abth. II Nr. 4 eingetragen worden. Im Jahre 1884 hat der gedachte Verein das Grundstück — nach Behauptung der Beklagten ohne Anzeige dieser Eintragung — an die Beklagte verkauft. Durch Vertrag vom 24. Februar 1893 hat Beklagte einen Theil des Grund- stücks an den Kläger veräußert. Die Auflassung ist am 17. März 1893 erfolgt. Im § 8 des Vertrages ist bestimmt worden, daß der Kläger sich die Uebertragung des Vermerks Abth. II Nr. 4, dessen Inhalt ihm bekannt sei, auf die erkaufte Parzelle ohne besondere Entschädigung gefallen lasse, daß die Beklagte vor der Auflassung die Erlheilung des Konsenses zur Löschung des Vermerks bei der Ministerialbaukommission nachsuchen solle, daß die Beklagte jedoch eine Garantie für die Ertheilung des Löschungskonsenses nicht über- nehme. Schon im Jahre 1887 war die Beklagte, von der Ansicht ausgehend, daß jener Vermerk infolge der Zuschüttung des Königs- grabens seine Bedeutung verloren habe, um Ertheilung des Löschungskonsenses eingekommen, der Fiskus machte jedoch seine Be- willigung von einer Zahlung von 5706 M. abhängig mit der Be- gründung, daß er 1872 den Kaufpreis mit Rücksicht auf die Bau- beschränkung um diese Summe ermäßigt habe. Die Beklagte hat sich zur Zahlung der 5706 M. nicht bereit finden lassen. Von diesem Vorfälle ist dem Kläger vor und bei der Eigenthumsüber- tragung keine Miltheilung gemacht worden. Die Beklagte ist der Ansicht, daß für sie kein Anlaß Vorgelegen habe, durch Eingehen auf den von ihr für unbegründet erachteten Anspruch einer fiskalischen Station die Verhandlungen mit dem Kläger zu erschweren. Kläger behauptet, daß ihm der Magistralssekretär G., welcher im Aufträge des Stadtraths B. mit ihm die Verhandlungen geführt, erklärt habe, die Eintragung Abth. II Nr. 4 sei bedeutungslos und die Be- willigung der Löschung werde ohne Weiteres unentgeltlich ertheilt

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Einzelne Rechtsfälle.

werden. Die Auflassung an den Kläger ist ersolgl, bevor die Be- klagte die Löschungsbewilligung nachgesucht hatte. Auf ein vom Kläger selbst gestelltes Gesuch erfolgte am 27. März 1893 die Ant- wort, daß die Löschung nur gegen Zahlung von 5706 M. bewilligt werden würde. Kläger hat einen Theil des Grundstücks an H. und Sch. weiterverkauft. Diese führten einen Neubau auf, und als dieser auf Grund der Eintragung in Abth. II Nr. 4 inhibirt wurde, zahlten sie an den Fiskus die von diesem begehrte Summe von 5706 M. und erreichten so die Löschung. Kläger behauptet, daß er diese Summe aus Grund rechtskräftiger Verurtheilung seinen Käufern am 8. Zuli 1893 erstattet, daß aber auch das Grundstück infolge jener Eintragung einen Minderwerth von 5706 M. gehabt habe. Er verlangt Verurtheilung der Beklagten zu dieser Summe nebst Zinsen, indem er seine Klage auf arglistiges Verhalten der Beklagten stützt. Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten; der erste Richter hat sie jedoch klagegemäß verurtheilt. Auf ihre Berufung ist die Klage abgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Revision ist zulässig und begründet. Der Berufungsrichter untersucht das Verhalten der Beklagten zur Zeit der Vorverhandlungen und zur Zeit des definitiven Ver- tragsabschlusses, und zwar zunächst das letztere. Er geht dabei von der zutreffenden Annahme aus, daß es sich bei der Eintragung in Abth. II Nr. 4 um eine Last im Sinne des § 183 A.L.R. I. 11 handelt und daß diese seitens der Beklagten bei der Kaufhandlung dem Kläger angezeigt werden mußte. Er findet, daß die Beklagte dieser Pflicht genügt habe; denn das grundbuchmäßige Bestehen der Last sei dem Kläger bekannt gewesen und, wenn Kläger die Ein- tragung für eine nur formale gehalten und dies der Beklagten auch zu erkennen gegeben habe, so sei Beklagter nicht verpflichtet gewesen, zur Beseitigung dieses Jrrthums irgend etwas zu thun. Beklagte habe den Irrthnm des Klägers nicht hervorgerufen, denn in der Uebernahme der Verpflichtung, die Löschung nachzusuchen, liege noch nicht die Versicherung, daß die Eintragung bedeutungslos sei. Ueber- dies habe Beklagte in dem Vertrage die Garantie für Erlangung der Löschungsbewilligung ausdrücklich abgelehnt und dadurch den Kläger auf die Möglichkeit, daß Schwierigkeiten entstehen könnten, hingewiesen. Mit Recht wirft der Kläger dem Berufungsrichter vor, mit

Anzeigepflicht des Verkäufers.

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diesen Ausführungen die dem Verkäufer nach § 183 A.L.R. I. 11 und § 84 A.L.R. I. 4 obliegenden Verpflichtungen verkannt zu haben. Beim Abschluffe des Kaufvertrages war die Beklagte durch den Oberbürgermeister Z. und den Stadlrath B. ordnungsmäßig (§ 56 Nr. 8 der Städteordnung vom 30. Mai 1853) vertreten. Schuld- haftes Versehen dieser ihrer Willensorgane beim Abschlüsse des Ver- trages ist der Beklagten nach feststehender Lehre und Rechtsprechung als eigenes Versehen zuzurechnen (vgl. z. B. Förster-Eccius 6. Aust. Bd. 1 § 90 S. 550 ff., Bd. 4 § 282 S. 673 ff., Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 19 S. 348 ff., Bd. 22 S. 259 ff., Bd. 29 S. 142, Bd. 31 S. 247, Bd. 33 S. 204 ff.). Das Ergebnis der Unter- suchung, ob den Vertretern der Beklagten ein schuldhaftes Verhallen vorzuwerfen sei, kann nur ein der Beklagten nachtheiliges sein. Beiden Vertretern war es zur erheblichen Zeit bekannt, daß der Fiskus im Jahre 1887 die Erlheilung der Genehmigung zur Löschung der Eintragung Abth. II Nr. 4 von Zahlung einer Summe von 5706 M. abhängig gemacht hatte. An und für sich braucht der Verkäufer nach § 183 a. a. O., um die Vertretungspflicht von sich abzuwenden, dem Käufer nur das Bestehen der Eintragung anzu- zeigen; wenn er aber dabei erklärt, daß die Eintragung nur noch ein formales Dasein führe, daß sie zur Löschung reif sei, dann zeigt er nicht das Bestehen der Last an, sondern behauptet in Wahrheit deren Nichtexistenz und hat, wenn sich diese Behauptung als un- richtig erweist, dem Käufer gegenüber die Last zu vertreten. Die Nichtexistenz der hier in Rede stehenden Last hat Beklagte dem Kläger gegenüber nun allerdings nicht behauptet, aber dadurch, daß sie sich verpflichtete, vor der Auflassung die Löschung nachzusuchen, hat sie in dem Kläger den Irrthum hervorgerufen und nothwendig Hervorrufen müssen, daß der Löschung ihrer Annahme nach erheb- liche Umstände nicht entgegenständen. Und wenn sie auch die Garan- tie für Erlangung der Löschungsbewilligung abgelehnt hat, so hat sie damit zur Beseitigung des Irrthums des Klägers nichts gethan. Da aber die Frage des materiellen Bestehens oder Nichtbestehens der Last offensichtlich den Gegenstand der Vertragsverhandlungen mit ge- bildet hat, so war die Beklagte unzweifelhaft verpflichtet, dem Kläger alle erheblichen Umstände mitzutheilen, welche ihrer An- nahme entgegenstanden. Erheblich war ohne Frage die Thatsache, daß der Fiskus für Erlheilung der Löschungsbewilligung eine be- deutende Summe forderte und daß die Beklagte auch die Erheblich- Beiträge, XXXIX. (V. F. IV. Jahrg.) 4. u. 5. Heft. 42

Genügt bei dem Anerkenntnisse des Schuldners gegenüber dem Zessionar - A.L.R. I. 11 § 412 - das Zugeständniß eines thatsächlichen Vorganges, oder erfordert das Gesetz einen besonderen Verpflichtungsakt?

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Einzelne Rechtsfälle.

feit dieser Thatsache erkannt hat, geht aus ihrer Anführung hervor, sie habe die Thatsache verschwiegen, um nicht die Verhandlungen mit dem Kläger zu erschweren. Durch dieses Verschweigen hat die Be- klagte ihre Pflicht bei Abschließung des Vertrages verletzt und sich dem Kläger gemäß § 285 A.L.R. I. 5 für das ganze Interesse ver- antwortlich gemacht (vgl. die Urtheile des jetzt erkennenden Senats in Gruchot Beitr. Bd. 35 S. 963 ff. und 972 ff. und in der Jur. Wochenschr. 1892 S. 101 Nr. 28, 1893 S. 275 Nr. 34 und nament- lich 1894 S. 474 Nr. 30). Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urtheils.

Nr. 30. Genügt bei dem Anerkenntnisse des Schuldners gegenüber dem Jesston ar — A.LA. 4. U § 412 — das Zugestkndniß eines thatfächlichen Vorganges» oder erfordert das Gesetz einen besonderen Verpstichtungsakt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 15. Dezember 1894 in Sachen K-, Klägers, wider B. und Gen., Beklagte. V. 238/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch notariellen Vertrag vom 8. Oktober 1886 hat der Fabrik- besitzer A. den beiden Beklagten sein Fabrikgrundstück in Eberswalde mit allem Zubehör verkauft. Den nach Abrechnung der übernommenen Hypotheken verbliebenen Kaufgelderrest von 28400 M. haben sich die Beklagten verpflichtet, mit 4% zu verzinsen und auf dreimonatige, jedoch nicht vor Ablauf von 6 Zähren zulässige, Kündigung zu zahlen. Zm § 3 ist ferner bestimmt: „Außer den vorstehend bezeichneten Hypotheken steht auf dem Grundstück noch für den verunglückten Arbeiter Theodor L. eine in monatlichen Raten von 50 M. zahlbare lebenslängliche Zahresrente von 600 M. eingetragen. Der Verkäufer hat diese Zahresrente zu berichtigen und leistet den Käufern dafür Gewähr, daß sie dafür nicht in Anspruch genommen werden; er ist aber nicht verpflichtet, die Löschung der Rente zu bewirken." A. hat am 12. Oktober 1886 dem Käufer von dem Restkaufgelde 3740 M. nebst Zinsen zu gleichem Vorrecht mit dem Ueberrest zedirt. Kläger hat die ihm nach Abzug mit 839,75 M. geleisteter Zahlungen ver- bleibende Restforderung von 2900,25 M. zum 8. Zanuar 1893 ge- kündigt und, da Zahlung nicht erfolgt ist, klagend beantragt, die

Anerkennung des Zessionärs als Gläubiger.

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Beklagten als Gesammtschuldner zur Zahlung von 2900,25 M. nebst Zinsen an ihn zu verurtheilen. Beklagte haben um Abweisung der Klage gebeten. Sie haben bestritten, den Kläger als ihren Gläubiger anerkannt zu haben, und Gegenforderungen zum Gesammtbetrage von 9934,2 M. geltend gemacht, welche sie durch Zahlungen für A. zu begründen suchen. Der erste Richter hat den Klagegrund des Anerkenntnisses der Beklagten für durchgreifend erachtet und die Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Auf die Berufung der Beklagten ist zunächst durch Zwischenurtheil die Klage, soweit sie auf ein Anerkenntniß der Beklagten im Sinne des § 412 A.L.R. I. 11 gestützt ist, für unbegründet erklärt, dann durch Schlußurtheil die Klage gänzlich abgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Zm Zwischenurtheil stimmt das Berufungsgericht dem ersten Richter darin bei, daß das vorgebliche Anerkenntniß mit Rücksicht auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien zu seiner Wirksamkeit der Schristform nicht bedurft habe, meint aber, die Behauptungen des Klagers erfüllten nicht die Erfordernisse des § 412 A.L.R. I. 11. Danach dürfe das Anerkenntniß keinen Zweifel darüber lassen, daß der Schuldner den Zessionär nicht bloß als solchen, sondern als seinen eigenen neuen Gläubiger gelten lassen wolle, daß also ein Verpflichtungsakt, nicht bloß das Zugeständniß eines thatsächlichen Vorganges beabsichtigt sei. Daran fehle es aber, da alle vom Kläger vorgetragenen Umstände auch auf andere Weise erklärt werden können, als durch die Annahme eines die Herstellung unmittelbarer Beziehungen zu ihm bezweckenden Willensaktes der Beklagten. Dies wird im Einzelnen dargestellt.- 1. Zum Zwischenurtheil. Allseitig wird in der Literatur wie in der Praxis der Satz an- erkannt, daß ein Anerkenntniß im Sinne des § 412 A.L.R. I. 11 mit der Absicht abgegeben sein muß, einen neuen Verpflichtungsgrund gegenüber dem Zessionär herzustellen, daß demnach der Schuldner den Zessionär als eigenen Gläubiger, nicht bloß als Zessionär, an- erkannt haben muß (vergl. Förster-Eccius 6. Aufl. Bd. I S. 665 § 99, Dernburg 4. Aufl. Bd. 2 S. 213 § 85 Anm. 31; Rehbein Entsch. des Ob.Trib. Bd. 2 S. 307 f.). Insbesondere ist in der Zudikatur an- genommen, es genüge weder die vorbehaltlose Zahlung des Schuldners an den Zessionär noch das dem Zessionär gegenüber abgegebene 42*

Anwendung des § 22 A.L.R. I. 13 (Verbot der Annahme von Aufträgen verschiedener Personen, deren Interesse einander entgegenläuft) auf den Mäklervertrag

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Einzelne Rechtsfälle.

Anerkennlniß des Schuldners, daß er dem Zedenten schulde (R.Ob.H.G. Entsch. Bd. 2 S. 412, Bd. 5 S. 305), weder der von dem Schuldner auf die Zession gesetzte Vermerk, daß er von der Zession Kenntniß genommen, verbunden mit der Bitte um Stundung (Ob.Trib., Striet- horst Arch. Bd. 10 S. 185), noch das Anerkennlniß des Zessionärs als solchen seitens des Schuldners (Ob.Trib., Striethorst Arch. Bd. 63 S. 335), noch das vom Schuldner gegebene Versprechen, nach Kün- digung mit Zinsen an den Zessionär zu zahlen (Ob.Trib., Striethorst Arch. Bd. 62 S. 190). Ob eine Erklärung oder Handlung des Schuldners ein Anerkennlniß im Sinne des § 412 enthalte, ob der Schuldner die Absicht gehabt habe, nicht bloß ein thalsächliches Zu- geständniß zu machen, sondern dem Gebrauch der ihm gegen den Zedenten zustehenden Einreden gegenüber dem Zessionär zu entsagen, ist nach Lage der Sache zu prüfen. Es ist dies keine Rechts- sondern eine Thalfrage (Ob.Tr.-Entsch. Bd. 16 S. 31). Im Anschluß an diese Rechtsprechung untersucht das Berufungsgericht alle vom Kläger vorgetragenen Umstände im Einzelnen darauf hin, ob sie ein Aner- kenntniß in dem angegebenen Sinne enthalten, und verneint dies, weil alle auch auf andere Weise erklärt werden können, als durch die Annahme eines die Herstellnng unmittelbarer Beziehungen zum Kläger bezweckenden Willensaktes. Damit ist ausgesprochen, daß das Gericht aus den vorgebrachten Thatsachen nicht die Ueberzeugung gewonnen habe, die Beklagten hätten die Absicht gehabt, ihre rechtlichen Be- ziehungen zu dem Kläger auf eine andere Grundlage zu stellen, als sie durch die Zession an sich gegeben sei. (Das wird näher aus- geführt.)

Nr. 31. Anwendung des § 22 A.L.V. I. 13 (Verbot der Annahme von Aufträ- gen verschiedener Personen, deren Interesse einander entgegenläuft) auf den Mäklrrvrrtrag. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 26. November 1894 in Sachen V., Klägers, wider H. u. Ehefrau, Beklagte. VI. 223/94.) DieWevision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entsch eidungs gründe: Die Beklagten haben dem Kläger im Reverse vom 4. August 1893 ein^Honorar von einem Prozent für den Fall zugesichert, „wenn uns HerrMaufmann Traugott V. von hier die Häuser Kaiser-Wilhelm-

Mäklervertrag.

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staße Nr. 87, Göthestraße Nr. 3 und 4, so auch Kurzegaffe Nr. 31 (Ecke Andersohnstraße) verkauft oder vertauscht." Ein Tauschvertrag ist demnächst mit dem Brennereibesitzer E. zu Stande gekommen. Die Entscheidung auf die wegen der Maklerprovision angestellte Klage haben die Vorderrichter von einem Eide der Beklagten darüber ab- hängig gemacht, daß sie vor Ausstellung des Reverses nicht gewußt haben, daß der Kläger von E. gegen Entgelt den Auftrag über- nommen habe, dessen Brennerei zu veräußern. Das Berufungsgericht bringt für den Fall, daß der Eid geleistet wird, den § 22 des A.L.R. I. 13 zur Anwendung. Es führt aus, daß diese Bestimmung aller- dings kollidirende Interessen voraussetze, daß aber solche bei einem Tauschvertrage vorhanden seien, da jeder Theil möglichst theuer ver- äußern und möglichst billig erwerben wolle. „Selbstverständlich" sei es auch dem E. nicht darum zu thun gewesen, seine Brennerei los zu werden (wie Kläger behauptet hatte); es sei ihm nicht gleichgültig gewesen, was er dafür erhielt, und Kläger habe, wenn er im Inter- esse des E. handelte, gegen das Interesse der Beklagten handeln müffen. Hätten die Beklagten von dem Aufträge des E. nichts ge- wußt, so seien sie berechtigt gewesen, anzunehmen, der Kläger werde dahin wirken, daß E. ein möglichst hohes Aequivalent gebe. Die Revision bekämpft die — unmittelbare oder analoge — An- wendung des § 22 a. a. O. auf den Mäklervertrag und sucht unter Heranziehung der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die amt- lich bestellten Handelsmäkler darzuthun, daß der Mäkler eine un- parteiische Stellung zwischen den Kontrahenten einnehme und beiden Theilen bedient sei, auch wenn er den Auftrag nur von einem Theile habe; es sei naturgemäß, daß er auch vom anderen Theile belohnt werde. Diese Auffassung, die freilich für den ohne Kenntniß von dem Aufträge des andern Theils gebliebenen Auftraggeber selbst dann, wenn sein Auftrag auf Vermittelung eines zweiseitigen Vertrages ging, nur unter besonderen, von ihm nachzuweisenden Umständen einen Einwand des Dolus übrig lassen würde, wie solches auch von einigen Schriftstellern angenommen ist (vergl. Rocholl, Rechtsfälle, Bd. II. S. 91, 92; Riesenfeld, der Civilmäkler, bei Gruchot, Beitr., Bd. 37 S. 556 ff.), steht indessen mit zahlreichen Urtheilen des Reichsgerich ts im Widerspruch, die in der Uebernahme von Vermittelungsaufträgen beider Kontrahenten eines zweiseitigen Vertrages wegen der einander widerstreitenden Antereffen eine unerlaubte Annahme kollidirender

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Einzelne Rechtsfälle.

Aufträge finden und hierauf die §§ 22 ff. a. a. O. — mindestens analog — zur Anwendung bringen. (Vergl. Urtheile vom 23. März. 1880 bei Gruchot, Beitr., Bd. 24 S. 983; vom 5. April 1881, Entsch., Bd. 4 S. 290; vom 25. Oktober 1881, bei Gruchot, Bd. 26 S. 979; vom 17. Oktober 1887, IV. 131/87 in Sachen G. wider F.; vom 23. Oktober 1890, bei Gruchot, Bd. 35 S. 987; vergl. ferner Foerster- Eccius, Preuß. Privatr. 6. Aust., Bd. II. § 138 S. 276; Dernburg, Preuß. Privatr., 4. Aust., Bd. II. § 190 S. 557; Motive zum bürger- lichen Gesetzbuch, Bd. II. S. 515; Staub, Kommentar zum H.G.B., 2. Aust., S. 115.) Nicht entgegen steht das auf Privathandelsmäkler bezügliche Uriheil vom 29. Januar 1881 (Entsch., Bd. 4 S. 222), sowie das (in der Jur. Wochenfchr. von 1885 S. 159 Nr. 13, S. 163 Nr. 27 auszugsweise abgedruckte) Uriheil vom 7. März 1885. Letzteres be- zieht sich, wie bereits im Uriheil in Sachen G. wider F. IV. 131/87 vom 17. Oktober 1887 hervorgehoben ist, gleichfalls aus einen Auf- trag zur Vermittelung eines Handelsgeschäfts; die Entscheidung be- ruht auf der Anwendung handelsrechtlicher Normen, und die voraus- geschickte, den § 22 A.L.R. I. 13 betreffende Erwägung ist nur hypo- thetisch, falls das preuß. Landrecht maßgebend wäre, was jedoch verneint ist. Von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen, giebt der vor- liegende Fall keinen Anlaß. Es ist nicht als richtig anzuerkennen, daß der Mäkler regelmäßig eine unparteiische Stellung einnehme. Die handelsrechtlichen Vorschriften über die amtlich bestellten Handels- mäkler, — deren Anwendbarkeit auf die Privat Handels Mäkler übrigens nicht unbestritten ist, vergl. Staub, Komment., 2. Aust., S. 113,114 — können für die rechtliche Stellung des nicht Handelsgeschäfte ver- mittelnden Mäklers nicht ohne Weiteres Geltung beanspruchen. Zu- zugeben ist nur, daß bei zweiseitigen Verträgen, obwohl hier die In- teressen der beiden Kontrahenten im Fordern und Bieten sich ent- gegenstehen, eine Thätigkeit des Mäklers, die in dem beiden Theilen gemeinsamen Interesse des Zustandekommens des Vertrages die beiderseitigen Forderungen in unparteischer Weise auszugleichen bemüht ist, sehr wohl vom Auftraggeber bezweckt sein kann. Bei- spielsweise wird dieser Zweck obwalten, wenn der Auftrag von beiden Theilen gemeinschaftlich erlheilt wird, oder wenn bei von einander unabhängigen Aufträgen die Auftraggeber von dem Aufträge des andern Theiles Kenntniß haben oder erlangen, ohne die Dienste des

Entsteht durch formungültige Verpfändung einer eingetragegen Forderung mit Uebergabe des Hypothekenbriefes für den Empfänger ein Retentionsrecht an letzterem?

Retentionsrecht am Hypothekenbrief.

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Mäklers abzulehnen. Auch mag die Absicht des Auftraggebers, sich des Mäklers nur als eines unparteiischen Vermittlers zu bedienen, aus örtlichen Gewohnheiten gefolgert werden können. Davon aber abgesehen nimmt der Auftraggeber die Dienste des Maklers für sich und in seinem ausschließlichen Interesse in Anspruch, und es erscheint nicht richtig, dieses Interesse, dem der Mäkler dienen soll, nur im Zustandekommen des Vertrages zu finden. Die Spaltung des Inter- esses des Auftraggebers in ein solches am Zustandekommen des Ver- trages, das beiden Theilen gemeinsam ist, und in ein weiter gehendes an der Erlangung möglichst günstiger Bedingungen ist unthunlich, da sie das im Willen untrennbar Zusammengehörige zerreißt. Die Ab- sicht, zu verkaufen oder zu kaufen, läßt sich nicht trennen von der Absicht, möglichst gut zu verkaufen oder zu kaufen. Durch ein bloßes unparteiisches Ausgleichen der beiderseitigen, auseinandergehenden In- teressen und Wünsche, — welches allerdings, wie zugegeben werden kann, dem reinen Begriffe des Vermittlers und der Vermitte- lung am besten entsprechen würde — genügt also der Mäkler dem übernommenen Aufträge an sich noch nicht, und da er bei zweiseiti- gen Verträgen nicht im einseitigen Interesse des einen Theiles thätig sein und auf den anderen Theil einwirken kann, ohne damit die In- teressen dieses anderen Theiles hintanzusetzen, so ist daran festzuhalten, daß die Annahme von Aufträgen beider Theile zum Zustandebringen von Verträgen, bei denen die Interessen der Auftraggeber kollidiren, der Regel nach ohne Vorwissen des andern Theiles unerlaubt ist, und daß einer analogen Anwendung des § 22 a. a. O. auf den Mäkler- vertrag gegründete Bedenken nicht entgegenstehen.

Nr. 32. Entsteht durch formungültigr Verpfandung einer eingetragene» Forderung mit Vebergabe des Hypothekenbriefes für den Empfänger rin Retentions- recht an letzterem? A.L.R. I. 20 §§ 546 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Dezember 1894 in Sachen A. K., Beklagten, wider G., Kläger. V. 198/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger vindizirt einen Hypothekenbrief über 10000 M. (ein- getragen im Grundbuch von Neustadt-Magdeburg Bd. 41 Bl. 1908

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Einzelne Rechtsfälle.

Abth. III Nr. 5 für Wilhelm Sp), der ihm, nach am 2. Zanuar 1892 vollzogener Zession der Hypothekenforderung, von Sp. über- geben, im Mai 1892 aber von ihm dem Sp. zum Gebrauch bei der ihm vorgespiegelten Realisirung der Hypothek vorübergehend zurückgegeben sein soll, und sich jetzt im Besitz des Beklagten befindet. Der Beklagte behauptet, die Hypothek sei dem Kläger bloß ver- pfändet worden und Kläger habe später den Hypothekenbrief an Sp. zurückgegeben, damit dieser sich darauf Geld verschaffe, Sp. habe dann aber ihm (Beklagten) die Hypothek verpfändet und den Hypo- thekenbrief zum Faustpfand übergeben, um Forderungen des Be- klagten aus der übernommenen Regulirung einer Schuld des Sp. an Frau I. sicherzustellen, und Beklagter, der dabei im guten Glauben gewesen, habe die Sp.'sche Schuld hernach mit einem Auf- wand von baaren 4700 M. und mit Hingabe näher bezeichneter Pfänder jedenfalls theilweise regulirt. Er bittet um Klageabweisung, um Ersatz seiner ausgelegten Beträge. Kläger hat in erster Instanz den ihm durch Beschluß auferlegten Eid: daß bei der Zession vom 2. Zanuar 1892 nicht eine bloße Ver- pfändung der Hypothek an ihn verabredet worden sei, abgeleistet. Ueber seine Behauptung, daß er den Hypothekenbrief dem Sp. nur zur vorübergehenden Benutzung zurückgegeben habe, und über die Behauptung des Beklagten, daß ihm der Hypothekenbrief ausdrücklich zum Faustpfande übergeben worden sei, ist Beweis erhoben worden. Daß eine gültige Verpfändung der Hypothekenforderung an ihn mangels der Schriftform nicht zu Stande gekommen sei, giebt der Beklagte zu; er nimmt aber an dem Hypothekenbrief jedenfalls ein Retentionsrecht in Anspruch. Der Beklagte ist in beiden Instanzen zur Herausgabe des Hypothekenbriefs verurtheilt worden. Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter widerlegt zunächst die Einwendungen des Beklagten gegen die Aktivlegitimation des Klägers, indem er fest- stellt, daß die Hypothek dem Kläger ernstlich zedirt worden fei und daß er den Hypothekenbrief an den Sp. nur zur Benutzung bei der angeblichen Realisirung der Hypothek zurückgegeben habe. Da nun eine schriftliche Verpfändung der Hypothekenforderung an den Be- klagten unstreitig nicht erfolgt sei, ein Faustpfandrecht an der Hypothekenurkunde als solcher aber nicht habe zu Stande kommen

Retentionsrecht am Hypothekenbrief.

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können, weil sie keinen realisirbaren Vermögenswerth habe, so handle es sich nur noch darum, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungs- recht an dem Hypothekenbrief vertragsmäßig eingeräumt worden sei. Dies wäre anzunehmen, wenn ihm der Hypothekenbrief als Faustpfand übergeben worden wäre, weil daraus auf die Absicht der Kontrahenten, ein Retentionsrecht zu begründen, zurückgeschloffen werden könnte. Dies habe der Beklagte aber nicht bewiesen. Aus der Aussage seiner Zeugin Frau I. gehe hervor, daß durch Ueber- gabe des Hypothekenbriefes auch die Hypothekenforderung verpfändet werden sollte, also nicht einzig und allein der Hypothekenbrief, wo- gegen auch der Umstand spreche, daß ebenfalls nach Inhalt des vom Beklagten an Sp. übersandten Entwurfs einer Verpfändungs- akte die Hypothekenforderung verpfändet werden sollte. Es werde demnach für bewiesen erachtet, daß die Hypothekenforderung Gegen- stand der Verpfändung gewesen sei und daß lediglich aus diesem Grunde die Uebergabe des Dokuments an den Beklagten fftattge- funden habe. —- Der Hauptangriff der Revision richtet sich dagegen, daß, wie sie annimmt, der Berufungsrichter für erforderlich erachte, daß die Verpfändungsabsicht, um ein Retentionsrecht zu erzeugen, aus- schließlich auf den Hypothekenbrief gerichtet gewesen sein müffe. Dabei übersehe der Berufungsrichter, daß neben der Verpfändung der Hypothekenforderung auch ein Retentionsrecht an dem Hypo- thekenbriefe begründet werden könne und daß nach Behauptung des Beklagten hier ein Faustpfand an dem Hypothekenbrief bestellt worden sei. Allein es kann der Revision nicht zugegeben werden, daß die Ausführungen des Berufungsurtheils den von ihr ange- nommenen Sinn hätten. Der Berufungsrichter geht mit dem Ur- theil des Reichsgerichts in den Entsch. Bd. 16 S. 169 ff. davon aus, daß durch Vertrag ein Retentionsrecht mit dinglicher Wirkung an einem Hypothekendokumente, ohne gleichzeitige Verpfändung der Hypothekenforderung, begründet werden könne. Stellt man sich auf diesen Standpunkt, dann kann nicht bezweifelt werden, daß auch neben der Verpfändung der Hypothekenforderung ein Retentions- recht an der Hypothekenurkunde, möchte es auch selten Vorkommen, so doch an sich möglich wäre, und es läßt sich von vorn herein nicht annehmen, daß der Berufungsrichter diese unabweisliche Konsequenz habe ablehnen wollen. Es sind denn auch die Wen- dungen im Berufungsurtheil: es habe sich nicht um die ausschließ-

Kann ein Verpächter, welcher das Pachtgrundstück veräußert hat, wegen Erfüllung von Naturalleistungen (Duldung des Abbruchs eines Hauses) vor dem in den Pachtvertrag eingetretenen Käufer in Anspruch genommen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

liche Verpfändung der Dokumente gehandelt, es hätten nicht einzig und allein die Hypothekendokumente verpfändet werden sollen — nicht so zu verstehen, als ob der Berufungsrichter die Einräumung eines Retentionsrechts an dem Dokument neben der Verpfändung der Forderung für ausgeschlossen ansähe, sondern sie sollen nur den durchaus richtigen Gedanken ausdrücken, daß nicht schon aus der mit einer Verpfändung der Forderung verbundenen Uebergabe des Dokuments auf die Absicht, ein Retentionsrecht an dem Dokument zu begründen, geschlossen werden darf, sondern daß es dazu einer Willensäußerung bedarf, die erkennbar macht, daß das Dokument nicht bloß als Zubehör der verpfändeten Forderung verpfändet sein, sondern selbständig durch ein daran eingeräumtes Zurückbehaltungs- recht zur Sicherung des Gläubigers dienen solle. Eine solche Willens- äußerung ist nothwendig, weil die Uebergabe des Dokuments schon zur gültigen Verpfändung der Forderung gehört und, wenn nichts Besonderes verabredet wird, eben nicht zugleich die Bestellung eines von der Verpfändung der Forderung losgelösten Retentionsrechts an dem Dokument zum Ausdruck bringt. Einen Willensausdruck dieses Inhalts vermißt der Berufungsrichter, denn er stellt am Schluß, seine vorangegangene Beweiswürdigung zusammenfassend, ausdrücklich fest, daß das Dokument lediglich aus dem Grunde dem Beklagten übergeben worden sei, weil ihm die Forderung verpfändet werden sollte. Daß der Berufungsrichter dabei die Aus- sage der Zeugin Z. mißverstanden hätte, wie die Revision rügt, und daß die Zeugin im Laienverstande unter den zur Sicherheit zu übergebenden „Hypotheken" gerade die Hypothekendokumente gemeint hätte, kann um so weniger zugegeben werden, als die Zeugin auf Frage ausdrücklich erklärt hat, daß nach ihrer Annahme mit Ueber- gabe der Dokumente auch die Forderungen verpfändet würden, die Behauptung der Revision aber, daß der Laie unter einer Verpfän- dung der Hypothek selbst bei gleichzeitiger Verpfändung der Forde- rung die Begründung eines selbständigen Retentionsrechts an der Urkunde verstehe, als unrichtig bezeichnet werden muß. Nr. 33. Kan« rin Verpächter, welcher das Pachtgrundstück veräußert hat, wegen Erfüllung von Naturalleistungen (Duldung des Abbruchs eines Hanfes) vor dem in den Pachtvertrag eingetretcnrn Käufer in Anspruch genom- men werden? A.L.R. I. 21 § 358.

Veräußerung des Pachtgrundstücks.

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(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Januar 1895 in Sachen der Zuckerfabrik Z. u. Ko., Klägerin, wider F., Beklagten. Y. 252/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Klägerin hat als Pächterin eines Bauerguts in Wiesenena auf diesem ein Arbeiterhaus errichtet und nach ihrer Behauptung, mit dem Verpächter H. neben dem schriftlichen Pachtverträge münd- lich vereinbart, daß sie nach beendigtem Pachtverhältniß das Haus, falls der Verpächter es nicht kaufen wolle, wegzunehmen berechtigt sei. Das Pachtgut ist während des Pachtverhältnisses wiederholt veräußert worden, insbesondere im Jahre 1891 an den Beklagten F. und von diesem an den Amtmann Sch. in Cöthen. Bei diesem Verkauf soll der Beklagte dem Käufer erklärt haben, daß er sich wegen des Arbeiterhauses mit der Klägerin abfinden werde. Mit der Behauptung, daß nach Ablauf der Pachtzeit der derzeitige Eigen- thümer Sch. ihr die Wegnahme des Arbeiterhauses verweigere, hat die Klägerin gegen den Vorbesitzer F. Klage erhoben mit folgenden Anträgen: den Beklagten zu verurtheilen, ihr den Werth des Arbeiterhauses mit 6515 M. nebst 60/g Zinsen zu zahlen, oder ihr die Möglichkeit zu verschaffen, das auf dem Pachtgute errichtete Arbeiterhaus wieder abzubrechen. Entscheidungsgründe: Die Revision beruht auf der Ausführung, daß die durch den Eintritt des Beklagten in das Pachtverhältniß gemäß § 358 A.L.R. 1. 21 begründeten Vertragspflichten des Beklagten durch die Ver- äußerung des Pachtgutes an Sch. und dessen Eintritt in das Pacht- verhältniß nicht aufgehoben seien, der Beklagte vielmehr auch jetzt noch aus dem Pachtverträge dem Kläger persönlich verpflichtet sei. Diese Ausführung geht schon deshalb fehl, weil sie den Entschei- dungsgrund des Berufungsrichters nicht trifft. Der Berufungsrichter hätte ganz ebenso erkennen müssen, wenn die Klage gegen den ursprünglichen Verpächter gerichtet worden wäre, der unzweifelhaft auch nach Veräußerung des Pachtgutes aus dem Vertrage verhaftet bleibt (§ 358 a. a. O. vergl. Förster-Eccius Bd. 2 S. 181 6. Aufl.). Aber die fortdauernde persönliche Verpflichtung des Verpächters er- leidet eine aus der Natur der Sache sich ergebende Modifikation

1. Rechtsverhältniß zwischen dem Miether und Käufer eines Hauses vor Vollziehung des Miethvertrages durch Uebergabe. 2. Genügt eine mündliche Erklärung des Miethers, daß er dem Käufer gegenüber den Vertrag gelten lassen wolle?

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Einzelne Rechtsfälle.

dadurch, daß die Naluralleistung zunächst doch nur von demjenigen Verpflichteten gewährt werden kann, der sie zu gewähren in der Lage ist, so namentlich die fernere Pachtnutzung von dem kraft gesetzlicher Vorschrift in das Pachtverhältniß eingetretenen neuen Eigenthümer. Ebenso liegt die Sache bei dem hier in Rede stehen- den Recht des Pächters, die Beendigung des Pachtverhältnisses ein von ihm auf dem Pachtgute errichtetes Gebäude wieder wegzunehmen. Diesem Rechte steht die Verpflichtung des Verpächters gegenüber, die Wegnahme zu dulden, eine Verpflichtung, die natürlich nur von dem Besitzer des Pachtgutes erfüllt werden kann, da nur dieser die rechtliche und thatsächliche Herrschaft über das Grundstück hat. Es ergiebt sich hieraus, daß in einem solchen Fall der persönlich haftende Verpächter immer nur subsidiarisch auf das Interesse in Anspruch genommen werden kann. Hierauf beruht die Erwägung des Be- rufungsrichters, daß der Klägerin, da ihr das Recht auf Abbruch des Arbeiterhauses „auch" dem Sch. gegenüber zustehe, der be- hauptete Schade gar nicht erwachsen sei, mithin ihr Anspruch auf Ersatz dieses Schadens nicht minder ungerechtfertigt sei, als die eventuell erhobene Forderung auf Wiederverschaffung des thatsäch- lich gar nicht verlorenen Abbruchsrechts. Darüber, ob der Beklagte als Zwischenbesitzer nach Veräußerung des Pachtgutes aus dem Pachtverträge noch ferner verhaftet geblieben ist, hat sich der Be- rufungsrichter nicht geäußert und es ist daher diese Frage für die Revision ohne Belang.

Nr. 34. 1. Vrchtsverhältniß zwischen dem Mirther und Käufer eines Hauses vor Vollziehung des Miethsvertragrs durch Vebrrgabe. A.L.R. I. §§ 359 ff. 2. Genügt eine mündliche Erklärung des Miethrrs, daß er dem Käufer gegenüber den Vertrag gelten lassen wolle? A.L.R. I. 5 §§ 134, 133. sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Dezember 1894 in Sachen A., Beklagten, wider Z., Kläger. V. 245/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbeftand: Der Kläger, welcher in einem dem Baumeister I. gehörigen Hause eine Wohnung für die Zeit vom I. Oktober 1893 bis dahin

Rechtsverhältniß zwischen Miether und Käufer.

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1896 schriftlich gemiethet hatte, hat, nachdem Z. im Mai 1893, also vor Beginn der Miethzeit, das Haus an den Beklagten auf- gelassen, im August 1893 dem Z. sowohl als dem Beklagten schrift- lich angezeigt, daß er von dem Miethvertrage zurücktrete. Nachdem der Beklagte ihm hat erwidern laßen, daß er das Rücktrittsrecht nicht anerkenne und eintretenden Falls auf Zahlung des Miethzinses klagen werde, hat er mit dem Anträge geklagt, den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß er aus dem zwischen ihm und I. geschlossenen Miethvertrage keine Rechte gegen ihn gellend machen könne. Ent scheidungs gründe: Dem Berufungsgerichte ist darin beizutreten, daß das gesetz- liche Rücktrittsrecht des Miethers nicht durch Abmachungen zwischen dem Vermiether und dem Erwerber der gemietheten Sache (Zession des Miethrechts) beseitigt werden kann. Mit Unrecht aber verwirft das Berufungsgericht den Einwand des Beklagten, der Kläger sei im August 1893 zum Rücktritt nicht mehr berech- tigt gewesen, nachdem er im Zuli Erfüllung des Vertrages ge- fordert hatte, lediglich aus dem Grunde der mangelnden Schriftlichkeit dieser auf Festhallen an dem Miethvertrage gerichteten Erklärung des Klägers. Aus der Vorschrift des § 358 A.L.R. I. 21. daß durch einen freiwilligen Verkauf in den Rechten und Pflichten des Miethers Nichts geändert werde, folgt für den Fall, daß zur Zeit des Verkaufes das Recht des Miethers noch nicht durch Uebergabe (oder Eintragung) dinglich geworden ist, nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, eine Aenderung seiner Rechtsstellung dahin, daß für die ihm bis dahin nur gegen den Vermiether zustehenden persön- lichen Rechte und Pflichten an Stelle des Vermiethers der Käufer tritt, was zudem mit dem Grundsätze des § 2 I. 19 daselbst in Widerspruch stehen würde. Aber sein durch den Vertragsschluß er- worbenes „Recht zur Sache" hat nach § 5 daselbst, wie der § 359 I. 21 wiederholt, auch gegen den Käufer die Wirkung, daß dieser es anerkennen muß, wenn es ihm — ein Fall, der hier unstreitig, vorliegt — beim Erwerbe der vermietheten Sache bekannt war. Der Inhalt dieses „Rechtes zur Sache" kann sich, ebenso wie der

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Einzelne Rechtsfälle.

Inhalt des durch Uebergabe zum dinglichen Rechte gewordenen Rechtes des Miethers (Entsch. des R.Ger. Bd. 17 S. 287) nur nach dem Mietverträge bestimmen. Der durch den Verkauf der ver- mieteten, dem Miether aber noch nicht übergegebenen Sache für den Käufer, der um den Miethvertrag weiß, eintretende Rechtszu- stand ist also nicht, wie der Revisionsbeklagte ausgeführt hat, der, daß zwischen ihm und dem Miether noch kein Vertragsverhältniß besteht, sondern er ist an den Miethvertrag gebunden, während es von dem Willen des Miethers abhängt, von ihm die Erfüllung des Miethvertrages zu verlangen oder nicht. Auch die Bestimmung in § 361 I. 21 A.L.R., daß der Miether zurücktreten kann, ist somit nur eine Anwendung der Grundsätze der §§ 2—6 I. 19 das. Dieser Zustand der Rechtsunsicherheit der Käufers muß aber sein Ende er- reichen, sobald der Miether sich durch rechtsverbindliche Erklärung, sei es für den Rücktritt, sei es für die Erfüllung des Vertrages mit dem Käufer, entschieden hat. Weil sein durch den Vertrag er- worbenes Recht zur Sache nicht bestehen kann ohne die entsprechen- den Vertragspflichten, so liegt in der verbindlichen Erklärung, von dem Rechte Gebrauch machen zu wollen, auch die Uebernahme, und in der Erklärung, von dem Rechte nicht Gebrauch machen zu wollen, die Ablehnung dieser Pflichten. Damit würde ein Recht des Mie- thers, auch noch von der dem Käufer gegenüber einmal abgegebenen Erklärung wieder zurückzutreten, und jetzt noch seinen Entschluß über Erfüllung des Vertrages oder Rücktritt zu wechseln, nicht vereinbar sein, und ein solches Recht ist auch durch die gesetzlichen Vorschriften dem Miether nicht gegeben. Zu entscheiden ist also nur, welche Form die Erklärung des Miethers, und zwar hier die Erklärung, daß dem Käufer gegenüber der Miethvertrag gelten solle, haben muß, um rechtsverbindlich und damit unwiderruflich zu sein. Das Berufungsgericht verlangt für diese Erklärung die Schristform wenigstens dann, wenn es sich, wie hier, um eine Erklärung vor dem für den Antritt der Miethe festgestellten Tage handelt. Angeführt wird dafür nur die Vorschrift des § 134 A.L.R. I. 5, welche die Schriftform für Ver- zichte vorschreibt, und es wird demgemäß die Erklärung, daß der Miether vom Käufer die Erfüllung des Miethvertrages fordere, als Verzicht des Miethers auf sein Recht zum Verzicht auf das Miethsrecht karakterisirt. Aber „Verzichte" müssen nach § 381 A.L.R. I. 16 in erster Linie ausdrücklich sein; es ist also ein

Rechtsverhältniß zwischen Miether und Käufer.

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Widerspruch, wenn das Berufungsgericht zwar jene Erklärung als Verzicht auffaßt, gleichwohl aber statt der ausdrücklichen Erklä- rung, von dem Rücktrittsrechte nicht Gebrauch machen zu wollen, den thatsächlichen Eintritt des Miethers in den Miethsbesitz für aus- reichend erachten will, welcher doch wohl nur als „stillschweigende" Erklärung, den Vertrag halten zu wollen, aufgefaßt werden kann, da Beginn des Miethbesitzes noch nicht die den schriftlichen Vertrag ersetzende „vollständige Erfüllung" des Miethvertrages ist (A.L.R. I. 5 § 156), und insbesondere der mündliche Miethvertrag durch den An- tritt des Besitzes nur auf ein Zahr gültig wird (das. I. 21 § 269). Es ist aber überhaupt rechtsirrthümlich, den „Verzicht auf das Recht zum Verzichte" wiederum als Verzicht im gesetzlichen Sinne anzu- sehen. Es mag dem Sprachgebrauche des gewöhnlichen Lebens ent- sprechen, in jeder bindenden Erklärung einen Verzicht auf das Recht, sich anders zu erklären, (in der Veräußerung einer Sache den Ver- zicht auf das eigene Eigenthum, in der Billigung eines Zustandes den Verzicht auf das Widerspruchsrecht, in der Ablehnung einer Offerte den Verzicht auf deren Annahme) zu finden; das Allgemeine Landrecht aber, welches den Verzicht (oder nach seiner Terminologie allgemeiner ausgedrückt die Entsagung) als eine der „Arten, wie Rechte und Verbindlichkeiten aufhören" (im 7. Abschnitt des so über- schriebenen 16. Titels) behandelt, versteht darunter ein selbständiges Rechtsgeschäft, durch welches ein bestehendes obligatorisches Verhältniß ebenso gelöst wird, wie durch dessen Erfüllung. Der Verzicht (die Entsagung) im Sinne des Gesetzes bezieht sich ^omit nur auf die aus einer Obligation entstandenen oder künftig zu er- werbenden Rechte (Entsch. d. Ob.Trib. Bd. 33 S. 32). Das Recht aber, auf die Miethe zu verzichten, ist nicht ein in der Obli- gation (dem Miethvertrage) wurzelndes Recht, sondern es ist aus der Thatsache der Veräußerung des Miethobjektes entstanden, und seinem Inhalte nach nichts Anderes, als die Nichtverpflichtung des Miethers, den Käufer statt des ursprünglichen Kontrahenten in den Vertrag eintreten zu lassen. Dieses Recht bedarf zu seinem Untergange nicht des Verzichts; es hört von selbst auf, wenn der Miether den Käufer als seinen Gegenkontrahenten annimmt. Es könnte sonach für das Erforderniß der Schriftform nur die allgemeine Vorschrift in § 133 A.L.R. I. 5 in Betracht kommen, welche (bei Gegenständen über 50 Thlr.) die Schrift für bloß ein- seitige Willenserklärungen fordert, sobald „ihre Folgen sich auf die

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Einzelne Rechtsfälle.

Zukunft erstrecken". Seit dem Plenar-Beschlusse der vormaligen Ob.Trib. vom 1. März 1847 (Entsch. Bd. 14 S. 33) hat aber die im Wesentlichen konstante Praxis sich dafür entschieden, diese Vor- schrift entweder auf einseitige Verträge zu beschränken (Koch, Kom- ment. Anm. zu § 133 a. a. £>.), oder doch diejenigen einseitigen Er- klärungen von der Nothwendigkeit der Schriftform auszuschließen, welche einem bereits geschlossenen Rechtsgeschäfte zustimmen oder durch welche innerhalb eines bestehenden Obligationsverhältnisses ein Recht ausgeübt wird (Eccius, preuß. Privatr. Bd. 1 § 79 zu 2, vergl. Dernburg, preuß. Privatr. Bd. 1 § 96; Anwendungen z. B. Ents ch. des Ob.Trib. Bd. 33 S. 30, vergl. oben, Striethorst, Arch. Bd. 80 S. 276, Bd. 84 S. 181; — zu vergleichen mit Entsch. des Ob.Trib. Bd. 25 S. 388, Bd. 28 S. 101, dazu Dernburg 2 § 171 Anm. 6, Koch Anm. zu I. 5 § 133). In der Litteratur und Rechtsprechung werden, zum Theil unter Hinweis auf positive Vorschriften, zu den einseitigen Erklärungen, die, obwohl sie auf die Zukunft wirken, doch der Schrift nicht be- dürfen, insbesondere Kündigungen, Mahnungen, die Wahl bei Alter- nativ-Obligationen, der Widerruf einer Schenkung gerechnet. Hin- zuzusügen ist ganz besonders das die Anfechtbarkeit eines formgültigen Vertrages wegen mangelnder freier oder ernstlicher Einwilligung be- seitigende Anerkenntniß (A.L.N. I. 5 §§ 186, 189); ferner die Ge- nehmigung der unter Ueberschreitung der Vollmacht eingegangenen Verpflichtungen des Bevollmächtigten (I. 13 §§ 142, 143, Plenar- Beschluß des vormaligen Ob.Trib. vom 22. April 1850, Entsch. Bd. 19 S. 29), die Genehmigung eines von einem Minderjährigen geschlossenen Vertrages nach erreichter Großjährigkeit. Hierher ist aber auch die Erklärung des Miethers zu ziehen, daß er dem Käufer gegenüber bei dem mit dem Verkäufer geschlossenen Vertrage stehen bleiben wolle. Der Käufer ist an diesen Vertrag schon durch seine Kenntniß von demselben gebunden; um ihn zu verpflichten, bedarf es also keines Vertrages mehr. — Die Erklärung des Miethers ist aber auch für ihn nicht Abschluß eines neuen Vertrages, denn auch er will nur von dem schon geschlossenen Vertrage Gebrauch machen, den Eintritt des Käufers in diesen Vertrag genehmigen. Der Schriftform des Vertrages selbst ist auf seiner Seite schon durch den ersten Abschluß Genüge geleistet, daß er durch die Erklärung, von seinen Vertragsrechten dem Käufer gegenüber Gebrauch machen zu wollen, auch die Vertragspflichten gegen diesen überkommt, ist

Rechtsverhältniß zwischen Miether und Käufer. 673 nicht die Uebernahme neuer Pflichten, sondern nur notwendige Folge der Geltendmachung seiner Rechte, also nicht wesentlicher In- halt seiner Erklärung, und deshalb für die Frage der Form dieser Erklärung ebenso wenig entscheidend, als etwa die Notwendigkeit der Schriftform für eine Darlehnskündigung daraus hergeleitet wer- den könnte, daß durch dieselbe der Kündigende auch die Verpflich- tung übernimmt, das Darlehn zu bestimmter Zeit zurückzunehmen, Quittung zu leisten, und als er dadurch auf weitere Verzinsung ver- zichtet. Die in Frage stehende Erklärung des Miethers ist somit, gleich den oben erwähnten Beispielen von der Schriftform nicht be- dürfenden Erklärungen, nur eine Erklärung über die Geltendmachung von Rechten innerhalb eines bestehenden Vertragsverhältnisses. Es kommt hinzu, daß eine mündliche Erklärung überall da als aus- reichend gellen muß, wo eine stillschweigende Erklärung genügt. Nun kann es aber, womit auch das Berufungsgericht übereinstimmt, gewiß nicht als die Absicht des § 361 A.L.R. I. 21 angesehen wer- den, daß der Miether einer Wohnung auch dann noch von dem Vertrage solle zurücktreten dürfen, wenn er, nachdem zwischen dem Abschluß des Miethvertrages und dem Antrittstermine der Eigen- thümer der Wohnung gewechselt hat, thatsächlich in die Wohnung eingezogen ist. Und doch kann, wie schon oben erwähnt, die hier- mit eintretende Gebundenheit des Miethers an den ganzen Vertrag nur aus der in dem Einziehen liegenden stillschweigenden Ver- tragsgenehmigung gegenüber dem neuen Eigenthümer erklärt werden. Die Annahme, daß eine mündliche Erklärung des Miethers bin- dend sei, entspricht übrigens auch allein dem praktischen Bedürfnisse. Der Käufer eines Grundstücks, welcher weiß, daß es zu einem späteren Termine vermiethet oder verpachtet ist, ist an den Mieth- (Pacht-) Vertrag gebunden, sobald der Miether (Pächter) es will. Eine Frist für seine Entscheidung stellt das Gesetz dem Miether nicht. Der Käufer ist also gezwungen, nicht nur das Grundstück zur Ver- fügung des Miethers zu halten, somit jeder anderen Disposition über die Benutzung des Grundstücks für die vertragsmäßige Miethzeit sich zu begeben, sondern er muß auch alle Veränderungen an dem Grund- stücke vornehmen, die sich der Miether etwa ausbedungen hatte, —• Alles auf die Gefahr hin, daß schließlich der Miether doch zurück- tritt. Es ist eine unerläßliche Ausgleichung dieser Härte, daß man den Miether mindestens dann für gebunden erachtet, wenn er sich auch nur mündlich für die Geltung des Vertrages entschieden hat. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 43

Umfang des Besteuerungsrechts einer Kirchengemeinde im Falle des § 710 A.L.R. II. 11. Zulässigkeit des Rechtsweges gegen einen Umlagebeschluß

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Einzelne Rechtsfälle.

Anscheinend im Widerspruche mit derjenigen Auffassung des § 133 A.L.R. I. 5, welche dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall ausschließt, steht die Vorschrift des § 316 I. 5, nach welcher die Erklärung, statt der Vertragserfüllung die Wandelpön erlegen zu wollen, nur in Schriftform bindet. Aber auch nur anscheinend; denn durch diese Erklärung soll die Erlegung der Wandelpön, die bis dahin nur ein Recht des Erkärenden (nicht in obligatione, nur in solutione) war, in eine Pflicht verwandelt, also eine neue Ver- bindlichkeit übernommen werden. Aus vorstehenden Erwägungen, und da die Thatfrage, ob der Kläger sich vor Erklärung des Rücktritts mündlich (und zwar be- dingungslos) für die Vertragserfüllung erklärt hat, streitig ist, mußte die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

Nr. 35. Amfang -es Kesteuerungsrechts einer kirchengemeindr im Falle des 8 710 A.L.A. II. 11. Zulässigkeit des Rechtsweges gegen einen Amlagrkeschlnß. § 709 ebenda. §§ 47 und 49 des Zust.Ges. vom 1. August 1883. Kirchen- und Synod.Ordn. vom 10. September 1873. Ges. vom 25. Mai 1874 Artt. 3 und 9. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. Oktober 1894 in Sachen der Kirchengemeinde L., Beklagten, wider R., Kläger. IV. 166/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Nach einem Beschluffe des Gemeindekirchenraths der beklagten Kirchengemeinde vom 17. Februar 1890, zu welchem die Gemeinde- vertretung an demselben Tage ihre Zustimmung erklärt hat, ist eine Ausschreibung von 1900 M. für das Jahr 1890 auf die Kirchen- gemeinde L. nach dem Maßstabe der Einkommen-, Klassen-, Grund - und Gebäudesteuer zu dem Zwecke beschlossen worden, mehrere Aus- gaben, darunter auch die Bezahlung einer Zins- und Amortisations- rate der Bauschuld für die Kirchen-, Küsterei- und Pfarrgutsgebäude, sowie Reparaturkosten für das Pfarrwohnhaus bestreiten zu können. Der Kläger, welcher als Eigenthümer des Ritterguts L. Patron der dortigen Kirche ist, aber keine besonderen Patronatslasten zu tragen hat, ist als Eingepfarrter unstreitig beitragspflichtig. Bezüglich des Umfangs dieser Beitragspflicht behauptet er aber, daß er zu den Baukosten für Kirchen-, Küsterei- und Pfarrgebäude von L., als Be- sitzer des genannten Ritterguts, nur nach dem Maßstabe des alten

Rechtsweg gegen kirchliche Umlagen.

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Hufenstandes beizutragen habe, welcher für das Rittergut L. mit 4 y8 Hufen unstreitig ist. Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtsweges bestritten. Der zweite Richter hat unter Verwerfung dieses Einwandes nach den Anträgen des Klägers erkannt. Aus den Entscheidungsgründen: Zm Gegensätze zu dem vom Gerichtshöfe zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte und von dem Minister der geistlichen Angelegen- heiten bei der Beurtheilung der Tragweite des § 31 Nr. 6 der Kirchen-Gemeinde- und Synodal-Ordnung vom 10. September 1873 und der Artt. 3 und 9 des Gesetzes vom 25. Mai 1874 einge- nommenen Standpunkte (vergl. die Urtheile des Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenz-Konflikte vom 13. Oktober 1877 (Z.M.Bl. 1877 S. 233), vom 8. Zanuar 1881 (Kirchl. Ges.- und Verordn.- Blatt von 1881 S. 42), vom 14. Zanuar und 13. Mai 1882 (ebenda von 1882 S. 49 und 72), vom 22. Zuni 1889 (ebenda von 1889 S. 133) und vom 14. Mai 1892 (ebenda von 1892 S. 149) — sowie die Reskripte des Ministers für geistliche Angelegenheiten vom 12. Zuni 1875, 19. März 1878 und 30. August 1884 (Kirchl. Ges.- und Ver- ordn.-Blatt von 1876 S. 53, von 1878 S. 133 und von 1884 S. 57) hat das Reichsgericht, im Anschlüsse an die in zwei Uriheilen des früheren Obertribunals (Entsch. des Ob.Trib. Bd. 80 S. 124 und Bd. 81 S. 75) entwickelte Ansicht, wiederholt ausgesprochen, daß durch die gedachten Bestimmungen die nach § 710 A.L.R. II. 11 für die Vertheilung der Kirchenbaulast durch Verträge, rechtskräftige Erkenntnisse, ununterbrochene Gewohnheiten oder Gesetze gegebenen Regelungen keine Aenderung erlitten haben, sondern daß dadurch der Kirchengemeinde zur Beschaffung der für die kirchlichen Bedürfnisse erforderlichen Geldmittel ein Besteue- rungsrecht nur insoweit verliehen worden ist, als es sich um neue Bedürfnisse handelt, für welche die Deckungsmittel nicht bereits durch das bestehende Recht angewiesen werden; und ferner, daß der nach § 709 A.L.R. II. 11 offen gelassene Rechtsweg über die Vertheilung der kirchlichen Baulast selbst in dem Falle zulässig erscheinen muß, wenn — wie im Streitfälle — ein von den Organen der Kirchengemeinde über Beschaffung der Baukosten erlassener Umlagebeschluß von den kirchlichen und staatlichen Be- hörden genehmigt worden ist.

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Einzelne Rechtsfälle.

Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 1 S. 140, sowie die Uriheile vom 11. Dezember 1884 in Sachen D. und Gen. wider die katholische Kirchengemeinde St. (Uox. IV 233/84), vom 27. Mai 1886 in Sachen K. v. N. wider die Kirchengemeinde M. (Hex. IV 482/85) und vom 22. September 1887 in Sachen N. wider Sch. (Kep. IV. 89/87). An dieser Auffassung muß sestgehalten werden. Weder aus der Fassung der in Frage kommenden Vorschriften, noch aus der, im Urtheile des Obertribunals vom 7. November 1877 (Entsch. Bd. 81 S. 88 ff.) eingehend erörterten Entstehungsgeschichte derselben kann entnommen werden, daß der Gesetzgeber beabsichtigt habe, gelegentlich der getroffenen, im ersten Abschnitte der Kirchengemeinde- und Sy- nodal-Ordnung enthaltenen organisatorischen Bestimmungen auch die bestehende materiell-rechtliche Regelung der Kirchen- baulast abzuändern, oder daß der Gesetzgeber den kirchlichen Organen die Macht habe verleihen wollen, eine Umgestaltung in dieser Rich- tung im Wege der Autonomie herbeizuführen. Insbesondere läßt sich diese Annahme auch nicht aus der Bestimmung des § 1 der Kirchengemeinde- und Synodal-Ordnung herleiten. Hiermit erscheint auch die Ausführung der Revision hinfällig, daß sich innerhalb der Kirchengemeinde eine bindende, die Einführung eines anderen Vertheilungsmaßstabcs ausschließende Observanz be- züglich der Kirchenbaulast nicht habe bilden können. Die von der Revision in Bezug genommene Vorschrift des § 734 A.L.R. II. 11, wonach der Beitrag der Eingepfarrten nach dem Kontributionsfuß vertheilt werden soll, hat nur subsidiäre Bedeutung, während in erster Linie auch für die Repartition nach § 710 a. a. O. diejenigen Regeln gellen, welche durch Verträge, rechtskräftige Erkenntnisse, ununter- brochene Gewohnheiten oder besondere Provinzialgesetze bestimmt worden sind. (Es wird ausgeführt, daß die vom Kläger behauptete Observanz bewiesen sei.) Endlich geht auch die Ausführung der Revision fehl, daß nach §§ 47 und 49 des Zuständigkeitsgesetzes vom 1. August 1883 der Rechtsweg mindestens bezüglich der Küstereibaulast ausgeschlossen sei. Der § 47 a. a. O. bestimmt: Ueber die Anordnung von Neu- und Reparaturbauten bei Schulen, welche der allgemeinen Schulpflicht dienen, über die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Aufbringung der Baukosten, sowie über die Vertheilung derselben . . . beschließt, sofern Streit entsteht, die Schulaufsichtsbehörde.

Hört die Verpflichtung einer Filialgemeinde, zu den Bau- und Reparaturkosten der Kirchen- und Schulgebäude der Mutterkirche beizutragen, auf, wenn das Mitbenutzungsrecht an der Mutterkirche wegfällt?

Kirchen- und Schulbaulast.

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Gegen den Beschluß findet die Klage im Verwaltungsstreit- verfahren statt. Diese Vorschriften sollen nach § 49 a. a. O. auch Anwendung finden, wenn die Schule mit der Küsterei verbunden ist. Daß eine solche Verbindung in L. besteht, ist in den Vorinstanzen nicht be- hauptet worden. Wäre aber die Schule mit der Küsterei in L. wirklich verbunden, so würde dies für den vorliegenden Prozeß doch unerheblich sein, da es sich hier nur um einen Streit zwischen einem Eingepfarrten mit der Kirchengemeinde handelt, so daß durch die ergehende Entscheidung der Frage überhaupt nicht vorgegriffen wird, ob und in welchem Umfange der Kläger zur Aufbringung von Schulbaukosten nach Maßgabe eines Beschluffes der Schulauf- sichtsbehörde verpflichtet sein würde.

Nr. 36. hört die Verpflichtung einer Fitialgemeinde, zu den Van- «nd Veparatur- irosten der Äirchen- und Schulgebäude der Mutterkirche beiz »tragen, auf, nienn das Mitbenutzungsrecht an der Mutterkirche wegfällt? A.L.R. II. 11 §§ 725 ff., 788 ff. i Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. April 1895 in Sachen der Kirchengemeinde zu Sch., Klägerin und Widerbeklagter, wider die Kirchengemeinde zu F., Beklagte und Widerklägerin. IV. 333/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Durch rechtskräftiges Urtheil des Landgerichts zu Torgau vom 30. Zanuar 1890 ist die Beklagte, welche dort als Filialgemeinde von Sch. bezeichnet wird, verurtheilt, anzuerkennen, daß sie schuldig sei, zu den Bau- und Reparaturkosten der Kirche, des Kirchthurms und der Pfarrgebäude zu Sch. nach 13% Hufen beizusteuern. Die Beklagte will auf Grund eines mit der Klägerin am 6. Zuli 1890 getroffenen, von dem Konsistorium der Provinz Sachsen unter Zu- stimmung der Staatsaufsichtsbehörde unterm 10. Zuli 1890 bestätig- ten Abkommens zur Leistung der Beiträge seit dem 6. Zuli 1890 nicht mehr verpflichtet sein und hat daher nicht nur Abweisung der auf Zahlung der Beiträge zu den Kosten der Reparatur an der Kirche und dem Kirchthurme für die Zeit vom 6. Zuli 1890 bis Ende des Zahres 1891 mit 6 M. 97 Pf. gerichteten Klage, sondern auch widerklagend die Feststellung beantragt, daß sie seit dem 6. Zuli

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Einzelne Rechtsfälle.

1890 nicht mehr schuldig sei, Beiträge zu den Bau- und Reparatur- kosten der Kirchengebäude, einschließlich des Kirchthurms, in Sch. zu leisten. Das Berufungsgericht hat diesen Anträgen gemäß erkannt. Die von der Klägerin eingelegte Revision ist unbegründet. Es ist unstreitig, daß seit unvordenklichen Zeilen die Gemeinde F. ein Mitbenutzungsrecht an der Kirche zu Sch. gehabt und daß dieses Recht, wenn auch in beschränkterem Umfange, fortgedauert hat, nachdem am Anfänge des vorigen Jahrhunderts eine Kirche in F. erbaut worden war, bei welcher jedoch die pfarramtlichen Funktionen durch den Pfarrer in Sch. ausgeübt wurden. Dieses Mitbenutzungs- rechts geschieht in dem Urtheile vom 30. Januar 1890 keine Er- wähnung. Dasselbe wird lediglich darauf gestützt, daß sich auf Grund der Abschiede des Konsistoriums zu Wittenberg vom 18. August 1576 und 7. August 1612 eine Observanz dahin gebil- det habe, daß die zu der Filiale F. gehörigen Eingepfarrten zu den Baukosten bezüglich der Kirchen-, Pfarr- und Schulgebäude in Sch. beizutragen hätten. In den Abschieden ist nach der Feststellung des Berufungsgerichts des Mitbenutzungsrechts gleichfalls nicht gedacht; aber es ist darin Bezug genommen auf zwei Verträge aus den Jahren 1499 und 1550. Der Inhalt dieser Verträge hat jedoch nicht ermittelt werden können, und mit Recht nimmt daher das Be- rufungsgericht an, daß der Beklagten der Nachweis nicht verwehrt sei, daß ihre Beitragspflicht von dem Mitbenutzungsrechte ab- hängig sei. Dieses Abhängigkeitsverhältniß hat das Berufungsgericht ohne Gesetzesverletzung festgestellt. Denn ebenso wie das geschriebene Recht den Rechtssatz aufstellt, daß die Beitragspflicht zur Kirchen- baulast ein Korrelat zu dem Mitbenutzungsrecht der Kirche ist (Entsch. des Ob.-Tr. Bd. 39 S. 295; Entsch. des R.G. Bd. 17 S. 157; Jur- Wochenschr. 1890 S. 155 Nr. 19, S. 169 Nr. 46, S. 289 Nr. 47), ebenso muß, wenn das Mitbenutzungsrecht thatsächlich besteht und ein anderer Grund für die Beitragspflicht zu den Baukosten nicht ersichtlich ist, derselbe Rechtssatz für das Gewohnheitsrecht gelten. Insbesondere gilt der Rechtssatz auch in dem von der Klä- gerin behaupteten Falle, daß die beitragspflichtige Gemeinde eine Filialgemeinde der beitragsberechtigten ist. Deshalb reicht die Beitragspflicht der Beklagten nicht weiter, als das Mitbenutzungsrecht dauert. Das letztere ist aber nach der

Steht jedem Miterben das Recht zu, behufs Konstituirung des Nachlasses von dem Testaments-Exekutor die Einsicht der Handelsbücher zu verlangen?

Testamentsvollstrecker.

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amtlichen Auskunft des Konsistoriums der Provinz Sachsen vom 3. März 1894 auf Grund des Abkommens vom 6. Zuli 1890 durch Verfügung dieser Behörde vom 10. Zuli 1890, unter Ge- nehmigung der Staatsaufsichtsbehörde, aufgehoben worden. Zu dieser Anordnung war das Konsistorium zufolge der ihm obliegen- den Verwaltung der Angelegenheiten der evangelischen Landeskirche befugt (Verordn, vom 5. Sept. 1877 (G-S. S. 215), Ges. betref- fend die evangelische Kirchenverfassung in den acht älteren Pro- vinzen, §§ 23, 24, 28 (G.S. S. 125), Verordn, vom 9. Sept. 1876 (G.S. S. 395), und es ist daher die Beitragspflicht der Beklagten mit dem 6. Zuli 1890 erloschen. Die hiermit übereinstimmende An- nahme des Berufungsgerichts ist sonach zutreffend.

Nr. 37. Steht jedem Miterben das Recht zu, behufs Äonstituirung des Nachlasses von dem Testaments-Exekutor die Einstcht der Handelsbücher zu verlangen? Anh. § 157 zu tz 421 A.L.R. II. 18, H.'G.B. Art. 145. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. April 1895 in Sachen K. u. Gen., Beklagte, wider Frau K., Klägerin. IV. 363/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entsch ei dungsgründe: Der am 20. Zuli 1889 verstorbene Fabrikbesitzer Friedrich K. hat in seinem Testamente den Ehemann der Klägerin zum Erben auf i/g des Nachlasses eingesetzt und die beiden Beklagten zu Testa- mentsvollstreckern ernannt. Der Nachlaß ist noch nicht getheilt, und die Klägerin, welche von ihrem Ehemann dessen Erbrecht abgetreten erhallen hat, verlangt von den Beklagten, daß dieselben ihr die Ein- sicht der Handelsbücher des Erblassers gestatten. Der Berufungsrichter geht davon aus, daß die Einsicht der Handelsbücher sich als ein vorbereitender Akt der Ausmittelung und Konstituirung des Nachlasses darstelle, daß jeder Erbe zu einem solchen Akte befugt sei, und daß die Weigerung der Beklagten, die Einsicht der Bücher zu gestatten, weder durch die Einsetzung der Testa- mentsexekution an sich noch auch im Besonderen durch die den Beklagten ertheilten Befugnisse gerechtfertigt werde. Es wird ausgeführt, daß der Testamentsvollstrecker zwar ein von dem Willen der Erben un- abhängiges Recht erlange, und daß er nicht in Verfügungen der

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Einzelne Rechtsfälle.

Erben einwilligen dürfe, die gegen den Willen des Erblassers verstießen, daß aber doch im Wesentlichen die Wahrung des Interesses der Erben bezweckt werde und die Erben, wenn sie auch die Rechts- handlungen des Testamentsvollstreckers anerkennen müssen, doch nicht von allen auf den Nachlaß bezüglichen Maßnahmen und namentlich nicht von solchen ausgeschlossen seien, welche lediglich zur Konstituirung des Nachlasses, also ausschließlich dem Interesse der Erben dienen sollten. Ferner wird dargelegt, daß auch der Inhalt des Testamentes keine Anordnung darüber enthalte, daß die Erben in der Befugniß, sich an der Ausmittelung und Konstituirung des Nachlasses zu be- theiligen, beschränkt sein sollten, und daß durch die den Testaments- vollstreckern ertheilte Generalvollmacht nur zum Ausdruck gebracht worden sei, daß die Erben die Verfügungen der Testamentsvollstrecker in dem von dem Erblasser gewollten weitesten Umfange anerkennen müßten und insoweit ihrerseits von der Verfügung über den Nachlaß ausgeschlossen seien. Zn diesen Ausführungen ist eine Rechtsverletzung nicht ent- halten. Der Berufungsrichter erkennt ausdrücklich an, daß der Testamentsvollstrecker ein selbständiges Recht den Erben gegenüber erlange, daß aber die Erben trotz jenes Rechtes zu solchen Maß- nahmen befugt seien, welche lediglich zur Konstituirung des Nach- lasses dienen. Zu letzteren Maßnahmen rechnet er, und zwar ohne Rechtsirrthum, als vorbereitenden Akt die Einsichtnahme der Handelsbücher, und es muß, wenngleich die Ausmittelung und Konstituirung der Nachlaßmasse an sich zum Amte und zu der Kompetenz des Testamentsvollstreckers gehört (Anh. § 157 zu § 421 A.L.R. II. 18), doch auch im Verhältnisse des Erben zum Testaments- vollstrecker statthaft erscheinen, daß der Erbe von dem letzteren Ein- sicht derjenigen Urkunden und Papiere verlange, welche eine Grund- lage für die Konstituirung gewähren, und daß der Erbe nicht darauf beschränkt ist, erst bei der von dem Testamentsvollstrecker zu bewir- kenden Rechnungslegung diese Einsicht fordern zu dürfen. Die Er- nennung eines Testamentsvollstreckers nimmt somit an sich dem Erben jenes Recht auf Einsichtnahme nicht. Dasselbe kann ihm allerdings entzogen werden, wenn der Testator dahin gehende Bestimmungen getroffen hat. Derartige beschränkende Bestimmungen sind jedoch nach der Feststellung des Berufungsrichters in dem Testamente nicht getroffen worden. Diese Feststellung beruht auf einer Auslegung des Inhalts des Testamentes, welche dem Wortlaute desselben nicht

Testamentsvollstrecker. 681 widerspricht und daher im Wege der Revision mit Erfolg nicht an- gegriffen werden kann. Die Revision macht nun geltend, daß der erhobene Anspruch nur von der Gesammtheit der Erben, nicht aber an einem einzelnen Erben erhoben werden könne, daß dem einzelnen Miterben ohne Rücksicht auf die übrigen Miterben in dieser Hinsicht ein Sonderrecht nicht zustehe, und daß, wenn jeder der übrigen Miterben einen gleichen Anspruch erhebe und jeder einen anderen Sachverständigen zuziehe, dadurch die Lage der Beklagten und die Möglichkeit der Fortführung des Geschäftes in unzulässiger Weise erschwert werde. Diesem An- griff muß jedoch gleichfalls der Erfolg versagt bleiben. Richtig zwar ist es, daß die Testamentsvollstrecker nur verpflichtet sind, der Ge- sammtheit der Erben und nicht jedem einzelnen derselben Rechnung zu legen, und daß die Klägerin ausdrücklich als Erbin (bezw. Rechts- nachfolgerin ihres Ehemannes) auf Vg des Nachlasses die Klage an- gestellt hat; allein, da dem Berufungsrichter darin beigetreten ist, daß es sich bei der Einsichtnahme in die Bücher nur um die Aus- mittelung und Konstituirung des Nachlasses handelt, so ist auch der weitere Schluß gerechtfertigt, daß der einzelne Milerbe, welcher auf diese Ermittelungen gerichtete Handlungen vornimmt, dies nicht nur im Sonderinteresse, sondern zugleich im Interesse der sämmtlichen Erben thut, in dieser Beziehung also zur Vornahme jener Hand- lungen berechtigt ist, durch welche ein Anspruch auf einzelne Bestand- theile des ungetheilten Nachlasses nicht erhoben wird. Klägerin ist aber auch, selbst wenn die übrigen Miterben einen derartigen An- spruch zu erheben verweigern sollten, allein zur Stellung desselben befugt, weil unstreitig zum Nachlasse das Handelsgeschäft gehört, und der Ehemann der Klägerin zugleich Rechtsnachfolger des Erb- lassers als des persönlich haftenden Inhabers der Handelsgesellschaft geworden ist und deshalb nach Art. 145 H.G.B. das Recht auf Einsicht der Bücher erlangt hat. Die von den Beklagten behauptete Möglichkeit der Erschwerung der Fortführung des Geschäfts wird aber durch den Umstand ausgeschlossen, daß der Klägerin die Er- laubniß zur Einsichtnahme der Bücher nur unter der Bedingung er- theilt worden ist, daß dadurch eine Störung des Handelsbetriebes der Firma nicht veranlaßt werde. Einem etwaigen gleichen Anspruch eines anderen Miterben würde daher auch nur unter derselben Vor- aussetzung stattgegeben werden können, und es würde damit die Grundlage für die gedachte Möglichkeit fortfallen.

Ist der Rechtsweg über den Antrag, eine von der Gemeindeverwaltung im Einverständnisse mit der Polizeibehörde aufgestellte Anschlagssäule wegzunehmen, zulässig?

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Nr. 38. Ist -er Rechtsweg über den Antrag, eine von der Gemeindeverwaltung im Einverständnisse mit der Polizeibehörde avfgestrlltr Anschlags faule wegzunrhmen, zulässig? Gef. vom 11. Mai 1842 § 1. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. November 1894 in Sachen der Frau S., Klägerin, wider die Firma L., Beklagte, und die Stadt B., Neben- intervenientin. V. 187/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. En tscheidungs gründe: Die Beklagte hält den Rechtsweg für ausgeschlossen, weil die Errichtung der Anschlagsäule auf einer polizeilichen Anordnung be- ruhe, die nur auf dem Verwaltungswege angefochten werden könne, und der Berufungsrichter ist ihr hierin beigetreten. Einen Rechts- irrthum läßt die Entscheidung des Berufungsrichters nicht erkennen. Nach § 1 des Ges. vom 11. Mai 1842 (G.S. S. 192) gehören Be- schwerden über polizeiliche Verfügungen jeder Art, sie mögen die Ge- setzmäßigkeit, Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit betreffen, vor die Vorgesetzte Dienstbehörde, an deren Stelle nach der neueren Gesetz- gebung zum Theil das Verwaltungsgericht getreten ist. Der Rechts- weg ist in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen nur dann zulässig, wenn die Verletzung eines zum Privateigenthum gehörigen Rechts behauptet wird. Auch in diesem Falle kann niemals die Wiederher- stellung des früheren Zustandes verlangt werden (§ 4 a. a. O.). Das bloße Privateigenthum bildet an sich keinen Rechtstitel, der die Zu- lässigkeit des Rechtsweges rechtfertigen könnte; vgl. Entfch. des R.G. in Civils. Bd. 24 S. 281. Ohne Einfluß auf die Beurtheilung dieser Frage ist es, ob sich die Klage gegen die Polizeibehörde oder deren Organe richtet, oder gegen eine Privatperson; es genügt, daß sich der Klageanspruch mit der polizeilichen Anordnung in Wider- spruch setzt. Die Entscheidung hängt hiernach lediglich von Beantwortung der Frage ab, ob das Polizeipräsidium dadurch, daß es den vom Magistrat eingereichten Plan genehmigte, eine polizeiliche Verfügung im Sinne des Gesetzes vom 11. Mai 1842 erlassen hat. Diese Frage ist vom Berufungsrichter mit Recht bejaht worden. Eine ausdrückliche Anweisung, daß nach diesem Plane verfahren werde, hat das Polizeipräsidium zwar nicht erlaffen; aber eine

Polizeiliche Verfügung.

68L solche gehört auch nicht nothwendig zum Wesen der polizeilichen Verfügung. Eine polizeiliche Verfügung ist schon dann als vorhan- den anzunehmen, wenn die Polizeibehörde, sei es auf Antrag einer Behörde oder eines Privaten, eine Anlage genehmigt, die sie im öffentlichen Znteresse zur Förderung des gemeinen Wohles für nothwendig oder wenigstens für zweckmäßig erachtet, und der sie deshalb ihren polizeilichen» Schutz angedeihen lassen will. Da, wo die nachgesuchte Anlage nicht allgemeine öffentliche Interessen be- rührt, wie bei Ertheilung einer Bauerlaubniß u. dergl. m., kann da- gegen in der Genehmigung eine polizeiliche Verfügung nicht gefun- den und dem, dessen Rechte durch die Anlage verletzt sind, nicht die Klage auf deren Beseitigung versagt werden. Zn solchen Fällen hat die Genehmigung nur den Zweck, Nachtheile, die der Gesammt- heit durch die Anlage entstehen könnten, abzuwenden; die Anlage selbst dient nur privaten Interessen. An diesen Grundsätzen hat das. Reichsgericht in Uebereinstimmung mit dem vormaligen preußischen Obertribunal und den Verwaltungsbehörden in gleichmäßiger Recht- sprechung festgehalten. (Vgl. die Urtheile des R.G. vom 11. April 1888, V. 27—88 vom 12. Juni 1889, V. 86—89 vom 13. Juli 1889, V. 109-89 (Bolze, Praxis des R.G. Bd. 8 Nr. 684) vom 10. Oktober 1893, III. 132-93 (I.M.Bl. 1894 S.77), Entsch. des Ob.Trib. Bd. 51 S. 104; Erkenntniß des Kompetenzgerichtshofs vom 18. März 1865 (I.M.Bl. S. 109), vom 12. Januar 1867 (I.M.Bl. S. 93), vom 19. Oktober 1872, vom 7. Juni 1873, 13. Oktober 1873 (I.M.Bl. 1873 S. 65, 239, 319; Urtheil des Oberverwal- tungsgerichts vom 30. April 1877 (Entsch. Bd. 2 S. 395). Denselben Rechtsstandpunkt nimmt das Berufungsgericht ein. Es spricht zunächst aus, daß bei der jetzigen Entwickelung der Ver- hältniffe einer Großstadt auch das Anschlagwesen zu den Bedürf- nissen des öffentlichen Verkehrs gehöre. Dann geht der Berufungs- richter auf den Inhalt des Vertrages ein, den die Beklagte mit der Stadtgemeinde abgeschloffen hat, und bringt damit den § 1 der Polizeiverfügung vom 29. November 1890 in Verbindung, wonach verboten ist, öffentliche Anzeigen an Häusern, Umzäunungen, an öffentlichen Straßen oder Plätzen oder an sonstigen Stellen, die für Jedermann zugänglich sind, anzubringen, mit Ausnahme der von der Polizeibehörde aus öffentlichen Straßen und Plätzen genehmigten Einrichtungen (Säulen u. s. w.). Im Anschluß hieran führt der Berufungsrichter Folgendes aus:

Anspruch eines im Dienst verletzten gemeinen Soldaten auf Pension. Begriff der Erwerbsunfähigkeit

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Einzelne Rechtsfälle.

Der Vertrag und die Polizeiverordnung setzten hiernach zur Errichtung von Anschlagsäulen an bestimmten Orten die polizei- liche Genehmigung voraus. Diese aber sei, wie aus der amtlichen Auskunft des Polizeipräsidiums hervorgeht, für die in Rede stehende Säule ertheilt worden. Denn die Polizeibehörde habe aus dem ihr vom Magistrat übersandten Verzeichniß der für die Aufstellung von Anschlagsäulen in Aussicht genommenen Plätze 100 Stellen ausgewählt, gegen deren Benutzung polizeiliche Be- denken nicht obgewaltet hätten. Zu den nicht beanstandeten, im Verkehrs- und sicherheilspolizeilichen Interesse zulässigen Stellen gehöre auch der Standort der hier in Rede stehenden Anschlagsäule. Zn diesem indirekten Zustimmen der Polizeibehörde findet der Berufungsrichter die nach der Polizeiverordnung erforderliche Ge- nehmigung. Schließlich führt er, unter Hinweisung auf die oben erwähnte Entscheidung des Reichsgerichts vom 10. Oktober 1893, aus, daß es einer direkten Anordnung nicht bedurft habe, daß viel- mehr das von der Polizeibehörde vorgenommene Handeln genügt habe, zumal sich daraus ergebe, daß die Aufstellung von Anschlag- säulen aus dem Gesichtspunkte des von ihr zu wahrenden öffent- lichen Zntereffes wünschenswerth erschienen sei, und daß deshalb darin eine das klägerische Nutzungsrecht am Bürgersteige enthaltende polizeiliche Anordnung liege, gegen die der Rechtsweg nicht statt- finde. Alle diese Ausführungen stehen im Einklang mit den oben entwickelten Grundsätzen und sind durch Rechtsirrthmn nirgend be- einflußt.

Nr. 39. Anspruch eines im Dienst verletzten gemeinen Soldaten auf Pension. Kegriff der Erwerbsunfähigkeit. Militär-Pensions-Gef. vom 27. Zuni 1871 §§ 63, 66 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. Dezember 1894 in Sachen M., Klägers, wider den Reichmilitärfiskus, vertreten durch das preuß. Kriegs- ministerium, Beklagten. IV. 162/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts in Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat im Oktober 1890, als er in Schrimm zu einer militärischen Uebung als Gemeiner eingezogen war, beim Exerziren eine Verletzung des rechten Knies davongetragen. Durch den, von

Militärpension.

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der höheren Instanz bestätigten Bescheid des Generalkommandos des fünften Armeekorps vom 13. April 1891 ist ihm unter der Fest- stellung, daß er temporär ganzinvalide und temporär theilweise er- werbsunfähig sei, gemäß der Vorschriften der §§ 63 ff. des Gesetzes, betreffend die Pensionirung und Versorgung der Militärpersonen, vom 27. Zuni 1871 die Znvalidenpension vierter Klasse eines Gemeinen im Betrage von 9 M. monatlich für die Zeit vom Dezember 1890 bis Oktober 1892 bewilligt. Zm gegenwärtigen Rechtsstreite hat der Kläger mit dem Anträge Klage erhoben, den Militärfiskus zu ver- urtheilen, anzuerkennen, daß er verpflichtet sei, an ihn die Znvaliden- pension erster Klasse eines Gemeinen von 30 M. monatlich, sowie eine Verstümmelungszulage von 18 M. monatlich seit dem 1. Dezember 1890 zu zahlen. Zm Laufe der Verhandlungen ist durch anderweite Entscheidung der Militärbehörde dem Kläger für die Zeit vom 1. Oktober 1891 bis Ende Oktober 1894 unter der Feststellung, daß er temporär ganzinvalide und temporär größtentheils erwerbsunfähig sei, die Znvalidenpension dritter Klasse eines Gemeinen von 15 M. monatlich bewilligt worden; auch haben die betreffenden Nachzahlun- gen stattgefunden. Der erste Richter hat den Beklagten verurtheilt, anzuerkennen, daß er verpflichtet sei, bis zur definitiven Feststellung des Zustandes des Klägers als unheilbar diesem die Znvalidenpension zweiter Klasse eines Gemeinen von 21 Mk monatlich zu zahlen, den Kläger aber mit den weitergehenden Ansprüchen abgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger die Berufung, der Beklagte die An- schlußberufung eingelegt. Die Berufung ist zurückgewiesen worden und auf die Anschlußberufung das erste Urtheil dahin abgeändert, daß der Kläger mit der Maßgabe abzuweisen sei, daß er sich damit be- gnügen müffe, vorläufig bis Ende Oktober 1894 die Znvalidenpension dritter Klasse von 15 M. monatlich zu erhalten, bezüglich durch Nach- zahlung des Mehrbetrages dieser Pension gegenüber dem Betrage der Pension der vierten Klaffe vom 1. Oktober 1891 ab erhalten zu haben. Entsch eidun gs gründe: Der Revisionsbeschwerde konnte ein Erfolg nicht gegeben werden. Die Entscheidung beruht auf richtiger Anwendung des Militär- pensionsgesetzes vom 27. Zuni 1871 und auf nicht anzufechtenden thatsächlichen Feststellungen. Nach dem § 63 des bezeichnten Gesetzes haben Invaliden von kürzerer als achtjähriger Dienstzeit, bei denen eine Besserung ihres

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Einzelne Rechtsfälle.

Zustandes zu erwarten steht, nicht sogleich den Anspruch auf lebens- längliche, sondern nur auf vorübergehende Versorgung, bis ihr Zustand ein endgültiges Urtheil möglich macht, und nach § 88 findet die Prü- fung und Anerkennung der nach der Entlassung aus dem aktiven Dienste erhobenen Versorgungsansprüche alljährlich nur einmal statt. Nach den §§ 65 bis 69 ebenda wird den Ganzinvaliden, abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Falle einer längeren Dienstzeit, die Invalidenpension erster Klasse gewährt, wenn sie durch Dienstbe- schädigung gänzlich erwerbsunfähig geworden sind und ohne fremde Wartung und Pflege nicht bestehen können, die Znvalidenpension zweiter Klasse, wenn sie durch Dienstbeschädigung gänzlich erwerbs- unfähig geworden, die Znvalidenpension dritter Klasse, wenn sie durch Dienstbeschädigung größtentheils erwerbsunfähig geworden, und die Znvalidenpension vierter Klasse, wenn sie durch Dienstbeschädi- gung theilweise erwerbsunfähig geworden sind. Der Berufungsrichter hat auf Grund des Ergebnisses der Be- weisaufnahme festgestellt, daß die Besserung des Zustandes des Klägers weder überhaupt noch bis zum Zahre l900 ausgeschlossen sei, und darnach mit Recht gemäß der allegirten Bestimmungen der §§ 63, 88 ^vergleiche auch § 100 Nr. 2) des Pensionsgesetzes den Anspruch des Klägers, der unstreitig eine achtjährige Dienstzeit nicht hinter sich hat, auf Bewilligung einer Znvalidenpension auf Lebenszeit oder auch nur bis zum Zahre 1900 für hinfällig erklärt. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Pension nur für den Zeitraum zu, für den feine Dienstunfähigkeit durch die — für diese Beurtheilung allein zuständige — Militärbehörde (§ 115 a. a. O.) anerkannt ist. Das erste Urtheil, durch das dem Kläger die Pension „bis zur definitiven Feststellung feines Zustandes als unheilbar" zugesprochen ist, entbehrt der Be- gründung. Will der Kläger für die Zeit über den 31. Oktober 1894 hinaus Ansprüche erheben, so muß er sich zuvor gemäß § 88 a. a. O. einer neuen Prüfung seines Zustandes durch die Militärbehörde unter- werfen. Die Vorschrift des § 63 bezweckt, den Militärfiskus gegen lebenslängliche Versorgungsansprüche solcher verhältnißmäßig jungen Soldaten zu schützen, deren Dienstunfähigkeit voraussichtlich eine vor- übergehende ist. Temporärinvalide können daher für den Zeitraum Ansprüche auf Pension erheben, für den ihre Dienstunfähigkeil fest- gestellt ist. Insoweit sind die Annahmen des angefochtenen Urtheils auch von der Revision nicht speziell angegriffen worden. Was die Bemessung der Höhe des geltend gemachten Pensions-

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Anspruchs anlangt, so hat der Berufungsrichter die Behauptung des Klägers, daß er durch die Beschädigung gänzlich erwerbsunfähig geworden sei, auch ohne fremde Wartung und Pflege nicht bestehen könne (§§ 66, 67 des Gesetzes), für nicht dargethan er- achtet. Vielmehr hat er, soweit der Zeitraum vom 1. Oktober 1891 bis Ende Oktober 1894 in Betracht kommt, für festgestellt ange- nommen, daß der Kläger als größtentheils erwerbsunfähig anzusehen sei, während nach seiner Ausführung hinsichtlich des — früheren — Zeitraums vom 1. Dezember 1890 bis 1. Oktober 1891 nicht einmal dafür etwas erbracht ist, daß der Kläger mehr als theil- weise erwerbsunfähig gewesen sei. Es ist daher dem Kläger nur gemäß §§ 68 und 69 des Gesetzes für die letztere Zeit die Zn- validenpension vierter Klasse eines Gemeinen von 9 M. monatlich und für die erstgedachte Zeit die Znvalidenpension dritter Klasse eines Ge- meinen von 15 M. monatlich zuerkannt worden. Die richterlichen Annahmen beruhen auf einer erschöpfenden Würdigung des Beweis- ereignisses. Im Weiteren ist bei der Entscheidung davon ausgegangen, daß unter „Erwerbsunfähigkeit" im Sinne der §§ 66 ff. et. et. O. nicht die professionelle, sondern die allgemeine Erwerbsunfähig- keit zu verstehen sei, und mit Rücksicht darauf hat der Berufungs- richter auf die — mit den Gutachten anderer Sachverständiger im Widerspruche stehende — Angabe des Gerichtsphysikus vr. L., nach der der Kläger als Tischler gänzlich erwerbsunfähig sei, kein Ge- wicht gelegt. Dieser Theil der Entscheidung ist von der Revision mit der Ausführung angegriffen worden, daß die vorderrichterliche Auf- fassung die Feststellung einer gänzlichen Erwerbsunfähigkeit wohl überhaupt ausschließen würde. Der Angriff kann als begründet nicht anerkannt werden. Dem Berufungsrichter ist darin beizutreten, daß das Gesetz nicht eine professionelle Erwerbsunfähigkeit, d. h. die Un- fähigkeit, einen Erwerb durch Fortsetzung des bisherigen Berufs zu erzielen, im Auge hat. Bei der Frage nach der mangelnden Er- werbsfähigkeit ist vielmehr entscheidend, ob und inwieweit der Invalide überhaupt nicht im Stande ist, durch eine seinen körperlichen und geistigen Kräften, seiner Vorbildung und seiner sozialen Stellung ent- sprechende Beschäftigung einen Erwerb zu erlangen, und diese Frage ist in jedem einzelnen Falle zu beantworten. Das hier maßgebende Gesetz stellt zwar nicht, wie ein neueres Gesetz (das Gesetz, betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung, vom 22. Juni 1889 § 9 Abs. 3 a. a. O. S. 97, 100) eine Bestimmung des Begriffs der „Er-

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werbsunfähigkeit" in jenem Sinne ausdrücklich auf. Es knüpft jedoch an den Begriff der Erwerbsunfähigkeit keine Einschränkung, und des- halb rechtfertigt es sich, den Ausdruck ausdehnend zu interpretiren. Dies entspricht auch allein der Auffassung des Gesetzes. Eine Fest- stellung der Erwerbsunfähigkeit mit Rücksicht auf den Beruf des In- validen würde sich mit dem Bestehen der allgemeinen Wehrpflicht, der gegenüber es geboten ist, auch die Versorgungsansprüche aller im Dienste Beschädigten nach gleichen Grundsätzen zu bemessen, nicht vereinigen lassen. Dazu tritt, daß es im Falle einer einschränkenden Auslegung, wie sie die Revision für zutreffend erachtet, bezüglich solcher Personen, die einen bestimmten Beruf nicht ergriffen oder noch nicht ergriffen haben, an einem Maßstabe, ob und inwieweit sie durch die Dienstbeschädigung erwerbsunfähig geworden sind, überhaupt fehlen würde. Die vorstehend entwickelte Ansicht findet auch in der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes einen Anhalt. Zu dem § 114 des Entwurfs (§115 des Gesetzes) war im Reichstage der Antrag ge- stellt, in Lit. a hinter dem Worte „Dienstunfähigkeit" die Worte „oder Erwerbsunfähigkeit" einzuschalten, so daß für die Beurtheilung der vor dem Gerichte geltend gemachten Ansprüche die Entscheidungen der Militärbehörden nicht nur bezüglich der Dienstunfähigkeit, sondern auch der Erwerbsunfähigkeit der Invaliden maßgebend sein sollten. Im Anschlüsse an diesen Antrag äußerte sich der Bevollmächtigte des Bundesraths, Kriegsminister von Roon, in der Reichstagssitzung vom 7. Juni 1871 (Stenographische Berichte S. 1081) über die von den Militärbehörden bei Feststellung der Erwerbsunfähigkeit bisher beob- achteten Grundsätze, wie folgt: „Der Begriff der Erwerbsfähigkeit ist von Seiten der Militärbe- hörden zu jeder Zeit als ein durchaus relativer betrachtet worden, gäbe es einen anderen Maßstab für die Klassifizirung, so würde man ihn wählen . . . Wie wird nun aber überhaupt die Er- werbsfähigkeit des Einzelnen festgestellt? Indem die Behörden prüfen, inwieweit der betreffende Mann zur Ausübung dessen, was er gelernt hat, wodurch er sich zu ernähren pflegte, noch fähig ist. Daß also möglicherweise die Erwerbsfähigkeit eines Schneiders, der ein Bein verloren hat, immer noch in einem gewissen Grade vorhanden ist, wird Niemand leugnen. Wenn der Mann ein Bote war und hat ein Bein verloren, so wird man sagen, er muß etwas anderes treiben; kann er es? ist er dazu geschickt? und die Behörde hat nach meiner Auffassung in diesem Falle jedenfalls zu berück-

Militärpension.

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sichtigen, inwieweit die Möglichkeit vorhanden ist, daß der Mann durch die seinen Fähigkeiten und Gewohnheiten entsprechende Ge- schicklichkeit noch im Stande ist, sich selbst zu ernähren." Gegen diese Aeußerungen ist im Reichstage von keiner Seite ein Widerspruch erhoben worden. — Eine gleiche Bestimmung des Begriffs der Erwerbsunfähigkeit liegt auch dem von demselben Reichstage verabschiedeten Haftpflichtgesetze vom 7. Zuni 1871 (R.G.B. S. 207) zu Grunde, wie das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat. Vergl. u. A. die Urtheile vom 14. Oktober 1882, 3. Februar 1883, 13. Zuli 1883 (mitgetheilt in den Eisen- bahnrechtlichen Entscheidungen Bd. 2 S. 367, Bd. 3 S. 1, 95) und vom 1. Februar 1885 (mitgetheilt in der Zur. Wochenschr. Jahrg. 1885 S. 129). Der Berufungsrichter hat sich, wenn er von der allgemeinen Erwerbsunfähigkeit im Gegensätze zur professionellen spricht, auf den- selben Standpunkt gestellt, und die Urtheilsgründe geben darüber keinem Zweifel Raum, daß in thatsächlicher Beziehung davon ausgegangen ist, daß der Kläger in jenem Sinne nicht gänzlich, sondern nur größtentheils oder theilweise erwerbsunfähig sei. — Den Anspruch auf eine Verstümmelungszulage (§72 des Pen- sionsgesetzes vom 21. Zuni 1871) hat der Berufungsrichter inUeber- einstimmung mit dem ersten Richter für unbegründet erachtet, indem er auf Grund des Beweisergebnisses festgestellt hat, daß die Voraus- setzungen des in § 72 Abs. 2 lit. o des Gesetzes vorgesehenen Falles, der hier allein in Frage treten könnte, — daß nämlich eine Störung der aktiven Bewegungsfähigkeit des verletzten Gliedes in dem Grade vorliege, daß sie dem Verluste des Gliedes gleich zu achten sei, —■ nicht zutreffen. Die Feststellung ist rechtlich nicht zu beanstanden und auch von der Revision nicht bemängelt worden. Eine Prüfung, ob die Voraussetzungen des Falles des § 72 Abs. 3 11t. ä des Gesetzes vorhanden seien, Hai der Berufungsrichter nicht vorgenommen, weil nach seiner Annahme in diesem Falle ein Rechtsanspruch des Beschä- digten auf eine Verstümmelungszulage nicht besteht, die Bewilligung einer solchen vielmehr in das Ermessen der Militärbehörde gestellt ist. Der sich gegen diese Annahme richtende Angriff der Revision ist hinfällig. Die Wortfassung des Gesetzes läßt die Richtigkeit der vorderrichterlichen Auslegung nicht zweifelhaft erscheinen. Denn während es in dem Abs. 1 des § 72, an welchen sich der Abs. 2 mit den Untersätzen a. b. c. anschließt, heißt: Beiträge, XXXIX. (V. F. IY.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

Kann ein Konkursgläubiger, dessen bereits gegen den Gemeinschuldner eingeklagte Forderung im Prüfungstermine sowohl von dem Konkursverwalter als von dem Gemeinschuldner befristet wird, das unterbrochene Prozeßverfahren nur gegen die Konkursmasse, oder auch gegen den Gemeinschuldner aufnehmen?

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Einzelne Rechtsfälle.

„Unteroffiziere und Soldaten, welche . . verstümmelt . . . sind, erhallen neben der Pension. . . eine Verstümmelungszulage," lautet der Absatz 3: „Die Bewilligung dieser Zulage ist ferner zulässig: ä) bei solchen schweren Schäden . . welche in ihren Folgen für die Erwerbsfähigkeit einer Verstümmelung gleich zu achten sind." Aus dem Worte „zulässig" ergiebt sich, daß die Bewilligung der Zulage im Falle zu ä lediglich in das Ermessen der Behörde gesetzt ist (vergl. auch § 13 des Gesetzes und die Motive zum Gesetzent- würfe S. 35, 45). Die Feststellung, daß sich die Beschädigung des Klägers nicht als eine Verstümmelung darstelle, schließt, wie der Berufungsrichter gleichfalls zutreffend angenommen hat, gleichzeitig die Anwendung des § 73 des Gesetzes bei der Beurtheilung, ob der Kläger als gänzlich erwerbsunfähig anzusehen sei, aus. Nr. 40. La»« ei» Konkursgläubiger, -essen bereits gegen den Grmeinschut-ner ringeklagtr Forderung im Prüfungstermine sowohl von dem Konkurs- verwalter als von dem Gemrinschuldner bestritten wird, das unterbrochene Prozeßverfahren nur gegen die Konkursmasse, oder auch gegen den Ge- mein fchuldner aufnrhmrn? R.Konk.O. § 132. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 22. April 1895 in Sachen der Handelsgesellschaft H. u. S., Klägerin, wider 1. den Fabrikbesitzer B. und die B.'sche Konkursmasse, Beklagte. VI. 18/95.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatb estand: Der Klageantrag ging dahin, den Beklagten zu verurtheilen, 1. auf einem näher bezeichneten Grundstücke für Klägerin die Ein- tragung einer Hypothek für gelieferte Arbeiten in Höhe von 27000 M. nebst Zinsen zu beantragen und dieser Hypothek das Vorrecht vor einer dort eingetragenen Hypothek von 66000 M. zu verschaffen, 2. an Klägerin 6500 M. nebst Zinsen zu zahlen. Nachdem im Laufe der ersten Instanz der Konkurs über das Vermögen des Beklagten eröffnet war, meldete Klägerin die Klage- forderung zur Höhe von 33500 M. und Kosten an; die Fordemng

Konkurs.

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wurde jedoch im Prüfungstermine sowohl von dem Konkursverwalter als auch von dem Gemeinschuldner bestritten. Die Klägerin nahm darauf das unterbrochene Prozeßverfahren gegen beide auf. Gegen- über dem Konkursverwalter beantragte sie bei der Schlußverhand- lung, die von ihr angemeldete Forderung in Höhe von 33994 M. 85 Pf. für festgestellt zu erklären, gegenüber dem Gemeinschuldner stellte sie den Klageantrag, nur mit der Abänderung zu 1, daß B. verurtheilt werden sollte, nach seiner Wahl entweder die Eintragung zu beantragen und das Vorrecht vor den 66 000 M. zu verschaffen oder an die Klägerin 27000 M. nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht erkannte nach erfolgter Beweisaufnahme auf einen richterlichen Eid für die Klägerin und im Falle der Nichtleistung auf Abweisung der Klage. Für den Fall der Leistung wurde die von der -Klägerin angemeldete Forderung in Höhe von 33994 M. 85 Pf. für festgestellt erklärt und der Beklagte B. nach dem bei der Schlußverhandlung gestellten Anträge mit der Maßgabe verurtheilt, daß er erst nach Beendigung des über fein Vermögen eröffneten Konkurses schuldig sei, den ihm auferlegten Verpflichtungen nachzu- kommen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht ab- ändernd dahin erkannt, daß die Klägerin mit der erhobenen Klage, soweit dieselbe gegen den Beklagten B. gerichtet ist, abgewiesen wird. Gegen dieses Urtheil hat die Klägerin die Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht geht von der Annahme aus, daß die Klägerin zwar berechtigt gewesen sei, das Prozeßverfahren gegen die Konkursmasse aufzunehmen, daß aber die gleichzeitig gegen den Ge- meinschuldner erfolgte Aufnahme des Rechtsstreits für unzulässig er- achtet werden müffe. Dieser Annahme liegt, wie die Revision mit Recht gellend macht, eine unrichtige Auffassung der maßgebenden Gesetzesvorschriften und der bisherigen Rechtsprechung des Reichsge- gerichts zu Grunde. Ueber die zum Konkurse angemeldeten Forderungen haben sich im Prüfungstermine nicht bloß der Verwalter und die Konkurs- gläubiger, sondern auch der Gemeinschuldner zu erklären. Ungeachtet einer bestreitenden Erklärung des Gemeinschuldners gelten jedoch die Forderungen für die Verth eilung der Konkursmaffe als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermine ein Widerspruch weder von dem 44*

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Einzelne Rechtsfälle.

Verwalter noch von einem Konkursgläubiger erhoben wird oder so- weit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist (§§ 129, 132 Abs. 1 der K.O.). Nur die Bedeutung legt das Gesetz dem Bestreiten des Gemeinschuldners bei, daß gegen ihn selbst nach Aufhebung des Kon- kursverfahrens aus der Eintragung des Feststellungsvermerkes in die Tabelle eine Zwangsvollstreckung nicht stattfindet, daß vielmehr der Gläubiger hierzu eines besonderen Vollstreckungstitels bedarf (§ 152 Abs. 1 der K.O.). Für die Beschaffung eines solchen Titels lassen sich allerdings die Vorschriften des § 134 a. a. O. nicht verwerthen, da sie, insbesondere auch in dem Abs. 3, nur von dem Betreiben der Feststellung gegen die Bestreitenden handeln. Dagegen be- stimmt der Abs. 2 des § 132 ausdrücklich, daß ein Rechtsstreit, welcher über eine vom Gemeinschuldner im Prüfungstermine bestrittene Forde- rung zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner ausgenommen werden kann. Das Be- rufungsgericht glaubt nun freilich, den Abs. 2 des § 132 nach seiner Entstehungsgeschichte und seinem logischen Zusammenhänge mit dem Abs. 1 nur auf Forderungen beziehen zu sollen, die im Sinne des Abs. 1 gegenüber der Konkursmasse bereits fest ge stellt sind; in- dessenMr diese einschränkende Auslegung fehlt es an jedem Grunde. Was zunächst den logischen Zusammenhang anlangt, so ist daraus hinzuweisen, daß nach dem Abs. 1 eine Forderung nicht nur dann als festgestellt gilt, wenn kein Widerspruch von dem Verwalter oder einem Konkursgläubiger erhoben ist, sondern auch dann, wenn der erhobene Widerspruch beseitigt ist. Sowohl für den Fall des unter- bliebenen als auch für den Fall des erhobenen Widerspruches giebt im Anschlüsse hieran der Abs. 2 dem Gläubiger die Befugniß zur Aufnahme des anhängig gewesenen Rechtsstreites gegen den be- streitenden Gemeinschuldner. Daß diese Befugniß dann fortsallen sollte, wenn der Gläubiger gemäß § 134 Abs. 3 a. a. O. den Rechts- streit gegenüber dem Verwalter oder einem widersprechenden Konkurs- gläubiger aufnehmen will, daß namentlich eine gleichzeitige Aufnahme gegen den widersprechenden Verwalter und den bestreitenden Gemein- schuldner für unftalthaft erklärt werden müßte, ist aus den Vor- schriften-der Konkursordnung nicht zu entnehmen. Auch die Entstehungsgeschichte, soweit diese überhaupt gegenüber dem Inhalte des Gesetzes noch in Betracht kommen kann, spricht nicht für, sondern gegen die Ansicht der Vorinstanz. In dem bei der ersten Lesung des Entwurfes zur Konkursordnung gestellten An-

Konkurs.

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trage auf Hinzufügung des Abs. 2 zu dem § 132 lauteten allerdings die Anfangsworte: „Ist die festgestellte Forderung" u. s. w.; das Wort „festgestellte" wurde indessen vom Antragsteller selbst gestrichen, nachdem es vom Vertreter des Bundesrathes als „überflüssig" be- zeichnet worden war (Protokolle S. 98—100). Ueber die Auffassung der Kommission geben sodann die Verhandlungen der zweiten Lesung nähere Auskunft. Nachdem zu § 134 Abs. 3 der Abgeordnete vr. von Sarwey erklärt hatte: „Sollte nicht nur der Verwalter oder ein Gläubiger, sondern auch der Gemeinschuldner die Forderung bestritten haben, so würde neben dem Prozesse auf Feststellung gegen den Konkursverwalter der frühere Prozeß gegen den Gemeinschuldner fortgesetzt werden können," wurde vom Vertreter des Bundesrathes diese Auffassung als richtig bezeichnet und insbesondere noch bemerkt: „Ferner sei es in gleicher Weise, wie unter der Voraussetzung des § 132 Abs. 2, zulässig, neben dem Prozesse auf Feststellung auch den Prozeß gegen den Gemeinschuldner auf Anerkennung der Forderung oder auf Verurtheilung des Gemeinschuldners zur Zahlung nach Aufhebung des Konkurses fortzusetzen. Diese beiden Prozesse gegen den Verwalter (bezw. Gläubiger) und gegen den Gemeinschuldner können vereinigt, aber auch neben einander ver- handelt werden." (Vergl. Protokolle S. 173.) Mit dieser Auffassung stimmen die Schriftsteller des Konkurs- rechts, soweit ersichtlich, durchweg überein, namentlich auch die vom Berufungsrichter mit Unrecht für seine Ansicht angezogenen Kommen- tatoren von Wilmowski (Anm. 3 Abs. 2 a. E. zu § 132; Anm. 5 Abs. 3 zu § 134) und Petersen und Kleinfeller (Anm. III. zu §§ 8 bis 10; Anm. II Z. 2 zu §§ 129—133; Anm. I Z. 3 zu § 134 S. 441: „Ein bereits anhängiger Prozeß kann auch gleichzeitig gegen den Gemeinschuldner und den Verwalter oder einen widersprechenden Gläubiger ausgenommen werden. Zn diesem Falle ist der Gemein- schuldner Streitgenosie des Verwalters bezw. des widersprechenden Gläubigers.") Das Reichsgericht hat dementsprechend nicht bloß in seinem Urtheile vom 23. Zanuar 1885 (Entsch. in Civils. Bd. 13 S. 315) eine Aufnahme des anhängig gewesenen Rechtsstreites gegen einen widersprechenden Konkursgläubiger und den bestreitenden Gemein- schuldner für zulässig erklärt (vergl. Entsch. in Civils. Bd. 24 S. 405), sondern auch in einem Urtheile vom 17./24. Zanuar 1888, II 243/87,

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Einzelne Rechtsfälle.

nachdem damals der Prozeß gegenüber der Konkursmasse und dem Gemeinschuldner ausgenommen war, hervorgehoben, „daß wenn das Oberlandesgericht neben der der Konkursmasse gegenüber erfolgten Feststellung der streitigen Forderung — § 144 der K.O. — auch die Verurtheilung des Gemeinschuldners ausgesprochen hat, letzteres darauf beruht, daß hier zugleich die Vorschrift des § 132 Abs. 2 a. a. O., deren Voraussetzungen unbestritten Vorlagen, zur Anwendung gekommen ist. Daß diese Verurtheilung aber erst nach Aufhebung des Konkurses vollstreckt werden konnte, ergiebt sich aus der Bestimmung des § 11 a. a. O. (Vergl. Bolze, Praxis Bd. 5 N. 1420). Damit stehen die von der Vorinstanz in Bezug genommenen Urtheile vom 12. Mai 1886 (Gruchot, Beitr. Bd. 31 S. 1122) und vom 22. Januar 1892 (Entsch. in Civils. Bd. 29 S. 73) keineswegs im Widerspruche. Wenn beide Urtheile das gleichzeitige Verhandeln über denselben Anspruch im Konkurse und außerhalb desselben für unzulässig erklären, so ist damit nur ausgesprochen, daß ein Prozeß zur Verfolgung einer im Konkurse angemeldeten Forderung vor Ab- schluß der Prüfungsverhandlung von dem Gläubiger weder angestellt noch ausgenommen werden darf. Ueber die Frage aber, in welchem Umfange und gegen wen nach Abschluß des Prüfungsverfahrens die Aufnahme des anhängig gewesenen Rechtsstreites statthaft ist, findet sich in keinem der beiden Urtheile eine Entscheidung. (Vgl. auch Urtheil vom 27. Februar 1894, III. 277/93, Jur. Wochenschr. 1894 S. 172.) In dem Berufungsurtheile wird außerdem noch ausgeführt, daß die Klägerin durch die Aufnahme des Verfahrens gegen den Gemein- schuldner, wie sich schon aus ihrem uneingeschränkten Anträge auf dessen Verurtheilung ergebe, nicht etwa das Nachforderungsrecht ge- mäß § 152 Abs. 1 der K.O. zur Feststellung bringen oder den Wider- spruch des Gemeinschuldners gemäß Abs. 2 daselbst beseitigen, sondern die ihr gegen den Gemeinschuldner persönlich verbliebene Forderung bereits im gegenwärtigen Prozesse erstreiten wolle. Allein selbst wenn diese Auffassung des Antrages auf Verurtheilung richtig wäre, würde sich nicht dessen gänzliche Abweisung, sondern nur die nach §§ 11, 152 der K.O. gebotene Einschränkung der Verurtheilung rechtfertigen. (Vgl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 29 S. 76.) Ueberdies hat die Klägerin in der zweiten Instanz nur auf Zurück- weisung der Berufung des Gemeinschuldners angetragen und sich da- durch mit der schon vom ersten Richter vorgenommenen Einschränkung ihres Antrages einverstanden erklärt.

1. Unterschied zwischen einem Arbitrator (Gutachter) und einem Schiedsrichter. 2. Findet die Polizeibestimmung einer Versicherungsgesellschaft, daß die Entschädigungssumme erst binnen Monatsfrist nach Feststellung des Gesamtbetrages durch rechtskräftiges Urtheil zu zahlen sei, auch dann Anwendung, wenn die Forderung des Versicherten nur zu einem geringfügigen Betrage befristet ist?

Schiedsrichter und Arbitrator.

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Unbegründet ist allerdings auch nach dieser Einschränkung der Antrag der Klägerin, insoweit er auf Einräunlung der Priorität für die einzutragenden 27000 M. vor der Hypothek von 66000 M. ge- richtet ist, nachdem die Klägerin ihre Behauptung, daß der Beklagte sich zu solcher Einräumung verpflichtet habe, in der Berufungsinstanz hat fallen lasten. Von einer theilweisen Zurückweisung der Revision war indessen Abstand zu nehmen, weil in der Formel des Berufungs- urtheils die Abweisung des gegen den Gemeinschuldner gerichteten Antrages ohne eine Unterscheidung zwischen seinen einzelnen Theilen ausgesprochen ist und weil überdies die Verurtheilung des Beklagten mit der Norm des vom ersten Richter den Inhabern der klagenden Handlung auferlegten Eides in engem Zusammenhänge steht; eine Aenderung der Eidesnorm aber in der Revisionsinstanz nicht vorge- nommen werden kann.

Nr. 41. 1. Unterschied zwischen einem Arbitrator (Gutachter) «nd einem Schieds- richter. C.P.O. § 851. 2. Findet dir Poiizebestimmung einer Versicherungsgesellschaft» daß die Entschädigungssumme erst binnen Monatsfrist nach Feststellung des Gr- fammtbrtrages durch rechtskräftiges Arth eil zu zahlen fei, auch dann Anwendung» wenn dir Forderung des Verstcherten nur z« einem gering- fügigen Betrage bestritten ist? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 30. Januar 1895 in Sachen der Magdeb. Feuerversich.-Gesellschaft, Beklagten, wider G., Kläger. I. 358/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zn Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Nach dem für den vorliegenden Versicherungsfall maßgebenden § 7 der Bestimmungen des Vertrages, den die Magdeburger Feuer- versicherungsgesellschaft mit den Liegnitzer Landwirthen geschlossen hat, ist für den Fall, daß die Höhe einer Entschädigung auf dem Wege gütlicher Uebereinkunft zwischen dem Beschädigten und der Magdeburger Feuerversicherungsgesellschaft nicht festgestellt wird, der Beschädigte berechtigt, die Berufung eines Schiedsgerichts zu ver- langen. Ein Schiedsgericht hat nach § 851 der C.P.O. eine Rechts- ftreitigkeit zu entscheiden. Der Fall des §851 und der Fall des § 7 a. a. O. würde also gegeben sein, wenn im vorliegenden Fall

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Einzelne Rechtsfälle.

von einem Schiedsgericht ein Rechtsstreit entschieden wäre, wenn also etwa entschieden wäre, welche Entschädigung die Magdeburger Feuerversicherungsgesellschaft dem Kläger für den am 22. Oktober 1891 verbrannten Hafer zu zahlen habe. Eine solche Entscheidung liegt nicht vor. Der Obmann des berufenen Schiedsgerichts hat zwar nach der Urkunde vom 16. Februar 1892 auf Grund der §§ 851 ff. C.P.O. eine schiedsrichterliche Entscheidung geben wollen; seine Entscheidung entspricht aber den Vorschriften des Gesetzes nicht. Er hat nicht entschieden, was die Beklagte zu zahlen habe, sondern er hat nur ausgesprochen, dem Beschädigten ist der auf einer Fläche von 82,14 Morgen geerntete und verbrannte Hafer 11 Zentner Körner und 15 Zentner Stroh per Morgen zu entschädigen. Das war nicht der Ausspruch eines Schiedsrichters, sondern der Ausspruch eines Arbitrators. Nicht eine Rechtsstreitigkeit, sondern ein einzelner Punkt eines Rechtsstreits war entschieden. Streitig blieb, von wie viel Morgen die Ernte in der abgebrannten Scheune verbrannt sei; streitig blieb ferner, ob, da nicht, wie in jenem Aus- spruch irrthümlich vorausgesetzt zu sein scheint, die ganze Haferernt e des Klägers verbrannt war, sondern nur der größere Theil derselben, und da die einzelnen Morgen einen verschiedenen Ertrag ergeben hatten, der Durchschnitt, welcher dem Ausspruch des Arbitrators für die Fläche von 82,14 Morgen zu Grunde lag, auch für die ge- ringere Fläche paßte, von welcher die Ernte in jener Scheune ge- borgen war: was sich keineswegs von selbst versteht. Nun glaubt zwar die Revisionsklägerin durch Berufung auf die außergerichtliche Verhandlung vom 4. November 1891 jenen Streit ihrerseits ent- scheideil zu können. Aber die Revisionsklägerin ist weder der Richter noch der Schiedsrichter. Die Verhandlung vom 4. November 1891 läßt sich in sehr verschiedenem Sinne verstehen. Wollten die Parteien statt einer richterlichen eine schiedsrichterliche Entscheidung, was nach der Berufung auf die Bestimmungen des landwirthschaftlichen Ver- bandsvertrages anzunehmen ist, so hätte der ganze Streit über die verbrannte Haferernte und die dafür zu zahlende Entschädigung dem Schiedsgericht unterbreitet und von demselben entschieden werden müssen. Da das nicht der Fall ist, so ist der Ausspruch vom 16. Fe- bruar 1892 unbrauchbar. Denn auf ein Arbitrium haben Parteien nicht kompromittirt.

Schiedsrichter und Arbitrator.

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Mil vollem Recht hat also der Berufungsrichter unter Beiseite- setzung jenes Ausspruchs das, was unter Parteien streitig geblieben ist, im vollen Umfange entschieden. Eine Gesetzesverletzung fällt da- bei dem Berufungsrichter nicht zur Last, auch nicht bezüglich der Zinsen. Die Beklagte hat in diesem Prozesse gar nicht bestritten, daß sie dem Kläger 11006,61 M. zu zahlen habe. Gefordert hat der Kläger nur 11527,10 M. Wenn sie wegen der geringfügigen Differenz von 521,49 M. die Auszahlung des hohen unstreitigen Betrages dem Kläger vorenthalten, den Kläger zu einem Prozeß ge- nöthigt hat, zu einem Prozeß, der mehrere Jahre gewährt hat, so widerspricht die Berufung auf die Polizebestimmung § 11, daß die Entschädigungssumme erst binnen Monatsfrist, nachdem ihr gesammter Betrag durch rechtskräftiges Urtheil festgestellt ist, zu zahlen, in diesem Fall den guten Sitten. Die Beklagte kann deshalb aus jener Vertragsbestimmung keine Rechte für sich herleiten. Die Revi- sion ist danach zurückzuweisen, der Revisionsklägerin sind auch die Kosten dieser Instanz aufzuerlegen.

Beschlüsse, die von der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuchs bei der Revision der zweiten Lesung gefaßt worden sind Mitgetheilt von Dr. Küntzel, Wirkl. Geh. Ober-Justizrath

Me von -er Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuchs bei der Revision der zweiten Lesung gefaßt worden sind. Mitgetheilt von Dr. Küntzel, Wirkl. Geh. Ober-Zustizrath. Zn der Zeit vom 6. Mai bis 18. Zuni d. Z. hat die zur zweiten Lesung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuchs berufene Kom- mission den auf Grund der bisherigen Beschlüsse von der Redaktions- Kommission festgestellten, den Lesern der Beiträge in Beilageheften mitgetheilten Entwurf einer Nachprüfung unterzogen. Die zahlreichen Vorschläge, die hierbei Gegenstand der Erörterung waren, betrafen theils sachliche, theils redaktionelle Aenderungen. Die letzteren sind, wenigstens zum größten Theile, der Redaktions-Kommission zur Prü- fung oder zur Berücksichtigung überwiesen und werden bei der redak- tionellen Revision des Entwurfes, mit der sich die Redaktions-Kom- mission gegenwärtig beschäftigt, zur Erledigung gelangen. Die wes entlichsten sachlichen Aenderungen, die der Entwurf in der Revi- sio nslesung erfahren hat, bringen wir nachstehend zur Kenntniß un- serer Leser. Erstes Buch. 1. Der § 2 des Entwurfes *) ließ nach zwei Richtungen hin Zweifel über den Sinn der beschlossenen Vorschriften. Die Zweifel betrafen die Berechnung des fünfjährigen Zeitraums, nach dessen Ablauf gemäß Abs. 1 Satz 2 die Todeserklärung zulässig sein soll, wenn seit der Geburt des Verschollenen siebzig Zahre verstrichen sind, sowie die Berechnung der zehnjährigen Frist in dem Falle, wenn der Verschollene bei dem Beginne der Verschollenheit noch nicht einund- zwanzig Jahre alt war (Abs. 2 Satz 2). (Vergl. Strohal in Zherings Jahrbüchern für die Dogmatik rc. Band 34 S. 327 ff.) Die Redaktions-Kommission hat eine Aenderung in der Anordnung der Vorschriften des Titels 1 im Abschnitt 1 dahin beschlossen, daß die §§ 2 bis 10 hinter den jetzigen § 22 gestellt werden. Der revidirte Entwurf wird daher nicht mit den Vorschriften über die Todeserklärung beginnen.

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. 699 Es ist beschlossen worden, 1. klar zu stellen, daß die Todeserklärung bei fünfjähriger Ver- schollenheit nur erfolgen kann, wenn sowohl die fünf Zahre, als die siebzig Lebensjahre abgelaufen sind, daß daher, wenn bei dem Ablaufe der fünf Zahre die siebzig Lebensjahre noch nicht verflossen sind, die Todeserklärung erst mit der Vollen- dung des siebzigsten Lebensjahres erfolgen kann, während sie, wenn die siebzig Lebensjahre schon vor dem Ablaufe der fünf Zahre vollendet waren, mit dem Ende 'dieser fünf Zahre zu- lässig ist. Zn dem ersten Falle ist nach § 7 als Todestag das Ende des siebzigsten Lebensjahres, in dem zweiten Falle das Ende des fünfjährigen Zeitraums zu bestimmen. 2) den zweiten Satz des Abs. 2 dahin zu verdeutlichen, daß die Verschollenheitsfrist mit dem Ende des Kalenderjahres be- ginnt, in welchen der Verschollene das einundzwanzigste Lebens- jahr vollendet. Demgemäß wird § 2 künftig dahin lauten: Ein Verschollener kann für todt erklärt werden, wenn seit zehn Zähren keine Nachricht von ihm eingegangen ist. Die Todeserklä- rung darf nicht vor dem Schlüsse des Zahres erfolgen, in welchem der Verschollene das einunddreißigste2) Lebensjahr vollendet haben würde. Ein Verschollener, der das siebzigste Lebensjahr vollendet haben würde, kann für todt erklärt werden, wenn seit fünf Zähren keine Nachricht von seinem Leben eingegangen ist. Der Zeitraum von zehn oder fünf Zähren beginnt mit dem Schluffe des letzten Zahres, in welchem der Verschollene den vor- handenen Nachrichten zufolge noch gelebt hat. 2. Nach dem in der Anmerkung zu § 9 enthaltenen § 836 n der Civilprozeßordnung sollte die Landesjustizverwaltung nur ermächtigt sein, die Erledigung der Aufgebotsanträge für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte desselben Landgerichtsbezirkes einem dieser Amtsgerichte zu übertragen. Die Ermächtigung ist dahin ausgedehnt worden, daß die Erledigung der Aufgebotsanträge für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte (— auch wenn diese zu verschiedenen Land- gerichten gehören —) einem Amtsgerichte (— nicht nur einem dieser Amtsgerichte —) übertragen werden kann. Zn entsprechender Weise soll § 839 a der Civilprozeßordnung ge- ändert werden.

2) Nämlich des zehnten Zahres nach Vollendung des 21. Lebensjahres.

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Beschlüsse zum Entwurf eines Bürgerl. Gesetzbuchs.

3. Die Worte des § 22, daß ein Anderer sich unbefugt des gleichen Namens bedient, sind zu eng befunden und deshalb mit den Worten „daß ein Anderer unbefugt den gleichen Namen ge- braucht" vertauscht worden. 4. Zn § 37 ist von den Vorschriften, die durch Statut abänder- lich sind, der Abs. 3 des § 31 gestrichen worden. 5. Der § 54 hat den Zusatz erhalten: Gegen einen zurückweisenden Beschluß findet die sofortige Be- schwerde nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung statt. 6. Zm § 65 Satz 2 sind die Schlußworte „sowie von der Ein- stellung und Aufhebung des Konkurses" gestrichen worden. 7. Der § 71 Abs. 2 Satz 3 ist dahin geändert worden: Der Erbe des Stifters ist zum Rücktritte nicht berechtigt, wenn der Stifter das Gesuch bei der zuständigen Behörde eingereicht oder bei oder nach der Beurkundung des Stiftungsgeschäfts das Gericht oder den Notar mit der Einreichung betraut hatte. 8. Nach § 77 f. (S. 208 des I. Beilageheftes zum Jahrgänge 1894) gehören zu den Bestandtheilen eines Grundstücks nicht solche Sachen, die mit dem Grund und Boden von einem Anderen als dem Eigenthümer des Grundstücks nur zu einem vorüber- gehenden Zwecke verbunden worden sind. Die einschränkenden Worte „von einem Anderen als dem Eigenthümer des Grundstücks" sind ge- strichen worden; der Satz soll also auch für die von dem Eigen- thümer nur zu einem vorübergehenden Zwecke mit dem Grundstücke verbundenen Sachen gellen. 9. Die im § 901 Abs. 1 Satz 2 für das Verhältniß zwischen dem Besitzer und dem Eigenthümer bei dem Eigenthumsanspruche beschlossene und im § 2054 auf das Verhältniß zwischen dem be- schwerten Erben und dem Vermächtnißnehmer ausgedehnte Vorschrift: Die aus die Gewinnung der Nutzungen verwendeten Kosten sind von dem Eigenthümer (bezw. dem Beschwerten) insoweit zu er- setzen, als sie einer ordnungsmäßigen Wirthschaft entsprechen und den Werth der Nutzungen nicht übersteigen ist, da sie für alle Fälle gilt, in denen Früchte herauszugeben sind, unter Streichung der beiden Sondervorschriften hinter § 77m ein- gestellt und dahin verallgemeinert worden: Wer zur Herausgabe von Früchten verpflichtet ist, kann Ersatz der auf die Gewinnung der Früchte verwendeten Kosten insoweit ver- langen, als sie . . . (wie in § 901).

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. 701 10. Zur Klarstellung des Verhältnisses des § 78 Nr. 2 und des § 79 Abs. 2 sind der Nr. 2 des § 78 die Worte „sofem nicht der Zustand ein seiner Natur nach vorübergehender ist" hinzugefügt^ während § 79 Abs. 2 folgende Fassung erhalten hat: Nichtig ist auch eine Willenserklärung, die im Zustande der Bewußt- losigkeit oder vorübergehender Störung der Geistesthätigkeit ab- gegeben wird. 11. Nach § 82 Abs. 1 Satz 2 kann die Genehmigung eines von einem Minderjährigen ohne die erforderliche Einwilligung des Vertreters geschlossenen Vertrags sowie die Verweigerung der Ge- nehmigung wirksam nur dem anderen Theile gegenüber erklärt werden. Dieser Satz ist bei der Revisionsberathung lebhaft ange- fochten morden. Namentlich hat man neben der von Strohal a. a. S. 345 geltend gemachten Bedenken den Widerspruch hervor- gehoben, der sich daraus ergebe, daß der gesetzliche Vertreter vor dem Vertragsschlusse seine Einwilligung wirksam dem Minderjährigen gegenüber ertheilen könne, dagegen dem anderen Theile versagt sein solle, sich auf eine nach dem Vertragsschlusse dem Minderjährigen gegenüber erklärte Genehmigung zu berufen. Zur Beseitigung der erhobenen Bedenken war vorgeschlagen worden, den angefochtenen Satz zu streichen und den dritten Satz des Abs. 1 zu fassen: Der Verweigerung der Genehmigung steht es gleich, wenn . . (wie im Entwürfe). Allein dieser Vorschlag erschien mißlich, weil nach Beseitigung des Satzes 2 der dritte Satz nur unter der Vor- aussetzung gelten würde, daß der Vertreter nicht schon vor der Auf- forderung des anderen Theiles dem Minderjährigen gegenüber die Genehmigung erklärt hat, und weil der Dritte auf diese Weise in unerträglicher Ungewißheit über seine Rechtslage bliebe, wenn über das Schicksal des Vertrags eine nur dem Minderjährigen gegenüber erfolgte Erklärung des Vertreters entschiede, gleichviel ob sie zur Kenntniß des anderen Theiles gelangt oder nicht. Die Kommission hat geglaubt, diesen Schwierigkeiten durch die Annahme folgender Sätze zu begegnen: Die Genehmigung kann sowohl dem Minderjährigen als dem anderen Theile gegenüber er- klärt werden. Fordert aber der andere Theil, bevor ihm gegenüben die Genehmigung ertheilt oder verweiget worden ist, den Vertreter zur Erkärung über die Genehmigung auf und erklärt der Vertreter nicht binnen zwei Wochen dem anderen Theile vie Genehmigung, so gilt diese auch dann als verweigert, wenn der Vertreter vor dem

702 Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. Empfange der Aufforderung oder während der zweijährigen Frist dem Minderjährigen gegenüber die Genehmigung erklärt haben sollte. Der andere Theil kann nach diesem Beschlüsse den Vertrag, wenn ihm bekannt ist, daß der Vertreter ihn dem Minderjährigen gegen- über genehmigt hat, als wirksam behandeln. Es steht ihm aber auch frei, die dem Minderjährigen gegenüber etwa ertheilte Genehmigung zu ignoriren und den Vertreter aufzufordern, daß er sich ihm, dem anderen Theile, gegenüber über die Genehmigung erkläre. In diesem Falle ist der Vertrag unwirksam, wenn der Aufforderung nicht binnen zwei Wochen entsprochen wird. Eine entsprechende Aenderung hat der § 145 Abs. 1 erfahren. Ob die beschlossene Lösung noch der Ausfüllung von Lücken be- darf, wird von der Redaktions-Kommission geprüft werden. 12. Der Eingang des § 83 ist, um auch den Fall zu treffen, daß der Minderjährige inzwischen volljährig geworden, die Genehmigung also nunmehr von ihm zu ertheilen ist, dahin geändert worden: Solange der Vertrag nicht genehmigt ist, kann . . . 13. Nach § 87 bedarf ein Minderjähriger, der von dem gesetz- lichen Vertreter die Erlaubniß erhält, in Dienst oder Arbeit zu treten, der Zustimmung des Vertreters nicht zu Rechtsgeschäften, welche die Einziehung oder Aufhebung eines Dienst- oder Arbeitsverhältniffes der gestatteten Art oder die Erfüllung der aus einem solchen Ver- hältnisse sich ergebenden Verpflichtungen betreffen. Die Erlaubniß sollte aber nur die rechtliche Bedeutung eines Generalkonsenses haben, ohne die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen zu erweitern. Deshalb war in Satz 2 hinzugefügt, daß der Minder- jährige durch die Erlaubniß nicht für Rechtsstreitigkeiten prozeßfähig werde, die sich aus den von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäften ergeben. Dies ist geändert und das „nicht" im zweiten Satze gestrichen worden. 14. Der § 96 hat den Zusatz erhalten: Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung dreißig Jahre abgelaufen sind. 15. Zu § 98 ist behufs Erledigung der von Strohal a. a. O. S. 347 erhobenen Erinnerungen folgender Zusatz beschlossen worden: Hat ein Anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erkärung unmittelbar ein Recht erworben, so ist die Erklärung, soweit dadurch das Recht begründet wird

Literatur

Gierke, Otto: Deutsches Privatrecht. Erster Band: Allgemeiner Theil und Personenrecht

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs.

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diesem gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen mußte. 16. Zn dem § 101 Abs. 1 Satz 2, dem § 131 Abs. 1 Satz 2, dem § 152 Abs. 2, dem 1986 Abs. 3 und dem § 2081 Abs. 1 Satz 2 sind die Worte „durch Urtheil oder", bezw. die Worte, nach denen der rechtsgeschäftlichen Verfügung die Verfügung gleichsteht, welche durch Urtheil erfolgt, gestrichen worden, weil die gestrichenen, schwer ver- ständlichen Worte bei nochmaliger Erwägung nicht erforderlich er- schienen, um den Fall des § 779 der Civilprozeßordnung, der allein damit getroffen werden sollte, zu decken. 17. Zm § 131 Abs. 1 Satz 2 und im § 152 Abs. 2 sind hinter dem Worte „Arrestvollziehung" die Worte „oder den Konkurs- verwalter" eingeschaltet worden. Zugleich ist die Redaktions-Kommission mit der Prüfung der Frage beauftragt worden, ob eine den Beschlüssen zu 15 und 16 entsprechende Aenderung auch in anderen Paragraphen vorzunehmen ist. 18. Hinter §106 ist zur Feststellung der reichsrechtlichen Er- fordernisse einer öffentlichen Beglaubigung folgende Vorschrift einge- schaltet worden: Zft für eine Erklärung öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben, so muß die Erklärung schriftlich abgefaßt und die Unterschrift des Erklärenden von der zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten oder Notar beglaubigt werden. Wird die Erklärung von dem Aussteller mittels Handzeichens unterzeichnet, so ist die im § 105 Abs. 1 vorgeschriebene Beglaubigung des Handzeichens erforderlich und genügend. Die öffentliche Beglaubigung wird durch die gerichtliche oder notarielle Beurkundung der Erklärung ersetzt. (Fortsetzung folgt.)

Literatur.

44. Deutsches Privatrecht. Von Otto Gierke. Erster Band: Allgemeiner Theil und Personenrecht. (Binding, Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft, Abtheilung 2, Theil 3, Band 1). Leipzig, 1895. Duncker und Humblot. (M. 20,—; geb. M. 22,50.) Das Erscheinen des ersten Bandes einer neuen Bearbeitung des deutschen Privatrechts kurz vor der Fertiggstellung der zweiten Lesung des Entwurfs, der bestimmt ist, für ganz Deutschland ein neues einheit-

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Literatur.

liches Privatrecht zu schaffen, ist ein zweifellos auffallendes Ereigniß. Wird es zunächst äußerlich dadurch erklärt, daß das von Binding heraus- gegebene „Systematische Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft" auch die Darstellung des deutschen Privatrechts forderte, so erscheint es doch auch an sich nicht unberechtigt. Denn die Ansicht, daß Gierke's Werk als der Schwanengesang des deutschen Privatrechts zu betrachten sei, vermag ich nicht zu th eilen. Freilich: die künftigen Lehrbücher des deutschen Privatrechts werden wesentlich das Recht des Entwurfs dar- zustellen haben; wollen sie aber vollständig sein, so fällt ihnen daneben die Aufgabe zu, große im Entwurf nicht geregelte Rechtsgebiete in ihr System einzugliedern, die schon heute dem deutschen Privatrecht, nicht dagegen dem Pandektenrecht, angehören: Agrarrecht, Wasserrecht, Berg- recht, Urheberrecht, Verlagsrecht, Versicherungsrecht, Werthpapierrecht, Lehenrecht und weite Partien des Gesellschaftsrechts. Aber auch die wissenschaftliche Ausführung des Rechtes des Entwurfes selbst kann, sofern sie nicht eine rein interpretative sein, sondern eine Würdigung der Normen im Zusammenhang der geschichtlichen Entwickelung ermög- lichen will, der deutschen Privatrechtsgeschichte nicht entbehren. Sachen- recht und Eherecht, aber auch Vormundschaftsrecht und Erbrecht erfordern ein Zurückgehen auf die Gestaltung im altdeutschen Recht. So werden die umfassenden Darstellungen des Privatrechts auch in Zukunft zu einem großen Theile das bringen müssen, was wir heute in den Lehrbüchern des deutschen Privatrechts finden, und es erscheint als eine natürliche Entwickelung, wenn diese Lehrbücher allmählich zu Lehrbüchern des gesammten deutschen bürgerlichen Rechts umgestaltet werden, welche neben dem Recht des Entwurfs die zahlreichen in Geltung bleibenden deutschrechtlichen Institute auf Grund der historischen Ent- wickelung in einem einheitlichen System vorführen: wie ja einen, wohl etwas verfrühten, Anfang dazu schon Cosack in der Neubearbeitnng des Gerber'schen Werkes gemacht hat. Rothwendige Voraussetzung für die Erreichung dieses Zieles ist freilich, daß die Darstellungen des deutschen Privatrechts sich nicht in der herkömmlichen Weise auf die Besprechung solcher Rechtspartien be- schränken, welche dem römischen Recht fremd sind, nicht also nur ein Konglomerat systematisch nicht zusammenhängender Rechtsinstitute erör- tern, sondern sich zu einer abgerundeten Darstellung des gesammten Privatrechtsstoffes erheben. Daß das Gierke'sche Werk als erstes dies unternimmt, genügt allein, sein Erscheinen nicht nur prinzipiell zu rechtfertigen, sondern zu einem für die deutsche Privatrechtswissenschaft hervorragenden Ereigniß zu machen. Sind immerhin manche der Partien des allgemeinen Theils knapp gehalten, wie z. B. diejenigen über Sachen, über Rechtsgeschäfte, über Rechtsschutz, so bietet doch das Buch auch hier systematische Voll- ständigkeit, und Materien wie der Begriff des objektiven Rechts, des subjektiven Rechts, der Persönlichkeit, die Beseler, Franken, Gerber- Cosack, Stobbe mit Stillschweigen übergehen, finden, zum Theil ein- gehende, Erörterung.

Gierke, Deutsches Privatrecht.

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Daß das Werk eine Fülle von Literaturangaben bietet und auf Schritt und Tritt Zeugniß von der großen Belesenheit des Verfassers ablegt, bedarf bei einem Buche aus Gierke's Feder nicht erst der Er- wähnung. Ein Moment aber mag noch besonders lobend erwähnt werden: die Betonung des sittlichen Elementes im Recht, wie sie besonders in der Darstellung des § 15 hervortritt. Bietet so das Gierke'sche Buch höchst Erfreuliches, so ruft es an- dererseits freilich auch eine große Reihe von Bedenken hervor, und die Bedeutung des Werks wird es rechtfertigen, wenn auf einzelne dieser Bedenken hier näher eingegangen wird. Nach Gierke ist (S. 119) „der Born des Rechts der Gemeingeist, der als einheitliche Kraft in einer Gemeinschaft als in einem lebendigen Ganzen, einer psychischen Realität, wirkt, und in den Einzelnen als Gliedern dieses Ganzen sich bethätigt." Damit wird das Recht auf eine Quelle zurückgeführt, deren Existenz zum mindesten unbeweisbar ist. Eine nüchternere Auffassung erblickt in dem Volksgeist nichts Anderes als eine poetische Versinnbildlichung des aus den Ideen der zum Volke gehörigen Individuen abstrahirten Ge- meinsamen, — wie man auch von dem Geiste einer Familie, einer Gesell- schaft spricht, denen doch wohl auch Gierke nicht „psychische Realität" zuschreiben wird. In diesem Gemeingeist nun „regt sich der Rechts- trieb". „Der Rechtstrieb zielt auf die Verwirklichung einer einfachen und nicht weiter zerlegbaren Idee des Menschengeistes: der Idee des Gerechten. Sie ist wie die Idee des Wahren, Guten oder Schönen nur mit sich selbst vergleichbar und trägt in sich selbst ihren Werth. Darum ist der oberste Zweck aller einzelnen Rechtsnormen die Ver- wirklichung der Gerechtigkeit, das Recht im Ganzen aber ist als ver- wirklichte-Gerechtigkeit zunächst sich selbst Zweck." (S. 120, 121.) Eine Definition der Gerechtigkeit giebt Gierke nicht; die Worte, daß sie „nur mit sich selbst vergleichbar" sei, scheinen zu ergeben, daß er eine Defi- nition der Gerechtigkeit für unmöglich hält. Dabei aber können wir uns unmöglich beruhigen. Ist die Verwirklichung der Gerechtigkeit der höchste Zweck alles Rechts, so müssen wir doch billig verlangen, daß sich der Schleier vor ihrem Antlitz lüfte, damit wir klar erkennen, wie denn der Zweck des Rechts wirklich aussieht. Wenn nun das Wahre, Gute und Schöne der Definition auch nicht unzugänglich find, das Wahre z. B. als die Uebereinstimmung des Inhalts einer Darstellung (im weitesten Sinne) mit dem Dargestellten, das (sittlich) Gute als das zur Förderung der (sittlichen) Zwecke (oder der Vollkommenheit der Menschen) Geeignete, das Schöne als das zur Befriedigung menschlicher Gefühle Geeignete definirt werden kann, so wird wohl auch das Ge- rechte definirbar sein. Macht man den Versuch, so zeigt sich alsbald, daß das „suum cuique“ den ganzen Inhalt des Gerechten ausmacht. Die Gerechtigkeit ist nichts Anderes als die Zuertheilung des Jedem Gebührenden an ihn. Ist dem so, so ergiebt sich daraus zunächst, daß Verwirklichung der Gerechtigkeit nicht „Selbstzweck" ist, sondern ledig- Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 45

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Literatur.

lich Mittel zur Förderung der Menschen; es ergiebt sich aber auch weiter, daß aus dem Begriffe der Gerechtigkeit sich das Recht nicht ab- leiten läßt, begrifflich vielmehr die Gerechtigkeit das Recht voraussetzt: ich kann nicht Gerechtigkeit üben, nicht dem Einzelnen das ihm Gebüh- rende zuertheilen, wenn ich nicht zuvor Rechtssätze anerkenne, nach denen ihm etwas gebührt. Es erscheint also ebenso verfehlt, den Gerechtigkeitstrieb wie „psy- chisch realen" Volksgeist als Born des Rechts hinzustellen. Neben beiden erscheint bei Gierke — gewissermaßen in einer Vor- stufe seiner Anschauung — als Quelle des Rechts die „Ueberzeugung" und zwar die „Ueberzeugung einer Gemeinschaft" (S. 116, 119). Nun ist es gewiß richtig, daß das Recht sich nicht mit der Ueberzeugung des Volks in Widerspruch setzen soll; Rechtssätze, die den Anschauungen des Volks widersprechen, werden als Unrecht empfunden. Trotzdem darf man nicht behaupten, daß das Recht stets aus der Ueberzeugung er- wächst. Für manche Rechtssätze trifft es zu: zweifellos; für andere aber schlechthin nicht: die Bußsätze der lex Salieri, lassen sich so wenig aus einer „Ueberzeugung" schöpfen, wie die preußischen Stempelgesetze, und doch sind sie Recht. So bleibt trotz Gierke's Bekämpfung als Quelle des Rechts doch der „allgemeine Wille" bestehen, der Wille, welcher als Wille der Gesammtheit gilt: auch die aus Ueberzeugung statuirten Normen sind „gewollte". Nicht ohne in Widerspruch mit den Konsequenzen seiner Anschauung zu gerathen, nimmt übrigens Gierke selbst an, daß die Ueberzeugung, um Recht zu werden, erklärt sein müsse (S. 117). Wäre sie wirklich der Born, aus dem das Recht einfach geschöpft werden kann, wozu be- dürfte es da erst der Erklärung? Uebrigens mag, um Mißverständnisse zu vermeiden, hinzugefügt werden, daß Gierke das Naturrecht ausdrücklich verwirft (S. 181). Wie gegen die Ansichten über den Ursprung, so erhebt sich manches Bedenken auch gegen die Ausführungen des Rechtssatzes über das Wesen des objektiven Rechts. Auf der einen Seite erkennt Gierke als Be- griffsmerkmal (S. 113) an, daß es „Normen setzt d. h. Verhaltungs- maßregeln für Bethätigungen des menschlichen Wollens", auf der an- deren Seite verwirft er nicht ohne Spott (S. 117, 124) die Ansicht, daß alle Rechtssätze imperativisch seien; auf der einen Seite heißt es (S. 113): „die Rechtsnormen bestimmen das Wollen in unbedingter Weise, sie wollen schlechthin bindende Richtschnur und Schranke sein", auf der anderen Seite werden — mit Thöl, Windscheid, Binding u. a. — „gewährende" und „deutende" Rechtssätze (S. 124) anerkannt, de- nen die Befehlsnatur mangelt. Als Beispiel eines nicht imperativischen Rechtssatzes nennt Gierke einen solchen, „durch welchen der Staat sich selbst für verpflichtet erklärt", z. B. zu einer Entschädigung, da „der Staat sich selbst nicht Befehle ertheilen kann". Danach würden also nicht einmal alle verpflichtenden Rechtssätze befehlende sein. Aber enthält nicht diese Verpflichtungserklärung des Staats den Befehl an die Ver- walter des Staatsvermögens, die Entschädigung zu leisten? Ein Rechts-

Gierke, Deutsches Privatrecht.

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satz, der eine bindende Richtschnur aufstellt, ohne ihre Durchführung z» befehlen, ist und bleibt ein Unding. Zn dem Abschnitt über das subjektive Recht (S. 251) überrascht zunächst dessen Definirung. Während sonst üblicherweise das subjektive Recht die dem Einzelnen zustehende Berechtigung bezeichnet und Gierke selbst den Ausdruck weiterhin durchweg in diesem Sinne gebraucht, de- finirt er das subjektive Recht als „den Inbegriff der.Rechtsverhältnisse, oder der Befugnisse und Pflichten". Diese Verwendung eines seiner Bedeutung nach sonst feststehenden Ausdrucks in einem so gänzlich von dem gebräuchlichen abweichenden Sinne ist zweifellos nicht glücklich. Sie ist um so weniger berechtigt, da das Wort später ohne neue Definition und ohne Hervorhebung des aufgestellten doppelten Sprachgebrauchs für die einzelne Berechtigung gebraucht wird. Für die einzelne Berechtigung — also das gewöhnliche Recht im subjektiven Sinne — verlangt Gierke folgende Elemente: 1. Subjekt; 2. Prädikat (ein „Machthaben"); 3. Objekt („beherrschter freier Wille"); 4. Beziehungsgegenstand (Sache oder Leistung). Für die Obligationen mag man das gelten lasten. Wie aber steht es bei den dinglichen Rechten mit „Objekt" und „Beziehungsgegenstand" ? Die Sache ist der Beziehungsgegenstand; bleibt als Objekt: Jedermann. Doch nein! Gierke erkennt „die nicht unberechtigten Einwürfe gegen die Vorstellbarkeit eines Rechts gegen jeden Weltbürger" an und läßt Jemanden nur dadurch zum „Objekt" („verpflichteten Subjekt") eines dinglichen Rechts werden, daß er „in den für den Berechtigten abge- grenzten Machtbereich" gerüth. Die Konsequenz, daß danach die ding- lichen Rechte — mangels Objektes — erst durch ihre Verletzung ent- stehen, vorher also gar nicht vorhanden sein würden, hat der Vers, sich augenscheinlich nicht klar gemacht. S. 259 wird von den erwähnten vier Elementen des Rechtes ge- lehrt: „Diese zur Bestimmung des Rechtsinhalts unentbehrlichen Be- standtheile lassen sich in verschiedener Weise vorstellen. Sie können namentlich entweder als mittelbare Objekte hinter oder als unmittelbare Objekte vor den Verpflichteten gerückt werden. So ist z. B. für das Eigenthum die doppelte Denkform einer Herrschaft über Jedermann in Bezug auf eine Sache oder einer Herrschaft über eine Sache gegenüber Jedermann möglich. Und eine Forderung auf Herausgabe einer Sache kann als Herrschaft über eine Person in Bezug auf eine Handlung oder als Herrschaft über eine fremde Leistung gegenüber einer Person oder etwa auch als Herrschaft über eine Sache gegenüber einer zu ihrer Leistung verpflichteten Person gedacht werden." Wo bleibt da der Unter- schied von dinglichen und obligatorischen Rechten? Ein weiteres Bedenken betrifft die Systematik. Freilich betrachtet Gierke selbst die Systematik als etwas sehr Untergeordnetes. „Jedes System ist schon deshalb stets nur ein unvollkommener Rothbehelf, weil es die Rechtsinstitute gewissermaßen in einer Linie, in der sich eines immer nur mit zwei anderen an je einem Punkte berühren kann, auf- reihen muß, während in der wirklichen Rechtswelt die verschiedensten 45'

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Rechtsinstitute gleich Körpern im Raum einander an vielen Punkten be- rühren" (S. 107 Anm. 1). Darin liegt aber doch wohl eine Unter- schätzung des Werthes eines guten Systems. Denn indem ein solches die Rechtsinstitute nach dem karakteristischen Merkmal jedes einzelnen in Gruppen und Untergruppen gliedert, läßt es die markantesten Ver- schiedenheiten und Aehülichkeiten desselben nicht nur mit benachbarten, sondern auch mit recht entfernten andern Rechtsinstituten hervortreten und ist zudem allein im Stande, einen klaren Ueberblick über die Ge- sammtheit der rechtlichen Erscheinungen zu ermöglichen. Je umfassender der systematische Aufbau einheitlich durchgeführt wird, um so besser zeigt er die karakteristischen Momente der Einzelerscheinungen, um so mehr erleichtert er das Erfassen ihrer Eigenthümlichkeit, um so sicherer ergiebt er zutreffende gemeinschaftliche Gesichtspunkte. Um deswillen kann ich die Ausscheidung des Handels- und Wechselrechts aus dem allgemeinen Privatrecht nicht mit Gierke für ein besonderes Glück erachten, das „die besten Früchte gezeitigt" hätte, sondern nur für einen durch die Ueber- fülle des Stoffs erzwungenen Nothstand, der in mancher Richtung er- kenntnißhindernd gewirkt hat, so in Bezug auf das Wesen der Gesell- schaften, der Werthpapiere, des Retentionsrechtes. Es kann daher nicht als ein glücklicher Gedanke bezeichnet werden, wenn der Vers., abgesehen von dem nach der Anlage des Gesammtwerks überhaupt auszuschließen- den Handels- und Wechselrecht noch sieben Abschnitte über Spezialrechte ankündigt; nicht nur Lehenrecht, Haus- und Stammgüterrecht, Ritter- und Bauergüterrecht, auch Forstrecht, Jagdrecht, Wasserrecht, Bergrecht, Gewerberecht soll in diesen Sonderdarstellungen geboten und aus dem systematischen Zusammenhänge herausgerissen werden: eine Methode, die bekanntlich schon Beseler befolgt hat. Der Grund für dieses Verfahren, daß „sonst z. B. das Bergrecht im Personenrecht, Sachenrecht und Obli- gationenrecht zerstückelt behandelt werden muß", ist gewiß nicht durch- schlagend, weil unrichtig. Denn so sklavisch ist auch sonst die Darstellung der einzelnen Rechtsinstitute nicht an das System gebunden, daß sachlich Zusammenhängendes um des Systems willen auseinander gerissen werden müßte. Das Karakteristiküm giebt vielmehr dem ganzen Rechtsinstitut die systematische Stellung, mögen auch Nebenerscheinungen unter andere Gesichtspunkte fallen. So besprechen wir das Pfandrecht des Fracht- führers u. s. w. ohne Bedenken im Obligationenrecht, die Haftung des malae Lckei possessor für kruetus pereipieuäi im Sachenrecht: warum soll da nicht auch das Bergrecht seinen einheitlichen Platz im System finden können? Auch in der Systematisirung der nach der besprochenen Ausschei- dung verbleibenden Rechte weist das Werk eine Besonderheit auf: vor das Sachen-, Obligationen-, Familien- und Erbrecht stellt der Vers, au die Spitze des „besonderen Theils" das „Personenrecht", widmet dem- selben aber nicht, wie Burchard in seinem österreichischen Privatrecht, nur 12 Zeilen, sondern 533 Seiten. Er bringt unter diesen Titel zu- sammen „das Recht der Einzelpersönlichkeit", „das Recht der Verbands- persönlichkeit" sammt den „personenrechtlichen Gemeinschaften" und die

Immerwahr, Walther: Die Verschweigung im deutschen Rechte

Jrmnerwahr, Die Verschweigung im deutschen Rechte. 709 „Persönlichkeitsrechte", d. h. Namen-, Zeichen-, Urheber-, Erfinderrechte und Verwandtes. Nach den von dem Vers, selbst sür die subjektiven Rechte ausge- stellten Erfordernissen sollte man annehmen, daß er die von ihm s. g. Persönlichkeitsrechte gar nicht als solche anerkennen könnte: denn als „Rechten an der eigenen Person" (S. 260) fehlt ihnen das Objekt. Ein solches „kann ja zunächst nichts Andres sein, als. beherrschter freier Wille", eine Rechtsherrschaft über den eigenen freien Willen kann man aber doch nicht wohl konstruiren. Gierte versucht es in der Formulirung: „Als unmittelbares Objekt erscheint ein Bestandtheil der eigenen Per- sönlichkeitssphäre, bezüglich dessen dem Berechtigten Herrschaft und somit Macht zur Untersagung fremder Eingriffe zugesprochen wird." Das er- giebt aber doch nimmer eine Rechtsherrschast über den eignen Willen. Dies „nothwendige" Objekt ist hier in der That nicht vorhanden. Rich- tiger ist sicher, die Urheberrechte als Rechte an Geistesprodukten, also als Jmmaterialgüterrechte zu betrachten; die Rechte auf Ehre, Freiheit u. s. w. aber gehören in's öffentliche Recht, nicht in's Privatrecht; die Normen über Handlungsfähigkeit und „Körperschaften", weil für alle Privatrechtsgebiete gültig, in den allgemeinen Theil. Ein Abschnitt „Personenrecht" gehört sonach in den speziellen Theil des Privatrechts überhaupt nicht. Die Ausführungen des speziellen Theiles des vorliegenden Bandes enthalten gleich denen des allgemeinen viel Anregendes und Originelles. Ich muß mir an dieser Stelle versagen, näher auf sie einzugehen. Die Begründung der im Vorwort und auch sonst gelegentlich her- vortretenden Klagen über den deutschen Entwurf werden wohl die fol- genden Bünde bringen; in Bezug auf die Regelung der Körperschaften ist dem Vers, der Entwurf zweiter Lesung jedenfalls erheblich sympathischer als der der ersten. Marburg. H. Lehmann.

45. Dir Verschweigung im deutschen Rechte. Bon Walther Jmmerwahr. Breslau, 1895. Verlag von Wilhelm Köbner. 53 S. (M. 2,—.) Die erwähnte Schrift ist eine von der Berliner Fakultät gekrönte Preisschrift und bildet das 48. Heft der von Professor vr. GieUe her- ausgegebenen Untersuchungen zur deutschen Rechtsgeschichte. Der Vers, bemerkt zunächst, im Anfänge der deutschen wie in demjenigen der rö- mischen Rechtsgeschichte bilde das dominirende Rechtsschutzmittel nicht die petitorische Klage sondern die Feststellungsklage, welche nicht auf ein kondemnatorisches, sondern lediglich auf ein deklaratorisches Urtheil ab- gezielt habe. Sodann führt er aus, im römischen Rechtsleben habe die Ausbildung des Formularprozesies einen entschiedenen Bruch mit den bisherigen prozessualen Gewohnheiten (den Klagformen des vorklassischen Rechts) herbeigeführt und die Feststellungsklage zu Gunsten der Leistungs- klage zeitweilig ganz in den Hintergrund gedrängt; die deutsche Rechts-

Oertmann, Dr. P., Gerichtsassessor und Privatdozent an der Universität Berlin: Der Vergleich im gemeinen Civilrecht

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Literatur.

evtwickelung habe dagegen zäher an der Feststellungsklage festgehalten und sie nicht bloß den Bedürfnissen eines gesteigerten Rechtsverkehrs anzupaffen gesucht, sondern ihre karakteristischen Formen sogar auf das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit übertragen. Feststellungsansprüche aller Art seien auf diese Weise mittels Scheinprozesses zur Entscheidung gebracht worden. Das aus dieser Uebertragung prozessualer Formen auf die Rechtsgeschäfte des täglichen Verkehrs entstandene, dem römischen Rechte völlig fremde, Rechtsinstitut der Verschweigung, bei welcher es sich um eine Art des Eigenthumserwerbs durch Zeitablauf nach voraus- gegangenem Aufgebotsverfahren handelt und der zum Widerspruch auf- geforderte Prätendent, wenn er sich nicht innerhalb bestimmter Frist meldet, seine Rechte zu Gunsten des nunmehr unbedachten Gegners ver- liert, bildet den Gegenstand der Schrift. Zunächst wird der Begriff und die geschichtliche Entwickelung dieser Verschweigung dargelegt, welche sich nicht bloß von der Ersitzung, sondern auch von der großen Masse der Präklusivfristen scharf unterscheidet. Sodann werden deren Voraus- setzungen (Aufforderung zum Widerspruch und Unterlassung desselben) sowie deren Wirkungen (Erlangung der rechten Gewere durch den Er- werber) im älteren Rechte erörtert. Schließlich handelt der Vers, vom heutigen Recht, in welchem sich nach seiner Darstellung noch vielfache Spuren der Verschweigung erhalten haben, insbesondere von der „Ta- bularersitzung" des österr. Rechts, der Uebereignung durch Schein- prozeß, welche sich noch im englischen Recht erhalten hat, der gemein- rechtlichen Retraktsklage, dem Rechte der Avulsionen im preuß. und österr. Rechte sowie von dem modernen Aufgebotsverfahren, das sich aus den Provokationen insbesondere den Generalprovokationen heraus entwickelt hat. Insbesondere führt er aus, daß die Verschwei- gung nicht bloß bei dem Eigenthums erwerb am herrenlosen Strandgute, sondern auch im Bergrecht und im Patentrecht noch in Betracht kommt. Daraus wird der Schluß gezogen, daß sie auch in künftiger Zeit noch berufen sein werde, eine Rolle zu spielen. Peters en.

46. Nrr Vergleich im gemeinen Civilrecht. Von Dr. P. O ertmann, Gerichts- assessor und Privatdozenten an der Universität Berlin. Carl Heymann's Verlag 1895. 8°. 287 S. (M. 7,—.) In einer gefälligen Darstellung werden die Grundzüge der Ver- gleichslehre behandelt vorläufig mit Beschränkung auf das Privatrecht, ihre prozessuale Seite ist einer besonderen Schrift Vorbehalten Zn der Ausführlichkeit der Mittheilung von minderwichtigen Uriheilssprüchen, verfehlten Definitionen und allbekannten Dingen hätte die Schrift wohl etwas weniger in die Breite gehen können, während sie bei Berührung allgemeiner Vorfragen, z. B. über den Jrrthum oder die Verträge zu Gunsten Dritter, wohl etwas mehr hätte in die Tiefe bohren sollen. Rühmenswerth ist des Verfassers Gerechtigkeitssinn und seine Empfäng-

Oertmann, Der Vergleich im gemeinen Civilrecht. 71! lichkeit für die Bedürfnisse des täglichen Lebens (so namentlich in seinen Ausführungen über Zwang und Betrug, § 33 S. 254). Hierdurch er- weist sich die Arbeit, die von einem Schüler Eck's verfaßt und Dern- burg gewidmet ist, als ein echtes Kind unserer Zeit. Altmodischer ist ihre Anordnung. Den Vergleichsbegriff bestimmt der Verfasser nicht aus einer Kollektivinterpretation der Quellenstellen, welche die praktische Behandlung dieses Vertrages regeln. Vielmehr sucht er die Definitions- frage zunächst für sich allein zu lösen, und fußt dann auf seinem Er- gebnisse in den Einzelausführungen. Daß auch seine Forschung, und nicht bloß seine Darstellung sich in dieser Reihenfolge bewegt hat, soll damit nicht gesagt werden. Jedenfalls entzieht er aber seiner Begriffs- bestimmung dadurch, daß er sie vorweg nimmt, die zwingende Beweis- kraft. Auch ohne dies ist sie nicht unbedenklich. Dem Verfasser (§ 17) ist der Vergleich ein entgeltlicher Vertrag nicht zur Vermeidung eines schwebenden oder für die Zukunft befürchteten (gerichtlichen oder außer- gerichtlichen) Streites, sondern zur „Beseitigung einer rechtlichen oder ökonomischen Ungewißheit". Aehnlich der deutsche Entwurf in beiden Lesungen (666, 718), doch stellt Oertmann — offenbar im Hinblicke auf den Zwangsvergleich — die ökonomische Ungewißheit neben die recht- liche. Aber auch da, wo eine rechtliche Ungewißheit zu einem Vergleiche hindrängt, geschieht es gewöhnlich wegen ihrer ökonomischen Folgen. Der ökonomische Kern der Rechtsfragen ist in der Regel das Einzige, was das Parteiinteresse für sie erweckt: Ueberdies darf man hier auch nicht den Anlaß des Vergleiches mit seinem Ziele verwechseln. Die Unsicherheit der rechtlichen Beziehungen unter den Betheiligten kann den Anlaß geben, nicht aber das Ziel darstellen: denn der Vergleich beseitigt niemals eine vorhandene Ungewißheit, sondern er verhindert nur ihre Folgen oder gleicht sie aus. Daran ändert auch nichts die vom Vers, mit anerkennenswerthem Scharfsinne (§51) durchgeführte Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Ungewißheit. Beide Arten der Un- sicherheit werden durch den Vergleich um nichts gemindert; nur ihre Gefährlichkeit wird abgeschwächt. Endlich ist es auch nicht immer die Ungewißheit, um deren Folgen es sich bei einem Vergleiche handelt, sondern zuweilen nur die Streitsucht des Gegners. Gar Mancher zieht auch bei voller Gewißheit seines angefochtenen Rechtes um des lieben Friedens willen den magern Vergleich einem fetten Prozesse vor. Auch bei dem Zwangsvergleiche giebt keineswegs immer das Streben nach Klarheit über die ökonomische Sachlage den Ausschlag. Das End- ergebniß des Konkursverfahrens, das der Zwangsvergleich beseitigen will, kann möglicher Weise völlig gewiß sein und das Geschäft nur darum abgeschlossen werden, weil die Parteien dem gewissen Ergebniffe dieses Verfahrens das vielleicht minder Gewisse des Vergleiches vor- ziehen. Das, was sie begehren, kann also sehr wohl nicht der Sperling iu der Hand, sondern die Taube auf dem Dache sein. Alles das kehrt sich gegen des Verfassers Begriffsbestimmung. Trotz diesem Mißgriff in einem Hauptpunkte kann die Schrift den- noch Allen empfohlen werden, die sich über eine besondere Frage des

Arndt, Dr. Adolf, Ober-Bergrath und Professor der Rechte an der Universität Halle a. S.: Verfassung der deutschen Reichs, mit Einleitung und Kommentar

Zorn, Dr. Philipp, Geh. Justizrath, ord. Prof. d. R. zu Königsberg i. Pr.: Guttentag'sche Sammlung von Lehrbüchern des Deutschen Reichsrechts. V. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Erster Band: Das Verfassungsrecht. Zweite völlig neubearbeitete Auflage

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Literatur.

Vergleichsrechts Rath erholen wollen. Sie werden in ihr nicht nur reichliche Verweisungen auf ältere Schriften finden, sondern auch an vielen Stellen treffende und belehrende Bemerkungen des Verfassers. Marburg. Leonhard.

47. Guttentag'sche Sammlung von Lehrbüchern -es Deutschen Reichsrechts. V Das Ttaatsrecht des Deutschen Reiches. Von vr. Philipp Zorn, Geh. Justizrath, ord. Prof. d. R. zu Königsberg i. Pr. Erster Band: Das Verfassungsrecht. Zweite völlig neubearbeitete Austage. Berlin, 1895. Verlag von I. Guttentag. (M. 8,—; geb. M. 9,—.) Von der 1880 erschienenen ersten Auflage unterscheidet sich die zweite nicht bloß durch die Berücksichtigung der reichen Literatur der Zwischenjahre, sondern auch durch eine erhebliche Umgestaltung aller Einzel- heiten, wenn auch das System im Wesentlichen dasselbe geblieben ist. Nur das Militärrecht ist ausgeschieden, das Kolonialrecht neu ausge- nommen. Das Buch hat seinen Karakter als Lehrbuch behalten. Es ist geeignet, den Lernenden in die Materie einzuführen und dem, der genöthigt wird, zu einer der ihm regelmäßig ferner stehenden staats- rechtlichen Fragen Stellung zu nehmen, einen bequemen, klaren und leicht verständlichen Ueberblick zu gewähren. So wird es auch in der neuen Gestalt zahlreiche Freunde finden. Eccius.

48. Verfassung -es deutschen Reichs, mtt Einleitung und Kommentar von vr. Adolf Arndt, Ober-Bergrath und Professor der Rechte an der Universität Halle a. S. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhand- lung. (Cart. M. 3,—.) Der durch seine literarischen Arbeiten (Verordnungsrecht des deutschen Reichs, die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat u. s. w.) bekannte Vers, sagt im Vorworte, daß er in Folge vieler Auf- forderungen, namentlich aus den Kreisen jüngerer Juristen es über- nommen habe, diesen Kommentar zur deutschen Reichsverfassung der Oeffentlichkeit zu übergeben. Er bemerkt weiter, ihm sei von den deut- schen Theoretikern in Betreff seiner früheren Arbeiten nicht selten der Vorwurf gemacht worden, er verfolge die Tendenz, für die Praxis gegen die Theorie, und für die Autorität des Staatsgedankens gegen die Be- fugnisse des Parlaments einzutreten. Er weist diesen Vorwurf mit dem Bemerken zurück, daß aus den systematischen Darstellungen des Reichs- staatsrechts (von Laband, Seydel, Hänel, G. Meyer und Zorn) zu viel Theorie — Konstruktion des Rechts aus allgemeinen Begriffen statt des Aufbaues aus der Beobachtung der geschichtlichen Entwicklung und der Thalsachen — hervorblicke. Ob dem Verf. darin beizustimmen ist, daß der „Theorie" eine Reihe der wichtigsten Erscheinungen des preußischen Staatsrechts entgangen sind, kann hier nicht untersucht werden. Wir erkennen an, daß der Verf. seinen Kommentar mit großer Sorgfalt

Piloty, Dr. jur. Robert, Privatdozent an der Universität in Würzburg: Das Reichs-Unfallversicherungsrecht, dessen Entstehungsgeschichte und System. 3 Bde.

Piloty, Das Reichs-Unfallversicherungsrecht. 713 ausgearbeitet hat, und daß die von seiner Ansicht abweichenden Aus- führungen der „Theoretiker" überall berücksichtigt sind. An sich enthält es u. E. keinen Vorwurf, daß er den tatsächlich bestehenden Zustand auch als rechtlich begründet darzustellen versucht. Das Buch wird ge- wiß in vielen Kreisen als brauchbares Handbuch anerkannt werden. Rassow.

49. Das Ueichs-Nnfaltverstcherungsrecht, dessen Entstehungsgeschichte und System, dargestellt von Dr. jur. Robert Piloty, Privatdozent an der Univer- sität in Würzburg. 3 Bde. Würzburg, Georg Hertz. Bd. I 1890 (br. M. 5,—), Bd. II 1891 (br. M. 6,50), Bd. III 1893 (br. M. 4,—). Das Werk, welches nunmehr mit dem dritten Bande abgeschlossen vor uns liegt, giebt eine systematische Darstellung des öffentlichen, in den Reichs- und Landesgesetzen enthaltenen Unfallversicherungsrechts. Von den bisher auf dem Gebiete des Arbeiterversicherungsrechts erschie- nenen systematischen Werken ist das vorliegende das einzige, welches die Unfallversicherung allein behandelt. Während Rosin ]) und Weyl 2) das gesammte Gebiet des Arbeiter.- rsicherungsrechts nebeneinander in einem System darstellen, weist Piloch eine Systematisirung des gesamm- ten Arbeiterversicherungsrechts als nach dem gegenwärtigen Rechtszustande unthunlich von der Hand und beschränkt sich auf die Unfallversicherung, indem er die Krankenversicherung sowie die Alters- und Znvaliditäts- versicherung nur nebenher vergleichend berührt. Der Verf. verfolgt das Prinzip, die einheitlichen Grundzüge der Unfallversicherungen aus der Summe der Detailbestimmungen herauszuschälen und zu einander in Beziehung zu setzen. In der erfolgreichen Durchführung dieses Prinzips liegt ein großes Verdienst der Piloty'schen Arbeit. Die Einführung der in den Unfallversicherungsgesetzen enthaltenen großen Fülle von Detail- bestimmungen und Spezialfällen in eine systematische Darstellung muß nothwendiger Weise zu der Aufstellung einer großen Anzahl von Unter- abtheilungen und zu einer Vielgliedrigkeit des Systems führen, welche dem Leser die Uebersicht über den Stoff fast unmöglich macht. Nur eine scharfe Hervorhebung weniger wichtiger Bestimmungen und deren Ausarbeitung zu Grundsätzen des Systems, wie es der Verf. thut, wird eine Uebersicht über den mannigfaltigen Stoff ermöglichen. Dieser Vorzug läßt die Arbeit Piloty's in Sonderheit für das Studium des Unfallversicherungsrechts als ein werthvolles Hilfsmittel erscheinen. Das Werk zerfällt in der Hauptsache in vier große Theile: die Entstehungsgeschichte des Unfallsversicherungsrechts, die Stellung dessel- ben zu anderen Rechtsgebieten, die Lehre vom Versicherungsverhältniß und zum Schluffe die Verwaltung der Berufsgenossenschaften und die Sonderbehörden der Unfallversicherung. Was die Stellung der Unfallversicherung im Rechtssystem über- ') Das Recht der Arbeiterversicherung. Berlin 1890—1893. 2) Lehrbuch des Reichsversicherungsrechts. Leipzig 1894.

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Literatur.

Haupt anlangt, so vertritt der Vers. (Bd. 1 S. 163 ff., Bd. 2 S. 490 ff.> die Ansicht, daß das Versicherungsverhältniß und damit auch der Un- fallentschädigungsanspruch dem öffentlichen Rechte angehört. Res. hat seine Stellung zu dieser in der Theorie und Praxis noch nicht endgiltig zum Austrag gebrachten Kontroverse bereits gelegentlich einer Besprechung des oben zitirten Lehrbuchs von Weyl (Bd. 38 dieser Ztschr. S. 897 f.> genommen. Es erübrigt, an dieser Stelle noch einige Worte über die Beweisführung Piloty's zu sagen. Der Vers, findet die Grenze zwischen privatem und öffentlichem Recht, je nachdem das Recht vorwiegend im Interesse des Berechtigten oder im allgemeinen Interesse, um der Ge- sammtheit willen geschaffen ist. Hiernach glaubt nun der Vers, die karakteristischen Merkmale für die Zugehörigkeit der Unfallversicherung zum öffentlichem Recht hauptsächlich in dem Verfahren zur Verfolgung des Entschädigungsanspruchs, welches ex officio eintritt, sowie in der beschränkten Dispositionsfreiheit über den Versicherungsanspruch sehen zu müssen. Diese Argumente können zur Begründung der These des Verf. nicht ausreichen. Es wird sich nicht leugnen lassen, daß der Staat mit der Gewährung der Unterstützungsansprüche öffentlich-recht- liche Zwecke, verfolgt. Deshalb ist aber das Recht, welches er zur Ver- wirklichung dieser Zwecke schafft, noch lange kein öffentliches, selbst wenn er die Geltendmachung der entstandenen Ansprüche und die Disposition über dieselben theilweise der Willkür der Parteien entzieht. Nach An- sicht des Res. läßt der Verf. das wesentlichste Argument, welches für den öffentlich-rechtlichen Karakter der Unfallversicherung spricht, nämlich den Versicherungszwang zu sehr außer Acht. Der Versicherungszwang, der Zwang zur Eingehung eines Verhältnisses und zur Leistung, welcher allerdings die Basis des ganzen Arbeiterversicherungsrechts bildet, spricht, wie auch Weyl a. a. O. S. 921 richtig erkennt, am meisten dafür, daß das Unfallversicherungsrecht um der Gesammtheit willen geschaffen ist. Deshalb wird man den aus dem Versicherungszwang entspringenden Rechtsverhältnissen des Unfallversicherungsrechts in der Hauptsache die öffentlich-rechtliche Natur nicht absprechen können. Andererseits wird man den Fällen der freiwilligen Versicherung (§ 2 des Uns.Vers.Ges.) diesen Karrakter nicht absprechen können. Der Gesichtspunkt der man- gelnden Dispositionsfreiheit über den Entschädigungsanspruch kann in die- sen letzteren Fällen zu Gunsten der öffentlich-rechtlichen Natur nicht durchschlagen. Höchstpersönliche Ansprüche sind dem Privatrecht nie fremd gewesen, und da ferner die Motive des Gesetzes sich bezüglich dieser Ansprüche auf das Gesetz betr. der Beschlagnahme des Dienstlohns be- rufen, so gewinnt es, wie Menzel (in Kohler's Archiv Bd. 1 Zahrg. 89) S. 330 ff.) richtig bemerkt, überdies den Anschein, als ob der Gesetz- geber die Disposition über den Entschädigungsanspruch überhaupt nicht aus sozialpolitischen Rücksichten, sondern deshalb beschränkt hat, weil der Entschädigungsanspruch an Stelle des Arbeitslohnes tritt. Jedenfalls genügen die Argumente des Verf. für sich allein noch nicht, um die Rechtsverhältnisse der Unfallversicherung oder gar der gesammten Ar- beiterversicherung als öffentlich-rechtliche zu kennzeichnen. Die Arbeiter-

Piloty, Das Reichs-Unfallversicherungsrecht. 715 Versicherungsgesetzgebung ist kein so geschlossenes Rechtsgebiet, daß dev sozialpolitische Zweck in den geschaffenen Rechtsverhältnissen überall klar zur Ausprägung gelangt wäre. Dies gilt in Sonderheit von der Kran- kenversicherung, nicht minder aber auch, wie oben gezeigt, von einzelnen Fällen der Unfallversicherung. Das Schwergewicht der Piloty'schen Arbeit liegt in deren dritten Theile, welcher die Lehre vom Versicherungsverhältniß enthält. Als Versicherungsverhältniß bezeichnet der Vers, das rechtliche Band, welches die durch das Gesetz als versichert bezeichnten Personen mit den sog. „Trägern der Versicherung" verbindet. Der Vers, wendet sich hier gegen die von Rosin und Laband vertretene Anschauung, nach welcher es sich bei der Arbeiterversicherung nicht um ein Versicherungs-, sondern um ein Fürsorgeverhältniß handelt. Der Vers, findet, daß die Erfor- dernisse einer Versicherung im Rechtssinn, bestehend in Begründung einer Anwartschaft auf Deckung zukünftiger, zufälliger Schäden, in dem Vorhandensein einer Beitragspflicht und in dem Bestehen einer recht- lichen Beziehung zwischen Beitragspflicht und Leistungspflicht in gleicher Weise bei der Unfallversicherung erfüllt sind. Er kommt hiernach zw dem Resultat, daß die Unfallversicherung eine öffentliche Versiche- rung ist und daß ihre einzelnen Leistungsverhältnisse V er sich erungs- verhältnisse als Glieder des Ganzen sind, mithin also die Unfallfür- sorge der Berufsgenossenschaften sich als eine öffentliche Einrichtung dar- stellt, welche ihren Wohlfahrtszweck durch das Mittel einer öffentlichen Versicherung im Rechtssinn erfüllt (S. 497). Die Lehre dieses Ver- sicherungsverhältnisses, welche den größten Theil der Arbeit einnimmt, theilt der Verf. wiederum in drei Abschnitte, deren erster den Inhalt des Versicherungsverhältnisses, der zweite die Feststellung und Erfüllung der Ansprüche, der dritte die Streitigkeiten aus dem Versicherungsver- hältniß behandelt. Der Inhalt des Versicherungsverhältnisses besteht, wie der Verf. ausführt, in dem Versicherungsanspruch; die Versiche- rungsansprüche werden dann nach der Person des Anspruchsberechtigten, nach Entstehung, Gegenstand und Endigung dargestellt. Auf die Einzelheiten des Piloty'schen Werkes einzugehen, ist hiev nicht der Platz. Die wenigen Andeutungen werden genügen, um zw zeigen, daß es dem Verf. mit der Systematisirung des Stoffes Ernst gewesen ist. Jede einzelne Frage wird eingehend und unter Berücksich- tigung der einschlägigen Literatur und Praxis behandelt; stets zeigt der Verf. das Bestreben, die einzelnen Rechtssätze zu einander in Beziehung zu setzen und damit dem Anschein nach Unzusammenhängendes zu einem System zusammen zu fügen. Dabei ist die Darstellung stets übersicht- lich und die Schreibweise klar und elegant, so daß sich das Werk, wel- ches übrigens mit einem Sachregister versehen ist, in Sonderheit auch für das Studium des Unfallversicherungsrechts als vortheilhaftes Lehr- buch erweisen wird. Leipzig.

vr. Z. Mittelstaedt.

Glock, Dr. A., Amtsrichter: Systematische Zusammenstellung des gesammten geltenden Reichsrechts. Ein Handbuch für den Gebrauch des Bundes- und Reichsgesetzblattes sowie des Zentralblattes für das Deutsche Reich. Mit einem alphabetischen Register

Staudinger, Dr. Julius von, Kgl. Oberlandesgerichts-Senatspräsidenten a. D.: Sammlung von Staatsverträgen des deutschen Reichs über Gegenstände der Rechtspflege. Textausgabe mit Anmerkungen, Sachregister etc. Zweite umgearbeitete und vermehrte Auflage. 2 Bände.

Wohlers, Wilh.: Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870, erläutert nach den Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen. Nach dem Tode des Verfassers bearbeitet von Dr. J. Krech, kaiserl. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes f. d. Heimathwesen. Sechste veränderte und vermehrte Auflage

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Literatur.

50. Das Reichsgefeh über den Unterstühungswohnsth vom 6. Juni 1870, er- läutert nach den Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimathwesen von Wilh. Wählers. Sechste veränderte und vermehrte Auflage. Nach dem Tode des Vers, bearbeitet von vr. I. Krech, kaiserl. Geh. Regierungs- rath, Mitglied des Bundesamtes f. d. Heimathwesen. Berlin 1895. Ver- lag von Franz Vahlen. (Geh. M. 4,—; geb. M. 4,80.) Der Umstand, daß der Wohlers'sche Kommentar zum Gesetze über ben Unterstützungswohnsitz seit seinem Erscheinen in 15 Jahren 5 Auf- lagen erfordert hat, beweist deutlich, daß er dem Bedürfnisse der Praxis entsprochen hat. Die von Krech bearbeitete sechste Auflage ist nicht nur -eine vermehrte, insofern sie die Urtheile des Heimathsamtes bis zum 26. Hefte der Entscheidungen, und darüber hinaus bis in die neueste Zeit berücksichtigt, sondern der jetzige Herausgeber hat auch eine Reihe Veränderungen sowohl im Texte als besonders in der Ordnung des Rechts- stoffs der Anmerkungen (namentlich bei §§ 28 und 30) vorgenommen. Wir zweifeln nicht, daß die im Vorwort ausgesprochene Hoffnung des Herausgebers, der Kommentar möge in der neuen Gestalt sich als ein der Praxis der Armenverbände und der Rechtsprechung der Spruch- behörden dienliches Werk bewähren, in Erfüllung gehen wird. _ Rassow. 51. Systematische Zusammenstellung des grsammtrn geltenden Reichsrechts Ein Handbuch für den Gebrauch des Bundes- und Reichsgesetzblattes sowie des Zentralblattes für das Deutsche Reich. Mit einem alphabeti- schen Register von Dr. A. Glock, Amtsrichter. Berlin, 1894. I. Gut- tentag's Verlag. (M. 3,50; geb. M. 4,50.) Abweichend von dem im Vahlen'schen Verlag erschienenen „Alpha- betischen Register der hauptsächlichsten Reichs- und preußischen Landes- gesetze, Verordnungen und sonstigen Erlasse" versucht das vorliegende Buch die Orientirung im Gebiete der Reichsgesetzgebung durch ein syste- matisch geordnetes Register zu fördern. Es ist auch anzuerkennen, daß eine solche Zusammenstellung in der That förderlich ist und mühsames Nachsuchen in zahlreichen Bänden erspart. Die Brauchbarkeit wird durch ein alphabetisches Schlußregister erhöht. Eccius.

52. Sammlung von Staatsverträgen des deutschen Reichs über Gegenstände der Rechtspflege. Textausgabe mit Anmerkungen, Sachregister rc. Von vr. Julius von Staudinger, Kgl. Oberlandesgerichts-Senatspräsi- denten a. D. Zweite umgearbeitete und vermehrte Auflage. Zwei Bände. München, 1895. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck). (Cart. M. 8,50.) Dem Herausgeber ist durchaus beizustimmen, wenn er in der Vor- rede zur ersten Auflage sagt, es sei für den praktischen Juristen schwer,

Hein, Dr. jur.: Vorbereitung und Berufungswahl der Juristen. Ein Handbuch für Rechtskandidaten und Referendare in Preußen

Petersen, Dr. Julius, Reichsgerichtsrath in Leipzig: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Nebst Einführungsgesetz. Dritte vollständig umgearbeitete Auflage. Bis jetzt Lieferung I u. II

Hein, Vorbereitung und Berufswahl der Juristen. 717 die in den amtlichen Blättern zerstreuten Staatsverträge des deutschen Reichs aufzufinden, und es könne nicht selten Vorkommen, daß sie geradezu übersehen werden. Das Bedürfniß einer Sammlung derselben liegt deshalb klar vor. Die Sammlung ist beschränkt auf die Gebiete der Rechtspflege, diese jedoch im weitesten Sinne gedacht, also auf die Gebiete des Civilrechts und Prozesses, des Handelsrechts, Strafrechts und Prozesses, Zuständigkeit der Behörden, Rechtspflege der Konsulate u. s. w. Sie enthält ferner nur die Verträge des deutschen Reichs, so- wie einzelne Verträge des norddeutschen Bundes und des Zollvereins, nicht auch die (gelegentlich erwähnten) Verträge der Partikularstaaten. Da die erste, vor 12 Jahren erschienene Auflage und ein vor 10 Jahren ausgegebenes Ergänzungsbändchen wegen der vielen einge- tretenen Aenderungen nicht mehr brauchbar waren, hat der Herausgeber sich zur Umarbeitung und Ergänzung der Sammlung in dieser zweiten Auflage entschlossen. Wir sind überzeugt, daß ihm dafür in weiten Kreisen, nicht bloß der praktischen Juristen, gedankt wird, und zweifeln nicht an dem günstigen Erfolge der neuen Auflage. Rassow.

53. Vorbereitung und Berufswahl -er Juristen. Ein Handbuch für Rechts- kandidaten und Referendare in Preußen. Von Or. für. Hein. Berlin, 1894. Carl Heymann's Verlag. (M. 3,—.) Das vorliegende Buch giebt keine Rathschläge für die Berufswahl. Es stellt nur die Vorschriften der Gesetze und Regulative zusammen, die über das Referendarexamen und die verschiedenen großen Staats- prüfungen, sowie über die Stellung der Referendarien im Vorberei- tungsdienst der Gerichte, der Verwaltung, der Militär- und Marine- Intendantur ergangen sind, ebenso die Vorschriften über den Uebergang in Karrieren, die das Referendarexamen zur Voraussetzung haben. Die Erfahrung lehrt, daß namentlich im Kreise der Rechtskandidaten die sie angehenden Vorschriften völlig unbekannt sind. Für den Gerichtsrefe- rendar kann es ebenso von Werth sein, sich über die ihm offenen Wege zu unterrichten. Ein erheblicher Theil der begabteren jungen Juristen sucht ja dem überfüllten Beruf, der von allen gelehrten Be- rufen durchschnittlich die schlechtesten Aussichten bietet, zu entfliehen, —■ das vorliegende Buch zeigt ihnen die Wege, die sie betreten können. So lange nicht ein numerus clausus der bei den Gerichten in den Vorbereitungsdienst aufzunehmenden Referendarien die Konkurrenz und damit die Wartezeit des Justizdienstes mindert, wird jene Flucht bester Elemente und damit ein Niedergehen der Justiz als naturgemäß ange- sehen werden müssen. _ Eccius.

54. Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Deich. Nebst Einführuugsgrseh. Für den praktischen Gebrauch erläutert von vr. Julius Petersen, Reichsgerichtsrath in Leipzig. Dritte vollständig umgearbeitete Auflage.

Seuffert, Dr. Lothar, o. ö. Professor zu Würzburg: Kommentar zur Civilprozeßordnung für das deutsche Reich und zum Einführungsgesetze vom 30. Januar 1877. Siebente umgearbeitete Auflage. 1.-6. Lieferung

Wach, Dr. Adolf: Die Mündlichkeit im österreichischen Civilprozeß-Entwurfe

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Literatur.

Lahr, 1895. Verlag von Moritz Schauenburg. Bis jetzt Lieferung I u. II. (ä M. 4,-.) Die Verdienste des Verf. um das Civilprozeßrecht und Konkurs- recht sind allgemein anerkannt. Die Bearbeitung des Civilprozeßrechts trägt auch in dieser dritten Auflage den aus den früheren bekannten Karakter, in dem die Vorzüge einer systematischen Darstellung und eines Kommentars glücklich kombinirt sind. In klarer und bestimmter Weise tritt überall die Ansicht des Verf. hervor, abweichende Ansichten werden meist nur kurz als solche erwähnt, ohne daß sie näher dargeftellt und in ihren Gründen gewürdigt werden. Auch jetzt noch tritt das fran- zösische Recht als das dem Verf. geläufigste bürgerliche Recht bei den an das Civilrecht anknüpfenden Erörterungen in den Vordergrund. Auch gegenüber der zweiten Auflage ist vieles verändert und umgestaltet. Daher wird das Buch den ihm gesicherten Platz in der Werthschätzung der Praxis auch in der neuen Auflage sich erhalten. Eccius.

55. Kommentar zur Civilprozrßordnung für das -rutsche Kelch und zum Ginführungsgesehe vom 30. Januar 1877. Von vr. Lothar Seuf- fert, o. ö. Professor zu Würzburg. Siebente umgearbeitete Auflage. 1.—6. Lieferung. München, 1895. L. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Oskar Beck. (M. 22,-; geb. M. 24.50.) Es ist dankbar anzuerkennen, daß der Verfasser und die Verlags- handlung es ermöglicht haben, die sechs Lieferungen dieser neuen Auf- lage in so schneller Reihenfolge erscheinen zu lassen, daß das Werk jetzt vollständig abgeschlossen vorliegt. Ueber die Anlage, Durchführung und wissenschaftliche Bedeutung des Seuffert'schen Kommentars haben wir uns mehrfach in diesen Beiträgen geäußert. Der beste Beweis über die Anerkennung, welche das Buch in allen Kreisen gefunden hat, ist der Umstand, daß schon jetzt die siebente Auflage desselben erscheint. Sie enthält keine völlig neue Umarbeitung der früheren Auflagen, wenn auch eine wiederholte Prüfung der früher aufgestellten Ansichten dem Verfasser zu einzelnen Zusätzen und Aenderungen Anlaß geboten hat. Daß die Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung sorgfältig nach- getragen sind, bedarf keiner besonderen Erwähnung. Wie der Verfasser im Vorwort bemerkt, sind auch die Entwürfe eines bürgerlichen Gesetz- buches für das deutsche Reich berücksichtigt. Rassow.

56. Die Mündlichkeit im österreichischen Civilprozeß-Entmurfe. Von vr. Adolf Wach. Wien 1895. Manz'sche Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhand- lung. 65 S. (M. 1,80.) Diese Schrift giebt den Inhalt eines Vortrages wieder, den Wach am 2. Januar d. I. in der juristischen Gesellschaft in Wien gehalten hat. Den Gegenstand seiner Erörterung bildete lediglich die Mündlich- keit als Regel des Verkehrs zwischen Richter und Parteien, oder als die

Wach, Die Mündlichkeit im österreichischen Civilprozeß-Entwurfe. 719 Form, in welcher der erkennende Richter den Urtheilsstoff empfängt und feststellt. Als sein Ziel steckte sich Wach, den österreichischen Entwurf „auf seine Praktikabilität zu prüfen". Bei dieser Prüfung handelt er zunächst von der Durchführung des Grundsatzes der Mündlichkeit im Allgemeinen und spendet dem Entwurf in dieser Beziehung das Lob, daß er das Werk eines klaren, praktischen Geistes sei, die Sache über die Form zu stellen suche und formalistische Konsequenzen des sogen. Mündlichkeitsprinzips, wie sie zum Theil die deutsche Civilprozeßordnung, in höherem Grade aber eine Mündlichkeitsscholastik und doktrinäre Praxis gezogen habe, mit vielem Glück vermeide. Dagegen spricht er schon von vornherein aus, daß der Entwurf unter dem Einstuß der in Deutsch- land vielfach erhobenen Klagen über die mit der Mündlichkeit verbun- denen Gefahren in seiner Scheu davor zu weit gehe und den Eindruck erwecke, es handle sich mehr darum, die Mündlichkeit unschädlich zu machen, als sie in's Leben überzuführen. Dieses Urtheil wird dann durch eine Darlegung und Beleuchtung der auf die mündliche Verhand- lung und deren Vorbereitung bezüglichen Vorschriften des Entwurfs ein- gehend begründet. Die Einrichtung einer „ersten Tagsatzung" oder eines „Einlassungstermins" wird von Wach an sich gebilligt; er will aber das „Einlassungsverfahren" nicht vor dem Vorsitzenden oder einem be- auftragten Richter, sondern vor dem erkennenden Senat stattfinden lassen und nicht auf Beweisaufnahmen erstrecken. Auch die Energie, mit wel- cher der Entwurf der Vertagung und der Umgehung der Tagfahrt ent- gegenwirkt, erkennt Wach an; er hält aber die Vorschrift, nach welcher eine derartige Umgehung (mit Ruhen des Verfahrens) nur einmal im Laufe des Rechtsstreits gestattet sein und im Wiederholungsfälle die Klage als zurückgenommen gelten soll, für zu streng. Statt dessen schlägt er vor, die Bestimmung, daß das Ausbleiben beider Theile das Ruhen des Verfahrens nach sich ziehe, überhaupt zu beseitigen und an das Umgehen des zweiten, vom Gericht von Amtswegen anzuberaumen- den Termins, also „an das unmittelbar aufeinanderfolgende Zirkum- duziren zweier Termine das Präjudiz der absolutio ad instantia zu knüpfen." Soweit die Vorbereitung der mündlichen -Verhandlung in Frage steht, tritt Wach mit großer, gewiß gerechtfertigter Entschieden- heit den Vorschriften entgegen, nach welchen die Unterlassung der schrift- lichen Klagebeantwortung ein Versäumnißurtheil nach sich ziehen und außerdem die mündliche Verhandlung durch ein weit ausgedehntes Pro- tokollarverfahren vorbereitet werden soll, indem er ausführt, das daraus hervorgehende Verfahren werde kein mündliches mehr sein. Er bekämpft ferner, indem er sich auf die in Hannover und Kurhessen gemachten Erfahrungen bezieht, ebenso lebhaft die Vorschriften über die Beurkun- dung der Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte und zwar sowohl das sogen. „Resume-Protokoll" als das „Sukzessiv-Protokoll", das ohne Zweifel das erstere sehr bald verdrängen werde. In dieser Beziehung bemerkt er, nur wenn man sich in Oesterreich entschließe, nach dem han- növerschen Vorbild die mündliche Urtheilsgrundlage prinzipiell anzu- erkennen, die Beurkundung in das richterliche Ermessen zu stellen ode?

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Literatur.

wohl auch sie „auf Antrag" für obligatorisch zu erklären, sowie den Thalbestand, mit der einen oder anderen Kautel für seine Korrektheit, wieder in sein volles Recht einzusetzen, werde man der Praxis Be- wegungsfreiheit geben, sowie ein gesundes, wahrhaft mündliches und doch sicheres Verfahren haben. Auch soweit es sich um die Berufung und das Versäumnißverfahren handelt, tritt Wach nachdrücklich für die deutschen Einrichtungen (volle Berufung mit Zulassung neuen Vorbringens und Zulassung des Ein- spruchs gegen Versäumnißurtheile) ein, indem er die Vorschriften des österreichischen Entwurfs einer strengen Kritik unterwirft. Er bemerkt in der ersten Richtung, das hier vorgesehene Berufungsverfahren kröne das Gebäude der Schriftlichkeit, da im Wesentlichen — oft ohne jedes mündliche Verhandeln — auf Grund der Akten entschieden werde und auf diese Weise eine appellatio a judice bene informato ad judicem pejus informandum“ stattfinde. Bezüglich des Versäumnißverfahrens führt er aus, der Beklagte könne vielfach nichts Besseres thun, als von der Verhandlung wegbleiben, da dann auf Grund der Akten entschieden und dem Kläger neues Vorbringen, das er dem Gegner nicht besonders mitgetheilt habe, abgeschnitten werde; außerdem sei die Wiedereinsetzung eine unzureichende Hülfe gegen ein ungerechtes Versäumnißurtheil, da sie an sehr strenge Voraussetzungen gebunden sei und zudem noch der Grundsatz gelte: contumax non appellat.“ Am Schlüsse stellt Wach seine Einwendungen nochmals zusammen und legt dar, daß eine Berücksichtigung derselben ohne eine tiefgreifende Umgestaltung, jedenfalls ohne eine grundstürzende Umarbeitung des Ent- wurfs möglich sei. Außer der Ausnahme der vollen Berufung und des deutschen Versäumnißsystems empfiehlt er besonders die Beseitigung des die Mündlichkeit ernstlich gefährdenden Protokollarverfahrens, die Ein- schränkung des vorbereitenden Verfahrens und die Wiederherstellung des Thatbestandes als eines selbständigen, objektiv reformirenden Theiles des Urtheiles, in welchem der nicht in den Protokollen enthaltene Verhand- lungsstoff beurkundet würde. Allen diesen Ausführungen kann der Be- richterstatter, der sich schon im sächs. Archiv (Bd. 3 S. 521 ff., 657 ff. und Bd. 4 S. 1 ff.) im Wesentlichen im nämlichen Sinne ausgesprochen hat, nur beitreten mit dem dringenden Wunsche, daß man sich in Oester- reich den dargelegten Einwendungen, welche in neuester Zeit auch von Kornfeld erhoben wurden, nicht verschließen möge. Die Schrift von Wach ist übrigens nicht bloß allen denjenigen zu empfehlen, welche sich für den österreichischen Entwurf interessiren, sondern hat eine allgemeine Bedeutung, insofern Wach das Verhältniß zwischen Wort und Schrift und die Mittel zur Verminderung der mit der Mündlichkeit verbundenen Gefahren wieder einmal eingehend dargelegt und darauf hingewiesen hat, daß zwar die Schrift zur Vorbereitung und Beurkundung erforder- lich sei, „ein halbschiediges, innerlich unwahres, ungesundes Durchein- ander von Schriftlichkeit und Mündlichkeit" aber nicht zum Heil gereichen könne. So gewiß es ist, daß unsere Civilprozeßordnung im Einzelnen vielfach der Verbesserung bedarf und daß dabei in verschiedenen Rich-

Wachenfeld, Prof. Dr. Friedrich, Privatdozent an der Universität Marburg: Die nothwendige Streitgenossenschaft des § 59 C.P.O.

Wachenfeld, Die nothw endige Streitgenossenschaft des § 59 C.P O. 721 tungen (z. B. in Ansehung der Behandlung der prozeßhindernden Ein- reden, der Klageänderung u. s. w.) auch der österreichische Entwurf zu berücksichtigen ist, so sicher ist es nach der Auffassung des Berichterstatters, daß die von Wach bekämpften Vorschriften dieses Entwurfs nur schäd- lich wirken können. Petersen.

57. Die nothwen-ige Streitgcnossenschaft -es § 59 C.P.O. Von Prof. Dr. Friedrich Wachenfeld, Privatdozent an der Universität Marburg. Hannover, 1894. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. 172 S. (M. 3,—.) Der Verfasser weist im Vorwort darauf hin, daß die Lehre von der nothwendigen Streitgenossenschaft eine reiche Literatur aufweise, es aber trotzdem keine einzige auf ihre Voraussetzungen und ihre Wirkungen bezügliche Frage gebe, welche nicht in der verschiedensten Weise beant- wortet werde. Er will einen Beitrag zur Beseitigung oder Verminde- rung der vielfach herrschenden Unsicherheit liefern. Sein Hauptzweck besteht aber nicht in diesem Bestreben, sondern darin, daß er auf die Unbrauchbarkeit der im § 59 der C.P.O. enthaltenen Vorschrift auf- merksam machen, und darauf hinwirken will, daß dieselbe vollständig beseitigt werde. Die Schrift zerfällt in drei Theile, von denen der erste sich mit der geschichtlichen Entwickelung der nothwendigen Streit- genossenschaft beschäftigt, während der zweite das geltende Recht darlegt und der dritte die Endresultate sowie die gesetzgeberischen Vorschläge enthält. Im ersten Theil handelt Wachenfeld zunächst von der Entwickelung in der Doktrin und derjenigen in der Gesetzgebung, zwischen welchen ein enger Zusammenhang besteht. Er legt dar, daß früher zwischen subjektiver Klagenhäufung und Streitgenossenschaft unterschieden, auch die Schranke zwischen den beiden Rechtsinstituten erst in neuerer Zeit beseitigt worden sei. Sodann führt er aus, die nothwendige Streitgenossenschaft, welche das ge- meine Recht nicht gekannt habe, sei aus zwei Dingen hervorgegangen, einmal aus der dem Beklagten gewährten Befugniß, Nichtmitstreitende durch Einrede zum Beitritt in den Prozeß zu nöthigen, und zweitens aus der den Mit- streitenden auferlegten Pflicht, einen Prozeß einheitlich durchzuführen. Seine weiteren Ausführungeu haben folgenden Inhalt. Die erwähnte Befugniß (die sog. exc. plurium litiseonsortium) ist aus der Auffassung, daß die Streitgenossenschaft eine Personeneinheit bilde, entstanden, hat aber dann, als man darin eine durch das Streitobjekt gebildete Gemein- schaft erblickte, ihre Berechtigung ohne Weiteres insoweit verloren, als es sich um theilbare Gegenstände handelte. Deshalb wurde an ihr nur noch insoweit festgehalten, als es sich um untheilbare Sachen handelte, welche nur an Alle und von Allen zusammen geleistet werden können; ja auch in diesem Umfange wurde die exc. plurium litiseonsortium von denjenigen Schriftstellern verworfen, welche die Streitgenossenschaft (wie Martin) nicht aus der Gemeinschaft des Objekts, sondern aus dem von den Streitgenossen verfolgten gemeinschaftlichen Zweck ableiteten. Die letztere Auffassung erlangte zwar im Allgemeinen die Herrschaft; Beiträge, XXXIX. (V. F, IV. Jahrg.) 4. u. 5. Heft. 46

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Literatur.

aber ausnahmsweise wurde die Zulässigkeit der 6X6. plurium litiscon- sortium immer noch insoweit behauptet, als untheilbare Sachen oder Forderungen den Streitgegenstand bildeten. Die Verpflichtung zur ge- meinschaftlichen Durchführung des Prozesses (durch einen gemeinschaft- lichen Sachwalter) ist gerade in derjenigen Lehre entstanden, welche die exe. plurium litisconsortium in Abrede stellte; insbesondere hat Martin, welcher der erwähnten Einrede auch bei untheilbarem Streit- objekte die Berechtigung absprach, die Nothwendigkeit betont, daß in Fällen dieser Art mit Rücksicht auf das Fehlen einer einseitigen Be- fugniß zur Verfügung über den Streitgegenstand der Gebrauch der mit einander nicht vereinbaren Prozeßhandlungen nur gemeinschaftlich von allen Streitgenossen vorgenommen werden könne. Die beiden Strö- mungen im gemeinen Prozeß, von denen die eine ängstlich an der 6X6. pl. litiscons. sesthielt, während die andere von der Nothwendigkeit, den Prozeß gemeinschaftlich durchzuführen, ausging und theilweise die streitenden Genossen als Vertreter der nichtstreitenden ansah, haben nun zusammengewirkt, um in gesetzgeberischen Arbeiten die Grundlage zu schaffen, auf der unsere heutige nothwendige Streitgenossenschaft er- wachsen ist. Von den beiden Lehren, welche dieselbe vorbereiteten, hat nämlich diejenige von Martin, welche gewisse Fälle der Streitgenossen- schaft als eine Vereinigung zu nothwendig gemeinschaftlichem Handeln anfah, und zu der man schon in der A.G.O. von 1792 Ansätze zu fin- den glaubte, in den preußischen Entwürfen zu einer C.P.D. Ausdruck gefunden. Dagegen beruht der hannoverische Entwurf auf dem hannov. Gesetze von 1848 und dieses ist das Spiegelbild der Doktrin, welche die Streitgenossenschaft zum Theil als eine vom Beklagten erzwingbare Gemeinschaft auffaßte. Im nordd. Entwurf und den Entwürfen zur R.C.P.O. überwog nun der preußische Einfluß. Außerdem wurden die französischen Bestimmungen über das Kontumazial-Verbindungsurtheik berücksichtigt. Die auf der Untheilbarkeit des Streitobjekts beruhende Streitgenossenschaft wurde als besondere Art derselben aufgefaßt und als solche der gewöhnlichen (zufälligen) Streitgenossenschaft entgegen- gesetzt, statt der Untheilbarkeit aber deren Grund (die Nothwendigkeit der einheitlichen Feststellung) im Gesetz aufgeführt. Dadurch sollte eine Aenderung im Inhalte nicht herbeigeführt werden; in Wirklichkeit ist aber wegen der Ausdehnung aus alle Fälle der 6X6. pl. litiseous. eine solche doch eingetreten. Es wurde damit eine Vereinigung der beiden Richtungen vollzogen, von denen die eine von der Nothwendigkeit ge- meinsamen Eintritts in den Prozeß, die andere von der eines gemein- samen Handels ausging. Die von W. dargelegte Entwickelungsgeschichte des §59 ist nach seiner Auffassung durch die Motive zum Entwurf von 1872 verdunkelt worden, in welchen nichts darin erinnere, daß die Be- stimmungen über die nothwendige Streitgenossenschaft in erster Linie aus preußischem Recht hervorgegangen sind, welche vielmehr den Schein erregten, als entspreche § 59 dem ureigensten Prinzip des gemeinen Rechts, und deshalb sehr viel zu dem Bestreben beitrügen, die noth- wendige Streitgenossenschaft aus dem gemeinen Rechte zu erklären.

Wachenfeld, Die nothwendige Streitgenossenschaft des § 59 C.P.O. 723 In dem zweiten, von dem geltenden Rechte handelnden, Theil be- schäftigt sich W. zunächst mit dem Verhältniß der nothwendigen zur gewöhnlichen (zufälligen) Streitgenossenschaft, sowie zu der nach seiner Auffassung bei jeder Streitgenossenschaft bestehenden Mehrheit von Kla- gen und Prozessen. Sodann erörtert er ausführlich die Voraussetzungen und Wirkungen der nothwendigen Streitgenossenschaft. Eine eingehende Darlegung dieser Ausführungen würde zu weit führen. Nur einige Bemerkungen seien gestattet. W. nimmt an, daß § 59 zwei verschiedene Arten der nothwendigen Streitgenossenschaft aufstelle, welche beide diesen Namen verdienen, und daß diese beiden Arten, wenn sie auch nicht völlig getrennte Gebiete bilden, sich doch begrifflich scharf von einander scheiden. Soweit es sich um die Nothwendigkeit einer einheitlichen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses handelt, führt er aus, diese sei gleich- bedeutend mit der Nothwendigkeit, das Rechtsverhültniß des einen Ge- nossen in gleicher Weise wie bei dem andern festzustellen. Er findet von diesem Gesichtspunkte aus nur wenige Rechtsverhältnisse (Gesammt- eigenthum und Miterbschaft des preuß. Rechts), welche nach materiellem Recht schon durch ihre Natur zu gemeinschaftlichem Handeln nöthigten, und leugnet das Bestehen einer solchen Nöthigung, insbesondere bezüglich der Handelsgesellschaften und anderen Personenvereine. Aber auch für die Fälle, in welchen das materielle Recht gemeinschaftliches Handeln rwrschreibt, verneint er die Nothwendigkeit einheitlicher Feststellung, weil der Prozeß selbst überall ein selbständiges Handeln der Genossen dulde, ?.nd der Umstand, daß ohne Uebereinstimmung im prozessualen Handeln xr gemeinschaftliche Zweck nicht erreicht werde, die Anwendung des ^ 59 nicht rechtfertige, zumal in diesem Falle höchstens eine logische, aber keine rechtliche Nothwendigkeit zu gleicher Feststellung für alle Ge- nossen existire. Daß die Unverträglichkeit divergirender Entscheidungen die Nothwendigkeit begründe, daß gleiche Entscheidungen ergehen müßten, erkennt W. im Gegensätze zur herrschenden Meinung nicht an. Von diesen: Standpunkte aus findet er keinen einzigen Fall, welcher als Bei- spiel für die Nothwendigkeit einheitlicher Feststellung dienen könne. Bezüglich der zweiten Art der nothwendigen Streitgenossenschaft (des Gebietes der sog. 6X6. pl. litiscons.) kommt er für das gemeine Recht zu dem nämlichen, rein negativen Ergebniß; in dieser Beziehung erkennt er aber an, daß das Gesammteigenthum des deutschen Privatrechts und einige Rechtsinstitute des preuß. Rechts, insbesondere die Miterbschaft, die erwähnte Einrede und die Anwendung des § 59 rechtfertigen. Soweit es sich um die Wirkungen des § 59 handelt, lehnt W. sowohl die (von Hachenburg aufgestellte) Theorie der Reflexwirkung als die der Vertretung kraft Gesetzes oder präsumtiver Vollmacht ab; er nimmt an, daß § 59 eine Fiktion der Vertretung beabsichtige. Die fingirte Vertretung soll sich nur auf die prozeßbetreibenden, nicht auf die prozeßbeendenden Handlungen beziehen und demnach ausgeschlossen sein bei Vergleich, Anerkenntniß, Ver- zicht, Geständniß, Klageänderung, sowie bei Zurücknahme der Klage und des Rechtsmittels. Auch soll sie nicht stattfinden, wenn alle Genossen den Termin wahrnehmen, ein Theil von ihnen aber keine Anträge stellt. 46'

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In dem dritten Theile stellt W. zunächst die Ergebnisse seiner Unter- suchungen nochmals zusammen. Sodann geht er zu einer Kritik des § 59 über und macht Vorschläge sür die Revision der C.P.O. Bei der Kritik geht er von der früher dargelegten Auffassung aus, daß die nothwendige Streitgenoffenschaft keine Geschichte habe, sondern unserm heutigen Rechte eigenthümlich sei, und daß es keinen einzigen Fall gebe, der zu einer einheitlichen Feststellung nöthige, jedenfalls in dieser Be- ziehung nur das Gesammteigenthum und die Miterbschaft (vielleicht auch das Miteigenthum) des preußischen Rechts in Betracht komme. Mit Rück- sicht darauf und auf das kleine Gebiet, bezüglich dessen das Civilrecht gemein- schaftliches Handeln gebiete, meint er, ein Unterschied in der prozessualen Behandlung der Streitgenossen sei überhaupt nicht geboten. Er schlägt deshalb vor, den ohnehin zum Theil gegenstandslosen § 59 ganz zu streichen und nur § 434, der ein gesundes Prinzip enthalte, beizubehalten. Das Buch von W. ist jedenfalls eine verdienstliche streng wissen- schaftliche Arbeit, die, insbesondere durch ihre geschichtlichen Ausführun- gen, zur Aufklärung der immer noch dunkelen Materie der nothwendigen Streitgenossenschaft beitragen wird. Sie wird aber, soweit es sich um das Bestreben nach einer Beseitigung des § 59 handelt, kaum Erfolg haben. Selbst wenn die Ausführungen des Verfassers über den ge- ringen Umfang der eine nothwendige Streitgenossenschaft begründenden Fälle richtig wären, würde wohl ein Bedürfniß nach besonderen Vor- schriften bestehen, wie sie die §§ 59 und 434 der C.P.O. enthalten. W. geht aber bei der Frage, wann die einheitliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne dieser Vorschriften geboten ist, nach der Ansicht des Berichterstatters von einer zu engen Auffassung aus. Nimm! man mit der herrschenden Meinung an, daß die einheitliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses gegenüber verschiedenen Personen überall zu erfolgen hat, wo eine abweichende Beurtheilung logisch unmöglich ist, und wo die daraufhin ergangenen Entscheidungen sich nicht durchführen lassen, bezw. dem Gegner der Sieg über einen Streitgenossen gar nichts ■ nützt, so bleibt ein großes Gebiet, innerhalb dessen die in ß 58 aufgestellte Regel nicht durchgreift, und das Verfügungsrecht des einen Streil- genossen in demjenigen der andern eine bestimmte Schranke findet. Für alle diese Fälle gelten nicht bloß bezüglich der Eideszufchiebung, sondern auch in Ansehung der von den einzelnen Streitgenossen abzugebenden Erklärungen besondere Grundsätze, durch welche die Herbeiführung einer durchaus wünschenswerthen einheitlichen Beurtheilung thunlichst gesichert werden soll. Damit dieses Ergebniß erreicht werde, empfiehlt sich aber die Ausschließung von Versäumnißurtheilen und deshalb auch eine Vor- schrift, wie sie § 59 der C.P.O. enthält. Diese Vorschrift, die sich wohl auf die Fälle beschränken könnte, in welchen nur eine einheitliche Fest- stellung erfolgen kann, ist allerdings nicht geschickt gefaßt und giebt zu manchen Zweifeln Veranlassung. Die letzteren würden aber auch blei- ben, wenn A 59 beseitigt würde. Die Wissenschaft und die Rechtspre- chung werden wohl ausreichen zur Herbeiführung eines sicheren und befriedigenden Rechtszustandes. Petersen.

Seidler, Rechtsanwalt in Landsberg a. W.: Die Nothwendigkeit der Reform der preußischen Disziplinargesetzgebung, insbesondere der Aufhebung des Gesetzes vom 7. Mai 1851, betreffend die Dienstvergehen der Richter

Seidler, Die Nothwendigkeit der Reform der preuß. Disziplargesetzgebung. 725

58. Die Nothwendigkeit -er Reform -er preußischen Disziplinargrsehgebung, insbesondere der Aufhebung des Gesetzes vom 7. Mai 1851, betreffend die Dienstvergehen der Richter. Von Seidler, Rechtsanwalt in Lands- berg a. W. 151 S. 1894. Selbstverlag des Verfassers. (M. 3,—.) Ausgehend von dem Satz, daß ohne festbegründete Unabhängigkeit der Richter eine unparteiische Rechtspflege nicht zu erwarten ist, findet der Vers, den hauptsächlichsten Grund für die in neuerer Zeit häufig beklagte Erscheinung, daß dem Richterstand in der öffentlichen Meinung nicht mehr dieselbe Hochachtung und Werthschätzung wie früher entgegen- gebracht werde, darin, daß durch das aus der Reaktionszeit stammende Gesetz vom 7. Mai 1851 die Unabhängigkeit der Richter „geradezu ver- nichtet" sei. Er sucht nachzuweisen, daß dieses Gesetz keinen einzigen festen juristischen Begriff, sondern nur dehnbare, der Willkür freigegebene Redensarten enthalte und deshalb jeder Richter ständig der Gefahr aus- gesetzt sei, ohne jedes Verschulden in Disziplinarstrafe genommen zu werden, und daß dieses Gesetz in Folge dessen im Widerspruch nicht nur mit der preuß. Verfassung, sondern auch mit den Bestimmungen des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes stehe, nach denen die richterliche Ge- walt durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt werden solle. Der Verf. tadelt vor Allem die verschwommene Vorschrift des Kl Nr. 1 des Disziplinargesetzes sowie die Unbestimmtheit der im K 16 über die Auswahl unter den gesetzlich zugelassenen Strafen ge- troffenen Vorschrift. Er findet es unbegreiflich, wie man Richtern, selbst den höchstgestellten, die Strafe des Verweises, die das gemeine Recht nur bei Buben bis zum 18. Lebensjahr kenne, androhen könne, und ver- wirft die Strafe der Zwangsversetzung, weil die Würdigkeit einer Person geographisch nicht begrenzt oder bedingt sei und die Strafver- setzung eine Vermögensstrafe von unbegrenzter Schwere sei, die unter allen Umständen zugleich eine Schädigung der richterlichen Ehre und des richterlichen Ansehens sei. Bezüglich des durch das Disziplinargesetz angeordneten Verfahrens tadelt der Verf., daß der unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Richter seinem Disziplinarrichter gegenüber ungleich schlechter gestellt sei, als der Privatmann nach den Reichsgesetzen seinem Richter gegenüber stehe, da gegen den Richter unter Ausschluß der Oeffentlichkeit verhandelt und mit einfacher Stimmenmehrheit gegen ihn entschieden werde und zwar von einem Gericht, das an positive Beweisregeln nicht gebunden und somit ohne Ermittelung materieller Wahrheit nach Willkür ver- urtheilen könne. Verf. verwirft auch, daß die Staatsanwaltschaft die Einleitung des Disziplinar-Verfahrens beantragen kann, da sie hierdurch unzulässigerweise zur Aufsichtsbehörde der Richter bestellt sei. Zum Nachweis, daß das Disziplinargesetz auch thatsächlich zu rein willkürlicher Behandlung einzelner Richter bereits geführt habe, zieht der Verf. aus einer Zustammenstellung mehrerer Disziplinarurtheile, deren genaue und vollständige Wiedergabe nicht nachgeprüft werden

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konnte, den Schluß, daß solche Richter, denen überhaupt nichts vorzu- werfen gewesen sei, als ein überzeugungstreues Festhalten an dem für Recht Erkannten mit der schwersten Strafe, dagegen andere Richter, die sich die schwerstes Vergehen hätten zu Schulden kommen lassen, mit ganz leichten, nicht einmal als Bestrafung empfundenen Strafen belegt worden seien. Zum Schluß spricht sich der Vers, darüber aus, was er zur Her- stellung und gesetzlichen Sicherung der Unabhängigkeit des Richterstandes für nothwendig erachtet. Er begehrt Aufhehung der Justizhoheit der Einzelstaaten und Erlaß eines Reichsgesetzes betreffend die Dienstvergehen der Richter, in dem die Gründe, aus denen ein Richter seines Amtes entsetzt werden dürfe, einzeln aufzuführen seien. Der Verlust des wohlerworbenen Pensionsanspruchs sei als Strafe nicht zuzulassen. Das jetzt dem Vorgesetzten des Richters ertheilte Recht, dem Richter bei ordnungswidriger Ausführung eines Amtsgeschäftes eine Rüge zu ertheilen, müsse wegfallen. In derartigen Fällen will der Vers, dem Präsidium, nicht dem Präsidenten, die Besugniß beilegen, den betreffen- den Richter an seine Pflicht zu erinnern. Diese Erinnerung müsse aber in einer Form gegeben werden, die ausschließe, daß sie den Bureau- und Unterbeamten bekannt werde. Die Einleitung des Disziplinarver- fahrens zu beantragen, soll nicht mehr die Staatsanwaltschaft, sondern das Landgerichtspräsidium berechtigt sein. In jedem Oberlandcsgerichts- bezirk soll ein Ehrenrath der Richter gebildet werden, dessen Ehrenraths- kammer über die Eröffnung des Disziplrnar-Verfahrens entscheiden soll, jedoch soll nicht die Ehrenrathskammer des Bezirks, dem der Richter angehört, sondern die eines benachbarten Bezirks die Entschließung treffen. Wird nach geführter Untersuchung von dieser Ehrenrathskammer dem- nächst nicht die Einstellung des Verfahrens beschlossen, so wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung dem Disziplinarsenat eines 3. Bezirks überwiesen. Gegen einstellende Beschlüsse und freisprechende Urtheile sollen Rechtsmittel nicht gegeben sein, während dem verurtheilten Richter die Berufung an das Reichsgericht sreistehen soll. Bis zum Erlaß eines Reichsgesetzes schlägt der Vers, vor, schleunigst in Preußen die §§ 15 Nr. 2 und 3, 33 und 51 des Ges. vom 7. Mai 1851, des Ges. vom 26. März 1856 und Abs. 1 und 3 des Ges. vom 9. April 1879 auf- zuheben und die übrigen Bestimmungen des Disziplinargesetzes seinen Vorschlägen entsprechend zu ändern. Offensichtlich schießt das zu Uebertreibungen und Verallgemeinerungen neigende Buch häufig über das Ziel hinaus, wenn es auch immerhin manches Beachtenswerthe enthält. Dem Vers, ist gewiß darin Recht zu geben, daß es im Interesse der Unabhängigkeit der Richter wünschens- werth wäre, wenn durch Reichsgesetz die Dienstverhältnisse der Richter einheitlich geregelt und vom Reichsgericht in letzter Instanz entschieden würde, ob ein Richter mit einer Disziplinarstrafe zu belegen ist oder nicht. Auch ohne die wohl kaum erreichbare reichsgesetzliche Regelung würde es erstrebenswerth sein, daß Preußen dem Reichsgericht die Ent- scheidung in letzter Instanz übertrüge. Auch der unbegründete Verdacht

Johow, Reinhold, Geh. Oberjustizrath a. D.: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. 14. Band

Johow, Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts, XVI. 727 der Beeinflussung der Mitglieder des höchsten Disziplinargerichtshofes seitens der Verwaltung oder anderer maßgebender Persönlichkeiten ist mißlich und würde dann ungleich mehr beseitigt sein als unter den jetzigen Zuständigkeitsverhältnissen. Kann auch der Ansicht des Vers., daß der Verweis als Disziplinar- strafe nicht geeignet sei, nicht beigetreten werden, so ist ihm doch darin beizustimmen, daß ein Verweis nur schriftlich und in nicht ehrenrühriger Form ertheilt werden dürfte, und zwar nur von dem erkennenden Dis- ziplinargericht selbst. Auch die Strafversetzung dürfte als Disziplinar- strafe nicht zu entbehren sein, dagegen wäre es erstrebenswerth, daß das Gesetz selbst bestimmte, in welchen Fällen gerade auf diese Strafe zu erkennen ist — eine Strafe, die m. E. nur dann geboten und bei den ihr anhaftenden Mängeln auch nur dann zulässig ist, wenn ein Richter durch sein pflichtwidriges Verhalten ein ersprießliches Weiterwirken nur gerade am Ort seiner bisherigen Thätigkeit unmöglich gemacht hat. Weiler dürfte es wünschenswerth sein, gesetzliche Garantieen dagegen zu erlangen, daß die erkannte Strafversetzung nicht nach Belieben der Justiz- verwaltung ausgeführt werden kann. Mit dem Verf. halte ich die Bestimmung des 51er Gesetzes, daß die Strafe der Dienstentlassung ohne Weiteres den Verlust des Titels und Pensionsanspruchs nach sich zieht und nur unter besonderen Um- ständen ein Theil der Pension als Unterstützung zugesprochen werden darf, in vielen Fällen für zu hart. Wie bei dem Offizierstand zwischen der Entlassung mit schlichtem Abschied und der Entfernung aus dem Offizierstand unterschieden wird, dürfte es angezeigt sein, gesetzlich zu bestimmen, das; nur bei erschwerenden Umständen auf Verlust des Titels und des Pensionsanspruchs zu erkennen ist. Schließlich gebe ich dem Verf. gern zu, daß es wünschenswerth wäre, die Gründe, aus denen auf Dienstentlassung erkannt werden kann, durch das Gesetz im Einzelnen zu bestimmen, allein der Verfasser läßt es selbst an positiven Vorschlägen in dieser Richtung fehlen, und ohne solche ist die Erörterung müßig. Kassel. S. Ungewitter.

59. Jahrbuch für Entscheidungen -es Kammergerichts in Sachen der nicht- streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Herausgegeben von Reinhold Johow, Geh. Oberjustizrath a. D. Vierzehnter Band (1895). Berlin, 1895. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 7,— ; geb. M. 8,20.) Die erste Abtheilung (Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) bilden 64 Entscheidungen des Kammergerichts (S. 1—248), darunter 23 Entscheidungen in Grundbuchsachen. Die zweite Abtheilung (Straf- sachen) enthält 97 Entscheidungen des Kammergerichts (S. 251—422). Den Anhang bilden 1. 16 Entscheidungen von Oberlandesgerichten auf weitere Beschwerden (S. 423 bis 483), 2. ein Beschluß des Kammer- gerichts über den Begriff der Ungebühr im Sinne des § 179 des G.V.G., und 3. Literaturanzeigen. Beigefügt ist ein alphabetisches Sachregister

Gaupp, Geh. Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin: Die preußische Stempelgesetzgebung für die alten und neuen Landestheile. Kommentar für den praktischen Gebrauch früher herausgegeben von Hoyer, Geh. Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin. Neu bearbeitet und bis auf die Gegenwart fortgeführt. Fünfte vermehrte und verbesserte Auflage. Lieferungen 4, 5 und 6

Rump, Dr. Max, kgl. Amtsrichter in München: Die privatrechtliche Stellung von Vereinen. Bayer. Gesetz vom 29. April 1869 mit spezieller Berücksichtigung des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868; sowie des künftigen Reichscivilrechts

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Literatur.

und ein Verzeichniß der im elften bis vierzehnten Bande in Bezug ge- nommenen Gesetze, Verordnungen, Instruktionen u. s. w. — Die große Bedeutung der durch das Jahrbuch veröffentlichten Entscheidungen für die Praxis ist so allgemein bekannt, daß es einer weiteren Empfehlung desselben nicht bedarf. Rassow.

60. Nie preußische Stempelgesehgebung für die alten und neuen Landestheile. Kommentar für den praktischen Gebrauch früher herausgegeben von H oy er, Geh. Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin. Neu bearbeitet und bis auf die Gegenwart fortgeführt von Gaupp, Geh. Regierungsrath und Stempelfiskal in Berlin. Fünfte vermehrte und verbesserte Auflage. Lieferungen 4, 5 und 6. Berlin, 1894 und 1895. I. Guttentag, Ver- lagsbuchhandlung. (M. 24,— ; geb. M. 26,—.) Wir haben die erste Lieferung dieses Werkes Bd. 37 S. 778 dieser Beiträge angezeigt und konstatiren nur, daß mit der sechsten, jetzt er- schienenen Lieferung das Buch abgeschlossen ist. Rassow.

61. Nie privatrechtliche Stellung von Nereinen. Bayer. Gesetz vom 29. April 1869 mit spezieller Berücksichtigung des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868 sowie des künftigen Reichscivilrechts. Erläutert von Dr. Max Rump, kgl. Amtsrichter in München. München, 1895. I. Schweitzer, Verlag. (M. 2,40.) Nach Art. 4 Nr. 16 der Reichsverfassung unterliegen die Bestim- mungen über das Vereinswesen der Gesetzgebung des Reichs. Emen Anlauf zu dieser Gesetzgebung hat der Reichstag des Norddeutschen Bundes schon im Jahre 1869 durch Annahme eines von Schulze- Delitzsch ausgearbeiteten Entwurfs, der indeß nicht zur Verabschiedung gelangte, genommen. Diesen Entwurf eignete sich Bayern, dem gesetz- geberischen Vorgänge Sachsens folgend, durch das in der Ueberschrift Gezeichnete Gesetz an. Nachdem dasselbe sich in mehr als 25 jähriger Geltung bewährt hat, giebt uns der Vers, nach einer historisch-dog- matischen Einleitung (S. 1—34) einen an die einzelnen Artikel des Gesetzes sich anschließenden Kommentar (S. 35—157), zum Theil in kürzeren Anmerkungen, zum Theil in längeren Exkursen unter ausgiebiger Benutzung der Materialien, der Literatur und der Rechtsprechung. Das Buch ist in klarer, gemeinverständlicher Sprache geschrieben und zum praktischen Gebrauche nicht bloß für Juristen, sondern auch für die Leiter der Vereine, von denen es handelt, wohl geeignet. Wie weit es einem Bedürfnisse in Bayern entspricht, vermag ich nicht zu beurtheilen; allein schon nach dem wörtlich mitgetheilten Titel hat der Verf. seine Ziele weiter gesteckt. Nachdem noch die erste Kommission zur Ausarbeitung des Ent- wurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich die Schwierigkeit der privatrechtlichen Regelung der Vereine „mit sog.

Krainz, Josef: System des österreichischen Privatrechts (Grundriß und Ausführungen). Aus dessen Nachlaß herausgegeben und redigirt von Prof. Dr. L. Pfaff. 2. Aufl. 2 Bde.

Krainz, System des österreichischen Privatrechts. 729 idealen Tendenzen" („ethische Vereine" nennt sie der Vers.) mit Rück- sicht auf die hineingreifenden öffentlichen Interessen so groß fand, daß sie diese Aufgabe der Landesgesetzgebung überließ, hat die jetzt tagende zweite Kommission sich mit Erfolg an die Lösung der Frage gewagt. Sie hat sich mit dem bayerischen und sächsischen Gesetz auf den Stand- punkt der Normativbestimmungen gestellt, die öffentlichen Interessen aber dadurch gewahrt, daß sie der politischen Behörde ein im Ver- waltungsstreitverfahren zum Austrag zu bringendes Einspruchsrecht gegen die zur Anerkennung der Vereine erforderliche Eintragung eingeräumt hat. Dem Verf., der in strenger Scheidung der politischen und privat- rechtlichen Stellung der Vereine konsequent an den Normativbestimmungen festhält, scheint dieses Einspruchsrecht so bedenklich, daß er trotz der wünschenswerthen einheitlichen Regelung den Fortbestand des bayerischen Gesetzes vorziehen möchte. Von dieser partikularistischen Regung ab- gesehen giebt das Buch gestützt auf die 25 jährige Anwendung der für die Reichsgesetzgebung neuen Grundsätze einen willkommenen Beitrag nicht bloß zur Kritik des unter den Beilagen (S. 158—210) abge- druckten Entwurfs, sondern auch zur künftigen Anwendung des bürger- lichen Gesetzbuches. Bei der Vertheilung des Stoffes auf die ausführ- liche Einleitung und die längeren Exkurse sind Wiederholungen, die bei dem Gebrauch als Kommentar kaum stören werden, nicht ganz zu ver- meiden gewesen. Wohl aber hätte unter der Fülle der sich darbietenden Beispiele die wiederholte Anführung des doch nur einen engeren Leser- kreis interessirenden Vereins zum Ankauf eines Korpshauses (S. 47, 57) vermieden werden können. Löbell..

62. System des österreichischen Privatrechts (Grundriß und Ausführungen). Von Josef Krainz. Aus dessen Nachlaß herausgegeben und redigirt von Prof. Di-. L. Pfaff. 2. Aust. 2 Bde. Wien 1894. Manz'sche Buch- handlung. (M. 28,—.) Die erste Auflage des vorliegenden Werkes erschien etwa 10 Jahre nach dem Tode des Verf.; fast 10 Jahre später erscheint jetzt die zweite: äußerlich erheblich geändert, inhaltlich im Ganzen unverändert. Die erste Auflage bot „Grundriß" und die nicht alle Materien betreffenden „Ausführungen" in zwei Sonderdarstellungen; die zweite Auflage zeigt sie zu einer gemeinsamen systematischen Gliederung vereinigt: Die „Aus- führungen" sind in dem Grundriß ausgenommen. Das ist zweifellos eine Verbesserung. Wünschenswerth aber wäre es gewesen, wenn der Herausgeber sich entschlosfen hätte, die lediglich im Grundriß behandel- ten Materien nun annähernd ähnlich zu bearbeiten, wie der Verf. seine „Ausführungen". Nur dann würde die Darstellung den Eindruck eines homogenen Werkes Hervorrufen. Die Erweiterung einzelner Partien des Grundrisses zur Darstellung in vollständigen Sätzen läßt zwar manche Ungleichmäßigkeit weniger hervortreten: zahlreiche Paragraphen aber be- stehen auch in dieser zweiten Auflage lediglich aus aneinander gereihten

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Schlagwörtern. Auch die Verschiedenheit in der Anordnung der An- merkungen — bald stehen sie in Doppelkolumnen unter dem Text, bald ohne Kolumnentheilung hinter ihm — trägt nicht dazu bei, das Werk als einheitliches erscheinen zu lassen. Sein Hauptvorzug ist zweifellos die Reichhaltigkeit der Literaturangaben. Aber auch hier kann das Lob nur mit Einschränkung ertheilt werden: der Herausgeber erklärt selbst in dem Vorwort, daß er „die neuere gemeinrechtliche Literatur und die erst nach dem Tode des Vers, bekannt gewordene österreichische Spruch- praxis nicht herangezogen hat". Der Verweisung auf die neuere öster- reichische Gesetzgebung sind „zuweilen auch nähere Angaben über deren Inhalt" hinzugefügt (Vorwort (S. XII). So ist in der neuen Form das Werk inhaltlich vielleicht noch mehr Torso als in der früheren. Großes Lob spendet der Herausgeber der vom Vers, herrührenden Systematik. Der deutsche Gelehrte wird darin weniger einstimmen. Im Ganzen ist die Systematisirung nicht die des österreichischen Gesetzbuchs, sondern die der deutschen Lehrbücher: Allgemeiner Theil, Sachenrecht, Obligationenrecht, Familienrecht, Erbrecht. Aber wo Krainz von der deutschen Schablone abwich, war er wenig glücklich. Die ganze Besitz- lehre stellt er als „Regulirung der Parteirollen" in dem Abschnitt „Ma- teriellrechtliche Mittel eines wirksamen gerichtlichen Schutzes" der Lehre vom „Schutz der Rechtsverhältnisse". So beginnt denn die Besitzlehre mit der Ausführung: „Der dem (im römischen wie im heutigen Rechte) geltenden Beweissystem zu Grunde liegende Satz, daß, wenn weder der Kläger noch der Geklagte etwas bewiesen hat, nicht der Geklagte ver- urtheilt wird, sondern der Kläger abgewiesen werden muß, ist nicht etwa eine ungerechtfertigte Begünstigung des Geklagten, sondern er beruht auf der ganz richtigen Betrachtung, daß der Richter eine Veränderung des bisherigen Zustandes nicht anordnen soll, so lange ihm nicht hinreichende Gründe dafür beigebracht find. — — Es müssen, damit der erwähnte Beweisgrundsatz nicht das Gegentheil dessen bewirke, was er bewirken soll, die Parteirollen sixirt, und, wenn sie aus dem Geleise gebracht wurden, regulirt werden. Das Mittel dazu bildet der „Besitzesschutz". Zum Beweis dessen folgt eine vierseitige Ausführung über den Grund des Besitzschutzes; dann erst wird zur Erörterung des Begriffes des Be- sitzes übergegangen. Daß diese Art, die Besitzlehre einzuführen und unterzubringen, nicht dazu beiträgt, dem Studirenden die vielseitige Be- deutung des Besitzes im heutigen Rechte klar vor Augen zu führen, er- giebt sich wohl von selbst. Auch die Zerreißung der Lehre vom Eigen- thumserwerb in drei nicht durch einen gemeinsamen Titel zusammen- gehaltene Abschnitte: Entstehung des Eigenthumsrechts (Okkupation, Schatz, Fruchtseparation) — Uebertragung des Eigenthumsrechts — Modifikation des Eigenthumsrechts (Vermischung, Verbindung, iu8ula, glveuZ erscheint nicht glücklich. Die Erklärung des Herausgebers, daß das Werk „alle Gebiete des österreichischen allgemeinen Privatrechts enthalte", ist nur dann zu- treffend, wenn darunter lediglich die im österreichischen bürgerlichen Ge- setzbuch regulirten Rechtsmaterien verstanden werden. Urheberrecht und

Heilinger, Dr. Alois, Magistratskonzipist in Wien: Oesterreichisches Gewerberecht. Kommentar zur Gewerbeordnung Bd. I

Hetlinger, Oesterreichisches Gewerberecht.

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Bergrecht enthält das Werk so wenig, wie Handels- und Wechselrecht' Das Versicherungsrecht steht auf 11/2 Seiten Text mit 2 J/2 Seiten An- merkungen. Wie dürftig auch sonst Hauptgeschäfte behandelt sind, zeigt der Kauf: der eigentlichen Lehre vom Kauf sind 2 Seiten Text, H/2 Seiten Anmerkungen gewidmet. „Nebenverträge" und „Hoffnungskauf" beanspruchen noch 6V2 Seiten, eben so viel Raum ist dem „gerichtlichen Kauf" eingeräumt. Ein Eingehen auf den materiellen Inhalt des Werkes erscheint nicht angezeigt, da er gegen die erste Auflage nicht verändert ist. Für die Zukunft wird der Herausgeber diesen Grundsatz nicht festhalten dürfen, wenn er die Lebensfähigkeit des Werks seines Freundes erhalten will. Wahre Pietät besteht nicht in ängstlicher Scheu vor Aenderungen und Umarbeitungen. Marburg. H. Lehmann.

63. Oesterrerchschrs Gewerberrcht. Kommentar zur Gewerbeordnung Kd. I. Von I)r. Alois Hetlinger, Magistratskonzipist in Wien. VIII und 465 Seiten. Wien 1894. Manz'sche Buchhandlung. (M. 8,40.) Der Vers, der 1890 im gleichen Verlage erschienenen Schrift „Recht und Macht", für die er mancherlei Beifall gefunden zu haben in der Vorrede seines jetzigen Werkes behauptet, bietet, unter Berufung auf die Wichtigkeit des Gewerberechts im Allgemeinen und auf die zum Theil von anderen Staaten noch nicht erreichten Vorzüge der österreichschen Ge- setzgebung insbesondere, eine umfassende Darstellung aller einschlagenden Vorschriften bis zu den uninteressantesten Polizeiverordnungen hinab. Die Arbeit will Literatur, Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen in „umfassender Weise" berücksichtigen und auf juristisch-wissenschaftlichem Standpunkte stehen, läßt aber den Leser mehrfach in empfindlichen Zweifeln über die Tragweite der Gesetze und der nichtösterreichische Jurist findet sich bei der Ueberfülle an Stoff und der Unübersichtlichkeit der Dar- stellung oft wie in einem Irrgarten. Die wichtigen Neuerungen des zweiten Gesetzes von 1885, das das Kaiserliche Patent von 1859 ab- änderte und besonders viele Anklänge an das reichsdeutsche Recht auf- weist, sind wunderlicher Weise nicht erläutert, ohne daß dafür ein ge- nügender Grund ersichtlich würde. — Im Vergleiche zum deutschen Gewerberechte ist aus dem jetzigen österreichschen bemerkenswerth der durch ein erstes Abänderungsgesetz von 1883 eingeführte „Befähigungsnachweis bei handwerksmäßigen Ge- werben"; die den Verwaltungsbehörden gegebene Möglichkeit, zeitweise Maximaltarife für den Kleinverkauf nothwendiger Bedürfnisse des täg- lichen Unterhalts und für bestimmte Gewerbe (Schornsteinfeger, Trans- portgewerbe u. s. w.) festzusetzen, um der Ausbeutung vorübergehender Nothlagen in einzelnen Gemeinden Schranken zu setzen; die Verpflichtung der Bäcker, Fleischer u. s. w., ihre etwaige Betriebseinstellung 4 Wochen vorher bei der Behörde anzumelden; der eigenthümliche Vorbehalt des

Schrutka-Rechtenstamm, Dr. E. von, ordentl. Professor an der Universität Wien: Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung durch den Entwurf eines Gesetzes über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen

Zobkow, Michael: Die Theilpacht nach römischem und österreichischem Recht

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Literatur.

Gesetzes, der die Erstreckung der Konzessionspflicht, sowie andererseits deren Beseitigung unter gewissen Verhältnissen nach Anhörung bestimmter Interessenvertretungen, dann aber auch völlig ins Ermessen des Ministe- riums stellt; die Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb u. s. w. K. Schneider.

64. Die Theilpacht nach römischem und österreichischem Uecht. Von Michael Zobkow, 156 S. Berlin 1895. Verlag von R. L. Prager. (M. 4,—.) Der Vers, hat sich die Aufgabe gestellt, nachzuweisen, daß die Redaktoren des österreichischen allg. bürg. Gesetzbuchs in der Bestimmung des § 1103 („Wenn der Eigenthümer sein Gut mit der Bedingung überläßt, daß der Uebernehmer die Wirtschaft betreiben und dem Ueber- geber einen auf die ganze Nutzung sich beziehenden Theil z. B. l/s oder i/2 der Früchte geben soll, so entsteht kein Pacht-, sondern ein Gesell- schaftsvertrag, welcher nach den darüber aufgestellten Regeln beurtheilt wird.") fehlgegriffen haben. Er untersucht zu diesem Zweck zunächst das fragliche Rechtsverhältniß im römischen Recht und kommt dabei zur Verwerfung der auf den Wortlaut der I. 25 § 6 Dig. 19, 2 gestützten Sozietätstheorie. Je nach dem Thatbestand und der Auffassung der Parteien sei das Vorhandensein einer locatio conductio oder einer societas oder eines Innominatkontraktes, im Zweifel aber einer locatio conductio anzunehmen. Sodann sucht der Vers., auf das österr. Recht übergehend, nachzuweisen, daß die Redaktoren des a. b. Gesetzbuchs sich lediglich durch die mißverstandene I. 25 a. a. O. hätten verleiten lassen, der Sozietätstheorie zu folgen und die Theilpacht gegen die Auffassung des täglichen Lebens und im Widerspruch mit den Interessen der Be- theiligten den Grundsätzen „über die Gemeinschaft der Güter" zu unter- werfen. Besonders bedauert der Vers., daß durch den § 1103 a. a. O. die Möglichkeit, durch Eintragung der Theilpacht ins Grundbuch den Pächter sicher zu stellen, ausgeschlossen ist. Das Buch zeigt Kenntniß der einschlägigen Literatur und ist mit großem Fleiß und in anregender Weise geschrieben so, daß es Jedem, der sich für die behandelten Fragen interessirt, empfohlen werden kann. Kassel. _ S. Ungewitter.

65. Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung -urch den Entwurf eines Gesetzes über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen. Von Dr. E. von Schrutka-Rechtenstamm, ordentl. Professor an der Universität Wien Berlin 1894. 136 S.; Carl Heymanns Verlag (M. 2,—). Diese Schrift ist ein Sonderabdruck aus der Zeitschrift für Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit in Oesterreich. Der Verfasser legt den Inhalt des österr. Entwurfs zu einem Ge- setz über die Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit der ordentl. Gerichte und

Berger, Amtsrichter: Mundraub. Nach Entstehungsgeschichte, Wissenschaft und Rechtsprechung bearbeitet

Negropontes, Dr. Miltiades: Zuständigkeit der Staaten für die auf dem Meere begangenen Delikte

Berger, Mundraub.

733

die Veränderungen dar, welche dadurch an dem gegenwärtig in Oester- reich bestehenden Rechte bewirkt werden sollen. Seiner Darlegung fügt er in einzelnen Richtungen kritische Bemerkungen bei. Die von ihm gemachten Aenderungsvorschläge hat er auf S. 135, 136 zusammen- gestellt. P.

66. Zuständigkeit der Staaten für die auf dem Meere begangenen Delikte» Von Di-. Milti ades Negropontes. Berlin 1894. R. L. Prager (M. 1,60.) Anscheinend die Doktorarbeit eines der vielen, auf deutschen Uni- versitäten studirenden Ausländer. Das Thema gehört zu den an Kon- troversen reichsten Gebieten des Völkerrechts und ist auch praktisch für das internationale Strafrecht von Bedeutung. Die vorliegende Schrift giebt unter sorgfältiger Berücksichtigung der einschlagenden deutschen, wie fremdländischen Literatur eine gute Uebersicht der herrschenden Grund- sätze, welche für die auf Handels- und Kriegsschiffen, auf offenem Meere, in Territorial- und Küstengewässern verübten strafbaren Handlungen hin- sichtlich der strafqerichtlichen Jurisdiktion maßgebend sind, oder maß- gebend sein sollten. O. M.

67. Mundraub. Nach Entstehungsgeschichte, Wissenschaft und Rechtsprechung bear- beitet von Amtsrichter Berger. Hannover 1895. Helming. (M. 2,80.) Die vom Verf. der vorliegenden Schrift in der Vorrede ausge- sprochene Hoffnung, seine Arbeit werde nicht nur dem Juristen ein er- wünschtes Orientirungsfeld, sondern auch dem Laien manch' beherzigens- werthe rechtsgeschichtliche Belehrung bieten, darf zuversichtlich auf Erfüllung rechnen. Das, was auf den ersten 60 Seiten an der Hand der leges Barbarorum, der Rechtsbücher, der gemeinrechtlichen Entwickelung und der späteren strafgesetzlichen Kodifikationen an rechtshistorischem Material über Entstehung und Fortbildung des Begriffs des „Mundraubs" im Verhältniß zum gemeinen Diebstahlsbegriff erörtert wird, enthält in der That vielerlei, auch sozialpolitisch interessante Gesichtspunkte. Nicht minder sorgfältig und erschöpfend ist im zweiten Theil (S. 63—112) auf dem Boden der heutigen Rechtsprechung der deliktische Thatbestand des Mundraubs in seinen verschiedenen Merkmalen, Strafbarkeitsbedin- gungen u. s. w. auseinandergesetzt. Außerordentlich beachtenswerth sind die häufig eingestreuten kritischen Bemerkungen, welche auf die unver- kennbare moderne Ueberspannung des Eigenthumsbegriffs, die davon ab- hängige formalistische Auffassung vom Diebstahl und auf das Bedürf- niß einer freieren Behandlung der vom gemeinen Diebstahl eximirterr Verzehrsgegenstände in Gesetzgebung und Rechtsprechung Hinweisen. O. M.

Bennecke, Professor Dr. Hans: Lehrbuch des deutschen Reichs-Strafprozeßrechts

Kurze Anzeigen

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Literatur.

68. Lehrbuch des deutschen Reichs-Strafprozeßrechts von Professor vr. Hans Bennecke in Breslau. 848 S. Freiburg, akademische Verlagsbuchhand- lung von Z. E. B. Mohr; die fünfte Lieferung, Breslau, Schletter'sche Buchhandlung, Franck und Weigert. (M. 5,—.) Die erste Lieferung dieses nunmehr vollständig vorliegenden Werkes ist in den Beiträgen Bd. 33 S. 764 eingehend besprochen worden. Das erste Buch umfaßt die Prozeßsubjekte, die Lehre von den Strafgerichten und die Parteien; das zweite Buch die Mittel zur Sicherung der Per- son des Beschuldigten für das Strafverfahren und der für dasselbe er- forderlichen Gegenstände; das dritte Buch das Beweisrecht im Straf- prozeß; das vierte Buch das Verfahren und das fünfte Buch die Straf- vollstreckung und die Kosten des Verfahrens. Das Werk ist klar und übersichtlich geschrieben und es eignet sich hierdurch in hervorragender Weise zum Lehrbuch. Es erörtert aber auch die am meisten in der Praxis hervorgetretenen Streitfragen mit verständiger Benutzung der Entscheidungen des Reichsgerichts, so daß auch sie reichlichen Nutzen aus demselben ziehen kann. Die bereits bestehende Literatur des Strafpro- zeßrechts ist ausreichend in Betracht gezogen und die Polemik gegen die- selbe in sachgemäßen Schranken gehalten worden. Nur mit dem Lehr- buche Stengleins scheint der Vers, nicht auf gutem Fuße zu stehen. v. B.

69. Kurze Anzeigen. 1. Entscheidungen des Kundesamtcs für das Heimathwesen. Im amtlichen Aufträge bearbeitet und herausgegeben von Or. I. Krech, kaiserl. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Zur Novelle vom 12. März 1894. Urtheil des Bundesamtes vom 29. Sep- tember 1894. Nachtrag zum Heft 26. Berlin 1894. Verlag von Franz Wahlen. (M- 0,20.) 2. Rechtsphilosophie. Juristische Prinzipienlehre von Ernst Rudolf Vier- ling. Erster Band. Separatabdruck einer Besprechung von Prof. E- Holder in Leipzig aus der kritischen Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Frciburg und Leipzig. Akademische Verlags- buchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 3. Juristischer Litteraturdericht 1884—1894 (Ergänzungsband zum Central- blatt für Rechtswissenschaft). Herausgegeben von A. v. Kirchenheim, Professor in Heidelberg. I. Heft. Rechtsphilosophie, vergleichende Rechts- wissenschaft, deutsche Rechtsgeschichte und Geschichte der Rechtswissenschaft von L. R. v. Salis und H. Sommer. Leipzig 1895. I. B. Hinrichs'sche Buchhandlung. (M. 1,20.) 4. Juristische Eraminatorirn. 1. Gerichtsverfassung und Personenstandsgesetz, 2. Strafrecht, 3. Strafprozeß, 4. Civilprozeß und Konkursordnung, 5. Handels- und Wechselrecht. Zusammengestellt von Franz Karl

Kurze Anzeigen.

735

Walter, Gr. Hess. Amtsrichter in Loosch a. B. Heidelberg 1895. Carl Winters Universitätsbuchhandlung. (1—5 M. 5,80.) Der Verfasser hat aus allen angegebenen Rechtsgebieten eine Reihe von Fragen zusammengestellt, um den Rechtskandidaten bei der Vorbe- reitung zum Examen eine Handhabe für gegenseitige Fragen zu bieten. 5. Aktenstücke znr Einführung in das Prozeßrecht von vr. Friedrich Stein, a. o. Professor in Leipzig, und vr. Richard Schmidt, o. Pro- fessor in Freiburg i. B. Zweite Auflage. Civilprozeß. Bearbeitet von Friedrich Stern. Erstes und zweites Heft. Leipzig 1895. Verlag von C. L. Hirschfeld, (ä M. 1,—.) Die Aktenstücke enthalten eine Anzahl von Paradigmen mit er- läuternden Anmerkungen. Sie werden vorzugsweise im Prozeßpraktikum auf Universitäten Verwendung finden. 0. Das Verfahren der Iwangsversteigerung nach dem preußischen Gesetze betreffen- die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 an einem Rechtsfalle dargestellt von Fischer, Amts- richter in Gnesen. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,20.) Den Praktikern zur Berücksichtigung zu empfehlen. 7. Nie zweite Lesung des Entwurfs eines Kürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich unter Gegenüberstellung der erste» Lesung. Im Auf- träge des Vorstandes des deutschen Anwaltsvereins dargestellt, und aus den Protokollen der zweiten Lesung erläutert von Justizrath vr. Re atz, Rechtsanwalt zu Gießen, Mitglied des Vereinsvorstandes. Zweiter Band, erstes Heft. Berlin 1895. Carl Heymann's Verlag. (M. 5,—.) b. Die Tivilprozeßordnung für das deutsche Reich nebst den auf den Tivil- prozeß bezüglichen Resttmmungen des Gerichtsverfaffnngsgefetzes nnd den Einführungsgesehen, erläutert von l)r. I. Struckmann, Wirkl. Geh. Oberjustizrath u. Oberlandesgerichtspräsident in Köln u. Oe. R. Koch, Wirkl. Geh. Rath, Präsident des Reichsbank-Direktoriums. Sechste vermehrte und verbesserte Auflage. Dritte und vierte Lieferung. Berlin 1894 und 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, (ä M. 5,—.) Die erste Lieferung dieser Auflage dieses Kommentars ist Bd. 38 S. 533 der Beiträge angezeigt. Die vierte reicht bis § 13 des Eins.Ges. zur C.P.O. 0. Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Von vr. Her- mann Staub, Rechtsanwalt in Berlin. Dritte durchgearbeitete Auflage, zweite Lieferung. Dritte und vierte Auslage (Doppel-Ausgabe), dritte und vierte Lieferung. Berlin 1895. I. I. Heine's Verlag. Die erste Lieferung der dritten, resp. vierten Auflage ist Bd. 39 S. 459 der Beiträge angezeigt. Die vierte reicht bis Art. 249 a H.G.B. 10. Der Sachsenspiegel (Landrecht). Uebersetzung nebst einer kurzen Unter- suchung über das Alter desselben von G. Rotermund, Referendar. Hermannsburg 1895. Druck und Verlag der Missionshandlung. (M. 1,—.) 11. Aebrr Werth des Streitgegenstandes und Prozeßkostrn. Erläuterungen zu den §§ 2—9 und 87—100 der Civilprozeßordnung. Von vr. Julius

736

Kurze Anzeigen.

Petersen, Reichsgerichtsrath in Leipzig. Ein Sonderabdruck aus deA Verfassers Kommentar zur C-P.O. Lahr 1895. Druck und Verlag von Moritz Schauenburg. (M. 2,50.) 12. Zum Gesetzentwürfe zur üekämpsung des «ulauteren Wettbewerbs. Eine Kritik in Form eines abgeänderten Entwurfs nebst Begründung Von Julius Rausnitz, Rechtsanwalt in Berlin. Berlin 1895. I. I Heine's Verlag. (M. 0,60.) 13. Die erste Üarnmergerichtsordnung Kurbrandenburgs. Ein Beitrag zur Geschichte des Civilprozesses in den deutschen Territorien von Dr. jur. Rudolf Hassenpflug. Breslau 1895. Wilhelm Koebner. (M. 2,—.) 14. Der publizistische Reaktionsanspruch und sein Rechtsschutz im Herzog- thum Kraunschmeig. Von 1)r. Richard Mansfeld, Amtsrichter. Braunschweig 1895. Verlag von Benno Göritz. (M. 2,80.) 19. Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch und allgemeine deutsche Wechselordnung nebst Einführungs- und Ergänzungsgesehen. (Aus- gabe ohne Serrecht.) Erläutert durch die Rechtsprechung des Reichs- gerichts und des vormaligen Reichs-Oberhandelsgerichts von Julius Basch, Justizrath, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. Vierte verbes- serte Auflage. Berlin 1895. Verlag von H. W. Müller. (M. 2,—.) Wir haben die dritte Auflage (mit Seerecht) Bd. 84 S. 775 dieser Beiträge näher besprochen. In der vierten Auflage sind die neuen, seit 1890 erschienenen Gesetze ausgenommen, und es ist die Rechtsprechung und Literatur nachgetragen. 16. Reden und Redner des ersten deutschen Parlaments. Von Dr. Georg Mollat. Osterwieck i/Harz 1895. Druck und Verlag von A. W. Zick- feldt. (M. 12,—.) Das Buch wird allen Denjenigen, welche sich mit der Geschichte des deutschen Staatsrechts beschäftigen, gewiß sehr erwünscht sein, und die Orientirung erleichtern. 17. Das moderne Korsen-Rommisstonsgeschäft im Effektenverkehr. Von Dr. für. Adolf Endemann, Syndikus der Handelskammer zu Bremen. Berlin 1895. Verlag von Franz Wahlen. (M. 1,20.) 18. Kommentar zur allgemeinen deutschen Wechselordnung. Von Dr. Her- mann Staub, Rechtsanwalt in Berlin. Erste Hälfte. Berlin 1895 I. I. Heine's Verlag. (M. 2,—.) Rassow.

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs

Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung Ein Vortrag von Rudolph Sohm, Professor in Leipzig

Abhandlungen über das geltende Recht und Beiträge zur Erläuterung und Würdigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. 22. Arber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für -ns Deutsche Deich in zweiter Lesung. Ein Vortrag*) von Rudolph Sohm, Professor in Leipzig. Die zweite Lesung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetz- buches für das Deutsche Reich ist dem Abschluß nahe. Auch die erneute Durchsicht der zweiten Lesung, die noch manche nicht unwesent- liche Aenderungen des gedruckten Textes zweiter Lesung gebracht hat, ist in der Hauptsache beendet. So wird es bald zum Stapellaufe kommen. Aus dem Schoße der Kommission wird der Entwurf an Bundesrath und Reichstag gelangen, um dann — so hoffen wir — mit vollen Segeln vor günstigem Winde hinauszufahren in das offene Meer des Rechtslebens, den fernen Zielen zu. Ein wichtiger, entscheidungsvoller Augenblick! Das Privatrecht bedeutet, im Ganzen angesehen, den wichtigsten Theil unserer gesammten Rechtsordnung. Es beherrscht die Vertheilung der wirthschaftlichen Güter, von denen wir leben und die Nation. Von seiner richtigen Gestaltung ist die körperliche und mittelbar auch die sittliche Gesund- heit des ganzen Volkslebens abhängig. Jeder von uns ist am Privat- recht mit den Wurzeln seines Daseins interessirt. Das bürgerliche Recht stellt die breite, granitene Grundlage des gesammten Rechts- und Wirthschaftslebens dar, mit starkem Beharrungsvermögen aus- gerüstet, nur langsam und ganz allmälig in säkularen Bewegungen sich fortentwickelnd. Und dies bürgerliche Recht soll nun in seinem *) Das Folgende giebt, mit einigen Aenderungen, einen Vortrag wieder, den ich am 15. Zuni d. I. in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin gehalten habe. Ueber die mir erst nachträglich bekannt gewordene Schrift v. Petrazyckis habe ich in einem Anhang gehandelt. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 6. Heft.

738 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. größten Theile mit einem Male, wenigstens formell, neu gestaltet, in Gesetzbuchform gebracht werden. Welch großes Unternehmen! Darum erhebt sich um so bedeutungsvoller die schwerwiegende Frage: Wie ist das Werk gelungen? Ist der Entwurf, wenn er aus den Berathungen der Kommission hervorgehen wird, würdig, mit Gesetzeskraft bekleidet zu werden? Oder sollen wir eines andern harren? Diese Frage ist gegenwärtig die wichtigste unter allen, die heute den deutschen Zuristenstand beschäftigen. Und uns über diese Frage zu verständigen, dazu soll auch unsere heutige Verhandlung beizutragen suchen. Man kann nicht sagen, daß bereits ein gemeingültiges und ge- meinverbreitetes Urtheil über das Werk des Entwurfes in zweiter Lesung feststehe. Die in der Tagespresse bis jetzt, und zwar meist in ungünstigem Sinne, laut gewordenen wenigen Stimmen kommen nicht in Betracht. Die Energie, mit welcher hier ein abfälliges Urtheil über den Entwurf verkündigt worden ist, wird regelmäßig vollständig von dem deutlich zu Tage tretenden Mangel an Sachkenntniß erreicht, sodaß man über diese Urtheile zur Tagesordnung überzugehen berechtigt ist. In den Kreisen der Sachverständigen ist, soviel man sehen kann, im All- gemeinen die Stimmung dem jetzt vorliegenden Entwürfe günstig. Aber auch in diesen Kreisen finden wir, wenngleich vereinzelten, so doch entschiedenen und bedeutsamen Widerspruch. Von hervorragen- der germanistischer Seite, deren Stimme weithin und mit Recht Nachhall findet, ist dem Entwurf auch in seiner jetzigen neuen Gestalt ein vernehmliches kategorisches Nein! entgegengerufen worden. Dem Germanisten hat ein einflußreicher wohlbekannter Romanist sich an- geschlossen. Gierke und Dernburg sind die Führer in dem Wider- spruche gegen den Entwurf. Darum gilt es, mit Ernst die Frage zu erwägen: wie steht es mit dem Entwürfe? Zst er würdig, zum Range eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches emporgehoben zu werden? Für mich leidet die Bejahung der Frage keinen Zweifel. Der Entwurf ist würdig, Gesetz und Grundlage der kommenden deutschen Rechtsentwickelung zu sein. Gewiß, bei allen menschlichen Schöpfungen wird der Urheber selten in der Lage sein, zu sagen: und siehe, es ist sehr gut. Zm Gegentheil! Es wird sich immer nur um die verhältnißmäßige Er- reichung eines großen Zieles handeln. Es wird immer nur die Frage sein können: ist das geleistet, was den Umständen nach zu erwarten war und erwartet werden durfte?

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 739 So auch hier. Es steht von vornherein fest, daß die in dem Entwurf nunmehr vorliegende gesetzgeberische Arbeit mit zahlreichen kleinen und großen Mängeln behaftet ist und, soviel auch an ihm noch geändert werden möge, behaftet bleiben wird. Es versteht sich von selber, daß der Entwurf, wenn wir den Maßstab des Ideals anlegen, um ein Beträchtliches hinter dem zu Erstrebenden zurückbleibt. Der Entwurf muß alle Fehler haben (und er hat sie), die aus der Natur der Aufgabe einerseits und der Art der Bearbeitung anderer- seits naturnothwendig hervorgehen. Die Aufgabe des Entwurfes ist eine Kodifikation. Damit sind selbstverständlich alle Fehler gegeben, die mit der Kodifikation als solcher verbunden sind. Vollkommen ist nur das draußen im Freien gewachsene Recht, das aus den Naturkräften des Volkslebens von selber unbewußt entsprungene, durch Wind und Sonne der Ge- schichte zu urwüchsigem Leben gebrachte Gewohnheitsrecht, — den Lilien auf dem Felde vergleichbar, ohne Mühe und Arbeit zur Welt geboren, und doch herrlicher gekleidet als Salomo. Die Kodifikation giebt nothwendig unvollkommenes, gemachtes, in der Studirstube er- zeugtes, von des Gedankens Blässe angekränkeltes, fabrikmäßig auf Vorrath gearbeitetes Recht. So auch unser Entwurf. Er wird wie jede Kodifikation, ja wie jedes Gesetz, der fortgesetzten Pflege des Arztes, genannt Gesetzgeber, nicht entrathen können. Der Entwurf ist andererseits die Arbeit einer Kommission. Auch damit sind bestimmte Fehler selbstverständlich verbunden. Zn der Kommission wird wie in jedem Kollegium regelmäßig nicht die Einsicht des Einzelnen, sondern die Durchschnittseinsicht den Sieg davontragen. Darum wird die individuelle Kritik an der vorgelegten Arbeit, auch wenn noch so viele Aenderungen im Einzelnen vollzogen würden, stets auf's Neue ihre Ausstellungen zu machen haben, und gewiß häufig mit Recht. Und doch mußte das Werk der Kodifikation unternommen,und mußte die Arbeit einer Kommission in die Hand gelegt werden, v. Savi gny hat einst unserer Zeit den Beruf zur Gesetzgebung abgesprochen. Mit Unrecht. Wir haben den Beruf und zwar heute mehr denn je. Nicht als ob unsere Geisteskraft größer geworden oder unsere Wissenschaft zu dem nothwendigen Abschluß gelangt wäre! Nein, wir haben dm Beruf zur Kodifikation aus praktischen Gründen: weil wir um der deutschen Rechtseinheit und um des deutschen Rechtslebens willen kodifiziren müssen. Die Pflicht giebt uns das Amt, und das 47*

740 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Amt muß uns den Verstand geben. Und die Arbeit mußte einer Kommission, nicht einem Einzelnen übertragen werden. So sehr der Einzelne im Einzelnen der Gesammtheit hier und da überlegen sein mag, im Ganzen kommt er ihr nicht gleich. Es ist Mancher unter Ihnen, der Einzelnes bester zu machen im Stande wäre als es ge- macht ist. Aber es ist Keiner unter Ihnen, der das Ganze bester zu machen vermöchte. Ja, es ist Keiner unter Ihnen, der das Ganze ebenso gut zu machen im Stande wäre. Das kann ich kühnlich sagen, denn ich habe den Entwurf nicht gemacht. Ja, für jedes Mitglied der Kommission, sogar für die Kommission als Ganzes gilt genau das Gleiche. Auch die Kommission als Gesammtheit hat den Entwurf nicht gemacht. Ein Mächtigerer, Weiserer hat ihn schaffen helfen. Die juristische Gesellschaft nicht nur Berlins, sondern Deutschlands stellt den eigentlichen Verfasser des Entwurfes dar. Als Organ der Zuristenschaft Deutschlands hat die Kommission gearbeitet, und das Organ dieser Juristenschaft vermochte nur eine Kommission zu sein. Erinnern wir uns doch an die Entstehungsgeschichte des Ent- wurfes. Da ist zunächst nach jahrelangen Mühen der Entwurf erster Lesung an's Licht gebracht worden. Welche Kraft der Arbeit und welche Kraft des Könnens in diesem ersten Entwurf wirksam lebendig ist, enthüllt sich nur dem, der mit Sorgfalt und Hingebung das ganze große Werk studirt. Wenngleich häufig in rauher Schale, birgt es im Innern einen goldenen, reichen Kern. Auf den Schultern des ersten Entwurfes steht der zweite. Aber nicht auf den Schultern des ersten Entwurfes allein. An den ersten Entwurf hat sich eine überaus reiche werthvolle kritische Literatur angeschloffen. Als die Spitze dieser Literatur nenne ich das Werk meines verehrten Freundes und Kollegen Gierke. Und diese Literatur ist es vor Allem gewesen, welche die Arbeit der zweiten Kommission, die Ueberführung des ersten Entwurfes in die Gestalt der zweiten Lesung geleitet, angeregt, be- fruchtet, ihr die Ziele gewiesen hat. Durch das Mittel dieser Literatur und des ersten Entwurfes hat die deutsche Juristenwelt schöpferisch an dem jetzt vorliegenden Entwürfe milgearbeitet. Und gerade da- durch, daß eine zahlreiche, zum Theil auch aus nichtjuristischen Kräften zusammengesetzte Kommission am Werke war, ist es möglich geworden, daß jede bedeutsame geistige Anregung von außen einen Kanal fand, durch welchen sie auf die Berathungen Einfluß zu üben im Stande war. Die Gesammtkraft der deutschen Juristenschaft von heute

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 741 steckt in der nunmehr geleisteten Arbeit drin. Darum gerade dürfen wir sagen: das Werk ist gut. Es ist (als Ganzes) besser als irgend ein Einzelner es zu machen vermöchte. Es entspricht dem innerhalb des deutschen Zuristenstandes herausgearbeiteten und zur Klarheit geförderten Gesammtbewußtsein der Gegenwart. Aber ehe wir zum endgültigen Urtheile schreiten, müssen wir die Gründe hören, die gegen den Entwurf, auch gegen den Entwurf zweiter Lesung, geltend gemacht worden sind. Um dreierlei Gründe handelt es sich. Zum ersten hören wir: der Entwurf enthält Zuristenrecht, kein Volksrecht. Die Scheidung zwischen Zuristenrecht und Volksrecht ist bekanntlich von Beseler aufgebracht worden. Ich muß die Berechtigung dieser Scheidung, die grundsätzliche Gegenüberstellung von Zuristenrecht und Volksrecht bestreiten. Sind wir Zuristen wirklich die Männer „ohne Ar und ohne Halm?" Das heißt: stehen wir Zuristen wirklich dem öffent- lichen Leben, insbesondere dem wirthschaftlichen Leben des Volkes, dem wirthschaftlichen Leiden und der wirthschaftlichen Entwickelung der Nation verständnißlos und theilnahmlos gegenüber? Sind wir wirk- lich eine abgeschlossene, für sich vegetirende Kaste, oder stehen wir nicht vielmehr mit beiden Füßen mitten in dem gesammten Leben der Gegenwart? Weht nicht auch uns der Wind, der durch die Ge- schichte unseres Volkes weht, mächtig um unsere Stirn? Sind wir nicht mit all' unsrem Sein und Wirken untrennbar mit unserem Volk verbunden, mit leidend, mit betroffen, mit empfindend? Wir gehören mit zum deutschen Volk, „up ewig ungedeelt!" Der Umstand aber, daß wir in unserer Mehrzahl nicht unmittelbar in die Zntereffen- kämpfe des wirthschaftlichen Lebens verflochten sind, gerade dieser Umstand macht uns geschickt, das Recht der Gegenwart zu finden und zum Ausdruck zu bringen, das unparteiische Recht, auf der höheren Warte der Gerechtigkeit stehend, unbeirrt durch das persön- liche Begehren des Einzelnen. Nicht Zntereffenvertretung, sondern Volksvertretung wollen wir, Vertretung des GesammtintereffeS, nicht des Klaffenintereffes als solchen. Und zu solcher Volksvertretung auf dem Gebiet des Rechtslebens taugt uns der deutsche Juristen- stand, weil er dem wuchtigen Druck des Klaffenintereffes verhältniß- mäßig entzogen und nur einem großen, mächtigen, ihn ganz er- füllenden Jntereffe dienstbar ist, dem Zntereffe der Gerechtigkeit. Bei der Arbeit aber, die wir Juristen in Schaffung des gerechten

742 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Rechts zu vollbringen haben, steht uns eine Großmacht zur Seite, die nur mit uns, mit keinem anderen ist. Ich meine die rechts- geschichtliche Bildung. Der gebildete Jurist sieht nicht bloß die Wogenschläge, die der Wind der Gegenwart erregt. Er sieht den ganzen mächtigen Strom, der von fernen Höhen Zu den fruchtbaren Niederungen der Jetztzeit herabsteigt. Er sieht den Lauf des ge- waltigen Flusses und ist dadurch in den Stand gesetzt, seine fernere Richtung, die Ziele der Entwickelung und damit die Aufgabe der Gesetzgebung zu erkennen. Die Vergangenheit wird ihm zur Weissagerin der Zukunft, zur Lehrmeisterin für das Werk der Rechtsschöpfung, an dem er arbeitet. Das gerechte, wahre Volksrecht zu finden ver- mag heute nur der gebildete Jurist. Das Juristenrecht stellt für uns nicht den Gegensatz, sondern die unentbehrliche Erscheinungsform des Volksrechts dar. Enthält unser Entwurf richtiges Juristenrecht, so ist damit gerade gesagt, daß er das wahre Volksrecht der Gegen- wart zum Ausdruck bringt. Zum andern wird gegen den Entwurf eingewendet, er sei mehr römisch als deutsch. Auch diesen Vorwurf erachte ich für unbegründet. Was ist römisch an unserem Entwürfe? Etwa die Technik? Aber die Technik unseres Gesetzeswerkes ist nicht römische, sondern juristische Technik. Sie ist auf unserem Gebiete die Technik der Gegenwart. Sie ist auf dem Grunde des römischen Rechts erwachsen, aber nicht von den Römern selbst, sondern von der jahrhundertelangen Arbeit der italienischen, französischen, holländischen, deutschen Rechtswissenschaft auf dem Boden des 6orpus Juris civilis erzeugt worden. Wenn einer von den alten römischen Juristen, etwa Papinian, an unseren Entwurf heranträte, wie fremd- artig würde ihm die Technik sein! Er würde nicht glauben, daß hier von „römischer" Technik die Rede wäre. Die „römische", besser die juristische Technik vermögen wir nicht zu entbehren aus dem einfachen Grunde, weil sie nicht die römische, sondern unsere Technik ist. Aber der Inhalt! Ist der Inhalt des Entwurfes etwa „mehr römisch als deutsch?" Sehen wir uns die einzelnen Theile an! Von dem allgemeinen Theile rede ich nicht, da er als solcher keinen selbständigen Inhalt hat, Inhalt und Leben vielmehr erst durch die Rechtssätze der „besonderen" Theile empfängt. Ich beginne mit dem Recht der Schuldverhältnisse. Gewiß, da finden wir manchen Rechtssatz, der uns von den Pandekten her bekannt ist. Wäre das anders möglich gewesen? Das deutsche Obligationenrecht des Mittel-

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 743 alters war bekanntlich unentwickelt, arm: dem unausgebildeten Ver- kehrsleben entsprach ein unausgebildetes Verkehrsrecht. So ist unser Obligationenrecht zum guten Theil aus der Wurzel des rezipirten römischen Rechts erwachsen. Diese geschichtliche Thalsache spiegelt sich auch im Entwürfe wieder. Aber trotz alledem, wie ist der Gesammt- eindruck, der Ton, der durch das Recht der Schuldverhältnisse in unserem Entwurf hindurchgehl, ein so ganz anderer als der des römischen Obligationenrechts! Ich erinnere nur an die Znhaberpapiere und die (weitgreifende Folgesätze in sich schließende) Kreationstheorie. Wenn Papinian davon gehört hätte, was würde er für Augen ge- macht haben! Ich erinnere ferner an die Schuldübernahme und an die Verträge zu Gunsten Dritter. Dadurch allein schon ist der ganze Styl unseres Obligationenrechts ein ganz anderer geworden als er in den Tagen des Oorpus Juris civilis war. Von dem Miethrecht (Kauf bricht nicht Miethe), von dem Dienstvertrage und von dem Gesellschaftsrecht des Entwurfes wird weiter unten die Rede sein. Irotz zahlreicher römischer Einzelheiten ist der Bau des Obligationen- rechts im Entwurf nicht römisch, sondern deutsch, modern. Und das Sachenrecht? Wo ist in unserem Entwürfe das römische Sachenrecht geblieben? Das Sachenrecht des Corpus Juris itnb noch heute des gemeinen Pandektenrechts ist ein einiges Sachen- recht für alle Sachen ohne Unterschied, ein einiges Eigenthumsrecht, Pfandrecht u. s. w. für das Grundstück gerade so wie für ein Blatt Löschpapier; für die Welt der Sachgüter gilt die Loosung: fraternite, egalite! Dies römische Sachenrecht ist in dem Entwurf mit Stumpf und Stiel ausgerottet worden. Die „Sache" des römischen Rechts ist verschwunden. An Stelle des Abstraktums „Sache", worunter jedes „körperliche Ding" gleichermaßen zu begreifen war, stehen in unserem Entwürfe, dem deutschen Recht entsprechend, zwei lebendige Sachindividualitäten: das Grundstück einerseits, die bewegliche Sache andererseits. Und für beide Arten von Sachen gilt ein ganz ver- schiedenes Recht! Dort das Grundbuchrecht, formell, feierlich, schwer beweglich; hier ein freies Verkehrsrecht, das bewegliche Vermögen auch rechtlich als fahrendes Gut behandelnd. Es leidet gar keinen Zweifel, daß unser Sachenrecht deutsch ist vom Scheitel bis zur Sohle. Könnte das bei dem Familienrecht anders sein? Zwar finden wir im Entwurf ein, jedoch umgebildetes, Dotalrecht (Gütertrennungs-. recht) als subsidiäres gesetzliches Güterrecht; das ordentliche Güter- recht aber wird nach dem Entwürfe das deutsche Güterrecht der Ver-

744 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. waltungsgemeinschaft sein. Und auf diesem Gebiete gerade darf die zweite Lesung als ein wesentlicher Fortschritt gegenüber der ersten Lesung bezeichnet werden. Die Verwaltungsgemeinschaft des ersten Entwurfes war allerdings, wie die Kritik (an ihrer Spitze Gierte) mit Grund betont hatte, trotz äußeren Anschlusses an deutsches Recht, sachlich nach römischer Art, nämlich individualistisch, ausgestaltet worden. Zwei feindlichen Parteien gleich, standen hier die beiden Ehegatten waffengerüstet, jeder das Schwert der Civilklage in seiner Hand, einander gegenüber. Zn jedem Augenblicke konnte der Mann von der Frau zum Prozeß herausgefordert werden: thu' Rechenschaft von Deinem Haushalten! Das ist alles in zweiter Lesung anders geworden. Die Rechte des Mannes über das Frauengut sind er- weitert. Ueber Geld und verbrauchbare Sachen kann der Mann ftei verfügen. Seine Nutznießung an dem Frauengut ist kein Nießbrauchs- recht mehr an den einzelnen Sachen, sondern Ausfluß seines persön- lichen Herrscherrechts im Hause. Aus den zum Frauengut gehörigen Rechten kann der Mann im eigenen Namen klagen. Nach außen erscheint das beiderseitige Vermögen als eine wesentlich einheitliche Masse: ein Leib ein Gut. Klage der Frau gegen den Mann wegen Verwaltung des Frauengutes ist, von ganz bestimmten Ausnahme- sällen abgesehen, erst nach Auflösung der Ehe möglich. Das gesetz- liche eheliche Güterrecht der zweiten Lesung bringt jetzt in Wahrheit die deutschrechtliche Verwaltungsgemeinschaft zum Ausdruck. Der Mann ist das Haupt der Ehe auch für das beiderseitige Vermögen. Wem sie ihren Leib traut, dem traut sie auch ihr Gut. Za, auch ein Stück Gütergemeinschaft, wiederum im Anschluß an ursprüng- lich deutsches Recht, ist in die Verwaltungsgemeinschaft ausgenommen worden: Haushaltsgegenstände, die der Mann an Stelle der von der Frau eingebrachten Stücke anschafft, werden eingebrachtes Gut. Durch dies „Surrogationsprinzip" nimmt die Frau insoweit (genau wie einst be- züglich der „Gerade") an der ehelichen Errungenschaft Antheil. Im Uebrigen allerdings bleibt die Errungenschaft dem Manne, soweit nicht die Frau durch selbständige Arbeit eigenen Erwerb gemacht hat. Man hat das als „System des Mannesegoismus" angegriffen. Ganz mit Unrecht. Der Mann ist in den meisten Fällen die eigentlich erwerbende Kraft des Hauses. Die eheliche Errungenschaft ist seine Errungenschaft. Für die Kreise der Arbeiterbevölkerung aber, in denen ja häufig auch die Frau eine selbständige Erwerbsthätigkeit entwickelt, ist durch den schon hervorgehobenen Satz Fürsorge getroffen, daß der selbständige

Der Entwurf e. bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 745 Arbeitserwerb der Frau zum Vorbehallsgut der Frau gehört. So ist denn auch die Verwaltungsgemeinschaft mit dem Vorrecht des Mannes auf die Errungenschaft von den Tagen der Urwälder bis heute lebendig geltendes deutsches Recht gewesen. Noch gegenwärtig hat der überwiegende Theil Norddeutschlands Verwaltungsgemeinschaft in diesem Sinne. Der letzte Grundgedanke ist, daß die volle Ge- meinschaft des beiderseitigen Vermögens, die ja in der Zdee der vollen Lebensgemeinschaft der Ehegatten entspricht, nicht durch den Zwang der Rechtsordnung, sondern durch die freie sittliche That der Ehe- gatten herbeigeführt werden soll. Die normale Ehe kann und soll nicht der Gesetzgeber, sondern nur das Ehepaar selber schaffen. Aber in einem bedeutenden Theile Deutschlands gilt nicht bloße Verwaltungs-, sondern Gütergemeinschaft. Zst es richtig, dies weit- hin bestehende Gütergemeinschaftsrecht für ganz Deutschland als gesetzliches Güterrecht zu beseitigen und so mit einem Schlage in kraftvoller Geltung stehendes, zweifellos mit dem Herzblut deutschen Rechts genährtes Güterrecht anscheinend auszurotten? Zch stehe nicht an, auch hier mich auf die Seite des Entwurfes zu stellen. Die Verschiedenheit der Güterrechte in Deutschland hat einstmals einen Sinn gehabt; heute erscheint sie lediglich als das zufällige „Ueberlebsel" längst entschwundener Zustände. Einstmals gab es kein einheitliches deutsches Wirthschaftsleben; die wirthschaftlichen Verhält- nisse waren in den verschiedenen Theilen Deutschlands der verschiedensten Art. Za, einstmals gab es kein einheitliches deutsches Volk. Franken, Schwaben, Bayern, Sachsen waren verschiedene Völker mit ver- schiedener Sprache, verschiedenem Recht, auf verschiedener Stufe der Entwickelung. Wie ist das alles anders geworden! Die wirthschaft- lichen Verhältnisse sind nicht mehr in dem Maße verschieden wie dereinst. Wir haben eine deutsche Volkswirthschaft. Und vor Allem: wir haben ein deutsches Volk. Die alten Stammesgegensätze sind für den großen Gang unserer Entwickelung endlich überwunden. Die überlieferte Verschiedenheit der gesetzlichen Güterrechte — und gerade in den Gebieten mit Gütergemeinschaft herrscht bekanntlich der größte, mit längst verschollenen Territorialbildungen zusammenhängende Par- tikularismus — entbehrt heute des inneren Grundes Darum ver- langen wir für ganz Deutschland ein Güterrecht, das in gleicher Weise im Norden wie im Süden als gesetzliches Güterrecht gelte. . Zn weitaus den meisten Theilen Deutschlands, wo heute gesetzliche Gütergemeinschaft (in der einen oder anderen Form) gilt, wird die

746 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Aenderung des gesetzlichen Güterrechts gar nicht empfunden werden. Aus dem einfachen Grunde, weil die Ehepaare in den meisten Fällen vom ehelichen Güterrecht überhaupt nichts wissen. Das gegen- seitige persönliche Vertrauen, welches die Eheleute zusammenführt, läßt den Gedanken an das Güterrecht überall nicht auskommen. Die Eheleute vertrauen zugleich darauf, daß der Gesetzgeber die Sache vernünftig geregelt habe, und solches Vertrauen wird durch die Ver- waltungsgemeinschaft nicht getäuscht werden. Soweit aber die Gütergemeinschaft wirklich lebendige Kraft im Volksbewußtsein hat, ist ihr das Mittel des Ehevertrags in die Hand gegeben, um sich zu behaupten. Eine ganze Reihe von Auslegungsrechtssätzen, welche das bisher geltende, oft genug höchst unsichere und bestrittene Güter- gemeinschaftsrecht in klare, zweifellose Form bringen, giebt dem Ehevertrage Kraft und freie Bahn, mit einem Worte das von den Ehegatten gewollte Gütergemeinschastsrecht für ihre Ehe in Wirksam- keit zu setzen. Es ist also für Alles gesorgt: sowohl das Bedürfniß nach Rechtseinheit wie das Verlangen der Ehepaare nach Forterhaltung des altgewohnten Gütergemeinschaftsrechts findet seine Befriedigung. Zn der Verwaltungsgemeinschaft aber wie in der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft ist es altüberliefertes deutsches Güterrecht, dem die deutsche Ehe unterworfen sein wird. Wie steht es endlich mit dem Erbrecht? Der Entwurf hat die römische Universalsukzession ausgenommen. Er konnte gar nicht anders. Die Gesammtnachfolge römischen Styls ist die Grundlage des heute überall in Deutschland geltenden Erbrechts. Auf dem römischen Marktplatz ist die Idee der Gesammtnachfolge des Erben geboren worden, — der größte Fortschritt, den die Entwickelung des Erbrechts in der Weltrechtsgeschichte kennt. Nur dem römischen Recht, keinem anderen Recht der Welt, ist das Meisterwerk der Technik ge- lungen, das Erbrecht als Nachfolge in die vermögensrechtliche Per- sönlichkeit des Erblassers zu gestalten, damit der Erblasser (die Privatperson) unsterblich sei und durch die Unsterblichkeit des Schuldners zugleich die Unvergänglichkeit der Schulden und die noth- wendige Grundlage für die Erzeugung des Personalkredits geschaffen werde. Diesen Gedanken des römischen Erbrechts hat das deutsche Recht seit dem 16. Jahrhundert sich angeeignet, und auf diesem Ge- danken ruht darum auch der Entwurf. Trotzdem aber ist das Erb- recht des Entwurfes in voller Selbständigkeit gegenüber dem römischen Erbrecht ausgebildet worden. Es genügt, an den Erbvertrag zu er-

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 747 innern, an das (in der zweiten Lesung aufgenommene) gemeinschaft- liche Testament der Ehegatten, an den Erbschein (der nunmehr auch den Testamentserben zu Gute kommen soll), an den Testamentsvoll- strecker (dem die zweite Lesung das Rückgrat gesteift und die nach deutschem Recht ihm zukommende Herrscherstellung gewährt hat). Selbst das Testament des Entwurfes ist ein ganz anderes als das römische Testament: jede letztwillige Verfügung in Testamentsform ist ein Testament; der ganze Formalismus, den das römische Erbrecht mit der Erbeseinsetzung getrieben, ist hinweggethan. Das Erbrecht des Entwurfes stellt zwar durch die Universalsukzession beeinflußtes, aber im Uebrigen ein wesentlich deutsches, nicht römisches Erbrecht dar.^) Weil der Inhalt des Entwurfes zu seinem weitaus größten Theile deutsch ist, gerade darum ist er auch sozial. Damit komme ich auf den dritten Vorwurf, der dem Ent- würfe gemacht ist. Er soll nicht sozial sein! Wir verlangen heute ein soziales Privatrecht, sozial in dem Sinne, daß es den Gedanken der untrennbaren brüderlichen Zusam- mengehörigkeit aller Volks- und Rechtsgenossen, den Gedanken der Gemeinschaft wie der politischen so der wirthschaftlichen Interessen auch auf dem Gebiet des Rechts zum Ausdruck bringe. Wo ein Glied leidet, da leiden die anderen mit. Darum Schutz den Schwachen — Geusenkönigthum! Hat der Entwurf diese Aufgabe erkannt und gelöst? Daß er sie erkannt hat, ist keine Frage. Ueber die Art der Lösung werden die Meinungen verschieden sein. Das Maß, in welchem der Entwurf den sozialen Forderungen der Gegen- wart entgegenkommt, ist, wie in anderen Dingen, so auch hier, durch

*) Von manchen Seiten ist die Aufnahme des Anerbenrechts für länd- liche Güter in den Entwurf (wenigstens durch einige grundlegende Bestimmungen) gefordert worden. Die reichs gesetzliche Einführung des Anerbenrechts aber erweist sich von vornherein als unthunlich, schon wegen der so außerordentlich verschiedenartigen Gestaltung der ländlichen Güter wie der ländlichen Wirthschaft in den verschiedenen Theilen Deutschlands. Im Uebrigen ist längst bekannt, daß das Anerbenrecht kein ursprünglich deutsches Recht, sondern lediglich ein erst seit dem Ende des Mittelalters (und zwar zunächst im In- teresse der Gutsherrn) auftretendes Erzeugniß des Hofrechts darstellt. Die Hauptsache ist, daß das Anerbenrecht dem Bauernstand auf keinen Fall auf- ged rängt werden darf. Wenn und soweit das Anerbenrecht den,Bedürfnissen,. Forderüstgen, Ueberzeugungen des Bauernstandes entspricht, hat es, wie der vor- handene Rechtszustand deutlich zeigt, Mittel genug, (Uebergabsverträge!), sich thatsächlich durchzusetzen. •

748 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. die Gesammtüberzeugung der deutschen Gegenwart, insbesondere des deutschen Zuristenstandes, nicht durch die in manchem Stück weitergehenden Ueberzeugungen Einzelner bestimmt worden: bei einem großen Gesetzgebungswerk kann es nicht anders sein. Zweifellos aber ist, daß der Entwurf auf alle Fälle in dieser Richtung einen bedeu- tenden Fortschritt gegenüber dem bisher geltenden Privatrecht be- zeichnet. Das aber ist es allein, worauf es ankommt. Die Umge- staltung des Privatrechts in sozialem Sinne wird und muß eine all- mälige sein. Zunächst kommt es darauf an, daß der soziale Gedanke auch auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts weithin sichtbar auf den Schild gehoben werde, — und das hat der Entwurf gethan, insbesondere gerade die zweite Lesung. Zch erinnere an den Satz: Kauf bricht nicht Miethe, der in der zweiten Lesung beschlossen worden ist. Zch erinnere ferner an die Umgestaltung des Besitzrechts. Von dem ganzen römischen Besitzrecht, von dem Besitzrecht Savigny's ist nichts übrig ge- blieben. Der Besitzschutz des Entwurfes wird dem Detentor als solchem gegeben. Schutz dem Detentor! Schutz dem Miether und Pächter! Der Besitz des Entwurfes ist nicht der römische juristische Besitz, son- dern die deutsche Gewahrsam (die Detention). Die ganze Lehre vom animus domini als Voraussetzung des „juristischen", possessorisch ge- schützten Besitzes ist über Bord geworfen worden. Der römische De- tentor, der römische Miether und Pächter hat keinerlei Besitz. Er ist nur das Werkzeug für den Besitz des dominus, des Vermiethers, Verpächters. Er steht für den Besitz dem Hunde gleich, der die Sache gegen jeden Dritten vertheidigt, aber selbst der Sache dennoch nicht mächtig ist: er vertheidigt sie nur für seinen Herrn. Dem Herrn gegenüber hat er possessorisch kein Widerstandsrecht und darf er kein Widerstandsrecht haben; jeder Widerstand gegen den Herrn, auch gegen die bloße Laune des Herrn ist poffefforisch Unrecht. Der römische Miether ist für den Besitz der Sklave des Ver- miethers, und der römische Hausbesitzer — selbst den Berliner Haus- besitzer weit übertreffend — der Herr und Gebieter, wahrhaft mit animus domini ausgerüstet, über alle seine inquilini. Das ist jetzt anders geworden! Rach dem Entwurf ist der Miether (der Pächter) der Besitzer, und zwar gegen Jedermann, auch dem Vermiether (Verpächter) gegenüber. Der Vermiether ist auf den sogen, ^mittel- baren Besitz" beschränkt worden. Der Miether ist nicht mehr für den Besitz dem Vermiether sklavisch untergeordnet. Er ist aus dem

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 749 Diensthause geführt worden. Nehmen wir den oben schon hervorge- hobenen Satz hinzu: Kauf bricht nicht Methe. Welche Reform des Miethrechts zu Gunsten des Miethers! Schutz dem Miether! Wer ist der Miether? Wir sind es selbst in eigener Person. Die Masse des dritten und vierten Standes steht im Miethverhältniß. Der Entwurf reicht dem dritten und vierten Stande die Hand. Erst durch das Besitzrecht des Entwurfes werden endlich die längst ver- änderten Machtverhältnisse der Gesellschaftsklassen auch im Gebiet des bürgerlichen Rechts zum Ausdruck gelangen. Das Besitzrecht des Entwurfes ist sozial. Es schützt die grundbesitzlosen Klassen gegen die einst übermächtig waltende Macht des Grundbesitzes. Auch auf dem Gebiet des Dienstvertrages (Arbeitsvertrages) stellt der Entwurf einen Fortschritt in sozialem Sinne dar. Der Dienstvertrag des Entwurfes umfaßt alle Fälle, in denen gegen „Ver- gütung" Arbeit irgend welcher Art gethan wird, mag es sich um Dienstleistung im engeren Sinne (operae illiberales) oder um höhere Arbeitsleistung (Kunstleistung, operae liberales) handeln. Außer der „Dienstmiethe" des römischen Rechts wird also auch der „Honorar- kontrakt" des modernen Rechts durch den Dienstvertrag des Entwurfes gedeckt. Neben dem Arbeitsvertrag des vierten Standes schließt, wie man sagen kann, der Dienstvertrag des Entwurfes auch den Arbeits- vertrag des dritten Standes in sich. Das hat seine Vorzüge. Schon deshalb, weil die Grenze zwischen Dienstleistung und Kunstleistung eine schwankende, ungewisse ist (unter „Kunstleistung" sei hier jede höhere, „liberale" Arbeitsleistung verstanden: ihr Kennzeichen ist das nicht erlernbare „Können", während die „illiberalen" Dienste eine erlernbare „Fertigkeit" voraussetzen). Zn der Einbeziehung des Dienst- leistungs- und des Kunstleistungsvertrags unter denselben einen Be- griff des „Dienstvertrags" vollzieht der Entwurf eine durch die außerordentlich vielgestaltige Ausbildung des freien Arbeitsvertrags nothwendig gewordene, vom römischen Recht (Sklavenrecht) sich ab- wendende, im Einklang mit dem modernen Recht stehende Entwicke- lung. Das hat allerdings andererseits auch seine Schattenseiten. Der weitgefaßte Begriff des Dienstvertrages bewirkt, daß der Ent- wurf in seinen Bestimmungen sich im Allgemeinen zu Hallen genöthigt ist, daß das besondere Recht der einzelnen Fälle des Dienstvertrags, zumal das besondere Recht des Dienstvertrags der eigentlichen Ar- - beiterbevölkerung nicht immer hinreichend zur Ausgestaltung kommt. Zn dieser Hinsicht hätte mehr geschehen können. Trotzdem bringt

750 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. der Entwurf auch hier eine lebhaft zu begrüßende Fortentwickelung unseres Rechts in sozialem Sinne. Zn § 558 wird der Dienst- berechtigte schadensersatzpflichtig gemacht, falls er versäumt, Arbeits- räume oder Geräthschasten, sowie die Vorschriften über die Art der Arbeitsleistung so einzurichten, daß der Arbeiter gegen Gefahr für Leben nnd Gesundheit nach Möglichkeit geschützt ist. Auch durch Vertrag kann diese Verpflichtung des Arbeitsherrn nicht im Voraus aufgehoben oder beschränkt werden. Schutz für die arbeitende Be- völkerung! Der Entwurf (zweiter Lesung) ist das erste Gesetz, welches die bezeichnete, sozialpolitisch unentbehrliche Bestimmung aus- spricht. Auch das „Schweizerische Obligationenrecht" hat diesen Satz noch nicht. Vor Allem aber ist unter den sozial bedeutsamen Schöpfungen das Vereinsrecht des Entwurfes (zweiter Lesung) zu nennen. Das heute geltende Vereins-Privatrecht muß als ein hinter den Bedürfnissen, ja hinter den Ueberzeugungen der Gegenwart weit zurückgebliebenes Vereinsrecht bezeichnet werden. Das öffentliche Recht ist seit 1848 zu dem Grundsatz der Vereinsfreiheit übergegangen. Es konnte nicht anders. Das Privatrecht aber steht noch immer auf dem Boden der alten Vereinsunfreiheit im absolutistischen Polizeistaat. Ist der Verein erlaubt, darf er also von öffentlichen Rechts wegen sein, so muß er auch von Privatrechts wegen leben können. Das ist das allein Natürliche. Zn dem Recht zum Dasein (das hat der erlaubte Verein) liegt nothwendig das Recht der Vermögens- fähigkeit, das Recht, erwerben zu können, um sich zu nähren und zu kleiden. Dem erlaubten Verein gebührt grundsätzlich als solchem die juristische Persönlichkeit des Privatrechts (die Vermögensfähigkeit). Sonst giebt man ihm das Recht, zu leben, aber ohne das Recht, zu effen. Er darf von Rechts wegen sein, aber ohne daß er rechtlich im Stande wäre, sich die wirthschaftliche Grundlage für sein Dasein und für seine Thätigkeit zu schaffen. Das ist ein Widerspruch in sich selbst. Das geltende gemeine Recht aber hat diesen Widerspruch, und ebenso die wichtigsten Landesrechte, wie z. B. das preußische Land- recht. Damit der Verein (auch der von öffentlichen Rechts wegen er- laubte Verein) die Vermögensfähigkeit erwerbe, bedarf es nach ge- meinem Recht und nach der Mehrzahl der Landesrechte der besonderen Verleihung der juristischen Persönlichkeit durch den Landesherrn (Privileg). Es giebt folglich zwei Arten von erlaubten Vereinen: privilegirte und nicht privilegirte. Die Einen sind wohl gekleidet: sie

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 75T haben die juristische Persönlichkeit, gehören zur anständigen Gesell- schaft. Die Anderen sind von Rechts wegen vermögensunfähig, bettel- arm, müssen baarhäuptig und baarfüßig durch die Welt. Der Wille des Landesherrn, mit anderen Worten die Willkür der Verwaltung entscheidet darüber, ob der erlaubte Verein außerhalb oder innerhalb der privatrechtlichen „Gesellschaft" (der Personen des Privatrechts) steht. Dem Privatrecht ist folglich der Grundsatz der Vereinsfreiheil fremd: nur dem privilegirten Verein steht die Thür des Privat- rechts offen; die andern bleiben draußen in Wind und Wetter. Hier hat die germanistische Genossenschaftstheorie unter der Führung von Beseler und Gierke bereits wesentliche Erfolge davon ge- tragen. Sie hat den nicht privilegirten, vermögensunfähigen Vereinen unter dem Gesichtspunkt der „Genossenschaft" eine Rechtsstellung innerhalb des Privatrechts zu erobern unternommen und in der Hauptsache erobert. Die „Genossenschaft" ist die deutschrechtliche Art der Körperschaftsbildung. Aber sie bedeutet eine noch nicht ganz ausgearbeitete Rechtsgestalt. Sie leidet an der nicht völlig durchge- sührten Scheidung zwischen dem Recht der Einzelnen und dem Recht der Gesammtheit: den Einzelnen steht das Vermögen, der Gesammt- heit aber die Verwaltung des Vermögens zu, — ein innerer Wider- spruch. Auch hier ist nur dem römischen Recht das Meisterwerk der Technik gelungen. Die juristische Person des römischen Rechts stellt vollendet dar, was die deutsche Genossenschaft wollte. Die Gesammt- heit ist nach römischem Recht „Person", eine selbständige vermögens- fähige Person, eine „juristische" Person, scharf geschieden von den natürlichen Einzelpersönlichkeiten. Diese schneidige, klare Rechtsform, welche alle Streitigkeiten und Unsicherheiten des Rechts der „Genossek- schaft" beseitigt, gilt es für die erlaubten Vereine zu gewinnen, damit der große Grundsatz der Vereinsfreiheil, für das öffentliche Recht be- reits durchgesetzt, auch für das Privatrecht Wahrheit werde, damit unser Vereinsrecht nicht mehr dem Peter Schlemihl gleiche, der mit dem einen Fuß (dem öffentlichen Recht) den großen Siebenmeilen- schritt gemacht hat, an dem andern aber noch den Pantoffel des alten polizeilichen Vereinsrechts trägt. Muß das Vereinsrecht dabei nicht nothwendig in das Wasser fallen? Eine starke Bewegung geht bereits durch die moderne Gesetzgebung, um die juristische Perfönlich- keit kraft Gesetzes, ohne Privileg, dem erlaubten Verein als solchm . zu gewähren. Einer ganzen Reche von Vereinen, so den Aktien- gesellschaften, den eingetragenen Genossenschaften, den eingeschriebenen

752 Der Entwurf e. bürgert. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung.

Hilfskassen ist gesetzlich, sobald sie rechtsgültiger Weise da sind, die juristische Persönlichkeit beigelegt worden. Ja, das Reichs- gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung giebt bereits jedem erlaubten Verein die Möglichkeit, unter Wahrung gewisser Formen, insbesondere unter Aufbringung einer gewissen Geldsumme ohne Weiteres zur juristischen Persönlichkeit zu gelangen. In diese Bewegung ist auch der Entwurf in seiner zweiten Lesung eingetreten. Im Anschluß an einen Gedanken der sächsischen (auch der bayrischen) Gesetzgebung ist allen nicht für Erwerbszwecke bestimmten Vereinen die juristische Persönlichkeit gewährt, sobald sie in ein Vereins- register eingetragen sind (unter gewissen formalen Voraussetzungen). Da den dem Erwerb dienenden Vereinen durch die vorhergenannten Rechtsformen bereits die juristische Persönlichkeit zugänglich gemacht worden ist, so stellen gerade diese Vereine „mit idealen Tendenzen" das Gebiet des Vereinslebens dar, wo das im weitaus gtößten Theile von Deutschland geltende Privatrecht noch dem Grundsätze der Vereins- freiheil nicht gerecht wird. Das soll durch den Entwurf anders werden. Durch die Bestimmungen des Entwurfes wird der Zugang zur Vermögensfähigkeil im Grundsatz allen erlaubten Vereinen von Gesetzes wegen eröffnet sein. Zwar sind immer noch einige Vor- behalte gemacht worden, über deren Berechtigung man verschiedener Ansicht sein kann. Im § 55 des Entwurfes heißt es, daß die Ver- waltungsbehörde gegen die Eintragung in das Vereinsregister Ein- spruch erheben kann, wenn der Verein einen politischen, sozialpolitischen oder religiösen Zweck verfolgt. Wir wollen annehmen, daß die Ein- schränkung bezüglich der politischen und religiösen Vereine beachtens- werthe Gründe hat. Ob das Gleiche bezüglich der sozialpolitischen Vereine zugegeben werden kann, ist mindestens sehr fraglich. Hier hat die Furcht vor der sozialdemokratischen Bewegung dem Gesetz- geber die Feder geführt, und die Furcht ist immer ein schlechter Rath- geber. Man denkt etwa, mit der Versagung der juristischen Persön- lichkeit den sozialpolitischen Vereinen der Arbeiter das Leben sauer zu machen. Als ob die Macht der Arbeiterbewegung durch Vorent- haltung der juristischen Persönlichkeit gemindert oder überhaupt beein- flußt werden könnte! Ein großer Jrrthum. In Wahrheit ist Gerechtigkeit stets die größte Klugheit, und die gleichmäßig Sonne und Wind den Gesellschaftsklassen zutheilende Gesetzgebung die beste Grundlage für die Erhaltung der bestehenden Ordnung. Auch die Arbeiterklasse soll den bestehenden Staat und seine Gesetzgebung

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 753 als ihren besten Freund, als Hort und Schutz aller gerechten Forderungen (die Freiheit der Arbeiterorganisation ist eine gerechte Forderung) kennen und lieben lernen! Doch, wenn wir auch den hervorgehobenen Vorbehalt machen müssen, der Entwurf stellt mit seinen Vorschriften über das Vereinsrecht jedenfalls einen außerordent- lich werthvollen Fortschritt gegenüber dem im Reiche bestehenden Vereins-Privatrecht, und zwar zweifellos einen Fortschritt in sozialer Richtung dar. Sogar die Vereine, die vom Vereinsregister ausgeschlossen bleiben (sei es, daß sie sich nicht melden, sei es, daß sie in Folge des Einspruchs der Verwaltungsbehörde nicht hineinkommen), werden mit dem Rechte des Entwurfes leben können. Zwar sieht der § 676 bedrohlich aus, der nicht rechtsfähige Vereine dem Gesellschaftsrecht unterstellt. Aber hier hilft der Grundsatz, daß die Vorschriften des Gesellschaftsrechts dispositiver Natur sind: entgegengesetzte Verein- barung vermag die Sache anders zu regeln, und in den Vereins- statuten wird die Praxis in allen Dingen, auf die es ankommt, eine entgegengesetzte Vereinbarung finden. Es kommt hinzu, daß bei der Durchsicht der zweiten Lesung eine (der bereits geltenden Praxis entsprechende) Vorschrift ausdrücklich beschlossen worden ist, welche auch den nicht rechtsfähigen Vereinen die passive Prozeßfähigkeit ge- währt. Da sind der Anhaltspunkte genug gegeben, um auch für die nicht rechtsfähigen Vereine das ihnen zukommende Recht zu schaffen: das mag und soll die Aufgabe der deutschen Recht- sprechung sein! Aus dem Boden des Entwurfes zweiter Lesung ist endlich der Entwickelung eines gesunden, dem gegenwärtigen Rechts- bewußtsein entsprechenden wahrhaft sozialen Vereins-Privatrechts die Bahn gebrochen. Soll ich noch des Gesellschaftsrechts und des Rechts der Ver- mögensgemeinschaft gedenken? Auch hier ist, insbesondere in der zweiten Lesung, das deutsche Recht zum Siege geführt und zugleich damit dem sozialen Gedanken Luft gemacht worden. Die Gesellschaft ist auf der Grundlage der deutschen gesammten Hand, und ebenso die Vermögensgemeinschaft in dem Sinne gestaltet, daß, entgegen dem individualistischen römischen Recht, die Unterordnung des Einzelnen unter die Gesammtheit und damit die Vorherrschaft des sozialen Interesses gegenüber dem Einzelinteresse gesichert ist. Ich frage: wo ist im Entwürfe das römische, einseitig individua- listische, antisoziale Recht, das ihm zum Vorwurf hat gemacht werden Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 6. Hest. 48

754 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. sollen? Der Inhalt des Entwurfes ist deutsch und sozial. Der berühmte „Tropfen sozialen Oeles" ist darin. Mancher möchte viel- leicht noch mehr des sozialen Oeles. Aber der Einzelne muß sich bescheiden gegenüber einem solchen Werk. Das gilt vor Allem, wenn es sich um die so ungemein schwierigen sozialen Fragen handelt. Da muß das Gesammturtheil der Gegenwart entscheiden, und das Gesammturtheil der Gegenwart, vertreten durch ihre Sachverständigen, insbesondere durch die Zuristenwelt Deutschlands, ist in dem Ent- würfe zum gesetzgeberischen Ausdruck gebracht worden. Darin liegt die Rechtfertigung des Entwurfes. Er entspricht dem Rechte, wie es in dem Gesammtbewußtsein der Gegenwart lebendig ist. Nehmen wir nun noch Eins hinzu. Der Entwurf wird allein dadurch, daß er Gesetzeskraft em- pfängt, noch um Vieles besser werden, als er bereits ist. Das ist ganz natürlich, ja nothwendig. So lange der Entwurf noch nicht Gesetz ist, also in dem gegenwärtigen Zustand „avant 1a lettre" sich befindet, geschieht die Auslegung seiner Bestimmungen zu kritischem Zweck. Sie verfolgt das Ziel, etwaige Fehler des Entwurfes aufzudecken. Sie ist deshalb an erster Stelle darauf gerichtet, dem Wortlaut des Entwurfes unerträgliche Ergebnisse abzugewinnen, darzuthun, wo- möglich wenigstens, daß der Inhalt des Entwurfes Unsinn sei. Ganz mit Recht. So lange der Entwurf nur erst Entwurf ist, muß jedes Wort gedrückt, gepreßt, auf die Goldwage gelegt werden, ob es auch etwa zu sachwidriger Regelung der Rechtsverhältnisse führe. Das wird mit einem Schlage anders, sobald der Entwurf Gesetz ge- worden ist. Von diesem Augenblick an erfolgt die Auslegung des Entwurfes zu praktischem Zweck. Das ganze Rechtsleben ist aufs lebhafteste daran betheiligt, daß dem Wortlaute des Entwurfes die sachgemäße Entscheidung, ein zweckgemäßes, gerechtes, erträgliches Recht entnommen werde. Mit aller Kraft wird die Auslegung da- rauf gerichtet werden, die Bestimmungen des Entwurfes zu Sinn zu machen, zu dem Sinne, welcher den Forderungen des Rechtslebens entsprechend ist. Als Beispiel wähle ich den § 1241 des Entwurfes. Hier wird, übrigens in Uebereinstimmung mit dem gellenden gemeinen Eherecht, die Anfechtung der Eheschließung wegen Irrthums zugelassen. Es heißt, daß die Ehe von dem Ehegatten auch dann angefochten werden kann, wenn er sich über solche persönliche Eigenschaften oder solche

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 755 persönliche Verhältnisse des anderen Ehegatten geirrt hat, die ihn bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe2) von der Eheschließung abgehalten haben würden. D ern- burg3) führt aus, daß damit die deutsche Ehe in eine „Ehe auf Probe" verwandelt werde. Das sei ein „vielleicht etwas pointirter Ausdruck", der aber nicht der Begründung entbehre. Wenn sich nach Eingehung der Ehe herausstelle, daß der Mann ein schlechter Wirth, oder daß die Frau zanksüchtig oder putzsüchtig oder gar, daß die Schwiegermutter unerträglich sei, so könne die Ehe nach dem Entwürfe angefochten werden. Das wäre allerdings ein unerhörtes Ergebniß, und Dernburg trägt es» vor, um die allgemeine Ent- rüstung gegen den Entwurf herauszufordern. Aber seine Auslegung stellt lediglich solche Auslegung „avant 1a lottro" dar, wie ich sie vorhin geschildert habe. Sobald der Entwurf Gesetz geworden ist, wird der Urheber dieses Angriffs der Erste sein, auszuführen, daß solche Auslegung ganz unmöglich und dem offenbaren Sinne der Gesetzesvorschrift zuwider ist. Und Niemand wird sein, der ihm nicht vollkommen Recht gäbe.4)

2) In dem gedruckten Text der zweiten Lesung heißt es: „des Zweckes der Ehe". Bei der Durchsicht der zweiten Lesung ist der Ausdruck „des Wesens der Ehe" beschlossen worden. Daß der Sinn der Bestimmung auch in der ersteren Fassung genau der gleiche ist, liegt auf der Hand. 3) Vgl. die Verhandl. des Herrenhauses 1895 S. 45, 113, 114 (Sitzung vom 27. und 29. März 1895). 4) Mit der gleichen Art der Auslegung, mit der Dernburg das Ehe- recht, hat sein Schüler v. Petrazycki, die Lehre vom Einkommen, Bd. 2, 1895, S. 437 ff., das Obligationenrecht des Entwurfes zweiter Lesung angegriffen. Um den § 230 des Entw. II (Zurückbehaltungsrecht) ad absurdum zu führen iS. 517 ff.), wird die in diesem Paragraphen ausdrücklich hervorgehobene Be- schränkung „sofern sich nicht aus dem Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt" bei Seite gelassen. Ebenso beruht, was Verf. S. 521 über das Verhältniß der §§ 230, 271 zu einander sagt, lediglich auf grober Verkennung des Inhalts des Entwurfes. Der § 277 des Entw. II (Rücktritt vom Vertrage auf Grund schuld- nerischen Verzuges) wird nebst dem § 574 (Rücktrittsrecht des Werkberechtigten wegen „nicht rechtzeitiger" Herstellung des Werkes) angeschuldigt (S. 525, 526), daß er „Handwerk und Kunst schädigt", ja durch seine Anwendung „werden viele arme Familien in die untersten Schichten des Proletariats geschleudert werden" (zustimmend Dernburg, Pandekten, 4. Aust., Bd. 2, §41 Anm. 13). Dabei wird außer Acht gelassen, daß § 277 das Recht des Rücktritts keineswegs. schlechthin auf Grund des schuldnerischen Verzuges, sondern erst dann giebt, wenn Gläubiger nach eingetretenem Verzüge dem Schuldner „eine ange- messene Frist" mit der Erklärung bestimmt hat, daß er die Annahme der 48'

756 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Jetzt ist der Entwurf noch todt. Sobald er aber Gesetzeskraft empfängt, wird Feuergluth durch seine Adern gehen, wird ihm neues Leben gegeben sein, wird höhere Weisheit, den Verfassern des Ent- wurfes selber ungeahnt, aus seinem Inhalt wirksam sich erheben. Ein Sprüchwort sagt: Heirath macht irdene Gefäße golden. Ein schönes Sprüchwort, dessen Wahrheit jeder deutsche Ehemann er- probt! Auch unser Entwurf soll nicht ledig bleiben. Für ihn wird die Verleihung der Gesetzeskraft den Hochzeitstag bedeuten. Da wird seine Ehe mit dem deutschen Rechtsleben geschlossen sein. Und die Mächte des deutschen Rechtslebens werden auch die irdenen Para- graphen des Entwurfes zu goldenen Paragraphen zu machen im Stande sein. Zwei Zauberer werden ihr Werk, geheimnißvolle Kräfte in sich tragend, an dem Entwurf vollbringen, sobald er Gesetz geworden ist: die deutsche Rechtswissenschaft und die deutsche Praxis. Auch da, wo der Entwurf in seinen Vorschriften fehlgegriffen hat, wird die Wissenschaft die Thür zu öffnen haben (sie kann es), durch welche die Gerechtigkeit mit Macht hereindringt. Und auch da, wo der Buchstabe des Entwurfes dem wahren Recht zuwider ist, wird die deutsche Praxis den Buchstaben an die Wand drücken Leistung nach Ablauf der Frist ablehne; und wenn § 574 dem Werkvertragsbe- rechtigten wegen „nicht rechtzeitiger" Leistung schlechtweg das Rücktrittsrecht ge- währt, so ist doch zweifellos, daß das Erforderniß „nicht rechtzeitig" aus Grund des § 206 „nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrs- sitte" auszulegen ist. Genau der gleiche Einwand (aus Grund der in den §§ 127, 206 ausgesprochenen Bedeutung von Treu und Glauben als Richtschnur des Rechtsverkehrs) gilt bezüglich der Polemik, die S. 514 ff. gegen § 272 ge- führt wird: hat der eine Kontrahent die Verschlechterung der Vermögensverhält- nisse des anderen Theils vorausgesehen und sich gar in dem Vertrage bereits ein praemium periculi gesichert, so ist zweifellos, daß er von dem Rechte des § 272 keinen Gebrauch zu machen befugt ist. Die Vorschrift des § 278: Rück- trittsrecht des Gläubigers beim Fixgeschäft („genau zu einer festbestimmten Zeit") will v. Petrazycki S. 528 schlechtweg auf jeden Fall präziser Zeitbe- redung (Photographien „am nächsten Montag zwischen 2 und 3 Uhr Nachmittag" zu liefern) anwenden, obgleich er recht gut weiß (vgl. S. 625, 626), daß die präzise Zeitbestimmung als solche trotz des Buchstabens des Entwurfes nicht genügt, ein Geschäft zum Fixgeschäft nach der Meinung des § 278 zu machen. Ueberall finden wir die gleiche Art des Vorgehens. Die einzelnen Bestimmungen des Entwurfes werden isolirt, oder sie werden ein wenig zurechtgemacht oder ihr Wortlaut wird gepreßt, um möglichst Verkehrtes daraus zu entnehmen. Solche Art der Auslegung verschwindet von selber, sobald der Entwurf Gesetz wird. — Zm Uebrigen vgl. über v. Petrazycki's Ausführungen unten den Anhang.

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 757 <fte kann es und sie soll es!), um dem Einzelfall mit wahrer Künstler- kraft das Recht zu schöpfen, welches er verlangt. Die Praxis erst giebt dem Gesetze Leben, ja seinen eigentlichen Inhalt. Und die die deutsche Praxis wird ihrer großen Aufgabe gewachsen sein. Das haben wir bereits an dem Handels- und Wechselrecht erlebt. Es kommt nur darauf an, daß das Gesetz der Wissenschaft und Praxis Raum lasse zur Entfaltung ihrer Kräfte. Und das thut der Ent- wurf trotz seiner reichlich weit gehenden reglementirenden Kasuistik. Es ist Raum da für die Gerechtigkeit! Ich denke z. B. an den § 127, von dem ich hoffe, daß er noch einmal ein sehr berühmter Paragraph werden wird: „Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben, mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern" (vergl. tz 206). Dieser Paragraph muß und kann in der Hand der deutschen Praxis das feurige Schwert werden, mit dem sie durch alle anderen Paragraphen des Vertragsrechtes hindurchzuschlagen im Stande ist, wenn es nöthig werden sollte, ja mit dem ihr Vollmacht gegeben ist, die Vorschriften des Entwurfes, etwa die über den Dienst- vertrag (oder über den Gesellschaftsvertrag, insbesondere über die nicht rechtsfähigen Vereine) im Sinne sozialer Gerechtigkeit weiter zu gestaltend) Ach denke ferner an den (in der zweiten Lesung beschlossenen) § 752, nach welchem eine Schadensersatzpflicht für ohne Verschulden verursachten Schaden begründet sein kann, soweit die Billigkeit nach den Umständen des Falles, insbesondere nach den Verhältnissen der Betheiligten, eine Schadloshaltung erfordert. Eine außerordentlich wichtige Bestimmung, der Praxis einen Freibrief ertheilend, die Schadensersatzpflicht im Dienste sozialer, ausgleichender Gerechtigkeit zu gestalten, im Dienste des großen, unveräußerlichen, aber hier zum ersten Mal unmittelbar in Gesetzesform auftretenden Gedankens, daß durch die Schadenszufügung als solche (auch durch die schuldlose) die unter den Rechtsgenossen im letzten Grunde be- stehende Gemeinschaft aller Güter (die z. B. in der staatlichen Besteuerung sich ausspricht) zu rechtlicher Wirksamkeit gebracht wird und daß deshalb (nicht etwa die Armenkasse, der der Geschädigte sonst vielleicht verfiele, sondern) der schädigende leistungsfähigere Rechtsgenoffe dem durch ihn, wenngleich schuldlos, geschädigten wirth- schaftlich schwächeren Theil den Schaden zu ersetzen von Rechts wegen verpflichtet ist. Zn diesen Zusammenhang gehört auch der'

5) Vergl. oben S. 753 und S. 756 in der Anmerkung.

758 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. bei der Durchsicht der zweiten Lesung beschlossene § 818 a, nach welchem der Eigenthümer einer Sache der fremden Nothstandshand- lung nicht zu widersprechen berechtigt ist (Schadensersatz Vorbehalten), wennAes sich um Abwehr eines drohenden unverhältnißmäßig größeren Schadens handelt. Der Nothstandshandlung gegenüber (ich will z. B. dem Verhungernden fremdes Brot geben) soll das formelle Widerspruchs- recht des Eigenthümers versagen: er kann nur Schadensersatz ver- langen. Es giebt kein rücksichtslos individualistisches, allein dem Eigen- thümerrdienendes, es giebt nur soziales, der Gesellschaft, der Ge- sammtheit zum Dienst verpflichtetes Eigenthum. Was Du hast, das hast Du nicht für Dich allein, sondern zugleich für die andern. Und dem Entwürfe, der solche Vorschriften bringt, sollte noch der Vorwurf gemacht werden können, nicht sozial genug zu sein? Der ganzen Eigenthums- und Privatrechtsordnung sind durch die angezogenen, weitgreifenden §§ 752 und 818a die allzu schneidigen individualistischen Schärfen weggebrochen worden. Die deutsche Praxis wird durch den Entwurf in den Sattel gesetzt werden, um die Rechtsentwickelung der wahren' sozialen Gerechtigkeit zuzuführen. Und auch hier gilt das Wort: reiten wird sie schon können! Mit der deutschen Praxis aber wird die deutsche Wissenschaft sich verbünden. Welch ein Gewinn wird es sein für die deutsche Wissenschaft, wenn, der Entwurf Gesetzeskraft erlangt! Für das ganze, große vom Entwurf beherrschte Gebiet wird sie endlich festen Boden unter ihren Füßen haben! Man denke an das Grundbuchrecht, das Hypotheken- recht, das eheliche Güterrecht, den Erbvertrag, das wechselseitige Testament und unzählige Dinge mehr! Wie ist bis dahin das Recht, an dem unsere Wissenschaft zu arbeiten hat, partikular zersplittert, in sich uneins, oft genug ungewiß! Mit der Erhebung des Ent- wurfes zum Gesetz wird die deutsche Rechtswissenschaft nicht bloß ein ein einheitliches, sondern zugleich ein deutliches, festes, zweifelloses Recht zum Vorwurf ihrer Thätigkeit erlangen, ein Recht, das, für ganz Deutschland geltend, die Gesammtkraft der deutschen Wissenschaft in Bewegung setzt, um aus den Buchstaben des Gesetzes ein des Deutschen Reiches würdiges, ein wahrhaft deutsches Recht hervor- zubringen. Und welcher Gewinn für die deutsche Praxis! Noch immer ist auf dem Gebiet des Privatrechts die Hauptkraft unserer civilistischen Wiffenschaft auf das römische Pandektenrecht gerichtet, ein Recht, das

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 759 Ihalsächlich für den größten Theil Deutschlands keine gesetzliche Gel- tung mehr besitzt. Eine Kluft ist zwischen der Wissenschaft und der Praxis befestigt. Die Wiffenschaft bearbeitet ein in der Hauptsache unpraktisches Recht. Die einzelnen Landesrechte aber, welche in that- sächlicher rechtlicher Geltung stehen, müssen wiffenschaftlich ihr Leben mit den Brosamen fristen, die von dem reichen Tische der Pandekten- wissenschaft einerseits und der in unseren Tagen endlich auch zu neuem Leben erwachten deutschen Privatrechtswissenschaft herunter- sallen. Die große Menge der kleinen Partikularrechte ist wiffenschast- lich so gut wie unbearbeitet. Und auch die Landesrechte mit grö- ßerem Rechtsgebiet müssen mit den Nebenschößlingen sürlieb nehmen, die unsere deutsche Wissenschaft für sie hervorbringt. Das von der Praxis angewandte Recht ist heute noch in der Hauptsache nur mangelhaft von der Wissenschaft bearbeitet. Das Recht der Wiffen- schaft ist in der Hauptsache ein unpraktisches, und das Recht der Praxis in der Hauptsache ein unwissenschaftliches, jedenfalls wissen- schaftlich nicht genügend gepflegtes Recht. Erst wenn der Entwurf Gesetz wird, werden Praxis und Wissenschaft auf demselben Gebiete sich wiederfinden, werden sie endlich einmal gemeinsam an dem großen Ziele der Herausstellung des rechten deutschen Rechtes ar- beiten, wird das Recht der Wissenschaft ein praktisches und das Recht der Praxis ein wissenschaftliches Recht werden. Unsere Studenten lernen heute die juristische Technik an einem Recht (dem Pandekten- recht), das sie später praktisch anzuwenden regelmäßig außer Stande sind. Der Uebergang in die Praxis schneidet sie darum regelmäßig von der Fühlung mit der deutschen Civilrechtswissenschaft ab. Wenn aber der Entwurf Gesetz wird, wie wird die Leistungsfähig- keit der wissenschaftlichen Pflege unseres Rechts auf den Universitäten sich steigern, wenn der Student die juristische Technik an demselben Gesetzbuch (dem deutschen Gesetzbuch) lernt, das er später in der Praxis handhabt! Und wie wird die Kraft von Praxis und Wiffen- schaft sich verdoppeln, wenn sie beide in engster Fühlung miteinander der Entfaltung desselben einen bürgerlichen Rechtes hingegeben sind! Durch die Erhebung des Entwurfes zum Gesetz wird endlich — und es ist hohe Zeit — eine vierhunderljährige Entwickelung sieg- reich zum Ziele gebracht werden. Vor 400 Jahren kam das römische Recht, um in Kampf und Wechselwirkung mit dem deutschen Recht zu treten. Wie lange haben wir unter der Zweiheil des fremden und des einheimischen Rechts, des gemeinen Rechts und der Parti-

' 760 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. kularrechte leiden müssen! Mit dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch wird die Gründung des deutschen Reiches auch für das Privatrecht seine erlösende, befreiende, machtschöpferische Wirkung üben, wird endlich die formale Gesetzeskraft des fremden lateinischen Rechts überall beseitigt, wird ein aus der Verbindung deutscher Rechtsge- danken mit den unvergänglichen Errungenschaften römischer Juris- prudenz hervorgewachsenes in sich einheitliches Recht zur Geltung ge- bracht werden, wird endlich gewonnen sein dem deutschen Volke ein deutsches Recht.

Anhang. In seinem Werke über die Lehre vom Einkommen, Bd. 2, Berlin 1895, insbesondere in dem Anhang, S. 437 ff., hat v. Petra- zpcki neuerdings einen heftigen Angriff auf den Entwurf zweiter Le- sung gerichtet, der, wie mir scheint, nicht ganz ohne Antwort bleiben darf. Von einigen Einzelheiten der v. Petrazycki'schen Kritik ist be- reits oben S. 755 in der Anmerkung die Rede gewesen. Doch, v. Petrazycki gegenüber handelt es sich nicht bloß um Einzelheiten. Er greift das ganze Wesen des Entwurfes an. v. Petrazycki ist ein Schriftsteller von Geist und Scharfsinn. Er hat die Lehre vom Einkommen (insbesondere von den Früchten, Verwendungen, Zinsen) einer eindringenden, zweifellos förderlichen Darstellung unterzogen, und manche seiner in dieser Hinsicht vorge- brachten Bedenken gegen die Sätze des Entwurfes (namentlich betreffs der Verwendungen, theilweise auch der Zinsen) sind beachtenswerth. Aber diese Erfolge genügen ihm nicht. Bei seinen Studien über das Einkommen ist ihm das Licht einer neuen Wissenschaft aufge- gangen, die bis jetzt noch fehlt, die er entdeckt hat, zu der er aus S. 437—628 einen „Versuch der Einleitung" giebt. Diese Wissen- schaft heißt „Civilpolitik". Sie wird neben die Wissenschaft des Civilrechts treten, um über sie die Herrschaft zu führen. „So schnell wie möglich" ist mit der Gründung von „Lehrstühlen, Zeitschriften, Vereinen, Kongressen für die Civilpolitik" vorzugehen (S. 619). Diese Wissenschaft wird eine wahre Zauberkraft entfalten. Sie wird das Recht so sehr vereinfachen, daß es wenigstens nach seinen Haupt- ideen in der Volksschule vorgetragen werden kann (S. 506 Anm.). „Wozu jetzt Massen von Paragraphen in den Gesetzbüchern, eine

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 761 Masse von Raum in den Monographien und Lehrbüchern und ein großer Zeit- und Kraftverlust für Lehrer und Schüler nöthig ist, das wird die Civilpolitik in ein paar allgemeinen und ihre civil- politische Nothwendigkeit sozusagen selbst erzählenden Sätzen aus- sprechen" (S. 588). „Viele solche Fragen, welche die romanistische Wissenschaft seit Jahrhunderten quälen, an deren Lösung die Be- mühungen vieler genialer Männer gescheitert sind, werden mit der Entwickelung der Civilpolitik leicht, einfach und sicher wissenschaftlich erledigt werden, ohne daß dazu ein besonderer Scharfsinn des For- schers nöthig wäre: was ein Genie nicht erreicht, das gelingt dem einfachen durchschnittlichen Verstände, wenn er über bessere Werkzeuge der Forschung verfügt" (S. 602). Mit anderen Worten: wenn die Civilpolitik erst da ist, wird die Beschäftigung mit der Rechtswissen- schaft ein Kinderspiel, und was bis dahin der Verstand der Verstän- digsten nicht gesehen, das findet dann in Einfalt ein kindlich Gemüth. Demnach ist klar, daß unsere Rechtswissenschaft in Folge des Fehlens der Civilpolitik gegenwärtig noch in einem höchst traurigen .chlstande dasteht. „Die moderne gemeinrechtliche Doktrin befindet ßch noch sehr weit von der Wahrheit" (S. 602). „Die gegenwärtige Jurisprudenz ist noch sehr weit entfernt, eine Begriffs- und Prin- zipienjurisprudenz zu sein" (S. 588). Ja, die wichtigsten Dinge sind der Rechtswissenschaft gegenwärtig (in Folge des Fehlens der Civil- politik) noch unbekannt. Unsere Wissenschaft muß erst durch den Ver- fasser darüber belehrt werden, daß das Vermögensrecht an erster Stelle die „Ordnung der Gütervertheilung" bedeutet, daß das Ver- mögensrecht deshalb von der allergrößten öffentlichen Bedeutung ist (S. 469 ff., 611 ff.). Wie von dem Begriff des Kapitals, von dem ökonomischen Wesen und der Funktion des Rechtsgeschäfts, von der privatrechtlichen Persönlichkeit, so hatten denn auch die Verfasser des Entwurfes von dem „Vermögensrecht als Ganzem im Sinne des Systems der Gütervertheilung und im Sinne eines mächtigen Kultur- faktors" keine Ahnung; sie hatten zu allen diesen Dingen nur ein „unbewußtes" Verhältniß (S. 493). Ein wahrhaft beklagenswerther Zustand! (Soll ich ausdrücklich bemerken, daß mir, als ich meinen Vortrag hielt, ja noch als ich die Sätze oben S. 737 zum Zwecke der Ausarbeitung des Vortrags niederschrieb, die Arbeit v. Petra- Zycki's noch unbekannt war?) Nicht besser als der Rechtswissenschaft geht es der National- ökonomie, als deren Theil die neu zu schaffende Civilpolitik gedacht

762 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. ist. Die Nationalökonomie in Ehren, aber „diese Wissenschaft be- findet sich seit ihrer Entstehung auf einem eigenthümlichen Irrwege"; sie erörtert nur die volkswirthschaftliche Bedeutung einiger abstrakter Prinzipien des Civilrechts, aber kümmert sich um die juristische Aus- gestaltung dieser Prinzipien in dem positiven Civilrecht nicht (dabei denke man an die Arbeiten von Knies, Knapp, v. Miaskowski, Brentano, Schmoller, Wagner u. A.!) (S. 565, 566). Za, diese Wissenschaft weiß überhaupt nicht, was sie will: „man erstrebt Etwas, aber was, darüber denkt man nicht" (S. VIII Anm. 1). Bei solchem Zustande der Wissenschaft ist es selbstverständlich, daß auch die Gesetzbücher, die sie hat Hervorbringen helfen, erbärmlich sind. Tie neueren bürgerlichen Gesetzbücher sind nach der Meinung des Verfassers sämmtlich nur „schlechte Kopien" des römischen Rechts (S. 603).' Der Civilprozeß unserer Civilprozeßordnung ist von „abnormer Unvernunft", eine „höchst spitzfindige, aber höchst untaug- liche Maschine", die „so funktionirt, als ob sie absichtlich zur Kreuzung der Pläne der Civilpolitik aufgestellt wäre", die darum „das Recht kompromittirt, das Rechtsbewußtsein vergiftet, das Volk demoralisirt" (S. 474 Anm.): die Civilpolitik v. Petrazycki's war bei Ab- fassung der Civilprozeßordnung leider noch unbekannt. Und der Entwurf! Er stellt natürlich eine „Chrestomathie civil- politischer Fehler" dar (S. 437). Ze mehr v. Petrazycki den Entwurf studirt, je mehr bestärkt sich ihm die Wahrnehmung, daß die Vorschriften des Entwurfes civilpolitisch präsumtiv verkehrt sind (S. 586 Anm. 1). Mit einem Worte: der Entwurf „ist ein schlechtes Gesetzbuch, und anders konnte es auch nicht kommen" (S. 628). Warum? Die Civilpolitik ergiebt eine Art von „civilpolitischem Naturrecht" (S. 606). Das civilpolitische Naturrecht unseres Schriftstellers stimmt merkwürdiger Weise regelmäßig mit dem römischen Civilrecht überein. Es ist „eine Präsumtion für die civilpolitische Richtigkeit des römischen Rechts" zu behaupten, „welche sich selten als unbegründet erweist" (S. 586). „Das römische Recht stellt einen Niederschlag der volks- wirthschaftlichen Erfahrung dar" (S. 584), das deutsche Recht an- scheinend nicht. Von dem germanischen Gewohnheitsrechte hören wir, daß es für die Civilpolitik „keineswegs ein so werthvolles und reiches Material wie das römische Recht" liefert (S. 604). Wenn das römische Recht im Zweifel civilpolitisch richtig ist, so wird wohl das

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 7 6K deutsche Recht im Zweifel civilpolitisch verkehrt sein. Am besten wäre es deshalb, für die Gesetzgebungskunft (Civilpolitik) das römische Recht zur Grundlage zu machen (vergl. S. 586, 603). Das hat der Entwurf nicht gethan. Er ist in der Hauptsache nicht römisch, sondern deutsch, bezw. modern. Es versteht sich daher von selber, daß der Entwurf schon aus diesem Grunde vor dem Richterstuhl der „Civilpolitik" unmöglich Gnade finden kann. Der Leser der v. Petrazycki'schen Schrift aber wird unwillkürlich an den Satz erinnert: was man nicht kennt, das mag man nicht. Auf dem Ge- biete des römischen Rechts hat unser Verfasser wirklich wissenschaftlich gearbeitet (wenngleich auch hier in tiefer eindringender Weise nur innerhalb eines eng umgrenzten Gebietes: Früchte, Zinsen, Verwen- dungen). Auf dem Gebiete des deutschen und des modernen Rechtes aber? Schon sein Urtheil über die neuen bürgerlichen Gesetzbücher insgesammt („schlechte Kopien" des römischen Rechts, „lieber das Original!" S. 603) beweist, wie mangelhaft hier seine wissenschaft- liche Vorbildung ist. Es bleibt aber, auch abgesehen von dem Verhältniß des Verfassers zum römischen Recht, noch ein anderer Punkt, um dessentwillen er dem Entwürfe mit entschiedenster Ablehnung gegenübertritt, und dieser Punkt ist ihm die Hauptsache. Der Leitstern des Entwurfes ist die Gerechtigkeit. Gerade um dieses seines Grundgedankens willen aber muß er vom Stand- punkt der „Civilpolitik" verdammt werden. Die „Civilpolitik" kennt den Begriff der Gerechtigkeit nicht. Sie „hat ein unwandel- bares Licht, welchem sie, durch die Gerechtigkeit unbeirrt, folgen kann. Dies ist die Liebe . . . Die Liebe ist die Vollkommen- heit, die höchste Schönheit der Seele. Wenn also die Civilpolitik ihre Augen aus das unwandelbare Licht, welchem sie folgt, wirft, so hat sie nichts Materielles vor sich, sondern nur die Seele und ihre Schönheit" (S. 476, 477). Wenn man sich bei diesen hohen Worten überhaupt etwas denken kann, so wird es wohl das sein, was S. 486 dahin ausgedrückt wird: für den Gesetzgeber handelt es sich nicht um Verwirklichung der Gerechtigkeit („keine Verwirklichung der Gerechtig- keit rc."), sondern um „weitere Erziehungsmaßregeln der menschlichen Seele im Sinne der weiteren Annäherung zur Liebe." Der Gesetzgeber als Erzieher zur Liebe! Das ist allerdings ein - neuer Standpunkt. Es ist zweifellos, daß wie alle menschliche Ord- nung, so auch die Rechtsordnung dem Reich der Liebe (dem Reiche

764 Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. Gottes) zu dienen bestimmt ist. Aber die Erziehung zur Liebe als die Aufgabe der Rechtsordnung zu setzen, ist das vollkommene Gegentheil der Wahrheit. Zur Nächstenliebe erzieht allein die Gottes- liebe, kein menschliches Gesetz. Die Rechtsordnung hat in dieser Hinsicht lediglich die von der Gerechtigkeit geforderten Schranken der Selbstsucht und zugleich die Freiheit des Einzelnen hervorzu- bringen, welche die Voraussetzung für die Entfaltung der Liebe ist, und dieser Aufgabe dient das Civilrecht, indem es die gerechte Ordnung der Gütervertheilung nach dem Maß seiner Kräfte in's Werk setzt. Die Unvollkommenheit unserer Erkenntniß des Gerechten macht das Recht unvollkommen, aber ohne daß deshalb das Ziel der Gesetzgebung sich änderte. Die Gerechtigkeit giebt Jedem, was das Seine ist, was er des- halb als das ihm Gebührende vor dem Richterstuhl des Rechtes zu behaupten befugt ist, während die Liebe uns zur Aufopferung des uns Gebührenden anleitet. Die Gerechtigkeit schafft nicht, wie die Liebe, freie, sondern ohne Rücksicht auf die Willenszustimmung verbindende Ueber- und Unterordnung. Das aber ist, wie bekannt genug sein möchte, das Wesen des Rechtsgesetzes. Das Werk des Rechtes ist als solches dem Werke der Liebe entgegengesetzt: es dient der Geltendmachung (nach dem Maßstabe der Gerechtigkeit), nicht der Hingabe der eigenen Persönlichkeit. Das Werk der Liebe kann erst beginnen, nachdem das Recht (durch die Vertheilung der Machtverhältnisse) seines Amtes gewaltet hat. Das Wesen des Gesetzes ist die Pflege der Gerechtigkeit, und nicht die Pflege der Liebe. Die Liebe ist als ethische Macht der Gerechtigkeit natur- verwandt, und die Liebe wird nothwendig Einfluß auf unsere An- schauung von dem Gerechten üben. Aber die Forderung der Liebe ist als solche niemals eine Forderung der Gerechtigkeit und die Pflege der Liebe niemals eine Pflege des Rechts. Der Entwurf erfüllt (wie ja selbstverständlich ist) gerade da- durch seine Aufgabe, daß er, wie dem Schuldner, auch dem Gläubig er sein Recht giebt, daß er in allen seinen Vorschriften die gerechte Entscheidung als gegeben gedachter Thatbestände anstrebt. Der Ein- fluß auf die Entwickelung der Volksseele, auf die richtige Motivation künftiger Handlungen wird gerade dann von ihm in der dem Gesetz zukommenden Weise geübt werden, wenn seine Regelung vergangener Thatbestände in Wahrheit gerechte Regelung ist. Nach v. Petrazycki wird die Civilpolitik „im Allgemeinen für

Der Entwurf e. bürgerl. Gesetzbuchs f. d. deutsche Reich in zweiter Lesung. 765 die Milderung des Civilrechts, insbesondere des Schuldenrechtes ein- treten", weil „das Ziel der Civilpolitik in der fortwährenden Annähe- rung zur Liebe, in der Veredelung der Motivation im Sozialleben be- steht." „Die Einführung eines zu starken psychischen Druckes ist das größte Verbrechen gegenLiebe und Kultur." „Die Benutzung des Lohnes und der Strafe, das Spielen auf den egoistischen Saiten des mensch- lichen Karakters übt eine direkt verderbliche und demoralisirende Wirkung auf die Individuen oder Menschenklassen aus, von welchen ein gewisses Betragen auch ohne die Benutzung des Egoismus, auch ohne so große Höhe der Strafe oder des Lohnes erwartet werden könnte, weil die egoistischen Motive dann die Oberhand gewinnen und die Uebung und Stärkung der edleren Motive verhindern" (S. 540, 541, 546). Gerade dieser Einwand gilt gegen den Ent- wurf „mit seinem übertrieben grausamen Obligationenrecht" iS. 546). Also: ein zu strenges Strafrecht oder ein zu strenges Civilrecht ist gesetzgebungspolitisch verkehrt, nicht weil die Gerechtigkeit, sondern weil die Liebe dadurch zu kurz kommt: die Menschen werden das Verbrechen, die Verletzung civilrechtlicher Pflichten dann nicht urehr um der Liebe, sondern um der Furcht (Egoismus) willen unterlassen. Wenn aber wirklich nicht die Gerechtigkeit, sondern die Förderung der Liebe der maßgebende Gesichtspunkt für den Ge- setzgeber wäre, müßte dann nicht vielmehr das ganze Strafrecht und das ganze Civilrecht, mit einem Wort die ganze Rechtsordnung überhaupt beseitigt werden? Die große Mehrzahl der Deutschen stiehlt nicht und tobtet nicht, auch wenn das Strafgesetz nicht wäre. Zoll denn um der verhältnißmäßig wenigen Verbrechernaturen willen die große Menge des deutschen Volkes durch das Dasein des Straf- gesetzes (nach Meinung unseres Schriftstellers) demoralisirt werden? Ahr ordnungsmäßiges Verhallen ist ja nunmehr in Gefahr, Ausfluß der Furcht, nicht aber der Liebe zu werden! Auch kann man kühnlich behaupten, daß die große Mehrzahl der Deutschen ihre Schulden bezahlt, auch wenn es kein Obligationenrecht gäbe. Darum weg mit dem Obligationenrecht, weg mit dem Civilrecht, weg mit dem ganzen Recht! Das gesammte Recht ist der Liebe ge- sührlich! Za, ganz gewiß! Das Recht giebt mir Waffen zum Kampf ums Recht. Wie wäre das mit der Liebe verträglich! Das Wesen des Rechts widerstreitet (für sich genommen) dem Weseu der Liebe. Das Wesen des Rechts ist nicht die Liebe, sondern die Gerechtigkeit. Die ganze Civilpolitik v. Petrazycki's stellt (aus

Darf der Erwerber eines Grundstücks der auf § 41 E.E.G. gestützten persönlichen Klage des Hypothekengläubigers Einreden aus dem Kaufvertrage entgegensetzen? Von Herrn Amtsgerichtsrath Rothenberg in Stargard in Pommern

*766 Einreden des Uebernehmers einer Hypothek. ihren Grundgedanken gesehen) einen einzigen großen Zrrthum dar. Sie zerstört das Wesen des Rechts und bedeutet darum das Gegen- teil wahrer Gesetzgebungsweisheit. Soll ich noch ein Schlußwort sagen? Gerade die Vorzüge des Entwurfes: daß er die Ausgestaltung deutschen Rechts erstrebt, und daß er der Gerechtigkeit nachjagt, haben ihm die Feindschaft der „Civilpolitik" zugezogen. Der Werth dieser „Civilpolitik" aber mag wie an ihrem Inhalt so auch an der ganzen Art persönlichen Auftretens ermessen werden, zu dem „die Liebe" den Verfasser der besprochenen Schrift begeistert hat. Der Hauptgedanke des ganzen Buches ist im Grunde ein einziger, nämlich der, daß doch die ge- sammte deutsche Wissenschaft noch unendlich weit hinter Herrn v. Petrazycki zurück ist. Die vorstehenden Ausführungen möchten dazu beitragen, den Werth, der den absprechenden Urtheilen v. Petrazycki's über den Entwurf beizulegen ist, auf das richtige Maß zurückzuführen. Es könnte doch sein, daß seine Darlegungen als Autorität gegen den Entwurf angezogen würden. Deshalb habe ich diese Zeilen ge- schrieben.

23. Darf -er Erwerber eines Grundstücks -er auf § 41 E.E.G. gestützten persönlichen Klage -es Hypothekeugläubigers Ein- reden aus dem Kaufverträge entgegensetzen? Von Herrn Amtsgerichtsrath Rothenberg in Stargard in Pommern. Hinsichtlich der Einreden des Erwerbers gegen die auf § 41 Abs. 1 E.E.G. gestützte persönliche Klage des Gläubigers aus der Schuldübernahme dürfen nach dem gegenwärtigen Stande der Recht- sprechung und Wissenschaft*) folgende Rechtsgrundsätze als gesichert angesehen werden: 1. Unbeschränkt zulässig sind Einreden des Erwerbers: a) aus dem der Hypothek zu Grunde liegenden persönlichen Schuld- verhältniß, da der Erwerber in dasselbe eintritt und die per- sönliche Klage gegen ihn darauf gegründet ist; *) Turnau zu §41 E.E.G. Anm. 17a S. 790 ff.; Eccius, Preuß. Privat- recht 1. Bd. § 102 zu Note 43, 44; Dernburg, Preuß. Privatrecht 2. Bd. §65 zu Note 23; Preuß. Hypothekenrecht § 11 Nr. 5 S. 74 ff.; Achilles-Strecker zu § 41 E.E.G.

Einreden des Uebernehmers einer Hypothek.

767

b) aus der Schuldübernahme, da sie den Erwerber für die per- sönliche Klage passiv legitimirt, somit Beftandtheil des Klage- grundes bildet und ihrem Inhalte und Umfange nach für die Verpflichtung des Erwerbers maßgebend ist. 2. Unzulässig ist die Kompensation mit Forderungen des Ver- äußerers an den gemeinsamen Gläubiger, denn dem Erwerber fehlt hierzu die Legitimation, mag man nun den Veräußerer als solida- rischen Milschuldner (§ 306 1 16 A.L.R.), oder, wie von mir Bd. 38 S. 791, 792 dieser Beiträge entwickelt ist, als seibstschuldnerischw Bürgen ansehen (§ 329 a. a. £).). Streitig ist dagegen die Frage, ob der Erwerber der auf § 41 Abs. 1 E.E.G. gegründeten persönlichen Klage des Gläubigers Ein- reden aus dem Kaufverträge entgegensetzen darf. Diese Streit- frage ist Gegenstand gegenwärtiger Erörterung. Zst der Erwerber handlungsunfähig (Ehefrau, minderjährig), so ist die Schuldübernahme Mangels der erforderlichen Genehmigung (des Ehemannes, Vormundes, Vormundschaftsgerichts) schon an sich nichtig und die Klage aus § 41 Abs. 1 E.E.G. hinfällig. Darüber herrscht auch allseitige Uebereinstimmung. Zst der Veräußerer handlungsunfähig, so liegt freilich die Schuldübernahmeerklärung einer handlungsfähigen Person vor; in- deß ist doch auch für diesen Fall nicht zweifelhaft, daß die Nichtig- keit des ganzen Veräußerungsgeschäfts auch die Schuldübernahme als einen wesentlichen Beftandtheil derselben mitergreift. Der Satz: utile per inutile non vitiatur kann hier nicht Platz greifen, weil die Gül- tigkeit der Schuldübernahme von dem Bestehen des Veräußerungs- geschäfts abhängt. Dernburg^) lehrt nun ferner, „daß die Schuldübernahme ihre Wirkung verliert, wenn das Kaufgeschäft reszindirt wird z. B. wegen verborgener Mängel der Kaufsache oder enormer Verletzung, da die Schuldübernahme ein bloßer Beftandtheil des Kaufgeschäfts ist, mit welchem sie steht und fällt." Eccius verwirft diese Ansicht, weil „sie nicht beachtet, daß die Kaufgeldschuld mit der durch den Erwerb des Grundstücks perfekten Uebernahme getilgt ist. Es handelt sich, nachdem der Erwerber in das persönliche Schuldverhältniß eingetreten ist, für ihn nicht mehr

*) Preuß. Hypothekenrecht § 11 Anm. 13 S. 76.

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Einreden des Uebernehmers einer Hypothek.

UM Erfüllung des Kaufvertrages; die bereits perfekte Erfüllung kann er nicht zurückziehen." Dernburg replizirt: „Erstens ist die Kaufgeldfchuld keineswegs durch die Uebernahme der Hypotheken getilgt. Würde der Gläu- biger den Verkäufer verklagen und zur Zahlung nöthigen, fo könnte der Verkäufer den entsprechenden Theil des Kaufpreises offenbar vom Käufer noch einziehen. Die Schuldübernahme geschieht also zwar „zahlungshalber", aber keineswegs an „Zahlungsstatt". Wäre aber auch, was unrichtig ist, durch die Schuldübernahme Zahlung des Kaufpreises geleistet, so würde dies die Anfechtung aus dem Grunde, daß der Kaufpreis in Wahrheit nicht geschuldet war, keines- wegs schlechthin ausschließen." Die Replik Dernburgs erscheint zunächst insoweit zutreffend, als mit der Uebernahme die Kaufgeldschuld noch nicht getilgt ist. Viel- mehr bewirkt erst die Tilgung der übernommenen Hypothek auch die Tilgung der Kaufgeldschuld. Dennoch hat die Schuldübernahme nicht bloß den Karakter eines Versprechens, sondern zugleich den der Vertragserfüllung und zwar dadurch, daß der Uebernehmer ip80 iuro dem Gläubiger hastet. Der Inhalt der Schuldübernahmeerklürung ist unmittelbar gar nicht aus Tilgung der Hypothek, sondern zunächst nur aus die dem Gläubiger gegenüber eintretende Haftbarkeit des Erwerbers gerichtet. Der Ueber- nehmer erfüllt das Uebernahmeversprechen dadurch, daß er sich mit der Schuld an den Gläubiger belastet. Die aus dem Gesetze folgende Haftung des Uebernehmers gegenüber dem Gläubiger ersetzt die Er- füllung des Uebernahmevertrages m. a. W.: Die Erfüllung des dem Veräußerer abgegebenen Schuldübernahmeversprechens vollzieht sich kraft Gesetzes. Es handelt sich also immerhin um die Erfüllung einer durch den Kaufvertrag übernommenen Verbindlichkeit, welche allerdings nur ein Mittel zur Tilgung der Kaufgeldschuld ist, ohne letztere unmittelbar zu tilgen. Steht nun auch, wie Dernburg ferner richtig hervorhebt, der Umstand, daß die Schuldübernahme zugleich die Erfüllung einer Ver- bindlichkeit aus dem Kaufverträge enthält, der Anfechtung derselben wegen Mängel des Kaufvertrages nicht entgegen, da der Uebernehmer eine Obligation, mit welcher er sich zum Zwecke der Erfüllung eines mangelhaften Kaufvertrages einem Dritten gegenüber belastet hat, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen kondiziren kann (eonäietio obli- gationis), so ist doch dieser Gesichtspunkt erheblich für die Beant-

Einrede des Uebernehmers einer Hypothek.

76S

wortung der Frage, ob der Uebernehmer dem Gläubiger die Ein- rede der gänzlichen oder theilweisen Nichterfüllung des Kaufvertrages entgegensetzen darf. Die Einrede ist durch § 231 1.11 A.L.R. ausge- fchloffen, da „derjenige Theil, welcher behauptet, daß ihm die Erfül- lung des Vertrages ohne rechtlichen Grund verweigert oder nicht ge- hörig geleistet werde, in der Regel nur auf Erfüllung klagen, aber nicht die geleistete Erfüllung zurückfordern," d. h. hier nicht die dem Gläubiger gegenüber bereits perfekte Schuldübernahme zurück- ziehen kann. Aus dem zwischen Veräußerer und Erwerber geschlossenen Schuld- übe rnahmevertrage erwächst nun ein doppeltes Recht gegen den Ueber- nehmer : 1. das Recht des Veräußerers auf Befreiung von der Schuld, 2. das Recht des Gläubigers auf Befriedigung. Die Eigenart des letzteren Rechtes besteht darin, daß der Gläubi- ger dasselbe ohne sein Wissen und ohne seinen Willen aus einem von Dritten geschlossenen Vertrage erwirbt. Dieser Rechtserwerb zu Gunsten eines Dritten ist als unmittelbare gesetzliche Folge an die Schuldübernahme, wiewohl eine res inter alios acta, geknüpft. Es ist ein aus der Schuldübernahme, neben dem Rechte des Veräußerers, fließendes selbständiges Recht des Gläubigers. Ist dasselbe auch in seinem Bestehen unabhängig von dem Rechte des Veräußerers, so theilt es mit diesem doch einen und denselben Rechtsgrund und ist daher bei seinem Entstehen ebenso wie das Recht des Ver- äußerers abhängig von dem gemeinsamen Rechtsgrunde (pretü sol- vendi caussa), aus welchem beide zugleich erwachsen sind. Diese caussa muß daher auch für das Recht des Gläubigers bestimmend sein und deren Fehlerhaftigkeit auch sein darin wurzelndes Recht be- einflussen, so lange nicht Gründe nachgewiesen sind, welche die Ein- wirkung der fehlerhaften caussa auf das Recht des Gläubigers aus- schließen. Wäre freilich die auch von Turnau (a. a. £>. Anm. 17 b) ge- billigte Annahme des Obertribunals:3) „Die Berechtigung des Gläubi- gers zur persönlichen Klage gegen den Erwerber beruhe in der Fiktion, daß der Gläubiger der Vereinbarung (zwischen Veräußerer und Erwerber) bei trete und den Erwerber nach Maßgabe derselben als persönlichen Schuldner annehme" — zittreffend, so läge in dem -

3) Entsch. des III. Senats vom 8. Februar 1878 Bd. 81 S. 164. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 6. Heft. 49

770 Einrede des Uebernehmers einer Hypothek. fingirten Beitritt des Gläubigers ein neuer selbständiger Verpflich- tungsgrund für den Uebernehmer, wodurch die Anfechtbarkeit der Schuldübernahine wegen Mängel des Kaufvertrages dem Gläubiger gegenüber gedeckt würde. Allein mit Recht haben Rassow (Bd. 25 S. 40 dieser Beiträge) und Achilles-Strecker diese Annahme verworfen in Uebereinstimmung mit der Entscheidung des Obertribunals bei Striethorst Bd. 95 S. 314, welche zutreffend ausführt: „Das Gesetz erklärt nur den förmlichen Beitritt des Gläubigers zum Uebernahmevertrage zur An- stellung der persönlichen Klage nicht für erforderlich. Für die An- nahme eines fingirten Beitritts zu dem Uebernahmevertrage mit der Wirkung, daß der Gläubiger aus den Vertragsabreden zwischen dem Veräußerer und Uebernehmer über die ursprüngliche Verpflich- tung des ersteren hinausgehende Rechte auf die Hypothek erwerben solle, bietet das Gesetz keinen Anhalt. Dasselbe ist um so weniger in solcher Ausdehnung auszulegen, als dasselbe eine Ausnahme von der Vorschrift des § 75 I. A.L.R. einführt." Der Gläubiger erlangt nach § 41 E.E.G. gegen den Erwerber die persönliche Klage, „auch wenn er dem Uebernahmevertrage nicht beigetreten ist," d. h. auch ohne daß er dem Uebernahmevertrage beigetreten ist. Dadurch ist nur der Beitritt des Gläubigers zu dem Uebernahmevertrage für entbehrlich erklärt. Es ist willkürlich aus dieser negativen Bestimmung des Gesetzes eine Fiktion positiven Inhalts herzuleiten: Die Rechtslage solle die gleiche sein, als wenn der Gläubiger dem Uebernahmevertrage beigetreten wäre. Raffow (a. a. O. S. 41) will die Grundsätze von der Delegation analog auf die Schuldübernahme anwenden, wonach Einreden des Delegaten aus der Fehlerhaftigkeit der einer Delegation zu Grunde liegenden oausoa dem Delegatar gegenüber ausgeschloffen sind. „Ist die Uebernahme erfolgt und der Gläubiger hiervon benachrichtigt, so entsteht dadurch, wie Raffow ausführt, ein neues Schuldverhält- niß, welches von der eaussa. des der Uebernahme zu Grunde liegen- den Kaufvertrages ebenso unabhängig ist, wie die Verpflichtung des Assignaten gegen den Assignatar, wenn ersterer die Assignation an- genommen hat." Bei näherer Prüfung erweist sich jedoch diese Ansicht, gegen welche auch Turnau (a. a. O. S. 795) sich erklärt, als nicht stichhaltig. Die römische Delegation hatte eine abstrakte Obligation, ein bloßes Summenversprechen des Delegaten an den Delegatar zum

Einrede des Uebernehmers einer Hypothek.

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Gegenstandes) Fit autem delegatio vel per stipulationem Tel per litis contestationem 1. 11 § 1 D. de novat, et deleg. 46, 2. Die von Raffow angezogenen Ouellenstellen: 1.1 § 10 quar. rer. act. D. 44, 5; 1. 12, 13, 19 de novat, et deleg. D. 46, 2; 1. 4 § 20; 1. 5 § 5 de doli mali exc. D. 44, 4 lassen auch keinen Zweifel darüber, daß die Delegation durch Stipulation des Delegaten an den Dele- gatar geschloffen wurde, insbesondere: 1. 1 § 10 cit. an adversus creditorem (Delegatar), cui dele- gatus promisit, exceptione uti poterit. 1. 12 cit. sed si per ignorantiam delegatus promiserit credi- tori, nulla quidem exceptione adversus creditorem uti poterit, quia ille Aium recepit. 1. 19 cit. adversus creditorem, cui delegatus est ab eo, qui mutuam pecuniam contra Senatusconsultum dederat, non utetur exceptione, quia nihil in ea promissione (des Delegaten an den Delegatar) contra Senatusconsultum fit. Diversum est in muliere, quae contra Senatusconsultum promisit; nam et in secunda pro- missione (an den Delegatar) intercessio est. 1. §§ 4, 20 cit. egoque (Delegatar) abs te (Delegat) stipu- latus fuero. Die Ausschließung der Einreden gegen den Delegatar wird aber gerade durch das Versprechen des Delegaten an den Delegatar (se- cunda promissio) und das dadurch begründete neue, von der zu Grunde liegenden caussa (prima promissio) losgelöste Schuldverhält- niß gerechtfertigt. Die Worte der 1. 19 quia nihil in ea (secunda) promissione contra Senatusconsultum fit: Das Versprechen des Delegaten an den Delegatar verstößt nicht gegen das sc. Macedonianum, weil das- selbe von der zu Grunde liegenden mit dieser Einrede behafteten caussa losgelöst ist, geben den wahren juristischen Grund für die Ver- sagung der Einrede. Die Schlußworte der Stelle: ideo autem denegantur excep- tiones adversus secundum creditorem (Delegatar), quia in privatis contractibus et pactionibus non facile scire potest (sc. secundus creditor), quid inter eum, qui delegatus est et debitorem (Dele- ganten) actum est; aut etiam si sciat, dissimulare debet, ne cu- riosus videatur enthalten nur argumenta ad hominem, um die Ent- .

4) Eccius 1. Bd. § 95 Anm. 6 S. 609.

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772 Einrede des Uebernehiners einer Hypothek. scheidung auch als den Bedürfnisien des praktischen Lebens ent- sprechend zu rechtfertigen. Es fehlt also für die von Rasiow angenommene Analogie an der wesentlichsten Voraussetzung, nämlich einem neuen Vertragsver- hältniß zwischen Uebernehmer und Gläubiger, wie dies zwischen dem Delegaten und Delegatar vorhanden ist. Denn der § 41 Abs. 1 E.E.G. giebt dem Gläubiger die persönliche Klage lediglich aus dem alten, zwischen Gläubiger und Veräußerer bestehenden Schuldverhältniß gegen den Uebernehmer. Die Benachrichtigung von der Schuldübernahme hat lediglich den Zweck, dem Veräußerer die durch § 41 Abs. 2 E.E.G. ihm ge- währleisteten Rechte auf Befreiung von der persönlichen Verbindlich- keit zu sichern, ist aber nicht geeignet, ein anderes, ein neues von der alten oau83a völlig losgelöstes Schuldverhältniß zwischen Er- werber und Gläubiger zu begründen; ebenso wie fift den Zessionär die Benachrichtigung des äoditor 6688U8 von der Zession nur Siche- rungsmittel und nicht ein Akt der Aneignung der Forderung ist.'') Zst hiernach die Anfechtbarkeit der Schuldübernahme wegen Mängel des Kaufvertrages an sich nicht zu bezweifeln, so fragt es sich doch weiter, ob der Gläubiger für die daraus entnommene Ein- rede des Uebernehmers passiv legitimirt ist, und diese Frage ist entschieden zu verneinen. Der zwischen Gläubiger und Uebernehmer bestehende Obligalionsnexus beruht lediglich auf dem der Hypothek zu Grunde liegenden Schuldverhältniß, in welches der Erwerber durch die Uebernahme eingetreten ist. Dagegen bestehen zwischen Beiden keinerlei obligatorische Beziehungen aus dem Kaufverträge. Der Erwerber kann daher seine Rechte auf Aushebung des fehlerhaften Kaufvertrages im Wege der Klage oder Einrede nur gegen seinen Kontrahenten, den Veräußerer, gellend machen. Dem Gläubiger dagegen fehlt die Passivlegitimation für die Einrede des Ueber- nehmers aus dem fehlerhaften Vertrage Mangels eines zwischen ihnen bestehenden Kontraktverhältnisses, auf welches lediglich sich jene Ein- rede gründet. Der von Eccius ausgestellte Satz: „es handelt sich, nachdem der Erwerber in das persönliche Schuldverhältniß eingetreten ist, für ihn nicht mehr um Erfüllung des Kaufvertrages," hat hiernach nur rela- tive Geltung. Rur dem Gläubiger gegenüber handelt es sich für den

5) Eccius 1. Bd. § 99 Anm. 173 S. 662.

Einrede des Uebernehmers einer Hypothek.

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Uebernehmer nicht mehr um Erfüllung des Kaufvertrages, wohl aber dem Veräußerer gegenüber. Dieser Gesichtspunkt bewirkt also in Folge seiner Relativität nur eine Beschränkung der Passivlegitimation des Anfechtungsgegners, keineswegs die gänzliche Ausschließung der Aufhebung des Kaufvertrages und der damit verbundenen Schuld- übernahme. Gelingt es dem Uebernehmer, den Kaufvertrag dem Veräußerer gegenüber mit Erfolg anzufechten, so ist dadurch festgestellt, daß der Vertrag von vornherein nicht zu Recht bestanden hat, und es muß damit auch die Schuldübernahme als integrirender Bestandtheil des 6x tune aufgehobenen Kaufvertrages in Wegfall kommen. Eine gegen den Veräußerer ergangene Entscheidung auf Reszission des Kaufver- trages nimmt also auch dem Gläubiger die aus der Schuldübernahme erworbene persönliche Klage gegen den Erwerber.6) Freilich wird der Uebernehmer, der den Kaufvertrag anficht, dem Gläubiger rechtzeitig den Streit verkünden müssen, wenn er sich nicht der exceptio mali processus aussetzen will. ?) Wird er, während der Prozeß mit dem Verkäufer über die Gültigkeit des Kaufvertrages schwebt, von dem Gläubiger aus der Schuldübernahme in Anspruch genommen, so kann er nach § 139 C.P.O. Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des gegen den Verkäufer anhängigen Rechtsstreits erwirken, da die Entscheidung des Rechtsstreits mit dem Gläubiger von dem Bestehen oder Nichtbestehen des den Gegenstand des anderen anhängigen Rechts- streits bildenden Kaufvertrages abhängt. Die Rechtskraft des zwischen dem Veräußerer und dem Ueber- nehmer ergangenen Urtheils auf Aufhebung des Kaufvertrages wirkt aber nicht nur gegen, sondern auch für den Gläubiger. Zst damit die Schuldübernahme rechtskräftig beseitigt, so ist folgeweise der Gläubiger berechtigt, den Veräußerer selbst dann persönlich in An- spruch zu nehmen, wenn derselbe gemäß Abs. 2 des § 41 E.E.G. in Folge unterlassener Kündigung und Einklagung bei rechtsgültiger Schuldübernahme von seiner persönlichen Verbindlichkeit frei geworden wäre. Zn Folge der Wirkungslosigkeit der Schuldübernahme kann auch das Erlöschen der persönlichen Verbindlichkeit des Veräußerers, o) Im Gegensatz hierzu steht die Aufhebung des Kaufvertrages durch Willenseinigung der Kontrahenten; sie wirkt ex nunc und kann daher dem ein- mal erworbenen Rechte des Gläubigers nicht präjudiziren. ') arg. §§ 143-146 I. 11 A.L.R.; Windscheid, Pandekten 2. Bd. § 391 Anm. II u. 12.

Der Gruben-Kollektiv-Vorstand : Ein Beitrag zur Lehre von der Vertretung der Gewerkschaft Von Herrn Dr. iur. Conrad Ernst Riesenfeld in Breslau

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Der Truben-Kollektiv-Vorstand.

welches lediglich die Folge einer rechtsgültigen Schuldübernahme ist, nicht eintreten, vielmehr bleibt die persönliche Verbindlichkeit des Ver- äußerers in Kraft. Damit erledigen sich auch die von Rassow und Turnau aus der Ungewißheit des Gläubigers über die Person des Verpflichteten her- geleiteten Bedenken gegen die Anfechtbarkeit der Schuldübernahme. Denn so lange nicht auf Aufhebung des Vertrages erkannt ist, kann sich der Gläubiger an den Uebernehmer Hallen, und auch durch die Aufhebung der Schuldübernahme wird seine Lage nicht verschlechtert, da ihm seine Rechte gegen den ursprünglichen Schuldner gewahrt bleiben. Die Ergebnisse vorstehender Erörterung lassen sich dahin zu- sammenfassen: 1. Dem Uebernehmer steht eine Einrede aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages gegen den Gläubiger nicht zu. 2. Auch aus Mängeln des Kaufvertrages (Zwang, Betrug, Irr- thum, Gewährsmängeln, Verletzung über die Hälfte) darf er Einreden der persönlichen Klage des Gläubigers nicht entgegensetzen, und zwar Mangels Passivlegitimation des Letzteren für jene Einreden. Hat er aber aus diesen Gründen gegen den Veräußerer die Auf- hebung des Kaufvertrages rechtskräftig erwirkt, so darf er das Nicht- bestehen der Schuldübernahme auch dem Gläubiger entgegensetzen. Im letzteren Falle wird aber der Veräußerer auch unter den Vor- aussetzungen des Abs. 2 des § 41 E.E.G. von seiner persönlichen Ver- bindlichkeit nicht frei.

24. Der Gruden-Kollektiv-Vorstand. Ein Beitrag zur Lehre von der Vertretung der Gewerkschaft. Von Herrn Or. iur. Conrad Ernst Riesenfeld in Breslau. Die Gewerkschaft ist dasjenige spezifisch-bergrechtliche Gemein- schafts- und Gesellschaftsverhältniß unter den mehreren Mitbetheilig- ten eines Bergwerks, welches sich auf deutschem Boden mit dem Bergbau entwickelt und den eigenthümlichen Zuständen und Bedürf- nissen des letzteren angepaßt hat. Sie nicht nur in dieser ihrer Besonderheit zu konserviren, sondern gleichzeitig auch weiter aus- zubilde« und den Gesellschaftsformen anzureihen, welche das indu- strielle Leben der Neuzeit hervorgerufen hat, hatte sich das „Allge-

Der Gruben-Kollektiv-Borstand. 775 meine Berggesetz für die preußischen Staaten" vom 24. Zuni 1865 zur Aufgabe gestellt: — S. 72 der Motive zum Regierungsentwurf, Drucksachen des preußischen Herrenhauses, 8. Leg.Per. II. Seff. 1865 Nr. 6 (in den Stenographischen Berichten über- die Verhandlungen des Herren- hauses Bd. II., Anlagen zu den Verhandlungen, Berlin 1865, Anlage Nr. 13 S. 156—275, insbes. S. 199 Spalte I). — Schon seit dem preußischen Gesetze vom 12. Mai 1861 „über die Verhältniffe der Miteigenthümer eines Bergwerks" (G.S. S. 265) hatte die Gewerkschaft aufgehört, eine bloß zufällige, den Regeln des Tit. 17 Th. I. A.L.R.'s unterworfene Gemeinschaft zu bilden; sie hatte vielmehr durch jenes Gesetz in Beziehung auf ihre inneren Ver- hältniffe und ihre Repräsentation bereits eine korporative Verfas- sung erhalten. Es war daher nur eine konsequente Durchführung des Prinzips, auf welchem die seitherige Entwickelung der deutsch- rechtlichen Gewerkschaft beruht, als das allgemeine Berggesetz die letztere nunmehr mit allen Eigenschaften der juristischen Person ausstattete und die Verfaffung derselben hiernach einrichtete. Das Gesetz hat es allerdings vermieden, die juristische Persönlichkeit der Gewerkschaft mit ausdrücklichen Worten auszusprechen, wie dies in anderen Gesetzen, z. B. in § 8 des älteren preußischen Gesetzes vom 9. November 1843 (G.S. S. 341) über die Aktiengesellschaften geschah: „Die Aktiengesellschaften erlangen durch die landesherrliche Ge- nehmigung die Eigenschaft juristischer Personen." Vielmehr begnügte es sich damit, „im Anschlüsse an die Behand- lung der Aktiengesellschaft in dem deutschen Handelsgesetzbuche" — S. 54 Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 180 Sp. 1) — nur die Konsequenzen des Prinzips in seinen Text auszunehmen. So ist denn unter der in der modernen Gesetzgebungstechnik üblichen Formulirung: — siehe die Zusammenstellung der einschlägigen Gesetzesstellen in der Note zu S. 79 der Motive Bd. I. zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich und bei Gierke, Die Genossenschastsiheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 612 Note I. — durch § 96 des allgemeinen Berggesetzes die selbständige Rechts- und Erwerbsfähigkeit der Gewerkschafi, sowie ihre Parieifähigkett kon- stituirt worden, und damit wird die Gewerkschaft als ein neues,' von den vereinigten physischen Personen, den Gewerken, verschiedenes

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Der Gruben-Kollektiv-Vorstand.

itnb ihnen gegenüber selbständiges Rechtssubjekt behandelt. Trotz dieser ihrer Personifizirung jedoch bedarf die Gewerkschaft als ein nur künstlich geschaffenes Verkehrswesen zu ihrem Auftreten im Rechtsleben eines oder mehrerer aus wirklichen, physischen Per- sonen zusammengesetzter Organe. Das einfachste und natürlichste Organ wäre an sich die Gesammtheit der Mitbetheiligten des Berg- werks, die Gewerkenversammlung. Allein diese vielköpfige, in ihrem Mitgliederbestände häufig wechselnde Versammlung ist als Organ für die fortlaufende Verwaltung im inneren und äußeren Geschäfts- leben der Gewerkschaft weder geeignet, noch auch nur hierzu geneigt: geeignet nicht eben wegen ihrer Unständigkeit und darum Unvoll- kommenheit; geneigt nicht, weil die Gewerken, vermöge der Eigen- artigkeit im Wesen der Gewerkschaft als einer kollektivistischen, nicht individualistischen Assoziationsform, bloß mit Vermögenseinlagen, — wenn auch der Gewerkschaft gegenüber in unbegrenztem Umfange und darum viel unmittelbarer, als z. B. der Aktionär, — nicht aber zugleich auch mit ihrer ganzen Persönlichkeit, wie z. B. der offene Handelsgesellschafter, in das gesellschaftliche Unternehmen hineinbezogen werden. — Zur Zllustrirung diene § 131 II. 16 A.L.R.: „Gesammt-Eigen- thümer, welche ihre Lehne nicht selbst bauen und verwalten, führen den Namen einer Gewerkschaft." — In dieser Erkenntniß ist der Gewerkenversammlung im Wesent- lichen nur die Rolle eines die Verwaltung überwachenden und in allen wichtigen Angelegenheiten entscheidenden Organs der Gewerk- schaft zugeiheilt, die wirkliche Geschäftsführung und die regel- mäßige Vertretung nach außen aber einem eigens zu diesem Be- hufe geschaffenen, in seinem physischen Substrat minder umfangreichen und einem Personen-Wechsel voraussichtlich seltener unterworfenen Organe übertragen worden: § 117. Abs. I: „Zede Gewerkschaft ist verpflichtet, einen im Znlande wohnenden Repräsentanten zu bestellen und der Bergbehörde namhaft zu machen." Abs. II: „Statt eines einzelnen Repräsentanten kann die Gewerk- schaft jedoch einen aus zwei oder mehreren Personen bestehenden Grubenvorstand bestellen. § 119. Abs. I: „Der Repräsentant oder Grubenvorstand vertritt die Gewerkschaft in allen ihren Angelegenheiten gerichtlich und außer- gerichtlich."

Der Gruben-Kollektiv-Vorstand. 777 Demnach steht an der Spitze der gewerkschaftlichen Verwaltung ein „Repräsentant" oder ein „Grubenvorstand". I. Organisation. Hinstchtlich der Formation des Repräsentations-Organs hat also das Gesetz der Gewerkschaft ein Selbstbestimmungsrecht im weitesten Umfange eingeräumt. Als Regelfall wird hingestellt, daß die Gewerkschaft sich mit der natürlichen Mindestzahl von einem In- dividuum begnügt, welchem alsdann der Name „der Repräsentant" beigelegt wird. Die gleichzeitige Bestellung mehrerer solcher „Re- präsentanten" im Sinne des Gesetzes wird zwar — vom Appellationsgericht Naumburg in seinem Bescheide vom 7. März 1877 (bei Johow, Jahrbuch für endgültige Entscheidungen der preußischen Appellationsgerichte, Bd. 7 1878 S. 144 und in „Zeitschrift für Bergrecht" Bd. 19 1878 S. 267) — für unzulässig erklärt mit Rücksicht auf die Wortfassung des Gesetzes, namentlich auf die Gegenüberstellung des „einzelnen" Repräsentanten mit dem aus zwei oder mehreren Personen bestehenden Grubenvor- stand in § 117 Abs. II, welche keine Neuerung, sondern aus dem § 15 des Gesetzes vom 12. Mai 1851 herübergenommen ist; zur Wider- legung dieser Ansicht sei die Berufung auf den Schlußsatz des §117, wo sich das Wort „Repräsentanten" im Pluralis befindet, nicht geeignet, wenn man berücksichtige, daß sich unmittelbar vorher die an- geführte konzisere Wortfassung befindet. Vom streng formellen Stand- punkte läßt sich auch gegen diese Ausführung kaum etwas einwenden; allein in materieller Hinsicht erscheint sie trotzdem nicht als zutreffend; denn die Einrichtung von mehreren gleichberechtigt neben einander stehenden, alleinvertretungs-befugten Trägern der Repräsentations- gewalt kann auf andere Weise ermöglicht werden. Das Gesetz gestattet (§117 Abs. II) der Gewerkschaft, statt eines einzelnen Repräsentan ten ein mehrgliedriges Repräsentations-Organ einzusetzen, welches als- dann den Namen „Grubenvorstand" führt. Es steht nun nichts im Wege: — Urtheil des Reichsgerichts vom 22. Februar 1882, V. 160/81 bei Daubenspeck, bergrechtliche Entscheidungen des deutschen Reichs- gerichts in den Jahren 1879—1892. Berlin 1893 Nr. 57 S. 152; Klostermann, Lehrbuch des preußischen Bergrechts, Berlin 1871 . § 24 S. 252; Turn au, das Bergwerkseigenthum, in der Zeitschrift für Bergrecht Bd. 18 1877 S. 291—336, insbes. § 8 S. 324, —

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Der Gruben-Kollektiv-Vorstand.

daß durch das über die Verfassung der Gewerkschaft errichtete Statut (§§ 118 u. 94 Bergges.) die Bestellung der mehreren Grubenvorstands- mitglieder mit der Klausel „sammt oder sonders" geschieht, sodaß jedes einzelne Mitglied für sich allein zu handeln befugt und mit der Macht zur vollen Alleinvertretung begabt wird. Zn diesem Falle wird „der Grubenvorstand" im Sinne des Gesetzes durch jedes einzelne der vorhandenen Grubenvorstandsmitglieder dargestellt, und es existirt in Wahrheit eine Mehrheit von Grubenvorständen; die Gesammtheit der Grubenvorstandsmitglieder aber erscheint nur als eine numerische Vielheit physischer Personen ohne das Gepräge einer dem Grubenvorstande als solchem selbständig gegenübertretenden begrifflichen und organischen Einheit; zwischen den mehreren Gruben- vorständen und mehreren „Repräsentanten" alsdann ,tantum nomini8 80NU8 differt/ Dem Gesetzgeber hat jedoch als Normaleinrichtung bei der Be- stellung eines mehrgliedrigen Grubenvorstands eine solche Formation vorgeschwebt, daß die Gewerkschafts-Repräsentation einer Mehrzahl von Grubenvorstandsmilgliedern gleichzeitig zustehe, daß der Gruben- vorstand in der That auch ein Gruben-Kollektiv-Vorstand sei. Dies ist freilich wieder in doppelter Weise möglich. Es muß einerseits für zulässig erachtet werden: — Brassert, Kommentar zum Berggesetz, Bonn 1888, Note 3 zu § 119 S. 328 mit Zit., — daß von den vorhandenen mehreren Grubenvorstandsmitgliedern schon je eine bestimmte Anzahl zusammen „den Grubenvorstand" im Sinne des Gesetzes darstellen solle; wenn z. B. A., B. und C. die zu Mitgliedern des Grubenvorstandes bestellten Personen sind und je zwei von ihnen den Vorstand bilden sollen, so würde A. mit B. oder A. mit C., oder B. mit C. durch jeweiliges Zusammenwirken den Vorstand repräsentiren. Alsdann existirt eine Mehrheit von Gruben- vorständen in wechselnder Zusammensetzung; die Gesammtheit der einzelnen Grubenvorstandsmitglieber (A. 4- B. + C.) stellt einen weiteren Personenkreis dar, als der aus einer geringeren Anzahl von einzelnen Mitgliedern dargestellte Gruben-Ge sammt-Vorstand (z. B. A. -ft B.), und die erstere erscheint auch hier nur als eine ziffermäßige Mehrheit, nicht aber, wie die letztere, als eine zu einer Einheit zusammengefaßte, als eine „kollektive Organträg erschaff" — so Gierke, Genoffenschaftstheorie a. a. O. S. 677 Rote 2 — des gewerkschaftlichen Unternehmens.

Der Gruben-Kollettiv- Vorstand.

779 Anderseits können auch die sämmtlichen bestellten Grubenvor- standsmitglieder (A., B. und C.) gleichzeitig zur Ausübung der Vorstandsfunktion berufen sein. Alsdann existirt nur ein einziger Grubenvorstand in konstanter Besetzung, und die Gesammtheit der Vorstandsmitglieder deckt sich, wenn auch nur rein äußerlich, mit dem Gruben-Gesammt-Vorstande (A. + B. -f~ C ). II. Funktion. Hinsichtlich der Funktionen des Grubenvorstandes ist zu be- achten, vaß die Rechtspersönlichkeit der Gewerkschaft, wie die jeder anderen Körperschaft, nach zwei Seiten hin einer Bethätigung bedarf: 1. nach innen: als Geschäftsführung, welche im Wesentlichen die Regelung der inneren Geschäftsverhältnifse, die ständige Leitung des korporativen Lebens und die Verwaltung des gesellschaftliche Unternehmens umfaßt, und 2. nach außen: als Vertretung, welche den Verkehr der Gesell- schaft als eines selbständigen Rechtssubjekts mit der Außenwelt, namentlich bei Abschließung von Rechtsgeschäften mit dritten Personen, vermittelt. Allerdings ist die scharfe Auseinanderhaltung dieser beiden Seiten des gesellschaftlichen Lebens im Texte des Berggesetzes nicht so streng durchgeführt, wie in dem ganzen zweiten „Von den Handelsgesell- schaften" überschriebenen Buche des Handelsgesetzbuchs und nament- lich in dem „Von der Aktiengesellschaft" handelnden 3. Titel, wo in den Artt. 227, 231 von der „Vertretung", in den Artt. 225 und 241 dagegen von der „Geschäftsführung" gesprochen und in Art. 235 so- gar bewußt die „Geschäftsführung" der „Vertretung" gegenüberge- stellt wird; allein sie ist dem Berggesetz ebenfalls sehr wohl bekannt^ wie ein Blick auf die einzelnen Bestimmungen lehrt. Dieser Scheidung entsprechend fällt dem repräsentirenden Organe jeder Körperschaft — siehe Gierke, Artikel „Der Vorstand" in von Holtzendorsf's Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Th. II: Rechtslexikon, Bd. III. 3. Auflage, Leipzig 1882, S. 1181—1193, insbes. S. 1183 ff. — begriffsmäßig eine zweifache Funktion zu: 1. die Regierungs- oder Verwaltungs- und 2. die Vertretungs-Funktion. Dem Grubenvorstand nun wird vom Berggesetze scheinbar nur die - Vertretungssunktion zugewiesen; denn, wenn es in § 119 Abs. 1 heißt:

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Der Gruben-Kollektiv-Vorstand.

„Der Repräsentant oder Grubenvorstand vertritt die Gewerk- schaft in allen ihren Angelegenheiten gerichtlich und außer- gerichtlich," so wird damit zum Ausdruck gebracht, daß ihm diese Funktion ver- möge seines Amtes zustehe und nicht abgenommen werden könne, daß sie also ein unentziehbares Attribut der Vorstandschaft bilde. Daß dem Grubenvorstande auch die Regierungsfunktion ge- bühre, wird mit ausdrücklichen Worten vom Gesetze freilich nicht an- geordnet. Allein dieser Umstand berechtigt noch nicht zu der An- nahme, daß nach Bergrecht lediglich die Vertretung nach außen, nicht auch die Geschäftsführung, wenngleich letztere ihm ebenfalls übertragen werden könne, begrifflich zum Wesen des Vorstandes gehöre. Gegen eine solche Annahme spricht schon von vornherein die Entstehungsgeschichte, da nach der unzweideutig kundgegebenen Absicht — S.70 der Motive (in den Sten. Ber. a.a.O. S.201 Sp. 1) — des Gesetzgebers „die Geschäftsführung und die Vertretung nach außen in seitheriger Weise in die Hand eines Repräsentanten oder Grubenvorstandes gelegt" werden sollten. Ausschlaggebend aber ist der innere Grund, daß dem Grubenvorstand als solchen eine Reihe von einzelnen, für das Rechtsleben der Gewerkschaft unentbehrlichen Geschäften aufgetragen wird, welche ausschließlich als Akte der Ver- waltung und Regierung, nicht aber als Akte der Vertretung nach außen hinaufgefaßt werden können; hierher gehören insbesondere die Führung des Gewerkenbuchs und die Ausfertigung der Kuxscheine, sowie die Führung der sonstigen erforderlichen Bücher der Gewerk- schaft und deren Offenlegung zur Einsicht vor den Gewerken (§ 121), sowie ferner die Berufung der Gewerkenversanlmlung (§ 122). Zu- dem der Gesetzgeber es für nöthig befunden hat (§ 124 Abs. 1) an- zuordnen, daß die Bestimmungen dieser §§ 121 und 122 „nur durch ein förmliches Statut (§94) .... abgeändert werden dürfen," giebt er seinen Willen zuverlässig dahin zu erkennen, daß die genannten Geschäfte von vornherein zur Thätigkeit des Vorstandes gehören und ihm nur unter gewissen Voraussetzungen abgenommen werden können. Daraus folgt aber, daß auch die Geschäftsführung prinzipiell eine Funktion des Grubenvorstandes darstellt, wenn- gleich sie nicht, wie die Vertretungsfunktion, als eine unentziehbare Befugniß der Vorstandschaft begrifflich attribuirt ist.

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Der Gruben-Kollektiv-Vorstand. III. Rechtsstellung. Die an sich ziemlich dürftigen Vorschriften des Berggesetzes über die rechtliche Stellung des Grubenvorstandes, über den Kreis seiner Befugnisse und Verpflichtungen weisen in Folge mehrfacher wört- licher Entlehnungen eine auffallende Aehnlichkeit mit denjenigen des Handelsgesetzbuchs über den Vorstand der Aktiengesellschaft aus. Diese Aehnlichkeit ist nicht nur eine rein äußerliche und zufällige, vielmehr eine innerlich begründete und vom Gesetzgeber beab- sichtigte, da laut seiner eigenen Bemerkung in den Materialien: — S. 78 der Motive zum Regierungsentwurfe (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 204 Sp. I) und S. 60 des Berichts der XIX. Kom- mission des Abgeordnetenhauses, Drucksachen des Abgeordneten- hauses, 8. Leg.Per. II. Sess. 1865 Nr. 183 (abgedruckt in der „Zeitschrift für Bergrecht" Bd. 6 1865 S. 287—368, insbes. S. 332) — das Rechtsverhältniß des Grubenvorstandes „in den §§ 117—128 nach Analogie der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über den Vor- stand der Aktiengesellschaft" geregelt werden sollte, so daß die erste- ren lediglich als eine Nachbildung der letzteren aufgefaßt werden können. Indessen darf hierbei doch schlechterdings nicht übersehen wer- den, daß diese Uebereinstimmung zwischen Grubenvorstand und Vor- stand der Aktiengesellschaft bezüglich ihrer rechtlichen Stellung keine vollkommene ist. In zwei wichtigen Punkten nämlich waltet zwischen Bergrecht und Aktienrecht ein ziemlich wesentlicher Unter- schied ob. 1. Die erste dieser Abweichungen hat in § 119 Abs. 4 ihren Sitz. Die Anlehnung des Berggesetzes an das Handelsgesetzbuch be- zieht sich weder auf den Umfang, noch auf die Uneinschränkbarkeit der dem Vorstande der Aktiengesellschaften zustehenden Vertretungs- befugniß. Als Parallelstellen des Handelsgesetzbuchs werden nur die Artt. 227, 230, 232, 235, 239 und 241 (der ursprünglichen Text- fassung) in den Materialien zum Berggesetze: — S. 78 der Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 204) — angeführt, gerade nicht aber auch der für den Umfang und die Un- einschränkbarkeit der Vertretungsbefugniß maßgebende Art. 231 H.G.B.; dementsprechend ist in § 119 Abs. 4 des Berggesetzes der Gewerken- versammlung ausdrücklich die Macht zur Beschränkung oder Er-

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Weiterung der Befugnisse des Grubenvorstands eingeräumt worden. Während nach Art. 231 Abs. II H.G.B.'s, welcher besagt: „Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugniß des Vorstandes, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung," die Vertretungsbefugniß des Vorstandes der Aktiengesellschaft nach außen hin eine unbeschränkbare, also gesetzlich absolut fixirte und potenzirte ist, hat das Berggesetz dieselbe nur präsumptiv oder dispositiv geordnet, d. h. der gesetzliche volle Umfang der Vertretungsbefugniß des Grubenvorstandes kommt lediglich dann zur Geltung, wenn seitens der Gewerkschaft keine abändernden Fest- setzungen in einschränkendem oder erweiterndem Sinne getroffen sind. Die Vertretungsbefugniß des Grubenvorstandes steht demnach, wie das Reichsgericht — Urtheil vom 6. Februar 1892 1 120/92, Entscheid, in Civilsach. Bd. 30 Nr. 57 S. 194—196, insbes. S. 195 (abgedruckt auch in Zur. Wochenschr. für 1892 S. 383 Ziff. 45 und Bolze, Praxis Bd. 15 1893 Nr. 76 S. 46) — zutreffend hervorhebt, bezüglich der Zulässigkeit von Einschränkun- gen nicht mit derjenigen des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, sondern mit der des Handlungsbevollmächtigten auf einer Stufe. 2. Die zweite der erwähnten beiden Abweichungen beruht auf § 128 des Berggesetzes, welcher lautet: „Soweit der gegenwärtige Titel (d. h. der 4. Titel: „Von den Rechtsverhältnissen der Mitbetheiligten eines Bergwerks") nichts Anderes bestimmt, sind die durch die Bestellung eines Repräsen- tanten oder Grubenvorstandes entstehenden Rechtsverhältnisse nach den allgemeinen Vorschriften über den Vollmachtsvertrag zu beurtheilen." Die Auslegung dieses Paragraphen erheischt erst noch eine Vor- erörterung, da die Motive: — S. 80 der Motive (in den Sten. Ber. a.a.O. S. 204 Sp. II) — sich zur Erläuterung und Begründung deffelben mit der dürren und dürftigen Notiz begnügen: „Zn welchen Grenzen die allgemeinen Grundsätze über den Voll- machtsvertrag auf das Rechtsverhältniß des Repräsentanten und Grubenvorstandes anzuwenden seien, ist nach dem bestehenden Rechte nicht unbestritten. Der § 128 dient zur Beseitigung desfallsiger Zweifel."

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Für die rechtliche Beurtheilung der Stellung des Vorstands jeder Körperschaft ist — mit Gierte, Vorstand a. a. O. S. 1182 — auseinanderzuhalten: die korporative Organschaft überhaupt, d. h. das RechtS- verhältniß, in welchem der Vorstand als solcher, als Organ der Gesellschaft, zu dieser steht, oder, wie man kurz auch sagen könnte: die Vorstandschaft, und das individualrechtliche Verhältniß der Träger dieser Or- ganisation, d. h. das Rechtsverhältniß, in welches die einzelnen Mitglieder des Vorstandes durch die Uebernahme ihres Amtes zu der Gesellschaft getreten sind, oder, wie man kurz auch sagen könnte: die Vorst eh erschaff. Diese ttn älteren gemeinen und in den Partikularrechten meist nicht genügend beachtete Scheidung klarzustellen, war erst der modernen Gesetzgebung, namentlich den Reichsgesetzen über die Handels-Assozia- tionen (Aktiengesellschaft, eingetragene Erwerbs- und Wirthschaftsge- nossenschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung), Vorbehalten. Jedoch findet sich auch im Berggesetz mindestens schon ein Ansatz zu ihr, indem „die Mtglieder des Grubenvorstandes" (§§117 Abs. III; § 123 Abs. II; 126) dem „Grubenvorstande" als solchen (§§ 117 Abs. II; J19, 120, 121, 122, 123 Abs. II, 125, 127) in mannigfacher Be- ziehung gegenübergestellt werden. Sie ist ebenso zu beachten, wenn „der Vorstand" verfassungsmäßig von einem einzigen Individuum dargestellt wird; natürlich aber tritt sie ganz besonders deutlich zu Tage, wenn eine Mehrzahl von Personen zur Ausübung der Vor- standsfunklion kollektiv berufen ist. Den einzelnen Vorstandsmitgliedern steht im Falle der Ein- setzung eines Kollektiv Vorstandes weder das Recht, noch die Pflicht zur selbständigen Repräsentation der Gesellschaft zu; die ihnen von der Gesellschaft übertragene Aufgabe besteht vielmehr lediglich darin, das physische Substrat des als eine Begriffseinheit zu betrachtenden Gesammtvorstandes bilden zu helfen, d. h. in Gemeinschaft mit den übrigen Mitvorstehern „den Vorstand" im Sinne des Gesetzes darzustellen. Durch die Uebertragung dieser Aufgabe seitens der Körperschaft und durch deren Uebernahme seitens der zum Vorstands- mitgliede zu bestellenden Person wird zwischen dieser letzteren und der Gesellschaft ein Vertrags- und Dienst-Verhältniß begründet, welches sehr wohl mit einem Mandate identifizirt werden darf, wofem

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man mit diesem Begriffe nur nicht die Vorstellung einer nothwendi- gen, direkten und unmittelbaren Stellvertretung des Mandanten durch den Mandatar verbindet. Dieses Mandats- oder wenigstens mandatsähnliche Verhältniß zeichnet sich durch die Besonderheit einer höchstpersönlichen Natur aus, indem die Bestellung zum Vor- standsmitglieds auf Seilen der Gesellschaft das unbedingte Ver- trauen in die geschäftliche Befähigung, sowie in die Redlichkeit des betreffenden Individuums zur Voraussetzung hat: — siehe Entscheidung des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 25. April 1874 in Entsch. Bd. 13 S. 182. — Ganz anders ist die Rechtsstellung des Vorstandes als solchen zu beurtheilen. Derselbe wird zwar, im Falle der Einrichtung eines Kollektivvorstandes, von einer Summe einzelner Vorstandsmitglieder dargestellt, er ist aber nicht identisch mit der durch einfache Zusammen- rechnung zu gewinnenden körperlichen Vielheit dieser physischen Per- sonen; er ist vielmehr als eine auf der Abstraktion von den Individuali- täten seiner Mitglieder beruhende, über der Gesammtheit derselben schwebende juristische Einheit, als ein ungetheiltes und untheilbares Ganzes, als ein Rechtsbegriff aufzufassen. Zwar will die sogen. „Mandatstheorie" auch in dem Vorstande als solchen bloß einen Bevollmächtigten finden. Indessen erscheint eine solche Oualisizirung unstatthaft. „Der Vorstand" als solcher ist im Ein- zelnen weder Mandatar aller einzelnen Mitglieder der Körperschaft, weil er von dem Wechsel in den Personen derselben unabhängig bleibt und zu deren Gesammtheit in keinerlei Rechtsbeziehungen tritt; noch ist er Mandatar der Versammlung der Gesellschaftsmilglieder, weil diese kein besonderes Rechtssubjekt ist und daher eine Vertretung und ein Handeln für sie begrifflich undenkbar wäre, noch endlich ist er Mandatar der Körperschaft selbst, weil er keine von dieser ver- schiedene Persönlichkeit, sondern integrirender Bestandtheil derselben ist. Zm Allgemeinen aber kann „der Vorstand" als solcher gar nicht als Bevollmächtigter in juristisch-technischem Sinne betrachtet werden, weil er nicht als Organ eines fremden Willens, sondern selbst als Urheber der Willensäußerungen der durch ihn repräsen- tirten Gesellschaft auftritt. Zn einem Vertrags verhältniß zu der Körperschaft, wie die einzelnen Vorstandsmitglieder, steht „der Vor- stand" als solcher überhaupt nicht: seine Macht zur direkten und unmittelbaren Stellvertretung der Körperschaft leitet er nicht aus dem Willen der letzteren oder ihrer Mitglieder ab, „seine Voll-

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macht liegt", wie einmal die Motive zum „Entwürfe eines Handels- gesetzbuchs für die Preußischen Staaten" (Berlin 1857 S. 95 zw Art. 193) sehr treffend präzisiren, „in seinem Amte" oder mit an- deren Worten: kraft Gesetzes gebührt dem Vorstande die Ver- tretungsbefugniß, er ist — dies bildet den Inhalt der jetzt herrschen- den sogen. „Repräsentationstheorie" — das die Gesellschaft repräsentirende Organ. Mit Schlagwörtern könnte man den Unterschied in der recht- lichen Stellung der einzelnen Vorstandsmitglieder und „des Vor- standes" als solchen, der Borste herschaft und der Vorst an dschaft, dahin karakterisiren: die einzelnen Mitglieder des Vorstands sind die „gekorenen", der Vorstand als solcher ist der „geborene" Vertreter der Gesellschaft. Das Verhältniß des Berggesetzes nun zu diesen Theorieen dürfte sich, angesichts der Aufnahme einer Bestimmung von dem Wortlaute des erwähnten § 128 in seinen Text, durch folgende Erwägungen klarstellen. Berücksichtigt man die Hinneigung des Berggesetzes zu dem namentlich in den §§ 125, 126 hervortretenden Prinzipe, die Hand- lungen des Grubenvorstandes als die eigenen Handlungen der Ge- werkschaft anzusehen; berücksichtigt man ferner die absichtlich vom Gesetzgeber — siehe S. 79 der Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 204 Sp. II) — herbeigeführte, fast wörtliche Uebereinstimmung dieser Paragraphen mit den Artt. 230 und 241 Abs. I des Handelsgesetzbuchs, welchem eine dem § 128 des Berggesetzes entsprechende Bestimmung fehlt; und berücksichtigt man endlich den weiteren Inhalt des 4. Titels, welcher beweist, daß, soweit das Berggesetz Anordnungen über das Rechtsverhältniß des Grubenvorstands getroffen hat, die rechtliche Stellung desselben von der eines bloßen Bevollmächtigten ab- weichend ist: dann muß man zu der Ueberzeugung gelangen, daß es trotz jenes § 128 nicht angängig erscheint, „den Grubenvorstand" als solchen ausschließlich als Mandatar, sei es der Gewerk- schaft selbst: — wie ihn einmal das Reichsgericht nennt in seinem UrtheÄe vom 4. April 1881, IV. 353/79 (Zust.Min.Bl. für 1882 S. 19, . abgedruckt auch Zeitschrift für Bergrecht Bd. 23 S. 250—253 u«d bei Daubenspeck, bergrechtliche Entscheidungen 1893 S. 155 Rr.60), Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 6. Heft. 50

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ebenso Esser II, Die Gewerkschaft und ihre Entwickelung unter dem allgemeinen Berggesetz, Berlin und Leipzig 1883 Kap. 4 Nr. 26 S. 85, — sei es der Gewerken: — wie ihn Arndt bezeichnet: Kommentar zum Berggesetz, 2. Aufl. Halle a./S. 1888 S. 117 Note 6 u. S. 135 Note 2 — oder auch nur der Gewerkenversammlung — so Förster-Eccius, Preuß. Priv. R. 6. Aufl. Bd. IV 1893 § 284 bei Note 5 S. 692 — aufzufaffen. Zedoch auch der entgegengesetzten — allein von Klostermann (in seinem Kommentar zum Berg- gesetz, Note 272 a, zu § 128 4. Aufl. 1885 S. 228) vertretenen — Ansicht, welche diesen § 128 einschränkend dahin auslegen will, daß derselbe nur den zwischen der Gewerkschaft und dem Grubenvor- stande abgeschlossenen Vertrag betreffe, also lediglich auf das innere Verhältniß zwischen Grubenvorstand und Gewerkschaft, nicht auch auf die Vertretung der Gewerkschaft durch den Grubenvorstand nach außen hin. Dritten gegenüber, zu beziehen sei, kann nicht beigetreten werden: — übereinstimmend (gegen Klostermann): Brassert, Kommentar zum Bergges. 1888 Note 1 zu § 128 S. 340; Fürst, Kommentar zum Bergges. (5. Aufl. des Klostermann'schen Kommentars) Berlin 1893 Note 2 zu § 128 S. 389; Oppen hoff, Kommentar, Berlin 1870 Note 696 zu § 128 S. 173. — Ihr steht ebenso der Wortlaut des Gesetzes, wie auch der aus- gesprochene Wille des Gesetzgebers entgegen; denn in § 94 Abs. II: „die Bestimmungen der §§ . . . 123—128 dürfen durch das Statut nicht abgeändert werden," wird jener § 128 gerade deshalb der Autonomie der Gewerkschaft ent- rückt, weil derselbe, wie die Motive — S. 72 Motive (in dem Sten. Ber. a. a. O. S. 201 Sp. II) — sich äußern, zu denjenigen Bestimmungen gehöre: „welche die Vertretung der Gewerkschaft nach außen hin regeln." Hieraus muß gefolgert werden, daß der § 128 jedenfalls noch eine weitere Bedeutung haben sollte, als ausschließlich auszu- sprechen, daß die internen Beziehungen zwischen der Gewerkschaft und den Mitgliedern des Grubenvorstandes unter die allgemeinen Grundsätze über den Vollmachtsvertrag gestellt seien. Kann sonach keine der beiden erwähnten extremen Meinungen

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über die Tendenz jenes § 128 unbedingte Billigung beanspruchen, so bleibt nur übrig, den Weg einer vermittelnden Auslegung einzu- schlagen. Auf diesem Wege gelangt man dahin, der Bestimmung des §128 einen doppelten Inhalt zu vindiziren. Auf der einen Seite soll durch § 128 unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden, daß das durch die Bestellung der einzelnen Mitglieder des Grubenvor- stands zwischen diesen und der Gewerkschaft begründete Rechtsverhält- niß eines „gekorenen" Vertreters nach den Regeln vom Vollmachts- vertrage beurtheilt werden soll; diese Interpretation steht im Einklänge mit der Vorschrift des § 126 Abs. 2, welcher bezüglich der Mitglieder des Grubenvorstands von einem Handeln derselben „außer den Grenzen ihres Auftrags" spricht; nach dieser Richtung hin stimmt das Berg- gesetz mit den im Handelsgesetzbuch ausgestellten Grundsätzen über das Verhältniß der einzelnen Vorstandsmitglieder zur Aktiengesellschaft völlig überein. Auf der anderen Seite läßt der § 128 deutlich erkennen, daß das Berggesetz — augenscheinlich unter dem Einflüsse und der Nachwirkung — siehe S. 72 der Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 201 Sp. II): „in seitheriger Weise" — des Eingangs erwähnten, früheren preußischen Gesetzes vom 12. Mai 1851, welches (§§ 13, 22) die Vertreter der Gewerkschaft geradezu als deren „Generalbevollmächtigten" bezeichnete — in seiner Auffassung über die rechtliche Stellung des Grubenvorstands als solchen, als des „geborenen" Vertreters der Gewerkschaft, sich von der sog. „Mandatstheorie" noch nicht völlig frei zu machen vermocht hat; denn der letzteren glaubt das Gesetz wenigstens „soweit" sich an- schließen zu müssen, als der 4. Titel „nichts Anderes bestimmt", d. h. als eine nähere Regelung der Rechtsverhältnisse des Vorstands unter- lassen worden ist, während es in den von ihm getroffenen posi- tiven Einzelbestimmungen über die Vertretung der Gewerkschaft durch den Grubenvorstand, namentlich in den §§ 125, 126, ausgesprochen der „Repräsentationstheorie" huldigt: — Letzteres anerkennen: Achenbach, Entschädigungsverbindlichkeit der Bergwerksbetreiber, in der „Zeitschrift für Bergrecht", Bd. 9 1868 S. 104—124, insbes. S. 117 und 121; Brassert a. a. O. Note 1 zu § 117 S. 324; Oppenhoff a. a. O. Note 657 zu § 119 S. 163 und Note 696 zu § 128 S. 173; siehe auch den zitirten Bescheid des Appellationsgerichts Naumburg uom 7. März 1877 in der Zeitschr. f. Bergrecht Bd. 19 S. 267. — 50*

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Eine derartige Vermischung dieser beiden, an sich mit einander unverträglichen Theoriem führt nothwendig in mannigfacher Beziehung zu einer Verdunklung der Rechtsverhältnisse des Grubenvorstands als solchen; an Durchsichtigkeit seiner Bestimmungen steht daher in dieser Richtung das Berggesetz zweifellos hinter dem Handelsgesetzbuch zurück, welches die Behandlung des Vorstands der Aktiengesellschaft vom Standpunkte der Repräsentationstheorie aus in voller Reinheit zur Durchführung gebracht hat. Die in den vorstehenden Erörterungen skizzirte Konftatirung jenes doppelten, aus den §§1l9 Abs. 4 und 128 des Berggesetzes abzu- leitenden Unterschiedes zwischen der Rechtsstellung des Grubenvor- stands und derjenigen des Vorstandes der Aktiengesellschaft: einmal rücksichtlich des Umfangs und der Beschränkbarkeit der Vertretungs- befugniß und sodann rücksichtlich der juristischen Qualifizirung, bietet nicht nur ein lediglich theoretisch-doktrinäres Interesse; derselbe zieht vielmehr auch einschneidende praktische Folgen für die rechtliche Be- handlung nach sich. Allerdings nämlich dürfen bei Beurtheilung der Rechte und Pflichten der einzelnen Vorstandsmitglieder die für den Vor- stand der Aktiengesellschaft gellenden Regeln auf den Grubenvorstand, soweit das individualrechtliche Verhältniß der Träger dieser Or- ganisation in Frage kommt, wegen der Gemeinsamkeit der allgemeinen Grundsätze und der Gleichartigkeit in den positiven Bestimmungen des Berggesetzes und des Handelsgesetzbuchs, ohne Weiteres zur An- wendung gebracht werden. Dagegen kann die vom Gesetzgeber eben- falls ohne Einschränkung gewollte: — S. 78 der Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 204 Sp. I) — analoge Anwendung der ersteren auf den letzteren bezüglich der aus seiner Stellung als Körperschaftsorgan entspringenden Befugniffe und Obliegenheiten nur bedingt und nur mit Vorsicht, nämlich unter der Maßgabe stattfinden, daß nicht der Einfluß jener beiden vorerwähnten Abweichungen hindernd dazwischentritt. Soweit aber eine solche ana- loge Anwendung der für den Vorstand der Aktiengesellschaft gellenden Rechtssätze auf den Grubenvorstand, sei es auf dessen einzelne Mit- glieder, sei es, was nach Vorstehendem in jedem speziellen Falle beson- ders zu prüfen ist, auf den Grubenvorstand als solchen, zulässig ist, kommen nicht nur die positiven Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs selbst in Betracht, sondern ebenso auch die Weiterentwicklung der letzteren durch die Wiffenschaft und Rechtsprechung, welche in vieljährigem

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Zusammenarbeiten die vom Handelsgesetzbuch durch Festlegung der Prinzipien bloß in Umriffen angedeutete Lehre von der Vertretung der Aktiengesellschaft vertieft und zu einem umfassenden System weit- verzweigter Einzelregeln ausgestaltet haben: — siehe meine Aufsätze über den „Kollektivvorstand der Aktien- gesellschaft" in der „Monatsschrift für Aktienrecht und Bankwesen", herausgegeben von Dr. Holdheim, Verlag von Karl Heymann, Berlin, Jahrgang IV 1895 Nr. 7, 8 u. 9 S. 201 ff., 232 ff. und S. 251 ff. — Eine Erweiterung erfährt der Kreis der auf den Grubenvor- stand anwendbaren rechtsähnlichen Vorschriften noch durch einen ferneren Umstand, das ist durch die Möglichkeit der Heranziehung der für den Vorstand der eingetragenen Erwerbs- und Wirthschaftsgenoffen- schaften, sowie für die Geschäftsführer der Gesellschaften mit be- schränkter Haftung geltenden Regeln. Die einschlägigen Paragraphen nämlich des Reichsgesetzes, betreffend die Erwerbs- und Wirthschafts- genossenschaften, vom 1. Mai 1889 „stimmen", wie seine Motive be- merken : — S. 76 der Begründung zum Entwürfe, Drucksachen des Deutschen Reichstags, 7. Leg.Per. IV. Sess. 1888/89 Nr. 28, — „fast wörtlich mit den bisherigen §§ 20 und 21" (seil, des Bun- des genoss enschaftsgesetzes vom 4. Zuli 1868) „überein"; diesem frühe- ren Genossenschaftsgesetze aber hat nach seiner Entstehungsgeschichte — siehe S. 2 des „Berichts der X. Kommission über den Ge- setzentwurf des Abgeordneten Schultze - Delitzsch, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenoffen- schaften (Nr. 60)," Drucksachen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, 1. Leg.Per. Sitzungsperiode 1868 Nr. 80 — das preußische „Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Er- werbs- und Wirthschaftsgenossenschaften" vom 27. März 1867 (G.S. S. 501) als Vorbild „im ganzen Inhalt, sowie in der Form" zu Grunde gelegen; des letzteren Vorschriften wiederum über den Vor- stand sollten ausweislich seiner Motive: — S. 428 Sp. II der Preußischen Motive von 1866, Entwurf eines Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs-' und Wirthschaftsgenossenschaften, Aktenstück Nr. 86 der Drucksachen des Abgeordnetenhauses für 1866/67, 9. Leg.Per. I. Seff. St«l. . Ber. für 1866, Anlageband II. S. 420—431, — „den Bestimmungen über die Befugnisse und Verpflichtungen, welche

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das Handelsgesetzbuch dem Vorstand einer Aktiengesellschaft beigelegt, entsprechen": auf diesem Umwege ist der Vorstand der eingetrage- nen Genossenschaft nach heutigem Genoffenschaftsrechte in die gleiche Stellung gebracht worden, welche das Handelsgesetzbuch dem Vor- stande der Aktiengesellschaft zuweist. Auch „die Stellung der Ge- schäftsführer" der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem Reichsgesetze vom 20. April 1892 ist laut seiner Begründung: — S. 68 und 36 der Begründung zum Entwürfe dieses Ge- setzes, Drucksachen des Deutschen Reichstags, 8. Leg.Per. I. Seff. 1890/92 Nr. 660 — „in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen geordnet, welche für den Vorstand der Aktiengesellschaft und der eingetragenen Genoffen- schaft gellen". Sonach erscheinen die für den Vorstand der Ge- nossenschaften und die für die Geschäftsführer der Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach den Reichsgesetzen vom 1. Mai 1889 und vom 20. April 1892 gellenden gesetzlichen Bestimmungen nicht als Original- schöpfungen, sondern als bewußt geschaffene Nachbildungen der für den Vorstand der Aktiengesellschaft ursprünglich gegebenen Vor- schriften des Handelsgesetzbuchs, welch' letztere von den beiden Aktien- novellen vom 11. Zuni 1870 und vom 18. Zuli 1884 im Wesent- lichen unverändert in die Gegenwart übernommen worden sind. Wenngleich es sonst nicht als angängig erachtet werden mag, die Anordnung jüngerer, und zumal reichsrechtlicher Gesetze zur Erläute- rung älterer landesrechtlicher Gesetze zu benutzen, so liegen doch hier die Umstände anders: Bei der inneren Verwandtschaft im Wesen zwischen dem Grubenvorstande einerseits und dem Vorstande der Aktiengesellschaften oder der eingetragenen Genossenschaft, sowie den Geschäftsführern der Gesellschaften mit beschränkter Haftung anderer- seits, insofern sie sämmtlich als Repräsentationsorgane kollektivistischer Affoziationsformen aufzufaffen sind, sodann ferner angesichts des äußeren, durch ihre legislative Entstehungsgeschichte begründeten, engen Zusammenhanges zwischen den beiden Reichsgesetzen vom I.Mai 1889 sowie vom 20. April 1892 und dem Aktienrechte, in Verbin- dung endlich mit der ausdrücklichen Verweisung des Gesetzgebers des Berggesetzes — S. 78 der Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 204 Sp. I) - auf die Analogie des Handelsgesetzbuchs, dürfte wohl kein Hinderniß entgegenstehen, wie die den Vorstand der Aktiengesellschaft betreffenden.

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so ebenfalls die positiven Vorschriften über den Vorstand der Genossen- schaft und über die Geschäftsführer der Gesellschaften mit beschränkter Haftung zuzüglich der sie fortbildenden Judikatur als Material zur Auslegung des Berggesetzes hinsichtlich der Rechte und Pflichten des Grubenvorstandes zu verwerthen. IV. Das Prinzip der Kollektivität. Die Präsumption der Kollektivvertretung ist das grundlegende Gebot, welches den Kreis der Rechte und Pflichten des Grubenvorstandes beherrscht. Sofern nicht die einzelnen Mitglieder desselben mit der Klausel „sammt oder sonders" bestellt sind, so daß jedes Mitglied für sich allein aufzutreten und „den Vorstand" darzustellen befugt ist, oder sofern nicht die Gewerkschaft durch das über ihre Verfassung errichtete (§§ 118, 94) Statut eine Verkeilung der Geschäfte unter die Mitglieder des Grubenvorstandes angeordnet hat, müssen Rechtshandlungen und Erklärungen des letzteren bei Aus- übung der in den §§ 119, 121, 122, 125 bestimmten Befugnisse ge- meinschaftlich, sammt und sonders, von sämmtlichen Mitgliedern des Vorstandes vorgenommen und abgegeben werden. Dieser Grund- satz genießt einstimmige Anerkennung in der Rechtsprechung: — Urtheile des Obertribunals vom 24. April 1871 (Zeitschrift für Bergrecht Bd. 12 1871 S. 381—386, insbes. S. 384 und die bei Gruchot, Beiträge Bd. 16 1872 S. 137—141, insbes. S. 140); des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 12. Oktober 1874, III. 955/74 (Entscheidungm Bd. 14 Nr. 80 S. 244—256, insbes. S. 249 und Zeitschrift für Bergrecht Bd. 16 1875 S. 231—237); des Obertribunals vom 23. März 1877 (Zeitschrift für Berg- recht Bd. 19 1878 S. 117—120, insbes. S. 120); des Reichs- gerichts vom 21. Januar 1880, V. 3/79 (Zeitschrift für Berg- recht Bd. 21 1880 S. 392—394, insbes. S. 393 und in Gruchot's Beiträgen Bd. 24 S. 1070 Nr. 175); vom 21. September 1881, V. 455/80 (Zeitschrift für Bergrecht Bd. 24 1883 S. 249—251, abgedruckt auch in Daubenspeck, bergrechtliche Entscheidungen 1893 S. 153 Nr. 58; Wallmann's Zeitschrift für preußisches Recht Bd. 2 1882 S. 315; Blum's Annalen Bd. 4 S. 342; Fenner u. Mecke, civilrechtliche Entscheidungen Bd. 3 S. 113); vom 22. Februar 1882, V. 160/81 (Daubenspeck S. 152 Nr. 57); , vom 15. Mai 1886, V. 2/86 (Zeitschrift für Bergrecht'Bd. 27 1886 S. 531—533, auch Entscheidungen in Civilsachen Bd. 16

792 Der Grub en-Kollektiv - V orstand. Nr. 39 S. 174—178, insbes. S. 176, Daubenspeck S. 128—131 Nr. 49), — wie bei den Rechtslehrern: — Arndt, Komment. 2. Aufl. 1888 Note 1 zu § 119 S. 135; Brassert, Komment. 1888 Note zu § 119 S. 328; Dernburg, Preuß. Privatrecht 4. Aufl. 1884 Bd. I. § 268 Note 22 S. 682; Esser II., Die Gewerkschaft 1888 Nr. 24 S. 81 u. Nr. 35 S. 98; Fürst, Komment. 1893 Note5 zu §117 S.372 u. Note 1 zu § 119 S. .375; Klostermann, Lehrbuch des preuß. Bergrechts 1871 § 24 S. 252 und Kommentar 4. Aufl. 1885 Note 253 zu § 117 S. 221; Lindig, in den „Erläuterungen des allgemeinen Preuß. Berggesetzes von den Zuristen der preußischen Bergbehörden" in der Zeitschrift für Bergrecht Bd. 6 1865 S. 566—638, insbes. S. 608 Nr. 44; Oppenhoff, Komment. 1870 Note 651 zu § 117 S. 162; v. Rönne, Kommentar 2. Aufl. 1887 Note II zu §§ 117 bis 119, 128 S. 166; Turnau, Das Bergwerkseigenthum, in der Zeitschrift für Bergrecht Bd. 18 1877 S. 291—336, insbes. S. 324. — Zu seiner Begründung werden durchweg unter Berufung auf den §128 des Berggesetzes, weil es sich um „die durch die Bestellung des Grubenvorstandes entstehenden Rechtsverhältniffe" handele, die allgemeinen Vorschriften des preußischen Rechts über den Vollmachts- vertrag herangezogen, welche (§§ 206—208 I 13 A.L.R.) aussprechen, daß die Handlungen Eines von mehreren zu einem Geschäfte be- stellten Bevollmächtigten zwar allemal gültig sind, wenn es darauf ankommt, dem Machtgeber Rechte und Vortheile zu erwerben, daß dagegen der Machtgeber durch einseitige Handlungen Eines der mehreren Bevollmächtigten wider seinen Willen nicht verpflichtet wird, es wäre denn, nach dem Inhalte der Vollmacht, die Absicht des Machtgebers gewesen, die Ausrichtung des Geschäfts den mehreren Bevollmächtigten entweder zugleich oder auch jedem von ihnen allein (sammt oder sonders) zu übertragen. Zu dem nämlichen Ergebniß führt aber auch die — allein in dem angeführten Urtheile des Reichsgerichts vom 21. September 1881 a. a. O., Zeitschrift für Bergrecht Bd. 24 S. 249 angeregte — nach den früheren Ausführungen jedenfalls zulässige analoge An- wendung des Art. 229 Abs. 1 H.G.B.: „Der Vorstand hat in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten

Der Gruben-Kollektiv-Borftand.

7SS Form seine Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesell- schaft zu zeichnen. Zst nichts darüber bestimmt, so ist die Zeich- nung durch sämmtliche Mitglieder des Vorstandes erforderlich"; derselbe enthält nicht, wie sein Wortlaut vermuthen lasten könnte, eine bloße Formvorschrift über die Art, in welcher, bei dem Mangel statutarischer Festsetzung, die von dem Gesammtvorstand auszuferti- genden Urkunden zu unterzeichnen sind; er stellt vielmehr die materielle Nothwendigkeit auf, daß alle von dem Gesammtvor- stande für und Namens der durch ihn zu vertretenden Gesellschaft abzugebenden Willenserklärungen nach dem Prinzipe der Kollektivität in die Erscheinung treten müssen, so daß Kollektiv-„Zeichnung" mit Kollektiv-Repräsentation überhaupt identisch ist: — So Urtheil des Reichsgerichts vom 1. Februar 1889 in den Entsch. in Civils. Bd. 24 S. 28. — Die Nothwendigkeit des kollektiven Zusammenwirkens sämmtlicher Grubenvorstandsmitglieder gilt im Zweifel für die beiden dem Grubenvorstande obliegenden Funktionen der Vertretung und der Geschäftsführung ganz gleichmäßig. Allerdings braucht für die Aus- übung derselben die Organisation des mehrgliedrigen Grubenvor- standes nicht die nämliche zu sein, vielmehr darf der Vorstand in seiner Eigenschaft als Regierungs-Organ ganz anders zusammen- gesetzt sein, wie in seiner Eigenschaft als Vertretungs-Organ; insbesondere braucht sich im einzelnen Falle die Kollektiv-Vertretung nicht mit der Kollektiv-Geschäftsführung zu decken: — Gierke, „Vorstand" a. a. O. S. 1184. — Es ist angängig, daß bei Vertretung nach außen durch mehrere gleichberechtigte, jedes für sich „den Vorstand" darstellende Gruben- vorstandsmitglieder die Geschäftsführung nach innen nur durch die Gesammtheit der vorhandenen Vorstandsmitglieder oder durch je eine bestimmte geschlossene Anzahl derselben besorgt wird, oder daß umge- kehrt bei Kollektivvertretung nach außen durch die Gesammtheit der vorhandenen Vorstandsmitglieder die Geschäftsführung sei es jedem einzelnen Vorsteher, sei es je einer bestimmten Anzahl derselben zu- sammen zustehl, oder endlich daß bei Kollektivvertretung nach außen durch je eine bestimmte Gruppe von Einzelvorstehern die Geschäfts- führung, sei es nur der Gesammtheit aller vorhandenen Vorstands- mitglieder, sei es im Gegentheile jedem einzelnen Vorstandsmitgliede . überlasten wird. Fehlt es aber an einer derartigen abweichende« An- ordnung, welche aus der dem Grubenvorstande ertheilten Legitimation

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Der Gruben-Kollektiv- Vorstand.

(§§ 118,119) oder aus dem Statut (§ 94) der Gewerkschaft ersicht- lich sein müßte, dann greift nach beiden Richtungen hin das Prin- zip der Kollektivität unbeschränkt durch: — vgl. Urtheil des Reichsgerichts vom 5. Dezember 1884 in d. Entscheid, in Civils. Bd. 12 S. 76, — sodaß in abstracto die Rothwendigkeit des gemeinschaftlichen Handelns für den mehrköpfigen Grubenvorstand bei der Vertretung, nach außen ebenso, wie bei der internen Geschäftsführung gilt. Das Wesen der Kollektivvertretung, wie es schon die römischen und kanonischen Duellen des gemeinen Rechts zutreffend definiren: — „8i sic praeposuit, ne alter sine altero quid gerat“ (1. 1 D. de exercit. act. 14, 1) und; „vel cum omnibus simul contrahi voluit“ (1. 11 § 5 D. de instit. act. 14, 3), sowie: „si duo procuratores simul, non adiecto „in solidum“, deputentur, unus sine altero non debebit admitti“ (cap. 6 pr. De procuratori- bus I, 19 in Sexto.), — besteht allerdings begriffsmäßig darin, daß jede Handlung und jedes Rechtsgeschäft an die Mitwirkung aller der mit gemeinschaft- licher Vertretungsmacht begabten Personen gebunden ist und nur durch deren übereinstimmende Willenserklärungen für den Vertretenen Dritten gegenüber rechtliche Wirksamkeit erlangt, während die Willens- erklärung eines einzelnen der nur mit Kollektivvertretungsbesugniß Betrauten an sich völlig kraftlos ist, weil er verfassungsmäßig weder die Vertretergesammtheit darzustellen, noch den Vertretenen zu reprä- sentiren vermag. Mit solcher Schärfe ist jedoch in concreto das Prinzip der Kollektivität für keine Gesellschaftsform durchgeführt oder auch nur durchführbar. Gerade für die Aktiengesellschaft, die eingetragene Ge- nossenschaft- und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat das Gesetz, obwohl es bei diesen Affoziationen die Darstellung „des Vor- stands" durch die Gesammtheit aller vorhandenen Vorstandsmit- glieder bezw. Geschäftsführer als Regelfall hinstellt: — Art. 229 Abs. I Satz 2 Handelsgesetzbuchs; § 25 Abs. I Satz 2 Ges. vom 1. Mai 1889 und § 35 Abs. II Satz 2 des Gesetzes vom 20. April 1892, — nach verschiedenen Richtungen hin Milderungen des absoluten Ge- bots der Gemeinschaftsvertretung ausdrücklich zugelaffen, und die

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Rechtsprechung hat, unter Aufnahme und Weilerausbau der leitenden Gedanken des Gesetzgebers, ohne daß die Entwicklung bisher schon zum Abschlüsse gediehen wäre, die Reihe der Einschränkungen jenes Prinzips noch vergrößert. Die Ergebnisse dieser reichhaltigen und vieljährigen Praxis der höchsten Gerichtshöfe — die ich theilweise bereits in meinem Aufsatze über „Kollektiv- vorstand und Kollektivvertretung" in der „Monatsschrift für Aktien- recht und Bankwesen", herausgegeben von vr. Holdheim, Verlag von Karl Heymann, Berlin, Jahrgang IV 1895 Nr. 8 S. 232 ff. zusammengestellt habe, — dürfen als Analogieen für den Grubenkollektivvorstand nicht außer Acht gelassen werden. Zunächst betrifft die Pflicht des Zusammenwirkens natürlich nur juristische Handlungen, welche nach außen hin verbindlich sein sollen, nicht aber auch bloß faktische Akte, z. B. die Führung der Bücher, den Erlaß von Bekanntmachungen, oder rein mechanische Manipulationen, wie die Ausfertigung der Kuxscheine (§ 123 Berg- gesetzes), das Einstreichen von Geldstücken bei Zahlungsempfangnahmen u. s. w.; eine solche Thätigkeit kann auch das einzelne Vorstandsmit- glied für den Gesammtvorstand vornehmen. Ferner erfordert, wenn man — mit dem Urtheil des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 17. Dezember 1877, Entsch. Bd. 23 S. 75 — die der Vertretungssphäre angehörigen Funktionen des Vorstandes dahin scheidet, daß er als „Organ der Wahrnehmung und des Rechts- handlungsentschlusses" zu dienen habe, nur die Ausübung der letzteren Gemeinschaftlichkeit. Ausschließlich im Willen, nicht aber auch im Wissen ist Kollektivität erforderlich. Die Kenntnißerlangung durch ein einzelnes Vorstandsmitglied genügt zur rechtsverbindlichen Ent- gegennahme der seitens dritter Personen der Gesellschaft gegenüber abzugebenden Willenserklärungen. Dieser Gedanke hat jüngst die aus- drückliche Anerkennung des Gesetzgebers gefunden; denn der § 35 Abs. II Satz 3 des Reichsgesetzes vom 20. April 1892, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, lautet: „Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt es, wenn dieselbe an einen der Geschäftsführer erfolgt." In demselben Sinne ist jedoch schon vor Erlaß dieses Gesetzes . hinsichtlich der Genoffenschasten entschieden worden für die Kenntniß- nahme von dem Inhalte eingegangener Geschäftsbriefe:

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— Uriheil des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 17. Dezember 1877 in Seuffert's Archiv Bd. 33 Nr. 253 S. 356—359, — für die Entgegennahme von eine Bürgschaft beschränkenden Erklärun- gen seitens des Bürgen: — Urtheil des Reichsgerichts vom 28. Februar 1889, VI. 339/88 in der Zur. Wochenschr. für 1889 S. 154 Ziff. 5 — und endlich für die Entgegennahme des in Form der Erhebung eines Wechselprotestes kundgegebenen Zahlungsbegehrens: — Urtheil des Reichsgerichts vom 19. Oktober 1889, 1.198/89 Entsch. in Civils. Bd. 24 Nr. 16 S. 86. — Begründet wird diese Abschwächung des Prinzips der Kollektivität mit der Verpflichtung des einzelnen Vorstandsmitglieds, die gewon- nene Wissenschaft von relevanten Thatumständen den übrigen Mil- vorstehern mitzutheilen; eine Vernachlässigung dieser Mittheilungs- pflicht würde die Gesellschaft nicht berechtigen, die Nachtheile dieser Verschuldung auf den anderen vertragschließenden Theil abzuwälzen; vielmehr sei ein regelmäßiges Funktioniren der Gesellschaftsorgane, wie beim natürlichen Menschen, im Geschäftsverkehr zu vermuthen, und darum die Wissenschaft des einzelnen Vertreters der Gesellschaft zuzurechnen. Auf dem nämlichen Rechtsgedanken mag wohl auch bereits die dem Art. 235 H.G.B. in der früheren Fassung: — („Zur Behändigung von Vorladungen und anderen Zustellun- gen an die Gesellschaft genügt es, wenn dieselbe an ein Mit- glied des Vorstandes, welches zu zeichnen oder mitzuzeichnen be- fugt ist,-geschieht") — nachgebildete Vorschrift des § 123 Abs. 2 des Berggesetzes beruhen: „Bestellt die Gewerkschaft einen Grubenvorstand, so muß ein Mit- glied desselben mit dieser Empfangnahme" (soll.: „aller Vorladun- gen und anderer Zustellungen an die Gewerkschaft") „beauftragt und in der Legitimation des Grubenvorstandes bezeichnet werden. Wenn dies nicht geschehen, so kann die Zustellung an jedes Mitglied des Grubenvorstands erfolgen," welche später ihre Verallgemeinerung in § 157 Abs. 3 C.P.O. dahin gefunden hat: „Bei.... mehreren Vorstehern genügt die Zustellung an einen derselben," wenngleich die Einfügung dieser Bestimmungen in den Gesetzestext von den Motiven des Berggesetzes

Der Gruben-Kollektiv-Borstand. 797 — S. 79 der Motive (in den Sten. Ber. a. a. O. S. 204 Sp. II) — mit dem Zwecke „der Vermittlung eines einfachen, die Rechte Dritter sichernden Verkehrs der Gewerkschaft nach außen," und von den Mo- tiven zur Civilprozeßordnung: — S. 145 der Begründung des Entwurfs einer Civilprozeß- ordnung, Drucksachen des Deutschen Reichstags, 2. Leg.Per. II. Seff. 1874, Anlage zu Aktenstück Nr. 6 — „aus Gründen der Zweckmäßigkeit gerechtfertigt" wird. In Verfolg der gleichen Erwägung wird angenommen, daß durch die Bösgläubigkeil auch nur eines ihrer Träger die ganze kollektive Einheit, wie sie der Vorstand darstellt, und damit die Gesellschaft selbst in malam fidem versetzt werde; denn es gäbe keinen Maß- stab dafür, ob das Wissen eines Mithandelnden das Nichtwissen des anderen, der dolus des einen den guten Glauben der anderen über- wiegt, oder ob das Umgekehrte der Fall ist: — so Urtheile des Reichsgerichts vom 2. Februar 1885, IV. 311/84 (Seuffert's Archiv Bd. 40 1885 Nr. 275 S. 398/99, ab- gedruckt auch Blum, Urtheile und Annalen des Reichsgerichts Bd. 1 1885 Nr. 207 S. 347—349; Reichsanzeiger für 1885, besondere Beilage 4 S. 177; Jur. Wochenschr. für 1885 S. 127/28 Ziff. 17; Gruchot, Beiträge Bd. 29 1885 S. 703-706; Bolze, Praxis Bd. 1 Nr. 1186 S. 264/65; Blätter f. Genossenschaftswesen 1885 S. 309); vom 7. März 1887, VI. 39/87 (Jur. Wochenschr. für 1887 S. 191 Ziff. 9 und Bolze, Praxis Bd. 4 Nr. 807 S. 249); vom 28. Fe- bruar 1889, VI. 339/88 (Jur. Wochenschr. für 1889 S. 154 Ziff. 5 und Bolze, Praxis Bd. 7 Nr. 351 S. 126); und vom 22. Februar 1893, I. 421/93 (Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß Bd. IV Heft 1 1894 S. 41/42; auch Bolze, Praxis Bd. 16 Nr. 231 S. 142 und Zur. Wochenschr. für 1893 S. 429 Ziff. 19). — Aber auch noch nicht einmal hinsichtlich des rechtsgeschäftlichen Willens greift das Prinzip der Kollektivität absolut durch; für die Fassung des Willens zu den Beschlüffen des Grubenvorstands ist Einstimmigkeit nicht erforderlich, vielmehr genügt, in Ermangelung, anderweitiger statutarischer Festsetzung, einfache Stimmenmehrheit: — Urtheil des Reichsgerichts vom 30. Oktober 1880, Zeit- schrift für Bergrecht Bd. 22 S. 360; Klostermann, Kommentar . zum Berggesetz, 4. Aufl. 1885 Note 253 Abs. 2 zu § 117 S. 221, — so daß die überstimmte Minderheit der „den Grubenvorstand" dar-

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stellenden Mitglieder, natürlich jedoch nur, soweit es sich um nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag zulässige Angelegenheiten handelt, dem Majoritätsvotum sich fügen und bei der Erklärung des von der überwiegenden Mehrzahl der Vorstandsmitglieder gefaßten Willens Mitwirken muß: — siehe Birkenbihl, Kommentar zum Gesetz betreffend die Ge- sellschaften mit beschränkter Haftung, Berlin 1893 Note 6 Abs. 3 zu §35 S. 187; Hergenhahn, der Vorstand der Aktiengesell- schaft 1893 S. 42; Petersen u. von Pechmann, Kommentar zum Aktiengesetz 1890 S. 475; Ring, Kommentar zum Aktien- gesetz 1. Aufl. 1890 Note 4 zu Art. 227 H.G.B. S. 500; Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3./4. Aufl. 1895 § 2 zu Art. 227 S. 528. — Bei der Erklärung des rechtsgeschäftlichen Willens für die Ge- werkschaft durch den Grubenvorstand ist zwar nicht nur für schrift- liche, sondern auch für bloß mündliche Akte die Uebereinstimmung der sämmtlichen Kollektivvertreter nöthig: — so Urtheil des Reichsgerichts vom 21. September 1881, V. 455/80 (Zeitschrift für Bergrecht Bd. 24 1883 S. 249—251 und bei Daubenspeck, bergrechtliche Entscheidungen 1893 Nr. 58 S. 153); siehe auch die Urtheile des Reichs-Oberhandels- gerichts vom 4. Oktober 1871, 11. Februar 1875 und 26. Zuni 1876 (in Entsch. Bd. 3 S. 183; Bd. 16 S. 33 u. Bd. 17 S. 402) und das Urtheil des Reichsgerichts vom 27. März 1885 (Seuf- fert's Archiv Bd. 41 1886 Nr. 134 S. 204/5 und bei Blum, Ur- theile und Annalen des R.G. Bd. 2 1885 Nr. 7 S. 8—10). — Das Zusammenwirken braucht indeffen weder ein ausdrückliches, noch «in gleichzeitiges zu sein. Auch durch konkludente Handlungen, ins- besondere durch stillschweigendes Zuhören bei Verabredungen ohne Erhebung von Widerspruch, können die Mitvorsteher ihre Zustim- mung zu der Willenserklärung des allein handelnden Vorstandsmit- glieds zu erkennen geben: — Urtheil des Reichsoberhandelsgerichts vom 17. Dezember 1877 (Entsch. Bd. 23 S. 74) und des O.L.G. Karlsruhe vom 29. September 1894 (Zeitschrift für französisches Civilrecht Bd. 25 1894 S. 230), — und als eine Sukzessivaktion vermittelst nachträglicher Genehmi- gung kann die Kollektivvertretung bethätigt werden: — Urtheil des Reichsgerichts vom 16. Januar 1894 (in

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„Wochenschrift für Aktienrecht und Bankwesen," herauSgeg. von vr. Holdheim, Verlag von Carl Heymann, Zahrg. III Nr. 6 vom 17. März 1894 S. 104 und in der „Zeitschrift für das gesammte Aktienwesen", herausgeg. von Bauer, Iahrg. IV Nr. 5 vom Mai 1894 S. 100 Sp. II), — wobei jedoch vorausgesetzt werden muß: — Urtheil des Reichsgerichts vom 11. Mai 1881, Entsch. in Civils. Bd. 5 Nr. 5 S. 17, — daß die spätere Uebernahme des Ergebnisses des Alleinhandelns des einzelnen Vorstandsmitgliedes durch die übrigen Mitvorsteher als ein nachträgliches Auftreten derselben zum Zwecke des Mitabschlusses des Geschäfts aufgefaßt werden könne und nicht bloß ein interner Vorgang des Vorstands bleibe. Schließlich ist hier noch auf eine letzte Einschränkung des Prin- zips der Kollektivität aufmerksam zu machen, obgleich zugestanden werden muß, daß dieselbe nicht ganz einwandsfrei erscheint und darum noch nicht als eine unumstößliche betrachtet werden darf. Bei den Kommissionsberathungen über das neue Genossenschastsgesetz vom 1. Mai 1889 ließ nämlich der Regierungsvertreter gelegentlich die Aeußerung fallen: — S. 20 des Berichts der VII. Kommission, betreffend den der- selben zur Vorberathung überwiesenen Entwurf eines Gesetzes be- treffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenoffenschaften, Druck- sachen des Deutschen Reichstags, 7. Leg.Per. IV. Seff. 1888/89 Nr. 132, — daß die Vorschrift des Entwurfs (jetzt § 25 des Gesetzes) über die von dem Vorstände bei der Zeichnung für die Genoffenschaft zu be- obachtende Form und über die Präsumption der Kollektivvertretung „nur Willenserklärungen im Auge habe, welche die Genoffenschast verpflichten." Auf diese beiläufige Bemerkung wird anscheinend für den Vorstand der eingetragenen Genoffenschaften — von manchen Kommentatoren des Genossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1889, wie Zoöl (1890 NoteIII zu § 24 in Hirth u. Seydels Annalen des Deutschen Reichs Bd. 22 1890 S. 511); Maurer (1890 Note 2 zu §25 S. 153); Parisius-Crüger (1895 2. Aufl. Note 3 Abs. III zu § 25 S. 160); Proebst (1889 Note 1 zu §25 S. 123); Zeller (1894 2. Aufl. zu § 25 S. 46), — aber auch schon für die Geschäftsführer der Gesellschaften mit be- schränkter Haftung

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— siehe Birkenbihl, Kommentar zum Gesetze vom 20. April 1892. Berlin 1893 Note 13 zu § 35 S. 190 — der allgemeine Satz gestützt, daß ein allein handelndes Mitglied des Kollektivvorstandes oder der Geschäftsführer - Gesammtheit bloß keine Verbindlichkeiten für die Gesellschaft begründen könne, was so aussieht, als ob es dagegen Rechte für dieselbe selbständig zu erwerben im Stande sei. Für die genannten beiden Assoziations- formen müßte jedoch wohl diese Ansicht als verfehlt bezeichnet werden; sie träfe nur zu, wenn der Vorstand als solcher oder die Geschäfts- führer als solche Mandatare der Genossenschaft oder Gesellschaft wären; eine derartige Auffassung aber von der rechtlichen Stellung des Vor- stands und der Geschäftsführer-Gesammtheit steht mit der jetzt herr- schenden „Repräsentationstheorie" (siehe oben S. 784 ff.) in Widerspruch. Für den Grubenvorstand der Gewerkschaft dagegen läßt sich jener Ansicht eine gewisse Haltbarkeit nicht absprechen; denn auf Grund des § 128 des Berggesetzes, welcher zur Ergänzung der Regeln über die Befugnisse und Obliegenheiten des Grubenvorstands auf die allgemeinen Vorschriften des preußischen Rechts über den Voll- machtsvertrag verweist,.dürfte die Möglichkeit einer Heranziehung der §§ 206 u. 207 I. 13 A.L.R. nicht ausgeschlossen sein, welche aus- sprechen, daß der Machtgeber zwar durch einseitige Handlungen eines von mehreren sammt und sonders Bevollmächtigten wider seinen Willen nicht verpflichtet werde, daß dagegen die Handlungen auch nur eines der mehreren Mandatare allemal gültig sein sollen, wenn es darauf ankommt, dem Machtgeber Rechte und Vortheile zu erwerben. Darnach möchte es in der Thal scheinen, als ob jedem Einzelnen der an sich nur kollektiv zur Vertretung berufenen Mit- glieder des Grubenvorstands die Fähigkeit innewohnte, im Wege des All ein-Handelns für die Gewerkschaft Rechte zu begründen. Die höchsten Gerichtshöfe haben sich, soweit ersichtlich, über diese Frage, bisher wenigstens, noch nicht geäußert. So sind, wie die vorstehende Uebersicht lehrt, die Fälle nicht eben mehr allzu zahlreich, in denen noch eine Gesammt-Aktion des Gruben-Kollektiv-Vorstandes erforderlich ist. Das zusammenge- tragene Material drängt aber zugleich zu der weiteren Erkenntniß, daß die Praxis, in ihrem Grundzuge dem Prinzipe der Kollektivität feindlich, von dem Bestreben ergriffen ist, das Letztere immer mehr abzuschwächen und die Einzelvertretung zu begünstigen.

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"V. Einzelvertretung neben dem Gruben-Kollektiv- Vorstande. Jedoch auch noch innerhalb der verhältnißmäßig engen Grenzen, welche für die Notwendigkeit des gemeinschaftlichen Handelns den an sich kollektiv berufenen Mitgliedern des Grubenvorstands gezogen sind, wird der Zwang des Zusammenwirkens häufig genug lästig empfunden. Den mit dem Institute der Kollektivvertretung zweifellos verbundenen großen Vorth eilen, welche hauptsächlich darin, bestehen, daß die Gewerkschaft vor eigenmächtigen oder sich wider- sprechenden Anordnungen, sowie vor übereilten oder gar unredlichen Maßnahmen der Einzelvorsteher geschützt wird, stehen ebenso unleug- bar erhebliche Nebel stände gegenüber. Der umständliche, immer ein gleichzeitiges Auftreten mehrerer Personen zur rechtsgültigen Ab- gabe auch der an sich unbedeutendsten Willenserklärung für die Gewerkschaft erheischende Apparat lähmt die im kaufmännischen Ver- kehr so nöthige leichte Beweglichkeit. Man vergegenwärtige sich nur ein Agiren mit demselben im Börsensaale oder im Kassenlokale und die Folgen einer zeitweiligen Abwesenheit oder Verhinderung auch nur eines Mitvorstehers für den Geschäftsbetrieb. Unter diesen Umständen ist gewiß für die Gewerkschaft, für ihren Vorstand und für die mit ihr in Geschäfts-Beziehungen tretenden dritten Personen ein zuverlässiges Mittel von gleich hohem Werthe, durch welches er- möglicht wird, daß, ohne Verzicht auf die Einrichtung des Kollektiv- Vorstands, in gewissen Fällen neben demselben eine Allein-Ver- tretung durch einzelne Vorstandsmitglieder mit voller Wirksamkeit stattfinden könne. Solcher Behelfe sind vornehmlich zwei denkbar: I. entweder macht schon das Gewerkschafts-Statut von der im allgemeinen bestehenden, sei es mit ausdrücklichen Worten ange- ordneten oder auf die gesetzliche Präsumption zurückzuführenden Kollektiv-Vertretung zu Gunsten gewisser Arten von Ge- schäften Ausnahmen und läßt für Sonderfälle eine Al lei n- Vertretung durch jedes einzelne oder durch bestimmte einzelne Mitglieder des Grubenvorstands zu, II. oder der Gruben-Kollektiv-Vorstand schafft aus eigener Machtvollkommenheit Abhülfe, in dem er zur selbständigen Vor- nahme bestimmter Geschäfte oder gewisser Geschäfts-Gattungen , einzelne oder jedes einzelne Mitglied aus seiner Mitte er- mächtigt. Beiträge XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. ö. Heft.

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ad I. Das erftere Auskunftsmittel begegnet allerdings in Folge der eigenartigen Rechtsstellung des Grubenvorstandes keinen juristi- schen Schwierigkeiten, während es in seiner Anwendbarkeit für die Aktiengesellschaft, eingetragene Genossenschaft und Gesellschaft mit be- schränkter Haftung als ein mindestens bedenkliches bezeichnet werden muß: — siehe hierüber meinen Aufsatz über „Kollektiv-Vorstand und Einzelvertretung" in der „Monatsschrift für Aktienrecht und Bank- wesen", herausgeg. von vr. Holdheim, Zahrg. IV 1895 Nr. 9 S. 251—258. — Wenn ein einzelnes Vorstandsmitglied dieser Handels-Assoziationen auf Grund des Statuts für gewisse Geschäfte allein zu handeln "und somit „den Vorstand" Äarzustellen befugt, während es für andere Geschäfte an die Mitwirkung der übrigen Mitvorsteher gebunden und somit in seiner Vertretungsbefugniß geschmälert ist, so dürfte eine derartige Einrichtung mit dem für jene Gesellschaften gel- tenden Grundsätze — Art. 231 Abs. 2 H.G.B.; tz 27 Abs. 2 des Genossenschafts - gesetzes vom 1. Mai 1889; § 37 Abs. 2 des Gesetzes vom 20. April 1892 — der Unbeschränkbarkeit des Vorstandes nach außen hin kaum vereinbar sein, zumal die aufgeführten Gesetze nur entweder die Zu- theilung der vollen Allein-Vertretungsbefugniß oder den vollständigen Ausschluß der einzelnen Vorstandsmitglieder von der Allein-Vertre- tungsbefugniß kennen. Zn Abweichung von ihnen hat jedoch das Berggesetz, wie oben (S. 782) gezeigt, das Prinzip der Unbeschränkbarkeit des Grubenvor- stands nicht ausgenommen, vielmehr die Statthaftigkeit einer Be- schränkung oder Erweiterung der Befugnisse des Grubenvorstandes ausdrücklich (§ 119 Abs. 4) festgesetzt. Damit entschwindet wohl jeder Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit einer statutarischen An- ordnung, nach welcher „der Grubenvorstand" theils durch die Gesammt- heit der vorhandenen Mitglieder, theils durch einzelne derselben reprä- sentirt werden soll. Zn der praktischen Durchführbarkeit aber erscheint das hier zunächst besprochene Auskunftsmittel nicht sicher genug. Bei der wechselnden Vielgestaltigkeit des täglichen Lebens und des geschäftlichen Verkehrs kann das Statut schwerlich alle die mannigfaltigen Fälle vorausahnen und vermittels ausdrücklicher Aufzählung von vornherein

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sestlegen, bei denen im Laufe des gewerkschaftlichen Unternehmens die Möglichkeit einer Einzelvertretung als wünschenswerth sich Heraus- stellen würde. Ueber einen begrenzten Kreis wird daher die Wirk- samkeit dieses Behelfes nicht hinausreichen. ad II. Das andere der erwähnten Auskunftsmittel ist dagegen den Bedenken hinsichtlich seiner praktischen Verwendbarkeit entrückt; denn der Grubenvorstand ist in der Lage, je nach Bedürfniß, un- gesesselt durch die Schranken statutarischer Einzelaufzählungen, unter jedesmaliger Berücksichtigung der Sache und der Person seinen Mit- gliedern die Ermächtigung zum Alleinhandeln zu ertheilen. So em- pfahl auch das „Normalstatut für Gewerkschaften": — bearbeitet und mitgetheilt von Freiherrn von Rynsch in der „Zeitschrift für Bergrecht" Bd. 7 1866 S. 348—380, insbes. S. 365 §32 - zur Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag eine Bestimmung des Wortlauts: „Der Grubenvorstand führt die Verwaltung des gewerkschaftlichen Vermögens entweder in seiner Gesammtheit oder durch einzelne seiner für besondere Geschäftszweige delegirten Mitglieder beziehent- lich durch die von ihm anzustellenden Beamten. Er ist ermäch- tigt, Substituten zu bestellen: 1. für den Empfang der bei der Post für die Gewerkschaft ein- gehenden Briefe, Geld- und Werthsendungen; 2. für den Abschluß einzelner bestimmter Rechtsgeschäfte; 3. für die Besorgung des Verkaufs der Bergwerksprodukte u. s. w. . .." Hier indessen scheint wiederum die juristische Haltbarkeit nicht ohne Weiteres außer Zweifel zu stehen. Bedenken, sind allerdings nicht aus der Frage herzuleiten, ob es denn nach Bergrecht überhaupt an sich zulässig sei, eine derartige Ermächtigung zu ertheilen. Die Ermächtigung zur selbständigen Vor- nahme bestimmter Geschäfte oder zur selbständigen Erledigung ge- wisser Geschäftsgattungen für die Gewerkschaft qualifizirt sich als eine Vollmacht zum Handeln für die Gewerkschaft. Freilich fehlt nun dem Berggesetze eine dem Art. 235 H.G.B. (in der Fassung der zweiten Aktiennovelle vom 18. Zuli 1884) und dem § 40 des Ge- . nossenschaftsgesetzes vom 1. Mai 1889 entsprechende Bestimmung, welch' letztere Vorschriften verordnen:

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„Der Betrieb von Geschäften der Gesellschaft (Genoffenschaft), so- wie die Vertretung der Gesellschaft (der letzteren) in Bezug auf diese Geschäftsführung kann auch sonstigen Bevollmächtigten oder Beamten der Gesellschaft (Genossenschaft) zugewiesen werden." Jndeffen folgt doch aus der präsumptiv unbeschränkten Vertretungsbefugniß des Grubenvorstands nach außen hin, daß auch er das Recht hat, Bevollmächtigte für die Gewerkschaft zu bestellen. Dieses Bestellungsrecht wird ihm denn auch von der Praxis: — Urtheil des Ober-Tribunals vom 2. Mai 1873 (Entscheid. Bd. 69 Nr. 41 S. 272—282, insbes. S. 277 und Striethorst, Archiv Bd. 90 Nr. 12 S. 132—139, insbes. S. 135); Bescheid des Appel- lationsgerichts zu Naumburg vom 7. März 1877 (Zeitschrift für Bergrecht Bd. 19 1878 S. 266—268, insbes. S. 267 und Iohow, Jahrbuch für endgültige Entscheidungen der preußischen Appella- tionsgerichte Bd. VII 1878 S. 144); Urtheil des O.L.G. Hamm vom 8. Februar 1884 (Zeitschrift für Bergrecht Bd. 27 1886 S. 94) — und in der Theorie: - Arndt a. a. O. Note 2 zu § 119 S. 135; Brassert a. a. O. Note 4 zu § 119 S. 329; Dernburg a. a. O. Bd. 1 § 268 Note 24 S. 682; Fürst a. a. O- Note 3 zu § 125 S. 385; Kloftermann a. a. O. 4. Aust. Note 269 zu § 125 S. 227; Oppenhoff a. a. O. Note 658 zu § 119 S. 165; v. Rönne a. a. O. Note 3d zu § 119 S. 170; Turnau a. a. O. Zeitschr. f. Bergrecht Bd. 18 S. 324 — unbestritten zuerkannt. Der Unterschied ist nur der: nach Aktien - und Genossenschaftsrecht kann, bei der Unbeschränkbarkeit des Vor- standes (Art. 231 Abs. 2 H.G.B. und § 27 Abs. 2 Genoffenschafts- gesetzes vom 1. Mai 1889) nach außen hin, ihm die Macht zur Bestellung von Gesellschafts-Bevollmächtigten mit Wirksamkeit Dritten gegenüber nicht entzogen oder auch nur, etwa durch Abhängigmachung von der Zustimmung eines anderen Gesellschaftsorgans, geschmälert werden, so daß eine ihm die Ertheilung von Vollmachten ausdrücklich untersagende statutarische Anordnung aus den Bestand der einem derartigen Verbote zuwider ertheilten Vollmacht und in Folge deffen auf die Rechtsverbindlichkeil der von einem solchen Bevollmächtigten für die Gesellschaft auf Grund seiner Ermächtigung mit dritten Per- sonen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte keinerlei Einfluß üben, lediglich vielmehr für die Abmessung des Grades und des Umfangs der Haft-

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Bar feit des unrechtmäßig bevollmächtigenden Vorstands und des statutenwidrig Bevollmächtigten gegenüber der Gesellschaft eine Be- deutung haben würde. Nach Bergrecht dagegen darf., bei der Beschränkbarkeit (§ 119 Abs. 4 des Berggesetzes) der Vertretungs- befugniß des Grubenvorstands, durch das Statut die Bestellung von Gewerkschafts-Bevollmächtigten ihm ganz verboten oder wenigstens an die Einwilligung der Gewerkenversammlung geknüpft werden, und durch das Fehlen einer entgegenstehenden Bestimmung des Gesell- jchaftsvertrages ist die Gültigkeit der Vollmachtsertheilung bedingt. Das Recht zur Bestellung von Bevollmächtigten für die Gewerk- schaft steht nur dem Grubenvorstande als solchen, als Organ der Gewerkschaft zu. Daher ist zur Vollmachtsertheilung nach dem Prinzip der Kollektivität die Mitwirkung der sämmtlichen ver- fassungsmäßig „den Grubenvorstand" darstellenden Personen er- forderlich. Nur auf diese Weise kann in dem Bevollmächtigten ein gesetzlich anerkanntes, neues Organ zur Vertretung der Gewerkschaft nach außen hin von zuständiger Seite geschaffen werden. Sind aber alle diese Voraussetzungen erfüllt, so gilt der vom Gruben- vorstande Bevollmächtigte als Mandatar nicht des Vorstandes, sondern der Gewerkschaft selbst: — Klostermann a. a. O. S. 227. — Demnach würde, falls eine dritte, außerhalb jeder Beziehung zu der Gesellschaft stehende Person mit einer Vollmacht betraut werden sollte, eine derartige Ermächtigung zu ertheilen, dem Grubenvorstande unver- wehrt sein. Zu Bedenken in juristischer Hinsicht könnte nur die Eigenartigkeit des hier vorgeschlagenen zweiten Auskunftsmittels Anlaß geben, welche darin besteht, daß die zu bevollmächtigende Person bereits mit der Eigenschaft eines kollektivvertretungsbefugten Grubenvorstandsmitglieds bekleidet ist. Behufs Prüfung solcher möglichen Bedenken sind indeffen 2 Fälle scharf auseinanderzuhalten. Wenn die Gewerkschaft einen mehr- gliedrigen, z. B. aus den Personen A., B. und C., dergestalt sich zusammensetzenden Grubenvorstand bestellt hat, daß dieselben nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gewerkschaft befugt sein sollen, so ist es möglich, um neben dem Kollektivvorstande eine Einzelver- tretung zu schaffen, daß: 1. entweder einem Mitglieds des Kollektivvorstandes von seinen übrigen, nur in Gemeinschaft mit ihm selbst vertretungs-

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berechtigten Genossen eine Vollmacht ertheilt wird, z. B. dem C. von (A. -f- B.), oder daß 2. der Kollektiv-Gesammt-Vorstand ein zu seinem Verbände ge- höriges Mitglied aus seiner Mitte mit der Vertretung beauf- tragt, z. B. (A. + B. -f C.) den A. Wie unerheblich nun auch auf den ersten Blick die Abweichung im Thatbestande der beiden Fälle scheinen mag, so übt sie doch bei der juristischen Konstruktion auf ihre Beurtheilung einen entscheiden- den Einfluß aus. aä 1. Im ersten Falle handelt es sich nicht um eine Ge- sammtaktion des Kollektivvorstands. Wenn der Grubenvorstand, sei es auf Grund seiner statutarischen Organisation oder kraft der ge- setzlichen Präsumption nur in seiner kollektiven Zusammenfassung die Gewerkschaft zu vertreten fähig ist, dann ist, sobald auch nur ein einziges Vorstandsmitglied, z. B. der C., bei einer Willenserklärung sich nicht betheiligt, eben nicht „der Grubenvorstand" als solcher, als das eine Rechtseinheil bildende verfassungsmäßige Organ, sondern lediglich eine arithmetische Mehrheit physischer Personen (A. - B.) ausgetreten, denen gerade wegen ihrer Nnvollzähligkeit (A. j B. — C.) die Fähigkeit zur Gewerkschaftsrepräsentation ab geht. Demnach erscheint das einzelne Vorstandsmitglied (C.), welchem von den übrigen Mitvorstehern (A. und B.) eine Vollmacht ertheilt wird, darum, weil seine Bestellung nicht von dem verfassungs- mäßig zuständigen Gesellschaftsorgan ausgegangen ist, nicht als Man- datar der Gewerkschaft und damit als ein im Rahmen der Gesell- schaftsorganisation zulässiger neuer Funktionsträger, vielmehr darf das auf diese Weise von seinen Amtsgenossen ermächtigte Vorstands- mitglied nur als Mandatar der einzelnen, ihm die Vollmacht ausstellenden Vorstandsmitglieder aufgefaßt werden, und seiner Vollmacht kann kein anderer Inhalt beigemessen werden, als daß die ihn ermächtigenden einzelnen Vorstandsmitglieder je eine Quote des ihnen persönlich zustehenden ideellen Antheils an der Vorstands- repräsentation auf den Ersteren übertragen haben. Somit qualifizirt sich in dem zunächst besprochenen ersten Falle die Ermächtigung des einzelnen Vorstandsmitglieds (C.) zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder zur Erledigung gewiffer Geschäftsgattungen nicht als die Ueber- tragung einer Vollmacht für die Gewerkschaft, sondern als eine Substitution oder Delegation seitens der übrigen einzelnen Mitglieder des Grubenkollektivvorstandes. Nun befindet sich aber,

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wie oben (S. 783, 784 u. 787) auseinandergesetzt, das einzelne Vor- standsmitglied der Gewerkschaft gegenüber in einem Mandats- oder wenigstens Mandats ähnlichen Verhältnisse, dessen auszeichnendes Merkmal, weil die Wahl in dieses Amt „wesentlich Sache des per- sönlichen Vertrauens ist", — so Urtheil des Ober-Tribunals in Entsch. Bd. 37 S. 328, — seine höchstpersönliche Natur bildet. Bei einem derartigen, eine besondere Vertrauensstellung verleihenden Austrage muß nach den gemäß § 128 des Berggesetzes unmittelbar zur Anwendung zu dringenden Grundsätzen des preußischen Rechts (§§ 37, 381.13 A.L.R.) — Dernburg, Preuß. Privatrecht 4. Aust. 1889 Bd. 2 § 181 S. 520 bei Note 1; Foerster-Eccius, Preuß. Privatrecht 6. Ausl. 1892 Bd. 2 § 141 S. 328 bei Note 90; Urtheil des Reichs- Oberhandelsgerichts in Entsch. Bd. 25 S. 92 — angenommen werden, daß den einzelnen Mitgliedern des Grubenvor- standes nicht das Recht zukommt, ihre hinsichtlich der Bildung des Gesammtvorstandes spezifische Darstellungsfunktion auf eine andere Person zu übertragen. Aus diesem Grunde muß — mit Oppenhoff a. a. O. Note 658 zu § 119 S. 165 — eine generelle Ermächtigung des einen Vorstandsmitgliedes durch die anderen zu Rechtshandlungen, also eine gegenseitige Stell- vertretung, Substitution oder Delegation als unzulässig erklärt werden, zumal diese Ansicht in den Materialien zum Berg- gesetz einen gewissen Rückhalt findet: — S. 60 des oben (S. 781) erwähnten, in der „Zeitschrift für Bergrecht" Bd. 6 1865 S. 332 abgedruckten Berichts der XIX. Kommission des Abgeordnetenhauses: „Kommission geht davon aus, daß der ..... Grubenvorstand ohne ausdrückliche Ermächtigung der Gewerkschaft keine Sub- stitutionsbefugniß hat, und daß, wenn einzelne Gruben- vorstandsmilglieder befugt sein sollen, Namens der Gewerkschaft Verbindlichkeiten einzugehen, hierzu ebenfalls eine ausdrückliche Ermächtigung erforderlich ist." — In Anbetracht dieser Rechtslage erscheint es somit nicht angängig, behufs Einführung einer Einzelvertretung durch ein oder das andere Vorstandsmitglied neben dem Grubenkollektiv Vorstände den bis- . her besprochenen Weg einzuschlagen, daß einem (C.) der „den Grubenvorstand" im Sinne des Gesetzes darzustellen bestimmten (A.

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4- S. -f- C.) Vorstandsmitglieder von den übrigen (A. + B.) Mitvorstehern eine Ermächtigung zum Alleinhandeln ertheilt werde. Gewiß ist nicht zu verkennen, daß im praktischen Leben die Unterscheidung, ob eine Vollmacht von dem Kollektiv-Gesammt- Vorstande mit Einschluß oder von den übrigen kollektivvertretungs- befugten Vorstandsmitgliedern mit Ausschluß des zu bevoll- mächtigenden Vorstandsmitgliedes ertheilt wurde, sehr häufig eine keineswegs leichte ist; es wird daher für dritte Personen, welche sich mit einem alleinhandelnden Mitgliede des Grubenvorstandes auf Grund dessen angeblicher Ermächtigung zur Einzelvertretung in Ge- schäfte einlassen wollen, die Anwendung größter Aufmerksamkeit ge- boten sein und im Streitfälle einer besonderen richterlichen causao cognitio bedürfen; nur bei einer schriftlich ausgestellten Vollmacht ist schon aus der Zahl der auf der Urkunde befindlichen Unterschriften "der Vollmachtgeber ihr Rechtskarakter ohne Weiteres zu entnehmen. ad 2. Liegt nun aber wirklich die zweite der oben ausgestellten Alternativen vor, bei welcher es sich um eine Gesammt-Aktion des Kollektivvorstandes handelt, indem derselbe in seiner einheitlichen Zusammenfassung (AB-4 C) einem Mitgliede aus seiner Mitte (z. B. dem A.) eine Vollmacht ertheilt, so scheint in diesem Falle, wenngleich die Schaffung eines neuen, aber gesetzlich zugelassenen Funktions-Trägers durch ein verfassungsmäßig zuständiges Organ mit der Unübertragbarkeit der Kollektivvertretungsbefugniß hier nicht mehr in Widerspruch geräth, trotzdem die Verwicklung noch um so größer zu sein, insofern die zu ermächtigende Person nicht allein schon durch die Eigenschaft als kollektivvertretungsbefugtes Vorstandsmit- glied ausgezeichnet ist, sondern dasselbe obendrein noch selbst bei seiner Bevollmächtigung auf Seiten des Vollmachtgebers mit- wirkt. In der That ist dieses Bedenken in jüngster Zeit sogar von offizieller Seite geltend gemacht worden, und hat damit die hier zur Erörterung gestellte Frage eine geradezu aktuelle Bedeutung gewonnen. Für die Ausstellung von Po st Vollmachten nämlich zur Empfangnahme von Werth- und Einschreibe-Briefen, von Postan- weisungen und Packeten, von Ablieferungsscheinen und Begleit- adressen, hat vor Kurzem das Reichspostamt bezüglich der durch einen Kollektiv-Vorstand vertretenen Aktiengesellschaften, eingetragenen Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine Verfügung

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— abgedruckt jetzt als Berichtigungen Nr. 30—32 zu den Ausführungsbestimmungen zu § 40 der (neuen) Postordnung vom 11. Juni 1892 („Allgemeine Dienst-Anweisung für Post und Telegraphie", Bd. II, Abschnitt V, Abtheilung 1: „Postordnung und Ausführungsbestimmungen", Berlin, Reichsdruckerei, S. 81, 84 u. 85) — des Wortlauts erlassen: „Wenn zu einer Willenserklärung der Gesellschaft u. s. w. die Unterschrift sümmtlicher Vorstandsmitglieder u. s. w. erforderlich ist, so darf ein einzelnes Vorstandsmitglied u. s. w. — außer bei der offenen Handelsgesellschaft — für sich allein zur Einpfang- nahme der Sendungen nicht bevollmächtigt werden, weil sonst eine unzulässige Selbstbevollmächtigung vorliegen würde. In diesem Falle erübrigt nur, daß die Vorstandsmitglieder u. s. w. einer dritten Person, welche nicht zu den Vertretern der Gesellschaft u. s. w. gehört, Postvollmacht ertheilen." Für die Ausstellung von Postvollmachten für die Gewerk- schaft dagegen ist die frühere: — Ausführungsbestimmungen zur Postordnung a. a. O. S. 86 — Vorschrift in Kraft belassen worden, welche besagt: „.... Der Repräsentant oder Grubenvorstand — letzterer jedoch nur in der Gesammtheit seiner Mitglieder — ist zur Empfang- nahme aller für die Gewerkschaft eingehenden Gelder und Sachen und zur Quittungsleistung darüber befugt.... Der Grubenvorstand ist auch berechtigt, zur Empfangnahme der an die Gewerkschaft gerichteten Postsendungen und zur Quittungsleistung über dieselben einen Bevollmächtigten zu bestellen", ohne daß es bisher für erforderlich befunden worden wäre, auch hier das Verbot der Bevollmächtigung von Vorstandsmit- gliedern und die Nothwendigkeit der Bevollmächtigung einer dritten Person zu betonen. Bei der früher (oben S. 781 ff.) nachgewiesenen Gleichartigkeit ihrer rechtlichen Stellung liegt in der verschiedenen Behandlung des Vorstandes der Aktiengesellschaft beziehungsweise der Genossenschaft, sowie der Geschäftsführer der Gesellschaften mit beschränkter Haftung einerseits und des Grubenvorstandes der Gewerkschaft andererseits . an sich schon eine Inkonsequenz. Die erwähnte Verfügung des Reichspostamts hat aber nicht allein ihres Inhalts wegen große Be-

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unruhigung in der kaufmännischen Well erregt, sondern auch in den der letzteren nahestehenden juristischen Kreisen überdies noch wegen ihrer Begründung mehrfach bereits Befremden wachgerufen und eine allgemeine Verurtheilung erfahren: — siehe z. B. Crüger in der „Wochenschrift für Aktienrecht und Bankwesen", herausgeg. von vr. Holdheim, Zahrg. II Nr. 19 vom 9. September 1893 S. 309—310; Schenk, in den „Blättern für Genossenschaftswesen", Zahrgang 1893 Nr. 21 vom 27. April 1893 S. 197—198; Parisius - Crüger, Kommentar zum Reichs- genossenschaftsgesetze vom 1. Mai 1889, 2. Aust. Berlin 1895 Note 4 am Ende zu § 24 S. 151 Abs. 2. Vergl. auch Bauer, in seiner „Zeitschrift für das gesammte Aktienwesen", Jahrgang IV 1893 Nr. 1 S. 4—5, welcher sie jedoch nur unter der Voraus- setzung für ungerechtfertigt erklärt, daß die Besugniß des Vor- stands der Aktiengesellschaft zur Schaffung einer Einzelvertretung neben dem Kollektivvorftande im Gesellschaftsstatut selbst Ausdruck gefunden hat. — Zu ihrer Bekämpfung werden allerdings vornehmlich die praktischen Schwierigkeiten ins Feld geführt, welche ihre Befolgung nach sich ziehen würde. Soweit auf den rechtlichen Gesichtspunkt, welcher für das Reichspostamt nach seiner beigefügten Motivirung: „weil sonst eine unzulässige Selbstbevollmächtigung vor- liegen würde", maßgebend gewesen ist, überhaupt näher eingegangen wurde, wird die juristische Unhaltbarkeit jener Verfügung überwiegend deshalb angenommen, weil die Selbstbevollmächtigung, welche allerdings vor- liege, nach dem heutigen Stande der Lehre vom Mit - sich - selbft- Kontrahiren nicht als eine „unzulässige" angesehen werden könne. Da das Reichspostamt seine Dienstanweisung bisher trotzdem noch nicht zurückgezogen hat und daher zu besorgen steht, daß das Verbot der Postbevollmächtigung eines Vorstandsmitgliedes durch den Gesammt-Vorstand demnächst vielleicht auch auf den Gruben- Kollektiv-Vorstand der Gewerkschaft Ausdehnung finden möchte, so dürfte ein kurzes Eingehen auf das Bedenken der angeblichen „un- zulässigen Selbstbevollmächtigung" immer noch am Platze sein. Nach diesseitiger Auffassung wird, trotz der Mitwirkung des zu ermächtigenden Vorstandsmitgliedes bei der Ausstellung der ihm von dem Gesammt-Vorstande gemeinsam ertheilten Vollmacht, überhaupt das Vorliegen einer „Selbstbevollmächtigung" darum nicht ange-

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nommen, weil ein Vertragsschluß zwischen dem Gesammt-Vorstande und einem seiner Mitglieder gar nicht in die Kategorie der Ver- träge - mit - sich - selbst fällt. Wie schon oben (S. 784, 785) hervorgehoben, gipfelt die jetzt herrschende sog. „Repräsentationstheorie" über die rechtliche Stellung des Vorstandes in dem abschließenden Satze, daß „der Vorstand" als solcher nicht mit der Summe seiner sämmtlichen Mitglieder identisch ist, vielmehr als eine über der bloß rechnerischen Zusammen- saffung seiner Glieder schwebende Begriffs-Einheit anzusehen ist, in welcher die Individualitäten ver ihn darstellenden Personen voll- ständig aufgehen. Zn diesem Sinne, als Organ der Gewerkschaft, hat „der Grubenvorstand" auch nur einen einheitlichen Willen. Wenn derselbe nun zwar durch die Einzel-Willen der einzelnen Mitglieder insofern gebildet wird, als der Wille jedes Einzel-Mitglieds bei Ent- stehung des Gesammt-Willens des Vorstands als solchen mitwirkt, so ist doch der letztere Gesammt-Wille nicht gleich der bloßen arithmetischen Summe jener Einzel-Willen: bei der Darstellung des einheitlichen Willens des Gruben-Kollektiv-Vorstands erscheinen also die ihn bildenden physischen Personen nicht als Träger selb- ständiger Jndividualwillen, sondern als erzeugende Faktoren und Mit-Träger eines Gemein-Willens. Da nun bei einem Ver- tragsschlusse zwischen dem Gesammt-Vorstande und einem einzelnen Vorstandsmitgliede dem Einheits-Willen des Ersteren der Zndividual- Wille des Letzteren gegenüber tritt, so fehlt es an der absoluten Identität der zur Uebereinstimmung zu bringenden Geschäfts-Willen beider Kontrahenten, und es kann demgemäß von einem Mit-sich- le löst - Kontrahiren nicht die Rede sein. Von dem gleichen Standpunkt aus, daß der zum Abschlüsse eines Vertrages erforderliche Austausch von Willenserklärungen verschiedener Kontrahenten ftattgefunden habe, hat denn auch schon einmal — in seinem Urtheile vom 18. Oktober 1882, 1 355/82, in Entsch. in Civils. Bd. 7 Nr. 38 S. 120 — das Reichsgericht es für zulässig erklärt, daß einer von zwei an sich nur kollektivvertretungsbefugten Liquidatoren einer Aktiengesellschaft, welche nach Art. 244 a Abs. II Handelsgesetzbuchs eine derjenigen des Vorstands als solchen gleiche Rechtsstellung einnehmen, als Aussteller - einen Wechsel auf die Liquidatoren-Gesammtheit zog und denselben als- dann in Gemeinschaft mit seinem Mitliquidator Namens der Gesell-

812 Der Gruben-Kollektiv-Vorstand. schüft akzeptirte, und hat einen derartigen Wechsel als rechtsgültig behandelt. Zn Konsequenz dieser Deduktion, welche bei einem Vertrags- schlusse zwischen Gesammtvorstand und einem seiner Mitglieder das Vorwallen eines Vertrages - mit - sich - selbst überhaupt leugnet, muß dann die Schlußfolgerung gezogen werden, daß im Falle einer Be- vollmächtigung eines Vorstandsmitglieds durch den gesammten Grubenkollektivvorstand auch keine Selbstbevollmächtigung vorliege. Die Richtigkeit dieser Annahme vorausgesetzt, erübrigt sich dann von selbst ein näheres Herantreten an die weitere Frage nach der Zulässigkeit einer Selbstbevollmächtigung vom Standpunkte des heutigen Rechts aus. Zugleich aber dürfte ferner die Unrichtig- keit der vom Reichspostamte für seine erwähnte Verfügung gewähl- ten Begründung und damit schließlich die Haltlosigkeit seiner ganzen Vorschrift, soweit diese die Postbevollmächtigung von Vor- standsmitgliedern durch den Gesammtvorstand bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung ver- bietet, dargethan sein. Zn der Praxis ist übrigens, soweit ersichtlich, ein Zweifel an der Zulässigkeit der hier in Rede stehenden Bevollmächtigung noch niemals aufgetaucht. Zm Gegentheil hat gerade in Beziehung auf Gewerkschaften das Reichsgericht sogar einmal — in dem Urtheile vom 21. Zanuar 1880, V 3/79 (Gruchot's Beiträge Bd. 24 S. 1070 und Zeitschrift für Bergrecht Bd. 21 1880 S. 393) — die Behauptung des Vorsitzenden eines Grubenvorstandes, er sei zur Abwicklung gewerkschaftlicher Angelegenheiten und zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften von dem gesammten Grubenvorstande ermächtigt gewesen, nicht etwa von vornherein als rechtlich unzulässig, sondern erst nach geführter Sachuntersuchung aus thatsächlichen Gründen, weil nämlich die behauptete Vollmachisertheilung nicht dargethan werden konnte, zurückgewiesen, und dürfte damit zu erkennen gegeben haben, daß bei ihm Bedenken gegen die Angängigkeit einer solchen Ermäch- tigung nicht bestehen. Schließlich ist vielleicht, wegen der bereits mehrfach (oben S. 781 und 790) betonten Statthaftigkeit, die über den Vorstand der Aktien- gesellschaft geltenden Sätze als An alogi een für die Beurtheilung der Rechtsverhältnisse des Grubenvorftands zu verwerthen, der Hinweis daraus nicht unangebracht, daß dem Gesetzgeber selbst jedenfalls hin-

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sichtlich der Zulässigkeit einer Vereinigung der Doppelfunktion als kollektivvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied und zugleich als Ge- sellschaftsmandatar kraft Bevollmächtigung durch den Gesammtvor- ftand auf dem nämlichen Individuum ein Zweifel nicht in den Sinn gekommen ist; denn ausweislich der Protokolle der Nürnberger Kon- ferenz von 1857 zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuchs — Protokolle S. 1064, 1057, (Ausgabe von Lutz 1857) — sind in dem (oben S. 804 abgedruckten) früheren Art. 234 (jetzt Art. 235) H.G.B. bei seiner Aufnahme in das Gesetzbuch die Worte „Bevollmächtigten oder" hinter „auch sonstigen" und vor „Beamten" gerade aus dem Grunde absichtlich in den Text eingeschaltet worden, „weil die in Frage stehenden Geschäfte häufig auch einzelnen Vorstandsmitgliedern übertragen würden." Haben sonach die bisherigen Erörterungen gezeigt, daß vom praktischen Standpunkte aus Schwierigkeiten von vornherein gar nicht vorhanden, und daß die vom theoretischen Standpunkte aus etwa geltend zu machenden Bedenken hinsichtlich der begrifflichen Konstruktionsmöglichkeil widerlegbar sind, so muß als Schluß- ergebniß wohl anerkannt werden, daß die Uebertragung einer Vollmacht zur selbständigen Vornahme bestimmter Geschäfte oder zur selbständigen Erledigung bestimmter Geschäftsgaltungen auf ein ein- zelnes oder auf jedes einzelne Mitglied aus feiner Mitte durch den gesammten Grubenkollektivvorstand als ein brauchbares und wenigstens vom juristischen Standpunkte aus kaum anfechtbares Mittel be- trachtet werden kann, um neben der generellen Kollektivvertretung für Spezial fälle eine Einzelvertretung einzuführen. In wirthschaftlicher Hinsicht ist freilich nicht zu unter- schätzen, daß dieser Ausweg dem Grubenkollektivvorstand eine Hand- habe bietet, um die ihm lästige, durch Gesellschaftswillen oder krast Gesetzes eingerichtete Gesammtvertretung in eine Summe von Einzel- vollmachten aufzulösen und auf diese Weise zu umgehen, die ge- setzlichen Kautelen also über das gemeinsame Handeln des kollegiali- schen Vorstands gänzlich illusorisch zu machen. Mithin steht die Ge- werkschaft nach heutigem Bergrechte vor dem Dilemma, entweder, wenn sie die Bestellung von Bevollmächtigten durch ihren Gruben- kollektivvorstand diesem im Statut ausdrücklich untersagt, auf die . mit der Möglichkeit einer Einzelvertretung neben dem Kollektivvor- ftande verknüpften Vortheile verzichten zu müssen, oder, wenn sie

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eine derartige Vollmachtsertheilung, sei es durch besondere Anord- nung im Statut, sei es durch bloßes Schweigen desselben, zuläßt, die mit der Einzelvertretung verbundenen Gefahren und Uebel- stände heraufzubeschwören. Die Handelsgesellschaften neuerer Form sind diesem Konflikte in bei Weitem nicht so hohem Grade preisgegeben wegen der für den Vorstand der Aktiengesellschaften und eingetragenen Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, sowie für die Geschäftsführer der Gesellschaften mit beschränkter Haftung gleich- mäßig getroffenen Bestimmungen über deren jederzeitige, sofortige Absetz- barkeit, deren erhöhten civilrechtlichen Haftbarkeit und deren verschärf- ten strafrechtlichen Verantwortlichkeit: Artt. 227 Abs. 3; 241 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1; 249 H.G.B.; §§ 24 Abs. 3 Satz 2; 32 Abs. 1 und 2; 140 Genossenschafts- gesetzes vom 1. Mai 1889; §§ 38; 44 Abs. 1 und 2 Gesetzes vom 20. April 1892. Zwar werden auch alle diese Maßregeln keinen absolut sicher wirken- den Schutz zu gewähren vermögen und namentlich kaum jemals der Gesellschaft einen hinlänglichen Ausgleich für den Schaden zu ver- schaffen im Stande sein, welchen sie erlitten haben wird, wenn erst einmal der Kvllektivvorstand und der von ihm bevollmächtigte Einzel- vertreter eine Pflichtverletzung und Verfehlung sich haben zu Schulden kommen laffen; indessen bieten sie doch mindestens die Aussicht, daß unter ihrem starken moralischen Drucke der Kollektivvorstand bei Anwendung des Behelfes, vermittels Bevollmächtigung eines seiner Mitglieder eine Einzelvertretung für gewisse Fälle einzurichten, mit der höchsten Sorgfalt und Vorsicht werde zu Werke gehen und in Anwendung dieses Behelfes, indem er von ihm nur in den Fällen wirklichen dringendsten Bedürfniffes Gebrauch macht, die größte Sparsamkeit werde obwalten lassen. Vom Standpunkte der Gesetz- gebungspolitik aus muß es demgemäß als ein fühlbarer Mangel des Berggesetzes bezeichnet werden, daß ihm von jeher entsprechende positive Bestimmungen gefehlt haben und ihre Aufnahme auch bei der neuerlichen Revision des Textes unterlassen worden ist.

Die Tragweite des preußischen Ausführungsgesetzes zur deutschen Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 2. Februar 1880 Von Herrn Dr. Hubrich, Gerichtsassessor und Privatdozent in Königsberg i./Pr.

Gebühren der Rechtsanwälte.

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25. Die Tragweite -es preußischen Ausführungsgesetzes zur deutschen Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 2. Februar 1880. Von Herrn vr. Hu brich, Gerichtsassessor und Privatdozent in Königsberg i./Pr.

I. Die deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879/) welche mit den sog. Reichsjustizgesetzen am 1. Oktober 1879 in Kraft trat, regelt, wie bekannt, „die Vergütung für die Berufs- thätigkeit des Rechtsanwalts in einem Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, auf welches die Civilprozeßordnung, die Strafprozeßordnung oder die Konkursordnung Anwendung findet, sowie für die berathende Berufsthätigkeit des Rechtsanwalts, welche den Beginn oder die Fort- setzung eines solchen Verfahrens betrifft." In den Rechtssachen, welche außerhalb des Bereichs der A.G.O. liegen, hatte dagegen der Anwalt nach dem 1. Oktober 1879 für seine Berufsthätigkeit noch weiter nach den älteren landesrechtlichen Vorschriften zu liquidiren. Die wegen des Nebeneinanderbestehens von Reichs- und Landesvor- fckriften obwaltenden Verschiedenheiten im Anwaltsgebührenwesen er- zeugten alsbald den Wunsch nach Herstellung einer größeren Einheit- lichkeit und Gleichmäßigkeit, welchen die Landesregierungen auch zu befriedigen suchten. In Preußen geschah dieses durch den Erlaß des Ausführungsgesetzes vom 2. Februar 1880. Ueber die Tragweite dieses Gesetzes besteht noch gegenwärtig in Theorie und Praxis ein weitgehender Zwiespalt der Ansichten. Auf der einen Seite wird angenommen, daß seit dem Inkrafttreten des G. v. 2. Februar 1880 alle älteren durch die A.G.O. nicht unmittel- bar berührten Gebührennormen des preußischen Rechts, wie sie gerade in dem Gesetz und Tarif vom 12. Mai 1851 und im Gesetz vom 1. Mai 1875 niedergelegt waren, als beseitigt anzusehen seien. Von Andern ist dagegen eine derartige radikale Wirkung des G. v. 2. Fe- bruar 1880 geleugnet und abgesehen von den einzelnen durch das G. v. 2. Februar 1880 eingeführten Modifikationen der Fortbestand der älteren preußischen, durch das Reichsrecht nicht direkt berührten An- waltsgebührennormen vertheidigt worden. Da die Unklarheit der Sachlage gerade in der Praxis erhebliche Unzuträglichkeiten im Ge-

0 Zitirt im Folgenden mit A.G.O.

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folge hat, dürfte eine erneute Erörterung der berührten Kontroverse unter besonderer Hervorhebung der karakteristischen Punkte sicher am Platze sein. II. Ueber die Intentionen, welche den preußischen Gesetzgeber beim Erlaß des G. v. 2. Februar 1880 geleitet haben, ergeben der Wort- laut der hier allein in Betracht kommenden §§ 1 und 2, sowie die Motive des Gesetzes (s. Drucksachen des Abgeordnetenhauses aus der Sitzungsperiode 1879/80 Nr. 41) zunächst Folgendes: Nachdem die A.G.O. das Anwaltsgebührenwesen in denjenigen Rechtssachen, welche vor die ordentlichen Gerichte gehören und von diesen nach Maßgabe der Bestimmungen der deutschen Prozeßord- nungen erledigt werden sollten, einheitlich geregelt hatte, hat der preußische Gesetzgeber sein Bestreben, auch das Anwaltsgebührenwesen für die anderweitige Berufsthätigkeit der Anwälte mit dem vom Reichsgesetzgeber unmittelbar geregelten Anwaltsgebührenwesen auf einen gleichmäßigen Fuß zu bringen, nicht dadurch verwirklicht, daß er die A.G.O. schlechthin auch auf die gesammte anderweitige Berufs- thätigkeit der Anwälte für entsprechend anwendbar erklärte. Er hat vielmehr, soweit ihm die Verwirklichung des Bestrebens nach Gleich- mäßigkeit im Anwaltsgebührenwesen oblag, zur Erreichung seines Ziels einen doppelten Weg eingeschlagen. Er hat einmal im § 1 Ges. v. 2. Februar 1880 für einzelne Angelegenheiten, in welchen ein An- walt thätig sein kann, allgemein die Bestimmungen der A.G.O. für entsprechend anwendbar erklärt. Sodann hat er für eine Reihe anderer, auch dem Anwalt zur Entwicklung seiner Berufsthätigkeit Gelegenheit bietender Angelegenheiten im § 2 Abs. 1 Ges. vom 2. Fe- bruar 1880 — zunächst — sich damit begnügt, mehrere besonders aufgeführte Paragraphen der A.G.O. für entsprechend anwendbar zu erklären. Bon diesen im § 2 Abs. 1 für entsprechend anwendbar er- klärten Paragraphen der A.G.O. enthält, wie die Motive zu § 2 in einleuchtender Weise bemerken, der eine Theil solche Bestimmungen, „welche auf jede Art von Verfahren passen und als allgemeine Grund- sätze bezeichnet werden können": es gehören dahin nach näherer Aus- führung der Motive die Bestimmungen der §§ 2—7, 10—12, 84—86, 93, 94 A.G.O. Der andere Theil der im § 2 Abs. 1 für entsprechend anwendbar erklärten Paragraphen der A.G.O. enthält Vorschriften, „welchen, wie die Motive bemerken, die gesammte Thätigkeit des An- walts zu unterwerfen ist, weil dieselbe in allen Fällen keine andere

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ist, als die der Gebührenordnung unterliegende": es sind die- die Vorschriften der §§ 41, 47, 76-83, 87, 88-90 A.G.O. Archer den im § 2 Abs. 1 Ges. vom 2. Februar 1880 ausdrücklich aufge- führten Paragraphen der A.G.O. wollte der Gesetzgeber nach Aus- weis der Motive zu § 2 alsdann noch die Vorschriften der §§ 45,46, A.G.O. über die Gebühren für einzelne Termine und Schriftsätze in den von § 2 Abs. 1 betroffenen Angelegenheiten für entsprechend an- wendbar erklären. Da die reine Anwendbarkeilserklärung der §§ 45, 46 indessen in einer Beziehung eine erhebliche Ungleichheit der Ge- bührensätze mit sich gebracht hätte, zog der Gesetzgeber es vor, die Gebühren für einzelne Termine und Schriftsätze im Abs. 2 § 2 durch eine direkte Vorschrift neu zu normiren. III. Schon Walter (Die Rechtsanwaltsgebühren in Preußen, 1885, S. 8—9, 96—97) hat nun mit Recht bemerkt, daß die Annahme, daß seit dem Erlaß des Ges. vom 2. Februar 1880 alle älteren Landesgebührenvorschriften für die Berussthätigkeit der Anwälte als beseitigt anzusehen seien, mit der ganzen Anlage des betreffenden Gesetzes schlechthin unvereinbar sei. Hätte der preußische Gesetzgeber mit dem Ges. vom 2. Februar 1880 die Absicht verbunden, sämmt- liche älteren Anwaltsgebührenvorschriften zu beseitigen und die ge- sammte Anwaltsthätigkeit den Normen der A.G.O. zu unterstellen, so hätte er dies mit dem einfachen Satze thun können: die A.G.O. findet auf die gesammte anderweitige an sich nicht schon unter die A.G.O. fallende Berussthätigkeit der Anwälte entsprechende Anwen- dung. Dies hat er aber nicht gethan, und es ist nicht glaublich, daß er zur Erreichung jenes Ziels den komplizirten Weg gewählt haben sollte, daß er im § 1 Ges. vom 2. Februar 1880 hinsichtlich einer Reihe bestimmt aufgeführter Angelegenheiten die A.G.O. allgemein für entsprechend anwendbar erklärte, dagegen im Uebrigen durch § 2 des Gesetzes nur bezüglich einer Anzahl ausdrücklich aufgeführter Paragraphen der A.G.O. die entsprechende Anwendbarkeit vorschrieb bezw. nur die Gebühren für einzelne Termine und Schriftsätze neu normirte. Gerade dadurch, daß der preußische Gesetzgeber im § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 — in sicher voll beabsichtigtem Gegen- satz zu § 1 — nur mehrere besonders aufgeführte Paragraphen der . A.G.O. für eine entsprechende Anwendbarkeit auf die übrige, nicht nach § 1 A.G.O. und nach § 1 Ges. vom 2. Februar 1880 dem Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 6. Heft. 52

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'reichsrechtlichen Gebührenwesen unterliegende Berufsthätigkeit des An- walts geeignet fand und weiterhin auch nur die Gebühren für ein- zelne Termine und Schriftsätze neu bestimmte, hat er seiner Absicht And seinem Willen, daß die betreffenden älteren Anwaltsgebühren- vvrschriften an sich weiteren Fortbestand haben sollen, einen unver- kennbaren prinzipiellen Ausdruck gegeben. Es sind demnach durch das Ges. vom 2. Februar 1880 — wenn man von § 1 absieht — nur diejenigen älteren Anwaltsgebührennormen für aufgehoben zu er- achten, welche mit den im § 2 genau aufgeführten und für ent- sprechend anwendbar erklärten Paragraphen der A.G.O. schlechthin unvereinbar sind oder Gebühren für einzelne Termine und Schrift- sätze festsetzen. Auch die Vorgeschichte des Ges. vom 2. Februar 1880 rechtfertigt in keiner Weise die Annahme der Beseitigung sämmtlicher älteren Anwaltsgebührenvorschriften. Aus den Motiven des Ges. vom 2. Februar 1880 wenigstens ergiebt sich ein berechtigter Schluß auf eine derartige radikale Absicht des preußischen Gesetzgebers in keinem Falle. Im Gegentheile betonen die speziellen Motive zu § 2 Ges. vom 2. Februar 1880, daß es sich bei der Vorschrift des § 2 „nur um Ausgleichungen handele, welche ohne erhebliche Bedeutung für die Höhe der dem Anwälte zustehenden Gebühren" seien. Gerade diese Bemerkung dürfte sicher dafür sprechen, daß der preußische Ge- setzgeber durch den § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 nur bezweckt hat, in einzelnen Punkten das reichsrechtliche und das landesrechtliche An- waltsgebührenwesen einander näher zu bringen. Allerdings hat bei der Berathung des Ges. vom 2. Februar 1880 im Herrenhause der Berichterstatter vr. Wever aus Anlaß einer Petition der Anwälte beim Oberlandesgericht Köln, über welche er in Verbindung mit seinem Bericht über den Entwurf des Ges. vom 2. Februar 1880 referirte, bemerkt, daß dieses Gesetz bestimme, daß vom 1. Oktober 1879 ab alle Gebühren nach der deutschen Gebührenordnung liqui- dirt werden müßten (Sitzung des Herrenhauses vom 22. Januar 1880, Stenogr. Ber. für die Sitzungsperiode 1879/80 Bd. I. S. 76). Allein diese Ansicht beruht lediglich auf einem höchstpersönlichen Zrrthum des Berichterstatters und widerstreitet entschieden der aus der ganzen Anlage des Gesetzes sich ergebenden, beim Erlaß des Gesetzes vor- handenen Absicht des Gesetzgebers. Der Referent Dr. Wever hat bei seinem Bericht über den Entwurf des Ges. vom 2. Februar 1880 den Inhalt und die Tragweite des Gesetzes keineswegs eingehend dargelegt, vielmehr mit kurzen Worten dessen unveränderte Annahme

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empfohlen und nur beiläufig unter seinen Bemerkungen über die er- wähnte Kölner Petition jine Aeußerung fallen gelassen. Seine Be- merkung kann als eine ganz beiläufig geäußerte auf keinen Fall für die hier erörterte Kontroverse eine entscheidende Bedeutung bean- spruchen. Sie steht zudem auch mit den Erklärungen, welche über die Tragweite des Ges. vom 2. Februar 1880 im Abgeordnetenhause abgegeben wurden, im Widerspruch (Sitzung vom 27. November und 4. Dezember 1879, Stenogr. Ber. für die Sitzungsperiode 1879/80 Bd. I. S. 408 und 623). Während der Entwurf des Ges. vom 2. Februar 1880 im Herrenhause nach dem Bericht des vr. Wever ohne weitere Diskussion angenommen wurde, gelangte er im Abge- geordnetenhause zu einer eingehenderen Erörterung, und daher wohnt gerade den im Abgeordnetenhause abgegebenen Erklärungen eine maßgebende Autorität inne. Der Berichterstatter im Abgeordneten- hause, Abg. Spener, erklärte aber keineswegs, daß nach dem Ent- wurf des Ges. vom 2. Februar 1880 fortan alle Gebühren der An- wälte nach der A.G.O. liquidirt werden müßten, vielmehr betonte er, indem er sich ausführlich über den Inhalt des Gesetzes verbreitete, ausdrücklich, daß gerade bei den Angelegenheiten, die der § 2 des Gesetzes im Auge habe, die A.G.O. im ganzen Umfange nicht angewendet werden könne (Stenogr. Ber. Bd. I. S. 408). Es kann hiernach von einer vollständigen Derogation der älteren preußischen Anwallsgebührennormen sicher keine Rede sein. Die oben angeführte Bemerkung des Referenten vr. Wever bestätigt lediglich die seit Ein- führung der konstitutionellen Verfassungen nicht selten erprobte Er- fahrung, daß auf Seiten der bei der Legislation betheiligten Volks- vertreter nicht immer ein vollständig klares Verständniß für die Trag- weite der zur Berathung und Beschlußfassung vorliegenden Gesetz- entwürfe vorhanden ist. Jedenfalls vermag jene vereinzelte Kund- gebung des Referenten vr. Wever es allein nicht zu rechtfertigen, daß man durch eine gezwungene Ausdehnung der Vorschriften des Ges. vom 2. Februar 1880 zur gänzlichen Beseitigung der älteren preußischen Anwaltsgebührennormen zu gelangen sucht. IV. Es ist gerade Pfafferoth (Kommentar zur A.G.O. 1888 S. 149ff.; Jur. Wochenschr. 1880 S. 59—61, 115—116; Jur. Wochenschr. 1881 . 5. 9—11), welcher auf dem Wege einer sehr weitgehenden Analogie, welche er an der Hand der Bestimmung des § 2 Ges. vom 2. Februar 52'

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1880 ausübt, auch die gesammte anderweitige, nicht unter § 1 A.G.O. und unter § 1 Ges. vom 2. Februar 1880 fallende Berufsthätigkeit der Anwälte lediglich nach Maßgabe des reichsrechtlichen Gebühren- weseus vergütet wissen will und die gänzliche Unanwendbarkeit der älteren preußischen Gebührennormen für die Gegenwart behauptet. Die einzelnen Momente, welche Pfafferoth für seine Ansicht vorbringt, erweisen sich aber in keiner Beziehung als stichhaltig. Pfafferoth weist zunächst darauf hin, daß „eine Nothwendigkeit für die neue Regelung des § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 an sich nicht Vorgelegen", letztere „also nur den Zweck der Vereinfachung durch Beseitigung der Verschiedenartigkeilen", „nicht aber die Her- stellung eines verquickten, unübersichtlichen, mosaikartigen Zustandes" habe im Auge haben können, und daß „demgemäß die entsprechende Anwendung der durch Abs. 1 (§ 2) in das Landesrecht übertragenen reichsgesetzlichen Vorschriften und sonach auch die Anwendung der Be- stimmung in Abs. 2 ... im weitesten Sinne zulässig und geradezu geboten" sei. (Kommentar S. 157.) Diese Argumentation schlägt nicht durch. Aus dem Wortlaut der Motive zu § 2 Ges. vom 2. Fe- bruar 1880 erhellt wenigstens, daß den preußischen Gesetzgeber bei der Normirung des § 2 gerade die Ueberzeugung einer bestimmten Nothwendigkeit, in einzelnen Punkten des Anwallsgebührenwesens eine Ausgleichung durch analoge Anwendbarkeits-Erklärung einzelner Paragraphen der A.G.O. vorzunehmen, geleitet hat. (S. Drucksachen des Abgeordnetenhauses aus der Sitzungsperiode 1879/80 Nr. 41: ... „empfiehlt es sich" . . . „Eine Ungleichheit in diesen Grundsätzen würde zu erheblichen Znkonvenienzen führen.") Einen vereinfachten Zustand im Anwaltsgebührenwesen sollte der § 2 Ges. vom 2. Fe- bruar 1880 allerdings herbeiführen, aber lediglich in einigen in den Motiven zu § 2 genau und zutreffend karakterisirten Beziehungen. Das Nebeneinanderbestehen von Reichs- und Landesgebührennormen ist dem preußischen Gesetzgeber beim Erlaß des Ges. vom 2. Februar 1880 „an sich" durchaus nicht zuwider gewesen, und er hat auch sicher das Bewußtsein gehabt, daß der § 2 einen mosaikartigen Zu- stand erzeugen werde. Denn sonst hätte er bei der Normirung des § 2 sich eben nicht damit begnügt, nur mehrere Paragraphen der A.G.O. für entsprechend anwendbar zu erklären bezw. nur die Gebühren für Einzeltermine und Einzelschriftsätze neu zu normiren, sondern er hätte einfach dekretirt, daß auch die gesammte anderweitige außerhalb des Bereichs der A.G.O. liegende Berufstätigkeit der Anwälte schlechthin

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der entsprechenden Anwendung der A.G.O. unterworfen werde. Gerade die Beschränkung, welche der preußische Gesetzgeber bei der Nor- mirung des § 2 beobachtet hat, gebietet an sich die Beschränkung der Anwendung der Vorschrift des § 2 auf die unmittelbar darunter fallenden Fälle und verbietet entschieden im Prinzip die von Pfaffe- roth empfohlene Ausdehnung im weitesten Sinne. Freilich mag der Gesetzgeber beim Erlaß des Ges. vom 2. Februar 1880 sich nicht ganz klar darüber gewesen sein, welch ein mosaikartiger Zustand durch das Gesetz hervorgerufen werden würde. Aber dies ermächtigt noch nicht, dem Gesetzgeber nach eigenem Gutdünken nachzuhelfen. Es würde auch die von Pfafferoth angerathene Ausdehnung im weitesten Sinne der alten Znterpretationsregel, daß im Zweifel für das Fortbestehen des älteren Rechtssatzes zu entscheiden ist, widerstreiten (Windscheid, Pandekten 1 1887 S. 58). Auch der Hinweis Pfafferoth's auf die knappe Fassung des § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 rechtfertigt nicht dessen „entsprechende An- wendung" im weitesten Sinne (Kommentar S. 157, Zur. Wochenschr. 1881 S. 10). Es gehört sicher zu den vornehmsten Aufgaben der Rechtswissenschaft, den Inhalt eines Rechtssatzes im Wege der Ana- logie zu entwickeln, allein bei einer knappen dunklen Fassung der Rechtsvorschrift ist doppelte Vorsicht beim Betreten dieses Weges ge- rathen. Denn es liegt die Gefahr sehr nahe, daß der Ausleger seine eigenen höchstpersönlichen Zdeen dem Gesetzgeber unterlegt und auf diese Weise den Willen des Gesetzgebers fälscht. Es ist daher im Gegensatz zur Ansicht Pfafferoth's bei einer sparsamen, dunklen Fassung der Rechtssatzung im Allgemeinen die Anwendung der Analogie zu unterlassen und nur ausnahmsweise unter besonders dafür sprechenden dringenden Gründen von der Analogie Gebrauch zu machen. Hiernach spricht gerade die knappe Fassung des § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 am allerwenigsten für eine Ausdehnung desselben im weitesten Sinne. Ein Mißverständniß ist es, wenn Pfafferoth speziell mit Mcksichl darauf, daß der § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 den § 89 A.G.O. für entsprechend anwendbar erklärt, ausführt: „Dem Zwecke dieser Vorschrift würde es zuwiderlaufen, wollte man nur ein Zurückgehen auf den engen Kreis der durch § 2 für anwendbar erklärten Ge- bührennormen als zulässig erachten. Soll die Vorschrift eine Be- deutung haben, so muß ein analoges Zurückgehen auf alle Gebühren- , sätze der (deutschen) G.O. gestattet sein. Dadurch ist mittekdÄ Ae subsidiäre Anwendbarkeit aller Vorschriften der (deutschen) G.O. Ms

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die gesammte anwaltliche Berufstätigkeit ausgesprochen, wohingegen ein Zurückgehen auf sonstige ältere landesgesetzliche Vorschriften aus- geschlossen ist." (Kommentar S. 154). Diese Ausführung verkennt die Umstände, welche zur entsprechen- den Anwendbarkeit-Erklärung des § 89 A.G.O. führten. Der § 31 Tarif vom 12. Mai 1851 hatte dem Anwalt für nicht tarifirte Ge- schäfte eine Vergütung nach der Zeitdauer der aufgewendeten Thätig- keit und zwar den Betrag von 15 Sgr. pro Stunde zugebilligt, und im Anschluß daran hatte auch der Entwurf der A.G.O. bei Aus- führung eines nicht tarifirten Geschäfts durch den Anwalt für jede Stunde der auf die Besorgung des Geschäfts verwendeten Zeit eine Gebühr von 3 Mk. feftsetzen wollen (Walter, Kommentar zur A.G.O. 2. Aust. S. 452). In der Reichslagskommission fand jedoch diese mechanische Art der Ablohnung eines Anwalts nach der Stunde Widerspruch, und der § 89 A.G.O. erhielt die Fassung, die er nun- mehr hat. Es wurde demgemäß hinsichtlich der Ausführung eines nicht tarifirten Geschäfts auf die mechanische Abtaxirung der Anwalts- thätigkeit nach der Zeitdauer, welche übrigens mit dem der A.G.O. zu Grunde liegenden Bauschgebührensystem in innerem Widerspruch stand, Verzicht geleistet, und für die Ablohnung eines nicht tarifirten Geschäfts der alte Grundsatz für maßgebend erklärt, welchen der § 49 Einleitung zum A.L.R. verkündet. Auch der preußische Gesetzgeber emanzipirte sich beim Erlaß des Ges. vom 2. Februar 1880 rücksicht- lich der Ausführung eines nicht tarifirten Geschäfts von der mechani- schen Ablohnung nach der Zeitdauer der aufgewendeten Thätigkeit und schrieb vor, daß die Vergütung für ein nicht tarifirtes Geschäft sich nach den für ähnliche Fälle gegebenen Rechtsvorschriften richten solle. Er that dies damit, daß er im § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 ein- fach den § 89 A.G.O. für entsprechend anwendbar erklärte und da- mit, wie auch die Motive hervorheben, dem § 31 Tarif vom 12. Mai 1851 schlechthin das Leben raubte. Von einer subsidiären Anwend- barkeit-Erklärung der gesammten A.G.O. enthält daher die Bezug- nahme auf § 89 keine Spur. Pfafferoth macht endlich noch geltend, daß bei einer entsprechen- den Anwendung des § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 im weitesten Sinne es möglich sei, damit die gesammte nichtprozeffuale Berufs- thätigkeit des Anwalts in allen Ausübungs- und Aeußerungsweisen zu treffen (Kommentar S. 157, Zur. Wochenschr. 1881 S. 10). Hier- auf ist aber zu entgegnen, daß es Pfafferoth manchmal nur auf ge-

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künstelte Weise gelingen will, die Anwallsvergütung unter Anwendung des § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 zu bestimmen. Es tritt dies ins- besondere bei der Vergütung der Anwaltsthätigkeit im Subhastations- verfahren hervor. Die Mühewaltung eines Anwalts, welcher im Ver- steigerungsabschnitt des Subhastationsverfahrens (§§ 39 ff. Ges. vom 13. Zuli 1883) oder im Kaufgelderbelegungsversahren thätig wird, kann nicht, wie Pfafferoth will, durch den Dreizehntelsatz des Abs. 2 § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 vergolten werden. Denn der Drei- zehntelsatz des § 2 Abs. 2 ist eine Einzelgebühr, welche dem Anwalt „für die Vertretung in einem Termine" zusteht, und kann daher seiner Natur nach nicht die sich als Bauschgebühren darstellenden Sätze des § 7 d und e Tarif vom 12. Mai 1851, welche dem Anwalt „für die Wahrnehmung der Termine, einschließlich der Lizitation" und „für die Wahrnehmung des Kaufgelder-Belegungs- und Vertheilungs-Ver- fahrens" zukommen, abgelöst haben. Jedenfalls dient deshalb auch die letzte Bemerkung Pfafferoth's seiner Ansicht nicht zur Stütze. Was die Praxis anbetrifft, so ist wenigstens das Reichsgericht in einem Falle auf das preußische Ges. vom 12. Mai 1851 zurückgegangen und hat damit die Pfafferoth'sche Hypothese gemißbilligt (Jur. Wochenschr. 1890 S. 306 ff.). Ebenso erkennen Krech-Fischer, die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen, 3. Aufl. 1894 S. 595 ff. und Willenbücher, das Kostenfestsetzungsverfahren, 3. Aufl. 1891 S. 115, an sich den Fortbestand der älteren Anwaltsgebührennormen an. V. Unzulässig ist insbesondere die ausgedehnte Anwendung, welcher der § 2 Abs. 2 Ges. vom 2. Februar 1880, abgesehen von Pfaffe- roth, von Seiten Freund's (Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke, 2. Aufl. 1891 S. 312 ff.) unterworfen wird. Bei Ausarbeitung des Ges. vom 2. Februar 1880 hatte man, wie bereits oben angedeutet ist, zunächst daran gedacht, ebenso wie die im Abs. 1 § 2 ausdrücklich aufgeführten Paragraphen der A.G.O. auch die §§ 45, 46 A.G.O. auf die von § 2 betroffenen Angelegen- heiten für entsprechend anwendbar zu erklären (s. Motive zu § 2). Diese §§ 45, 46 billigen dem nichtprozeßbevollmächtigten Anwalt, dessen Thätigkeit nicht die Prozeßführung als etwas Ganzes, sondern nur einzelne Handlungen, nämlich die Wahrnehmung einzelner Ter- mine und die Anfertigung einzelner Schriftsätze zum Gegenstand hat, eine besondere Gebühr in Höhe von 5/io der Normalgebühr der

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A.G.O. zu. Man nahm jedoch nach Ausweis der Motive zu § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 von der reinen Anwendbarkeilserklärung der §§ 45, 46 A.G.O. Abstand, weil dieselbe die Unzuträglichkeit zur Folge gehabt hätte, daß dem Anwalt, welchem die Partei in einem Beschwerdeverfahren nur die Anfertigung eines einzelnen Schriftsatzes oder die Wahrnehmung eines einzelnen Termins über- tragen hätte, eine höhere Gebühr zugekommen wäre, als dem An- walt, der die Partei in der Beschwerdeinstanz vertreten hätte, und der gemäß dem für entsprechend anwendbar erklärten § 41 A.G.O. nur drei Zehntheile der Normalgebühr der A.G.O. hätte liquidiren können. Man zog es demgemäß — und weil man auch weiter den § 48 A.G.O. nicht für entsprechend anwendbar erklären mochte — vor, dem Abs. 2 § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 diejenige Fassung zu geben, welche derselbe jetzt hat, und stellte die Anwallsgebühren für einzelne Termine und einzelne Schriftsätze den Gebühren für die Beschwerdeinstanz gleich. Freund betont nun zwar ausdrücklich, daß weder die Motive noch der Wortlaut des Ges. vom 2. Februar 1880 einen Anhalt für die Annahme böten, daß dies Gesetz schlechthin die Vorschriften der A.G.O. auf die gesammte anderweitige außerhalb des Bezirks der A.G.O. liegende Berufsthätigkeit der Anwälte habe ausdehnen wollen. Gleichwohl erweitert er die Geltung des Abs. 2 § 2 Ges. vom 2. Fe- bruar 1880 über die vom Gesetzgeber nach Inhalt der Motive zu- nächst ins Auge gefaßten Fälle von Einzelleistungen eines Anwalts hinaus. Freund meint: Wenn man die Gesetzesbestimmung im § 2 Abs. 2 rein nach dem aus ihrem Wortlaut in objektiver Weise seft- zustellenden Sinne deute, so zeige sich, daß die Bestimmung über den Rahmen der ursprünglich beabsichtigten Anpassung der §§ 45, 46 A.G.O. weit hinausgegangen sei. Im § 2 Abs. 2 seien die §§ 45, 46 A.G.O. nicht einfach unter Reduktion der Gebühr auf 3/10 der Normalgebühr der A.G.O. für entsprechend anwendbar erklärt, sondern es fei ohne jede Bezugnahme auf die §§ 45, 46 A.G.O. in allen Fällen, in denen die bestehenden (Landes-)Vorschriften, d. h. der Tarif vom 12. Mai 1851 eine „besondere Gebühr" für die Vertretung in einem Termine oder für die Anfertigung eines Schriftsatzes zubilligten, eine Gebühr in Höhe von 3/io der Normalgebühr der A.G.O. fest- " gesetzt. Hieraus sei zu folgern, daß der Abs. 2 § 2 nicht nur die Fälle der Beschränkung der Thätigkeit des für die Instanz nicht be- vollmächtigten Anwalts auf Wahrnehmung eines einzelnen Termins

Gebühren der Rechtsanwälte. 83$ und auf Anfertigung eines einzelnen Schriftsatzes (Einzelgebühr) uite fasse, sondern auch diejenigen Fälle der Thätigkeit eines instanzbevoll- mächtigten Anwalts, in welchem das Landesgesetz, d. h. der Tarif vom 12. Mai 1851 demselben seine Gebühren zwar als Bausch- gebühren zugemessen habe, aber in der Form, daß der mit Vollmacht für das ganze Verfahren vor der Instanz versehene Anwalt die Ver- gütung für seine Mühewaltung in den einzelnen Abschnitten des Verfahrens erhalte durch Gewährung einer besonderen Gebühr für die Wahrnehmung eines zu dem betreffenden Abschnitt gehörigen Ter- mins oder für die Anfertigung eines zu dem betreffenden Abschnitte gehörigen Schriftsatzes. Zn gleicher Weise ist der Ausdruck „be- sondere Gebühr" übrigens auch von Pfafferoth gedeutet worden, der noch bemerkt, daß das Wort „besondere" ja eigentlich bloß Sinn habe, wo andere gleich- oder andersartige Gebühren in Frage kom- men könnten, und daß andernfalls der Ausdruck „eine Gebühr" ge- nügt hätte (Kommentar S. 154, Zur. Wochenschr. 1880 S. 116). Die Ausführungen Freund's verdienen insofern einige Anerken- nung, als Freund in der heutigen Zeit der nach konstitutionellem Verfaffungsrecht gehandhabten Gesetzgebung den Willen des Gesetz- gebers, wie er sich rein in dem publizirten Gesetz ausspricht, zu er- fassen bemüht ist und sich damit von dem Fehler zu emanzipiren sucht, der heutzutage bei der Gesetzesauslegung bisweilen dadurch begangen wird, daß man den Materialien eines Gesetzes, d. h. ge- legentlichen Wendungen der Motive oder gelegentlichen Aeußerungen in den gesetzgebenden Körpern übermäßige Beachtung schenkt. Allein nicht in allen Fällen ist bei der Gesetzesauslegung den Materialien eines Gesetzes eine geringere Bedeutung beizulegen, als es gegen- wärtig öfters zu geschehen pflegt, und das Bestreben, daß das Gesetz rein aus sich selbst ausgelegt werde, schlechthin gerechtfertigt. Bei einem Gesetz, das sich von vornherein als ein in sich geschloffenes Ganzes darstellt, und dessen einzelne Vorschriften unverkennbar als Ausstrahlungen eines leitenden Grundprinzips erscheinen, werden frei- lich die gesetzlichen Bestimmungen möglichst aus sich selbst auszulegen sein und wird der Werth der Materialien für die Erkennbarkeit des Willens des Gesetzgebers nicht allzu hoch taxirt werden dürfen. Anders ist es jedoch bei einem Gesetz von stück- und flickartigem Karakter. Hier besagt der Gesetzeswortlaut, allein für sich betrachtet, . bisweilen mehr als der Gesetzgeber selbst hat festsetzen wollen, und es hat dann die richtige Gesetzesauslegung an der Hand der Ma-

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terialien den Sinn des Gesetzes auf das vom Gesetzgeber wirklich gewollte Maß zurückzuführen. Ein solches Gesetz von stück- und flick- artigem Kyrakter ist das Ges. vom 2. Februar 1880, und es ge- winnen daher in diesem Fall die Gesetzesmaterialien für die richtige Erkenntniß des Willens des Gesetzgebers erhöhte Bedeutung. Der Tarif vom 12. Mai 1851 unterscheidet ebenso, wie die A.G.O., hinsichtlich der Anwaltsgebühren zwischen Einzelgebühren und zwischen Bauschgebühren. Die Einzelgebühr soll einzelne konkrete Thätigkeitsakte des Anwalts, für welche dessen Hilfe allein angerufen ist, vergüten. Dagegen sind in Ansehung der Bauschgebühren die Thätigkeitsakte eines Anwalts, welche in einem Verfahren Vorkom- men, behufs Ablohnung unter einheitliche Gesichtspunkte oder, sozu- sagen, gruppenweise zusammengefaßt, und es ist dem Anwalt, welcher für das ganze Verfahren oder für eine Gruppe von Thätig- keitsakten in Anspruch genommen ist, für sämmtliche, unter eine einzelne Gruppe fallende Thätigkeitsakte ein einziger Gebührensatz (Bauschgebühr) bewilligt. Dabei bewilligt der Tarif vom 12. Mai 1851 Bauschgebühren auch in der Weise, daß er bisweilen aus einer Gruppe zusammengefaßter Thätigkeitsakte die Wahrnehmung von Ter- minen oder die Anfertigung eines Schriftsatzes heraushebt und an diese herausgehobenen Thätigkeitsakte die Vergütung für die ganze betreffende Gruppe von Thätigkeitsakten formell anknüpft. So ver- hält es sich insbesondere mit den Bauschgebührensätzen im § 7a und d des Tarifs vom 12. Mai 1851. Bei der Abfassung des Ges. vom 2. Februar 1880 ist man sich auch des Unterschiedes zwischen Einzelgebühr und Bauschgebühr bewußt gewesen. Nach Ausweis der Motive zu § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 hatte man eben zunächst die Vorschriften des bisherigen Landesrechts, d. h. des Tarifs vom 12. Mai 1851 über die einem Anwalt für die Wahrnehmung eines einzelnen Termins und für die Anfertigung eines einzelnen Schrift- satzes zustehenden Einzelgebühren durch entsprechende Anwendbarkeils- erklärung der §§ 45, 46 A.G.O. ersetzen wollen. Aus Gründen der Symmetrie2) nahm man jedoch von der einfachen Anwendbarkeits-

3) Dasselbe Resultat, wie jetzt, hätte allerdings erreicht werden können, wenn man die §§ 45, 46 A.G.O. unter Reduktion der Gebühr auf 3/io der Normalgebühr der A.G.O. für anwendbar erklärt hätte. Aber es stand dem Gesetzgeber auch frei, davon abzusehen und die Gebühr für Einzeltermine und Einzelschriftsätze direkt sestzusetzen. Daß der Standpunkt des Gesetzgebers, wie er in den Motiven gekennzeichnet ist, bei den Verhandlungen im Landtage sich

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erklärung der §§ 45, 46 A.G.O. Abstand und schuf den Abs. 2 § 2 in der Fassung, welche er jetzt hat. Daß der preußische Gesetzgeber nun aber, als er dem Abs. 2 § 2 seine gegenwärtige Fassung gab, über seine ursprüngliche, in den Motiven klar und deutlich ausge- sprochene Absicht, nur die früheren landesrechtlichen Vorschriften über die Einzelgebühren eines Anwalts für die Wahrnehmung eines ein- zelnen Termins und für die Anfertigung eines einzelnen Schriftsatzes abzuändern, aufgegeben und mit dem § 2 Abs. 2 auch gewisse Arten von Bauschgebühren habe treffen wollen — dafür lassen sich absolut durchschlagende Gründe vermiffen. Nach der obigen Bemerkung über die Bedeutung der Materialien eines Gesetzes für deffen Auslegung könnte der bloße Wortlaut des Abs. 2 § 2, wie er sich jetzt darstellt, allein nicht entscheidend sein. Der buchstäbliche Sinn des Abs. 2 § 2 müßte vielmehr, wenn sich nach ihm auch wirklich die Beziehung des Abs. 2 § 2 auf gewisse Bauschgebühren des Tarifs vom 12. Mai 1851 ergeben sollte, auf das, was der Gesetzgeber nach Inhalt der Motive zu § 2 allein gewollt hat, restringirt werden.* * 3) Allein es ist gar nicht richtig, daß der Wortlaut des § 2 Abs. 2 die Beziehung der darin enthaltenen Vorschrift auf die Bauschgebühren, welche der Tarif vom 12. Mai 1851 für die Wahrnehmung von Terminen und- für die Anfertigung eines Schriftsatzes etwa aufftellt, durchaus noth- wendig macht. Wenn der Abs. 2 § 2 derjenigen Vorschriften des bisherigen Landesrechts gedenkt, welche dem Anwalt für die Wahr- nehmung eines Termins oder für die Anfertigung eines Schriftsatzes „eine besondere Gebühr" gewähren, so dient eben der Ausdruck „be- sondere Gebühr" lediglich zur Klarstellung, daß dabei nur diejenigen Fälle ins Auge gefaßt sind, in welchen die Thätigkeit des Anwalts auf Wahrnehmung eines einzelnen Termins oder auf Anfertigung eines einzelnen Schriftsatzes beschränkt ist, und in welchen ihm dafür nur eine Einzelgebühr bewilligt ist. Die Ansicht, daß der Ausdruck „eine Gebühr" genügt haben würde, wenn der Gesetzgeber wirklich nur die landesrechtlichen Vorschriften über Einzelgebühren eines Anwalts hätte treffen wollen, geht fehl. In den §§ 45, 46 A.G.O., welche

nicht geändert hat, ergiebt sich aus der unveränderten Annahme des § 2 Entwurf und aus den Worten des Referenten Spener im Abgeordnetenhause. 3) Die in früherer Zeit nicht selten aufgestellte Behauptung, „daß einem sprachlich unzweideutigen Wortsinne gegenüber alle Auslegung zu schweigen habe", ' ist unrichtig und widerspricht der Natur der Sache. Windscheid, Pandekten 1. Bd. S. 59. Note 9.

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unstreitig Einzelgebühren eines Anwalts für die Wahrnehmung eines Termins oder für die Anfertigung eines Schriftsatzes festsetzen, konnte allerdings der Ausdruck „eine Gebühr" gebraucht werden, weil da- selbst durch andere Wendungen für den Ausschluß jeden Zweifels daran, daß es sich um konkrete Einzelleistungen des Anwalts handele, gesorgt wurde („desien Thätigkeit sich... . beschränkt" § 45, ebenso § 46). Dagegen fehlen entsprechende andere Wendungen im § 2 Abs. 2 Ges. vom 2. Februar 1880, und es mußte die Hinzufügung des Wortes „besondere" erfolgen, um jedes Mißverständniß darüber, daß nur die landesrechtlichen Vorschriften über Einzelleistungen und Einzelgebühren eines Anwalts gemeint seien, zu bannen. VI. Die älteren preußischen Anwallsgebührennormen, wie sie in dem Gesetz und Tarif vom 12. Mai 1851 und im Ges. vom I. Mai 1875 niedergelegt sind, setzen für gewisse Thätigkeitsakte der Anwälte Ge- bührenmaximalsätze fest. Die A.G.O. hat dagegen durchweg von der Festsetzung von Gebührenmaximalsätzen Abstand genommen. Ein be- sonderer Paragraph der A.G.O. spricht allerdings das Prinzip, daß Gebührenmaximalsätze verwerflich seien, nicht aus, indessen erörtern die Motive an zwei Stellen die Frage, ob sich Gebührenmaximalsätze empfehlen, in entschieden verneinendem Sinne. S. die Motive zu § 9 und § 47 A.G.O. bei Walter, Kommentar S. 70 ff. und S. 339. Danach kennt auch der der A.G.O. beigefügte Tarif thalsächlich durch- weg keine Schranke, bis zu welcher der Anwalt höchstens liqui- diren darf. Obwohl nun kein Paragraph der A.G.O. die Festsetzung von Gebührenmaximalsätzen überhaupt ausdrücklich verwirft und auch be- züglich der unter § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 fallenden Berufs- thätigkeit der Anwälte die Beseitigung der älteren preußischen Ge- bührenmaximalsätze prinzipiell nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, auch nicht durch Anwendbarkeit-Erklärung eines hierauf bezüglichen Para- graphen der A.G.O., hat Walter (Anwaltsgebühren S. 23 ff.) dennoch schlechthin behauptet: durch den § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 seien sämmtliche älteren preußischen Gebührenmaximalsätze, welche bis dahin in den unter § 2 fallenden Angelegenheiten vorgekommen, ausnahms- los aufgehoben. Man hat daher Waller, welcher von einer Ausdeh- nung der Vorschrift des § 2 im weitesten Sinne nichts wissen will, und an sich den Fortbestand der älteren Anwallsgebührennormen ver-

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theidigt hat, soweit diese nicht durch die ausdrücklich ausgedehnten Bestimmungen der A.G.O. ersetzt seien, der Inkonsequenz geziehen: mit Unrecht. ES ist nichts Unerhörtes, daß, wenngleich bei der Ausleguug einer Gesetzesvorschrift eine analoge Ausdehnung derselhen im Allge- meinen sich verbietet, doch in einem gewissen Punkte eine Ausnahme gemacht und eine Erweiterung des vom Gesetzgeber Gesagten im Wege der Analogie vorgenommen werden muß. Der Gesetzgeber kam bei einer Gesetzesbestimmung, die im Allgemeinen den Umständen nach nicht auszudehnen ist, einen speziellen Gedanken lediglich angedeutet haben, welchen der Ausleger in seiner größeren Tragweite entwickeln muß, wenn nicht der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßte Zweck der Gesetzesbestimmung im höchsten Grade verkümmert werden soll. (Vgl. Windscheid I S. 75 Note 3). So steht es auch mit § 2 Ges, vom 2. Februar 1880. Mit Rücksicht aus den fragmentarischen Karakter der Vorschrift des § 2 verbietet sich im Allgemeinen bei der Auslegung des § 2 die Anwendung der Analogie. Zn einem speziellen Punkt muß aber der Ausleger doch die Analogie anwenden, da sonst der vom Gesetzgeber bei der Normirung des § 2 verfolgte Gesetzeszweck wesentlich beeinträchtigt werden würde: und zwar handelt es sich dabei eben um die in den älteren preußischen Anwaltsgebührennormen vor- kommenden Gebührenmaximalsätze. Da die A.G.O. das Prinzip, daß Gebührenmaximalsätze verwerflich seien, nicht in einem besonderen Paragraph formulirt hat, war es dem preußischen Gesetzgeber beim Erlaß des Ges. vom 2. Februar 1880 unmöglich, sämmtliche Ge- bührenmaximalsätze des älteren Rechts, die bezüglich der unter § 2 des Gesetzes fallenden Berufsthätigkeit der Anwälte in Betracht kommen, prinzipiell durch entsprechende Anwendbarkeit-Erklärung eines Paragraphen der A.G.O. außer Wirksamkeit zu setzen. Die Ueber- zeugung des Reichsgesetzgebers von der Verwerflichkeit aller Gebühren- maximalsätze hat aber der preußische Gesetzgeber sicher getheilt. Er hat diese Ueberzeugung, gerade was die von § 2 Ges. vom 2. Fe- bruar 1880 betroffenen Angelegenheiten anlangt, dadurch augenfällig angedeutet, daß er in Ansehung derselben die von einer Gebühren- schranke nichts wissenden §§ 41,47 A.G.O. schlechthin für anwendbar erklärte und auch im Abs. 2 § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 die Ge- bühren für Einzeltermine und Einzelschristsätze ohne Festsetzung einer, Maximalgrenze neu normirte: so die in dieser Beziehung vorkymmen- den Maximalsätze des älteren Rechts mit einem Schlage beseitigend.

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Mit Rücksicht auf den Zweck aber, welchen der preußische Gesetzgeber gerade mit § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 erreichen wollte, muß der Ausleger den vom Gesetzgeber im § 2 nur angedeuteten Gedanken von der Verwerflichkeit aller Gebührenmaximalsätze zur gänzlichen Be- seitigung sämmtlicher Gebührenmaximalsätze, welche für die von § 2 betroffenen Angelegenheiten in Frage kommen, entwickeln. Der preu- ßische Gesetzgeber hat durch die Vorschrift des § 1 Ges. vom 2. Fe- bruar 1880, wie aus den Motiven hervorgeht, die kraffesten Diffe- renzen im Anwallsgebührenwesen auszugleichen beabsichtigt, und er hat es namentlich nicht haben wollen, daß die Vergütung für solche Thätigkeitsakte des Anwalts, welche einen verhältnißmäßig gleichen Aufwand an Mühe erfordern, verhältnißmäßig ungleichartig bemessen sei. Deshalb hat der preußische Gesetzgeber, als er die Anwaltsge- bühren für Einzeltermine und Einzelschriftsätze neu normiren wollte, nicht die §§ 45, 46 A.G.O. schlechthin für entsprechend anwendbar er- klärt, sondern er hat durch die Vorschrift des Abs. 2 § 2 dafür ge- sorgt, daß die Anwaltsgebühren für Einzellermine und Einzelschrift- sätze den Gebühren für die Beschwerdeinstanz gleich seien. Wollte man nun in den von § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 betroffenen Angelegen- heiten die Gebührenmaximalsätze des älteren Rechts, welche nicht durch die für entsprechend anwendbar erklärten §§ 41, 47 A.G.O. und durch § 2 Abs. 2 Ges. vom 2. Februar 1880 unmittelbar berührt sind, auf- recht erhalten, so würden mehrfach Thätigkeitsakte eine Anwalts ver- hältnißmäßig ungleichartig dotirt sein, trotzdem sie einen verhältniß- mäßig gleichen Aufwand an Mühe verursachen: ja, es würden mehr- sach für einfachere Thätigkeitsakte höhere Gebühren herauskommen, als für bedeutend schwerere. So würde insbesondere in einem Sub- hastationsverfahren die Gebühr für einen einfachen Rath oder für den einfachen Einleilungsantrag häufig bedeutend höher sein, als die Ge- bühr des Anwalts für die Vertretung des Extrahenten im gesammten Versteigerungsabschnitt oder im gesammten Kaufgelderbelegungsver- fahren. Diese Ungleichartigkeit der Vergütung entspricht aber nicht der oben dargelegten Absicht des preußischen Gesetzgebers, und dem- gemäß hat man bei ordnungsmäßiger Auslegung des § 2 Ges. vom 2. Februar 1880 den vom preußischen Gesetzgeber nur angedeuteten Gedanken von der Verwerflichkeit aller Gebührenmaximalsätze zur Be- seitigung sämmtlicher älteren Gebührenmaximalsätze, welche bei den Angelegenheiten des § 2 in Frage kommen, zu erweitern. Denn der Ausleger darf bei dieser Erweiterung des gesetzgeberischen Gedankens

Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs (§§ 851 ff. C.P.O.) Von Herrn Landrichter Dr. Delius in Cottbus

Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs. Wl mit Fug und Recht annehmen, daß der preußische Gesetzgeber eben so weit gegangen wäre, wenn er die Sache in ihrer ganzen Trag- weite sich klar gemacht hätte.

26. Die Lostenfrstsetzrmg auf Grund eines Schiedsspruchs (§§ 851 ff. LAG.). Von Herrn Landrichter vr. Delius in Cottbus. Daß der Schiedsspruch, welcher gemäß § 866 C.P.O. unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen Urtheils hat, ebenso wie jede Entscheidung überhaupt, auch über die Pflicht zur Tragung der Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens entscheiden muß, bedarf keiner Ausführung. Ist der Kostenpunkt übergangen, so ist gemäß § 292 C.P.O., welche hier entsprechende Anwendung findet, eine Er- gänzung des Spruchs herbeizuführen. Zn welcher Weise die Fest- setzung des Betrages der Kosten zu erfolgen hat, ist in den von dem schiedsrichterlichen Verfahren handelnden Paragraphen der Civil- prozeßordnung nicht gesagt. Die Literatur über diese Frage ist äußerst spärlich; nur drei Kommentatoren der Civilprozeßordnung, nämlich Foerster, Gaupp und Seuffert streifen dieselbe. Ersterer sagt (S. 692 Anm. 5 zu § 851): „Das Schiedsgericht entscheidet auch über die Tragung der Kosten des schiedsgerichtlichen Verfahrens im Punkte der Kostenpflicht (§ 87), wie des Kostenbetrages (§ 98) nach billigem Ermessen. Die Vollstreckung des schiedsrichterlichen Fest- setzungsbeschlusses bedarf nicht des Vollstreckungsuriheils, sondern ge- schieht auf Grund der Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruches." Nach Seuffert (Anm. 1 zu § 868, 5. Aufl.) liegt „die Kostenfest- setzung dem Schiedsgericht" ob; und in der Anm. 2 zu § 98 sagt er: „die Festsetzung (der Kosten) kann nicht durch Klage herbeigeführt werden". Gaupp (Anm. 2 zu § 868, 2. Aufl.) führt aus: „Die Kosten kann das Schiedsgericht, welches in dieser Beziehung nicht an den § 98 C.P.O. gebunden ist, mit dem Schiedsspruch dem Betrage nach festsetzen und sie sind dann direkt auf Grund des Vollstreckungs- urtheils zu vollstrecken; die Festsetzung kann aber auch durch einen besonderen Prozeß auf Grund des Vollstreckungsurtheils erfolgen. Die Anwendung des § 98 durch das Schiedsgericht ist wegen der . mit der Niederlegung des Schiedsspruches eintretenden Erlöschung der schiedsrichterlichen Funktion ausgeschlossen; der Anwendung durch

832 Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs. d-s Gericht dagegen steht, soweit es sich nicht um die Kosten des Verfahrens nach § 868 handelt, die mangelnde Zuständigkeit (§ 98 Abs. 2) bezw. der Umstand entgegen, daß es sich hier um keine ge- richtlichen Kosten handelt." Das Reichsgericht hat die Frage noch nicht entschieden, viel- mehr (Entsch. Bd. 19 S. 406 ff.) es ausdrücklich offen gelaffen, ob bezüglich der Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens die im § 98 C.P.O. über die Kostenfestsetzung getroffenen Bestimmungen maß- gebend seien oder ob der obsiegende Theil demnächst wegen dieser oder doch wegen der Gebühren und Auslagen der Schiedsrichter einen besonderen Prozeß vor den ordentlichen Gerichten anstellen müffe. Von dem Oberlandesgerichte zu Hamm (Urtheil vom 26. November 1894 III. II. 115/94, ungedr.) ist angenommen (es handelte sich im Wesentlichen um durch Honorirung der Schiedsrichter entstandene Kosten), daß weder das Schiedsgericht noch das im § 871 C.P.O. genannte Staatsgericht die Kosten festzusetzen hat, sondern daß der diesbezügliche Anspruch im ordentlichen Prozesse gellend gemacht werden müsse. Der Vorderrichter hatte, weil das schiedsrichterliche Verfahren nur einen Theil des Prozeßverfahrens bilde, dessen Kosten sonach zu den Prozeßkosten gehörten und gemäß § 98 C.P.O. unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges vom Prozeßgericht I. Instanz festzusetzen seien, das Staatsgericht für zuständig erklärt. Zunächst ist der Ansicht Gaupp's entgegenzutreten, daß in dem Schiedssprüche zugleich auch der Kostenbetrag festzusetzen sei. Eine solche gesetzliche Bestimmung wäre gewiß recht praktisch gewesen, wie denn auch z. B. die Schiedsgerichte in Altersversicherungs-u. s. w. Sachen^ darüber entscheiden, ob und in welchem Betrage die unterliegende Partei dem Gegner die erwachsenen Kosten zu erstatten hat. Allein hier ist maßgebend die Civilprozeßordnung, nach welcher regelmäßig in den Entscheidungen, Urtheilen u. s. w. nur über die Kostenpflicht Bestimmung getroffen wird. Ausnahmen sind nur aus Grund ausdrücklicher Vorschrift statthaft, z. B. werden in den Zah- lungs- bezw. Vollstreckungsbefehlen gemäß §§ 632 und 639 C.P.O. die Kosten dem Betrage nach namhaft gemacht. Eine solche findet sich aber nicht in den §§ 851 ff. C.P.O. Auch ist nicht abzusehen, weshalb die Vorschriften der §§ 98 ff. C.P.O., welche in dem die „allgemeinen Bestimmungen" enthaltenden I. Buche der Civilprozeß-

0 § 19 der Verordnung v. 1. Dez. 1890; R.G.Bl. S. 193.

Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs. 833 ordnung sich finden, nicht auf das schiedsrichterliche Verfahren An- wendung finden sollten, welches im X. Buche geregelt ist. Natürlich sind Modifikationen nothwendig mit Rücksicht darauf, daß im § 98 ff. vorzugsweise an den Normalfall des ordentlichen Prozesses gedacht ist. Sind aber die §§ 98 ff. anwendbar, dann ist daneben nicht noch die ordentliche Klage wegen der Kosten gegeben. Gerade bei dem schiedsrichterlichen Verfahren, das doch wesentlich auf Vereinfachung und Beschleunigung hinzielt, wäre es im höchsten Grade auffällig, wenn man abweichend von den übrigen Prozeßarten einen ganz neuen Prozeß zulassen wollte, der, falls der Kostenbetrag hoch genug ist, sogar vor das Reichsgericht gebracht werden könnte. Allerdings muß zugegeben werden, daß, wenn weder das Schiedsgericht noch das Staatsgericht die Kosten festsetzen darf, der ordentliche Prozeß- weg zuzulassen ist nach dem Grundsätze, welcher auch im §89 Einl. z. A.L-R. Ausdruck gefunden hat: „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem gewähren sie auch die Mittel, dasselbe durchzuführen". Der ordentliche Prozeß würde dann eben nur als Nothbehelf in Be- tracht kommen, weil § 98 versagt. Es fragt sich nun, ob das Schiedsgericht zuständig ist. Dies würde allerdings dem „Gericht I. Instanz" im § 98 C.P.O. am meisten entsprechen. Die drei Kommentatoren entscheiden sich auch für das Schiedsgericht. Aus den Gründen des zitirten Oberlandes- gerichts-Urtheils ist ebenfalls zu entnehmen, daß es dieser Ansicht beipflichtet, in dem konkreten Falle ist jedoch abweichend entschieden, weil es sich um vorzugsweise aus Gebühren der Schiedsrichter u. s. w. bestehende Kosten handelte und Niemand Richter in eigener Sache sein könne (§§ 41 Abs. 1 und 858 C.P.O.).^) Gleichwohl kann dieser Auffassung nicht beigetreten werden. Das Schiedsgericht wird überhaupt zur Thätigkeit nur berufen durch Kompromiß der Parteien. Es kann nicht ohne Weiteres an- genommen werden, daß die Entscheidung nicht bloß in der Haupt- sache nur bezüglich der Kostenpflicht, sondern auch hinsichtlich des zu

2) Dieser Grund dürfte nicht durchschlagend sein. Auch beim ordentlichen Richter, insbesondere dem Amtsrichter, kommt es vor, daß er über ihn selbst betreffende Kosten im Festsetzungsverfahren entscheiden muß, z. B. über Tage- gelder oder Reisekosten, wenn es sich darum handelt, ob eine Entfernung über 2 Kilometer vorliegt oder nicht. Folgerichtig hätte übrigens das Oberlandes» gericht nur für jene Kosten den Prozeßweg, im übrigen aber die Festsetzung gemäß §§ 98 ff. zulassen müssen. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 6. Heft.

834 Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs. erstattenden Kostenbetrages nach dem Willen der das Kompromiß ab- schließenden Parteien durch das Schiedsgericht erfolgen sollte. Ob ein derartiges Kompromiß überhaupt zulässig ist, erscheint sehr zweifel- haft. Auch entspricht die Festsetzung der Kosten, eine doch im Wesent- lichen kalkulatorische Thätigkeit, nicht dem Wesen des Schiedsgerichts. Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte hat im § 91 Bestimmungen über Gebühren im schiedsrichterlichen Verfahren. Sollten wirklich die Schiedsrichter, an welche keinerlei Anforderungen hinsichtlich der Gesetzeskunde gemacht sind, berufen sein, Gebührenliquidationen der Rechtsanwälte zu prüfen und festzusetzen? Zu diesen allgemeinen Erwägungen treten nun aber folgende aus dem Gesetze selbst zu entnehmende Gründe. Nach § 865 C.P.O. ist der Schiedsspruch den Parteien zuzustellen und auf der Gerichts- schreiberei des zuständigen Gerichts niederzulegen. Diese Handlungen bieten, wie die Motive S. 478 betonen, eine Garantie für die Authen- tizität des Spruches und konstatiren in geeigneter Weise den Ab- schluß des Verfahrens. Mit der Abgabe des Spruches ist also die Thätigkeit der Schiedsrichter beendigt. Um den Spruch vollstreck- bar zu machen, muß nun das Staatsgericht um Erlaß des Voll- streckungsurtheils angegangen werdend) Erst dann ist ein vollstreck- barer Titel für den Kostenpunkt vorhanden, auf Grund dessen die Festsetzung des Kostenbetrages erfolgen kann. Es wäre nun aber doch eine Abnormität, wenn, nachdem das Staatsgericht mit der Sache befaßt gewesen ist, jetzt die Schiedsrichter, deren Funktionen schon beendet waren, wieder in Thätigkeit treten sollten, um den Fest- setzungsbeschluß zu erlassen. Was soll aber geschehen, wenn die Schiedsrichter nicht mehr vorhanden oder unfähig geworden sind? Zn diesem doch keineswegs ausgeschlossenen Falle könnte ein Fest- setzungsbeschluß garnicht erlassen werden, da ein Organ, welches an Stelle der Schiedsrichter als solcher treten kann, nicht vorhanden ist. Der Beschluß der Schiedsrichter, dem doch nicht mehr Rechte zustehen können, wie dem Spruche selbst, würde auch nicht ohne Weiteres voll- streckbar sein, sondern diese Eigenschaft erst durch eine dem Voll- streckungsurtheil entsprechende Entscheidung des Staatsgerichts er- langen. Nach § 99 Abs. 3 C.P.O. ist gegen den Festsetzungsbeschluß Ist ein Schiedsspruch in der Hauptsache erfüllt, so muß gleichwohl wegen der Entscheidung über den Kostenpunkt ein Vollstreckungsurtheil vor der Zwangsvollstreckung erlassen werden (R.G. I. C.S. 8. Mai 1886; Gruchot 30. Bd. S. 1189).

Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs. 835 die sofortige Beschwerde zulässig. Hätte das Schiedsgericht den Be- schluß zu erlassen, so würde dieselbe nicht statthaft sein, da eine dem Schiedsgericht übergeordnete Instanz nicht vorhanden ist. Unterwirft man die §§ 851 ff. C.P.O. einer näheren Prüfung, so ergiebt sich als Prinzip, daß die Befugniffe der Schiedsrichter genau fixirt sind, und überall, wo das Gesetz den Schiedsrichtern eine Thätigkeit nicht zugewiesen hat, der staatliche Richter eintreten muß. Die Schiedsrichter dürfen z. B. Zeugen und Sachverständige nicht eidlich vernehmen (§861); überhaupt ist bei allen von den Schieds- richtern für erforderlich erachteten richterlichen Handlungen der ordent- liche Richter gemäß § 862 C.P.O. anzugehen. Mit der Abgabe des Spruchs ist die Thätigkeit des Schiedsgerichts zu Ende. Jetzt tritt das Staatsgericht in Funktion und erläßt das Vollstreckungsurtheil. Das Kostenfestsetzungsverfahren hat engen Zusammenhang mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren. Allerdings ist im § 871 C.P.O. das Festsetzungsverfahren den Staatsgerichten nicht ausdrücklich zugewiesen. Dort ist indeß nur von Klagen 4) die Rede, für welche naturgemäß ein bestimmtes Gericht angegeben werden mußte. Es folgt daraus aber keineswegs, daß jenes Staatsgericht nicht auch für andere Maß- regeln zuständig sein sollte, zumal wenn man sich das oben mitge- theilte Prinzip vergegenwärtigt, nach welchem das Schiedsgericht nur insoweit an die Stelle des ordentlichen Richters tritt, als dies vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen wird. Das Oberlandesgericht (vgl. zit. Urth.) sagt nun: „Unter dem im § 98 Abs. 2 gedachten „Gericht I. Instanz" ist nach dem klaren Wortlaut, wie auch in der Rechtsprechung nie bezweifelt ist, nicht etwa das zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten in I. Instanz regelmäßig zuständige Amts- oder Landgericht zu verstehen, sondern dasjenige Gericht, welches den konkreten Rechtsstreit in I. Instanz thatsächlich entschieden hat. Dieses Prozeßgericht ist allein in der Lage über die Prozeßkosten zu entscheiden, weil diese ein jeder Selbständigkeit ent- behrendes Anexum des Rechtsstreites bilden." Zunächst ist hervorzu- heben, daß das Gericht I. Instanz auch Kosten der II. und III. In- stanz, in welcher es doch an jeder Mitwirkung verhindert ist, festzu- 4) Selbst für Klagen ist die Aufzählung im § 871 nicht erschöpfend. Nach § 34 C.P.O. ist für Klagen der Prozeßbevollmächtigten, Beistände u. s. w. wegen Gebühren und Auslagen das Gericht des Hauptprozesses zuständig. Dies würde, falls es sich um einen Schiedsspruch handelt, zweifellos das nach § 871 zuständige Staatsgericht sein.

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Die Kostenfestsetzung auf Grund eines Schiedsspruchs.

setzen hat. Zst also schon bei den ordentlichen Gerichten die Entschei- dung in der Sache selbst, die Schaffung des vollstreckbaren Titels, nicht immer Voraussetzung sür den Festsetzungsbeschluß, so kommt beim Schiedsspruch hinzu, daß das Staatsgericht denselben erst zu einem Urtheil, wie es die ordentlichen Gerichte erlassen, erhebt, indem es die Vollstreckbarkeit verleiht, und diese Eigenschaft die Möglichkeit des Festsetzungsverfahrens herbeiführt. Gaupp wendet ein, der Fest- setzung durch das Gericht stehe der Umstand entgegen, daß es sich hier um keine gerichtlichen Kosten handele. Zndeß jeder Festsetzungsbe- schluß berücksichtigt auch die außergerichtlichen Kosten; ebenso wird, wenn in Gewerbe- oder Gesinde-Streitsachen dem ordentlichen Prozeß ein Verfahren vor der Verwaltungsbehörde vorhergegangen ist, der gerichtliche Festsetzungsbeschluß auch die hierdurch erwachsenen Kosten milumfassen müssen. Unrichtig wäre es übrigens, anzunehmen, daß auch über die Pflicht zur Tragung der Kosten des schiedsgerichtlichen Verfahrens das Staatsgericht entscheiden müsse, weil das Verfahren gemäß §§ 851 ff. C.P.O. nur einen Theil des Prozeßverfahrens bildet. Die Entscheidung über den Kostenpunkt seitens der Schiedsrichter ist durchaus selbständig. Ueber die durch das gerichtliche Verfahren er- wachsenen Kosten entscheidet hinsichtlich der Pflicht wie auch des Be- trages, gemäß § 868 C.P.O., das Staatsgericht. Der Ausdruck „Pro- zeßkosten" im § 98 C.P.O. paßt allerdings streng genommen nicht aus die schiedsgerichtlichen Kosten; er ist hier in dem Sinne: „Kosten des Rechtsstreites" zu verstehen. Diese Modifikation ist mit Rücksicht aus die Natur des schiedsgerichtlichen Verfahrens geboten. Zst hiernach das im § 871 C.P.O. genannte Staatsgericht zuständig, den Festsetzungsbeschluß über die schiedsgerichtlichen Kosten zu erlassen, so bietet die Anwendung des § 98 C.P.O. keine weiteren Schwierigkeiten. Es gilt noch ein Bedenken zurückzuweisen. Der Um- stand, daß gegen den Schiedsspruch selbst kein Rechtsmittel gegeben ist, während der Festsetzungsbeschluß mittelst sofortiger Beschwerde anfechtbar ist, hat nichts Auffälliges. Auch im amtsgerichtlichen Prozeß ist gegen das Urtheil nur die Berufung an das Landgericht gegeben, während die Beschwerde im Festsetzungsversahren zum Oberlandes- bezw. Reichsgericht gehen kann. Ueberdies erhellt hierbei die wesentliche Verschiedenheit des Schiedsspruchs von dem Fest- setzungsbeschlusse. Das Kammergericht (V. Civilsenat) hat in einem Beschluffe vom 11. Mai 1895 (Blätter sür Rechtsflege im Kammergerichtsbezirk,

Beschlüsse, die von der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuchs bei der Revision der zweiten Lesung gefaßt worden sind : (Fortsetzung) Mitgetheilt von Dr. Küntzel, Wirkl. Geh. Ober-Justizrath

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürgerl. Gesetzbuchs.

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1895 S. 86), wie erst während des Druckes dieses Aufsatzes bekannt geworden, ebenfalls das Staatsgericht zur Kostenfestsetzung für zu- ständig erklärt. _

die von der Kommisston für die zweite Lesung des Entwnrfes eines Bürgerlichen Gesetzbuchs bei der Revision der zweite« Lesnng gefaßt worden find. Mitgetheilt von vr. Küntzel, Wirkt. Geh. Ober-Zustizrath. (Fortsetzung.)

19. Die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen Jrrthums, arglistiger Täuschung oder Drohung erfolgt nach dem Entwürfe nicht, wie nach bisherigem Rechte, durch Erhebung einer Klage, sondern durch die dem Anfechtungsgegner gegenüber ohne Verzug abzugebende Erklärung, daß das Rechtsgeschäft angefochten werde. Diese Erklärung hat unter der Voraussetzung, daß das Rechtsgeschäft in der That anfechtbar war, die Wirkung, daß das Geschäft als von Anfang an nichtig gilt. Ob die Anfechtungserklärung rechtlich begründet und daher wirksam war, ist im Streitfälle im Wege des Prozesses fest- zustellen. Dieses System ist in der Revisionslesung zwar angefochten, von der Mehrheit der Kommission jedoch wiederholt gebilligt worden. Es wird sich nach der Ansicht der Kommission als zweckmäßig be- währen, wenn das Gesetzbuch unzweideutige Vorschriften darüber giebt, wer im einzelnen Falle Anfechtungsgegner ist, wem gegenüber also die Anfechtung zu erfolgen hat. Die bei den früheren Berathungen in dieser Beziehung gefaßten Beschlüsse erschienen bei erneuter Prüfung besserungsbedürftig. Die neue Berathung hat zu folgender Gestaltung geführt. Handelt es sich um die Anfechtung eines Vertrags, so ist die Anfechtungserklärung dem anderen Vertragsschließenden gegenüber abzugeben; ist der Vertrag zu Gunsten eines Dritten dergestalt ge- schloffen, daß der Dritte daraus unmittelbar ein Recht erworben hat, so hat die Anfechtung, soweit sie sich gegen das für den Dritten begründete Recht richtet, diesem gegenüber zu erfolgen. Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist in denjenigen Fällen, in welche» das Rechtsgeschäft, um rechtliche Wirksamkeit zu erlangen, einem

27.

838 Beschlüsse zum Entwurf eines Bürgerl. Gesetzbuchs. Andern gegenüber oder wahlweise diesem oder einer Behörde gegen- über vorzunehmen war, der Andere der Anfechtungsgegner. Alle übrigen einseitigen Rechtsgeschäfte werden wirksam dem- jenigen gegenüber angefochten, welcher aus Grund des Rechtsgeschäfts unmittelbar einen rechtlichen Vortheil erlangt hat. Die Anfechtung kann jedoch, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber ab- zugeben war, auch durch Erklärung gegenüber der Behörde erfolgen, die Behörde soll in diesem Falle die Anfechtung demjenigen mit- theilen, welcher durch das Rechtsgeschäft betroffen worden ist. Diesen Beschlüssen entsprechend ist der tz 114 des Entwurfes geändert. 20. Der § 132 berücksichtigte nur den Fall, daß der Eintritt der Bedingung der Partei, zu deren Nachtheil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Um einem möglichen argumentum a contrario vorzubeugen, ist es für zweckmäßig erachtet worden, der Vorschrift einen zweiten Absatz hinzuzusügen, welcher lautet: Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vor- theil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigesührt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt. 21. Der § 137 schreibt vor, daß die Ertheilung einer Voll- macht durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung ftattfinden soll, erfolgt. Der Anregung, durch einen Zusatz außer Zweifel zu stellen, daß die Vollmacht dem zu Bevollmächtigenden gegenüber auch dann wirksam erklärt werden kann, wenn dieser in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, hat die Kommission keine Folge gegeben, weil jener Satz schon aus § 135 zu folgern ist, nach welchem auch eine in der Geschäfts- fähigkeit beschränkte Person die Obliegenheiten eines Bevollmächtigten übernehmen kann. Dagegen ist beschlossen worden, durch eine ausdrückliche Vorschrift die Streitfrage zu entscheiden, ob die Vollmacht der Form bedarf, die für das von dem Bevollmächtigten vorzunehmende Rechtsgeschäft etwa vorgeschrieben ist. Demgemäß ist dem § 137 ein zweiter Absatz beigefügt worden, welcher lautet: Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechts- geschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. 22. Nach § 141 Abs. 2 bleibt die Vertretungsmacht eines Bevollmächtigten, dem der Vollmachtgeber eine Vollmachtsur- kunde aushändigt, gutgläubigen Dritten gegenüber bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Machtgeber zurückgegeben oder für kraft-

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. 839 los erklärt ist. Nach den bisherigen Beschlüssen sollte die KrastloS- erklärung durch einen nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung für die öffentliche Zustellung einer Ladung bekannt zu machenden Beschluß des Gerichts erfolgen. Der Beschluß sollte nur erlaffen werden, wenn dem Gerichte, dem die Anhörung des Bevollmächtigten sreigestellt war, das Erlöschen der Vollmacht glaubhaft gemacht war, und die Kraftloserklärung sollte erst mit dem Ablauf eines Monats nach der letzten Bekanntmachung durch die öffentlichen Blätter wirk- sam werden. Die Kommission hat sich bei erneuter Prüfung von der Un- zweckmäßigkeit dieser Vorschriften überzeugt, weil darnach das Kraft- loswerden der Vollmacht unter Umständen eine den Machtgeber gefährdende Verzögerung, insbesondere dann erlitten haben würde, wenn der Aufenthalt des Bevollmächtigten unbekannt ist. In diesem Falle hätte nämlich, um dem Gerichte das Erlöschen der Vollmacht glaubhaft zu machen, zunächst deren Widerruf gemäß § 108 Abs. 2 nach den für die öffentliche Zustellung einer Ladung gellenden Vorschriften und später der Beschluß in derselben Weise bekannt ge- macht werden müssen. Dabei würde überdies der Schutz des un- widerruflich Bevollmächtigten, den man bei der Normirung des Verfahrens im Auge gehabt hat, nur unvollkommen erreicht worden fein, weil das Gericht voraussichtlich regelmäßig von der Anhörung des Bevollmächtigten Abstand genommen und daher selten von der Unwiderruflichkeit der Vollmacht Kenntniß erlangt haben würde. Die Absätze 2 und 3 des § 144 sind deshalb durch nachstehende Vorschriften ersetzt worden: Der Vollmachtgeber kann die Vollmachtsurkunde durch eine öffent- liche Bekanntmachung für kraftlos erklären; die Kraftloserklärung muß nach den für die öffentliche Zustellung einer Ladung geltenden Vorschriften der Civilprozeßordnung veröffentlicht werden. Mit dem Ablauf eines Monats nach der letzten Einrückung in die öffentlichen Blätter wird die Krastloserklärung wirksam. Zuständig für die Bewilligung der Veröffentlichung ist sowohl rc. (wie bisher Abs. 2). Die Krastloserklärung ist unwirksam, wenn der Vollmachtgeber die Vollmacht nicht widerrufen kann. Hiernach erfolgt die Kraftloserklärung nicht durch Beschluß des . Gerichts, sondern durch die öffentliche Erklärung des Vollmachtgebers, und es bedarf, wenn der Aufenthalt des Bevollmächtigten unbekannt

840 Beschlüsse zum Entwurf eines Bürgerl. Gesetzbuchs. ist, nicht einer doppelten Bekanntmachung. Dem unwiderruflich Be- vollmächtigten aber ist dadurch durchgreifender Schutz gewährt, daß der Kraftloserklärung für den Fall der Unwiderruflichkeit der Voll- macht die rechtliche Wirkung entzogen, die Frage also, ob der Wider- ruf statthaft war, im Streitfälle der richterlichen Entscheidung Vor- behalten worden ist. 23. Gemäß dem in der Anmerkung zu § 1297 enthaltenen Vorbehalte sind die Sätze 2 und 3 des § 1297 durch eine allge- meine Vorschrift ersetzt worden, die dahin lautet: Wird ein einseitiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung eines Dritten abhängt, mit Einwilligung des Dritten vorgenommen, so finden die Vorschriften des § 85 Satz 2, 3 entsprechende Anwendung. Diese Vorschrift ist dem § 150 als Abs. 3 hinzugefügt worden. Anwendungsfälle der Vorschrift ergeben sich z. B. aus den §§ 986 Abs. 2, 1190 Abs. 1. 24. Der § 158 Abs. 3 des ersten Entwurfs enthielt die Vor- schrift, daß die Verjährung eines Anspruchs, dessen Entstehung von dem bloßen Wollen des Berechtigten abhängt, mit dem Zeitpunkte beginne, in welchem der Anspruch zur Entstehung gebracht werden konnte. Diese Vorschrift ist von der zweiten Kommission als zu weit gehend gestrichen worden. Es ergab sich aber nunmehr für An- sprüche, deren Entstehung von der Ausübung eines Anfechtungsrechts abhängig ist, das Resultat, daß die Verjährung derselben erst mit dem Zeitpunkte beginnen würde, in welchem die Anfechtung erfolgt. Unter Umständen konnte sich demnach die Verjährung solcher An- sprüche erst in nahezu 60 Jahren vollenden. Zur Abwendung der hieraus der Rechtssicherheit erwachsenden Gefahr ist dem § 165 zweiter Lesung nachstehender Satz hinzugefügt worden: Hängt die Entstehung eines Anspruchs davon ab, daß der Be- rechtigte von einem ihm zustehenden Anfechtungsrechte Gebrauch macht, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, von welchem ab die Anfechtung zulässig ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Anfechtung sich auf ein familienrechtliches Verhältniß bezieht. (Die Redaktions-Kommission hat aus dieser Vorschrift einen be- sonderen Paragraphen gemacht.) 25. Die §§ 191 und 192 des ersten Entwurfs, welche die materiellen Wirkungen eines rechtskräftigen Uriheils bestimmten, sind von der zweiten Kommission nach Anmerkung 2 zu § 195 in die

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürgerl. Gesetzbuchs. 841 Civilprozeßordnung versetzt worden. Dort sollte als Abs. 2 des § 293 a (übereinstimmend mit dem ersten Entwürfe) vorgeschrieben werden: daß auf die in Abs. 1 bezeichnete Wirkung des rechtskräftigen Urtheils nicht verzichtet werden könne, das Gericht sie aber nur berücksichtigen dürfe, wenn sie gellend gemacht werde. Beide Vorschriften sind von Bülow (civil. Archiv HBd. 83 S. 1 ff.) einer abfälligen Kritik unterzogen worden. Die dadurch an- geregte erneute Prüfung hat zu dem Beschlüsse geführt, den Abs. 2 des § 293 a zu streichen. Für die Streichung waren allerdings nicht die Gründe Bülo w's maßgebend; vielmehr ist angenommen worden, daß die Frage, ob auf die Wirkungen des rechtskräftigen Urtheils verzichtet werden könne, ob es sich also um eine civilrechtliche Einrede handle, sich nicht ^zur Beantwortung durch den Gesetzgeber eigne, sondern der wissenschaft- lichen Untersuchung zu überlassen sei, und daß die Richtigkeit des zweiten Satzes des § 293a Abs. 2 von dem Standpunkte des heutigen Prozeßrechts einem begründeten Zweifel nicht unterliege, der Satz daher einer besonderen Hervorhebung nicht bedürfe. Zweites Buch. 26. Zu einer erneuten eingehenden Prüfung haben die §§ 210 und 244 Anlaß gegeben, von denen der erstere für den Fall, daß eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen ist, vor- schreibt, daß in Ermangelung einer anderen Bestimmung fünf von hundert für das Jahr zu entrichten sind, und der letztere den gleichen Zinsfuß für Verzugszinsen festsetzt. Es war in der Revisionslesung 1. der Antrag wiederholt, den gesetzlichen Zinsfuß auf vier Prozent herabzusetzen, 2. beantragt, die Worte „oder Rechtsgeschäft" in § 210 zu streichen. Die Kommission hat jedoch nur den zweiten Antrag angenommen, die Herabsetzung des Zinsfußes auf vier Prozent dagegen mit einer erheblichen Mehrheit abgelehnt. Für die Herabsetzung des Zinsfußes wurde gellend gemacht: Seit der ersten Berathung der §§ 210, 244 hätten sich die wirthschaftlichen Verhältniffe weiter in der Richtung entwickelt, die . schon damals zu Anträgen gleichen Inhalts geführt habe. Auf dem Weltmarkt und im kleinen Verkehr innerhalb Deutschlands sei

842 Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. der Zinsfuß noch weiter herabgegangen, und es sprächen manche Anzeichen dafür, daß er noch fortgesetzt sinken und für absehbare Zeit dauernd auf einer niedrigen Stufe verbleiben werde. Es fei dies die nothwendige Folge der gegenwärtigen wirthschaftlichen Zu- stände; denn, wenn der übliche Zinsfuß sich nach der Menge des vorhandenen Kapitals und nach dem Maße von Gelegenheit richte, das Kapital nutzbar anzulegen, so seien in beiden Beziehungen die Verhältnisse ungünstig. Der gewaltige Kulturfortschritt der vergan- genen Jahrzehnte habe eine große Menge von Kapital aufgehäust, und die Gelegenheit, es zu nutzen, vermindert. In wohl allen dem europäischen Kapitale zugänglichen Ländern seien die nothwendigen Eisenbahnen in der Hauptsache gebaut und die industriellen Unter- nehmungen mit den der heutigen Technik entsprechenden Anlagen ausgerüstet; sollten in näherer Zeit bedeutungsvolle Erfindungen ge- macht werden, so würden sie wohl vorübergehend einen erhöhten Be- darf an Kapital mit sich bringen, demnächst aber durch die vermehrte und beschleunigte Neuschaffung von Vermögenswerthen nur zu weiterer Ansammlung von Kapital und damit zu weiterem Sinken des Zins- fußes beitragen. Unverkennbare Anzeichen für die Ueberfüllung des Geldmarktes seien die in allen Ländern sich regelmäßig wiederholenden Konvertirungen der Staatspapiere, Pfandbriefe und sonstigen Kredit- werthe, sowie das überall beobachtete starke Zuströmen des kleinen Kapitals in die Sparkassen. Daß Vorschußvereine und sonstige Ge- nossenschaften von ihren Mitgliedern höhere Zinsen erheben und manche minder kreditwürdige Gewerbetreibende, insbesondere Hand- werker, nur zu weniger günstigen Bedingungen Kredit erhalten, be- ruhe auf besonderen Gründen und beweise nichts gegen die Regel. Für Deutschland sei insbesondere zu beachten, daß in den westeuro- päischen Ländern, denen nach der geschichtlichen Erfahrung die Ent- wickelung im Osten zu folgen pflege, der Zinsfuß bereits ein noch niedrigerer sei. Allerdings seien früher öfter auf Perioden niedrigen Zinsfußes solche mit hohem Zinsfuß erfolgt, gegenwärtig aber schließe die gesammte wirthschaftliche Lage für lange Zeit die Annahme einer Aenderung aus. Da zwischen dem landesüblichen und dem gesetzlichen Zinsfuß eine Beziehung bestehen müsse, so sei gegenüber dem üblichen Zins- füße von etwa 31/2 pCI. ein gesetzlicher Zinsfuß von fünf Prozent zu hoch. Rechtfertige es sich auch, den letzteren etwas höher als auf den üblichen Zinsfuß zu normiren, so ergäben sich doch aus einer

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürgerl. Gesetzbuch-. 843 zu großen Differenz erhebliche Härten. Der säumige Schuldner sei in der Mehrzahl der Fälle in bedrängter Lage; die Härte trete auch bei Erbschaftsstreitigkeiten und bei der Enteignung besonders hervor. Auf Seilen der Mehrheit waren die Ansichten über die Richtig- keit und^die Beweiskraft des von der Minderheit vorgebrachten that- sächlichen Materials gelheilt. Von einzelnen Mitgliedern wurde be- hauptet, daß der übliche Zinsfuß, namentlich im Hypothekenverkehr, noch immer höher, als angegeben werde, sei, von anderer Seite wurde wenigstens bestritten, daß die gegenwärtige wirthschastliche Lage einen sicheren Schluß auf die Zukunft gestatte. Zn dieser Be- ziehung seien auch an den bestunterrichteten Stellen Täuschungen vorge- kommen. Auch hätten sich weite Kreise von Sachverständigen entschieden für die Beibehaltung des bisherigen gesetzlichen Zinsfußes erklärt. Als entscheidend gegen den Antrag wurden aber folgende Er- wägungen erachtet: Die Festsetzung eines gesetzlichen Zinsfußes habe den Zweck, in einfacher und sicherer Weise den Ersatz des Schadens zu bestimmen, den der Gläubiger durch die Vorenthaltung einer geschuldeten Leistung erleide. Bei der Bemessung des Schadens aber sei zu berücksichtigen, daß der Gläubiger — insbesondere in den wesentlich in Betracht kommenden Verkehrsverhältniffen — meist auch Schuldner sei, auf oen Eingang seiner Forderungen rechne und, wenn dieser ausbleibe, genöthigt sei, sich die fehlende Summe seinerseits kreditweise zu be- schaffen. Es sei daher mehr Gewicht auf die Frage, zu welchem Zinssätze der Gläubiger sich das ihm vorenthaltene Geld anderweit beschaffen könne, als auf die Frage zu legen, mit welchem Nutzen er das rechtzeitig eingegangene Geld würde haben wieder anlegen können. Daß Kredit ohne Sicherheit in der Regel zu vier Prozent nicht zu erlangen sei und sein werde, sei von sachverständigen Männern der Blinderheil bestätigt worden. Die Herabsetzung des Zinsfußes würde daher namentlich die kleineren Gewerbetreibenden, die wirthschaftlich Schwachen, erheblich schädigen; sie würden sich den ausbleibenden Be- trag nur zu einem höheren Zinsfüße beschaffen können, als der säumige Schuldner ihnen zu erstatten habe. Dem gegenüber könne nicht darauf Gewicht gelegt werden, daß § 244 Abs. 2 die Möglichkeit eröffne, einen weiteren Schaden geltend zu machen; denn einmal sei der Nachweis des höheren Schadens schwer zu führen, sodann aber . sei es auch nicht wünschenswerth, daß der Gläubiger genöthigt werde, solche Prozesse zu führen, um zum Ersätze seines Schadens zu gelangen.

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Die Annahme des Antrages 2 beruhte auf der Erwägung, daß in denjenigen Fällen, in welchen die Zinspflicht durch einen nur über den Zinsfuß keine Bestimmung enthaltenden Vertrag festgesetzt sei, die Verweisung auf den gesetzlichen Zinsfuß der Sachlage nicht ent- spreche. Es handle sich in solchen Fällen darum, den Willen der Parteien im Wege der Auslegung festzustellen, und dieser Wille gehe regelmäßig dahin, daß die üblichen Zinsen zu zahlen seien. Das Gesetz müsse dies dadurch anerkennen, daß es von einer besonderen Vorschrift für solche Fälle absehe. 27. Zu § 215 war der Antrag gestellt, die Worte „welche der Schuldner kannte oder kennen mußte" zu streichen. Zur Begründung des Antrags wurde darauf hingewiesen, daß man auf Grund des § 215, wie er liege, zu dem unannehmbaren Ergebnisse gelange, der Schuldner solle zwar von der Haftung für die unwahrscheinlichen Konsequenzen seines Handelns dann befreit sein, wenn ihm die Sachlage in allen Einzelheiten bekannt sei; er solle dagegen jener Haftung unterliegen, wenn er Umstände nicht gekannt habe und nicht habe kennen müssen, die für den Eintritt des nicht vorausgesehenen Schadens ursächlich geworden seien. Das Wissen und das fahrlässige Nichtwissen könne doch aber seine Verantwortlichkeit nur steigern, nicht mindern. Die Kommission hat den Antrag abgelehnt, weil er auf einer mißverständlichen Auffassung des § 215 beruht; aber die Darlegungen des Antragstellers haben Anlaß gegeben, durch eine veränderte Fassung einem solchen Mißverständnisse vorzubeugen. Der § 215 lautet dem- nach in der neuen Fassung dahin: Die Ersatzpflicht wegen Nichterfüllung einer Verbindlichkeit er- streckt sich nicht aus einen Schaden, dessen Entstehung außerhalb des Bereichs der Wahrscheinlichkeit lag oder nach den Umständen, die der Schuldner kannte oder kennen mußte, als außerhalb dieses Bereichs liegend angesehen werden durfte. 28. Die §§ 220, 266 Abs. 2, 269 Abs. 1, 300 und andere Vor- schriften enthalten den Satz, daß die Erklärungen, von denen die Rede ist, unwiderruflich seien. Es war der Antrag gestellt, diese Sätze durch- weg als überflüssig zu streichen. Bei der Erörterung des Antrags wurde darauf hingewiesen, daß die Redaktion des Entwurfes in dieser Beziehung ungleichmäßig sei, da über die Unwiderruflichkeil von Willenserklärungen in gleich gelagerten Fällen bald eine Bestimmnng getroffen sei, bald nicht, ohne daß sich ein bestimmtes Prinzip er- kennen lasse. So sei die Unwiderruflichkeit beispielsweise nicht erwähnt

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bei der Anfechtung, bei der Kündigung, bei der Genehmigung (§§ 82, 145, 152) sowie bei dem Widerruf eines Auftrags. Die Kommission erkannte diese Bemängelung als begründet an. Sie beschloß, in § 220 den Satz 2 des Abs. 1 zu streichen, und be- auftragte die Redaktions-Kommission, in gleicher Weise mit den in anderen Vorschriften gleichen Inhalts zu verfahren, soweit es sich nicht um die Unwiderruflichkeit einer Einwilligung handle. Man ging davon aus, daß der in Frage stehende Satz in der Thal überflüssig sei, weil es sich von selbst verstehe, daß die Rechts- wirkung, deren Eintritt nach den betreffenden Vorschriften durch die Erklärung bewirkt werde, durch einseitigen Widerruf nicht beseitigt werden könne, sofern nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibe. Nur bei der Einwilligung liege die Sache anders; denn nach § 151 sei die Einwilligung regelmäßig widerruflich; deshalb müsse in denjenigen Fällen, in welchen von dem Grundsätze des § 151 abgewichen werden solle, die Unwiderruflichkeit ausdrücklich vorgeschrieben werden. Dieser Weisung entsprechend hat die Redaktions-Kommission den Entwurf durchgehends berichtigt. 29. Nach § 225 hat die Leistung in der Regel an dem Orte zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte, und nach § 226 hat der Schuldner eine Geldzahlung im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an seinen Wohnsitz zu übermitteln. Um die wünschenswerthe Uebereinstimmung mit dem Handels- gesetzbuche (Art. 324, 325) herbeizusühren, ist a) dem Abs. 1 des § 325 die Vorschrift hinzugefügt: Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetriebe des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Orte hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes, d) dem § 226 der Zusatz gegeben: Ist die Forderung im Gewerbebetriebe des Gläubigers ent- standen, so tritt, wenn der Gläubiger seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes. Eine entsprechende Ergänzung haben die von der Bürgschaft handelnden §§ 712 Nr. 2 und 714 Nr. 2 erhalten, so daß es dort. jetzt heißt: wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner in Folge

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einer nach der Uebernahme der Bürgschaft eingetretenen Aenderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthalts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist. 30. Der § 235 bestimmt, daß das Unvermögen des Schuldners zur Bewirkung der noch möglichen (— nicht nur der Gattung nach bestimmten —) Leistung der Unmöglichkeit gleich steht. Diese Fassung ließ das Mißverständniß besorgen, daß die Vorschrift auch auf das bei dem Abschlüsse des Vertrages vorhandene Unvermögen des Schuldners Anwendung finde. Dies entspricht nicht der Absicht der Kommission; der Sinn ist vielmehr folgender: Ist die Leistung bei dem Abschluffe des Vertrags objektiv un- möglich, so ist der Vertrag nach § 329 Abs. 1 nichtig. Ist die Leistung bei dem Abschlüsse des Vertrages objektiv möglich, so wird der Schuldner trotz seines schon in diesem Zeitpunkte vorhandenen Unvermögens aus dem Vertrage verpflichtet. Erst das später ohne sein Verschulden eintretende Unvermögen befreit ihn nach § 232 und § 235 Satz 1. Zur Klarstellung dieses Sinnes der Vorschriften ist der Satz 1 des § 235 mit § 232 verbunden und diese Vorschrift jetzt dahin gefaßt: Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung in Folge eines nach der Entstehung des Schuld- verhältniffes eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird. Der Unmöglichkeit steht das nachträglich eintretende Unver- mögen des Schuldners zur Leistung gleich. 31. Im § 239 ist der Satz 2 des Abs. 1 gestrichen worden. Zum Ersätze soll folgende allgemeinere Vorschrift in die Civilprozeß- ordnung als § 230d eingestellt werden: Hat der Kläger für den Fall, daß der Beklagte nicht vor dem Ab- lauf einer ihm zu bestimmenden Frist den erhobenen Anspruch be- friedigt, das Recht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern oder von einem Vertrage zurückzutreten, so kann er verlangen, daß die Frist im Urtheile bestimmt wird. Ein zweiter Absatz des § 230b der C.P.O., der dahin lautet: Das Gleiche gilt, wenn der Kläger für den Fall, daß der Be- klagte nicht vor dem Ablauf einer ihm zu bestimmenden Frist die verlangte Sicherheit leistet, berechtigt ist, die Anordnung einer Ver- waltung zu verlangen.

Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. 847 wird bei der Mittheilung eines zu § 961 gefaßten Beschlusses feine Erläuterung finden. 32. Zm § 248 und in § 298 Abs. 2 sind die Worte: auch Schadensersatz wegen Unterganges oder Verschlechterung ersetzt durch die Worte: auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Unterganges oder einer aus einem anderen Grunde eintretenden Unmöglichkeit der Heraus- gabe. Diese Ergänzungen waren mit Mcksicht auf die im § 903 neben der Verschlechterung und dem Untergange erfolgte Erwähnung ander- weitiger Unmöglichkeit der Herausgabe geboten. 33. Dem § 269 ist eine mit § 99 Abs. 2 gleichlautende Vor- schrift beigefügt worden, weil sonst die beabsichtigte Geltung der Vorschrift im Falle des § 269 ausgeschlossen gewesen sein würde. 34. Gegen den Eingang des § 298, der dahin lautete: Hat sich bei einem Vertrag ein Theil den Rücktritt Vorbehalten, so sind die Parteien, wenn der Rücktritt erfolgt, unter einander so verpflichtet, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen wäre, hatte Strohal im Zahrbuche für die Dogmatik Bd. 33 S. 367 den Vorwurf der Inkorrektheit erhoben. Die Kommission hat diese Aus- stellung dadurch erledigt, daß sie die beiden ersten Sätze des § 298 durch folgende Vorschrift ersetzt hat: Hat sich in einem Vertrag ein Theil den Rücktritt Vorbehalten, so sind die Parteien, wenn der Rücktritt erfolgt, verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Die hiernach weggefallenen Theile des § 298 waren bei der früheren Berathung beschlossen worden, weil man annahm, daß man anderen Falles den „lediglich theoretischen" Satz aufnehmen müsse, daß der Rücktritt das Erlöschen des Schuldverhältnisses herbeiführe. Die Kommission hat sich aber bei der erneuten Berathung überzeugt, daß es dieses Satzes hier ebenso wenig bedürfe, wie er bei dem Wider- rufe einer Schenkung, bei den sonstigen, in den §§ 138, 151, 590, 602 erwähnten Widerrufsgründen, sowie bei der Kündigung — Fällen, die sich rechtlich ebenfalls als Rücktritt (für die Zukunft) dar- stellen — für erforderlich erachtet worden ist. Von dem gleichen Gesichtspunkt aus ist auch der erste Satz des § 403 in Wegfall gekommen.')

0 Gegen § 273 Abs. 2 hatte Strohal das Bedenken erhoben, daß aus

848 Beschlüsse zum Entwurf eines Bürger!. Gesetzbuchs. Dem letzten Satze des § 298 Abs. 1, welcher lautet: Für geleistete Dienste, sowie sür die Ueberlassung (des Gebrauchs oder) 2) der Benutzung der Sache ist der Werth zu vergüten, ist zur Vermeidung eines Mißverständnisses hinzugefügt worden: oder, falls in dem Vertrag eine Gegenleistung in Geld bestimmt ist, diese zu entrichten. dem Wortlaute der Vorschrift die widersinnige Konsequenz gezogen werden könne, daß A von B, dafern der letztere in Empfangsverzug sei, sofortige Leistung nach Empfang der Gegenleistung auch dann solle verlangen können, wenn die Leistung noch gar nicht fällig sei. Mit Rücksicht hierauf war von einem Mitgliede der Kommission der An- trag gestellt, den Abs. 2 des § 273 dahin zu fassen: Hat der eine Theil vorzuleisten, so kann er, wenn der andere Theil im Ver- züge der Annahme ist, Verurtheilung desselben zur Leistung bei Fälligkeit nach Empfang der Gegenleistung fordern. Der Antrag wurde zwar der Redaktions-Kommission zu weiterer Prüfung überwiesen, bei der Erörterung des Antrags aber betont, daß die Ausstellung Strohals auf einem Mißverständnisse beruhe; denn die Vorschrift des § 273 Abs. 2 befasse sich weder mit der Frage der Fälligkeit der Leistung noch mit anderen Modalitäten des Rechtsverhältnisses, lasse diese vielmehr unberührt und beschränke sich darauf, die Bedeutung festzustellen, welche die Einrede der man- gelnden Vorleistung auf die Verurtheilung haben soll. Die Redaktions-Kommission hat geglaubt, der Anregung der Fassungs- änderung keine Folge geben zu sollen, weil sie besorgte, daß dadurch der Sinn des Abs. 1 verdunkelt werden möchte. 2) Me eingeklammerten Worte sind bei der Schlußredaktion als überstüssig gestrichen worden.

(Fortsetzung folgt.)

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Genügt zu Wiederlegung der Einrede der Arglist, daß derjenige, welcher eine Thatsache (betreffend die Kreditmündigkeit) als wahr behauptet, deren Unwahrheit nicht kennt?

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfalle. Nr. 42. Genügt zur Widerlegung -er Einrede der Arglist» daß derjenige» welcher eine Thatsache (betreffend dir Kreditwürdigkeit) als wahr behauptet» deren Unwahrheit nicht kennt? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 1. Februar 1895 in Sachen K., Klägers, wider Sch., Beklagten. III. 291/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des gemeinsch. Thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena aufgehoben, und unter Aenderung des ersten Uriheils der Beklagte nach dem Anträge des Klägers verurtheilt. Entscheidungs gründe: Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme der Vor- instanz, daß der Beklagte (in Betreff der Kreditwürdigkeit des W.) die Auskunft über die einzelnen in Betracht kommenden Thalsachen nicht wissentlich falsch und arglistig abgegeben, sondern höchstens fahrlässig (mit oulxu lata) dabei gehandelt habe. Zu beanstanden ist vor Allem die Annahme einer Gutgläubigkeit des Beklagten bei der in der erwähnten Zuschrift enthaltenen Angabe: „und stehen ihm durch seine Verehelichung wohl ca. 18 000 M. zur Ver- fügung". Der Berufungsrichter hält mit Rücksicht auf die Aussage des Zeugen B. den Glauben des Beklagten an die Möglichkeit, daß dem W. eine solche Summe zur Verfügung stehe, für keinen unbe- gründeten, und erachtet schon hierdurch die Annahme einer Arglist für ausgeschlossen. Diese Feststellung beruht indeffen auf einer Ver- kennung der in Betracht kommenden rechtlichen Verhältnisse und der Voraussetzung der Arglist. Die erwähnte Auskunft mußte von dem Empfänger wie von dem Absender dahin verstanden werden, daß W. in Folge seiner Verheirathung etwa 18 000 M. zur jederzeitigen Verwendung in seinem Geschäft bereit habe. In Wirklichkeit hatte aber W., wie Beklager wußte, damals nur 3000 M. als Mitgift seiner Ehefrau erhalten, und wenn auch der Zeuge B. im November Beitrüge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 6. Heft. 54

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Einzelne Rechtsfälle.

1889, vor der Verheirathung des W., dem Beklagten, um die Ab- lehnung einer Bürgschaft für denselben zu begründen, gesagt hat: „ich gebe jedem Kinde 6000 Thlr.", so konnte der Beklagte keineswegs folgern, daß dieser Betrag später dem W. jederzeit und bedingungslos zur Verfügung stehen würde, dies um so weniger, als der Beklagte selbst von den ihm überwiesenen 6O0O Thlrn. den Betrag von 4000 Thlr. nur als Darlehn und gegen Verpfändung seines Hauses vom Schwiegervater B. erhalten hatte. Der Beklagte hat also dem Kläger in Bezug auf die Vermögensverhältnisse des W. eine An- gabe gemacht, von deren Richtigkeit er unmöglich überzeugt sein konnte. Es handelt aber auch derjenige arglistig, der Unwahres als wahr und als seine Ueberzeugung hinstellt, ohne von der Wahrheit überzeugt zu sein, auch wenn ihm nicht gerade die Unwahrheit bekannt ist (s. das von der Revision angeführte Urth. des I. Civils. vom 19. Oktober 1892 in Sachen der Aktiengesellschaft Deutsche Unionsbank zu Mannheim gegen L. von St. & Co. zu Frankfurt a. M. Rep. I. 206/92). Weiler aber hat der Beklagte bei der Angabe, daß die Firma St. & Co. schon seit Anfang mit W. (als selbständigen Einzelkauf- mann) in Verbindung stehe und daß derselbe bis dato immer pünkt- lich regulirt habe, verschwiegen, daß jene geschäftliche Verbindung erst seit dem August 1890, also wenige Monate, bestehe, und ebenso hat der Beklagte bei Ertheilung seiner Auskunft überhaupt uner- wähnt gelassen, daß er der Schwager des W. sei. Beide Punkte waren offenbar erheblich für den Kläger, der bei Kenntniß derselben den Mittheilungen des Beklagten wohl schwerlich irgend welche Be- deutung beigelegt haben würde. Auch die Unterdrückung dieser Thatsachen, welche für die Würdigung der ganzen Auskunft von Er- heblichkeit und deshalb nach Treue und Glauben dem Anfragenden mitzutheilen waren, enthielt eine widerrechtliche Täuschung des Klägers: Entsch. des R.G. Bd. 23 S. 137. Die somit begründete Annahme eines arglistigen Verhaltens des Beklagten bei Ertheilung der in Frage stehenden Auskunft wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß sich die Anfrage des Klägers nur auf einen (nach der Behauptung des Beklagten nicht bedeutenden) Waarenkredit bezog und daß der Beklagte selbst dem W. noch nach dem 5. Januar 1891 Waaren auf Kredit geliefert hat. Denn in ersterer Beziehung kommt in Betracht, daß die ganz allgemeine, auf eine bestimmte Summe nicht beschränkte Bemerkung in der Zuschrift

Inwiefern besteht eine privatrechtliche Verpflichtung des Grundstücksbesitzers zur Mitwirkung bei der Richtigstellung des Grundbuches?

Berichtigung des Grundbuchs.

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vom 5. Januar 1891: „und glauben daher, daß Sie ruhig milder Firma arbeiten können", den W. für den Geschäftsverkehr überhaupt als einen kreditwürdigen Mann hinstellte. In Bezug auf den zweiten Punkt aber fällt das verwandtschaftliche Verhältniß des Beklagte» zu W. ins Gewicht, welches naturgemäß den beiderseitigen Geschäfts- verkehr beeinflußte und auch bei unsicherer Geschäftslage des W. eine gewisse Rücksichtsnahme und Kreditbewilligung von Seiten des Beklagten mit sich brachte. Hat hiernach der Beklagte durch seine mehrerwähnte Auskunft den Kläger mit dem Bewußtsein, daß demselben dadurch möglicher Weise ein Schaden erwachsen könne (s. die Entsch. Bd. 23 S. 137), rechtswidrig getäuscht und hat der Kläger, wie schon die Vorinstanz zutreffend angenommen, in Folge der Auskunft des Beklagten dem W. einen Wechselkredit eröffnet, hierbei aber einen Schaden erlitten, so ist nach den über die Haftung für Arglist geltenden Grundsätzen der Beklagte zu dessen Ersatz verbunden. (Es wird ausgeführt, daß die thatsächlichen Grundlagen zur definitiven Entscheidung festge- stellt sind).

Nr. 43. Inwiefern besteht eine privatrechttiche Verpflichtung -es Grundstücks- befltzers zur Mitwirkung bei der Mchtigstrllung des Grundbuches? G.B.O. § 30. Mrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. Februar 1895 in Sachen L., Klägers, wider M., Beklagten. V. 441/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. E nt scheid ungs gründe: Der Kläger hat sich, als er noch Eigenthümer des jetzt, nach mehreren Eigenthumswechseln, dem Beklagten gehörigen Grundstückes Petzow 10 war, der Wittwe L. durch Vertrag verpflichtet, den auf dem Titelblatte seines Grundstückes stehenden Vermerk, nach welchem mit dem Grundstücke ein Recht zum Grabe» von Ziegelerde auf Grundflächen des H.'schen Bauerngutes verbunden ist, soweit löschen zu lassen, als der Vermerk sich auf die der Wittwe L. gehörige Parzelle vom H.'schen Gute bezieht. Er ist, während das . Grundstück Petzow 10 schon dem Beklagten gehörte, der Wittwe L. gegenüber rechtskräfttg verurtheilt worden, die Löschung herbeiz«- 54*

852 Einzelne Rechtsfälle. führen, und fordert mit der jetzigen Klage die dazu nöthige Ein- willigung des Beklagten. Dieser ist in erster Instanz verurtheilt worden, die Löschung zu bewilligen, auf seine Berufung ist der Kläger wegen mangelnder Aktiv-Legitimation abgewiesen worden. Die hiergegen eingelegte Revision ist nicht begründet. Der Beklagte hat nach dem Tatbestände des Berufungsuriheils „die rechtlichen Ausführungen des Vorderrichters" angegriffen. Zu diesen gehört auch diejenige Ausführung des ersten Uriheils, durch welche die Aktiv-Legitimation des Klägers dargethan werden sollte. Das Berufungsgericht war daher zur Prüfung der Aktiv-Legitimation verpflichtet und es hat deren Bestehen mit Recht verneint. Jede Klage auf eine Leistung oder Unterlassung setzt ein Recht des Klägers voraus, entweder ein absolutes, das durch den Beklagten verletzt ist, oder ein dem Beklagten gegenüber bestehendes relatives Recht. Kein derartiges Recht des Klägers aber liegt vor. Daß der Kläger verurtheilt ist, die Löschung herbeizuführen, legt dem Beklagten nicht die Pflicht auf, diese Löschung zu erleiden. Des Klägers Interesse an der Löschung begründet diese Pflicht nicht, mag man dieses Interesse mit dem Berufungsgerichte als thatsäch- liches, oder, wie die Revision will, als rechtliches Interesse ansehen; es ist jedenfalls kein dem Beklagten gegenüber bestehendes Interesse- Der Satz, aus welchem das Gericht erster Instanz die Klage- berechtigung herleitete und aus den die Revision zurückgreift.- daß nämlich bei der gesetzlichen Einrichtung von Grundbüchern die betheiligten Personen zu denjenigen Erklärungen verpflichtet seien, deren es bedarf, um den Inhalt des Grundbuches mit der Wahr- heit in Uebereinstimmung zu bringen, ist in dieser Allgemeinheit unrichtig. Eine Pflicht des Grundeigen- thümers oder sonstigen Betheiligten zur Richtigstellung des Grund- buches mitzuwirken, besteht nur insoweit, als, was der Regel nach nicht der Fall ist (G.B.O. § 30), das Grundbuchamt von Amtswegen einzuschreiten hat, und sie ist insoweit nur eine öffentlich-rechtliche Pflicht der Behörde gegenüber. Ein privat-rechtlicher Anspruch auf Mitwirkung zur Richtigstellung kann aus der bloßen Thalsache, daß der Inhalt des Grundbuches materiell unrichtig sei, nicht hergeleitet werden, solange nicht zugleich gezeigt werden kann, daß derjenige, dessen Mitwirkung gefordert wird, durch deren Versagung ein ihm gegenüber bestehendes Recht verletzt.

Ist der volle Kaufstempel zu erheben, wenn das einer eingetragegene Handelsgesellschaft gehörige Grundstück nach deren Auflösung an einen Sozius veräußert wird?

Auflassungsstempel.

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Ebensowenig ist die Ansicht des Revisionsklägers richtig, daß das durch Klage geltend gemachte Verlangen der Wittwe L., der jetzige Kläger solle die Eintragung zur Löschung bringen, die Abtretung eines der Frau L. gegen den Beklagten direkt zustehenden Löschungs- anspruches einschließe. Abgesehen davon, ob die Abtretung eines bloßen Klagerechts, getrennt von dem Rechtsverhältniffe, aus dem es erwachsen ist, rechtlich zulässig sein könnte, ist auch kein Rechtssatz er- findlich, auf welchen jene Ansicht sich gründen ließe.

Nr. 44. Ist der volle Äanfstempel ;u erhebe«, wenn das einer eingetragenen Handelsgesellschaft gehörige Grundstück nach deren Auflösung an einen Sozius veräußert wird? Pr. Stemp.G. vom 5. Mai 1872 § 2. l Uriheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. März 1895 in Sachen Emil K., in Firma W. u. G. K-, Klägers, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. IV. 355/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Zwischen dem Kaufmann Friedrich Wilhelm K. und dem Kläger Einil K. bestand unter der Firma „W. u. G. K." zu Berlin eine offene Handelsgesellschaft. Zu dem Gesellschaftsvermögen gehörte ein in Berlin gelegenes Grundstück, Elisabethufer Nr. 19, als dessen Eigenthümerin die genannte Handelsgesellschaft im Grundbuche ein- getragen war. Die Gesellschaft ist durch den am 23. Juni 1890 erfolgten Tod des Friedrich Wilhelm K. aufgelöst worden, und der Kläger setzt das Handelsgeschäft unter unveränderter Firma als Einzelkaufmann fort. Derselbe ist als Eigenthümer des fraglichen Grundstücks seit dem 1. August 1893 auf Grund einer an demselben Tage von dem Grundbuchrichter aufgenommenen Verhandlung ein- getragen worden. Nach Inhalt dieser Verhandlung war von dem Zustizrath L. in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker des ver- storbenen Friedrich Wilhelm K. bewilligt und von dem Kläger bean- tragt, daß letzterer im Grundbuche als Eigenthümer des bezeichneten Grundstücks eingetragen werde. Dieser Erklärung hatten die Er- schienenen die Bemerkung vorausgeschickt, daß die als Eigenthümerin eingetragene Handelsgesellschaft W. u. G. K. inzwischen durch den Tod des Friedrich Wilhelm K. aufgelöst sei. Der Werth des Grund-

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Einzelne Rechtsfälle.

siücks wurde dabei auf 600000 M. angegeben. Die Betheiligten be- antragten aber, einen Auflassungsstempel nicht zu berechnen, indem sie — ausweislich des Protokollen — auf die Frage des Richters, ob sie die über das Veräußerungsgeschäft errichtete Urkunde vorlegen wollten, auf den bei den Grundakten befindlichen Gesellschastsvertrag vom 26. März 1881 Bezug nahmen und angaben, daß der Kläger danach als nunmehriger Inhaber der Firma W. u. G. K. die Ueber- laffung des Grundstücks verlangen könne. Die in Betracht kommen- den Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages lauten dahin: § 10. Der Tod eines der beiden Gesellschafter hat die Aus- lösung der Gesellschaft zur Folge. Der überlebende Gesellschafter ist zur Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen nicht verpflichtet. Der Ueberlebende ist berechtigt, das Handels- geschäft allein zu übernehmen und unter unveränderter Firma sort- zuführen. Der Auseinandersetzung zwischen dem Ueberlebenden und den Erben des Verstorbenen soll der Stand des Geschäfts an dem letzten Tage des Monats, in welchem der Tod erfolgt ist, zu Grunde gelegt werden.... § 11. Das nach § 10 berechnete Guthaben der Erben des verstorbenen Sozius kann der Ueberlebende sofort baar bezahlen. Will er dies nicht, so ist er verpflichtet, das Guthaben mit 6 pCI. zu verzinsen_ In einem Nachtrage zu diesem Vertrage ist noch festgesetzt: Für den Fall des Ausscheidens eines der Gesellschafter soll das inzwischen von der Firma erworbene Grundstück Elisabethuser Nr. 19 zu dem festen Satze von 590000 M. in Anrechnung ge- bracht werden...., während der Werth der Dampfmaschine und des Dampfkessels nach Maßgabe des § 7 des Sozietätsvertrages festgestellt werden soll_ Seitens der Gerichtsverwaltung wurde der Auflassungsstempel mit 6000 M. gefordert. Der Kläger hat diesen Betrag unter Vor- behalt gezahlt und im vorliegenden Rechtsstreite die Rückzahlung ver- langt. Diese Klage ist vom ersten Richter abgewiesen worden, und der Berufungsrichter hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der erste Richter hat ausgeführt, daß es sich um die Versteue- rung einer Auflaffungserklärung handele, in welcher die Ausführung einer freiwilligen Veräußerung des Grundstückes seitens der einge-

Auflafsungsstempel.

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tragenen Gesellschaft an den Kläger zu erblicken sei, und daß im Streitfälle die Ausnahmebestimmung des § 2 des Stempelges. vom 5. Mai 1872 nicht Platz greifen könne, da der vorgelegte Gesell- schaftsvertrag nebst Nachtrag nicht das der Austastung zu Gründe liegende Veräußerungsgeschäst enthalte, sondern nur diejenigen Ge- sichtspunkte angebe, welche später für die von dem überlebenden Ge- sellschafter zu beanspruchende Auseinandersetzung und Uebernahme des Grundstücks maßgebend sein sollten. Der Berufungsrichter hat diese Ausführungen ausdrücklich gebilligt und noch hervorgehoben: Ausge- schlossen erscheine auch die Auffassung, daß in dem Gesellschaftsver- trage ein bedingtes Rechtsgeschäft enthalten sei, vielmehr könne in den nur gewisse Grundsätze für die künftige Auseinandersetzung fest- stellenden Abmachungen ein Veräußerungsgeschäft überhaupt nicht gefunden werden, zumal nicht einmal festgestanden habe, wer der Uebernehmer sein sollte, und ob einer der Kontrahenten von den ihm nach § 10 des Vertrages eingeräumten Rechten Gebrauch machen oder mit den Erben des anderen Kontrahenten sich ander- weitig auseinandersetzen oder mit denselben das Geschäft fortsetzen würde. Diese Erwägungen geben zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Die weitere Frage, ob es zur Herbeiführung des Eigenthums- überganges einer förmlichen Auflassung überhaupt bedurft hätte, wenn bereits vorher alle Rechte, welche dem verstorbenen Sozius an dem Inbegriffe des Gesellschaftsvermögens zustanden, im Wege der Auseinandersetzung mittelst eines anderweilen Rechtsgeschäftes an den Kläger abgetreten wären, und ob in solchem Falle eine in den Formen der Auflassung abgegebene Erklärung stempelfrei sein würde, kann unerörtert bleiben. Denn in den Vorinstanzen hat der Kläger nicht behauptet, daß nach der mit dem Tode des Friedrich Wilhelm K. eingetretenen Auflösung der Gesellschaft ein die definitive Uebernahme des Handelsgeschäfts anordnendes anderweites Abkom- men zum Abschluß gekommen sei. Auch würde es Sache der Be- theiligten gewesen sein, dem die Auflassungserklärung entgegennehmen- den Richter eine Mittheilung bezüglich der etwa vorausgegangenen Auseinandersetzung zu machen, damit in dem für die Beurtheilung der Stempelpflichtigkeil der Auflaffungserklärung maßgebenden ge- richtlichen Protokolle ersichtlich gemacht werde, daß es sich nur darum . handele, den durch einen Auseinandersetzungsvertrag bereits geregel- ten rechtlichen Zustand formell zur grundbuchmäßigen Anerkennung

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Einzelne Rechtsfälle.

HU bringen (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 32 S. 257). Eine derartige Erklärung ist nach Inhalt des Auflafsungsprotokolles vom 1. August 1893 nicht abgegeben worden. Unzutreffend erscheint auch die eventuelle Ausführung der Revi- sion, daß der Auflaffungsstempel jedenfalls aus dem Grunde zu hoch berechnet sei, weil dem Kläger bereits früher das Miteigenthum zu- gestanden habe, und nur der Antheil des verstorbenen Gesellschafters den Gegenstand der Auflassung hätte bilden können. Demgegenüber ist an den vom Reichsgerichte wiederholt ausgesprochenen Grundsätzen sestzuhalten, daß bezüglich der zum Vermögen einer offenen Handels- gesellschaft gehörigen Gegenstände ein Eigenthum der einzelnen Ge- sellschafter in der Form eines nach Quoten getheilten Miteigenthums nicht besteht, und daß hieran auch durch die Auflösung der Gesell- schaft nichts geändert wird, indem das bisherige Gesellschaftsvermögen den früheren Gesellschaftern gegenüber auch nach der Auflösung der Gesellschaft seine Selbständigkeit mit allen aus dem Wesen der Han- delsgesellschaft sich ergebenden rechtlichen Wirkungen solange behält, bis ihm mit der Beendigung der Liquidation oder mit der sich sonst vollziehenden Auseinandersetzung eine anderweite Bestimmung ge- geben wird. Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 9 S. 144, Bd. 25 S. 252, Bd. 32 S. 256; Zust.Min.Bl. von 1887 S. 338; Jur. Wochenschr. von 1887 S. 196 Nr. 25, von 1888 S. 214 Nr. 20, von 1889 S. 487 Nr. 26, von 1892 S. 27 Nr. 49. Bei dem Mangel einer Darlegung, daß eine solche Auseinander- setzung erfolgt sei, mußte daher die — übrigens ohne Einschränkung ausgesprochene — Auflassungserklärung auf das ganze der Gesell- schaft gehörige Grundstück bezogen werden.

Literatur

Brünneck, Dr. Wilhelm v., ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S.: Zur Geschichte des Grundeigenthums in Ost- und Westpreußen. II. Die Lehngüter, 1. Abth.: Das Mittelalter

Siegel, Dr. Heinrich, k. k. Hofrath und Professor an der Wiener Universität: Deutsche Rechtsgeschichte. Dritte, verbesserte und vermehrte Auflage

Literatur

70. Deutsche Rechtsgeschichtr. Ein Lehrbuch vor vr. Heinrich Siegel, k.k. Hof- rath und Professor an der Wiener Universität. Dritte, verbesserte und vermehrte Auflage. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. XIV. 593 S. gr. 8. (Geh. M. 11,—-. geb. Halbfrz. M. 13,—.) Die durch große Vorzüge, namentlich durch eine lebendige An- schauung, klare und abgerundete Form sowie umfassende Literaturangaben ausgezeichnete Darstellung der deutschen Rechtsgeschichte von H. Siegel erschien 1886 zum ersten Male (vergl. Beiträge 1886 S. 756), 1889 in zweiter Auflage (Beiträge 1889 S. 501); jetzt liegt sie in dritter wiederum verbesserter und vermehrter Auflage vor. Das Werk hat sich namentlich in Oesterreich eingebürgert, aber auch im Deutschen Reich durch Knappheit und Klarheit neben der schwerwiegenden Konkurrenz von Schröder und Brunner sich zahlreiche Freunde erworben. Die neue Auflage ist wieder sorgfältig durchgearbeitet und um die Ergebnisse neuer Forschungen vermehrt. Aeußerlich stellt sich dies in einem Zuwachs von 58 Seiten dar. Die ursprüngliche Anlage des Werks ist unverändert; die Spuren der Durcharbeitung zeigen sich in zahlreichen Paragraphen. Ganz neu eingefügt sind die ZK 152 über den urkundlichen und den förmlichen Vertrag, 180 über die Arten der Missethaten, insbesondere die Schädigungen von Ungefähr, 181 über den Versuch, die Konkurrenz von Verbrechen, die Theilnahme und den Rückfall, 190 über das Befriedigungs- und Ungehorsamsverfahren, 191 über das Rügeverfahren auf den Jahrdingen. In der Vorrede bekundet der Verf. gegenüber der von unsicherer Grundlage aus das ursprünglich gemeinsam gewesene deutsche Recht stammhaft sondernden und trennenden Methode (Ficker) eine nicht unbe- rechtigte Zurückhaltung. Siegel's in kurzen Zwischenräumen erneutes, vortreffliches Werk ist ein erfreuliches Zeichen dafür, daß durch die Einführung der öster- reichischen Rechtsgeschichte als Lehrgegenstand auf den österreichischen Universitäten die Pflege der gemeinsamen deutschen Rechtsgeschichte noch nicht beeinträchtigt worden ist. Siegel und sein Lehrbuch haben sich auch in dieser Hinsicht ein bedeutsames Verdienst erworben. K. Schulz.

71. I»r Geschichte des Grun-rigrnthum§> in. ®|t- und Westpreußen. II. Die Lehngüter, 1. Abth.: Das Mittelalter. Von vr. Wilh. v. Brünneck, * ordentl. Honorar-Professor in Halle a. S. (123 S.) Berlin 1895. Ver- lag von Franz Vahlen. (M. 3,—.)

858

Literatur.

Der Verfasser hat dem ersten, der Darlegung des Rechtes der kölmischen Güter gewidmeten Heft, auf dessen interessanten Inhalt seiner Zeit in dieser Zeitschrift hingewiesen ist, nunmehr das zweite folgen lassen, das in drei Abschnitten die Lehne des polnischen Ritterrechts, die Lehne des preußischen Rechts und die sogen. Magdeburger Lehngüter im Mittelalter in der historischen Entwickelung ihrer rechtlichen Gestal- tung vorführt. Das Lehnswesen des Ordensstaates Preußen war, wie in der „Vorbemerkung" ausgeführt wird, ein eigenartiges. Weder das deutsche noch das longobardische Lehnrecht sind dort zur Herrschaft gelangt: von ersterem wurde eine Reihe besonders dem sächsischen Rechtsgebiet ange- höriger Sätze rezipirt, das letztere dagegen blieb völlig ausgeschlossen. So bieten die Lehne in Preußen zahlreiche Besonderheiten, die sie in mancher Richtung der Erbleihe nähern. Das polnische Ritterrechtslehn geht zurück auf die Beleihun- gen polnischer Ritter durch den ersten Landmeister von Preußen Her- mann Balk (1230) und das von diesem ertheilte Privileg, das freilich früh verloren ging; es fand seine abermalige Regelung in der den In- halt des alten Privilegs erneuernden Urkunde des Ordensmarschalls Konrad von Thierberg, von der eine deutsche Uebersetzung erhalten ist. Nach derselben geht das Lehen erblich auf Söhne und Brüder über, auf letztere auch dann, wenn sie nicht Abkömmlinge des Erstbelehnten sind. Weder bei seiner Errichtung noch bei Herren- oder Mannfall findet Investitur und Huldigung statt. Dagegen begründet es neben der Pflicht zum Heeresdienst auch die zum Botschaftsdienst und zur Zehntpflicht. So hat das Lehen inhaltlich den Karakter eines Dienstlehens, wiewohl die Ritter Freie, nicht Ministerialen, sind. Auch darin zeigt sich eine Annäherung an die Stellung von Dienstleuten, daß beim Mangel von Söhnen die Fahrhabe zur Hälfte dem Orden, nur zur Hälfte den Töchtern zufällt. Erst durch den Vertrag vom 14. September 1411 wurde für Pommerellen festgesetzt, daß wenn die Besitzer heimfallender Lehngüter mit Hinterlassung von Töchtern verstorben sind, ein Leihe- zwang zu Gunsten derselben in der Weise stattfinden soll, daß der Hochmeister eine von ihnen mit einem ebenbürtigen rechtschaffenen Ordens- diener verheirathet und diesem das Gut verleiht. Zugleich wurde die Uebung, zu Gunsten der Wittwen dem Nachfolger die Auszahlung eines Kapitals aus dem Lehen aufzuerlegen, als berechtigt anerkannt, und so- mit für die Wittwen diese Form des Leibgedinges als Recht geschaffen. Wenige Jahrzehnte später verlor der Orden, wie Pommerellen, so West- preußen. Zehn Jahre nach dem unglücklichen Thorner Frieden von 1466 wurde dann durch den Polenkönig Kasimir IV. mit den aus der Ordenszeit stammenden Lehnrechten auch das polnische Ritterrecht auf- gehoben. Auch die den neubekehrten Preußen gewährten Lehne werden ohne Investitur und Mannschaft verliehen. „Die Verleihung geschah ohne Beobachtung irgend welcher solennen Form, durch die bloße Ueber- gabe der sie aussprechenden Urkunde und die tatsächliche Einräumung

v. Brünneck, Zur Geschichte des Grundeigenthums in Ost- u. Westpreußen. 859 des Besitzes der verliehenen Güter, welche der Ausstellung und Aus- reichung der Verschreibung entweder nachfolgte oder vorherging" (S. 49). Außer der Kriegs- und Reiterdienstpflicht ruht auch auf diesen Gütern, wenn nicht durchgehends, so doch in der Regel, eine Zinspflicht, die allerdings meist sich auf Zahlung eines Recognitionszinses beschränkt. Auch hier zeigen das nicht auf den Grundbesitz beschränkte Heimfalls- recht und die besondere Treupflicht das Vorliegen eines Dienstlehens. 1411 wurde seitens des Hochmeisters Konrad von Erlichshausen beim Vorhandensein nur von Töchtern des Lehnsinhabers ein gleicher Lehn- zwang wie für Pommerellen übernommen; etwas weiter ging das Privi- leg für Samland von 1476, wonach die älteste Tochter das Gut behielt und ihrem Manne in die Ehe brachte, die jüngeren Anspruch auf Aus- stattung erhielten. Sonderprivilegien gewährten ferner auch den Seiten- verwandten und der Ehefrau ein Erbrecht auf die Güter. Auch Theil- barkeit der Lehne ohne Genehmigung des Ordens findet sich. Die Verleihung von Gütern zu Magdeburger Recht beginnt erst im 14. Jahrhundert, nicht viel vor 1340. Das hierbei in Rede stehende Magdeburger Recht ist nicht etwa Magdeburger Stadtrecht, sondern Dienstrecht der Magdeburger Bischöfe, das auf dem Umwege über Mähren-Schlesien unter Vermischung mit sächsischem Lehnrechte im Ordensland Eingang fand. Ihm wurden nicht nur deutsche Ansiedler, sondern auch Slaven und Preußen unterstellt. In Uebereinstimmung mit dem sächsischen Lehnrecht erben nach diesem im 15. Jahrhundert zu erhöhter Bedeutung gelangten sogen. Magdeburger Recht alle männlichen Nachkommen des Erstbeliehenen und zwar bald nur diese allein, bald auch die weiblichen Nachkommen (sogen. Erbfolge zu beiden Kunnen, d. h. Geschlechtern). Investitur und Mannschaft fehlen auch hier; auch hier aber finden wir Verpflichtung zu Heeresdienst, Reiterdienst und Re- kognitionszins, gelegentlich auch weitere Reallasten (Pflugkorn). Seit der Schlacht von Tannenberg, 1410, strebte der Orden danach, die Güter in wahre Lehen zu verwandeln, um durch die häufigere Gelegen- heit zu Einziehungen eine Stärkung seiner Macht zu erreichen: ohne aber die Konsequenz zu ziehen, daß bei Anwendung reinen Lehnrechtes ein Heimfallsrecht an der Hälfte der Fahrhabe nicht statthaft war. 1487 wird dann durch Vereinbarung des Hochmeisters Martin Truchseß von Wetzhausen mit der Ritterschaft die Lehnsqualität der Güter Magde- burger Rechts für die Ordenslande allseitig anerkannt (für die seit I486 polnischen Landestheile war, wie oben bemerkt, 1476 auch das Magde- burgische Recht abgeschafft), unter Festsetzung subsidiärer weiblicher Erb- folge, Beschränkung des Erbrechts auf die gerade Linie (mit wenigen Ausnahmefällen), freiem Veräußerungs- und Verpfändungsrecht unter Vorkaufsrecht des Ordens. Auch verzichtete der Orden auf das Heim- fallsrecht an Mobilien. So wandelt der Vergleich von 1487 die Güter Magdeburger Rechts aus Dienstlehen zu wahren Lehen um, ohne frei;-, lich Investitur und Hulde zu fordern. H. Lehmann.

Endemann, Dr. jur. Adolf, Syndikus der Handelskammer zu Bremen: Das moderne Börsen-Kommissionsgeschäft im Effekten-Verkehr

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Literatur.

72. Das moderne Körsen-KommisstonKgeschSft im Effektenverkehr. Von vr. zur. Adolf Endemann, Syndikus der Handelskammer zu Bremen. (71 S.) Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,20.) Die von der Tübinger Fakultät als Jnaugural-Dissertation appro- birte Schrift schildert wesentlich auf Grund der Geschäftsbedingungen einer größeren Reihe von Bankhäusern und der Ergebnisse der Börsen- enquetekommission, als deren Schriftführer der Verfasser funktionirt hat, die Art, wie das Effektenkommissionsgeschäft heute seitens der Bankiers betrieben wird, und knüpft daran Erörterungen über Reformvorschläge, wie sie von verschiedenen Seiten gemacht sind. Die Schrift gliedert sich in vier Abschnitte: 1. Das Selbstein- trittsrecht, 2. Einschuß, Nachschuß, Lösung von Engagements, 3. Die Depotfrage, 4. Das Pfandrecht des Kommissionärs. Tiefergreisende juristische Erörterungen bietet das Buch nicht. Was es über den Geschäftsverkehr berichtet, ist durchweg bekannt. Hervor- gehoben mag etwa werden, daß bei Pfandbestellungen an Effekten Zwecks Lieferung von Ein- und Nachschüssen für Börsenspekulationen des Be- stellers nicht, wie Goldschmidt (Preußische Jahrbücher Bd. 68 S. 876 ff. „Banken und Börsen") angenommen hat, „in den seltensten Fällen", sondern „besonders häufig" dem Bankier ein weitgehendes Verfügungs- recht über die Effekten ausbedungen wird, so daß er sie nur in quali 6t quanto zu restituiren braucht, also sogen, pignus irregulare vorliegt (S. 43). Weiter, daß die Kommissionäre von der Möglichkeit, durch Vereinbarung mit den Kommittenten sich von den Vorschriften des H.G.B. Art. 311 über den Pfandverkäuf befreien zu lassen, nur „sehr selten" Gebrauch machen (S. 66). Unzutreffend erscheint die Annahme des Verfassers (S. 48), daß der Bankier, der seinem Kommittenten wahrheitswidrig die Jndepot- nahme für ihn gekaufter Stücke anzeigt, obwohl er sie nicht indivi- dualisirt hat oder sie gar nicht besitzt, sich stets „eines Betruges schuldig" macht. Auch darin irrt meines Erachtens der Verfasser, wenn er (S. 49) der Ansicht ist, daß es wegen H.G.B. Art. 326 erst einer besonderen Aufforderung des Kommittenten bedürfe, um den Kommissionär zu so- fortiger Uebereignung des eingekauften Kommissionsgutes zu verpflichten. Diese Verpflichtung besteht bereits aus Grund der Akzeptation des Kom- missionsauftrages. Denn der Kommittent, der Auftrag zum Einkauf und darauf zu folgender Zndepotnahme giebt, drückt klar genug seinen Willen aus, daß die gekauften Effekten sofort für ihn in Depot ge- nommen, also durch constitutum possessorium sofort auf ihn übertragen werden sollen, und durch Annahme dieses Auftrags wird der Bankier zu einer entsprechenden Ausführung verpflichtet. Ebenso kann ich nicht als berechtigt die Ausführungen auf S. 34 ff. anerkennen, daß, wenn ein Bankier sich ausbedungen hat, „daß er jeder- zeit Erhöhung des Unterpfandes zu fordern berechtigt sei und diese auf

Mathis, C., Landgerichtsdirektor: Die preußischen Grundbuchgesetze mit Anmerkungen. Handausgabe zum praktischen Gebrauch. Zweite umgearbeitete Auflage

Peltzer, J., Regierungsrath: Die Begründung von Rentengütern und das Grundbuch im Gebiete des Preußischen Allgemeinen Landrechts. Mit dem Texte der beiden Rentengutsgesetze vom 27. Juni 1890 und 7. Juli 1891

Mathis, Die Preußischen Grundbuchgesetze.

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Aufforderung bis spätestens eine Stunde vor Beginn der nächsten auf die Absendung der Aufforderung folgenden Börse bei Vermeidung so- fortiger Lösung des Engagements für Rechnung des Kommittenten zu erfolgen habe" — der Bankier zur Forderung der Pfanderhöhung auch bei einer dem Kommittenten günstigen Kursentwickelung befugt, und zur Lösung des Engagements auch dann berechtigt sein soll, wenn die Aufforderung zum Nachschuß dem Kommittenten so spät zugeht, daß er ihn gar nicht bis eine Stunde vor der auf die Absendung der Auf- forderung folgenden Börse leisten kann. Der Verfasser übersieht hier, daß das Kommissionsgeschäft im höchsten Maße unter den Normen dev bona fides steht und Klauseln, wie die angeführte, ex fide bona inter- pretirt werden müssen. Die Vorschläge, auf die der Verfasser schließlich hinauskommt, um den Kommittenten thunlichst gegen unredliche Geschäftsgebahrung des Kommissionärs zu sichern, schließen sich in der Hauptsache denen dev Börsenenquetekommission an (S. 20, 21; 37, 38; 71), wollen außer- dem den Kommissionär zur sofortigen Eigenthumsübertragung an den eingekauften Stücken verpflichten (S. 58) und jede Aenderung der in Art. 311 festgesetzten Vorschriften für den Pfandverkauf verbieten (S. 68). H. Lehmann.

73. Lir Preußischen Grnndbuchgesrhe mit Anmerkungen. Handausgabe zum praktischen Gebrauch von C. Mathis, Landgerichtsdirektor. Zweite um- gearbeitete Auflage. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 5,-; geb. M. 6,—.) Die erste im Jahre 1884 erschienene Auflage dieses Buches ist von uns Bd. 30 S. 471 dieser Beiträge angezeigt. Der Verfasser hat ohne Aenderung der von ihm verfolgten Zwecke eine Umarbeitung des ge- sammten in Betracht kommenden Materials unter Berücksichtigung der neueren Gesetzgebung, Literatur und Praxis vorgenommen, namentlich auch die Entscheidungen des Kammergerichts nach dem Jahrbuch von Zohow und Küntzel ausgenutzt. Wir sind überzeugt, daß auch diese neue Auflage eine günstige Aufnahme finden wird. Rassow.

74. Nie Begründung von Nrntengütern und das Grundbuch tm Gebiete des Preußischen Allgemeinen Landrechts. Von I. Peltzer, Regierungs- rath. Mit dem Texte der beiden Rentengutsgesetze vom 27. Juni 1890 und 7. Juli 1891. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 3,—.) Dies Buch ist, wie der Verfasser im Vorwort sagt, aus der Praxis entstanden und für die Praxis bestimmt. Der erste Theil behandelt die Einrichtung und das Verfahren der Generalkommissionen und Renten- * banken und ihren Verkehr mit dem Grundbuch im Allgemeinen (1. Gene- ralkommissionen, 2. Rentenbanken, 3. Verkehr zwischen Generalkommis-

Mügel, Oskar, Oberlandesgerichtsrath: Die preußischen Kostengesetze vom 25. Juni 1895. Preußisches Gerichtskostengesetz und Gebührenordnung für Notare. Mit Kommentar und Kostentabellen

Zürn, F., Amtsrichter: Handbuch des Preußischen Gesinderechts im Gebiete des Allgemeinen Landrechts für die Praxis der Gerichte und Verwaltungsbehörden

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Literatur.

sion und Grundbuch), der zweite Theil die einzelnen Grundbuchopera- tionen bei der Begründung von Rentengütern (1. Vormerkung über Ein- leitung des Verfahrens, 2. Die Hypothekenregulirung und Vorrechts- einräumung, 3. Rentengutsvertrag und seine, Uebernahme zum Grund- buch), der dritte Theil das Kostenwesen. Als Anhang sind die beiden im Titel angegebenen Gesetze abgedruckt. Es erscheint uns ein recht dankenswerthes Unternehmen, die maßgebenden Gesetze und Ausfüh- rungsbestimmungen über eine doch immer abgelegene Rechtsmaterie syste- matisch zu verarbeiten, und wir sind überzeugt, daß namentlich in den mit der Handhabung der Rentengüter - Gesetze betrauten Kreisen die Mühe und Sorgfalt, mit welcher der Verfasser gearbeitet hat, Anerkennung finden wird. Rassow.

75. Handbuch des Preußischen Gestnderechts im Gebiete des Allgemeinen Land- rechts für die Praxis der Gerichte und Verwaltungsbehörden. Von F. Zürn, Amtsrichter. Hannover 1895. Verlag der Helwing'schen Buchhandlung. (M. 3,—.) Der Verfasser, dessen Bearbeitung des preußischen Familienrechts verdiente Anerkennung gefunden hat, wegen der großen Sorgsamkeit, Uebersichtlichkeit und Genauigkeit der gedrängten Darstellung und der Verwerthung der praktischen Ergebnisse, hat sich die Aufgabe gestellt, das Gesinderecht des landrechtlich-preußischen Gebietstheils unter Berück- sichtigung der gerichtlichen und Verwaltungspraxis auf die allgemeinen Grundsätze des Rechts zurückzuführen und im Zusammenhang aller ein- greifenden Gesetze zu einer ausführlichen Darstellung zu bringen. Es ist ihm dies nach meiner Ansicht gelungen. Das Buch ist gut geschrie- ben. Die zahlreichen eigenen Ausführungen des Verfassers zeigen Selb- ständigkeit und Schärfe des Urtheils und klares Verständniß für die gerade auf diesem Gebiet wichtige Berücksichtigung der Lebensverhältnisse. Die Berichte über abweichende Meinungen sind ausreichend, um das eigene Nachdenken des Lesers zu fördern. Die eingreifenden Spezial- gesetze auf mannigfachen Gebieten sind zum Gegenstand eingehehenden Studiums gemacht. Daß mir gelegentlich eine von mir als von Förster ausgesprochen, aber von mir nicht getheilt bezeichnete Ansicht (S. 159 Anm. 29) zugeschrieben wird, ist verzeihlich. Das Buch kann als eine ganz treffliche Darstellung der behandelten Materie bezeichnet werden und verdient, bei den zahlreichen die Amtsgerichte beschäftigenden Ge- sindesachen als ein gesunder und tüchtiger Rathgeber eingehend benutzt zu werden. _ Eccius.

76. Die preußischen Lostrngesehe vom 25. Juni 1895. Preußisches Gerichts- kostengesetz und Gebührenordnung für Notare. Mit Kommentar in An- merkungen und mit Kostentabellen herausgegeben von Oskar Mügel, Oberlandesgerichtsrath. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (Geh. M. 9,—; geb. M. 11,—.)

Peters, Dr. Willibald, Kammergerichtsrath: Die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der preuß. Amtsgerichte

Mügel, Die preußischen Kostengesetze vom 25. Juni 1895. 8HA Der durch die Herausgabe seines rheinischen Grundbuchrechts in weiten Kreisen bekannte Verfasser liefert uns hier Kommentare, ersten- zu dem Gesetze vom 25. Juni 1895, enthaltend die Kodifikation deS gesammten gerichtlichen Kostenwesens in Sachen der nicht streitigen Ge- richtsbarkeit, unter Anschluß von Bestimmungen über die von der Reichs- gesetzgebung nicht berührten Theile der streitigen Gerichtsbarkeit, und zweitens zu der Gebührenordnung für Notare von demselben Tage. Nach einer Einleitung, welche die Begründung des Entwurfs im Allgemeinen enthält, behandelt der erste Theil die Angelegenheiten der nicht streitigen Gerichtsbarkeit (S. 22—247), der zweite diejenigen der streitigen Ge- richtsbarkeit (S. 247—272) und der dritte (bis S. 286) die Schluß- bestimmungen. Es folgen Anlagen betr. den Rechtszustand im Herzog- thum Nassau und im Herzogthum Lauenburg. Dann wird die Ge- bührenordnung für Notare kommentirt. Den Schluß bilden Tabellen für Gerichte und Notare. Ein Sachregister erleichtert die Benutzung des Buches. Ein Jeder, der die sorgfältige Arbeit des Verfassers näher prüft, wird sich überzeugen, daß die Handhabung des preußischen Kostenwesens und der Gebührenliquidation der Notare durch das Werk wesentlich so- wohl im Interesse der Parteien als des Fiskus erleichtert und gesichert wird. Rassow.

77. Nie Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der prenß. Amtsgerichte. Erläutert von I)r. Willibald Peters, Kammergerichtsrath. Berlin 1894. Siemenroth u. Worms. (M. 9,—; geb. M. 10,—.) Nach einer geschichtlichen Einleitung über die Entwicklung des Ge- richtsschreiberwesens erläutert der Verfasser auf 408 Seiten in ein- gehendster und sachkundigster Weise die einzelnen Paragraphen der Ge- schäftsordnung vom 1. August 1879. Er hat sich aber keineswegs auf eine bloße Erläuterung der einzelnen Bestimmungen beschränkt, sondern er hat auch diejenigen Zweige des amtsgerichtlichen Dienstes, die von der Geschäftsordnung überhaupt nicht berührt oder nur in einzelnen, be- stimmten Beziehungen geregelt sind, möglichst nach allen für die geschäft- liche Behandlung in Betracht kommenden Seiten in den Kreis seiner Erörterungen gezogen. In dieser Hinsicht verweise ich besonders auf die umfassende Zusammenstellung aller selbständigen Amtshandlungen des Gerichtsschreibers, die er in 3 Gruppen theilt, je nachdem die Amts- handlungen völlig unabhängig von einer richterlichen Anordnung sind, oder als nicht angeordnete Folge einer richterlichen Anordnung vorgenommen werden müssen, oder vom Richter angeordnet sind (vergl. S. 118 — 161). Der Verfasser hat es verstanden, seine Ansichten und deren Begründung mit solcher Klarheit und Ausführlichkeit vorzutragen, daß ich nicht zweifle, daß auch den juristisch nicht geschulten Beamten der Gerichtsschreiberei. in seinem Buch ein werthvolles Hülfsmittel zum Verständniß der ihnen obliegenden Pflichten geboten ist.

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Literatur.

Nicht beitreten kann ich der S. 59, 65 u. 66 ausgesprochenen An- sicht, daß der Grundbuchrichter verpflichtet sein soll, das von ihm selbst aufgenommene Protokoll über einen mündlich vor ihm gestellten Ein- tragungs- oder Löschungsantrag mit einem Eingangsvermerk zu versehen, und daß, falls dieses unterblieben ist, der Grundbuchführer den für die Rangordnung maßgebenden Eingangsvermerk zu machen habe. Wenn der zuständige Grundbuchrichter beurkundet, daß am 3. Oktober 1895, Vormittags 10 Uhr 15 Min., der 1. vor ihm erschienen ist und einen Eintragungsantrag gestellt hat, so ist von ihm selbst doch wohl genügend beurkundet, daß und wann der Antrag bei ihm mündlich angebracht ist. (K 31 der Grundbuchordnung.) Der zeitliche Unterschied zwischen dem Beginn der Niederschrift des Protokolls und deren Vollendung ist regelmäßig ohne jede Bedeutung. Hat der Richter Ursache zu der Annahme, daß in der kurzen Zwischenzeit ein in gleicher Richtung zielender Antrag bei dem Grundbuchführer eingehen könnte, so ist es ihm selbstverständlich unbenommen, beim Abschluß des Protokolls die Zeit dieses Abschlusses anzugeben. Jedenfalls dürfte der Ver- fasser darin zu weit gehen, daß er den Grundbuchführer für verpflichtet hält, ein solches Protokoll, das der zuständige Richter ausgenommen, aber auf dem er nicht bescheinigt hat, „wann es bei ihm eingegangen" ist, d. h. in welchem Zeitpunkt das von ihm aufgenommene Protokoll fertig gestellt war, nicht dem Richter zur Nachholung dieses Vermerks zurückzugeben, sondern nunmehr seinerseits zn vermerken, wann der münd- lich vor dem zuständigen Grundbuchrichter angebrachte und zu Protokoll festgestellte Antrag bei ihm eingegangen ist, und daß dieser letztere Ver- merk dann für den Eintrag entscheidend sein soll so, daß ein selbst nach Fertigstellung des richterlichen Protokolls, aber vor dessen Eingang auf der Gerichtsschreiberei eingegangenes Gesuch das Vorzugsrecht erhalten müsse. Das vom Verfasser, allerdings in Uebereinstimmung mit Turnau, geforderte Verfahren wird denn auch in der Praxis der früher hessischen und hannöverschen Gerichte, wenigstens so weit ich habe ermitteln können, nicht geübt. S. 140 bemerkt der Verfasser unter Bezugnahme auf den Kom- mentar zur Konkursordnung v. Wilmowski und auf §117 der preuß. Konkursordnung von 1855 „die Schließung der Geschäftsbücher des Ge- meinschuldners muß zu Protokoll festgestellt werden". Dies ist in der Reichskonkursordnung weder ausdrücklich noch stillschweigend vorgeschrieben und deshalb muß jede Anzeige über die Schließung genügen. In Note 3 a zu § 113 mißbilligt der Verfasser, daß die Gerichts- schreiber häufig die bei ihnen gemäß § 327 Abs. 2 C.P.O. eingehenden Verhandlungen über eine Beweisaufnahme durch einen ersuchten Richter gleich nach ihrem Eingang dem Richter vorlegen. Ein solches Verfahren widerspricht aber keineswegs den bestehenden Bestimmungen und ist recht praktisch. Es dürfte durchaus nicht so selten Vorkommen, daß in Folge einer unvollständigen Erledigung des ergangenen Ersuchens — sei es, daß übersehen ist, einen von mehreren Zeugen oder einen .Zeugen zu einem der mehreren Beweissätze zu vernehmen — eine Ergänzung der

Peters, Die Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien rc. 865 Beweisaufnahme erforderlich wird, deren Vornahme vor dem bereits an- beraumten Verhandlungstermine im Interesse aller Betheiligten liegt. Wenn ich auch mit dem Verfasser den Gerichtsschreiber für verpflichtet halten möchte, die bei ihm eingehenden Beweisverhandlungen darauf zu prüfen, ob sie sich wenigstens äußerlich als gerichtliche Protokolle über Erhebung eines Beweises darstellen, so kann man ihn doch nicht für ver- pflichtet erachten, die eingegangenen Verhandlungen daraufhin zu prüfen, ob sie das gestellte Ersuchen nach jeder Richtung vollständig erledigen. S. 317 ff. führt der Verfasser aus, daß der Gerichtsschreiber stets in der Vollstreckungsklausel zu erwähnen hat, ob die Ausfertigung zum Zweck der vorläufigen Zwangsvollstreckung oder zum Zweck der un- beschränkten Zwangsvollstreckung ertheilt werde. Trotz der Bemerkung in den Motiven, auf die der Verfafler sich beruft, dürfte der Wortlaut des § 663 C.P.O. ein solches Verfahren geradezu ausschließen. Ist ein Urtheil nur vorläufig vollstreckbar, so ergiebt dies mit hinlänglicher Er- kennbarkeit der entscheidende Theil des Uriheils, einer besonderen Er- wähnung dieses Umstandes in der Vollstreckungsklausel bedarf es nicht und die unbeschränkte Vollstreckbarkeit, auch im Sinne des § 7 des preuß. Gesetzes vom 13. Zuli 1883, dürfte durch die der Vollstreckungsklausel des tz 663 hinzugefügte Bescheinigung der Rechtskraft des Urtheils ge- nügend dargethan sein. — Nicht überzeugend ist ferner m. E. die Aus- führung des Verf. zu tz 627 C.P.O. (S. 144), daß die Bekanntmachung der Entmündigung einer Person und die Wiederaufhebung einer solchen zu den selbständigen Amtshandlungen des Gerichtsschreibers gehöre. Zwar ist dem Verf. darin Recht zu geben, daß über die Art und Weise der Bekanntmachung nicht die landesgesetzlichen Vorschriften entscheiden, allein dem Wortlaut des § 627 gegenüber kann nicht unter Hinweis auf den von Zustellungen handelnden § 187 C.P.O. an Stelle des Amts- gerichts der Gerichtsschreiber des Amtsgerichts gesetzt werden. Offenbar sollte die Art der Bekanntmachung dem Ermessen des Richters, nicht aber dem des Gerichtsschreibers überlassen werden. — Andererseits beschränkt der Verf. m. E. in Beziehung auf den ß 128 der Konkursordnung die Selbständigkeit des Gerichtsschreibers in unzu- lässiger Weise, indem er (S. 364) die Anmeldung nur „der Regel nach" von dem Gerichtschreiber selbständig geschäftlich behandelt haben will, nämlich soweit Bedenken gegen die Eintragung der angemeldeten Forde- rung in die Tabelle nicht bestehen. Gründe für diese Beschränkung giebt der Verf. nicht an, sie ist aber hinfällig gegenüber den Bestimmungen des § 65 der K.O. und dem § 539 C.P.O. Wie Richter in seinem „Verfahren nach der Reichskonk.O." ausführt, hat der Gerichtsschreiber bei wesentlichen Mängeln der Eintragung diese selbständig abzulehnen, und es muß dem abgewiesenen Gläubiger überlassen bleiben, die Ent- scheidung des Richters anzururufen. Nicht einwandsfrei sind auch die Ausführungen in Note 5 zu § 30 . über die Frage, in welcher Weise eine vollstreckbare Ausfertigung eines Zwangsvergleichs im Konkursverfahren zu erlheilen sei. Soll die Zwangs- vollstreckung gegen einen Bürgen stattfinden, so trifft der ganz allgemein Beiträge, XXXIX. (V. Folge IV.) Zahrg. 6. Heft. 55

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gehaltene Satz des Verf., daß die Ausfertigung des Tabelleneintrags den eigentlichen Schuldtitel abgebe, neben dem die Ausfertigung des Zwangs- vergleichs nur als ein, jenen Grundbestandtheil modifizirender, zusätzlicher Bestandtheil erscheine, offenbar nicht zu. Die Verpflichtung eines solchen Bürgen findet ihre Begründung erst in der seitens des Konkursgerichts bestätigten Annahme des im Vergleichsvorschlag enthaltenen Verpflichtungs- willens des Bürgen. Es dürfte deshalb das für alle Fälle Zutreffende sein, wenn der Gerichtsschreiber den Eintrag in der Tabelle, den Ver- gleich svorschlag, das Protokoll über dessen Annahme und den be- stätigenden Beschluß ausfertigt mit der Klausel „Vorstehende Ausferti- gungen u. s. w. werden dem.zum Zweck der ZV. gegen. ertheilt." Da eine Vorschrift, daß der Vergleichsvorschlag in das Protokoll über die Annahme eines Vergleichs ausgenommen werden müsse, nicht besteht, so unterbleibt eine solche Aufnahme auch in der Praxis in der Regel und es genügt deshalb nicht, wie der Verf. S. 369 meint, die Ausfertigung des Protokolls über den Vergleichstermin. Dagegen trete ich den Ausführungen des Verf. darin bei, daß es unrichtig ist, wenn der Amtsrichter nach Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Schöffengericht den Termin zur Hauptverhandlung als Amts- richter und nicht als Vorsitzender des Schöffengerichts ansetzt. Zutreffend ist es auch, wenn der Verf. rügt, daß die Protokolle über die Beeidi- gung der Schöffen im Anschluß an das Vierhaus'sche Formular nur vom Gerichtsschreiber ausgenommen würven. Richtig ist auch die Be- merkung S. 257, daß es beim Mangel allgemeiner Vorschriften bezüglich des Gerichtstags im Sinne des § 461 C.P.O. Sache des einzelnen Amtsgerichts ist, die zweckentsprechende Anordnung zu erlassen und bekannt zu machen. Andere Unrichtigkeiten der Praxis, die der Verf. rügt, sind inzwischen durch die stattgehabte Aenderung der Reichsformulare beseitigt. Was der Vers., S. 203, über den sog. Geschäftsstil schreibt, bedarf einer Ein- schränkung in Gemäßheit der Allgemeinen Verfügung des Zustizministers vom 5. April 1895 betr. Verminderung des Schreibwerks. Das vorliegende Buch dürfte noch gewinnen, wenn solche Bemer- kungen, die lediglich historische Erinnerungen enthalten, ohne daß aus diesen irgend welche Schlüsse gezogen werden, — vergl. z. B. Note 8. 9 und 13 zu § 3 und Note 7 zu § 5 — wegbleiben, und wenn gemäß den eigenen Ausführungen des Verf. — S. 198 a. E. — Fremd- wörter wie „per argumentum e contrario, ex professo, sedes materiae, latent durch deutsche, auch einem im Gerichtsschreiberdienst thätigen Militäranwärter verständliche Ausdrücke ersetzt würden. Auch daß der Verf. seinen Anmerkungen zu den einzelnen Paragraphen noch eine alpha- betische Uebersicht der in diesen Anmerkungen besprochenen Gegenstände vorausschickt, kann ich, zumal dem Buch ein ausführliches alphabetisches Register beigegeben ist, für eine Erhöhung der praktischen Brauchbarkeit nicht halten. Alles in Allem genommen ist aber in dem vorliegenden Buch ein den wirklichen Bedürfnissen des amtsgerichtlichen Dienstes ent- sprechendes Handbuch der Geschäftsbehandlung geschaffen, das nicht nur

Bernhöft, Prof. Dr. in Rostock, und Meyer, Dr., Amtsrichter in Berlin: Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin. I. Jahrgang. 1. Abtheilung

Jahrbuch der internationalen Vereinigung rc.

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den Beamten der Gerichtsschreiberei, sondern auch allen richterlichen Be- amten, die mit den besprochenen Gegenständen sich zu befassen haben. Warm empfohlen werden kann. S. Ungewitter.

78. Jahrbuch -er internationalen Vereinigung für vergleichende Vechtsrvissrn- schaft und VolKswirthschaft-,lehre ;« Lerlin im Aufträge der Vereini- gung herausgegeben von Prof. Or. Bern Höft in Rostock und Amts- richter vr. Meyer in Berlin. I. Jahrgang. 1. Abtheilung. Berlin 1895. Hermann Bahr's Buchhandlung. (K. Hoffmann.) 335 S. (M. 8,40). Die seit Anfang 1894 bestehende Vereinigung bezweckt die Pflege der vergleichenden Rechtswissenschaft, die Erweiterung der Kenntnisse auf dem Gebiete der in- und ausländischen Gesetzgebung, sowie der An- bahnung eines wissenschaftlich fördernden Verkehrs zwischen den Juristen und Nationalökonomen der verschiedenen Nationen. Als Mittel zur Er- reichung dieser Zwecke dienen ihr Vorträge und Publikationen. Unter den etwa 300 Mitgliedern der Vereinigung finden sich die Namen her- vorragender Juristen des In- und Auslandes. Das Jahrbuch soll die stete Verbindung der Mitglieder unter einander aufrecht erhalten und und ihnen Kenntniß von der enfalteten Thätigkeit sowie Gelegenheit zu eignen wissenschaftlichen Erörterungen gewähren; es soll aber über den Kreis der Mitglieder hinaus das Ergebniß der gemeinsamen Arbeit weiteren Kreisen zugänglich machen und der Vereinigung neue Freunde zuführen. Daß der letztere Zweck erreicht wird, dafür bürgt die Anzahl hervorragender Mitglieder, welche sich zur Mitwirkung bereit erklärt haben. Von ausländischen Gelehrten seien nur Asser-Leiden, Pasquale Fiore-Neapel, Foinitzki-St. Petersburg, Lyon-Caen-Paris, Rivier-Brüssel genannt. Das Jahrbuch enthält als größere Aufsätze: Unser Zweck. Von Bernhöft. — Die strafrechtliche Kollektivverantwortlichkeit des Dorfes im alten und neuen serbischen Recht. Von Mil. R. Wesnitsch. — Eine offizielle Heimstätte für das Peregrinenrecht der modernen Welt. Von F. Meili. — Louis Blanc und der Sozialismns in Frankreich. Von Otto Warschauer. — Ueber die Exterritorialität der Ausländer in der Türkei mit Rücksicht auf die Gerichtsbarkeit in Civil- und Straf- prozessen. Von Stanatios Antonopoulos und F. Meyer. — Der Staat und die Rechte der Menschen. Von Pasquale Fiore. — Rechtswissen- schaft und Rechtsphilosophie. Von Wilhelm Schuppe. Im Uebrigen sind besondere Rubriken für Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung vorhanden. Die Ausstattung ist gut. Möge das neue Unternehmen blühen und gedeihen! vr. H. Neumann.

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Kurze Anzeigen

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Literatur.

79. Entscheidungen des Lundesamtes für das Heimathwesen. Im amtlichen Aufträge bearbeitet von I)r. Z. Krech, Kaiser!. Geh. Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Heft 27, enthaltend die seit dem 1. September 1894 bis zum 1. September 1895 ergangenen wichtigeren Entscheidungen. (Mit einem, die siebenundzwanzig Hefte um- fassenden alphabetischen Sachregister.) Berlin 1895. Verlag von Franz Bahlen. (Cart. M. 2,—.) Die Entscheidungen sind, wie das Vorwort des Herausgebers be- merkt, nach der Reihenfolge derjenigen Paragraphen des Reichsgesetzes über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 (vergl. dazu den Kommentar von Wilh. Wühlers, 6. Auflage, 1895, herausgegeben von vr. I. Krech), auf welche sie sich vorzugsweise beziehen, und die Ent- scheidungsgründe, wo es ausführbar und angemessen erschien, nur inso- weit mitgetheilt, als sie sich auf die in der Ueberschrift angedeutete Hauptfrage beziehen. Durch die Ausdehnung des Registers auf alle 27 Hefte wird die Benutzung dieser Sammlung von Entscheidungen, wesentlich erleichtert. Rassow.

80. Kurze Anzeigen. 1. Guttrntag'sche Sammlung deutscher Neichsgesetze. Nr. 7. Nie deutsche Post- und Telegraphen Gesetzgebung. Nebst dem Weltpostvertrag und dem internationalen Telegraphenvertrag. Textaus- gabe mit Anmerkungen und Sachregister von 1)r. P. D. Fischer, Wirk!. Geh. Rath, Unterstaatssekretär im Reichspostamt. Vierte Auflage. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Cart. M. 2,50.) 2. Guttrntag'sche Sammlung preußischer Gesetze. Nr. 6. Die preußischen Ausführungsgesrtzr und Verordnungen zu de» Nrichs-Iustizgesetzen. Textausgabe mit Anmerkungen und Register von R. Sydow. Dritte vermehrte Auflage. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Cart. M. 2,40.) Nr. 9. Nie preußische Grundbuchgrsetzgrbung. Textausgabe mit Ein- leitung, Anmerkungen, Formularen und Sachregister von Dr. Otto Fischer, ord. Professor d. R. an der Universität Breslau. Dritte ver- mehrte Auflage. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchh. (Cart. M. 1,20.) Nr. 13. Lrganzuugssteurrgesrtz vom 14. Äuli 1893. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von A. Fernow, Regierungsrath in Frankfurt a. O. Zweite vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1895. Z. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Cart. M. 0,80.) Nr. 16. preußische Ausführungs-Anweisung zu §§ 16 ff. der N.Gew.O. betr. Genehmigung grmerdlichrr Anlage«. Textausgabe mit Anmer- kungen und Sachregister von Dr. von Rüdiger, Regierungs- und Ge- werberath. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchh. (Cart. M. 1,50.)

Kurze Anzeigen.

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Nr. 17. Preußisches Gerichtskostengeseh vom 29. Juni 1899. Textaus- gabe mit Anmerkungen, Kostentabellen und Sachregister von vr. P. Simeon, Gerichtsassessor, z. Zt. beschäftigt im kgl. preuß. Justizmini- sterium. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchh. (Carl. M. 1,40.) Ar. 4. Die preußischen Gesetze brtr. das Notariat in de« Landrs- theilen -es gemeinen Rechts und -es Landrechts, einschließlich -er Gebührenordnung für Notare vom 29. Juni 1899. Dritte veränderte Auflage, herausgegeben und mit Anmerkungen versehen von R. Sydow, Geh. Ober-Postrath, und A.Hellweg, Kammergerichtsrath. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Cart. M. 1,60.) Nr. 8. Nie Normundschaftsordnung vom 9. Juli 1879, das Gesetz brtr. die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger vom 12. Juli 1879 nu- das Gesetz ketr. die Unterbringung verwahrloster Kinder vom 13. März 1378, nebst den dazu erlassenen Nebengesetzen und allgemeinen Verfügungen. Textausgabe mit Erläuterungen und Sachregister von Max Schultzenstein, Oberverwaltungsgerichtsrath. Dritte Auflage. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Cart. M. 1,50.) Nr. 18. Ätempelsteurrgesetz vom 31. Juli 1899. Textausgabe mit An- merkungen, ausführlichen Tabellen zur Berechnung der Stempelabgaben und Sachregister. Nebst einem Anhänge, enthaltend das preußische Erb- schaftsstempelgesetz unter Berücksichtigung der Novelle vom 31. Juli 1895. Von B. Gaupp, Geh. Regierungsrath, Stempelfiskal a. D. und P. Loeck, Reg.Assessor a. d. kgl. Prov.-Steuer-Direktion zu Berlin. Berlin 1895. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. (Cart. M. 2,—.) Handausgaben deutscher Neichsgesehe. 49. Land. Gesetze betreffend die privatrrchtlichen Verhältnisse der Linnenschiffahrt und der Flößerei vom 19. Juni 1899. Handausgabe mit den ergänzenden Vorschriften der Gewerbeordnung und des Handels- gesetzbuchs, sowie Registern, besorgt von R. Förtsch, Reichsgerichtsrath. Leipzig, Verlag der Roßberg'schen Hofbuchhandlung. 1895 (Cart. M. 1,20.) Nach einer Anzeige der Verlagshandlung ist ein Kommentar des Herausgebers zu den oben gedachten Gesetzen in Vorbereitung, und wird der erste Theil in kurzer Zeit erscheinen. 4. Jahrbuch der neuesten Rechtsprechung zur Civilprozeßordnung und zum Gerichtsverfaffungsgesetz nebst ihren Nebengrsetzrn. Unter Berück- sichtigung des Kostenwesens, der neuesten Litteratur und Reichsgesetz- gebung herausgegeben von Freudenthal, Landgerichtsrath in Metz. Dritter Jahrgang. Berlin 1895. Siemenroth u. Worms.. (M 4,50.) Zn diesem dritten Jahrgang sind, wie der Titel besagt, auch die Rebengesetze zur C.P.O. und zum G.Verf.G. berücksichtigt. 9. Zur Enquete des preußischen Instizministers betreffend die Freizügig- keit der Rechtsanwaltschaft. Von Or. Alfred von Weinrich. Se- paratabdruck aus dem Archiv für öffentliches Recht. 6. Die Entscheidungen des Reichsgerichts und des oberste« bayerische« Landesgerichts zum Code civil. Nachtrag. Von vr. M. Scherer,

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen

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Kurze Anzeigen.

Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig. Leipzig, Druck und Verlag der Roßberg'schen Hofbuchhandlung in Leipzig. 1895. (M. 1,40.) 7. Oekämpfnng des Grwohnheitsverbrechens. Von A. Bozi, Landrichter. Berlin 1895. Verlag von Otto Liebmann. (M. 0,80.) 8. Las Neichsgesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung vom 20. April 1592. Mit einer Einleitung über die Entstehungs- geschichte des Gesetzes und die Karakteristik der neuen Gesellschaftsform. Erläutert von Th. Hergenhahn, -j- Oberlandesgerichtsrath a. D. — Dritte vermehrte und wesentlich veränderte Auflage, bearbeitet von Dr. I. Liebmann, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M. Berlin 1895. Verlag von Otto Liebmann. (Curt. M. 3,—.) 9. Jur Methodik des internationalen Privatrechts. Von Dr. Theodor Niemeyer, ord. öff. Professor d. R. an der Universität Kiel. Leipzig, Verlag von Duncker u. Humblot, 1894. (M. 10,—.) 10. Die Abfassung der Urtheile in Strafsachen. Für die Praxis dargestellt von Dr. Th. Kroschel, Landrichter. Berlin 1895. Verlag von Franz Vahlen. (M. 1,50.) 11. Der unlautere Wettbewerb nach dem zweiten „Entwürfe eines Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes" und über den Rechtsschutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen. Von Dr. W. Neuling, kaiserl. Justizrath. Berlin 1895. R. Gärtner's Verlags- buchhandlung, Hermann Heyfelder. (M. 2,40.) 12. Leiträge zur Lehre von der fraus legi facta in den Digesten. Von Dr. zur. Paul Reff. Berlin, Verlag von R. L. Prager. 1895. (M. 1,60.1 13. Das Neichsgesetz über den Anterstühungswohnsttz vom 0. Juni 1870 in der Fassung vom 12. März 1894. Erläutert von Dr. zur. Georg Eger, Regierungsrath. Nebst einem Anhänge, enthaltend alle wichtigeren bezüglichen Gesetze, Verordnungen und Erlasse. Dritte vermehrte Auf läge. Breslau 1894. I. U. Kern's Verlag. (M. 10,—). 14. Vorbereitung und Berufswahl der Juristen. Ein Handbuch für Rechts- kandidaten und Referendare in Preußen. Von Dr. zur. Stein. Berlin 1894. Carl Heymanns Verlag. 15. Dir Patentreform in Oesterreich. Nach dem Vorentwurfe des k. k. Handels- ministeriums. Referat zu einem Gutachten des juridischen Direktoren- Kollegiums in Wien. Von Dr. Joseph Ludwig Brunstein, Hos- und Gerichtsadvokat in Wien. I. Theil. Wien 1894. Manz'sche Buch Handlung. (M. 3,—.) 16. Die Personalexekutiou in Geschichte und Dogma. Von Dr. Heinrich Horten. II. Band, 1. Abschnitt. Italienische Rechtsgrundlagen. Wien 1895. Manz'sche Buchhandlung. (M. 5,60).

81. Uebersicht rechtswifsenschaftlicher Zeitschriften mit Angabe der in denselben abgedruckten Abhandlungen. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Franklin, Hart- mann, Mandry, Wendt, Professoren der Tübinger Juristensakultät.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Professor Dr. Bülow, Geh. Hofrath in Heidelberg, und Dr. von Kohl- haas, Präsidenten des K. Oberlandesgerichts zu Stuttgart. Freiburg i B. und Leipzig. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1894 bis 1895. (ä Band M. 9,—.) Dr. A. Bolze, Reichsgerichtsrath in Leipzig. Zum Anspruch auf Rückgabe aus einem nichtigen Geschäft. 32. Band Heft 1 bis 3. Dr. Th. Schirmer, Geh. Justizrath, Professor in Königsberg. Beiträge zur Interpretation von Scävola's Responsen Y. Thiele, Landgerichtsrath in Brieg. Wer ist Partei, wer ist Dritter im Sinne des §414 C.P.O.? Dr. Krückmann in Göttingen. Armenrecht und Offenbarungseid. Dr. Cretschmar, Staatsanwalt in Düsseldorf. Besprechungen der zweiten Lesung des Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs. II. Dr. I. Köhler, Professor in Berlin. Die Idee des geistigen Eigenthums. Mandry. Der Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. Fortsetzung. III. Buch. Sachenrecht. Dr. P. Oertmann, Privatdozent und Gerichtsassessor in Berlin. Zur Zahlung fremder Schulden.

Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von Dr. jur. H. Brassert, Wirkl. Geh. Oberbergrath, Berghauptmann a. D. zu Bonn. Bonn 1894 und 1895. Adolf Markus, (a Zahrg. M. 8,—.) 35. Jahrgang. Heft 4. Der Entwurf eines preußischen Wassergesetzes und der Bergbau. Von Oberlandes- gerichtsrath Hense in Hamm. Ueber bergbauliche Nebenbetriebe. Von Dr. für. Arndt, Oberbergrath und Pro- fessor zu Halle a. S. 36. Jahrgang. Heft 1 bis 3. Bemerkungen zum Entwurf eines preußischen Wassergesetzes. Von Dr. jur. Arndt, Oberbergrath und Professor zu Halle a. S. Verpfändung und Pfändung der Kuxe. Von W estho ff, Rechtsanwalt in Dortmund. Bleiben Gewerkschaften alten Rechts, deren Kuxe >Hleichantheilig denselben Ge- werken gehören, wenn sie ihre Bergwerke konsolidiren, dem alten Rechte unterworfen? Von Dr. Fleischauer, Rechtsanwalt in Magdeburg. Zur Frage über die Berufung gegen Urtheile der sächsischen Berg-Schiedsgerichte. Von Brassert. Der Selbsthülfeverkauf im Kohlengeschäft. Bon Oberlandesgerichtsrath Hense in Hamm. Der Entwurf eines preußischen Wassergesetzes und der Bergbau. Gutachten des Vereins für die bergbaulichen Interessen im Oberbergamtsbezirk Dortmund. Die älteste venetianische Bergordnung und das sächsische Bergrecht. Von Dr. jur. Otto Oxel, Privatdozent in Bern. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetzgebung, und über Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden fih Bergsachen, sowie über die Literatur.

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Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von I)r. L. Gold- schmidt, Geh. Justizrath u. ordentl. Prof. d. Rechte in Berlin, vr. Fr. v.Hahn, Senatspräsident a. D. am Reichsgericht in Leipzig, H.Keyßner, Geh. Justiz- und Kammergerichtsrath in Berlin, vr. P. Laband, ord. Prof, der Rechte in Straßburg i. E., und Dr. M. Pappenheim, ord. Prof, der Rechte in Kiel. Stuttgart 1895. Verlag von Ferdinand Enke, (ä Band M. 15,—.) 42. Band. 1. Anfänge der Tratte. Von Prof. Adolf Schaube, Oberlehrer am Gym- nasium zu Brieg. 2. Die Kompensation von Schulden einer offenen Handelsgesellschaft mit Privat- forderungen eines Gesellschafters. Von Gerichtsassessor Conrad es in Göttingen. 8. u. 4. Die Ergebnisse der deutschen Börsenenquete. Von Prof. vr. Max Weber in Freiburg i. B. Vorbemerkung: Gang der Verhandlungen und Uebersicht der Publikationen. I. Organisation und Rechtsstellung der Börsen. II. Maklerwesen und Kurs- notirung: 1. an den Effektenbörsen; 2. an den Produktenbörsen; 3. die Kommissionsbeschlüsse. 5. Unter welchen Voraussetzungen erwirbt der Mandatar Eigenthum an dem vom Mandanten zur Ausführung des Auftrages übergebenen Gelds? Von Prof. Dr. Schloßmann in Kiel. Außerdem enthalten die den Band bildenden Hefte Ueberfichten über Rechts- quellen (z. B. das englische Gesetz vom 14. August 1890 über offene Handels- gesellschaften, den norwegischen Entwurf zu einem Gesetz betr. Aktiengesellschaften von 1894, eine Uebersicht der Gesetze und Verordnungen für das Deutsche Reich, der Reichsgesetzgebung in Oesterreich und der ausländischen Gesetzgebung und Staatenverträge für die Jahre 1893 und 1894; die Bedingungen für die Ge- schäfte an der Berliner Fondsbörse, Geschäftsbedingungen und Reglements für den Berliner Butter-, Margarin-, Käse-, Speisefett- und Schmalzhandel in der veränderten Fassung vom November 1894), Rechtssprüche (Rechtsgrundsätze aus 1892 und 1893 durch den Druck veröffentlichten Handels-, see- und wechselrecht- lichen Entscheidungen deutscher Gerichte), endlich literarische Besprechungen. Zeitschrift für -rutsche» Eivilprozrß. Begründet von Landgerichtsrath H. Busch. Herausgegeben von M. Schultzenstein, k. preuß Oberverwaltungsgerichts- rath, und F. Vierhaus, Geh. Oberjustizrath und vortr. Rath im preuß. Justizministerium. Berlin. Carl Heymanns Verlag 1894 und 1895. (a Bd. M. 12,—.) Band 20 Heft 1 bis 4. Kompensation und Prozeß. Von Prof. vr. I. Köhler in Berlin. Zur Kritik der reichsgerichtlichen Entscheidungen auf dem Gebiete des Prozeß- rechts. Zweiter Beitrag. Kann die Widerspruchsklage eines Dritten gegen die Zwangsvollstreckung auf das Anfechtungsrecht gegründet werden? (Er- örterung über den Anlaß zur Widerspruchsklage nach § 690 C.P.O.). Von Professor I>r. Lothar Seuffert in Würzburg. Die Reihenfolge der Prozeßvoraussetzungen. Von Justizrath M. L evy in Berlin.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 873 Zur Lehre von der Beweislast. Vom Geheimen Justizrath vr. Reinhold m Weimar. Ueber den Begriff des sofortigen Anerkenntnisses. (Zu § 89 C.P.O.) Von Land- gerichtsrath Ger lach in Allenstein. Die Urheberbenennung. Von Gerichtsakzessisten Dr. Ludwig Krug in Mainz. Die prozessualen Angriffs- und Vertheidigungsmittel der Parteien bei den voll- streckbaren Urkunden der Civilprozeßordnung. Von Gerichts assessor vr. A. David in Elberfeld. Jur Revision der deutschen Konkursordnung. Von Justizrath H. Makower in Berlin. Band 21 Heft 1 und 2. Ueber den Begriff der Rechtsverletzung als Voraussetzung des Klagerechts. Von Geh. Justizrath vr. Re in hold in Weimar. Ueber die Berücksichtigung der Aussage eines nachträglich Partei gewordenen Zeugen. Von Landgerichtsdirektor Grisebach in Osnabrück. Erforderniß einer schriftlichen Prozeßvollmacht, auch im Anwaltsprozeffe, zu An- trägen, die dem Anwaltszwangs nicht unterliegen. Von Kammergerichts- rath Neubauer in Berlin. Pfändungsbenachrichtigung und Arrest. (Zu § 744 Abs. 2 und § 809 Abs. 2 C.P.O.). Von gepr. Rechtspraktikanten Fritz Keidel in München. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte gerichtliche Entscheidungen und literarische Anzeigen.

Archiv für Lürgertichep Recht. Herausgegeben von vr. I. Köhler, ord. Prof, an der Universität Berlin, P. Ring, Richter am Landgericht 1 Berlin, und vr. P. Oertmann, Gerichtsaffeffor und Privatdozenten an der Universität Berlin. Berlin 1894 und 1895. Carl Heymanns Verlag, (a Bd. M. 8,—.) Band 9 Heft 1 und 2. Die russische Gesetzgebung in den baltischen Provinzen auf dem Gebiete des Privatrechts. Von mag. zur. Th. v. Bunge in Reval. Ein Fusionsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer offenen Handels- gesellschaft. Von Oberlandesgerichtsrath a. D. H ergenhahn in Eisenach (f). Das Recht der Kunstwerke und Alterthümer. Von I. Köhler. Ueber Eigenthum an Briefen nach heutigem gemeinem Recht. Von Georg Petschek in Prag. Die Werthangabe im heutigen Frachtverkehr mit Ausschluß des Eisenbahn- und Postverkehrs. Von vr. zur. Karl Friedrichs in Kiel. Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts in systematischer Darstellung. Von vr. Paul Oertmann. Die Börsenenquete. Von Prof. vr. I. Baron in Bonn. Einzelrecht und Mehrheitswille in der Aktiengesellschaft. Von Prof. Karl Leh- mann in Rostock. Eivilistische Rundschau. Von vr. Paul Oertmann. Band 10 Heft 1. Das persönliche Eherecht des Entw. eines bürgerl. Gesesetzbuches für das Deutsche Reich von Prof. vr. R. Leonhard in Marburg.

874

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

Die höhere Gewalt im englischen und im französischen Recht. Von Prof. vr. Bi er mann in Berlin. Entäußerung und zukünftiger Rechtserwerb. Ein Beitrag zum Autorrecht. Von I. Köhler und E. Liesegang. Zur juristischen Konstruktion des Urheberrechts. Von vr. Karl Adler, Privat- dozent an der Wiener Universität. Beiträge zum Familienrecht. Von Kammergerichtsrath Neubauer in Berlin. I. Legitimation der Ehefrau. II. Zur Lehre von der Alimentation. Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts in systematischer Darstellung. Von vr. Paul Oertmann.

Deutsche Notariat?-Zeitung. Organ des Deutschen Natoriats - Vereins. 3m Aufträge des Vorstandes herausgegeben von Zustizrath vr. zur. Frie- drich Weber, k. b. Notar in München, unter Mitwirkung zahlreicher angesehener Juristen. München 1894 und 1895. C. H. Beck'sche Ver- lagsbuchhandlung (Oskar Beck), (ä Jahrgang M. 3,00.) Jahrgang 1894. Nr. 7 bis 12. Jahrgang 1895. Nr. 1 bis 6. Das Sachenrecht nach dem Entwürfe des bürgerlichen Gesetzbuchs zweiter Lesung. (Fortsetzung.) Das Notariat und das neue ungarische Gesetz über das Verlassenschaftsverfahren vom Jahre 1894. Von vr. Weber.

Kayrrische Notariat?-Zeitung und Zeitschrift für die freiwillige Recht?- pflege der Gerichte in Lagern. Herausgeben von Justizrath vr. zur. Weber, k. Notar in München, unter ständiger Mitwirkung des k. b. Re gierungsrathes Wilhelm Henle in München. München 1894 und 1895. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), (ä Jahrgang M. 4,00. i Jahrgang 1894. Nr. 7 bis 12. Derzeitiger Stand der oberstrichterlichen Judikatur in der Frage der Gebühren- bewerthung der Eheverträge von vr. Weber, nebst Bedenken dagegen von Justizrath Kreppe!, k. Notar. Die Verzichtleistung der Ehefrau auf ihre Legalhypothek (Rheinpfälzisches Rechtj Von Biffar. Nachlaß-Obsignation nach bayerischem Landrechte. Vom k. Amtsrichter Unge- witter. Ueber Hypothekentlassungen. Von Godin, k. Notar. Der Schutz des öffentlichen Glaubens des Hypothekenbuchs beim Rechtserwerb durch Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung. Von Osenstätter, Notar in Erding. Die Dispositionsbefugniß des Ehemannes nach Weißenburger Recht. Von vr. Reinhold, jetzt Notar in München. Vollmachtsvorlage bei notariellen Beurkundungsverhandlungen. Von vr. Eugen Brünner, k. Notar in München. Jahrgang 1895. Nr. 1 bis 6. Gegenwärtige Lage des österreichischen Notariats. Von vr. W. Inventarisation. Von Biffar.

Übersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 875 Ist ein vertragsmäßiger Verzicht auf eine unbewegliche Sache eine Verfügung über dieselbe im Sinne des Art. 113 Ziff. 1 des Geb.Ges. ? Der Schutz des guten Glaubens bei der Pfändung von Hypothekenforderungen. Von W. H. Die Abtrennung und Transferirung von auf dem Gemeindeverbande beruhen- den Gemeindenutzungsrechten nach früherem und gegenwärtigem Rechte. Von R. H. Elterngutsverträge nach bayerischem Landrecht. Von Godin, k. Notar. Jmmobiliar-Errungenschaften nach bayerischem Landrechte. Von Ungewitter, k. Amtsrichter. Der Eigenthumserwerb an Liegenschaften durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden nach dem Entwurf des bürgerl. G.B. für Deutschland, in Parallele mit der Gesetzgebung in Elsaß-Lothringen. Von Notar Wunder in Bisch- heim. Die Gebühren der bayerischen Notare für deren amtliche Thätigkeit in Sub- hastationssachen. Von vr. Weber.

Juristische Wochenschrift. Herausgegeben von M. Kempner, Rechtsanwalt beim Landgericht I in Berlin. Organ des Deutschen Anwalt - Vereins. Berlin 1894 und 1895. Verlag von W. Moeser, Hofbuchhandlung, (ä Jahrgang M. 20,-—.) Jahrgang 1894. Nr. 53 bis 68. Vorschläge zur Abänderung der Rechtsanwaltsordnung. Von Rechtsanwalt vr. )ur. Heinrich Reinartz in Düsseldorf. (Nr. 64, 65). Jahrgang 1895. Nr. 1 bis 40. Die Jahresversammlung des belgischen Advokaten - Vereins zu Brüssel am 23. Dezember 1894. Von Justizrath vr. Schreiner zu Köln.

Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht mit besonderer Le- rückstchtigung der NechtShulfe. Begründet und herausgegeben von Ferdinand Böhm, Oberlandesgerichtsrath am kgl. Oberlandesgericht Nürnberg. Leipzig 1894 und 1895. Verlag von Duncker u. Humblot. (h Band M. 12,—.) Band 4. Heft 5 und 6. Vollstreckung der Civilurtheile deutscher Gerichte in Ungarn. Von Landgerichts- rath Max Klein in Ansbach. Die Lage der Ausländer in Frankreich aus Grund des neuen Gesetzes vom 8. August 1893 betr. den Aufenthalt der Ausländer in Frankreich und den Schutz der inländischen Arbeit. Von vr. Otto Mayr in Traunstein- Die theoretischen Abhandlungen von Bartolus und Baldus über das inter- nationale Privat- und Strafrecht, zusammengestellt von Prof. vr. Meilt in Zürich (Schluß). Die Privatrechtliche Persönlichkeit des Staates dem In- und Auslande gegenüber. Bon Pasquale Fiore, Prof, in Neapel. Die Behandlung englischer Afftdavits in Deutschland. Von vr. Jnhülsen in London.

K76 Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. Die ottomanische Agrargesetzgebung. Von Milan P. Zovannovic in Vuko- var a. D. Der internationale Schutz von Waarenzeichen. Von Rechtsanwalt vr. Ludwig Fuld in Mainz. Band 5. Heft 1 und 2. Zweiter internationaler Kongreß für internationales Privatrecht im Haag. (25. Juni bis 13. Juli 1894.) Von Legationsrath vr. W. Kahn in Berlin. Die Zuständigkeit der italienischen Gerichte gegenüber fremden Staaten. Von Dionisio Anzilotti, Prof, in Florenz. Unser englischer Brief. Von vr. C. H. P. Jnhülsen in London. Ist das Revisionsgericht zur Prüfung und Nachprüfung der Frage berechtigt, ob die Gegenseitigkeit im Sinne des § 661 Abs. 2 Nr. 5 der C.P.O. verbürgt ist? Von Landgerichtsrath Max Klein in Ansbach. Eheschließung von Ausländern im Deutschen Reich. Ein Fall aus der Praxis. Von Amtsrichter Justizrath H. Gräsel in Gera. Die internationalrechtlichen Bestimmungen der neuen österreichischen Civilprozeß- entwürfe. Von Pros. vr. Josef Rosenblatt in Krakau. Ueber die Zuständigkeit inländischer Gerichte gegenüber fremden Staaten. Von Dionisio Anzilotti, Prof, in Florenz. Die Stellung der fremden Konsuln in Rumänien. Von vr. Flaischlen, erstem Präsidenten des Tribunals in Galatz. Außerdem enthalten die einzelnen Hefte Mittheilungen aus der Gesetz- gebung und Rechtsprechung sowie Literaturberichte.

Zeitschrist über Uollstreckungsrecht und Iustellungswesen, unter vorzugs- weiser Berücksichtigung der gesammten Aufgaben des deutschen Gerichts- vollzieherstandes. (Früher Zeitschrift für Gerichtsvollzieher.) In Verbin- dung mit deutschen Rechtsgelehrten und Fachmännern begründet und her- ausgegeben von Heinrich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D. in Berlin. 1894 und 1895. Berlin, Siemenroth und Worms. (Viertel- jährl. M. 1,60.) Jahrgang 8 Nr. 16 bis 24. Jahrgang 9 Nr. 1 bis 12. Es bieten namentlich folgende Aufsätze ein allgemeines Interesse: Die Berechnung der Reisekosten der Beamten für Dienstreisen innerhalb eines aus mehreren Ortschaften bestehenden Gemeindebezirks (1894 Nr. 16). Das Honorar des Konkursverwalters im Falle der Einstellung des Konkursver- verfahrens wegen mangelnder Masse. Von Geh. Justizrath vr. von Wil- mowski zu Berlin (Nr. 18). Ist die auf Grund des § 87 der Geb.O. für Rechtsanwälte berechnete sog. Jn- kassogebühr erstattungsfähig? Von Heinrich Walter. (Nr. 19.) fordert das Berliner Einwohnermeldeamt mit Recht vom Gerichtsvollzieher eine Auskunftsgebühr? Von Heinrich Walter. (Nr. 20.) Ueber das Verhältniß der Widerspruchsklage zum Anfechtungsanspruche. Von Amtsgerichtsrath Voß zu Bergen a. Rh. (Nr. 21). Die Verpflichtung der gesetzlichen Vertreter zur Ableistung des Osfenbarungseides. Von Landgerichtsrath Falkmann in Hannover. (1895 Nr. 1.)

Uebersicht rechtswist enschaftlicher Zeitschriften. 877- Wem ist die Widerspruchsklage aus § 690 C.P.O. zuzustellen, wenn die zu ver- klagenden Personen im Vorprozeffe durch Prozeßbevollmächtigte vertreten waren? Von Landrichter Dr. Schäfer zu Hamburg. (Nr. 4). Kann in die Zwangsvollstreckung durch einstweilige Verfügung anstatt durch einst- weilige Anordnung eingegriffen werden? Von Amtsrichter Neumillev in München. (Nr. 7.) Firmenrecht und Zwangsvollstreckung. Von Amtsrichter Neumiller in München. (Nr. 9.) _ Zeitschrift für die grsammtr Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Franz von Liszt, ord. Prof. d. R. in Halle a. S-, und Dr. Karl von Lilienthal, ord. Prof. d. R. in Marburg a. d. L. Berlin 1894 und 1895. Z. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, (ä Band Mk. 20,—.) 15. Band. Heft 2 bis 5. Zur Lehre von der Abstimmung in den Strafgerichten. Von Rechtsanwalt Dr. Hugo Heinemann. Die bedingte Verurtheilung im norwegischen Recht. Von Hilfsrichter Dr. Andreas Urbye, Christiania. Der Stooß'sche Entwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuchs. Von Prof. Dr. von Lilienthal in Marburg. G. Tarde. „Da philosophie penale“. Von Dr. Eugen Wilhelm, Gerichts- asseffor in Straßburg i. E. Die Strafbestimmungen der drei Gesellschaftsgesetze vom 18. Juli 1884, 1. Mai 1889 und 20. April 1892. Von Dr. A. Frassati. Die Vornahme von Untersuchungen am lebenden menschlichen Körper als Prozeß- maßregel. Von Dr. E. B eling in Breslau. Beamtete und nichtbeamtete Strafrichter in Deutschland und Frankreich. Ein Beitrag zur Lösung der Juryfrage Von Dr. Alfred von Weinrich. Oe poena post mortem. Von Freiherr L. von Borch. Sechs Leipziger Schöppenurtel in einer Ehebruchssache nach Freiberg. (1608/9.) Mitgetheilt von Theodor Distel, Dresden. Beiträge zur Lehre von der Theilnahme (Fortsetzung). Von Landgerichtsrath Dr. Haupt in Leipzig. Die Arbeitsprämien der Gefangenen. Von R. Brau n, Anstaltsgeistlicher in Görlitz. Die Handhabung der Strasprozeßordnung in Oesterreich. Von Prof. Dr. P. v. Stebelski in Lemberg. Die Aufgabe der Strafrechtspflege. Von Prof. Dr. Lammasch in Wien. — Außerdem enthalten die einzelnen Hefte Literaturberichte und bibliographischer Notizen.

Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht -er Gegrnmart. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Fakultät herausgegeben von Dr. C. S. Grünhut, k. k. Hofrath und Prof, an der Universität Wien. Wien 1894 und 1895. Alfred Holder, k. u. k. Hof- und Universitäts-Buchhändler, (a Band M. 20,—.)

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Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

Band 22. Heft 1 und 2. 1. Studien zur Geschichte und Dogmatik des österreichischen Staatsrechts. Von Prof. Dr. Gustav Seidler in Wien. 2. Zur Lehre vom Urkundenbeweise. Von Prof. Dr A. S. Schultze in Straßburg. 3. Die österreichischen civilprozessualen Gesetzentwürfe. Besprochen von Dr. Truttler in München. 4. Die rechtliche Stellung des österreichischen Gesammtministeriums. Von Dr. Friedrich Tezner, Privatdozenten an der Wiener Universität. 5. Apologetische Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit. Von Dr. Karl Freiherr von Lemayer, zweitem Präsidenten des Verwaltungsgerichts- hoses in Wien. 6. Form und Rechtskraft des Civilurtheils. Von Dr. Rudolf Pollak, Privatdozenten in Wien. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte literarische Anzeigen.

Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft. Heraus gegeben von Ulrich Blanck, Ober-Staatsanwalt in Rostock, Dr. Gerhard von Buchka, Oberlandesgerichtsrath in Rostock, und Dr. Karl Birkmeyer, Prof. d. R. an der Universiät München. Wismar 1894. Hinstorff'sche Hofbuchhandlung, Verlagskonto, (a Band M. 8,—.) Band 13. Heft 2 bis 4. Diese Hefte enthalten keine Aufsätze, sondern nur Entscheidungen des Ober- landesgerichts zu Rostock und literarische Anzeigen. Band 14. Heit 1. Die sogen, praesumtio Muciana und der § 37 der Konk.Ord. Von Ober- landesgerichtsrath Dr. von Buchka. Im Uebrigen ist der Inhalt derselbe wie bei Heft 2 bis 4 Band 13.

Archiv für Strafrecht. Begründet durch Dr. Goltdammer, k. Ober-Tribunals- rath. Fortgesetzt von Reichsgerichtsrath Meves in Leipzig, Geh. Ober- Justizrath und Ober-Staatsanwalt Dalcke in Stettin und Amtsgerichts- rath Mugdan in Berlin. Berlin 1894. R. v. Deckers Verlag. G. Schenck, k. Hofbuchhändler, (ä, Band Mk. 12,—.) Jahrgang 42. Heft 2 bis 6. Ne bis in idem. Von Landgerichtsdirektor Reiffel. Bemerkungen zum Entwurf betr. Abänderungen und Ergänzungen des G.V.G. und der Str.P.O. Von Landgerichtsrath Dr. Th. Wolf. Gefährliche Gewerbe, gewagte Handlungen und Erfolgsdelikte. Von Landgerichts- Direktor Rotering. Dernburgs „Phantasie im Rechte". Von Landgerichtsdirektor Reiffel. Die strafprozessuale Rechtsregel: ne dis in idem, im Lichte der Judikatur des Reichsgerichts. Von Staatsanwalt Zitz lass. Die Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe. Von Dr. Tjaben. Der Jrrthum in der Lehre vom Versuch. Von Amtsgerichtsrath Man.

Uebersicht rechtswiffenschastlicher Zeitschriften.

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Inwieweit haben die Geschworenen das positive Strafgesetz in Betracht zu ziehen? Von Landgerichtsdirektor Dr. Bischofs zu Kottbus. lieber den Begriff des gewerblichen Arbeiters im deutschen Gewerbepolizeirecht. Von Dr. Fr. Appelius. Ein Vorschlag zur Abänderung der §§ 451 und 456 Str.P.O. Von Amtsgerichts- rath Dr. v. Kujawa in Nimptsch. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen aus der Praxis und Literaturberichte. _ Allgemeine österreichische Gerichtszritung. Verantwortliche Redakteure Dr. Eduard Coumont und Dr. Karl Schreiber. Wien 1894 und 1895. Verlag der Manz'schen k. und k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buch- handlung. (Vierteljährl. M. 4,—.) 45. Jahrgang. Nr. 35 bis 53. Die Berechnung des Pffichttheils bei Kollationspfficht. Von Dr. I. Ofner. Nr. 35. Mündlichkeitstypen. Materialien zur Beurtheilung des österreichischen Civilprozeß- ordnungs-Entwurfs vom Jahre 1893. Von Ministerialrath Dr. Franz Klein. Nr. 36, 37. Anarchistische Delikte und Geschworenengerichte. Nr. 38. Vorschläge zur Revision des Strafgesetzentwurss. Von Professor Lammasch. Nr. 41 bis 45. Das neue ungarische Ehegesetz. Vom k. Gerichtsrath Dr. Desidor Markus. Nr. 46. Richterliches Fragerecht und eidliche Parteienvernehmung. Von Dr. Emil Ott, k. k. Hofrath und Universitätsprofessor. Nr. 48 bis 50 und 53. kriminalistische Fragmente. Nr. 51, 52. 46. Jahrgang. Nr. 1 bis 23. Bemerkungen über den Urkundenbeweis im neuen Entwürfe einer Civilprozeß- ordnung. Von Dr. Max v. Schuster. Nr. 1. Die Judikatur des Reichsgerichts in Leipzig über Differenzgeschäfte. Nr. 2. Zur Praxis der Vorerhebungen. Von Alfred Amschl. Nr. 3. Diskussion über den Entwurf der Civilprozeßordnung. Plenar-Versammlung der Wiener jur. Gesellschaft vom 9. und 16. Januar 1895. Nr. 4, 8. Die Unfallversicherung der Eisenbahnbediensteten und das Hastpflichtgesetz. Von Prof. Menzel. Nr. 5, 6. Geheime Verhandlung und Wahrung von Geheimnissen im gerichtlichen Verfahre». Von Dr. Otto Friedmann, besprochen von Hans Groß. Nr. 5. Die Pflegschastsgerichtsbarkeit über Ausländer. Von Dr. Guido v. Noe. Nr. 7. Der Prozeß Cynski. Von Privatdozent Dr. Adolf Lang. Nr. 9. Grundbuchrechtliche Streitfragen Von Dr. Emil Pfersche. Nr. 10. Zur Reform des Vollzuges der Freiheitsstrafe. Von Dr. Viktor Lettmaier, k. k. Hofrath in Wien. Nr. 11. lieber das Privilegium parlamentarischer Berichterstattung. Von Profeffor Lammasch. Nr. 12. lieber das pactum reservati äomiuii beim Kaufe nach österreichischem Rechte. Von Dr. Heinrich Klepsch, Advokat in Prag. Nr. 14.

Berichtigungen

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Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

Lieber die privatrechtlichen Folgen strafbarer Handlungen und die Rechtskraft straf- gerichtlicher Feststellungen im Civilprozesse. Von Dr. Friedrich von Ncmethy, Bezirksgerichtsadjunkt in Ebreichsdorf. Nr. l7, 18. Die sog. exceptio rei non sic seä aliter gestae. Von Hofrath Sed läcek. Nr. 19. Kriminalistische Fragmente. Nr. 21. Die Behaudlung verbrecherischer Jugend in England. Von vr. Hoegel. Nr. 23.

Kerichtigmigen. S. 625 Zeile 9, IO v. oben ist statt „bezeichnten" zu lesen: „bezeugten" und statt „Rechtsverbindlichkeit": „Rechtsunverbindlichkeit". S. 702 Zeile 1 v. oben ist statt „zweijährigen" zu lesen: „zweiwöchigen" und Zeile 1 v. unten hinter „begründet wird" ein Komma hinzuzufügen. S. 7O3 Zeile 15 v. oben ist statt „15 und 16" zu lesen: „16 und 17".

[Titelblatt Beilageheft]

Beiträge zur EMillerililg des DeuWen Rechts, in besonderer Geziehnng ans das Preußische Recht mit Einschluß des Handels- und Wechselrechts. LegrünLet von Dr. 3. A. Gruchot. Herausgegeben von Dr. II tt f | o m, und vr. Lünhel, Reichsgerichlsrath, Wirkt. Geheimer Oberjustizrath u. vortrag. Rath im König!, preuß. Justizministerium, unter redaktioneller Mitwirkung von vr. Eccius, Oberlandesgerichts-Präsident u. Wirk!. Geheimer Oberjustizrath.

Künste Folge. Vierter Jahrgang. — 1895. (Der ganzen Reihe der Beiträge XXXIX. Jahrgang.) Beilageheft, enthaltend: Urtheile des Reichsgerichts.

Berlin, 1895. Verlag von Franz Vahlen. W., Mohrenstraß« 15/14.

Inhalt

Inhalt.

Sötte

Nr. Einzelne Rechtsfälle (Urtheile des Reichsgerichts). 45. 1. Verpflichtung der Stadtgemeinden, wegen Eingriffs in Privatrechte aus wegepolizeilichen Gründen Entschädigung zu leisten. 2. Werden Nutzungsrechte (Servituten) an öffentlichen Sachen stets nur unter dem Vorbehalt bestellt, daß sie aufhören, wenn sie in späterer Zeit mit dem Zwecke, welchem die öffentlichen Sachen dienen sollen, in Widerspruch treten?.881 46. 1. Ist ein „wohlthätiger" Vertrag (A.L.R. I. 5 § 8) mit dem Schen- kungsstempel zu versteuern? 2. Liegt ein Schenkungsvertrag vor, wenn eine Aktiengesellschaft durch Hingabe von Kapitalien eine Pensions- und Unterstützungskaffe für ihre Beamten gründet?.. . 884 47. Kann derjenige Kontrahent, welcher eine von ihm unterschriebene Ver- tragsurkunde dem andern Kontrahenten einhändigt, die Einrede der mangelnden Schriftform erheben?.890 48. Rechtswirkungen eines mündlichen, von beiden Kontrahenten theilweise erfüllten Kaufvertrages. Retentionsrecht des Käufers wegen gezahlten Kaufgeldes. Muß es durch Widerklage geltend gemacht werden? . 892 49. Kann der Beklagte, wenn feststeht, daß er vorleisten müsse, sich auf die Vorschrift des A.L.R. I. 5 § 271 (Zurückbehaltungsrecht) berufen? 895 50. 1. Sind die Vorschriften des A.L.R. über Gewährleistung (I. 5 §§ 318 ff.) auch auf die Zession von Forderungen anwendbar? 2. Liegt in der Zession einer Forderung an Zahlungsstatt ein Ver- zicht auf Haftung für die Verität derselben?.897 51. 1. Muß derjenige, welcher Sicherung des Verkäufers eines Grundstücks durch Handlungen eines Dritten versprochen hat, vor der Auflassung Nachweisen, daß der Dritte zur Vornahme der Handlung bereit sei? 2. Erfordernisse zur Anwendung des § 130 C.P.O. (Fragerecht). 3. Kann eine Konventionalstrafe (Wandelpön), welche für den Fall des Rücktritts vom Vertrage bedungen ist, nur bei ausdrücklicher Erklärung des Rücktritts, oder auch bei einer Erklärung durch kon- kludente Handlungen gefordert werden? Prüfung der Weigerung zur Vertragserfüllung, wenn sie wegen angeblicher Ungültigkeit des Ver- trages oder wegen Einreden gegen denselben erfolgt. 901 52. In wiefern sind Verträge, welche für den Fall einer geplanten Ehe- trennung die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten regeln, nach gemeinem Recht wegen Verletzung der guten Sitten ungültig? Anfechtung solcher Verträge wegen Jrrthums nach gemeinem und preußischem Recht. Unzulässigkeit der Verfolgung neuer Ansprüche des Beklagten in II. Instanz, insbesondere durch Widerklage oder Jnzidentfeststellungswiderklage.906 53. Rechtsverbindlichkeit der abstrakten (von ihrem materiellen Schuld- grunde losgelösten) Verträge nach dem preuß. Allg. Landrecht. . . 910 54. 1. Kann der durch eine schädigende Handlung entstehende, dem Be- schädigten bekannt gewordene Schaden, wenn er sich in der Zukunft erneuert, nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 54 A.L.R. I. 6 noch geltend gemacht werden? - 2. Unterbricht die Klageanmeldung oder der Antrag auf Bewilli- gung des Armenrechts oder eine Protestation auf Erhaltung des Rechts die Klagenverjährung?

Inhalt.

Nr. 3. Unter welchen Umständen erhält die theilweise Einklagung eines Anspruchs das ganze Recht?. 55. Finden die Vorschriften des A.L.R. I. 6 §§ 88 ff., betreffend das Wahl- recht des Beschädigten, an Stelle der Sache deren Werth zu verlangen, nur bei Beschädigungen durch strafrechtlich unerlaubte Handlungen oder auch bei civilrechtlich unerlaubten Handlungen, insbesondere gegenüber einem unrechtfertigen Besitzer (Ä.L.R. I. 7 § 14) Anwen- dung? . 56. 1. Unterschied zwischen dem Ansprüche aus der Gewährleistung und dem Ansprüche wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages. 2. Liegt ein mäßiges Versehen des Verkäufers vor, wenn er weiß, daß er dem Käufer den Besitz der Kaufsache nicht vertragsmäßig beschaffen kann? Zft ein gleich schweres Versehen des Käufers anzu- nehmen, wenn ihm bekannt ist, daß Dritte Eigenthumsansprüche an ein auf den Namen des Verkäufers eingetragenes Grundstück geltend machen?.. 57. Können persönliche affirmative Rechte (insbesondere, wenn sie ju- ristischen Personen gegen einander zustehen) durch Ersitzung erworben werden?. 58. Zst für den Umfang des Lichtrechts der thatsächliche Besitzstand während der letzten 10 Jahre allein maßgebend, oder muß auch der Zustand berücksichtigt werden, welcher eingetreten wäre, wenn der Servi- tutberechtigte die ihm nach §§ 139 ff. Ä.L.R. I. 8 zustehenden Befug- nisse vollständig ausgenutzt hätte? In wiefern sind Vorbauten an der Wand von dem Nachbar zu berücksichtigen? Umfang des Nach- barrechts.935 59. Liegt in der nicht erfolgten Anzeige von Renten, welche auf einem verkauften Grundstücke lasten (A.L.R. I. 11 §§ 183, 184), ein vom Verkäufer zu vertretendes mäßiges Versehen? Sind auf die Gewähr- leistungsklage wegen Nichtanzeige die Vorschriften über kurze Verjäh- rung (A.L.R. I. 5 §§ 343, 344) anwendbar?.938 60. Kann durch Beschluß der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft der Blankozession von Aktien die Rechtswirkung einer eigentlichen Zession verliehen werden? Sind Zinsscheine von Aktien Znhaber- papiere?.942 61. Wird die Ungültigkeit der aus einem Differenzgeschäft herrührenden Forderung durch ein Anerkenntniß derselben gehoben? Unterschied zwischen ernstlichen Spekulations- und Differenzgeschäften .... 945 62. Unterschied zwischen einem Mitgiftversprechen, welches als Bedingung der abzuschließenden Ehe, und einem solchen, welches bei Gelegenheit der Eheverbindung (mündlich) gegeben ist. Ist, wenn das Versprechen einen lästigen Vertrag enthält, der Widerruf wegen Undanks zulässig? Bezieht sich die Schenkungsvermuthung des A.L-R. I. 11 § 1042 auch auf Personen, welche in dem Verhältnisse der Schwägerschaft oder Stiefverbindung stehen? Erfordernisse eines Vorbehalts bei der

Schenkung.949 63. Hindert ein Ehe- und Erbvertrag, in welchem nur für den Fall dis- ponirt ist, daß der Ehemann vor seiner Frau verstirbt, diesen an letzt- willigen Verfügungen, wenn er seine Frau überlebt?.952 64. Muß derjenige, welcher sich für den Vertreter einer juristischen Person ausgiebt, wenn er dies nach dem Gesetze nicht ist, als falsus pro- curator dem andern Kontrahenten für das negative Vertragsintereffe, oder für die versprochene Gegenleistung haften?.953 65. Pflicht zur Rechnungslegung. Erfordernisse der Rechnung. Wo muß der Berechtigte die Beläge eivsehen?.• . . 957 66. Uebernahme der Bürgschaft für eine Hypothek, solange das Pfand- grundstück sich in den Händen einer bestimmten Familie befindet. Er- lischt dieselbe durch die Subhastation des Grundstücks?.962

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Inhalt.

Nr. 67. Liegt in der Annahme von Schuldscheinen eines Dritten seitens des Gläubigers ein Expromissionsakt, welcher den Schuldner von seiner bisherigen Verbindlichkeit befreit?. 68. Wird die Forderung eines Grundstückskäufers auf Ersatz wegen Be- zahlung nicht übernommener Hypothekenzinsen durch die Einrede, daß der Verkäufer wegen mangelnder Vertragserfüllung oder Betruges des Käufers auch seinerseits nicht verpflichtet sei, den Vertrag zu er- füllen, widerlegt?. 69. 1. Wie ist die Urtheilsformel zu fassen, wenn gegen einen begründe- ten Anspruch auf Herausgabe einer Sache wegen mehrerer Geben- forderungen eine ebenfalls begründete Retentionseinrede erhoben wird? 2. Erfordernisse zur Anwendung des § 165 A.L.R. I. 5. 70. 3. Genügt zur Begründung einer Grundgerechtigkeit, daß der Ver- käufer eines Trennstückes dieses dem Restgrundstücke thatsächlich dienst- bar gemacht hatte, und der Käufer sowohl diesen Zustand als die Ab- sicht des Verkäufers, an demselben nichts zu ändern, kannte? 2. Vertritt die Regierung, Abtheilung für Steuern, Domainen und Forsten, beim Verkauf von Grundstücken auch den Eisenbahnfiskus? 73. Geht durch Veränderung in der Nutzungsart der anliegenden Grund- stücke das Recht auf die Benutzung sog. Jntereffentenwege verloren? Brauchen sich die Mitinteressenten eine sie schädigende Benutzung des Weges durch einen einzelnen Interessenten gefallen zu lassen? . ' . . 72. Grundgerechtigkeiten. Was ist unter willkürlicher Veränderung in der Nutzungsart eines Grundstückes zu verstehen?. 76. Wird der Ehemann dadurch, daß er den Verkauf eines seiner Ehefrau gehörigen und von ihr in die Ehe gebrachten Grundstücks genehmigt, zum Mitkontrahenten des Gutsüberlassungsvertrages? Hat er, nach- dem die Ehe getrennt ist, einen Anspruch auf die Hälfte eines Alten- theils, welcher in dem Vertrage für beide Ehegatten, so lange einer derselben lebt, bestellt ist?. 74. Ehescheidung wegen Beleidigungen. Schließen die Motive des Hasses und der Rache beim Beleidiger die Anwendung des § 700 a. a. O. aus? Gehört ein Handwerksmeister zum mittleren oder gemeinen Stande? Erfordernisse zur Anwendung des § 703 a. a. O. ... 75. 1. Wird der Vater durch seine Einwilligung zu einem Vertrage seines unter väterlicher Gewalt stehenden Sohnes persönlich verpflichtet? 2. In wiefern liegt in der unwirthschaftlichen Benutzung eines Pachtgutes, namentlich in dem Verkaufe und der Fortschafiung ge- zogener Früchte eine unerlaubte Handlung? 3. Erfordernisse zur Anwendung des § 289 Str.G.B. 76. Lebensversicherung. Liegt in dem Unternehmen von Gletschertouren mit Führern eine Fahrlässigkeit?.. 77. Haftet ein Untersuchungsrichter, welcher in der Voruntersuchung nicht pflichtmäßig prüft, ob genügende Gründe für die Verhaftung des Be- schuldigten vorliegen, für den diesem durch die Haft entstandenen Schaden? Ist die Vorschrift der Str.P.O. § 274 (Beweis der Förm- lichkeiten des Verfahrens durch das Protokoll) nur für das Strafver- fahren anwendbar?. 78. 1. Können sich in Westpreußen Observanzen bilden, welche nicht bis zum 1. Juli 1847 landesherrlich bestätigt sind? 2. Sind die Vorschriften des A.L.R. über die Bildung von Obser- vanzen in Betreff der Kirchen- und Schulbaulast (II. 31 §§ 710, 790) auf Verpflichtungen der Gemeindeglieder zur Unterhaltung der Kirchen- beamten analog anwendbar? 3. Besteht in Westpreußen eine dingliche Verpflichtung der pa- tronatsberechtigten Grundbesitzer zur Aufbringung des Pfarrgehaltes? 9. Ist die Polizeibehörde befugt, im öffentlichen Interesse den Haus- besitzern ein positives Handeln (Bestreuen des Bürgersteiges bei

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Inhalt.

Nr. Seite Glätte) aufzuerlegen? Ist ein Verschulden des Hausbesitzers ausge- schlossen, wenn er die ihm obliegenden Handlungen einem zuverlässi- gen Vizewirth überträgt?.1007 80. Ist die Bestimmung im § 39 Nr. 1 des preuß. Ausf.Ges. vom 24. April 1878, wonach für dienstliche Ansprüche der Staatsbeamten die Revi- sion ohne Rücksicht auf die Revisionssumme zulässig ist (§ 70 Abs. 3 des G.V.G.), auf Reichsbeamte anwendbar?.1010 81. Ist ein Auseinandersetzungsvertrag zwischen einem Gesellschafter und den Erben eines verstorbenen Gesellschafters, in welchem letztere durch Ueberlassung eines Grundstücks wegen ihres Guthabens abgefunden werden (Artt. 130, 131 H.G.B.), dem Kaufstempel unterworfen? . . ION 82. Liegt ein mit dem Kaufstempel zu versteuernder Veräußerungsvertrag vor, wenn ein Gesellschafter eine ihm allein gehörige Sache in das Gesellschaftsvermögcn einbringt? Rechtsprechung des Reichsgerichts in Betreff der Versteuerung von Gründungsverträgen bei Aktien-, offenen Handels- und Kommanditgesellschaften.1013 83. 1. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Klagen auf Gültigkeit eines Apo- thekenprivilegiums, wenn die Ausnutzung desselben durch polizeiliche Verfügung verboten wird. 2. Gegen wen ist die Klage zu richten, wenn die Regierung das Verbot erlassen hat? Schützen die Bestimmungen der revidirten Apoth.Ordn. vom 11. Oktober 1801 §§ 1—4 nur die Privilegien der bereits in Betrieb gesetzten Apotheken ?.1018 84. Zulässigkeit des Rechtsweges wegen Schadensanspruchs, der durch Ausführung einer noch nicht rechtskräftigen polizeilichen Verfügung entstanden ist.1023 85. Bergrecht. Kann der Nachweis, daß eine Muthung nicht in der Ab- sicht eingelegt ist, Bergwerkseigenthum zu erwerben, dadurch geführt werden, daß der Muthende beantragt, den Schlußtermin im Ver- leihungsrerfahren nicht anzusetzen? Erfordernisse der Chikane. . . 1027 86. Zst der Bergwerksbesitzer befugt, das ihm im 8 135 des A. Bergges. vom 24. Juni 1865 gewährte Recht zur Benutzung der Oberfläche von Grundstücken ohne Vermittlung der Bergbehörde in Anspruch zu nehmen? Recht auf die Tradde.1030 87. Bergrecht. Schadensklage wegen unberechtigten Abbauens von Ma- terialien. § 380 A.L.R. II. lf> ist durch § 244 des Allgem. Bergges. vom 24. Juni 1865 aufgehoben. Anwendbar §§ 230, 262 ff. A.L.R. I. 13. — Kann derjenige, welcher in gutem Glauben abgebaut hat, verlangen, daß ihm die Kosten ersetzt werden, welche er zur Förde- rung des Minerals aufwenden mußte? Ist er zur Rechnungslegung verpflichtet?.1031 88. Auslegung der §§ 14 Nr. 4, 20 des Pensionsges. vom 27. März 1872. Ist die vom preuß. Minister der öffentlichen Arbeiten erlassene Ver- fügung, daß die Ausbildung der Lokomotivheizer keine „technische" im Sinne des Gesetzes sei, richtig? und bindet sie den Richter? . . . 1035 89. Ist der Ort, wo die Behörde, bei welcher ein Beamter angestellt ist, ihren Sitz hat, im Sinne des § 3 des Ges. vom 12. Mai 1873 über den Wohnungsgeldzuschuß stets als Wohnort des Beamten anzusehen? 1041 90. Berechnung des Betrages, um welchen ein Erbe durch die Erbschaft reicher wird.1044 91. Erwirbt der Adjudikatar eines Grundstücks das Eigenthum an Perti- nenzen, welche für einen Dritten gepfändet und von dem Grundstück räumlich getrennt sind? Welche Wirkung hat die Jmmobiliarbeschlag- nahme auf frühere Pfändungen beweglicher Zubehörstücke? .... 1048 92. 1. Sind die Rechtsgrundsätze über den Erwerb s. g. thatsächlicher Perti- nenzen durch den Adjudikatar auch auf Sachen, welche ein Pächter auf das versteigerte Grundstück gebracht hat, anwendbar?

Inhalt.

VII

Nr. Seite 2. Welche Rechte stehen dem Adjudikatar, der in den Pachtvertrag über ein versteigertes Grundstück eingetreten ist, gegen den abziehen- den Pächter zu?.1050 93. Sind die Regierungen befugt, den Anspruch der vom Staate ange- stellten Steuererheber auf Vergütigung für Erhebung der durch das Gesetz vom 24. Juni 1891 eingeführten Einkommensteuer (abgesehen von einem Vertragsverhältnisse) nach ihrem Ermessen zu bestimmen? 1054 94. Steht den Kommunalverbänden, insbesondere auch einem Landarmen- verbande für das Verfahren vor dem Reichsgericht Gebührenfrei- heit zu?.1063 95. Gewähren die §§ 330, 367 Ziff. 14 des Str.G.B. einen Schadens- anspruch wegen fehlerhafter Konstruktion (z. B. unrichtiger Funda- mentirung) eines Baues?. 1065 96. Verpflichtung desjenigen, der einen Weg zu unterhalten hat, wegen mangelhafter Sicherung einer Böschung dem Beschädigten Ersatz zu gewähren.1067 97. Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879. Ist beim Verkauf eines Grund- stücks durch den in Gütergemeinschaft lebenden Ehemann außer dessen Dolus auch noch der Dolus der Ehefrau vom Anfechtungskläger zu beweisen?.1070 98. Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879. Erfordernisse für das Recht der Ehefrau auf Sicherung ihres Eingebrachten. Kollision zwischen dem Titel eines Handwerkers auf Eintragung einer Hypothek wegen Bauforderungen (A.L.R. 1.11 § 972) und dem Recht der Ehefrau des Schuldners auf Sicherung ihres Eingebrachten. Genügt das Be- wußtsein, daß die Erlangung des eignen Rechts andere Gläubiger schädigt, zur Feststellung der fraudulosen Absicht?.1073 99. Verpflichtung des R.Militärfiskus, wegen dauernder Verhinderung in der Benutzung eines Grundstücks den Eigenthümer zu entschädigen. Folgt aus dem Umstande, daß der Rechtsweg für die auf Unter- sagung der Störung gerichtete Klage ausgeschlossen ist, daß in dem- selben Verfahren auch nicht über eine akzessorische Schadensersatz- forderung erkannt werden kann? ..1078 100. Muß derjenige Gläubiger einer in Konkurs verfallenen Genossenschaft, welcher einen Genossen wegen Solidarhaft in Anspruch nehmen will, persönlich in das Schuldverzeichniß ausgenommen und bei der Schluß- vertheilung berücksichtigt sein, oder genügt es, daß ihm von dem so berücksichtigten Gläubiger der Anspruch zedirt ist?.1081 101. Kann durch Landesgesetz für Klagen gegen Beamte nicht bloß die sachliche, sondern auch die örtliche Zuständigkeit der Gerichte be- stimmt werden?.1084 102. 1. Kann derjenige, welcher ein Faustpfandrecht erworben hat, trotz vorübergehender Unterbrechung seines Besitzes ein Absonderungsrecht im Konkurse geltend machen? 2. Wird ein Faustpfandrecht begründet, obgleich die Einräumung und Ergreifung des Besitzes zeitlich auseinanderfallen? 3. Gültigkeit der Verpfändung von Maaren, welche der Verpfänder erst in Zukunft erwerben und rn ein im Besitz des Gläubigers be- findliches Lokal bringen will. 4. Genügt die begründete Befürchtung, daß ein Schuldner später fällige Zahlungen nicht leisten könne, zur Feststellung der Zahlungs- unfähigkeit? . 1086 103. Kann gegen den Konkursverwalter nach Bestätigung und Bekannt- machung eines Zwangsvergleichs ein schwebender Anfechtungsprozeß fortgesetzt werden?.1091 104. Findet die fünfjährige Verjährung des Art. 146 des H.G.B. auch im Falle der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch Eröffnung des Gesellschastskonkurses statt?..1094

VIII

Inhalt.

Nr. 105. Rücktrittsbefugniß des Käufers bei Sukzessivlieferungen wegen Ver- zuges des Verkäufers . 106. Erfüllungsort bei Klagen auf Anerkennung gelieferter und zurück- geschickter Maschinen. 107. In wiefern machen Mängel einer gelieferten Maschine diese zu einer andern als der bestellten Art?. 108. 1. Zulässigkeit und Inhalt von Verträgen auf Ueberlassung der bis- herigen Kundschaft. 2. Zst beim Erlasse von einstweiligen Verfügungen die rechtliche Gültigkeit des Vertrags, auf dem der Hauptanspruch beruht, zu prüfen?. 109. Enthält die Lieferung eines gefälschten Rententitels ein aliud ? Zst die Klage aus Nachlieferung eines echten Rententitels eine der kurzen Verjährung unterliegende Klage aus der Gewährleistungspflicht? . 110. Muß der Selbsthülfeverkauf, um dem Verkäufer die im Art. 343 H.G.B. bestimmten Rechte wegen Annahmeverzuges des Käufers zu sichern, stets durch einen Handelsmakler oder durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten ausgeführt sein?. 111. Genügt es, um die Einrede der mangelnden Passivlegitimation einer verklagten Ehefrau auszuschließen, daß die Klage gegen die Frau im ehelichen Beistände gerichtet und beiden Eheleuten zugestellt ist? 112. 1. Genügt es, wenn die Ehefrau zusammen mit ihrem Manne ver- klagt werden muß, daß die Klage gegen die Frau im Beistände ihres Mannes gerichtet und beiden Eheleuten zugestellt wird? 2. Zur Anwendung der Verordnung vom 14. Juli 1797. Was ist unter „Gewonnenein" zu verstehen?. 113. Wird der Ehemann dadurch Prozeßpartei, daß ihm eine gegen seine Ehefrau gerichtete Klage im Wege der Ersatzzustellung übergeben wird? Kann die Einrede, daß eine Ehefrau in Betreff ihres ein- gebrachten Vermögens ohne Zuziehung ihres Ehemannes nicht aktiv legitimirt sei, noch in der Revisionsinstanz erhoben werden? . . . 114. Zst eine Frau, welche mit Genehmigung ihres Mannes ein Gewerbe betreibt, aktiv und passiv — ohne Zuziehung ihres Mannes — zu Prozessen, welche das Gewerbe betreffen, legitimirt?. 115. Kann in einem Prozesse, welchen die Ehefrau im Beistände ihres Ehemannes angestellt hat, der Ehemann als Zeuge vernommen wer- den? ist ein Parteieid von der Ehefrau allein zu schwören? . . . 116. 1. Welche Wirkung hat die Einlegung von Rechtsmitteln seitens eines nothwendigen Streitgenossen für die übrigen Streitgenossen? 2. Wird der Anspruch des Käufers auf Aufhebung des Kaufver- trages, weil ein verkauftes Haus zur Zeit der Uebergabe mit Schwamm behaftet war, dadurch erledigt, daß das Haus zur Zeit des Urtheils an einen Dritten veräußert ist?. 117. Kann auf Bewilligung des Armenrechts noch angetragen werden, nachdem in der Instanz, für welche es verlangt wird, durch End- urtheil in der Sache entschieden ist?. 118. 1. Gerichtsstand in Ehescheidungssachen. 2. Muß in dem Falle, daß nach Abschluß der Verhandlung Termin zur Urtheilsverkündung angesetzt ist, die Verhandlung in Folge Anführung neuer Thatsachen stets wieder ausgenommen werden? 3. Zulässigkeit der Eidesauflage an eine Partei über den Ehe- bruch mit unbestimmten Personen. 119. Aufnahmeverfahren im Falle der Aussetzung des Verfahrens nach ergangenem Urtheil in Folge der Anzeige vom Tode einer Prozeß- partei. Trennung desselben von dem Verfahren in der Sache selbst. 120. Ist die Aussetzung des Verfahrens zulässig, wenn ermittelt wird, daß der Kläger schon vor Anstellung der Klage verstorben ist? . .

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Nr. 121. Ist es zulässig, die Leistungsklage auf Rückgabe eines Pachtgutes, wenn die Rückgabe im Laufe des Prozesses erfolgt, in eine Fest- stellungsklage zu verwandeln?. 122. Verliert der Beweispflichtige, welcher den von ihm gemäß § 344 C.P.O. geforderten Kostenvorschuß nicht rechtzeitig einzahlt, die Beweismittel, deren Zulassung von Zahlung des Vorschusses ab- hängig gemacht war?. 123. Kann eine Prozeßpartei im Beschwerdewege geltend machen, daß ein Zeuge nicht vernommen werden dürfe?. 124. Verfahren, wenn das Landgericht eine bei ihm eingereichte Be- schwerde über seinen Beschluß theilweise für begründet erachtet. . 125. Nachverfahren im Wechselprozesse. Zulässigkeit von Einreden, welche im Urtheil über den Wechselanspruch als unsubstanziirt zurückge- wiesen sind. 126. Kann ein Entmündigungsbeschluß mit der Begründung angefochten werden, daß der Entmündigte nach Erlaß desselben wieder gesund geworden sei? oder muß in solchem Falle auf Widderaufhebung des Beschlusses geklagt werden? Kann ein Blödsinniger, bevor er durch gerichtlichen Beschluß für blödsinnig erklärt ist, seinen Wohnsitz ändern?. 127. Unter welchen Bedingungen ist eine Beschwerde über Ablehnung der Aussetzung der Zwangsvollstreckung unzulässig?. 128. Unterschied zwischen der Kompromittirung auf ein Schiedsgericht und auf ein durch die Staatsbehörde bestelltes Organ der Rechtspflege. Kann die Vollstreckung eines von letzterem erlassenen Urtheils nur gemäß §661 C.P.O. oder auch durch Klage auf Erfüllung des Ur- theils herbeigeführt werden?. 129. Kann der Schuldner, dem eine rechtskräftige Gegenforderung gegen seinen Gläubiger zusteht, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung oder Anordnung beantragen, durch welche er zur Kompensation be- rechtigt erklärt wird? Erfordernisse der einstweiligen Verfügung und des Arrestes. 130. Kann die auf Grund rechtskräftigen Urtheils erfolgte Pfändung und Ueberweisung von Forderungen zur Einziehung nur gemäß § 686 C.P.O. oder auch durch einstweilige Verfügung (§§ 814 ff.) rück- gängig gemacht werden?. 131. 1. Ist der Gerichtsstand des Hauptprozesses auch für die Klage auf Erfüllung eines in diesem Prozesse geschlossenen Vergleichs maß- gebend ? 2. Tritt die Vermuthung, daß ein dem Gläubiger einer vergliche- nen Forderung zustehendes Pfandrecht auch für die durch Vergleich festgestellte Forderung hafte, nur bei dem freiwillig bestellten oder auch beim Psändungspfandrecht ein?. 132. Pfändung von Sachen, welche nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten gehören, unter Belassung der Sachen beim Schuldner ohne sichtliche Zeichen der Pfändung. Erlangt der Gläubiger durch den Verzicht des Dritten auf alle Einwendungen gegen die Pfändung ein gültiges, ihn zur Absonderung im Konkurse über das Vermögen des Dritten berechtigendes Pfandrecht?. 133. Ist gegen den Kostenansatz eines Gerichtsvollziehers wegen Benach- richtigung der Drittschuldner von beabsichtigter Pfändung ausstehen- der Forderungen (C.P.O. § 744) nur die sofortige Beschwerde zu- lässig? . 134. Gilt die Vorschrift des § 371 C.P.O., wonach Rechtsmittel gegen einen die Ablehnung eines Sachverständigen für begründet erklären- den Beschluß unzulässig sind, auch in dem Falle, daß der Beschluß erst in der Beschwerdeinstanz gefaßt ist?.

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Nr. Seite 135. Ist der Gerichtsvollzieher bei Pfändung von Forderungen (C.P.O. § 744) ebenso wie bei Pfändung körperlicher Sachen verpflichtet, mehrere ihm ertheilte Pfändungsaufträge gleichzeitig auszuführen? 1170 136. 1. Kann der im schiedsrichterlichen Verfahren Verurtheilte in dem Prozesse betr. die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches, wenn er nur im Allgemeinen die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens geltend gemacht hat, die Einrede erheben, daß der gegen ihn er- hobene Anspruch rechtsungültig sei? 2. Ist ein beim Ausgange des Prozesses unmittelbar betheiligter Zeuge stets für unglaubwürdig zu erachten?.1173 137. Darf die Zustellung eines Schiedsspruchs nur auf Betreiben aller Schiedsrichter erfolgen? Dient das Vollstreckungsurtheil auf Grund eines Schiedsspruchs nur zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung oder auch zur gerichtlichen Bestätigung des Schiedsspruchs und zur Sicherung gegen Aufhebungsgründe? Ist es auch dann zu erlassen, wenn der Schiedsspruch nur eine Vorabentscheidung enthält? . . 1178 138. Zn welchem Umfange müssen vom Gericht Abschriften aus adhibirten Akten ertheilt werden?.1180 139. Muß die Klage auf Schadensersatz gegen einen Gerichtsvollzieher wegen mangelhafter Ausführung dienstlicher Aufträge vom Ober- staatsanwalt angestellt werden? Kann der Oberstaatsanwalt einen Kassenbeamten mit der Führung des Prozesses beauftragen? Haftung des Gerichtsvollziehers wegen Nichtbefolgung allgemeiner Anweisun- gen über die Frist zur Erledigung ihm ertheilter Aufträge. Be- weislast.1181

Aus der Praxis

1. Verpflichtung der Stadtgemeinden, wegen Eingriffs in Privatrechte aus wegepolizeilichen Gründen Entschädigung zu leisten 2. Werden Nutzungsrechte (Servituten) an öffentlichen Sachen stets nur unter dem Vorbehalt bestellt, daß sie aufhören, wenn sie in späterer Zeit mit dem Zwecke, welchem die öffentlichen Sachen dienen sollen, in Widerspruch treten?

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 45. 1. Verpflichtung der Stadtgrmrm-en, wegen Eingriffs in Plrivatrechte aus wrgepolizeitichrn Gründen Entschädigung zu leisten. Art. 9 d. preuß. Verf.Urk. § 75 Einl. z. A.L.R. ?. Werden Nutzungsrechte (Servituten) an öffentlichen Sachen stets nur unter dem Vorbehalt bestellt, daß ste aufhörrn, wenn ste in späterer Zeit mit dem Zwecke, welchem dir öffentlichen Sachen dienen sollen, in Wider- spruch treten? <Nrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Zuni 1895 in Sachen der Stadtgemeinde zu L., Beklagte, wider die Schützengilde das, Klägerin. V. 444/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Zwischen Deputirten des Magistrats der beklagten Stadl- gemeinde, Deputirten der Ackerkommune in Luckenwalde und Depu- tirten der klagenden Schützengilde ist am 29. Oktober 1845 ein Ver- trag geschlossen, durch welchen der Klägerin ein bestimmter Theil der sog. Mönchenwiese gegen eine an die Ackerkommune zu zahlende Kapitalentschädigung von 200 Thalern übereignet und worin unter Nr. 3 weiter bestimmt ist: „Die Bestimmungen wegen der bei dem alljährlichen Königsschießen aufzubauenden Verkaufsbuden oder Nestaurationslokale sowohl auf dem zu 1 gedachten und auf der Handzeichnung sub A bezeichneten Grundstücke — dem übereigneten Th eile der Mönchenwiese — als auch auf der dem Schießhause und dem vorgedachten Grundstücke gegenüber liegenden Landstraße, und zwar bis zu der Häuserreihe oder den dort befindlichen Garten- züunen sollen lediglich der hiesigen Schützengilde zustehen und die Nutzung des Stättegeldes in deren Kasse fließen. Dem hiesigen Magistrale verbleibt zwar, wie sich von selbst versteht, die polizei- liche Aussicht bei Ausstellung solcher Buden und Lokalitäten; die Be- stimmun g, wer damit zugelassen werden soll, soll aber künftig ledig- Beiträge XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 56

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Einzelne Rechtsfälle.

lich der hiesigen Schützengilde zuständig sein." Wie vom Berufungs- gericht festgestellt, ist dieser Vertrag von den legitimirten Vertretern der betheiligten Korporationen geschlossen und von der Regierung zu Potsdam am 10. Mai 1846 genehmigt. Die Beklagte hat der Ackerkommune die 200 Thaler gezahlt und bis zum Jahre 1892 die Landstraße — jetzt die städtische Schützenstraße — in der Strecke A der Handzeichnung durch Verpachtung von Budenplätzen genutzt. Unter dem 12. Oktober 1891 hat der Magistrat, der Beklagte, der Klägerin mitgetheilt, für das nächste Jahr habe der Regierungs- präsident hinsichtlich der Abhaltung des Schützenfestes im verkehrs- polizeilichen Interesse die Maßregel in Aussicht genommen, daß der linksseitige Bürgersteig der Schützenstraße — die Strecke A — für den Fußverkehr freigehalten werde. Der Regierungspräsident zu Potsdam ferner hat der Klägerin am 14. Januar 1892 eröffnet, daß aus wegepolizeilichen Gründen die Aufstellung von Buden während des Schützenfestes auf dem linksseitigen Bürgersteige der Schützenstraße nicht mehr gestattet werden könne, und daß die zu- ständige Wegepolizeibehörde der Klägerin das Nähere mittheilen werde. Der Landrath in Jüterbog endlich hat die Klägerin am 29. April 1892 benachrichtigt, daß der Regierungspräsident seine Verfügung vom 14. Januar 1892 aufrecht erhallen habe, und daß die Polizeiverwaltung in Luckenwalde das Weitere anordnen werde. Klägerin hat diese Verfügungen zum Nachweise vorgelegt, daß ihr das Recht zur Verpachtung der Budenplätze durch polizeiliche Ver- fügung endgültig im öffentlichen Interesse entzogen sei. Sie hält die Beklagte als diejenige, in deren Interesse dies geschehen, nach Art. 9 der Verfass.-Urk. und § 75 der Einl. zum A.L.R. für ent- fchädigungspflichtig und hat, unter näherer Begründung der Höhe ihres Anspruchs, Klage erhoben mit dem Anträge, die Beklagte zu verurtheilen, ihr 380 M. für die Jahre 1892, 1893 und weiter vom 15. Juli 1894 ab jährlich am 15. Juli 190 M. zu zahlen. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte nicht passiv legitimirt sei. Auf die Berufung der Klägerin ist erkannt, daß der klägerische Anspruch an sich, vorbehaltlich näherer Festsetzung der Höhe nach, begründet sei. Beklagte hat Revision eingelegt. Entsch e id un gs gründe: Das Berufungsgericht führt aus, hauptsächlich sei die Beklagte dabei interessirt, daß der Klägerin das Recht an der öffentlichen

Nutzungsrechte an öffentlichen Sachen.

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städtischen Straße im wegepolizeilichen Interesse entzogen sei, weil die Beklagte als die zur Fürsorge für den öffentlichen Verkehr auf ihren Straßen Verpflichtete alle zu diesem Zwecke nothwendig wer- denden Maßregeln zu vertreten habe. Daran ändere nichts, daß auch Nichteinwohner der Stadt von den Verkehrserleichterungen auf den Straßen Vortheil haben, da dieser zu gering sei, um das Znter- esse einer anderen Gemeinschaft, der Provinz oder des Staates, zu begründen. Das streitige Recht der Klägerin sei ein wohlerworbenes, da es durch den von der Regierung genehmigten Vertrag vom 29. Oktober 1845 der Klägerin eingeräumt worden. Durch § 3 dieses Vertrages sei der Beklagten keineswegs ein durch die jedes- malige polizeiliche Genehmigung bedingtes Recht, sondern das Recht zur Verpachtung der Budenstände auf der Straße unbedingt über- tragen. Die Befugniß der Beklagten hierzu ergebe sich aus der regierungsseitigen Genehmigung des Vertrages. Zn den Eröff- nungen des Regierungspräsidenten und des Landraths von 1892 liege die Entziehung des der Klägerin nach dem Vertrage zustehen- den Rechts überhaupt. Die Revision ist nicht begründet. Daß Privatrechte an öffentlichen Sachen möglich sind, ist vom Reichsgericht nicht bezweifelt worden. Zhre Voraussetzung ist aller- dings, daß sie dem öffentlichen Zweck, dem die Sache dient, nicht widerstreiten. Diese Voraussetzung muß aber nur vorliegen in dem Augenblicke, wo die bezüglichen Privatrechte entstehen; denn sonst würden sie eben nicht entstehen. Ein Rechtssatz mit dem von der Beklagten gewünschten Inhalte, daß ein an einer öffentlichen Sache bestelltes Nutzungsrecht stets unter dem selbstverständlichen Vorbehalt der Paziszenten konstituirt werde, daß daffelbe weder jetzt noch künftig mit den Zwecken, denen die öffentliche Sache als solche zu dienen bestimmt ist, nicht in Widerspruch gerathe, daß das Recht also ohne Weiteres diese Beschränkung in sich trage, ist nicht an- zuerkennen. Wäre dies richtig, dann könnte es überhaupt keine Privatrechte an öffentlichen Sachen geben, weil niemals vorher zu wissen ist, ob nicht künftig einmal die öffentlich rechtliche Bestimmung der dienenden Sache eine mit dem Privatrechte daran unverträg- liche Bedeutung gewinnen werde. (Vergl. Urth. des R.G. vom 3. Zuni 1893 in Rassow und Küntzel, Beitr. Bd. 37 S. 1015.) ' Als die Beklagte, der damals die Verfügung über die öffentliche Landstraße, jetzt Schützenstraße, zustand, der Klägerin durch den 56*

1. Ist ein "wohlthätiger" Vertrag (A.L.R. I. 5 § 8) mit dem Schenkungsstempel zu versteuern? 2. Liegt ein Schenkungsvertrag vor, wenn eine Aktiengesellschaft durch Hingabe von Kapitalien eine Pensions- und Unterstützungskasse für ihre Beamten gründet?

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Einzelne Rechtsfälle.

Vertrag vom 29. Oktober 1845 das Recht zur Aufstellung von Buden und Restaurationslokalen auf der Strecke A der Landstraße einräumte, wurde hierdurch der Verkehr nicht behindert. Andern- falls würde der Vertrag weder von der Beklagten geschlossen noch von der Regierung genehmigt worden sein. Auch während der fol- genden fast 50 Jahre ist ein Widerstreit jenes Rechts mit den Ver- kehrsinteressen nicht hervorgetreten, und deshalb seiner Ausübung von der Beklagten und von der Wegepolizeibehörde nicht entgegen- getreten. Erst im Jahre 1892 ist dies, durch die Zunahme des Verkehrs veranlaßt, geschehen. Dem unbedingten Erwerbe des Rechts seitens der Klägerin stand somit im Jahre 1845 nichts ent- gegen, es sei denn, daß etwa in dem Vertrage das Recht selbst davon abhängig gemacht worden ist, die Polizeibehörde werde in dasselbe niemals hindernd eingreifen, oder daß bei der Ausübung des Rechts die jedesmalige Genehmigung der Polizeibehörde voraus- gesetzt ist. Aus dem Wortlaut des § 3 des Vertrages ergiebt sich eine derartige Beschränkung nicht, und daß nicht die Kontrahenten eine solche Beschränkung darin haben aussprechen wollen, hat das Berufungsgericht durch Auslegung sestgestellt. Dieser thatsächlichen Feststellung ist aber mit der Revision nicht beizukommen, da sie einen Rechtsirrthum nicht erkennen läßt. (Die weiteren Gründe in- teressiren nicht.)

Nr. 46. 1. Ist ein „wohlthätigrr" Vertrag (A.LV. I. 5 § S) mit -em Schenkung-.- strmprl zu versteuern? § 4 des preuß. Ges. vom 30. Mai 1873. 2. Liegt ein Scheukungsvrrtrag vor, wenn eine Aktiengesellschaft durch Hingabe von Kapitalien eine Penstoup- und Anterstühungskasse für ihre Keamtrn gründet? A.L.R. I. 11 § 1037. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. Mai 1895 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Aktiengesellschaft Silesia, Klägerin. IV. 12/95.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: * Die klagende Aktiengesellschaft hat im Jahre 1888 eine Ein- richtung ins Leben gerufen, welche als „Beamten-Pensions- und

Wohlthätiger und Schenkungs-Vertrag.

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Unterstützungs-Kasse der Silesia, Verein chemischer Fabriken" be- zeichnet wird. Ueber den Zweck, die Mitgliedschaft, Verfassung, Verwaltung, Vertretung und Auflösung dieser „Kasse" sind besondere „Statuten" von deren „Gründern", nämlich „der klagenden Gesell- schaft und ihren damaligen fixirt angestellten Beamten", in einer Generalversammlung vom 15. Juli 1888 „vereinbart". Dieselben haben in einer zweiten Generalversammlung vom 29. Juni 1889 eine theilweise Abänderung erfahren und sind sodann von dem Ober- Präsidenten der Provinz bestätigt worden. Gemäß § 11 der Statuten „überweist die klagende Gesellschaft vom Tage des Jnslebenstretens der Kasse als Stammkapital den Betrag von 20 000 Mark und zahlt zur Kasse einen jährlichen Beitrag in Höhe von 5 Prozent der pensionsberechtigten Gehälter der Kassenmitglieder." Jedoch „er- lischt die Verpflichtung zur Zahlung des Beitrags, wenn das Ver- mögen der Kasse eine solche Höhe erreicht hat, daß die Einnahmen derselben zur Bestreitung der Ausgaben ausreichen." In diesen Be- stimmungen hat der beklagte Fiskus die Beurkunduug einer doppelten Schenkung, nämlich des Stammkapitals und der Jahresbeiträge, gefunden und deshalb eine Stempelsteuer von je 8 Prozent erfordert. Die Klägerin hat die Steuer für das Stanrmkapital mit 1600 M. unter Vorbehalt bezahlt; die Steuer für die Jahresbeiträge mit 3360 M. 50 Pf. ist ihr vorläufig gestundet worden. Im gegenwärtigen Rechtsstreite beansprucht die Klägerin die Zurückzahlung der gezahlten Steuer von 1600 M. und das An- erkenntniß des Beklagten, daß die von ihr übernommene Verpflich- tung zur Zahlung von Jahresbeiträgen dem Schenkungsstempel nicht unterliege. Beide Vorderrichter haben dem Anträge gemäß erkannt. Das Berufungsgericht erwägt: Das Statut regele das Verhältniß der zu gründenden Kaffe einerseits zur Klägerin, andererseits zu deren Beamten. Die Kaffe habe durch die staatliche Genehmigung des Statuts die Eigenschaft einer juristischen Person erhalten. Das Statut regele somit das Rechtsverhältniß der Klägerin und ihrer Beamten zu diesem neuen Rechtssubjekt. Die Regelung sei dahin erfolgt, daß die Kasse der Klägerin gegenüber die Verpflichtung übernommen habe, alle Be- amten derselben, deren Stellung den statutenmäßigen Voraussetzungen entspricht, aufzunehmen und an dieselben Pensionen bezw. Unter- stützungen zu zahlen, obgleich die Beiträge der Beamten selbst hierzu

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durchaus unzureichend seien. (§ 6.) Die Zulänglichkeit der laufenden Beiträge gegenüber der Kasse werde erst dadurch geschaffen, daß auch die Klägerin zu fortlaufenden Beiträgen sich verpflichtete. (§§ 4,6,11.) Da ferner die Kasse keinen Gründungsfonds habe, um sofort mit der Zahlung von Pensionen und Unterstützungen eintretenden Falles beginnen zu können, so überweise die Klägerin derselben ein Stamm- kapital von 20 000 M. (§ 11), behalte sich aber dessen eventuellen Rückfall vor (tz 49). Von diesem rechtlichen Standpunkte aus (Be- trachtung des Verhältnisses der Klägerin zur Kasse als einem künftigen neuen Rechtssubjekte) lasse die Ueberweisung des Stamm- kapitals und die Gewährung laufender Beiträge an die Kasse keine Schenkung ersehen, und es bedürfe eines Eingehens auf die von der Klägerin für sich vorbedungenen Verwaltungsbefugnisse nicht. Run sei allerdings das Rechtsverhältniß hiermit nicht erschöpft. Es ent- stehe vielmehr die Frage, in welcher Art die Klägerin ihre Ent schädigung den Beamten gegenüber gefunden habe und finde, und zwar sowohl den bei Abfassung des Statuts vorhandenen, als auch den künftig eintretenden gegenüber. Hierüber gebe das Statut keine Auskunft. Es habe auch kein Bedürfniß Vorgelegen, solche Auskunft zu geben. Das Statut sei an und für sich ebensowohl mit der An- nahme verträglich, daß die Klägerin sich wegen ihrer Leistungen für die Beamten an dieselben anderweitig regressire, wie mit der An nähme, daß sie dieses nicht thue. Läge also thatsächlich eine Scheu kungsabsicht zu Grunde, so wäre dieselbe doch keinesfalls beurkundet. Wolle man aber das Bereich der Vermuthungen betreten, so könne die Vermuthung nur dahin gehen, daß die Klägerin durch Verbesserung der Einkommenverhältnisse ihrer Beamten denselben eine Gehalts- erhöhung habe zuwenden wollen; dieselbe könne ein Akt der Liberalität im allgemein menschlichen Sinne sein, sei aber rechtlich keine Schenkung. Dem gegenüber macht die Revision des Beklagten geltend: Wenn, wie das Berufungsgericht anerkenne, in dem Statute die Gewährung einer Gegenleistung nicht zum Ausdruck gebracht sei, so folge daraus ohne Weiteres, daß das Statut einen lästigen Ver- trag nicht zur Beurkundung bringe. Es liege also urkundlich ein Vertrag vor, durch welchen nur ein Theil etwas zu Gunsten des anderen zu leisten verspreche. Ein solcher Vertrag sei ein „wohl- thätiger nach der Definition des § 8 A.L. R. I. 5. Die besondere Beurkundung des animus donandi sei nicht erforderlich, da die vom Gesetze selbst definirten Begriffe in dem dieser Definition entsprechen-

Wohlthätiger und Schenkungs-Vertrag.

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den Sinne verstanden werden müßten. Nur wenn von der Klägerin der Beweis angetreten wäre, daß eine Gegenleistung zugesichert worden, würde bei rein materieller Prüfung der Rechtsfrage die An- nahme eines wohlthätigen Vertrages zweifelhaft sein können. Vom Urkundenstempelprinzipe aus, welches eine formelle Behandlung der Rechtsfrage lediglich unter Berücksichtigung des wirklichen Statuten- inhalts verlange, könne ein Zweifel nicht aufkommen. Die rechtliche Beurtheilung des Statuts seitens des Berufungs- gerichts sei unzutreffend, und die gezogene Schlußfolgerung, daß „die Kaffe der Klägerin gegenüber die Verpflichtung übernommen habe, alle Beamten derselben, welche ihrer Stellung nach den statuten- mäßigen Voraussetzungen entsprächen, aufzunehmen und an dieselben Pensionen bezw. Unterstützungen zu zahlen", unrichtig. Diese Rechts- konstruktion scheiterte zunächst daran, daß die Kaffe als Rechtssubjekt zur Zeit der unterschriftlichen Vollziehung der Gründungsurkunde noch nicht existent gewesen sei. Für die rechtliche Beurtheilung der Gründungsurkunde kämen ferner nur die dabei Betheiligten in Be- tracht. Dieses seien die Beamten, welche die Urkunde unterschrieben hätten, und die Klägerin. Die Beamten hätten unter sich einen Versicherungsvertrag auf Gegenseitigkeit geschloffen, mit der Maß- gabe, daß andere Beamten der Klägerin demselben beitreten könnten. Die Klägerin sei Mitkontrahentin dieses Vertrages nicht. Aber sie habe, um sich einen tüchtigen Beamtenstand heranzuziehen, ein sehr erhebliches Interesse daran, und dieses Motiv habe sie bestimmt, Mittel zur schnellen Verwirklichung der erstrebten Zwecke zur Ver- fügung zu stellen. Diese Mittel seien aber nicht den Beamten ver- sprochen, sondern der noch nicht existenten Kaffe. Die ihr einge- räumten Verwaltungsbefugniffe seien nicht geeignet, die Annahme der Freigebigkeit auszuschließen. Ueberdies stünden diesen Befug- nissen schwer wiegende Pflichten gegenüber (§§ 40, 42). Die Revision kann jedoch keinen Erfolg haben. Wie vom Reichsgerichte bereits erkannt ist, unterliegt das ein- seitige Schenkungsversprechen, wenn dessen schriftliche Beur- kundung stattfindet, gemäß § 4 des Gesetzes vom 30. Mai 1873 dem Schenkungsstempel (preuß. I.M.Bl. 1882 S. 19, Entsch. des R.G. Bd. 25 S. 324); jedoch liegt ein solches stempelpflichtiges Schenkungs- versprechen nur dann vor, wenn die beurkundete Erklärung die S che nkungs ab sich t des Erklärenden zum Ausdruck bringt und an

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Einzelne Rechtsfälle.

sich zur Hervorbringung dieser Rechtswirkung geeignet ist. (Entsch. des R.G. Bd. 25 S. 324, 325.) Zm § 11 des Statuts vom 15. Zuli 1888/29. Juni 1889, sür sich allein betrachtet, findet eine Schenkungsabsicht keinen Ausdruck. Der § 11 beurkundet nur die Verpflichtung der Klägerin, der Beamten-Pensions- und Unterstützungs-Kasse der Silesia, nach- dem diese ins Leben getreten sein werde, ein für einen bestimmten Zeitraum mit 5 Prozent verzinsliches Kapital von 20000 M. zu über- weisen und an die Kasse von demselben Zeitpunkte ab einen Jahres- beitrag in gewisser Höhe zu leisten. Ob in dieser Erklärung ein „wohlthätiger Vertrag" im Sinne des § 8 A.L.R. I. 5 zu finden ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Begriff des wohlthätigen Vertrages ist mit demjenigen des Schenkungsvertrages keineswegs identisch. Wenn aber, wie erforderlich, der §11 im Zusammenhänge mit den übrigen Bestimmungen des Statuts in Betracht gezogen wird, so läßt sich auch aus diesem Zusammenhänge nicht erkennen, daß ein stempelpflichtiges Schenkungsversprechen beurkundet worden ist. Nach § 1 des Statuts haben sich die Klägerin und deren da- malige Beamten vereinigt, um ein für sich bestehendes Institut unter dem Namen „Beamten-Pensions- und Unterstützungs-Kasse der Silesia, Verein chemischer Fabriken", zu dem Zwecke ins Leben zu rufen, um den mit festem Gehalte angestellten Beamten der Klägerin eine Pension, deren Wittwen und Waisen aber eine Unterstützung zu gewähren. Zur Erreichung dieses Zwecks schien es angezeigt, dem Institute die juristische Persönlichkeit zu verschaffen (§ 50), und war es noth- wendig, demselben ein ausreichendes Vermögen zur Verfügung zu stellen (§ 4). Um dieses Vermögen aufzubringen und zu erhalten, verpflichtete sich die Klägerin, neben den Beiträgen der Beamten (§ 6) dem Institute, sobald es durch staatliche Genehmigung die juristische Persönlichkeit erlangt haben würde, eine einmalige Kapitals- summe zu übereignen und ihm Jahresbeiträge zu gewähren (§ 11). Es ist aber in dem Statute weder ausgesprochen noch auch nur irgendwie erkennbar gemacht, daß die Klägerin die Verpflichtungen eingegangen sei, um sich dem zu errichtenden Institute freigebig zu erweisen, ihm das Kapital und die Jahresbeiträge unentgelt- lich zuzuwenden. (§ 1037 A.L.R. I. 11, Rehbein Entsch. Bd. 2 S. 388, Eccius preuß. Privatr. Bd. 2 § 122 Nr. II.) Im Gegentheile läßt sich nicht verkennen, daß den Verpflich-

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jungen der Klägerin erhebliche Gegenleistungen des Instituts gegen- überstehen, welche mit dem Begriffe der Schenkung nicht verträglich sind. Dahin gehört, daß das Institut, nachdem es ins Leben ge- treten, verpflichtet sein soll, die neu anzustellenden Beamten der Klägerin, welche gewisse Erfordernisse zu erfüllen vermögen und welche nicht schon einem anderen Pensionsvereine angehören und weiter angehören wollen, als Mitglieder aufzunehmen (§ 3), und daß der Klägerin nicht nur bei der Verwaltung des Znstituts sehr weit gehende Rechte eingeräumt sind (§§ 33, 34, 35, 36, 37, 39), sondern auch die Vertretung nach außen ganz allein anvertraut ist (§ 47). Denn durch die Aufnahmepflicht des Znstituts wurde es der Klägerin erleichtert, besonders tüchtige Beamtenkräfte heranzu- ziehen und an sich zu fesseln. Hierüber sind die Parteien einig, und hierin liegt nach ihrer übereinstimmenden Erklärung das Motiv, welches die Klägerin zu dem Vorgehen überhaupt veranlaßt hat. Durch die Verwaltungs- und Vertretungsbefugnisse aber wurde der Klägerin ein Einfluß gesichert, welcher sie in den Stand setzte, auf die Angelegenheiten des Instituts entscheidend einzuwirken und die- selben wesentlich zu ihren Gunsten zu gestalten. Wenn die Revision die Aufnahmepflicht des Znstituts als Gegenleistung nicht gelten lassen will, weil die „Kasse" als juristische Person bei der Voll- ziehung der Gründungsurkunde noch nicht existent gewesen sei, so übersieht sie, daß das Statut in seinem ganzen Umfange nur die Rechtsnormen vertraglich feststellt, nach welchen das Institut (die Kasse) zur Existenz gebracht werden soll, und welche, nachdem das- selbe durch Erwerbung der juristischen Persönlichkeit eine selbständige Existenz erworben, für seine Rechtsverhältnisse grundlegend sein sollen. Demgemäß bestimmt das Statut ausdrücklich, daß die Aufnahme- pflicht bei den „nach Gründung der Kasse" angestellten Beamten eintrete, während andererseits die Verpflichtung der Klägerin zur Uebereignung des Stammkapitals und Zahlung der Jahresbeiträge von dem „Znslebentreten der Kaffe" abhängig gemacht ist. Zn An- sehung der Verwaltungs- und Vertretungsbefugnisse der Klägerin weist die Revision darauf hin, daß den Vorsitz im Kaffen-Vorstande, welcher alle Angelegenheiten der Kaffe, soweit dieselben nicht der Generalversammlung unterstehen, zu besorgen hat, der Bevoll- mächtigte der Klägerin führe (§ 40), und daß als Kaffen-Rendant in der Regel der Kassirer der Klägerin fungire (§ 41), diese Ge- schäfte aber unentgeltlich besorgt würden und den Beamten einen

Kann derjenige Kontrahent, welcher eine von ihm unterschriebene Vertragsurkunde dem andern Kontrahenten einhändigt, die Einrede der mangelnden Schriftform erheben?

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Theil ihrer Arbeitszeit im Dienste der Klägerin entzögen. Allein es ist in keiner Weise ersichtlich, daß die angeblich unentgeltliche Her- gabe von Arbeitskräften das Aequivalent für die Befugnisse der Klägerin bilden solle, so daß das Argument in sich zusammenfällt. — Das Rechtsverhältniß der Klägerin zu ihren Beamten ist nicht Gegenstand des Statuts und kommt daher überhaupt nicht in Be- tracht.

Nr. 47. Kann derjenige Kontrahent, welcher eine non ihm unterschriebene Aer- tragKurbunde dem andern Kontrahenten einhändigt, die Einrede der mangelnden Schriftform erheben? A.L.R. I. 5 §§ 185, 129. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. April 1895 in Aachen B., Beklagten, wider F., Kläger. V. 360/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Beklagte ist durch die insoweit gleichlautenden Urtheile der beiden Vorinstanzen schuldig erklärt worden, den mit dem Kläger am 9. Mai 1893 auf Grund der aus dem . . . Protokolle vom 24. April 1893 ersichtlichen Bedingungen geschlossenen Kaufvertrag über das Wohnhaus 106 in Roßleben nebst Hofraum u. s. w. gerichtlich oder notariell zu verlautbaren. Er hat gegen das Berusungsurtheil die Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Das Berusungsurtheil, das die sämmtlichen Einwendungen des Beklagten eingehend erörtert, läßt einen den Beklagten verletzenden Rechtsirrthum nicht erkennen. Insbesondere kann nach der unan- fechtbaren thatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte die Erklärung vom 9. Mai 1893 erst unterschrieben und dem Kläger ausgehändigt hat, nachdem dieser ihm auf seinen Wunsch den Zuschlag mündlich ertheilt, auch die Worte „Zuschlag ertheilt" auf das Schriftstück gesetzt hatte, und nach der hieraus mit Recht gezogenen Folgerung, daß das Schriftstück nicht die Bedeutung einer bloßen Offerte habe, der einzig erhobene Revisionsangriff keinen Er- folg haben, daß der Beklagte zu dem am 18. Mai 1893 erklärten Rücktritte berechtigt gewesen sei, weil nicht auch der Kläger die Er- klärung vom 9. Mai unterschrieben habe.

Aushändigung einer unterschriebenen Vertragsurkunde.

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Die Feststellung des Berufungsgerichts ergiebt, daß, bevor der Beklagte die Erklärung vom 9. Mai 1893 unterschrieben hatte, eine mündliche Einigung der Parteien über alles Wesentliche des Kauf- vertrages erfolgt war. Möchte nun auch der Ansicht des Berufungs- gerichts nicht zuzustimmen fein, daß der Kläger schon durch die An- nahme und das Behalten des Schriftstücks, in Verbindung mit seiner (mündlichen oder doch nicht unterschriebenen) Erklärung, daß der Zuschlag ertheilt sei, gebunden sei (nämlich mit gleicher Wirkung, als ob auch er unterschrieben hätte), so kommt es doch hierauf für die Entscheidung nicht an, da der Kläger sich jedenfalls durch die Anstellung der Klage gebunden hat. Und hinsichtlich der allein er- heblichen Frage, ob der Beklagte durch seine Unterschrift gebunden sei, findet der, dem Grundgedanken des § 185 A.L.R. I. 5 ent- sprechende Rechtssatz Anwendung, daß dem, der die Vertragsurkunde in der Absicht, sich zu dem erfolgten Vertragsschlusse zu bekennen, unterschrieben und dem Gegner ausgehändigt hat, gegen Ansprüche, die dieser auf Grund des Vertrages gegen ihn erhebt, ein Einwand aus der fehlenden Unterschrift des Gegners nicht zusteht. Dieser schon in dem Präjudize des vorm, preuß. Ob.Trib. vom 9. Juni 1837 (Präjudiz-Samml. Bd. 1 S. 9) ausgesprochene Rechtssatz ist in der Rechtsprechung des vormal. preuß. Ob.Trib. und Reichs-Oberhandels- gerichts (vergl. die Zitate des Berufungsurtheils) wie in der des Reichsgerichts seither festgehalten worden; Uriheil des IV. Civils. des R.G. vom 27. September 1886 zur Sache F. wider die jüdische Korporation zu P. IV. 151. 86 (Jur. Wochenschr. 1886 S. 323 R. 28) und des V. Civils. vom 23. Mai 1894 zur Sache I. wider Forstfiskus V. 236. 93; dem Unterschreibenden steht nur die Befugniß zu, die Wirksamkeit seiner Erklärung davon abhängig zu machen, daß auch der Andere in bestimmter Frist unterschreibe, Urtheil des V. Civils. vom 1. März 1893 bei Gruchot Beitr. Bd. 37 S. 988, und ein solches Verlangen hat vorliegenden Falls der Beklagte nicht gestellt. Die von der Revision geltend gemachten Bedenken können keinen Anlaß geben, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Die Vorschrift des § 129 A.L.R. I. 5, welche die „von beiden Theilen unterschrie- bene Punktation (— um eine solche handelt es sich hier, da der notarielle Abschluß des Vertrages Vorbehalten war —) für gleich

Rechtswirkungen eines mündlichen, von beiden Kontrahenten theilweise erfüllten Kaufvertrages. Retentionsrecht des Käufers wegen gezahlten Kaufgeldes. Muß es durch Widerklage geltend gemacht werden?

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wirksam mit dem „förmlichen Kontrakte" erklärt, würde nur dann mit der seitherigen Rechtsprechung unvereinbar sein, wenn diese der einseitig unterschriebenen Vertragsurkunde auch für den Gegner bin- dende Kraft beilegte, was nach den erwähnten Entscheidungen nicht der Fall ist (vergl. auch Urtheil des IV. Civils. des R.G. vom 20. Mai 1887 zur Sache Z. wider Z. IV. 72. 87). Das von Rehbein (Entsch. des Ob.Trib. Bd. 1 S. 325 Rote) geäußerte Bedenken gegen die analoge Anwendung der §§ 11, 185 A.L.R. I. 5 ist nicht näher begründet und auch schon in den seit- herigen Entscheidungen des Reichsgerichts nicht getheilt worden; und das Bedenken Bornemann's endlich (preuß. Civilr. Bd. 2 S. 260), daß die einseitige Gebundenheit des Unterschreibenden zu einer Rechtsungleichheit der Parteien führe (das übrigens Bornemann selbst nicht für de lege lata durchgreifend hält), erledigt sich durch die Erwägung, daß diese Ungleichheit auf der freien Entschließung des Unterschreibenden beruht und von diesem selbst bis dahin, daß Ansprüche gegen ihn durch Klage geltend gemacht werden, durch die Stellung einer Frist für die Unterschriftsleistung des Gegners ge- hoben werden kann.

Nr. 48. Nechtsmirkungeu eines mündlichen, von beiden Kontrahenten theilweise erfüllten Kaufvertrages. A.L.R. I. 5 § 163. Retentionsrecht des Käufers wegen gezahlten Kaufgeldes. A.L.R. I. 20 § 536. Muß es durch Widerklage geltend gemacht werden? § 7 E.E.G. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Mai 1895 in der Separations fache v. B., insbes. des Beklagten, Gottlob D-, wider den Kläger Heinrich D. V. 390/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des Ober- landeskulturgerichts zu Berlin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Beklagte ist dem Klageanträge gemäß durch Urtheil der General-Kommission zu Bromberg vom 26. September 1893 ver- urtheilt worden, das Eigenthum des Klägers an dem Plane 300 (früher 992) der Separationskarte von B. anzuerkennen und den

Wirkungen mündlicher, theilweise erfüllter Verträge. 893 Plan an den Kläger herauszugeben. Gegen das seine Berufung zurückweisende Uriheil des Oberlandeskulturgerichts hat er die Revision rechtzeitig und formgerecht eingelegt. Entscheidungs gründe: Eingetragener Eigenthümer des Grundstücks Bomst Stadt 210, zu dessen Separations-Abfindungen das Streitstück gehört, ist seit 1883 der Kläger. Was über die näheren Umstände seines Eigen- thumserwerbs in den Urtheilen erster und zweiter Instanz erwähnt wird, kommt nicht in Betracht, da der Beklagte daraus keine Fol- gerungen für sich hergeleitet, insbesondere nicht die Eintragung des Klägers als ungültig angefochten hat. Auch ist den Ausführungen des Berufungsgerichts darüber beizutreten, daß die unter Zuziehung beider jetzt streitenden Parteien im Auseinandersetzungsverfahren ge- führten Verhandlungen, welche den Zweck hatten, einen Verzicht der Separations-Interessenten auf Ausgleichung der vorgefallenen Messungsfehler herbeizuführen, eine Feststellung oder Begründung von Rechtsverhältnissen unter den Parteien nicht enthalten. Auf - Rechtsirrthum aber beruht es, daß das Berufungsgericht dem Ein- wande des Beklagten, er habe im Jahre 1886 den Besitz des Streitgrundstückes aus Grund mündlichen Kaufvertrages vom Kläger erworben und den Kaufpreis berichtigt, jede Berücksichtigung versagt hat. Richtig ist nur, daß durch — sei es mündlichen, sei es schrift- lichen — Kauf und Uebergabe das Eigenthum nicht auf den Be- klagten überging. Damit ist aber dessen Verurtheilung zur Heraus- gabe des Grundstücks noch nicht gerechtfertigt. Der nach der, unter Beweis gestellten, Behauptung des Beklagten von ihm voll- ständig, vom Kläger theilweise (durch Uebergabe, nicht auch durch Auflassung) erfüllte mündliche Kaufvertrag hat die Wirkung, daß der Beklagte nach Wahl des Klägers Erfüllung (durch Auflassung) »der Rückgabe des Preises fordern kann. A.L.R. I. 5 §§156 ff. Eccius, Preuß. Privatr. Bd. 1 § 79 zu 4. e., Gruchot, Beitr. Bd. 21 S. 624. Entsch. des R.G. Bd. 20 5. 242. Der Kläger hat nun schon zur Verhandlung vom 24. November 1893 für den Fall, daß der mündliche Kaufvertrag erwiesen werden möchte, seinen Rücktritt von demselben erklärt und damit die Er- füllung abgelehnt. Dann bleibt aber seine Verpflichtung zur Er- stattung dessen bestehen, was der Beklagte in Erfüllung des Ver-

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träges geleistet hat; der Beklagte hat dann als redlicher Besitzer das Recht, das ihnr auf Grund des Vertrages übergebene Grund- stück bis zur Erfüllung jener Verpflichtung des Klägers zurückzu- behalten, A.L.R. I. 5 § 163, I. 20 §§ 536, 537, Hahn bei Gruchot Bd. 30 S. 380 ff., Turnau, G-B.O. S. 692 Note 14, vgl. auch Eccius a. a. O. Bd. 3 § 186. E., und der Beklagte kann somit nur gegen Erstattung des von ihm Geleisteten zur Herausgabe verurtheilt werden. Der dem Urtheile des R.G. Entsch. Bd. 2 S. 308 zu Grunde liegende Fall, daß der auf Grund seiner Eintragung Vindizirende ein Anderer ist, als der, zu dem der Beklagte im Vertragsverhältniffe steht, liegt jetzt nicht vor. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß auf die hiernach dem Beklagten für den Fall der Richtigkeit seiner Behauptungen zu- stehenden Ansprüche nicht einzugehen gewesen sei, weil der Beklagte keine Widerklage erhoben habe, ist rechtsirrthümlich. Die Vorschrift in § 7 Abs. 2 des E.E.G. vom 5. Mai 1872, daß der im Besitz befindliche Beklagte dem auf seine Eintragung als Eigenthümer sich stützenden Kläger die aus einem den Eigenthumserwerb bezweckenden Geschäfte herzuleitenden Rechte nicht durch Einrede, sondern nur durch Klage oder Widerklage entgegensetzen könne, bezieht sich nur auf die aus einem solchen Geschäfte herzuleitenden Rechte auf den Erwerb des Grundstücks; die exoeptio rsi venditae et traditae ist durch das Gesetz ausgeschlossen, nicht aber sonstige rechtsgeschäft- liche Einreden, insbesondere nicht die Einrede des Zurückbehaltungs- rechts (Turnau a. a. O. S. 649 ff., Noten 11—15). Soweit der Vortrag des Beklagten in Bezug auf diese Einrede unvollständig sein mag, würde schon nach § 130 C.P.O. das Gericht verpflichtet gewesen sein, von Amtswegen auf Ergänzung hinzuwirken, denn der Antrag des Beklagten, die Klage abzuweisen, schließt als das Min- dere das Verlangen ein, zur Herausgabe nur gegen Befriedigung seiner durch Berufung auf den mündlichen Kaufvertrag und deffen Erfüllung im Wesentlichen geltend gemachten Gegenansprüche ver- urtheilt zu werden. Vollends war es im Auseinandersetzungsver- fahren sowohl nach § 17 der Verord. vom 30. Zuni 1834 und § 11 des Ges. vom 18. Februar 1880, als nach § 36 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 464 C.P.O. Aufgabe des instruirenden Kom- miffars, die vollständigere Begründung des Einwandes und die For-

Kann der Beklagte, wenn feststeht, daß er vorleisten müsse, sich auf die Vorschrift des A.L.R. I. 5 § 271 (Zurückbehaltungsrecht) berufen?

Wirkung der Vorleistungspflicht.

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mulirung der daraus dem Beklagten zustehenden Ansprüche zu ver- anlassen, und nachdem statt deffen laut der Verhandlung vom 24. November 1893 der Instruent zweiter Instanz aus die Erklärung des Beklagten, daß ein schriftlicher Vertrag nicht errichtet sei, die Instruktion abgebrochen hatte, mußte vor Erlaß des Berufungs- urtheils eine Ergänzung der Instruktion angeordnet werden. Im Auseinandersetzungsverfahren würde nach den erwähnten Vor- schriften, insbesondere nach § 17 der Verord. vom 30. Juni 1834, sogar die Formulirung eines Widerklage-Antrages, wenn es deffen bedurft hätte, zu den Aufgaben des Kommissars gehört haben. Die Nichtbeachtung der für die Prozeßinstruktion bestehenden Ge- setzesvorschriften ist Verletzung einer Rechtsnorm und mußte zur Aufhebung des Berufungsurtheils und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz führen. Nachdem die Auseinandersetzungs- behörden durch Urtheil des Kompetenz-Gerichtshofes einmal zur Ent- scheidung des vorliegenden Prozesses für zuständig erklärt worden sind, ergiebt sich ihre Zuständigkeit hinsichtlich der aus dem münd- lichen Kaufverträge herzuleitenden Ansprüche des Beklagten schon aus der Erwägung, daß eine Scheidung des Streitstoffes nach seinen dinglichen und obligatorischen Bestandtheilen zur Verletzung materieller Rechte des Beklagten führen mußte.

Nr. 49. kann der Urklagte, wenn frststeht» daß er vorleistrn müsse, stch auf dir Vorschrift des AL.R. 1. 5 § 271 (J urirck b eh altun gprech t) berufen? Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. April 1895 in Sachen B., Beklagten, wider Bz. und Gen., Kläger. V. 483/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Die Kläger haben am 22. Oktober 1892 Ländereien des ihnen gehörigen Grundstücks Kl. Ellguth Nr. 2 meistbietend durch den Notar K. versteigern laffen. Einen Theil dieser Ländereien hat der Beklagte für das Meistgebot von 16 321,10 M., den Rest hat der Häusler G. für das Höchstgebot von 33 150 M. erstanden. Die Versteigerungsbedingungen waren folgende: Die Auflassung sollte aus Antrag, jedoch nicht vor Bezahlung des Kaufgeldes erfolgen. Das Kaufgeld sollte nebst 5 pCt. Zinsen

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binnen drei Monaten vom Versteigerungstermine ab an den Notar gezahlt werden, welcher davon die Hypothekengläubiger befrie- digen und für Vereinigung des Grundbuchblattes sorgen sollte. Die Verkäufer gewähren den Käufern ein — abgesehen von der Rente — von Schulden und Privatlaften freies Grundbuchblatt. Sollte die Gewährung eines reinen Grundbuchblattes nicht mög- lich sein, was sich innerhalb eines Monats nach Bezahlung des Kaufgeldes entscheiden müsse, so stehe es den Käufern frei, von dem Vertrage zurückzutreten und das Kaufgeld zurückzufordern. Der Vertrag der Kläger mit G. ist durch gegenseitige Ueber- einkunft rückgängig gemacht worden. Da Beklagter bisher keine Zahlung geleistet hat, begehren die Kläger im gegenwärtigen Rechts- streite feine Verurtheilung zur Zahlung von 16 321,10 M. nebft 5 pCt. Zinsen seit dem 22. Oktober 1892. Beklagter hat Abweisung der Klage beantragt, weil infolge des Rücktritts des G. die Beschaffung eines reinen Grundbuchblattes unmöglich geworden, dieses ihm auch vom Notar K. mitgetheilt worden sei und er darauf wiederholt seinen Rücktritt vom Vertrage erklärt habe. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageantrags verurtheilt. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter geht von der zutreffenden und seitens der Revision auch nicht bemängelten Annahme aus, daß der Beklagte nach Inhalt des Vertrages vom 22. Oktober 1892 vorzuleisten habe. Infolge dessen — so führt er weiter aus — könne Beklagter für seine Erfüllungsweigerung sich nicht auf § 271 A.L.R. I. 5 be- rufen, vielmehr kehre sich die Beweislast um und Beklagter müsse bewei sen, daß die Kläger ihrer vertraglichen Pflicht, ein reines Grund- buch blatt zu gewähren, nicht Nachkommen könnten. Diesen Beweis habe Beklagter zwar zu führen unternommen, in der That aber nicht geführt, wie unter Würdigung der Ergebnisse einer umfangreichen Beweisaufnahme des Näheren dargelegt wird. Mit diesen Aus- führungen hat der Berufungsrichter nach Ansicht des Revisionsklägers die §§ 271, 395 A.L.R. I. 5, die Grundsätze über Regelung der Be- weislast und den § 259 C.P.O. verletzt. Diese Rüge ist nicht begründet, denn diese Gesetzesvorfchrift legt den Klägern, welche weder zur Vorleistung noch zur Erfüllung Zug

1. Sind die Vorschriften des A.L.R. über Gewährleistung (I. 5 §§ 318 ff.) auch auf die Zession von Forderungen anwendbar? 2. Liegt in der Zession einer Forderung an Zahlungsstatt ein Verzicht auf Haftung für die Verität derselben?

Gewährleistung bei der Zession.

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um Zug verpflichtet sind, lediglich den Beweis dafür auf, daß dem Beklagten die Vorleistung obliege. Letzteres ist hier aber unstreitig, braucht also nicht noch bewiesen zu werden (vergl. Förster-Eccius 6. Aufl. Bd. 1 § 83 S. 489). Zn solchen Fällen, in denen die Vor- leistungspflicht des Beklagten feststeht, kann dieser sich auf die Vor- schrift des § 271 mit ^Erfolg nicht berufen, und zwar selbst dann nicht, wenn auch der vertragliche Termin für die Leistung des Klägers bereits verstrichen ist (vergl. Präj. des ehemal. preuß. Ob.Trib. 1771, Präj.Samml. L S. 52, Rechtfälle Bd. 4 S. 113, Striethorst Arch. Bd. 31 S. 59 und Urth. des RG. in Gruchot Beitr. Bd. 28 S. 924ff.), sofern nur.die Annahme begründet ist, daß durch die Vorleistung des Beklagten dem Kläger die Mittel zur Erfüllung .seiner Gegen- leistung beschafft werden sollen. Daß letzteres vorliegend der Fall sei, stellt der Berufungsrichter in bedenkenfreier Auslegung des Ver- trages vom 22. Oktober 1892 fest. Bei solcher Sachlage trifft aller- dings den Beklagten die Beweislast dafür, daß Kläger außer Stande seien, die Gegenleistung zu bewirken (vergl. Urth. des RG. in Gruchot Beitr. Bd. 30 S. 914). Dies umsomehr, als Beklagter daraus nicht nur ein Recht, seine Leistung gemäß § 271 zurückzuhalten, sondern die vertragliche Befugniß, vom Vertrage zurückzutreten, herleiten will. Eine solche Befugniß ist ihm im Vertrage nur für den Fall ein- geräumt worden, daß nach Erlegung des Kaufpreises, sich binnen Monatsfrist die Unmöglichkeit der Beschaffung eines reinen Grund- buchblattes ergeben sollte. Wenn nun auch anzunehmen sein möchte, daß das Rücktrittsrecht auch für den Fall gegeben sei, daß die Un- möglichkeit sich vor Erlegung des Kaufpreises herausstelle, so liegt der Beweis dafür, daß diese Voraussetzung des Rücktrittsrechts vor- handen sei, unzweifelhaft dem Beklagten ob. (Die weiteren Gründe interessiren nicht).

Nr. 50. 1. Sind dir Vorschriften des A.L.N. «brr Gewährleistung (1. 3 §§ 318 ff.) auch auf die Zession von Forderungen anwendbar? 2. Liegt in der Zession einer Forderung an Zahlungsstatt rin Verzicht auf Haftung für die Verität derselben? A.L.R. I. 11 §§ 420 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 15. Zuni 1895 in Sachen N., jetzt dessen Erben, Beklagte, wider die Firma F., Klägerin. I. 368/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg.

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Thalbestand: Beklagter hatte für den Neubau seines Schwagers, des Archi- tekten N., auf dem Grundstück Reinickendorferstraße 23c zu Berlin die Lieferung der Tischlerarbeiten übernommen. N. verkaufte das Grundstück durch Vertrag vom 28. Januar l890 an den Rentier G. Dieser verpflichtete sich nach § 3 des Vertrages, am 2. Juli 1890 eine Zahlung von 15000 M. auf das Kaufgeld zu leisten, während im § 5 des Vertrages bestimmt ist, daß die Auflassung des Grund- stücks in der Zeit bis zum 2. Juli 1890 bei der vom Käufer zu leistenden Anzahlung erfolgen solle. Durch Zession vom 18. Februar 1890 trat N. dem Beklagten von vorstehenden 15000 M. den Betrag von 45OO M. ab für ge- lieferte und noch zu liefernde Tischlerarbeiten. Beklagter übertrug die Lieferung der Tischlerarbeiten der Klägerin und trat ihr durch Zession vom 27. Februar 189O die ihm zedirten 45OO M. ab mit der Bestimmung, daß die von der Klägerin zu liefernden Tischler- arbeiten diesen Betrag nicht übersteigen dürften und daß, falls sie denselben nicht erreichen sollten, Klägerin verpflichtet fei, den ihr zedirten Mehrbetrag bei Auszahlung des Geldes seitens des G- dem Beklagten zu zahlen. Klägerin hat die in der Klagerechnung aufgeführten Tischler- arbeiten im Gesammtbetrage von 1583 M. 50 Pf. geliefert. Den zedirten Betrag hat sie von G. nicht erhalten. Das Grundstück ist demselben nicht aufgelassen worden, sondern, während cs noch dem R. gehörte, subhastirt. Ob es wegen der Zahlungsunfähigkeit des G. oder durch das Verschulden des N. nicht zur Auflassung gekom- men ist, steht nicht fest. Klägerin fordert im gegenwärtigen Prozeß obige 1583 M. 50 Pf. vom Beklagten. Dieser behauptet, daß Klägerin befriedigt sei, da ihr die 4500 M. an Zahlungsstatt zedirt seien. Nach der Be- hauptung der Klägerin ist dagegen die Zession nur zu ihrer Sicher- heit, also Zahlungshalber erfolgt. Durch Urtheil des Landgerichts I zu Berlin ist auf den hier- über vom Beklagten der Klägerin zugeschobenen Eid erkannt, und von der Leistung oder Nichtleistung desselben die Entscheidung ab- hängig gemacht. Gegen dieses Urtheil haben beide Parteien Berufung einge- legt, Klägerin, weil Beklagter nicht unbedingt verurtheilt; Beklagter, weil die Klage nicht unbedingt abgewiesen ist.

Gewährleistung bei der Zession.

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Klägerin hat in der Berufungsinstanz neuen Beweis dafür an- getreten, daß ihr die Forderung an G. nur zu ihrer Sicherung ab- getreten sei, auch behauptet, daß Beklagter feine Verpflichtung zur Bezahlung der klägerischen Arbeiten anerkannt habe. Beklagter hat letzteres bestritten und seinerseits unter Bestreiten der Klägerin neuerdings behauptet: nicht er, sondern N. sei der Besteller der fraglichen Arbeiten bei der Klägerin gewesen; nur um den Umweg zu vermeiden, daß die Forderung von G. an N. zurückzedirt und von diesem an Klägerin abgetreten würde, — sei die Zession direkt vom Beklagten an die Klägerin erfolgt. Das Berufungsgericht hat, unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten, aus die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urtheil dahin abgeändert, daß der Beklagte verurtheilt wird, gegen Rückzession der von ihm mittelst Urkunde vom 27. Februar 1890 an die Klägerin abgetretenen Forderung von 4500 M., der Klägerin 1583 M. 50 Pf. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 4. Juli 1890 zu zahlen. Gegen dieses Urtheil hat Beklagter Revision eingelegt. Ent scheidungsgründe: Das Berufungsgericht stellt auf Grund der stattgehabten Be- weisaufnahme fest, daß Beklagter, und zwar im eigenen Namen die in der Klagerechnung aufgeführten Tischlerarbeiten bei der Klägerin bestellt hat, und daß sie ihm geliefert sind. Diese Feststellung, wie die hieraus gezogene Folgerung, daß Beklagter zur Bezahlung der betreffenden Arbeiten an die Klägerin verpflichtet ist, erscheint un- bedenklich, hat auch keine Veranlassung zu Revisionsangriffen gegeben. Das angefochtene Urtheil nimmt ferner an, daß Beklagter der Klägerin die Forderung an G. nicht bloß Zahlungshalber, sondern an Zahlungsstatt abgetreten hat. Auch an dieser, den Revistons- klägern günstigen Annahme ist in der Revisionsinstanz festzuhalten. Bezüglich der Gewährleistungspflicht der Beklagten will das Be- rufungsgericht den § 318 A.L-R. I. 5 zur Anwendung bringen, nach welchem bei allen lästigen Verträgen ein Theil dem anderen dafür Haftel, daß sich derselbe der gegebenen Sache nach der Natur und dem Inhalt des Vertrages bedienen könne. Indem darauf hingewiesen wird, daß auch das zedirte Recht zu den Sachen im Sinne des A.L.R. gehöre (I. 2 § 7), führt das Berufungsurtheil aus: Der Kaufvertrag zwischen N. nnd G. sei durch wechselseitige Einwilligung aufgehoben. Weder N. noch der 57*

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Einzelne Rechtsfälle.

Beklagte wollen dasjenige thun, was erforderlich sei, damit Klägerin das zedirte Recht geltend machen könne. Daher müsse Beklagter die Klägerin schadlos halten. Eine entgegenstehende Abrede sei nicht behauptet, würde auch, weil darauf hinauslaufend, den Beklagten von den Folgen seiner Arglist zu befreien, ungültig sein. Das In- teresse der Klägerin bestehe aber im vorliegenden Falle darin, daß sie auf ihre ursprüngliche Forderung an den Beklagten zurückgreifen könne. Es ist verfehlt, wenn das Berufungsgericht die Bestimmungert des fünften Titels über die Gewährleistung wegen physischer und juristischer Mängel übergebener Sachen aus die Zession von Forderungen anwenden will. Denn wenn das A.L.R. auch die Rechte zu den Sachen im weiteren Sinne zählt, so ist die Anwendung der vorge- dachten Bestimmungen auf Forderungsrechte doch ausgeschlossen. Entscheidend ist in dieser Hinsicht nicht bloß, daß diese Bestimmungen von gegebenen Sachen sprechen und einen nach der Uebergäbe hervortretenden Mangel voraussetzen, wovon bei der Zession von Forderungen nicht die Rede sein kann, sondern vor Allein, daß die maßgebenden Vorschriften über die Haftung des Zedenten im A.L.R. I. 11 §§ 420 ff. enthalten sind. Auf diese Vorschriften, nicht auf diejenigen des fünften Titels war daher zu rekurriren. Diese Vor- schriften genügen aber auch, um der Klägerin zu ihrem Rechte zu verhelfen. Nach dem Landrecht haftet der Zedent a) für die Richtigkeit und Rechtsgültigkeit (Verität), b) für die Sicherheit (Bonität) der abgetretenen Forderung. Beide Haftungen fallen fort, wenn die Forderung als zweifelhaft abgetreten, oder wenn die Gewährleistung ausdrücklich erlassen ist. Wenn, wie hier, die Zession einer Forderung an Zahlungs- ftatt erfolgt, so liegt darin zwar regelmäßig ein Verzicht auf die Haftung für die Bonität der zedirten Forderung (solvenäo 6886 ä6bitor6m), nicht aber auch ein Verzicht auf die Haftung für die Verität der zedirten Forderung (6886 äobitorem). Oder mit anderen Worten: durch die Zession an Zahlungsstatt wird die ursprüngliche Forderung nur insoweit getilgt, als die ze- dirte Forderung zu Recht besteht (Förster-Eccius I. S. 589 (6. Aust.); C.P.O. § 736 Abs. 2). Im vorliegenden Falle hatte der äobitor 6688U8, G., die 15000 M., von denen der Klägerin ein Betrag von 4500 M. zedirt

1. Muß derjenige, welcher Sicherung des Verkäufers eines Grundstücks durch Handlungen eines Dritten versprochen hat, vor der Auflassung nachweisen, daß der Dritte zur Vornahme der Handlung bereit sei? 2. Erfordernisse zur Anwendung des § 130 C.P.O. (Fragerecht) 3. Kann eine Konventionalstrafe (Wandelpön), welche für den Fall des Rücktritts vom Vertrage bedungen ist, nur bei ausdrücklicher Erklärung des Rücktritts, oder auch bei einer Erklärung durch konkludente Handlungen gefordert werden? Prüfung der Weigerung zur Vertragserfüllung, wenn sie wegen angeblicher Ungültigkeit des Vertrages oder wegen Einreden gegen denselben erfolgt

Vertragserfüllung.

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ist, auf Grund des Kaufvertrages vom 28. Januar 1890 bei der Auflassung des verkauften Grundstücks zu zahlen. Die Auflaffung ist nicht erfolgt, kann auch nicht mehr erfolgen, nachdem das Grund- stück dem Verkäufer N. im Wege der Zwangsversteigerung entzogen ist. Die zedirte Forderung ist daher gar nicht existent geworden und es steht mithin nichts im Wege, daß Klägerin auf ihre ursprüng- liche Forderung an Beklagten zurückgreift. Die Auffassung der Revision, daß die Forderung an G., weil von der Auflassung des Grundstücks abhängig, als eine zweifelhafte, mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages behaftete, abgetreten und daß insoweit auch die Haftung des Zedenten für die Richtig- keit der Forderung ausgeschlossen gewesen sei, findet in der Sach- lage keine Stütze. Ebensowenig zutreffend ist die Ausführung, daß es Sache der Klägerin gewesen wäre, den ersten Inhaber und Ze- denten der Forderung, N., zur Auflaffung anzuhalten und bei der Fälligkeit, am 2. Juli 1890, gegen G. vorzugehen. Ein Recht gegen N., die Auflaffung zu erzwingen, hatte Klägerin nicht und so lange die Auflassung nicht erfolgt war, stand ihr auch ein Klagerecht gegen G. nicht zu.

Nr. 51. I. Muß derjenige, welcher Sicherung -es Verkäufers eines Grundstücks durch Handlungen eines Dritten versprochen hat. vor der Austastung Nach- weisen, daß der Dritte zur Vornahme der Handlung bereit sei? 2. Erfordernisse zur Anwendung des 8 130 C.P.O. (Fragerrcht). 3. Kann eine Konventionalstrafe (Wandelpön). welche für den Fall des Rücktritts vom Vertrage bedungen ist. nur bei ausdrücklicher Erklärung des Rücktritts, oder auch bei einer Erklärung durch konkludente Hand- lungen gefordert werden? Prüfung der Weigerung zur Vertragserfüllung, wenn str wegen angeblicher Ungültigkeit des Vertrages oder wegen Ein- reden gegen denselben erfolgt. A.L.R. I. 5 §§ 192 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Mai 1895 in Sachen F.sche Eheleute, Beklagte, wider H., Kläger. V. 157/94.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Kläger hat durch privatschriftlichen Vertrag vom 24. Dezember 1891 von den Beklagten ein mit 70 000 M. Hypotheken belastetes

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundstück für 94 000 M. gekauft. Von dem Kaufpreise sollten 24 000 M. auf das Grundstück eingetragen werden; auch verpflichtete sich der Vater des Klägers für die Sicherheit dieser 24 000 M. mit seinem Gute und bewilligte „eventuell" die Eintragung, welche hinter 60 000 M. erfolgen sollte. § 5 des Kaufvertrages bestimmt: „Sollte einer der Kontrahenten von diesem Vertrage zurücktreten, so zahlt er an den anderen Theil eine Konventionalstrafe von 5000 M." Kläger behauptet unter Eideszuschiebung, daß die Beklagten ihm mündlich und schriftlich erklärt hätten, sie würden ihm das Grundstück nicht auflassen. Er erblickt hierin einen Rücktritt vom Vertrage und begehrt mit der vorliegenden Klage Verurtheilung der Beklagten zur Zahlung der 5000 M. nebst Zinsen feit dem Tage der Klagezustellung. Die Beklagten haben um Abweisung der Klage gebeten. Sie bestreiten, vom Vertrage zurückgetreten zu sein, und wenden ein: 1. der Kläger stehe noch unter väterlicher Gewalt und könne daher ohne Beitritt seines Vaters nicht klagen; 2. der Vertrag vom 24. Dezember 1891 sei nicht rechtsgültig, weil er: a) eine vollständige Willenseinigung der Parteien nicht er- kennen lasse, d) weil vereinbart worden sei, daß der Vertrag in notarielle Form gebracht und bei dieser Gelegenheit vervollständigt werden solle; 3. der Vertrag sei nachträglich durch mündliche und briefliche Vereinbarung der Parteien dahin abgeändert worden, daß Kläger bei der notariellen Thätigung des Vertrages 12 000 M. baar an die Beklagten zahlen solle; 4. Kläger selbst habe seine Bereitschaft zur Erfüllung des Ver- trages nicht dargethan, denn er habe die Einwilligung seiner Mutter in die Verpfändung des ihr und ihrem gütergemein- schaftlichen Ehemanne gehörigen Gutes für das vom Kläger geschuldete Kaufgeld bisher nicht beigebracht; 5. endlich übersteige die Vertragsstrafe das Doppelte des Znter- esses des Klägers an der Erfüllung. Die Beklagten behaupten, zur Erfüllung des Vertrages stets bereit gewesen und noch bereit zu sein, wenn Kläger die nachträglich vereinbarte Baarzahlung leiste; dessen weigere sich aber der letztere.

Vertragserfüllung.

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Der erste Richter hat die Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Ihre 'Berufung hat keinen Erfolg gehabt. Entsch eidun gs gründe: Zn durchaus bedenkenfreier Weise führt der Berufungsrichter aus, daß der sich als Punktation bezeichnende Vertrag alle wesent- lichen Erfordernisse eines Kaufvertrages enthalte, daß die Verein- barung, der Vertrag solle in die notarielle Form gebracht werden, der Rechtsverbindlichkeit des Vertrages keinen Eintrag thue (vergl. Entsch. des ehemaligen Ob.-Trib. zu Berlin Bd. 67 S. 66), daß die Behauptung' der Beklagten, es sei Vervollständigung des Vertrages bei Gelegenheit der notariellen Thätigung vereinbart worden, durch den Eid des Klägers widerlegt, und daß der Einwand der Beklagten, der Kläger könne als Haussohn ohne Beitritt seines Vaters nicht klagen, nach § 5l C.P.O. verfehlt sei. Ebenso zutreffend sind die Ausführungen des Berufungsrichters, daß die behauptete Aenderung des Vertrages in einer rechtserheblichen Form nicht erwiesen sei. Zutreffend ist endlich auch die Annahme, daß die vereinbarte Ver- tragsstrafe den Karakter einer Wandelpön habe, und daß auf eine solche der § 301 A.L.R. I. 5 keine Anwendung finde (vergl. Gruchot Beitr. Bd. 2 S. 156 und Foerster-Eccius 6. Aust. Bd. 1 § 107 S. 732 und 733 Anm. 55). Gegen diese Ausführungen sind denn auch seitens der Revision Bedenken nicht erhoben worden, vielmehr hat sich die Revision auf folgende beiden Rügen beschränkt: 1. Beklagte hätten nach dem Thatbestande des Berufungs- urtheiles bestritten, daß Kläger zu der Zeit, als er die Erlegung der Wandelpön gefordert habe, seinerseits zur Erfüllung des Ver- trages bereit und in der Lage gewesen sei. Bei dieser Sachlage habe der Berufungsrichter von dem Kläger den Nachweis seiner Erfüllungsbereitschaft fordern müssen, und darin, daß dies nicht ge- schehen sei, liege eine Verletzung der Regeln über die Beweislast. Diese Rüge ist unbegründet. Die Behauptung der Beklagten ging dahin, die Mutter des Klägers habe sich weder diesem noch den Beklagten gegenüber mit der Verpfändung ihres gütergemeinschast- lichen Gutes für den Kaufgelderrückstand des Klägers einverstanden erklärt; ihre Einwilligung in die Verpfändung sei bisher nicht bei- gebracht worden. Der Berufungsrichter spricht sich nun gar nicht darüber aus, welcher der Parteien die Beweislast obliege, sondern er hält jene Behauptung für unerheblich, weil Kläger nicht ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

pflichtet gewesen sei, die Einwilligung seiner Mutter in urkundlicher Form vor der Auflassung bereit zu stellen. Dieser Ausführung war beizutreten. Kläger hatte nicht vorzuleisten, sondern brauchte die Einwilligung erst Zug um Zug gegen die Auflaffung zu beschaffen. Demgemäß war er, wenn die Beklagten die Auflassung weigerten oder verzögerten, nicht verpflichtet, zur Begründung seiner Klage nachzuweisen, daß er jene Einwilligung schon beschafft habe. Erheb- lich würde vielmehr nur der Einwand gewesen sein, daß die Mutter des Klägers ihre Einwilligung verweigere. Dann würde vielleicht den Kläger die Beweislast für die Negative treffen. Ein solcher Einwand ist aber nicht erhoben worden. So wie die Behauptung ausgestellt ist, enthält dieselbe nur ein unberechtigtes Verlangen der Beklagten auf Vorleistung seitens des Klägers. 2. Sodann rügt die Revision Verletzung der §§ 312 bis 316 A.L.R. I. 5 und des § 130 C.P.O. Ausdrücklich sei der Rücktritt nicht erklärt worden und in dem thatsächlichen Verhallen der Be- klagten habe der Berufungsrichter zu Unrecht einen Rücktritt vom Vertrage gefunden. Mindestens habe die Verpflichtung Vorgelegen, die Beklagten zur Erklärung aufzufordern, ob sie auch dann zur Erfüllung bereit seien, wenn ihr auf Baarempfang von 12 000 M. gerichtetes Begehren für unbegründet erachtet werden sollte. Endlich könne nur das Verhallen der Beklagten vor dem gegenwärtigen Rechtsstreite in Betracht kommen. Die Rüge ist nur zum Theile begründet. Daß das thatsächliche Verhalten der Beklagten im Pro- zesse zur Beantwortung der Frage, ob ein Rücktritt vom Vertrage vorliege, mit verwerthet werden könne, kann mit Grund nicht be- zweifelt werden. Auf einem dem entsprechenden Grundsätze beruht beispielsweise der § 89 C.P.O. Der § 130 C.P.O. aber ist nicht verletzt, weil nach ihm der Vorsitzende nur das Recht und die Pflicht hat, durch Fragen darauf hinzuwirken, daß die für die Feststel- lung des Sachverhältnisses erheblichen Erklärungen abgegeben werden, während es sich hier um eine ganz anders geartete, um eine Willenserklärung handelt. Im klebrigen aber ist die Revision begründet. Es ist zwar dem Berufungsrichter darin beizutreten, daß die Pflicht zur Entrichtung der Wandelpön nicht nur erzeugt werden kann durch die schriftliche Erklärung des den Rücktritt wäh- lenden Kontrahenten (§ 316 A.L.R. I. 5), sondern auch durch förm- liche Erklärung und konkludentes Handeln des Schuldners, soweit letzteres nur im Sinne eines Rücktrittes gedeutet werden kann.

Rücktrittserklärung.

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(Vergl. Entsch. des ehemaligen Ob.-Trib. zu Berlin Vd. 34 5. 65 ff., Bd. 44 S. 1 ff., Entsch. des ehemaligen R.O.H.G. Bd. 24 S. 120 ff. und Urtheil des jetzt erkennenden Senats vom 6. Oktober 1888 in Gruchot Beitr. Bd. 33 S. 923 ff.) Ob dem thatsächlichen Verhalten des Schuldners im konkreten Falle diese Bedeutung beizumessen ist, ist Sache der thalsächlichen Beurtheilung. So ist z. B. das Handeln des Schuldners in diesem Sinne als konkludent anzusehen, wenn durch dasselbe dem Vertrags- gegner die Erreichung des Vertragszwecks vereitelt worden ist. (Vergl. die oben angeführten Urtheile.) Dagegen ist eine solche Deutung nicht unbedingt geboten, wenn der Schuldner die Erfüllung auf Grund vermeintlicher Un- gültigkeit des Vertrages oder auf Grund ihm vermeintlich zustehen- der Einreden verweigert, vielmehr kann in solchem Verhalten des Schuldners ein Rücktritt vom Vertrage nur gefunden werden, wenn die Weigerung nicht als rechtlich-loyale Vertheidigung, sondern als «in willkürliches, böslicher Weise und ohne gesetzliche Rechtfertigung erfolgendes Lossagen vom Vertrage erscheint. (Vergl. Rechtsfälle neueren Verfahrens Bd. 4 S. 162 und Entsch. des R.O.H.G. Bd. 10 S. 365 und Bd. 24 S. 122.) Auf eine solche thatsächliche Würdigung des Verhaltens der Beklagten hat der Berufungsrichter sich nicht eingelassen, indem er von der rechtsirrthümlichen Ansicht ausging, daß jede Weigerung der Vertragserfüllung als Rücktritt aufgefaßt werden müsse. Wegen dieses Verstoßes mußte das Berufungsurtheil aufgehoben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Vor- instanz zurückverwiesen werden. Bei der thatsächlichen Würdigung wird zu erwägen sein, ob Beklagte von ihrem Standpunkte aus den Kläger durch seine Zu- sage der Baarzahlung von 12000 M. in dem Briefe vom 30. De- zember 1891 nicht ohne Willkür und Böswilligkeit für gebunden er- achten konnten und ob das Vorschützen der übrigen Einreden gegm die Gültigkeit des Vertrages als rechtlich-illoyale Vertheidigung er- scheint, wobei wieder zu beachten sein wird, daß Beklagte sich im Laufe des Rechtsstreites stets zur Erfüllung bereit erklärt Haben gegen Empfang einer Baarzahlung von 12 000 M. Zu erörtern wird endlich auch sein, ob das Verhalten des Klägers nicht als ein illoyales aufzufassen ist oder wenigstens von den Beklagten fo auf- gefaßt werden konnte.

In wiefern sind Verträge, welche für den Fall einer geplanten Ehetrennung die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten regeln, nach gemeinem Recht wegen Verletzung der guten Sitten ungültig? Anfechtung solcher Verträge wegen Irrthums nach gemeinem und preußischem Recht. Unzulässigkeit der Verfolgung neuer Ansprüche des Beklagten in II. Instanz, insbesondere durch Widerklage oder Inzidentfeststellungswiderklage

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 52. In wiehern find Verträge, welche für den ckall einer geplanten Ehetrrnnung die vrrmögensrechtlichen Gezirhungen der Ehegatten regeln, nach ge- meinem Recht wegen Nrrlctznng der guten Sitten ungültig? Anfechtung solcher Verträge wegen Irrthums nach gemeinem und preußischem Recht. Unzulässigkeit der Verfolgung neuer Ansprüche de-; Geklagten in II. In- stanz, inskesondcre durch Widerklage oder Inzidentfeststellungswiderklage. C.P.O. §§ 240, 491. (Urtheil des Reichsgerichts slV. Civilsenat) vom 14. Januar 1890 in Sachen H., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 204,94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg theilweise aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Th alb estand: Die Ehe der Parteien, die seit 1886 bestanden hat, ist im Jahre 1888 auf die Klage der Frau wegen böslicher Berlassung seitens des Mannes unter Erklärung des letzteren für den allein schuldigen Theil rechtskräftig geschieden worden. Vor der Erhebung der Scheidungsklage haben Parteien durch einen am 19. Dezember 1887 zu G>, wo sie damals ihren Wohnsitz hatten, errichteten Ver- trag Festsetzungen darüber getroffen, wie es nach etwa erfolgter Ehe- scheidung gehalten werden solle, und zwar dahin: daß der Mann der Frau von der rechtskräftigen Ehescheidung ab eine jährliche Reute von 1040 M, in vierteljährlichen Vorausbezahlungen gewähren, diese Rente aber, wenn die Frau zu anderweiter Ehe schreite, sort- falleu und alsdann der Frau vom Manne für ihre Tochter bis zu deren vollendetem zwanzigsten Lebensjahre ein jährliches Erziehungs- geld von 520 M. gezahlt werden solle. Die Rente ist der Klägerin bis zum 1. Oktober 1891 gezahlt worden. Der gegenwärtige Rechtsstreit betrifft die Rentenzahlung über diesen Zeitpunkt hinaus. In der ersten Instanz ist eine ein- jährige Rente verlangt, in der Berufungsinstanz ist der Anspruch aus Zahlung der Rente für den Zeitraum vom 1. Oktober 1891 bis zum 1. April 1894 im Ganzen von 2600 M., nebst Zinsen erweitert worden. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, indem er eingewendet hat: der Vertrag vonr 19. Dezember 1887 laufe den guten Sitten zuwider und sei deshalb nichtig; er sei auch wegen Jrrthums und Betrugs anfechtbar, und der Anspruch sei wenigstens zur Hälfte hinfällig, da die Klägerin schon vor dem 1. Oktober 1891

Anfechtung eines Vertrags wegen Jrrthums.

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eine anderweite Ehe eingegangen sei. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte ferner widerklagend beantragt, die Klägerin zu verur- theilen, anzuerkennen, daß er, Beklagter, auch die am 1. Juli 1893 fällig gewesene Rate von 1040 M. ihr nicht verschulde, und für den Fall, daß diese Widerklage für nicht zulässig befunden werden sollte, darauf angelragen, festzustellen, daß der Vertrag vom 19. Dezember 1887 nichtig sei. Der erste Richter hat durch Urtheil vom 17. April 1892 ab- weisend erkannt. Der zweite Richter hat zunächst durch Zwischen- urtheil den Einwand der Nichtigkeit des Vertrages vom 19. Dezember 1887, sowie den Einwand des Jrrthums und des Betrugs für un- begründet erklärt. Sodann hat er durch Theilurtheil vom 22. Februar 1894 — damals war die Feststellung — ob die Klägerin eine anderweite Ehe eingegangen ist, noch nicht getroffen — unter Ab- änderung des ersten Urtheils der Klägerin die Hälfte der beanspruchten Rente, also 1300 M., als das ihr event. zustehende Erziehungsgeld für die Tochter, nebst den beanspruchten Zinsen zugesprochen. Durch End urtheil vom 15. März 1894 ist endlich der Klägerin auch die andere H Hälfte der geforderten Rente nebst Zinseil zuerkannt, die Widerklage ist als unzulässig zurückgewiesen. Das Theilurtheil vom 22. Februar 1894 hat die Rechtskraft beschritten. Gegen das End- urtheil vom 15. März 1894 hat der Beklagte die Revision eingelegt. Ent s ch eid un gs gründe: Der Revision war, soweit sie sich gegen die Entscheidung über die Klage und^den Kostenpunkt richtet, stattzugeben. Gemäß § 510 C.P.O. unterliegt auch das Zwischenurtheil der Beurtheilung des Revisionsgerichts. Zur Rechtfertigung des Einwandes, daß der Vertrag vom 19. Dezember 1887 nichtig sei, weil er gegen die Ehrbarkeit und die guten Sitten verstoße, hat der Beklagte geltend gemacht, daß der Vertrag nach der Vereinbarung der Kontrahenten zu dem Zwecke abgeschlossen sei, die Ehescheidung zu ermöglichen und insbesondere die Klägerin zur Erhebung der — thalsächlich auch erst demnächst von ihr angestellten — Ehescheidungsklage zu veranlassen. Der Berufungsrichter, der den Einwand verworfen, hat es dahingestellt gelassen, ob für die Beurtheilung das am Orte des Vertrags- schlusses und des damaligen Ehedomizils der Parteien geltende ge- meine Recht oder das preuß. A.L.R. entscheidend ist, da nach seiner

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Einzelne Rechtsfälle.

Ausführung beide Rechte in den hier maßgebenden Vorschriften über- einstimmen. Nach richtiger Auffassung ist bei Lage der Sache für die Beurtheilung, soweit der Einwand in Betracht kommt, das ge- meine Recht maßgebend. Wie vom Berufungsrichter, der den Ver- trag in seinen einzelnen Theilen gewürdigt hat, angenommen wird, ist in den getroffenen Abreden nichts enthalten, das die guten Sitten verletzen könnte. Er ist davon ausgegangen, daß nach gemeinem Rechte Verträge zwischen Eheleuten, die mit ihrer Trennung umgehen, hinsichtlich ihrer vermögensrechtlichen Beziehungen während des Scheidungsprozesses und nach erfolgter Scheidung nicht allgemein für unsittlich erachtet werden. Vielmehr läßt sich der Vorwurf der Un- sittlichkeit nur für den Fall begründen, daß über die Ehescheidung selbst paktirt wird, sei es, daß die Einwilligung eines Ehegatten in die Scheidung durch Gewährung von Vermögensrechten erkauft oder die Geltendmachung eines fingirten Scheidungsgrundes vereinbart wird. Daß eine dieser Voraussetzungen hier zutrifft, ist verneint worden-. (Das wird näher ausgeführt). Diese Annahmen entziehen sich, soweit sie auf rechtlicher Grundlage beruhen, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da im gegenwärtigen Falle das gemeine Recht, das in dem Bezirke des Berlffungsgerichts keine Geltung hat, nicht revisibel ist (§§ 1 und 2 der Kaiser!. Verordn, vom 28. September 1879). Die thatsächliche Beurtheilung läßt in ihrer Begründung einen rechtlichen Verstoß nicht erkennen. Die Revision muß also insoweit versagen. Den Einwand, daß der Vertrag wegen Zrrthums und Betrugs anfechtbar sei, hat der Beklagte auf folgende Behauptungen ge- gründet: er habe bei dem Vertragsschlusse vorausgesetzt, daß er der allein schuldige Theil sei; nachträglich habe er jedoch erfahren, daß die Klägerin sich des Ehebruchs schuldig gemacht habe; denn obgleich sie ein Zahr und zehn Monate in England gelebt habe und in dieser Zeit mit ihm, dem Beklagten, der in G. gewohnt habe, nicht zusammen gekommen sei, sei sie bei ihrer im November 1887 er- folgten Rückkehr nach G. schwanger gewesen und im Dezember 1887 mit einer vier Monate alten Frucht niedergekommen. Klägerin habe ihm dies verschwiegen und dadurch in ihm den Zrrthum erregt, daß er der allein schuldige Theil sei. Der Berufungsrichter, der auch diesen Einwand verworfen hat, hat angenommen: der Vertrag sei rechtlich als Vergleich aufzufaffen und Vergleiche seien — wie nach Landrecht auch nach gemeinem

Anfechtung eines Vertrags wegen Jrrthums.

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Rechte — wegen Jrrthums nur anfechtbar, wenn der Jrrthum Um- stände betreffe, die den Streit oder die Ungewißheit ausgeschloffen haben würden; dies sei hier aber nicht der Fall; denn wenn auch die Thatumstände die Annahme rechtfertigten, daß beide Kontrahenten bei dem Vertragsschlusse vorausgesetzt hätten, daß Beklagter in dem bevorstehenden Scheidungsprozesse für den allein schuldigen Theil erklärt werden würde, welche Voraussetzung auch eingetroffen sei, so spreche doch nichts dafür, daß Beklagter die Klägerin für nicht schuldig ge- halten und deshalb sich zu dem Rentenabkommen verstanden habe; die Gründe, die der Beklagte in dem Scheidungsprozesse zur Recht- fertigung seiner Verweigerung des ehelichen Zusammenlebens geltend gemacht habe, ließen die Annahme naheliegend erscheinen, daß er Vertrauen zu der ehelichen Treue der Frau keineswegs gehabt und daß er nur wegen mangelnden Beweises einen Kompensationsgrund nicht habe gellend machen wollen oder können; der Beklagte habe sich mithin mit der Klägerin nicht aus Jrrthum über die Schuld derselben, sondern mit Rücksicht auf das vorausgesetzte Ergebniß des Scheidungsprozesses verglichen. Diese Erwägungen sind von der Revision mit Recht angegriffen worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vertrag rechtlich als Vergleich zu qualifiziren ist. Er erscheint auch als solcher, jenen Grundsätzen des gemeinen Rechts entsprechend, wegen Jrrthums an- fechtbar. Nach der Feststellung des Berufungsrichters ist zwar die Behauptung des Beklagten, er sei bei dem Vertragsschlusse davon ausgegangen, daß er der allein schuldige Theil sei, nicht erwiesen. Dagegen ist andererseits festgestellt, daß bei dem Abschlüsse des Ver- trages von dem Beklagten vorausgesetzt sei, daß er indem Scheidungs- prozeffe für den allein schuldigen Theil erklärt werden würde, weil er ein die Beurtheilung der Schuldfrage beeinflussendes Ehevergehen der Klägerin nachzuweisen außer Stande sei. Hinsichtlich der letzteren Annahme aber, und hierauf kommt es wesentlich an, da sich der Beklagte gerade durch diese Annahme bei dem Vertragsschlusse hat leiten lassen, hat sich der Beklagte in einem Jrrthume befunden, wenn die Klägerin erweislich des Ehebruchs sich schuldig gemacht hatte und dies dem Beklagten nicht bekannt gewesen war. Diese Sachlage ist vom Berufungsrichter verkannt worden. Auf dem Verstoße beruht die angefochtene Entscheidung in dem oben bezeichneten Umfange und deshalb war insoweit dieselbe aufzuheben und die Sache zu ander- weiter Verhandlung und Entscheidung in die Instanz zurückzuverweisen.

Rechtsverbindlichkeit der abstrakten (von ihrem materiellen Schuldgrunde losgelösten) Verträge nach dem preuß. Allg. Landrecht

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Einzelne Rechtsfälle.

Einer Erörterung der Frage, ob die Klägerin den Beklagten wissentlich und vorsätzlich in den Irrthum versetzt und daher betrüg- lich gehandelt hat, welche Frage der Berufungsrichter gleichfalls ver- neint hat, bedarf es nach Lage der Sache nicht. Der Einwand, daß die Klägerin eine anderweite Ehe eingegangen sei, hat der Berufungsrichter nach erschöpfender Würdigung des Streitstoffs für nicht festgeftellt erklärt. Diese Annahme giebt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß und ist auch von der Revision nicht speziell bemängelt worden. — Die Widerklage und die eventuell erhobene Jnzidentfeststellungs- widerklage sind als unzulässig zurückgewiesen worden, weil sie erst in der Berufungsinstanz angebracht feien, in dieser Instanz aber neue Anspri'lche nicht geltend gemacht werden dürfen. Der gegen diesen Theil der Entscheidung gerichtete Angriff der Revision ist un- begründet. Die Verfolgung neuer Ansprüche in der Berufungs- instanz ist grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt — mit der Ein- schränkung der §§ 240 Nr. 2 u. 3 und 491 Abs. 2 C.P.O. — nicht nur hinsichtlich neuer Ansprüche des Klägers, sondern auch von der Geltendmachung neuer Ansprüche oder einer neuen Widerklage von Seilen des Beklagten, und ebenso dürfen Präjudizialinzident-Klagen oder -Widerklagen, da sie den Karakter neuer Ansprüche in sich tragen, in der Berufungsinstanz nicht mehr neu erhoben werden (§§ 251, 253, 293, 491 C.P.O.). Vergl. Begründung des Entwurfs einer C.P.O. S. 306, 205, 227; Gaupp, C.P.O. Anm. III zu § 491; Wilmowski und Levy, C.P.O. Anm. 3 zu § 491; Seuffert, C.P.O. Anm. 2 zu § 491; Förster, C.P.O. Anm. 2 zu § 491; Reincke, C.P.O. Anm. 2 zu § 491, Abs. 2; auch Seuffert Arch. Bd. 41 Nr. 237.

Nr. 53. Rechtsverbindlich keit -er abstrakten (von ihrem materiellen Ächuldgrunde losgelösten) Verträge nach dem preuß. Allg. Lan-recht. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 26. April 1895 in Sachen N., Beklagten, wider Frau T. u. Gen., Kläger. III. 15/95.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entsch eidungs gründe: Die Kläger fordern als Erben des Gutsadministrators F. den Teilbetrag von 3000 M. nebst Verzugszinsen von einer ursprüng-

Schuldanerkennungsvertrag.

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lichen Darlehnsschuld, indem sie ihren Anspruch nicht nur auf die Hingabe des Darlehns, sondern auch auf ein späteres Anerkenntniß und Zahlungsversprechen des Schuldners stützen. Dem Ansprüche aus der Darleihung hat der Schuldner den Einwand des Erlasses entgegengesetzt und ist mit diesem Einwande für den Fall der Ab- leistung eines ihm auferlegten Erfüllungseides durchgedrungen. Der vorige Richter hat jedoch in Abweichung von dem ersten Richter an- genommen, daß, möge die ursprüngliche Darlehnsschuld von dem Erblasser der Kläger erlassen sein oder nicht, der Beklagte gegenüber den Klägern durch vertragsmäßiges Anerkenntniß und Zahlungsver- sprechen eine selbständige Grundlage des Forderungsrechtes der Kläger geliefert habe. Der vorige Richter führt aus, die ganze Art und Weise der Korrespondenz von Seiten des Beklagten weise darauf hin, daß Beklagter in seinen Erklärungen, er werde zahlen, die Erben sollten nichts verlieren, ein Schuldversprechen mit rechtsverbindlicher Kraft gegenüber dem klägerischen Vertreter T. abgegeben und die nach dem Erlasse nicht mehr einziehbare Darlehnsforderung, zu deren Bezahlung er nach der Anschauung der guten Sitte, namentlich als Kaufmann, eine moralische Verbindlichkeit nach eigenem Zugeständnisse hatte, als ein erzwingbares Recht konstituirt habe. Dann wird noch besonders aus dem Quittungsentwurfe vom 20. März 1891 der Verpflichtungswille abgeleitet und das Endergebniß dahin zusammen- gefaßt, daß der Beklagte nach dem Tode des F. dessen durch ihren Generalbevollmächtigten T. vertretenen Erben gegenüber in der Ab- sicht, sich rechtsverbindlich zu verpflichten, ausdrücklich anerkannt habe, und zwar mündlich wie schriftlich, 11000 M. nach Maßgabe des Schuldscheines von 1. Juli 1884 zu verschulden, und daß diese An- erkennung durch T. angenommen sei. Damit ist eine vertragsmäßige Einigung festgestellt, durch welche in selbständiger Weise die Schuld des Beklagten als gültig und verbindend konstituirt werden sollte, ohne daß für ihre Gültigkeit und Verbindlichkeit auf den ursprünglichen materiellen Schuldgrund sowie auf etwaige Einreden und Aufhebungsgründe, welche der ur- sprünglichen Darlehnsschuld gegenüber in Betracht kommen könnten, zurückzugehen wäre. Die von dem vorigen Richter bejahete von dem Revisionskläger verneinte Frage geht dahin, ob nach dem in Betracht kommenden preußischen Allgemeinen Landrechte der Willenserklärung der Beihei- ligten die Kraft beigelegt ist, eine Schuld, welche urspringlich auf

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Einzelne Rechtsfälle.

einem materiellen Schuldgrunde beruhete, von diesem Fundamente loszulösen und ihr in der Vereinbarung ein neues und selbständig wirkendes Fundament zu geben. Für das gemeine Recht ist es die Thätigkeit der neueren Rechts- wissenschaft gewesen, welche die Normen über die Verbindlichkeit ab- strakter obligatorischer Verträge aufgedeckt hat. Zn den Quellen fand diese Thätigkeit keinen Anhalt. Das nicht aufgenommene römische Institut der Stipulation und die Vorschriften über die stumme Urkunde bildeten eher ein Hinderniß. Man gelangte indessen zu dem Ziele der Verbindlichkeit des abstrakten obligatorischen Ver- trages, indem man von dem Prinzipe der Vertragsfreiheit auf dem Gebiete des Obligationenrechtes ausging und die Frage so stellte, ob der Wirkung des abstrakten Vertrages beschränkende Normen ent- gegenständen. Die preußische Rechtsprechung hat der gemeinrechtlichen Theorie lange Widerstand geleistet, weil dieselbe im Landrechte einen positiven Anhalt nicht finde, vergl. Förster-Eccius, preuß. Privatr. I § 76 N. 2, obgleich die Folgerungen der Theorie für das Landrecht mindestens ebenso berechtigt sind, wie für das gemeine Recht und Vorschriften des Landrechts, welche an der Befolgung der gemeinrechtlichen Theorie hinderten, sich nicht finden, vergl. neben den Anführungen des II. Urtheils, Rocholl, Rechtsf. aus der Praxis des R.G. Heft 2 S. 257 ff. Zn der preußischen Praxis ist die Wirkung des abstrakten obligatorischen Vertrages zunächst bei dem Abrechnungsgeschäft aner- kannt worden. Die reichsgerichtlichen Entscheidungen vom 5. Oktober 1880 und vom 3. Dezember 1880 bezeichnen im Anschluffe an die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichtes Bd. 4 S. 73, Bd. 16 S. 126 rückhaltslos mit der gemeinen Doktrin die Abrechnung als selbständigen Verpflichtungsgrund und Liberationsgrund. Es wird geltend gemacht, daß, wenn auch das Anerkenntniß nicht im Gesetze ausdrücklich als Entstehungsgrund von Rechten bezeichnet werde, doch auch keine gesetzliche Vorschrift entgegenstehe, in dem vertragsmäßigen Anerkenntniß des Saldos einen selbständigen Verpflichtungsgrund zu finden (vergl. Dernburg, preuß. Privatr. II § 15). Wird eine ab- strakte Feststellung des Ergebnisses einer Mehrheit auf der einen und anderen Seite einander gegenüber stehender Forderungen anerkannt, so muß auch eine einzelne Schuld, losgelöst von ihrem materiellen Verpflichtungsgrunde, festgestellt werden können; denn die Abrechnung ist nichts als eine Kombination derartiger Feststellungen, nur lag

1.Kann der durch eine schädigende Handlung entstehende, dem Beschädigten bekannt gewordene Schaden, wenn er sich in der Zukunft erneuert, nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 54 A.L.R. I. 6 noch geltend gemacht werden? 2. Unterbricht die Klageanmeldung oder der Antrag auf Bewilligung des Armenrechts oder eine Protestation auf Erhaltung des Rechts die Klagenverjährung? 3. Unter welchen Umständen erhält die theilweise Einklagung eines Anspruchs das ganze Recht?

Verjährung der Schadensersatzklage. . 913 gerade bei der Abrechnung ein besonderes Bedürfniß vor, ein fest- stehendes Ergebniß zu erlangen, welches ein Zurückgehen auf alle einzelnen einbezogenen materiellen Schuldgründe erspart. Dann aber konnte auch im vorliegenden Falle eine wirksame Uebereinkunft ge- troffen werden, daß der Beklagte die ursprüngliche Darlehnssumme schuldig sein solle, und schneidet eine solche Uebereinkunft eine weitere Diskussion über den Bestand der anerkannten Schuld, abgesehen von. dem Falle der Kondiktion des Anerkenntnisses, ab.

Nr. 54. 1. Kann der durch eine schädigende Handlung entstehende, dem Geschädig- ten bekannt gewordene Schaden, wenn er stch in -er Zukunft erneuert, nach Ablauf -er Verjährungsfrist des 8 54 A.L.R. I. 6 noch geltend ge- macht werden? 2. Unterbricht die Klagranmeldung oder der Antrag auf Kewistigung des Armenrechts oder eine Protestatio» auf Erhaltung des Rechts dir Klagrn- vrrjährung? A.L.R. I. 9 §§ 551, 603; C.P.O. § 239; Einf.Ges. z. C.P.O. § 14. 3. Unter welchen Umständen erhält die theilweife Einklagung eines An- spruchs das ganze Recht? A.L.R. I. 9 § 570. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 4. März 1895 in Sachen S., Klägers, wider F., Beklagten. VI. 364/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat am 20. Juni 1888 angeblich aus Verschulden des Beklagten einen Beinbruch erlitten. Eine gegen den Beklagten im Jahre 1889 auf Ersatz der Kur- (Doktor und Arznei) Kosten und der Stellvertretungskosten für die ersten zwölf Wochen nach dem Unfälle unter dem Vorbehalte weiterer Schadensersatzansprüche erhobene Klage wurde ab- gewiesen. Der Kläger erhob nun unterm 4. Februar 1892 eine neuerliche Klage auf Entschädigung für die durch seine Verletzung verursachte Erwerbsunfähigkeit und zwar für die Zeit vom 20. Juni 1888 bis 20. April 1889 abzüglich der ersten zwölf Wochen und weiteren zehn Wochen der Arbeitsruhe, — sowie für die nach dem 20. April 1889 und für die Zukunft bewirkte Erwerbsbeschränktheit. Durch Urtheil des Landgerichts zu Erfurt wurde der Grund des Anspruchs für gerechtfertigt erklärt, durch Urtheil des Ober- Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 58

914 Einzelne Rechtsfälle. landesgerichts zu Naumburg a. S. auf Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Beklagte hatte der Klage den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache und den Einwand der Verjährung entgegen- gesetzt. Das Berufungsgericht hat den Einwand der rechtskräftigen Entscheidung zurückgewiesen, den der Verjährung auf Grund des § 54 A.L.R. I. 6 für begründet erachtet. Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger habe sowohl den Schaden als auch den Ur- heber desselben bereits am Tage des Unfalls, den 29. Juni 1888, gekannt. Der Einwand des Klägers, daß er innerhalb der Ver- jährungszeit wegen Unkenntniß der Art des Umfangs des Schadens die Schadensersatzklage nicht habe stellen können, sei nicht zutreffend, da ihm die Erhebung der Feststellungsklage unbenommen geblieben wäre. Eine Unterbrechung der Verjährung habe nicht stattgefunden. Anmeldung der Klage unterbreche nicht mehr die Verjährung, dem- gemäß könne auch der Stellung eines Antrags auf Bewilligung des Armenrechts behufs Erhebung der Klage nicht diese Wirkung beige- legt werden. Auch der Erhebung der Klage im Vorprozesse komme dieselbe nicht zu. Die Geltendmachung emer Theilsorderung sei für die Unterbrechung der Klageverjährung wegen des Restes der Forderung einflußlos. Die Vorschrift des § 603 A.L.R. I. 9 sei durch § 14 des Einf.Ges. zur C.P.O. aufgehoben; demgemäß habe auch der Vorbehalt im Vorprozesse nicht im Sinne einer Pro- testation eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt. Die Revision macht geltend, durch die Klageerhebung im Vor- prozesse sei nach § 570 A.L.R. I. 9 die Verjährung unterbrochen. Damals habe der Kläger einen Theil seines Rechtes ausdrücklich als solchen geltend gemacht und aus der Eigenart dieses Rechtes, des Anspruchs auf Entschädigung für erst künftig hervortretende Schäden, folge, daß jene theilweise Ausübung des Rechts sich als Ausfluß der zur Zeit dieser Ausübung fortbestehenden Existenz des ganzen Rechts kennzeichne. Ueberdies habe Kläger am Tage des Unfalls nicht vor- aussehen können, daß seine Körperverletzung dauernd seine Er- werbsfähigkeit beeinträchtigeu werde. Es stehe sogar unter Beweis, daß er hiervon erst im Februar 1892 Kenntniß erlangt habe. Die Revision konnte nicht als begründet erachtet werden. Gemäß § 54 A.L.R. I. 6 hat, wer einen außerhalb dem Falle eines Kontrakts erlittenen Schaden innerhalb dreier Jahre, nachdem

Verjährung der Schadensersatzklage.

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das Dasein und der Urheber desselben zu seiner Wissenschaft ge- langt sind, gerichtlich einzuklagen vernachlässigt, sein Recht verloren. Anerkannt ist, daß die Verjährung das ganze Recht trifft, wenn der aus einer Handlung entstehende, dem Beschädigten bekannt ge- wordene Schaden so beschaffen ist, daß er sich, obwohl in wechseln- dem Umfange, auch in der Zukunft erneuert. Vorausgesetzt ist hier- bei allerdings, daß die Fortdauer oder das Eintreten der schädlichen Folgen für die Zukunft sich erkennen ließ. (Plenarbeschl. des Ob.- Trib., Entsch. dess. Bd. 13 S. 19, Gruchot Beitr. Bd. 32 S. 924, R.G. V. Civils., Urth. des VI. Civils. in Sachen T. wider W. vom 1. November 1894, Rep. VI. 185/94.) Das Berufungsgericht stellt fest, die Schwere der Verletzung habe den Kläger sofort zum Bewußtsein bringen müssen, daß seine Erwerbsfähigkeit in Folge der Verletzung wenigstens zeitweise eine Unterbrechung oder Verminderung erleiden werde. Diese aus all- gemeiner Erfahrung geschöpfte Annahme erscheint durch die Behaup- tung des Klägers nicht ausgeschlossen, von seinem Arzt habe er im Zanuar 1891 und von seinen Pflegerinnen erst im Februar 1892 erfahren, daß er nicht wieder ganz gesund und arbeitsfähig werden würde. Konnte das Berufungsgericht die Vorhersehbarkeit wei- terer nachtheiliger Folgen für ausreichend erachten, so bedurfte es auch nicht des Nachweises, daß der Kläger vor Ablauf der Verjäh- rungsperiode Gewißheit über die Aussichtslosigkeit vollständiger Herstellung erlangt habe. Die Eideszuschiebung des Beklagten konnte von diesem Gesichtspunkte aus außer Betracht bleiben. Zn dem Thatbestande des Berufungsurtheils ist auf den Thalbestand des erstinstanzlichen Urtheils Bezug genommen. Nach diesem machte der Kläger geltend, vor dem 4. Februar 1889, dem Tage der Zustellung der Klageschrift im Vorprozesse, — selbst nicht vor April 1889, — habe er nicht voraussehen können, ob die am 20. Zuni erlittene Verletzung dauernd nachtheilige Folgen habe oder geheilt werden würde, wie lange er gänzlich arbeitsunfähig sein, daß, wenn, in wel- chem Maße er wieder theilweise erwerbsfähig werden würde; im April 1889 sei eine Aenderung in seinem Krankheitszustande einge- treten und habe es sich nunmehr erst herausgestellt, daß eine gänz- liche und dauernde Erwerbsunfähigkeit nicht vorliege. Die Unkennt- niß und Unsicherheit des Klägers betraf also nicht den Eintritt die Erwerbsfähigkeit aufhebender oder beschränkender Folgen, sondern die Möglichkeit der Beseitigung derselben, die Möglichkeit einer voll- 58'

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Einzelne Rechtsfälle.

ständigen Wiederherstellung. Die Erwägung der Folgen, für die er nunmehr Entschädigung verlangt, lag somit vollständig im Bereiche seiner Kenntniß. Für dieselbe rechtzeitig durch Klagestellung innerhalb der Ver- jährungsperiode Vorsorge zu treffen, lag sonach umsomehr im Be- reiche der Möglichkeit, als er, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, Klage auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des erlittenen Schadens hätte erheben können. Daß die Bestimmung des § 551 A.L.R. I. 9 durch tz 239 C.P.O. aufgehoben ist, somit die bloße Klageanmeldung die Klageverjährung nicht unterbricht, ist anerkannt. (Vergl. Rehbein und Reincke A.L.R. V. Aufl. Bd. I S. 453 N. 163 a; Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 24 S. 211.) Der Stellung eines Gesuchs um Bewilligung des Armen- rechts kann somit diese Wirkung nicht zukommen. Gemäß § 570 A.L.R. I. 9 erhält, wer einen Theil seines Rechts ausübt, dadurch das ganze Recht. Vorausgesetzt ist hierbei, daß die Absicht des Handelnden nicht auf eine beschränkte Bethätigung des Rechtes ging. Die Ausübung des Theils muß die Absicht aus die Erhaltung des Gesammtrechts rechtfertigen. (Vergl. Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr. 5. Aufl. Bd. 1 S. 385 N. 21, Striethorst Arch. Bd. 97 S. 212, Entsch. des Ob.Trib. Bd. 17 S. 283, Bd. 74 S. 15, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 10 S. 104, Bd. 22 S. 318.) Das Recht auf Entschädigung für die Erwerbsunfähigkeit nach den ersten zwölf Wochen hat aber der Kläger nicht dadurch gewahrt, daß er Klage auf Ersatz der Kur- und Stellvertretungskosten erhoben hat. Die Absicht, jene weiter gehenden Ersatzansprüche zu wahren, hat ihren Ausduuck in dem Vorbehalte gefunden. Das Recht auf die nunmehr geltend gemachten Entschädigungsansprüche konnte daher durch die Klage aus Ersatz der Kur- und Stellvertretungs- kosten nicht erhalten werden. Das Berufungsgericht erachtet die Bestimmungen des § 603 A.L.R. I. 9 auch hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung durch gerichtliche Protestation gemäß § 74 des Einf.Ges. zur C.P.O. für aufgehoben. Diese Ansicht ist nicht zutreffend, denn die Bestim- mungen über Unterbrechung der Verjährung gehören dem Civilrechte an, wenn auch der Unterbrechungsakt selbst ein prozessualer Vor- gang sein kann. Abgesehen von der Frage, ob § 603 A.L.R. I. 9 auf die Extinktivverjährung bezogen werden kann (vergl. Förster- Eccius, preuß. Privatr. 6. Aufl. I. Bd. S. 322 § 57 N. 63), hat das

Finden die Vorschriften des A.L.R. I. 6 §§ 88 ff., betreffend das Wahlrecht des Beschädigten, an Stelle der Sache deren Werth zu verlangen, nur bei Beschädigungen durch strafrechtlich unerlaubte Handlungen oder auch bei civilrechtlich unerlaubten Handlungen, insbesondere gegenüber einem unrechtfertigen Besitzer (A.L.R. I. 7 § 14) Anwendung?

Art des Schadensersatzes.

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Ober-Tribunal in einer Entscheidung (Striethorft Arch. Bd. 38 S. 31) allerdings ausgesprochen, zur Unterbrechung der erlöschenden Ver- jährung sei jede Manifestation der Absicht, bei dem Richter den An- spruch geltend zu machen, genügend, mithin auch ein darauf bezüg- licher Vorbehalt der wirklichen Klageanmeldung gleichzuachten, und ist das Reichs-Oberhandelsgericht in einer Entscheidung dieser An- sicht beigetreten (Entsch. dess. Bd. 12 S. 234). Zn einem Erkennt- nisse vom 10. Zanuar 1867 (Striethorft Arch. Bd. 67 S. 29) hat dagegen das Ob.Trib. ausdrücklich dem in einem Vorprozesie ge- machten Vorbehalte eines weiteren Schadensersatzanspruches die Wirkung und Bedeutung einer wirklichen Klageanmeldung ab ge- sprochen. Unter Billigung dieser Ansicht hat der V. Civils. des R.G. in einer Entscheidung vom 3. Oktober 1883, Rep. V. 182/1883 (Gruchot Beitr. Bd. 28 S. 453) ausgesprochen, der Berufungsrichter finde mit Unrecht einen neuen Unterbrechungsakt darin, daß der Kläger in der auf Schadensersatz für 1876 gerichteten Klage von 1877 sich die Entschädigungsansprüche für 1871 bis 1875 Vorbehalten habe. Denn ein derartiger bloßer Vorbehalt könne der die Verjährung unterbrechenden Klageanmeldung schon deshalb nicht gleichgestellt werden, weil er eine Erklärung der Absicht, den vorbehaltenen An- spruch wirklich gellend machen zu wollen, überhaupt noch nicht in sich schließe. Der erkennende Senat schließt sich der Ansicht des V. Civils. an, daß die Geltendmachung des Vorbehalts weiterer An- sprüche in einer Klage die Erklärung der Absicht wirklicher Geltend- machung nicht enthalte und demgemäß einen Unterbrechungsakt nicht bilden könne. Wenn auch aus anderen Gründen, war daher doch dem Berufungsgerichte beizustimmen, daß auch der Vorbehalt im Vorprozesie eine Unterbrechung der Verjährung nicht bewirkt habe.

Nr. 55. Finden die Vorschriften des A.L.V. I. 6 §8 88 ff., betreffend das Wahl- recht des Geschädigten, an Stelle der Sache deren Werth zu verlangen, nur bei Arsch adigungen durch strafrechtlich unerlaubte Handlungen oder auch bei riuilrrchtlich unerlaubten Handlungen, insbesondere gegenüber einem unrrchtfertigen Kesther (A.L.U. I. 7 8 14) Anwendung? fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Juni 1895 in Sachen R., Klägers, wider Graf v. Sk., Beklagten. V. 477/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober-

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landesgerichts zu Posen aufgehoben, und das erste, den Beklagten verurtheileude Erkenntniß wiederhergestellt. Thatbeftand: Das Rittergut K., dessen Eigenthümer der Kläger war, ist dem Beklagten im Zwangsversteigerungsverfahren durch Urtheil vom 4. Juni 1889 zugeschlagen. Zn der auf dem Gute befindlichen Zuckerfabrik lagerten unter steueramtlichem Verschluß Zuckermassen und ein größeres Quantum Melasse, als das Gut dem Beklagten am 17. Zuni 1889 übergeben wurde. Dieser nahm die Fabrikate in der Meinung, sie seien ihm mitzugeschlagerl, für sich in Anspruch und verweigerte deren Herausgabe an den Kläger, welcher sie nach Pfändung und Versteigerung zu Gunsten mehrerer Personalgläubiger von deren Ersteher wieder erworben hatte. Durch Urtheil vom 26. September 1891, welches am 21. Mai 1872 rechtskräftig ge- worden, ist Beklagter verurtheilt, an Kläger 159 Ctr. 60 Pfd. Zucker und 1047 Ctr. 70 Pfd. Melasse herauszugeben oder den Werth der letzteren mit 1 571 M. 55 Pf. zu erstatten. Bei Vollstreckung dieses Urtheils bezahlte Beklagter am 27. August 1892 den Werth der von ihm verbrauchten Melasse an die Firma F. & Co., welche den An- spruch des Klägers durch Überweisung und Zession erworben hatte. Bezüglich der Zuckermassen war die Zwangsvollstreckung erfolglos, weil die Steuerbehörde deren Freigabe von der Entrichtung der aus ihnen lastenden Verbrauchsabgabe von 9 M. pro Centner abhängig machte, welche Beklagter verweigerte. Auf Grund der Ermächtigung der Firma F. & Co. macht Kläger seine Ansprüche aus dem un- berechtigten Zurückhalten des Zuckers mit 3830 M. 40 Pf. geltend und fordert 307 M. Zinsen von dem für die Melasse vom Beklagten gezahlten Betrage. Er hat Klage erhoben mit dein Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, ihm 4137 M. 60 Pf. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 11. Zuli 1889 zu zahlen, eventuell die Zuckermassen von der Verbrauchsabgabe zu befreien, ihm diese herauszugeben und ihn wegen des Minderwerthes des Zuckers in seinem gegenwärtigen Zu- stande gegen seinen Werth im Zuli 1889 schadlos zu halten. Der I. Richter hat den Beklagten zur Zahlung von 3 830 M. 40 Pf. nebst 5 pCt. Zinsen seit der Klagezustellung sowie von 5 pCt. Zinsen von 1571 M. 55 Pf. für die Zeit vom 1. Zuli 1889 bis zum 27. August 1892 verurtheilt und den Kläger mit den mehrgeforderten Zinsen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten ist dessen Ver-

Art des Schadensersatzes.

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urtheilung zur Zahlung der Zinsen von 1571 M. 55 Pf. bestätigt, im Uebrigen aber die Klage abgewiesen. Kläger hat Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht nimmt an, dem Kläger stehe nicht das Recht zu, an Stelle des Zuckers deffen Werth zur Zeit der Besitz- nahme des Beklagten zu verlangen, weil die Bestimmungen der §§ 88 ff. A.L.R. I. 6 nur dann zur Anwendung kommen, wenn eine Sache durch eine unerlaubte Handlung beschädigt sei, nicht aber da, wo es sich, wie hier, darum handele, ob und in welchem Umfange der Beklagte als unrechtfertiger und fingirt unredlicher Besitzer für die eingetretene Verschlechterung der Sache aufzukommen habe. Es seien deshalb lediglich die Bestimmungen in den §§ 223 ff. A.L.R. I. 7 maßgebend. Danach müsse der Schlechterberechtigte in allen Fällen die Sache herausgeben und für die Verschlechterungen nach der Art seines Besitzes einstehen, ohne daß dem Besserberechtigten die Wahl zustehe, an Stelle der Sache deren Werth zu verlangen. Hiernach sei der prinzipale Antrag auf Zahlung der 3830 M. 40 Pf. hinfällig. Auch der eventuelle Antrag sei materiell unbe- gründet. —-Was die Herausgabe des Zuckers und die Er- stattung dessen Minderwerthes angehe, so komme in Betracht, daß Beklagter bis zur Klageerhebung im Vorprozesse unrechtfertiger und von da an fingirt unredlicher Besitzer gewesen sei. Als solcher habe er mäßiges Versehen zu vertreten. Das falle aber dem Beklagten nicht zur Last.- Die Revision ist begründet, da in den Ausführungen des Be- rufungsgerichts mehrfache Rechtsirrthümer enthalten sind, die eine Aufhebung des Vorderurtheils zur Folge haben müffen. Kläger verlangt Schadensersatz dafür, daß Beklagter seit der am 17. Juni 1889 erfolgten Uebergabe des ihm zugeschlagenen Gutes K. den auf diesem befindlichen Zucker ihm rechtswidrig vor- enthalten habe. Er behauptet, durch das lange Lagern sei der Zucker von Mäusen und Ratten verunreinigt und zerfressen und durch Selbstgährung versäuert. Zn Folge dessen sei aus der export- fähigen, der Verbrauchsabgabe nicht unterliegenden Maare eine zu Exportzwecken unbrauchbare, nur im Znlande gegen Entrichtung der Verbrauchsabgabe verwerthbare geworden. Kläger fordert deshalb in erster Linie an Stelle des Zuckers Ersatz des Werthes, den der Zucker im Juli 1889 gehabt haben soll, auf Grund der Bestimmung

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Einzelne Rechtsfälle.

des § 91 A.LR. I. 6. Das Berufungsgericht hat diesen Anspru ch verworfen, weil die Bestimmungen des A.L.R. I. 6 nur dann An- wendung finden, wenn eine Sache durch eine unerlaubte Handlung beschädigt sei, eine solche aber nicht vorliege, weil Beklagter kein eigentlich unredlicher Besitzer sei. Dem Berufungsgerichte ist darin beizustimmen, daß der Beklagte bei Vorenthaltung des Besitzes nach der an ihn erfolgten Uebergabe nur aus Unwissenheit der Gesetze in der Gültigkeit seines Besitztitels irrte, also ein unrechtfertiger Besitzer war (A.L.R. I. 7 § 14), und daß er seit der Zustellung der Klage im Vorprozesse für einen unredlichen Besitzer, einen sog. fingirt un- redlichen Besitzer, anzunehmen war, welcher in Beziehung auf die Vertretung wegen Verschlimmerungen der Sache während des un- redlichen Besitzes dem unrechtfertigen Besitzer gleichzuachten ist (R.G. in Rassow und Küntzel Beitr. Bd. 26 S. 932; Ob.Trib. Striethorst Arch. Bd. 84 S. 121), und deshalb nur für Verschlimmerungen der Sache einzustehen hat, welche in Folge seines mäßigen Versehens eingetreten sind (A.L.R. I. 7 § 240). Daraus kann aber nicht mit dem Berufungsgerichte geschlossen werden, daß die Anwendung der Bestimmungen im A.L.R. I. 6 darüber, wie ein Schaden zu ersetzen, ausgeschlossen sei; denn darüber finden sich im Tit. 7 für den unrecht- fertigen Besitzer keine besonderen Vorschriften. Inwieweit die Be- stimmungen des Tit. 6 über Schadensersatz bei vertragswidrigem Verhalten analog anzuwenden seien, mag zweifelhaft sein. Diese Frage darf jedoch unentschieden bleiben, da zwischen den Parteien nicht ein Vertragsverhältniß besteht, aus welchem Schadensersatz ge- fordert wird, sondern es sich um eine außerkontraktliche rechtlose Handlung des Beklagten handelt, die ihn zum Schadensersatz ver- pflichten soll. Daß aber die Bestünmungen des Tit. 6 sich nicht bloß auf verbotene, auf strafrechtlich unerlaubte Handlungen beziehen, sondern auch auf andere außerkontraktliche, also auch auf die civil- rechtlich unerlaubten Handlungen, aus denen ein Schaden entsteht, darüber besteht keine Meinungsverschiedenheit (vergl. Rehbein Entsch- des vorm, preuß. Ob.Trib. Bd. 1 S. 572 Anm.; Förster-Eceius preuß. Privatr. Bd. 1 § 44; Heydemann Einl. in das System des preuß. Civilr. Bd. 1 S. 294). Die Abweisung des Prinzipalen Klageantrags auf Werthersatz des Zuckers wird hiernach durch den vom Berufungs- gerichte angegebenen Grund nicht gerechtfertigt. Sie wird auch nach Lage der Sache nicht etwa dadurch gehalten, daß nur ein Theil des Zuckers versichert sei und deshalb Werthersatz nur für diesen Theil,

1. Unterschied zwischen dem Anspruche aus der Gewährleistung und dem Anspruche wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages 2. Liegt ein mäßiges Versehen des Verkäufers vor, wenn er weiß, daß er dem Käufer den Besitz der Kaufsache nicht vertragsmäßig beschaffen kann? Ist ein gleich schweres Versehen des Käufers anzunehmen, wenn ihm bekannt ist, daß Dritte Eigenthumsansprüche an ein auf den Namen des Verkäufers eingetragenes Grundstück geltend machen?

Gewährleistungs- und Erfüllungsklage.

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nicht aber für die gesammte Zuckermafse gefordert werden könne; denn nach der Behauptung des Klägers, die durch den Gutachter K. ausreichend bestätigt wird, ist der sämmtliche Zucker durch Zu- nahme des Gehalts an unkrystallisirbarem Zucker in Folge des langen Lagerns in seiner Qualität zurückgegangen. (Es wird dann weiter dargelegt, daß der Beklagte sich eines Versehens schuldig gemacht habe.)

Nr. 56. 1. Unterschied Mischen dem Ansprüche aus der Gewährleistung und dem Ansprüche wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages. A.L.R. I. 11 §§ 155 ff., 76; I. 5 § 285. 2. Liegt ein mäßiges versehen des Verkäufers vor, wenn er weiß, daß er dem Käufer den Besitz der Kaufsache nicht vertragsmäßig beschaffen Kanu? Ist ein gleich schweres Versehen des Käufers anzunehmen, wen» ihm bekannt ist, daß Dritte Eigenthumsansprüche an rin auf den Namen des Verkäufers eingetragenes Grundstück gelten- machen? A.L.R. I. 11 §§ 162, 76; I. 6 §§ 18 ff.; E.E.G. § 9. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Februar 1895 in Sachen SB., Mitbeklagten, wider ©., Kläger. V. 193/94.) Auf die Revision des Mitbeklagten W. ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts Naumburg theilweise aufgehoben. Thatbestand: Der Kläger hat gemeinschaftlich mit N. am 3. November 1889 für 700 M. den Holzbestand einer Parzelle zum Abtrieb gekauft, welche damals als Eigenthum des Beklagten W. im Grundbuche eingetragen war. Der am 7. desselben Monats begonnene Abtrieb des Holzes wurde den Käufern am folgenden Tage auf Antrag eines Dritten, Sch., der das Eigenthum des größten Theiles der Parzelle für sich beanspruchte, durch gerichtliche Verfügung untersagt; in einem demnächst von Sch. gegen die beiden Käufer des Holzes und gegen W. angestellten Prozesse ist rechtskräftig diese Verfügung für gerecht- fertigt erklärt; W. ist verurtheilt worden, dem Sch. den von ihm beanspruchten Theil der Parzelle aufzulassen; N. und der jetzige Kläger G. sind verurtheilt worden, sich jeder Beeinträchtigung des Sch.'fchen Eigenthums zu enthalten, außerdem ist dem Sch. eine Entschädigung von 100 M. für die schon gefällten und beschädigten Bäume zuerkannt worden, welche von N. und G. bezahlt worden ist. Nunmehr hat G. aus eigenem Rechte und als Zessionär des N., gegen W. sowohl, als gegen Wdt., von welchem W. die Holz-

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Einzelne Rechtsfälle.

parzelle durch Kauf und Auflassung erworben hatte, Klage erhoben auf Erstattung folgender Beträge: a) des an W. gezahlten Preises des Holzes mit . 700,00 M. d) der an Sch. gezahlten Entschädi- gung von. 100,00 M. c) des Stempels für den Kaufvertrag mit W. 2,50 „ d) der ihnen durch den Prozeß mit Sch." erwachsenen Kosten von zusammen 966,97 „ e) der am 7/8. November 1889 auf das Holzfällen verwendeten Kosten mit. 36,50 „ 1105,97 „ zusammmen 1805,97 M. zu a mit Zinsen seit der Zahlung, zu b—6 mit Zinsen seit der Klagestellung. Gegen Wdt. ist die Klage in beiden Vorinstanzen abgewiesen worden; die im Urtheil erster Instanz auch gegen W. ausgesprochene Abweisung ist in der Berufungsinstanz (zu 2 der Urtheilsformel) dahin geändert worden, daß diesem Beklagten gegenüber der Klageanspruch für begründet erklärt ist. Nur der Beklagte W. hat die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Holzparzelle, welche Wdt. an W. veräußert hat, gehörte zu dem in das Grundbuch übernommenen steuerbuchmäßigen Bestände des von Wdt. zur Parzellirung erworbenen W.'schen Gutes, war aber nicht in W.'s Besitz gewesen. Daher verkaufte Wdt. sie an W. für nur 300 M. und nur unter folgender Bedingung: dem Käufer ist bekannt geworden, daß . . . Zsch. . . . und . . . Sch. . . . verkauftes Grundstück zur Benutzung innehaben, auch die . . . Herausgabe verweigert haben und das Eigenthumsrecht beanspruchen. Es ist. . . Sache des Käufers, die Herausgabe . .. des Grundstücks zu veranlassen, . . . von einer Uebergabe . . . seitens des Verkäufers verzichtet der Käufer. Sollte der Käufer in einem etwaigen nothwendigen Prozesse unterliegen, so kann er vom Verkäufer weder Ersatz der erwachsenden Kosten noch . . .

Gewährleistungs- und Erfüllungsklage.

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Rückgabe des Kaufgeldes nebst Zinsen beanspruchen. Vielmehr verzichtet der Käufer auf irgend welche Gewährleistung vom Ver- käufer. W. verkaufte den Holzbestand schon nach wenigen Tagen an den Kläger und N.; an Legitimationspapieren legte er diesen die Nachricht über seine Eintragung im Grundbuche, eine Quittung über Rentenablösung und einen Katasterauszug vor; Kläger und N. gaben diese Stücke einem Privatsekretär K. zur Prüfung und kauften, nachdem dieser die Auskunft ertheilt hatte. Alles sei in Ordnung. Zm Vorprozesse mit Sch. ist nun festgestellt, daß Sch. das Eigenthum des von ihm beanspruchten größeren Theiles der Parzelle schon durch dreißigjährige Ersitzung erworben hatte, bevor die Parzelle als Bestandtheil des Wf.'schen Gutes in das Grundbuch ausgenommen wurde, daß Ws. nicht die Absicht gehabt hatte, sie mit seinem Gute an Wdt. zu veräußern, und daß W., als sie ihm von Wdt. aus- gelassen wurde, wußte, daß sie nicht Eigenthum des Wdt. war. Das Berufungsgericht des jetzigen Prozesses stellt weiter fest, daß gleiche Besitzverhältnisse, wie hinsichtlich des Sch.'schen Theiles der Parzelle, hinsichtlich des kleineren Ueberrestes zu Gunsten des Eigenthumsprätendenten Zsch. bestanden haben, und es erklärt die Gründe der Entscheidungen in dem Vorprozesse auch auf diesen Theil der Parzelle für zutreffend. In beiden Instanzen des Vorprozeffes ist weiter auf Grund des ganzen, näher dargelegten Verhaltens der beiden Holzkäufer (Kläger und N.), insbesondere auch auf Grund einer ihnen von Zsch. vor dem Ankauf des Holzes gemachten Mittheilung, angenommen worden, daß jene „den Eigenthumsanspruch des Sch. für gerechtfertigt, min- destens für sehr wahrscheinlich halten mußten", oder, wie das da- malige Berufungsgericht es ausdrückt, daß sie, „wenn nicht geradezu unredliche, so doch diesen (dem Anspruch des Sch. gegenüber) gleich zu behandelnde unvorsichtige Besitzer (A.L.R. I. 7 § 15,111 § 161)", gewesen seien. Dieser Feststellung tritt das Berufungsgericht im jetzigen Prozeffe insoweit nicht bei, als es ein Wissen des Klägers und seines Ge- nossen von dem Eigenthum des Zsch. und Sch. nicht für dargethan erachtet. Es nimmt aber an, Kläger und N. hätten nach ihrem Gespräche mit Zsch. (vor dem Kauf des Holzes) sich näher erkundigen müffen; es habe nichts näher gelegen, als Zsch. und Sch. selbst zu fragen, woraus sie ihre Anträge stützten; jedenfalls hätten sie zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Zeit der Besitznahme des Waldes, bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt, Ursache gehabt, an der Gültigkeit ihres Besitztitels zu zweifeln. Sie seien daher unvorsichtige Besitzer im Sinne der oben angeführten Gesetzesstellen. Da ihnen, wie weiter gezeigt wird, der ganze gekaufte Holz- bestand (bis auf eine außer Betracht bleibende Eiche) entwährt worden fei, so wird in Anwendung der §§ 161, 162 A.L.R. I. 11 der Ge- währleistungsanspruch gegen W. im vollen Umfange der Klage für gerechtfertigt erklärt; es ist indessen nur über den Grund des An- spruches entschieden worden (C.P.O. § 276), weil die Höhe der einzelnen Posten bestritten sei. Dem Rcvisionskläger kann nun zwar nicht in den Ausführungen gefolgt werden, daß das Berufungsgericht unter Verletzung der Vor- schriften der §§ 12—15 A.L.R. I. 7 den Kläger und seinen Genossen N. (dessen Stellung zur Sache ganz dieselbe ist, wie die des Klägers, und der deshalb im Folgenden nicht besonders neben dem Kläger erwähnt werden wird) für bloß unvorsichtige, statt für schlechthin unredliche Erwerber des Holzes erkläre; ebensowenig darin, daß schon durch die Kenntniß des Klägers von dem Eigenthumsanspruche des Zsch. und Sch. die Gewährleistungspflicht des Beklagten aus- geschlossen werde; und es ist auch dem Rechtsstandpunkt des Be- rufungsurtheils gegenüber der Nevisionsangriff, daß ein grobes Verschulden des Beklagten gegenüber den Holzkäufern zu Unrecht festgestellt worden sei, deshalb ohne Bedeutung, weil das Berufungs- gericht den Klageanspruch auch dann für begründet erachtet, wenn den Beklagten kein Verschulden treffen würde. Gleichwohl aber hat das Berufungsurtheil nur theilweise auf- rechterhalten werden können. Wären, wie das Berufungsgericht annimmt, die Vorschriften der §§ 161 ff. A.L.R. 1. 11 über die Gewährleistungsansprüche des „unvorsichtigen" Käufers zur Anwendung zu bringen, so würde die Entscheidung hinsichtlich der Zinsen des Kaufgeldes mit dem Wort- laute des § 163 a. a. O. in Widerspruch stehen, da das Berufungs- gericht die Möglichkeit des guten Glaubens des Beklagten beim Er- werbe des Grundstückes zugiebt, was dann freilich wieder in Wider- spruch damit steht, daß es die Gründe der Entscheidungen des Vor- prozesses durch ihre Anwendung auf den Zsch.'schen Grundstückstheil billigt; denn diese Gründe stellen fest, und mußten, um zu dem ge- wonnenen Resultate zu gelangen, Angesichts des § 9 Absch. 2 des

Gewährleistungs- und Erfüllungsklage.

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E.E.G. vom 3. Mai 1872, feststellen, daß der jetzige Beklagte bei seinem Erwerbe das Eigeltthum des Zsch. und Sch. (das Richt- eigenthum des Wdt.) kannte. Es würde, wenn die gedachten Vor- schriften zur Anwendung kämen, auch wegen der übrigen, neben dem Kaufgelde zur Erstattung liquidirten Beträge einer näheren Prüfung bedürfen, ob der § 162 A.L.R. I. 11, wie das Berufungsgericht an- nimmt, durch die Verweisung auf die §§ 155, 156 a. a. O. dem grundsätzlich einem unredlichen gleichstehenden unvorsichtigen Er- werber, ohne Rücksicht auf sein Verschulden, ganz dieselben Ge- währleistungsansprüche hat geben wollen, wie dem redlichen Erwerber. Allein die Vorschriften über die Voraussetzungen und den Umfang des Gewährleistungsanspruches sind vom Berufungsgericht zu Unrecht angewandt worden, weil es sich nicht um einen solchen, sondern um einen Entschädigungsanspruch wegen unterbliebener Ver- tragserfüllung handelt. Die Gewährleistungspflicht ist die Folge der Entwährung (Marginale zum A.L.R. I. 11 § 153: „Was bei er- folgter Eviktion der Verkäufer ... zu leisten habe"); sie wird er- zeugt durch Ansprüche Dritter, welche nach der Uebergabe (bei Geschäften um bewegliche Sachen, um die es sich hier bei dem zum Abtriebe verkauften Holz handelt) erhoben werden, oder doch erst dann zur Verwirklichung gelangen (Eccius, Preuß. Privatr. Bd. V. § 86). Vorliegend ist aber dem Kläger das verkaufte Holz nicht übergeben worden. Die bloße Erklärung im Kaufverträge, §4: die Uebergabe des Holzes und der Streu ist, wie Käufer aner- kennen, bereits erfolgt, ersetzt die thatsächliche Uebergabe nicht. Daß Zwecks solcher vom Beklagten etwas geschehen wäre, ist nicht behauptet worden. Es ist auch ersichtlich nicht der Fall. Diese Erklärung kann höchstens als die zur Uebergabe gehörige, allein dazu aber nicht ausreichende Be- sitzentschlagung des Verkäufers (A.L.R. I. 7 §tz 58, 59) aufgefaßt werden; der Kläger konnte sich dadurch, wenn er annehmen durfte, daß sein Verkäufer im Besitze sei, für ermächtigt halten, ohne dessen weiteres Zuthun die Bäume in Besitz zu nehmen. Er ist aber nicht in den Besitz des Holzes gelangt. Seinem Versuche, das Holz auf dem Sch.'schen Parzellentheil in Besitz zu nehmen, ist, wie im Vor- prozesse festgestellt worden und jetzt nicht mehr streitig ist, Sch. als- bald durch .Erwirkung einer einstweiligen Verfügung entgegen ge- treten, deshalb hatte der Kläger selbst an den schon gefällten 52 Bäumen nach landrechtlicher Auffassung nur die Gewahrsam, nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

den Besitz erlangt; dieser war dem Sch. geblieben (A.L.R. I. 7 §§ 111, 112, Eccius, Bd. 3 § 161 I.). Zsch. hat sich nach der un- bestritten gebliebenen Behauptung des Klägers auch den körper- lichen Besitz des auf seinem Theile stehenden Holzes nicht nehmen laffen; er hat nebst den übrigen auch die vom Kläger gefällten Bäume an sich genommen und für sich verwendet. Dem Kläger ist sonach nichts evinzirt worden, der Beklagte ist also auch nicht gewährleistungspflichtig. Wohl aber hat der Be- klagte seiner Vertragspflicht, dem Kläger durch die Uebergabe Besitz und Eigenthum der Bäume zu verschaffen (A.L.R. I. 1l § 76) un- erfüllt gelassen; er kann diese Verpffichtung auch nicht erfüllen und hat also nach Maßgabe seines Verschuldens dem Kläger das Interesse zu vergüten (A.L.R. I. 5 §§ 285 ff.). Als Klage auf dieses Interesse ist die Klage aufzufassen und, soweit nach den feststehen- den Thatsachcn möglich, an dieser Stelle zu beurtheilen. Was gefordert wird, ist nur wirklicher (gleichviel ob unmittel- barer oder mittelbarer) Schaden im Gegensatz zu entgangenem Ge- winn; im Allgemeinen genügt also zur Begründung der Klage der Nachweis eines mäßigen Versehens des Beklagten. Ein solches liegt aber schon darin, daß der Beklagte das Holz verkaufte, obwohl er aus seinem Vertrage mit Wdt. mußte, daß Zsch. und Sch. im Be- sitze des Grundstückes waren und die Herausgabe verweigert hatten, daß er also ohne neue Verhandlung mit diesen, wahrscheinlich ohne Prozeß, nicht im Stande sein werde, dem Kläger Besitz und Eigen- thum des Holzes zu verschaffen. Auf das noch schwerere Ver- schulden, in dem er sich befinden würde, wenn er sogar, wie im Vorprozesse angenommen, das Eigenthum von Zsch. und Sch. kannte, kommt es sonach nicht einmal an. Die hiernach an sich begründete Entschädigungspflicht des Be- klagten wird aber ausgeschlossen oder vermindert, wenn seinem Ver- schulden ein schweres oder gleich schweres Verschulden des Klägers gegenüberstehl (A.L.R. I. 6 §§ 18—21); und sie erstreckt sich auch nur auf denjenigen Schaden, der durch die Nichterfüllung des Ver- trages verursacht worden ist, nicht auf denjenigen, welcher in eigenen hiervon unabhängigen Handlungen des Klägers seinen Grund hat. Ein dem Verschulden des Beklagten gegenüberstehendes Ver- schulden des Klägers beim Vertragsschlusse findet das Berufungs- gericht (wenn auch seiner Auslegung des § 162 A.L.R. I. 11 gemäß, ohne daran nachtheilige Folgen für den Kläger zu knüpfen) darin.

GewährleistungK- und Erfüllungsklage.

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daß der Kläger um die Eigenthumsansprüche des Sch. und Zsch. gewußt, es aber versäumt habe, sich nach der Berechtigung dieser Ansprüche zu erkundigen. Dabei sind indessen die gesetzlichen Wir- kungen der Auflassung unbeachtet geblieben. Der Beklagte war, wie dem Kläger bekannt, eingetragener Eigenthümer der Forstparzelle, und als solcher zur Verfügung über das Holz berechtigt; er konnte also auch durch den Verkauf des Holzes ein Vertragsrecht des Klägers auf den Erwerb des Eigen- thums an dem Holze begründen, sofern nur der Kläger redlichen Glaubens an die Richtigkeit des Grundbuchs war (E.E.G. § 9 Abs. 2). Dieser redliche Glaube des Klägers wurde aber nicht schon dann zerstört, wenn er wußte (oder bei gehöriger Aufmerk- samkeit wissen mußte), daß Sch. und Zsch. vor der ersten Eintra- gung der Parzelle in das Grundbuch deren Eigenthum erworben hatten. Diese Thalsache des Sch.'schen Eigenthums stand zwar der ersten Eintragung auf Grund des Steuerkatasters (für Wf.) entgegen, hinderte aber schon nicht mehr den ersten Eigenthums- Erwerb durch Auflassung (den des Wdt.), wofern nicht Wdt. diese .Thalsache kannte, und für den Beklagten W. würde selbst ein Wissen um die Anfechtbarkeit der Eintragung des Wf. als des Rechts- urhebers seines Rechtsurhebers den Eigenthumserwerb nicht ausge- schlossen haben, es sei denn, er hätte außerdem die Schlechtgläubig- keit des Wdt. gekannt (Turnau, G.B.O. S. 662). Dies ist denn auch im Vorprozesse gegen W. festgestellt worden. Schlechtgläubig- keit des Klägers, die ihn gehindert hätte, das Eigenthum des Holzes von W. zu erwerben, wäre es aber wiederum nur gewesen, wenn er die Anfechtbarkeit der W.'schen Eintragung gekannt, das heißt also, wenn er, als er das Holz kaufte, gewußt hätte oder hätte wissen müssen, daß der Beklagte zur Zeit seiner Auslastung das Eigenthum (nicht bloß den Eigenthumsanspruch) des Zsch. und Sch. kannte. Eine Unredlichkeit des Klägers in diesem allein erheblichen Sinne ist aber vom Beklagten nicht behauptet worden und nicht festgestellt. Sie kann auch nach Lage der Sache nicht festgestellt werden. (Das wird näher ausgeführt.) Hiernach steht dem Anspruch auf Ersatz des aus dem Ab- schlüsse des Kaufvertrages für den Kläger erwachsenen Schadens, daß er nämlich den Kaufpreis bezahlt und dessen Zinsen seit der Zahlung entbehrt, und daß er die Stempelkosten für den Vertrag erlegt hat, ein Einwand aus eigenem Verschulden des

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Einzelne Rechtsfälle.

Klägers nicht entgegen, und insoweit war daher das Berufungs- urtheil aufrecht zu halten. Anders liegt die Sache bei den Nachtheilen, die dem Kläger aus der versuchten Besitznahme des Holzes entstanden sind. Wie die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, wußte der Kläger, oder mußte er wenigstens, der ihm von Zsch. ertheilten Warnung gege nüber, bei einiger Aufmerksamkeit wissen, daß nicht der Be- klagte, sondern Sch. und Zsch. im Besitze der Forstparzelle waren, daß also der Beklagte ihm die Befugniß, sich in den Besitz des Holzes zu setzen, nicht wirksam erlheilen konnte, so lange es dem Beklagten selbst nicht auf Grund seiner Eigenthums-Eintragung im Grundbuche gelungen war, jene Beiden des Besitzes zu entsetzen. Daß der Kläger, statt dies zu erwarten oder aus Grund einer Zes- sion des Vindikationsanspruchs gegen Sch. und Zsch. klagend vor- zugehen, unter Nichtachtung der Ansprüche der thatsächlichen Besitzer, es versuchte, das Holz in Besitz zu nehmen, war sein Verschulden; die ihm daraus erwachsenen, nicht aus dem Abschlüsse des Kauf- vertrages, sondern aus seiner eigenen selbständigen Handlung her- vorgegangenen Nachtheile muß er selbst dann allein tragen, wenn seine Eigenmächtigkeit mit Vorwissen oder auf Veranlassung des Beklagten geschehen sein möchte. Aus diesem Grunde mußte, unter entsprechender Aufhebung des Berufungsurtheils, abgewiesen werden der Anspruch auf Erstattung von 136,50 M., nämlich von 1O0 M. an Sch. gezahlter Entschädigung und von 36,50 M. Kosten des Holzfällens. Noch nicht spruchreif, daher in die Vorinstanz zurückzuverweisen war der Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten. Auf einen Prozeß über das Eigenthum der Forstparzelle, und somit des Holzes, durften der Kläger und N. sich einlassen, da. sie nach der obigen Darlegung davon ausgehen dursten, daß der Beklagte zum Verkaufe des Holzes berechtigt sei; insoweit ist also ihre Ver- urtheilung in die Kosten des Vorprozesses eine vom Beklagten zu vertretende Folge des unerfüllt gebliebenen Kaufvertrages. Der Vorprozeß hat aber auch die Entschädigung des Sch. für den un- befugten Eingriff des Klägers und seines Genossen in den Besitz- stand zum Gegenstand gehabt und die dadurch entstandene Er- höhung der Prozeßkosten fällt dem Kläger selbst zur Last. Außer- dem bedarf es besonderer Erörterung, ob der Beklagte dafür aufzu- kommen hat, daß, nachdem er sich bei dem Uriheile erster Znstanz

Können persönliche affirmative Rechte (insbesondere, wenn sie juristischen Personen gegen einander zustehen) durch Ersitzung erworben werden?

Ersitzung persönlicher affirmativer Rechte.

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beruhigt hatte, der Kläger und N. die Berufung eingelegt und durchgeführt haben.

Nr. 57. Können persönliche affirmative Rechte (insbesondere wenn ste juristische» Personen gegen einander zustrhen) durch Ersthung ermorden werden? A.L.R. I. 7 § 80; I. 9 §§ 579, 649. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. April 1895 in Sachen der Stadtgemeinde Berlin, Klägerin, wider die Kirchengemeinde St. Petri daselbst, Beklagte IV. 376/94.) Die Revision der Klägerin wider das Uriheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiefen. Thalbestand: Mittels Allerhöchster Ordre vom 3. Januar 1737 wurde be- stimmt, daß der Magistrat zu Berlin das Haus in der Brüderstraße, in dem der Konsistorialrath und Probst R. wohnte, meistbietend ver- kaufen, dagegen das von H.'sche Haus in derselben Straße kaufen und das Vorderhaus nebst dem dazu gehörigen Raume für den Rath R. zur Wohnung zurechtmachen sollte. Der Magistrat kam dieser Auflage nach. Zm Jahre 1778 wurde der Besitztitel des neu er- standenen Hauses irrthümlich auf den Namen der Kirchengemeinde St. Petri berichtigt. Auf die Klage der Stadtgemeinde erfolgte durch Erkenntniß vom 28. Oktober 1836 die Verurtheilung der Kirchengemeinde zur Einwilligung in die Umschreibung des Besitz- titels auf den Namen der Stadlgemeinde. Zufolge Verfügung vom 21. Dezember 1841 wurde darauf, nachdem der Besitztitel umge- schrieben war, und zwar in Gemäßheit der gerichtlichen Verhand- lungen vom 3. und 4. November 1840 und des Ältestes des Magistrats vom 30. November 1841, im Grundbuche auf dem Blatte des fraglichen Grundstücks Abth. II „das Wohnungsrecht des jedes- maligen Probstes zu Köln an der Spree in dem Vorderhause, dem Seitengebäude rechter Hand und dem Seitengebäude linker Hand" eingetragen. In dem gegenwärtigen Prozesse streiten Parteien über die Verpflichtung zur Instandhaltung des Grundstücks. In Folge des Eintritts eines Reparaturfalles ist durch das Resolut des Polizei- präsidenten zu Berlin vom 11. September 1891 festgesetzt worden, daß die in dem aufgestellten Anschläge unter 1, 3 bis 14 aufge- führten Reparaturen — im Kostenbeträge von 1038,96 M. — einstweilen von dem Magistrale auf seine Kosten und die in dem Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 59

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Einzelne Rechtsfälle.

Anschläge unter 2 bezeichneten Reparaturen (Töpferarbeiten) — im Betrage von 100 M. — von dem Probst Freiherrn v. d. G. einstweilen auf seine Kosten zu bewirken seien. Die Stadtgemeinde ist mit dem Anträge klagbar geworden: die Kirchengemeinde St. Petri zu verurtheilen, 1. anzuerkennen, daß die in dem Probsteigebäude vorkommenden Reparaturen nicht von ihr, der Stadtgemeinde, zu bestreiten sind, und 2. ihr die Kosten der in Folge des Resoluts des Polizeipräsidenten von ihr getragenen Reparaturkosten zu erstatten. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage und widerklagend darauf angetragen: zu erkennen, daß die Klägerin verpflichtet sei, die in dem Probstei- gebäude vorkommenden nothwendigen Reparaturen einschließlich der Instandhaltung der Oefen auf ihre Kosten zu bewirken. Der I. Richter hat die Klage abgewiesen, und auf die Wider- klage die Klägerin verurtheilt, die in dem Probsteigebäude vorkommenden nothwendigen Repa- raturen einschließlich der Instandhaltung der Oefen, soweit die- selben Räume betreffen, die dein Probst und seiner Familie als Wohnung dienen, auf ihre Kosten zu besorgen, die Beklagte mit dem weitergehenden Anträge der Widerklage abge- wiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung der Beklagten hat der zweite Richter in der Hauptsache bestätigend erkannt und die Kosten beider Instanzen der Klägerin zu 3/4, der Beklagten zu 1 /4 auferlegt. Gegen diese Entscheidung haben beide Theile die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Beiden Revisionen war der Erfolg zu versagen. Die Beklagte hat das von ihr prätendirte Recht, abgesehen von anderen rechtlichen Gründen, die durch das erste Urtheil als hin- fällig dargelegt sind und auf die in der Berufungsinstanz nicht zu- rückgekommen ist, auf erwerbende Verjährung gestützt. Beide In- stanzrichter haben dieses Fundament für durchgreifend erachtet Der erste Richter hat erwogen: das fragliche Recht — auf Leistung einer Handlung — sei ein affimartives Recht im Sinne des A.L.R. I. 7 § 80, das als solches besessen und daher auch er- söffen werden könne; der Besitzerwerb vollziehe sich nach allgemeinen

Ersitzung persönlicher affirmativer Rechte.

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Regeln; die Handlung müsse von dem einen Theile als fortdauernde Schuldigkeit gefordert und von dem anderen Theile als solche ge- leistet werden; dabei bedürfe es nicht des Beweises eines reellen Ab- forderns der Leistung, vielmehr genüge es, daß Umstände dargethan würden, aus welchen der Rechtswille des Besitzerwerbers erhelle; andererseits sei, namentlich der Vorschrift des § 107 A.L.R. I. 7 gegenüber, die bloße Leistung nicht ausreichend, da die Leistung nicht als Dokumentirung des Willens des Empfangenden gelten könne, und aus der Annahme allein nicht folge, daß das Gegebene Schuld und nicht Geschenk sei. Von dieser rechtlichen Auffassung, sowie von der Annahme ausgehend, daß, da das streitige Recht nicht alljähr- lich oder gewöhnlich, sondern nur bei gewissen Gelegenheiten ausge- übt werden könne, die vierzigjährige Verjährung des § 649 A.L.R. I. 9 Platz greife, hat der erste Richter in thatsächlicher Beziehung als feststehend angesehen, daß sich der Erwerb des Rechts von Seiten der Beklagten der Klägerin gegenüber durch Ersitzung vollzogen habe. Er hat konstatirt, daß die Klägerin der Behauptung der Beklagten, daß in der Zeit von 1737 bis 1835 alle Reparaturen des Grund- stücks, insbesondere des Vorderhauses und sogenannten Probstei- gebäudes aus der Kümmereikasse bestritten worden seien, nicht widersprochen und daß sie selbst zugestanden habe, daß sie von 1737 bis zum Anfänge des 19. Jahrhunderts, also mindestens 63 Jahre hindurch ununterbrochen die Reparaturen geleistet habe, und daß sie dies gethan habe nicht aus Liberalität oder auf Bitten der Beklagten, sondern in der Absicht, eine ihr obliegende Pflicht zu erfüllen, also mit dem Willen, zu thun, wozu sie sich für ver- pflichtet gehalten habe. Danach habe, so hat der erste Richter angenommen, die Klä- gerin die Beklagte in den Besitz des affirmativen Rechts gesetzt und sie in diesem Besitze die ganze Zeit hindurch erhallen; denn die Klägerin habe nicht einen einzigen Fall behauptet, in dem sie die Erfüllung dieser Verpflichtung verweigert habe; andererseits können über den Rechtswillen, mit dem die Beklagte die Leistungen ent- gegengenommen habe, kein Zweifel sein, wenn erwogen werde, daß — unstreitig — in den Jahren 1778 und 1813 die Klägerin dem derzeitigen Probste die von ihm verauslagten Reparaturkosten er- stattet habe; auch ergebe sich aus einer Reihe anderer Thatsachen, daß von jeher und bis in die neueste Zeit hinein beide Theile arr 59*

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Einzelne Rechtsfälle.

diesem Rechtszustande festgehalten hätten. — Demzufolge hat der erste Richter die Klage für hinfällig erachtet. Was die Reparatur der Oefen anlangt, die speziell zum Gegenstände der Widerklage gemacht ist, so tritt nach seiner Ansicht in Betreff ihrer eine von der bezüglich der anderen Reparaturen abweichende Beurtheilung nicht ein, indem von keiner Seite geltend gemacht sei, daß hinsicht- lich der Reparatur der Oefen anders verfahren wäre, die Klägerin vielmehr nur behauptet habe, daß seit dem Amtsantritte des gegen- wärtig amtirenden Probstes dieser die Reparaturkosten für die Oefen selbst getragen habe, ohne daß indeß an diese Behauptung rechtliche Folgen geknüpft werden könnten. Es ist daher die Widerklage auch nach dieser Richtung für begründet erklärt, aber anderer- seits dem Verlangen der Beklagten die Einschränkung beigesügt, daß das Recht nur bezüglich der Theile des Gebäudes geltend gemacht werden könne, die dem Probst und seiner Familie als Woh- nung dienen, nicht auch hinsichtlich der sonst dort noch vorhandenen, anderweit vermietheten Räume. Der Berufungsrichter ist dem ersten Richter, auf dessen Erwä- gungen er verweist, überall gefolgt. Der Beklagten sei, so hat er ausgeführt, das in Anspruch genommene Recht — in der aus dem ersten Urtheile sich ergebenden Beschränkung — als subjektive Berechtigung zuzusprechen; dasselbe sei nicht als Reallast, sondern, wie der erste Richter angenommen habe, als afftrmatives, der Be- klagten (in ihrer gegenwärtigen Gestaltung, beziehentlich ihrer Rechts- vorgängerin) gegen die klagende Stadtgemeinde zustehendes per- sönliches Recht anzusehen. Das Recht sei durch Ersitzung erwor- ben; denn daß auch persönliche affirmative Rechte nach den Grund- sätzen des Allgemeinen Landrechts durch Ersitzung erworben werden können, wenn sie, wie vorliegend, dauernde Leistungen seitens einer juristischen Person zum Gegenstände haben, unterliege keinem Zweifel; eines Eingehens auf die betreffenden Grundsätze des ge- meinen Rechts bedürfe es nicht, weil die Ersitzung auch unter der Herrschaft des Landrechts vollendet sei. Wenn die Klägerin die Ab- sicht, eine privatrechtliche Verpflichtung zu erfüllen, bestreite, in- dem sie behaupte, daß sie auf Grund der irrigen Unterstellung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, nämlich des Rechts des Probstes auf eine Dienstwohnung in dem fraglichen Gebäude, die Reparaturen vorgenommen habe, so widerlege sich dies dadurch, daß der Probst niemals ein Beamter der Klägerin gewesen sei, und in

Ersitzung persönlicher affirmativer Rechte.

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Betreff der Natur der Verpflichtung könne sich die Klägerin umso- weniger in dem behaupteten Zrrthume besunden haben, als auch das Wohnungsrecht unstreitig privatrechtlicher Natur sei. Einer ausdrücklichen Aufforderung zur Vornahme der Leistungen habe es nicht bedurft; dieselben seien, wie als erwiesen anzusehen sei, in der Absicht, eine Verpflichtung zu erfüllen und beziehentlich entgegen- zunehmen, erfolgt. Es sei daher die Berufung der Klägerin zurück- zuweisen, ohne daß auf die im Thatbestande des ersten Urtheils er- wähnten Verhandlungen zwischen der Stadt und dem Konsistorium in den vierziger Zähren eingegangen zu werden brauche, da jeden- falls seit 1841, von wo an bis 1891 die Verjährungsfrist auch längst abgelaufen gewesen, keiner der Betheiligten mehr das Gebäude selbst, sondern nur noch das Wohnungsrecht als zum Kirchenver- mögen gehörig habe ansehen können. — Der zweite Richter hat so- dann auch die Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen, weil die Reparaturpflicht nicht in einem über das Wohnungsrecht des Probstes hinausgehenden Umfange anerkannt werden könne, zumal die Beklagte selbst anführe, daß die Vermiethungen für Rechnung der Kirchenkaffe erst seit dem Anfänge der siebziger Zahre, als die Verjährung des Rechts bereits vollendet gewesen sei, stattge- funden habe. Die Revision der Klägerin hat sich zunächst gegen die vorderrichterliche Annahme gewendet, daß nach dem A.L.R. auch rein persönliche, obligatorische Rechte durch Ersitzung erworben werden können, wenn sie juristischen Personen gegen einander zustehen. Sie erachtet nur bei Reallasten die Ersitzung für eine zulässige Erwerbs- art, indem nur bei diesen in den wiederholten gleichmäßigen Einzel- leistungen zugleich die Bethätigung eines dieselben umfassenden, rechtlich bestimmt ausgeprägten Gesammtanspruchs gegen das Grund- stück liege, während rein obligatorische Einzelleistungen, wenn sie auch in regelmäßigen Perioden wiederholt würden, immer solche Einzelleistungen blieben, deren Wesen sich in ihrem thalsächlichen Geschehen und der darin liegenden Erfüllung des Einzelanspruchs erschöpften. Der Angriff kann als begründet nicht anerkannt werden. Das Gesetz spricht sich zwar nicht bestimmt darüber aus, ob obliga- torische Rechte durch Ersitzung erworben werden können. Der Wort- laut des § 80 A.L.R. I. 7 giebt jedoch zu keinem Zweifel Raum, daß auch obligatorische Rechte, welche fortdauernde Leistungen zum Gegenstände haben, zu den affirmativen Rechten zu rechnen

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seien, so daß an ihnen Besitz ergriffen werden kann. Wenn letzteres, aber der Fall ist, so ergiebl sich ferner, daß die Ersitzung eine zu- lässige Erwerbsart solcher Rechte ist (§ 579 A.L.R. I. 9). Auch ist von der Rechtsprechung sowohl des vormaligen preuß. Obertribunals als des Reichsgerichts wiederholt anerkannt worden, daß jedenfalls die Ersitzung obligatorischer Rechte, die auf fortlaufende, sich stets wiederholende Leistungen gehen, dann zuzulassen sei, wenn sie ent- weder an Grundbesitz geknüpft sind oder — wie hier — zwischen dauernden Rechtssubjekten bestehen. Vergl. Entsch. des Ob.Trib. Bd. 35 S- 384; Striethorst Arch. Bd. 95 S. 78; Entsch. des R.G. Bd. 2 S. 295, Bd. 4 S. 289; Urth. des R.G. in Sachen der Stadtgemeinde E. wider die evan- gelisch-reformirte Gemeinde der Stadt E. III. 90/94 vom 13. No- vember 1894 (mitgetheilt in der Jur. Wochenschr. Jahrg. 1895 S. 22). Von der Revision der Klägerin ist ferner geltend gemacht: das streitige Recht sei als ein selbständiges obligatorisches Recht nicht denkbar, denn es setze nicht allein das Gebäude als im Eigenthum der Klägerin, der angeblich Verpflichteten, stehend voraus, fon= dern es habe auch das Wohnungsrecht des Probstes in diesem Gebäude zur Voraussetzung, sodaß es sich als ein Nebenrecht zu diesem Wohnungsrechte, als eine „erweiternde Modalität" desselben, nach welcher die allgemeine Regel des § 47 A.L.R. I. 21 abgeändert wäre, darstellen würde. Dem ersteren Theile der Rüge steht ent- gegen, daß der Berufungsrichter verneint hat, daß eine Real- last Gegenstand des Streites sei, und in dieser Hinsicht befindet sich das Gericht in Uebereinstimmung mit den eigenen Ausführungen der Klägerin, wie diese in dem Thatbeftande des zweiten Urtheils wiedergegeben sind. Nach der anderen Seite scheitert die Rüge an der Erwägung, daß die Vorschrift des § 47 a. a. O., nach welcher der Nießbraucher die zu seinem Nutzungsrechte gehörigen Gebäude in dem Stande, wie er dieselben überkommen habe, wirtschaftlich unterhalten müsse, die Existenz eines entgegenstehenden Rechts und die Bildung eines solchen Rechts durch Ersitzung nicht ausschließt. Daß die Ausübung des Wohnungsrechts durch den Geistlichen die Voraussetzung der Reparaturpflicht der Klägerin sei, ist in der Ur- theilsformel zum Ausdrucke gelangt. (Die weiteren Gründe inter- essiren nicht.)

Ist für den Umfang des Lichtrechts der thatsächliche Besitzstand während der letzten 10 Jahre allein maßgebend, oder muß auch der Zustand berücksichtigt werden, welcher eingetreten wäre, wenn der Servitutberechtigte die ihm nach §§ 139 ff. A.L.R. I. 8 zustehenden Befugnisse vollständig ausgenutzt hätte? In wiefern sind Vorbauten an der Wand von dem Nachbar zu berücksichtigen? Umfang des Nachbarrechts

Lichtrecht.

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Nr. 58. Ist für den Umfang -es Lichtrechts -er thatfächtiche Keflhstan- mähren- der letzten 10 Jahre allein maßgebend, oder mnß auch -er Zustand de- rückstchtigt mer-rn, welcher eingetrrtcn märe, wenn -er Äervitutberechtigte -ie ihm nach ßtz 139 ff. A.L.R. I. 8 zustrhen-rn Krfngnisse vollständig ausgenutzt hätte? A.L.R. I. 8 §§ 142 ff. In wiefern sind Vorbauten an -er Wand von dem Nachbar zu berückfich- tigen? Amfang des Nachbarrechts. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 24. April 1895 in Sachen Klägers, wider C., Beklagten. V. 380/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und das den Beklagten ver- urtheilende I. Erkenntniß wiederhergestellt. Thatbestand: Die Parteien sind Nachbarn. Dem Kläger gehört das Haus Grundmannstraße Nr. 20 in K., dem Beklagten das Haus Nr. 18 derselben Straße. Der Kläger errichtet an der Grenze seines Grund- stücks einen dreistöckigen Neubau, wofür eine Höhe von 16,95 m in Aussicht genommen ist. — Das Haus des Beklagten hat nach dem Neubau zu seit mehr als 10 Zähren Fenster, und die Behältnisse, die dadurch erhellt werden, empfangen nur von dieser Seite Licht. Vor dem Hause befindet sich ebenso lange ein hölzerner Altan, etwa 2 in breit. Der Beklagte behauptet, durch den Neubau werde ihm das Licht, wie er es bisher gehabt habe, gänzlich entzogen, und er be- ansprucht, daß der Kläger mit dem Bau soweit zurücktrete, daß man aus den ungeöffneten Fenstern noch den Himmel erblicken könne. Der Kläger, der die Verdunkelung der Zimmer lediglich auf den Altan zurückführt, hat die Feststellungsklage erhoben mit dem An- träge, den Widerspruch des Beklagten für unberechtigt und ihn für berechtigt zu erklären, seinen Neubau nach der ihm baupolizeilich er- lheilten Erlaubniß bis zur Höhe von 16,95 m aufzuführen. Der Beklagte hat dem widersprochen und widerklagend gebeten, den Kläger zu verurtheilen, mit dem Neubau soweit zurückzu- treten, daß man aus den ungeöffneten Fenstern des untern Stock- werks des nach dem Hofraum zu belegenen Seitenflügels des Hauses des Beklagten den Himmel erblicken könne. Der erste Richter hat, unter Abweisung der Widerklage, dahin erkannt:

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Der Beklagte wird verurtheilt, anzuerkennen, daß ihm kein Wider- spruchsrecht gegen die Weiteraufführung des Neubaues auf dem Grundstück des Klägers zusteht, und daß der Kläger vielmehr be- rechtigt ist, seinen Neubau mit der Maßgabe auszuführen, daß der Betagte aus den ungeöffneten Fenstern des untern Stockwerks unter der Voraussetzung der Beseitigung des Altans den Himmel erblicken kann. Auf die Berufung des Beklagten hat der Berufungsrichter ab- ändernd die Klage abgewiesen und den Kläger nach dem Anträge der Widerklage verurtheilt. Entscheidungs gründe: Bei Beurtheilung der Frage, ob dem Beklagten das von ihm beanspruchte Lichtrecht zustehe, ist davon auszugehen, daß nur der Zustand des Gebäudes zu berücksichtigen ist, wie er seit mehr als 10 Zähren besteht, und daß es völlig unerheblich ist, ob der Be- klagte, als er sein Haus erbaute, dessen Wand näher an die Grenze hätte rücken können, als er in Wirklichkeit gethan. Der Beklagte hat nur soweit, wie sein Besitzstand reicht, durch zehnjährige Ver- jährung ein Servitutrecht erlangt und kann nur insoweit ein Recht auf Licht in Anspruch nehmen (A.L.R. I. 8 §§ 142 ff.). Der Beru- sungsrichter geht daher fehl, wenn er bei Bemessung der Entfernung, die der Kläger bei seinem Bau innezuhalten hat, den Zustand be- rücksichtigt, der eingetreten sein würde, wenn der Beklagte bei Er- richtung seines Hauses die ihm nach §§ 139 und 140 a. a. O. zu- stehenden Rechte in vollem Umfange ausgenutzt hätte. Andererseits geht aber auch der erste Richter zu weit, wenn er meint, daß bei dein Gebäude des Beklagten von Vorbauten gänzlich abzusehen sei, und bei Bemessung des Lichtrechts nur die ebene Fläche der dem Nachbargrundstück zugekehrten Wand oder Mauer in Betracht kommen dürfe. Der Wortlaut des Gesetzes bietet, wie der Berufungsrichter richtig ausführt, für diese Ansicht keinen Anhalt. Die von Bornemann (System des preuß. Civilr. Bd. 2 S. 138) mit- getheilte Entstehungsgeschichte der §§ 142 ff. A.L.R. I. 8 ergiebt da- gegen, daß die Redaktoren von der Absicht geleitet waren, den Konflikt zwischen den einander widerstreitenden Zntereffen der Nach- barn in einer der Billigkeit entsprechenden Weise zu lösen: auf der einen Seite hat man den Bauenden in der freien Ausübung seines Eigenthums möglichst wenig hindern, auf der andern Seite aber nicht

Lichtrecht.

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gestalten wollen, daß dem Nachbarn durch den Bau der Gebrauch seines Eigenthums benommen werde. Daß der bauende Nachbar bei seinem Neubau auf etwa vorhandene Vorbauten an der Wand des anderen Nachbars keine Rücksicht zu nehmen hätte, kann hieraus nicht ge- folgert werden. Allerdings würde es der Billigkeit nicht entsprechen, wenn man dem Grundeigenthümer gestatten wollte, weit reichende Vorbauten über seinen Fenstern anzulegen, die den Lichtzutritt auf das erheb- lichste beschränken, und dann vom Nachbarn zu verlangen, daß er mit seinem Neubau soweit zurücktrete, daß aus dem ungeöffneten Fenster noch der Himmel erblickt werden könne. Darin würde ein erheblicher Eingriff in die Baufreiheit des Nachbarn liegen, der unter Umständen zur völligen Entwerthung des Grundstücks führen könnte. Andererseits würde es Härten für den anderen Theil zur Folge haben, wenn man ihm gänzlich verwehren wollte, die dem Nachbarn zugekehrte Wand mit vorspringenden Bautheilen oder einem überragenden Dache zu versehen. Es liegt hier ein Konflikt zwischen den Eigenthumsbefugnissen der Nachbarn vor, der durch gegenseitige Beschränkung nach den Grundsätzen der Billigkeit zu lösen ist. Zm Nachbarrecht gilt allgemein der Grundsatz, daß der Eigen- thümer eines Grundstücks alles das vom Eigenthümer des Nachbar- grundstücks dulden muß, was als regelmäßige Folge der gemeinge- bräuchlichen Ausübung des Eigenthums erscheint, daß er aber zum Widerspruch berechtigt ist, wenn der Nachbar durch einen besonderen, außergewöhnlichen Gebrauch des Eigenthums in die Rechtssphäre des ersteren übergreift. Für das vorliegende Rechtsverhältniß er- giebt sich daraus, daß der Grundeigenthümer, der ein Gebäude an der Grenze aufführt, im Falle des § 142 A.L.R. I. 8 den die Licht- zuführung beschränkenden Vorbau an der ihm zugekehrten Wand des Nachbars insoweit zu berücksichtigen hat, als ein solcher Vorbau in derartigen Wänden gemeinüblich ist, und daß der Nachbar das Recht auf Lichtschutz in diesem Falle selbst dann nicht verliert, wenn er sich durch die Anlage den Zutritt des Lichtes selber beschränkt haben sollte. Zm vorliegenden Fall hat der Beklagte an der dem Grundstück des Klägers zugekehrten Seite seines Hauses einen bedeckten Altan von zwei Meter Tiefe angebracht. Nicht aufgeklärt ist, ob sich der Altan selbst unmittelbar über den Fenstern des Beklagten befindet.

Liegt in der nicht erfolgten Anzeige von Renten, welche auf einem verkauften Grundstücke lasten (A.L.R. I. 11 §§ 183, 184), ein vom Verkäufer zu vertretendes mäßiges Versehen? Sind auf die Gewährleistungsklage wegen Nichtanzeige die Vorschriften über kurze Verjährung (A.L.R. I. 5 §§ 343, 344) anwendbar?

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Einzelne Rechtsfälle

oder das Dach, das in gleicher Tiefe über den Altan angelegt ist. Aber mag man das eine oder das andere annehmen, in beiden Fällen kann ein Vorbau von solcher Ausdehnung, der nicht einmal als ein Theil der Wand angesehen werden kann, an dieser Stelle nicht für eine gemeingewöhnliche Anlage erachtet werden, die der Nachbar bei seinem Bau zu berücksichtigen hätte. Der Anspruch des Beklagten auf Lichtschutz erscheint hiernach ungerechtfertigt. Daraus folgt die Wiederherstellung der vom ersten Richter getroffenen Ent- scheidung.

Nr. 59. Liegt in -er nicht erfolgten Anzeige von Renten, welche ans einem ver- kauften Grundstücke lasten (A.L.R. I. ll §§ 183,184), ein vom Verkäufer z« vertretendes müßiges Versehen? Sind auf die Gewährleistungsklage wegen Nichtanzeige die Vorschriften über kurze Verjährung (A.L N. I. 3 §§ 343, 344) anwendbar? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Januar 1895 in Sachen v. K-, Klägers, wider N., Beklagten. V. 247/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landes gerichts zu Marienwerder aufgehoben, und das den Beklagten verurtheilende I. Urtheil wiederhergestellt. Thalbestand: Auf dem Gute, das der Kläger durch Kaufvertrag vom 24. Mai und Auflassung vom 8. Juni 1891 von dem Beklagten erworben hat, haften drei durch 56jährige Amortisation zu tilgende Renten- bank-Renten von 119 M-, 195 M. und 1 M. 90 Pf.; zwei derselben sind, wie es im Thatbestande des ersten Urtheils heißt, im Grund- buche eingetragen. Der Kläger verlangt vom Beklagten Befreiung des Gutes von dieser Rentenpflicht, oder Zahlung des zu ihrer Ab- lösung erforderlichen Kapitals, das zum 31. März 1893 5477 M. 38 Pf. betrug, und außerdem Erstattung der von ihm während feiner Besitzzeit entrichteten Renten. Das Gericht erster Instanz hat nach diesem Anträge erkannt, das Berufungsgericht hat abündernd die Klage für den Fall abgewiefen, daß der Kläger nicht schwört, er habe nicht vor dem 26. Zuli 1891 von der auf dem Gute lastenden Rentenpflicht Kenntniß erlangt. Ent sch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Kläger die Renten- pflicht nicht vertraglich übernommen und daß der Beklagte sie ihm-

Pflicht des Verkäufers zur Anzeige von Lasten.

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verschwiegen hat; es erachtet auch nicht für dargethan, daß der Kläger diese Gutsbelastung (beim Vertragsschluffe) gekannt habe. Es nimmt aber im Gegensätze zu dem Gerichte erster Instanz an, daß die Rentenpflicht nicht zu den nach § 184 A.L-R. I. 11 unbedingt vom Verkäufer zu vertretenden „Privatschulden und Verbindlichkeiten", sondern zu den nach § 183 daselbst anzuzeigenden oder zu vertreten- den (nicht gemeinen) Lasten gehöre, es erachtet daher den aus der unterbliebenen Anzeige entspringenden Gewährleistungsanspruch des Klägers auf Grund des § 344 A.L.R. I. 5 dann für verjährt, wenn der Kläger die Rentenpflicht länger als ein Jahr vor Anstellung der Klage gekannt habe. Darüber, daß dies der Fall gewesen sei, hat in der Berufungsinstanz der Beklagte dem Kläger (nach Fehlschlagen anderer Beweise) den Eid angetragen, dieser hat den Eid zwar an- genommen, zugleich aber geltend gemacht, den Beklagten treffe ein kontraktliches Verschulden im Sinne des § 320 A.L.R. I. 3, weil er die streitigen Renten in dem (dem Kaufgeschäfte zu Grunde liegen- den) Anschlag nicht verzeichnet habe; er sei deshalb zum Schadens- ersatz verpflichtet und könne sich auf die kurze Verjährung nicht be- rufen. Das Berufungsgericht hat in dieser Ausführung eine in der Berufungsinstanz unzulässige Klageänderung gefunden; zugleich aber auch ausgesprochen, daß ein doloses Verschweigen der Rente nicht vorliege, es hat deshalb den zugeschobenen Eid in der oben ange- gebenen Form zum Erkenntniß gestellt. Dieses Eides, über deffen Auferlegung und über dessen Form (unterlassene Bezeichnung der einzelnen Renten, welche nothwendig gewesen sei, damit der Eid auch theilweise geleistet werden könne) der Kläger sich beschwert, bedurfte es nur, wenn die Klage, wie von beiden Vorinstanzen geschehen ist, lediglich aus dem Gesichts^ punkte der Gewährleistungspflicht für eine der in den §§ 175, 183 A.L.R. I. 11 bezeichneten Gutslasten geprüft wurde. Es bedurfte des Eides also einerseits dann nicht, wenn die Annahme des Ge- richts erster Instanz richtig war, daß die Rentenbank-Renten nicht zu diesen Lasten, sondern zu den nach § 184 das. vom Verkäufer allemal (außer dem Falle ausdrücklicher Uebernahme) zu vertretenden „Privatschulden und Verbindlichkeiten" zu rechnen sei, denn die Klage auf Vertretungen dieser letzteren Gutsbelastungen ist, wie beide Vor- instanzen mit Recht und in Uebereinstimmung mit konstanter Recht- sprechung annehmen, nicht die an die kurze Verjährungsfrist des § 344 A.L.R. I. 5 gebundene Gewährleistungsklage. Es bedurfte

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Einzelne Rechtsfülle.

des Eides aber auch andererseits dann nicht, wenn, wie die Revision des Klägers geltend macht, die Klage aus dem rechtlichen Gesichts- punkte der schuldhaften Verletzung einer Vertragspflicht (A.L.R. I. 5 § 320) für begründet erachtet werden mußte. Das letztere ist der Fall und daraus ergiebt sich, daß die Re- vision des Klägers begründet, die Anschlußrevision des Beklagten unbegründet ist, — und zwar dieses auch dann, mcttn mit dem Be- rufungsgericht die Rentenbank-Renten zu den im § 183 A.L.R. I. I I. bezeichneten Lasten und Abgaben zu rechnen sind. Einer Entschei- dung der nach dieser Richtung unter den erkennenden Gerichten erster und zweiter Instanz bestehenden Meinungsverschiedenheit bedarf es deshalb an dieser Stelle nicht. Die der kurzen Verjährung der §§ 343, 344 A.L.R. I. 5 unter- liegende Gewährleistungsklage ist nur diejenige, welche dem Ueber- nehmer einer Sache „wegen natürlicher Fehler" oder „wegen solcher Mängel, welche äußere Eigenschaften, Befugnisse und Lasten" der Sache betreffen, d. h. welche ihm lediglich wegen des Vorhandenseins von solchen Mängeln zusteht, nicht aber die Entschädigungsklage wegen einer von dem Gegner zu vertretenden schuldhaften Verletzung von Vertragspflichten (Entsch. des R.G. Bd. 21 S. 205). Eine Ver- letzung der Vertragspflichten kann sowohl bei der Erfüllung des Ver- trages begangen werden, als beim Abschluß des Vertrages (eulpa in eontrabonäo) und eine Verletzung der letzteren Art fällt dein Be- klagten zur Last. Im § 3 des Kaufvertrages hat der Beklagte ver- sichert, daß andere als die angegebenen Lasten auf dem Gute nicht existiren. Er hat aber, wie das Berufungsgericht feststellt, die Be- lastung des Gutes mit den Rentenbank-Renten dem Kläger nicht mitgetheilt. Daß er sie gekannt hat, folgt schon aus seiner eigenen unerwiesenen Behauptung, er habe sie dem Kläger angezeigt, und dem entspricht auch die Feststellung des Berufungsgerichts, daß er sie verschwiegen habe. Ob das doloser Weise (in der Absicht, den Kläger zu schädigen) geschehen sei, was das Berufungsgericht nicht für dargethan ansieht, kann auf sich beruhen; es genügt, daß das Verschweigen der Last ein mindestens mäßiges Vergehen deshalb darstellt, weil der Beklagte bei einiger Aufmerksamkeit sich sagen mußte, daß eine Gutsbelastung zum Kapitalswerthe von mehr als 5000 M. für den Vertragsentschluß des Klägers, mindestens für die Preisbestimmung von erheblichem Einflüsse sein mußte. Durch die vom Berufungsgerichte unterstellte Möglichkeit, daß der Beklagte

Pflicht des Verkäufers zur Anzeige von Lasten.

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geglaubt habe, der Kläger muffe die Rentenpflicht als „gemeine Last" (AL.R. I. 11 § 175) auch ohne ausdrückliche Erwähnung über- nehmen, wird die Fahrlässigkeit des Beklagten nicht ausgeschloffen. Denn, abgesehen davon, daß der Beklagte zu beweisen haben würde, daß ihm bei dem Unterlaffen der Anzeige ein Versehen nicht zur Last falle (Entsch. des R.G. Bd. 22 S. 172), und daß ein bloßer Rechtsirrthum des Beklagten als genügende Entschuldigung nicht an- zusehen wäre, würde auch die Meinung, daß der Kläger die Last^ weil unter die gemeinen Lasten des § 175 a. a. O. fallend, ohne Gewährleistungsanspruch übernehmen müffe, den Beklagten von der Verpflichtung, die ihm bekannte Last anzuzeigen, nicht befreit haben. Es handelt sich hier nicht um die im § 183 a. a. O. für gewisse Kategorien von Lasten vorgeschriebene Anzeige, welche der Verkäufer im eigenen Interesse zu machen hat, um sich von der Gewährleistungs- pflicht für diese Lasten zu befreien, für welche er gewährleistungs- pflichtig bleibt, wenn er die Anzeige unterläßt, gleichviel, ob wissent- lich oder weil ihm selbst die Last unbekannt war. Es handelt sich vielmehr um die im Interesse des Käufers durch Treue und Glauben gebotene Pflicht des Verkäufers, das anzuzeigen, was für den Ver- tragsentschluß des Käufers erheblich sein muß. Diese Pflicht wird durch die Kenntniß des Verkäufers von derartigen Umständen (und durch seine Einsicht in deren Erheblichkeit) begründet; sie besteht für diejenigen Mängel der Sache, durch deren Unkenntniß der Käufer geschädigt wird, und eine Schädigung des Käufers tritt gerade dann ein, wenn er durch den Erwerb der Sache eine ihm unbekannt ge- bliebene, deshalb bei dem Kaufe nicht berücksichtigte Last solcher Art übernimmt, von der er sich durch die Gewährleistungsklage nicht würde befreien können. Gerade das Verschweigen einer solchen Last ist deshalb eine Vertragspflicht-Verletzung und berechtigt zur Ent- schädigung. Es giebt freilich Lasten dieser, unter § 175 a. a. O. fallenden Kategorie, deren Bestehen so selbstverständlich ist, daß ihr Bestehen als jedem Käufer bekannt vorausgesetzt werden darf, z. B. die allgemeinen Steuern, und aus diesem Grunde wird es einem Verkäufer nicht als Versehen anzurechnen sein, wenn eine derartige Last nicht besonders erwähnt. Aber selbst hinsichtlich dieser Lasten würde der Verkäufer sich durch eine wissentlich unrichtige Angabe verantwortlich machen können, und jedenfalls mußte der Beklagte sich bei einiger Aufmerksamkeit sagen, daß er das Bestehen einer Rentenpflicht, zumal in bestimmter Höhe, als selbstverständlich für

Kann durch Beschluß der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft der Blankozession von Aktien die Rechtswirkung einer eigentlichen Zession verliehen werden? Sind Zinsscheine von Aktien Inhaberpapiere?

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Einzelne Rechtsfälle.

den Kläger selbst dann nicht voraussetzen dürfe, wenn dieselbe recht- lich unter den Begriff der „gemeinen Lasten" zu bringen sei. Der § 48 Tit. 1 der Hypothekenordnung, auf den hinsichtlich des Be- griffes der „gemeinen Lasten" zurückzugehen ist, überläßt es dem Käufer, sich darnach besonders zu erkundigen. Eine Erkundigung des Klägers an geeigneter Stelle liegt darin, daß er sich die Guts- lasten vom Beklagten hat angeben lassen; dadurch wurde dieser noch besonders auf seine Pflicht, die ihm bekannten Lasten anzuzeigen, aufmerksam gemacht, und um so zweifelloser wurde es dadurch zur Fahrlässigkeit, daß er die Rentenpflicht verschwieg. Andererseits war der Kläger berechtigt, der bestimmten Angabe des Beklagten, daß andere als die angegebenen Lasten nicht beständen, Glauben zu schenken; ihn trifft daher keine das Verschulden des Beklagten aus- wiegende Fahrlässigkeit, wenn er weitere Erkundigungen, z. B durch eigene Einsicht des Grundbuchs, unterlassen hat. Das Berufungsgericht findet nun freilich in der Begründung der Klage aus einem Verschulden des Beklagten eine unzulässige Klageänderung, indessen mit Unrecht. Daß der Beklagte die Renten- pflicht nicht angezeigt habe, war in der Klage behauptet, mit dieser war auch Abschrift des Kaufvertrages überreicht, welcher die Ver- sicherung des Beklagten enthält, daß andere als die angegebenen Lasten nicht beständen; diese Vertragsbestimmung ist in der münd- lichen Verhandlung erster Instanz vorgetragen worden.- Die Entschädigung, die hiernach dem Kläger gebührt, kann nur in dem bestehen, was er in der Klage gefordert hat: Befreiung des Gutes von der Rentenpflicht oder Zahlung des hierzu erforderlichen Betrages und Ersatz der vom Kläger entrichteten Renten. Hierzu ist also der Beklagte in erster Znstanz mit Recht verurtheilt worden, und es konnte somit, da es neuer thatfächlicher Ermittelungen nicht bedarf, sofort in der Sache selbst auf Zurückweisung seiner Berufung erkannt werden. —-

Nr. 60. Kann durch Beschluß der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft -er Llankozesston von Aktien die Nechtswirkung einer eigentlichen Cessio« verliehen werden? A.L.R. I. 11 §§ 394, 395. Sind Zinsscheine von Aktien Änhaberpapiere? Ges. vom 17. Juni 1833.

Blankozession von Aktien.

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. April 1895 in Sachen C., Klägers, wider B. und Gen., Beklagte. IV. 371/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- tandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Aktiengesellschaft Zuckerfabrik die am 25. Januar 1892 in Konkurs gerathen ist, hat auf Grund der Generalversammlungs- beschlüsse vom 20. Februar und 13. März 1882 am 1. Juli 1882 von der Handlung Gebrüder St. in T. 400 000 M. und von der T.er Kreditbank 200000 M. als Darlehn gegen 5 pCt. Zinsen aus- genommen und darüber den genannten Gläubigern Theilobligationen von je 3000 M. (Litt. A.), 1000 M. (Litt. B.) und 500 M. (Litt. C.) ausgestellt, die am 2. Januar und 1. Juli verzinst werden, seitens der Gläubiger unkündbar sein, vom Jahre 1887 ab in Höhe von mindestens 60 000 M. in einer durch Auslosung festzustellenden Reihenfolge zurückgezahlt werden und durch Blankozession übertrag- bar sein sollten. In der notariellen Verhandlung vom 13. März 1882 haben 52 Personen und unter diesen die Beklagten in Höhe der dort genannten Summen den vorerwähnten beiden Gläubigern gegenüber unter Ausschluß jeder Solidarhaft für die von der be- zeichneten Aktiengesellschaft eingegangene Verbindlichkeit zur Tilgung der Obligationen von 600 000 M. und Zinsen die Bürgschaft über- nommen und zwar so, daß, wenn ein Bürge in Folge seiner Bürg- schaft etwas zahlen müsse, die anderen Bürgen verpflichtet seien, dem geschädigten Bürgen das Gezahlte nach Verhältniß der von ihnen verbürgten Summen zu ersetzen. In dieser Weise haben sich der Beklagte zu 1 in Höhe von 20 000 M. und der Beklagte zu 2 in Höhe von 4000 M. verbürgt. Der Kläger befindet sich im Besitze von 8000 M. ausgeloster Theilobligationen, deren Zinsen bis zum 1. Januar 1892 gezahlt sind, und von 55 000 M. Theilobligationen die nicht ausgelost, deren Zinsen aber in Höhe von 4162 M. rück- ständig sind; er klagt gegen den Beklagten zu 1 wegen der ausge- losten Obligationen und eines Theilbetrages der rückständigen Zinsen, gegen den Beklagten zu 2 wegen des Restbetrages der rückständigen Zinsen. Nach seiner bei der Klageerhebung gemachten Angabe sind ihm die Obligationen in blaneo zedirt. Sie haben aber, wie fest- gestellt worden ist, ursprünglich nur das Blankogiro des einen Dar- lehnsgebers getragen. Im Lause des Prozesses ist jedoch nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

nur die Unterschrift des zweiten Darlehnsgläubigers nachgeholt, sondern auch ein vollständiger Zessionsvermerk über dem Blankogiro niedergeschrieben worden. Der Kläger hat aber zugestanden, daß die Darlehnsgeber die fraglichen Obligationen mit dem Blankogiro zunächst an andere Personen mit der Befugniß zur Ausfüllung der Blankozession abgetreten und letztere dann wieder mit der nämlichen Befugniß der Obligationen an ihn übertragen haben; diese ursprünglichen Zessionäre und unmittelbaren Rechtsvor- gänger des Klägers sind, wie ferner feststehl, nicht Kaufleute. Das Berufungsgericht hat bei dieser Sachlage die Klage mit Recht für unbegründet erachtet. In Uebereinstimmung mit der in dem Urtheile des IV. Civils. des R.Ger. vom 7. Oktober 1886 (Entsch. Bd. 16 S. 88) ausgesprochenen, auch in den Lehrbüchern des Preuß. Rechts von Förster-Eccius 5. Aust. Bd. I S. 637 und 638 und Dernburg 3. Aust. Bd. II S. 189 vertretenen Auffassung ist da- von auszugehen, daß zur Zession einer Schuldforderung, über welche eine briefliche Urkunde vorhanden ist, gemäß §§ 394 und 395 A.L.R. I. 11 eine auf den Zessionär gerichtete schriftliche Zession ge- hört, und daß wegen der dem Zessionsakte innewohnenden Eigenschaft eines Vertrages die Person des Zessionärs in der Zessionsurkunde benannt sein muß. Falls nicht das Gesetz, wie bei dem Wechsel, dem kaufmännischen Verpflichtungsschein, der Grundschuld von jenem Erfordernisse absieht, steht es den Parteien nicht zu, einem Rechts- akte, dem jenes Erforderniß fehlt, die Wirkungen einer Zession bei- zulegen. Der Beschluß der Generalversammlung war daher, da hier ein vom Gesetze zugelassener Ausnahmefall nicht vorliegt, nicht ge- eignet, einer Blankozession die Wirksamkeit einer eigentlichen Zession zu geben. Daß die ursprünglichen Darlehnsgläubiger Kaufleute sind, verleiht dem Kläger aus deren Blankozession keine Rechte, da der Kläger nicht von ihnen, sondern erst von deren Rechtsnachfolgern, die nicht Kaufleute sind, die Obligationen übertragen erhallen hat. Aus demselben Grunde ist auch nicht die Legitimation des Klägers durch den Umstand zu begründen, daß die Blankozession im Lause des Prozesses in eine förmliche auf den Kläger lautende Zession vervollständigt worden ist; denn die Vervollständigung hat nicht auf Grund einer zwischen Geber und Nehmer getroffenen Ver- einbarung seitens des Letzteren, sondern von einem außerhalb der Vereinbarung stehenden Dritten stattgesunden (R.Ger.-Entsch. Bd. 14 S. 301; R.Ob.H.G. Bd. 12 S. 245, und Bd. 11 S. 31). Endlich

Wird die Ungültigkeit der aus einem Differenzgeschäft herrührenden Forderung durch ein Anerkenntniß derselben gehoben? Unterschied zwischen ernstlichen Spekulations- und Differenzgeschäften

Differenzgeschäft.

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würde aber der Kläger im vorliegenden Rechtsstreite ans die ver- vollständigte Zession auch dann nicht, wenn die letztere gültig erfolgt wäre, sich berufen können, da hierin gegenüber der ursprünglichen Klagebegründung durch die Blankozession eine unzulässige Klage- änderung liegen würde.-Ebenso wenig ist der Angriff be- rechtigt, daß die Zinsscheine der Obligationen in ihrer rechtlichen Bedeutung als Inhaberpapiere verkannt worden seien. Denn für die Annahme, daß die Zinsscheine Inhaberpapiere seien, fehlt jede thatsächliche und rechtliche Grundlage, der Thatbestand läßt vielmehr keine andere Deutung zu, als daß wegen der Zinsen nach dem Be- schlüsse der Generalversammlung dasselbe gelten sollte, wie wegen des Kapitals, und daß man nicht beabsichtigt hat, die Zinsscheine zu Jnhaberpapieren dem Gesetze vom 17. Juni 1833 entsprechend- zu machen.

Nr. 61. Wird die Ungültigkeit der ans einem Differrnzgefchäst hrrrnhrrn-en For- derung Lurch ein Anerkenntnis derselben gehoben? Unterschied Wischen ernstlichen Spekulation^- und Differenzgeschäften. A.2.R. I. 11 § 577. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 25. Mai 1895 in Sachen G-, Beklagten, wider Sp., Kläger. VI. 63/95.) Aus die Revision des Beklagten ist das Urtheil des Hans. Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der auf Grund eines Anerkenntniß- und Stundungsvertrages vom 22. April 1891 auf Zahlung einer Restschuld von 8741 M. 45 Pf. nebst Zinsen in Anspruch genommene Beklagte hatte der Klage den Einwand entgegengesetzt, daß seine Zustimmung zu dem Vertrage vom 22. April 1891 durch die Drohung des klägerischen Unterhändlers, den Beklagten ins Verderben stürzen zu wollen, er- zwungen worden sei, weil er aus Furcht, seine Stellung als Hand- lungsgehülse zu verlieren, wenn seine der Klagesorderung zu Grunde liegenden eigenen Geschäfte bekannt würden, den Vertrag unter- zeichnet habe. Diesen Einwand des Zwanges hatte das Oberlandes- gericht in seinem die Berufung gegen die verurtheilende Entscheidung erster Instanz zurückweisenden Urtheil vom 16. März 1894 ver- worfen. Dieses Urtheil ist in der Revisionsinstanz aufgehoben Beitrüge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 60

946 Einzelne Rechtsfälle. worden, weil die Verwerfung die Einrede des Zwanges ungenügend begründet sei. — — — Zugleich aber hat der Beklagte den schon früher erhobenen Ein- wand wiederholt, daß die klägerische Forderung ungeachtet seines in dem Vertrage vom 22. April 1891 enthaltenen Anerkenntnisses un- klagbar sei, weil sie aus reinen Differenzgeschäften herrühre. Schon vor dem ersten Berusungsurtheil hatte der Beklagte zur Begründung dieser Einrede Folgendes geltend gemacht. Die von ihm in dem Vertrage vom 22. April 1891 anerkannte Schuld rühre zum Theile aus Geschäften mit W. P. her, welche der Kläger, nachdem W. P. in Konkurs verfallen, übernommen und prolongirt habe, zum Theil aus Geschäften mit Emil L., dessen Rechte der Kläger auf Grund des Vertrages vom 22. April 1891 mit geltend mache. Sowohl dem Kläger, wie W. P. und Emil L. sei aber bei Abschluß der Geschäfte bekannt gewesen, daß dieselben im Mißverhältniß zu seiner Vermögenslage standen, da er außer seinem Gehalte von 4000 M. als Kommis keine weitere Einnahmequelle ge- habt habe. Er habe jedoch seinen Kontrahenten außerdem noch aus- drücklich und wiederholt erklärt, daß er etwaige Differenzen nicht zahlen könne. Darin liege sogar die ausdrückliche Ausschließung effektiver Erfüllung. Es sei ihm aber auch völlig unmöglich gewesen, die zur Abnahme der gekauften, sich auf mehrere Hunderttausende belaufenden Effekten, oder zur Prolongation oder Deckung der Ge- schäfte erforderlichen Mittel zu beschaffen, da es nach Hamburger Börsengebrauch streng verpönt sei, mit Personen von der Stellung des Beklagten eigene Geschäfte zu machen. Dem entsprechend seien die gehandelten Effekten niemals zur Abnahme angeboten oder deren Lieferung verlangt worden, vielmehr seien von vorn herein stets nur die Differenzen berechnet worden. Ueber die Geschäfte von W. P. seien nicht einmal Schlußnoten ausgewechselt worden. Nachdem die so begründete Einrede in dem ersten Berufungs- uriheil verworfen worden war, hat der Beklagte bei der anderweiten Verhandlung vor dem Berufungsgericht ferner noch angeführt, daß er die im Einzelnen angegebenen Engagements, welche der Kläger später übernommen habe, größtentheils mit W. P., zum kleineren Theile mit William M. eingegangen sei und zwar mit W. P. xor ultimo Dezember 1889 in Höhe von 173 800 M., per ultimo Ja- nuar 1890 in Höhe von 78 510 M., mit William M. per ultimo Dezember 1889 in Höhe von 54 000. Er behauptet, daß auch W. M.,

Differenzgeschäft.

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ebenso wie P. und L., seine Stellung als Kommis und seine völlige Mittellosigkeit gekannt habe. Ferner macht er geltend, daß die Effekten, über welche kontrahirt worden, ausschließlich solche gewesen seien, welche für das Differenzspiel an der Börse benutzt zu werden pflegten. Zur Karakterisirung des Spiel-Karakters der Geschäfte behauptet er, daß eines der Geschäfte, über 1000 Pfd. Sterl. Dynamit Trust-Aktien von N., dem damaligen Associo von P., mit ihm bei Gelegenheit eines Harzardspiels nach einem Diner abgemacht worden sei, ohne daß jemals Schlußnoten darüber ausgestellt worden seien. Der Kläger hat die thalsächlichen Anführungen des Beklagten bestritten und seinerseits behauptet, daß der Beklagte zur Zeit seiner Anstellung bei Wilhelm R. von seinem Vater 30 000 M. erhalten und diese Summe zu Handelsgeschäften verwendet habe. Der Be- klagte hat nur zugegeben, von seinem Vater 9000 M. zu dem Zwecke erhalten zu haben, um dafür Anlagepapiere zu kaufen. Das Oberlandesgericht zu Hamburg hat abermals auf Zurück- weisung der Berufung erkannt, indem er sowohl die Einrede des Zwanges, wie diejenige des Differenzspiels verworfen hat. Gegen dieses Urtheil hat der Beklagte Revision eingelegt. Er beantragt, unter Aufhebung desselben das Urtheil erster Instanz dahin abzu- ündern, daß der Klage in Höhe des ihm zuerkannten Betrages ab- zuweisen sei. Ents che idungs gründe: Die Verwerfung der Einrede des Zwanges, deren thatsächliche Unterlagen bei der erneuten Verhandlung der Sache wesentlich andere geworden sind, ist von dem Berufungsgericht jetzt in zutreffender Weise begründet worden.-(Das wird näher ausgeführt). Dagegen ist die Einrede des Differenzspiels, wie die Revision mit Grund gerügt hat, aus irrigen Erwägungen verworfen worden. Daß das in dem Vertrage vom 22. April 1891 enthaltene Anerkenntniß des Beklagten der vorgeschützten Einrede nicht im Wege steht, vielmehr die Ungültigkeit der zu Grunde liegenden Schuld un- geachtet des Anerkenntnisses zur Entkräftung des letzteren einredeweise geltend gemacht werden kann, wird von dem Berufungsgericht nicht verkannt. Daffelbe kommt jedoch weiterhin bei der Beurtheilung der erhobenen Einrede auf die bereits in einer Reihe älterer Urtheile vorgetragenen Ausführungen zurück. Die bloße Absicht, nicht wirk- lich zu liefern oder abzunehmen, nöthige nicht zur Annahme eines reinen Differenzgeschäftes. Der Spekulant, der ein rechtliches Zeit- 60*

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Einzelne Rechtsfülle.

geschäft geschlossen und zur Deckung ein Gegengeschäft gemacht habe^ liefere nicht dem Einen und nehme ebensowenig von dem Anderen die Lieferung in Empfang, sondern lasse den Ausgleich beider Ge- schäfte durch die vermittelnden Börsenorgane im Wege der Skontra- tion bewirken. Der auch zahlreichen gültigen Spekulationsgeschäften zu Grunde liegende Zweck der Ausgleichung durch Differenzziehung könne auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung über den Ausschluß effektiver Erfüllung und ohne Zustimmung des Gegen- kontrahenten erreicht werden, nämlich durch den Abschluß eines Deckungsgeschäfts, durch welches das Risiko des Geschäfts auf die Differenz zwischen Kaufpreis und Verkaufpreis beschränkt werde. Dem Spekulanten stehe immer die Möglichkeit offen, sich auf diesen: Wege so einzurichten, daß es sich für ihn nur um die Differenz handle. Hierzu sei nichts weiter erforderlich, als einen Kommissär mit dem Abschluß des Deckungsgeschäfts mit einem beliebigen Dritten zu beauftragen. So könne der Spekulant niemals in die Lage kommen, das Gekaufte abnehmen oder das Verkaufte liefern zu müssen, wenn er es nicht wünsche. Von diesem Standpunkt aus erachtet das Berufungsgericht alle von dem Beklagten vorgebrachten Thatumstände sowohl einzeln, wie im Zusammenhänge nicht für geeignet, die Einrede des Differenz- spiels zu begründen. Das Reichsgericht ist den obigen Ausführungen des Berufungs- gerichts in einer großen Reihe früherer Urtheile entgegengetreten, in welchen dargelegt ist, daß jene Ausführungen auf rechtsirriger Verwechslung der Begriffe Vertragszweck und Vertragsinhalt beruhen, vergl. u. A. die Urtheile vom 8. November 1893 in Sachen B. und Söhne wider Th. I 260/1893, vom 28. März 1894 in Sachen Fr. wider R. I 480/1893 und vom 29. Dezember 1894 in Sachen Z. & Co. wider D. I 310/1894, so daß es in der Hauptsache genügen mag, auf jene Urtheile Bezug zu nehmen. Wiederholt mag hier noch werden, daß, wenn auch ein ernstliches Zeitgeschäft bei der heutigen Entwicklung des Börsenver- kehrs von jedem Kontrahenten schließlich in ein Differenzgeschäft auf- gelöst werden kann, hieraus nicht gefolgert werden darf, daß jedes Differenzgeschäft ein ernstliches Spekulationsgeschäft sein müsse. Bei einem gänzlich mittellosen Kontrahenten hängt die Art der Auflösung des Geschäfts nicht von seinem Willen ab; er kann nicht nach seinem Gutdünken effektive Erfüllung oder Differenzziehung wählen, sondern

Unterschied zwischen einem Mitgiftversprechen, welches als Bedingung der abzuschließenden Ehe, und einem solchen, welches bei Gelegenheit der Eheverbindung (mündlich) gegeben ist. Ist, wenn das Versprechen einen lästigen Vertrag enthält, der Widerruf wegen Undanks zulässig? Bezieht sich die Schenkungsvermuthung des A.L.R. I. 11 § 1042 auch auf Personen, welche in dem Verhältnisse der Schwägerschaft oder Stiefverbindung stehen? Erfordernisse eines Vorbehalts bei der Schenkung

Mitgiftversprechen.

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er muß von vorn herein auf die Differenz ausgehen und der mit dieser Sachlage bekannte Gegenkontrahent muß damit einverstanden sein, daß Differenzziehung der ausschließliche Inhalt des Geschäfts sein soll, wenn überhaupt ein Geschäft zustande kommen soll. Unter solchen Umständen sinkt das Deckungsgeschäft zu einer bloßen Form herab, welche nur den Zweck hat, die Differenz der Preise für einen bestimmten Zeitpunkt feftzustellen, gleichviel ob dieser Zeitpunkt ein von vorn herein festgesetzter war, oder von einem oder dem andern Kontrahenten frei gewählt werden durfte. Die stets vorhandene Möglichkeit der Abschließung eines Deckungsgeschäfs vermag also die aus der Mittellosigkeit eines Kontrahenten sich ergebende starke Ver- muthung für den Abschluß eines reinen Differenzgeschäfts nicht zu widerlegen. (Das wird unter Hinweis auf die feste Rechtsprechung des R.G. näher ausgeführt.)

Nr. 62. Unterschied zwischen einem Mitgiftversprechen, welches als Bedingung der adzuschließenden Ehe, und einem solchen, welches bei Gelegenheit der Eheverbindung (mündlich) gegeben ist. A.L.R. I. 11 §§ 1048, 1049, Ist, men» das Versprechen einen lästigen Vertrag enthält, der Widerruf wegen Undanks zuläfstg? Bezieht stch die Schenknngsvermnthung des A.L.V. I. ll tz 1042 auch auf Personen, welche in dem Verhältnisse der Schmägrrschaft oder Stiefvrrbindnng stehen? Erfordernisse eines Vorbe- halts bei der Schenkung. iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Mai 1895 in Sachen N., Beklagten, wider F., Kläger. IV. 428/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zn Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger, ein Stiefsohn des Beklagten, behauptet, daß der letztere ihm für den Fall seiner Berheirathung mit der unverehe- lichten Agnes N- und mit Rücksicht darauf eine Mitgift von 2100 M. zu zahlen versprochen und auf Grund dieses von ihm angenommenen Versprechens der Abschluß seiner Ehe mit der Vorgenannten im Zahre 1888 stattgefunden habe. Seinem Klageanträge gemäß hat das Berufungsgericht die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung der 2100 M. ausgesprochen, indem es das fragliche Mitgiftver- sprechen als einen lästigen Vertrag im Sinne des § 1048 A.L.R. 1.11

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Einzelne Rechtsfälle.

ansieht und die von dem Beklagten geltend gemachten Einwendungen des Widerrufs des Mitgiftversprechens und der Kompensation seiner- angeblichen Gegenforderungen verwirft. Entscheidungs gründe: Bei der Prüfung des Klageanspruchs steht das Berufungsgericht auf dem Boden der in dem Urtheile des IV. Civils. des R.G. vom 7. März 1887 (R.G.-Entsch. Bd. 17 S. 252) und dem Plenarbe- schlüsse des vormaligen preuß. Obertribunals vom 7. November 1845 (Ob.Trib.-Entsch. Bd. 12 S. 31) vertretenen Rechtsauffassung, daß ein unter der Bedingung oder zum Zwecke einer zu schließenden Ehe dein einen oder dem anderen der künftigen Eheleute gegebenes und von diesem angenommenes mündliches Mitgiftversprechen für den Promissar nach Vollziehung der Ehe einen klagbaren Anspruch be- gründe (§ 1048 A.L.R. I. 11 und § 165 1. 5). Die Feststellung, daß diese Voraussetzungen hier vorliegen, und nicht ein nur bei Ge- legenheit einer Eheverbindung gegebenes Versprechen in Frage stehe (§ 1049 A.L.R. I. 11), hat das Berufungsgericht auf Grund der Beweisaufnahme getroffen und ausreichend begründet. Der Angriff der Revision wegen angeblicher Verletzung des § 165 A.L.R. I. 5, der §§ 1048 und 1049 I. 11 und des § 259 C.P.O. hat hiernach keine Berechtigung. Liegt aber ein den Beklagten bindender lästiger Vertrag vor, so zerfällt, wie das Berufungsuriheil zutreffend ausführt, der Ein- wand des auf angeblichen Undank gestützten Widerrufs, und es bleibt nur noch zu untersuchen, ob der Kompensationseinwand begründet ist oder nicht. Zur Rechtfertigung dieses Einwands hat der Beklagte ange- führt, der Kläger habe durch seine, des Beklagten Ehefrau zur Hoch- zeit 291 M. gezahlt erhalten und nach seiner Verheirathung 4 */2 Jahr lang in dem Hause des Beklagten gewohnt, ohne Miethe zu zahlen, habe auch in dieser Zeit aus den Beständen des Beklagten die ver- schiedensten Lebensmittel bekommen, so daß er davon sich und seine Familie fast vollständig beköstigt habe; der Werth dieser Leistungen betrage monatlich mindestens 36 M.; die Leistungen unentgeltlich zu gewähren, habe ihm — dem Beklagten — fern gelegen; denn er habe seine Ehefrau angewiesen, von dem Kläger 27 M. monatliches Kostgeld zu verlangen. Die Gründe, aus denen das Berufungsgericht den Kompen-

Mitgiftversprechen.

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sationseinwand verworfen hat, werden von der Revision erfolglos wegen angeblicher Verletzung der §§ 130, 259 und 260 C.P.O. und der §§1041 und 1042 A.L.R. I. 11 angefochten. Das Berufungsgericht giebt für die Abweisung des Anspruchs für Unterhallsgewährung, nachdem es den Anspruch für die Gewäh- rung der Wohnung auf Grund der durch die Beweisaufnahme fest- gestellten Verbindlichkeit des Beklagten zur unentgeltlichen Hergabe der Wohnung als unberechtigt ausgeschieden hat, zwei Gründe, näm- lich mangelhafte Substanziirung jenes Anspruchs und die dem Be- klagten nach §§ 1041 und 1042 a. a. O. entgegenstehende Vermu- thung der Schenkung. Trifft einer dieser Gründe zu, dann kommt es auf die Prüfung des anderen Grundes nicht an. Zutreffend ist aber der aus den §§ 1041 und 1042 entnommene Entscheidungs- grund, der zugleich die Zurückweisung der ferneren Gegenforderung von 291 M-, die der Kläger angeblich durch die Ehefrau des Be- klagten zur Hochzeit gezahlt erhalten haben soll, rechtfertigt. Daß sich die Vermuthung der Schenkung nicht auf die im § 1042 a. a. O. genannten Personen beschränkt, sondern auch auf Personen anwend- bar ist, die in dem Verhältnisse der Schwägerschaft oder der Stief- verbindung stehen, erscheint nicht zweifelhaft (Urth. des IV. Civils. des R.G. vom 6. Oktober 1887, IV. 116. 87). Es macht darum keinen Unterschied, ob der Geber der angeblich zur Hochzeit gezahlte!: 291 M. der Beklagte oder dessen Ehefrau gewesen ist. Ebensowenig fällt ins Gewicht, daß der Beklagte aus dem Mitgiftversprechen dem Kläger als Schuldner gegenüberstand, da die Vermuthung der Schenkung auf Grund des genannten § 1042, wie der V. Civils. des R.G. in dem Urtheile vom 29. Mai 1889 (V. 67. 89) in Anschluß an das Urtheil des vormaligen preuß. Ob.Trib. vom 5. Januar 1869 (Striethorst Arch. Bd. 73 S. 204) näher begründet hat, durch den Umstand nicht ausgeschlossen wird, daß der Empfänger Gläubiger des Gebers ist. Es kommt auch in einem solchen Falle darauf an, ob das Geben ohne Vorbehalt geschehen ist. Als ein rechtlich erheb- licher Vorbehalt kann nur ein solcher gelten, der bei der Hingabe dem Empfänger gegenüber Ausdruck gefunden hat; die dem Em- pfänger unbekannte Absicht des Gebers genügt nicht. Der angeb- liche Auftrag des Beklagten an seine Ehefrau, von dem Kläger monatlich 27 M. Kostgeld zu verlangen, reicht deshalb, wenn das Verlangen nicht dem Kläger gegenüber zum Ausdruck gebracht wor- den ist, zur Widerlegung der Schenkungsvermuthung nicht aus.

Hindert ein Ehe- und Erbvertrag, in welchem nur für den Fall disponirt ist, daß der Ehemann vor seiner Frau verstirbt, diesen an letztwilligen Verfügungen, wenn er seine Frau überlebt?

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Einzelne Nechtsfälle.

Eine Behauptung, daß seine Ehefrau jenes Verlangen von Kostgeld gegen den Kläger ausgesprochen habe, hat der Beklagte nicht auf- gestellt. Zu der Annahme, daß er seine Behauptung habe aufstellen wollen, bietet seine Angabe, daß er seine Ehefrau angewiesen habe, von dem Kläger 27 M. monatliches Kostgeld zu verlangen, keinen Anlaß. Dem Berufungsgerichte kann deshalb kein Vorwurf gemacht werden, daß es das Fragerecht nicht nach dieser Richtung ausgeübt hat. Es hatte hierzu umsoweniger Ursache, als es von der Ansicht ausgeht, daß schon der Umstand, daß der Kläger niemals Kostgeld bezahlt habe, gegen die Angabe des Beklagten spreche. Nr. 63. Hindert ein Ehe- und Erbvertrag, in welchem nur für den Fall disponirt ist, daß der Ehemann vor seiner Frau verstirbt, diesen an lehtmistigen Verfügungen, wenn er seine Frau überlebt? A.L.R. I. 12 § 627. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. März 1895 in Sachen des L.schen Nachlaßpflegers, Beklagten, wider R. und Gen., Kläger. IV. 279/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Am 1. September 1883 verstarb zu Brieg der Kaufmann Va- lentin L. Seine Ehefrau war vor ihm gestorben. Kinder sind in der Ehe nicht geboren. Auf den Nachlaß machten verschiedene Prä- tendenten Anspruch, weshalb zur Erhaltung des Nachlasses und zur Ermittelung der Erben ein Pfleger in der Person des Beklagten gemäß § 89 der Vormundsch. Ord. bestellt wurde. Gegen diesen Pfleger haben die Kläger auf Grund des von dem Erblasser in Ge- meinschaft mit seiner Ehefrau errichteten Testaments vom 17. Zuni 1880 den Anspruch erhoben: als Erben des Valentin L. in erster Reihe die Geschwister seiner Ehefrau, nämlich die Frau Dorothea R. und den inzwischen verstorbenen Kaufmann Louis Sch., in zweiter Reihe die Tochter seiner Ehefrau aus erster Ehe, nämlich die Frau Jenny W., und schlimmsten Falls alle diese drei Per- sonen, anzuerkennen, und den Nachlaß an die Frau Dorothea R. und den Verwalter des Louis Sch.'schen Konkurses herauszugeben. Die beiden Vorderrichter haben dem prinzipalen Anträge ge- mäß erkannt.

Muß derjenige, welcher sich für den Vertreter eine juristischen Person ausgiebt, wenn er dies nach dem Gesetze nicht ist, als falsus procurator dem andern Kontrahenten für das negative Vertragsinteresse, oder für die versprochene Gegenleistung haften?

Verpflichtung des falsus procurator.

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Die von dem Beklagten eingelegte Revision ist nicht begründet. 1. Völlig zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß die Klage gegen den Beklagten als Nachlaßpfleger gerichtet werden durfte. Den gleichen Grundsatz hat bereits das Reichsgericht in den Urtheilen vom 8. Oktober 1891 (Entfch. Bd. 28 S. 354) und vom 17. Dezember 1894 in Sachen L. gegen S. (IV. 185/94) auf- gestellt, und davon abzusehen liegt keine gegründete Veranlassung vor. 2. Das Berufungsgericht hat ferner die in dem Testamente vom 17. Zuni 1880 getroffene Anordnung des Erblassers Valentin L. dahin interpretirt, daß derselbe für den Fall seines Todes nach seiner Ehefrau, und ohne Hinterlassung von Kindern, die Geschwister seiner Ehefrau zu Erben eingesetzt habe. Die Interpretation enthält keine Rechtsnormverletzung.- 3. Das Berufungsgericht hat endlich angenommen, daß der Ehe- und Erbvertrag vom 25. August/10. September 1874, auch wenn er rechtskräftig bestehe, den Erblasser nicht gehindert habe, testamentarische Verordnungen für den Fall des früheren Todes seiner Ehefrau zu treffen. Auch diese Annahme verletzt kein Gesetz. Denn der Erblasser hat in dem Ehe- und Erbvertrage nur für den Fall disponirt, daß er vor seiner Ehefrau versterben sollte. Er konnte daher sehr wohl testamentarisch darüber disponiren, wie es gehalten werden solle, wenn er nach seiner Ehefrau versterbe. § 627 A.L.R. I. 12; Eccius, Privatr. Bd. 4 § 247 Rote 26 bis 28; Dernburg, Privatr. Bd. 3 § 177 Note 12.

Nr. 64. Muß derjenige, welcher stch für den Vertreter einer juristischen Person ausgirbt, wenn er dies nach dem Gesetze nicht ist, als falsus procurator dem andern Kontrahenten für das negative Vertragsintereste, oder für die versprochene Gegenleistung haften? A.L.R. I. 13 §§ 91, 96; II. 6 §§ 124, 132; I. 5 § 285. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. März 1895 in Sachen T. Klägers, wider P. u. Gen., Beklagten. VI. 393/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen.

Ents cheidungsgründe: Der Kläger nimmt die Beklagten persönlich aus dem von ihnen Namens der Schulgemeinde Nowahutta mit dem Kläger geschloffenen

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Einzelne Rechtsfälle.

Vertrage vom 12. September 1891 über die Leistung von Hand- und Spanndiensten zum Schulneubau auf Zahlung der darin ihm zugesicherten Gegenleistung — soweit ihm dieselbe aus der Schul- kasse nicht bezahlt ist — in Anspruch, weil sie fälschlich sich als die eigentlichen Vertreter der Schulgemeinde vorgestellt hätten, und er erst nachträglich erfahren habe, daß auch der Besitzer L. und der Pfarrer zum Schulvorstande gehörten. Der Vertrag ist von der Schulge- meinde nicht genehmigt worden, und Kläger hat als Entschädigung für die geleisteten Hand- und Spanndienste aus der Schulkasse nur 2400 M. erhalten, während die vertragsmäßige Gegenleistung 4495,73 M. beträgt, wozu nach seiner Angabe noch 177,10 M. für außerkontraktliche Handdienste treten. Kläger fordert daher von den Beklagten 2272,83 M. nebst Zinsen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urtheil erster Instanz mit folgender Begründung zurückgewiesen: Kläger beanspruche Ersatz des in Folge des Nichtzustandekommens eines ver- bindlichen Vertrages ihm erwachsenen Schadens. Es sei dies ein außerkontraktlicher Schadensanspruch, der darauf gestützt werde, daß derjenige, der für einen Andern als angeblicher Bevollmächtigter einen Vertrag schließe, zu dem er nicht bevollmächtigt sei, bei ver- weigerter Genehmigung des Machtgebers sich ersatzpflichtig mache, insofern ihn als 1al8U8 proeurator eine eulpa in eontratwnäo treffe. Nun sei allerdings unter analoger Anwendung des § 9 A.L.R. I. 13 anzunehmen, daß, wer seine Vertretungsbefugniß fälschlich auf ein angeblich ihm übertragenes Amt, eine auf ihn gefallene Wahl oder auf die Satzungen einer Körperschaft stütze, dem Dritten, der sich mit ihm einlasse, ersatzpflichtig sei. Allein die Beklagten hätten, wie aus der Aussage des Zeugen K. hervorgehe, lediglich die vom Kläger an sie gerichtete Frage, ob sie Namens des Schulvorstandes zu kontrahiren „ausreichend" seien, mit einem Za beantwortet, wo- rauf Kläger sich mit ihnen weiter eingelassen habe. Ein Vollmachts- verhältniß sei danach von den Beklagten nicht vorgeschützt worden, und darüber, wie die Beklagten zu jener Versicherung gekommen, habe Kläger als vorsichtiger Geschäftsmann sich weiter zu erkundigen dringenden Anlaß gehabt. Es würde dann sich ergeben haben, daß die Beklagten sich in dem Jrrthume befanden, als die Mehrheit des Schulvorstandes zur Abschließung von Verträgen Namens des Schul- vorstandes befugt zu sein. Dazu komme, daß nach § 31 der Schul- ordnung für die Provinz Preußen (jetzt für die Provinzen Ost-

Verpflichtung des falsus procurator.

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Preußen und Westpreußen) vom 11. Dezember 1845 zum Schulvor- stande auch der Pfarrer als Lokalinspektor der Schule gehöre, wo- rüber der Kläger sich ohne Mühe durch Einsicht des Gesetzes odev Erkundigung an unterrichteter Stelle habe aufklären können. Zeden- salls könne er sich mit Unkenntniß dieser öffentlich-rechtlichen Be- stimmung nicht entschuldigen. Es habe für ihn keiner oder doch nur der allergewöhnlichsten Aufmerksamkeit bedurft, um den Schaden zu vermeiden. Schon bei einem mäßigen Versehen würde er aber nach § 21 A.L.R. I. 6 des Anspruchs auf Ersatz des hier vorliegenden unmittelbaren Schadens verlustig gegangen sein, da den Be- klagten nur ein geringes, höchstens mäßiges Versehen zur Last falle. Aber auch abgesehen davon sei die Klage unbegründet, weil der Kläger den Mangel der Vertretungsbefugniß der Beklagten habe kennen müssen, und er in diesem Falle ebenso, wie wenn er den Mangel wirklich gekannt hätte, auf seine Gefahr gehandelt habe, indem er sich mit den Beklagten dennoch einließ. Die Berufung des Klägers auf § 285 A.L.R. I. 5 endlich könne den Anspruch nicht halten, weil dieser Paragraph auf die Abschließung gültiger Ver- trüge zu beziehen sei. Die Revision bekämpft mit Recht die einer Begründung ent- behrende Annahme des Berufungsgerichts, daß das Versehen der Beklagten nur ein geringes, höchstens mäßiges sei; anderntheils giebl aber die Feststellung eines groben Versehens des Klägers zu recht- lichen Bedenken keine Veranlaffung. Beide Theile befanden sich bei dem Abschlüsse des Vertrages in einem Rechtsirrthume über die Vertretungsbefugniß der Beklagten; denn auch der Kläger mußte aus dem Gesetze wissen, daß die Beklagten nicht die einzigen Ver- treterider Schulgemeinde waren, und daß sie nicht ohne Zuziehung des Pfarrers den Vertrag schließen konnten (§§ 31, 32 der Schul- ordnung vom 11. Dezember 1845; § 12 Einl. A.L.R.). Ein Rechts- irrthum ist aber in der Regel als ein großes Versehen anzusehen (vergl. Striethorst, Arch., Bd. 57 S. 281). Es kann indessen von der Abwägung des beiderseitigen Ver- schuldens hier abgesehen werden. Der Kläger verlangt von den Beklagten die vertragsmäßige Gegenleistung für die geleisteten Hand- und Spanndienste. Insoweit diese Gegenleistung als angemessene Vergütung der Hand- und Spanndienste erscheint, steht dem Kläger aus Grund der nützlichen Verwendung ein Anspruch darauf gegen die Schulgemeinde zu, welchem Ansprüche sich diese auch nicht zu

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Einzelne Rechtfälle.

entziehen Willens ist, da sie den von ihr für angemessen erachteten Betrag dem Kläger bezahlt hat. Ist danach die Gemeinde dem Kläger für die Gegenleistung bis zum Belaufe der angemessenen Vergütung verpflichtet, so ist dem Kläger ein wirklicher Schade — im Gegensatz zum entgangenen Gewinn — durch das Verschulden der Beklagten nicht entstanden; der entgangene Gewinn aber steht nicht nn ursächlichen Zusammenhang mit dem Verschulden der Be- klagten, ohne welches der Vertrag nicht geschlossen, der durch den Vertrag erhoffte Gewinn also gleichfalls dem Kläger nicht zuge- flossen wäre. Hieraus ergicbt sich, daß die vorliegende Klage auf die allge- meinen Grundsätze über die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen nicht gestützt werden kann. Der Kläger hat dies auch nicht gethan; er meint vielmehr, die Beklagten auf Grund der Be- stimmungen über den Vollmachtsauftrag und über oulpa in eontraüenäo auf die vertragsmäßige Gegenleistung in Anspruch nehmen zu können. Aus §§ 9, 96, 171 A.L.R. I. 13 folgt allerdings, daß derjenige, welcher fälschlich Vollmacht zu haben behauptet, sowie auch derjenige, der den erhaltenen Widerruf der Vollmacht verschweigt, dem Dritten, der sich mit ihm eingelassen hat, schadensersatzpflichtig wird, wenn der angebliche Machtgeber das in seinem Namen geschlossene Ge- schäft nicht genehmigt (vergl. Entsch. des R.Ger. in Civils. Bd. 6 S. 260). Es dürfte sich auch gegen die analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen nichts einwenden lassen (vergl. §§ 124, 132 A.L.R. II. 6). Welcher Art und von welchem Umfange der Schadensersatz ist, den der falsche Bevollmächtigte zu leisten hat, geht aus den angeführten Vorschriften nicht klar hervor. Wäre darunter nur das negative Vertrags- intereffe zu verstehen, das heißt der Schade, den der Dritte durch den Abschluß des Vertrages erlitten hat, und den er nicht erlitten haben würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, so würde schon deshalb die auf die Gegenleistung gerichtete Klage ab- zuweisen sein (vergl. Förster-Eccius, Preuß. Privatr. 6. Aufl. Bd. 2 S. 335, Anm. 132). Aber auch davon abgesehen führt die An- wendung der gedachten Vorschriften über den Vollmachtsauftrag im vorliegenden Falle nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, weil das Gesetz den Mangel ihrer Vertretungsbefugniß ergab. Dieser Fall ist nicht dem Falle gleich zu stellen, wenn der Bevoll- mächtigte seine Vollmacht nicht vorgelegt und der Dritte sich mit

Pflicht zur Rechnungslegung. Erfordernisse der Rechnung. Wo muß der Berechtigte die Beläge einsehen?

Rechnungslegung.

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der Versicherung begnügt hat, dieselbe erhalte die Ermächtigung zu dem beabsichtigten Geschäft (§§ 91, 96 A.L.R. I. 13), sondern dem anderen Falle, wenn die Vollmacht vorgelegt ist und der Dritte gleichwohl, ohne sich um deren Inhalt zu bekümmern, mit den Be- vollmächtigten ein Geschäft abgeschlossen hat, zu dem dieser nicht ermächtigt war. Denn das gehörig publizirte Gesetz brauchte dem Kläger nicht erst vorgelegt zu werden; es lag ihm vor und er konnte sich aus der Einsicht in das Gesetz von dem Mangel der Ver- tretungsbefugniß überzeugen. Möchte also auch anzunehmen sein, daß einem auf die Gegenleistung gerichteten Schadensersatzanspruch des Dritten, der sich mit der Versicherung des als Bevollmächtigter Auftretenden begnügt und die Vorlegung der Vollmacht nicht ver- langt hat, die hierin etwa zu findende eigene Sorglosigkeit nicht entgegengesetzt werden kann, so trifft dies doch hier ebensowenig, wie in dem Falle zu, wenn die Vollmacht wirklich vorgelegt ist. Die Grundsätze vom Vollmachtsauftrage sind danach gleichfalls nicht geeignet, die Klage auf die vertragsmäßige Gegenleistung bei dem Vorhandensein gesetzlicher Bestimmungen, aus denen Kläger die Un- richtigkeit der Versicherung entnehmen konnte, zu stützen. Der § 285 A.L.R. I. 5, auf den der Kläger noch verweist, rechtfertigt die Klage ebensowenig. Denn wenn man ihn auch auf die Fälle mitbeziehen will, wo der eine Theil durch sein schuldhaftes Verhalten den Andern zum Abschluß eines ungültigen Vertrages verleitet hat (vergl. in- dessen Entsch. des R.Ger. in Civils. Bd. 8 S. 253), so kann doch in solchem Falle die Znteressenforderung keinesfalls auf Erstattung dessen gerichtet werden, was der Andere aus dem gültigen Vertrage zu fordern gehabt haben würde, sondern nur auf Ersatz der Auf- wendungen, die er in Folge des Vertragsabschlusses in Unkenntniß von der Ungültigkeit des Vertrages gemacht hat, — auf das so- genannte negative Vertragsinteresse (vergl. Entsch. des Ob.Trib. Bd. 3 S. 330, 331). Insoweit aber die Klage hier die angemessene Vergütung des wirklich Geleisteten umfaßt, kann Kläger, wie bemerkt, sich an die Schulgemeinde als Geschäftsherrn, der den Vortheil erlangt hat, Hallen und deshalb die Beklagten nicht in Anspruch nehmen.

Nr. 65. Pflicht zur Rechnungslegung. Erfordernisse der Rechnung. Wo mnß der Berechtigte die Beläge rinsehen? A.L.R. I. 14 §§ 135 ff.

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Einzelne Rechtfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. Mai 1895 in Sachen C., Beklagten, wider F., Kläger. V. 98/95.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger und Malte D. waren Eigenthümer des Grundstücks Elfafferstraße 39 in Berlin, auf welchem für die Ehefrau D. eine Hypothek von 120000 M. eingetragen war. Durch Vertrag vom 11. Oktober 1889 übertrugen sie die antichretische Nutzung dieses Grundstücks an die Ehefrau D. mit der Verpflichtung, für die ge- wissenhafte Verwaltung des Grundstücks und die Vertheilung der Nutzungen an die Berechtigten zu sorgen, auch den Eigenthümern am 15. Zanuar, 15. April, 15. Zuli, 15. Oktober jeden Jahres und nach Tilgung ihrer Gefammtforderung Rechnung zu legen. Frau D. hat darauf alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrage mit Genehmigung ihres Ehemannes und des Klägers durch die gericht- liche Verhandlung vom 21. Januar 1890 von diesem Tage ab an den Beklagten abgetreten. Der Pfandvertrag und dessen Abtretung sind im Grundbuche vermerkt. Der Beklagte hat demnächst das Grundstück zur Zwangsversteigerung gebracht und am 17. September 1891 erstanden. Durch landgerichtliches Urtheil ist, dem Anträge des Klägers gemäß, der Beklagte verurtheilt: über die Verwaltung des Grundstücks:c. Rechnung zu legen, ins- besondere über die Miethen und Erträgnisse aus diesem Grund- stücke für die Zeit vom 21. Januar 1890 bis zum 17. September 1891 eine mit Belägen versehene Aufstellung zu fertigen und dem Kläger zu übergeben. Der Beklagte hat eingewendet: a) daß Kläger nicht allein, sondern nur in Gemeinschaft mit Malte D. Rechnungslegung verlangen könne; b) daß er — Beklagter — während der ganzen Zeit vom 21. Ja- nuar 1890 bis zum 17. September 1891 allmonatlich dem Kläger und Malte D. eine vollständige Abrechnung über die Einnahmen und Ausgaben des Grundstücks, die auf der einen Seite jede Miethswohnung mit den einzelnen Miethsbeträgen, auf der anderen Seite jede einzelne Ausgabe nach der Zeit und nach dem Empfänger enthalten, vorgelegt und daß Kläger

Rechnungslegung.

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und D. alle diese Abrechnungen ohne Vorbehalt genehmigt haben, ohne die Vorlegung von Belägen für die einzelnen Posten zu verlangen; e) daß er bei den Zwangsversteigerungsakten Schlußrechnung ge- legt habe. Nachdem vom Berufungsgericht über den Einwand zu b) Be- weis erhoben war, hat Beklagter dem Kläger über dieses Beweis- thema, sowie darüber den Eid zugeschoben, daß er dem Kläger mündlich erklärt habe, die Beläge können bei T. eingesehen werden. Der Vertreter des Klägers hat beide Eide für unerheblich erachtet, ersteren Eid jedoch event. angenommen und die Erklärung über den letzteren sich Vorbehalten. Der Berufungsrichter hat sämmtliche Einreden des Beklagten verworfen und die Berufung zurückgewiesen. E nt scheidungs gründe: Das Berufungsgericht erachtet den Beklagten auf Grund der §§ 143 ff. A.L.R. I. 20 und §§ 135 ff. I. 14 zur Rechnungslegung für verpflichtet, und eine Erörterung der Frage, ob nur beide Sozien gemeinschaftlich die Rechnungslegung verlangen können, nicht für er- forderlich, weil Malte D. nach der Feststellung des ersten Richters Rechnungslegung nicht verlange. Der Berufungsrichter führt so- dann aus, daß Beklagter dem Kläger eine genaue und übersichtliche Kenntniß der ausgeführten Geschäfte und ihres Resultates zu ver- schaffen habe, daß er zu diesem Zwecke in seiner Abrechnung die Räume des Pfandgrundstücks mit den Miethzinsen aufzuführen und die Höhe der Miethzinse durch Vorlegung der Miethverträge nach- zuweisen, auch über die gemachten Ausgaben die Rechnungen und Quittungen vorzulegen gehabt habe, daß aber die von dem Be- klagten überreichten Abrechnungen diesen Erfordernissen nicht ent- sprächen. Unter näherer Erörterung der Aussagen der Zeugen M. und T. sowie des Inhalts der beiden Briefe des Klägers vom 10. April 1890 und vom 20. November 1890, sowie des Briefes des Beklagten vom 11. April 1890 nimmt das Berufungsgericht für erwiesen an, daß Kläger wiederholt die sogen. Abrechnungen des Beklagten be- mängelt, daß er niemals Beläge zu denselben erhalten, aber wieder- holt solche gefordert und ohne Beläge die Abrechnungen nicht aner- kennen zu können erklärt, auch mehrfach Reklamationen erhoben

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Einzelne Rechtsfälle.

habe, auf welche Beklagter nicht habe eingehen wollen. Es hält deshalb den Einwand des Beklagten zu b) für widerlegt und die Eideszufchiebung für unzulässig. Den ferneren Eid über die an Kläger gerichtete Aufforderung, die Beläge bei T. einzusehen, hält das Berufungsgericht für uner- heblich: Kläger habe diese Aufforderung mit Stillschweigen über- gehen können, weil er nicht verpflichtet gewesen sei, ihr nachzu- kommen, und weil darin, daß er Einsicht bei T- nicht genommen habe, ein Verzicht auf die Beläge nicht zu finden sei. Außerdem habe Beklagter nicht dargethan, daß er dem Kläger ordnungsmäßige Abrechnungen übersandt habe, denn solche, wie er sie nach Aussage des T. dem Kläger zugestellt und im Prozesse vorgelegt habe, stellen sich als ordnungsmäßige Rechnungen nicht dar. Endlich hebt das Berufungsgericht hervor, daß Beklagter selbst nicht behauptet habe, für die letzten Monate besondere Rechnung dem Kläger gelegt zu haben, indem er für diesen Zeitraum den Kläger auf die zu den Zwangsversteigerungsakten eingereichte Schluß- rechnung verweise, so daß die jetzt unter Eideszufchiebung gestellten Behauptungen mit den eigenen früheren Anführungen des Beklagten im Widerspruch ständen. Die Revision ist nicht begründet. Es unterliegt keinem Bedenken und ist auch nicht bestritten, daß Beklagter auf Grund der §§ 143 ff. A.L.R. I. 20 und §§ 135 ff. I. 14, sowie nach Inhalt des Vertrages vom 11. Oktober 1889 und der Zession vom 21. Januar 1890 zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Kläger erscheint auch vermöge seines Individualinteresse, und da sein Sozius D. Rechnungslegung nicht beansprucht, allein zur Klage legitimirt. Der § 210 A.L.R. I. 13 stndet keine Anwendung, so oft von zwei Machtgebern der eine die Rechnungslegung nicht verlangt. Daß dies bei Malte D. zutrifft, ist vorn Beklagten nach dem Thatbestande des ersten Urtheils, aus welchen das Berufungs- gericht verweist, nicht bestritten; das Bestreiten des Beklagten erstreckt sich nur auf die Behauptung, daß Malte D. mit dem Beklagten gegen den Kläger gemeinsame Sache mache. Welche Erfordernisse an eine Rechnungslegung zu stellen sind, hat das Gesetz nicht vor- geschrieben; dieselben müssen nach der jedesmaligen konkreten Sach- lage und der Art der Verwaltung bestimmt werden. Jedenfalls ist aber erforderlich, daß die Rechnung verständlich, keine bloße Zusam- menstellung von Einnahmen und Ausgaben enthält und daß zu er-

Rechnungslegung.

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sehen ist, was, wofür, von wem, an wen, wovon gezahlt und em- pfangen ist (Striethorst Arch. Bd. 66 S. 226). Beläge sind nicht absolutes Erforderniß, wenn sie nicht zum Verständniß der Rechnung nöthig sind, welche eine solche ohnedies nicht sein würde (Striethorst Arch. Bd. 38 S. 225; Rehbein Entsch. des Ob.Trib. Bd. 2 S. 602). Von diesen Erwägungen geht offensichtlich auch der Berufungsrichter aus, und die Erfordernisse, welche er hiernach bei der konkreten Sachlage für eine Rechnungslegung hinsichts der Verwaltung eines Hausgrundstückes aufftellt, sowie die Annahme, daß zu derselben auch Beläge erforderlich seien, beruht ebensowenig auf Rechtsirrthum, als die weitere Annahme, daß die Zusammenstellung Bl. 11 der Akten diesen Erfordernissen nicht entspricht; denn dieselbe enthält lediglich die Angabe der Gesammtsumme der für jeden Monat angesetzten Miethseinnahmen und Hausunkosten und die Zusammenstellung Bl. 21 ist überhaupt unverständlich. Die weitere Annahme des Berufungsrichters, daß durch die Beweisaufnahme der Einwand des Beklagten zu d) widerlegt und deshalb die Eideszuschiebung unzulässig sei, beruht auf einer that- sächlichen Würdigung des Beweisergebnisses, welche genügend be- gründet ist und mit Erfolg nicht angegriffen werden kann. Die Angriffe des Beklagten sind nicht berechtigt. Der Beklagte bezeichnet die Annahme des Berufungsrichters als rechtsirrig, daß Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, die Beläge bei dem Hausverwalter T. einzusehen; denn die Verwaltung des Pfandgrundstücks sei in diesem geführt, dort hätten sich sämmtliche hierauf bezügliche Papiere in dem Komtoir des Miteigenthümers D. befunden, dort habe Kläger also die Beläge einsehen müssen und er habe keinen Anspruch auf Uebersendung der Beläge; es sei daher der zugeschobene Eid erheblich, da bei Nichtleistung desselben der An- spruch auf Beläge aus dem Tenor ausscheide. Es kann zugegeben werden, daß der die Rechnungslegung For- dernde unter Umständen verpflichtet ist, sich zur Einsicht der Beläge dorthin zu begeben, wo sich die letzteren beftnden, namentlich als- dann, wenn ein besonderes oder gemeinschaftliches Geschäftslokal vorhanden ist, in welchem die betreffenden Papiere niedergelegt sind. Der Berufungsrichter stützt seine Entscheidung aber auch darauf, daß Beklagter überhaupt eine ordnungsmäßige und eine solche Rech- nung, wie Kläger sie verlangen konnte, diesem nicht übergeben hat und daß Kläger deshalb „außerdem" nicht verpflichtet gewesen sei, Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 61

Uebernahme der Bürgschaft für eine Hypothek, solange das Pfandgrundstück sich in den Händen einer bestimmten Familie befindet. Erlischt dieselbe durch die Subhastation des Grundstücks?

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Einzelne Rechtsfälle.

sich zu T. zu begeben. Diese Erwägung, welche die Entscheidung trägt, ist nicht zu beanstanden. Wenn dem Kläger nur die Zusam- menstellung Bl. 11 übergeben ist, so hätte er sich durch Einsicht der Beläge erst selbst eine Grundlage für eine gehörig aufzustellende Rechnung schaffen müssen, und dazu war er nicht verpflichtet; so lange ihm aber eine wirkliche Rechnung nicht gelegt war, brauchte er auf eine Einsicht der Beläge nicht sich einzulaffen, und die Nicht- befolgung der vom Beklagten an ihn ergangenen Aufforderung hat nicht den Verlust des Rechts auf Vorlegung der Beläge zur Folge. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) Nr. 66. Uebernahme der Äürgschaft für eine Hypothek, solange das Pfandgrund- stück stch in de« Händen einer bestimmten Familie befindet. Erlischt die- selbe durch die Subhastatio« des Grundstücks? A.L.R. I. 14 § 292. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 27. Februar 189.7 in Sachen des Konk.Verw. der Spar- und Wechsel-Darlehnskasfe zu Sch., Beklagten, wider die National-Hypotheken-Kreditgesellschaft zu St., Klägerin. I. 2.79/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen theilweise aufgehoben. Thalbestand: Für die Klägerin stand auf dein dem Gutsbesitzer P. gehörigen Gute L. im Kreise Schrimm in Abtheilung III Nr. 25 ein Darlehn von 150000 M. eingetragen. Als das Gut 1885 zur Subhastation kam, wurden zwischen der Klägerin, der Beklagten und den P.'schen Eheleuten die Abmachungen getroffen, welche aus den in dem an- gefochtenen Urtheile mitgetheilten Reversen vom 6. und 12. No- vember 1885 hervorgehen. Die Ehefrau P. hat das Gut zu einem solchen Preise erstanden, daß die Hypothek der Klägerin voll zur Geltung kam, und die Klägerin ließ die Hypothek stehen. Am 21. Februar 1890 hat die Frau P. das Gut an ihren Sohn Cäsar verkauft, der auf die Hypothek 20 000 M. abgezahlt hat. Zn seinen Händen ist das Gut 1892 subhastirt und von der Klägerin erstanden, deren Hypothek dabei in Höhe von mehr als 100 000 M. ausge- fallen ist. Auf Grund des Reverses vom 12. November 1885 hat die Klägerin im Konkurse der Beklagten nach dem in der Berufungs- instanz beigebrachten Auszug aus der Tabelle eine Forderung von

Bürgschaft.

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50 000 M. aus der von ihr in dem Reverse gefundenen Bürgschaft der Beklagten angemeldet. Die Forderung ist vom Verwalter be- stritten und deshalb Klage auf Anerkennung der Forderung erhoben. In der Berufungsinstanz ist von der Klägerin erklärt, daß sie Feststellung der Forderung gemäß § 134 der K.O. wolle. Der beklagte Verwalter hat Abweisung der Klage beantragt, weil der Anspruch aus der Bürgschaft nach dem Inhalte des Re- verses nicht begründet, da das Gut subhastirt, in den Händen der Klägerin sei und 50 000 M. nicht abgezahlt seien. Der erste Richter hat nach Beweisaufnahme die Klage abge- wiesen, der Berufungsrichter auf Feststellung der Forderung erkannt. Ent sch eidun gs grün de: Das Berufungsurtheil beruht auf der Auslegung des Bürg- schaftsreverses vom 12. November 1885. Aus der Entstehungs- geschichte desselben in Verbindung mit dem Reverse der P.'schen Eheleute vom 12. November 1885, den beiden Urkunden vom 6. No- vember 1885 und dem Schreiben' der Klägerin vom 10. November 1885 entnimmt der Berufungsrichter, daß die Spar- und Wechsel- darlehnskasse zu Schrimm der Klägerin gegenüber die selbst- schuldnerische Bürgschaft für 50 000 M. von dem Darlehnskapital von 150 000 M. übernommen hat, und daß diese Bürgschaft auf- hören sollte, sobald das Gut L. aus den Händen der P. oder ihrer Kinder in andere Hände übergehen oder der Betrag von 50000 M. auf das Kapital unter Vorbehalt der Priorität für den Rest abgezahlt sein würde. Der Berufungsrichter führt aus, daß diese Gründe der Auf- hebung der Bürgschaft durch die Subhastation des Guts in den Händen des Sohnes der P. und durch die Zahlung von 20000 M. nicht eingetreten feien, durch letzteres nicht, weil nicht behauptet, daß bei der Zahlung der 20 000 M. dem Rest der Hypothek das Vorrecht Vorbehalten worden sei. Die Auslegung des Inhalts und des Umfangs der Bürgschaft greift die Revision nicht an. Sie zieht namentlich nicht in Zweifel, daß die Bürgschaft in Höhe von 50000 M. übernommen ist. Da- gegen bestehen auch wesentliche Bedenken nicht. Die Revision rügt nur, daß die Bedeutung der Bestimmung des Reverses vom 12. No- vember 1885, die Bürgschaft solle bestehen: „so lange das Gut in den Händen der P. oder eines ihrer Kinder," und die 61*

Liegt in der Annahme von Schuldscheinen eines Dritten seitens des Gläubigers ein Expromissionsakt, welcher den Schuldner von seiner bisherigen Verbindlichkeit befreit?

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Einzelne Rechtfälle.

Wirkung der Abzahlung von 20 000 verkannt sei. Sie führt aus^ daß die Bürgschaft mit der Subhastation des Guts ihr Ende erreicht habe und jedenfalls nur noch in Höhe von 30 000 M. bestehe. Ersteres ist unhaltbar. Daß der Verkauf in der Subhastation dem freihändigen Verkauf an einen Dritten im Sinne der über- nommenen Bürgschaftsverpflichtung nicht gleichsteht, liegt auf der Hand. Die Bürgin wollte nur für die P., nur auf Höhe von 50 000 M. und nur so lange einstehen, als die P. oder eines ihrer Kinder das Gut besaßen, weil sie vertraute, daß die P.'s, so lange sie im Besitze des Guts, zur Abzahlung von 50 000 M. im Stande sein würden. Mit dem Verkaufe des Guts fiel dies Ver- trauen fort und die Bürgschaft sollte deshalb dann ihr Ende haben. Die Gläubigerin konnte sich die Beschränkung der Bürgschaft auf 50 000 M- und auf die Dauer des Besitzes der P.'s gefallen lassen, weil sie nach Zahlung von 50 000 M. für den Rest ihrer Forderung in dem Gute eine höhere Sicherheit, und bei dem Verkaufe an einen Dritten in dem Käufer, der die Hypothek übernahm, nach § 41 E.E.G. vom 5. Mai 1872 einen neuen Schuldner erhielt. Dadurch, daß Cäsar P. nur 20 000 M. abgezahlt und das Gut in feinen Händen hat zur Subhastation kommen lassen, ist das Vertrauen der Bürgin getäuscht, aber gerade der Fall eingetreten, für den die Bürgschaft übernommen ist, die gar keinen Sinn hat, wenn sie nicht eben für den Fall der Subhastation des Guts in den Händen der P.'fchen Familie gelten soll, § 292 A.L.R. I. 14. Denn die Gläubigerin ist bei der Subhastation unstreitig mit mehr als 100 000 M. ausgefallen und hat durch den Verkauf in der Subhastation auch keinen neuen Schuldner erhalten, sondern ihre Hypothek verloren. (Die Gründe, aus denen die Beschwerde, daß die Forderung der Klägerin nur in Höhe von 20 000 M. validire, für begründet erachtet ist, bieten kein rechtliches Interesse.) Nr. 67. Liegt in der Annahme von Schuldscheinen eines Dritten seitens des Gläu- bigers rin Gxpromissionsakt, welcher den Schuldner von seiner bisherigen Verbindlichkeit befreit? A.L.R. 1. 14 ßtz 399, 400; I. 16 § 452. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 9. Februar 1895 in Sachen N., Beklagten, wider Joseph F., Kläger. I. 378/95.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiefen.

Expromission.

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Thalbestand: Der Kläger hatte aus zwei Darlehnsschuldscheinen vom 28. Juni 1888 und 2. Januar 1889 über 3500 und 2200 M. am 10. Sep- tember 1889 3500 M. nebst 4 pCt. Zinsen und 1900 M. nebst 5 pC. Zinsen seit dem 1. September 1889 zu fordern. Im August 1889 hatte der Beklagte sein Geschäft an Rudolph F. verkauft und dieser dabei in Anrechnung auf den Kaufpreis die Schuld des Be- klagten an den Kläger übernommen. Rudolph F. hat dem Kläger zwei Schuldscheine über 35OO und I960 M. Darlehn mit der Ver- pflichtung zur Rückzahlung nach sechsmonatiger Kündigung über- geben und der Beklagte auf der Abrechnung mit dem Kläger über seine Schuld unter dem 10. September 1889 die schriftliche Erklä- rung abgegeben, daß Rudolph F. sich verpflichtet habe, die 5400 M. an den Kläger „laut heute gegebener Schuldscheine" zu bezahlen. Die Schuldscheine des Beklagten sind durch den Beklagten ver- nichtet. Aus die Schuld sind vom Dezember 1889 bis 30. Januar 1891 von Rudolph F. und vom Beklagten mehrere Betrüge bezahlt, so daß der Kläger noch 4341,70 M. nebst Zinsen zu fordern hat. Er fordert vom Beklagten, der inzwischen das verkaufte Geschäft von Rudolph F. wieder zurückgenommen hat, Zahlung dieser Schuld unter Abrechnung einer Gegenforderung des Beklagten von 69,31 M. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, weil am 10. September 1889 ausdrücklich verabredet sei, daß Rudolph F. seine Schuld übernehmen, dem Kläger Schuldscheine darüber geben, der Kläger dagegen ihn, den Beklagten, entlasten, die Schuldscheine des Beklagten vernichtet, der Beklagte liberirt werden sollte. Der Kläger hat dies bestritten und behauptet, daß der Be- klagte selbst die Schuldscheine vernichtet habe. Der erste Richter hat die Klage zur Zeit abgewiesen, der Be- rufungsrichter aber den Beklagten nach dem Klageanträge gegen Zession ohne Gewährleistung und Herausgabe der beiden von Rudolph F. dem Kläger ausgestellten Schuldscheine verurtheilt, nachdem der Kläger einen ihm zugeschobenen Eid dahin ausge- schworen hat: es sei nicht wahr, daß er am 10. September 1889 dem Beklag- ten dessen Schuldscheine zurückgegeben, daß der Beklagte diese Schuldscheine mit seinem, des Klägers, Vorwissen zerrissen habe

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Einzelne Rechtsfälle.

und daß er am 10. September 1889 mit dem Beklagten dahin überein gekommen sei, er solle den Rudolph F. an Stelle des Be- klagten als seinen Schuldner wegen seiner Forderungen aus den Schuldscheinen vom 28. Zuni 1888 und 2. Januar 1889 an- nehmen und durch die Uebernahme dieser Schuld seitens des Rudolph F. die Schuld des Beklagten getilgt sein. En tscheidungs gründe: Nach! dem sestgestellten Sachverhalte liegt weder Expromission noch Delegation mit der Wirkung der Befreiung des Beklagten von der ein geklagten Schuld vor. Beide erfordern nach §§ 399 ff. A.LR. I. 14 und tztz 264 ff. I. 16, daß der Gläubiger, dem mit oder ohne Delegation expromittirt wird, der Entlassung seines ursprüng- lichen Schuldners aus der Schuldverbindlichkeit und der Tilgung der Schuld desselben durch die Expromission zustimmt. Durch die Ueber- nahme der Darlehnsschuld des Beklagten seitens des Rudolph F. in dem Kaufverträge mit dem Beklagten wurde weder das Recht des Klägers gegen den Beklagten berührt, noch ein Recht für ihn gegen Rudolph F. begründet. Nur letzteres wurde zunächst dadurch geändert, daß Rudolph F. dem Kläger Schuldscheine über die dem Beklagten gegebenen Darlehne wie über selbst empfangene Darlehne ausstellte und damit dem Kläger gegenüber der in der Erklärung auf der Abrechnung vom 10. September 1889 enthaltenen Dele- gation entsprechend die Expromissionserklärung abgab. Aber um den Beklagten^dadurch von seiner Schuld zu befreien, bedurfte es nach §§ 399, 400 A.L.R. 1.14 der ausdrücklichen Einwilligung des Klägers. Ohne solche gewann der Kläger durch die Annahme der Schuld- scheine in dem Rudolph F. nur einen neuen Schuldner neben dem Beklagten, wie durch selbstschuldnerische Bürgschaft oder eon8titutum. Daran wird nach § 452 A.L.R. I. 16 und §§ 866 ff. I. 11 dadurch nichts geändert, daß Rudolph F. die Schuldscheine wie über Dar- lehne, die er selbst erhalten, ausgestellt hat. Denn nach dem fest- gestellten Willen der Betheiligten sollte er nur Schuldner der vom Kläger dem Beklagten gegebenen Darlehne werden. Anders würde sich die Sache rechtlich dann gestalten, wenn der Beklagte seine Kaus- gelderforderung an Rudolph F. dem Kläger angewiesen und Rudolph F. die Schuldscheine über diese Kaufgelder als über em- pfangenes Darlehn ausgestellt hätte. Rechtlich wäre dies möglich ge- wesen. Aber ein solcher Sachverhalt ist weder behauptet noch festgestellt.

Expromission.

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Die Einwilligung des Klägers in die Befreiung des Beklagten von dessen Darlehnsschuld würde auch ohne die in § 400 a. a. O. geforderte schriftliche Erklärung des Klägers mit Rücksicht auf die Kaufmannsqualität des Beklagten und des Rudolph F. und die Artt. 274, 277, 317 H.G.B., wie der Berufungsrichter mit Recht an nimmt, anzunehmen sein, wenn der Kläger dem Beklagten dessen Schuldscheine zurückgegeben und der Beklagte dieselben mit Einwil- ligung des Klägers vernichtet hätte. Daneben würde es einer aus- drücklichen Abrede, daß Rudolph F. an Stelle des Beklagten als Schuldner des Klägers treten und der Beklagte dadurch von seiner Schuld befreit sein sollte, nicht bedurft haben. Aber durch den Eid des Klägers ist sowohl diese vom Beklagten behauptete ausdrückliche Abrede beseitigt, wie die Behauptung des Beklagten widerlegt, daß der Kläger ihm die Schuldscheine zurückgegeben und daß er, der Beklagte, sie mit Wissen des Klägers zerrissen habe. Damit ist die Darstellung des Klägers für erwiesen zu erachten, daß nach der Verhandlung vom 10. September 1889 der Beklagte die auf dem Tis che liegenden Schuldscheine ohne seinen Willen an sich genommen und zerrissen habe. Dem Berufungsrichter ist darin beizustimmen, daß aus dieser Sachlage ein Schluß auf die stillschweigende Einwilligung des Klägers und die Entlassung des Beklagten aus seiner Schuld nicht zu ziehen ist. Die Rüge der Revision, daß der Berufungsrichter dabei die gesammte Sachlage nicht gewürdigt und insbesondere nicht beachtet habe, daß der Kläger das Wegnehmen und Zerreißen der Schuldscheine nicht habe dulden dürfen und jedenfalls nachher habe Widerspruch erheben müssen, greift nicht durch. Ist das Wegnehmen und Vernichten der Schuldscheine ohne die Zustimmung des Klägers geschehen, wie durch den Eid feftsteht, so kann aus seinem späteren Schweigen auf seine Zustimmung nicht geschlossen werden. Ist aber der Beklagte von seiner Schuld an den Kläger nicht befreit, hat der Kläger vielmehr neben ihm nur einen neuen Schuldner aus den Darlehnen erhalten, so kann von Anwendung der §§ 264 ff., §§ 283 ff., 290 A.L.R. I. 16, auf der das erste Ur- theil beruht, nicht die Rede sein. Sie setzen voraus, daß der an- wesende Schuldner seinen eigenen Schuldner dem Gläubiger über- weist und ihm in seiner Forderung ein Befriedigungsmittel ver- schafft. Zn solchem Falle rechtfertigt es sich, den Gläubiger, auch wenn sein Schuldner nicht hat befreit werden sollen, zunächst aus

Wird die Forderung eines Grundstückskäufers auf Ersatz wegen Bezahlung nicht übernommener Hypothekenzinsen durch die Einrede, daß der Verkäufer wegen mangelnder Vertragserfüllung oder Betruges des Käufers auch seinerseits nicht verpflichtet sei, den Vertrag zu erfüllen, widerlegt?

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Einzelne Rechtsfälle.

dies Befriedigungsmiltel zu verweisen. Dieser Fall liegt aber nach dem festgestellten Sachverhalt nicht vor. Nr. 68. Wird dir Forderung eines Grun-stückskkufers auf Ersatz wegen Kezahlung nicht übernommener Hypothekenzinse» durch die Einrede, daß der Ver- käufer megen mangelnder Vertragserfüllung oder Betruges des Käufers auch seinerseits nicht verpflichtet fei, den Vertrag zu erfüllen, widerlegt? A.L.R. I. 16 §46; I. 20 § 83. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. November 1894 in Sachen A., Beklagten, wider T-, Kläger. V. 180/94.) Die Revision des Beklagten wider das Theilurtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat von dem Beklagten zwei Grundstücke zu Steg- litz gekauft und die Auslassung erhallen. Er erhebt im jetzigen Pro- zesse Erstattungsansprüche gegen den Beklagten: a) auf 2303,75 M. von ihm gezahlter Hypothekenzinsen nebst 23,10 M. Kosten für einen dieserhalb gegen den Beklagten er- wirkten Zahlungsbefehl; d) auf 1059,20 M. als die vom Beklagten zu tragende Hälfte der Kosten und Stempelgebühren für den Kaufvertrag und die Auslassung. Das Gericht erster Instanz hat dem Kläger beide Beträge nebst den geforderten Vorzugszinsen zugesprochen, das Berufungsgericht hat durch Theilurtheil die Berufung hinsichtlich des Anspruches zu a) zurückgewiesen. Gegen dieses Theilurtheil hat der Beklagte die Re- vision eingelegt. Entscheidungsgründe: Unstreitig hat der Kläger die Verzinsung der auf den gekauften Grundstücken haftenden Hypotheken vom 1. April 1891 ab über- nommen; die 2303,75 M., deren Erstattung er verlangt, hat er, nachdem ihm die Grundstücke im März 1891 aufgelassen worden, an Zinsen für die Zeit vor dem I. April an die Hypothekengläubiger gezahlt. Für die durch Hypothek gesicherten Forderungen war, wie das Berufungsgericht seststellt, der Beklagte persönlich verhaftet. Der Beklagte hatte nach dem Thatbestande des Urtheils erster Instanz eingewandt: Als Entgelt für das Grundstück (die an den Kläger verkauften Steglitzer Grundstücke) habe der Kläger ihm ins-

Gesetzliche Zession.

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besondere auch 36 800 M. in Hypotheken, die auf einem Gute bei Rostock hafteten, abgetreten und sich verpflichtet, ihm ein Bauern- gut bei Plau zum Eigenthum zu überlassen. Kläger sei aber weder als Eigenthümer dieses Gutes eingetragen gewesen, noch habe er Rechte auf dasselbe. Durch den bei Abschluß des Kaufvertrages verübten Betrug habe der Kläger ihn um mindestens 23200 M. ge- schädigt, und verweigere er aus diesem Grunde die Erfüllung des Vertrages. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte weiter vorgetragen: In dem Kaufverträge über die Steglitzer Grundstücke sei das B auern- gut bei Plau mit 60000 M. in Rechnung gestellt worden, wovon der die Hypothekenbelastung mit 36600 M. übersteigende Betrag von 23400 M. auf den Preis der Steglitzer Grundstücke habe ver- rechnet werden sollen. Der Vertrag habe den Kläger verpflichtet, das Bauerngut vor dem 1. April 1891 ihm, dem Beklagten, auf- zulassen. Entgegen der Versicherung des Klägers, daß das Gut sein Eigenthum und sammt dem Inventar im besten Zustande sei, habe sich ergeben, daß die Auflassung wegen mangelnder Eigenthums- Eintragung für den Kläger und wegen eines bestehenden Vorkaufs- rechts nicht habe geschehen können, daß das Inventar, wie näher geschildert wird, mangelhaft, Dienstlöhne und Steuern seit Langem rückständig gewesen seien; noch vor dem 1. April 1891 sei das Gut wegen einer Schuld des eingetragenen Eigenthümers in Zwangsver- waltung genommen und demnächst versteigert worden. Auch wegen der neben diesem Gute in Zahlung gegebenen Hypotheken habe der Kläger ihn getäuscht, sie hätten zwar über 36800 M. gelautet, aber nur einen Erlös von 6000 M. gebracht. Durch den Betrug des Klägers und die Nichterfüllung des Vertrages habe er einen die .Klageforderung übersteigenden Schaden gehabt; den Anspruch auf Ersatz stelle er in Gegenrechnung. Den Anspruch auf Auflassung des Gutes bei Plau, event. auf Zahlung des vertragsmäßig festgestellten (reinen) Werthes von 23400 M. hat übrigens der Beklagte einem Dritten zedirt. Soweit in der Vertheidigung des Beklagten der Einwand des nicht erfüllten Vertrages (A.L.R. I. 5 § 271) oder des Betruges (das. §§ 349 ff.) zu finden ist, hat das Berufungsgericht entschieden, daß solche Einreden dem Ansprüche auf Erstattung der eingeklagten Zinsen nicht entgegengestellt werden können, weil dieser Anspruch dem Kläger auf Grund des § 46 A.L.R. I. 16 ohne Rücksicht auf den

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Einzelne Rechtsfälle.

Kaufvertrag zustehe. Die Einrede der Kompensation ist, weil erst in der Berufungsinstanz erhoben, als nach § 491 C.P.O. unzulässig, event. auch aus anderen Gründen als unberechtigt, verworfen worden. Auf diese eventuellen Gründe ist nicht einzugehen, da die Zurück- weisung der Kompensationseinrede wegen verspäteten Vorbringens nicht auf Gesetzesverletzung beruht, auch von dem Revisionskläger nicht besonders angefochten ist. Der einzig erhobene Revisionscm- griff richtet sich gegen die Verwerfung des Einwandes der Nichter- füllung des Kaufvertrages und des bei dem Abschluß des Kaufver- trages verübten Betruges. Dieser Angriff aber ist nicht gerecht- fertigt. Allerdings war, nachdem der Kläger im März 1891 Eigen- thümer der Steglitzer Grundstücke geworden war, die dingliche Verpflichtung zur Zahlung der am 1. April 1891 verfallenden Zinsen von den auf diesen Grundstücken haftenden Hypothekenforderungen auf ihn übergegangen, und insofern war es im eigenen Intereffe des Klägers, zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung in die Grundstücke, geboten, daß er diese Zinsen berichtigte. Aber die per- sönliche Verpflichtung zur Zahlung dieser Zinsen war durch den Kaufvertrag und durch beu Erwerb des Eigenthums der Pfand- grundstücke nicht auf ihn übergegangen; und in den persönlichen An- spruch der Gläubiger gegen den Beklagten ist er an Stelle der bis- herigen Gläubiger durch deren Befriedigung nach tz 46 A.L.R. I. !6 eingetreten. Daß der Eintritt des Zahlenden in die Rechte des be- friedigten Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß der Zahlende Eigenthümer eines für die Schuld hastenden Pfandstückes ist und die Zahlung zmn Zwecke der Beseitigung des Pfandrechts leistet, ist in § 83 A.L.R. I. 20, welche Vorschrift sich auf Hypotheken wie aus Faustpfandrechte bezieht, noch besonders anerkannt. Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der an die Gläubiger gezahlten Zinsen bedurfte sonach nicht erst der Begründung durch besondere Abrede in dem Kaufverträge; er würde lediglich auf Grund der vom Kläger geleisteten Zahlung bestehen, wenn der Kaufvertrag nicht geschlossen wäre oder über die vom Kläger nicht übernommenen Zinsen eine Bestimmung nicht enthielte; er bleibt also auch bestehen, wenn der Beklagte wegen mangelnder Vertragserfüllung des Klägers oder wegen Betruges die Erfüllung des Kaufvertrages möchte verweigern oder den Kaufvertrag selbst möchte rückgängig machen können. Deshalb kann diesem Ansprüche des Klägers ein Einwand des Inhalts, daß der Beklagte die Er-

1. Wie ist die Urtheilsformel zu fassen, wenn gegen einen begründeten Anspruch auf Herausgabe einer Sache wegen mehrerer Gegenforderungen eine ebenfalls begründete Retentionseinrede erhoben wird? 2. Erfordernisse zur Anwendung des § 165 A.L.R. I. 5.

Retentionsrecht.

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süllung des Kaufvertrages zu verweigern befugt sei, nicht entgegen- gesetzt werden. Nur die Ausrechnung mit einem dem Beklagten aus dem Kaufverträge oder aus einem beim Abschlüsse des Kaufvertrages verübten Betrüge etwa zustehenden Geldansprüche würde an sich zu- lässig sein; ein Aufrechnungsanspruch ist aber, wie erwähnt, nicht rechtzeitig geltend gemacht worden.

Nr. 69. 1. Wie ist die UrtheUsformel zu fassen, wenn gegen einen begründeten Anspruch auf Herausgabe einer Sache wegen mehrerer Gegenforderungen eine ebenfalls begründete Nrtentionseinrede erhoben wird? A.L.R. I. 20 §§ 537 ff. 2. Erfordernisse zur Anwendung des § 165 A L K. I. 5. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20. Mai 1895 in Sachen Wittwe D., Klägerin, wider T., Beklagten. IV. 40/95.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Th atbestand: Der am 1. Mai 1892 zu Laulerbach verstorbene Ehemann der Klägerin, Inwohner Karl D., hat diese als seine gesetzliche Allein- erbin hinterlassen. Sie fordert von dem Beklagten die Herausgabe eines Sparkassenbuches über 2025,90 M., welches für den Erblasser von der Kreissparkasse zu Bolkenhain ausgefertigt war, indem sie behauptet, daß der Beklagte dasselbe aus dem Nachlasse des in seinem Hause verstorbenen Erblassers an sich genommen habe. Das Landgericht zu Hirschberg hat durch Urtheil vom 10. April 1893 der Klage ftattgegeben. Das Oberlandesgericht zu Breslau da- gegen die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe: Gegen den Prinzipalantrag der Klägerin auf Herausgabe des Sparkassenbuches hat der Beklagte sich in zweifacher Weise ver- theidigt. Zunächst hat er behauptet, daß er auf Grund eines zwischen ihm und dem Erblasser mündlich geschlossenen und von ihm erfüllten Verpflegungsvertrages das Sparkassenbuch als vereinbarte Gegenleistung vom Erblasser übergeben erhalten habe. Zn der Be- rufungsinstanz hat er mindestens ein Zurückbehaltungsrecht an dem Sparkassenbuchs mit Rücksicht auf die ihm für die Verpflegung des Erblassers zustehende Vergütung geltend gemacht.

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Berufungsgericht hat den ersten Rechtsbehelf verworfen. Dagegen ist es auf Grund der Retentionseinrede ohne Weiteres zur Abweisung der Klage gelangt. In letzterer Beziehung stellt der Berufungsrichter bedenkenfrei fest, daß der klägerische Erblasser im Oktober 1888 mit dem Beklagten vereinbart hat, der Beklagte solle ihn lebenslang bei sich verpflegen und dafür „seine ganze Sache" bekommen, daß demzufolge der Erb- lasser bis zu seinem Tode vom Beklagten verpflegt worden ist, daß er am 30. April 1892, mithin einen Tag vor seinem Tode, dem Beklagten das Sparkassenbuch als Vergütung übergeben hat, daß vom Beklagten weiterhin noch das Begräbniß des Erblasiers besorgt und bezahlt ist, und daß für die vom Beklagten dem Erblasser ge- leisteten Dienste eine Entschädigung von 3 M. täglich nicht zu hoch sein würde. Auf Grund dieser Feststellungen nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, daß dem Beklagten gegen den Erblasser aus dem- selben Rechtsgeschäfte, mittels dessen das Sparkassenbuch in den Be- sitz des Beklagten gelangt ist, eine erhebliche Forderung zustehl. Wenn es damit aber alle Erfordernisse des Zurückbehaltungsrechts für gegeben und den Klageanspruch ohne Weiteres für hinfällig er- achtet, so muß dieser Schluß mit der Revision rechtlich beanstandet werden. Allerdings ist der Thalbestand der §§ 537, 539 und 541 A.L.R. I. 20 vom Berufungsricht festgestellt. Aber diese Feststellung kann nicht schon zur Abweisung der Klage führen. Die Retentions- einrede läßt ihrer rechtlichen Natur nach den Klageanspruch an sich unberührt; es wird nur geltend gemacht, daß dessen Erfüllung erst gegen Befriedigung des Beklagten wegen seiner Gegenforderung ver- langt werden könne. Danach erscheint es sachgemäß, aufMrund der Retentionseinrede die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klageanträge, aber unter Beifügung einer dem Rechte des Beklagten entsprechenden Maßgabe zu erkennen. Wenn früher die Praxis den Weg der Klageabweisung zur Zeit gewählt hat, so würde derselbe jetzt doch mit dem System der Reichs-Civilprozeßordnung, welches darauf abziell, die Klageabweisung unter Maßgaben möglichst zu vermeiden, nicht in Einklang stehen. Soll nun aber eine Verur- theilung des Beklagten mit der vorbezeichneten Erfüllungsmaßgabe nicht der Bestimmtheit und der Vollstreckbarkeit entbehren, so ist die Ermittlung und Festsetzung des Betrages der Gegenforderung im Urtheile geboten (vergl. die Urtheile des R.Ger. in den Civilentsch.

Retentionsrecht.

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Bd. 14 S. 110 und Gruchot Bd. 29 S. 1089). Sonach kann das Berufungsurtheil, insofern das Gericht unterlassen hat, die Gegen- forderungen des Beklagten an den klägerischen Erblasser ihrem Be- trage nach, nöthigenfalls mit Hülfe der Ausübung des Fragerechts^ zu ermitteln und die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe des Sparkassenbuchs von seiner Befriedigung wegen der festge- stellten Gegenforderung abhängig zu machen, nicht aufrecht erhalten werden. Bei der nach Lage der Sache gebotenen anderweiten Verhand- lung und Entscheidung wird sich aber zuvörderst noch eine erneute Prüfung des Einwandes des Beklagten erforderlich machen, daß er das Sparkassenbuch von dem Erblasser der Klägerin auf Grund eines von ihm erfüllten Verpflegungsvertrages als vereinbarte Gegen- leistung übergeben erhalten habe (§ 525 C.P.O.). Nach der unan- gefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts hat der Erblasser der Klägerin mit dem Beklagten im Oktober 1888 vereinbart, daß dieser ihn verpflegen und dafür „seine ganze Sache" bekommen sollte, und am 30. April 1892 dem Beklagten das Sparkassenbuch mit der Er- klärung übergeben: „Was ich Dir versprochen habe, das halte ich auch. Das hast Du dafür, daß Du mich verpflegt hast." Bei dieser Sachlage nimmt das Berufungsgericht an, daß der Beklagte einen im Sinne des § 165 A.L.R. 1. 5 rechtswirksamen Anspruch auf Uebereignung des Sparkassenbuchs als Gegenleistung für die Ver- pflegung nicht erlangt habe, weil nicht vor Leistung der Ver- pflegung die Höhe der Vergütung für diese Handlung vereinbart sei. Nun ist allerdings in der preußischen Praxis die Ansicht fest- gehalten worden, daß die Anwendung des § 165 a. a. O. voraus- setze, daß die Vereinbarung über die Gegenleistung dem Beginn der verabredeten Leistungen voraufgegangen sei (vergl. Entsch. des preuß. Ob.Trib. Bd. 34 S. 48, Bd. 70 S. 273). Aber Angesichts des fest- gestellten Sachverhalts ist die anderweile Prüfung geboten, ob, vor- ausgesetzt, daß die zwischen dem Erblasser der Klägerin und dem Beklagten im Oktober 1888 getroffene Vereinbarung als ein Rechts- geschäft unter Lebenden und die verabredeten Handlungen als vom Beklagten geleistet anzusehen sind, nicht auch jenem Erfordernisse deL § 165 a. a. O. insofern genügt ist, als der Erblasser der Klägerin, im Oktober 1888 dem Beklagten als Vergütung „seine ganze Sache" versprochen und am 30. April 1892 die Uebergabe des Sparkaffen- buchs als Erfüllung des früher Versprochenen bezeichnet hat.

1. Genügt zur Begründung einer Grundgerechtigkeit, daß der Verkäufer eines Trennstückes dieses dem Restgrundstücke thatsächlich dienstbar gemacht hatte, und der Käufer sowohl diesen Zustand als die Absicht des Verkäufers, an demselben nichts zu ändern, kannte? 2. Vertritt die Regierung, Abtheilung für Steuern, Domainen und Forsten, beim Verkauf von Grundstücken auch den Eisenbahnfiskus?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 70. 1. Genügt zur Begründung einer Grnndgerechtigkeit, daß -er Verkäufer eines Trennstückes dieses dem Krstgrundstücke thatsächlich dienstbar ge- macht hatte, und der Käufer sowohl diesen Instand als die Abstcht des Verkäufers, an demselben nichts zu ändern, kannte? A.L.R. I. 22 § 13. 2. Vertritt die Negierung, Abtheilung für Steuern, Domaine» und Forste«, - beim Verkauf von Grundstücken auch den Eisenbahufiskus? A.L.R. II. IO §§ 1—3. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 14. Februar 1895 in Sachen der Kurfürstendamm-Gesellschaft, Klägerin, wider den Eisenbahn-Fiskus, Beklagten. VI. 354/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entsch eidun gsgrü nde: Die Klägerin hat durch den Vertrag vom 31. Oktober 1889 von dem preußischen Forstfiskus, vertreten durch die Regierung zu Potsdam, Abtheilung für direkte Steuern, Domänen und Forsten, ein Stück Forstland gekauft und befindet sich im Eigenthum dieser Flüche. Sie behauptet, daß der dem Bahnhof Grunewald zunächst belegene Theil derselben durch den von den Anlagen auf dem Bahn- hof und von den dort verkehrenden Lokomotiven entwickelten Rauch erheblichen Schaden leide, der noch zugenommen habe, seitdem ein dem Eisenbahnfiskus gehöriger, den Bahnhof vom Grundstücke der Klägerin trennender Waldstreifen abgeholzt worden fei. Sie hat deshalb den Eisenbahnftskus auf Entschädigung verklagt. Der erste Richter hat den Anspruch insoweit für berechtigt erklärt, als der Schade durch Abholzung des Grenzstreifens verursacht fei und in Zukunft verursacht werde; mit den weiter gehenden Ansprüchen hat er die Klägerin abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dagegen die Klage gänzlich abgewiesen. Die Revision der Klägerin konnte nicht für begründet erachtet werden. Das Berufungsgericht lehnt es ab, die Grundsätze vom Nach- barrecht auf den vorliegenden Fall zur Anwendung zu bringen, weil die Eisenbahnanlage mit ihren schädigenden Wirkungen schon zur Zeit des Kaufvertrages bestanden habe, der Zustand auch der Klä- gerin bekannt gewesen und es als der Wille der Kontrahenten an- zusehen sei, daß die Klägerin die Rauchimmission zu dulden habe. Danach nimmt das Berufungsgericht eine durch den Kaufvertrag

Begründung einer Grundgerechtigkeit.

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selbst zum Entstehen gebrachte Grundgerechtigkeit an, bestehend in der Verpflichtung, die Immission des vom Eisenbahngrundstücke aus- gehenden Rauches zu dulden. Dies ist rechtlich nicht zu bean- standen. Das Gericht verkennt nicht, daß, so lange beide Grund- stücke sich in einer und derselben Hand — nämlich des Fiskus — befanden, eine Grundgerechtigkeit dadurch nicht entstehen konnte, daß der Eigenthümer die Grundstücke thatsächlich zu einander in das Verhältniß des dienenden zum herrschenden Grundstücke brachte. Ebensowenig verstößt das Urtheil gegen § 13 A.L.R. I. 22, der zum Entstehen einer Grundgerechtigkeit — falls nicht Ersitzung vorliegt — eine rechtsgültige, d. h. schriftliche (§ 135 A.L.R. I. 5) Willens- erklärung erfordert. Denn diese Bestimmung hinderte nicht, im Wege der Auslegung des Kaufvertrages den Umfang des Kauf- gegenstandes dahiir zu bestimmen, daß das verkaufte Grundstück nur mit der Grundgerechtigkeit belastet auf den Käufer überging. Mit Recht ist hierbei auf den zur Zeit des Vertrages bestehenden that- fächlichen Zustand Gewicht gelegt, der von selbst in das rechtliche Verhältniß einer Grundgerechtigkeit überging, wenn er nach der er- kennbaren Absicht der Kontrahenten dauernd fortbestehen sollte. Es war nicht erforderlich, daß die Grundgerechtigkeit mit ausdrücklichen Worten im Vertrage bestellt wurde, oder daß darin das Grundstück verkauft wurde, „wie es bisher besessen und benutzt ist", wenngleich in solchen Wendungen die Absicht, den bisherigen Zustand fortbe- stehen zu lassen, noch deutlicher hervorgetreten wäre; der Regel nach wird die Kenntniß des Käufers von dem thatsächlichen Zustande und von der (hier nicht zu bezweifelnden) Absicht des Verkäufers, an diesem Zustande nichts zu ändern, genügen, um in dem Abschluffe des Vertrages selbst die Einwilligung des Käufers in das Fortbe- stehen desselben zu finden (vergl. Entsch. des Ob.Trib. Bd. 79 S. 277; Striethorst Arch. Bd. 1 S. 163, Bd. 7 S. 232, Bd. 26 S. 100; Förster-Eccius preuß. Privatr. 6. Aufl. Bd. 3 S. 383; Dernburg preuß. Privatr. 4. Aufl. Bd. 1 S. 755 (§ 296); Rehbein Entsch. des Ob.Trib. Bd. 3 S. 971 ff.). Ob nicht noch weiter zu gehen und sogar die Kenntniß des Käufers von dem bisherigen Zustande und seine Einwilligung in dessen Fortbestehen für entbehrlich zu erachten (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 13 S. 249), kann dahingestellt bleiben, da hier beides festgestellt ist. Das Berufungsgericht ist dem Einwande, daß die Negierung

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Einzelne Rechtsfälle.

als Vertreterin des Forstfiskus den Vertrag abgeschlossen habe und der Eisenbahnfiskus daher aus dem Vertrage Rechte für sich nicht herleiten könne, mit der Erwägung begegnet, daß wegen der Einheitlichkeit der juristischen Person des Fiskus der Forstfiskus bei Abschluß des Kaufvertrages auch die Interessen des Eisenbahnsiskus wahrzunehmen gehabt habe, die Beamten des Forstfiskus sich auch der Einheitlichkeit der fiskalischeu Interessen und ihrer Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen einer anderen fiskalischen Station wohl bewußt gewesen seien, was aus den Bestimmungen des dem Kaufverträge vorangegangenen Pachtvertrages vom 4./8. August 1882 und des Nachtrages vom 6. November 1884 entnommen wird. Die Revision macht hiergegen geltend, daß die Negierung den Eisenbahnfiskus nicht zu vertreten habe, und rügt ferner, es sei bei der Auslegung des Vertrages nicht berücksichtigt, daß eine auf Ver- tretung des Eisenbahnfiskus gerichtete Absicht der Regierung nicht zum Ausdruck gekommen sei, die Klägerin daher bei dem Abschluß des Vertrages nicht habe wissen können, daß sie ihre Interessen auch dem Eisenbahnfiskus gegenüber im Vertrage zu wahren habe. Der Angriff geht jedoch in beiden Richtungen fehl. Daß zur Vertretung des Fiskus in Eisenbahnangelegenheiten andere Behörden berufen sind, und daß insbesondere die Regierung Verpflichtungen für den Eisenbahnfiskus nicht wirksam hätte übernehmen können, ist vom Be- rufungsgericht nicht in Abrede gestellt; wohl aber bestimmt es die Befugniß der Regierung, den Fiskus in den ihr überwiesenen An- gelegenheiten zu vertreten, näher dahin, daß sie diese Befugniß nicht ohne Rücksicht auf das Interesse anderer fiskalischer Stationen aus- üben durfte. Dies ist richtig. Die Vertreter einer einzelnen fiska- lischen Station sind, da die Theilung des Fiskus in Stationen mit besonders geregelter Vertretung die Einheit des Fiskus als juristische Person nicht alterirt (vergl. Entsch.des R.G. in Civils. Bd.2 S. 392), Vertreter des Fiskus und dürfen sich daher nicht in Gegensatz bringen zu den fiskalischen Interessen überhaupt, auch wenn diese auf einem ihnen nicht speziell überwiesenen Gebiete liegen. Die zur Vertretung der einzelnen Station berufene Behörde würde außerdem durch einseitige Wahrnehmung der Interessen dieser Station zum Nachtheil des Ganzen gegen die Staatsdienerpflichten verstoßen, die sich nicht auf die speziellen Obliegenheiten des Amtes beschränken, sondern daneben auf Beförderung der Wohlfahrt des Staats im All- gemeinen gerichtet sind (§§ 1—3 A.L.R. II. 10). Im vorliegenden

Geht durch Veränderung in der Nutzungsart der anliegenden Grundstücke das Recht auf die Benutzung sog. Interessentenwege verloren? Brauchen sich die Mitinteressenten eine sie schädigende Benutzung des Weges durch einen einzelnen Interessenten gefallen zu lassen?

Benutzung der sog. Znteressentenwege. 977 Falle würde ein Verkauf des an die Eisenbahnanlage anstoßenden Forstlandes ohne Vorbehalt der Berechtigung für den Fiskus, auch ferner den Rauch auf das verkaufte Grundstück zu immittiren, zu einer erheblichen Beschränkung des Fiskus in der bisherigen Be- nutzung der Bahnanlage geführt haben. Es ist nicht rechtsirrthüm- lich, wenn das Berufungsgericht annimmt, daß dies nicht in der Absicht der Regierung gelegen haben könne, und daß diese durch ihre Stellung als Vertreterin des Fiskus dazu berufen war, den Verkauf unter Wahrung des Rechts des Fiskus auf ungehinderte Weiterbe- nutzung der Eisenbahnanlage abzufchließen. Hätte es übrigens dazu noch der Genehmigung der Eisenbahnbehörde bedurft, so würde diese schon in der Aneignung des aus dem Geschäfte entstandenen Vor- theils zu finden sein (§ 144 A.L.R. I. 13). Der von der Revision vermißten Feststellung, daß die Klägerin die Absicht der Regierung, den Eisenbahnfiskus zu vertreten, gekannt habe, bedurfte es nach dem Gesagten nicht. Die Regierung hat nur innerhalb der Grenzen ihrer Befugnisse als Vertreterin des Fiskus gehandelt, wenn sie das Grundstück der Klägerin mit der Absicht verkaufte, daß das Grundstück nur so, wie es bisher vom Forstfiskus besessen und benutzt war, auf die Klägerin übergehen sollte, und es war völlig ausgeschlossen, daß sie in dem bisherigen Verhältnisse des Grundstücks zur Eisenbahnanlage durch den Verkauf eine Aenderung eintreten zu lassen beabsichtigt haben könnte. Dies Alles ergab sich auch für die Klägerin bei Abschließung des Vertrages aus den ihr bekannten Umständen von selbst; danach rechtfertigt sich die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Klägerin sich durch den Kaufabschluß den Nachtheilen des Eisenbahnbetriebes für die Zukunft unterworfen habe. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 71. Geht durch Veränderung in der Nutzungsart der anliegenden Grundstücke das Necht anf die Benutzung sog. Jntrressentenwege verloren? A.L.R. I. 22 §8 71, 8. Brauchen stch die Mitinterrssrnten eine str schädigende Benutzung des Weges dnrch einen einzelnen Interessenten gefallen zu lassen? A.L.R. Einl. 8 97; I. 17 88 2 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. März 1895 in Sachen G. u. Gen., Kläger, wider G., Beklagten. V. 307/94.) Die Revision der Kläger und die Anschlußrevision des Beklagten Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 62

978 Einzelne Rechtsfälle. wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau sind zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte ist Eigenthümer eines in der Klage näher be- zeichneten Feldgrundstücks in der Gemarkung Z. Er hat dort im Zahre 1890 ein Thonlager von etwa 20 in Flächeninhalt und etwa 50 Fuß Mächtigkeit aufgedeckt, das er seit dieser Zeit ausbeutet. Zur Abfuhr des gewonnenen Thones bediente er sich der beiden streitigen sein Grundstück berührenden Wege, des Wafser- laufweges und des Galgenweges. — Laut bestätigten Gemeinheits- theilungsrezesses sind beide Wege, die zu jener Zeit schon bestanden, als Verbindungswege beibehalten und ausgewiesen worden. Die Kläger sind gleichfalls Anlieger dieser Wege und benutzen sie zum Betriebe der Landwirthschaft. Sie sind der Meinung, daß die Wege, ursprünglich einspurige, mit Gras bewachsene Feldwege, nur zum Betriebe der Landwirthschaft bestimmt seien, und daß der Be- klagte sie nicht zur Abfuhr des Thones mit schwerem Lastfuhrwerk benutzen dürfe; sie finden darin einen Eingriff in ihre Rechte, weil ihnen dadurch die Mitbenutzung unmöglich gemacht und die Gras- nutzung, die ihnen rezeßmäßig zustehe, entzogen werde. Sie haben klagend beantragt: den Beklagten zu verurtheilen, das Befahren des Wasserlaufweges und des Galgenweges zu anderen Zwecken, als zu denen der land- wirthschaftlichen Benutzung seiner J.'er Grundstücke, insbesondere zum Zwecke der gewerbsmäßigen Ausbeutung seiner Thongruben zu unterlassen. Der Beklagte hat dem Anträge widersprochen. Er hält den Rechtsweg für unzulässig, weil die streitigen Wege öffentliche Ge- meindewege seien, nimmt aber auch auf Grund des Rezesses das Recht für sich in Anspruch, unbeschränkt die Wege zu Fuhren aller Art zu benutzen. Der erste Richter hat den Beklagten, unter Verwerfung der prozeßhindernden Einrede, klagegemäß verurtheilt. Auf die Berufung des Beklagten hat der Berufungsrichter dahin erkannt: der Beklagte wird verurtheilt, vor sachgemäßer Verbreiterung und Entwäfferung des Wafferlaufweges und des Galgenweges sich dessen zu enthalten, an Thon von seinen Grundstücken mehr als täglich zwei Fuhren, welche Fuhren nicht mit mehr als 60 Zentner pro Fuhre beladen sein dürfen, auf dem Wasserlaufwege, und mehr

Benutzung der sog. Jnteressentenwege.

S7S

als täglich 2 Fuhren, welche nicht mit mehr, als je 50 Zentner beladen sein dürfen, auf dem Galgenwege abzufahren. Der Be- klagte hat die durch die Thonfuhren im Verhältniß gegen bloß landwirthfchaftliche Fuhren entstehenden höheren Wegebesserungs- kosten zu tragen. Mit den weitergehenden Ansprüchen werden die Kläger abgewiesen. Hiergegen haben die Kläger rechtzeitig Revision eingelegt, und der Beklagte hat sich dein Rechtsmittel angeschlossen. Entscheidungs gründe: Den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges hat der Be- klagte in zweiter Instanz nicht aufrecht erhalten; auch die Kläger haben die Behauptung fallen lassen, daß sie als Anlieger Eigen- thümer der ihre Grundstücke berührenden Wegestrecken seien. Nach dieser Richtung bedarf das Vorbringen der Parteien keiner Erörterung weiter. Beide Vorderrichter gehen davon aus, daß für die Frage, nach welchen Grundsätzen die streitigen Wege zu beurtheilen seien, der Ge- meinheilstheilungsrezeß in erster Reihe maßgebend sei. Sie erachten die Wege für sogenannte Jnteressentenwege, die den Grundbesitzern, wenn auch nicht zu gemeinschaftlichem Eigenthum, das sie ausdrück- lich dahin gestellt sein lassen, doch zur gemeinschaftlichen Benutzung ausgewiesen seien. Der erste Richter entnimmt aus den Bestimmungen des Rezesses und der Einrichtung der Wege, daß diese nur dazu' bestimmt seien, der Landwirthschaft zu dienen, und hält deshalb, in- dem er den § 71 A.L.R. I. 22 auf das Rechtsverhältniß analog an- wendet und in der Thongrube eine neue Anlage erblickt, den Be- klagten für nicht befugt, die Wege zur Abfuhr von Thon mit schwerem Fuhrwerk zu benutzen. Der Berufungsrichter ist dieser Ausführung entgegengetreten. Er erwägt: Die Feldwege sollten als Jnteressentenwege für die Dorfbewohner die Verbindung mit der Gegend des Gemeindebezirks Herstellen, zu der sie führen, und deren Bedürfnissen, namentlich der Bewirth- schastung und Ausnutzung der anliegenden Grundstücke dienen. Dabei sollten die Interessenten hinsichtlich der Ausnutzung ihrer Grundstücke und der Benutzung der Wege nur solchen Beschrän- kungen unterliegen, die sich aus der Natur der Sache und dem Gemeinschastsverhältniß ergäben. Dagegen komme im Allgemeinen nichts darauf an, ob ein Interessent ein bisher als Acker benutztes 62*

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundstück mit Gebäuden versehe, eine Ziegelei oder dergleichen anlege. Auch würden notorisch die in den Gemeinden vorhandenen Feldwege für derartige neue Anlagen mit benutzt, soweit sie hierzu, ihrer Beschaffenheit nach und unter Berücksichtigung der in Be- tracht kommenden größeren Anzahl von Interessenten geeignet seien. Besondere Einschränkungen hinsichtlich der Benutzung der J.'er Grundstücke und der in Rede stehenden Wege seien aus dem mit der Klage abschriftlich eingereichten Rezesse nicht zu entnehmen. Diese Ausführungen lassen Verletzungen von Rechtsnormen nicht erkennen. Richtig ist, daß die in Betracht kommenden Grund- stücke zur Zeit des Rezeßabschlusses der Landwirthschaft dienten und mit Rücksicht darauf die Wege eingerichtet wurden. Aber die Grundstücke sind den Betheiligten zu vollem Eigenthum ausgewiesen, und es ist deshalb davon auszugehen, daß die Eigenthümer in der Verfügung und in der Benutzung nicht haben beschränkt werden sollen (A.L.R. I. 8 §§ 23 ff.). Daraus ergiebt sich, daß der Be- klagte über das ihm gehörige Grundstück nach seinem Belieben frei verfügen darf und durch nichts behindert ist, das darin enthaltene Thonlager für sich auszubeuten. Die Zugangswege sollen die Be- nutzung des Grundstücks und die Ausübung des Eigenthums er- möglichen; der Berufungsrichter verfährt daher durchaus folgerichtig, wenn er daraus, daß der Rezeß über die Benutzung der Wege be- schränkende Anordnungen nicht enthält, den Schluß zieht, daß die Wege ohne Beschränkung auf den landwirthschastlichen Betrieb zu Fuhren aller Art, wenn solche jur Ausübung des Eigenthums er- forderlich werden, benutzt werden dürfen. Dagegen tritt der Berufungsrichter dem ersten Richter darin bei, daß durch den Rezeß ein Gemeinschaftsverhältniß unter den betheiligten Grundbesitzern hergestellt worden sei und jeder einzelne Besitzer des- halb Alles zu unterlassen habe, was die Rechte seiner Mitgenossen zu beeinträchtigen geeignet sei. Seine Ausführungen stehen in dieser Hinsicht überall in Einklang mit der im § 97 der Einl. und in den §§ 2 ff. A.L.R. I. 17 enthaltenen Grundsätzen. Eine solche Beeinträchtigung stellt der Berufungsrichter fest. Er zieht dabei in Betracht, daß bei dem Transport des Thons die Be- lastung der Wagen schwerer sei, als bei landwirthschastlichen Fuhren, daß bei Transport des Thons mehrere Wagen hintereinander führen, was das Ausweichen erschwere, daß die Fälle des Begegnens häufiger

Benutzung der sog. Jnteressentenwege.

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würden, daß die Wege, die zum Transport schwerer Lasten gänzlich -ungeeignet seien, dadurch zerfahren würden und größere Reparatur- kosten verursachten, und daß endlich auf dem Acker neben dem Wege .ein Steg getreten sei. — Wenn der Berufungsrichter hieraus folgert, daß der Beklagte die Wege mehr in Anspruch nehme, als die übrigen Interessenten, und daß diese dadurch in der Ausübung ihres Rechtes beeinträchtigt würden: so bewegt er sich lediglich auf dem Gebiete der Thatfrage, die sich der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzieht. Der Berufungsrichter stellt dann selbst die Grenzen fest, inner- halb deren sich der Beklagte, ohne seine Mitberechtigten zu schädigen, der streitigen Wege zu Thonsuhren bedienen könne.-Ein Nechtsirrthum ist auch in diesen Ausführungen nicht erkennbar. Die Revision rügt Verletzung des § 10 A.L.R. I. 17, wonach kein Teilnehmer über eine gemeinschaftliche Sache, deren Besitz oder Benutzung ohne Beistimmung der übrigen gültige Verfügungen treffen darf. Sie übersieht dabei, daß diese Bestirnmung mit dem § 1 a. a. O. korrespondirt, worin es heißt: Gemeinschaftliches Eigenthum ist dann vorhanden, wenn dasselbe Eigenthumsrecht über eine Sache oder ein Recht mehreren Per- sonen ungetheilt zukomntt (Titel 8 §§ 14, 15, 17). Hiernach setzt der § 10 ein einheitliches Rechtsverhältniß, ein Eigenthum, Servitut u. dergl. m., voraus, bei dem die Genossen als Mitberechtigte auftreten. Zm vorliegenden Falle handelt es sich aber nicht um ein solches gemeinschaftliches Recht der Separations- intereffenten, sondern um einzelne selbständige Berechtigungen der an- liegenden Grundbesitzer auf Benutzung der Wege, um Rechte, die nur insofern Zusammentreffen, als sie sich auf dasselbe Objekt beziehen. Es ist dies einer der Fälle, die im § 97 der Einl. im A.L.R. vorge- sehen sind. Der Berufungsrichter war hiernach berechtigt, dem Be- klagten solange, wie die Kollision seines Rechtes mit den Rechten der Kläger besteht, den Verhältnissen angemessene Beschränkungen aufzu- erlegen. Nach der Annahme des Berufungsrichters hört der Kollisions- fall auf, wenn der Wasserlaufweg und der Galgenweg sachgemäß verbreitert und entwässert sein werden. Hiernach erscheint nicht bloß der oben erwähnte Angriff der Kläger hinfällig, sondern es erledigt sich auch die Ausführung des Beklagten, daß ihm der Berufungs- richter nur die Mehrkosten hätte auferlegen dürfen, die durch die in- folge der Thonfuhren vermehrte Wegebesserung hervorgerufen würden. <Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Grundgerechtigkeiten. Was ist unter willkürlicher Veränderung in der Nutzungsart eines Grundstückes zu verstehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 72. Grundgerechtlgkeiten. Was ist unter willkürlicher Veränderung in der Nuhungsart eines Grundstückes z« verstehe»? A.L.R. I. 22 §§ 71, 8. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. März 1895 in Sachen der oberschles. Eisenbahnbedarfs-Mtiengesellschaft, Beklagten, rvider die Stadt B., Klä- gerin. V. 329/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist für theilweise begründet erachtet. Thalbestand: Klägerin hat der Beklagten durch verschiedene Verträge Grund- stücke theils verkauft und aufgelassen, theils verpachtet. Durch diese Grundstücke und über sie hinaus führt von der Antonienhütte- Morgenrother Chaussee nach dem sogen. Lichtloch Nr. 18 ein Privat- weg. Nach § 1 g. des letzten, am 2. Zanuar 1885 geschlossenen Kauf- vertrages, welchem die Auflassung gefolgt ist, hat die Klägerin sich verpflichtet, der Beklagten den durch das an diese verkaufte Terrain nach Lichtloch Nr. 18 führenden Privatweg ohne besondere Entschä- digung zu übereignen und aufzulassen, wogegen nach § 6 die Be- klagte der Klägerin das Recht der Mitbenutzung des im § 1 a be- zeichneten Weges, so lange dieser besteht, eingeräumt hat. Zn den früheren zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen ist über ein Recht der Klägerin, die der Beklagten mitverkausten und mitverpach- teten Wegestrecken mitbenutzen zu dürfen, keine Bestimmung getroffen worden. Klägerin, welche nur an den der Beklagten verpachteten Theil des Weges mit Grundeigenthum anstößt, hat einen Theil des letzteren an Rth., später an R. nach dem 2. Januar 1885 zur Ziegelfabrikation verpachtet. Sie beansprucht die Mitbenutzung des ganzen bezeichneten Weges, und zwar auch für die Zwecke der Zie- gelei, indem sie sich bereit erklärt, zu den Wegeunterhaltungskosten, vorbehaltlich Vereinbarung der näheren Maßgaben des Betrages, bei- zutragen. Die Beklagte hält diesen Anspruch für nicht gerechtfertigt, weil der Klägerin die Mitbenutzung nur bezüglich der durch das zu- letzt verkaufte Terrain führenden Wegestrecke eingeräumt worden sei. Keinenfalls könne Klägerin die Mitbenutzung für die Ziegelei ver- langen, da diese sich als eine neue Anlage im Sinne der §§71 und 8 A.L.R. I. 22 darstelle. Aus den Entscheidungsgründen: Begründet ist die Rüge der Revisionsklägerin, daß der Be-

Aenderung der Nutzungsart des herrschenden Grundstücks.

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rufungsrichter die §§ 71 und 8 A.L.R. I. 22 verletzt habe. Nach den thatsächlichen Feststellungen des Berufungsrichters ist der Theil des klägerischen Grundbesitzes, auf welchem sich jetzt die R.'sche Zie- gelei befindet, vor Abschluß des Vertrages vom 2. Zanuar 1885 forstwirthschaftlich, und zwar mit so geringem Erfolge genutzt wor- den, daß das Abfahren der gewonnenen Produkte nur selten die Mitbenutzung des Weges erforderlich machte. Diese Benutzungsart ist nach dem 2. Januar 1885 gänzlich verlassen und mit der Errich- tung der Ziegelei das Kommunikationsbedürfniß jenes Grundstücks völlig geändert worden. Hiernach kann es im vorliegenden Falle nicht zweifelhaft sein, daß in der Errichtung der Ziegelei eine ganz neue Anlage im Sinne des § 71 A.L.R. I. 22 zu finden ist (vergl. die Urthei.e des ehemaligen preuß. Ob.Trib. in Rechtsfällen Bd. 4 S. 164, Smethorst Arch. Bd. 76 S. 161, Entsch. Bd. 68 S. 231 ff., das Urtheil des V. Civils. des R.G. vom 30. September 1885 in Blum Urtheüe und Annalen Bd. 3 S. 379 und Bornemann System, 1. Aust. Bd. 4 § 329 S. 578). Dies verkennt das Berufungsgericht auch nicht, aber es nimmt mit Rücksicht darauf, daß der § 71 auf § 8 a. a. O. verweist und in letzterem, welcher von nothwendigen Einschränkungen lies Eigenthums handelt, bestimmt ist: „Durch willkürliche Veränderungen in der Gestalt, Hauptbestim- mung oder Nutzungsart seines Grundstückes kann Niemand den Anderen zu dergleichen Einschränkungen verpflichten" an, daß auch im Falle des § 71 die neue Anlage auf Willkür des Eigenthümers des dienenden Grundstückes beruhen müsse und daß dieses Erforderniß im vorliegenden Falle nicht gegeben sei, weil nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme die Verpachtung zu Ziegelei- zwecken durch die Verhältnisse dringend gerathen gewesen fei. Es kann nun ganz dahingestellt bleiben, ob der Gesetzgeber — wie es das ehemalige preuß. Ob.Trib. angenommen hat (vergl. Striethorst Arch. Bd. 76 S. 158 und Bd. 98 S. 57) — durch die Bezugnahme auf § 8 auch für den Fall des § 71 das Erforderniß der Willkür- lichkeit hat aufstellen wollen, denn jedenfalls hat der Berufungs- richter den Begriff der Willkürlichkeit verkannt, wenn er als Gegen- satz derselben das Zweckmäßige oder Rathsame annimmt, während als solcher nur das unabweisbar Gebotene aufgefaßt werden kann. Die Annahme aber, daß die Beklagte den bezeichneten Grundstücks- theil in keiner anderen Art, als zu Ziegeleizwecken, benutzen konnte, ist nach den thatsächlichen Feststellungen des Berufungsrichters aus-

Wird der Ehemann dadurch, daß er den Verkauf eines seiner Ehefrau gehörigen und von ihr in die Ehe gebrachten Grundstücks genehmigt, zum Mitkontrahenten des Gutsüberlassungsvertrages? Hat er, nachdem die Ehe getrennt ist, einen Anspruch auf die Hälfte eines Altentheils, welcher in dem Vertrage für beide Ehegatten, so lange einer derselben lebt, bestellt ist?

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Einzelne Nechtsfälle.

geschloffen; denn nach der im Berufungsurtheile mitgetheilten Aussage des Zeugen und Sachverständigen H. war die landwirthschaftliche Nutzung zur Zeit der Errichtung der Ziegelei möglich und ist auch jetzt noch möglich.

Nr. 73. Wird -er Ehemann dadurch, -aß er den Verkauf eines seiner Ehefrau gehörigen und von ihr in die Ehe gekrachten Grundstücks genehmigt, zum Mitkontrahenten des Gutsükeriastungsvertrages? Hat er, nachdem dir Ehe getrennt ist, einen Anspruch auf die Halste eines Altentheils, melcher in dem Vertrage für beide Ehegatten, so lange einer derselben lebt, bestellt ist? fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Januar 1895 in Sachen Frau £X, Klägerin, wider ihren früheren Ehemann, Beklagten. V. 260/94.1 Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und unter Aenderung des I. Uriheils der Beklagte nach dem Klageanträge verurtheilt. Thatbestand: Die Ehe der Parteien ist rechtskräftig getrennt und kein Theil für überwiegend schuldig erklärt worden. Bei der Vermögensaus- einandersetzung unter ihnen ist nur der Altentheil aus dem Ver- trage vom 14. November 1880 streitig geblieben. Klägerin hat im gegenwärtigen Prozesse beantragt: den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß er nicht be- rechtigt ist, während ihrer Lebzeit die Hälfte des in dem Vertrage vom 14. November 1880 festgesetzten Altentheils für sich in An- spruch zu nehmen, daß vielmehr die Klägerin berechtigt ist, den ganzen Altentheil für sich zu beanspruchen. Klägerin ist mit diesem Anträge durch Urtheil des Landgerichts Magdeburg abgewiesen; ihre Berufung ist durch Urtheil des Ober- landesgerichts Naumburg zurückgewiesen. Ent scheidungs gründe: Durch den im Thatbestande des Berufungsurtheils in Bezug genommenen Vertrag vom 14. November 1880 verkaufte die Klägerin „im Beistände und unter Vollwort und ausdrücklicher Genehmigung" ihres damaligen Ehemannes, des Beklagten, die in Satz 1 des Ver- trages näher bezeichneten Grundstücke an ihren Sohn aus früherer Ehe, den Oekonom und Gastwirth Karl H. In Satz 2 ist die

Altentheil.

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Natural-Uebergabe als vollzogen anerkannt und sind als mitverkauft und übergeben bezeichnet „alle zur Oekonomie und zum Betriebe der Gastwirthschaft gehörigen Utensilien", „die ganze bereits ausge- droschene und noch nicht ausgedroschene Ernte, Heu- und Stroh-, Holz- und Kohlenvorrath, überhaupt wie alles liegt und steht." Satz 3 ordnet die Belegung des auf 34 300 M. festgestellten Kauf- preises. Satz 4 lautet wörtlich: „Außer dem Kaufgelde verpflichtet sich der Käufer, seiner Mutter und deren jetzigen Ehemanne, so lange einer derselben lebt, un- verkürzt alljährlich baar M. 450 vom 1. Zanuar 1881 ab, zahl- bar in vierteljährlichen Raten, von denen die erste also am 1. April 1881 füllig wird, als Altentheil zu gewähren, außerdem ihnen alljährlich einen Scheffel Aussaat gedüngtes und gepflügtes Kartoffelland anzuweisen und die nöthigen Fuhren in der Stadt, als Holz-, Kohlen- und Kartoffelfuhren zu leisten." . . . Der Berufungsrichter geht davon aus, daß der Beklagte bei Abschluß dieses Vertrages „nicht nur seine ehemännliche Genehmigung zu dem Veräußerungsgeschäfte seiner Ehefrau ertheilt, sondern selbst insofern auch als Mitkontrahent dabei mitgewirkt habe, als er seine gesetzlichen Nießbrauchsrechte an denjenigen Grundstücken aufgab, welche die Klägerin zu veräußern beabsichtigte, und außerdem die ge- sammte Ernte mitveräußert wurde, von welcher ein Theil jedenfalls auf Grund des Nießbrauchsrechts am eingebrachten Grundstück zu feinem eigenen Vermögen gehörte." Schon mit diesem Ausgangs- punkte seiner Entscheidungsgründe verkennt der Berufungsrichter das Wesen des vorliegenden Rechtsgeschäfts. Sofern es sich um einen Kaufvertrag oder um einen Gutsüberlassungsvertrag handelt, kommen als Vertragschließende lediglich die abtretende Eigenthümerin und der neue Erwerber in Betracht. Unterlagen die verkauften Grund- stücke dem ehemännlichen Nießbrauch des Beklagten, so konnte Klägerin dieselben nicht ohne dessen Genehmigung veräußern. Nur diese Genehmigung, nicht aber eine eigene Veräußerungserklärung des Beklagten ist in dem Vertrage beurkundet. Das Nießbrauchs- recht des Beklagten ging mit dem Augenblick unter, wo die Grund- stücke aufhörten, Eigenthum der Klägerin zu sein, also mit der, wie man unterstellen muß, auf Grund des Kaufvertrages mit Ge- nehmigung des Beklagten erfolgten Auflassung der Grundstücke an den Käufer H. Auch dadurch, daß Erntevorräthe mitverkauft wurden, die Beklagter zum Theil schon auf Grund des Nießbrauchs erworben

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Einzelne Rechtsfälle.

haben mochte, wurde er nicht Mitkontrahent. Der Käufer H. würde etwaige Gewährsansprüche wegen dieser Vorräthe nicht gegen den Beklagten, sondern nur gegen die Klägerin geltend machen können. Die weitere Annahme des Berufungsrichters, daß „die im Kaufver- träge dem Beklagten ausbedungene Altentheilshälfte als Aequivalent für die Aufgabe des Nießbrauchsrechts angesehen werden könnte", oder wie es anderer Stelle heißt, daß die „Verpflichtung zur Ge- währung des Altentheils als ein Entgelt für die Aufgabe seines Nießbrauchsrechts und die Weiterveräußerung seines Erntetheils er- scheint", ist eine willkürliche. Mag auch „nicht anzunehmen sein, daß Beklagter ohne Entgelt auf sein Nießbrauchsrecht und diejenigen Rechte eines rechtlichen Besitzers habe verzichten wollen, welche ihm im Falle einer durch Ehescheidung herbeigeführten Endigilng seines Nießbrauchsrechts gemäß § 753 A.L.R. II. 1 und §§ 189 ff. I. 7. zu- gestanden Hütten", so fehlt es doch an jedem Anhalt dafür, daß und welches Entgelt unter den Parteien verabredet ist. Auch der Mit- genuß des Altentheils während der bestehenden Ehe und falls die- selbe durch den Tod der Klägerin getrennt wäre, der Alleingenuß für seine ganze übrige Lebenszeit wäre ein Entgelt für die Aufgabe des Nießbrauchsrechts seitens des Beklagten gewesen. Muß hiernach das Berufungsurtheil wegen Verkennung der recht- lichen Natur des vorliegenden Rechtsgeschäfts aufgehoben werden, so war in der Sache selbst unter Abänderung des ersten Urtheils nach dem Klageanträge zu erkennen. Der Vertrag vom 14. November 1880 ist, wie schon oben ge- sagt, ein deutschrechtlicher Gutsüberlassungsvertrag zwischen Aszen- denten und Deszendenten, bei welchem nach deutschem Gewohnheits- recht der abtretende Theil zugleich für seinen Gatten und für seine Kinder sorgt. Es entspricht insbesondere dem durch diese Verträge erhaltenen Gewohnheitsrecht, daß der Gatte des abtretenden Theils, wie er vorher am Besitz und Genuß des Gutes theilgenommen hat, so auch an den Vortheilen Theil nimmt, die sich der Abtretende für seine Lebenszeit aus dem Gute vorbehält und daß im Fall des Todes des Abtretenden der überlebende Gatte diese Vortheile ganz oder theilweise weiter genießt. Von einem Rechte zu solchem Mit- genuß während der Lebenszeit der Ehefrau kann aber nicht mehr die Rede sein, sobald das eheliche Verhältniß durch Ehetrennung gelöst ist, und aus diesem Milgenuß des Ehemanns wegen seiner Eigenschaft als Ehemann folgt kein selbständiges Recht aus einen Theil des Alten-

Ehescheidung wegen Beleidigungen. Schließen die Motive des Hasses und der Rache beim Beleidiger die Anwendung des § 700 a. a. O. aus? Gehört ein Handwerksmeister zum mittleren oder gemeinen Stande? Erfordernisse zur Anwendung des § 703 a. a. O.

Ehescheidung.

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theils für den Fall der Ehetrennung. Ein abweichender Vertrags- wille kann nicht vermuthet, er könnte nur angenommen werden, wenn er aus dem Wortlaut des Vertrages, dem übrigen Inhalt desselben oder sonstigen Umständen klar hervorginge. Derartige Feststellungen hat der Berufungsrichter nicht getroffen; insbesondere hat er nicht festgestellt, daß der Vertragswille dahin gegangen, dem Beklagten für den Fall der Ehetrennung durch richterliches Urtheil ein selbständiges Recht auf den ganzen Altentheil oder einen Theil desselben einzuräumen. Deshalb erscheint der auf Verneinung eines solchen Rechts und An- erkennung des Rechts der Klägerin auf den ganzen Altentheil gerichtete Klageantrag gerechtfertigt.

Nr. 74. Ehescheidung wegen Beleidigungen. A.L R. II. 1 §§ 700—708. Schließen die Motive des Hasses und der Rache beim Beleidiger die An» wendung des § 700 a. a. G. aus? Gehört ein Handwerksmeister zum mittleren oder gemeinen Stande? Erfordernisse zur Anwendung des tz 703 a. a. O. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Mai 1895 in Sachen B., Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 408/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm, soweit es die Klage betrifft, aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Ehescheidungsklage des Ehemannes ist auf die Behauptung gestützt, daß die Beklagte durch ihre Unverträglichkeit und Zanksucht seine Gesundheit in Gefahr gesetzt und daß sie sich wiederholt grober Beleidigungen gegen ihn schuldig gemacht habe. Die Ehefrau macht widerklagend als Ehescheidungsgründe wiederholte grobe Beleidi- gungen und Mißhandlungen, welche der Kläger gegen sie verübt habe, geltend. Das Gericht erster Instanz hat auf Grund der Klage und der Widerklage die Trennung der Ehe ausgesprochen, während das Berufungsgericht die Klage und die Widerklage zurückge- wiesen hat. Was die in gegenwärtiger Instanz allein in Betracht kommende Zurückweisung der Klage anbelangt, so erachtet das Berufungsgericht durch die Beweisaufnahme für festgestellt, daß die Beklagte den Kläger oftmals vor anderen Leuten beschimpft, ihn insbesondere ge-

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Einzelne Rechtsfälle.

meiner Kerl, Hurenkerl, Hurenbock genannt, ihm auch vorgeworfen hat, er gebe sich mit anderen Frauenzimmern ab. Das Berufungs- gericht nimmt auch an, daß diese Beleidigungen geeignet sind, die Ehre des Klägers zu kränken und ihn in den Augen Anderer herab- zusetzen; es hält aber dennoch die Anwendbarkeit des § 700 A.L.R. II. 1 für ausgeschlossen, weil es nicht die Ueberzeugung erlangt hat, daß die Beklagte bei Ausstoßung der Beleidigungen die Absicht ge- habt hat, dem Kläger in den Augen anderer Personen die ihm ge- bührende Achtung zu entziehen und ihm dadurch einen bleibenden Schaden Zuzufügen. Unter näherer thalsächlicher Begründung führt das Berufungsgericht in dieser Beziehung aus, daß nach seiner auf Grund der Beweisaufnahme gewonnenen Ueberzeugung die Beklagte lediglich aus Leidenschaft und aus Aerger über die vermeintliche Un- treue ihres Ehemannes sich zu Schimpfreden habe hinreißen lassen, um ihrem Zorn Luft zu machen. Das Berufungsgericht nimmt hiernach an, daß auf die der Beklagten allein zur Last fallenden mündlichen Beleidigungen nur Die §§ 701, 702 A.L.R. II. 1 An- wendung finden, ferner aber auch, daß wegen dieser Beleidigungen, da die Parteien zu den Eheleuten gemeinen Standes im Sinne des § 701 a. a. O. zu rechnen seien, die Trennung der Ehe nicht erfolgen könne. Wie sich hieraus ergiebt, ist die Annahme des Berufungsge- richts, daß die der Beklagten zur Last fallenden Beleidigungen nicht als grobe und widerrechtliche Kränkungen der Ehre, welche das in § 700 a. a. O. vorgesehene Ehevergehen darstellen, sondern nur als mündliche Beleidigungen im Sinne der §tz 701, 702 das. zu be- trachten seien, wesentlich auf die Ansicht gestützt, daß Schimpfreden, deren sich ein Ehegatte in Bezug auf den anderen zu Schulden kommen läßt, den Thatbestand des § 700 a. a. O. niemals erfüllen können, wenn sie aus Leidenschaft und aus Aerger, um dem Zorn Luft zu machen, ausgestoßen worden sind. Diese Auffassung wird von der Revision mit Recht als rechtsnormverletzend angegriffen. Wie in dem von der Revision in Bezug genommenen Urtheil des erkennenden Senats in Sachen F. wider F. IV. 24/89 vom 25. April 1889 (mitgetheilt in der Jur. Wochenschr. 1889 S. 238 Nr. 14) aus- Heführt ist, schließen die Motive des Hasses und der Rache, auch wenn sie durch schuldhaftes Verhalten des anderen Theiles hervorge- rufen sind, die Anwendung des § 700 a. a. O. nicht aus. Diese Motive sind vielmehr an und für sich mit der zur Anwendung des

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§ 700 a. a. O. erforderlichen Absicht des beleidigenden Theiles, dem anderen Ehegatten die Achtung, auf welche derselbe nach feinen Lebens- verhältnissen Anspruch hat, zu entziehen und ihn: dadurch einen dauernden Schaden zuzufügen, vereinbar. Auch im Falle leidenschaft- licher Erregung und eines durch dieselbe hervorgerufenen Ausbruchs des Aergers oder Zornes kann auf Seiten des Beleidigenden der Vorsatz, Handlungen, welche den Thatbestand des § 700 erfüllen, zu begehen, und das Bewußtsein ihres rechtswidrigen Erfolges vorhanden sein. Deshalb bedarf es in jedem einzelnen Falle einer näheren Prüfung der Umstände, unter welchen die Beleidigungen erfolgt sind. Eine solche Prüfung, bei welcher auch die erhebliche Anzahl der Ehrenkränkungen, sowie die unmittelbar gegebene Veranlastung der- selben oder der Mangel einer solchen in Betracht zu ziehen wäre, ist in dem Berufungsurtheil zu vermissen, und dies läßt die Aufhebung desselben und die Zurückweisung der Sache in die Berufungsinstanz geboten erscheinen. Aber auch wenn dem Berufungsgericht darin beizutreten wäre, daß der Beklagten nicht grobe und widerrechtliche Ehrenkränkungen im Sinne des § 700 a. a. O., sondern nur mündliche Beleidigungen im Sinne des § 701 das. zur Last fallen, könnte die angefochtene Entscheidung nicht für gerechtfertigt erachtet werden, weil die An- nahme des Berufungsgerichts, daß die Parteien dem gemeinen Stande nngehören, nicht genügend begründet ist. In dieser Beziehung muß mnächst davon ausgegangen werden, daß ein Handwerksmeister in Anbetracht des bei ihm vorauszusetzenden Maßes von allgemeiner Bildung, Fachkenntnissen und Lebenserfahrungen der Regel nach zu den Personen mittleren Standes zu zählen ist. Es müssen daher besondere Umstände nachgewiesen werden, wenn die Annahme statt- haft erscheinen soll, daß ein Handwerksmeister nicht dem mittleren, wndern dem gemeinen Stande angehört. Im vorliegenden Falle -nacht das Berufungsgericht zur Begründung seiner Annahme, daß der Kläger, obgleich er Maurermeister ist, dennoch zu den Personen gemeinen Standes gerechnet werden müsse. Folgendes gellend: Der Kläger sei nach seiner Angabe zunächst Maurer gewesen, nach der Aussage einer Zeugin arbeite er auch jetzt noch der Regel nach zu- sammen mit seinen Leuten. Bei seiner eingehenden Vernehmung über seine persönlichen Verhältnisse habe der Kläger auf das Gericht den Eindruck gemacht, daß er nur die Erziehung eines Mannes aus ge- meinem Stande genoffen habe, und daß er nur die Bildung, Denk-

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weise und Lebensanschauung eines solchen Mannes besitze, wenn er sich auch die Fachkenntnisse eines Maurermeisters erworben habe. Diese Ausführungen gehen, soweit sie die Vergangenheit, nämlich die Erziehung und die frühere Stellung des Klägers, als einfachen Maurers, in Betracht ziehen, deshalb fehl, weil es nicht auf die frü- heren, sondern auf die gegenwärtigen Verhältnisse des Klägers, soweit davon seine Zugehörigkeit zu dem mittleren oder gemeinen Stande abhängt, ankommt. Namentlich ist aber auch unberücksichtigt ge- lassen, daß die Aneignung höherer Fachkenntnisse, wie solche für einen Maurermeister erforderlich sind, schon an und für sich auf einen höheren Grad von allgemeiner Bildung, als sie bei einem Manne des gemeinen Standes vorhanden zu sein pflegt, schließen läßt. Ein solcher höherer Bildungsgrad kann nicht ohne Weiteres dadurch für ausgeschlossen erachtet werden, daß der Kläger noch jetzt in der Regel mit seinen Leuten zusanunen arbeitet. Die Angaben über den Ein- druck, welchen der Kläger bei seiner Vernehmung auf das Gericht gemacht hat, sind zu allgemein, als daß in ihnen eine hinreichende Begründung gefunden werden könnte. Das Berufungsgericht bemerkt noch, daß die beklagte Ehefrau aus einer kleinen Bauernwirthschast stamme. Diesem Umstande ist indessen eine rechtliche Bedeutung des- halb nicht beizumessen, weil entscheidend lediglich der Stand des Mannes ist, dieser durch die Herkunft der Frau nicht beeinflußt wird, und vielmehr auch für den Stand der Frau maßgebend erscheint. — Hiernach kommt für die erneute Verhandlung der Sache event. auch das in § 702 A.L.R. II. 1 vorgesehene Ehevergehen in Betracht. Das Berufungsgericht hat auch noch die Frage erörtert, ob der von dem Kläger gellend gemachte Ehescheidungsgrund des § 703 a. a. O. vorliegt. Es verneint diese Frage aber, indem es für nicht erwiesen erachtet, daß die Unverträglichkeit und Zanksucht der Be- klagten zu einem solchen Grade der Bosheit gestiegen ist, daß da- durch des Klägers Leben oder Gesundheit in Gefahr gesetzt worden. Hierbei zieht das Berufungsgericht das Gutachten des vr. R. in Be- tracht, indem es ausführt, daß, wenn der Gutachter es nur für mög- lich halte, daß Verdauungsstörungen, an welchen er den Kläger im Jahre 1893 behandelt habe, durch das Betragen der Beklagten her- vorgerufen worden seien, dies nicht genüge, um die Ueberzeugung zu erlangen, daß die von der Beklagten gegen den Kläger ausgestoßenen Schimpfworte seine Gesundheit thatsächlich in Gefahr gebracht haben, oder daß das fernere Zusammenleben der Parteien die Gesundheit

1. Wird der Vater durch seine Einwilligung zu einem Vertrage seines unter väterlicher Gewalt stehenden Sohnes persönlich verpflichtet? 2. In wiefern liegt in der unwirthschaftlichen Benutzung eines Pachtgutes, namentlich in dem Verkaufe und der Fortschaffung gezogener Früchte eine unerlaubte Handlung? 3. Erfordernisse zur Anwendung des § 289 Str.G.B.

Einwilligung des Vaters zu Verträgen der Kinder. 991 des Klägers gefährde. Diese Ausführungen lassen die altch durch die sonstige Begründung des Berufungsurtheils nicht widerlegte Annahme einer Verletzung des § 703 a. a. O. gerechtfertigt erscheinen. Zu- treffend wird von der Revision geltend gemacht, daß es darauf, ob der Kläger thatsächlich an seiner Gesundheit bereits Schaden ge- nommen hat, nicht ankomme, daß es vielmehr für die Anwendung des § 703 genüge, wenn das Verhalten der Beklagten geeignet war, auf die Dauer die Gesundheit des Klägers in Gefahr zu setzen. Daß das Berufungsgericht von dieser Auffassung des § 703 ausge- gangen, ist in dem Urtheil mindestens nicht mit Klarheit zum Aus- druck gebracht. Auch dieser Mangel führt zur Aufhebung der ange- fochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz.

Nr. 75. . Wird der Vater durch seine Einwilligung zu einem Vertrage seines unter väterlicher Gewalt stehenden Sohnes persönlich verpflichtet? A.L.R. II. 2 §§ 125, 126. 2. 3« wiefern liegt in der unmirthschaftlichen Venntzung eines Pachtgutes» namentlich in dem Verkaufe und der Fortfchaffnng gezogener Früchte eine unerlaubte Handlung? A.L.R. I. 21 §8 433, 451, 452. 3. Erfordernisse zur Anwendung des 8 230 Str.G.V. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. April 1895 in Sachen v. N- und Gen , Kläger, wider Georg K., Beklagten. V. 364/94.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die II. Zn- ftanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch Urtheil der ersten Civilkammer des Landgerichts zu Köslin sind die Beklagten, nämlich 1. der Pächter Georg K., 2. dessen Sohn Ernst K., solidarisch verurtheilt, an jeden der beiden Kläger zu 1. und 2. 8190,77 M., an den Kläger zu 3. 5546,78 M. nebst 5 pCI. Zinsen zu zahlen, Kläger aber mit ihrer Mehrforderung abgewiesen. Gegen dieses Urtheil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Während Kläger die Verurtheilung der Beklagten zur Zahlung noch höherer Beträge verlangten, beantragen die Beklagten Abweisung der Klage. Das Oberlandesgericht zu Stettin erachtete die Sache nur bezüglich der Berufung des Beklagten zu 1. für spruchreif und er- ließ deshalb am 5. Zuli 1894 — verbunden mit einem Zwischen-

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Einzelne Rechtfälle.

urtheil gegen den Beklagten zu 2., — ein Theilurtheil dahin, daß Kläger unter Abänderung des ersten Uriheils mit der Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen werden. Gegen dies Theilurtheil haben Kläger unter Widerspruch des Beklagten zu 1. Revision ein- gelegt. Entscheidungs gründe: Kläger nehmen den Beklagten zu 2. wegen Nichterfüllung eines Pachtvertrages und wegen unerlaubter Handlungen aus Schadens- ersatz in Anspruch und machen die solidarische Haftung des Be- klagten zu 1. wegen seiner Betheiligung an dem Pachtverträge und wegen Anstiftung des Beklagten zu 2. zu den von diesem begangenen unerlaubten Handlungen geltend. Der Berufungsrichter rechtfertigt die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1. mit folgender Ausführung: „Der Pachtvertrag vom 28. Juli 3 890 ist abgeschlossen zwischen dem Kläger zu 3. und dem Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 1. ist nicht Mitkoutrahent und es ist nicht ersichtlich, weshalb der- selbe aus der Nichterfüllung des Vertrages hasten sollte. Aus den dem Beklagten zu 2. zur Last gelegten Handlungen konnte der Beklagte zu 1. im Hinblick auf § 29 A.L.R. I. 6 nur dann haft- bar sein, wenn die Handlungen des Beklagten zu 2. unerlaubte waren und er bei der dadurch bewirkten Schadenszufügung mit- gewirkt hat. In letzterer Beziehung wird von den Klägern be- hauptet, der Beklagte zu 1. habe seinen Sohn, den Beklagten zu 2., zu den hier gerügten Handlungen angestiftet. Ob dies der Fall, kann dahin gestellt bleiben, da dieselben, insoweit sie über- haupt in Betracht kommen, als unerlaubte Handlungen nicht an- zusehen sind. Was dem Beklagten zu 2. zum Vorwurf gemacht wird, besteht darin, daß er das ausgedroschene Getreide, Kartoffeln, Schweine, Puten verkaufte, daß er künstlichen Dünger fortschaffte, daß er den wirthschaftlichen Betrieb einstellte, daß er die Weg- schaffung von 10 Kühen, 8 Pferden und eines Zagdwagens ver- suchte und einen Treibriemen von der Transmissionswelle einer Dreschmaschine abschnitt. Daß der Beklagte zu 2. Gutserzeugnisse verkaufte, war sein Recht; er mag unwirthschaftlich gehandelt und seine Vertragspflichten verletzt haben, unerlaubt konnte, da das Grundstück für die Kläger nicht in Beschlag genommen war und da die Wegschaffung der Inventar-Gegenstände vereitelt worden, also dadurch ein Schade nicht entstanden ist, nur das Abschneiden

Einwilligung des Vaters zu Verträgen der Kinder.

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des Treibriemens sein. Daraus könnte aber der Beklagte zu 1. nicht für all den hier geltend gemachten Schaden verantwortlich gemacht werden, der ursächliche Zusammenhang fehlt." Diese Begründung giebt in ihrem ersten Theile keine Veranlassung zu rechtlichen Bedenken. Wenn der Beklagte zu 1. dem von seinem So hne geschlossenen Pachtverträge genehmigend beigetreten ist, so ist dadurch gemäß § 325 A.L.R. II. 2 der Vertrag für den Sohn, so- fern derselbe unter väterlicher Gewalt stand, rechtsbeständig geworden. Eine Bestimmung, nach welcher der Vater durch seine Einwilligung persönlich verpflichtet wird, ist im Landrecht nicht enthalten. Der von den Revisionsklägern angerufene folgende § 126 handelt von der ganz andern Frage, inwiefern der Vater durch Handlungen des Kindes verpflichtet wird. Er nimmt eine solche Verpflichtung des Vaters nur in den Fällen an, in denen auch ein beliebiger Anderer durch die Handlung eines Dritten vermöge Auftrags, Genehmigung oder nützlicher Verwendung verpflichtet wird. Daß eins von diesen Verhältnissen vorliege, ist weder festgestellt noch behauptet. Daß aber den §§ 125, 126 eine weitergehende Bedeutung, als hier entwickelt, beizulegen sei, daß insbesondere aus dem Zusammenhänge derselben eine Verpflichtung des Vaters durch die Genehmigung von Rechts- geschäften des unter seiner Gewalt stehenden, großjährigen Sohnes zu folgern sei, kann trotz einer dahingehenden Bemerkung des Gesetz- revisors (Pens. XV S. 60 f.) gegenüber dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht anerkannt werden (vergl. auch Koch, Anm. 41 zu § 125 und Förster-Eccius, 6. Aufl., Bd. IV S. 148 Anm. 28). Die Be- rufung der Revisionskläger auf das Bd. XV S. 195 der Entsch. des R.Ger. in Civils. abgedruckte Urtheil ist verfehlt, weil dieses Urtheil, abgesehen davon, daß ihm ein anderer Thatbestand zu Grunde liegt, nach gemeinen: Rechte ergangen ist, im vorliegenden Falle aber die Verpflichtungen aus einem im Geltungsbereiche des Allgemeinen Land- rechts über ein in demselben Bereiche gelegenes Gut geschlossenen Pachtverträge lediglich nach den landrechtlichen Vorschriften zu be- urt heilen sind. Dagegen erscheinen die Gründe, aus denen der Berufungsrichter den Anspruch gegen den Beklagten zu 1. auch aus dem Gesichts- punkte der Anstiftung zu einer strafbaren Handlung für unbegründet erachtet, nicht frei von Rechtsirrthum. Ist auch der Pächter im All- gemeinen berechtigt, die Erzeugnisse des Gutes zu verkaufen, so steht diesem Rechte doch die Pflicht gegenüber, dasselbe „durch alle Rubriken Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 63

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in nutzbarem Stande zu Hallen, Stroh und andere zur Vermehrung des Düngers dienende Materialien nicht zu verkaufen, den über- nommenen Viehstand nicht zum Nachtheil des Düngers zu verringern (§§ 433, 451, 452 A.L.R. I. 21). Aber das allein in Frage stehende Vergehen gegen § 289 des St.G.B. kann auch an solchen Sachen begangen werden, die der Eigenthümer an sich zu veräußern be- rechtigt ist. § 289 bestraft denjenigen, der seine eigene bewegliche Sache dem Pfandgläubiger oder Zurückbehaltungsberechtigten in rechts- widriger Absicht wegnimmt. Daß dem Verpächter nicht nur an den vom Pächter im engsten Sinne des Wortes „eingebrachten" Sachen, sondern auch an den von ihm auf dem Pachtgute gezogenen Früchten das gesetzliche Pfandrecht des § 395 A.L-R. I. 21 und des § 41 N. 2 R.Konk.O. wegen seiner fälligen und künftigen Pachtforderungen zu- steht, ist anerkannten Rechts und des Näheren in der Entscheidung des II. Strafsenats des R.Ger. vom 20. Januar 1882 (Rechtsp. Bd. 4 S. 56) ausgeführt. Wenn nun auch nicht in jedem Verkaufe von Früchten seitens eines Pächters eine Wegnahme in rechtswidriger Absicht, wie § 289 St.G.B. sie voraussetzt, gefunden werden kann, so hat doch das Reichsgericht in verschiedenenen Entscheidungen aus- gesprochen, daß es eines ausdrücklichen Verbots des Pfandgläubigers nicht bedarf, daß es vielmehr zur Erfüllung des Thatbestandes genügt, wenn nur der Thüter nach den Umständen des Falles annehmen mußte, daß der Verpächter vor Zahlung des Pachtzinses mit der Ver- äußerung und Fortschaffung der Früchte nicht einverstanden wäre (vergl. Entsch. des R.Ger. in Strass. Bd. 4 S. 43, Bd. 6 S. 321, Rechtsp. Bd. 4 S. 56). Dieser Prüfung der Umstände, unter denen sich die Fortschaffung von Früchten objektiv als Wegnahme, subjektiv als in rechtswidriger Absicht geschehen, darstellen könnte, hat sich der Berufungsrichter enthalten. Für den civilrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz genügt aller- dings das Vorliegen einer strafbaren Handlung und der Anstiftung zu einer solchen allein nicht; es muß auch wirklich, was für die Straf- barkeit nicht unbedingt erforderlich (vergl. Rechtsp. Bd. 10 S. 730), ein Schade entstanden sein. Der Berufungsrichter hat aber nicht verneint, daß durch den Verkauf von Gutserzeugniffen ein solcher entstanden ist. Um dies zu verneinen, bedurfte es einer eingehenden Würdigung der vom ersten Richter in dieser Beziehung getroffenen Feststellungen und der weitergehenden klägerischen Behauptungen. Würde etwa erwiesen, daß an Getreide und Kartoffeln nicht soviel

Lebensversicherung. Liegt in dem Unternehmen von Gletschertouren mit Führern eine Fahrlässigkeit?

Lebensversicherung.

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auf dem Gute geblieben, als zur Fortführung der Wirtschaft bis zur nächsten Ernte erforderlich, so müßte, von ganz besonderen Um- ständen abgesehen, eine Schädigung des Verpächters, und könnte unter den obwaltenden Umständen auch eine Schädigung der Hypo- thekengläubiger angenommen werden.

Nr. 76. LcbeuSverstchernng. Liegt in dem Unternehmen von Gletschrrtourrn mit Führern eine Fahrlässigkeit? sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Juni 1895 in Sachen der Vers.Gesellschaft Viktoria, Beklagten, wider Frau B. u. Gen., Kläger. III. 84/95.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Beklagte hat den aus dem Versicherungsverträge erhobenen Klageanspruch bestritten, weil der am 18. August 1892 verunglückte Erblasser der Kläger den Tod auf einer Gletschertour gefunden habe und sein Ende durch grobe Fahrlässigkeit oder Muthwillen selbst ver- schuldet habe, und in beiden Fällen ihre Haftung nach § 9 der Sta- tuten ausgeschlossen sei. Das Berufungsgericht hat beide Einwen- dungen zurückgewiesen, indem es feststellt, daß der klägerische Erblasser nicht aus einem Gletscher, sondern außerhalb des Gletschergebietes in einem Felskouloir durch Steinschlag den Tod gefunden hat, und weder Muthwillen von seiner Seite vorliege, noch eine grobe Fahr- lässigkeit nachgewiesen sei. Die Berufungsentscheidung beruht in ersterer Richtung auf Aus- legung der Statuten der beklagten Gesellschaft. Daß hierbei allge- meine gesetzliche Regeln der Auslegung verletzt seien, ist nicht ersicht- lich, und kann auch nicht anerkannt werden, daß das Berufungsge- richt den Begriff der Gletschertour im Sinne des Versicherungsver- trages in zu engem Sinne verstanden habe, wenn es nur die Un- glückssälle als von der Versicherung ausgeschieden ansieht, bei welchen die einem Gletscher eigenthümlichett Gefahren als milwirkende Ursache unterstellt werden können, da nicht allgemein Hochgebirgstouren, welche in der Gletscherregion liegen, ausgenommen sind, und daher nur angenommen werden kann, daß das Wort Gletschertour in den Statuten in dem von der Vorinstanz gebilligten engeren Sinne ge- meint war.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die weitere Annahme der Vorinstanz, daß ein Muthwille oder grobe Fahrlässigkeit darin nicht liege, wenn ein Mann wie der Erb- lasser der Kläger, der im kräftigen Mannesaller gestanden habe und im Bergsteigen geübt gewesen sei, in Begleitung tüchtiger Führer die sragliche Tour unternommen habe, beruht auf thatsächlichen Erwä- gungen und unterliegt der Nachprüfung nicht. Das Berufungsge- richt giebt dabei als möglich zu, daß wegen der größeren Gefahr von Steinschlägen in später Tagesstunde die Beschreitung der Stelle, an welcher der Unglücksfall sich zutrug, unter Umständen den Vor- wurf der Fahrlässigkeit begründen könne, dasselbe hat jedoch diese Erwägung hier für unerheblich erachtet, weil nicht aufgeklärt sei, alls welchem Grunde der Verunglückte zur Nachmittagszeit sich dort be- funden hat. Es mag in dieser Richtung nicht unbedenklich sein, ob nicht den Klägern die Darlegung und der Nachweis von Umständen obgelegen hätte, welche ihren Erblasser zum Beschreiten der gefähr- lichen Stelle zu später Stunde gezwungen haben, wenn an sich hierin eine Fahrlässigkeit zu befinden wäre. Von weiterer Prüfung dieser Frage kann jedoch abgesehen werden, da die Vorentscheidung auf der weiteren, dieselbe allein schon begründenden, Erwägung beruht, das; der Verunglückte in diesem Punkte die Entscheidung seinem erfahrenen Führer habe überlassen dürfen. Ein Rechtsirrthum kann jedenfalls darin nicht gefunden werden, wenn das Berufungsgericht davon aus geht, daß die Verantwortung für die Ausführung der unternommenen Tour an erster Stelle den Führer treffe, und der Reisende sich, ohne dem Vorwurf der Fahrlässigkeit ausgesetzt zu sein, auf dessen bessere Sach- und Ortskunde habe verlassen dürfen. Wenn die Revision dagegen geltend gemacht hat, daß die Disposition der ganzen Tour eine unvorsichtige gewesen fei, und der klägerische Erblasser habe voraussehen können und müssen, daß er erst zur Nachmiltagsstunde die fragliche Stelle erreichen könne, wenn er die Besteigung der Gri vola von Valsavaranche aus unternehme, so kann auf diese rein that- fächlichen Erwägungen, welche mit diesem Inhalt in den Vorinstanzen zur Begründung der beklagtifchen Einwendungen nicht vorgebracht sind, in der Revisionsinstanz nicht eingegangen werden. Die Re- vision war daher unter Belastung der Beklagten mit den Instanz- kosten zurückzuweisen.

Haftet ein Untersuchungsrichter, welcher in der Voruntersuchung nicht pflichtmäßig prüft, ob genügende Gründe für die Verhaftung des Beschuldigten vorliegen, für den diesem durch die Haft entstandenen Schaden? Ist die Vorschrift der Str.P.O. § 274 (Beweis der Förmlichkeiten des Verfahrens durch das Protokoll) nur für das Strafverfahren anwendbar?

Schadenshaftung des Untersuchungsrichters. 997 Nr. 77. Hastet ein Untersuchungsrichter, welcher in -er Voruntersuchung nicht pflichtmüßig prüft, ob genügende Gründe für die Verhaftung des ike- fchuldigten vorliegen, für de« diesem durch die Hast entstandenen Schaden? A.L.R. II. 10 §§ 88, 89; Str.Pr.O. § 188. Ist die Vorschrift der Ätr.Pr.G. § 274 (keweis der Förmlichkeiten des Verfahrens durch das Protokoll) nur für das Strafverfahren anwendbar? iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. März 1895 in Sachen des Gerichtsassessors K. und des Landgerichtsraths Sch., Beklagter, wider Frau K., Klägerin. IV. 302/94.) Die Revision des Beklagten Sch. ist zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten K. ist das Zwischenurtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin, soweit es diesen Beklagten betrifft, aufge- hoben, und die Sache in die II. Zustanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Klägerin wurde in der bei dem Amtsgerichte zu Stettin anhängigen Strafsache gegen die Eigenthümerfrau M. wegen Sach- beschädigung als Zeugin vernommen, und zwar, wie das Sitzungs- protokoll vom 11. Juni 1891 lautet: „nach Leistung des Zeugen- eides". Auf die Denunziation der Angeklagten gegen eine andere, eidlich vernommene Zeugin, Frau Sch., wegen Meineides beantragte der Staatsanwalt die Eröffnung der Voruntersuchung nicht nur gegen die Denunziatin, sondern auch gegen die jetzige Klägerin wegen Mein- eides, sowie die Verhaftung beider Personen. Die Klägerin wurde am 24. Juli 1891 zum Gerichtsgesängnisse eingeliefert. Bei ihrer Vernehmung durch den stellvertretenden Untersuchungsrichter, Gerichts- assessor K., den Beklagten zu 1, zur Verhandlung vom 25. Juli 1891 erklärte sie unter Bezugnahme auf das Zeugniß des Rechts- anwalts G.: sie habe in dem Termine überhaupt keinen Eid geleistet; wenn dies in dem Protokolle vom 11. Juni bemerkt sei, so müsse dies auf Jrrthum beruhen. Auf diese Erklärung wurde nach den Akten nichts veranlaßt. Nach- dem der ständige Untersuchungsrichter, Landgerichtsrath Sch., der Beklagte zu 2, wiederum eingetreten war, gelangte zu den Akten eine Eingabe des Bevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalts E., vom 24. August 1891, in welcher die Behauptung der Klägerin, daß sie — entgegen der Fassung des Sitzungsprotokolls in der Sitzung des Schöffengerichts nicht vereidigt fei, wiederholt und die Verneh-

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Einzelne Rechtsfälle.

mung der sämmtlichen, bei der Sitzung beiheiligten Gerichtspersonen, des Beamten der Staatsanwaltschaft, des Rechtsanwalts G. und an- derer Personen als Zeugen beantragt wurde. Der Beklagte Sch. schrieb diese Eingabe an demselben Tage „ad acta“ mit dem Be- merken, daß in dem Protokoll durch Richter und Gerichtsschreiber bezeugt sei, daß die Frau K. vor ihrer Vernehmung den Zeugeneid geleistet habe. Mittelst Verfügung vom 26. August schloß er barauf die Voruntersuchung und legte die Akten dem Staatsanwalte vor. Dieser beantragte die Vernehmung der in der Eingabe des Rechts- anwalts E. bezeichneten Personen als Zeugen. Der Aktuar I., der in der Schöffengerichtssitzung als Gerichtsschreiber fungirt hatte, gab an: er habe das Protokoll erst nach der Sitzung auf Grund der von ihm gemachten Notizen gefertigt, nach diesen Notizen habe er bei dem Namen „Frau K." sofort bemerkt: „unb.", darnach aber und da er in den Notizen keinen Vermerk einer nachträglichen Beeidigung finde, halte er sich voll überzeugt, daß Frau K. den Zeugeneid nicht ge- leistet habe. Die Klägerin wurde darauf auf freien Fuß gestellt und durch späteren Beschluß der Strafkammer außer Verfolgung gesetzt, weil sie einen Eid nicht geleistet habe. — Im gegenwärtigen Rechts- streite hat die Klägerin die beiden Beklagten wegen Erstattung des ihr durch die widerrechtliche Verhaftung entstandenen Schadens — in erster Instanz in Höhe von 400 M., in zweiter Instanz in Höhe von 300 M. — in Anspruch genommen, indem sie geltend gemacht hat, daß den Beklagten, weil sie es unterlassen haben, den von ihr zur Entkräftung des Sitzungsprotokolls vom 11. Juni 1891 ange- tretenen Beweis sofort zu erheben oder sonst die Frage, ob sie be- eidigt sei, zu erörtern, ein vertretbares Versehen zur Last falle. Die Beklagten haben den Klagegrund bestritten, und es hat speziell der Beklagte K. behauptet: der Rechtsanwalt G. habe nicht sofort ver- nommen werden können, weil er verreist gewesen und erst Ende August zurückgekehrt sei, und die Klägerin habe die von ihm im Ter- mine den 25. Juli an sie gestellte Frage, ob sie die Vernehmung der Gerichtspersonen über die Richtigkeit des Protokolls wünsche, aus- drücklich verneinend beantwortet. Die Klägerin hat die letztere Be- hauptung mit der Entgegnung bestritten, daß der Beklagte K. ihre wiederholte Erklärung, daß sie nicht vereidigt worden sei, zurückge- wiesen und zu ihr gesagt habe: „aber Frau, wie können Sie so et- was sagen, hier steht es ja schon gedruckt". — Der erste Richter hat abweisend erkannt. Zn II. Instanz ist die Verhandlung auf den

Schadenshaftung des Untersuchungsrichters.

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Grund des Klageanspruchs beschränkt und demnächst durch Zwischen- urtheil dem Anträge der Klägerin gemäß dahin erkannt: es werde festgestellt, daß die Beklagten zum Ersätze des der Klä- gerin durch ihre Verhaftung entstandenen Schadens verpflichtet seien, und zwar derart, daß der Beklagte zu 1 für die Zeit vom 5. August bis zum 9. September 1891, der Beklagte zu 2 für die Zeit vom 30. August bis zum 9. September 1891 haftbar sei. E ntsch eidun gs gründe: Die Revision des Beklagten K. war für begründet zu erachten, dagegen der Revision des Beklagten Sch. der Erfolg zu versagen. Der erstrichterlichen Entscheidung liegt die Erwägung zu Grunde: den Beklagten falle ein Versehen im Sinne der §§ 88, 89 A.L.R. II. 10 und § 23 I. 3 nicht zur Last, indem für sie mit Rücksicht auf die Konstatirung im Sitzungsprotokolle vom 11. Juni 1891, gegen dessen Inhalt nach § 274 der St.P.O. nur der Nachweis der Fäl- schung Zulässig sei, sowie gegenüber der Fassung des schöffengericht- lichen Urtheils, das die Nichtbeeidigung weder rechtfertige noch über- haupt hervorhebe, keine Veranlassung Vorgelegen habe, dem Vor- bringen der Klägerin näher zu treten; der § 188 der St.P.O. lege auch dem mit der Führung der Voruntersuchung betrauten Richter nicht die Verpflichtung zur Erhebung eines angetretenen Schutzbe- weises auf, ertheile ihm vielmehr nur die Befugniß dazu, von der er nach seinem pflichtmäßigen objektiven Ermessen Gebrauch zu machen habe. Der Berufungsrichter ist diesen Annahmen entgegengetreten. Er hat es dahingestellt gelassen, ob die Beklagten bei Anwendung der ihnen in den §§ 88, 89 A.L.R. II. 10 zur Pflicht gemachten ge- nauesten Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen, daß, nachdem die des Meineides beschuldigte — jetzige — Klägerin die Angabe des Protokolls vom 11. Juni 1891 bezüglich ihrer Beeidigung für un- richtig erklärt hatte, die sofortige Vernehmung der in dem Protokolle als anwesend aufgeführten Personen schon zur Erreichung des Zwecks der Voruntersuchung, die Entscheidung über die Eröffnung des Haupt- verfahrens vorzubereiten (§§ 188 Abs. 1, 201, 202 der St.P.O.), oder deswegen nothwendig sei, um zu verhindern, daß die betreffen- den Personen etwaige Notizen aus jener Sitzung vernichten oder die Sache aus dem Gedächtnisse verlieren könnten (§ 188 Abs. 2 a. a. O.). Nach der Ausführung des Berufungsrichters sind die Obliegenheiten

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Einzelne Rechtsfälle.

der Beklagten über die im § 188 a. a. O. vorgesehenen hinausge- gangen, da sie es mit einer verhafteten Angeschuldigten zu thun ge- habt hätten, die Untersuchungshaft aber voraussetze, daß dringende Verdachtsgründe gegen den Angeschuldigten vorlägen, und die Haft aufzuheben sei, sobald diese Voraussetzung fortfalle (§§ 112, 123, 124, 164, 205 Abs. 2 der St.P.O.). Von diesem Gesichtspunkte aus — so ist erwogen worden — habe der Beklagte K. das Be- streiten der Beeidigung von Seilen der Klägerin zu prüfen gehabt; hätte er diese Prüfung mit der ihm obliegenden Aufmerksamkeit vor- genommen, so würde er sich haben sagen müssen, daß das Vorbringen der Klägerin nach Lage der Sache zwar sehr unwahrscheinlich, die Möglichkeit der Richtigkeit desselben aber nicht in Abrede zu stellen sei; diese Erwägung hätte, da der Untersuchungsrichter an Beweis- anträge nicht gebunden sei, sondern von Amtswegen die erforderlichen Ermittelungen vorzunehmen habe, den Beklagten K. weiter dahin führen müssen, wenigstens eine Vorlegung der Akten an den Richter, den Gerichtsschreiber und den Amtsanwalt, die in der Sitzung fun- girt halten, zur Aufklärung über die Behauptung der Klägerin für geboten zu erachten; dieses Verfahren, das weder Mühe noch Zeit- aufwand erfordert hätte, würde zur Folge gehabt haben, daß der Aktuar I. seine späteren Angaben schon damals gemacht hätte; das Verhalten des Beklagten K., der nichts in der Sache veranlaßt habe, sei nur durch eine Nichtanwendung der pflichtmäßigen Aufmerksamkeit zu erklären und werde weder durch die nur für das Strafverfahren, in dem die Aufnahme des Protokolls stattgefunden, gegebene Vor- schrift des § 274 der St.P.O., noch dadurch gerechtfertigt, daß der von der Klägerin benannte Zeuge für längere Zeit verreist gewesen sei. — Eine noch größere Fahrlässigkeit fällt sodann nach der wei- teren Ausführung des Berufungsrichters dem Beklagten Sch. zur Last, da er nicht nur die Erklärung der Klägerin zur Verhandlung vom 25. Zuli 1891 außer Acht gelassen, sondern auch den Beweis- antrag des Rechtsanwalts E. vom 24. August 1891 unter Hinweis auf den Vereidigungsvermerk im Sitzungsprotokolle zu den Akten ge- schrieben und am 26. August ohne weitere Aufklärung der für das Meineidsverfahren, zumal gegen eine verhaftete Angeschuldigte, wich- tigsten Frage, ob ein Eid überhaupt geleistet worden, die Vorunter- suchung geschlossen habe. — Der Annahme des ersten Richters gegen- über, daß die Beklagten zur Vornahme von Ermittelungen über die Behauptung der Klägerin nicht verpflichtet, sondern nur nach ihrem

Schadenshaftung des Untersuchungsrichters.

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Ermessen befugt gewesen seien, und daß deshalb ein Schadens an- spruch gegen sie ausgeschlossen sei, hat der Berufungsrichter hervor- gehoben, daß unter dem Ermessen, nach welchem der Untersuchungs- richter zu verfahren habe, ein pflichtmäßiges Ermessen zu verstehen sei, und daß er, wenn er es in dieser Hinsicht, was hier zutreffe, an der genauesten Aufmerksamkeit fehlen lasse, für den entstandenen Schaden nach §§ 88, 89 A.L.R. II. 10 hafte. Die Revision hat zunächst gerügt: es sei nicht ersichtlich, ob der Berufungsrichter festgestellt habe, daß die Klägerin den Zeugeneid nicht geleistet, oder nur, daß diese Thatsache dem Zeugnisse des Ak- tuars I. gegenüber von der Strafkammer nicht für erwiesen erachtet sei. Die Rüge geht fehl. Der Berufungsrichter ist davon ausge- gangen, daß die Klägerin nicht beeidigt sei, und diese Annahme ist nicht zu beanstanden. Denn nach dem Thatbestande des ersten Ur- iheils, der auch der Berufungsentscheidung zu Grunde liegt, haben die Beklagten „die vorgetragenen Thatsachen", mithin auch die Be- hauptung der Klägerin, daß sie den Eid nicht geleistet habe, „als richtig zugegeben". Diese Thatsache steht also fest. Jedenfalls würde sie, da die Beklagten sie nicht ausdrücklich bestritten haben, gemäß § 129 C.P.O. als zugestanden anzusehen sein, indem aus den übri- gen Erklärungen der Beklagten die Absicht, sie bestreiten zu wollen, nicht hervorgeht. Bestritten ist nur von dem Beklagten K. die Be- hauptung der Klägerin, daß er auf ihr Bestreiten, daß sie den Eid geleistet, geäußert habe: „aber Frau, wie können Sie so etwas be- haupten, hier steht es ja schon gedruckt". Sodann ist die Verletzung des § 91 A.L.R. II. 10 geltend ge- macht, weil nicht die Vorklage gegen den Vorsitzenden und den Ge- richtsschreiber des Schöffengerichts, den Amtsgerichtsrath Kn. und den Aktuar I., die das unrichtige Protokoll ausgenommen haben, erh oben sei, obgleich ihnen das grundlegende Versehen in der Sache zur Last falle. Auch dieser Angriff ist nicht begründet. Das Versehen der Beklagten ist selbständiger Natur, indem sie es unterlassen haben, den jenen Personen zur Last fallenden Verstoß aufzudecken und da- durch die Aufhebung der gegen die Klägerin verhängten Unter- suchungshaft herbeizuführen. Der Schaden ist unmittelbar durch das Versehen der Beklagten verursacht worden. Daß auch der Vorsitzende und der Gerichtsschreiber des Schöffengerichts verantwortlich fein würden, ändert in der Schadensersatzpflicht der Beklagten nichts. Die Beklagten würden mit jenen Personen solidarisch verhaftet fein.

1002

Einzelne Rechtsfälle.

Dazu tritt, daß die Beklagten nur soweit in Anspruch genommen worden sind, als der Schaden bei ihrem pflichtmäßigen Einschreiten hätte vermieden werden können. Nach der ferneren Ausführung der Revision hat der Berufungs- richter die von ihm angezogenen §§112, 123, 124, 164, 205 Abs. 2 der St.P.O. verletzt, indem er einen grundsätzlich abweichenden Pflichtenkreis für den Untersuchungsrichter in Hastsachen konstruire und sich damit in Widerspruch mit den Bestimmungen des § 188 der St.P.O. über die Pflichten des Untersuchungsrichters gesetzt habe. Diesem Angriffe gegenüber ist den Annahmen des angefochtenen Ur- theils lediglich beizutreten. Dem Strafrichter liegt, wie sich aus den zutreffend allegirten Gesetzesvorschriften ergiebt, in allen Stadien des Verfahrens die Verpflichtung ob, in gewissenhafter Weise zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Verhaftung des Beschuldigten, sowie für die Fortsetzung der Hast vorhanden sind. Diese Verpflichtung besteht insbesondere für den Untersuchungsrichter, der in Vorunter- suchungen den Haftbefehl zu erlassen hat, auch mit Zustimmung der Staatsanwalts zur Aufhebung eines solchen befugt ist und, wenn die Staatsanwaltschaft diese Zustimmung gegen seinen Antrag ver- sagt, unverzüglich die Entscheidung des Gerichts nachzusuchen hat (§ 124 Abs. 2 der St.P.O.). Dem Berufungsrichter ist auch in der Auslegung des § 188 der St.P.O. dahin beizupflichten, daß unter dem Ermessen, nach dem der Untersuchungsrichter bei der Beurthei- lung zu verfahren habe, inwieweit die Ausdehnung der Vorunter- suchung und die Aufnahme von Beweisen zur Vorbereitung der Ver- theidigung des Angeschuldigten erforderlich erscheine, ein pflicht- mäßiges, unter Anwendung der genauesten Aufmerksamkeit und aus Grund gewissenhafter Prüfung der Sachlage auszuübendes Ermessen zu verstehen sei. Ferner soll der Berufungsrichter gegen den § 274 St.P.O. in Verbindung mit den §§ 380, 382, 383 C.P.O. verstoßen haben, in- dem er unbeachtet gelassen habe, daß das Protokoll vom 11. Juni 1891 eine von einer öffentlichen Behörde innerhalb ihrer Zuständig- keit aufgenomnlene öffentliche Urkunde sei, die den Berufungs- und Revisionsrichter des konkreten Verfahrens bis zum Beweise der Fäl- schung binde und für den Civilrichter vollen Beweis liefere, so daß für den Richter eines Vorbereitungsverfahrens keine Pflicht bestehe, die Gegenbehauptung der beschuldigten Partei zu berücksichtigen. Auch diesem Angriffe kann ein Erfolg nicht gegeben werden. Der

Schadenshaftung des Untersuchungsrichters.

100A

§ 274 St.P.O., welcher bestimmt, daß die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Pro- tokoll bewiesen werden könne und gegen den diese Förmlichkeit be- treffenden Inhalt des Protokolls nur der Nachweis der Fälschung zulässig sei, ist, wie der Berufungsrichter zutreffend ausgeführt hat, nur für das Strafverfahren, in dem das Protokoll ausgenommen worden ist, anwendbar. Wie aber die angezogenen Bestimmungen der §§ 380, 382, 383 C.P.O. geeignet sein sollten, den Beklagten zur Seite zu stehen, ist nicht ersichtlich; dieselben sind nur für das Beweisverfahren im Civilprozesse maßgebend; überdies hat der § 382 Urkunden anderer Art, zu denen das fragliche Protokoll nicht gehört, im Auge, und die §§ 380 und 383 lassen den Beweis der Unrichtig- keit der beurkundeten oder bezeugten Thatsachen ausdrücklich zu; der Aus- nahmefall des § 383 Abs. 2 würde hier nicht in Frage treten können. Wenn insoweit die Revisionsangriffe versagen, handelt es sich bei der Entscheidung noch um die Prüfung, ob die thalsächliche Fest- stellung des Berusungsrichters, daß die Beklagten bei der Führung ihres Amtes es an der ihnen durch das Gesetz — §§ 88, 89 A.L.R. II. 10 — zur Pflicht gemachten Anwendung der genauesten Auf- merksamkeit haben fehlen lassen, der Anfechtung unterliegt. Die Frage ist in Ansehung des Beklagten Sch. verneinend zu beant- worten; die von ihm eingelegte Revision hat auch nach dieser Rich- tung — neben der schon erörterten — spezielle Angriffe nicht erhoben. Bon der Revision des Beklagten K. ist dagegen geltend gemacht: der Berufungsrichter habe die Behauptung des Beklagten, daß er die Klägerin bei der Vernehmung am 25. Juli 1891 ausdrücklich gefragt, ob sie die Abhörung der Gerichtspersonen über die Richtigkeit des Beeidigungsvermerks wünsche, und Klägerin diese Frage verneint habe, unberücksichtigt gelassen, obgleich sie erheblich sei; denn wenn die Klägerin es abgelehnt haben sollte, neben einem abwesenden Zeugen (dem Rechtsanwalt G.) sich auf das Zeugniß der Verfasser des Protokolls zu berufen, so würde die Annahme des Beklagten, daß es sich bei der Klägerin um eine leere Ausflucht handle, in Ver- bindung mit dem Protokolle eine derartige subjektive Verstärkung er- fahren haben, daß die Verneinung einer pflichtmäßigen Aufmerksam- keit als ausgeschlossen gelten müßte. Dieser Angriff erscheint be- gründet. Die fragliche Behauptung ist vom Berufungsrichter nicht gewürdigt worden. Sie ist aber nicht an sich von vornherein für ungeeignet zu erachten, zu einer von der des Berufungsrichters ab-

1. Können sich in Westpreußen Observanzen bilden, welche nicht bis zum 1. Juli 1847 landesherrlich bestätigt sind? 2. Sind die Vorschriften des A.L.R. über die Bildung von Observanzen in Betreff der Kirchen- und Schulbaulast (II. 11 §§ 710, 790) auf Verpflichtungen der Gemeindeglieder zur Unterhaltung der Kirchenbeamten analog anwendbar? 3. Besteht in Westpreußen eine dingliche Verpflichtung der patronatsberechtigten Grundbesitzer zur Aufbringung des Pfarrgehaltes?

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Einzelne Rechtsfälle.

weichenden Beurtheilung im Sinne der Revision zu führen. Es liegt daher ein Verstoß gegen § 259 C.P.O. vor. Aus diesen Gründen war die Revision des Beklagten Sch. zu- rückzuweisen, dagegen das angefochtene Urtheil, soweit es den Be- klagten K. betrifft, auf die von diesem eingelegte Revision, als auf einer Rechtsnormverletzung beruhend, aufzuheben, und die Sache in solchem Umfange zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Instanz zurückzuverweisen.

Nr. 78. 1. Können stch in Westprrnßen Observanzen bilden, »vrlche nicht bis zum l. Juli 1847 landesherrlich bestätigt sind? Publ.Pat. z. Westpr. Prov.R. § 5. 2. Sind die Vorschriften -es A.L.V. über die Kildung von Observanzen in Ketreff der Kirchen- und Schulbaulast (II. ll §§ 710,790) auf Ver- pflichtungen der Gemcindeglicder zur Unterhaltung der Kirchenbeamtrn analog anwendbar? 3. üesteht in Westpreußen eine dingliche Verpflichtung der patronatsbe- rechtigten Grundbefltzrr zur Aufbringung des Pfarrgrhaltes? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. Mai 1895 in Sachen der evang. Kirchengemeinde zu £., Klägerin, wider F. u. Gen., Beklagte. IV. 194/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entsch ei dun gs gründe: Die Beklagten sind Mennoniten und Eigenthümer von frei- köllmischen Grundstücken im Dorfe Altenau, welches im Bezirke der evangelischen Kirchengemeinde Gr. Lichtenau im Marienburger Werder belegen ist. Seit dem Jahre 1873 wird dem Pfarrer dieses Kirch- spiels aus der Kirchenkasse ein Gehaltszuschuß von jährlich 1500 M. gezahlt. Im Jahre 1804 ist dem Organisten eine Renumeration für die Reinigung der Kirchenleuchter und sonstige kleine Dienst- leistungen als sogenanntes Leuchtergeld mit jährlich 8 Gulden 6 Groschen von der Kirchengemeinde bewilligt; diese Renumeration ist im Jahre 1816 auf 10 Thaler 16 Groschen jährlich erhöht und wird gleichfalls aus der Kirchenkasse entrichtet. Endlich ist den Mennoniten des Kirchspiels in der Mitte des vorigen Jahrhunderts durch Be- schluß der Kirchengemeinde eine jährliche Abgabe von 1 M. vom Haushalte, das sogenannte Säckelgeld, auferlegt, und diese Abgabe seit dem Jahre 1849 auch für die evangelischen Gemeindemitglieder

Observanz.

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ei ngeführt. Die Klägerin behauptet nun, daß vermöge einer in dem Kirchspiele herrschenden Observanz alle diese Leistungen die Natur von dinglichen, in der kirchlichen Verfassung begründeten Abgaben hätten und von den Eigenthümern der patronatsberechtigten Grund- stücke zu entrichten seien. Sie behauptet ferner, daß das Patronat auf den Grundstücken der Beklagten ruhe, und beansprucht von den Beklagten das Anerkenntniß, daß sie vermöge ihres Grundbesitzes zu jenen Leistungen beitragspflichtig seien, sowie die Nachzahlung der rückständigen Beiträge. Der erste Richter hat die Beklagten nur in Ansehung der Beiträge zur Bestreitung des Leuchtergeldes verurtheilt, die Klägerin dagegen mit dem sonstigen Ansprüche abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sowohl die Berufung der Klägerin, als auch die Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen. Was die Revision der Klägerin anbetrifft, so ist davon auszu- gehen, daß nach § 5 des Publikationspatents zum Westpreußischen Provinzialrechte nur diejenigen zur Zeit des Inkrafttretens des Pro- vinzialrechts, d. i. am 1. Zuli 1844, geltend gewesenen Observanzen ihre Geltung behalten haben, welche bis zum 1. Juli 1847 zur landesherrlichen Bestätigung vorgelegt sind, oder auf welche in dem Provinzialrechte oder in allgemeinen Landesgesetzen ausdrücklich ver- wiesen ist (Entsch. des R.Ger. Bd. 25 S. 317), und daß sich gemäß derselben Gesetzesvorschrift nach dem 1. Juli 1844 Observanzen weder neu haben bilden noch fortbilden können. Es ergiebt sich dieser Rechtssatz aus dem klaren Wortlaute des angezogenen Gesetzes, und zwar nicht nur bezüglich solcher Observanzen, welche von den Vor- schriften des Allgemeinen Landrechts abweichen, sondern auch, im Gegensätze zum Ostpreußischen Provinzialrechte (§ 3 des Publikations- patents zu dems.), bezüglich solcher, welche etwas bestimmen, was in den Gesetzen unentschieden gelassen ist (Entsch. der Ob.Irib. Bd. 45 S. 188, Bd. 63 S. 338. Rehbein Entsch. Bd. 1 S. 42). Um auf Grund einer Observanz beanspruchen zu können, daß das baare Gehalt des Pfarrers, und insbesondere der seit 1873 ge- zahlte Zuschuß von den patronatsberechtigten Grundbesitzern als ding- liche Last entrichtet werde, ist es daher erforderlich, daß diese Obser- vanz entweder die landesherrliche Bestätigung gefunden hat, oder daß auf dieselbe im Provinzialrechte oder in dem Allgemeinen Land- rechte verwiesen wird. Die landesherrliche Bestätigung hat die Klägerin nicht zu behaupten vermocht. In dem Provinzialrechte ist, wie vom Berufungsgerichte unanfechtbar festgestellt worden, darauf

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht verwiesen. Aber die Revision vermeint, daß das A.L.R. im § 710 II. 11 einen solchen Verweis enthalte. Diese Meinung ist je- doch rechtsirrthümlich. Denn die angeführte Gesetzesstelle verweist nur hinsichtlich der Kirchenbaulast auf die bestehenden ununterbrochenen Gewohnheiten. Derselbe Grundsatz ist im § 790 A.L.R. II. 11 be- züglich der Pfarrgebäude, im § 37 A.L.R. II. 12 bezüglich der Kirch- schulgebäude für anwendbar erklärt, und das Reichsgericht (Entsch. Bd. 25 S. 318) hat ihn gemäß § 762 A.L.R. II. 11 auch bezüglich der Unterhaltung der Kirchhöfe zur Anwendung gebracht. Indessen eine Ausdehnung desselben auf Rechtsverhältnisse, welche mit der Bau- last in keinem Zusammenhänge stehen, ist nicht zulässig und vom R.Ger. weder in dem Urtheile vom 8. Oktober 1885 in der Sache W. gegen L. (IV 148/85), noch in dem Urtheile vom 3. Februar 1890 in der Sache D. gegen F. (Entsch. Bd. 25 S. 318) zugelassen worden. Das Berufungsgericht hat ferner in Erwägung gezogen, daß die Verordnung vom 30. Januar 1846 (G.S. S. 87) die dem Pfarrer gewährte Gehaltszulage nicht zum Gegenstände habe, und daß sich der Anspruch der Klägerin auch weder aus dem Beschlüsse der am 14. März 1873 zusammengetretenen Versammlung von Grundbesitzern des Kirchspiels, noch aus dem angeblichen Anerkenntnisse der Be- klagten von demselben Tage herleiten lasse. Die erstere Erwägung entzieht sich der Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil es sich um die Auslegung eines nur innerhalb des Bezirks des Berufungs- gerichts geltenden Gesetzes handelt, die letztere läßt eine Gesetzesver- letzung nicht erkennen und ist auch von der Revision nicht besonders beanstandet worden. Vom Berufungsgerichte ist endlich angenommen, daß eine ding- liche Verpflichtung der patronatsberechtigten Grundbesitzer zur Auf- bringung des Pfarrgehaltes auch aus dem Patronate nicht folge. Diese, von der Revision angegriffene, Annahme ist zutreffend, wenn auch die Begründung des Berufungsurtheils theilweise fehl geht. Denn wie das preuß. Ob.Trib. überzeugend nachgewiesen hat (Entsch. dess. Bd. 72 S. 177), ruht in den Marienburger Werdern zwar das Kirchenpatronat als dingliche Last auf den freiköllmischen Grund- stücken, aber die Pflicht zur alleinigen Dotation des Geistlichen ist weder nach den Grundsätzen des gemeinen evangelischen Kirchenrechts (Jacobson, Evangel. Kirchenr. Bd. 1 § 71,72. Richter, Lehrb. des kath. und evangel. Kirchenrechts, 8. Aufl. S. 673, 674, 676, 683, 687,

Ist die Polizeibehörde befugt, im öffentlichen Interesse den Hausbesitzern ein positives Handeln (Bestreuen des Bürgersteiges bei Glätte) aufzuerlegen? Ist ein Verschulden des Hausbesitzers ausgeschlossen, wenn er die ihm obliegenden Handlungen einem zuverlässigen Vizewirth überträgt?

Polizeiverordnung.

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688, 689, 719, 723), noch nach den Vorschriften des A.L.R. oder des Westpreußischen Provinzialrechts (Entsch. des R.Ger. Bd. 9 S. 253, 254) als Ausfluß des Patronats anzuerkennen. Zn Ansehung des Säckelgeldes hat das Berufungsgericht un- anfechtbar festgestellt, daß § 59 des Westpreußischen Provinzialrech 1s ebensowenig, wie die Verordnung vom 30. Januar 1846 darauf Anwendung finde. Auch die Dinglichkeit der Abgabe vermöge Obser- vanz ist verneint worden, weil eine solche Observanz sich wirksam nicht habe bilden können. Endlich ist ein Zusammenhang der Ab- gabe mit dem Patronate für ausgeschlossen erachtet. Die in den beiden letzten Richtungen gemachten Ausführungen des Berufungs- richters haben der Revision nur insofern Anlaß zu einem Angriffe gegeben, als die Vorschrift des § 710 A.L.R. II. 11 auch hier für anwendbar erklärt wird. Allein die Unhaltbarkeit dieser Ansicht ist bereits oben nachgewiesen und bedarf keiner nochmaligen Darlegung. Zm Uebrigen ist in den Erwägungen des Berufungsgerichts die Verletzung einer Rechtsnorm gleichfalls nicht zu finden.

Nr. 79. Ist die Polizeibehörde befugt, im öffentlichen Interesse den Hansbeflhern rin posttives Handeln (Bestreuen des Bürgersteiges bei Glätte) aufzn- erlegen? A.L.R. II. 17 § 10. Ist ein Verschulden des Hausbesttzers ausgeschlossen, wenn er die ihm obliegenden Handlungen einem zuverlässigen Vizemirth überträgt? A.L.R. I. 6 §§ 10, 26, 50, 53. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 16. Mai 1895 in Sachen Z. u. Gen., Kläger, wider G., Beklagten. VI. 49/95.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Straßenbahn-Berufsgenossenschaft zu Charlottenburg, die dem Signalwärter Z. wegen eines auf dem Bürgersteige vor dem Hause des Beklagten zu Schöneberg bei Glatteis erlittenen Unfalls nach dem Gesetze vom 6. Juli 1884 Entschädigungen zu leisten hat, verfolgt im vorliegenden Rechtsstreite den angeblich dem Z. gegen den Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch, insoweit derselbe nach § 88 des gedachten Gesetzes auf sie übergegangen ist. Der Anspruch ist darauf gestützt, daß der Beklagte den § 33 der Polizei-

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Einzelne Rechtsfälle.

Verordnung für Schöneberg vom 10. Mai 1874 unbefolgt gelaffen habe, nach welchem bei eintretender Glätte jeder Hauseigenthümer oder dessen Stellvertreter den Bürgersteig und Straßendamm, soweit nicht andere Verpflichtete vorhanden sind, längs der Breite seines Grundstücks mit Sand, Asche, Sägespänen oder einem andern zweck- dienlichen Material unaufgefordert bestreuen lassen muß, um das Ausgleiten der Passanten zu verhüten. Die Vorderrichter haben die Klage abgewiesen. Das Berufungs- gericht führt aus, daß der Klage die Einrede der mangelnden Passiv legitimation entgegenstehe. Nach §§ 50, 58 A.L.R. 1. 6 hafte der- jenige, der einem Andern einen in den Gesetzen nicht gemißbilligten Auftrag ertheilt, für den von diesem bei dessen Ausrichtung verur- sachten Schaden nur dann, wenn er sich bei der Auswahl des Be- vollmächtigten ein grobes oder mäßiges Versehen habe zu Schulden kommen lassen, und auch dann nur insoweit, als der Beschädiger selbst zum Ersätze unvermögend ist. Dies beziehe sich auch aus Aus träge zur Bewirkung technischer oder mechanischer Verrichtungen. Der Beklagte habe nun, wie festgestellt, dem Zimmermann August K. als sogenanntem Vizewirth den Auftrag ertheilt, nach Maßgabe der polizeilichen Bestimmungen bei eintretender Glätte den Blirgersteig längs des Hauses mit abstumpfenden Stoffen zu bestreuen, und es sei nicht behauptet, daß K. zur Ausführung des Auftrages untüchtig gewesen sei. Dadurch werde der Anspruch gegen den Beklagten hin fällig, woran sich durch den § 38 der Polizeiverordnung vom lO. Mai 1874 auch dann nichts ändere, wenn K. nicht als Stell- vertreter des Hauseigenthümers im Sinne jener Bestimmung anzu- sehen sei. Denn durch die Polizeiverordnung könne die gesetzliche Besugniß des Beklagten, die ihm als Hauseigenthümer bei ein- tretender Glätte obliegenden Verpflichtungen durch eine an sich tüchtige andere Person ausführen zu lasten, nicht ausgeschlossen werden. Der Revision muß zugegeben werden, daß diese Begründung rechtlich verfehlt ist. Die civilrechtliche Verantwortlichkeit des Be- klagten für den eingetretenen Schaden wird von der Klage daraus hergeleitet, daß der Beklagte eine ihm nach der Polizeiverordnung zur Abwendung des Schadens obliegende Handlung verabsäumt habe (§ 26 A.L.R. I. 6). Die §§ 50, 53 A.L.R. I. 6, die von der Haftung des Anftraggebers für das Verschulden des Beauftragten sprechen, kommen daher nicht in Frage. Der Beklagte wird wegen

Polizeiverordnung.

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eines eigenen Verschuldens in Anspruch genommen, und es war in dieser Beziehung nur zu prüfen, ob der Beklagte schuldbarer Weise ein auf Schadensverhütung abzielendes Polizeigebot unbefolgt gelaffen hat, und ob der Schade durch die Beobachtung der Polizeiverordnung hätte vermieden werden können. Wenn aber das Berufungsgericht, wie es scheint, der Polizeiverordnung insoweit die Geltung abspricht, als sie etwa dem Hauseigenthümer oder dessen Stellvertreter per- sönlich die Verpstichtung zur Beseitigung der Glätte auferlegt und ihn dadurch verhinvert, durch einen generellen Auftrag an einen Andern sich von seiner Verantwortlichkeit zu befreieil, so findet eine solche Beschränkung der im Interesse der öffentlichen Sicherheit der Polizei beigelegten Befugnisse (§ 10 A.L.N. II. 17) in den Gesetzen keinen Anhalt; insbesondere nicht in den §§ 50 bis 53 A.L.R. I. 6., mit denen sich die Polizeiverordnung in keinen Widerspruch setzt, wenn sie „dem Hauseigenthümer oder dessen Stellvertreter" ein ge- wisses Handeln zur Pflicht macht. Wenn auch in solchem Falle der Auftrag des Hauseigenthümers oder seines Stellvertreters an einen Andern, die Handlung für ihn vorzunehmen, kein unerlaubter ist, so handelt es sich doch hier nicht um die Vertretung des vom Be- auftragten, sondern des vom Hauseigenthümer selbst durch seine eigene, dem Polizeigebot zuwiderlaufende Unterlassung verur- sachten Schadens. Indessen führt dies nicht zur Aufhebung des Berufungsurtheils. Es ist vom Reichsgericht wiederholt ausgesprochen worden (vergl. namentlich das Urtheil vom 16. März 1893 VI 315/92, abgedruckt bei Gruchot, Beitr. Bd. 37 S. 1001), daß die Regel, nach welcher die Schadensersatzpflicht nur bei einem Verschulden des Beschädigers eintritt (§§ lOff. A.L.R. I. 6), im Falle des § 26 daselbst keine Aus- nahme erleidet, und daß danach bei Nichtbeobachtung eines auf Schadensverhütungen abzielenden Polizeigesetzes die civilrechtliche Haftung durch den Nachweis des mangelnden Verschuldens ausge- schlossen wird. Zn den Ausführungen des Berufungsgerichts tritt neben den rechtlich unzutreffenden Erwägungen die thatsächliche Auf- fassung hervor, daß den Beklagten ein Verschulden nicht treffe, da er einen im Hause wohnenden „Vizewirth", gegen dessen Zuverlässig- keit nichts vorgebracht ist, speziell mit der Vornahme des polizeilich gebotenen Bestreuens des Bürgersteiges bei eintretender Glätte be- auftragt hatte. Zweifellos wurde dem polizeilichen Gebote auch dann genügt, wenn das Bestreuen durch einen dazu Beausiragten erfolgte, Beiträge, XXXIX. (V. F. IV. Zahrg.) 64

Ist die Bestimmung im § 39 Nr. 1 des preuß. Ausf.Ges. vom 24. April 1878, wonach für dienstliche Ansprüche der Staatsbeamten die Revision ohne Rücksicht auf die Revisionssumme zulässig ist (§ 70 Abs. 3 des G.V.G.), auf Reichsbeamte anwendbar?

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Einzelne Rechtsfälle.

wie denn die Polizeiverordnung von einem Bestreuen lassen durch den Eigenthümer oder Stellvertreter spricht. Es ist ferner ohne Weiteres anzunehmen, daß der Eigenthümer für das Bestreuen des Bürgersteigs im eintretenden Falle dadurch am besten Vorsorge zu treffen glauben konnte, daß er eine zuverlässige Person eigends dazu verpflichtete, auf den Zustand der Straße Acht zu geben und bei Glätte die nöthigen Vorkehrungen zu treffen.

Nr. 80. Ist die Bestimmung im § 39 Nr. 1 des preuß. Ausf.Gef. vom 24. April 1878, wonach für dienstliche Ansprüche der Staatsbeamten die Ncvisto» ohne Nückstcht auf dir Nevistonsfnmme zulässig ist (§70 Abf. 3 des G.V.G.) auf Ncichsbeamte anwendbar? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. Februar 1895 in Sachen des Reichsmilitärfiskus, Klägers, wider die Witwe Sch. und Gen., Beklagte. IV. 280/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist als unzulässig verworfen. Thatbestand: Durch das Revisionsurtheil vom 1. Februar 1894 war das Be- rufungsurtheil vom 5. Juni 1893 insoweit, als in diesem die Klage abgewiesen war, aufgehoben, und die Sache zu anderweiter Verhand- lung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückverwiesen worden. Auf Grund erneuter Verhandlung ist das Berufungsgericht in seinem jetzt vorliegenden Urtheile vom 25. Juni 1894 abermals zur Abweisung des noch streitigen Klageanspruches gelangt. Entscheidungs gründe: Die Revision ist, da der Werth des Beschwerdegegenstandes nur 1265 M. beträgt, gemäß §§ 508, 509 Nr. 2 C.P.O. nur dann zu- lässig, wenn der Klageanspruch zur ausschließlichen Zuständigkeit der Landgerichte gehört. Diese Voraussetzung war bei der Entscheidung über die frühere Revision in der Erwägung, daß dem Rechtsmittel auf Grund des in § 70 Abs. 3 des Gerichtsverf.Ges. zu Gunsten der Landesgesetzgebung für dienstliche Ansprüche der Staatsbeamten an den Staat gemachten Vorbehalts der § 39 Nr. 1 des preuß. Ausf.- Ges. vom 24. April 1878 zur Seite stehe, als zutreffend erachtet. Von dieser Auffassung hat das Reichsgericht inzwischen aber in zwei gleichliegenden Prozeßsachen des Reichsfiskus wider von E. und des

Ist ein Auseinandersetzungsvertrag zwischen einem Gesellschafter und den Erben eines verstorbenen Gesellschafters, in welchem letztere durch Ueberlassung eines Grundstücks wegen ihres Guthabens abgefunden werden (Artt. 130, 131 H.G.B.), dem Kaufstempel unterworfen?

Kaufstempel.

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Preuß. Kriegsministeriums wider R. (IV. 431/93 und 240/94) in den Uriheilen vom 21. Mai/28. Juni und 17. Dezember 1894 ab- gehen zu sollen geglaubt. Zn diesen Urtheilen, welche in der Zur. Wochenschr. von 1894 S. 453 und von 1895 S. 62 zum Abdruck gelangt sind, ist erwogen worden, daß der Versuch, den § 39 Nr. 1 des preuß. Ausf.G. vom 24. April 1878 für die Zulassung der Re- vision heranzuziehen, mit Rücksicht auf den Wortlaut dieser Vor- schrift, auf deren inneren Zusammenhang mit dem § 70 Abs. 3 des Gerichtsverf.G. und auf die in den Absätzen 2 und 3 der letzteren Bestimmung zwischen den Reichsbeamten und dem Reichsfiskus einer- seits und den Staatsbeamten und dem Staatsfiskus andererseits ge- troffenen Unterscheidung nicht aufrecht erhalten werden könne. Von diesem neueren Standpunkt ist auch für die jetzige Revision auszu- gehen. Danach fehlt es der letzteren an der Voraussetzung der aus- schließlichen Zuständigkeit des Landgerichts für den noch streitigen Anspruch.

Nr. 81. Ist ein Auseinan-crsetzungsvertrag zwischen einem Gesellschafter und den Erden eines verstorbenen Gesellschafter«!, in welchem letztere durch Arber laffung eines Grundstücks wegen ihres Guthabens abgefunden werde» (Artt. 130, 131 H G 0 ), dem Lanfstempel unterworfen? Preuß. Stemp.Ges. vom 7. März 1822. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 31. Januar 1895 in Sachen des preuß. Militärfiskus, Beklagten, wider P., Kläger. IV. 253/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger und der Kaufmann Sch. waren alleinige Gesell- schafter der offenen Handelsgesellschaft Sch. u. P. zu Breslau. Nach dem am 5. August 1889 erfolgten Tode des Sch. schlossen dessen Erben und der Kläger unterm 23. April 1890 einen notariellen Ver- trag, dessen wesentlicher Inhalt dahin ging: Die Sch.'schen Erben sollten aus der Gesellschaft ausscheiden. Sie überließen dem Kläger das von derselben betriebene Geschäft nebst Inventar, Aktiven und Passiven, dem Fabrikgrundstück in Cosel und dem Rechte zur Fort- führung der Gesellschaftsfirma. Der ihnen zustehende Antheil am Geschäftsvermögen wurde auf 230730,62 M. ermittelt. Wegen dieses Anspruches wurden sie abgefunden theils durch Baarzahlung, theils 64'

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Einzelne Rechtsfälle.

dadurch, daß ihnen die zum Handlungsvermögen gehörigen Grund- stücke Alexanderstraße Nr. 12/14 zu Breslau für den Annahmepreis von 195000 M. überlassen und von diesem die nach Uebernahme der Hypotheken mit 155000 M. noch verbleibenden 40000 M. auf ihren Geschäftsanspruch angerechnet wurden, theils endlich durch Abtretung einer ebenfalls der Gesellschaft zustehenden Hypothek von 34000 M. Die Gerichtskasse erblickte in der in diesem Vertrage enthaltenen Ueberlassung der Grundstücke Alexanderstraße Nr. 12/14 zu Breslau an die Sch.'schen Erben einen selbständigen Kaufvertrag und erfor- derte dazu den Stempel zu 1 pCt. mit 1950 M. Der Kläger, welcher die auf ihn entfallende Hälfte des Stem- pels von 975 M. nebst 2 M. Vollstreckungskosten unter Vorbehalt bezahlt hat, macht im jetzigen Prozesse geltend, daß der Anspruch des Fiskus nicht gerechtfertigt sei, und fordert deshalb die von ihm bezahlten 977 M. nebst Zinsen vom Fiskus zurück. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat auf Berufung des Klägers das Oberlandesgericht der Klage ftattgegeben. En tsch eid un gs gründe: Das Berufungsgericht nimmt in erster Linie an, daß die in Frage stehende Ueberlassung der Grundstücke Alexanderstraße Nr. 12/14 zu Breslau an die Sch.'schen Erben weder einen Kaufvertrag noch eine Hingabe an Zahlungsstatt über körperliche Sachen darstelle, sondern einen Bestandtheil der nach Auflösung der Handelsgesellschaft Sch. u. P. zwischen den Erben des Gesellschafters Sch. und dem Ge- sellschafter P. vorgenommenen Auseinandersetzung bilde, insofern durch die Ueberlassung jener zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Grundstücke der auf 230730,62 M. ermittelte Antheil der Sch.'schen Erben am Gesellschaftsvermögen theilweise beglichen sei. In dieser Ausführung kann, entgegen der Revisionsbeschwerde, eine Gesetzesverletzung nicht gefunden werden. Nach Art. 131 des H.G.B. muß sich ein ausgeschiedener Gesell- schafter einer offenen Handelsgesellschaft die Auslieferung seines An- theils am Gesellschaftsvermögen in einer den Werth deffelben dar- stellenden Geldsumme gefallen lassen. Er hat kein Recht auf einen verhältnißmäßigen Antheil an den einzelnen Vermögensstücken der Gesellschaft. Zufolge dieser Vorschrift hatten im vorliegenden Falle die Erben des Gesellschafters Sch. gegenüber dem Kläger nur einen Anspruch daraus, daß ihr Antheil am Gesellschaftsvermögen ihnen in

Liegt ein mit dem Kaufstempel zu versteuernder Veräußerungsvertrag vor, wenn ein Gesellschafter eine ihm allein gehörige Sache in das Gesellschaftsvermögen einbringt? Rechtsprechung des Reichsgerichts in Betreff der Versteuerung von Gründungsverträgen bei Aktien-, offenen Handels- und Kommanditgesellschaften

Kaufstempel.

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Gestalt einer nach dessen Werthe bemessenen Geldsumme ausgeant- wortet würde. Das schloß jedoch nicht aus, daß sie wegen dieses Anspruches mit Zustimmung des Klägers an Stelle einer Geldsumme ganz oder zum Theile durch Ueberlassung gewisser zum Gesellschafts- Vermögen gehörigen Vermögensstücke nach Maßgabe der bei der Er- mittelung jenes Anspruches zu Grunde gelegten Werthe abgefunden wurden. Eine entsprechende Vereinbarung ist in der That zwischen ihnen und dem Kläger in dem Vertrage vom 23. April 1890 ge- troffen. Denn es ist darin, nachdem zunächst ihr Antheil am Ge- schäftsvermögen zum Werthe einer Summe von 230 730,62 M. fest- gestellt worden, bestimmt, daß sie wegen dieses Anspruches theils durch Baarzahlung, theils durch Ueberlassung mehrerer zum Gesellschafts- vermögen gehörigen Vermögensgegenstände, nämlich der Grundstücke Alexanderstraße Nr. 12/14 zu Breslau und einer Hypothek, abge- funden werden sollten. Mit dieser Abrede ist der Nahmen der Aus- einandersetzung, welche der Vertrag vom 23. April nach Angabe der Betheiligten und nach seinem ganzen Inhalt bezweckt, im Sinne der Art. 130, 131 H.G.B. nicht überschritten. Vielmehr ist bei der Auseinandersetzung nur die Art, in welcher die Auslieferung der als Antheil der Sch.'schen Erben am Gesellschaftsvermögen ermittelten Werthsumme erfolgen sollte, abweichend von dem gesetzlichen Ansprüche derselben festgesetzt. Es verhält sich hiermit nicht wesentlich anders, als mit einer Auseinandersetzung unter Erben, bei der zunächst deren Erbansprüche nach dem Werthe der Aktiv- und Passivmasse in einer Geldsumme sestgestellt und dann Bestimmungen über die Realisirung dieser Ansprüche, sei es durch Baarzahlung oder durch Anweisung auf gewisse Vermögensstücke der Erbschaft, angefügt werden. Da- durch aber, daß in Folge der hier in Frage stehenden Auseinander- setzung zugleich ein Rechtstitel für die Sch.'schen Erben auf das Eigenthum der ihnen zu ihrer theilweifen Abfindung überlassenen Grundstücke erwuchs, ist die Natur der Auseinandersetzung nicht ver- ändert, und folglich nicht der Fall eines selbständigen Kaufvertrages über Immobilien gegeben (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 25 S. 252 und Bd. 30 S. 150).

Nr. 82. Liegt rin mit dem Laufstempel ;u versteuernder Veräußerungsvertrag vor, men« ei» Gesellschafter eine ihm allein gehörige Sache in das Le- scllfchastsvermögen rinbringt? A.L.R. I. 11 § 1. Preuß. Stemp.Ges. vom 7. März 1822.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nechtsprechung -es Reichsgerichts in Letreff -er Versteuerung von Grün- -ungsvertrkgen -ei Aktien-, offenen Han-rls- un- LommanditgrseU- sch asten. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Mai 1895 in Sachen S., Klägers, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. IV. 8/95.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Ent sch eidungs gründe: Der jetzt erkennende Senat hat in zwei Urtheilen vom 15. Fe- bruar 1892 und 23. Oktober 1893 (I114/92 und I1161/93), vergl. Entsch. des R.Ger. in Civils. Bd. 30 S. 150 und Zur. Wochenschr. von 1894 S. 34 Nr. 106, ausgesprochen, daß die Annahme eines Veräußerungsgeschäftes, und damit auch die eines Kaufvertrages, ausgeschlossen sei, wenn die Mit- glieder einer offenen Handelsgesellschaft eine Sache, deren Mit- eigenthümer sie bis dahin zu ideellen Theilen gewesen sind, zu einem Bestandtheile ihres Gesellschaftsvermögens machen. Erwogen ist dabei, daß in solchem Falle — mit Rücksicht auf die rechtliche Natur des Gesellschaftsvermögens, als eines nur besonders geeigen- schafteten Vermögens der einzelnen Gesellschafter — ein Wechsel der Eigenthümer nicht eintrete, das gemeinschaftlich bleibende Recht der- selben Personen vielmehr nur eine andere rechtliche Gestaltung erhalte. Dieser Gesichtspunkt trifft nicht zu, wenn von einem Gesell- schafter eine Sache in das Gesellschaftsvermögen eingebracht wird, welche ihm bisher allein gehört hatte. Hier scheidet die dem Ver- mögen der Gesellschaft einverleibte Sache nicht nur aus dem Sonder- vermögen des einen Gesellschafters aus, sondern durch die Einwerfung in das einer Mehrheit von Personen unterstellte Gesellschaftsvermögen empfängt sie insofern einen neuen Herrn, als an die Stelle des bis dahin alleinberechtigten inferirenden Sozius der Kreis der gemeinsam berechtigten Gesellschafter tritt. Danach erscheint die Jllation in solchem Falle als eine Veräußerung. Ob aber in einem derartigen Veräußerungsgeschäfte ein Kauf, beziehungsweise eine dem Kaufe nach der Kabinetsordre vom 13. No- vember 1828 bezüglich der Stempelabgabe gleichgestellte Angabe an Zahlungsstatt zu erblicken ist, oder ob nur ein den Gesellschaftsfonds konstituirender und die Gesellschaftsrechte der einzelnen Sozien zu

Kaufstempel.

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einander regelnder Gesellschaftsvertrag vorliegt, ist in jedem Einzel- falle nach den getroffenen besonderen Bestimmungen zu beurtheilen. Dementsprechend haben die vereinigten Civilsenate des Reichs- gerichts für die Beurtheilung des Gründungsvertrages einer Aktien- gesellschaft angenommen (vergl. Entsch. des R-Ger. in Civils. Bd. 2 S. 305), daß das Einbringen von nicht in Geld bestehendem Ver- mögen nicht schon wegen der damit bewirkten Eigenthumsübertragung mit dem für Kauf oder Hingabe an Zahlungsstatt vorgeschriebenen Stempelbetrage besteuert werden dürfe, vielmehr zu prüfen sei, ob dieses Einbringen in die Gesellschaft und die Gewährung von Aktien für den Werth desselben sich als ein vom Gesellschaftsvertrage ver- schiedenes Rechtsgeschäft darstelle und die civilrechtlichen Merkmale des Kaufes oder der Hingabe an Zahlungsstatt an sich trage. In Konsequenz dieser Entscheidung ist auch vom Reichsgerichte anerkannt worden, daß ein Kaufvertrag dann nicht anzunehmen sei, wenn nach dem Gefellschaftsvertrage einem Aktionär für die von ihm als Ein- lage hergegebenen Vermögensgegenstände Aktien bis zur vollen Höhe des festgesetzten Werthes dieser Einlage gewährt werden (vergl. Iust.M.Bl. von 1889 S. 260). Andererseits hat das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen, daß die bei der Gründung einer Aktiengesellschaft oder einer Kom- manditgesellschaft auf Aktien getroffene Vereinbarung, nach welcher der festgesetzte Werth der von einem milgründenden Aktionär einzu- werfenden Sachen nur theilweis durch Uebernahme von Aktien gedeckt, in Höhe des überschießenden Betrages aber seitens der Ge-> fellschaft durch eine Baarzahlung oder durch die Uebernahme von Schulden ausgeglichen wird, insoweit als Kaufvertrag zu versteuern sei, wie eine Vergütung der letzteren Art ausbedungen worden ist (vergl. Iust.M.Bl. von 1883 S. 357, von 1884 S. 67, von 1886 S. 59- und 285, von 1891 S. 169; Jurist. Wochenschr. von 1891 S. 141 Nr. 38). Diesen Entscheidungen liegt der Gedanke zu Grunde, daß in solchen Fällen, wo vertragsmäßig festgesetzt wurde, daß die Gesell- schaft für einen ihr überlassenen Vermögensgegenstand dem ein- bringenden Sozius außer den sich für ihn aus seiner Betheiligung am Gesellschaftsunternehmen ergebenden gesellschaftlichen Rechten noch eine anderweile Vergütung zu gewähren habe, ein besonderes, vom Gesellschaftsvertrage verschiedenes Rechtsgeschäft vorliegt, welches zwischen dem inferirenden Sozius und der in Bildung begriffenen

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesellschaft abgeschlossen worden ist und daher einer besonderen Ver- steuerung insoweit unterliegen muß, als es über den Rahmen des Gesellschaftsvertrages hinausgeht. Dieser leitende Gesichtspunkt trifft in gleicher Weise auch bei Verträgen zu, welche über die Errichtung von offenen Handelsgesellschaften oder von einfachen Kom- manditgesellschaften abgeschlossen werden, so daß auch hier ein Immobiliarkausftempel insoweit verwirkt sein kann, als der festge- setzte Werth, zu welchem ein Grundstück in das Gesellschaftsvermögen eingeworfen wird, den vereinbarten Betrag der Gesellschaftseinlage des inferirenden Gesellschafters übersteigt. Gegen diese Annahme läßt sich namentlich nicht geltend machen, daß bei der Gründung einer derartigen Gesellschaft zwischen dieser und dem einzelnen Sozius ein besonderer Vertrag neben dem Geseüschaftsvertrage aus dem Grunde nicht zu Stande kommen könnte, weil der Kommanditge- sellschaft ebenso wie der offenen Handelsgesellschaft die juristische Per- sönlichkeit fehle. Denn, obwohl dies letztere richtig ist, gestattet doch die besondere Natur des Vermögens beider Gesellschaftsarten, daß zwischen der Gesellschaft als solcher und ihren Theilnehmern vollwirk- same, sachenrechtliche sowie obligatorische Beziehungen entstehen und insbesondere Veräußerungsverträge abgeschlossen werden können (vergl. Entsch. des R.Ger. in Civils. Bd. 32 S. 256; Z.Min.Bl. von 1885 S. 357 und von 1887 S. 338; Jur. Wochensch. von 1892 S. 27 Nr. 49). Ist dies aber nach Errichtung der Gesellschaft möglich, so steht auch nichts entgegen, daß bereits bei der Begründung der Gesellschaft zwischen derselben und einem ihrer Gesellschafter eine besondere ver- tragliche Festsetzung getroffen wird. Im vorliegenden Falle ist eine einfache Kommanditgesellschaft zwischen dem Kläger S., dein Kaufmann K. und dem Dr. S. durch schriftlichen Vertrag vom 25. April 1893 errichtet worden. Der Kläger und K. fungiren danach als persönlich haftende Gesellschafter, während der vr. S. Kommanditist ist. Die Höhe der Vermögens- einlage ist für den Kläger auf IO OOO M., für K. auf 5000 M. und für S. auf 80 0O0 M. festgesetzt. K. hat seine Einlage dadurch be- wirkt, daß von ihm der Gesellschaft mehrere Forderungen in gleicher Höhe übereignet worden sind. Bezüglich der Einlagen der beiden anderen Gesellschafter ist im § 3 des Gesellschaftsvertrages bestimmt: Die Vermögenseinlage des . .. S. beträgt IO O0O M. und wird dadurch gemacht, daß derselbe sein Grundstück in Pankow in die

Kaufstempel.

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Gesellschaft einbringt. Dasselbe ist mit 200 600 M. Hypotheken und 24 000 M. Grundschulden belastet, zusammen 224 600 M., und wird ein Werth von 234 600 M. festgesetzt, so daß ein Gut- haben von 10000 M. verbleibt. . . Die Hypotheken von 200600 M. übernimmt die Gesellschaft mit den Zinsen vom 1. Zuli 1892 ab als Selbstschuldnerin in Anrechnung auf den festgesetzten Werth, während für die weiter eigetragenen 24 000 M. keine persönliche Verpflichtung von der Gesellschaft übernommen wird. Die Kommanditeinlage des vr. S. beträgt 80 000 M. und wird dadurch gemacht, daß derselbe 1000 M. in baar zahlt und die nachstehend bezeichneten Grundstücke einbringt. .. Am Anschluß hieran sind unter vier Nummern die einzubringen- den vier Grundstücke näher bezeichnet, unter Angabe des für jedes derselben festgesetzten Werthes und des in Anrechnung hierauf von der Gesellschaft zu übernehmenden Betrages der eingetragenen Hypo- theken, sowie derjenigen Guthabenbeträge, welche danach bei jeder dieser vier Nummern für den vr. S. verbleiben, wenn man von den fest- gesetzten Werthen — die übrigens in drei Fallen ausdrücklich als „Preise" bezeichnet sind — die Beträge der übernommenen Hypo- theken abzieht. Am Schlüsse sind diese Einzelguthaben zusammenge- rechnet mit dem Hinzufügen: Herr vr. S. hat also ein Guthaben von im Ganzen 79 000 M., welche mit der Baareinlage von 1000 M. die Kommandit-Einlage von 80 OOO M. darstellen. Der Berufungsrichter hat erwogen: Obwohl in dem Vertrage von einer Einbringung der Grundstücke gesprochen werde, könne nach dem Anhalte der sonstigen Bestimmungen nicht angenommen werden, daß die ganzen Grundstücke als Einlagen im technischen Sinne anzu- sehen seien. Ein entscheidendes Gewicht müsse in dieser Beziehung darauf gelegt werden, daß für die Theilnahmerechte der Gesellschafter nicht etwa der veranschlagte Werth der Grundstücke als maßgebend und die auf den Grundstücken haftenden Schulden als von selbst auf die Gesellschaft übergehend angesehen seien, sondern daß das Theil- nahmerecht sich nach dem berechneten und ausdrücklich als „Ver- mögenseinlage" bezeichneten Guthaben bestimmen, sowie daß daneben ausdrücklich eine Uebernahme der aufgeführten Hypotheken und Grund- schulden seitens der Gesellschaft stattgefunden habe. Danach liege eine Abrede vor, welche sowohl hinsichtlich der Bestimmtheit des Ver- kaufsobjekts als des Kaufpreises die erforderlichen Begriffsmomente

1. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Klagen auf Gültigkeit eines Apothekenprivilegiums, wenn die Ausnutzung desselben durch polizeiliche Verfügung verboten wird 2. Gegen wen ist die Klage zu richten, wenn die Regierung das Verbot erlassen hat? Schützen die Bestimmungen der revidirten Apoth.Ordn. vom 11. Oktober 1801 §§ 1-4 nur die Privilegien der bereits in Betrieb gesetzten Apotheken?

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Einzelne Rechtsfälle.

eines Kaufgeschäfts enthalte. Als Gegenstand desselben erscheine bei den einzelnen Grundstücken der volle Theil derselben, der sich, bei Zugrundelegung des veranschlagten Gesammtwerthes, im Verhältniß des übernommenen Schuldenbetrages zu dem als Vermögenseinlage festgestellten Ueberschusse ergebe; während der dem Betrage der über- nommenen Schulden entsprechende Preis durch die Uebernahme dieser Schulden gewährt worden sei. Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Auch die Höhe des eingeforderten Stempelbetrages ist richtig be- rechnet. Die Ansicht der Revision, daß eventuell der Berechnung nicht die vollen Beträge der von der Gesellschaft übernommenen Schulden hätten zu Grunde gelegt werden dürfen, sondern daß da- von, mit Rücksicht auf die Theilnahmeverhältnisse der einzelnen Gesell- schafter gewisse Bruchtheile jedenfalls in Abzug gebracht werden müßten, geht fehl; denn die in das Vermögen der Gesellschaft übergegangenen Grundstücke stehen im ungetheilten Eigenthume der Gesellschafter, so daß eine bestimmte Quote des Eigenthums im Sondervermögen des inferirenden Sozius nicht zurückgeblieben ist (vergl. Entsch. des R-Ger. in Civils. Bd. 9 S. 144 und Bd. 25 S. 256; Juft.M.Bl. von 1887 S. 239; Jur. Wochenschr. von 1888 S. 214 Nr. 20). Nr. 83. 1. Iulässtgkrit des Rechtsweges brr Klagen auf Gültigkeit eines Apo- thrkrnprlvilrglums, wenn die Ausnutzung desselben durch polizeiliche Verfügung verboten rvird. G.Verf.G. § 13. Preuß. Gef. vom 11. Mai 1842 § I. 2. Gegen wen ist die Klage zu richten, rvrnn die Negierung das Verbot erlassen hat? Preuß, Gef. über die Landesverwaltung vom 30. Juli 1883 § 18. Schützen die Bestimmungen der revid. Apoth.Ordn. vom ll. Oktober 180t §§ 1—4 nur dir Privilegien der bereits in Betrieb gesetzten Apotheken? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Januar 1895 in Sachen R., Klägers, wider den preuß. Staatsfiskus, vertreten durch den Regierungs- Präsidenten in Marienwerder, Beklagten. IV. 246/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. T hat bestand: Durch Erlaß Königs Friedrich Wilhelm II. vom 26. März 1794 wurde dem Apotheker Magnus Christoph N. das von ihm nach- gesuchte Privilegium zur Errichtung einer dritten Apotheke in der

Rechtsweg.

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Stadt Graudenz ertheilt. Nach der Klagebehauptung errichtete N. auf Grund dieses Privilegiums eine Apotheke, die jedoch nur bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen im Zahre 1800 in Betrieb blieb. Seitdem wurde der Betrieb auch nicht wiederum ausgenommen. Zn dem N.'schen Konkurse wurde das Privilegium öffentlich versteigert und durch richterlichen Bescheid vom 11. Sep- tember 1802 dem Kaufmann R. mit der Befugniß zugeschlagen, solches entweder selbst durch einen qualifizirten Provisor bei Anlegung der Apotheke zu benutzen und auszuüben, oder es anderweit einem qualifizirten Medizinapotheker käuflich zu überlaffen. R. machte von der letzteren Befugniß Gebrauch und verkaufte das Privilegium durch Vertrag vom 12. Zanuar 1804 an die Apotheker S. und K. Von diesen ging dasselbe theils im Wege des Erbganges theils durch frei- willige Veräußerung auf andere Personen und zuletzt durch Vertrag vom 31. Zanuar 1882 auf den Kläger über. — Da die Verwaltungs- behörde die Errichtung einer dritten Apotheke in Graudenz für er- forderlich erachtet, so beabsichtigt der Klüger, das Privilegium an einen approbirten Apotheker mit der Verpflichtung zu verkaufen, an einer von der Behörde zu bestimmenden Stelle eine Apotheke zu er- richten. Er hat sich dieserhalb an die Regierung zu Marienwerder gewendet, die ihn jedoch unterm 4. Dezember 1893 dahin beschieden hat, daß dem Privilegium mit Rücksicht auf seinen Wortlaut und auf die Bestimmungen der §§ 2 und 3 der Revidirten Apotheker- ordnung vom 11. Oktober 1801 eine aktuelle Bedeutung nicht beizu- messen sei. Der Kläger ist gegen den preuß. Staatsfiskus mit dem Anträge klagbar geworden, ihn zu verurtheilen, anzuerkennen, daß das streitige Privilegium rechtsbeständig sei und daß er. Klüger, dem- gemäß als rechtmäßiger Eigenthümer desselben befugt sei, es an einen approbirten Apotheker zum Zwecke der Errichtung einer dritten Apo- theke in Graudenz zu veräußern. Beide Znstanzrichter haben, dein Anträge des Beklagten entsprechend, auf Klageabmeisung erkannt. Ent scheidungs gründe: Der Rechtsweg ist vom Berufungsgerichte mit Recht für zulässig, erachtet. Privilegien der in Rede stehenden Art haben einen privat- rechtlichen Karakter. Dieser ergiebt sich daraus, daß das Privilegium von dem Beliehenen im eigenen Interesse ausgenutzt wird und es, wenn in dieser Hinsicht nicht Einschränkungen gemacht sind, veräußer- lich und vererblich ist, und daß es deshalb für den Beliehenen, sowie

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Einzelne Rechtsfälle.

dessen Rechtsnachfolger einen Vermögenswerth hat. Der Besitzer eines solchen Privilegiums hat sonach ein im Privatrechte wurzelndes Interesse daran, daß das Bestehen desselben anerkannt werde, und er muß daher auch berechtigt erscheinen, wenn sein Recht angezweifelt wird oder thatsächlichen Widerstand erfährt, dasselbe im ordentlichen Rechtswege geltend zu machen. Besondere gesetzliche Vorschriften, nach welchen Streitigkeiten über die Existenz eines Privilegs den Gerichten entzogen und vor andere Behörden verwiesen wären, be- stehen nicht, und darnach ist gemäß § 13 des Deutschen G.V.G. für solche Streitigkeiten die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte be- gründet. Dazu tritt, daß auch die Voraussetzungen zutreffen, von deren Vorhandensein das Ges. vom 11. Mai 1842 (G.S. S. 192, §§ 1 und 2 die Zulässigkeit des Rechtswegs in Beziehung auf polizei- liche Verfügungen abhängig macht. Nach der Klagebegründung hat der Eingriff in das Recht des Klägers durch eine polizeiliche Ver- fügung — die Verfügung der Regierung — ftattgefunden; die Ver- weigerung der Anerkennung des vom Kläger behaupteten Privilegs von Seiten der Regierung enthält die Verletzung eines zum Privat- eigenthum des Klägers gehörenden Rechts; durch die Nichtanerkennung ist der Kläger in die Zwangslage versetzt, die Ertheilung einer be- sonderen Konzession zur Anlegung einer dritten Apotheke zu erwirken, und er behauptet, von einer dahin gehenden Verpflichtung auf Grund eines speziellen Titels, nämlich des Privilegs, befreit zu sein (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 15 S. 143 ff.). — Der Prozeßgegner des Klägers ist die Königliche Regierung, die die fragliche Verfügung erlassen hat, oder gemäß § 18 des Ges. über die allgemeine Landes- verwaltung vom 30. Juli 1883 (G.S. S. 195) der Regierungs- präsident als Vertreter des Staats. Wenn in der Klageschrift der Staatsfiskus, vertreten durch die Königliche Regierung, als Beklagter aufgeführt ist, so ist diese Angabe nicht richtig, weil der Staat nicht als Subjekt des Staatsvermögens in Anspruch genommen wird. Die fragliche unrichtige Bezeichnung kann jedoch nicht in Betracht kommen, da ein Zweifel über die Person des beklagten Theils nicht obwaltet. — Die Ausführung des Revisionsbeklagten, daß nur der Ober- präsident zur Vertretung des Staats legitimirt sei, ist nicht zutreffend. Denn wenn auch zu den den Oberpräsidenten überwiesenen Ver- waltungsgegenständen die Ertheilung von Konzessionen zur Anlegung neuer Apotheken gehört (§11 der Instruktion für die Oberpräsidenten vom 31. Dezember 1825, G.S. 1826 S. 1), so gebührt doch die

Apothekerordnung.

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Verfügung in Ansehung der bereits bestehenden Apothekenberechti- gungen den Regierungen (vergl. die Cirkularverfügung vom 13. Sep- tember 1845, M.Bl. für die innere Verwaltung, 1845 S. 301). Die Sache selbst anlangend, so hat der Beklagte zunächst geltend gemacht, daß das streitige Privileg dem Apotheker N. nur für feine Person verliehen und daher mit feinem Tode erloschen sei. Diese Einrede ist von den Jnstanzrichtern mit Rücksicht auf den Wortlaut des Privilegs verworfen worden. Zm Weiteren ist beklagterseits ein- gewendet: Das Privileg habe der Revidirten Apothekerordnung vom 11. Ok- tober 1801 gegenüber keinen rechtlichen Bestand, und es sei, wenn dies nicht zutreffe, durch Nichtgebrauch erloschen. Der erste Richter hat beide Einwendungen für durchgreifend er- achtet. Der Berufungsrichter ist den vorderrichterlichen Annahmen in Betreff des ersteren Einwandes nicht gefolgt; dagegen ist auch er davon ausgegangen, daß das Privilegium durch erlöschende Verjährung aufgehoben sei. Diese letztere Auffassung ist von der Revision als rechtsnormwidrig angefochten. Es bedarf jedoch eines Eingehens auf die nach dieser Richtung hin erhobenen Angriffe nicht, da, wenn auch dieselben für begründet erachtet werden sollten, die vom Berufungs- richter getroffene abweisende Entscheidung gerechtfertigt erscheint, in- dem mit dem ersten Richter anzunehmen ist, daß das Privileg der Revidirten Apothekerordnung vom 11. Oktober 1801 gegenüber nicht rechtswirksam sei. Dieses Gesetz, das den Zweck hat, das Apothekenwesen auf neuer Grundlage zu ordnen, bestimmt: § 1. Zur Ausübung der Apothekerkunst an einem Orte be- rechtigt nur: 1. ein landesherrliches Privilegium, 2. das Approbationspatent. § 2. Die Apotheken-Privilegien, welche einmal an einem Orte fundirt sind, sind sowohl erblich als überhaupt veräußerlich, e& wäre denn, daß sie nur dem Besitzer für seine Person verliehen worden; doch gehört zur Besitzfähigkeit des Erwerbers, daß er selbst ein gelernter Apotheker sei und als solcher von der Medizinal- behörde approbirt werde. Darnach ist der Kreis der Apotheken-Privilegien, die nach dem. Inkrafttreten des Gesetzes rechtlichen Bestand behalten haben, begrenzt und auf diejenigen Privilegien eingeschränkt, die damals an einem

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Einzelne Rechtsfälle.

— bestimmten — Orte funbirt waren. Für die Entscheidung ist es von Erheblichkeit, die Bedeutung der zuletzt erwähnten Worte des Gesetzes festzustellen. Der erste Richter legt diese Worte dahin aus, daß das Gesetz solche Privilegien im Auge hat, die durch die Er- richtung einer Apotheke in Wirksamkeit gesetzt und durch die Fort- führung der errichteten Apotheke in Wirksamkeit geblieben sind. Das Berufungsgericht nimmt dagegen an, daß durch das Gesetz alle da- mals ertheilten, wenn auch noch nicht in Wirksamkeit getretenen Privilegien betroffen worden sind. Es kann jedoch keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß die erstere Auslegung als die dem Sinne des Gesetzes entsprechende anzusehen ist. In dieser Hinsicht kommt in erster Reihe der Wortlaut des letzteren in Betracht: „Apotheken- Privilegien, welche einmal in einem Orte fundirt sind." Sodann spricht dafür der Inhalt der sich unmittelbar an den § 2 anschließen- den §§ 3 und 4 des Gesetzes, welche bestimmen: § 3. Fällt daher eine Apotheke einem nicht gelernten Apotheker, es sei durch Erbgangsrecht oder durch andere zum Erwerb eines Eigenthums geschickte Titel zu, so muß er solche binnen Jahres- frist .... auf einen qualisizirten Besitzer bringen, bis dahin aber solche durch einen .... approbirten und vereideten Provisor ver- walten lassen. § 4. Nur den Wittwen eines privilegirten Apothekers während ihres Wittwenstandes und den niinorennen Kindern desselben bis zu ihrer Großjährigkeit, soll es nach wie vor vergönnt sein, die Apotheke durch einen qualisizirten Provisor verwalten zu lassen. Diese Bestimmungen setzen auf Grund des Privilegs bereits in Betrieb gesetzte Apotheken voraus, und da dieselben in unmittelbarem Zusammenhänge mit dem § 2 stehen, so ist der Schluß gerechtfertigt, daß auch durch letztere Vorschrift nur die Privilegien der bereits er- richteten Apotheken geschützt werden sollten. Endlich spricht für jene Auffassung der § 6 ebenda, woselbst verordnet ist: daß, wenn an einem Orte, wo bereits privilegirte Apotheken vor- handen sind, neue Apotheken-Privilegien gesucht werden, zuvor das Finanzdepartement mit dem Medizinaldepartement darüber kon- zertiren solle, weil die große Konkurrenz derselben der treuen Aus- übung der Kunst schädlich sei. Diese Vorschrift läßt den Zweck des Gesetzes erkennen, den da- mals vorhandenen Apotheken, und damit sind in Betrieb gesetzte Apotheken gemeint, gegen die Vermehmng der bestehenden Zahl einen

Zulässigkeit des Rechtsweges wegen Schadensanspruchs, der durch Ausführung einer noch nicht rechtskräftigen polizeilichen Verfügung entstanden ist

Rechtsweg.

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sicheren Schutz zu gewähren, so daß die Errichtung neuer Apotheken nur auf Grund, nach vorangegangener Prüfung des Bedürfnisses, erst zu ertheilender Privilegien zulässig sein sollte. Ist aber die Revidirte Apothekerordnung vom 11. Oktober 1801 in dem vorbezeichneten Sinne zu verstehen, so hat das streitige Pri- vileg mit dem Inkrafttreten derselben die Rechtswirksamkeit verloren, weil unstreitig damals eine auf Grund des Privilegs in Betrieb ge- setzte Apotheke thatsächlich nicht bestanden hat.

Nr. 84. JulasstgKett -es Rechtsweges wegen Scha-ensanfprnchs» -er -urch Aus- führung einer noch nicht rechtskräftigen polizeilichen Verfügung ent- stan-en ist. Ges. vom 11. Mai 1842 § 6. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. April 1895 in Sachen des Polizeiverwalters H., Beklagten, wider M., Kläger. IV. 329/94.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger macht gegen den Beklagten einen Schadensanspruch in Höhe von 189 M. 29 Pf. geltend, zu dessen Begründung er vor- trägt, daß ihm auf Grund eines nicht gerechtfertigten polizeilichen Verbots des Beklagten die Ausübung seines Schankgewerbes in der Zeit vom 25. Juli bis zum 16. August 1892 untersagt gewesen und ihm dadurch 23 Tage lang sein täglicher Geschäftsverdienst von je 8 M. 23 Pf. entzogen worden sei. Das Landgericht hat, ohne in die Prüfung der Schadensforderung einzutreten, die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Das Berufungsgericht hat diesen Einwand verworfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Entsch ei dungsgründe: Wie das Bemfungsgericht aus den vorgelegten Akten feststellt, hatte der Beklagte in seiner Eigenschaft als Stadtpolizeiverwalter, als seinem Anträge gemäß am 3. März 1892 gegen den Kläger auf Entziehung der Erlaubniß zum Betriebe der Schankwirthschaft er- kannt und der Bezirksausschuß am 1. Juli 1892 dieses Urtheil be- stätigt hatte, dem Kläger in der irrigen Annahme, daß die Entschei-

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Einzelne Rechtsfälle.

düng des Bezirksausschusses endgültig sei, aur 23. Zuli 1892 zum Protokoll des Stadtsekretärs eröffnen lassen, daß er vom 24. Zuli ab seine Schankwirthschaft zu schließen habe, und dieses Verbot «m 27. Zuli schriftlich wiederholt. Auf die von dem Kläger an den König!. Landrath gerichtete Beschwerde theilte der letztere am 5. August dem Beklagten mit, daß die Entscheidung des Bezirksausschusses nicht endgültig sei, Kläger vielmehr gegen dieses Urtheil Revision einge- legt habe; der Landrath ersuchte deshalb den Beklagten, die ange- fochtene Verfügung zurückzuziehen und ihm von dem Geschehenen An- zeige zu machen. Zn Folge dessen verfügte der Beklagte am 15. August 1892: „die Verfügung vom 27. Juli ist vorläufig zurückgenommen", und machte hiervon dem Landrath Anzeige. Inzwischen nahm die von dem Kläger bei dem Oberverwaltungsgerichte eingelegte Revision ihren Fortgang und führte schließlich zu dem Ergebniß, daß durch Urtheil vom 9. März 1893 unter Aushebung der Vorderurtheile die auf Entziehung der Schankerlaubniß gerichtete Klage abgewiesen wurde. Auf Grund dieses Sachverhalts sieht das Berufungsgericht, in- dem es sich den Ausführungen in dem Uriheile des IV. Civils. des R.G. vom 16. Februar 1888 (Entsch. Bd. 20 S. 300 ff.) in Beiress der Anwendbarkeit und der Auslegung der in den §§ 1 und 6 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 (preuß. G.S. 1842 S. 192) gegebenen Vorschriften anschließt, die Voraussetzung des § 6 a. a. O. als ge- geben an, da es ausreichend sei, wenn die polizeiliche Verfügung in: Wege der Beschwerde als gesetzwidrig oder unzulässig mißbilligt werde, eine Aufhebung der Verfügung aber nicht nothwendig ausge- sprochen sein müsse. In dieser Begründung läßt sich die Verletzung einer Rechtsnorm nicht erkennen. Der § 6 des preuß. Gesetzes vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen, dessen fortdauernde Geltung aus den in dem vorge- nannten reichsgerichtlichen Uriheile entwickelten Gründen anzunehmen ist, lautet: Wird eine polizeiliche Verfügung im Wege der Beschwerde als gesetzwidrig oder unzulässig aufgehoben, so bleiben dem Beihei- ligten seine Gerechtsame nach den allgemeinen gesetzlichen Bestini- mungen über die Vertretungsverbindlichkeit der Beamten Vorbe- halten. Daß diese Voraussetzung im vorliegenden Falle zutrifft, kann nicht zweifelhaft sein, da der Landrath in Folge der an ihn gerich-

Bergrecht. Kann der Nachweis, daß eine Muthung nicht in der Absicht eingelegt ist, Bergwerkseigenthum zu erwerben, dadurch geführt werden, daß der Muthende beantragt, den Schlußtermin im Verleihungsverfahren nicht anzusetzen? Erfordernisse der Chikane

Bergrecht.

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teten Beschwerde des Klägers den Beklagten ersucht hat, die Verfü- gung, die den Gegenstand der Beschwerde bildete, deshalb aufzuheben, weil sie in Ausführung eines noch nicht rechtskräftigen Urtheils un- zulässiger Weise von dem Beklagten erlassen worden war. Nr. 85. Srrgrecht. Kann der Nachweis, Laß eine Mnthung nicht in der Absicht eingelegt ist, Sergiverkseigenthnm zu erwerben, dadurch geführt werden» -aß der Muthrnde beantragt, den Schlußtermin im Nerleihnngsvrrfahrra nicht anzusetzen? Allg. Berggesetz vom 24. Zuni 1865 § 28. Erfordernisse der Chikane. A.L.R. I. 8 § 27. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Zuni 1895 in Sachen v. T., Klägers, wider den preuß. Bergfiskus, Beklagten V. 432/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte (Bergfiskus) legte am 28. August 1882 beim zustän- digen Revierbeamten unter dem Namen Teha Muthung auf Steinsalz ein. Die Einreichung des Situationsrisses erfolgte am 5. Oktober 1882 in vorschriftsmäßiger Form; der Schlußtermin ist bisher noch nicht abgehalten worden. — Auf Grund des vom Beklagten erschürften, der Muthung zu Grunde liegenden Fundes legte der Kläger am 3. Juli 1893 unter dem Namen Treu und Glauben gleichfalls Muthung auf Steinsalz ein, ward aber in Folge Widerspruchs des Beklagten damit zurückgewiesen, weil seiner Muthung das bessere Recht des Fiskus entgegenstehe. Das vom Kläger hiergegen einge- legte Rechtsmittel des Rekurses blieb ohne Erfolg. — Der Kläger hat gegen diese Entscheidung den Rechtsweg beschritten. Sein Antrag geht dahin, die Muthung des Beklagten als von vornherein und namentlich dem Kläger gegenüber bezüglich dessen Muthung Treu und Glauben für ungültig und rechtsunverbindlich zu erklären. Der Beklagte hat widersprochen, und seinem Anträge gemäß haben beide Anstanzgerichte die Klage abgewiesen. En tschei dun gs gründe: Der Kläger ficht die Muthung des Beklagten an, weil dieser sie nicht in der Absicht vorgenommen habe, Bergwerkseigenthum zu Beiträge, XXXIX. (Y. F. IY.) Jahrg. 65

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erwerben, sonder»: unter Umgehung des Gesetzes ein Mittel zu er- langen, das ihm möglich mache. Private, die dort bohren und muthen wollten, von Erlangung des Bergwerkseigenthums auszuschließen. Mit Recht ist der Berufungsrichter dieser Ausführung entgegen- getreten. Mit der Revision ist davon auszugehen, daß die Muthung, um zur Verleihung des in Anspruch genommenen Feldes zu führen, ernstlich gemeint sein muß, also nur dann Rechtswirksamkeit äußert, wenn sie in der Absicht eingelegt ist, Bergwerkseigenthum zu er- langen. Für diese Absicht spricht die rechtliche Vermuthung (§§ 53 ff. A.L.R. I. 4), und der Kläger hat deshalb den von ihrn behaupteten Mangel der Ernstlichkeit darzuthun. Er hat in dieser Beziehung Folgendes vorgebracht: Der Beklagte habe in den letzten 15 bis 20 Zähren mehrfach Bohrungen auf Steinsalz vornehmen lassen, aber in keinem dieser Fälle die eingelegte Muthung bis zur Verleihung des Bergwerkseigenthums betrieben. Ueberall trete der Beklagte den Privaten, ivenn sie schürften, in den Weg, indem er dort, wo diese bohrten, selbst bohren lasse und dadurch, daß er in Folge der Ueber- legenheit seiner Hülfsmittel eher fündig werde, jene aus dem Felde schlage. — In dein vorliegenden Falle habe der Beklagte in dem Zeitraum von 1882 bis 1893 nichts gethan, um sich das Berg- werkseigenthum an dem gernutheten Felde verleihen zu lassen. Der Vorsteher des Oberbergamts in Halle, der Berghauptmann von H., habe in dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 11. Oktober 1893 ausdrücklich anerkannt, daß nicht der Erwerb des Bergwerks- eigenthmns, sondern die Sicherung eines größeren Besitzes von Kali- salzfeldern vom Beklagten bezweckt werde. Zn zweiter Instanz hat der Kläger sodann weiter geltend ge- macht: Der zuständige Minister habe schon vor dem 1. August 1882 die Oberbergämter und Revierbeamten angewiesen, bei Muthungen des Fiskus auf Salz das im § 28 des Allg. Berggesetzes vorgeschrie- bene Verleihungsverfahren nicht einzuleiten, den Schlußtermin nicht anzuberaumen und in die Muthung die ausdrückliche Erklärung auf- zunehmen, daß von Anberaumung des Termins Abstand genommen werde. So sei auch bei Einlegung der Muthung Teha verfahren worden. Der Beamte, der mit der Muthung beauftragt gewesen, habe mündlich gebeten, von der Schlußverhandlung abzusehen, und diese habe deshalb nicht stattgefunden. Nachdem die eingelegte Mu- thung vom Oberbergamt geprüft worden, seien die zuständigen Akten

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an den zuständigen Revierbeamten zurückgelangt und von diesem die Weglegung verfügt worden. Daß der Beklagte selbst die Muthung für ungültig erachte, ergebe sich daraus, daß sie auf der Muthungs- übersichtskarte nicht nachgetragen sei, und daß er anstatt den vom Kläger in aller Heimlichkeit innerhalb seiner hochumzäunten Zement- sabrik gemachten Fund von dem Fundpunkte der Teha aus zu über- decken, unter Aufwendung bedeutender Kosten zwischen beiden Fund- punkten eine neue Bohrung vorgenommen habe. Wenn der Berufungsrichter diese Thalumstände nicht für ge- eignet erachtet, die Ernstlichkeit der Muthung zu widerlegen, so be- wegt er sich im Wesentlichen auf thalsächlichem Gebiet. Einen Rechts- irrthum läßt seine Begründung nicht erkennen. Zunächst ist davon auszugehen, daß der Staat vom Erwerbe des Bergeigenthums nicht ausgeschlossen ist, sondern ihm nach § 2 des Allg. Berggesetzes nur die Pflicht obliegt, dabei die Voraus- setzungen zu erfüllen, wovon das Gesetz die Erlangung des Bergwerks- eigenthums abhängig macht. In welchem Umfange er dies Recht ausüben will, ist lediglich in sein Ermessen gestellt, und er hat dabei nicht andere Rücksichten zu nehmen, als jeder Privatmann; nament- lich ist es ihm gesetzlich unverwehrt, an geeigneter Stelle Schürf- arbeiten vorzunehmen und konkurrirende Private durch Ueberbohrung aus dem Felde zu schlagen. Der Kläger folgert den Mangel der Ernstlichkeil zunächst da- raus, daß von dem mit der Muthung beauftragten Beamten ent- sprechend der ministeriellen Anweisung bei Einlegung der Muthung der Antrag gestellt worden sei, einen Schlußtermin nicht anzube- raumen. Mit Recht findet der Berufungsrichter hierin nur das Ver- langen des Beklagten, daß das Verfahren bis auf weiteren Antrag, also auf unbestimmte Zeit, ausgesetzt werde. Da das Gesetz eine Präklusivfrist für die Verfolgung der Muthung nicht vorschreibt, so kann ein solches Verfahren nicht für ungesetzlich erachtet werden. Insbesondere irrt die Revision, wenn sie dem Berufungsrichter vor- wirft, er unterscheide zwei Arten von Muthungen: eine solche, welche auf Verleihung des Bergwerkseigenthums gerichtet sei, und eine solche, welche nur dazu bestimmt sei, das begehrte Feld gegen fernere Muthungen zu schließen. Der Revision kann zugegeben werden, daß das Verfahren, wenn eine Muthung eingelegt ist, der Regel nach ohne Unterbrechung dis zur Verleihung des Bergwerkseigenthums fortzusetzen ist, wie 65'

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dies auch im § 16 der Dienstinstruktion für die Revierbeamten des» Oberbergamts zu Halle vom 2. September 1866 (Zeitschr. für das Berg-, Hütten- und Salinenwesen Bd. 14 S. 313) ausdrücklich an- erkannt worden. Schon bei Berathung des Gesetzes war indeß die Kommission des Herrenhauses darin einverstanden, daß der Bergbe- hörde das Recht zustehen müsse, nöthigenfalls in einem weiteren Ter- mine die bei der Muthung obwaltenden Differenzen zu erörtern. Dem entspricht der Abs. 3 des § 16 der Dienstinstruktion, wo es heißt: Will indeß der Muther nach Feststellung des Fundes noch Arbeiten ausführen, um sich über die zweckmäßige Streckung des Feldes noch Aufschlüffe zu verschaffen, so ist der Revierbeamte befugt, auf besonderen Antrag des Muthers den Schlußtermin (§28 des Gesetzes) aufzuschieben. Es darf jedoch die Instruktion anderer Muthungen nicht ausgehoben und überhaupt die Abhaltung des Termins der Regel nach nicht über sechs Monate verschoben werden. Durch diese Bestimmung sind allerdings dem Revierbeamten Schranken gezogen, und er darf ohne Zustimmung der Vorgesetzten Behörde hiervon nicht abweichen; damit ist aber nicht entschieden, daß die höheren Behörden unter Berücksichtigung der besonderen Um- stände des Falles nicht eine weitere Aussetzung des Verfahrens an- ordnen dürften. Die Gewinnung der Kalisalze bedingt, wenn sie mit Erfolg betrieben werden soll, größere im Zusammenhänge liegende Felder, die zweckmäßige Streckung der einzelnen Felder aber erfordert kostspielige Aufschlußarbeiten, die oft Jahre in Anspruch nehmen. Jedenfalls verstößt der Berufungsrichter nicht gegen eine Rechtsnorm, wenn er bei dieser Sachlage annimmt, der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens lasse noch nicht den Schluß zu, daß es dem Beklagten bei der Muthung nicht um Erlangung des Bergwerkseigenthums zu thun gewesen sei. In Betracht kommt dabei ferner, daß die Fortsetzung des Verfahrens in der Hand der Bergbehörde liegt, und diese an die Anträge des Muthers nicht gebunden ist. Weiler macht der Kläger geltend, daß er selbst Bohrungen auf seinem Grundstücke habe vornehmen lassen, und der Beklagte, obwohl er in ^der Lage gewesen sei, diese vom Fundpunkte Teha aus zu überdecken, doch mit großen Kosten zwischen beiden Punkten von Neuem gebohrt habe. Mit Recht verwirft der Berufungsrichter diese Ausführung als unschlüssig, da sich die Anordung der neuen Boh- rung ungezwungen dadurch erklären laffe, daß es dem Beklagten

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Harum zu thun gewesen sei, auf Grund des neuen Fundpunktes zu einer ihm günstigeren Feldesstreckung zu gelangen. Wenn die Revi- sion hiergegen ankämpft, so übersieht sie, daß bei größeren Berg- werksunternehmungen mit Einlegung der Muthung die Aufschluß- arbeiten keineswegs immer abgeschloffen sind, sondern sehr häufig fortgesetzt werden, um einen besseren Einblick in das Vorkommen des Minerals zu gewinnen und danach den künftigen Betrieb zu regeln oder neue Muthungen mit veränderter Feldesstreckung ein- zulegen. Fehl geht endlich der Kläger, wenn er sich darauf beruft, daß die Muthung Teha auf der Muthungsübersichtskarte nicht eingetragen sei. Abgesehen davon, daß hiervon die Rechtsgültigkeit der Muthung nicht abhängig ist, kann in der Unterlassung der Eintragung nur ein Versehen des mit der Entgegennahme der Muthung betrauten Revier- beamten gefunden werden, woraus auf die Willensmeinung des Ober- bergamts, das den Fiskus im Rechtsverkehr vertritt, ein Schluß nicht gezogen werden kann. Ist hiernach mit dem Berufungsrichter davon auszugehen, daß die Muthung des Beklagten ernstlich gemeint gewesen ist: so kann auch von einer Umgehung des Gesetzes, da der Beklagte nur von der ihm nach § 2 des Allg. Berggesetzes eingeräumten Befugniß Gebrauch gemacht hat, nicht die Rede sein. Ebensowenig kann dem Beklagten ein Mißbrauch dieser seiner Rechte zur Last gelegt werden. Ein solcher Mißbrauch könnte nur dann vom Kläger geltend gemacht werden, wenn der Beklagte, nur von der Absicht geleitet, den Kläger in der Ausübung seiner Rechte zu kränken oder ihn zu beschädigen, die Muthung Teha eingelegt hätte. Eine Arglist des Beklagten, die gegen dritte Personen verübt sein sollte, kann seine Rechte nicht be- einflussen. Die Revision findet einen Mißbrauch der Rechte auf Seilen des Beklagten darin, daß dieser die Konkurrenz auf eine Weise treibe, die mit dem Gesetze nicht in Einklang stehe, indem er überall, wo von Anderen auf Kalisalze gebohrt werde, schleunigst die Vorbedingungen eigener Muthung herstelle, aber nicht in der Absicht, selbst das Mineral zu gewinnen, sondern bis auf Weiteres jeden An- deren von der Mineralgewinnung abzuhalten. Aber selbst wenn diese Ausführung zuträfe, so würde sich doch, da ein Mißbrauch des Rechts nicht zu dessen Aushebung führt, sondern den Berechtigten nur hin- dert, es gegen den Verletzten zu verfolgen, nur der darauf berufen können, dessen Bohrlöcher durch das Muthungsfeld des Beklagten

Ist der Bergwerksbesitzer befugt, das ihm im § 135 des A. Bergges. vom 24. Juni 1865 gewährte Recht zur Benutzung der Oberfläche von Grundstücken ohne Vermittlung der Bergbehörde in Anspruch zu nehmen? Recht auf die Tradde

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überdeckt sind, nicht aber der Kläger, der sich einfach die kostspie- ligen Schürfarbeiten des Beklagten zu Nutze gemacht und allein darauf seine Muthung gegründet hat.

Nr. 86. Ist -er Liergmerksbrsther befugt, Las ihm im § 135 -es 2L Kerggrf. vom 24. Juni 1865 gemährte Liecht zur Benutzung -er Gberstäche von Grund- stücken ohne Vermittlung -er Bergbehörde in Anspruch zu nehmen? Liecht auf dir Tradde. (Urthei! des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 20. April 1895 in Sachen der Gewerkschaft vereinigte Charlotte, Beklagten, wider Sch., Kläger. V. 376/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründ e: Dem Bergwerksbesitzer steht kraft der ihm ertheilten Verleihung das Recht zu, daß ihm der Grundeigenthümer die Benutzung der Oberfläche des Grundstücks gestatte, soweit der Betrieb des Berg- baues die Benutzung erforderlich macht. Dieser Grundsatz ist nicht bloß im Allg. Berggesetz vom 24. Zuni 1865 § 135 anerkannt, sondern findet sich auch im preuß. A.L.R. und in den älteren Berg- ordnungen, insbesondere in der Kleve-Märkischen Bergordnung vom 29. April 1766. Aber ebenso ist es anerkannten Rechtens, daß sich der Bergwerksbesitzer nicht eigenmächtig in den Besitz des von ihrn beanspruchten Grund und Bodens setzen darf, sondern daß er dazu, wenn nicht eine gütliche Vereinbarung mit dem Grundbesitzer zu er- zielen ist, die Mitwirkung der Bergbehörde in Anspruch zu nehmen hat. Handelt der Bergwerksbesitzer dem zuwider, so greift er rechts- widrig in das Eigenthum des Grundbesitzers ein, und dieser ist be- fugt, den unberechtigten Eingriff in seine Rechte mit der Eigenthums- fteiheitsklage abzuwehren (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 32 S. 241). Dieselben Grundsätze finden folgerichtig auch dann An- wendung, wenn der Bergwerksbesitzer durch Vertrag zwar das Recht erlangt hat, das Grundstück zu bestimmten bergbaulichen Zwecken zu benutzen, er aber eigenmächtig diese Grenze überschreitet und das Grundstück in einer Weise benutzt, die im Vertrage nicht vorgesehen ist. Soweit der Bergwerksbesitzer über die vertragsmäßig festgesetzten Rechte hinausgeht, handelt er rechtlos, und dem Grundbesitzer kann das Recht nicht versagt werden, die Einstellung der unrechtmäßigen

Bergrecht. Schadensklage wegen unberechtigten Abbauens von Materialien. § 380 A.L.R. II. 16 ist durch § 244 des Allgem. Bergges. vom 24. Juni 1865 aufgehoben. Anwendbar §§ 230, 262 ff. A.L.R. I. 13. - Kann derjenige, welcher in gutem Glauben abgebaut hat, verlangen, daß ihm die Kosten ersetzt werden, welche er zur Förderung des Minerals aufwenden mußte? Ist er zur Rechnungslegung verpflichtet?

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1031 Benutzung zu verlangen. Dies sind im Wesentlichen die Grundsätze, von denen auch der Berufungsrichter ausgeht. Unstreitig ist der Kläger Eigenthümer des in der Klage näher bezelchneten Grundstücks, auf dem die Beklagte schon vor dem Jahre 1834 einen Förderschacht abgeteuft hat. Nach dem mit dem dama- ligen Besitzer des Grundstücks geschlosienen Vertrage vom 2. Mai 1832 ist der Beklagten das Recht eingeräumt, das Grundstück gegen eme jährliche Vergütung von 9 Sgr. für die kölnische Ruthe zu den rm Vertrage näher angegebenen bergbaulichen Zwecken zu benutzen. Dies Recht wird vom Kläger nicht beanstandet._ Sie Beklagte meint, es könne sich nur fragen, ob der Kläger wegen der Forderung aus dem Felde Justitia die gesetzliche Natural- abgabe, die Tradde, oder nur eine nach dem Vertrage zu bemessende Geldentschädigung beanspruchen dürfe. In der Rechtsprechung ist wiederholt der Satz zur Anerkennung gelangt: Die Tradde sei ein subjektiv- und objektiv-dingliches Recht, das auf der Förderung ruhe, und zur Leistung der Tradde sei deshalb ^eder verpstichtet, der, gleichviel aus welchem Felde, durch den be- lasteten Schacht Kohlen fördere. Zn seinen weiteren Konsequenzen würde dieser Satz dahin führen, daß der Kläger von der aus dem Felde Justitia durch den Schacht bisher bewirkten Förderung die Tradde zu beanspruchen befugt wäre. Aber daraus folgt für die Beklagte noch nicht das Recht, den Kläger auf den Weg der Tradde zu verweisen. Die Frage, welche Art der Vergütung dem Kläger zusteht, kann erst in dem Verfahren zum Austrag gelangen, worin der Beklagten das Recht zugesprochen wird, die Grundstücke des Klägers auch zum Zwecke des Abbaues des Feldes Justitia mitzubenutzen. Bisher ist der Beklagten nach den unanfechtbaren Feststellungen des Berufungsrichters ein solches Recht nicht eingeräumt worden. Dies wird von der Beklagten bei ihren Ausführungen übersehen.

Nr. 87. Bergrecht. Schadensblage wegen unberechtigten Abbauens von Mate- rtalirn. § 380 A.L.N. II. 16 ist durch § 244 des Allg. «erggrfetzes vom 24. Juni 1865 aufgehoben. Anwendbar §§ 230, 262 ff. A.L.K. 1.13. — Äann derjenige, welcher in gutem Glauben abgebaut hat, verlangen, daß ihm die Kosten erseht werden, welche er zur Förderung des Minerals anfwenden mußte? Ist er zur Rechnungslegung verpstichtet?

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(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. Juni 1895 in Sachen der Gewerkschaft St., Beklagten und Widerklägerin, wider die Gewerkschaft W., Klä- gerin und Widerbeklagte. V. 4/95.) Die Revision der Widerklägerin wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichls zu Hamm ist im Wesentlichen für begründet er- achtet. Thatbestand: Die Klägerin ist Eigenthümerin des konsolidirten Eisenerz-Berg- werks Wilhelmshöhe. Dazu gehört das ehemalige Grubenfeld Wilhelms- höhe I, das laut Urkunde vom 31. März 1868 als Geviertfeld ver- liehen ist. Die Beklagte dagegen ist Eigenthümerin des konsolidirten Eisenerz-Bergwerks Stolzenfels, wozu das laut Urkunde vom 22. Juli 1859 verliehene Längenfeld Britannia gehört. Beide Theile nehmen den in der Klage näher bezeichneten Eisen- erzgang, mit dessen Anbau beide in den 80er Zähren begonnen haben, als ihrer Bergbauberechtigung unterworfen in Anspruch. Die Klägerin hat in Folge eines Verbotes der Bergbehörde im Zahre 1881 den Anbau eingestellt. Der Antrag der Klägerin geht dahin: I. die Beklagte für unberechtigt zu erklären, denjenigen von dem 'Felde Wilhelmshöhe I überdeckten Eifenerzgang abzubauen, welchen die Klägerin seit dem Jahre 1880 von dem Brüder- stollen aus in Anbau genommen hat, und auf welchem die Beklagte seit dem Jahre 1883 den Anbau mittels des auf der Klagezeichnung durch den Buchstaben 0 bezeichneten, von dem mittleren Brüderbunder Stollen getriebenen Gesenkes einge- leitet hat; II. dagegen die Klägerin für berechtigt zu erklären, den zu I be- zeichneten Erzgang abzubauen; III. die Beklagte für schuldig zu erklären, alle aus dem zu I be- zeichneten Erzgang gewonnenen und noch zu gewinnenden Eisen- erze mit der Verpflichtung zur eidlichen Rechnungslegung der Klägerin gegen den Ersatz der Gewinnungskosten, welche der klagenden Gewerkschaft bei eigener Gewinnung erwachsen sein würden, herauszugeben oder ihr den in soxarato zu ermittelnden Werth zu erstatten. Die Beklagte hat dagegen widerklagend beantragt: I. die Klage abzuweisen; II. die Klägerin für schuldig zu erkennen,

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1. anzuerkennen, daß nur die Beklagte berechtigt sei, den strei- tigen Erzgang abzubauen, 2. alle aus dem streitigen Erzgange in den Jahren 1880, 1881 und 1882 gewonnenen Eisenerze mit der Verpflichtung zur eidlichen Rechnungslegung der Beklagten gegen Ersatz der Förderkosten, welche der Beklagten bei eigener rationeller Förderung erwachsen sein würden, herauszugeben oder deren in separato zu ermittelnden Werth zu ersetzen. Der erste Richter hat die Klägerin, unter Abweisung der Klage, nach dem Anträge der Widerklage verurtheilt. Der Berufungsrichter hat dieses Urtheil hinsichtlich der Klage bestätigt, auf die Widerklage aber abändernd dahin erkannt: 1. die Klägerin wird verurtheilt, anzuerkennen, daß die Beklagte allein berechtigt sei, den von dem Felde Wilhelmshöhe I über- deckten Eisenerzgang, auf welchen beide Theile seit 1880 Abbau getrieben haben, insoweit abzubauen, als derselbe а) über die in der Verleihungsurkunde vom 22. Zuli 1859 erwähnte Grenze des Fürstenthums Siegen nicht hinaus- geht; d) in die Vierung desjenigen Ganges fällt, auf welchen die Beweisarbeiten stattgefunden haben und б) über dem Niveau des Brüderbunder Stollens liegt; 2. dagegen wird die Beklagte mit ihrem Anspruch auf Heraus- gabe gewonnener Erze oder Werthsersatz abgewiesen. Hiergegen hat die Beklagte rechtzeitig Revision eingelegt. Sie flcht das Urtheil nur insoweit an, als sie mit ihrer Widerklage ab- gewiesen ist. Entscheidungsgründe: Die Revision ist im Wesentlichen für begründet zu erachten. Der Berufungsrichter stellt fest, daß die Klägerin innerhalb der Vierung des der Beklagten verliehenen Ganges Abbau getrieben und sich die dort gewonnenen Erze unberechtigt angeeignet habe. Deffen- ungeachtet weist er den Antrag der Beklagten, die Klägerin zur Herausgabe der Erze und eventuell zum Ersatz des Werthes zu ver- urtheilen, zurück, weil die Voraussetzungen der Schadensklage nicht vorlägen, und die Bereicherungsklage nicht erhoben sei. Diese Aus- führung kann nicht für zutreffend erachtet werden. Richtig ist, daß die Bestimmung des § 380 AL.R. II. 16, wonach Erze, die vor dem Verbote des Bergamts über die Hängebank gestürzt sind, dem Th eile

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gehören, der sie gestürzt hat, durch das Allg. Berggesetz vom 24. Juni 1865 § 244 außer Wirksamkeit gesetzt ist, und die Frage, ob der Bergbauende die unter Ueberschreitung der Feldesgrenze redlicher Weise gewonnenen Kohlen behalten darf, nach den allgemeinen Grundsätzen des Civilrechts beantwortet werden muß. Der Revision kann zwar nicht darin beigetreten werden, daß hier die Grundsätze von der Vindikation zur Anwendung kämen; denn diese setzt ein Eigenthum des Klägers an dem in Anspruch genommenen Gegenstände voraus, durch die Verleihung des Ganges aber hatte die Beklagte noch nicht das Eigenthum der darin befindlichen Erze, sondern nur das Recht erlangt, das verliehene Mineral aufzusuchen und zu gewinnen. Da- gegen verkennt der Berufungsrichter das Wesen der erhobenen Wider- klage, wenn er von der Beklagten den Nachweis des Verschuldens fordert. Wie der Berufungsrichter feststellt, ist die Klägerin zwar redlicher Weise, aber ohne rechtlichen Grund in den Besitz der ge- förderten Erze gelangt. Diese Erze unterlagen, wie er weiter an- nimmt, dem ausschließlichen Okkupationsrecht der Beklagten; die Klägerin würde sich also mit dem Schaden der Beklagten bereichern, wenn ihr die über die Hängebank gestürzten Erze verblieben. Sie hat daher diese Erze gegen Erstattung der Gewinnungs- und Förder- kosten an die Klägerin als die ausschließlich zur Gewinnung Berech- tigte herauszugeben und, wenn sie nicht mehr ihm Besitze der Erze ist, deren Werth zu vergüten. Vergl. §§ 230, 262 ff. A-L.R. I. 13. Dieser Grundsatz ist auch im Allg. Bergges. § 56 anerkannt, wonach, wenn das Recht zur Gewinnung verschiedener Mineralien innerhalb derselben Feldgrenzen verschiedenen Bergeigenthümern zusteht, die mit- gewonnenen, dem andern Theil zustehenden Mineralien dem letztem aus sein Verlangen gegen Erstattung der Gewinnungs- und Förderkosten herauszugeben sind. Die Beklagte verlangt die Herausgabe der Erze gegen Erstattung der Kosten, welche ihr bei eigener Gewinnung erwachsen sein würden. Dieser Antrag würde gerechtfertigt sein, wenn die Voraus- setzungen der Schadensklage vorlägen. Da aber die Beklagte ein Verschulden der Klägerin nicht behauptet hat, und diese auf redliche Weise in den Besitz der Erze gelangt ist, so kann sie die Heraus- gabe der geförderten Erze nur gegen Erstattung der Kosten bean- spruchen, die von der Klägerin nach wirthschaftlichen Grundsätzen zur Gewinnung und Förderung haben aufgewandt werden müssen. Der Antrag der Widerklage war hiernach, soweit er auf Herausgabe

Auslegung der §§ 14 Nr. 4, 20 des Pensionsges. vom 27. März 1872. Ist die vom preuß. Minister der öffentlichen Arbeiten erlassene Verfügung, daß die Ausbildung der Lokomotivheizer keine "technische" im Sinne des Gesetzes sei, richtig? und bindet sie den Richter?

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der Erze gerichtet ist, in der Hauptsache für gerechtfertigt zu erachten, bedurfte aber einer Einschränkung hinsichtlich der von der Klägerin zu erstattenden Kosten. Unbegründet ist dagegen der Anspruch der Beklagten auf Rech- nungslegung. Das Reichsgericht hat wiederholt entschieden, daß selbst die widerrechtliche Aneignung fremden Minerals nicht ohne Weiteres zur Auskunftsertheilung verpflichtet, daß namentlich auf Fälle der vorliegenden Art, wo nicht ein ganzes Bergwerk vom Beklagten in Besitz genommen worden, die Grundsätze von der Verwaltung fremder Sachen nicht Anwendung finden können. Vergl. Urtheil vom 9. Ok- tober 1882 (Daubenspeck, Bergrecht!. Entsch. S. 51) und Urtheil vom 6. Oktober 1883 (Entsch. d. RG. in Civils. Bd. 10 S. 213). An diesem Grundsatz ist festzuhallen. Daraus ergiebt sich die Zurück- weisung der Revision, soweit sie sich auf die Verpflichtung zur^ Rech- nungslegung bezieht.

Nr. 88. Auslegung der §§ 14 Nr. 4. 20 -es Penstonsgrs. vom 27. Mär; 1872. Ist die vom preuß. Minister der öffentliche» Arbeiten erlassene Verfügung» daß dir Ausbildung der Lokomotivheizer keine „technische" im Sinne des Gesetzes fei» richtig? und bindet str den Richter? Einl. zum 21.2.3t. §§ 15, 46, 79. Ges. vom 20. Mai 1882 § 8. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 20. Mai 1895 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider die Wittwe S., Klägerin. IV. 421/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin ist die Wittwe des am 6. Januar 1893 zu Neiße verstorbenen Lokomotivheizers S. Derselbe war als solcher unmittel- barer Staatsbeamter mit einem Gehalte von 1530 M. Die Klägerin beansprucht von dem beklagten Fiskus auf Grund der §§ 7, 8 des Ges. vom 20. Mai 1882, betreffend die Fürsorge für die Wittwen und Waisen der unmittelbaren Staatsbeamten, (G.S. S. 298) in Verbindung mit Art. I des Ges. vom 28. März 1888, betreffend den Erlaß der Wittwen- und Waisenbeiträge, (G.S. S. 48) die Ge- währung einer Wittwenpension von 169,44 M. seit dem 1. Mai 1893. Der erste Richter hat der Klägerin eine Wittwenpension von 160 M. jährlich seit dem 1. Mai 1893 zugesprochen. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen.

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Für die Revision kommen nur die folgenden zwei Voraus- setzungen des Klageanspruchs in Betracht. 1. Nach § 20 des Gesetzes vom 20. Mai 1882 erfolgt die Be- stimmung darüber, ob und welches Wittwengeld der Wittwe eines Beamten zusteht, durch den Departementschef. „Die Beschreitung des Rechtsweges steht den Betheiligten offen, doch muß die Ent- scheidung des Departementschefs der Klage vorhergehen und letztere sodann bei Verlust des Klagerechts innerhalb 6 Monaten, nachdem den Betheiligten die Entscheidung des Departementschefs bekannt ge- macht worden, erhoben werden." Unter den Parteien ist nun streitig, ob der erhobenen Klage die Entscheidung des Departementschefs, d. h. des preußischen Ministers der öffentlichen Arbeiten, vorhergegangen ist. Die beiden Vorderrichter haben die Frage bejaht. (Die eingehen- den Ausführungen, daß diese Entscheidung richtig sei, bieten kein rechtliches Interesse.) 2. Der gesetzliche Anspruch der Klägerin auf Wittwenpension ist ferner davon abhängig, daß ihr Ehemann zur Zeit seines Todes pensionsberechtigt sein würde, § 8 des Gesetzes vom 20. Mai 1882, daß er also damals, einschließlich der Zeit seines aktiven Militär- dienstes, mindestens 10 Zahre als unmittelbarer Staatsbeamter, welcher sein Diensteinkommen aus der Staatskasse bezog, im Staats- dienste gestanden oder doch während eines Theils dieses Zeitraums außerhalb des Staatsdienstes eine praktische Beschäftigung aus geübt hatte, insofern diese Beschäftigung vor Erlangung der Anstellung in dem unmittelbaren Staatsamte behufs der technischen Ausbildung in den Prüfungsvörschriften ausdrücklich angeordnet war (§§ 1, 2, 14 Nr. 4, § 15 des Ges. vom 27. März 1872, betr. Pensionirung der unmittelbaren Staatsbeamten (G.S. S. 268). Unstreitig hat der Ehemann der Klägerin 2 Jahre 1 Monat im Militärdienste gestanden und ist vom 1. Juli 1885 bis zu seinem Tode d. i. 7 Jahre 6 Monate 6 Tage, als Lokomotivheizer unmittel- barer Staatsbeamter gewesen. Ebenso unstreitig ist derselbe min- destens vom 20. Dezember 1884 bis 1. Juli 1885 als „Hülfsheizer" im Eisenbahndienste des Staats beschäftigt worden. Das Berufungs- gericht ist, — im Gegensätze zum Landgerichte, — der Ansicht, daß ihm während dieser Beschäftigung die Eigenschaft eines „Staats- beamten" nicht beigewohnt habe, und dem ist beizutreten. Denn all- gemein gültige feste Merkmale, aus welchen auf die Eigenschaft eines

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Staatsbeamten geschlossen werden könnte, stellt das preußische Staats- verwaltungsrecht nicht aus, so daß in jedem einzelnen Falle die Frage, ob eine Person in den Staatsdienst als Beamter ausge- nommen oder in ein Privatverhältniß zu dem Staate getreten ist, nach dem etwa bestehenden besonderen Gesetze oder nach der bei der Annahme erfolgten Regelung, oder nach der Dienstpragmatik, oder dem Herkommen zu entscheiden ist. Der Ehemann der Klägerin war nun entweder vom Oktober 1879 oder vom 20. April 1880 ab (der Zeitpunkt ist streitig) bis zum 20. Dezember 1884 in den Schlossereien der Eisenbahnver- waltung im Bezirke der Eisenbahn-Direktion zu Breslau thätig ge- wesen, hatte am 20. Dezember 1884 ein Examen bestanden, auf Grund dessen ihm bescheinigt war, daß er sich zum „Hülfsheizer". eigene, und hat dann bis zu seiner Anstellung als Lokomotivheizer, am 1. Juli 1885, die Stellung eines Hülfsheizers eingenommen, während in seinen Dienstakten vermerkt ist, daß diese Stellung schon vom 1. November 1884 datire. Eine besondere Regelung der recht- lichen Natur seines Dienstverhältnisses ist aber damals nicht erfolgt, und es ist deshalb auf die Dienstpragmatik zurückzugehen. Nach derselben, und zwar nach der unterm 24. November 1879 Allerhöchst genehmigten „Organisation der Staatseisenbahn-Ver- waltung" (Min.Bl. für die innere Verwaltung 1880 S. 84), erfolgt nun aber die Anstellung eines Beamten im Staatseisenbahndienste entweder mittels Verleihung einer etatsmäßigen Beamtenstelle oder mittels Dienstvertrages im diätarischen Verhältnisse. „Heizer werden nur mittels Dienstvertrages im diätarischen Verhältnisse angestellt." Die Anstellung kann erst nach Ablauf einer mindestens sechsmonat- lichen Probezeit erfolgen (§ 31). „Hülfsheizer" aber werden nicht als Beamte angestellt, vielmehr nur in einem privatrechtlichen Ver- tragsverhältnifse beschäftigt. Witte: Die Rechts- und Dienstverhältnisse der Beamten und Arbeiter im Ressort der Preuß. Staats-Eisenbahn-Verwaltung Bd. 1 S. 1075, 1081. Ders.: Die Ordnung der Rechts- und Dienst- Verhältnisse der Beamten und Arbeiter im Bereiche der Preuß. Staats-Eisenbahn-Verwaltung Bd. 1 S. 39. Demgemäß haben auch die Minister des Innern und der Finanzen in einer der Zirkularverfügung vom 10. April 1883 bei- gefügten Zusammenstellung der Grundsätze über die Berechnung der Pensionsberechtigten Dienstzeit sich dahin geäußert, daß die — nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

zu den Versorgungsberechtigen (§ 14 Nr. 3 des Pensionsgesetzes) ge- hörigen — Heizer im Dienste der Eisenbahnverwaltung, welchen die Bezeichnung als „Hülfsfunktionär" beigelegt ist, mit Ausnahme be- sonderer — hier nicht vorliegender — Umstände, die Eigenschaft eines unmittelbaren Staatsbeamten nicht besitzen (Min.Bl. für die innere Verwaltung 1883 S- 54, 57). Andererseits hat das Berufungsgericht angenommen, daß bei der Berechnung der pensionsberechtigten Dienstzeit des Ehemannes der Klägerin dessen Beschäftigung als „Hülfsheizer" dennoch in Anrech- nung zu bringen sei, weil derselbe in dieser Stellung eine „praktische Beschäftigung außerhalb des Staatsdienstes" ausgeübt habe, diese Beschäftigung zum Zwecke der „technischen" Ausbildung erfolgt, und behufs Erlangung der Anstellung in einem unmittelbaren Staats- amte „in den Prüfungsvorschriften ausdrücklich angeordnet" sei (§ 14 Nr. 4 des Pensionsges. vom 27. März 1872). Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht eine Verfolgung des Ministers der öffentlichen Arbeiten an die Eisenbahn-Direktionen vom 29. März 1884 nicht beachtet habe, wonach die Vorschrift des §14 Nr. 4 des Pensionsgesetzes auf Lokomotivheizer keine An- wendung finde, weil deren Ausbildung, welche sie vor ihrer Zulassung zu der Prüfung erlangt haben müßten, als eine „technische" im Sinne des Pensionsgesetzes nicht angesehen werden könne. Richtig ist, daß das Berufungsgericht die Verfügung vom 29. März 1884 nicht ausdrücklich erwähnt, und daß das Ges. vom 27. März 1872, betreffend die Pensionirung der unmittelbaren Staatsbeamten, in seiner ursprünglichen Fassung die Bestimmung enthielt, daß gegen die in Gemeinschaft mit dem Finanzminister ge- troffene Entscheidung des Departementschefs darüber, ob und welche Pension einem Beamten bei seiner Versetzung in den Ruhestand zu- stehe, „dem Beamten nur die Beschreitung des Rechtsweges nach Maßgabe des Gesetzes, betreffend die Erweiterung des Rechtsweges, vom 24. Mai 1861 offen stehe." Indessen diese Bestimmung ist durch das Gesetz vom 30. April 1884, betreffend Abänderung des Pensionsgesetzes (G.S. S. 126), dahin abgeändert, daß „die Beschrei- tung des Rechtsweges gegen die Entscheidung darüber, ob und welche Pension einem Beamten bei seiner Versetzung in den Ruhestand zu gewähren sei, dem Beamten offen stehe (§ 23), und hiermit überein- stimmend lautet der § 20 des Gesetzes vom 20. Mai 1882, be- treffend die Fürsorge für die Wittwen und Waisen der unmittelbaren

Pensionsgesetz.

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Staatsbeamten, nachdem int Abs. 1 ausgesprochen worden, daß die Bestimmung darüber, ob und welches Wittwen- und Waisengeld der Wittwe und den Waisen eines Beamten zustehe, der Regel nach durch den Departementschef erfolge, im Abs. 2 dahin: „Die Beschreitung des Rechtsweges steht den Betheiligten offen." Die durch das Ge- setz vom 30. April 1884 bewirkte Aenderung des § 23 des Pen- sionsgesetzes hat jedoch nicht die Bedeutung, daß nunmehr bei An- wendung dieser Gesetzesvorschrift die Bestimmungen des Ges. vom 24. Mai 1861 außer Betracht zu lassen seien. Denn wie die Motive zum Ges. vom 30. April 1884 (Sammlung der Drucksachen des Herrenhauses, Session 1883/84, Bd. 1 Nr. 32) ergeben, hat der § 23 die veränderte Fassung lediglich deshalb erhalten, weil gleichzeitig dem § 21 des Gesetzes vom 27. März 1872 der Abs. 3 und dem § 22 der Abs. 2 hinzugefügt ist, wonach für die Beamten derjenigen Kategorien, deren Anstellung durch eine dem Departementschef Nach- geordnete Behörde erfolgt, der Departementschef letzterer oder der ihr Vorgesetzten Behörde die Bestimmung über den Antrag auf Ver- setzung in den Ruhestand übertragen kann, und dieser Behörde auch die Befugniß zur Entscheidung darüber, ob und welche Pension einem Beamten bei seiner Versetzung in den Ruhestand zusteht, seitens des Departementschefs in Gemeinschaft mit dem Finanzminister über- tragen werden darf. Nach § 6 des Ges. vom 24. Mai 1861 sind aber bei der richterlichen Beurtheilung der vermögensrechtlichen An- sprüche der Staatsbeamten aus ihrem Dienstverhältnisse, insbesondere der Ansprüche auf Pension, die zur Zeit der Entstehung des An- spruchs in Kraft gewesenen Königlichen Anordnungen, sowie die seitens der Zentralbehörden ergangenen, den Provinzialbehörden mitgetheilten und die mit Genehmigung der Zentralbehörden von den Provinzialbehörden erlassenen Allgemeinen Verfügungen, soweit solche nicht den Gesetzen oder Königlichen Anordnungen zuwiderlaufen, zu Grunde zu legen. Die Verfügung des Ministers der öffentlichen Arbeiten vom 29. März 1884 (Eisenbahn-Verordnungsbl. 1884 S. 215) ist nun zwar als Allgemeine Verfügung von einer Zentral- behörde erlassen und auch den Provinzialbehörden mitgetheilt. Allein sie enthält in der Bestimmung, um welche es sich hier handelt, daß nämlich die Ausbildung der Lokomotivheizer keine „technische" im im Sinne des § 14 Nr. 4 des Pensionsgesetzes sei, eine Verwaltungs- norm nur insofern, als sie den Eisenbahn-Direktionen eine Instruktion darüber ertheilt, wie es seitens derselben bei der Auslegung dieses

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesetzes in Fällen der Berechnung der pensionsberechtiglen Dienstzeit eines ihnen unterstellten Beamten gehalten werden solle. Mit ver- bindlicher Kraft für die Beamten selbst das Gesetz auszulegen, war der Minister nicht befugt; diese Auslegung steht nur den Gerichten zu, es sei denn, daß der Gesetzgeber es für nöthig be- funden hat, seinerseits eine bestimmte Erklärung des Gesetzes aus- drücklich vorzuschreiben (§§ 15, 46, 79 Einl. zum A.L.R. Z.M.Bl. 1840 S. 147. Eccius Privatr., Bd. 1 § 12 N. 4). Der Richter ist aber auch an die ministerielle Interpretation nicht deshalb gebunden, weil dieselbe, wie die Revision hervorhebt, die Bedeutung eines Gutachtens habe. Denn ein Gutachten schließt die selbstthätige. richterliche Beurtheilung nicht aus, und zwar am wenigsten dann, wenn, wie im vorliegenden Falle, dasselbe durch Gründe überhaupt nicht unterstützt ist. Dagegen hat das Berufungs- gericht seine, von derjenigen des Ministers abweichende, Auffassung entsprechend der Anweisung des Gesetzes auf die Prüfungsordnung vom 26. Zuni 1880 (Eisenbahn-Verordnungsbl. 1880 S. 291) ge- gründet. Dabei ist allerdings ein doppelter thatsächlicher Zrrthum untergelaufen. Denn die Prüfungsordnung schreibt als geringste Probe-, Ausbildungs- und Vorbereitungszelt für Lokomotivheizer eine einjährige (nicht sechsmonatliche) Beschäftigung in einer Eisenbahn- Lokomotiv-Reparatur-Werkstatt nach Ausbildung im Schlosierhand- werk und eine dreimonatliche Beschäftigung im Lokomotivheizerdienste vor, und die durch die Prüfung nachzuweisenden Kenntnisse und Fähigkeiten sind nicht die vom Berufungsgerichte angegebenen (viel- mehr für die Lokomotivführer-Prüfung angeordnete), sondern be- stehen neben gewiffen theoretischen Kenntnissen in der Fähigkeit, „so- wohl einen Zug zum Stillstände zu bringen, als auch selbständig bis zur nächsten Station zu fahren." Aber auch auf dieser Grundlage ist die vorderrichterliche Gesetzesauslegung zutreffend. Denn da der Ehemann der Klägerin zur Lokomotivheizer-Prüfung zugelassen ist, muß er die Vorbedingungen derselben erfüllt haben. Er hat also die in den Prüsungsvorschriften ausdrücklich angeordnete praktische Beschäftigung außerhalb des Staatsdienstes vor Erlangung der An- stellung in einem unmittelbaren Staatsamte ausgeübt und diese Aus- übung ist während seiner mindestens sechsmonatlichen Thätigkeit als Hülfsheizer zum Zwecke der technischen Ausbildung geschehen, weil sich die letztere aus die Erwerbung von solchen Kunstfertigkeiten richten mußte, welche nach dem gemeinen Wortsinn, und dem davon

Ist der Ort, wo die Behörde, bei welcher ein Beamter angestellt ist, ihren Sitz hat, im Sinne des § 3 des Ges. vom 12. Mai 1873 über den Wohnungsgeldzuschuß stets als Wohnort des Beamten anzusehen?

Wohnungsgeldzuschuß. 1041 uicht ersichtlich abweichenden des Gesetzes als „technische" bezeichnet werden. Hiernach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum die An- wendbarkeit der Vorschrift des § 14 Nr. 4 des Pensionsgesetzes aK gegeben erachtet, und demgemäß eine mehr als zehnjährige, der Pen- sionsberechnung unterliegende Dienstzeit des Ehemanns der Klägerin sestgestellt.

Nr. 89. Äst der Ort, wo dir Kehörde, bei welcher ein Keamter angestellt ist, ihre« Sitz hat, im Sinne des § 3 -es Grs. vom 12. Mai 1873 über den Woh- nungsgeldzuschuß stets als Wohnort des Kramten anzusehen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. Mai 1895 in Sachen K., Klägers, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. IV. 1/95.) Die Revision des Klägers wider das, Urtheil des preuß. Ober- lande sgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger ist am 8. März 1878 zum Schutzmann bei der König!. Polizei-Direktion in Posen unter Anweisung seines Wohn- sitzes in der Stadt Posen ernannt, und es ist ihm dabei eröffnet worden, daß er den für diesen Ort gesetzlich bestimmten Wohnungs- gel dzuschuß der ersten Servisklasse von 180 M. jährlich beziehe. Vom 1. Oktober 1891 ab wurde ein neues, zum Amtsbezirke der Polizei- Direktion in Posen gehöriges Polizeirevier im Dorfe Jersitz (einem Vororte von Posen) errichtet, nachdem schon seit dem Jahre 1873 die Polizeiverwaltung in dieser Ortschaft auf die gedachte Polizei- Direktion übergegangen war. Gleichzeitig wurde der Kläger dem neu errichteten Polizeireviere zur Dienstleistung überwiesen und von seiner Vorgesetzten Dienstbehörde angewiesen, seinen dauernden Wohnsitz in Jersitz zu nehmen. Letzteres ist geschehen, und es ist dem Kläger seit dem 1. April 1892 nur der für Jersitz gellende Wohnungsgeld- zuschuß der dritten Servisklasse von jährlich 108 M. gewährt worden. Deshalb beansprucht der Kläger: 1. das Anerkenntniß des Beklagten, daß ihm während seiner An- stellung bei der Polizei-Direktion zu Posen ein Wohnungsgeld- zuschuß von 180 M. jährlich zustehe, 2. die Nachzahlung des ihm weniger gewährten Wohnungsgeld- zuschusses für die Etatsjahre vom 1. April 1892 bis dahin 1894 mit 144 M. Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der erste Richter hat den Beklagten dem Klageanträge gemäß ver- urtheilt, der Berufungsrichter die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers macht geltend, daß derselbe nach wie vor seinen amtlichen Wohnsitz in der Stadt Posen habe. Der Angriff ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat erwogen: Der „amtliche Wohnort" eines Beamten im Sinne des § 3 des Ges. vom 12. Mai 1873, betreffend die Gewährung von Woh- nungsgeldzuschüffen an die unmittelbaren Staatsbeamten, bestimme sich zwar in der Regel nach dem Orte, an welchem die Behörde, bei welcher der Beamte angestellt sei, ihren Sitz habe; aber eine Ausnahme von dieser Regel trete ein, wenn nach der Einrichtung der Staatsbehörde, bei welcher der Beamte angestellt sei, einige Be- amten dieser Behörde die ihnen obliegenden Funktionen ausschließlich oder hauptsächlich in außerhalb des Sitzes der Behörde belegenen Orten zu verrichten hätten, und diesen Beamten demgemäß die außerhalb des Sitzes der Behörde belegenen Orte ihrer Amtsthätig- keit als Wohnort angewiesen würden. Zn diesem Falle sei der den Beamten angewiesene Wohnort als ihr „amtlicher Wohnort" anzu- sehen. Die Ueberweisung des Klägers an das neue Polizeirevier in Zersitz zur Dienstleistung, in Verbindung mit der amtlichen An- weisung, dauernd in Zersitz zu wohnen, habe zur Folge gehabt, daß am 1. Oktober 1891 die Stadt Posen aufgehört habe, der amtliche Wohnsitz des Klägers zu sein, und gleichzeitig das Dorf Zersitz der neue amtliche Wohnort geworden sei, hiermit aber für den Kläger derselbe Erfolg eingetreten sei, wie bei einer Versetzung. Diese Erwägungen verletzen keine Rechtsnorm. Denn nach den Motiven zum Gesetze vom 12. Mai 1873 beruht die Gewährung des Wohnungsgeldzuschusses wesentlich auf dem Ge- sichtspunkte, daß der Beamte nicht in der Lage sei, seinen Wohnort frei zu wählen, vielmehr verpflichtet sei, an dem ihm amtlich ange- wiesenen Orte zu wohnen, daß Beamte der gleichen Dienstkategorie mit den gleichen Besoldungssätzen an Orten mit sehr verschiedenen Preisverhältnissen stationirt seien, daß sich diese Verschiedenheit am meisten in der Höhe der Wohnungsmiethen fühlbar mache, und daß es daher angezeigt' erscheine, eine Verbesserung des Einkommens der Beamten in der Weise eintreten zu lassen, daß den Beamten Woh-

Wohnungsgeldzuschuß.

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nungsgeldzuschüffe gewährt würden, welche sich nach Maßgabe der Theuerungsverhältnisse der einzelnen Orte abstufen. Der in dieser Weise motivirte Gesetzentwurf ist mit einigen, hier nicht inter- essirenden, Zusätzen und Abänderungen bei den §§ 3,2 und 6 zum Gesetze erhoben. Hiernach hat der Gesetzgeber unter dem „amtlichen" Wohnorte den dem Beamten „amtlich angewiesenen" Wohnort ver- standen, und die Höhe des Wohnungsgeldzuschustes abhängig machen wollen von den Theuerungsverhältniffen desjenigen Ortes, an welchem der Beamte vermöge seines Amts zu wohnen genöthigt ist. Deshalb muß sich der Wohnungsgeldzuschuß nach der Servisklasse des Ortes richten, welcher dem Beamten als Wohnort amtlich angewiesen ist, und welcher also auch thatsächlich seinen Wohnsitz bildet, sofern ihm nicht ausnahmsweise von der Vorgesetzten Behörde gestaltet wird, einen anderen Wohnsitz zu wählen (§ 92 A.L.R. II. 10). Allerdings wird in der Regel der dem Beamten angewiesene Wohnort mit dem- jenigen Orte identisch sein, an welchem die Behörde ihren Sitz hat, bei welcher der Beamte angestellt ist. Aber es lasten sich zahlreiche Fälle denken, in denen beide Orte von einander verschieden sind, und ein solcher Fall liegt hier vor. Denn dem Kläger ist vom l. Oktober 1891 ab das Dorf Zersitz als Wohnort amtlich angewiesen, und er hat seit diesem Zeitpunkte thatsächlich dort gewohnt. Sein „amt- licher Wohnort" ist also seither das der dritten Servisklaste zugehö- rige Dorf Zersitz, und er hat somit nur auf den Wohnungsgeld- zuschuß dieser Servisklaffe Anspruch. Daß er auch nach dem 1. Oktober 1891 Beamter der Königlichen Polizei-Direktion in Posen geblieben ist, hat hierauf keinen Einfluß. Wenn das Reichsgericht in dem, Bd. 20 S. 267 der Entsch. abgedruckten, Urtheile vom 19. Januar 1888 den Rechtssatz ausgesprochen hat, daß der amt- liche Wohnort im Sinne des Gesetzes vom 12. Mai 1873 sich nach dem Orte bestimme, an welchem die Behörde ihren Sitz hat, bei welcher der Beamte angestellt ist, so bezog sich dieser Aus- spruch doch nur auf den damals der Entscheidung unterbreiteten Rechtsfall, welcher von dem gegenwärtigen wesentlich verschieden ist und zur weiteren Ausgestaltung des Rechtssatzes keine Beran- lastung bot. Endlich steht dem Kläger ein Anspruch auf den Wohnungsgeld- zuschuß der ersten Servisklaste auch nicht deshalb zu, weil ihm im Jahre 1878 bei seiner Anstellung die Stadt Posen als Wohn- ort angewiesen ist. Denn wenn auch der Wohnungsgeldzuschuß —» 66*

Berechnung des Betrages, um welchen ein Erbe durch die Erbschaft reicher wird

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Einzelne Rechtsfälle.

mit der aus § 3 Abs. 2 des Gesetzes hervorgehenden Maßgabe — als ein Th eil der Besoldung gilt (§ 6 Abs. 2 des Ges.), so ist er doch kein fester, sondern ein veränderlicher Bestandtheil des Dienstein- kommens, und der Beamte hat daher bei einer Veränderung des amtlichen Wohnorts auch nur den Wohnungsgeldzuschuß des neuen Wohnorts zu beanspruchen. Daß dieser Rechtssatz im § 3 des Ges. noch besonders zum Ausdruck gebracht ist, beruht lediglich auf der Absicht des Gesetzgebers, bei „Versetzungen" den Zeitpunkt festzu- stellen, zu welchem der Anspruch auf den bisherigen Wohnungsgeld- Zuschuß aufhören soll.

Nr. 90. Kerechrmng -es Krtragex, um welchen ein Erbe durch die Erbschaft reicher wird. § 5 Abs. 1 des preuß. Erbsch.Steuerges. vom 30. Mai 1873. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Mai 1895 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider Th. u. Gen., Kläger. IV. 30/95. Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Kläger sind mit ihrer Klage auf Zurückzahlung eines seitens der Steuerbehörde als Erbschaftssteuer erforderten und am I. Februar 1894 unter Vorbehalt gezahlten Betrages von 1600 M. nebst fünf Prozent Zinsen seit dem 1. Februar 1894 in erster Instanz abge- wiesen worden. Dieses Urtheil hat das Berufungsgericht dahin ab- geändert, daß es den Beklagten verurtheilt hat, an die Kläger 277 M. nebst fünf Prozent Zinsen seit dem 1. Februar 1894 zu zahlen, während in Höhe von 1323 M. nebst Zinsen das erstinstanzliche Urtheil aufrecht erhalten worden ist. Entscheidungsgründe: Die klagenden Geschwister Th. sind Inhalts des Erbeslegitimations- attestes des Amtsgerichts I zu Berlin die alleinigen Erben des am 7. Mai 1892 in Berlin ohne Hinterlassung eines Testamentes ver- storbenen Kaufmanns Sch. Durch einen Vergleich, welchen die Cäcilie Anna Th. im Beistände ihres Vaters Richard Th., und letzterer zu- gleich als Vertreter seiner Tochter Louise Charlotte Gertrude Th. mit den durch ihren Vormund und Gegenvormund vertretenen, von dem

Erbschaftssteuer.

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Erblasser Sch. außerehelich erzeugten Kindern Louis Albert und Marie Louise L. errichtet haben, ist jedem der genannten Kinder die Summe von 10 000 M., zahlbar mit füns Prozent Zinsen seit dem .Todestage des Erblassers bis zum 10. Januar 1893, ausgesetzt worden. Gegen diese Zahlungen verzichteten die Geschwister L., wie es in dem Vergleich ferner heißt, auf alle ihnen etwa gegen die Sch.'schen Erben zustehenden Rechte, insbesondere auf Alimentation, mit der Erklärung, daß sie weitere Rechte irgend welcher Art gegen die Erben nicht hätten. Diesen Vergleich hat das Vormundschaftgericht Namens der Geschwister L. am 17. Dezember 1892 genehmigt. Nach Annahme des Beklagten sind die den Geschwistern L. in diesem Vergleich ausge- setzten zusammen 20 000 M. einer Erbschaftssteuer von acht Prozent unterworfen; während die Kläger dies bestreiten, weil ein Erbanfall an die L.'schen Kinder überhaupt nicht stattgefunden habe. Den hiernach streitigen, von dem Vater der Geschwister Th. unter Vor- behalt gezahlten Betrag von 1600 M. haben die Kläger in diesem Rechtsstreite zurückgefordert. Das Berufungsgericht nimmt in Uebereinstimmung mit dem Ge- richt erster Instanz unter Bezugnahme auf § 652 A.L.R. II. 2 und Anh. § 97 zum A.L.R. an, daß durch den erwähnten Vergleich nicht der Alimentationsanspruch der L.'schen Kinder, sondern deren Erb- abfindungen festgesetzt worden seien. In dieser Hinsicht wird aus- geführt, in dem Vergleiche sei von den genannten Kindern durch ihre gesetzlichen Vertreter das ihnen zustehende Wahlrecht dahin ausgeübt worden, daß sie sich für Geltendmachung ihres Erbanspruches ent- schieden hätten. Dafür spreche der Umstand, daß die Zuwendung in der Form einer vom Todestage, also von dem Tage des Anfalls, ab verzinslichen Kapitalsabfindung erfolgt sei. Ferner habe der Louis Albert L., da er bei dem Ableben des Erblassers bereits 12^ Jahre alt gewesen sei, nur noch für ll/2 Jahre Alimente zu fordern ge- habt, während die Marie Louise L., welche damals erst 5 Jahre alt gewesen sei, noch einen Alimentationsanspruch für 9 Jahre ge- habt habe. Wenn ungeachtet dieser erheblichen Ungleichheit der Alimentationsansprüche die den beiden Kindern zu zahlenden Abfin- dungssumme gleichmäßig auf 10OO0 M. festgesetzt worden, so sei daraus zu entnehmen, daß in dem Vergleich nicht die Alimente fest- gesetzt seien. Dies erhelle auch aus der Höhe der Summen, welche die übliche Höhe der gesetzlichen Alimente, insbesondere bezüglich des Louis Albert L. bei Weitem übersteige. In der Erklärung, daß ins-

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Einzelne Rechtfälle.

besondere auf Alimentation verzichtet werde, sei nur die Thatsache zum Ausdruck gebracht, daß die Wahl des Erbtheils das Erlöschen des Anspruchs auf weitere Alimente gesetzlich zur Folge habe. Zn diesen Ausführungen ist eine genügend begründete Auslegung des Vergleichs zu erblicken, welche eine Rechtsnormenverletzung nir- gends erkennen läßt. Ungeachtet der Feststellung, daß durch den Vergleich die Erb- abfindungen der Geschwister L. festgesetzt worden sind, nimmt das Be- rufungsgericht indessen an, daß die Erhebung des Erbschaftsstempels nicht in dem vollen Betrage von 1600 M. gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht gelangt zu dieser Annahme, indem es davon ausgehl, daß nach § 5 des Erbschaftssteuergesetzes nur die durch den Anfall bewirkte Bereicherung des Erben, mithin der ge- setzliche Erbanspruch Gegenstand der Versteuerung sei, und daß in dem Vergleich ein Anerkenntniß der Erben dahin, daß der gesetzliche Erbtheil der L.'schen Kinder je 10 000 M. betrage, nicht enthalten sei. Es legt deshalb der Berechung der von den Erbtheilen dieser Kinder zu entrichtenden Erbschaftssteuer die von dem Erbschaftssteuer- amte in seiner Feststellungsbescheinigung angegebene Höhe des reinen Nachlasses 92 182,08 M. zu Grunde, von welcher den unehelichen Kindern, Geschwistern L., ein Sechstel, also der Betrag von 15 363,68 M. zustehe. Diese Summen, — so wird ausgeführt, — und nicht die Summe von 20 000 M. sei also nach dem Tarif zum Erbschafts- steuergesetz mit acht Prozent zu versteuern gewesen, so daß aus den Erbtheil eines jeden der beiden Kinder von je 7681,84 M. ein Steuerbetrag von je 615 M., zusammen die Summe von 1230 M. falle, während die Differenz mit 4636,32 M. den klagenden Ge- schwistern Th., den Nichten des Erblassers, als gesetzlichen Erbtheil angefallen, und deshalb nach dem Tarif nur mit zwei Prozent, also mit 93 M. zu versteuern gewesen sei. Hiernach habe der Beklagte an Erbschaftssteuer 1230 M. und 93 M., zusammen 1323 M. zu fordern gehabt, und, da er 1600 M. erhoben, die Differenz mit 277 M. nebst Verzugszinsen zurückzuzahlen. Die Zuwendung des den aus 15 363,28 M. berechneten gesetzlichen Erbtheil übersteigenden Betrages von 4636,32 M. beruht nach Annahme des Berufungsgerichts nicht auf den Erbschaftsanfall, sondern auf einem anderen Rechtsgrunde, anscheinend auf Schenkung. Das Berufungsgericht läßt es aber da- hin gestellt, ob diese Zuwendung dem Schenkungsurkundenstempel unterliege.

Erbschaftssteuer.

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Um der Auffassung des Berufungsgerichtes entgegenzutreten, daß in der Zuwendung des Betrages von 4636,32 M. eine Schenkung erblickt werden könnte, verweist die Revision auf die sich aus § 405 A.L.R. I. 16 ergebende rechtliche Natur des Vergleichs als eines lästigen Vertrages. Einer Erörterung nach dieser Richtung bedarf es indessen nicht, da das Berufungsgericht an die Möglichkeit, daß die von der Revision angefochtene Auffassung Platz greifen könnte, Folgerungen für die Entscheidung des Streitfalles nicht ge- knüpft hat. Die Revision macht ferner geltend, daß es mit Rücksicht auf die nach § 404 a. a. O. durch den Vergleich erfolgende Bestimmung der unter den Parteien bis dahin streitig oder zweifelhaft gewesenen Rechte nicht zulässig erscheine, den Rechtsgrund der in dem Vergleich festgesetzten Abfindungen zu theilen und auf die thatfächlichen Unter- lagen des Vergleichs, also auf die Höhe des Sch.'schen Nachlaffes zu- rückzugehen, und daß, nachdem der Erbanfpruch der L.'schen Kinder auf eine bestimmte Summe festgesetzt worden, diese ganze Summe als Erbabfindung angesehen werden müsse. Durch diese Ausführungen wird indessen der in diesem Falle entscheidende, von dem Berufungsgericht mit Recht für maßgebend erachtete rechtliche Gesichtspunkt nicht betroffen. Rach § 5 Abs. 1 des Erbschaftssteuergesetzes wird die Erbschafts- steuer von dem Betrage entrichtet, um welchen diejenigen, denen der Anfall zukommt, durch denselben reicher werden. Die Grundlage für die Berechnung der Erbschaftssteuer bildet also die Höhe des Anfalles, nicht aber die nach stattgefundenem Erbanfalle durch Ab- machungen zwischen den Erben festgesetzte Erbabfindungssumme. Wenn es sich, wie vorliegend, um einen Anfall auf Grund der gesetzlichen Erbfolge handelt, so bestimmt sich die Höhe des Anfalles nach dem wirklichen Werthe des Nachlasses und der gesetzlichen Erbquote. Die letztere besteht hier nach 8 652 A.L.R. II. 2 in dem sechsten Theil des Nachlasses. Für den Werth des letzteren bietet im Streitfall die Festsetzung des Erbschaftssteueramtes den einzigen Anhalt dar. Nach dieser Festsetzung belief sich der reine Nachlaß auf 92 182,08 M., und der sechste Theil hiervon mit 15 363,68 M. ist daher von dem Berufungsgerichte mit Recht als der Betrag angesehen worden, um welchen die L.'schen Kinder durch den Erbanfall reicher geworden sind, und von welchem demnach gemäß Lit. D des Erbschaftssteuer-Tarifs acht Prozent als Erbschaftssteuer zu erheben waren. Die Berechnung

Erwirbt der Adjudikatar eines Grundstücks das Eigenthum an Pertinenzen, welche für einen Dritten gepfändet und von dem Grundstück räumlich getrennt sind? Welche Wirkung hat die Immobiliarbeschlagnahme auf frühere Pfändungen beweglicher Zubehörstücke?

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Einzelne Rechtsfälle.

dieses Steuersatzes von den in dem Vergleich auf zusammen 20 000 M. festgesetzten Erbabfindungen würde sich nur dann rechtfertigen, wenn anzunehmen wäre, daß der Nachlaß einen Werth von 120 000 M. hatte, da in diesem Falle der den L.'schen Kindern zustehende sechste Theil die Summe von 20 000 M. ausmachen würde. Zur Annahme einer solchen Höhe des Nachlasses fehlt es aber an jeder Unterlage, und der Beklagte hat auch keinen Beweis darüber angetreten. Die vermißte Unterlage kann auch nicht etwa schon in der in dem Ver- gleiche getroffenen Festsetzung der Erbabsindungen erblickt werden, weil es nach § 405 a. a. O. zu dem Wesen des Vergleichs gehört, daß wechselseitig etwas gegeben oder nachgelassen wird, in der auf diesem Wege zu Stande gekommenen Bemessung der Abfindungen mithin auch nicht ein objektiver Maßstab für die Höhe des Nachlasses gefunden werden kann.

Nr. 91. Erwirbt -er Adjudibatar eines Grundstücks das Eigenthum a« Prrti- nrnzen, welche für einen Dritten gepfändet und von dem Grundstück räumlich getrennt stnd? Welche Wirkung hat die Immobiliarbrfchlag- nahme auf frühere Pfändungen beweglicher Zubehörstücke? E.E.G. § 30. Zw.Vollstr.Gef. vom 13. Zuli 1883 §§ 16, 206. fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Zuni 1895 in Sachen der Handlung S. Söhne, Beklagten, wider B. u. Gen., Kläger. V. 454/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Beklagte ist zur Freigabe der im entscheidenden Theile des ersten Uriheils aufgeführten Sachen, welche auf seinen Antrag im Wege der Mobiliarzwangsvollstreckung gepfändet worden sind, verurtheilt worden. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision erstrebt er Abweisung der Klage. Ent sch e i dun gs gründe: Die Revision unternimmt es, gegen die mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vergl. Bolze Bd. 3 Nr. 47 und Turnau G.B.O. 5. Ausi. Bd. 1 S. 735 und 736) im Einklänge stehende Ausführung des Berufungsrichters anzukämpfen, daß bewegliches Zubehör eines Grundstückes, welches zwar vor der Beschlagnahme im Immobiliar-

Zwangsversteigerung (Pertinenzen).

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zwangsvollstreckungsverfahren gepfändet, aber bis zur Versteigerung des Grundstückes von diesem nicht räumlich getrennt ist, frei von dem Pfändungspfandrechte auf den Ersteher des Grundstücks übergeht, falls es nicht ausdrücklich vom Verkauf ausgeschlossen worden ist. Ihre Deduktion, daß aus dem § 206 des Zw.Vollst.Ges. vom 13. Juli 1883, nach welchem die Realberechtigten einer Mobiliarpfändung nur unter Beobachtung der Vorschriften des § 690 C.P.O. widersprechen könnten, folge, daß die gepfändeten Zubehörstücke, welche der Gerichts- vollzieher nach § 712 C.P.O. in Besitz genommen und nur in der Gewahrsam des Schuldners belassen habe, ihre Zubehöreigenschast verlören, solange die Pfändung nicht nach § 690 C.P.O. beseitigt sei, ist rechtsirrthümlich. Der Ersteher erwirbt bei der Zwangsver- steigerung, wenn durch das Zuschlagsurtheil nicht etwas Anderes fest- gesetzt ist, das Grundstück mit dem beweglichen Zubehör in dem Um- fange, welchen es zur Zeit der Versteigerung hat (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 19 S. 326). Die Zubehöreigenschaft beweglicher Sachen wird nach §§ 106, 107 A.L.R. I. 2 und § 30 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 nur durch Veräußerung und rämnliche Trennung vom Grund- stücke aufgehoben. Die Pfändung steht der Veräußerung nicht gleich (vergl. Urtheil des R.G. in Gruchot Beitr. Bd. 31 S. 432, Bolze Bd. 3 S. 132, Entsch. des Ob.Trib. zu Berlin Bd. 80 S. 46 und Turnau a. a. O. S. 732 Anm. 3), sodaß also Pfändung, selbst ver- bunden mit räumlicher Trennung, aber ohne Hinzutritt der Ver- äußerung die Zubehöreigenschast nicht aufhebt (vergl. auch Förster- Eccius 6. Aust. Bd. 3 § 199 S. 556 Anm. 29). Der § 206 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 steht der von der Revision vertretenen Ansicht nicht zur Seite, vielmehr folgt aus deffen erstem Absätze, daß eine bereits erfolgte Pfändung beweglicher Zubehörstücke mit dem Moment der Einleitung des Jmmobiliarzwangsversteigerungsverfahrens eingestellt werden muß (vergl. Turnau a. a. O. S. 735 Anm. 3), und Abs. 2 handelt nur von den Befugnissen der Realberechtigten für den nicht vorliegenden Fall, daß eine Beschlagnahme des unbeweglichen Vermögens nicht stattgefunden hat. Die Revisionsklägerin hat nun freilich darauf hingewiesen, daß sich aus dem Thatbestande der Vorderuriheile nicht ergebe, daß das Grundstück mit Hypotheken belastet gewesen sei, und daran die Aus- führung geknüpft, daß die oben entwickelten Grundsätze für den Fall der Zwangsversteigerung eines hypothekenfreien Grundstückes nicht Anwendung finden könnten; dieser Ansicht kann jedoch nicht beige-

1. Sind die Rechtsgrundsätze über den Erwerb s. g. thatsächlicher Pertinenzen durch den Adjudikatar auch auf Sachen, welche ein Pächter auf das versteigerte Grundstück gebracht hat, anwendbar? 2. Welche Rechte stehen dem Adjudikatar, der in den Pachtvertrag über ein versteigertes Grundstück eingetreten ist, gegen den abziehenden Pächter zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

treten werden. Das Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 bietet nicht den geringsten Anhalt für die Annahme, daß es für den Umfang der Rechte, welche mit dem Zuschlagsbescheide auf den Er- steher übergehen, einen Unterschied mache, ob das Grundstück mit Hypotheken belastet sei oder nicht. Nach § 16 Abs. 2 dieses Gesetzes ergreift die Jmmobiliarbeschlagnahme vielmehr in jedem Falle die beweglichen Zubehörstücke des Grundstückes, und da der Ersteher nach feststehender Rechtsprechung das Objekt der Jmmobiliarzwangsver- steigerung mit allen von der Beschlagnahme betroffenen Zubehörstücken, soweit sie bei der Versteigerung auf dem Grundstücke noch vorhanden sind, erwirbt, so treffen die vom Reichsgerichte in den Entscheidungen in Civils. Bd. 19 S. 326 ff. und in Gruchot Beitr. Bd. 34. S. 1114 entwickelten Grundsätze auch auf den Fall zu, daß Realgläubiger im Sinne des § 21 a. a. O. nicht vorhanden sind. Ebenso folgt aus der klaren Fassung des § 206 a. a. O., daß die bereits erfolgte Pfändung beweglicher Zubehörstücke mit dem Augenblicke der Jmmobiliar- beschlagnahme ihre Wirkung verliert, gleichviel ob diese Beschlag- nahme von einem Realberechtigten oder in Ermangelung solcher von einem persönlichen Gläubiger erwirkt worden ist. Wenn Revisionsklägerin schließlich noch Verletzung der §§ 24 und 25 A.L.R. I. 10 rügt und zu diesem Behufe auf die Behaup- tung zurückgreift, daß Kläger von der Pfändung Kenntniß gehabt habe, so setzt er sich mit der feststehenden Rechtsprechung des ehe- maligen Obertribunals zu Berlin und des Reichsgerichts (vergl. Gruchot Beitr. Bd. 22 S. 743, Bd. 26 S. 1094 und 1099 und Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 19 S. 323), von welcher abzugehen kein Anlaß vorliegt, in Widerspruch.

Nr. 92. 1. Sind die Nechtsgrundsätze über den Erwerb f. g. thatfächlicher Perti- «enzen durch den Adjudibatar auch auf Sachen, welche rin Pachter auf das versteigerte Grundstück gebracht hat, anwendbar? Ges. vom 13. Zuli 1883 § 97. 2. Welche Rechte stehen dem Adjudibatar, der in den Pachtvertrag über rin versteigertes Grundstück eingetreten ist, gegen den abzirhenden Pachter zu? A.L.R. I. 21 §§ 350 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. Mai 1895 in Sachen Beklagten, wider M., Kläger. V. 469/95.)

Zwangsversteigerung (Pertinenzen).

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Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. * Entscheidungsgründe: Dem Berufungsurtheil liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Das dem früheren Mitbeklagten K. und dessen Frau gehörige Grundstück Ziauken Nr. 1451 ist am 31. Mai 1890 auf Antrag eines Hypothekengläubigers (P.) zur Zwangsversteigerung gestellt und am 22. September 1890 dem Kläger zugeschlagen. Der Be- klagte K. hatte dasselbe auf die Zeit vom 15. März bis 1. No- vember 1890 gepachtet. Die Uebernahme dieses in das Grundbuch eingetragenen Pachtrechts ist in den Kaufbedingungen und in dem Zuschlagsurtheil dem Ersteher zur Bedingung gemacht. Die Besitz- übertragung des Grundstücks auf den Kläger hat erst am 1. No- vember 1890 stattgefunden. Der Kläger führt aus, der Pachtvertrag sei nur zum Scheine geschloffen und für ihn deshalb nicht bindend. Er behauptet, daß die beiden ursprünglichen Beklagten — K. und und Ks. — gemeinschaftlich in der Zeit vom 22. September bis 1. November 1890 eine unter 27 Nummern aufgeführte Anzahl von Sachen (Inventarienstücke, Dünger und Getreidevorräthe) im Werthe von 2725 M. von dem Grundstücke fortgeschafft haben, und bittet, beide Beklagten solidarisch zur Zahlung dieser Summe zu verurtheilen. Die Beklagten haben bestritten, daß der Pachtvertrag ein Schein- geschäft enthalte, und daß sie die angegebenen Sachen fortgeschafft haben. Der Beklagte K. hat weiter angegeben, daß er das Grund- stück zwar gepachtet, aber es nicht selbst bewirthschaftet, sondern dem Milbeklagten als Verwalter belasten habe. Der erste Richter hat den Kläger in Höhe von 827,50 M. mit seiner Forderung abgewiesen, im Uebrigen betreffend 1897,50 M. die Entscheidung von einem Eide des Klägers abhängig gemacht, und im Falle der Eidesleistung beide Beklagte solidarisch zur Zahlung verurtheilt. Der Beklagte Ks. hat sich bei diesem Urtheil beruhigt. Auf die Berufung des Beklagten K. und die Anschlußberufung des Klägers hat der zweite Richter das erste Urtheil dahin geändert, daß 1. Kläger in Höhe von 88 M. unbedingt abgewiesen, und 2. ihm in Betreff der Fortschaffung von Inventar und Wirth- schaftsvorräthen durch K. und Ks. ein Eid auferlegt, und im

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Einzelne Rechtsfälle.

Schwörungsfalle der Beklagte K. zur Zahlung von 2094 M. nebst Zinsen verurtheilt, dagegen mit 543 M. abgewiesen, im Nicht- schwörungsfalle Kläger mit 2637 M. abgewiesen wird. Die unter Nr. 17 bis 27 der Klage geforderten Ouanta sind in der Eides- formel theilweise ermäßigt. Zn den Gründen wird ausgeführt, daß der Kläger durch das Zuschlagsurtheil ein Recht auf alle beweglichen Sachen erworben habe, welche zur Zeit der Versteigerung ihrer Natur und Beschaffen- heit nach Zubehör des Grundstücks waren, oder von dem früheren Grundeigenthümer, mochte ihm auch das Eigenthum daran nicht zustehen, mit dem Grundstück in dauernde Verbindung gebracht waren, um demselben als Zubehör zu dienen. Die zeitweilige Fort- fchaffung der Sachen ohne gleichzeitige Veräußerung ändere daran nichts. Der Berufungsrichter hält die beiden ursprünglich Beklagten für die von ihnen nach dem Versteigerungstermine (22. September 1890) fortgeschafften Sachen verantwortlich, auch wenn sie sich damals nicht mehr auf dem Grundstücke befanden, sofern sie vom Subhastaten zu jener Zeit noch als Inventar oder Frucht besessen wurden. Er führt dann näher aus, daß beide Beklagte solidarisch haften. Die Frage, ob der Pachtvertrag nur ein Scheingeschäft sei, läßt er unentschieden, weil der Kläger denselben wegen der Auf- nahme in die Kaufbedingungen und das Zuschlagsurtheil in jedem Falle gegen sich gelten lassen müsse. Daraus folge jedoch nicht ein Recht des K., sämmtliche unter Nr. 17 bis 27 des Klageverzeich- nisses aufgeführten Vorräthe von Gutserzeugnissen für sich zu be- anspruchen, er nimmt vielmehr an, nur der als Zubehör anzusehende Theil derselben unterliege dem Recht an dem Grundstücke. Sodann wird in Betreff der einzelnen Sachen das Resultat der Beweisaufnahme über das Vorhandensein der Sachen, deren Eigen- schaft als Zubehör und deren Werth näher angegeben und rechnerisch zusammengestellt. Für den Anspruch des Klägers kommen 2 Fundamente in Be- tracht: 1. das Recht, welches ihm durch das Zuschlagsurtheil auf die Perlinenzen des Grundstücks erwachsen ist, und 2. die Rechte, welche er aus dem Pachtverträge zwischen Ks. und K. erworben hat. Der Revision muß darin beigestimmt werden, daß das erste Funda- ment die getroffene Entscheidung nicht trägt. Mit Unrecht legt der Berufungsrichter das Uriheil des Reichsgerichts in den Entsch. für Civils. Bd. 19 S. 321 so, wie oben angegeben, aus. Zn dem-

Zwangsversteigerung (Pertinenzen).

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selben wird vielmehr ausdrücklich (S. 324, 328) betont, daß nur diejenigen Sachen durch den Zuschlag in das Eigenthum des Er- stehers übergehen, welche dem Grundstücke thalsächlich als Pertinenzen dienen, sofern sie von dem früheren Eigenthümer des Gutes dazu be- stimmt sind. Daß dies nicht auf Sachen auszudehnen sei, welche ein Pächter^ der das Grundstück zum Fruchtgenuß iune hat, mit demselben in Verbindung bringt, wird in einem späteren Urtheile des Reichs- gerichts (Gruchot, Beitr. Bd. 34 S. 1116) näher begründet. Damit steht auch die Doktrin in Einklang (Jäckel, Subhast.Ges. 3. Aust. § 97 S. 404; Dernburg, Hyp.Recht II. S. 419; Turnau G B.O. 5. Aust. I. 728, 734). An einer Feststellung, daß die streitigen Sachen durch den früheren Eigenthümer des Grundstücks (Ks.) zu Perlinenzen bestimmt sind, fehlt es. Durch Anwendung der Grundsätze von den sog. thalsächlichen Pertinenzen läßt sich also das zweite Urtheil nicht halten. Anders liegt die Sache, wenn man davon ausgeht, daß Kläger auch diejenigen Rechte geltend macht, welche ihm aus dem Pachtver- träge zwischen Ks. und K. zustehen. Die Ansicht der Revision, daß eine Begründung des klägerischen Anspruchs nach dieser Richtung nicht erfolgt sei, erscheint unrichtig. Die Thatsache, daß dem Kläger bei den Lizitationsverhandlungen und im Zuschlagsuriheil die Be- dingung gestellt ist, in den Pachtvertrag einzutreten, findet sich schon in der Klage und wird auch in den Thalbeständen der Vorder- urtheile erwähnt. Die Frage, welche Rechte in Folge dessen dem Kläger gegen den Beklagten als Pächter zustehen, unterliegt der richterlichen Beurtheilung. Ob die Ansicht des Berufungsrichters, daß der Kläger den Vertrag einhallen mußte und dessen Ungültigkeit nicht gellend machen konnte, richtig ist, bedarf keiner Prüfung, denn nach Lage der Sache erscheint nicht zweifelhaft, daß Kläger den Ver- trag als für ihn bindend angesehen und ihn thatsächlich bis zum 1. November 1890 ausgehalten hat. In diesem Sinne hat auch der Berufungsrichter den Anspruch des Klägers aufgefaßt, wenn er auK dem Gebundensein beider Parteien die Folgerung zieht, daß der Be- klagte (als Pächter) nicht zur Fortschaffung der sämmtlichen Sachen befugt war. Diesen Ausführungen des Berufungsrichters ist beizu- stimmen. War der Kläger an Stelle des Ks. in den Pachtvertrag

Sind die Regierungen befugt, den Anspruch der vom Staate angestellten Steuererheber auf Vergütigung für Erhebung der durch das Gesetz vom 24. Juni 1891 eingeführten Einkommensteuer (abgesehen von einem Vertragsverhältnisse) nach ihrem Ermessen zu bestimmen?

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Einzelne Rechtsfälle.

eingetreten, so kommen für sein Rechtsverhältniß zu dem Beklagten die Vorschriften des A.L.R. I. 21 §§ 350 ff. nicht zur Anwendung. Da das Grundstück nicht nach einem Anschläge oder Inventarium (§ 597 a. a. O.) verpachtet war, so sind die Verpflichtungen des Be- klagten nach denjenigen Bestimmungen zu beurtheilen, welche die Pflichten des Pächters in Betreff der Instandhaltung und Rückliefe- rung des Pachtgrundstücks regeln (§§ 433, 451, 477, 605 ff. I. 21, § 48 1. 2 2C.). Diese hat der Berufungsrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegt. Daß er hierbei gegen Rechtsgrundsätze verstoßen habe, ist weder ersichtlich, noch von der Revision behauptet. Aller- dings ist für die Höhe des Entschädigungsanspruches des Verpächters nicht der Werth der vom Pächter gesetzwidrig fortgeschafften Zube- hörstücke, sondern nur der in Folge der Fortschaffung bewirkte Minder- werth der Pachtsache maßgebend (vergl. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 30 5. 93; Striethorst, Arch. Bd. 83 S. 351; Eccius, Preuß. Privatr. 6. Aufl. § 136 Rt. 298 Bd. 2 S. 220), und es könnte nach der Begründung des zweiten Urtheils scheinen, als wenn der Berufungs- richter gegen diesen Rechtsgrundsatz verstoßen habe. Am Schluffe des zweiten Urtheils wird jedoch ausdrücklich gesagt, es komme nicht sowohl darauf an, was gerade die auf dem fraglichen Grundstücke gewonnenen und bei Seite geschafften Früchte werth gewesen sind, sondern darauf, was Kläger hätte aufwenden müssen, um sich der- gleichen zur Fortführung der Wirthschaft erforderliche Gutserzeugniffe für den marktgängigen Preis anzuschaffen. Das Reichsgericht hat angenommen, daß der Berufungsrichter hiernach bei Abmessung der Höhe des Schadens des Klägers von der richtigen Ansicht nicht hat abweichen wollen, und daß eine Aushebung des zweiten Urtheils um so weniger erforderlich ist, als von der Revision Angriffe gegen die Höhe des Schadensanspruchs nicht erhoben sind.

Nr. 93. Sind die Negierungen befugt, den Anspruch der vom Staate angestellten Steuererheber auf Uergütigung für Erhebung -er durch das Gesetz vom 24. 3uni 1891 ein geführten Einkommensteuer (abgesehen von einem Ner- tragpverhältnisse) nach ihrem Ermessen zu bestimmen? § 73 des ged. Ges. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1895 in Sachen des Rentmeisters K., Klägers, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. IV. 309/94.)

Gebühren der Steuererheber. lygz Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Kläger ist von der Regierung zu Arnsberg in den Zähren 1872 und 1873 zuerst interimistisch und dann destnitiv die Verwal- tung der Steuerkasse für die Stadt B. übertragen worden. Die Zu- sicherung eines dem Betrage nach fixirten Diensteinkommens hat nicht stattgefunden. Vielmehr ist dem Kläger durch die Verfügung der Regierung nur mitgetheilt, daß das mit der Stelle verbundene Dienst- einkommen nach dem Besoldungsetat für das laufende Jahr auf etwa 1300 Thlr. sich berechne. Thatsächlich hat der Kläger bis zum Ab- laufe des Etatsjahres 1891/92 eine Hebungsgebühr, und zwar von der Klassensteuer 3 pCt., von der klassifizirten Einkommensteuer 2 pCI. des zur Hebung gelangten Steuerbetrages bezogen. Nach dem — am 1. April 1892 erfolgten — Inkrafttreten des Einkommensteuer- gesetzes vom 24. Juni 1891 ist dem Kläger durch die Verfügung der Regierung zu Arnsberg vom 23. Juni 1892 als Vergütung für die Erhebung der Einkommensteuer für das Etatsjahr 1892/93 ein wider- rufliches Fixum von 3307 M. bewilligt worden. Die von dem Kläger hiergegen erhobene Vorstellung ist durch den Bescheid des Finanz- ministers vom 29. Juli 1882 als unbegründet zurückgewiesen. Der Kläger hat deshalb den Rechtsweg mit dem Anträge beschritten, den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß ihm für die Ver- waltung der Steuerkasse für die Stadt B. an Gehalt einschließlich Dienstunkosten für die Erhebung der Einkommensteuer eine Tantieme in Höhe von 3 pCt. der Jsteinnahme der von Einkommen unter 3000 M., ferner eine Tantieme in Höhe von 2 pCt. der Jstein- nahme der von Einkommen über 3000 M. erhobenen Einkommen- steuer zusteht, und demgemäß an ihn, den Kläger, als Gehalt nebst Dienstunkosten für Erhebung der Einkommensteuer den auf Grund des vorgedachten Satzes ermittelten Betrag vom Etatsjahre 1892/93 ab zu zahlen. Nach der Ausführung des Klägers steht die vorgenommene Fixi- rung seines Diensteinkommens mit den durch den Anstellungsvertrag zugesicherten Bestimmungen über das Diensteinkommen im Wider- spruche, indem nach dem Schreiben der Regierung vom 16. Dezember 1872 für die Bemessung des Einkommens der Besoldungsetat für da» Jahr 1872 maßgebend fein sollte, in diesem aber eine Hebegebühr von.

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3 und 2 pCt. der eingekommenen Steuer für die Stelle in B. ausge- worfen gewesen sei. Ferner hat der Kläger, der sich durch die ge- schehene Fixirung in seinem Einkommen beeinträchtigt findet, geltend gemacht, daß durch die Einführung der neuen Steuer, die auf der- selben Grundlage wie die aufgehobenen Steuern beruhe, hinsichtlich seines Rechts auf Hebegebühren in Höhe von 3 und 2 pCt. nichts geändert sei. Der Beklagte hat mit dem Anträge auf Abweisung der Klage entgegnet: Die Anstellungsverfügung spreche sich über die Höhe der Hebegebühren des Klägers nicht aus; dies sei auch nicht nöthig gewesen, da sich die Gebühr der Steuerempsänger für die Erhebung der Klassensteuer und klassifizirten Einkommensteuer nach Gesetz und Geschäftsanweisung geregelt habe; durch das Gesetz vom 24. Juni 1891 seien diese Grundlagen für die Festsetzung des Hebegebühren- betrages von der Klassensteuer und klassifizierten Einkommensteuer be- seitigt; jetzt könne bei der Bestimmung des Einkommens der Steuer- empfänger nur die Erwägung maßgebend sein, daß das Einkommen den Dienstleistungen und Dienstunkosten entsprechen müsse; auch sei in dem Etat der Verwaltung der direkten Steuern für das Jahr 1892/93 bestimmt, daß die auf Tantieme angewiesenen Rentmeister für die Er- hebung der Einkommensteuer eine Vergütung bis zu dem Betrage der von ihnen im Rechnungsjahre 1891/92 empfangenen Tantieme zu beziehen hätten. — Beide Jnstanzrichter haben abweisend erkannt. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter ist gemäß der Vorschrift des § 6 des Ge- setzes, betreffend die Erweiterung des Rechtsweges, vom 24. Mai 1861 (G.S. S. 241) davon ausgegangen, daß bei der richterlichen Beur- theilung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Staatsbeamten aus ihrem Dienstverhältnisse nächst den dem Beamten besonders ertheilten Zusicherungen und den Bestimmungen der allgemeinen Landesgesetze die zur Zeit der Entstehung des streitigen Anspruchs in Kraft ge- wesenen Königlichen Anordnungen, sowie die seitens der Zentralbe- hörde ergangenen und mit deren Genehmigung von den Provinzial- behörden erlaffenen allgemeinen Verfügungen zu Grunde zu legen seien. Von diesem Standpunkte aus ist das Klageverlangen als hin- fällig angesehen, indem vom Berufungsrichter erwogen ist: Aus den bestehenden gesetzlichen Vorschriften könnten die Steuerempsänger einen Anspruch auf einen fest bestimmten Prozentsatz der Klassensteuer und namentlich der klassifizirten Einkommensteuer als Hebegebühr nicht

Gebühren der Steuererheber.

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herleiten; vielmehr seien dem Finanzminister weitgehende Befugniffe bezüglich der Festsetzung der Hebegebühr übertragen worden.' In Ausübung dieser Befugnisse habe der Minister die Geschäftsanweisungen für die Steuerempfänger vom 16. Dezember 1867 und 28. August 1877 erlassen, nach welchen (§ 6) die Höhe des den Steuerempfängern als Hebegebühr zustehenden Prozentsatzes der Jsteinnahme für die verschiedenen direkten Steuern im Anschlüsse an die betreffenden Vor- schriften der Steuergesetze mit Beachtung der von der Zentralstelle zu treffenden besonderen Bestimmungen von der Regierung festgesetzt wurde. Dementsprechend habe die Regierung zu Arnsberg — nach der Angabe des Beklagten — die Hebegebühr zwar bezüglich der Klassensteuer allgemein aus 3 pCt., hinsichtlich der klassifizirten Ein- kommensteuer dagegen je nach dem Umfange der mit der Einziehung verbundenen Geschäfte auf V2 bis 2 pCt. der Jsteinnahme festgesetzt. Eine allgemeine Verfügung bezüglich der Hebegebühr von der Ein- kommensteuer sei darnach garnicht, oder nur in dem Sinne einer Be- stimmung der Maximal- oder Minimalgrenze erlassen, und auch der Kläger habe nicht behauptet, daß die Regierung ohne Zulassung von Ausnahmen die Hebegebühr auf 2 pCt. fixirt habe. Eine solche Ge- bühr sei speziell auch dem Kläger nach seinem eigenen Vorträge bei der Ernennung zum Steuererheber in B. nicht mit direkten Worten, sondern nur durch den Hinweis auf den Vesoldungsetat von 1872 zugesichert worden. — Aber auch angenommen, daß dem Kläger bei der Anstellung in B. eine derartige Zusicherung gemacht sei und die Regierung in gleichem Sinne eine allgemeine Festsetzung zu Gunsten aller Steuerempsänger getroffen hätte, würde sich daraus, so hat der Berusungsrichter weiter erwogen, der Klageanspruch nicht herleiten lassen, weil die Voraussetzung der Zubilligung fortgefallen sei. Denn für die Festsetzung der Höhe der Gebühr, bei der es darauf ankomme, daß der Empfänger ein auskömmliches Gehalt und eine ausreichende Entschädigung für seine Mühewaltung erhalle, andererseits aber auch diese Entschädigung ein gewisses, den Leistungen entsprechendes Maß nicht überschreite, bilde die bestehende Steuerverfassung eine wesent- liche Grundlage. Ob und in welchem Umfange dieselbe geändert werden würde, sei nicht vorauszusehen, und es könne die Absicht der Regierung bei der Bewilligung einer nach Prozentsätzen der eingehen- den Steuern bemessenen Gebühr nicht dahin gehen, daß letztere auch dann gelten solle, wenn später die Höhe dieser Steuern im Wege der Gesetzgebung wesentlich geändert würde; welche Hebegebühr für diesen Beitrüge, XXXIX. (V. F. IV.) 3ahrg. 67

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anderen Fall eine angemessene Vergütung bilde, sei bei der Be- willigung nicht zu berechnen. Eine solche Aenderung sei nun aber durch das Einkommensteuergesetz vom 24. Juni 1891 herbeigeführt. Durch dieses Gesetz sei der Kreis der steuerpflichtigen Personen er- heblich erweitert; die Steuersätze seien wesentlich geändert; die Art der Veranlagung sei, insbesondere durch Anordnung einer Selbstein- schätzung bei Einkommen von mehr als 3000 M., neu gestaltet. Nach dem fraglichen Gesetze könne auch nicht zwischen der Steuer von Ein- kommen bis 3000 M. und derjenigen von höheren Einkommen unter- schieden werden; denn wenngleich für jene Einkommen die Steuersätze im Vergleiche zur alten Klassensteuer herabgesetzt seien und die Ver- anlagung wie früher ohne Selbsteinschätzung erfolge, so stehe doch in allen anderen Beziehungen die Steuer von dem Einkommen unter und über 3000 M. gleich, sodaß die ganze Steuer nur einheitlich zu behandeln sei. Dazu trete für den vorliegenden Fall, daß der Kläger nicht behauptet habe, daß das ihm bewilligte Fixum nicht einmal den Satz von 3 pCt. der von dem Einkommen unter 3000 M. zu er- hebenden Steuer erreiche. — Nach Allem hat der Berufungsrichter angenommen: Die früher erfolgte Zusicherung oder allgemeine Fest- setzung der Hebegebühr durch die Regierung sei gegenstandslos ge- worden, und es sei deshalb die Hebegebühr für die neue Einkommen- steuer anderweitig zu bestimmen gewesen; wenn nun, wie der Be- klagte behauptet habe, der Etat für 1892/93 die Bemerkung ent- halte, daß die Rentmeister eine Vergütung bis zum Betrage der für das Zahr 1891/92 erhobenen Tantieme zu beziehen hätten, so sei hierin eine Anweisung für die Regierung zu finden, bei der Nor- mirung der Gebühr entsprechend zu verfahren; die Anweisung sei zu befolgen, da ein Gesetz nicht entgegenstehe; dieselbe gewähre dem Er- messen der Regierung allerdings einen sehr großen Spielraum, und wenn die Regierung von dem freien Ermessen in der Art Gebrauch gemacht habe, daß dem Kläger für das Zahr 1892/93 ein wider- rufliches Fixum von 3307 M. bewilligt sei, so sei dadurch zwar eine Unsicherheit geschaffen, das Gericht habe aber nicht zu untersuchen, ob das Fixum angemessen sei, und ob es dauernd Hütte bewilligt werden müssen, vielmehr habe es nur zu entscheiden, ob der durch den Klageantrag gellend gemachte Anspruch auf eine Hebegebühr von 3 und 2 pCt. begründet sei, und diese Frage sei zu verneinen. Die Revision hat die Auffassung des Berusungsrichters, daß sich die Befugniß des Staats zur anderweiten Normirung des Dienstein-

Gebühren der Steuererheber.

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kommens des Klägers aus der Veränderung der Steuerverhältnisse durch das Gesetz vom 24. Juni 1891 ergebe, mit der Rüge der Ver- letzung des § 73 dieses Gesetzes angefochten, indem dort ausdrücklich bestimmt sei, daß es bei der örtlichen Erhebung der Steuer bis aus Weiteres bei den bestehenden Bestimmungen verbleiben solle, und serner auch zum Ausdrucke gebracht sei, daß bezüglich der Erhebung der Steuer an die Stelle der früheren Unterscheidung zwischen der Klassensteuer und der klassifizirten Einkommensteuer die Unterscheidung zwischen der Steuer von Einkommen von nicht mehr als 3000 M. und der Steuer von höheren Einkommen treten solle. Sodann ist von der Revision geltend gemacht: der Umstand, den die Begründung des Urthrils unterstelle, daß unter der Herrschaft des neuen Gesetzes die Hebegebühr eine zu den Leistungen der Steuerempfänger in keinem Verhältnisse stehende Höhe erreichen könnte, würde nur Veranlassung geben, die im Gesetze vorbehaltenen anderweitigen Bestimmungen zu treffen; dazu trete, daß der Nachweis fehle, es habe ein solches Miß- verhältniß bei dem Kläger Vorgelegen. Endlich ist gerügt worden: der Berusungsrichter hätte, wenn der geforderte Prozentsatz zu hoch erscheine, durch Ausübung des Fragerechts über die Höhe desselben verhandeln und einen anderen Prozentsatz festsetzen müssen; zum mindesten wäre die Fixirung des Diensteinkommens des Klägers zu reprobiren und der Beklagte zu verurtheilen gewesen zur Gewährung des Diensteinkommens nach Prozenten der Jsteinnahme, wie sie den dem Kläger bei seiner Anstellung gemachten Zusicherungen gegenüber angemessen erschienen. Die Angriffe sind nicht begründet. Es kann dahingestellt blei- ben, ob den Schlußerwägungen des Berufungsgerichts über das dem Kläger nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 24. Juni 1891 zu- stehende Diensteinkommen und die Art der Bemessung desselben überall beizutreten wäre, und ob nicht dem Kläger ein Rechtsanspruch darauf zusteht, daß ihm auch nach dem Inkrafttreten des bezeichneten Ge- setzes ein dem Quantum seiner bisherigen Einkünfte entsprechendes Diensteinkommen gewährt werde. Durchgreifend ist in erster Reihe die Annahme des Berufungsrichters, daß für die Bestimmung der Höhe einer nach Prozentsätzen der eingehenden Steuern bemessenen Hebegebühr die bestehende Steuerverfassung eine wesentliche Grund- lage bilde, und daß die Absicht der Regierung bei der Bewilligung einer solchen Gebühr nur dahin gegangen sein könne, daß dieselbe so lange zu gewähren sei, als nicht später im Wege der Gesetzgebung

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hie Steuerverfafsung geändert werde und damit eine Aenderung in Ansehung der Höhe der einzuziehenden Steuern eintrete. Nach diesen rechtlich nicht zu beanstandenden und in thatsächlicher Hinsicht nicht anzufechtenden Annahmen stellt sich aber der Anspruch des Klägers auf eine Gebühr, die sich für die nach wesentlich anderen Grund- sätzen zu veranlagende neue Steuer nach denselben Prozentsätzen, die für die Erhebung der in Wegfall gekommenen Steuern bestimmt waren, bemessen soll, soweit der Anspruch auf eine von der Behörde unter der Herrschaft der älteren Steuergesetze dem Kläger ertheilte Zusich erung oder allgemein getroffene Festsetzung gegründet ist, als hinfällig dar. — Es kann sich sonach nur fragen, ob der gellend gemachte Anspruch in dem Gesetze eine Stütze findet, und auch diese Frage ist mit dem Berufungsrichter verneinend zu beant- worten. Der § 73 des Gesetzes vom 24. Juni 1891, den die Re- vision als durch Nichtanwendung verletzt bezeichnet, und der, wie folgt, lautet: „Den Gemeinden (Gutsbezirken) werden als Vergütung für die bei Veranlagung der Steuer ihnen übertragenen Geschäfte zwei Prozent der eingegangenen Steuer gewährt. Hinsichtlich der örtlichen Erhebung der Steuer verbleibt es bis auf Weiteres bei den bestehenden Bestimmungen mit der Maß- gabe, daß die bisher zur örtlichen Erhebung der Klassensteuer ver- pflichteten Gemeinden (Gutsbezirke) die Steuer von Einkommen von nicht mehr als 3000 M. zu erheben haben. Diejenigen Gemeinden (Gutsbezirke), welchen die Steuererhe- bung übertragen ist, erhallen für dieselbe eine Vergütung von zwei Prozent der Jsteinnahme der zu erhebenden Steuern" — bezieht sich auf die Art der Erhebung der Steuer, — ob diese durch die Gemeinden oder durch vom Staate angeftellte Beamte erfolgen solle, — und auf die den erfteren zu gewährende Gebühr. Diese Auffassung ergiebt sich als zutreffend mit Rücksicht auf den Wortlaut und den inneren Zusammenhang der fraglichen Vorschrift, die gleichzeitig die Erhebung und die Veranlagung der Steuer durch die Gemeinden regelt. Sie wird durch die Entstehungsge- schichte des Gesetzes unterstützt. Die „Begründung" zu dem Ent- würfe des Gesetzes (Drucksachen des Hauses der Abgeordneten 1890/91 Nr. 5) bemerkt zu den §§ 73, 75, 76 des Entwurfs, die wörtlich als §§ 71, 72, 73 in das Gesetz übergegangen sind. Fol- gendes:

Gebühren der Steuererheber.

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„,$>ie in den §§73 und 75 getroffenen Bestimmungen schließen sich dem bestehenden Rechte an. Dasselbe gilt von der Vorschrift des § 76. Gegenwärtig betragen die den Gemeinden für die ört- liche Erhebung und für die Veranlagung der Klaffensteuer bewil- ligten Gebühren 6 pCt. der eingezogenen Steuer, wovon 3 pCt. auf die Veranlagung gerechnet werden (§ 1 des Gesetzes vom 2. Januar 1874, § 6 des Gesetzes vom 16. Juli 1880, § 5 des Gesetzes vom 26. März 1883). Die vorgeschlagenen Gebühren- sätze von 2 pCt. für die Veranlagung und 2 pCt. für die Erhe- bung sind als eine ausreichende Vergütung mit Rücksicht darauf zu achten, daß die Veranlagungsgebühr künftig auch von der für die Einkommen über 3000 M. eingegangenen Steuer gewährt werden soll." Und ferner heißt es in dem Berichte der Kommission des Ab- geordnetenhauses (Drucksachen 1890/91 Nr. 75) zu § 76 des Ent- wurfs, wie folgt: „Zu diesem Paragraph wurde von verschiedenen Mitgliedern be- antragt, folgenden Absatz 4 hinzuzufügen: In denjenigen Stadtkreisen, die die Steuer von Einkommen von nicht mehr als 30OO M. zu erheben haben, findet auch die Erhebung der Steuer von Einkommen von mehr als 30OO M. durch die Gemeinden gegen Vergütung von 1 pCt. der Jstein- nahme der zu erhebenden Steuer statt. Die Antragsteller zogen ihren Antrag zurück, nachdem der Finanzminister erklärt hatte, daß Verhandlungen wegen einheitlicher Regelung der Steuererhebung, — ob dieselbe ganz den Kommunen übertragen oder vom Staate selbst ausgeführt werden solle, — bereits schwebten, aber vor der Durchführung des vorliegenden Ge- setzes nicht zum Abschlüsse gelangen könnten, und daß es sich daher empfehle, jetzt nicht durch Aenderungen der noch schwebenden Frage in gewisser Weise zu präjudiziren." Wenn aber auch die Vorschrift des § 73 a. a. O. im Sinne der Revision ausgelegt und angenommen würde, daß sich dieselbe auf die Hebegebühr der vom Staate angestellten Steuerem- pfänger mitbeziehe, so ist ein Anspruch der letzteren auf eine sich nach festbestimmten und insbesondere nach den hier streitigen Prozentsätzen der vereinnahmten Steuer regelnde Hebegebühr auch nach den früheren Gesetzen (bei denen es bis aus Weiteres ver- bleiben soll), nicht begründet. Das Gesetz wegen Einführung einer

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Kl afsensteuer vom 30. Mai 1820 (GS. S. 140) §§ 6 c, 9 überträgt die örtliche Erhebung der Steuer den Gemeinden und bewilligt ihnen für diese Mühewaltung einen Antheil von 4 pCt. der einge- zogenen Summe. Das Gesetz, betreffend die Einführung einer Klaffen- und klassifizirten Einkommensteuer, vom 1. Mai 1851 (G.S. S. 193) steht aus demselben Standpunkte. Es verordnet in § 15 (A bschnitt: Klaffensteuer): „Hinsichtlich der örtlichen Erhebung der Steuer verbleibt es bei den bestehenden Bestimmungen. (D. h. die Erhebung liegt den Gemeinden ob.) Die für die Erhebung zu bewilligenden Gebühren, aus wel- chen auch alle Nebenkosten der Veranlagung für Papier u. a. m. zu bestreiten, dürfen den Betrag von 4 pCt. der eingezogenen Steuer nicht übersteigen." und in § 35 Abs. 2 (Abschnitt: klassifizirte Einkommensteuer): „Die zu bewilligenden Hebegebühren, aus welchen auch alle Nebenkosten des Veranlagungsgeschäfts für Papier u. s. w. zu be- streiten sind, werden durch die von dem Finanzminister zu erlassen- den Instruktionen näher bestimmt, dürfen jedoch nirgend den Be- trag von 3 pCt. der eingegangenen Steuer übersteigen." Auch die späteren Gesetze, das Gesetz vom 2. Zanuar 1874 (G.S. S. 9), — durch welches der im § 15 des Gesetzes vom 1. Mai 1851 vorgeschriebene Gebührensatz von 4 pCt. auf 6 pCt. der einge- zogenen Klassensteuer erhöht ist, — das Gesetz vom 16. Zuli 1880 (G.S. S. 287) und das Gesetz vom 26. März 1883 (G.S. S. 37), sprechen nur von den für die örtliche Erhebung und Veranlagung der Klassensteuer durch die früheren Gesetze den Gemeinden be- willigten Gebühren. Für die westlichen Provinzen des preußischen Staats — die Rheinprovinz und die hier in Betracht kommende Provinz Westfalen — ist nun zwar ein Spezialgesetz ergangen. Durch die Kabinetsordre vom 6. Februar 1841 (G.S. S. 29), welche die in diesen Provinzen schon früher bestandene Einrichtung der Elementarrezepturen der direkten Steuern dahin, daß auch ferner die Erhebung der Klaffen- und Gewerbesteuer durch die von den Regierungen ernannten Empfänger der Grundsteuern bewirkt werden solle, bestätigt und demgemäß die Kommunen von der ihnen in den Gesetzen vom 30. Mai 1820 auferlegten Verpflichtung zur örtlichen Erhebung der Grund-, Klassen- und Gewerbesteuern ent- bunden hat, ist bestimmt worden:

Steht den Kommunalverbänden, insbesondere auch einem Landarmenverbande für das Verfahren vor dem Reichsgericht Gebührenfreiheit zu?

Gebührenfreiheit der Landarmenverbände.

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„Von den für die Veranlagung und die Erhebung der Klafsen- und Gewerbesteuern in den erwähnten Gesetzen ausgesetzten vier Prozent von der Einnahme sollen in der Regel die Steuerem- pfänger drei Prozent für die Erhebung und die Gemeinden ein Prozent für das ihnen auch fernerhin obliegende Veranlagungsge- schäft erhalten. Der Finanzminister soll jedoch befugt sein, wo die Verhältnisse es gestatten, ausnahmsweise den Gemeinden eine größere Quote dieser vier Prozent zu überweisen." Aber auch durch diese Ordre ist, wie durch die Schlußbestim- mung zum Ausdrucke gelangt ist, den vom Staate angestellten Steuer- empfängern eine in Ansehung des Prozentsatzes fest normirte Hebe- gebühr nicht zugebilligt; vielmehr ist die Festsetzung der Höhe der Gebühr in das Ermessen des Finanzministers gestellt. Es steht daher dem Kläger auch das zuletzt erwähnte Gesetz nicht zur Seite. Nach Allem entbehrt der Anspruch, wie er erhoben worden ist, nämlich gerichtet auf die Gewährung einer Gebühr von drei und zwei Prozent der nach dem — die Besteuerung anderweit regelnden — Gesetze vom 24. Zuni 1891 zu erhebenden Steuer, der rechtlichen Grundlage. Welcher andere Anspruch auf Gebühren oder sonstige Einkünfte dem Kläger aus seinem Dienstverhältnisse gegen den Staat zustehl, entzieht sich der Erörterung in dem gegenwärtigen Rechts- streite.

Nr. 94. Steht den Kornrnunalvrrbanden, insbesondere auch einem Landarmen- vrrbandr für das Verfahren vor dem Reichsgericht Gebührenfreihrit zu? Preuß- Gef. vom 10. Mai 1851 § 4 Nr. 2. Deutsches Ger.Kost.G. § 98 Abs. 5. Kais. Verordn, vom 24. Dezember 1883. Beschluß. Zn Sachen des Landarmenverbandes der Provinz Schlesien, Be- klagten, Widerklägers, gegen den Kaufmann Adolf R. in B., O./S., Kläger, Widerbeklagten, hat das Reichsgericht, VI. Civilsenat, in der Sitzung vom 14. Fe- bruar 1895 auf den Antrag des Beklagten vom 17. Januar 1895 beschlossen: die von dem Beklagten erforderten und von ihm bezahlten Vor- schuß- und Gebührenbeiträge von je 540 M., zusammen von 1620 Mark sind an ihn zurückzuzahlen. (IV. B. 87/93).

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Einzelne Rechtsfälle.

Begründung: Der beklagte Landarmenverband ist von dem Kläger auf Grund eines von diesem mit dem Direktorium des Provinzialarbeitshauses zu T- geschlossenen Vertrages wegen Schadensersatzes in Anspruch ge- nommen und hat seinerseits Widerklage erhoben. Zn der ersten In- stanz ist zu seinen Gunsten erkannt worden. Zn der Berufungsinstanz ist ein abänderndes Urtheil ergangen, welches auf die Revision des Beklagten unter Zurückverweisung der Sache in die Instanz aufge- hoben ist. Gegen das auf die neue Verhandlung ergangene Be- rufungsurtheil hat der Beklagte wieder die Revision eingelegt. Zn dem früheren und in dem jetzt schwebenden Revisionsverfahren sind von dem Beklagten an Vorschüssen und Gebühren die oben bezeich- neten Beträge erfordert und bezahlt worden. Der Beklagte hat die Rückzahlung derselben verlangt. Dem Verlangen liegt die Auffassung zu Grunde, daß der Landarmenverband nach dem in dieser Hinsicht durch die Reichsgesetzgebung nicht berührten preußischen Kostengesetze vom 10. Mai 1851 (G.S. S. 622) für das Verfahren vor den Landesgerichten Kostenfreiheil genieße, und daß dasselbe auch nach der auf Grund des § 98 Abs. 3 D. Ger.Kost.Ges. ergangenen Kaiser- lichen Verordnung vom 24. Dezember 1883 (R.G.Bl. 1884 S. 1) für das Verfahren vor dem Reichsgerichte gelte. Dieser Auffassung kann in letzterer Beziehung nicht beigestimmt werden. Das preuß. Ges. vom 10. Mai 1851 bestimmt in § 4 Nr. 2: „Von der Zahlung der Gerichtskosten sind befreit: 2. alle öffentlichen Armen-, Kranken-, Arbeits- und Besserungs- anstalten, ferner Waisenhäuser und andere milde Stiftungen, insofern solche nicht einzelne Familien oder bestimmte Personen betreffen, oder in bloßen Studienstipendien bestehen, sowie end- lich die Gemeinden in den die Verwaltung und Mittel der Armenpflege betreffenden Angelegenheiten." Die Kaiser!. Verordnung vom 24. Dezember 1883 hat sich im All- gemeinen dem preußischen Gesetze angeschloffen, weicht aber gerade in dem hier in Frage stehenden Punkte von diesem ab. Zn dem § 1 Nr. 1 der Verordnung, der sonst wörtlich mit dem § 4 Nr. 2 des preuß. Gesetzes übereinstimmt, haben die Schlußworte des letzteren: „sowie endlich die Gemeinden in den die Verwaltung und die Mittel der Armenpflege betreffenden Angelegenheiten" keine Aufnahme gefunden, und in der dem Bundesrathe vorgelegten Begründung des Entwurfs einer Kaiserl. Verordnung (Drucksachen zu

Gewähren die §§ 330, 367 Ziff. 14 des Str.G.B. einen Schadensanspruch wegen fehlerhafter Konstruktion (z. B. unrichtiger Fundamentirung) eines Baues?

Fehlerhafte Konstruktion eines Baues.

1065 den Verhandlungen des Bundesraths, Zahrg. 1883 Bd. 1 Nr. 48 S. 5 und 6) ist ausdrücklich hervorgehoben worden: „Abweichend von Nr. 2 des preußischen Gesetzes ist das außer in Preußen nur noch in Schwarzburg-Rudolstadt anerkannte Privi- legium der Gemeinden „in den die Verwaltung und die Mittel der Armenpslege betressenden Angelegenheiten" nicht ausgenommen worden, was um so eher geschehen konnte, als die dabei haupt- sächlich in Betracht kommenden Streitsachen, betreffend die Ver- pflegung Hilfsbedürftiger, nicht vor die ordentlichen Gerichte ge- langen.^ Darnach steht den Kommunalverbänden als solchen und also auch dem beklagten Landarmenverbande in den Angelegenheiten der Armenpflege für das Verfahren vor dem Reichsgerichte die Befreiung von Gebühren nicht zu. Wenn dessenungeachtet die Zurückzahlung der von dem Beklag- ten in der Revisionsinstanz gezahlten Vorschüssen und Kosten ange- ordnet ist, so hat sich dies nur mit Rücksicht auf die besonderen Um- stände des vorliegenden Falles rechtfertigen lassen. Der den Gegen- stand des Rechtsstreits bildende Vertrag ist zwischen dem Kläger und dem Provinzialarbeitshause in T., welchem letzteren nach § 1 Nr. 1 der Kaiserl. Verordnung die Gebührenfreiheit für das Verfahren vor dem Reichsgerichte zustehen würde, geschlossen und die Klage ist gegen den Landarmenverband und nicht gegen das Arbeitshaus er- hoben worden, weil dieses als solches nicht mehr besteht. Der Land- armenverband führt deshalb den Prozeß nur an Stelle des ur- sprünglich als Rechtssubjekt in Betracht kommenden T.er Arbeitshauses.

Nr. 95. Gewähren -re §§ 330, 367 Iiff. 14 des Ätr.G.Ä. einen Schadensanfpruch wegen fehlerhafter Konstruktion (j. Ä. unrichtiger Fundamentirun g) eines Kaurs? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 28. Februar 1895 in Sachen Sch., Klägers, wider W., Beklagten. VI. 360/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Aus Verträgen entstehen in der Regel Rechte und Pflichten nur für die Vertragsschließenden. Mangelhafte Erfüllung eines Vertrages berechtigt nur den anderen Vertragstheil, nicht Dritte, bei dem Vet-

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Einzelne Rechtsfälle.

trage Unbetheiligte, zur Forderung auf Schadensersatz (§§ 277 ff., 285 ff. A.L.R. I. 5; § 17 I. 6). Daher stellt sich die Klage, ohne daß es eines Eingehens auf die von der Revision bekämpfte Theorie des Berufungsgerichts über die Voraussetzungen der Schadensklage bedarf, von vornherein insoweit als unbegründet dar, als sie darauf gestützt ist, daß die Beklagten die von der Baugesellschaft am kleinen Thiergarten ihnen übertragene Fundamentirung zu schwach für die darauf zu errichtenden Gebäude, also nicht vertrags- gemäß, ausgeführt haben. Der Kläger hat die Klage aber weiter auf die Behauptung gegründet, daß die Beklagten auf Schadens- verhütung abzielende Polizeigesetze, nämlich §§ 330, 36714 des R.St.G.B., vernachlässigt hätten. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß die Beklagten, wenn sie sich eines Verstoßes gegen diese Vorschriften schuldig gemacht hätten, damit eine unerlaubte Handlung begangen haben würden, wegen deren sie dem dadurch Beschädigten nach Maßgabe des § 26 A.L.R. I. 6 ersatzpflichtig sein würden. Es stellt aber mit Recht in Abrede, daß der Thatbestand jener Straf- bestimmungen vorliege. Der § 36714 des R.St.G.B. spricht von der Verabsäumung der zum Schutze des Publikums beim Bauen erforderlichen Sicherungsmaßregeln, nicht von fehlerhafter Konstruktion des Baues, wie sie den Beklagten zum Vorwurf gemacht wird (vergl. Gruchot, Beitr. Bd. 35 S. 941). Rach § 330 wird derjenige bestraft, der bei Leitung oder Ausführung eines Baues wider die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst dergestalt handelt, daß hieraus für Andere Gefahr entsteht. Durch die angeblichen Fehler der Fundamentirung ist aber noch Niemand gefährdet worden; die Gefahr ist erst durch die Errichtung der Gebäude auf den zu schwachen Fundamenten entstanden, und die Gebäude sind nicht von den Beklagten errichtet worden. Dazu kommt, daß der § 26 A.L.R. I. 6 nur dann Anwendung findet, wenn der geltend gemachte Schade von der Art ist, wie er durch das Polizeigesetz verhütet werden soll, und daß auch dies im vorliegenden Falle nicht zutrifft. Denn der § 330 des R.St.G.B. hat nur die Gefahr für Leben und Gesund- heit Anderer im Auge; hier dagegen handelt es sich um einen Ver- mögensverlust, der dem K. dadurch erwachsen sein soll, daß Senkun- gen und Risse an den Gebäuden eingetreten sind. Die Revision macht gellend, daß die Unbewohnbarkeit der Häuser ihren Grund in der mit der Benutzung derselben verbundenen Gefahr für Leben und Gesundheit habe. Allein der Schade ist gleichwohl von anderer Art,

Verpflichtung desjenigen, der einen Weg zu unterhalten hat, wegen mangelhafter Sicherung einer Böschung dem Beschädigten Ersatz zu gewähren

Mangelhafte Sicherung einer Böschung.

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als derjenige, den § 330 eit. verhüten will. Wenn der § 26 a. a. O. den Zuwiderhandelnden für allen, also auch den mittelbaren Schaden haften läßt, so ist danach bei einem Zuwiderhandeln gegen § 330 des R.St.G.B. zwar der aus einer körperlichen Ver- letzung entstehende unmittelbare und mittelbare Schade zu ersetzen^ nicht aber ein Vermögensverlust, der nur dadurch entsteht, daß die Gefahr einer Verletzung den Gebrauch der Sache verhindert.

Nr. 96. Uerpstichtnug desjenigen, der eine» Weg zu unterhalten hat, wegen man- gelh aster Sicherung einer Löschung dem KrschKdigten Ersatz zu gewähren. R.Str.G-B. § 367 Ziff. 12. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 13. Dezember 1894 in Sachen Wittwe A. u. Gen-, Kläger, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten. VI. 322/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts in Hamm aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Am Morgen des 3. Dezember 1891 wurde der Sensenschmied Fritz A. am Fuße der Böschung eines von dem Beklagten angelegten und über den Grund und Boden desselben führenden Weges todtge- funden. Unter der Böschung ist ein gemauerter Kanal durchgeführt. Die Leiche lag in dem durch den Kanal geleiteten Bache unmittelbar vor dem ca. 2 in hohen Kanalmundloche. Die Böschung war da- mals nur durch Prellsteine gesichert, welche in einenr Abstande von je zwei Schritten in den Erdboden eingelassen waren. Nunmehr ist längs des Weges ein Drahtzaun gezogen. Die Klägerin erhob unter der Behauptung, daß der Verstorbene in Folge der mangelhaften Verwahrung der Böschung vom Wege abgekommen, die Böschung hinuntergestürzt und durch diesen Sturz um das Leben gekommen sei, auf Grund des § 26 A.L.R. I. 6 und des § 367 Nr. 12 des St.G.B. Klage gegen den Eisenbahnfiskus mit dem Anträge, denselben zu verurtheilen, ihr, so lange sie nicht zur zweiten Ehe schreite, zur Bestreitung ihrer Wohnungs-, Ernäh- rungs- und Kleidungskosten jährlich 600 M., für die Erziehung und den Unterhalt ihrer minderjährigen Kinder bis zum zurückgelegten 18. Lebensjahre Alimente zu zahlen. Die Klage ist in beiden Vor- instanzen abgewiesen. Die Klägerin hat Revision eingelegt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidun gs gründe: Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf der An- nahme, daß Franz A. weder vom Straßenrande abgestürzt, noch un- freiwillig vom Wege abgekommen und auf die Böschung gerathen sei, sondern daß er aus freiem Entschlüsse von dem Fahrwege auf die Böschung gegangen, oberhalb der Kanalmündung ausgeglitten und vorn Kanalrande abgestürzt sei. Zu einer Verwahrung der Kanal- mündung, nimmt das Berufungsgericht ferner an, sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, die Kanalmündung befinde sich nicht an einem Orte, an welchem Menschen verkehrten. Die Böschung sei keine für den Verkehr bestimmte und brauchbare Fläche. Auch die ca. 2 in hohe Kanalmündung sei nicht für einen derartigen Abhang an- zusehen, dessen Nichtverwahrung einen Menschen in Gefahr bringen könne. Eine Verantwortlichkeit des Beklagten sei aber auch nicht be- gründet, wenn man annehmen wollte, daß A. in Folge seiner An- getrunkenheit vom Wege abgekommen sei. Eine Böschung wie die hier fragliche sei nicht als ein Abhang im Sinne des § 367 Nr. 12 St.G.B. anzusehen. Ein Abstürzen sei nicht die natürliche Folge des Gerathens aus jene Böschung. Die Revision rügt die Verletzung des § 367 Nr. 12 a. a. O. Das Gesetz bezwecke nicht bloß den Schutz vernünftiger, sondern auch in ihrer Urtheilsfähigkeit beschränkter Menschen. Es beziehe sich nicht bloß auf unvermeidliche Gefahren, sondern setze auch voraus, daß in Folge des Mangels der Verwahrung Gefahr entstehen könne. Die Begründung der Nichtanwendung des § 367 Nr. 12 verstoße gegen die thatbestandsgemäße Sachlage. In dem Protokolle über die Augen- scheins-Einnahme vom 10. Mai 1893 sei konstatirt, daß die Böschung steil abfalle, der Böschungswinkel ca. 60 Grade betrage, und das Berufungsgericht sage im Anfang seiner Entscheidungsgründe, es sei wohl möglich, daß ein nicht in normalem Zustande befindlicher Mensch, der der Böschung zu nahe komme, diese Hinunterstürze oder hinunter- rolle. Demnächst heiße cs aber, die Böschung sei keine steile, sondern eine so schräg ablaufende, daß man bequem hinauf- und hinunter- steigen könne. Worauf diese Feststellung beruhe, sei nicht ersichtlich. Nicht beachtet sei, daß, wie von der Klägerin unter Beweis gestellt und vom Gegner nicht bestritten sei, schon vor dem Unfälle des A. auch andere Personen den Abhang hinuntergestürzt seien. Das Be- rufungsgericht lasse auch außer Betracht, daß A. über den Weg bei starker Dunkelheit gekommen sei. Falle die Böschung unter den Be-

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Mangelhafte Sicherung einer Böschung. griff eines Abhangs in Sinne des § 367 Nr. 12, so sei für die civil- rechtliche Haftbarkeit des Beklagten der § 26 A.L.R. I. 6 anwendbar. Darnach liege den Klägern nicht der Beweis ob, daß A. unfreiwillig auf die Böschung gelangt sei, und würde selbst ein grobes Versehen des Beschädigten die Haftung des Beschädigers nicht ausschließen. Die Revision war als begründet zu erachten. Wäre der Thatbestand des § 367 Ziff. 12 gegeben, so läge die Vernachlässigung eines auf Schadensverhütungen abzielenden Polizei- gesetzes im Sinne des § 26 A.L.R. I. 6 vor (Entsch des R.G. in Civils. Bd. 25 S. 53). Es käme sodann die in § 26 A.L.R. I. 6 auf- gestellte Rechtsvermuthung in Frage. § 367 Nr. 12 des St.G.B. bedroht mit Strafe den, der auf öffentlichen Straßen, Wegen . . . . und überhaupt an Orten, an welchen Menschen verkehren, Oeffnungen oder Abhänge dergestalt unverdeckt und unverwahrt läßt, daß daraus Gefahr für Andere ent- stehen kann. Daß die Kanalmündung, für sich allein betrachtet, nicht als Ab- hang im Sinne des § 367 Nr. 12 betrachtet werden kann, ist dem Berufungsgerichte einzuräumen; schon der Wortsinn verbietet die An- wendung auf ein senkrecht abfallendes Mauergewölbe. Sie könnte nur als Oeffnung in Betracht kommen; die Verwahrungsbedürftigkeit erschiene aber durch die Feststellung beseitigt, daß die Böschung keine für den Verkehr bestimmte und brauchbare Fläche sei, die Kanal- mündung sich somit nicht an einem Orte befinde, an welchem Menschen verkehren. Das Berufungsgericht begründet die Annahme, es sei eine Böschung wie die hier fragliche nicht als ein Abhang im Sinne des § 367 Nr. 12 anzusehen, nur damit, daß jeder vernünftige Mensch, der auf eine solche Böschung wider feinen Willen gerathe, ohne Ge- fahr von derselben wieder fortkommen könne, ein Abstürzen nicht die natürliche Folge des unfreiwilligen Gerathens auf jene Böschung sei. Ob eine Böschung, die schräge Abdachung einer angeschütteten Erd- masse, unter den § 367 Nr. 12 zu stellen sei, hängt von dem Be- dürfnisse der Verwahrung, dieses von der Gefahr ab, welche der un- verwahrte Zustand dem Verkehre von Menschen bringt. Die Ent- scheidung ist somit von dem Bedürfnisse der Sicherung, dieses von der Beschaffenheit der Oertlichkeit und des Verkehrs bedingt. Hierbei wird allerdings zu beachten sein, daß die Herstellung einer jede denkbare Gefahr ausschließenden Sicherheit nicht im Sinne des-

Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879. Ist beim Verkauf eines Grundstücks durch den in Gütergemeinschaft lebenden Ehemann außer dessen Dolus auch noch der Dolus der Ehefrau vom Anfechtungskläger zu beweisen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesetzes liegt, sondern daß nach den obwaltenden Umständen zu be- urtheilen ist, ob sich nach vernünftigem Ermessen und den gewöhn- lichen Verhältnissen eine Gefahr für Menschen erwarten und bei ge- höriger Aufmerksamkeit voraussehen ließ. (Vergl. Entsch. des vorm, preuß. Ob.Trib. Bd. 65 S. 46 ff.) Immerhin wird aber zu prüfen sein, ob nach der Beschaffenheit der Oertlichkeit und nach der Art und Häufigkeit des Verkehrs ein Bedürfniß der Sicherung auch für ihrer Sinne nicht völlig mächtige Personen, für Kinder und Trunkene, besteht, ob eine für die Tages- zeit ausreichende Sicherung für den Eintritt der Dunkelheit genügt, ob eine Sicherung nur gegen das Uebertreten über den Rand des Weges auf die Böschung, oder gegen ein Abirren vom Wege zu ge- währen ist, ob diese Sicherung sich auf die ganze Wegstrecke oder nur auf eine Stelle zu erstrecken habe, an der sich die Gefahr des Absturzes, wie hier durch senkrechten Abfall, plötzlich in außerordent- licher Weise steigert. Die Begründung des Berufungsgerichts genügt aber schon hin- sichtlich der Beschaffenheit der Böschung nicht. Schon die Bemerkung der Entscheidungsgründe, es sei wohl möglich, daß ein nicht in normalem Zustande befindlicher Mensch, der der Böschung zu nahe komme, diese hinunterstürze oder Hinunter- rolle, steht nicht in vollem Einklänge mit der Ausführung, die frag- liche Böschung sei keine steile, sondern eine so schräg ablaufende, daß man bequem hinauf- und hinuntersteigen könne. (Das wird näher ausgeführt.) Die Frage der Unterstellung der Böschung unter § 367 Nr. 12 des St.G.B. erscheint demnach nicht dem gesammten Inhalte der Verhandlungen und dem Ergebnisse der Beweisaufnahme entsprechend geprüft. Diese Mangelhaftigkeit erstreckt sich in ihren Wirkungen noth- w endig auch auf die Annahme, A. sei mit freiem Willen auf die Böschung gerathen und an einer der Sicherung nicht bedürftigen Stelle ab gestürzt.

Nr. 97. Anfechtungsgrf. vom 21. Juli 1879. 3st beim Verkauf eines Grundstücks durch den in Gütergemeinschaft lebenden Ehemann außer dessen Dolus auch noch der Dolus der Ehefrau vom Anfechtungskliigcr zu beweisen? A.L.R. II. 1 §§ 377 ff.

Anfechtungsgesetz.

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<Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. März 1885 in Sachen der Minna A. und des Altsitzers A., Beklagten, wider H., Kläger. VI. 396/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts in Königsberg ist zurückgewiesen. En tscheidungs gründe: Der Kläger hat aus einem von Friedrich A., dem Beklagten zu 2, unter dem 10. November 1891 ausgestellten, von August A. akzeptirten, am 10. Februar 1892 fälligen Wechsel gegen den Aus- steller und Akzeptanten die Summe von 3645 M. nebst Zinsen und Kosten rechtskräftig erstritten. Nachdem hiervon bei der Zwangs- versteigerung der Grundstücke des August A. der Betrag von 2530 M. 73 Pf. ausgefallen und demnächst wegen eines Theiles dieses Be- trages die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Friedrich A. erfolglos versucht worden war, focht der Kläger im gegenwärtigen Prozesse einen Vertrag vom 18. November 1891, durch welchen Friedrich A. seine Grundstücke Kruschinnen Nr. 12, 17 und 21 an seine Tochter Minna A., die Beklagte zu 1, verkauft hatte, sowie die hiernach am 2. Dezember 1891 erfolgte Auflassung auf Grund des § 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 21. Zuli 1879 mit dem Anträge an, die Beklagten zur Anerkennung der Unwirksamkeit der angefochtenen Rechtshandlungen gegenüber dem Kläger und zur Einwilligung in die Befriedigung des Klägers aus den veräußerten Grundstücken zu verurtheilen. Er richtete diesen Antrag ursprünglich nur gegen Minna und Friedrich A., später aber auch gegen die gütergemeinschaftliche Ehefrau des Friedrich A., Marie A. Das Landgericht verurtheilte die Minna A. und den Friedrich A. entsprechend dem Klageanträge, wies dagegen die Klage gegen die Marie A. mit Rücklicht daraus ab, daß dieser gegenüber der Anfechtungsanspruch nicht innerhalb eines Jahres nach Vornahme der angefochtenen Rechtshandlungen rechtshängig geworden war. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der verurtheilten Beklagten zurückgemiefen. Auch deren Revision kann keinen Erfolg haben. 1. In dem angefochtenen Urtheile wird zunächst ausgeführt, Friedrich A. habe durch die Veräußerung feiner Grundstücke an feine Tochter gegen llebernahme von Schulden und Gewährung eines Aus- gedinges dm Kläger benachtheiligt und seinen Gläubigern in dem Ausgedinge nicht etwa gleichwerthige Befriedigungsobjekte geboten;

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Einzelne Rechtsfälle.

durch den Hinweis der Beklagten, daß Kläger aus dem für Friedrich A. eingetragenen Ausgedinge seine Befriedigung nachsuchen könne und daß im Zwangsversteigerungsverfahren des August A.'schen Grund- stückes dem Kläger für den Fall des dereinstigen Todes der Adm.'schen Eheleute die für diese hinterlegte Ausgedingemasse überwiesen worden sei, werde die Benachtheiligung der Klägers in keiner Weise behoben. Diese Begründung erachten die Revisionskläger für unzureichend, weil die Ueberweisung der Adm.'schen Ausgedingemasse ohne jeden Grund für unerheblich erklärt sei, weil andrerseits bezüglich des Friedrich A.'schen Ausgedinges gemäß § 2 des Anfechtungsgesetzes zu prüfen gewesen wäre, ob anzunehmen sei, daß die Zwangsvollstreckung in dieses Ausgedinge zur vollständigen Befriedigung des Klägers führen werde. Der hierauf gestützte Angriff kann indessen für zutreffend nicht erachtet werden. (Das wird näher ausgeführt unter Hinweis daraus, daß die Beklagten den ihnen nach fruchtloser Zwangsvoll- streckung in das Vermögen des Friedrich A. obliegenden Beweis (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 22 S. 44) nicht geführt haben.) 2. Der Beklagte zu 2 hatte im Berufungsverfahren geltend ge- macht, daß nach Abweisung der Anfechtungsklage gegen seine güter- gemeinschaftliche Ehefrau der Kaufvertrag und die Auflassung auch für ihn gültig bleiben müßten. Ob der Berufungsrichter die Be- deutung dieses Vorbringens genügend gewürdigt hat, wenn er es des- halb für haltlos erklärt, weil die Abweisung der Klage gegen die Ehefrau nur aus einem formellen Grunde, nämlich wegen Ablaufes der einjährigen Anfechtungsfrist, erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn im Endergebniß ist jedenfalls der Auffassung des Berufungs- gerichts beizutreten. Geht man auch mit der Revision davon aus, daß Friedrich A. die betreffenden Grundstücke nicht allein, wie nach dem Thatbestande der Vorentscheidung angenommen werden könnte, sondern in Gemeinschaft mit feiner Ehefrau an die Beklagte zu 1 verkauft und aufgelassen hat, so unterliegt doch das Veräußerungs- geschäft schon dann der Anfechtung, wenn es von Friedrich A. in der seiner Tochter bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen — auch ohne das Vorhandensein einer gleichen Absicht bei seiner Ehe- frau — vorgenommen worden ist. Gemäß §§ 377 ff. des A.L.R. II. 1 gebührt dem Ehemanne die Verwaltung des gemeinschaftlichen Ver- mögens mit der Beschränkung, daß er zu Dispositionen über be- stimmte Gegenstände, namentlich auch zur Veräußerung von Grund- stücken, der Einwilligung der Frau bedarf. Mag die Ehefrau ihre

Anfechtungsges. vom 21. Juli 1879. Erfordernisse für das Recht der Ehefrau auf Sicherung ihres Eingebrachten. Kollision zwischen dem Titel eines Handwerkers auf Eintragung einer Hypothek wegen Bauforderungen (A.L.R. I. 11 § 972) und dem Recht der Ehefrau des Schuldners auf Sicherung ihres Eingebrachten. Genügt das Bewußtsein, daß die Erlangung des eignen Rechts andere Gläubiger schädigt, zur Feststellung der fraudulosen Absicht?

Anfechtungsgesetz.

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Einwilligung durch Mitabschluß des Veräußerungsgeschäftes oder in anderer Form erklären, der eigentliche Veräußerer bleibt doch immer der Ehemann (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 22 S. 281). Wären die Grundstücke von Friedrich A. nicht veräußert worden, so würden sie für seine Schulden unbedingt gehaftet haben und wäre namentlich der Kläger berechtigt gewesen, seine Befriedigung wegen der erstrittenen Forderung aus den Grundstücken zu suchen, ohne daß der Ehefrau A. ein Widerspruchsrecht zugestanden hätte (§ 380 A.L.R. II. 1, vergl. auch Jur. Wochenschr. 1888 S. 353 Nr. 37). Auf Wiederherstellung des Zustandes hat der Kläger gemäß § 7 des Ge- setzes vom 21. Juli 1879 einen begründeten Anspruch, sofern im Uebrigen die Voraussetzungen der Anfechtung vorliegen. Ob hier- nach die Milbelangung der Ehefrau A. überhaupt geboten oder doch — etwa wegen eines auch für sie eingetragenen Ausgedinges — zu- lässig war, bedarf keiner weiteren Prüfung. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.) _

Nr. 98. Anfechtungsgesetz vom 21. 3ttli 1879 Erfordernisse für das Recht der Etzefrau auf Sicherung ihres Eingebrachtcu. Kollision zwischen dem Titel eines Handwerkers auf Eintragung einer Hypothek wegen Sauforde- rungcn (A. L.N. I. II § 972j und dem Recht der Ehefrau des Schuldners auf Sicherung ihres Eingebrachten. Genügt das Srwußtfein, daß die Erlangung des eignen Rechts andere Gläubiger schädigt, zur Feststellung der frandulosrn Absicht? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 9. Mai 1895 in Sachen L., Klägers, wider die Ehefrau H. und deren Mann, Beklagte. VI. 84/95.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Auf dem früher dem Beklagten gehörigen Grundstücke Nr. 148 p Pomsen war seit 21. Juli 1891 zu Gunsten der beklagten Ehe- frau für deren eingebrachtes Vermögen eine Hypothek von 1500 M. eingetragen. Aus Anlaß der Vertauschung dieses Grundstücks gegen das Grundstück 162 in Ober-Poischwitz wurde diese Hypothek ge- löscht und dagegen am 19 Juli 1892 auf dem von dem Beklagten eingelauschten Grundstücke 162 in Ober-Poischwitz auf deffen Antrag die Einbringensforderung seiner Ehefrau eingetragen. Auf diesem Grundstücke führte der Kläger im Aufträge des Be- klagten einen Bau auf. Da der Beklagte keine Zahlung leistete, Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 68

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Einzelne Rechtsfälle.

erhob der Kläger Klage auf Bezahlung seiner Bauforderung. Durch rechtskräftiges Urtheil des Landgerichts zu Liegnitz sind dem Kläger 3560 M. Baugelder nebst 6 pCt. Zinsen zugesprochen. Diese voll- streckbaren Forderungen wurden im Wege der Zwangsvollstreckung auf dem Grundstücke des Beklagten eingetragen. Kläger erhob nun gegen die Beklagten auf Grund des § 3 des Anfechtungsgesetzes vom 21. Juli 1879 Anfechtungsklage mit dem Anträge, die beklagte Ehefrau zu verurtheilen, zu erklären, daß sie mit ihrer Hypothek der seinigen das Vorrecht einräume, und zu be- willigen und zu beantragen, daß diese Vorrechtseinräumung im Grundbuche von Ober-Poischwitz auf dem Blatt des Grundstücks Nr. 162 eingetragen werde, den beklagten Ehemann zu verurtheilen, die Vorrechtseinräumungserklärung seiner Ehefrau, sowie die Bewil- ligung und Beantragung der Eintragung der Vorrechtseinräumung zu genehmigen. Durch Urtheil des Landgerichts zu Liegnitz wurde die Klage ab gewiesen. Gegen dieses Urtheil legte der Kläger die Berufung ein. Mittlerweile war das Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung verkauft und dem Kläger gegen Uebernahme der für die beklagte Ehefrau eingetragenen Hypothekforderung zugefchlagen worden. Bei der Kaufgelderbelegung war der Kläger mit seiner Forderung in der damaligen Höhe von 3858,27 M. ausgefallen. Der Kläger beantragte demgemäß in der Berufungsinstanz, unter Abänderung der Entscheidung des Vorderrichters die Beklagten zu verurtheilen, sich wegen der Judikatforderungen des Klägers dessen Befriedigung aus der für die beklagte Ehefrau im Grundbuche von Ober-Poischwitz auf dem Blatte des Grundstücks Nr. 162 eingetra- genen Hypothek von 1500 M., sowie aus deren rückständigen und laufenden Zinsen gefallen zu lassen. Durch Urtheil des Oberlandesgerichts zu Breslau wurde unter Abänderung des Urtheils der ersten Instanz dem beklagten Ehemann der Eid darüber auferlegt, daß er bei der Beantragung des Eintrags des eingebrachten Vermögens seiner Ehefrau nicht in der Absicht, den Kläger zu benachtheiligen, gehandelt, — mit der Folge der Ab- weisung der Klage für den Fall der Leistung des Eides, — ferner für den Fall der Nichtleistung des Eides der beklagten Ehefrau der Eid über die Nichtkenntniß der Benachtheiligungs-Absicht mit der Folge der Abweisung der Klage im Fall der Leistung des Eides —

Anfechtungsgesetz.

1075 und der Verurtheilnng der Beklagten nach dem Anträge des Klägers für den Fall der Nichtleistung auferlegt. Entscheidungsgründe: Für den Fall der Nichtleistung der den Beklagten auferlegten Eide ist dem Kläger durch das Urtheil des Berufungsgerichts die Befriedigung aus der für die beklagte Ehefrau auf dem Grundstück Nr. 162 zu Ober-Poischwitz eingetragenen Hypothek von 1500 M., sowie aus deren rückständigen und laufenden Zinsen zugesprochen. Die Zinsen, welche zur Deckung der Forderung des Klägers mit in Anspruch genommen werden, bilden somit einen Bestandtheil des An- griffsobjekts; Zinsen und Hauptsache sind daher als Gegenstand einer einheitlichen Gesammtforderung nicht zu trennen. Die Revisions- summe war daher als vorhanden und demgemäß die Revision als formell zulässig zu erachten. Materiell erschien sie dagegen nicht begründet. Das Berufungsgericht erachtet für erwiesen, daß die beklagte Ehefrau ihrem Ehemanne 1500 M. in die Ehe gebracht habe, — für nicht erwiesen, daß sie bei dem Tauschvertrage eine Zahlung auf ihr Einbringen erhalten. Demgemäß habe die beklagte Ehefrau ein Recht auf Sicherstellung gehabt, wie der Vorderrichter zutreffend aus- führe, und könne sich nur fragen, ob die Wiedereintragung der Zllaten der beklagten Ehefrau nicht sowohl in der Absicht, sie sicher zu stellen, als vielmehr in der ihr bekannten Absicht, hierdurch den Kläger zu benachtheiligen, geschehen, ob also die Klage auf Grund des § 3 Nr. 1 des Anfechtungsgesetzes gerechtfertigt sei. Auf Grund der Beweisaufnahme sei dies zu verneinen. Daß der Beklagte den Eintrag der Bauforderung an erster Stelle zugesichert, sei nicht er- wiesen, eine etwaige Zusicherung der beklagten Ehefrau wäre ohne Zustimmung des allein zur Verpfändung berechtigten Ehemanns un- erheblich gewesen. Die Behauptung des Klägers, mit der Ein- tragung der Jllatenhypothek habe die Befriedigung des Klägers aus dem Grundstücke an erster Stelle verhindert werden sollen, sei un- erheblich, weil eine dahingehende Zusicherung des Beklagten nicht nachgewiesen sei, und die Beklagten in der Annahme, der Werth des Grundstücks sei in Anbetracht der vom Kläger ausgeführten Baute« in einer dessen Forderung deckenden Weise erhöht worden, befugt ge- wesen seien, die Jllatenforderung an erster Stelle eintragen zu lassen. Demnach könne die Bestellung der Jllatenhypothek nur dann ange- 68'

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Einzelne Rechtsfälle.

fochten werden, wenn sie, wie Kläger behaupte, insbesondere in der Absicht, ihn zu benachtheiligen, geschehen sei. Demgemäß bedürfe es der zugeschobenen und auferlegten Eide. Die Revision führt aus, nach § 972 A.L.R. I. 11 und der Rechtsprechung zu demselben habe der Kläger wegen seiner Baufor- derung einen Titel zur Eintragung auf das Grundstück Nr. 162 zu Poischwitz gehabt, den er auch gegen den Willen des beklagten Ehe- mannes habe realisiren können. Das Verhältniß dieses Titels zu dem streitigen Titel der beklagten Ehefrau sei nicht erwogen. Auch sei nicht geprüft, ob bei der ersten Eintragung einer Hypothek für das Einbringen der Beklagten die Frist des Art. 12 des Einführungsges. zur preuß. Konk.O. vom 8. Mai 1855 einge- halten worden sei. Im Berufungsurtheil sei mit Unrecht angenommen, daß die Zusage der Ehefrau dem Kläger gegenüber ohne Konsens des be- klagten Ehemannes ohne rechtliche Bedeutung sei. Sei der Klüger durch die Zusicherung der Ehefrau zu der Gewährung des Kredites bestimmt worden, so sei die Erklärung eine bindende gewesen. Sei die Beklagte sich bewußt gewesen, daß der Kläger auf die zugesagte Sicherung Anspruch erheben würde, und habe sie trotzdem die Ein- tragung der Hypothek für ihre Forderung bewirkt und die Siche- rung des Klägers geschmälert, so sei ihr Verfahren fraudulös ge- wesen. Dazu kämen noch die Aeußerungen des beklagten Ehemannes in Betracht. Auch die Feststellung sei ungenügend, daß die beklagte Ehefrau eine Rückzahlung auf ihr Einbringen nicht erhalten habe. Die Revisionsangriffe sind nicht begründet. Zeuge K. bekundet die Wahrnehmung, daß die Beklagte Geld verwahrt habe, sowie eine angebliche Mittheilung der Beklagten, daß sie das Geld an ihre Mutter geschickt habe. Das Berufungsgericht nimmt an, daß auch hieraus kein Schluß gezogen werden könne, daß die Beklagte das bei dem Tauschvertrage Gezahlte auf Anrechnung ihrer Zllatenforderung in Empfang genommen habe. Nachdem die Beklagten sich über die Verwendung der verein- nahmten Gelder ausgesprochen, und die beklagte Ehefrau unter Er- bieten zum Eide bestritten, daß sie ihr Eingebrachtes zurück erhalten, ist nicht abzusehen, was etwa durch Ausübung des Klagerechts in dieser Beziehung noch weiter hätte ermittelt werden sollen. Die Fol- gerung des Berufungsgerichts ist aber eine thatsächliche.

Anfechtungsgesetz.

1077 Bestand die Zllalenforderung der beklagten Ehefrau zur Zeit d er Eintragung der Hypothek noch zu Recht, so steht für die Anfechtung Zunächst in Frage, ob der Beklagten ein gesetzmäßiger Anspruch auf Sicherung oder Rückgewähr zugestanden. Das Berufungsgericht bejaht diese Frage im Anschlüsse an die Ausführungen des Urtheils erster Instanz. Dieses begründet den Anspruch auf Art. 12 des Einführ.Ges. zur preuß. Konk.O. vom 8. Mai 1855 und § 255 A.L.R. II. 1 (Rehbein und Reincke, A.L.R. V. Aust. Bd. 3 S. 52, 53 Noten 126 und 127, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 27 S. 292, Bd. 31 S. 123, Entsch. des Ober-Trib. Bd. 64 S. 360). Daß die Voraussetzung des § 255 A.L.R. II. 1, die begründete Besorgniß des bevorstehenden Verlustes, gegeben, beruht auf that- sächlicher Feststellung, welche sich das Berufungsgericht durch Ver- weisung auf die Ausführungen des Vorderrichters angeeignet hat. Die angefochtene Rechtshandlung fällt in das letzte Jahr vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs. Würde die auf Grund einer Verpflichtung des Schuldners erfolgte Bestellung einer Hypothek zur Sicherung des eingebrachten Vermögens der Frau als entgeltlicher Vertrag auf Grund des § 3 Ziff. 2 des Anfecht.Ges. anfechtbar sein, so würde sich gemäß Ziff. 4 des § 3 für die vor mehr als einem Jahre gewährte Hypothek eine günstigere Stellung der Ehefrau ergeben. Demnach ist anzunehmen, daß wie in § 25 Ziff. 2 der Konkurs-Ordnung, so auch in Ziff. 4 des § 3 des Anfecht.Ges. die Anfechtbarkeit der zur Sicherung des in die Ver- waltung des Ehemannes gekommenen ehefraulichen Vermögens be- stellten Hypothek besonders geregelt ist (Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 31 S. 123, VI. S. 106/93). Hiernach ist die Anfechtung von den Voraussetzungen der Ziff. 1 des § 3 des Anfecht.Ges. bedingt und erfordert, da der Anfechtungs- gegner zunächst nur erhalten, was er zu fordern berechtigt gewesen, den Nachweis einer besonderen fraudulösen Absicht, während das Be- wußtsein, daß die Erlangung des eigenen Rechtes den Gläubiger be- nachtheilige, nicht genügt (vergl. Entsch. des R.G. Bd. 23 S. 9, Bd. 33 S. 121). Stand dem Kläger auch gemäß § 972 A.L.R. I. 11 ein Hypo- thektitel zu (vergl. Rehbein-Reincke Bd. I S. 629 Note 471), so ist nicht abzusehen, wie die Geltendmachung eines ohnedies älteren Rechtes von Seilen der Ehefrau durch die Ansprüche des Klägers hätte gehemmt werden sollen oder diesen gegenüber an sich als Un-

Verpflichtung des R.Militärfiskus, wegen dauernder Verhinderung in der Benutzung eines Grundstücks den Eigenthümer zu entschädigen. Folgt aus dem Umstande, daß der Rechtsweg für die auf Untersagung der Störung gerichtete Klage ausgeschlossen ist, daß in demselben Verfahren auch nicht über eine akzessorische Schadensersatzforderung erkannt werden kann?

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Einzelne Rechtsfälle.

redlichkeit erscheinen könnte. Ein gegenseitiges Verhältniß dieser Ansprüche auf Sicherung besteht überhaupt nicht. Aus der Zusage der Frau ergäbe sich zweifellos keine Verpflichtung für den beklagten Ehemann zur Hypothekbestellung an erster Stelle. Die Betreibung der Eintragung ihrer Jllatenforderung an erster Stelle stünde im Widerspruch mit der angeblichen Zusicherung. Diese Verletzung von Treu und Glauben würde eine Verwirkung ihres Rechtes nicht nach sich ziehen; sie könnte somit nur als Anzeichen für eine fraudulöse Absicht in Betracht kommen. Aber auch diese angebliche Wortbrüchig- keit ist sehr wohl damit vereinbar, daß die Beklagten zunächst nur an die Sicherung der beklagten Ehefrau dachten und keineswegs damit umgingen, den Kläger absichtlich um seine Forderung zu bringen. Diese besondere Absicht müßte dargethan werden, erscheint aber gerade durch die festgestellte Annahme der Beklagten ausgeschlossen, daß der Werth des Grundstücks in Anbetracht der vom Kläger darauf ausgeführten Bauten in einer die Forderungen des letzteren deckenden Weise erhöht worden sei. Demgemäß bedurfte es auch nicht der Auflage des der beklagten Ehefrau hinsichtlich ihrer Zu- sicherung zugeschobenen Eides. Auf Grund der Feststellung, daß der beklagte Ehemann eine solche Zusicherung nicht gegeben, in Verbin- dung mit der Annahme, daß die Beklagten den Kläger durch die Werthssteigerung des Grundstücks für gedeckt halten konnten, konnte das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers, daß mit der Ein- tragung der Jllatenhypothek die Befriedigung des Klägers aus dem Grundstücke an erster Stelle verhindert werden sollte, für unerheblich erachten. Demnach bedurfte es auch nicht der Auflage des hierüber den beiden Beklagten zugeschobenen Eides.

Nr. 99. Verpflichtung -es RMilitarfiskus, wegen -auern-er Verhinderung in -er Lenutzung eines Grundstücks de» Eigenthümer zu entschädigen. R.Ges. vom 21. Juni 1887 Art. II § 7. Folgt aus dem Umstande, -aß der Rechtsweg für dir auf Untersagung der Störung gerichtete Klage ausgeschlossen ist, daß in demselben Ver- fahren auch nicht über eine akzessorische Schadensersatzforderung erkannt «erden kann? (Urtheil des Reichsgerichts (IH- Civilsenat) vom 29. Januar 1895 in Sachen W-, Klägers, wider den R.Militärflskus, Beklagten. III. 262/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen.

Entschädigungspflicht des Militärfiskus.

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Entsch ei du ngs gründe: Die Klage ist mit Recht insoweit als im Rechtswege unzulässig abgewiesen, als der Kläger beantragt hat, den Beklagten die sernere Benutzung der klägerischen, innerhalb des Schießplatzes bei M. be- legenen, Alker- und Waldparzellen als Theil des Uebungsplatzes bei Strafe zu untersagen. Die hierauf bezügliche Ausführung des Be- rufungsurtheils steht im Einklang mit dem Urtheil des Reichsgerichts Entsch. Bd. 24 S. 38, und ist dawider kein besonderer Revisionsan- grist erhoben. Den Klageanspruch aus Schadensersatz wegen der in der Klage bezeichneten Eingriffe in das klägerische Eigenthum hat das Oberlandesgericht gleichfalls zurückgewiesen, da die fraglichen Parzellen nur zum Zweck vorübergehender Truppenübungen in Anspruch ge- nommen seien, und für die dadurch veranlaßten Schadensersatzansprüche der Rechtsweg im Art. II § 7 des Ges. vom 21. Juni 1887 ausge- schlossen sei. Daß es sich nur um vorübergehende Hebungen handele, nimmt das Oberlandesgericht an, da nicht feststehe, wie lange die- selben noch dauern würden, und nur während einer bestimmten Jahreszeit geübt werde, so daß dem Kläger die freie Nutzung seines Eigenthums in der Zwischenzeit unbenommen bleibe. Die letztere Ausführung entspricht der Sachlage nicht. Nach dem Thatbeftand des ersten Urtheils hat der Vertreter des Reichs- militärfiskus behauptet und durch Berufung auf sachverständiges Gutachten unter Beweis gestellt, daß ohne die Benutzung der Grund- stücke des Klägers die Schieß- und Truppenübungen nicht stattfinden können. Die Heranziehung des klägerischen Gebietes ist also für den Gebrauch des Schießplatzes überhaupt unentbehrlich. Daß derartige Schieß- und Truppenübungen, wie sie auf dem gedachten Platze stattfinden, in absehbarer Zeit fortfallen, ist nicht anzunehmen, und handelt es sich nicht um eine provisorische Anlage zu solchen Zwecken. Schon aus der Größe des Schießplatzes von ca. einer Ouadrat- meile und aus dem erheblichen Kostenaufwand, den der Erwerb eines Areals von solchem Umfange auch dann verursacht, wenn dastelbe durchweg aus minderwerthigem Grund und Boden besteht, folgt ohne Weiteres, daß dort dauernd Truppenübungen stattfinden sollen. Auch die Zeit, innerhalb welcher diese Truppenübungen stattfinden, von Ende Mai bis Ende September jeden Jahres, ist eine so erhebliche und für Kulturarbeiten wichtige, daß eine rationelle Bewirthschastung der klägerischen Parzellen vereitelt wird, falls dieselben dauernd in

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Einzelne Rechtsfälle.

diesem Maße wie ein Theil des Schießplatzes zu militärischen Zwecken mitbenutzt werden. Es hat nun freilich der Vertreter des Militär- fiskus darauf hingewiesen, daß er auf Grund der Gesetze vom 13. Fe- bruar 1875 und 21. Zuni 1887 nur eine vorläufige Benutzung des klägerischen Eigenthums bis zur Erledigung des Enteignungsverfahrens in Anspruch nehme, er hat aber gegenüber der ausdrücklichen Be- hauptung des Klägers, daß ein Enteignungsverfahren bisher nicht stattgefunden habe, seinerseits nicht einmal behauptet, daß solches Ver- fahren inzwischen eingeleilet oder auch nur beantragt sei. Hiernach ist davon auszugehen, daß ein Gebrauch des klägerischen Eigenthums für militärische Zwecke begonnen hat, welcher sich als ein dauernder darstellt, und kann für den hierauf begründeten Schadens- ersatzanspruch, abgesehen von der prozessualen und materiellen Be- gründung der Klage, deren Zulässigkeit im Rechtswege nicht grund- sätzlich verneint werden. Der Vertreter des Revisionsbeklagten hat die gegentheilige Auf- fassung daraus herzuleiten gesucht, daß das erwähnte Gesetz über die Naturalleistungen für die bewaffnete Macht im Frieden nach seinem Wortlaut nicht zwischen dauernden und vorübergehenden Truppen- übungen unterscheidet. Es darf jedoch hieraus nicht die Folgerung gezogen werden, daß der Militärverwaltung die Befugniß beigelegt sein sollte, fremden Grund und Boden ohne Einigung mit dem Be- rechtigten und ohne zuvorige Enteignung für ihre Zwecke der privaten Nutzung dauernd zu entziehen. Die Uebungen der bewaffneten Macht, aus welche sich das Gesetz bezieht, sind nach ihrer Art vorübergehender Natur und finden dieselben je nach den Zwecken der Truppenausbildung wechselnd bald auf diesem bald auf jenem Terrain statt. Dem ent- spricht die im § 11 des Gesetzes vorgeschriebene zuvorige Benachrich- tigung der betreffenden Ortsvorstände, wie auch der § 12 auf marschi- rende, bivouakirende, kantonnirende und übende Truppen hinweist und die diesen zu gewährende Mitbenutzung von Brunnen und Tränken in Gegensatz zu den Uebungen auf ständigen Exerzier- und Schieß- plätzen stellt. Die Revision konnte jedoch aus einem anderen Grunde keinen Erfolg haben. Wie das Oberlandesgericht zutreffend bemerkt hat, ist dem Anspruch des Klägers auf Anerkennung seines — ohnehin streit- losen — Eigenthums an den fraglichen Grundstücken keine selbstän- dige Bedeutung beizumessen. Erhoben ist die actio negatoria auf Unterlassung der behaupteten Eingriffe in das klägerische Eigenthum,

Muß derjenige Gläubiger einer in Konkurs verfallenen Genossenschaft, welcher einen Genossen wegen Solidarhaft in Anspruch nehmen will, persönlich in das Schuldverzeichniß aufgenommen und bei der Schlußvertheilung berücksichtigt sein, oder genügt es, daß ihm von dem so berücksichtigten Gläubiger der Anspruch zedirt ist?

Genossenschaftsgesetz.

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und mit diesem Hauptanspruch ist der Nebenanspruch verbunden, den Beklagten zum Ersatz des verursachten Schadens vorbehaltlich der Liquidation zu verurtheilen. Zst nun, wie zuvor bemerkt ist, der Hauptanspruch im Rechtswege unzulässig, so fällt damit der nur akzessorisch geltend gemachte Schadensersatzanspruch in diesem Ver- fahren zugleich hinweg. Wollte der Kläger diesen Anspruch als selb- ständigen aufrecht erhalten, so mußte er den Schaden, dessen Ersatz er begehrt, nach seiner Art und Umfang insoweit thatsächlich be- gründen, daß noch in diesem Verfahren darüber die Endentscheidung ergehen konnte.

Nr. 100. Muß derjenige Gläubiger einer in Konkurs verfallenen Genossenschaft, welcher einen Genossen wegen Äolidarhast in Anspruch nehmen will, persönlich in das Schutdverzeichniß ausgenommen und bei der Schlnß- verthrilung berücksichtigt sein, oder genügt es, daß ihm von dem so be- rücksichtigten Gläubiger der Anspruch zedirt ist? Genossensch.Ges. vom 1. Mai 1889 § 116 Abs. 1. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. April 1895 in Sachen H., Klägers, wider Z., Beklagten. IV. 406/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Entsch eidun gs gründe: Den Gegenstand der Klage bildet eine durch Zession auf den Kläger übertragene Forderung eines Mitgliedes einer in Konkurs gerathenen eingetragenen Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht. Die Forderung stand jenem Mitgliede als Gläubiger der Genossen- schaft zu und wird nun nach Abzug der im Konkursverfahren auf sie gefallenen Beträge gegen den Beklagten als ein angebliches Ge- nossenschaftsmitglied auf Grund der Solidarhaft gellend gemacht. Da der Konkurs über das Vermögen des fraglichen Vorschuß- vereins am 13. März 1888 eröffnet ist und die Gesetzgebung in Be- treff der eingetragenen Genossenschaften eine Aenderung in der Art erfahren hat, daß an Stelle des Ges. vom 4. Juli 1868 mit dem 1. Oktober 1889 das Ges. vom 1. Mai 1889 in Kraft getreten ist, so prüft das Berufungsgericht zunächst die Frage, ob jenes oder das neuere Gesetz zur Anwendung komme. Zn Ilebereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urtheile, das als unstreitig feststellt, daß am

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Einzelne Rechtsfälle.

1. Oktober 1889 weder der Vertheilungsplan zur Erklärung der Vollstreckbarkeit eingereicht, noch auch das Konkursverfahren aufge- hoben war, entscheidet sich das Berufungsgericht für die Anwendbar- keit des neueren Gesetzes, indem es zutreffend auf den § 161 des Ges. vom 1. Mai 1889 hinweist, der folgenden Wortlaut hat: „Die Haftpflicht der Genossen bestimmt sich nach den Vorschriften in §§ 52 bis 65 des Ges. vom 4. Juli 1868 und im § 197 der Konk.Ord., sofern vor dem Inkrafttreten des gegenwärtigen Gesetzes der Ver- theilungsplan zur Erklärung der Vollstreckbarkeit eingereicht oder ohne Einreichung eines solchen das Konkursverfahren aufgehoben war." Bei Anwendung des neueren Gesetzes gelangt das Berufungs- gericht zu der Annahme, daß der Kläger zur Sache nicht legitimirt sei. Diese Ansicht wird gestützt auf den Abs. 1 des § 116 a. a. O., der, wie das Berufungsurtheil auszuführen sucht, eine Aenderung des früheren Rechtszustandes zur Zeit der Geltung des § 51 Abs. 5 des Ges. vom 4. Juli 1868 und des § 197 der Konk.Ord. enthält, und zwar soll die Aenderung darin bestehen, daß derjenige Gläubiger, der einen Genossen auf Grund des § 116 in Anspruch nehme, auch persönlich in das Schlußverzeichniß ausgenommen und bei der Schluß vertheilung berücksichtigt sein müsse, so daß es nicht genüge, wenn eine gegen einen Genossen geltend gemachte Forderung, wie im vor- liegenden Falle, bei der Schlußvertheilung aus den Namen des ur- sprünglichen Gläubigers berücksichtigt sei und dann nach Abrechnung der bei der Schlußvertheilung auf sie gefallenen Beträge von einem Zessionär des ursprüglichen Gläubigers gegen einen Genossen versolgt werde. Dieser Ausführung kann nicht beigetreten werden. Die Ver- gleichung der früheren und der jetzt geltenden einschlägigen gesetz- lichen Bestimmungen ergiebt Folgendes: Der § 51 Abs. 5 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 lautet: „Sobald der Konkurs beendigt ist, sind die Gläubiger berechtigt, wegen des Ausfalles an ihren Forderungen, jedoch nur wenn solche bei dem Konkursverfahren angemeldet und verisizirt sind, ein- schließlich Zinsen und Kosten, die einzelnen ihnen solidarisch haf- tenden Genossenschafter in Anspruch zu nehmen." Diese Bestimmung wurde durch das Einf.Ges. zur Konk.O. vom 10. Februar 1877 § 3 Nr. 1 aufgehoben und der § 197 der Konk.O. verordnete: „Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens sind die Konkurs-

Genossenschaftsgesetz.

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gläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, berechtigt, wegen des in dem Verfahren erlittenen Ausfalls, einschließlich der Zinsen und Kosten, die einzelnen ihnen solidarisch haftenden Ge- nossenschafter in Anspruch zu nehmen. Den Letzteren stehen Ein- wendungen nur gegen solche Forderungen zu, welche von dem Vor- stande oder den Liquidatoren im Prüfungstermine ausdrücklich be- stritten worden sind." An Stelle dieser Bestimmung ist dann auf Grund des § 153 des Ges. vom 1. Mai 1889 der genannte § 116 Abs. 1 des letztge- nannten Gesetzes getreten, der folgende Fassung hat: „Im Falle des Konkursverfahrens sind neben der Genossenschaft die einzelnen Genossen solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen den Konkursgläubigern für den Ausfall verhaftet, welchen diese an ihren bei der Schlußvertheilung (Konk.O. § 149) berücksichtigten Forderungen bei derselben erleiden." Der von dem Berufungsgerichte behauptete Unterschied zwischen dem jetzt geltenden und dem früher geltend gewesenen Rechte läßt sich aus dem Inhalte dieser gesetzlichen Bestimmungen nicht ent- nehmen. Sie alle haben vielmehr denselben Sinn: daß nur die- jenige Forderung, die bereits in dem Konkursverfahren als richtig festgestellt worden ist, nach Abzug der bei der Vertheilung im Kon- kursverfahren auf sie gefallenen Beträge nach Beendigung des Kon- kurses gegen den einzelnen solidarisch haftenden Genoffen verfolgt werden kann. Eine Beschränkung dahin, daß die Ausübung dieses Rechtes nur dem ursprünglichen Gläubiger zustehe, eine Uebertragung dieses Rechts durch Zession auf einen Dritten aber verboten sei, spricht der § 116 Abs. 1 so wenig wie die Konk.O. und das Ge- noffenschaftsges. vom 4. Juli 1868 aus, und da auch im Uebrigen weder das materielle, noch auch das Prozeßrecht die Zulässigkeit einer solchen Zession ausschließt, läßt sich das Bedenken des Berufungs- gerichts gegen die Sachlegitimation des Klägers nicht aufrecht er- halten. Freilich hat der Zedent des Klägers die der Klage zum Grunde liegende Zession bereits am 19. März 1889, also vor der Feststellung im Konkurse, vorgenommen; allein das ändert nichts, da die auf die zedirte Forderung im Konkurse gefallenen Teilbeträge von dem Kläger in Abzug gebracht worden sind, mehr aber der Be- klagte nicht beanspruchen kann. Da das Berufungsgericht die Abweisung der Klage ausschließ- lich auf jenen nicht haltbaren Entscheidungsgrund gestützt, die übrigen

Kann durch Landesgesetz für Klagen gegen Beamte nicht bloß die sachliche, sondern auch die örtliche Zuständigkeit der Gerichte bestimmt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Einwendungen des Beklagten aber weder selbst geprüft, noch auch in thatsächlicher Beziehung insoweit aufgeklärt hat, daß eine ausreichende Grundlage für die rechtliche Beurtheilung gegeben wäre, so erscheint die Aufhebung des Berufungsurtheils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geboten.

Nr. 101. Kann durch Landesgesetz für Klagen gegen Keamte nicht bloß die sach- liche, sondern auch die örtliche Zuständigkeit der Gerichte bestimmt melden? Ger.Verf.Ges. § 70 Abs. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civrlsenat) vom 21. Mai 1895 in Sachen Klägers, wider den früheren Aktuar W., Beklagten. III. 47/95.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des hessischen Oberlandesgerichts zu Darmstadt aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Während nach § 1 der C.P.O. die sachliche Zuständigkeit der Gerichte durch das Gesetz über die Gerichtsverfassung bestimmt wird, wird die örtliche Zuständigkeit der Gerichte (der Gerichtsstand) durch §§ 12 ff. der C.P.O. geregelt. Daraus ergiebt sich, daß für die örtliche Zuständigkeit die Bestimmungen des Gerichtsverfassungs- gesetzes nicht in Frage kommen und insbesondere § 70 Abs. 3 des G.V.G. einflußlos ist. Zweifellos ist im vorliegenden Falle der Gerichtsstand des Wohnsitzes für den Beklagten bei dem für Ilben- stadt zuständigen Gerichte (also je nach der sachlichen Zuständigkeit bei dem Landgerichte Gießen oder bei dem zu dessen Bezirk gehörigen Amtsgerichte Friedberg) begründet. Nirgends in der Civilprozeß- ordnung ist bestimmt, daß für einen Anspruch, wie den vorliegenden, dieser Gerichtsstand ausgeschlossen sei. Aus § 70 Abs. 3 des G.V.G. kann dies ebenfalls nicht gefolgert werden, da es sich bei dieser Be- stimmung, wie erwähnt, nur um die sachliche, nicht um die örtliche Zuständigkeit handelt. Es hat daher § 70 Abs. 3 des G.V.G. auch nicht die Landesgesetzgebung ermächtigt, in Abweichung von §§12 ff. der C.P.O. für die dort gedachten Ansprüche gegen Landesbeamte rc. nur die Landgerichte des betreffenden Staates für ausschließlich zu- ständig zu erklären, sondern diese Ermächtigung ist nur für die sach- liche Zuständigkeit unter gleichzeitiger Normirung der örtlichen Zu- ständigkeit der §§12 ff. der C.P.O. erfolgt. Es ist daher das (im

Zuständigkeit für Klagen gegen Beamte.

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vorliegenden Falle nach §511 der C.P.O. nicht revisible) preuß. Ausführungsgesetz zum Gerichtsversassungsgesetz vom 24. April 1878 § 39 durch § 370 Abs. 3 des G.V.G. nicht ermächtigt worden, sür Ansprüche gegen preußische Landesbeamte die preußischen Land- gerichte nicht nur sachlich, sondern auch örtlich (unter Beseitigung des Gerichtsstandes bei nichtpreußischen Gerichten) für ausschließlich zu- ständig zu erklären und kann daher jenes Aussührungsgesetz nicht so ausgelegt werden. Das Berufungsuriheil, welches die örtliche Zu- ständigkeit der hessischen Gerichte verneint, unterliegt daher wegen Verletzung der §§ 12 ff. der C.P.O. und des § 70 Abs. 3 des G.V.G. der Aushebung. — Für die Frage, welches der örtlich zuständigen hessischen Gerichte sachlich zuständig sei, ist § 70 Abs. 3 des G.V.G. in Verbindung mit Art. 20 des hessischen Aussührungsgesetzes zum Gerichtsverfassungs- gesetz vom 3. September 1878 maßgebend. Bei Auslegung der ersteren reichsgesetzlichen Bestimmung irrt das Berufungsgericht, wenn es die der Landesgesetzgebung gewordene Ermächtigung, die Land- gerichte ohne Rücksicht aus den Werth des Streitgegenstandes sür ausschließlich sachlich zuständig zu erklären, auf Ansprüche gegen den betreffenden Bundesstaat, gegen dessen Beamte u. s. w. beschränkt. Vielmehr ist (abgesehen von der in § 70 Abs. 2 des G.V.G. be- sonders geregelten ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit der Land- gerichte sür Ansprüche gegen das Reich und gegen Reichsbeamte) in tz 70 Abs. 3 a. a. O. der Landesgesetzgebung ganz allgemein die Ermächtigung ertheilt, bestimmte Ansprüche gegen den Staat, gegen Beamte rc. (einerlei ob es sich um den betreffenden Staat oder um dessen Beamten handelt), den Landgerichten ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes ausschließlich zuzuweisen. So kann z. B. das hessische Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 3. September 1878 Ansprüche nicht nur gegen hessische, sondern auch gegen nichthessische z. B. preußische Beamte den Landgerichten ausschließlich ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes zuweisen. Es ist daher eine unrichtige Behauptung des Berufungs- gerichts, daß dies durch § 70 Abs. 3 a. a. O. untersagt sei. Aller- dings ist die Landesgesetzgebung nicht gezwungen, von der Ermächti- gung in § 70 Abs. 3 in vollem Umfange Gebrauch zu machen, dieselbe kann dies auch nur theilweise thun, z. B. könnte das hessische Aus- sührungsgesetz zum G.V.G. in Art. 20, indem es von § 70 Abs. 3 G.V.G. nur theilweise Gebrauch machte, lediglich die gedachten An-

1. Kann derjenige, welcher ein Faustpfandrecht erworben hat, trotz vorübergehender Unterbrechung seines Besitzes ein Absonderungsrecht im Konkurse geltend machen? 2. Wird ein Faustpfandrecht begründet, obgleich die Einräumung und Ergreifung des Besitzes zeitlich auseinanderfallen? 3. Gültigkeit der Verpfändung von Waaren, welche der Verpfänder erst in Zukunft erwerben und in ein im Besitz des Gläubigers befindliches Lokal bringen will 4. Genügt die begründete Befürchtung, daß ein Schuldner später fällige Zahlungen nicht leisten könne, zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit?

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Einzelne Rechtsfälle.

sprüche gegen den hessischen Staat, gegen hessische Beamte rc. ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstands den Landgerichten ausschließlich zuweisen, während Ansprüche gegen andere Staaten, nichthessische Beamte rc. unter die Regel des § 70 Abs. 1 a. a. O. fielen. Hat das hessische Ausführungsgesetz von der Ermächtigung in § 70 Abs. 3 G.V.G. unumschränkt Gebrauch gemacht, so ist das Landgericht Gießen sachlich zuständig, hat es dies unter Beschränkung auf hessische Beamte gethan, so ist das Amtsgericht Friedberg sachlich zuständig und ist der Rechtsstreit gemäß § 249 der C.P.O. an Letzteres zu verweisen. Das Berufungsgericht aber hat den § 70 Abs. 3 des G.V.G. verletzt und wird von dieser Verletzung auch die an sich irrevisible Auslegung des Art. 20 des hessischen Ausführungs- gesetzes zum Gerichtsverfaffungsgesetze vom 3. September 1878 be- herrscht. Der Umstand, daß Beklagter nicht mehr Beamter ist, ist gleich- gültig (Entsch. des R.Ger. in Civils. Bd. 33 Nr. 55). Es wird daher das Berufungsurtheil aufgehoben und der Rechts- streit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Be- rufungsinstanz zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat alsdann zu prüfen, in welchem Umfange das hessische Ausführungsgesetz zum G.V.G. Art. 20 von der richtig verstandenen Bestimmung in § 70 Abs. 3 des G.V.G. Gebrauch gemacht hat.

Nr. 102. 1. Kann derjenige, welcher ein Faustpfandrecht erworben hat, trotz vor- übergehender Unterbrechung seines Kesthes ein Abfonderungsrecht im Konkurse geltend machen? Konk.O. § 40. Einf.G. zur Konk.O. § 14. 2. Wird rin Faustpfandrecht begründet, obgleich die Einräumung und Ergreifung des Lesttzes zeitlich auseinanderfallrn? A.L.R. I. 7 § 58. 3. Gültigkeit -er Verpfändung von Waaren, welche der Verpfänder erst in Zukunft erwerben und in ein im Äefih des Gläubigers befindliches Lokal bringen will. A.L.R. I. 20 § 113. 4. Genügt dir begründete Lrfürchtung, daß rin Schuldner später fällige Zahlungen nicht leisten könne, zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit? Konk.O. § 23 Ziff. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 4. März 1895 in Sachen des G.'schen Konk.Verwalters, Klägers, wider die Handlung S. u. Söhne, Beklagte. VI. 373/94.)

Pfandrecht.

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Die Revision des Klägers wider das Urtheil des prenß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheid ungsgründe: Nachdem am 15. Juli 1891 der Konkurs über das Vermögen der Handelsgesellschaft M. G. eröffnet war, nahm die Beklagte ein Pfand- und Absonderungsrecht an dem im Vulkanspeicher zu Königs- berg befindlichen Waarenlager der Gemeinschuldnerin unter Ver- weigerung der Herausgabe in Anspruch. Der Konkursverwalter be- stritt jedoch die Entstehung des Pfandrechts, erklärte solches Recht eventuell auf Grund des § 23 Konk.O für anfechtbar und beantragte danach im gegenwärtigen Prozesse, die Beklagte zur Anerkennung, daß ihr das beanspruchte Pfand bezw. Absonderungsrecht nicht zu- stehe, sowie zur Herausgabe des — in einem Verzeichniß einzeln auf- geführten — Waarenlagers an die Konkursmasse zu verurtheilen. Diesem Anträge gab die erste Instanz mit der Motivirung statt, daß die Beklagte zwar ein Faustpfandrecht an den streitigen Sachen am 13. Juli 1891 erlangt habe, daß jedoch die Rechtshandlungen, durch welche das Pfandrecht begründet worden, der Anfechtung aus § 23 Nr. 1 der Konk.O. unterlägen. Dagegen hat das Berufungsgericht abändernd aus Abweisung der Klage erkannt, indem es das Faust- pfandrecht der Beklagten nicht bloß für begründet, sondern auch für unanfechtbar erachtet. Nach beiden Richtungen wird die Entscheidung von der Revision bekämpft, die erhobenen Angriffe erweisen sich in- dessen durchweg als unzutreffend. I. Ein Absonderungsrecht im Konkurse kann die Beklagte aus dem § 40 Konk.O. nur dann herleiten, wenn ihr Faustpfandrecht einerseits nach § 14 Abs. 1 des Einf.Ges. zur Konk.O. als bestehend anzusehen ist und andererseits zugleich gemäß § 16 das. den Erforder- nissen des A.L.R. entspricht. (Vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 19 S. 26.) Es fragt sich danach zunächst, ob die Beklagte den Gewahrsam des Waarenlagers erlangt hatte. Das Berufungsgericht verneint diese Frage zu Gunsten der Klägerin für die Zeit vor dem 13. Juli 1891, weil bis zu diesem Tage die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, über das Waarenlager mit Ausschließung Anderer und namentlich der Verpfänderin zu verfügen. Dagegen nimmt es an, daß die Beklagte den Gewahrsam und den Besitz der streitigen Maaren erlangt habe, als am 13. Juli 1891 ihr Beauftragter, R., sich die Schlüssel zum Bulkanspeicher, in welchem die Maaren lagerten.

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Einzelne Rechtsfälle.

zu seiner Verfügung ausantworten ließ, die Arbeiter zur Bearbeitung der Maaren für die Beklagte anwies und die verpfändeten Maaren persönlich überwachte. In dieser auf das Ergebniß der Beweisauf- nahme gestützten Annahme läßt sich eine Gesetzesverletzung nicht er- kennen. Die Revision meint freilich, das Vermögen der Beklagten, über die Maaren mit Ausschließung Anderer zu verfügen, sei nicht genügend festgestellt, weil das Berufungsgericht als möglich anerkenne, daß die Schlüssel noch nach der Besitzergreifung im G.'schen Komtoir gehangen haben; allein als möglich wird dies in den Entfcheidungs- gründen — entsprechend den Zeugnissen des R. und der N. — nur für die Zeit hingestellt, während welcher R. Namens der Beklagten die Arbeiter und das Lager persönlich überwachte. Ob während solcher Ueberwachung R. die Schlüssel zum Speicher bei sich trug oder im Komtoir hängen ließ, hat das Gericht mit Recht für die Frage nach dem Gewahrsam als völlig unwesentlich angesehen. Uebrigens erfordert der § 14 des Einf.Ges. auch nur, daß der Ge- wahrsam erlangt war und zur Zeit der Konkurseröffnung noch be- standen hat, wogegen eine vorübergehende Unterbrechung des Gewahr- sams in der Zwischenzeit nicht in Betracht kommt. (Vergl. auch Seuffert Arch. Bd. 42 S. 250, Petersen u. Kleinfeller, Konk.O. Nr. 2 zu §§ 14—17 des Einf.Ges.) Was sodann die Vorschriften des Allgemeinen Landrechts anlangt, so erfordern diese einen Pfandtitel und die Uebergabe der verpfändeten Sache (§§ 2, 6, 7, 104 ff. I. 20). Den Pfandtitel erblickt das Be- rufungsgericht in der Urkunde vom 11. Januar 1889, nach deren Inhalte M. G. der Beklagten für deren damalige und zukünftige Ansprüche an ihn sein im Vulkanspeicher lagerndes Waarenlager ver- pfändet, zugleich sich auch verpflichtet hat, alle in Zulunft von ihm zu erwerbenden Maaren, welche zu Lager gehen, in den Pfandspeicher zu lagern und damit in den Pfandgewahrsam der Beklagten zu bringen, die Beklagte endlich ausdrücklich ermächtigt hat, zu jeder Zeit den ausschließlichen Psandbesitz durch andere Personen als die damals bestellte Pfandbevollmächtigte ausüben zu lassen, eigene Schlösser vor den Speicherraum vorzulegen resp. die vorhandenen zu entfernen. Hierdurch, so wird weiter ausgeführt, habe M. G. sich des Besitzes der Maaren zu Gunsten der Beklagten entschlagen, so- bald die Maaren in den Pfandspeicher gelangt sein würden; mit dem Eintreten dieses Ereignisses einerseits und der demnächst am 13. Juli 1891 erfolgten Besitzergreifung seitens der Beklagten sei von dieser

Pfandrecht.

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der Besitz und zugleich das Pfandrecht erworben, da zur Uebergabe die Gleichzeitigkeit der Besitzerledigungserklärung und der Besitz- ergreifung vom Gesetze nicht gefordert werde. Die hiergegen ge- richtete Rüge einer Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen über die Uebergabe und des § 113 A.L.R. I. 20 ist nicht begründet. Ein zeit- liches Auseinanderfallen von Einräumung und Ergreifung des Be- sitzes schließen die landrechtlichen Vorschriften nicht aus. Wesentlich ist danach nur, daß der bisherige Besitzer den Willen der Besitz- erledigung zum Vortheile eines Anderen erklärt und diesen in den Stand setzt, über die Sache zu verfügen, und daß demnächst der Andere ohne vorausgegangenen Widerruf der Willens- erklärung des bisherigen Besitzers und ohne dessen Wider- spruch den Besitz der Sache ergreift. (§§ 58 ff. I. 7.) Das Vor- handensein dieser Voraussetzungen hat der Berufungsrichter in rechtlich unbedenklicher Weise für erwiesen angesehen. Der Umstand, daß die Einräumung des Besitzes an eine Bedingung geknüpft war, steht der Wirksamkeit der Uebergabe nicht entgegen, da nach der getroffenen Feststellung die gestellte Bedingung eingetreten und alsdann die Be- sitzergreifung von Seiten der Beklagten erfolgt ist. Bei dieser Sach- lage läßt sich auch aus der Vorschrift des § 113 A.L.R. I. 20 ein Grund zur Beanstandung des Psandtitels nicht herleiten. Wenn M. G. in der Urkunde vom 11. Zanuar 1889 alle in Zukunft von ihm zu erwerbenden Maaren, welche in dem Vulkanspeicher zu Lager gehen, der Beklagten verpfändete, so sind dadurch die verpfändeten Gegenstände mit ausreichender Bestimmtheit bezeichnet und nach dieser Bezeichnung nicht im Sinne des tz 113 a. a. O. als künftige Sachen anzusehen, die nicht übergeben werden können. (Vergl. Entsch. des R.Ob.H.G. Bd. 15 S. 82, 421; Bd. 19 S. 83; Bd. 24 S. 346; Reh- bein Entsch. Bd. 3 S. 423, 424; Staub, Komm, zum H.G.B. Zusatz zu Art. 309.) II. Daß die am 13. Juli 1891 vorgenommenen Rechtshand- lungen der Anfechtung aus § 23 Nr. 2 der Konk.O. nicht unterliegen, wird von der Revision anerkannt und erscheint völlig unbedenklich. Dagegen wird die Annahme, daß am 13. Juli 1891 eine Zahlungs- einstellung der Firma M. G. noch nicht erfolgt gewesen sei und daß deshalb auch die Nr. 1 des § 23 der Konk.O. keine Anwendung finden könne, seitens der Klägerin als rechtsirrthümlich angefochten. Während das Berufungsgericht, im Anschlüsse an das in den Entsch. des R.G. für Civils. Bd. 25 S. 34ff. abgedruckte Uriheil und an zahl- Beitriige XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 69

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reiche andere Entscheidungen des Reichsgerichts, die Zahlungseinstellung deftnirt als „die erkennbar gewordene Thatsache, daß ein Schuldner aus dem Grunde der Zahlungsunfähigkeit ganz oder theilweise auf- gehört habe, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen", erachtet die Revision diese Begriffsbestimmung für zu eng. Sie sucht aus- zuführen, daß die Zahlungseinstellung mit der Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit gegeben sei und deshalb schon vor der Fällig- keit der schwebenden Verbindlichkeiten vorliegen könne, sofern nur aus bekannt gewordenen Umständen nach den Anschauungen des Verkehrslebens zu entnehmen sei, daß der Schuldner nicht im Stande sein werde, seine in nächster Zeit fällig werdenden Ver- bindlichkeiten zu erfüllen; kein Gewicht sei hiernach darauf zu legen, daß die Fälligkeit der Wechselforderung der Beklagten von 40 000 M. erst am 14. oder 15. Juli 1891 eingetreten ist, vielmehr hätte geprüft werden müssen, ob nicht nach den schon erwiesenen und noch außerdem behaupteten Thatsachen für Andere und insbesondere für die Beklagte selbst am 13. Juli erkennbar war, daß die Hand- lung M. G. weder die Absicht noch die Mittel habe, den in den nächsten Tagen fälligen Wechsel zu bezahlen. Dieser Ausführung war indeffen nicht beizupflichten. Von einer Einstellung der Zahlungen kann nach dem gewöhnlichen Wortsinn nur da die Rede sein, wo Verbindlichkeiten nicht erfüllt sind, deren sofortige Erfüllung der Gläubiger fordern durfte. Daß die Konk.O. in der Nr. 1 des § 23 die begründete Befürchtung einer bevorstehenden Zahlungseinstellung der bereits erfolgten Zahlungseinstellung nicht gleichgestellt hat, ergiebt sich deutlich aus den getroffenen Bestimmungen, namentlich auch aus einer Vergleichung der Nr. 1 mit der Nr. 2 des § 23. Eine Rechts- handlung, welche dem Konkursgläubiger, ohne das Vorhandensein einer Benachtheiligungsabsicht (§ 24), eine Sicherung oder Be- friedigung gewährt, die er in der Art und zu der Zeit beansprucht hatte, sollte eben nur dann der Anfechtung unterliegen, wenn vor ihrer Vornahme entweder der Antrag auf Konkurseröffnung bereits gestellt war oder der Schuldner in nach außen erkennbarer Weife wegen Zahlungsunfähigkeit die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten unterlassen hatte. Mil dieser Auffassung des Begriffes der Zahlungs- einstellung stimmen ebensowohl die Motive zur Konkursordnung wie die Literatur und Rechtsprechung übevein. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Kann gegen den Konkursverwalter nach Bestätigung und Bekanntmachung eines Zwangsvergleichs ein schwebender Anfechtungsprozeß fortgesetzt werden?

Legitimation des Konkursverwalters.

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Nr. 103. ftatm gegen den Konkursverwalter nach Lestätigung und Lekanntmachnug eines Iwangsvrrgirichs rin schwebender Anfechtungsprozeß fortgesetzt werden? Konk.O. §§ 175, 68; C.P.O. § 514 Abs. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. Februar 1895 in Sachen <§., Beklagten, wider den F.schen Konkursverwalter und die Wittwe F., Kläger. III. 285/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des thür. Ober- landesgerichts zu Jena ist in Betreff des Konkursverwalters als wirkungslos, und der Beitritt der Wittwe F. zur Revision als unzu- lässig verworfen. Thatbeftand: Das angeführte Berufungsurtheil, welches die auf die Anfech- tungsklage des Konkursverwalters erstinstanzlich ausgesprochene Ver- urtheilung des Beklagten aufrecht erhalten hat, ist, wie in der Revisionsverhandlnng festgestellt wurde, auf Betreiben des zweitin- stanzlichen Prozeßbevollmächtigten des klagenden Konkursverwalters am 19. Juli 1894 dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zugestellt worden, worauf der Beklagte am 14. August 1894, durch Zustellung eines Schriftsatzes an den zweitinstanzlichen Vertreter des Klägers Revision eingelegt hat mit dein in der Revisionsverhandlung verlesenen Antrag, das angefochtene Urtheil aufzuheben und nach den dieffeitigen Berufungsanträgen zu er- kennen. Inzwischen hat, wie ebenfalls außer Streit, noch während der Anhängigkeit der Sache in der Berufungsinstanz der F.'sche Konkurs durch gerichtlich bestätigten Zwangsvergleich vom 11. Mai 1894, in- haltlich dessen das Klagerecht auf Anfechtung der vom Beklagten ver- anlaßten Pfändung an Frau F. zedirt wurde, seine Erledigung ge- funden und ist darauf durch Beschluß des Konkursgerichts vom 7. Juli 1894 aufgehoben worden. Wie ferner aus den auf Antrag des Beklagten beigezogenen Akten des Amtsgerichts zu Altenburg in der F.'schen Konkurssache festgestellt worden ist, wurde der die Auf- hebung des Konkurses aussprechende Gerichtsbeschluß am 10. Juli 1894 im Alienburgischen Amts- und Nachrichtsblatt, sowie in der Altenburger Zeitung, am 11. Juli 1894 im Deutschen Reichsanzeiger veröffentlicht. Unter Bezugnahme hierauf hat der Vertreter deK Revisionsbeklagten in der Revisionsverhandlung erklärt, daß er so-

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Einzelne Rechtsfälle.

wohl für den klagenden Konkursverwalter als für die Wittwe F. auftrete und daß diese insbesondere dem Konkursverwalter als Neben- intervenientin beitrete, für den Fall aber, daß in Folge der Auf- hebung des Konkurses die Befugniß des Konkursverwalters zur Weilerführung des Prozesses beseitigt sei, das ausgesetzte Verfahren als jetzige Inhaberin der Forderung ausnehme. Er hat hiernach 'beantragt: die Revision zurückzuweisen; eventuell für den Konkursverwalter allein: die nach Aufhebung des Konkurses zugestellte Revision als unzu- lässig zu verwerfen. Nachdem sodann die Verhandlung auf die Frage nach der Zu- lässigkeit der Revision des Beklagten sowie der Zulässigkeit der Neben- intervention und der Eintrittserklärung der Wittwe F. beschränkt worden war, erklärte der Beklagte, daß er der Nebenintervention so- wohl als der Eintrittserklärung widerspreche. Er beantragte: die hierauf bezüglichen Erklärungen der rc. F. zu verwerfen, auch die letztere solidarisch mit dem persönlich haftpflichtigen Konkursverwalter in die Kosten zu verurtheilen, eventuell die Zustellung des Urtheils des Oberlandesgerichts durch die Gegenseite für nichtig und wir- kungslos sowie ferner die Anfechtungsklage für objektlos zu erklären Entscheidungsgründe: 1. Rücksichtlich der zunächst zu erörternden Wirksamkeit und Zu- lässigkeit der Revision kommt vor Allem in Betracht, daß nach obiger Feststellung das angefochtene Berufungsuriheil auf Betreiben des zweit- instanzlichen Prozeßbevollmächtigten des klagenden Konkursver Walters am 19. Juli 1894 dem Beklagten zugestellt und auch die Revision des letzteren am 14. August 1894 dem Konkursverwalter gegenüber eingelegt worden ist. Dessen Wirksamkeit war aber mit der vom Konkursgericht nach § 175 der Konk.O. am 7. Juli 1894 beschl offenen Aufhebung des Konkursverfahrens und mit deren öffent- licher Bekanntmachung, welche nach § 68 der Konk.O. mit dem Ab- lauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung ent- haltenden Altenburgischen Amtsblattes vom 10. Juli 1894, also mit dem Ablauf des 12. Juli, allen Betheiligten gegenüber als bewirkt galt, zweifellos erloschen. Damit hatte auch, wie vom Reichsgericht bereits, in mehrfachen Entscheidungen (Bd. 27 S. 113, Bd. 31 S. 40, Bd. 32 S. 72) anerkannt worden ist, seine Legitimation und Thätig

Legitimation des Konkursverwalters.

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keit als Prozeßpartei ihr Ende erreicht, s. auch Petersen und Klein- seller Konk.O. 2. Aufl. Anm. 2 zu § 29 S. 152. Es war daher die von ihm betriebene Zustellung des Berufungsurtheils an den Be- klagten nicht gesetzmäßig und nicht geeignet, den Lauf der Revisions- srist zu eröffnen. Die daraufhin am 14. August 1894 vom Be- klagten bewirkte Einlegung des Rechtsmittels erscheint somit nach § 514 Abs. 2 der C.P.O. als verfrüht und deshalb wirkungslos (Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 414), weiter aber auch, weil einer nicht mehr bestehenden Prozeßpartei gegenüber bewirkt, als unzulässig, s. insbesondere die oben angeführte Entscheidung Bd. 31 S. 40. Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, daß der Konkursver- walter, wie im Falle einer Nachtragsvertheilung nach § 153 der Konk.O., befugt sein müffe, die Durchführung des von ihm eingeleiteten An- sechtungsprozesses als Theil und Fortsetzung seiner früheren Funk- tionen im Interesse der Masse zu bewirken. Von einer Nachtrags- vertheilung, wie sie die von der Revision angezogene Entscheidung Bd. 28 S. 69 im Auge hat, kann bei dem vorliegenden Zwangsver- gleich nach dessen Inhalt überhaupt nicht die Rede sein; namentlich aber kommt in Betracht, daß gerade das in Frage stehende Klagrecht aus Anfechtung der von dem Beklagten veranlaßten Pfändung un- beschränkt, also auch mit dem Nebenanspruch auf Ersatz der bis da- hin aufgewendeten Kosten, von der Gläubigerschast an die Ehefrau des Gemeinschuldners zur weiteren Durchführung zedirt worden ist. Ebenso wenig ist geltend zu machen, daß jedenfalls der An- fechtungsbeklagte befugt sein müsse, in Ansehung der ihm even- tuell zu erstattenden Kosten den Prozeß gegen den Konkursverwalter weiter zu führen. Als Vertreter der Masse würde letzterer schon deshalb nicht mehr in Anspruch genommen werden können, weil eine solche nach Beendigung des Konkurses nicht mehr besteht (s. die oben angeführte Entscheidung Bd. 32 S. 74). Eine persönliche Haftpflicht des Verwalters würde sich dagegen nur im Falle eines ihn durch Vernächlässigung der Obliegenheit aus § 176 der Konk.O. treffenden Verschuldens annehmen lassen. Petersen und Kleinfeller a. a. O. Anm. 2 zu §§ 176—177 S. 531. Nach dieser Richtung aber ist die Klage nicht begründet und nicht nachträglich in der Revisionsinstanz zu ergänzen. Auch würde der Beklagte, wenn seine Revision in der Hauptsache wirkungslos oder unzulässig ist, solche nach § 94 der C.P.O. nicht lediglich gegen die Entscheidung im Kostenpunkts richten können <s. die oben angeführte Entscheidung Bd. 31 S. 44).

Findet die fünfjährige Verjährung des Art. 146 des H.G.B. auch im Falle der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses statt?

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Einzelne Rechtsfälle.

2. Ist nach Vorstehendem die Revisionsfrist noch nicht eröffnet und die Revision gegenüber einer nicht mehr bestehenden Prozeßpartei eingelegt, so kann auch von einem Beitritt der Wittwe F. zu der Prozeßführung dieser Partei oder von einem Eintritt der F. als Hauptpartei, welcher überdies nach § 236 der C.P.O. ohne Zu- stimmung der Gegenpartei nicht zulässig sein würde, keine Rede sein. Es waren daher die hierauf gerichteten Erklärungen der Wittwe F., deren Zulässigkeit der Beklagte ausdrücklich bestritten hat, zu ver- werfen und der genannten Jntervenientin die dadurch entstandenen Kosten aufzuerlegen.

Nr. 104. windet die fünfjährige Verjährung des Art. 146 des H.G.K. auch im Falle der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch Eröffnung des Ge- fellschaftskonkurfes statt? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 27. März 1895 in Sachen R-, Beklagten, wider K., Kläger. I. 448/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Thatb estand: Dem Kläger stand eine Forderung gegen die offene Handelsge- sellschaft P., M. und R. zu, deren Mitglied der Beklagte war. Ueber das Gesellschastsvermögen wurde am 15. März 1887 Konkurs eröffnet und in demselben die klägerische Forderung auf 13 507 M. 55 Pf. festgestellt. Auf die nicht bevorrechtigten Forderungen entfiel eine Dividende von 6 V2 pCt., so daß Kläger 877 M. 76 Pf. erhielt. Das Konkursverfahren wurde am 17. Dezember 1887 nach Abhal- tung des Schlußtermins aufgehoben. Kläger will den Beklagten wegen des noch ungedeckten Restes seiner Forderung, vorläufig in Höhe von 3000 M. in Anspruch nehmen und hat mit der am 1. Fe- bruar 1894 erhobenen Klage beantragt, den Beklagten im Urkunden- prozetz zur Zahlung dieser Summe nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 1. Februar 1894 zu verurtheilen. Beklagter hat der Klage den Ein- wand der Verjährung zufolge Art. 146 des H.G.B. entgegengesetzt. Er erachtet diese Bestimmung auch im Falle einer Auflösung der Ge- sellschaft durch Eröffnung des Konkurses über das Gesellschaftsver- mögen für anwendbar, hat aber auch unter Beibringung einer ent- sprechenden amtsgerichtlichen Bescheinigung darauf hingewiesen, daß am 29. Februar 1888 auf Antrag und Kosten des Beklagten die

Verjährung der Ansprüche gegen die Gesellschafter. 109& Löschung der Gesellschaftsfirma im Handelsregister des Amtsgerichts zu Frankfurt a. M. bewirkt und in den öffentlichen Blättern bekannt gemacht worden ist. Entscheidungsgründe: Streitig ist allein die Rechtsfrage, ob die fünfjährige Verjährung des Art. 146 des H.G.B. auch im Falle der Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses Anwen- dung findet. Die Znstanzgerichte haben diese Frage in Ueberein- stimmung mit dem Reichsoberhandelsgericht (Entsch. Bd. 23 S. 232) verneint. Die Revision bekämpft diese Rechtsausfassung, ihre Aus- führungen können jedoch nicht für zutreffend erachtet werden. Die im Artikel 146 Abs. 1 H.G.B. enthaltene Vorschrift, daß die Klagen gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft verjähren, steht im Zu- sammenhang mit der Bestimmung im zweiten Absatz deffelben Ar- tikels: „Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist." Die Verjährung kann demnach nur in den Fällen beginnen, in denen die Eintragung der Gesellschaftsauflösung in das Handelsregister stattfindet. Hierbei aber ist lediglich an die durch das Handelsgesetz- buch selbst angeordneten Eintragungen zu denken. Da zufolge Ar- tikel 129 Abs. 1 die Auflösung der Gesellschaft nur, wenn sie nicht in Folge der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft geschieht, in das Handelsregister eingetragen wird, so ist mithin die fünfjährige Verjährung im Falle des Gesellschaftskonkurses überhaupt ausge- schlossen. Zu diesem Ergebniß führt nicht bloß die Fassung des Ge- setzes, sondern auch die Erwägung, daß die Stellung der Gesellschafts- gläubiger gegenüber den Gesellschaftern im Falle des Gesellschafts- konkurses wirthschaftlich und rechtlich eine ganz andere ist, als in allen sonstigen Fällen einer Auflösung der Gesellschaft, wie in der ange- zogenen Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts dargelegt ist. Mit Recht hat auch das Berufungsgericht angenommen, daß die Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes, wenngleich auf dieselbe kein entscheiden- des Gewicht zu legen ist, doch ebenfalls für die hier gebilligte An- sicht spricht, da aus den Berathungen der Nürnberger Konferenz er- sichtlich ist, daß man für den Fall des Gesellschaftskonkurses im jetzigen Art. 146 keine Bestimmung treffen wollte. Aus vorstehenden Gründen folgt, daß durch die in Gemäßheil von Art. 13 des preuß. Einf.Ges. zum H.G.B., sowie von § 13 des preuß. Ausf.Ges. zur

Rücktrittsbefugniß des Käufers bei Sukzessivlieferungen wegen Verzuges des Verkäufers

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Einzelne Rechtsfälle.

Konk.O. erfolgte Eintragung der Konkurseröffnung in das Ha ndels- register die Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährung nicht begründet worden ist. Ebenso wenig läßt sich dieselbe auf die im Februar 1888 nach Beendigung des Konkurses bewirkte Löschung der Gesell- schaftsfirma stützen, da auch diese Löschung der im Handelsgesetz- buche angeordneten Eintragung der Gesellschaftsauflösung keineswegs gleich steht.

Nr. 105. Rücktrittsbefugniß -es Käufers bei Sukzefstvtieferuugen wegen Verzuges des Verkäufers. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 7. Februar 1895 in Sachen Z., Beklagten, wider die Handlung 21., Klägerin. VI. 342/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des bayer. Ober- landesgerichts zu Bamberg theilweise aufgehoben. Aus den Entscheidungsgründen: Zn konstanter Rechtsprechung hat das Reichsoberhandelsgericht erkannt, daß bei Sukzessivlieferungen die Rücktrittsbefugniß des Käufers, wenn der Verkäufer auch nur mit einer Rate im Verzüge sei, sich auf den ganzen Vertrag, soweit er nicht erfüllt sei, auf alle noch weiter fällig werdenden Raten erstrecke. (Vergl. Entsch. des R. Ob.H.G. Bd. II S. 84, Bd. IX S. 59, Bd. VIII S. 104, Bd. XVI S. 193). Wenn auch diese Ansicht in der Literatur Anfechtung er- litten hat und auch in einer Entscheidung des II. Civilsenats vom 14. Januar 1887 ß. II. 281/86, Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 17 S. 61, mit Rücksicht auf den zur Entscheidung vorgelegten Fall der Zweifel aufgeworfen wird, ob der fragliche Rechtssatz in der Allge- meinheit anzuerkennen fei, welche ihm das Berufungsgericht beigelegt, so hat sich doch das Reichsgericht der Anschauung jdes Reichsober- handelsgerichts in einer Reihe von Entscheidungen mit solcher Ent- schiedenheit angeschlossen, daß in einer Entscheidung des I. Civilsenats vom 1. Oktober 1887 ß. I. 199/1887, Bolze, Praxis des RG. Bd. V Nr. 431, die Anwendung dieses Satzes als feste Praxis des Reichs- gerichts bezeichnet wird. (Vergl. Entsch. des RG. in Civils. Bd. IV, S. 54, I. S., Bolze, Praxis des RG. Bd. IX Nr. 407 ß. I. 7/90, Bd. VII Nr. 58 ß. IV. 321/188). Der erkennende Senat fand keinen Anlaß, von dieser feststehen den Rechtsprechung abzugehen.

Erfüllungsort bei Klagen auf Anerkennung gelieferter und zurückgeschickter Maschinen

Erfüllungsort.

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Nr. 106. Erfüllungsort der Klagen auf Anerkennung gelieferter «uL zurück - geschickter Maschinen. H.G.B. Art. 324. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 5. Dezember 1894 in Sachen L-, Klägers, wider N., Beklagten. I. 283/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin aufgehoben, und unter Aenderung des I. Uriheils das Landgericht zu Cottbus für zuständig erklärt. Thatbestand: Kläger hatte dem Beklagten eine Drillmaschine, zwei Dresch- maschinen, einen Göpel, einen Zugbaum und zwei Wellen zum kom- missionsweisen Verkauf nach Haynau in Schlesien, dem Wohnort des Beklagten, gesandt. Beklagter sandte die Maschinen unter eigener Adresse nach Vetschau zurück. In Vetschau übergab sie die Bahn- Verwaltung, da Beklagter in Betreff der Auslieferung keine Anord- nung getroffen hatte, dem Kläger zur Aufbewahrung, während sie dieselben nach ihren Instruktionen entweder hätte zurücksenden oder einem Spediteur zur Aufbewahrung übergeben müssen. In Folge einer Beschwerde des Beklagten forderte die Bahnverwaltung den Kläger zur Rückgabe der Maschinen auf. Kläger, der Cigenthümer der Maschinen zu sein behauptete, erwirkte nunmehr eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Cottbus, nach welcher dieselben bis zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites dem Spediteur B. in Cottbus übergeben werden sollten. Darüber, ob dies geschehen ist, fehlt es an einer Feststellung. Mit der gegenwärtigen, bei dem Land- gericht Cottbus erhobenen Klage hat Kläger beantragt: den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß Kläger berechtigt ist, über die oben genannten Maschinen als über sein Eigenthum zu verfügen und daß dem Beklagten ein zur Retention berechtigender Gegenanspruch nicht zustehe. Kläger behauptet, er habe die Maschinen dem Beklagten zum Zweck des kommissionsweisen Verkaufes übersandt mit der Abrede, daß sie ihm im Falle des Nichtverkaufes nach Vetschau zurückzusenden seien. Obwohl dieser Fall eingetreten sei, weigere sich Beklagter, in die Auslieferung der Maschinen an den Kläger zu willigen, da er>eg en eines ihm angeblich zustehenden Geldanspruches ein Retentionsrecht ausüben wolle. Beklagter hat dem Klageanträge die prozeßhindernde Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts entgegengesetzt. Er bestreitet, daß ein Kommissionsvertrag vorliege, und behauptet, daß er die

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Maschinen fest gekauft habe, mit der Abrede, sie unter gewissen Be- dingungen zurückgeben zu können. Als der Ort der eventuellen Rück- gabe sei ausdrücklich Haynau vereinbart worden. Durch Urtheil des Landgerichts Cottbus ist die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts abgewiesen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. En tsch ei dun gs gründe: Die Revision ist materiell begründet. Für die gegenwärtig zu entscheidende Frage der Zuständigkeit ist die Richtigkeit der klägerischen Behauptung zu unterstellen, daß die Maschinen, um die es sich handelt, dem Beklagten zum kommissionsweisen Verkauf übersandt sind. Hier- nach würde an sich, falls nichts Besonderes vereinbart ist, als Ort der Erfüllung für die Verpflichtung des Beklagten zur Rückgabe der ihm übersandten Maschinen der Ort der Handelsniederlassung, be- ziehungsweise der Wohnsitz des Beklagten zu betrachten sein. Ob die vom Kläger behauptete Vereinbarung, daß Beklagter sich ver- pflichtet habe, die Maschinen nach Vetschau zurückzuschicken, eine Aenderung des gesetzlichen Erfüllungsortes in sich schließen würde, kann dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist aber, daß Beklagter die Maschinen tatsächlich nach Vetschau gesandt hat. Ist dies anscheinend auch nicht oder zunächst nicht zum Zwecke der Uebergabe an den Kläger geschehen, so entspricht es doch der für die Bestimmung des Er- füllungsortes maßgebenden Natur der Sache (Art. 324 H.G.B.), daß, sofern der Anspruch des Klägers auf Rückgabe überhaupt begründet ist, Kläger die Rückgabe da verlangen kann, wo die Maschinen sich gegenwärtig befinden. Die entgegengesetzte Ansicht der Znstanzrichter führt zu dem nicht sachgemäßen Ergebniß, daß die Maschinen zum Zweck der Rückgabe an den in Vetschau wohnenden Kläger erst wieder nach Haynau geschafft werden müßten. Hieran wird auch dann nichts geändert, wenn, wie Beklagter behauptet, ausdrücklich vereinbart sein sollte, daß die Rückgabe der Maschinen in Haynau stattzufinden habe, da diese Vereinbarung sich nur als eine Bestätigung der in Art. 324 enthaltenen gesetzlichen Regel darstellen würde. Danach ergiebt sich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für den Antrag auf Feststellung, daß Kläger berechtigt sei, über die Maschinen als über sein Eigenthum zu verfügen. Aber auch für den weiteren auf Verneinung des vom Beklagten geltend gemachten Re- tentionsrechtes gerichteten Klageantrag ist die Zuständigkeit vorhanden.

In wiefern machen Mängel einer gelieferten Maschine diese zu einer andern als der bestellten Art?

Lieferung einer andern als der bestellten Sache. 1099 Denn die Geltendmachung des Retentionsrechtes fällt zusammen mit der Weigerung des Beklagten, die Maschinen an den Kläger heraus- zugeben. Auf die Frage, wo die Ansprüche, auf Grund deren retiuirt wird, eventuell geltend zu machen seilt würden, kommt es im gegen- wärtigen Rechtsstreit nicht an.

Nr. 107. In wiefern machen Mängel einer gelieferten Maschine diese zu einer andern als der bestellten Art? H.G.B. Artt. 335, 347. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 7. Dezember 1894 in Sachen Z., Beklagten, wider die Firma W. u. D. in R. in Südafrika, Klägerin. III. '210/94.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. ist zurückgewiesen. Ent sch eidun gs gründe: Das Berufungsurtheil hat über den Klageanspruch nur insoweit entschieden, als die Klägerin die Rückzahlung des von ihr im Voraus entrichteten Kaufpreises für die gelieferte Dampfmaschine und die Er- stattung der ausgewandten Vertrags-, Transports- und Untersuchungs- kosten begehrt. Dieser Theil des Klaganspruchs ist dem Grunde nach für berechtigt erkannt. Das Berufungsgericht ist bei Beurtheilung der Sache davon ausgegangen, daß nach dem Inhalt des Vertrages und der bezüg- lichen Korrespondenz der Parteien das in Deutschland geltende Handelsrecht zur Anwendung gelange. Die Begründung der Klage aus dem Gesichtspunkt der Arglist, in welcher Richtung die Klägerin sich namentlich darauf berufen hatte, daß Beklagter sich unwahrer Weise als Selbstfabrikant ausgegeben habe, ist zurückgewiesen und gleichermaßen die Einrede der Verjährung. In dieser Beziehung ist die Vorentscheidung nicht angefochten, und giebt dieselbe zu Bedenken keinen Anlaß. Dem Berufungsurtheil ist auch darin beizustimmen, daß die erstattete Mängelanzeige, welche Klägerin mindestens zwei Wochen früher, wie geschehen, absenden konnte, als verspätet anzu- sehen ist. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt daher von der Frage ab, ob mit Recht angenommen ist, daß es in diesem Falle einer Mängelanzeige nicht bedurfte, sondern auch ohne dieselbe die Klägerin die ihr zugesandte Maschine ablehnen und Erstattung des Kaufpreises

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und der gedachten Nebenkosten fordern durfte. Das Oberlandesgericht bejaht diese Frage aus einem doppelten Grunde. Dasselbe führt aus, die Verweisung auf Art. 335 H.G.B. im Art. 347 ergebe, daß die gelieferte Waare Handelsgut sein müsse, und erst wenn dieser Voraussetzung genügt sei, die Frage entstehe, ob sie von nicht gesetz- mäßiger oder vertragsmäßiger Beschaffenheit sei, und daß die Pflicht zur Mängelanzeige hier zessire, weil die betr. Dampfmaschine nach dem Erachten der Sachverständigen nicht als Handelsgut gellen könne. Ferner ist angenommen, daß die Maschine als ein wesentlich anderer Gegenstand, wie der vertragsmäßig gewollte und zu liefernde anzusehen sei, und auf eine solche Waare anderer Gattung die Pflicht der rechtzeitigen Mängelanzeige nach Art. 347 a. a. O. keine An- wendung finde. Zum ersten Entscheidungsgrunde ist darauf zu verweisen, daß das Verhältniß des Art. 347 H.G.B. zu dem dort angezogenen Art. 335 nicht dahin zu verstehen ist, daß der Art. 335 erfüllt sein müsse, bevor die Anzeigepflicht des Art. 347 eintrete, sondern daß im Gegentheil die Pflicht der Mängelrüge gerade für den Fall vor- geschrieben ist, daß die gelieferte Waare den Anforderungen des Art. 335 nicht genügt. Es kommt hierfür auch nicht die größere oder geringere Erheblichkeit der zu rügenden Mängel in Betracht, vielmehr trifft der Art. 347 auch dann zu, wenn die übersandte Kaufwaare an so zahlreichen oder so erheblichen Mängeln leidet, daß sie weit unter dem Niveau des Handelsgutes mittlerer Art und Güte steht. Die Grenze des Art. 347 liegt darin, daß derselbe sich nur auf Qualitätsmängel bezieht und deshalb auf solche Fälle nicht anwend lich ist, wo es an der kontraktlichen Quantität fehlt, oder wo ein Gegen- stand geliefert ist, welcher nicht einmal als mangelhafte Erfüllung des Vertrages in Betracht kommen kann, sondern schlechthin nicht als die kontraktlich gewollte Waare anzusehen ist. Daß letzteres hier zutrifft, hat das Berufungsgericht auf Grund des Sachverständigenerachtens ohue Rechtsirrthum angenommen. Zn dieser Richtung ist nicht entscheidend, daß die übersandte Maschine nach ihrer äußeren Erscheinung der von dem Vertragsschluß über- sandten Photographie entsprechen mag, da es für die Frage, ob eine Maschine der bestellten Art geliefert ist, wesentlich auf deren innere Konstruktion, Betriebs- und Leistungsfähigkeit ankommt. Die Sach- verständigen haben nun in der Begründung ihres Erachtens eine erhebliche Anzahl von Monituren bezüglich der Ausführung der

1. Zulässigkeit und Inhalt von Verträgen auf Ueberlassung der bisherigen Kundschaft 2. Ist beim Erlasse von einstweiligen Verfügungen die rechtliche Gültigkeit des Vertrags, auf dem der Hauptanspruch beruht, zu prüfen?

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Vertrag über die Ueberlassung der Kundschaft. einzelnen Maschinenlheile erhoben, welche sie als mangelhaft, voll- ständig ungenügend, oder unglaublich roh gearbeitet bezeichnen. Es ist anzuerkennen, daß einzelne derartige Mängel die fragliche Dampf- maschine nicht zu einem Gegenstand anderer Art, wie der kontraktlich zu liefernden machen würden. Es haben aber die Sachverständigen nicht nur einzelne Mängel gerügt und damit die Qualität der Kauf- waare beanstandet, sondern sie haben in ihrem schließlichen und maß- gebenden Erachten ausgesprochen, daß die fragliche Maschine über- haupt nicht betriebsfähig sei und von so äußerst veralteter Kon- struktion, daß es ganz erklärlich sei, wenn die in R. zugezogenen Sachverständigen thatsächlich geglaubt hätten, dies sei eine alte zusammengesetzte Maschine. Eine derartige Maschine hatte die Klägerin nicht bestellt. Die von ihr gekaufte Maschine sollte in ihrem Gewerbebetriebe praktische Verwendung finden, und wenn dieselbe, um als Vertragserfüllung gelten zu können, auch nicht nothwendig von bester und neuester Konstruktion zu sein brauchte, so verstand es sich doch von selbst, daß ihre Konstruktion und Ausführung wenigstens insoweit den An- forderungen der modernen Technik entsprechen mußte, daß sie im Allgemeinen als eine praktisch verwendbare, betriebsfähige Dampf- maschine anzusehen war. Dies ist nach dem Erachten nicht der Fall, und hat danach die Vorentscheidung mit Recht angenommen, daß mit der Uebersendung dieser Arbeit der Vertrag nicht einmal in mangel- hafter Weise sondern überhaupt nicht erfüllt werden konnte. Nr. 108. 1. Julüsstgtreit mi& Inhalt von Vertragen anf Ueberlassung der bisherige» Kundschaft. 2. Ist beim Erlasse von einstweiligen Verfügungen die rechtliche Gültig- keit des Vertrags, auf dem der Hauptanspruch beruht, zu prüfen? C.P.O. §§ 815, 800. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 8. April 1895 in Sachen äs 58., Beklagten, wider die Firma Z. B. W., Klägerin. VI. 22/95.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des bayr. Ober- landesgerichts zu München ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Am 18. April 1894 schloß die Firma I. B. W. mit der Firma de B.-K. einen Vertrag, inhaltlich dessen sich die letztgenannte Firma verpflichtete, bis 1. Juli 1894 in Liquidation zu treten und ihre bis-

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Einzelne Rechtsfälle.

herige gesummte Kundschaft im Zn- und Auslande der Firma Z. B. W. zu übertragen, wogegen diese die Verpflichtung übernahm, die vorhandenen Maschinen und Transmissionen zum en bloe-Preise von 10000 M. zu übernehmen und von der Gesammtablösungssumme den Betrag von 5000 M. am 1. Zuli und den Rest in monatlichen Fristen ä 2 000 M. zu bezahlen. Am l. Zuli 1894 trat die Firma de B.-K., deren Znhaber Th. C. und Emil de B. waren, in Liquidation. Emil de B. meldete jedoch schon am 1. Zuli 1894 für seine Person eine Gold- und Silbergespinnstfabrik bei dem Landgerichte München I zum Firmen- register an. Auf Grund der Behauptung, daß Emil de B. seine Fabrik unter Ausnützung der der Firma Z. B. W. übertragenen Kundschaft betreibe, indem er an die Kunden Zirkulare mit der Anzeige seiner Etablirung herausgegeben und Offerte mit Mustern versendet habe, erwirkte die Firma Z. B. W. bei dem Landgerichte München I am 17. Oktober 1894 den Erlaß einer einstweiligen Verfügung, dahin, daß dem Emil de B. unter Androhung einer Strafe von 200 M. für jeden Zuwiderhandlungsfall verboten wurde, den Kunden der vormaligen Firma de B.-K. Offerten in Gold- und Silbergespinnften zu machen, Kauf- und Lieferungsverträge mit denselben abzuschließen und Bestellungen derselben auszuführen. Auf den von de B. gegen diesen Beschluß erhobenen Widerspruch wurde durch Urtheil des Landgerichts München I die einstweilige Verfügung vom 17. Oktober 1894 bestätigt. Die Berufung des Beklagten wurde durch Urtheil des Ober- landesgerichts München vom 12. Dezember 1894 als unbegründet abgewiesen. Entscheid un gs gründe: Das Berufungsgericht betont zunächst, daß es sich nur um die Prüfung der prozessualen Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung handle, und daß demgemäß alle Fragen, die seinerzeit im Hauptprozesse zu entscheiden sein würden, insbesondere die, ob der dem klägerischen Ansprüche zu Grunde liegende Vertrag vom 16. April l. Z. den Beklagten de B. zu verpflichten vermöge und ob er nicht als gegen die guten Sitten verstoßend ungültig sei, für jetzt nicht Gegenstand der oberrichterlichen Kognition sein könne. Die Gültigkeit des Vertrags vorausgesetzt, begründe der Vertrag

Vertrag über die Ueberlafsung der Kundschaft. 1103 «inen Rechtsanspruch der klagenden Firma gegen die Firma de B.-K. un d gegen deren beide Inhaber Th. C. und Emil de B. auf Ueber- lassung ihrer gesammten früheren Kundschaft. Zweck, Inhalt und Bedeutung des Vertrags sprächen für die Ueberlassung von Seilen beider Inhaber. Verträge über Ueberlassung der bisherigen Kundschaft seien rechtlich zulässig; durch die Uebertragung verpflichte sich der über- tragende Theil, die bisherige Geschäftsverbinduug mit seinen Kunden abzubrechen und keine neue mit denselben anzubinden. Die Versen- dung von Zirkularen an die Kunden nebst der Anzeige von der Er- öffnung seines Geschäfts, sowie sein übriges glaubhaft gemachtes Verhalten, insbesondere das Versenden von Offerten mit Mustern an die Kunden der früheren Gesellschaft thue seine Wortbrüchigkeit dar. Feststehe, daß durch eine Fortsetzung dieses Verhaltens der Firma Z. B. W. die ihr übertragene Kundschaft ganz oder zum größten Theil abspenstig gemacht und ihr bis zum Ausgange des Prozeffes empfindliche Nachtheile zugefügt werden. Die Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung seien dem- nach gegeben. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe mit Unrecht die Prüfung des Anspruchs nach seinem rechtlichen Bestände unterlassen. Auch bei der Frage der einstweiligen Verfügung sei die Rechtsfrage zu prüfen. Die Zulässigkeit der getroffenen einstweiligen Verfügung hänge somit von der Rechtsgültigkeit des Vertrags, sowie davon ab, ob sich aus demselben die rechtlichen Folgen ergeben, deren Eintritt in der einstweiligen Verfügung vorausgesetzt sei. Die von der Ge- sellschaft übernommene Verpflichtung gehe nicht auf den einzelnen Gesellschafter über. Die Kundschaft könne nicht Gegenstand eines Uebertragungsgeschäfts sein. Ein hierauf gerichteter Vertrag habe keine rechtsverbindliche Kraft. Auch würde der Vertrag wegen zeit- licher und örtlicher Unbeschränktheit gegen die Bestimmungen der Reichsgewerbeordnung verstoßen. Habe der Richter des Hauptpro- zeffes dem Kläger nicht ein Verbietungsrecht gewähren dürfen, so könne ein Verbot auch nicht auf dem Wege einer einstweiligen Ver- fügung erlassen werden. Die Revision konnte nicht für begründet erachtet werden. Gemäß § 819 der C.P.O. sind einstweilige Verfügungen auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältniß zulässig, sofern diese Regelung,

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insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesent- licher Nachtheile nöthig erscheint. Daß die einstweilige Verfügung der Entscheidung der Hauptsache nicht vorgreift, ergiebt sich aus dem provisorischen Karakter derselben. Gemäß § 815 C.P.O. finden auf die einstweiligen Verfügungen die Vorschriften des § 800 Anwen- dung. Der Hauptanspruch und der Grund des Antrags (die Be- sorgniß) sind deshalb glaubhaft zu machen (Wilmowski-Levy, C.P.O. IV. Aufl. S. 1089). Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Frage der Gültig- keit und Rechtsverbindlichkeit des Vertrags, auf Grund dessen der das Rechtsverhältniß begründende Anspruch erhoben werde, dessen Schutz begehrt wird, gar nicht zu prüfen sei, kann daher nicht bei- gestimmt werden. Dem Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durfte nicht stattgegeben werden, wenn die Grundlosigkeit des dadurch zu sichernden Anspruches nach der eigenen Darstellung des Antragstellers oder nach der Darlegung des Gegners so offen- kundig zu Tage liegt, daß die Möglichkeit des Obsiegs des Ersteren in dem über seinen Anspruch anhängigen oder anhängig zu machen- den Rechtsstreit gänzlich ausgeschlossen erscheint (Entsch. des I. Civils. des R.G. vom 16. Januar 1882, Zur. Wochenschr. 1882 S. 54). Die rechtliche Begründetheit des Anspruchs ist daher in der Rich- tung zu prüfen, ob Aussicht auf Anerkennung desselben im Prozesse besteht (vergl. Entsch. des R.G. in Civils. Bd. 9 S. 336 und 337). Das Berufungsgericht hat sich eines Urtheils über die Gültig- keit des Vertrags entschlagen und im Widerspruche mit dem aufge- stellten Grundsätze untersucht, welche Rechte aus dem Vertrage für die Klägerin abzuleiten sind. Die Unterlassung der Prüfung der Gültigkeitsfrage giebt aber, da nur die Entscheidung über eine Rechtsfrage zu treffen ist, keinen Anlaß zur Aufhebung des Urtheils. Die Uebertragung der bisheri- gen Kundschaft an einen Anderen durch Rechtsgeschäft ist zweifellos zulässig (Bolze, Praxis des R.G. Bd. 1 Nr. 751 und Bd. 4 Nr. 505). Die sich hieraus für den Uebertragenden ergebende Pflicht der Unterlassung, mit dieser Kundschaft ferner in Geschäftsverkehr zu treten, trägt in sich selbst eine Begrenzung der Beschränkung der Er- werbsfreiheit, so daß von einer übermäßigen und deshalb unzulässigen Beschränkung der persönlichen Freiheit und Erwerbsfähigkeit des Veräußerers keine Rede sein kann (vergl. Entsch. des III. Civils. vom 19. Mai I89Z, Blätter für Rechtsanw., 12. Ergänzungs-Bd. S.35)

Enthält die Lieferung eines gefälschten Rententitels ein aliud? Ist die Klage auf Nachlieferung eines echten Rententitels eine der kurzen Verjährung unterliegende Klage aus der Gewährleistungspflicht?

Lieferung eines gefälschten Werthpapiers.

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Die Frage, ob die die Voraussetzungen einer einstweiligen Ver- fügung begründenden Thatsachen als glaubhaft gemacht anzusehen sind, unterliegt an sich nicht der Prüfung des Revisionsgerichts (Entsch. vom 11. Mai 1886 in Rassow-Küntzel Beitr. Bd. 30 S. 1180). Die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß nach Sinn, Zweck und Inhalt des Vertrags die von der Firma de B.-K. über- nommenen Verpflichtungen sich auch auf de B. persönlich erstrecken und die unter Verbot gestellten Handlungen und Unterlaffungen um- fassen, fallen ebenso in das Gebiet der einer Nachprüfung entzogenen thalsächlichen Feststellung, als die der durch das Verhalten des de B. bewirkten Schädigung der Firma Z. B. W. Besteht das von dem persönlichen Rechte geforderte Verhalten in einem Unterlassen, so kommt die Geltendmachung dieses Rechtes in dem Verbote der Handlung zürn Ausdruck, deren Unterlassung eben gefordert werden kann (vergl. Windscheid, Pand. VII. Aufl. Bd. 1 §§ 38 und 39). Welche Anordnungen zur Erreichung des mit der einstweiligen Verfügung verfolgten Zweckes erforderlich sind, bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen. Daß die einstweilige Verfügung auch in dem Verbote einer Handlung bestehen kann, ist in § 817 C.P.O. ausdrücklich ausgesprochen.

Nr. 109. Enthält dir Lirferung eines gefälschten Nrntentitrls rin aliud? 3(1 die Klage auf Nachlieferung eines echten Nrntentitrls eine der kurzen Ver- jährung unterliegende Klage aus der Gewährteistungspjlicht? H.G.B. Art. 349; A.L.R. I. 5 §§ 343, 344. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 22. Mai 1895 in Sachen der Firma R. u. B., Beklagten, und der Kommanditgesellschaft F. u. Sohn, Nebenintervenientin, wider Wittwe D., Klägerin. I. 61/95.) Die Revision der Nebenintervenientin wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Klägerin hat am 7./8. Januar 1891 von der Beklagten 125 000 Lire 5 pCt. italienische Rente gekauft und unter den ge- lieferten Stücken auch den Rententitel Nr. 95670 über 1600 Lire Rente zum Nennwerth von 20 000 Lire erhallen. Derselbe wurde im Juni 1891 durch das Bankhaus M. A. von R. und Söhne in Frankfurt a. M. der Direktion der Staatsschuldenverwaltung des Beiträge, XXXIX. (V. F. IV. 3°hrg.) 70

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Königreichs Italien zum Umtausch übersandt, von letzterer aber an- gehalten, weil er gefälscht sei, und zwar in der Weise, daß ein Rententitel von 10 Lire zum Nennbeträge von 200 Lire, nachdem derselbe in Umlauf gesetzt worden, in einen solchen über 1000 bezw. 20 000 Lire umgewandelt sei. Klägerin fordert deshalb von der Beklagten als ihrer Verkäuferin die Lieferung eines echten Renten- titels über 20 000 Lire Kapital gegen Gewährung eines Stückes über 10 Lire Rente zum Nennwerthe von 200 Lire. Die Beklagte, der in Folge von Streitverkündungen die im Thatbestande des an- fochtenen Urtheils bezeichneten Nebenintervenienten beigetreten sind, hat bestritten, daß eine nach der Ausgabe stattgehabte Fälschung vorliege. Das streitige Stück habe durch die mit der Herstellung der Rententitel beauftragten Beamten seine gegenwärtige Gestalt erhallen und sei in dieser Gestalt durch die italienische Staatsschuldenverwal- tung ausgegeben worden. Die Herstellung und Ausgabe beruhe allerdings auf einen Mißbrauch der den betreffenden Beamten zu- stehenden Befugnisse, dadurch werde aber die Echtheit des der Klä- gerin gelieferten Stückes nicht beeinträchtigt. Eventuell ist von der Beklagten, bezw. den Nebenintervenienten geltend gemacht, daß die Beklagte als Kommissionärin der Klägerin nur für ein Verschulden der Klägerin verantwortlich sei, ein solches ihr aber keinenfalls zur Last falle, daß die Klage aus dem Kaufverträge nach Art. 349 H.G.B. verjährt sei und daß die Klägerin sich auch deswegen nicht an die Beklagte halten könne, weil ihr ein Anspruch an die italienische Regierung zu- ftehe, die auch dann, wenn man annehme, daß die Fälschung erst nach der Ausgabe erfolgt sei, die Fälschung nur dadurch möglich gemacht habe, daß bei Herstellung des Titels fahrlässig vorgegangen sei und deshalb für den Betrag, auf welchen der Titel gegenwärtig laute, aufkommen muß. Zn erster Instanz ist durch Urtheil des Landgerichts I zu Berlin nach dem Klageanträge erkannt, auf die von der Beklagten und der im Berufungsurtheil bezeichneten Nebenintervenientin eingelegte Be- rufung ist mit einer geringfügigen Abänderung dieser Entscheidung Beklagte verurtheilt, der Klägerin 20 000 Lire fünfprozentige ita- lienische Rente in einem oder mehreren Stücken nebst dazu gehörigen Zinsscheinen gegen Gewährung eines 10 Lire Rententitels zum Nominalbeträge von 200 Lire seitens der Klägerin zu liefern. Gegen dieses Urtheil hat die Nebenintervenientin, Kommandit- gesellschaft F. & Sohn Revision eingelegt.

Lieferung eines gefälschten Werthpapiers.

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Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht erachtet für erwiesen, daß der streitige Rententitel erst, nachdem er von der Generaldirektion der italienischen Staatsschuld in Umlauf gesetzt war, und zwar etwa 8 bis 10 Jahre später gefälscht worden, sowie daß die Fälschung bewirkt ist, indem der Fälscher den echten über 10 Lire Rente und 200 Lire Kapital lautenden Titel in einen solchen über 1000 Lire Rente und 20000 Lire Kapital durch Veränderung der Werthbezeichnungen, der Schraffirungen und der Farben umgewandelt hat. Danach ist in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz angenommen, daß Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrag in Höhe von 20 000 Lire nicht erfüllt hat, daß mithin der Klägerin insoweit noch jetzt ein Anspruch auf Erfüllung zustehl, daß dieser Anspruch nicht unter den rechtlichen Gesichtspunkt eines Gewährleistungsanspruches wegen mangelhafter Beschaffenheit der gelieferten Waare fällt und daß deshalb der von der Nebenintervenientin auf Grund des Art. 349 H.G.B. erhobene Verjährungseinwand nicht durchgreift. Dem Klageanspruch steht auch, wie im Berufungsurtheil ferner ausgeführt ist, nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, daß die italienische Regierung schadensersatzpflichtig sei, weil sie ihre Be- amten nicht gehörig beaufsichtigt oder Papiere ausgegeben habe, die ohne Schwierigkeit gefälscht werden konnten, da das Rechtsverhältniß der Parteien lediglich nach den für das Kaufgeschäft geltenden Grund- sätzen zu beurtheilen sei. Die dieser Entscheidung zu Grunde liegende thatsächliche Fest- stellung, die auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. G. in Verbindung mit dem Augenschein des Gerichts beruht, ist von der Revision nicht beanstandet, giebt auch zu Bedenken keine Veran- lassung. Unbegründet sind aber auch die gegen die rechtliche Wür- digung des Thatbestandes erhobenen Revisionsangriffe. Insbeson- dere kann: 1. ein Verstoß gegen materielle Rechtsgrundsätze nicht darin ge- funden werden, daß das Berufungsurtheil der Klägerin die Ge- währung eines beliebigen über 10 Lire Rente und 2OO Lire Kapital lautenden Stückes der italienischen Rente freigestellt und die Ver- urteilung der Beklagten nicht davon abhängig gemacht hat, daß ihr zunächst der der Klägerin übergebene verfälschte Titel zurückgegeben werde. (Das wird näher ausgeführt).

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Muß der Selbsthülfeverkauf, um dem Verkäufer die im Art. 343 H.G.B. bestimmten Rechte wegen Annahmeverzuges des Käufers zu sichern, stets durch einen Handelsmakler oder durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten ausgeführt sein?

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2. Ebenfalls unzutreffend ist die Rüge, daß das Berufungsge- richt den Art. 349 H.G.B. durch Nichtanwendung verletzt habe. Die Revision hat darzuthun gesucht, daß es sich hier doch nur um eine fehlerhafte Beschaffenheit der gelieferten Sache handle und daß der der Klägerin übergebene gefälschte Rententitel gegenüber der ver- tragsmäßigen Verpflichtung der Beklagten weder als ein nihil noch als aliud anzusehen sei. Diese Ausführung ist nicht zu billigen. Die Bezugnahme der Revisionsklägerin auf das Bd. 30 S. 154 ff. der r ei chsgerichtlichen Entscheidungen veröffentlichte Urtheil ist nicht ge- eignet, den von ihr vertretenen Standpunkt zur rechtfertigen. Das letztgenannte Urtheil bezog sich auf die Lieferung eines echten, in seinem Ursprungsstaate wegen Entwendung mit Opposition belegten Stückes der rumänischen Rente. Die Gründe, aus denen ange- nommen wurde, daß durch diesen Umstand die Urkunde nicht zu einer Waare anderer Gattung werde als die verkaufte, laffen sich in keiner Weise auf den vorliegenden Fall übertragen, in welchem die gelieferte Urkunde nicht den Werth darstellt, für den sie entgegen- genommen ist. Die Auffassung der Instanzrichter, daß in einem solchen Falle eine Sache anderer Art als die verkaufte geliefert sei, entspricht der Natur der Sache, die auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Geltung gekommen ist. (Urtheil des I. Civilsen. des R.G. vom 27. September 1890 I. 150/90).

Nr. 110. Muß der Selbsthülfrvrrkauf, um dem Verkäufer die im Art. 343 HG K. bestimmten Rechte wegen Aunahmeverzuges -es Käufers Z» sichern, stets durch einen Handelsmakler oder durch einen zu Versteigerungen befugten Kramten ausgefuhrt fein? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 18. Mai 1894 in Sachen Sch , Klägers, wider 1. die Handlung R. u. Komp, und 2. deren Mitinhaber H. R., Beklagte. I. 56/95.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des Hans. Ober- landesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Kläger behauptet, der Beklagten zu l. 250 Tons Steinkohlen verkauft zu haben. Beklagte hat hiervon nur 20 Tons abgenommen; der Rest der von der Zeche Matthias St. abgeladenen Kohlen ist durch die Eisenbahnverwaltung meistbietend verkauft worden. Wegen

Selbsthülfeverkauf.

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des hierdurch entstandenen Schadens nimmt Kläger die Beklagten in Anspruch. Die auf Zahlung von 1930 M. 40 Pf. gerichtete Klage ist durch Urtheil des Landgerichts zu Hamburg abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die angefochtene Entscheidung ist darauf gegründet, daß der durch die Eisenbahnverwaltung bewirkte Verkauf der Kohlen, wenn- gleich er öffentlich und meistbietend erfolgt ist, doch nicht als ein der Bestimmung des Art. 343 des H.G.B. entsprechender Selbsthülfever- kauf betrachtet werden könne, da er nicht durch einen zu Versteige- rungen befugten Beamten bewirkt sei. Letzterer Erwägung ist unbe- denklich zuzustimmen; denn, wie vom Reichsoberhandelsgericht und vom Reichsgericht wiederholt ausgesprochen ist, muß auch der öff ent- liche und meistbietende Verkauf, wenn er als ein für den Käufer verbindlicher Selbsthülfeverkauf gelten soll, durch einen Handelsmakler oder durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten geschehen sein. Das Prinzip dieser Bestimmung besteht darin, daß auch der öffent- liche und meistbietende Verkauf nur dann die vom Gesetz im Interesse des Käufers für erforderlich erachtete Sicherheit gewährt, wenn in Bezug auf Sachkunde und Unparteilichkeit der den Verkauf leitenden Persönlichkeit die nöthigen Garantieen geboten sind. Deshalb muß namentlich der den Verkauf leitende Beamte ein unparteiischer Dritter sein. Dies trifft im vorliegenden Falle nicht zu, da hier der Verkauf durch einen Beamten der Güterabfertigungsstelle, also durch einen Angestellten der Eisenbahnverwaltung bewirkt ist, welche die ihr als Frachtführerin zustehenden Rechte wahrgenommen hat. Die Revision hat gegen vorstehende Begründung auch keine Be- denken erhoben. Dagegen ist von derselben gellend gemacht, der Anspruch des Klägers sei, die Richtigkeit seiner Behauptungen vor- ausgesetzt, auch dann gerechtfertigt, wenn Beklagte den Selbsthülfe- verkauf als solchen nicht anzuerkennen brauche. Denn Kläger habe, da nach dem Schlußschein loeo Zeche zu liefern war, durch die Ab- ladung der Kohlen auf die Eisenbahn seiner Verpflichtung aus dem Kaufverträge genügt. Nachdem in Folge der Weigerung der Beklagten, die Waare abzunehmen, letztere durch die Eisenbahnverwaltung ver- steigert fei, trete die hierbei erzielte Losung, abzüglich Fracht und Unkosten an die Stelle der Waare selbst, und Kläger könne mithin, indem er den gedachten Betrag der Beklagten gut bringe, die gegen-

Genügt es, um die Einrede der mangelnden Passivlegitimation einer verklagten Ehefrau auszuschließen, daß die Klage gegen die Frau im ehelichen Beistande gerichtet und beiden Eheleuten zugestellt ist?

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rvärlig eingeklagte Summe als den ihm zukommenden Kaufpreis beanspruchen. Diese Ausführung ist indeß nicht geeignet, der Revision zum Erfolge zu verhelfen. Es ist dabei übersehen, daß nach dem Klage- antrag das Verhallen der Beklagten sich dem Kläger gegenüber als ein Annahmeverzug darstellt und daß Ae Rechte, die dem Ver- käufer im Falle eines Annahmeverzuges des Käufers zustehen, durch Art. 343 des H.G.B. bestimmt sind. Danach hat aber der Verkäufer, wenn die Waare in Folge des Annahmeverzuges des Käufers verkauft ist, Ansprüche gegen letzteren nur, sofern bei dern Verkaufe die Form- vorschriften dieses Artikels beobachtet sind. Der Umstand, daß im vorliegenden Falle der Verkauf nicht durch den Kläger, sondern durch die Eisenbahnverwaltung veranlaßt ist, führt zu keinem anderen Er- gebniß. Es wäre Sache des Klägers gewesen, wenn er sich seine Ansprüche gegen die Beklagte erhallen wollte, dafür zu sorgen, daß der Verkauf in Gemäßheil des Art. 343 erfolge, und er hätte zu diesem Behuf eventuell die Waare von der Eisenbahn abnehmen müssen.

Nr. 111. Genügt es, um die Einrede der mangelnden pafstvlrgitimation einer ver- klagte» Ehefrau auszuschlirßrn, daß die Klage gegen die Frau im ehe- lichen Beistände gerichtet und beide» Eheleuten zugestellt ist? C.P.O. § 51. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1895 in Sachen H., Klä- gers, wider die verehel. T. im ehelichen Beistände, Beklagte. V. 43/95.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die gegen die Ehefrau T. „im Beistände ihres Ehemannes" gerichtete Klage auf Schadensersatz wegen Betruges ist in erster Instanz als unbegründet abgewiesen worden. Zn der Berufungs- instanz erhob die Beklagte die Einrede der fehlenden Passivlegitimation mit Rücksicht darauf, daß ihr Ehemann wegen seines ehemännlichen Nießbrauchs- und Verwaltungsrechts an ihrem eingebrachten Ver- mögen hätte mit verklagt werden müssen. Die Verhandlung wurde auf diesen Einwand beschränkt. Der Kläger behauptete und stellte unter Beweis, daß die Klage nicht nur der Beklagten, sondern auch

Klage gegen die Frau im Beistände des Mannes. HU ihrem Ehemanne zugestellt worden sei. Das Berufungsgericht hat die Einrede für begründet erachtet und die Berufung zurückgewiesen. Entsch ei du ngs gründe: Der Berufungsrichter geht von dem in der Rechtsprechung fest- stehenden Grundsätze aus, daß nach preuß. Allgemeinen Landrecht die Zuziehung des Ehemannes der verklagten Ehefrau zu diesem Prozesse erforderlich war, weil der Prozeß eingebrachtes Vermögen der ver- klagten Ehefrau betrisst, worüber diese keine wirksamen Verfügungen treffen kann. Es ist weiter richtig, daß diese Zuziehung des Ehe- mannes in der Mitverklagung desselben bestehen mußte, weil es sich für den Kläger darum handelt, das Verwaltungs- und Nießbrauchs- recht des Ehemannes zu überwinden, was prozessualisch nur durch eine Verurtheilung erreicht werden kann, die wiederum voraussetzt, daß der Verurtheilte Prozeßpartei war. Es kann dagegen dem Berufungsrichter darin nicht beigetreten werden, daß der Ehemann im vorliegenden Fall nicht verklagt worden wäre. Die Klage ist gerichtet worden gegen die Ehefrau T. „im Beistände ihres Ehe- mannes Robert T. in Leipzig-Kleinzschocher." Der Berufungsrichter will hierin nicht aus gedrückt finden, daß die Klage auch gegen den Ehemann gerichtet sein sollte, denn der Beistand einer Partei sei als solcher nicht selbst Partei. Dabei ist jedoch nicht berücksichtigt worden, daß die Civilprozeßordnung „Beistände" einer prozeßfähigen Partei nicht kennt, also auch nicht die Beistandschast des Ehemannes der zufolge § 51 Abs. 2 prozeßfähigen Frau. Daraus ergiebt sich die Nothwendigkeit, diesen Ausdruck, wenn ein Kläger sich seiner gleich- wohl zur Bezeichnung der verklagten Partei bedient, dahin zu ver- stehen ist, daß der Ehemann mitverklagt sein soll, denn der Kläger hat damit deutlich seinen Willen erklärt, den Ehemann der verklagten Frau in den Prozeß mit herein zu ziehen, und dies ist auf anderm Wege als dem seiner Mitverklagung nicht zu erzielen. So hat auch das Reichsgericht wiederholt entschieden, vergl. die Urtheile des V. Civilsenats vom 22. Februar 1893 und vom 10. April 1895 in Sachen K. wider Ehefrau Th., V 274/92 und 370/94. Gegen die Richtigkeit dieser Auslegung kann im vorliegenden Fall auch daraus kein Bedenken hergeleitel werden, daß der Klage- antrag auf Verurtheilung der Ehefrau R. zur Zahlung des vom Kläger begehrten Schadensersatzes gerichtet ist, denn daran besteht

1. Genügt es, wenn die Ehefrau zusammen mit ihrem Manne verklagt werden muß, daß die Klage gegen die Frau im Beistande ihres Mannes gerichtet und beiden Eheleuten zugestellt wird? 2. Zur Anwendung der Verordnung vom 14. Juli 1797. Was ist unter "Gewonnenem" zu verstehen?

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kein gegründeter Zweifel, daß eine so lautende Verurtheilung in einem Prozeße, an welchem der Ehemann theilgenommen hat, auch gegen diesen gerichtet ist und zum Ausdruck bringt, daß er sich diese Verurtheilung seiner Ehefrau mit den daraus entstehenden Folgen gefallen lassen muß. Es kommt demnach noch darauf an, ob die Klage — und demnächst auch die Berufungsschrift — dem Ehemanne in der Thal zugestellt worden ist, worüber bisher keine Feststellungen getroffen sind.

Nr. 112. 1. Genügt es, wenn die Ehefrau zusammen mit ihrem Manne verklagt werde» muß, daß dir Mage gegen die Frau im Beistände ihres Mannes gerichtet und beiden Eheleuten zugestellt wird? C.P.O. § 51. 2. Jur Anwendung der Verordnung vom 14. Juli 1797. Was ist unter „Gewonnenem" zu verstehen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Mai 1895 in Sachen W. und Ehemann, Beklagte, wider die preußische Rentenversicherungsanstalt zu Berlin, Klägerin. IV. 402/94.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Die beklagte Ehefrau hat im Zahre 1887 mit Genehmigung ihres Ehemannes von der Klägerin ein Darlehn von 410 000 M., verzinslich zu 4y2 pCt. empfangen und dafür mit ihrem Grundstücke Charlottenburg Englische Straße Nr. 25/27 Hypothek bestellt. Bei der Zwangsversteigerung dieses Grundstücks im Aahre 1891 hat die Klägerin an Kapital 410 000 M-, an Zinsen 27 726 M. 25 Pf. und an Kosten 1088 M. 90 Pf., zusammen 438 815 M. 15 Pf. liquidirt, ist aber mit 435 373 M. 72 Pf. ausgefallen. Sie hat nunmehr die beklagte Ehefrau als persönliche Schuldnerin wegen eines Zinsenbetrages von 10 000 M. in Anspruch genommen und mittels der gegen die beklagte Ehefrau „im Beistände ihres Ehemanns" ge- richteten Klage beantragt, „die Beklagte" zur Zahlung von 10 000 M. zu verurtheilen. Die Klage ist sowohl der beklagten Ehefrau, als auch deren Ehemanne zugestellt worden, bei der mündlichen Verhandlung erster Instanz aber ist nur die Ehefrau vertreten gewesen. Dieselbe hat eingewendet: Ihr Ehemann und Generalbevollmächtigter habe vor

Klage gegen die Frau im Beistände des Mannes. 1H3 dem Versteigerungstermine mit einem der drei Direktionsmitglieder der klagenden Anstalt mündlich vereinbart, daß sie — die Beklagte — nieder selbst milbieten, noch andere Bieter herbeischaffen solle, damit die Klägerin das Grundstück billig erwerben könne, wogegen die letztere auf ihre persönlichen Ansprüche aus dem Darlehn verzichte. Zu dieser, von ihr — der Beklagten — erfüllten Vereinbarung sei das betreffende Direktionsmilglied, der Direktor und Rechtsanwalt Sch., allein berechtigt gewesen. Die Klägerin hat den Ein wand bestritten. Der erste Richter hat durch Urtheil, in besten Formel nur die beklagte Ehefrau, ohne Erwähnung des Ehemannes, als Prozeßpariei aufgeführt ist, auf einen Eid für den Direktor Sch. über den Abschluß jenes Abkommens und dessen Erfüllung seitens der beklagten Ehefrau erkannt. Dagegen hat das Berufungsgericht in der Urtheilsformel die beklagte Ehefrau „im Beistand ihres Ehemannes, des Architekten Julius W.", als Partei bezeichnet, und „die Beklagte" nach dem Klageanträge verurtheilt, weil dem einwandsweise behaupteten Ab- kommen die Verordnung vom 14. Juli 1797 entgegenstehe und dasselbe daher mit Erfolg nicht geltend gemacht werden könne. Die Revision rügt zunächst, daß die Klage nicht auch gegen den Ehemann der beklagten Ehefrau erhoben sei. Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Denn die beklagte Ehefrau und deren Ehemann sind nach dem in der Kurmark Brandenburg gellenden Rechte verheirathet. In Geltung sind die §§ 205 und 231 A.L.R. II. 1, wonach dem Ehe- manne die Verwaltung und der Nießbrauch des eingebrachten Ver- mögens des Ehefrau zusteht, Entsch. des Ob.Trib. Bd. 1 S. 56, Bd. 30 S. 106. Striethorst Arch. Bd. 13 S. 154, Bd. 43 S. 174, und die §§ 206 ff., 210 ff. daselbst, sofern dieselben bestimmen, daß das Vermögen der Ehefrau, unter gewissen Ausnahmen die Natur des Eingebrachten habe. Striethorst Arch. Bd. 61 S. 361. Scholtz: das Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg, 3. Aust. S. 202, 203. Auf Einzelheiten in dieser Beziehung einzugehen, ist hier nicht der Ort; es genügt für den vorliegenden Rechtsstreit, sestzustellen, daß für die eherechtlichen Vermögensverhältnisse der beklagten Ehefrau das System der Gütertrennung maßgebend ist, und daß ihrem Ehemanne

1114

Einzelne Rechtsfälle.

Verwaltung und Nießbrauch ihres eingebrachlen Vermögens gebührt. Ist dieses aber der Fall, so mußte die Klage, da durch sie ein per- sönlicher Anspruch gegen die beklagte Ehefrau aus einem derselben gegebenen Darlehn verfolgt und die Befriedigung der Klägerin aus dem Gesammtvermögen derselben erstrebt wird, gegen sie und ihren Ehemann gemeinschaftlich erhoben werden. Entsch. des R.G. Bd. 13 S. 290, Bd. 28 S. 331, Bd. 34 S. 237. Gruchot Beitr. Bd. 36 S. 1049, Bd. 37 S. 1215, 1217. Zur. Wochenschr. 1894 S. 514 Nr. 2. Zn welcher Form indessen der Ehemann in den Prozeß hineingezogen wird, ist gleichgültig, wenn nur überhaupt erkennbar gemacht wird, daß derselbe als Prozeßpariei hat belangt werden sollen. Dazu reicht es aber aus, daß die Klage gegen die Ehefrau „im ehelichen Bei- stände" oder „im Beistände ihres Ehemannes" gerichtet wird. Denn da die Ehefrau prozeßfähig ist und also eines prozessualen Beistandes nicht bedarf, so läßt jene Ausdrucksweise keine andere Deutung zu, als daß der Ehemann zusammen mit der Ehefrau eine Parteistellung einnehmen solle. Zm gleichen Sinne hat sich bereits der V. Civils. des R.G. i. S. K. gegen Th. (Urtheile vom 22. Februar 1893 und IO. April 1894) und in Sachen H. gegen T. (Urtheil vom 8. Mai 1895), sowie der I. Civils. in dem Urtheile vom 5. Dezember 1894 (Entsch. des R.G. Bd. 34 S. 237) ausgesprochen. Die gegen die be- klagte Ehefrau im Beistände ihres Ehemannes gerichtete und beiden Eheleuten zugestellte Klage ist somit wirksam erhoben, und das in gleicher Weise rubrizirte Berufungsurtheil hat die Bedeutung, daß die gegen die beklagte Ehefrau erkannte Zahlungsverpflichtung auch seitens des Ehemannes insoweit erfüllt werden müsse, als er der Befriedigung der Klägerin aus dem seiner Verwaltung und seinem Nießbrauche unterliegenden Vermögen der Ehefrau nicht widerstreben könne. Die Revision rügt aber auch ferner, daß die Anwendung der Verordnung vom 14. Zuli 1797 unstatthaft sei. In dieser Beziehung hat das Berufungsgericht erwogen: Wenn die Beklagte sich vertragsmäßig verpflichtet habe, auf das zu versteigernde Grundstück nicht mitzubieten, so sei die Annahme gerechtfertigt, daß der Vertrag in der Absicht geschlossen worden, die Beklagte zum Vortheile der Klägerin vom Bieten abzuhalten. Daß die Beklagte Eigenthümerin des Grundstücks gewesen, hindere nicht, sie als Kauflustige anzusehen. Die Zusicherung des Verzichts aus

Verordnung vom 14. Juli 1797.

1115*

die persönlichen Ansprüche aus der für die Klägerin eingetragenen Hypothek stelle sich als ein Vortheil der Beklagten für das Versprechen, nicht mitzubieten, dar; des Nachweises eines bestimmten Nachtheils für die Interessenten der Subhastation bedürfe es nicht. Diese Erwägungen stehen mit den Grundsätzen in Ueberein- stimmung, welche das Reichsgericht (Entsch. Bd. 20 S. 247, Bd. 32 S. 258) im Einklänge mit dem vormaligen Obertribunale (Entsch. Bd. 72 S. 74) ausgestellt hat, und enthalten keine Gesetzesverletzung. Von der Revision wird freilich gellend gemacht: Auf dem Boden der Verordnung vom 14. Juli 1797 sei der Begriff des „Gewonnenen" verkannt. Vortheil (Gewinn) der Klägerin sei „neben der Stempel- und Kostenersparniß die Nichttilgung des persönlichen Anspruchs, welcher betreffs der theilweise eingeklagten Zinsen von 27 726 M. 25 Pf. bereits bei einem Gesammtgebote von 32 762 M. 25 Pf., also bei Häusern zum Werthe von 400 000 bis 500 000 M. bereits bei Geboten zum fünfzehnten Theile des wahren Werthes getilgt sein würde. Diesen Vortheil mache die Klägerin im vorliegenden Prozesse geltend." Die Ausführung ist indessen, soweit sie überhaupt verständlich ist, gänzlich verfehlt. Die Klägerin macht nicht einen Anspruch aus Satz 3 der Verordnung vom 14. Juli 1797 geltend, sondern den- jenigen persönlichen Anspruch, welcher ihr aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehnsgeschäfte noch zusteht, nachdem sie theilweise Befriedigung aus dem verpfändeten Grundstücke erhalten hat. Dieser Anspruch besteht noch in Höhe des bei der Zwangsversteigerung aus- gefallenen Forderungsbetrages von 435 373 M. 72 Pf. Zur Hebung ist also die Klägerin mit 3441 M. 43 Pf. gelangt. Hierdurch ist sie befriedigt wegen ihrer Kostenforderung von 1088 M. 90 Pf. und wegen ihrer Zinsenforderung in Höhe von 2352 M. 53 Pf. Unbe- friedigt blieb sie — abgesehen von dem Kapitale — wegen des Restes der Zinsenforderung von 25 463 M. 72 Pf. Hiervon hat sie 10 000 M. eingeklagt. Inwieweit ihr ein Anspruch aus Satz 3 der Verordnung zustehen würde, kann daher unerörtert bleiben. Die in dieser Beziehung leitenden Grundsätze sind übrigens vom Reichsge- richte in dem Bd. 32 S. 261 ff. der Entsch. abgedruckten Urtheile angegeben, und danach kommt es nicht auf den Gewinn der Klägerin, sondern auf den der Beklagten an. Endlich rügt die Revision Verletzung des § 271 A.L.R. I. 5 indem sie anführt:

Wird der Ehemann dadurch Prozeßpartei, daß ihm eine gegen seine Ehefrau gerichtete Klage im Wege der Ersatzzustellung übergeben wird? Kann die Einrede, daß eine Ehefrau in Betreff ihres eingebrachten Vermögens ohne Zuziehung ihres Ehemannes nicht aktiv legitimirt sei, noch in der Revisionsinstanz erhoben werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Mit Hülfe des bemängelten Abkommens sei es der Klägerin gelungen, die Subhastation fortzusetzen und durchzuführen, fremde Bieter fernzuhalten und die Grundstücke für ein Meistgebot von 5000 M. zu erstehen und den unbelasteten Besitz derselben zu er- langen. So lange daher die Klägerin nicht den widerrechtlich be- seitigten früheren Rechtszustand herstelle, könne sie auch nicht Theil- ansprüche aus den ursprünglich zweiseitigen Vertragsverhältnissen gellend machen. Der Klageanspruch findet jedoch seine Begründung schon darin, daß der Beklagten ein Darlehn, unter Vereinbarung der Verzinsung, hingegeben ist, und die Zahlungstermine derjenigen Zinsen, welche den Gegenstand des Rechtsstreits bilden, bereits eingetreten sind. Eine weitere Begründung des Anspruchs in der von der Beklagten verlangten Richtung, also namentlich durch den Nachweis, daß die Klägerin die erstandenen Grundstücke der Beklagten zurückgegeben habe, ist nicht erforderlich, und die aus § 271 A.LR. I. 5 hergeleitete Bemängelung des Klagegrundes daher hinfällig. Es ist möglich, daß die Beklagte im Sinne hat, einen Ent- schädigungsanspruch gegen die Klägerin auf Grund des § 270 des preuß. St.G.B., welcher an die Stelle des Satzes 4 der Verordnung vom 14. Juli 1797 getreten ist, und des Satzes 3 dieser Verordnung zu erheben (Entsch. des R.G. Bd. 32 S. 262, 263). Allein ein solcher Anspruch ist in den Vorinstanzen nicht erhoben worden und kann in dieser Instanz nicht mehr erhoben werden.

Nr. 113. Wird der Ehemann dadurch Prozrßpartei, daß ihm eine gegen seine Ehe- frau gerichtete Klage im Wege der Ersahzustellung «bergeben wird? Kann die Einrede, daß eine Ehefrau in Ketreff ihres eingebrachten Vermögens ohne Zuziehung ihres Ehemannes nicht aktiv legitimirt fei, noch in der Nevistonsinstanz erhoben «erden? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. April 1895 in Sachen K., Klägers und Widerbeklagten, wider die Frau Th., Beklagte und Widerklägerin. V. 370/94.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg theilweise abgeändert. * Thatbestand: Die Ehefrau Th., Beklagte, hat durch Kaufvertrag vom 9. Juli 1887 von dem Kläger und dessen Ehefrau, Eheleuten K., das Wohn-

Der Ehemann als Prozeßpartei. 1117 Haus Nr. 55 nebst Inventar und Ländereien in Kaisershagen für 20400 M. gekauft und demnächst übergeben, auch ausgelassen erhalten. Von dem rückständigen Kaufgelde von 18000 M. werden jetzt Zinsen für das Jahr 1. Juli 1889/90 mit 810 M. eingeklagt. Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation, weil es sich um ihr eingebrachtes Vermögen handle und deshalb ihr Ehemann hätte mitbelangt werden müssen. — — Außerdem hat sie eine Wider- klage wegen Schadensersatzes erhoben. Der Berufungsrichter hat erkannt, daß die Klage abgewiesen werde und daß die Beklagte als Widerklägerin zwei Eide leisten solle, von welchen die Entscheidung abhängig gemacht ist. Aus den Entscheidungsgründen: I. Zur Klage. Die Klage ist wegen fehlender Passivlegitima- tion der Beklagten abgewiesen worden. Der Berufungsrichter stellt fest, daß es sich um eingebrachtes Vermögen der Beklagten handle, und er führt aus, daß über dieses Vermögen ohne die Mitbetheili- gung des Ehemannes nach den Grundsätzen des preuß. Allg. Land- rechts keine Prozesse geführt werden könnten. Dies ist richtig und steht in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts. -Es wird dann ferner festgestellt, daß eine Mitverklagung des Ehemannes der Beklagten nicht erfolgt sei, daß sie zwar vom Kläger beabsichtigt worden war, aber nicht zur Ausführung gelangt sei, indem eine Zustellung der Klage an den Ehemann der Beklagten nicht stattgefunden habe. Diese letzte Annahme des Berufungsrichters wird von der Revision angegriffen. Der Berufungsrichter hat «äm- lich festgestellt, daß die Klageschrift der Ehefrau Th. und zwar, da sie nicht anwesend war, auf dem Wege der Ersatzzustellung an ihren Ehemann zugestellt worden ist. Die Revision vertritt nun die An- sicht, daß damit auch dem Manne selbst zugestellt worden sei, weil er aus der Klageschrift habe ersehen können, daß die Klage gegen seine Frau „im Beistände ihres Ehemannes" gerichtet werden sollte. Aber das reicht nicht aus. Sollte der Ehemann mitverklagt werden, so mußte auch ihm als Beklagten die Klage zugestellt werden und das ist nicht geschehen; die Zustellung, welche erfolgt ist, war ledig- lich für die Frau bestimmt und nur für seine Frau hat der Ehemann die Zustellung entgegengenommen (vergl. Seuffert Arch. Bd.42 Nr. 253 sUrth. des R.G. V. Civils. vom 5. März 1887, V. 349/86]). Der Mangel der Zustellung ist auch dadurch nicht geheilt wor-

Ist eine Frau, welche mit Genehmigung ihres Mannes ein Gewerbe betreibt, aktiv und passiv - ohne Zuziehung ihres Mannes - zu Prozessen, welche das Gewerbe betreffen, legitimirt?

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Einzelne Rechtsfälle.

den, wie der Berufungsrichter weiter zutreffend ausführt, daß der Ehemann in einer Anzahl von Terminen für die Frau (also nicht für sich selbst) ausgetreten ist. II. Zur Widerklage. Auch die Widerklage betrifft das An- gebrachte Vermögen der Ehefrau Th., und die Revision will deshalb den Grundsatz, daß die Frau allein darüber keine Prozesse führen könne, auch auf die Widerklage angewandt, demnach der Widerklä- gerin die Aktivlegitimation aberkannt wiffen. Die Konsequenz wäre auch nicht zu vermeiden gewesen, wenn der Mangel der Aktivlegiti- mation der Widerklägerin rechtzeitig, in den Vorinstanzen, und nicht zu allererst jetzt in der Nevisionsinstanz, wo die Einführung neuer Thalsachen nach § 524 C.P.O. ausgeschlossen ist, gerügt worden wäre. Denn es handelt sich hierbei um eine Einrede aus dem ma- teriellen Recht, die vorgeschützt werden mußte, um berücksichtigt zu werden, nicht um die Geltendmachung etwa eines Mangels in der Prozeßfähigkeit der Widerklägerin, der von Amtswegen hätte berück- sichtigt werden können. Auch kann nicht bezweifelt werden, daß die Abweisung der unbegründeten Klage nicht die mit deren Erhebung entstandene Berechtigung der Beklagten zur Erhebung einer Wider- klage wieder beseitigte. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 114. Äst eine Frau, welche mit Genehmigung ihres Mannes ein Gewerbe be- treibt, aktiv und passiv — ohne Zuziehung ihres Mannes — zu Prozessen, welche das Gewerbe betreffen, tegitimirt? C.P.O. § 51; A.L.R. II. 1 § 189; R.Gew.O. § 11. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 20. Mai 1895 in Sachen P. u. Gen., Beklagte, wider Frau D., Klägerin. VI. 48/95.) Die Revision der Beklagten gegen das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidung s gründe: Die der Klägerin günstige Entscheidung des Berufungsgerichtes ist in wesentlichen Punkten auf das Zeugniß ihres Ehemannes ge- stützt; namentlich ist darauf hin auch festgestellt worden, daß das Zimmereigeschäft, aus deffen Betriebe die hier eingeklagte Forderung entsprungen ist, nicht nur zum Scheine auf den Namen der Klägerin betrieben werde, und daß nicht etwa in Wahrheit ihr Ehemann Inhaber dieses Geschäfts sei. Der Revisionskläger hat hierin einen prozessualen Verstoß finden wollen, weil der Ehemann nach dem hier

Sachlegitimation der Ehefrau.

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maßgebenden preußischen Landrechte bei Einklagung einer Forderung der Ehefrau deren nothwendiger Streitgenoffe, folglich selbst Partei und daher ein unzulässiger Zeuge sei, hat aber zugleich auch die Aktivlegitimation der Klägerin geleugnet, weil sie allein ohne ihren Mann den Anspruch eingeklagt habe, was sie doch nicht könne. Ob nicht logischer Weise höchstens einer von diesen beiden Angriffen zu- treffen könnte, darf hier eben so dahin gestellt bleiben, wie die Frage, ob den Entscheidungen anderer Senate des Reichsgerichts, welche den Ehemann in den über das seinem Nießbrauchs- und Verwaltungs- rechte unterliegenden Vermögen seiner Ehefrau zu führenden Prozessen nach preußischem, bezw. märkischem Rechte für einen nothwendigen Streitgenossen der Frau, bezw. für einen unzulässigen Zeugen erklärt haben, beizutreten sein möchte. Denn die Klägerin tritt hier als Gewerbefrau auf, und für eine solche gilt die Vorschrift des § 189 A.L.R. II. 1, daß die Frau in der Regel ohne Zuziehung und Ein- willigung des Mannes keine Prozesse führen könne, keinenfalls. Am Unzweifelhaftesten würde dies sein, wenn es sich um eine Handels- frau handelt. Bei einer solchen müßten wegen des Art. 9 des H.G.B. die Rechte des Ehemannes als solche im Prozesse völlig außer Be- tracht bleiben. Dieser Art. 9 hat, wegen seines innern Zusammen- hanges mit den Artt. 7 und 8 daselbst, für seinen Geltungsbereich eine weitere durchgreifende Bedeutung, als der § 51 Abs. 2 der C.P.O. Wenn einmal der Ehemann seine Einwilligung dazu gegeben hat, daß die Frau Handelsfrau werde, so hört, so weit ihr Handels- gewerbe reicht, auch jede Berücksichtigung seiner materiellen ehemänn- lichen Rechte auf; ihre handelsgewerblichen Handlungen sind in Be- ziehung auf ihr Vermögen auch ohne ehemännliche Einwilligung schlechthin gültig; so auch Makower, H.G.B. (Aust. 11) Anm. * zu Art. 9 S. 22 und Staub, H.G.B. (Aust. 2) zu Art. 9 § 2 S. 14 ff. Nun hat die Klägerin auch Handelsfrau zu sein behauptet; indessen wegen des von ihr betriebenen Zimmereigewerbes allein kann sie noch nicht als solche gelten, und die Richtigkeit ihrer von dem Beklagten zu 2 bestrittenen Behauptung, daß sie außerdem Holzhandel treibe, ist nicht festgestellt. Was nun aber die rechtliche Stellung einer anderweitigen Gewerbefrau betrifft, so bestimmt § 11 Abs. 2 der Gewerbeordnung, daß eine solche in Angelegenheiten ihres Gewerbes selbständig Rechtsgeschäfte abschließen und vor Gericht auftreten könne, gleichviel ob sie verheirathet oder unverheirathet sei. Ein großer Theil der Bestimmungen, welche das Handelsgesetzbuch für

Kann in einem Prozesse, welchen die Ehefrau im Beistande ihres Ehemannes angestellt hat, der Ehemann als Zeuge vernommen werden? ist ein Parteieid von der Ehefrau allein zu schwören?

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Einzelne Rechtsfälle.

Handelsfrauen giebt, ist also hier für alle Gewerbefrauen entsprechend wiederholt, insbesondere auch die die Prozeßführung betreffende. Es erscheint daher als richtig, der letztern Vorschrift auch hier wieder die entsprechende Bedeutung beizulegen, obgleich in der Gewerbe- ordnung einerseits das Erforderniß der Einwilligung des Ehemannes nicht, wie im Handelsgesetzbuchs ausdrücklich aufgestellt ist, andrerseits sich auch nicht das Gleiche, wie dort, über die Haftung des Ver- mögens ausgesprochen findet; vergl. auch Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze (Aust. 3), S. 17 und 20. Für den vor- liegenden Fall nun steht fest, daß die Klägerin mit Einwilligung ihres Mannes das Gewerbe betreibt, so daß die Streitfrage, ob trotz Mangels solcher Einwilligung die hier fragliche Vorschrift der Gewerbeordnung zur Anwendung zu kommen hat, unerörtert bleiben kann.

Nr. 115. Kann in einem Prozesse, Welchen die Ehefrau im Leistande ihres Ehe- mannes ««gestellt hat, der Ehemann als Jeugr vernommen Werden? ist ein Partrieid von -er Ehefran allein zu schwören? C.P.O. § 51. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 5. Dezember 1894 in Sachen A. E. H. R., Beklagten, wider Frau Alberta N. im Beistände ihres Ehemannes G. N., Klägerin. I. 278/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ausgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Beklagte hat „im Beistände ihres Ehemanns" wider den Kaufmann Adolf Emil Hermann N. bei dem Landgericht I zu Berlin Klage auf Rückzahlung eines Darlehns von 2000 M. sammt Zinsen mit der Begründung erhoben, daß sie dieses Darlehn der Firma Fr. N. gegeben habe, deren Mitinhaber zur Zeit der Beklagte war. Das Landgericht hat dem Anträge der Klägerin entsprechend Beweis ausgenommen durch Vernehmung des Vaters der Klägerin und ihres Ehemannes als Zeugen. Beide Zeugen sind beeidigt. Demnächst hat das Landgericht den Beklagten nach dem Klageanträge verur- theilt; das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urtheil zurückgewiesen. Zm Berufungsverfahren hatte der Beklagte ein Schreiben des Ehemannes der Klägerin vom Z. März 1894 vorgelegt, in welchem dieser „die seiner Zeit seiner

Zeugniß des als Beistand beklagten Ehemanns.

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Frau zum Klageantrag gegen seinen Bruder Adolf N. gegebenen Vollmacht zurückzog", und in der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 1894 einen Brief desselben Georg N. an seinen Bruder, in welchem jener schreibt: „Wenn auch Dein Rechtsbeistand Dir die besten Aussichten macht, so liegt doch die Sache durch meine abgegebene Erklärung für Dich noch günstiger." Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat aber die Ausferti- gung einer gerichtlichen Verhandlung vom 29. März 1894 und einen Brief des G. N. an den Prozeßbevollmächtigten vom 1. Mai 1894 zu den Akten übergeben. Diese Urkunden sind auch vor dem Be- rufungsgericht vorgetragen. Zn der gerichtlichen Verhandlung hat der Ehemann Georg N. seinem ehemännlichen Nießbrauchs- und Ver- waltungsrechte an demjenigen Vermögen, welches ihm seine Ehefrau „bei Eingehung unserer Ehe" eingebracht hat, und an Allem, was derselben noch künftig zufallen möchte, entsagt, und dasselbe zum vorbehaltenen Vermögen seiner Ehefrau bestimmt. Die Ehefrau hat diese Erklärung im Beistände eines ihr zugeordneten Rechtsbeistandes genehmigt. Zn dem Briefe vom 1. Mai 1894 widerruft der Ehemann das seinem Bruder im März 1894 gegebene Schreiben und „bleibt seine Vollmacht nach wie vor bestehen". Der Beklagte hat gegen das Berufungsurtheil Revision eingelegt. Entscheidung s gründe: Das Berufungsgericht sieht den Klagegrund als durch das Zeugniß des N. und dessen Schwiegervaters Sch. als erwiesen an. Es begründet die Ansicht, daß der Ehemann der Klägerin, obwohl diese in dessen Beistand geklagt hat, habe als Zeuge vernommen werden können, mit der Ausführung, daß G. N. nur höchstens be- theiligt am Ausgange des Rechtsstreites gewesen sei, und daß des- halb sein Zeugniß wie das jedes Dritten habe angerufen werden können. Diese Ausführung und jene Ansicht sind rechtsirrthümlich. Wenn die Eheftau im Beistände ihres Ehemannes eine zu ihrem Eingebrachten gehörige Forderung im Rechtsgebiet des preuß. Allg. Landrechts eingeklagt, so kann das nicht anders ausgesaßt werden, als daß die Ehefrau der Meinung gewesen ist, daß sie für sich allein nicht legitimirt sei, die Forderung einzuziehen, und daß sie sich der Gefahr nicht habe aussetzen wollen, abgewiesen zu werden, wenn sie Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) 2ahrg. 71

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Einzelne Rechtsfälle.

allein klage; der Ehemann hat sich dieser Ansicht angeschlossen. Diese Ansicht steht in Uebereinstimmung mit zahlreichen Entscheidungen ver- schiedener Senate des Reichsgerichts. Wird aber hiervon ausgegangen, so ist der Ehemann sowenig für diesen Prozeß, wie wenn er zusammen mit der Ehefrau kontra- hirt, ein Dritter. Zn Bezug auf die Frage, ob das Recht des Ehemannes am eheweiblichen Grundstück zu seiner Wirksamkeit gegen Andere des Eintrags im Grundbuch bedürfe, hat das Reichsgericht die Stellung des Ehemanns zutreffend dahin karakterisirt: Der Ehemann ist nicht ein Dritter, sondern zusammen mit der Ehefrau der Erste. V. 190/93 vom 18. November bei Bolze, Praxis des R.G. Bd. 17 Nr. 38. Aus dieser Einheit von Mann und Weib in der ehelichen Ge- meinschaft, deren Haupt der Ehemann ist — A.L.R. II. 1 § 184 — er- klärt es sich, daß der Ehemann dann kein selbständiges Recht am Ehegut gegen Dritte geltend machen kann, wenn die Rechtswirkungen von Handlungen der Ehefrau in Frage stehen, bei denen eine Ge- nehmigung des Ehemannes nicht in Frage kommt. Wenn die Ehe- frau aus Delikten in Anspruch genommen und verurtheilt wird, kann der Ehemann nicht gegen die Zwangsvollstreckung in das Eingebrachte der Ehefrau wegen seines ehemännlichen Nießbrauchs- und Verwal- tungsrechts Widerspruch erheben. Ob.Trib.Entsch. Bd. 47 S. 238, Striethorst Arch. Bd. 46 S. 133; Förster-Eccius Bd. 4 § 208 Anm. 70a. Ebenso wenn eine Verbindlichkeit der Ehefrau durch Gesetz während der Ehe begründet wird. Förster-Eccius a a. O. Anm. 70. Aus jener Einheit von Mann und Weib erklärt es sich aber andererseits, daß die Ehefrau das Ehegut nur zusammen mit dem Ehemanne veräußern und daß sie durch rechtsgeschäftliche Handlungen ohne Zuziehung des Ehemannes sich nicht mit der Wirkung gegen Dritte verpflichten kann, daß der dritte Gläubiger seine Befriedigung aus dem Eingebrachten suchen darf. In Ansehung des eingebrachten Vermögens sind alle von der Frau während der Ehe ohne Bewilli- gung des Ehemannes gemachten Schulden nichtig. (A.L.R. II. 1 § 320.) Kontrahirt aber die Ehefrau int Beistände ihres Ehemannes, so sind beide zusammen Kontrahenten. Der Ehemann kann sich zwar gegen die persönliche Haftung aus solchem Vertrage verwahren (A.L.R. II. 1 § 330), aber er muß es geschehen lassen, daß der

Zeugniß des als Beistand beklagten Ehemanns. 1123 Gläubiger seine Befriedigung gegen die Ehefrau, also auch aus dem Eingebrachten, sucht. (§ 331.) Dem entsprechend ist auch der Ehemann zusammen mit der Ehefrau in dem durch die eheliche Gemeinschaft bestimmten Ver- hältnis die Partei, wenn die Ehefrau über eine zu ihrem Einge- brachten gehörige Forderung im Beistände des Ehemannes den Prozeß führt. Soweit prozessualische Handlungen in Frage stehen, bei denen von einer Genehmigung, einem Beitritt u. s. w. nicht die Rede ist, tritt freilich die Persönlichkeit der Ehefrau, welche ja Subjekt des eingeklagten Rechts ist, mit ihrer Handlung aus der Gemeinschaft heraus. Die Wirkungen solcher prozessualen Handlungen treten gerade so für die Ehegemeinschaft ein wie die Wirkungen solcher außer- prozeffualen Handlungen der Ehefrau, bei denen von einer Geneh- migung des Ehemannes keine Rede sein kann. Eine solche prozessuale Handlung ist unter Anderem der Partei- eid. Einen Eid kann die Ehefrau nicht im Beistände des Ehemannes in dem Sinne leisten, daß der Ehemann irgend etwas zur Eides- leistung hinzuthun könnte. Die Eidesleistung ist vielmehr eine höchst- persönliche Handlung. Zn der Vornahme dieser Handlung löst sich die Gebundenheit der Ehefrau. Deshalb ist der Eid nicht von dem zur Ehe verbun- denen Ehegatten in dieser Rechtsstellung, sondern allein von der Ehe- frau als der Inhaberin des eingeklagten Rechts zu leisten. Soweit die Ehefrau zu schwören hat, bedarf sie einer ergänzenden Handlung, einer Genehmigung ihrer im Eide abgegebenen Erklärung durch einen zweiten Eid des Ehemanns nicht. Der Entscheidung des IV. Civilsenats vom 4. April 1889 bei Bolze Praxis Bd. 7 S. 875 ist im Resultat durchaus beizutreten. Zm Uebrigen wird aber die Rechtsstellung des Ehemannes in dem Prozeß, welchen er zusammen mit der Ehefrau in deren Beistand führt, dadurch nicht berührt. Es ist keineswegs richtig, daß die Frage, ob eine an dem zur Rechtsverfolgung gestellten Rechtsverhältnisse betheiligle Person in diesem Prozeß eine Parteistellung einnehme, um deswillen jedesmal zu verneinen ist, weil sie die Parteieide nicht zu leisten hat. Und es ist daraus, daß sie den Parteieid nicht schwört, nicht abzuleiten, daß sie Zeuge sein könne. Der Kommanditist schwört den Parteieid nicht, 71*

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Einzelne Rechtsfälle.

obwohl er im Prozesse die Kommanditgesellschaft in seiner Verbindung mit dem Komplementär die Partei und deshalb in diesem Prozesse unzulässiger Zeuge ist. (B. 144/93 vom 15. Dezember bei Bolze Praxis Bd. 17 S. 766b.) Ob jene Rechtsstellung des Ehemannes, in dessen Beistände die Ehefrau eine zu ihrem Eingebrachten gehörige Forderung einklagt, mit dem Urtheil des V. Civilsenats V. 109/94 vom 29. September 1894 dahin zu präzisiren sei, daß der Ehemann nothwendiger Streit- genosse der Ehefrau sei, kann dahin gestellt bleiben. Zm Resultat ist jenem Urtheil dahin beizutreten, daß der Ehemann in diesem Pro- zesse wegen seiner Parteistellung unzulässiger Zeuge ist. Durfte aber der Ehemann nicht als Zeuge vernommen und be- eidigt werden, so durfte auch das Berufungsurtheil nicht auf dieses Zeugniß als solches gegründet werden. Denn die Sachlage ist durch die verschiedenen im Thatbestande wiedergegebenen Erklärungen des Ehemannes keine andere geworden. Nach dem vom Berusungsurtheile festgestellten Thatbestande hat die Ehefrau das Geld, welches der Firma Fr. N. als Darlehn ge- geben ist, bei Eingehung der Ehe nicht zugebracht, vielmehr ist dasselbe während der Ehe dem Ehemann von dessen Schwiegervater gegeben worden. Ebensowenig war dieses Geld, welches der Ehefrau von ihrem Vater, soviel erhellt, definitiv zugewendet ist, am 29. März 1894 künftiges Vermögen der Ehefrau. Nach dem Wortlaut der gerichtlichen Verhandlung vom 29. März 1894 fällt also die hier eingeklagte Darlehnsforderung nicht unter die dort abgegebene Er- klärung des Ehemannes. Wollte man aber auch annehmen, daß hier nur eine Ungenauigkeit des Ausdrucks vorliege, was auszu- sprechen das Reichsgericht beim Mangel einer hierüber ergangenen Verhandlung unter den Parteien Anstand nimmt, so hat jedenfalls der Ehemann, in dessen Beistand die Ehefrau klagt, dieser Verhand- lung vom 29. März 1894 für den vorliegenden Prozeß keine Folge gegeben. Das Kammergericht hat der gleichen Auffassung der Sach- lage dadurch Ausdruck gegeben, daß es sein Urtheil rubrizirt hat als „gegen die Frau Alberta N. zu Berlin im Beistände ihres Ehe- mannes Georg N." ergangen. Der Beklagte hat seine Revision ebenso eingelegt, und obwohl in der mündlichen Verhandlung vor dem Reichsgericht hierauf aufmerksam gemacht ist, hat der Prozeß- vertreter der Revisionsklägerin nicht dagegen protestirt, daß ange- nommen werde, er trete für die Ehefrau im Beistände des Ehe-

1. Welche Wirkung hat die Einlegung von Rechtsmitteln seitens eines nothwendigen Streitgenossen für die übrigen Streitgenossen? 2. Wird der Anspruch des Käufers auf Aufhebung des Kaufvertrages, weil verkauftes Haus zur Zeit der Uebergabe mit Schwamm behaftet war, dadurch erledigt, daß das Haus zur Zeit des Urtheils an einen Dritten veräußert ist?

Rechtsmittel eines nothwendigen Strettgenossen. 1125 mannes auf. Georg N. ist also thatsächlich aus dem Prozesse nicht ausgeschieden. Daß aber das Berufungsgericht auch dann sein Urtheil aufrecht erhalten haben würde, wenn es angenommen hätte, daß die eidliche Aussage des Georg N. zwar nicht als Zeugniß in Betracht kommen dürfe, daß die Aussage aber, nachdem sie einmal thatsächlich ergangen nnd beeidigt worden, als Indizium zu verwerthen sei, erhellt nicht.

Nr. 116. 1. Welche Wirkung hat die Einlegung von Rechtsmittel« seitens eines nothwendigen Strettgenossen für die übrigen Streitgenossen? C.P.O. §§ 59, 60. 2. Wird -er Anspruch des Käufers auf Aufhebung des Kaufvertrages, weil ein verkauftes Haus zur 3tit der Aebergabe mit Schwamm behaftet war, dadurch erledigt, -aß das Haus zur Zeit des Artheils an eine» Dritten veräußert ist? A.L.R. I. 5 §§ 325 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. März 1895 in Sachen Wittwe Sp. u. Gen., Kläger, wider K., Beklagten. V. 339/94.) Auf die Revision der Klägerin zu 1 ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Kläger haben durch Vertrag vom 19. September 1889 die ihnen gehörigen Grundstücke zu Wulfflatzke Nr. 48, 68 und 80 an den Beklagten für den Preis von 6000 M. verkauft. Die Ueber- gabe geschah am 1. Oktober 1889, die Auflassung sollte am 1. April 1890 erfolgen. Zn Anrechnung auf den Kaufpreis übernahm der Beklagte die auf den Grundstücken haftenden Schulden nebst einer Wechselschuld von 300 M.; diese Wechselschuld ist vom Beklagten be- zahlt worden, außerdem hat derselbe auf das Kaufgeld 500 M. baar gezahlt; 1200 M. sollten. am Tage der Auflassung gezahlt werden. Der Beklagte hat die Entgegennahme der Auflassung verweigert, weil, wie unstreitig, das auf den Grundstücken beftndliche Wohnhaus mit Schwamm behaftet ist. Hierauf klagten bie; Verkäufer zunächst mit dem Anträge, den Beklagten zur Zahlung von 1200 M. nebst Zinsen feit dem 1. April 1890 gegen Entgegennahme der Austassnng zu verurtheilen, wogegen der Beklagte auf Zurücknahme der Grund- stücke und Zurückzahlung bezw. Erstattung der von ihm auf dey

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Einzelne Rechtsfälle.

Kaufpreis, sowie auf Zinsen, Stempel und für die Untersuchung des Hauses auf Schwamm gezahlten Beträge Widerklage erhob. In erster Instanz wurden die Kläger mit der Klage abgewiesen und auf die Widerklage gemeinschaftlich verurtheilt, dem Beklagten die Grundstücke abzunehmen und demselben 1012,05 M. nebst 5 pCt. Zinsen zu zahlen. Die Kläger mit Ausnahme des minorennen Albert Karl Paul Sp. legten gegen diese Entscheidung Berufung ein. Zm Laufe der Berufungsinstanz sind die Grundstücke wegen rückständiger Hypotheken- zinsen zur Zwangsversteigerung gebracht und für das Meistgebot von 4400 M. dem Kaufmann Sch. am 19. Dezember 1892 zuge- schlagen worden. Zn der Berufungsinstanz haben die Parteien entsprechend der veränderten Sach- und Prozeßlage ihre Anträge modifizirt, und zwar den Klageantrag dahin: unter Aenderung des Vorderurtheils den Beklagten zu verurtheilen, 1200 M. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 1. April 1890 uä depo- situm zwecks Theilung dieser Summe zwischen den Klägern zu 1 bis 5 und dem früheren Mitkläger zu 6 zu zahlen; den Widerklageantrag dahin: den Rücktritt des Beklagten von dem mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrag für gerechtfertigt zu erklären und die Kläger zu 1 bis 5 zu verurtheilen, in Gemeinschaft mit dem Kläger zu 6 an den Beklagten 1012 M. 5 Pf. zu zahlen. Der Berufungsrichter macht die Entscheidung von einem dem Beklagten darüber, daß er vor der Uebergabe der Grundstücke von dem Vorhandensein des Schwammes Kenntniß gehabt, zugeschobenen Eide abhängig, dergestalt: daß im Fall der Leistung dieses Eides die Berufungskläger mit der Klage abgewiesen werden, und daß auf die Widerklage festgestellt wird, daß der Rücktritt des Beklagten von dem Kaufverträge gerechtfertigt ist, und die Berufungskläger verurtheilt werden, in Gemeinschaft mit dem Kläger zu 6 an den Beklagten 1012 M. 5 Pf. nebst Zinsen zu zahlen; im Fall der Nichtleistung des Eides aber der Beklagte verurtheilt werden soll, von den eingeklagten 1200 M. nebst Zinsen den Berufungsklägern den bei der Geinein- schaft mit dem Kläger zu 6 auf ihren Antheil fallenden Betrag zu zahlen. Gegen dieses Uriheil hat die Wittwe Sp., Mitklägerin zu 1, die Revision eingelegt.

Rechtsmittel eines notwendigen Streitgenossen. 1137 Sie hat ihre Streitgenoffen zur mündlichen Verhandlung über die Revision geladen, von denen die Mitkläger zu 2 und 3, die ver- ehelichte G. und die verehelichte Sch., der Revision beigetreten sind. Der Beklagte hat beantragt, die Revision der Wittwe Sp. zu- rückzuweisen und die Revision der verehelichten G. und der verehe- lichten Sch. als unzulässig, eventuell als unbegründet zurückzuweisen. E nts cheid un gs gründe: 1. Die Kläger stehen in nothwendiger Streitgcnossenschaft. Denn, so wie sie die Auflassung der von ihnen dem Beklagten ver- kauften Grundstücke nur gemeinschaftlich gewähren konnten, ebenso kann das vom Beklagten geltend gemachte Rücktrittsrecht nur allen Klägern gegenüber einheitlich festgestellt werden (§ 59 C.P.O). Hier- aus folgt zunächst für die Revisionsinstanz, daß die Revisionsklägerin Mit twe Sp. mit Recht ihre Streitgenossen zur Verhandlung geladen hat, und daß die Mitkläger zu 2 und 3, die ihren Beitritt zur Re- vision erklärt haben, als Revisionskläger zuzulassen sind; es folgt aber ferner daraus, daß der minorenne Albert Sp., gegen den das Berufungsurtheil nicht ergangen ist, und der daher als an der Re- vision betheiligt nicht angesehen werden kann (vergl. R.G.-Entsch. Bd. 13 S. 408), in der Berufungsinstanz gemäß §§ 59, 60 C.P.O. hätte zugezogen werden müssen. Dann hätte aber für den Nicht- schwörungssall des dem Beklagten auferlegten Eides die Verurtheilung des Beklagten nicht auf den Betrag beschränkt werden dürfen, der bei der Auseinandersetzung mit dem Kläger zu 6 auf den Antheil der übrigen Mitkläger fallen würde. Insoweit also, nämlich in der bei dem Nichtschwörungsfall des Eides gegebenen Entscheidung, beruht das Berufungsurtheil auf einer Verletzung der Rechtsnormen über die nothwendige Streitgenossenschaft. 2. Von größerer materieller Tragweite ist der Angriff der Re- vision, welcher dahin geht, daß der Berufungsrichter zu Unrecht unterlaffen habe, sestzustellen, ob sich der Schwamm in der Zeit von 8 Tagen mit geringen Kosten und ohne wesentliche Beeinträchtigung der Brauchbarkeit des Hauses hätte beseitigen lassen. Der Angriff ist begründet. Der Berufungsrichter erachtet jene Behauptung der Kläger ledig- lich aus dem Grunde für unerheblich, weil die Grundstücke inzwischen in die Hände eines Dritten übergegangen sind. Das ist rechtsirr- thümlich. Es handelt sich darum, ob der im Laufe der ersten Tn-

Kann auf Bewilligung des Armenrechts noch angetragen werden, nachdem in der Instanz, für welche es verlangt wird, durch Endurtheil in der Sache entschieden ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

stanz erklärte Rücktritt des Beklagten gerechtfertigt ist, oder nicht. Die Berechtigung zum Rücktritt aber kann nicht auf dem Grunde der nachträglich veränderten Sachlage beurtheilt werden; sie hängt ab von der Beschaffenheit des Fehlers, wegen dessen der Rücktritt erklärt wird, und hierfür ist lediglich der Zeitpunkt maßgebend, in dem der schon bei der Uebergabe vorhandene Fehler der Sache dem Empfänger erkennbar geworden ist. Aus diesem Gesichtspunkte mußte der Berufungsrichter die Erheblichkeit der von dem Kläger aufgestellten Behauptung prüfen. Um nachträgliche Gewährung einer fehlenden Eigenschaft durch die Kläger (§ 325 A.L.R. I. 5) handelt es sich nicht, der Beklagte hat auch, bevor er den Rücktritt erklärte, die Beseitigung des Schwammes von den Klägern, soweit ersichtlich, gar nicht verlangt. Es kann also für die in Rede stehende Frage nicht darauf ankommen, daß die Kläger jetzt nicht mehr in der Lage sind, dem Beklagten ein schwammfreies Haus zu gewähren, sondern nur darauf, ob, wenn die von den Klägern unter Beweis gestellte Behauptung richtig ist, der Fehler des auf dem verkauften Grund- stück befindlichen Wohngebäudes als ein im Sinne des § 318 a. a. O. erheblicher angesehen werden kann und demnach den Rücktritt vom Verkauf begründet (vergl. Eccius preuß. Priv.R. Bd. 1 S. 500 6. Aufl.).

Nr. 117. Kann auf Äemistigung -es Armenrechts noch angetragen «erden, nach- dem in -er Instanz, für «eiche es verlangt mir-, durch Endurtheil in -er Sache entschieden ist? C.P.O. § 106. Beschluß. Zn Sachen Klägers, gegen seine Ehefrau, Beklagte, wegen Ehescheidung hat das Reichsgericht, IV. Civilfenat, in der Sitzung vom 27. Mai 1895 auf die weitere Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des Preuß. Kammergerichts beschlossen: die Beschwerde wird zurückgewiesen (IV B. 105/95). Begründung: Durch^Beschluß des Landgerichts zu Landsberg a/W. ist der

Armenrecht.

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von der Beklagten gestellte, am 11. Dezember 1894 bei Gericht ein- gegangene Antrag auf Bewilligung des Armenrechts, nachdem in- zwischen eine schon vorher angeordnete Beweisaufnahme stattgefunden hatte, mit Rücksicht auf das Beweisergebniß wegen Aussichtslosigkeit der weiteren Rechtsvertheidigung abgelehnt und durch Urtheil von dem- selben Tage ist in der Sache selbst auf Trennung der Ehe und Er- klärung der Beklagten für den allein schuldigen Theil erkannt worden. Die Beklagte hat gegen den ihren Antrag abweisenden Beschluß mit der Ausführung Beschwerde erhoben, daß kein Grund zur Aussetzung der Beschlußfassung Vorgelegen habe und nach Lage der Sache zur Zeit des Eingangs des Gesuchs die Rechtsvertheidigung nicht aus- sichtslos gewesen sei. Das Kammergericht hat durch den obenbe- zeichneten Beschluß die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen, weil sie, nachdem über den Anspruch selbst entschieden und damit die erste Instanz beendigt sei, gegenstandslos erscheine, indem es ohne Belang sei, ob das Gesuch lange vor dem Erlasse des Urtheils ge- stellt worden und damals begründet gewesen. Mit der jetzt erhobenen Beschwerde hat die Beklagte geltend gemacht, daß für sie ein nicht unerheblicher Kostenbetrag in Frage stehe, von dessen Berichtigung sie, wenn ihr das Armenrecht bewilligt werde, befreit sein würde, sodaß sie ein Interesse an der Aufhebung des landgerichtlichen Be- schlusses habe. Die weitere Beschwerde ist zwar, da in der angefochtenen Ent- scheidung ein neuer selbständiger Beschwerdegrund enthalten ist, zu- lässig, aber sachlich unbegründet. Die Verstattung zum Armenrechte für eine Instanz ist, wenn die Instanz durch Urtheil oder durch anderweite Erledigung beendigt ist, ausgeschlossen. Dies ergiebt sich aus dem Zwecke des Gesetzes und speziell aus der Vorschrift des § 106 Abs. 1 C.P.O., nach welcher der Anspruch auf Bewilligung des Armenrechts davon ab- hängig ist, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidi- gung nicht muthwillig oder aussichtslos erscheint. Der Ertheilung des Armenrechts soll also eine richterliche Prüfung vorausgehen. Von einer solchen kann jedoch nicht die Rede sein, wenn der Rechtszug, für den die Ertheilung stattfinden soll, schon geschlossen ist. Das Kammergericht hat daher mit Recht, nachdem inzwischen die erste Instanz durch Urtheil beendigt war, die bei ihm erhobene, auf Be- willigung des Armenrechts für diese Instanz durch Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses gerichtete Beschwerde für gegenstandslos

1. Gerichtsstand in Ehescheidungssachen 2. Muß in dem Falle, daß nach Abschluß der Verhandlung Termin zur Urtheilsverkündung angesetzt ist, die Verhandlung in Folge Anführung neuer Thatsachen stets wieder aufgenommen werden? 3. Zulässigkeit der Eidesauflage an eine Partei über den Ehebruch mit unbestimmten Personen

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Einzelne Rechtsfälle.

erachtet. Auch darin ist ihm beizutreten, daß es nicht darauf an- kommt, ob und aus welchen Gründen eine Verzögerung der Be- schlußfassung über das Gesuch der Beklagten seitens des Landgerichts stattgefunden hat. Ebenso ist es bedeutungslos, daß die Beklagte bei der gegenwärtigen Lage der Sache nicht von der Berichtigung der ihr zur Last gelegten Kosten befreit ist. Die Ertheilung des Armenrechts bezweckt nicht, die mittellose Partei von Kosten zu be- freien, mit derselben verfolgt vielmehr das Gesetz allein den Zweck, derjenigen Partei, die außer Stande ist, die Kosten des Prozesses zu bestreiten, dessenungeachtet den Rechtsschutz zu gewähren, ihr die be- absichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung auch ohne Vor- leistung von Kosten zu ermöglichen; hat die Partei ohne Bewilligung des Armenrechts ihr Recht durch die in Betracht kommende Instanz verfolgt oder vertheidigt, so fehlt es an der Voraussetzung für die Bewilligung des Armenrechts. Dieselbe Auffassung liegt den Entscheidungen des Reichsgerichts vom 27. Juli 1880 (Entsch. in Civils. Bd. 2 S. 378) und vom 23. Juli 1892 (mitgetheilt in der Jur. Wochenschr. Jahrgang 1892 S. 369) zu Grunde.

Nr. 118. 1. Gerichtsstand in Ehescheldungssachen. 2. Muß i« dem <kallr, daß nach Abschluß der Verhandlung Termin zur Artheilsverkündung angesetzt ist, die Verhandlung in ^olge Anführung neuer Thatsachen stets mir-er ausgenommen werden? C.P.O. §§ 127, 142. 3. Julässtgkeit der Eidesauflage an eine Partei über den Ehebruch mit unbestimmten Personen. C.P.O. § 416. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 2. Mai 1895 in Sachen v. W., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 66/95.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hat die erhobene Ehescheidungsklage auf Ehebruch oder unerlaubten Umgang, wodurch eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird, sowie auf Ehrenkränkungen und Thätlichkeiten, welche die Gesundheit in Gefahr setzen, der Be- klagte die angestellte Widerklage auf bösliche Verlassung und Ehren- kränkung gegründet.

Gerichtsstand im Eheprozeß.

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Der erste Richter hat auf die Klage den Scheidungsgrund der gesundheilsgefährlichen Tätlichkeiten und der Ehrenkränkung für nicht durchgreifend erachtet, den Scheidungsgrund des Ehebruchs und ver- dächtigen Umgangs aber für soweit erwiesen angesehen, daß er dem Beklagten einen Eid dahin auferlegt hat, daß es nicht wahr sei, daß er in der Zeit von Eingehung seiner Ehe mit der Klägerin bis Ende Juli 1891 jemals mit einer anderen Frauensperson, außer seiner Ehefrau, den Beischlaf vollzogen habe. Im Schwörungssalle ist die Klage abgewiesen, im Nichtschwörungsfalle die Ehe der Parteien ge- trennt und der Beklagte für den allein schuldigen Theil erklärt. Die Widerklage ist abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sowohl die von dem Beklagten ein- gelegte Berufung als auch die Anschlußberusung der Klägerin zurück- gewiesen. Die Revision des Beklagten kann keinen Erfolg haben. 1. Zn der Berufungsinstanz hatte der Beklagte den Einwand der Unzuständigkeit des Gerichts erhoben. Das Berufungsgericht hat den Einwand durch Zwischenurtheil vom 23. Januar 1894 zurück- gewiesen. Die dagegen eingelegte Revision ist als unzulässig ver- worfen, weil das Berufungsgericht die abgesonderte Verhandlung über den Antrag nicht ungeordnet habe, und von den Parteien zur Hauptsache verhandelt sei, die Weigerung der Verhandlung auch un- ftatlhaft gewesen wäre. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht seine Annahme, daß der Beklagte zur Zeit der Klageerhebung einen doppelten Wohn- sitz, nämlich in Berlin und auf seinem Gute M., gehabt, nicht ge- nügend begründet habe. Dafür wird Bezug genommen aus das Urtheil des IV. Civils. des R.G. vom 1. Mai 1890 (Gruchot Beitr. Bd. 34 S. 1141). Allein die Bezugnahme ist verfehlt. Zn dem Urtheile des Reichsgerichts wird ausgeführt, daß der Wohnsitz des Beamten am Orte des Amtssitzes nicht schon durch die Anstellung, sondern erst durch die Niederlassung an diesem Orte begründet werde. Das Be- rufungsgericht hat aber ausdrücklich dahingestellt sein lassen, ob der Beklagte zur Zeit der Klageerhebung einen amtlichen Wohnsitz in Berlin gehabt hat, vielmehr aus anderen thatsächlichen Erwägungen angenommen, daß damals Berlin der Wohnsitz des Beklagten ge- wesen ist, und sich ebenso ausdrücklich der Erörterung darüber ent- halten, ob der Beklagte auch noch in M. einen Wohnsitz gehabt habe.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Erwägung, soweit sie thatsächlicher Natur sind, entziehen sich der Revision; die aus den festgestellten Thatsachen gezogene Schluß- folgerung aber ist zutreffend und verletzt also keine Rechtsnorm. Der Revisionsangriff ist mithin unbegründet. 2. Zm Termin den 18. Dezember 1894 ist, nachdem die Par- teien zur Sache verhandelt hatten, beschloffen, Termine zur Verkün- dung der Entscheidung auf den 8. Januar 1895 anzuberaumen. Mittels Schriftsatzes vom 1. Januar 1895 beantragte der Beklagte die Wiedereröffnung der Verhandlung und stellte in demselben weitere thalsächliche Behauptungen auf. --Im Termine den 8. Ja- nuar 1895 beantragte der Beklagte, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und ihn zur Anführung der in dem Schriftsätze vom 1. Januar 1895 enthaltenen Thatsachen zu verstatten. Auf Widerspruch der Klägerin beschloß das Gericht: den Antrag des Beklagten zurückzuweisen, weil lediglich Termin zur Verkündung eines nach Abschluß der mündlichen Verhandlung gefaßten Urtheils anstehe. Das Richterkollegium war im Termin am 8. Januar 1895 theilweise anders zusammengesetzt, als im Termin den 18. Dezember 1894. Die Revision rügt, daß der Antrag des Beklagten aus Wieder- eröffnung der Verhandlung nicht zum Gegenstände der Beschlußfassung des erkennenden Gerichts gemacht, der den Antrag zurückweisende Beschluß vielmehr von einem theilweise anders besetzten Gerichte er- gangen, und rechtsirrig begründet sei. Der Beschluß, die Wiedereröffnung der Verhandlung abzulehnen, ist indessen zutreffend, wenn auch in der Begründung rechtsirrthümlich. Denn nach § 127 Abs. 4 der C.P.O. hat der Vorsitzende die Ver- handlung zu schließen, wenn nach der Ansicht des Gerichts die Sache vollständig erörtert ist. An den Schluß der Verhandlung hat sich die Verkündung des Urtheils oder die Anberaumung eines Ver- kündungstermines anzuschließen. (§ 281 C.P.O.). Bis zur Verkün- dung in dem einen oder anderen Termine kann das Gericht, wenn sich bei der Berathung der Entscheidung ergiebt, daß die Erörterung nicht vollständig gewesen ist, die Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung anordnen (§ 142 C.P.O., Hahn Materialien zur C.P.O. Bd. 1 S. 217). Diese Anordnung kann jedoch nur von dem er- kennenden Gerichte ausgehen. Wenn daher in dem Verkündüngs- termine der Gerichtshof anders zusammengesetzt ist, als in dem letzten Verhandlungstermine (Hahn a. a. O. Bd. 1 S. 286), so darf dieses Gericht eine solche Anordnung nicht treffen, und also dem von einer

Eid.

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Partei gestellten Wiedereröffnungsantrage nicht stattgeben, sofern er sich nicht in Folge des Antrags als erkennendes Gericht konstituirl und die Wiederholung der bisherigen mündlichen Verhandlung ver- anlaßt. Andererseits ist dieser Gerichtshof nicht befugt, einen Wieder- eröffnungsantrag ohne Weiteres von der Hand zu weisen, vielmehr verpflichtet, auf der Grundlage der zur Begründung desselben vor- gebrachten Thatsachen und der vom Prozeßgegner abgegebenen Er- klärungen zu prüfen und zu entscheiden, ob der Antrag offensichtlich unbegründet ist, oder zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung führen könnte. Im ersteren Falle ist der Antrag zurückzuweisen und mit der Verkündung des Uriheils vorzugehen, im anderen Falle, unter Ablehnung der Verkündung, die Sache dem erkennenden Ge- richte zur Entscheidung über den Antrag zu unterbreiten. Der Gerichtshof hätte daher dem Beklagten gestatten sollen, seinen Wiederöffnungsantrag näher zu begründen. Aber wenn dieses geschehen wäre, so würde der Beklagte, nach seiner ausgesprochenen Absicht, nur die in der Eingabe vom 1. Januar 1895 enthaltenen thatsächlichen Anführungen gemacht haben. Diese Thatsachen wären dem Gerichtshöfe als „neue", d. h. bisher nicht vorgebrachte, vorge- tragen worden. Auf Grund anderer, als der in der geschloffenen mündlichen Verhandlung geltend gemachten Thatsachen ist indessen die Wiedereröffnung der Verhandlung nicht zulässig (Entsch. des R.G. Bd. 10 S. 418), und der Gerichtshof hätte daher immerhin zur Zurückweisung des Antrages gelangen müssen.- 3. Die Revision rügt ferner, daß der dem Beklagten auferlegte richterliche Eid zu allgemein gefaßt sei. Die Rüge ist unbegründet. Daß der geschlechtliche Verkehr eines Ehemannes mit anderen Personen weiblichen Geschlechts, als seiner eigenen Ehefrau, eine Thatsache ist, die in seinen Handlungen besteht, kann nicht zweifel- haft sein. Ob diese Thatsache bestimmt bezeichnet ist (§ 416 C.P.O.), ist eine Thatfrage, die sich nicht allgemein sondern nach konkreten Um- ständen des einzelnen Falles beantworten läßt (Seuffert: Arch. für Entsch. der obersten Gerichte Bd. 46 S. 366 Nr. 230. Zur. Wochenschr. 1891 S. 8 Nr. 18). Auf Grund dieses Rechtssatzes hat der jetzt erkennende IV: Senat des Reichsgerichs wiederholt ausgesprochen, daß die Auferlegung eines zu geschobenen Eides darüber, daß der eine Ehegatte mit nicht namhaft gemachten Personen des anderen Geschlechts den Bei- schlaf vollzogen habe, unzulässig sei, wenn diese Behauptung nicht

Aufnahmeverfahren im Falle der Aussetzung des Verfahrens nach ergangenem Urtheil in Folge der Anzeige vom Tode einer Prozeßpartei. Trennung desselben von dem Verfahren in der Sache selbst

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Einzelne Rechtsfälle.

auf bestimmten Anhaltspunkten, sondern nur auf einem unbestimmten Verdachte, einer leeren Vermuthung, beruht (Bolze: Praxis des R.G. Bd. 4 S. 378 Nr. 5, Bd. 8 S. 386 Nr. 912, Bd. 17 S. 404 Nr. 772), und dieser Ansicht hat sich nicht nur der VI. Senat, (Zur. Wochenfchr. 1890 S. 42 Nr. 5), sondern auch der III. Senat in einen Fall angeschlossen, in welchem auf einen richterlichen Eid erkannt worden war. (Urth. vom 16. Februar 1894 in Sachen D. gegen D., III 268/93 theilweise abgedruckt in Seuffert Arch. Bd. 18 S. 336 Nr. 547.) Dagegen ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts der Eid für zulässig erachtet, wenn mit der zum Eide gestellten allgemeinen Behauptung des Ehebruchs mit un- benannten Personen nicht bloß ein unbestimmter Verdacht gellend gemacht wird (Seuffert Arch. Bd. 46 S. 366 Nr. 230, Zur. Wochenfchr. 1891 S. 8 Nr. 18), oder wenn die Behauptung der- artig konkretisirt ist, daß der Eidespflichtige sich darüber im Klaren befinden muß, ob er außerhalb des ehelichen Verkehrs geschlechtlichen Umgang gepflogen hat (Seuffert Arch. Bd. 43 S. 465 Nr. 304 Urth. des VI. Civils. i. S. N. gegen N. vom 24. September 1891, V1139/91), oder wenn eine Konkretisirung insoweit stattgefunden hat, daß eine bestimmte Kategorie von Frauenspersonen angegeben ist, mit welchen die Ehe gebrochen sein soll. (Urth. des VI. Civils. des R.G. i. S. E. gegen E. vom 22. November 1888 VI. 219/88.) Zm vorliegenden Rechtsstreite hat das Berufungsgericht es für wahrscheinlich angesehen, daß der Beklagte mit anderen Personen, als der Klägerin, den Beischlaf während des Bestehens der Ehe voll- zogen hat und dem Beklagten die eidliche Widerlegung dieser That- sache nur für kurze Zeit von Eingehung der Ehe, den 27. Mai 1890, bis Ende Zuli 1891 zugemuthet. Die Eidesnorm widerspricht daher nicht den vom Reichsgerichte ausgestellten Grundsätzen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 119. Aufnahmeoerfahren im Halle der Aussetzung des Verfahrens «ach ergan- grnrm Vrthril in Holge der Anzeige uom Tode einer Prozrßpartei. Trennung desselben von dem Verfahren in der Sache selbst. C.P.O. §§ 217 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Februar 1895 in Sachen v. R. u. Gen., Beklagte, wider die Erben des Magnus v. N., Kläger. IV. 377/94.) Das Reichsgericht hat erkannt, daß. das Verfahren von sechs

Aufnahme des Verfahrens. 1135 Kindern II. Ehe des im Laufe des Prozesses verstorbenen Beklagten Magnus v. N. ausgenommen ist. Thatbestand: Der frühere Großgrundbesitzer Magnus v. N. hat unter der Behauptung, daß er seinen vier Kindern aus erster Ehe, den jetzigen Beklagten, im Jahre 1873 30000 M. geschenkt habe, und daß er inzwischen völlig vermögenslos geworden sei, gegen diese vier Kinder auf Gewährung einer Kompetenz von 6 pCt. des geschenkten Kapitals Klage erhoben. Die Beklagten sind durch das landgerichtliche Uriheil verurtheilt worden, an Kläger jährlich 1800 M. vom 1. Januar 1893 ab, zahlbar xranumoranäo in vierteljährlichen Raten zu ent- richten; auf ihre Berufung ist dieses Urtheil jedoch durch Urtheil des Kammergerichts abgeändert und sind Kläger mit der Klage abge- wiesen worden. Das Berufungsurtheil ist dem Prozeßbevollmächtigten des Klä- gers, Rechtsanwalt L. in Berlin, am 19. Dezember 1893 zugestellt. Nachdem der letztere angezeigt hatte, daß Kläger Magnus v. N. am 13. November 1893 in Berlin verstorben sei, und ferner die Aus- setzung des Verfahrens beantragt hatte, ist diesem Anträge durch den Beschluß des Reichsgerichts vom 28. Dezember 1893 stattgegeben worden. In dem bei der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Schrift- sätze vom 29. November 1894 haben darauf die Beklagten, vertreten durch den Justizrath Dr. F., erklärt, daß Erben des Magnus v. N. geworden seien sie selbst, als die Kinder erster Ehe, ferner die Hinter- bliebene zweite Ehefrau Elisabeth geborene H. in St. und die sechs Kinder zweiter Ehe: Erich, Waldemar, Elsa, Elfriede, Martha und Leonore Geschwister v. N., und daß sie selbst sowie die zweite Ehe- ftau der Erbschaft entsagt hätten, die genannten sechs Geschwister v. N., bevormundet durch ihre Mutter, somit die alleinigen Erben geblieben seien. Die Beklagten haben ferner beantragt, zur Ver- handlung über die Aufnahme des Verfahrens einen Termin vor dem Reichsgerichte anzuberaumen, und es ist hierzu, dem Anträge ent- sprechend, der Termin am 7. Februar 1895 bestimmt worden. In diesem Termine haben die Beklagten nachgewiesen, daß die Ladung zu demselben an den Rechtsanwalt L. in Berlin am 5. Dezember 1894 und an die Wittwe Elisabeth v. N. am 7. Dezember 1894 zugestellt ist, und weiter den Antrag gestellt, die von ihnen behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen sowie durch Versäumniß-

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urtheil auszusprechen, daß das Verfahren von den Rechtsnachfolgern ausgenommen fei. Seitens der vorgenannten Geladenen ist im Termin Niemand erschienen. Inzwischen hat die Frau Caroline Sch. in B. eine Ausferti- gung der notariellen Verhandlung cL d. Berlin, den 13. November 1893, Inhalts deren ihr von Magnus v. N. der eingeklagte An- spruch abgetreten worden ist, mit dem Anträge zu den Akten über- reicht, ihr das Armenrecht zu bewilligen, da sie als Nebeninter- venientin in den Prozeß eintreten wolle. Der ihr als Vertreter beigeordnrte Rechtsanwalt vr. D. hat darauf in dem Schriftsätze vom 28. Januar 1895 erklärt, daß Frau Sch. als Nebeninter- venientin der Klagpartei zur Wahrnehmung ihres aus der Zession des Klaganspruches sich ergebenden Interesses an dem Obsiegen der ersteren dem Rechtsstreite beitrete, das Verfahren aufnehme und gegen das Urtheil des Kammergerichts zu Berlin die Revision ein- lege; er hat in dem gleichfalls aus den 7. Februar 1895 anberaumten Termine diese Erklärungen wiederholt, ferner nachgewiesen, daß jener, zugleich die Ladung zum Termine enthaltende Schriftsatz dem Rechts- anwalt L. in Berlin als dem früheren Prozeßbevollmächtigten des Magnus v. N., ferner dem Geheimen Zustizrath L. in Berlin und dem Iustizrath vr. F. in Leipzig, als den früheren und jetzigen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, und endlich der verwittweten Frau Elisabeth v. N. je am 1. Februar 1895 zugestellt worden ist, und weiter beantragt, unter Aufhebung des Berufungsurtheils dem Klqgantrage gemäß zu erkennen. Der Vertreter der Beklagten hat hieraus erklärt, daß zur Sache nicht verhandelt werden könne, vielmehr zunächst abzuwarten sei, ob die Hauptpartei Revision einlegen werde. Entscheidung s gründe: Durch die am 19. Dezember 1893 erfolgte Zustellung des Be- rufungsurtheils ist das Verfahren in zweiter Instanz abgeschlossen. Der Beschluß über die Aussetzung des Verfahrens (§§ 217, 223, 225 C.P.O.) war daher vom Revisionsgerichte zu erlassen, und es hat vor diesem auch die Verhandlung über das Aufnahmeverfahren zu erfolgen. Da diejenigen, welche in Folge des Todes des Magnus v. N. dessen Rechtsnachfolger geworden sind, seit der Zustellung des Berufungsurtheils beziehungsweise seit dem die Aussetzung des Ver- fahrens anordnenden Beschlüsse vom 28. Dezember 1893, somit seit

Aufnahme des Verfahrens durch die Rechtsnachfolger.

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länger als Zahresfrist Prozeßhandlungen nicht vorgenommen haben, so liegt der Fall der Verzögerung der Aufnahme nach § 217 Abs. 2 und § 223 C.P.O. vor, und es sind die Beklagten berechtigt, die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden. Der die Ladung enthaltende Schriftsatz ist den Rechtsnachfolgern selbst (§217 Abs. 3) sowie dem bisherigen Prozeßbevollmächtigten (§ 223 Abs. 2) zugestellt. Die Beklagten haben die Rechtsnachfolger nur zur Verhandlung über die Aufnahme des Verfahrens geladen, und es entspricht dies auch der Lage des Streitfalles. Denn die Aussetzung des Verfahrens hat nach § 22<; C.P.O. die Wirkung, daß der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Aussetzung die volle Frist von Neuem zu laufen beginnt; die Aussetzung endigt aber im Falle des §217 Abs. 2 mit der Erklärung der Aufnahme durch die Rechts- nachfolger beziehungsweise mit dem Ergehen des in § 217 Abs. 4 gedachten Versäumnißurtheils. Bisher haben nun die Erben des Magnus v. N., als dessen Rechtsnachfolger, die Revision gegen das Berufungsurtheil überhaupt noch nicht eingelegt, und die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels läuft noch; die Ladung konnte daher auch nur zur Verhandlung über die Ausnahme des Verfahrens er- folgen. Die Beklagten haben ferner nachgewiesen, daß die Ladung, ent- sprechend den Vorschriften des § 217 Abs. 3 und § 223 Abs. 2 C.P.O., an die von ihnen angegebenen Rechtsnachfolger und an den Prozeßbevollmächtigten des Magnus v. N. zugestellt worden ist. Die Frage, ob auch die inzwischen in den Prozeß eingetretene Neben- intervenientin hätte geladen werden müssen, findet durch den Um- stand ihre Erledigung, daß der Vertreter der Nebenintervenientin im Termine erschienen ist und erklärt hat, das Verfahren aufzunehmen. Da die oben aufgesührten, durch ihre Mutter bevormundeten sechs Geschwister v. N. im Verhandlungstermine ausgeblieben sind, so war gemäß § 217 Abs. 4 C.P.O. auf den Antrag der Beklagten als zugestanden anzunehmen, daß die sechs Geschwister v. N. als alleinige Erben ihres Vaters Magnus v. N. dessen Rechtsnachfolger geworden sind, und weiter durch Versäumnißurtheil auszusprechen, daß das Verfahren von ihnen ausgenommen sei. Eine Verhandlung zur Hauptsache ist nach der ferneren Vorschrift des § 217 Abs. 4 erst nach Ablauf der Einspruchsfrist und, wenn innerhalb derselben Ein- spruch eingelegt ist, erst nach dessen Erledigung statthaft. Bei dieser Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Zahrg. 72

Ist die Aussetzung des Verfahrens zulässig, wenn ermittelt wird, daß der Kläger schon vor Anstellung der Klage verstorben ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

Sachlage konnte auch eine Verhandlung zur Hauptsache auf die von der Nebenintervenientin eingelegte Revision nicht erfolgen, da die Zessionarin nicht berechtigt ist, ohne Zustimmung der Beklagten den Prozeß als Hauptpartei an Stelle ihres Rechtsvorgängers zu über- nehmen oder eine Hauptintervention zu erheben (§ 236 Abs. 2 C.P.O); vielmehr war nur, wie geschehen, das beantragte Versäumnißurtheil zu erlassen.

Nr. 120. Ist -re Aussetzung -es Verfahrens zulässig, wenn ermittelt wir-, -aß -er Kläger schon vor Anstellung der Klage verstorben ist? C.P.O. §8 219, 223. Beschluß. In Sachen des Bauunternehmers N. in Berlin, Beklagten und Berufungsklägers, gegen den verschollenen Steuermann W., vertreten durch seinen Abwesen- heitsvormund vi-. P. in Dresden, Klüger und Berufungsbeklagten, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 10. Juni 1895 auf die Beschwerde des Rechtsanwalts R. als Prozeßbevoll- mächtigten des Beklagten und Berufungsklägers gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 20. Mai 1895 beschlossen: der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; der Antrag des Pro- zeßbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalts H., auf Aussetzung des Verfahrens wird zurückgewiesen. Begründung: Nachdem während der Berufungsinstanz ermittelt war, daß der Kläger am 20. März 1866 verstorben ist, und in Folge dessen die Vormundschaftsbehörde die über den Kläger eingeleitete Abwesenheits- Vormundschaft aufgehoben hatte, hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auf Grund des § 223 C.P.O. die Aussetzung des Verfahrens beantragt. Das Kammergericht hat durch den oben bezeichneten Be- schluß dem Anträge stattgegeben, indem es die Voraussetzungen des §219 C.P.O. als vorliegend angesehen hat. Dieser Beschluß ist von der Beschwerde mit Recht angefochten worden. Eine Aussetzung des Verfahrens darf von dem Prozeßrichter nur in den Fällen angeordnet werden, in welchen sie nach den Vor- schriften der Civilprozeßordnung oder anderer Gesetze zugelassen ist.

Ist es zulässig, die Leistungsklage auf Rückgabe eines Pachtgutes, wenn die Rückgabe im Laufe des Prozesses erfolgt, in eine Feststellungsklage zu verwandeln?

Umwandlung der Leistungs- in die Feststellungsklage. 1139 En derartiger Fall liegt hier nicht vor. Insbesondere findet die Vorschrift des § 219 C.P.O. nicht Anwendung. Diese Gesetzesbe- stimmung betrifft den Fall, wenn eine Partei die Prozeßfähigkeit verliert oder der gesetzliche Vertreter einer Partei stirbt oder die Ver- tretungsbefugniß derselben aufhört, ohne daß die Partei prozeßfähig geworden ist; in diesem Falle wird das Verfahren unterbrochen, bis der gesetzliche Vertreter oder der neue gesetzliche Vertreter von seiner Bestellung dem Gegner Anzeige macht, oder bis der Gegner seine Absicht, das Verfahrn fortzusetzen, dem Vertreter anzeigt. Der Mangel der Prozeßfähigkeit des Klägers steht jedoch nicht in Frage, vielmehr ist der Kläger verstorben, und deshalb kann von der Einsetzung einer gesetzlichen Vertretung desselben und folglich auch von der Bestellung eines neuen gesetzlichen Vertreters nicht die Rede sein. Es findet aber auch der §217 C.P.O., welcher verordnet, daß im Falle des Todes einer Partei einer Partei eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch die Rechtsnachfolger eintritt, keine Anwendung. Diese Vorschrift setzt voraus, daß die Partei während des Rechtsstreits stirbt, was hier nicht zutrifft, da die Erhebung der Klage im Jahre 1893 stattgefunden hat, während der Kläger im Jahre 1866 gestorben ist. Es war daher der angefochtene Beschluß aufzuheben und der Antrag des Prozeßbevollmüchtigten des Klägers auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen. Ueber die rechtlichen Folgen, die sich daraus ergeben, daß die Klage Namens des Klägers erhoben ist, obgleich dieser schon ver- storben war, ist durch Uriheil zu entscheiden.

Nr. 121. Ist rs zulässig, die Leistungsklage auf Rückgabe eines Pachtgutes» wenn die Rückgabe im Laufe des Prozesses erfolgt, in eine Feststellungsklage zu verwandeln? C.P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 11. Dezember 1894 in Sachen K., Klägerin, wider L., Beklagten. III. 206/94.) Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des gemeinschastl. Ihüring. Oberlandesgerichts aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die angefochtene Entscheidung stützt sich auf die Annahme, daß 72'

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Einzelne Rechtsfälle.

die Klägerin keinen Grund und Anlaß gehabt habe, an Stelle der ursprünglich erhobenen Leistungsklage eine Feststellungsklage zu setzen, und daß diese wegen Mangels des nach § 231 C.P.O. erforderlichen Interesse prozessual unhaltbar sei. Zutreffend bezeichnet die Revision diese Erwägung als rechtsirrthümlich. Durch die aus die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom Beklagten bewirkte Räumung des Pachtgutes und durch die mit dem l. Zuli 1893 eingetretene Beendigung des Pachtverhältnisses hatte zwar die ursprüngliche (Leistungs-) Klage auf Verurtheilung des Be- klagten zur Rückgabe der Pachtäcker und zur Räumung des Pacht- gutes ihre Erledigung gefunden, nicht aber der Rechtsstreit über- haupt, da der Beklagte den Anspruch der Klägerin auf vorzeitige Auflösung des Pachtvertrages und auf Räumung des Pachtgutes fortdauernd bestritt. Bei dieser Sachlage hatte die Klägerin begrün- deten Anlaß, nicht bloß die Verurtheilung des Beklagten in die Kosten zu verlangen, sondern in Abänderung des ursprünglichen Klagean- trages eine gerichtliche Entscheidung dahin zu beantragen, daß der Beklagte zur Einwilligung in die vorzeitige Auflösung und zur Rück- gabe des Pachtgutes verpflichtet gewesen sei oder m. a. W., daß ihre Berechtigung zur vorzeitigen Auflösung und ihr Räumungsanspruch nachträglich sestgestellt werde. Eine derartige Aenderung des Klage- antrages war zunächst, da sie in Folge einer im Laufe des Prozesses eingetretenen Veränderung der Sachlage geschah, sich auch nur als eine Beschränkung des ursprünglichen Antrages darstellte, sowohl nach § 240 Ziff. 3, als nach § 240 Ziff. 2 C.P.O. zulässig. Es stand auch dabei der Umstand, daß die Feststellung eines in der Vergangen- heit liegenden Rechtsverhältnisses begehrt wurde, dann nicht entgegen, wenn dieses Rechtsverhältniß (hier also die Verpflichtung des Be- klagten zur Einwilligung in die vorzeitige Auflösung des Pachtver- trages sowie zur Herausgabe des erpachteten Gutes) die Grundlage für weitere Rechte und Verpflichtungen bildete und hiermit ein fort- dauerndes Interesse an alsbaldiger Feststellung im Sinne von § 231 C.P.O. gegeben war (siehe Gaupp, Kommentar zu §231 II. 1ä Anm. 31, Entsch. des R.G. Bd. 27 S. 205, Seuffert Arch. Bd. 41 Nr. 168). Diese Voraussetzung der Feststellungsklage liegt aber, was das Berufungsgericht ohne Grund verneint, zweifellos hier vor. Denn neben dem Hauptprozeß war durch einstweilige Verfügung die Sequestration des Pachtgutes bis zum 1. Juli 1893 angeordnet worden. Von der Feststellung der Berechtigung der Klägerin zur

Verliert der Beweispflichtige, welcher den von ihm gemäß § 344 C.P.O. geforderten Kostenvorschuß nicht rechtzeitig einzahlt, die Beweismittel, deren Zulassung von Zahlung des Vorschusses abhängig gemacht war?

Nichtzahlung des Kosten»orschufses.

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vorzeitigen Auflösung des Pachtverhältnisses war daher — wie schon der erste Richter zutreffend bemerkt hat — auch der Rechtsbestand dieser Sequestration und namentlich die Frage abhängig, für wessen Rechnung dieselbe geführt worden sei, wem die Kosten derselben zur Last zu legen seien, ob der Beklagte wegen der dadurch vor der Zeit bewirkten Entziehung der verpachteten Grundstücke Entschädigungs- ansprüche gegen die Klägerin erheben könne. Hiernach hat die Klä- gerin ein erhebliches Interesse daran, daß die Vorfrage für diese noch schwebenden Rechtsverhältnisse, nämlich die Rechtmäßigkeit ihres Hauptanspruches auf vorzeitige Lösung des Pachtverhältnisses, schon jetzt festgestellt werde, und zwar nicht etwa nebenbei in den Gründen eines lediglich die Kostenpflicht des Beklagten aussprechenden Uriheils, sondern als Theil der in Rechtskraft übergehenden Entscheidung selbst (s. Entsch. des R.G. vom 8. Februar 1890, Jur. Wochenschr. S. 80). Es war deshalb die angefochtene Entscheidung aufzuheben, die Feststellungsklage an sich für zulässig zu erachten.

Nr. 122. Verliert der Vcmeispflichtige, welcher den von ihm gemäß § 344 C.P.G. geforderten Kostenvorschuß nicht rechtzeitig einzahlt, die Vervels mittel, deren Zulassung von Zahlung des Vorschusses abhängig gemacht war? lUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 13. Juni 1895 in Sachen P., Beklagten, wider die Handlung H. u. Söhne, Klägerin. VI. 81/95.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat der Klage den Einwand entgegengesetzt, daß die Röhren, deren Preis hier, soweit er noch rückständig ist, gefor- dert wird, nicht rechtzeitig geliefert und mangelhaft gewesen seien. Den ihm dadurch entstandenen Schaden will er mit der Klageforde- rung aufrechnen und verlangt außerdem widerklagend Zahlung eines Teilbetrages desselben von 2000 M. In erster Instanz wurde er klagegemäß zur Zahlung von 818 M. nebst Zinsen verurtheilt und mit der Widerklage abgewiesen. Seine Berufung ist zurückgewiesen. Das Berufungsgericht erachtet die Widerklage für unzulässig, weil der Beklagte zur Zeit ihrer Anbringung — in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juni 1892 — zur Klage nicht legitimirt ge- wesen sei und erst im Laufe der Berufungsinstanz die Forderung von seiner Ehefrau, an die er sie vorher abgetreten, zurückerworben habe.

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Einzelne Rechtsfälle.

Den Kompensationseinwand läßt das Berufungsgericht zwar zu, führt aber aus, daß die Lieferung der Röhren nicht verspätet gewesen sei, und daß die Behauptungen des Beklagten bezüglich des aus der angeblichen Fehlerhaftigkeit ihm entstandenen Schadens unbewiesen geblieben seien, lieber diese Behauptungen und eine Gegenbehaup- tung der Klägerin war in der Verhandlung vom 2. Dezember 1893 ein Beweisbeschluß ergangen, dessen Ausführung durch Vernehmung der darin benannten Zeugen und Sachverständigen davon abhängig gemacht worden war, daß der Beklagte binnen 4 Wochen einen Aus- lagenvorschuß einzahlte. Um Vernehmung der Zeugen und Sachver- ständigen sollten die zuständigen Amtsgerichte ersucht werden. Der Vorschuß wurde vom Beklagten erst am 15. Auni 1894 eingezahlt, nachdem bereits in Folge der nicht rechtzeitigen Einzahlung zur ander- weiten Verhandlung ein Termin aus den 23. Juni 1894 anberaumt worden war, in welchem das vorliegende Urtheil ergangen ist. Der Beweisbeschluß ist unausgeführt geblieben. Das Berufungsgericht erwägt, daß der Beklagte nach § 344 der C.P.O. durch die Nicht- einzahlung des Vorschusses in der ihm gesetzten Frist der Beweis- mittel, insonderheit der Zeugen verlustig gegangen sei, da die Hinter- legung nicht so zeitig nachgeholt sei, daß die Vernehmung ohne Ver zögerung des Verfahrens hätte erfolgen können. Der Revision ist der Erfolg zu versagen. Von den Angriffen, die sich gegen die Nichtzulassung der Widerklage richten, kann abge- sehen werden. Denn die sonstigen Ausführungen des Berufungs- gerichts treffen den ganzen Schadensanspruch des Beklagten und tragen daher die Entscheidung, auch bezüglich der Widerklage. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Röhren nicht verspätet geliefert seien, ist ein Angriff nicht erhoben; es ist auch dabei ein Rechtsirrthum nicht ersichtlich. Was den Entscheidungsgrund aus § 344 der C.P.O. betrifft, so macht die Revision zwar geltend, daß das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob die Fristversäumniß nicht nach den Umständen entschuldbar war. Sie verweist in dieser Beziehung auf die wiederholten Armenrechtsgesuche des Beklagten, die deshalb zurückgewiesen sind, weil das Unvermögen des Beklagten zur Zahlung der Kosten des Prozesses nicht für nachgewiesen erachtet wurde, die aber doch nach der Meinung der Revision in Betracht zu ziehen gewesen wären, weil sich daraus ergebe, daß der Beklagte Schwierigkeiten bei Beschaffung der erforderlichen Geldmittel zu über- winden hatte. Indessen ist dem Berufungsgericht darin beizutreten.

Kann eine Prozeßpartei im Beschwerdewege geltend machen, daß ein Zeuge nicht vernommen werden dürfe?

Zeugnißverweigerung.

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daß es auf diese Schwierigkeiten nicht ankommt. Der § 344 ber C.P.O. stellt es im Abs. 1 zwar in das Ermessen des Gerichts, ob die Ladung der Zeugen und Sachverständigen (vergl. § 367; Entsch. d es R.G. in Civils. Bd. 7 S. 389) von einem Auslagenvorschuß ab- h ängig zu machen sei; dagegen hat nach Abs. 2 daselbst der Ablauf der Frist stets den Verlust der Beweismittel zur Folge, wenn die Hinterlegung nicht so zeitig nachgeholt wird, daß die Vernehmung ohne Verzögerung des Verfahrens erfolgen kann (vergl. das eben zitirte Uriheil S. 391). Nachdem ein vom Beklagten gestellter An- trag auf Verlängerung der Frist, die nach § 202 Abs. 2 der C.P.O. zulässig gewesen sein würde, abgelehnt worden war und auch seinen Anträgen auf Bewilligung des Armenrechts, durch welches er nach § 1071 der C.P.O. von der Zahlung des Vorschusses befreit worden wäre, nicht stattgegeben worden war, mußte die in § 344 Abs. 2 das. bestimmte Rechtsfolge der Fristenversäumniß eintreten. Daß ohne Verzögerung des Verfahrens die Vernehmung der Zeugen und Sach- verständigen nicht erfolgen konnte, stellt das Berufungsgericht in un- anfechtbarer Weise und offenbar zutreffend fest.

Nr. 123. Kann eine Prozrßpartei im Beschwerdewege geltend machen, daß rin Zeuge nicht vernommen werden dürfe? C.P.O. §8 348 ff., 352. Beschluß. Zn Sachen der offenen Handelsgesellschaft W. & R. zu Berlin, Klägerin, wider den Kaufmann L. zu Hohenstein-Ernstthal, Beklagten, hat das Reichsgericht, I. Civilsenat, in der Sitzung vom 2. März 1895 auf die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten vom 20. Februar 1895 gegen den Beschluß des Kgl. sächs. Oberlandes- gerichts zu Dresden beschlossen: Die Beschwerde wird auf Kosten des Beschwerdeführers als un- zulässig verworfen. Gründe: Die Klägerin hat den Kaufmann H. als Zeugen benannt, die Vernehmung des Zeugen ist beschlossen, der Zeuge hat aber sein Zeugniß auf Grund des § 349 Nr. 3 der C.P.O. verweigert. Durch

Verfahren, wenn das Landgericht eine bei ihm eingereichte Beschwerde über seinen Beschluß theilweise für begründet erachtet

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Einzelne Rechtsfälle.

Zwischenurtheil des Landgerichts zu Zwickau vom 7. Januar 1895 ist diese Weigerung für rechtmäßig erklärt, auf die sofortige Be- schwerde der Klägerin aber durch den angefochtenen Beschluß das Zwischenurtheil aufgehoben und die Weigerung für unrechtmäßig erachtet. Dagegen richtet sich die jetzige weitere Beschwerde des Beklagten, die in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt, aber nicht zulässig ist. Denn das Gesetz giebt zwar der Partei das Recht auf Ve r- nehmung eines Zeugen und darum steht der Partei gegen das Zwischenurtheil des § 352 der C.P.O. die daselbst zugelassene sofortige Beschwerde zu, weAr die Weigerung des Zeugen ohne gesetzmäßigen Grund für rechtmäßig erklärt ist. Aber ein Recht darauf, daß er nicht vernommen werde, wenn die Voraussetzungen der 348, 349 der C.P.O. vorlägen, hat nur derZeuge(§ 348 Abs. 2 der C.P.O.). Die Partei hat kein Recht darauf, daß der Zeuge, der fein Zeug- niß nicht verweigert oder dessen Weigerung für unrechtmäßig erklärt ist, nicht vernommen werde. Daraus folgt, daß der Partei gegen den Beschluß, der die Weigerung des Zeugen für unrechtmäßig er- klärt, die im § 352 der C.P.O. zugelassene sofortige Beschwerde nicht zusteht. Dies hat das Reichsgericht bereits ausgesprochen (Entsch. in Civils. Bd. 20 S. 378). Die weitere Beschwerde hat hiernach und nach § 537 der C.P.O. auf Kosten des Beschwerdeführers als unzulässig verworfen werden müssen.

Nr. 124. Verfahren, wenn das Landgericht eine bei ihm eingereichte Leschmerde über seinen Beschluß theilweise für begründet erachtet. C.P.O. § 534. Beschluß. In Sachen des Rittergutsbesitzers Paul K. — früher C. — in Dembno und der verwittweten Frau Lidy C. in Berlin, Kläger, gegen die katholische Kirchengemeinde in Dembno, Beklagte, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 11. Fe- bruar 1895 auf die weitere Beschwerde der Kläger gegen den Be- schluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Posen beschlossen: die Sache wird unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an

Nachverfahren im Wechselprozesse. Zulässigkeit von Einreden, welche im Urtheil über den Wechselanspruch als unsubstanziirt zurückgewiesen sind

Nachverfahren im Wechselprozesse.

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das Landgericht zu Ostrowo zum weiteren Verfahren nach Maß- gabe der nachstehenden Begründung zurückverwiesen (IV. B. 20/95). Begründung: Das Landgericht zu Ostrowo hat die Beschwerde der Kläger gegen seinen den Werth des Streitgegenstandes auf 13 875 M. fest- setzenden Beschluß vom 20. November 1894 insofern für begründet erachtet, als der Werth nur auf 2/3 des in dem Beschluß vom 20. No- vember 1894 angenommenen Werthes hätte festgesetzt werden müssen. Gleichwohl hat das Landgericht die Beschwerde, ohne den Beschluß vom 20. November 1894 zu ändern, dem Oberlandesgericht zu Posen vorgelegt, und dieses hat die Beschwerde der Kläger durch den an- gefochtenen Beschluß vom 19. Dezember 1894 völlig zurückgewiesen, mithin eine Ermäßigung der durch den landgerichtlichen Beschluß vom 20. November 1894 getroffenen Festsetzung nicht eintreten lassen. Dieses Verfahren ist nicht gerechtfertigt. Nach § 534 C.P.O. hätte das Landgericht der Beschwerde, soweit es dieselbe für begründet erachtete, abhelfen und erst dann die Beschwerde dem Oberlandes- gerichte zur weiteren Entscheidung vorlegen müssen. Die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß die im § 534 a. a. O. vorgeschriebene Ab- hiilfe sich nur auf Fälle beziehe, in welchen die Beschwerde in ihrem ganzen Umfange für begründet erachtet werde, findet im Gesetz keine Stütze. Da es hiernach für eine in der Sache selbst zu treffende Ent- scheidung an der erforderlichen prozessualen Grundlage fehlt, so war die Sache, unter Aufhebung des Beschlusses vom 19. Dezember 1894 an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird neuerdings die Beschwerde vom 3. Dezember 1894 zu prüfen, und, soweit es sie für begründet erachtet, derselben durch einen die frühere Festsetzung des Streitwerthes abändernden Beschluß, welcher den Parteien zugestellt werden müßte, abzuhelfen haben. Nur soweit, als die Beschwerde nicht in dieser Weise erledigt werden kann, hat eine Entscheidung des Beschwerdegerichts einzutreten, welchem die Beschwerde zu diesem Zweck gemäß § 534 a. a. O. vorzulegen wäre.

Nr. 125. Nachverfahrrn im Wechselprozesse. Zulässigkeit von Einreden, welche im Artheil über den Wechselanspruch alp unsubstanziirt zurückgewiesen find. C.P.O. §8 561 ff.; A. D. Wechsel-O. Art. 82.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 16. März 1895 in Sachen P., Klägers, wider Wittwe P., Beklagte. I. 431/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hat im Wechselprozeß gegen die Beklagte, seine Mutter, aus zwei von ihm an eigene Ordre am 5. Mai 1892 ge- zogenen, von ihr akzeptirten, am 30. September 1892 fälligen Wech- seln über 6000 und 12000 M. auf Zahlung der Wechselsumme nebst Zinsen und 19,90 M. Protestkosten geklagt. Die Beklagte hat behauptet, daß sie die Wechsel als Blankets akzeptirt habe, nachdem der Kläger ihr vorgeredet habe, er habe zu gewärtigen, daß der Gerichtsvollzieher bei ihm erscheine, und es sei für ihn von Werth, Wechsel vorzulegen. Dieser Einwand ist durch Eid des Klägers widerlegt. Die Beklagte hat weiter im Wechselprozeß unter Eid behauptet, daß zwischen ihr und dem Kläger mündlich im Mai 1892 ein Ver- gleich geschlossen sei, nach welchem sie sich verpflichtet habe, die da- maligen Klagen gegen den jetzigen Kläger zurückzunehmen, der Kläger sich verpflichtet habe, die Berufung gegen ein ihm ungünstiges Ur- theil des Landgerichts I Berlin zurückzuziehen, während sie sich ver- pflichtet habe, dem Kläger oder seiner Frau 12000 M. zu zahlen, aber erst bei dem Verkauf des ihr und allen ihren Kindern gehörigen Grundstücks Holzgartenstr. dir. 10 zu Berlin, auch nur unter der Be- dingung, daß vorher eine für die Frau des Klägers auf seinem An- theil an dem Grundstück eingetragene Hypothek von 15000 M. ge- löscht werde und daß die übrigen Kinder und Milerben an dem Grundstücke der Beklagten Vollmacht zu dem Verkaufe des Grund- stücks ertheilten. Diese mündliche Abmachung habe schriftlich ent- worfen werden sollen, im Bureau des Rechtsanwalts K. sei solcher Entwurf auch angefertigt, der Schwiegersohn der Beklagten, B., aber habe die Vorschläge abgelehnt und bisher sei weder das Grundstück verkauft, noch die Löschung der Hypothek erfolgt. Nachdem der Kläger dies bestritten, hat der erste Richter durch das Wechselurtheil vom 18. Oktober 1892 die Beklagte unter Vor- behalt ihrer Rechte nach dem Klageanträge rechtskräftig verurtheilt. Zm Nachverfahren hat die Beklagte an erster Stelle eingewendet, daß der Kläger aus den Wechseln Rechte nicht geltend machen könne, weil sie ihm nur zur Sicherung seiner Rechte aus Abmachungen ge-

Nachverfahren im Wechselprozesse.

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geben seien, aus denen Rechte für ihn nicht entstanden seien. Sie hat unter näherer Darlegung der zwischen ihr und ihrem Sohne entstandenen Rechtsstreitigkeiten behauptet, daß sie dem Kläger bas- Versprechen, ihm 18 000 M. zu zahlen, und die beiden Klagewechsel nur auf Grund der in einem Entwürfe enthaltenen Abmachungen unter der ausdrücklichen Bedingung gegeben habe, daß der Vergleich diesem Entwürfe gemäß unter allen Betheiligten zu Stande komme und daß das Grundstück verkauft werde, aus dessen Erlöse sie allein die für sie sonst unerschwinglichen Wechselsummen habe zahlen sollen. Außerdem hat die Beklagte eventuell eine Reihe von Gegenforde- rungen gellend gemacht. Der erste Richter hat nach Beweisaufnahme das Wechseluriheil insoweit abgeändert, daß der Kläger in Höhe von 6283,42 M. (Gegenforderungen der Beklagten) abgewiesen ist. Im Uebrigen ist das Wechselurtheil aufrecht erhalten. Dagegen haben beide Theile die Berufung eingelegt. Nach erhobenem Beweise hat der Berufungsrichter die Berufung des Klägers zurückgewiesen, auf die Berufung der Beklagten aber unter Aufhebung des Wechselurtheils den Kläger ganz abgewiefen und ihm die Kosten des Rechtsstreites auferlegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsurtheil beruht auf der Feststellung, daß nach dem der Wechselziehung zu Grunde liegenden Vertrage die Beklagte durch ihr Akzept die Verpflichtung zur Zahlung der bis auf die Fälligkeitstage ausgefüllten Wechsel nur unter der nicht eingetretenen, sondern ausgefallenen Bedingung übernommen habe, daß sie das ihr und den P.'schen Erben gemeinschaftlich gehörige Grundstück Holz- gartenstr. 10 mit Vollmacht aller Erben freihändig verkauft haben würde. Der Berufungsrichter weist deshalb die Klage ab, ohne auj die Gegenforderungen der Beklagten einzugehen. Die Revision greift die eingehend begründete rein thatsächliche Feststellung nicht an. Sie rügt nur, daß der Einwand der Arglist, auf dessen Grund der Berufungsrichter die Klage abgewiesen hat, zugelassen ist, obwohl er durch das Wechseljudikat endgültig be- seitigt sei. Dem ist aber nicht zuzustimmen. Nach der Natur des Wechfel- prozesses und nach den §§ 561—563 C.P.O. hat das rechtskräftige Vorbehaltsurtheil im Wechselprozeß die Bedeutung, daß der Wechsel-

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Einzelne Rechtsfälle.

anspruch liquide isi, d. h. daß er aus dem vorgelegten Wechsel nach Wechselrecht entstanden und durch dasjenige nicht beseitigt ist, was der in Anspruch Genommene vorgebracht und was der Richter im Wechselprozeß zu beachten und worüber er zu entscheiden hat. Zu beachten und zu entscheiden hat der Richter nach § 561 C.P.O. alle aus dem Wechselrechte entnommenen Einreden, welche keines Beweises bedürfen, und alle solche und andere nach Art. 82 der W.Ord. zu- lässigen Einreden, welche eines Beweises bedürfen, wenn dieser Be- weis mit dem im Wechselprozeß nach tz 558 Abs. 2 C.P-O- zulässigen Beweismitteln angetreten ist. Der Vorbehalt der Rechte in dem Wechseljudikat erstreckt sich hiernach und nach §§ 561, 562 a. et. O. auf alle Rechtseinreden, über die der Richter im Wechselprozeß nicht erkannt hat, und aus alle anderen Einreden, welche nicht vorgebracht oder, obwohl vorgebracht, nicht unter den zulässigen Beweis gestellt sind oder nur unvollständig bewiesen und nicht durch die Beweis- aufnahme vollständig beseitigt sind (Entsch. des R.G. Bd. 13 S. 399, Bd. 14 S. 219, 322, Bd. 18 S. 378; Entsch. des R.Ob.H.G. Bd. 15 S. 103). Im vorliegenden Falle ist durch den Eid des Klägers im Wechselprozeß die Einrede der Beklagten, daß sie ihre Akzepte dem Kläger zur Vorzeigung an den Gerichtsvollzieher gegeben, beseitigt. Ihre weitere, aus dem Thatbestande näher ersichtliche Einrede, daß sie sich mündlich unter gewissen, in einem nicht vollzogenen Entwürfe sormulirten Bedingungen zur Zahlung von 12000 M. an den Kläger verpflichtet habe, hat der Richter im Wechselprozesse nach den Grün- den seines Urtheils zurückgewiesen: „weil die Beklagte trotz der be- haupteten Verhandlungen eine unbedingte Wechselverpflichtung über- nommen haben könne". Das bedeutet, daß die Einrede als un- schlüssig und unsubstanziirt zurückgewiesen ist, nicht aus Rechtsgründen. Und sie war unsubstanziirt, weil sie eine Beziehung auf den Wechsel über 6000 M. überhaupt nicht, und ihre rechtliche Bedeutung bezüg- lich des Wechsels über 12000 M. nicht genügend erkennen ließ. Dem gegenüber stellt sich die Einrede, wie sie die Beklagte im Nachverfahren vorgebracht hat, als eine neue, noch nicht vorgebachte und deshalb vorbehaltene Einrede dar. Denn erst im Nachverfahren hat die Beklagte nach dem Thatbestande des ersten Urtheils und des Berufungsurtheils den Zusammenhang der Abmachungen mit dem Kläger, bei denen sie die Wechselverpflichtung übernommen, mit dem Wechselvertrage näher dargelegt, namentlich bezüglich des Wechsels

Kann ein Entmündigungsbeschluß mit der Begründung angefochten werden, daß der Entmündigte nach Erlaß desselben wieder gesund geworden sei? oder muß in solchem Falle auf Wiederaufhebung des Beschlusses geklagt werden? Kann ein Blödsinniger, bevor er durch gerichtlichen Beschluß für blödsinnig erklärt ist, seinen Wohnsitz ändern?

Entmündigung.

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über 6000 M., von dem aus der Einrede, wie sie im Wechselprozeß vorgetragen, überhaupt nichts ersichtlich ist. Diese Einrede ist deshalb von beiden Vorderrichtern im Nach- verfahren mit Recht zugelassen.-

«Rr. 126. Kann ein Entmündiguvgsbrschluß mit -er Begründung angefochte« werden^ -aß -er Entmündigte nach Erlaß desselben wieder gesund geworden sei? oder muß in solchem Falle auf Wiederaufhebung -es Beschlusses geklagt werden? C.P.O. §§ 616 ff. Kann rin Blödsinniger, bevor er durch gerichtlichen Beschluß für blöd- sinnig erklärt ist, seinen Wohnsitz ändern? Einl. z. A.L.R. § 23; A.G.O. I. 2 § 24. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 13. Mai 1895 in Sachen F., Klägers, wider die Staatsanwaltschaft, Beklagte. IV. 417/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- land esgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Zm März 1891 traten bei dem Kläger, welcher bis dahin mit feiner Familie in Elbing gewohnt hatte, die Erscheinungen des Ver- solgungswahnsinns zu Tage und er wurde deshalb in das Kranken- haus zu Elbing gebracht. Am 10. April 1891 ist er aus dieser Anstalt ungeheilt wieder entlassen worden. Zwei Tage darauf, am 12. April 1891, reiste der Kläger nach Berlin, wo er sich noch jetzt aufhält und als Bureauhülfsarbeiter vom Magistrat beschäftigt wird. In Folge eines von seiner Ehefrau am 27. April 1891 angebrachten und unter dem 9. Juni 1891 ergänzten Antrages ist der Kläger durch Beschluß des Amtsgerichts zu Elbing vom 23. Januar 1893 wegen Blödsinns entmündigt worden. Der Kläger hat diesen Be- schluß mit der vorliegenden Anfechtungsklage aus dem zwiefachen Grunde angegriffen, weil das Amtsgericht Elbing für das Entmün- digungsverfahren nicht mehr zuständig gewesen sei, nachdem er am 12. April 1891 seinen Wohnsitz nach Berlin verlegt gehabt, und weil auch die materielle Beurtheilung feines Geisteszustandes fehl gehe. Der erste Richter hat beide Angriffe für unzutreffend erachtet; indem er auf Grund der Gutachten der im Entmündigungsverfahren, sowie der im vorliegenden Rechtsstreite vernommenen Sachverständigen zu der Ueberzeugung gelangt ist, daß der Geisteszustand des Klägers

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Einzelne Rechtsfälle.

bereits zur Zeit der Uebersiedelung nach Berlin und inzwischen bis zur Urtheilsfällung ein derartig krankhafter gewesen sei, daß der Kläger -die Folgen seiner Handlungen nicht habe überlegen können. Der Berufungsrichter hat diese Entscheidung gebilligt und — unter Ablehnung weiterer Beweiserhebungen über den früheren und jetzigen Geisteszustand des Klägers — eingehend ausgeführt: Es sei dargethan, daß der Kläger an Geistesstörung leide und daran schon am 12. April 1891 gelitten habe. Auch stehe der erste Richter auf dem Boden richtiger Gesetzesauslegung, wenn er den an fixen Ideen leidenden Kläger, unter der Feststellung, daß derselbe der Fähigkeit ermangele, die Folgen seiner Handlungen zu überlegen, im Sinne des § 28 A.L.R. I. 1 für blödsinnig erklärt und die in diesem Zustande thatsächlich ausgeführte Uebersiedelung des Klägers nach Berlin nicht für geeignet erachtet habe, den früheren Wohnsitz zu ändern. Den hiergegen erhobenen Angriffen der Revision war der Erfolg zu versagen. Soweit es sich um die Beantwortung der Frage handelt, ob der Kläger zur Zeit des gegen ihn ergangenen Entmündigungsbe- schlusses im Sinne des Gesetzes blödsinnig gewesen ist, und ob er dies bereits zur Zeit seiner Uebersiedelung nach Berlin war, läßt sich in dem Berufungsurtheile eine Rechtsnormverletzung nicht finden. Danüt erledigt sich aber auch der vom Kläger gegen die Zu- ständigkeit des Amtsgerichts Elbing erhobene Angriff. Nach § 29 A.L.R. I. 1 werden Blödsinnige, in Ansehung der von dem Unter- schiede des Alters abhängenden Rechte, den Unmündigen gleichge- achtet. Diese Vorschrift gilt für alle sich im thatsächlichen Zustande des Blödsinnes befindende Personen, gleichviel ob ihre Entmündigung formell ausgesprochen worden ist oder nicht. (Vergl. Striethorst, Arch. Bd. 24 S. 280, Bd. 36 S. 280, Bd. 75 S. 96; sowie Gruchot, Beitr. Bd. 26 S. 407 und Jur. Wochenschr. von 1883 S. 96 Nr. 44.) Ein Unmündiger kann aber seinen Wohnsitz ohne Zustimmung eines gesetzlichen Vertreters rechtswirksam nicht aufgeben, da es sich dabei um die Vornahme eines Rechtsaktes handelt, welcher in viel- facher Beziehung von grundlegender Bedeutung für seine rechtlichen Verhältnisse ist. (Vergl. § 23 der Einl. zum A.L.R., ferner § 2 des Ges. vom 12. Juli 1875 über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und § 24 A.G.O. I. 2.) Hiernach erscheint die Annahme des Berufungsrichters gerecht-

Unter welchen Bedingungen ist eine Beschwerde über Ablehnung der Aussetzung der Zwangsvollstreckung unzulässig?

Aussetzung der Zwangsvollstreckung.

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fertigt, daß das Amtsgericht Elbing für die Entmündigung des Klägers nach § 594 der C.P.O. ausschließlich zuständig blieb, ob- wohl derselbe im Zustande des Blödsinns sich nach Berlin begeben und Anstalten getroffen hatte, um dort einen neuen Wohnsitz zu begründen. Was die Ablehnung des vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellten Antrages betrifft. Beweis darüber zu erheben, daß er gegenwärtig geistig völlig gesund sei, so kann es unerörtert bleiben, ob diejenigen Erwägungen gerechtfertigt sind, welche den Berufungs- richter zu der Annahme geführt haben, daß die Behauptung einer inzwischen eingetretenen Gesundung des Körpers nicht genügend be- gründet und dem Ergebnisse der Beweisaufnahme gegenüber nicht beachtlich sei. Denn die Anfechtung eines Entmündigungsbeschluffes kann überhaupt nicht darauf gestützt werden, daß der Entmündigte, welcher zur Zeit seiner Entmündigung geisteskrank war, inzwischen wieder gesund geworden sei. Für solchen Fall greifen die Bestim- mungen der §§ 616 ff. C.P.O. über die Wiederaufhebung der Entmündigung Platz, während sich die Entscheidung über die An- fechtungsklage lediglich mit der Frage zu beschäftigen hat, ob der Entmündigungsbeschluß gerechtfertigt war. Dem entspricht auch die Bestimmung des § 613 Abs. 2 C.P.O., wonach die im Wege der Anfechtungsklage erreichte Aufhebung des Entmündigungsbeschluffes zur Folge hat, daß die Gültigkeit der bisherigen Handlungen des Entmündigten auf Grund des Beschlusses, welcher die Entmündigung ausgesprochen hatte, nicht in Frage gestellt werden kann. Diese Be- stimmung würde widersinnig sein, wenn die Aufhebung des Entmün- digungsbeschlusses im Wege der Anfechtungsklage auch dann mit Er- folg angestrebt werden könnte, wenn die zur Zeit des Entmündigungs- beschlusses unzweifelhaft vorhanden gewesene Geisteskrankheit erst später, im Laufe des Anfechtungsprozeffes wieder geschwunden ist.

Nr. 127. Unter Welchen Lebingungen ist eine Ärschmerde über Ablehnung brr Aus- setzung der Inmngsvollstreckung unznlässtg? C.P.O. §§ 647, 657. Beschluß. In Sachen des Advokaten Christian F. in München, Klägers, gegen die Frau K. und deren Ehemann, Beklagte,

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Einzelne Rechtsfälle.

hat das Reichsgericht, VI. Civilsenat, in der Sitzung vom 28. Fe- bruar 1895 auf die weitere Beschwerde des Rechtsanwalts C. Namens der Beklagten gegen den Beschluß des bayerischen Ober- landesgerichts München vom 4. Februar l. Zs. beschlossen: die weitere Beschwerde der Beklagten wird als unbegründet zurück- gewiesen. Die Beschwerdeführer haben die Kosten der Beschwerde- instanz zu tragen (VI. B. 22/95). Gründe: Durch für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urtheil des Amts- gerichts München I wurden die Beklagten solidarisch zur Bezahlung von 200 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit 12. Januar l. Zs., sowie zur Tr agung der Kosten verurtheilt. Auf das vom Rechtsanwalt vr. Z. Nam ens der Beklagten auf Grund der §§ 647 und 657 der C.P.O. an das Landgericht München 1 gestellte Gesuch vom 14. Zanuar l. Zs., unter Voraussetzung der Zustellung der Berufung die Zwangsvoll- streckung ohne Sicherheitsleistung einzustellen, beschloß das Landgericht München I am 16. Zanuar l. Zs. in der Erwägung, daß der Ver- treter des Beklagten Berufung eingelegt habe, zu deren Verhandlung bereits Termin angesetzt sei, und daß die Vollstreckung des Urtheils den Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachtheil bringen würde, gemäß §§ 647 und 657 der C.P.O., es sei die Vollstreckung aus dem bezeichneten Uriheile einstweilen einzustellen, setzte jedoch auf das Namens des Klägers gestellte Gesuch des Rechtsanwalts W. durch Beschluß vom 24. Zanuar l. Zs. den Beschluß vom 16. Zanuar wieder außer Wirksamkeit. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beklagten wurde durch Beschluß des Oberlandesgerichts München vom 4. Februar l. Zs. unter Ueberbürdung der hierdurch veran- laßten Kosten auf die Beschwerdeführer als unzulässig verworfen. Gegen diesen Beschluß haben die Beklagten weitere sofortige Beschwerde bei dem bayerischen obersten Landesgerichte eingelegt. Dieses hat sich mit Beschluß vom 19. Februar l. Zs. für unzu- ständig erklärt und die Einsendung der Akten an das Reichsgericht angeordnet. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten in der Erwägung als unzulässig verworfen, daß der Beschluß des Landgerichts München I vom 24. v. Mts. auf der Grundlage der §§ 657 und 647 der C.P.O. erlassen sei, indem er eine nach Prüfung

Unterschied zwischen der Kompromittirung auf ein Schiedsgericht und auf ein durch die Staatsbehörde bestelltes Organ der Rechtspflege. Kann die Vollstreckung eines von letzterem erlassenen Urtheils nur gemäß § 661 C.P.O. oder auch durch Klage auf Erfüllung des Urtheils herbeigeführt werden?

Vollstreckungsurtheil.

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ber materiellen Sachlage getroffene Anorbnung bezüglich ber Fort- setzung ber burch bas erstrichterliche Urtheil zugelaffenen vorläufigen Zwangsvollstreckung enthalte, bemnach besten Anfechtung zufolge ber Vorschrift bes § 647 Abs. 2 nicht stattfinbe. Mit Unrecht berufen sich bie Beschwerbeführer hiergegen auf bie in ben Entscheibungen bes R.G. in Civils. Bb. 25 S. 401 abge- bruckte Entscheibung bes V. Civilsenats vom 8. März 1889 Bs.R. Y. Nr. 21/90. In betreiben ist allerbings unter Verweisung auf einen früheren in Gruchot Beitr. Bb. 31 S. 106 abgebruckten Beschluß bes- selben Senats vom 2. Oktober 1886 Box». Y. 97. 86 anerkannt, baß bie Entscheibung bes Richters ber höheren Instanz barüber, ob bei einem Beschlüsse bas Vorhanbensein ber Bebingungen zur Anwenbung bes § 647 mit Recht angenommen sei, burch bie Vorschrift im Abs. 2 bieses Gesetzes nicht ausgeschlossen werbe. Wie sich aber aus ber eingehenberen Begrünbung bes Beschlusses vom 2. Oktober 1886 Rex. Y. 97. 86 ergiebt, soll eine Anfechtung nur insofern nicht als ausgeschlossen erachtet werben, als Abhülfe gegen einen Beschluß im Beschwerbewege gesucht wirb, burch ben ber Richter es ablehnt, sein Ermessen über ben Antrag auf Einstellung walten zu lassen, weil er mit Unrecht bavon ausgehl, baß bie Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sinb. Im vorliegenben Falle hat aber bas Lanbgericht bie Sachlage materiell geprüft unb nach seinem Ermessen entschieben. Das Oberlanbesgericht hat bemnach bie weitere Beschwerbe mit Recht als unzulässig verworfen.

Nr. 128. Unterschied zwischen der Kompromittirung aus ein Schiedsgericht und auf ein durch die Staatsbehörde bestelltes Organ der Rechtspflege. Kann dir Vollstreckung eines von letzterem erlassenen Artheils nur gemäß § 661 T.P.O. oder auch durch Klage auf Erfüllung des Artheils herbeigeführt werden? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 10. April 1895 in Sachen der Handlung K. in Budapest, Klägerin, wider die Produkten-Kommissions- und Han- delsgesellschaft in Breslau, Beklagte. I. 457/94.) Die Revision ber Klägerin wiber bas Urtheil bes preuß. Ober- lanbesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestanb: Beklagte hat von ber Klägerin laut Schulbschein vom 18. Juli 1893 zwei Waggons ungarischen Mais gekauft. Zn bem Schluß- Beiträge, XXXIX. (V. F. iv.) Jahrg. 73

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Einzelne Rechtsfälle.

schein ist bestimmt: „Zn Streitfällen entscheidet endgültig das Schieds- gericht der Budapester Maaren- und Effektenbörse." Der im No- vember 1893 gelieferte Mais ist von der Beklagten wegen angeblich vertragswidriger Beschaffenheit nicht empfangen und auf Grund einst- weiliger Verfügung zum Verkauf gebracht worden. Klägerin hat demnächst vor dem Schiedsgericht der Budapester Maaren- und .Effektenbörse auf Zahlung von 1600 M. geklagt. Die Klage ist der Beklagten nicht durch Gewährung der Rechtshülfe zugestellt, sondern die Beklagte ist auf Ersuchen der ungarischen aufgefordert worden, sich die Klage auf der Gerichtsschreiberei des Amtsgerichts Breslau abzuholen. Am 1. März 1894 ist die Beklagte, die sich auf die Klage nicht eingelassen hat, vom Schiedsgericht der Budapester Waaren- und Effektenbörse zur Zahlung von 1600 M. nebst Zinsen und Kosten verurtheilt worden. Die Entscheidung ist nach der Vorschrift des § 865 der Deutschen C.P.O. von den Schiedsrichtern unter- schrieben, den Parteien zugestellt und auf der Gerichtsschreiberei des Landgerichts zu Breslau niedergelegt worden. Im gegenwärtigen Prozeß hat Klägerin prinzipaliter gebeten, den Schiedsspruch des Schiedsgerichtes der Budapester Maaren- und Effektenbörse für voll- streckbar zu erklären. Eventuell hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1845 M. 97 Pf. nebst Zinsen zu verurtheilen. Durch .Urtheil des Landgerichts zu Breslau ist Klägerin mit diesen Anträgen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründ e: Das Berufungsgericht hat in Uebereinstiinmung mit der ersten Instanz die Klageanträge abgewiesen, weil das Schiedsgericht der Budapester Maaren- und Effektenbörse trotz feines Namens in Wahr- heit kein Schiedsgericht, sondern ein staatliches Sondergericht sei. Die im Thalbestand mitgetheilte Schlußscheinklausel enthält nach der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Schiedsvertrag, sondern eine Uebereinkunft über die Gerichtszuständigkeit (prorogatio fori). Daraus ist gefolgert, daß die Voraussetzungen für die Erlassung eines Vollstreckungsurtheils nicht nach den Vorschriften des zehnten Buches, sondern nach § 661 der C.P.O. zu beurtheilen seien. Darüber aber, daß die Erfordernisse der letztgedachten Bestimmung im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind, waltet kein Streit ob. Die das Berufungsurtheil tragende Rechtsauffassung findet das Wesen des Schiedsgerichts darin, daß dasselbe durch Vereinbarung der

Vollstreckungsklaus el.

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Parteien gebildet und zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen wird, während das hier in Frage stehende sogenannte Schiedsgericht ein durch die staatliche Gesetzgebung bestelltes ständiges Organ der Rechtspflege sei, dessen Zuständigkeit in gewissen Fällen (bei Geschäften, die an der Budapester Börse oder Kornhalle geschlossen werden, wenn das Geschäft für einen der Kontrahenten ein Handelsgeschäft ist) sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebe. Zn anderen Fällen, zu denen der hier vorliegende gehöre, erlange das Gericht allerdings erst durch freiwillige Unterwerfung der Parteien Zuständigkeit, werde aber hierdurch auch für diese Fälle des Karakters eines Staatsgerichtes ebenso wenig entkleidet wie dadurch, daß die bei der Entscheidung mitwirkenden Richter von den Parteien ernannt werden. Insoweit diese Erwägungen auf Normen des ungarischen Rechtes gestützt sind, entziehen sich dieselben einer Nachprüfung in der Revisionsinstanz; der Vorwurf der Revision, daß das Berufungsgericht den Begriff des Schiedsgerichts im Sinne der deutschen Civilprozeßordnung ver- kannt habe, kann nicht für begründet erachtet werden; vielmehr ist anzuerkennen, daß der im Berufungsurtheil formulirte Gegensatz zwischen dem Schiedsgericht und einem durch die Staatsgesetzgebung bestellten Organe der Rechtspflege auch im zehnten Buche der Civil- prozeßordnung zu Grunde liegt. Das Argument der Klägerin, daß nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts auch auf den Spruch einer Behörde, insbesondere auch eines staatlichen Gerichts kompromittirt werden könne (Entsch. des R.Ger. Bd. 13 S. 407), — ist, wie im Berufungsurtheil zutreffend bemerkt wird, nicht geeignet, die vor- stehende Auffassung zu widerlegen, da in solchen Fällen die Ueber- nahme des Schiedsrichteramtes nicht zu den dem Gericht oder der Behörde durch die staatliche Gesetzgebung übertrAgenen Funktionen gehört. Zst hiernach die Auffassung der Znstanzrichter, daß die von dem Budapester Schiedsgericht getroffene Entscheidung nicht als ein Schieds- spruch, sondern als das Urtheil eines staatlichen Gerichtes anzusehen ist, auch für die Revisionsinstanz maßgebend, so erscheint die Ab- weisung sowohl des prinzipalen wie des eventuellen Klageantrages gerechtfertigt. Bezüglich des letzteren ist darauf hinzuweisen, daß nach den in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und namentlich auch vom gegenwärtig erkennenden Senat ausgesprochenen Grund- sätzen die Vollstreckung eines im Auslande ergangenen Uriheils innerhalb des Deutschen Reiches nur auf dem durch § 661 der C.P.O. 73*

Kann der Schuldner, dem eine rechtskräftige Gegenforderung gegen seinen Gläubiger zusteht, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung oder Anordnung beantragen, durch welche er zu Kompensation berechtigt erklärt wird? Erfordernisse der einstweiligen Verfügung und des Arrestes

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Einzelne Rechtsfälle.

eröffneten Wege, nicht aber vermittelst einer auf Erfüllung des Ur- theils gerichteten Klage herbeigeführt werden kann (Entsch. Bd. 16 S. 27). An diesem Grundsatz war auch im vorliegenden Falle fest- zuhalten.

Nr. 129. Kann der Schuldner, dem eine rechtskräftige Gegenforderung gegen feinen Gläubiger znsteht, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung oder Anord- nung beantragen, durch welche er zur Kompensation berechtigt erklärt wird? Erfordernisse der einstweiligen Verfügung und des Arrestes. C.P.O. §§ 686, 688, 814 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1895 in Sachen des Reichsmilitärffskus, Klägers, wider v. C., Beklagten. IV. 312/94.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat an den Kläger eine rechtskräftig festgestellte vollstreckbare Forderung auf Zahlung einer in vierteljährlichen Hebungen zu entrichtenden jährlichen Kompetenz von 45 831,73 M. Dem Ansprüche auf die Kompetenz liegt eine vom Beklagten durch schriftlichen Vertrag vom 23. Oktober 1871 dem preußischen Militar- fiskus zum Zwecke der Errichtung einer Zentralkadettenanstalt ge- machte Schenkung von Land und die in demselben Vertrage schen- kungsweise erfolgte Uebernahme einer Reihe verschiedener auf den Bau der Kadettenanstalt bezüglicher Leistungen zum Grunde. Da der Beklagte nach der Schenkung in Dürftigkeit gerieth, so forderte er von dem an die Stelle des preußischen Fiskus getretenen Reichs- militärftskus auf Grund der §§ 1123 ff. A.L.R. I. 11 eine jährliche Kompetenz von sechs vom Hundert von dem Werthe der gemachten Schenkung. Diese Kompetenz wurde ihm in der angegebenen Höhe rechtskräftig zugesprochen. Für den Kläger entstanden in den wegen Feststellung der Kompetenz gegen ihn geführten Prozessen vollstreckbare Kostenforderungen im Betrage von 14 454,75 M. an den Beklagten. Um wegen dieser Kostenforderungen sich Befriedigung zu schaffen, hat der Kläger gegen den Kostenschuldner mit dem Anträge geklagt, zu erkennen, 1. daß er berechtigt sei, gegen die dem Beklagten aus den vollstreckbaren Urtheilen zustehenden Forderungen die ihm selbst gegen den Beklagten aus den Kostenfestsetzungsbeschlüffen zustehenden Forderungen von insgesammt 14 454,73 M. aufzurechnen, 2. daß die

Einstweilige Anordnung und Verfügung.

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dem Beklagten zugesprochene Forderung in Höhe von 14454,73 M. durch Aufrechnung erloschen sei. Außerdem hat der Kläger bean- tragt, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 688 C.P.O. oder der einstweiligen Verfügung nach § 814 C.P.O. die Zwangsvoll- streckilng aus den vollstreckbaren Urtheilen vom 13. November 1890 und 14. Mai 1891 und des preußischen Kammergerichtes vom 31. März 1890, 29. Januar und 5. Oktober 1891 und dem Läu- terungsurtheile vom 23. Januar 1893 in Höhe von 14 454,73 M. ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Durch Beschluß des preußischen Landgerichts I zu Berlin ist auf Grund der §§ 686 Abs. 2, 688, 819, 822 C.P.O. im Wege der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Regelung eines einstweilig Zustandes im Bezug auf das streitig gewordene Rechtsverhältniß bezüglich der Kompensationsfähigkeit der Kostenforderung gegen den Anspruch auf die Kompetenz angeordnet worden, daß die Zwangsvollstreckung aus den angegebenen Urtheilen in Höhe der fraglichen Kostenforderung ohne Sicherheitsleistung als unzulässig vorläufig ausgesetzt werde. Der Beklagte hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch erhoben und die Aufhebung der Verfügung beantragt. Das Landgericht I in Berlin hat durch Ur- theil die Aufhebung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Die Aufhebung ist auf die Erwägung gegründet, daß inzwischen durch landgerichtliches Urtheil vom selben Tage der Kläger in der Haupt- sache mit der Klage auf Feststellung seiner Befugniß, mit der Kosten- forderung gegen den Anspruch auf die Kompetenz aufzurechnen, ab- gewiesen sei. Der Kläger hat gegen das die Aufhebung der einst- weiligen Verfügung aussprechende Urtheil die Berufung eingelegt mit dem Anträge, dasselbe dahin abzuändern, daß die in ihm aufgehobene einstweilige Verfügung für rechtmäßig erklärt und denientsprechend wiederhergestellt werde. Das Rechtsmittel ist jedoch als unbegründet zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß es einer Prüfung des vom Kläger in Anspruch genommenen Rechtes der Aufrechnung nicht bedürfe, die Aufhebung der einstweiligen Ver- fügung vielmehr schon darum gerechtfertigt erscheine, weil die pro- zessualischen Voraussetzungen einer solchen Verfügung nicht gegeben seien. Unter den Gesichtspunkt einer einstweiligen Anordnung im Sinne der §§ 688, 686 C.P.O. sei die Verfügung, deren Aufhebung in Frage steht, nicht zu bringen. Auch würde, so führt das Be- rufungsgericht aus, eine einstweilige Anordnung im Sinne der an- gegebenen §§ nach § 701 C.P.O. nur durch Beschwerde anzufechten

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Einzelne Rechtsfälle.

gewesen sein. Es müsse vielmehr angenommen werden, daß eine eigentliche einstweilige Verfügung im Sinne der §§ 814 ff. habe er- lassen werden sollen. Allein ein dauerndes Rechtsverhällniß, in Be- zug auf welches ein einstweiliger Zustand nach §§ 819 ff. geregelt werden könne, liege in Ansehung der Kostenforderung nicht vor, da diese durch einmalige Leistung zu tilgen sei, und es sich nur frage, ob die Tilgung durch Zahlung oder durch Aufrechnung zu geschehen habe. Auch § 814 sei nicht anwendbar, da sich diese Vorschrift nur auf Andividualleistungen beziehe. Der Kläger würde, so führt das Urtheil weiter aus, wenn für ihn ein Grund Vorgelegen hätte, im Wege eines schleunigen Verfahrens vorzugehen, die Anlegung eines Arrestes nach § 796 a. a. O. haben beantragen müssen. Aber ein solcher Grund sei nicht gegeben gewesen. Der Kläger hätte, wenn ihm die Befugniß zustände, mit der Kostenforderung gegen den An- spruch auf die Kompetenz aufzurechnen, die rechtliche Möglichkeit ge- habt, den Anspruch auf die Kompetenz behufs der Befriedigung wegen der Kostenforderung ohne Weiteres pfänden zu lassen. Es hätte also einer schleunigen Ausnahmemaßregel überhaupt nicht be- durft. Bei anzunehmender Unpfändbarkeit des Anspruches auf die Kompetenz aber fehle es an jedem durch eine prozessualische Maß- regel zu schützenden Rechte des Klägers auf Befriedigung der Kosten- forderung durch Aufrechnung mit dem Ansprüche auf die Kompetenz. Der Kläger hat gegen diese Entscheidung die Revision eingelegt. Ents ch e id un gs gründe: Die Revision ist nicht begründet. Der Revistonskläger hat aus- zuführen gesucht, daß die Erfordernisse der Anwendung des § 814 C.P.O. gegeben seien. Nicht die Geldforderung des Klägers bilde den Gegenstand des Rechtsstreites, sondern die vom Kläger behauptete Befugniß der Aufrechnung seines Anspruches auf Kostenerstattung gegen den Anspruch des Beklagten auf die ihm zuerkannte Rente. Zur Sicherung dieser Aufrechnungsbefugniß sei weder Arrest noch Pfändung das geeignete Mittel gewesen, ersterer nicht, weil der Kläger bereits einen vollstreckbaren Titel gehabt habe, letzterer nicht, weil das Landgericht bei seiner Annahme der Unzulässigkeit der Aufrechnung auch eine Pfändung nicht für zulässig erachtet haben würde. Auch habe der Kläger, sein Recht zur Aufrechnung voraus- gesetzt, nicht auf den umständlichen, mit Kosten verknüpften und un- sicheren Weg der Pfändung verwiesen werden dürfen. Die Vorschrift

Einstweilige Anordnung und Verfügung.

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des § 814 a. a. O. erfordere zu ihrer Anwendung nichts weiter, als daß der Partei die Vereitelung ihres Rechtes durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes drohe. Dieser Fall liege vor, da dem Beklagten die Rente nur bis zu seinem Tode zustehe, und der Be- klagte hoch betagt sei, also die Gefahr nahe liege, daß der Kläger, wenn er die Rente weiter zu zahlen habe, seine Forderung verliere. Diese Ausführung kann indeß die Aufhebung des Berufungs- urtheiles nicht rechtfertigen. Nach § 814 a. a. O. soll eine einstweilige Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig sein, wenn zu besorgen ist, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zu- standes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dieser Vorschrift steht die im § 796 C.P.O. gegebene, nach welcher zur Sicherung der Zwangs- vollstreckung wegen einer Geldsorderung oder wegen eines Anspruches, der in eine Geldsorderung übergehen kann, der Arrest stattfindet, in der Art gegenüber, daß die einstweilige Verfügung des § 814 die Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Zndividualleistung, der Arrest die Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geld- sorderung zum Zwecke hat. Um eine Zndividualleistung handelt es sich im Streitfälle indeß nicht. Auch mit Hilfe der Ausführung, daß den Gegenstand des Rechtsstreites die vom Kläger behauptete Befugniß zur Aufrechnung bilde, kann das Vorhandensein eines Streites über eine Zndividualleistung nicht dargethan werden. Es stehen vielmehr zwei Geldforderungen einander gegenüber. Zn Be- treff beider Forderungen liegen vollstreckbare Entscheidungen vor, und die einstweilige Verfügung soll die Aufrechnung der Kostenerstattungs- sorderung des Klägers gegen die Rentenforderung des Beklagten her- beiführen. Allein da der Kläger einen Titel zur Zwangsvollstreckung hat, so ist es seine Sache, die geeigneten Zwangsvollstreckungsmaß- regeln eintreten zu lassen. Für eine prozessualische Maßregel, die den Zweck hat, eine künftige Zwangsvollstreckung vorzu- bereiten und zu sichern, ist kein Raum gegeben, wenn die Zwangs- vollstreckung selbst stattfinden kann. Zm Streitfälle würde für den Kläger zur Befriedigung wegen seines Kostenerstattungsanspruches die dem Beklagten zugesprochene Rente als Gegenstand der Zwangsvoll- streckung in Frage kommen können, und die einstweilige Verfügung sollte auch dem Kläger die Möglichkeit sichern, den Anspruch des Be- klagten auf die Rente als Befriedigungsmittel wegen der Kosten- forderung zu verwenden. Dazu würde aber der Antrag aus Pfän-

Kann die auf Grund rechtskräftigen Urtheils erfolgte Pfändung und Ueberweisung von Forderungen zur Einziehung nur gemäß § 686 C.P.O. oder auch durch einstweilige Verfügung (§§ 814 ff.) rückgängig gemacht werden?

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düng der Rente als Mittel zur Zwangsvollstreckung in erster Reihe in Frage zu kommen haben. Nun sucht der Kläger gellend zu machen, daß der Antrag auf Pfändung der Rente als Mittel der Befriedigung aus der Rente versagen müßte, weil das Landgericht sich bereits dahin ausgesprochen hätte, daß der Kläger nicht befugt wäre, seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den An- spruch des Beklagten auf die Rente aufzurechnen, somit anzunehmen wäre, daß das Landgericht auch eine Pfändung der Rente für unzu- lässig erklären würde. Allein diese Erwägung kann der Revision nicht zur Stütze dienen. Es ist hier nicht darüber zu entscheiden, ob der Kläger zur Aufrechnung befugt ist. Hat er diese Befugniß nicht, so würde allerdings die Pfändung als Mittel, die Anfrechnung her- beizuführen, unzulässig sein. Ebenso unzulässig wäre aber auch eine einstweilige Verfügung behufs Herbeiführung der Aufrechnung. Die Erfolglosigkeit eines Antrages auf Pfändung würde also als Grund der Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung nicht verwerthbar fein.

Nr. 130. Kann -ie auf Grund rechtskräftige» LlrtherlK erfolgte Pfändung und Ueberweisnng von Forderungen zur Einziehung nnr gemäß § 686 E.P.G. oder auch durch einstweilige Verfügung (§§ 814 ff.) rückgängig gemacht werden? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 22. März 1895 in Sachen Wittwe B., Klägerin, wider den Kreditverein in Z. u. Gen., Beklagte. III. 336/94.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts für das Herzogthum Anhalt zu Naumburg ist zurück- gewiesen. En tfcheidungs gründe: Der Beklagte hatte auf Grund eines vollstreckbaren Urtheils des Landgerichts zu Dessau vom 18. November 1892 Forderungen der Klägerin gepfändet und deren Ueberweisung zur Einziehung er- langt. Die letztere behauptete in ihrem Anträge vom 12. Mai 1894, daß sie den Beklagten nach Erlaß des gedachten Urtheils befriedigt habe, und beantragte mit dem Bemerken, daß sie Klage in Maßgabe des § 686 C.P.O. erheben werde, durch einstweilige Verfügung auf Grund der §§ 814 und 819 C.P.O. den Drittschuldnern aufzugeben, nicht an den Beklagten zu zahlen, sondern die im Pfändungsbeschlusse bezeichneten Beträge bei der Hinterlegungsstelle der Regierung in Magdeburg zu deponiren. Mit diesem Anträge ist die Klägerin im

1. Ist der Gerichtsstand des Hauptprozesses auch für die Klage auf Erfüllung eines in diesem Prozesse geschlossenen Vergleichs maßgebend? 2. Tritt die Vermuthung, daß ein dem Gläubiger einer verglichenen Forderung zustehendes Pfandrecht auch für die durch Vergleich festgestellte Forderung hafte, nur bei dem freiwillig bestellten oder auch beim Pfändungspfandrecht ein?

Pfändungspfandrecht. 1161 angefochtenen Urtheil des Oberlandesgerichts kostenpflichtig abge- wiesen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Verfolgung von Einwendungen, welche den durch das Urtheil festgestellten Anspruch selbst betreffen, Anträge auf Einstellung oder Aufhebung der bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung nur nach der Vorschrift des § 688 C.P.O. zulässig sind, weil dort ein besonderes und daher ausschließliches Verfahren für diesen Fall gesetzlich vorge- fchrieben ist. Es ist dies auch in der Entscheidung des R.G. Bd. 25 S. 407, 408 anerkannt, und beruht die Ausführung der Revision, daß das Reichsgericht im Urtheil vom 16. Dezember 1891 Lop. V. 293/91 hiervon abweichend den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung an Stelle der vorläufigen Anordnung aus § 688 C.P.O. zugelassen habe, auf irriger Auffassung dieses Urtheils und der thal- sächlichen Grundlagen desselben. Während hier nur ein durch Urtheil erledigter Klageanspruch in Betracht kommt, gegen welchen nachträg- lich eine Einrede in der nach § 686 C.P.O. zutreffenden Form der Klage geltend gemacht werden soll, handelte es sich im Urtheil vom 16. Dezember 1891 um zwei selbständige Klageansprüche der Par- teien, welche mit umgekehrten Parteirollen rechtshängig geworden waren. Bei dieser Sachlage stand keine besondere Prozeßvorschrift dem entgegen, daß aus Anlaß des einen Klageanspruchs eine einst- weilige Verfügung erging, welche es verhinderte, daß der andere Klageanspruch durch Zwangsvollstreckung realisirt werde, und ist da- her die von der Revision aus dieser Entscheidung gezogene Folgerung nicht zutreffend.

Nr. 131. 1. Ist der Gerichtsstand des Hauptprozesses auch für die Klage auf Er- füllung eines in diesem Prozesse geschlossenen Vergleichs maßgebend? C.P.O. § 686. 2. Tritt die Vrrmnthung, daß ein dem Gläubiger einer verglichenen For- derung zustehendrs Pfandrecht auch für die durch Vergleich festgestrlltr Forderung hafte, nur bei dem freiwillig bestellten oder auch beim Pfän- dungspfandrecht rin? A.L.R. I. 16 § 449. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Ctvilsenat) vom 18. März 1895 in Sachen B. in Sommerfeld, Beklagten, wider B. in Berlin. Kläger. IV. 359/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts zu Berlin ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Kläger hat am 20. März 1891 theils von dem Beklagten, theils von dessen Ehefrau Darlehne im Betrage von 20000 M. er- halten. Durch rechtskräftiges Urtheil vom 22. Dezember 1892 wurde er zur Zurückzahlung von 5000 M. an den Beklagten verurtheilt. Auf Grund dieses Urtheils wurden auf Betreiben des Beklagten der Geschäftsantheil des Klägers bei der Firma B. R. u. Co. und ver- schiedene'bewegliche körperliche Sachen im Wege der Zwangsvoll- streckung gepfändet. Im März 1893 klagte der Beklagte einen Zinsenrückstand von 152 M. 74 Pf., und im April 1893 den Rest des Kapitals ein. Zn dem letzteren Prozesse wurde in dem Ver- handlungstermin vom 2. Oktober 1893 von den Parteien ein Ver- gleich geschlossen, vermöge dessen der Beklagte seine Gesammtforderung, einschließlich der bereits ausgeurtheilten 5000 M. und der eingeklagten Zinsen, auf 18000 M. ermäßigte, der Kläger sich verpflichtete, die- selbe vom 1. Oktober 1893 ab mit 5 pCt. zu verzinsen und am 16. Oktober 1893 in Höhe von 6000 M., in Höhe des Ueberrestes aber in Ouartalsraten von 100 M. zu berichtigen, und sich verbindlich machte, für die am 16. Oktober 1893 fülligen 6000 M. binnen einer Woche die Bürgschaft seiner Ehefrau zu beschaffen. Auf Grund dieses Vergleichs beansprucht der Kläger eimnal das Anerkenntniß des Be- klagten, daß demselben aus dem Urtheile vom 22. Dezember 1892 keine Ansprüche mehr zustehen, und sodann die Aushebung der Zwangs- vollstreckungsmaßregeln. Das Berufungsgericht hat dem Anträge gemäß erkannt. Die Revision kann keinen Erfolg haben. 1. Es ist zunächst von dem Revisionskläger der von dem Be- rufungsgerichte verworfene Einwand der Unzuständigkeit des ange- gangenen Landgerichts I zu Berlin wiederholt worden. Die Entscheidung des Berufungsgerichts verstößt indessen gegen keine Rechtsnorm. Denn die von dem Kläger erhobene Klage verfolgt den Zweck, einen materiellen Einwand des Schuldners gegen die aus dem Urtheile vom 22. Dezember 1892 ausgeführte Zwangsvollstreckung geltend zu machen. Daß der Grund des Einwandes auf dem Vergleiche vom 2. Oktober 1893 beruht, entzieht der Klage nicht die Eigenschaft einer Klage aus § 686 C.P.O. Demgemäß ist der in diesem Gesetze angeordnete Gerichtsstand für die vorliegende Klage maßgebend, und daher die Zuständigkeit des Landgerichts I zu Berlin, bei welchem

Pfändung von Sachen, welche nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten gehören, unter Belassung der Sachen beim Schuldner ohne sichtliche Zeichen der Pfändung. Erlangt der Gläubiger durch den Verzicht des Dritten auf alle Einwendungen gegen die Pfändung ein gültiges, ihn zur Absonderung im Konkurse über das Vermögen des Dritten berechtigendes Pfandrecht?

Verzicht auf Einwendungen gegen die Pfändung.

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der durch das Uriheil vom 22. Dezember 1892 beendigte Prozeß geschwebt hat, begründet. 2. Zn der Sache selbst rügt die Revision, daß das Berufungs- gericht zu Unrecht die Vorschrift des § 449 A.L.R. I. 16 für nicht anwendbar erklärt habe. Die Rüge ist jedoch verfehlt. Denn wenn auch gemäß § 709 C.P.O. der Gläubiger durch die Pfändung ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände er- wirbt, und dieses Pfandrecht dem Faustpfandrechte insofern gleich- gestellt ist, als es im Verhältnisse der Gläubiger zu einander dem Pfändungspfandgläubiger die Rechte eines Faustpfandgläubigers ge- währt (§ 709 Abs. 2 C.P.O., § 7 des Ausführungsges. zur Konk.O.), so sind doch die Wirkungen beider Pfandrechte im Verhältnisse des Gläubigers zu dem Schuldner durch die angezogenen gesetzlichen Be- stimmungen nicht berührt, sondern lediglich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurtheilen (Entsch. des R.Ger. Bd. 20 S. 356; Wilmowski, Konk.O. § 41 Anm. 1). Nach diesem Rechte (§ 449 A.L.R. I. 16) tritt aber die Ver- muthung, daß ein dem Gläubiger der verglichenen Forderung ein- geräumtes Pfandrecht demselben auch zur Sicherheit für die durch den Vergleich festgestellte Forderung hafte, nur bei dem freiwillig bestellten Pfandrechte ein, und es fehlt an jedem Rechtsgrunde, oie Vorschrift ausdehnend auch bei dem Pfändungspfandrechte zur An- wendung zu bringen. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 132. Pfändung von Sachen, welche nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten gehören, nnter Kelassung der Sachen beim Schuldner ohne sichtliche Reichen der Pfändung. Erlangt der Gläubiger durch den Verzicht des Dritten auf alle Einwendungen gegen die Pfändung ein gültiges, ihn zur Absonderung im Konkurse «brr das Vermögen des Dritten berechtigendes Pfandrecht? C.P.O. 8 712 Abs. 2; RKonk.O. § 35. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. März 1895 in Sachen L.sche Konkursmasse, Klägerin, wider K. u. Gen., Beklagte. Y. 332/94.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz1 zurückverwiesen. Thatbestand: Die drei Beklagten, die an der gegenwärtigen Revision betheiligl

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Einzelne Rechtsfälle. sind, haben am 8. Januar 1892 gegen ihren Schuldner, den Kauf- mann L. in Santomischel, 30 Milchkühe und 10 Pferde pfänden biC ""^stritten seiner, mit ihm in getrennten Gütern lebenden Ehefrau gehörten. Am 1. März 1892 ist die Ehefrau L. in Kon- kurs gerathen und der Konkursverwalter fordert nun Freigabe der gepfändeten Thiere, weil sie zur Konkursmasse gehörten. Die Be- klagten verweigern die Freigabe, indem sie sich aus eine nachträgliche Genehmigung der Pfändung durch die Ehefrau L. berufen. Diese ist nämlich am 21. Januar 1892 einem Vertrage ihres Ehemannes mit den Beklagten vom 18. Januar beigetreten, worin der Ehemann erklärt hat: er wie seine Ehefrau verzichteten auf das ihnen etwa zu- stehende Recht, gegen die bestehenden Pfändungen irgend welche Ein- wendungen zu erheben. erster Instanz replizirte der Konkursverwalter, dieser Ver- zicht, den er übrigens damals noch bestritt, enthalte eine freigebige Verfügung der Gemeinschuldnerin, die er auf Grund des § 25 Zlff. 1 der Konk.O. anfechte. Die Anfechtung wurde in beiden Jn- stanzen für begründet erachtet und demgemäß auf Verurtheilung der Beklagten zur Freigabe der Pfänder erkannt. Das Revisionsgericht hob jedoch am 29. April 1873 das damalige Berufungsurtheil auf und wies die Sache in die Berufungsinstanz zurück, weil eine unentgelt- liche Verfügung im Sinne des § 25 der Konk.O. nicht vorliege, aber brs dahm noch nicht festgestellt worden war, daß die Ehefrau L den Verzicht vom 22. Januar 1892 wirklich erklärt habe. Letzteres ist in der neuen Berufungsverhandlnng vom Kläger eingeräumt worden, er hat aber jetzt geltend gemacht, daß die Pfändung vom 8. Januar 1892 nichtig sei, weil der pfändende Gerichtsvollzieher die gepfändeten Thiere im Gewahrsam des L. belassen habe, ohne die Pfändung ersichtlich gemacht zu haben. Rach dem eingereichten Pfän- dungsprotokoll hat der Gerichtsvollzieher nämlich keine Siegel ange- legt, sondern die Pfändung nur „durch Zurücklassung" einer schrift- lichen, mit seiner Unterschrift und dem Dienstsiegel versehenen Anzeige erkennbar gemacht. Die Beklagten haben in diesem Vorbringen eine unzulässige Klageänderung finden wollen, eventuell aber behauptet, daß der Ge- richtsvollzieher, wie dieser bezeugen werde, die Pfändung, soweit es erforderlich sei, ersichtlich gemacht habe. Der Berufungsrichter nimmt eine unzulässige Klagänderung nicht an, läßt aber dahingestellt, ob die Pfändung genügend ersichtlich ge-

Verzicht auf Einwendungen gegen die Pfändung.

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macht worden sei, weil die Ehefrau L. auf alle Einwendungen gegen die Pfändung verzichtet habe. Demgemäß hat er jetzt das erste Ur- theil dahin abgeändert, daß die Klage gegen die hier in Frage stehenden drei Beklagten abgewiesen werde. Der Konkursverwalter hat Revision eingelegt. Entschei düng s gründe: Der Berufungsrichter verkennt nicht, daß eine formungültig vor- genommene und darum nichtige Pfändung durch einen Verzicht des Gepfändeten 'auf sein Anfechtungsrecht nicht derartig zu einer recht- lich wirksamen gemacht werden kann, daß ein wirkliches — objektiv wirkendes Pfandrecht entstände. Aber er nimmt an, daß ein solcher Verzicht unter den Kontrahenten dieselbe Rechtswirkung erzeuge, als wenn die Pfändung von vornherein dem Verzichtenden gegenüber rechtsgültig und unanfechtbar geschehen wäre, und daß dies für den Verzicht der Ehefrau L. auch ihrer Konkursmasse gegenüber gelten müsse, weil die von der Konkursmasse versuchte Anfechtung des Ver- zichts (als einer unentgeltlichen Verfügung im Sinne des § 25 der Konk.O.) mißlungen sei. Diese Entscheidung ist rechtsirrthümlich. Welche Rechtswirkungen auch immer durch den Verzicht der Ehe- frau L. zwischen ihr und den Beklagten als ihren Vertragsgenossen erzeugt sein mögen, jedenfalls waren sie nicht dinglicher Natur. Der Berufungsrichter erkennt selbst an, daß ein Pfandrecht dadurch nicht entstanden sein würde; den Beklagten würde der dazu erforderliche Besitz fehlen, da der von ihnen beauftragte Gerichtsvollzieher in Folge der Ungültigkeit seiner Pfändung auch keinen Besitz an den Sachen, die er pfänden wollte, erworben hätte und der bloße Vertrag, den die Beklagten hernach mit der Ehefrau L. über die Pfändung ab- schlossen, ihnen keinen Besitz zu verschaffen vermöchte. Dieser Vertrag gewährte also den Beklagten höchstens den (persönlichen) Anspruch, daß die Ehefrau L. sich gegenüber den Versuchen des Beklagten, sich aus den (ungültig) gepfändeten Sachen zu befriedigen, so verhalle, wie sie es versprochen hatte. Dieser Anspruch hätte aber die Zu- gehörigkeit der ungültig gepfändeten Sachen zum Vermögen der Ehe- frau L., der jetzigen Gemeinschuldnerin, nicht ausgehoben (§ 1 der Konk.O.), folglich auch kein Absonderungsrecht der Beklagten be- gründet (§ 35), und deshalb auch nicht das Recht wie die Pflicht des Konkursverwalters berührt, die Sachen zur Maffe zu ziehen (§ 107).

Ist gegen den Kostenansatz eines Gerichtsvollziehers wegen Benachrichtigung der Drittschuldner von beabsichtigter Pfändung ausstehender Forderungen (C.P.O. § 744) nur die sofortige Beschwerde zulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

Gegen die Konkursmasse könnten demnach die Beklagten diesen Anspruch nur wie andere persönliche Gläubiger geltend machen (§ 2), die Klage des Konkursverwalters auf Freigabe der gepfändeten Gegen- stände damit nicht beseitigen. Demnach kommt es in der That noch darauf an, ob die Pfän- dung vom 8. Zanuar 1892 unter Beobachtung der Form des § 712 Abs. 2 der C.P.O. vorgenommen worden ist, was die Beklagten behauptet haben, der Kläger bestritten und der Berufungsrichter bis- her unentschieden gelassen hat.

Nr. 133. Äst gegeu den Lostenansah eines Gerichtsvollziehers wegen Lenachrichti- gung der Drittschuldner von beabsichtigter Pfändung ausstehender Forde- rungen (C.P.O. § 744) nur die sofortige Lleschmerde zulässig? Beschluß. Zn der Zwangsvollstreckungssache des Louis P. in Halle a. S., Gläubigers, wider den Johann Heinrich St. dort, Schuldner, hat das Reichsgericht, IV. Civilsenat, in der Sitzung vom 31. Za- nuar 1895 auf die weitere Beschwerde des Gerichtsvollziehers F. zu Halle a. S. gegen den Beschluß des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. beschlossen: Die vorbezeichnete Beschwerde wird auf Kosten des Beschwerde- führers zurückgewiesen (B. IV 22/95). Gründe: Der BeschwerdeführerMat im Aufträge des Gläubigers P. die Benachrichtigung über eine von diesem beabsichtigte Pfändung einer ausstehenden Forderung des Schuldners St. in Gemäßheit des § 744 C.P.O. dem Schuldner und den drei Drittschuldnern zugestellt und dafür u. A. 80 Pf. Gebühr auf jede Zustellung liquidirt. Der Gläu- biger P. hat hiergegen nach § 685 Abf. 2 C.P.O. eine Erinnerung bei dem Amtsgericht Halle a. S. erhoben, indem er geltend machte, daß es sich um Zustellungen in einer amtsgerichtlichen Sache handle, und deshalb die Gebühr des Gerichtsvollziehers nach § 2 der Geb.- Ord. für Gerichtsvollzieher nur 50 Pf. auf jede Zustellung betrage. Vom Amtsgericht ist die Erinnerung zurückgewiesen, weil Zustellungen

Beschwerde gegen den Kostenansatz des Gerichtsvollziehers. 1167

zum Zwecke einer Vollstreckungshandlung in Frage ständen. Auf Beschwerde des Gläubigers hat das Landgericht zu Halle a. S. die Kostenerinnerung für begründet erachtet, deshalb den amtsgericht- lichen Beschluß aufgehoben und den Gerichtsvollzieher zur Rückzah- lung von zusammen 1,20 M. Zustellungsgebühr angewiesen. Gegen diese Entscheidung ist vom Gerichtsvollzieher weitere Beschwerde ein- gelegt. Das Oberlandesgericht hat dieselbe durch den jetzt ange- griffenen Beschluß als unzulässig verworfen. Es geht davon aus, daß die in § 744 C.P.O. zugelaffene Maßnahme einen Akt der Zwangsvollstreckung darstelle, nimmt deshalb gemäß § 22 der Geb.- Ord. für Gerichtsvollzieher und § 701 C.P.O. an, daß die Entschei- dung über eine gegen den Kostenansatz des bei einem derartigen Vollstreckungsakte zugezogenen Gerichtsvollziehers sich richtende Er- innerung dem Vollstreckungsgericht zustehe und gegen eine solche Entscheidung nur die sofortige Beschwerde, bezw. die weitere sofortige Beschwerde stattfinde, und stellt dann aktengemäß fest, daß vorliegend der Beschluß des Landgerichts dem Gerichtsvollzieher F. am 8. De- zember 1894 zugestellt, hingegen dessen Beschwerde beim Oberlandes- gericht erst am 29. Dezember 1894, also im Sinne des § 540 C.P.O. verspätet eingegangen ist. Die gegen diese Entscheidung jetzt erhobene weitere sofortige Be- schwerde des Gerichtsvollziehers erscheint zwar gemäß § 531 Abs. 2 C.P.O. zulässig; doch ist ihr der Erfolg zu versagen. Zunächst muß der Auffassung des Oberlandesgerichts beigetreten werden, daß eine vom Gläubiger gemäß § 744 C.P.O. bewirkte Prozeßhandlung einen Akt der Zwangsvollstreckung enthält. Spricht für diesen Karakter der Maßregel schon die Stellung des § 744 innerhalb des Abschnitts über die Zwangsvollstreckung in Forderungen, so wird derselbe durch den Zweck und den Inhalt des § 744 be- stätigt. Ausweislich der Begründung (§ 435) soll die Vorschrift mit Rücksicht auf die mit einer gerichtlichen Pfändung von Forderungen (§ 730) leicht verbundenen Verzögerungen dem Gläubiger eine vor- läufige Beschlagnahme der Forderungen durch den Gerichtsvollzieher mit der Wirkung eines Sicherheitsarrestes unter der Bedingung, daß die gerichtliche Pfändung ftistgemäß nachgeholt wird, ermöglichen. Dementsprechend ist für die vorläufige Beschlagnahme im Abs. 1 des § 744 die Mitwirkung eines Vollstreckungsbeamten und eine der ge- richtlichen Pfändung nachgebildete Form vorgeschrieben. In Abs. 2 wird aber der Benachrichtigung an den Drittschuldner die Wirkung

Gilt die Vorschrift des § 371 C.P.O., wonach Rechtsmittel gegen einen die Ablehnung eines Sachverständigen für begründet erklärenden Beschluß unzulässig sind, auch in dem Falle, daß der Beschluß erst in der Beschwerdeinstanz gefaßt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

eines Arrestes (§ 810) für den Fall der fristgemäßen Nachholung der Pfändung beigelegt. Der Hinweis auf den § 810 läßt, da in dieser Vorschrift von der Vollziehung des Arrestes die Rede ist, erkennen, daß jene Wirkung die eines bedingten Arrestpfandrechts sein soll. Es mag bemerkt werden, daß auch in der in der Zur. Wochenschr. von 1893 S. 541 abgedruckten Entscheidung des Reichsgerichts von einer vorläufigen Beschlagnahme von Forderungen im Wege des § 744 C.P.O. gesprochen wird. Zst sonach der rechtliche Ausgangspunkt des Vorderrichters zu billigen, so geben die weiteren Erwägungen desselben zu Bedenken keinen Anlaß.

Nr. 134. Gilt dir Vorschrift -es § 371 C.P.O., wonach Rechtsmittel gegen einen dir Ablehnung eines Sachverständigen für begründet erklärenden Beschluß nnzuläfstg stnd, auch in dem Falle, daß der Beschluß erst in der Befchwrrdr- instan; gefaßt ist? Beschluß. Zn Sachen der Firma F., L. u. Co., Klägerin, gegen die Firma Emil L., Beklagte, hat das Reichsgericht I. Civilsenat in der Sitzung vom 22. Zuni 1895 auf die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 18. Mai 1895 beschlossen: Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen (B. I. 38/95). Gründe: Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen behaupteter Ver- letzung eines ihr im Zahre 1884 auf eine chemische Erfindung er- theilten Patentes Klage erhoben. Durch Beschluß vom 3. April 1895 hat das Landgericht den Professor Dr. W. in Berlin als Sach- verständigen geladen, die Beklagte hat jedoch aus Grund der §§ 371, 41 Ziff. 4 und 42 C.P.O. diesen Sachverständigen abgelehnt. Durch Beschluß des Landgerichts vom 8. Mai 1895 ist der Antrag auf Ab- lehnung für unbegründet erklärt worden. Auf die sofortige Be- schwerde der Beklagten hat das hanseatische Oberlandesgericht zu Hamburg durch Beschluß vom 18. Mai 1895 jenen Beschluß ausge- hoben und die Ablehnung für begründet erklärt. Dagegen hat die Klägerin weitere sofortige Beschwerde eingelegt.

Ablehnung eines Sachverständigen.

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Das Rechtsmittel konnte jedoch nicht für zulässig erachtet werden. Der § 371 C.P.O. erklärt ein Rechtsmittel gegen einen Beschluß, durch den die Ablehnung eines Sachverständigen für begründet er- klärt wird, für unzulässig. Ein Unterschied wird dabei weder in der Richtung gemacht, ob der Beschluß in erster oder höherer Instanz, noch in der Richtung, ob er auf die zulässige Beschwerde gegen einen Beschluß, welcher die Ablehnung für unbegründet erklärt hat, in der Beschwerdeinstanz ergangen ist. Gegen eine Unterscheidung in dieser letzteren Beziehung spricht, daß auch, wenn der Beschluß erst auf die zulässige Beschwerde erfolgt ist, doch die Thatsache vorliegt, daß dem Ablehnungsgesuche stattgegeben worden ist. Irgend ein innerer sach- licher Grund für die Annahme liegt nicht vor, daß gegen diesen Be- schluß, gegen den, wenn er in erster Instanz ergangen wäre, die Be- schwerde ausgeschlossen sein würde, solche deshalb statthaft sein soll, weil er in der Beschwerdeinstanz gefaßt worden ist. Daraus, daß es nach § 531 C.P.O. eine weitere Beschwerde giebt, kann etwas Gegentheiliges nicht gefolgert werden, denn die Voraussetzung der weiteren Beschwerde ist immer die, daß das Rechtsmittel an sich zu- lässig und nicht vielmehr durch besondere gesetzliche Vorschrift ausge- schlossen ist. Zn diesem Sinne hat bereits der I. Civilsenat des Reichsgerichts am 13. November 1889 (Zur. Wochenschr. S. 475 Z. 5) entschieden. Vergl. auch Seuffert, Komment. § 531 unter 2c, Gaupp, Komment, zu § 531 II. 3. Die gesetzlichen Vorschriften, durch welche gewisse Entscheidungen für unanfechtbar erklärt werden (§§ 37, 46, 118, 143, 160, 203, 242, 290, 291, 371, 451, 496, 625, 631, 647, 656 C.P.O.), beruhen nun aber auf verschiedenen, mit der prozessualen Bedeutung und Wirkung der betreffenden Ent- scheidung zusammenhängenden Gründen, und diese können in einem einzelnen Falle die Zulassung der weiteren Beschwerde rechtfertigen, obgleich die Beschwerde unstatthaft sein würde, wenn der Beschluß in erster Znstanz ergangen wäre. Auf solchen Erwägungen beruhen die Entscheidungen des Reichsgerichts, durch die im Falle des § 290 C.P.O. die weitere Beschwerde für zulässig erklärt worden ist (I. Ci- vilsenat 21. Dezember 1887, B. I. 68/87, V. Civilsenat 6. Mai 1891, B. Y. 62/91, I. Civilsenat 13. Zanuar 1892, B. I. 80/91 [in Seuf- fert Arch. N. F. XYII Nr. 237] und III. Civilsenat 24. Zuni 1892, B. III. 80/92 bei Bolze XY. Nr. 677). Bei diesem § 290 C.P.O. kam hauptsächlich in Betracht, daß, wenn der rechtzeitig gestellte An- trag auf Berichtigung in erster Znstanz zurückgewiesen fft, der Partei Beiträge, XXXIX. (V. F. IV.) Jahrg. 74

Ist der Gerichtsvollzieher bei Pfändung von Forderungen (C.P.O. § 744) ebenso wie bei Pfändung körperlicher Sachen verpflichtet, mehrere ihm ertheilte Pfändungsaufträge gleichzeitig auszuführen?

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Einzelne Rechtsfälle.

immer noch die Frist übrig bleiben wird, um im Wege der Berufung ihr Recht zu suchen, daß dagegen diese Frist voraussichtlich abge- laufen sein wird, wenn dem Anträge in erster Instanz entsprochen, auf Beschwerde des Gegentheils aber die Zurückweisung erfolgt ist und daher die weitere Beschwerde als letztes Mittel übrig bleibt, um den Rechtsverlust abzuwenden. Durch Zulassung der weiteren Be- schwerde wird also die Partei nicht in die Lage versetzt, von vorn- herein, anstatt den Antrag auf Berichtigung zu stellen, zu dem Rechts- mittel der Berufung zu greifen. Handelt es sich aber nicht, wie im Falle des § 290, um ein Urtheil, gegen das auch Berufung eingelegt werden könnte, sondern wie im Falle des §371 um einen Beschluß, so liegt ein gleicher innerer, sachlicher Grund für Zulassung der wei- teren Beschwerde nicht vor. Hiernach geben diese den § 290 betref- fenden Entscheidungen keinen Anlaß, die Entscheidung der vereinigten Civilsenate einzuholen. Die Beschwerde mußte als unzulässig ver- worfen werden und gemäß § 92 C.P.O. waren der Klägerin die Kosten aufzulegen.

Nr. 135. Ist der Gerichtsvollzieher bei Pfändung von Forderungen (L.P.O. 8 744) ebenso wie bei Pfändung körperlicher Sachen verpstichtet, mehrere ihm erthrilte Pfändungsaufträge gleichzeitig ausznführen? § 6 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1895 in Sachen des Gerichtsvollziehers G., Beklagten, wider PH., Kläger. IV. 313/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger hatte eine Forderung von 909 M. 70 Pf. gegen den Gastwirth G. erstritten, welchem der Rittergutsbesitzer von S. in Michorzewo 761 M. aus einer hinterlegten Kaution schuldete. Mittelst Schreibens vom 28. Mai 1892 beauftragte der Kläger den Beklagten, dem genannten Drittschuldner eine die fragliche Kautions- forderung des D. betreffende Pfändungsankündigung wegen seiner Forderung von 909 M. 70 Pf. „schleunigst" zuzustellen. Dieser Auf- trag ist dem Beklagten am Sonntag den 29. Mai 1892 zugegangen. An demselben Tage — ob schon vorher oder erst nachher, ist streitig geblieben — erhielt der Beklagte auch durch den Rechtsanwalt M. in G. den Auftrag, für drei andere Gläubiger des D. dem Dritt-

Verfahren des Gerichtsvollziehers.

schuldner von S. drei, die nämliche Kautionsforderung betreffende Pfändungsbeschlüffe „persönlich und gleichzeitig" zuzustellen. Der Beklagte ist am Morgen des 30. Mai 1892 nach dem Wohnorte des Drittschuldners gereist und hat demselben die drei Pfändungsbeschlüffe für die drei andern Gläubiger gleichzeitig um 6 Uhr 55 Minuten, dagegen die Pfändungsankündigung für den Kläger erst drei Mi- nuten später um 6 Uhr 58 Minuten zugestellt. Zn Folge deffen sind die drei anderen Gläubiger bei Verkeilung des vom Dritt- schuldner hinterlegten Betrages als bevorrechtigt voll zur Hebung ge- kommen, während der Kläger, welcher inzwischen die Pfändung der Forderung des Schuldners in Gemäßheit des § 744 Abs. 2 C.P.O. innerhalb drei Wochen hatte bewirken lassen, hinter jenen Gläubigern nur 131 M. 31 Pf. erhielt. Er würde 313 M. 33 Pf. mehr er- halten haben, wenn die Vornahme aller vier Zustellungen gleichzeitig stattgefunden hätte. Der Schuldner D. ist unstreitig völlig ver- mögenslos. Der Kläger macht im vorliegenden Rechtsstreite den Beklagten für den ihm in Folge der Verabsäumung einer gleichzeitigen Zustellung erwachsenen Schaden verantwortlich. Der Berufungsrichter hat den Beklagten zur Zahlung von 313 M. 33 Pf. nebst 5 pCt. Zinsen seit dem 11. Dezember 1893, dem Tage der Klagestellung, verurtheilt. Entscheid ungs gründe: Der Berufungsrichter hat angenommen, daß der Beklagte den Schaden, welcher dem Kläger in Folge der nicht gleichzeitigen Zu- stellung der Pfändungsankündigung in Höhe von 313 M. 33 Pf. erwachsen ist, durch ein nach § 57 A.L.R. I. 14 und §§ 88, 89 II. 10 zu vertretendes Versehen veranlaßt habe. Zn dieser Beziehung ist vom Berufungsrichter erwogen worden: Nach § 6 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher sei die Reihenfolge, in welcher die Aufträge bei dem Gerichtsvollzieher eingingen, für deren Ausführung nicht maßgebend; vielmehr solle hier das pflichtmäßige Ermessen des Gerichtsvollziehers eintreten. Insbesondere für Pfändungen enthalte der § 85 a. a. O. die aus- drückliche Vorschrift, daß ohne Rücksicht auf die Reihenfolge der Aufträge für alle Gläubiger gleichzeitig zu pfänden sei. Durch diese Vorschrift werde ein aus den gesetzlichen Vorschriften (§ 709 Abs. 1 und §§ 712 Abs. 1, 730 Abs. 3 C.P.O.) abgeleiteter allge- meiner Rechtsgrundsatz in allgemeiner Form ausgesprochen und 74'

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Einzelne Rechtsfälle.

daran die für die Pfändung körperlicher Sachen sich ergebende Folge geknüpft. Dieselbe Folgerung für die Pfändung von For- derungen zu ziehen, habe dem Beklagten umsoweniger schwer fallen können, als er in der Geschäftsanweisung sowohl im § 90 Abs. 2 als auch im § 93 Abs. 2 auf die Nothwendigkeit besonderer Be- schleunigung und genauer Feststellung des Zeitpunkts der Zustellung, zwecks Sicherung des Vorrechts, hingewiesen sei. Die danach bei Lage der Sache gebotene gleichzeitige Zustellung aller vier Schrift- stücke sei keineswegs unausführbar gewesen. Was der Beklagte sonst zu seiner Entschuldigung vorbringe, sei nicht stichhaltig: Seine Ansicht, daß er den Auftrag des Klägers hätte ablehnen dürfen, treffe nicht zu. Thatsächlich habe er auch den Auftrag nicht ab ge lehnt. Aehnlich verhalle es sich mit seiner weiteren Behauptung, daß dem Aufträge des Klägers die erforderlichen Abschriften nicht beigefügt gewesen seien, und daß er nicht die Verpflichtung gehabt hätte, diese Abschriften zur Vorbe- reitung der Zustellung noch am Sonntage zu fertigen; denn that- sächlich sei diese Arbeit vom Beklagten noch am Sonntage bewirkt worden. Ebenso könne dahin gestellt bleiben, ob der Beklagte bei dem Mangel eines ausdrücklichen Auftrages, die Zustellung für den Kläger persönlich vorzunehmen, solche durch die Post hätte bewirken dürfen, da er die Zustellung persönlich vorgenommen habe. Diese Entscheidung des Berufungsrichters beruht im Wesentlichen auf einer nicht anfechtbaren thatsächlichen Würdigung des Verhaltens des Beklagten. Bedenklich könnte in rechtlicher Beziehung nur der Ausspruch des Berusungsrichters über die Bedeutung des § 85 der Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher erscheinen. Diese Vor- schrift ist nur für die Pfändungen körperlicher Sachen gegeben. Immerhin wird darin aber ein Gedanke zum Ausdruck gebracht, dessen entsprechende Anwendung auf Zustellungen von Pfändungs- beschlüssen und Pfändungsankündigungen geboten erscheint. Mit dieser Beschränkung ist die desfallsige Ausführung des Berufungs- richters zu billigen. Abgesehen hiervon mußte der Beklagte jedenfalls das Interesse seiner sämmtlichen Auftraggeber, ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität des Einganges der Aufträge, gleichmäßig wahren. Er durfte deshalb nicht dem Einen vor dem Andern ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung willkürlich verschaffen. Dies Ergebniß hat er aber dadurch herbeigeführt, daß er nicht gleichzeitig zustellte. Schon das pflichtmäßige Ermessen, welches der Beklagte nach § 6

1. Kann der im schiedsrichterlichen Verfahren Verurtheilte in dem Prozesse betr. die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches, wenn er nur im Allgemeinen die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens geltend gemacht hat, die Einrede erheben, daß der gegen ihn erhobene Anspruch rechtsungültig sei? 2. Ist ein beim Ausgange des Prozesses unmittelbar betheiligter Zeuge stets für unglaubwürdig zu erachten?

Einwendungen gegen den Schiedsspruch.

ira

ititb 18 Abs. 3 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher walten lassen mußte, hätte ihn dahin führen muffen, die Zustellung für alle vier Auftraggeber auf gleiche Weise und zu gleicher Zeit zur Aus- führung zu bringen. Hiernach ist die Annahme des Berufungs- richters nicht zu beanstanden, daß sich der Beklagte durch sein ab- weichendes Verhalten eines vertretbaren Versehens schuldig gemacht habe. Da der Schuldner D. unstreitig völlig vermögenslos ist, kann der Beklagte auch aus § 91 A.L.R. II. 10 eine Einrede nicht herleiten.

Nr. 136. 1. Kann der im schir-srichterUche« Verfahren Verurtheitte ln dem Pro- zesse betr. die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches, wenn er nur im All- gemeinen dir Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens geltend gemacht hat, dir Einrede erheben, daß der gegen ihn erhobene Anspruch rechtsungültig fei? C.P.O. §§ 863, 867 ff. 2. 3st ein beim Ansgange des Prozesses unmittelbar betheiligter Zeuge stets für unglaubwürdig zu erachte»? E.P.O. § 358. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 20. Oktober 1894 in Sachen W., Beklagten, wider die Handlung L. u.'Ko., Klägerin. I. 67/94.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Thalbestand: Die Klägerin hatte in Bremen einen Agenten Adolph A., welcher gelegentlich von dem ihm befreundeten Andreas U. in seiner Tätig- keit unterstützt wurde. Durch die Vermittelung des Letzteren hat Beklagter am 6. Januar 1892 laut Schlußzettel nach den Berliner Börsenbedingungen 100 Tonnen Roggen per Iuni/Zuli 1892 zum Preise von 221,50 M. per Tonne gekauft. Nach der Behauptung der Klägerin hat darauf am 4. Februar 1892 der Beklagte durch Vermittelung des U. und auf die Vor- stellung desselben, daß voraussichtlich ein sehr matter Markt sein werde, weshalb es räthlich erscheine, wenn Beklagter unter Benutzung der augenblicklich flauen Strömung gegen die gekaufte Waare etwas verkaufe, die gleiche Quantität Roggen — ebenfalls 100 Tonnen — der Klägerin zum Preise von 201,50 M. per Tonne per April/Mai 1892 verkauft. U. hat dies auch (im Namen des A.) sofort an die Klägerin telegraphirt mit den Worten:

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Einzelne Rechtsfälle.

„Nahm von W. 100 Frühjahrsroggen 201,50 Gegenposition", worauf Klägerin dem entsprechend eine Schlußnote dieses Inhalts ausstellte und dem A. übersandte. Der Beklagte, dem diese Schluß-- note durch Vermittelung von U. übergeben wurde, hat sich aber ge- weigert, dieselbe seinerseits zu vollziehen, da er das Geschäft nicht anerkenne. Zn Folge dessen ist die Klägerin am 16. Februar 1892 zur Zwangsregulirung nach dem Durchschnittskurse dieses Tages für April/Mai Roggen geschritten, der 2165/s M. betragen haben soll. Nach ihrer Abrechnung ergiebt sich hierdurch inklusive Provision, Kourtage u. s. w. ein Saldo zu Gunsten der Klägerin von 1765 M. Durch Schiedsspruch des Schiedsgerichts der Berliner Produkten- börse vom 7. Oktober 1892 ist der Beklagte schuldig erkannt, der Klägerin diese 1765 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit dem 22. März 1892 als dem Tage der Klagzustellung zu zahlen. Der Beklagte hatte sich an der Bildung des Schiedsgerichtes nicht betheiligt, in dem Verfahren vor demselben aber durch einen Vertreter bestritten, den U. beauftragt zu haben, für ihn mit der Klägerin zu kontrahiren, und eventuell eingewendet, daß ein unklag- bares Differenzgeschäft vorliege, das Schiedsgericht daher unzu- ständig sei. Auf die von der Klägerin beim Landgericht I zu Berlin gegen den Beklagten auf Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruches er- hobene Klage ist durch Versäumnißurtheil dem Klagantrage gemäß erkannt, auch dieses Urtheil gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Beklagter legte hiergegen Einspruch ein und beantragte, die Klägerin mit der Klage abzuweisen, auch die Klägerin zur Rückzahlung der 2094,50 M. nebst 5 pCt. Zinsen zu verur- theilen. Das Landgericht hat jedoch durch Urtheil vom 7. Februar 1893 das Versäumnißurtheil aufrecht erhalten und die hiergegen vom Beklagten eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Entscheid un gs gründe: I. Der Beklagte hat vor dem Schiedsgerichte in erster Linie gellend gemacht, daß das hier in Frage stehende Geschäft überhaupt nicht zu Stande gekommen sei, da er den U. nicht beauftragt habe, für ihn mit der Klägerin zu kontrahiren oder auch nur wegen des Geschäftes an dieselbe zu telegraphiren, weshalb denn auch die Unter- zeichnung der von der Klägerin ausgestellten, ihm durch U. über- mittelten Schlußnote von ihm verweigert sei. Zn dem die Vollstreckung

Einwendungen gegen den Schiedsspruch.

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des Schiedsspruches vor den ordentlichen Gerichten betreffenden Ver- fahren hat der Beklagte sich auf diesen Standpunkt freilich erst eventuell und bei der letzten mündlichen Verhandlung in der Be- rufungsinstanz gestellt. Dies schließt aber, wie auch das Berufungs- gericht zu seinen Gunsten annimmt, die Zulässigkeit des Bestreitens des Zustandekommens des Vertrages ebensowenig aus, wie der Um- stand, daß in dem Schiedssprüche das Gegentheil festgestellt ist. Denn die Schiedsvertragsklausel bildet einen Bestandtheil des Inhaltes des streitigen Geschäftes, und wenn das letztere überhaupt nicht zum Ab- schlüsse gelangt ist, erscheint auch das schiedsrichterliche Verfahren als unzulässig, was Beklagter, obwohl er vor dem Schiedsgerichte nicht damit durchgedrungen ist, auch noch vor den behufs Vollstreckung des Schiedsspruches von der Klägerin angerufenen Staatsgerichten geltend machen darf. Allein das Berufungsgericht ist zu der Ueberzeugung gelangt, daß das hier fragliche Geschäft thatsächlich zu Stande gekommen ist-. Die Revision hat in dieser Richtung einen Angriff nicht erhoben, und ein bei dieser thatsächlichen Feststellung etwa be- gangener prozessualer Verstoß war auch bei der Nachprüfung von Amtswegen nicht zu ermitteln. II. Ist hiernach vorstehende thatsächliche Feststellung nach § 524 C.O.P. für das Revisionsgericht maßgebend, so verstößt dagegen die Be- urtheilung, welche das Berufungsgericht dem vom Beklagten bereits vor dem Schiedsgerichte und jetzt wiederholt vor den Staatsgerichten er- hobenen Einwande, daß das Geschäft ein reines Differenzgeschäst und deshalb unklagbar sei, hat angedeihen lassen, in mehrfacher Beziehung gegen die Vorschriften der §§ 259 und 130 sowie gegen § 358 C.P.O. Dem Berufungsgerichte ist zwar darin beizupflichten, daß es — zu Gunsten des Beklagten — im Gegensätze zu dem Landgerichte den hier fraglichen Einwand für zulässig erachtet hat, obwohl Beklagter denselben vor dem Schiedsgerichte zwar bereits erhoben, damals je- doch noch nicht näher substanziirt hatte. Das Berufungsgericht schließt sich in dieser Beziehung einem in der Zur. Wochenschr. Jahr- gang 1892 S. 219 und in Gruchot Beitr. Bd. 36. S. 1210 bis 1212 abgedruckten Erkenntnisse des IV. Civilsenates des Reichsgerichts an, und dieser Entscheidung tritt auch der jetzt erkennende Senat des Reichsgerichts unbedenklich bei, da es genügt, wenn der Beklagte den Einwand, daß ein unklagbares Differenzgeschäft vorliege, vor dem Schiedsgerichte überhaupt erhoben und damit die Unzulässigkeit des

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Einzelne Rechtsfälle.

schiedsgerichtlichen Verfahrens gerügt hat. Wenn nach § 836 C.P.O. die Schiedsrichter das Verfahren fortsetzen und den Schiedsspruch erlassen können, auch wenn die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens behauptet ist, so hat dies doch für die Rechtswirksamkeit des in einem solchen Falle erlassenen Schiedsspruches keine entschei- dende Bedeutung. Ob die Voraussetzungen der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens Vorlagen, hat vielmehr nach §§ 86 7 bis 871 C.P.O. auch in diesem Falle der ordentliche Richter zu ent- scheiden, wenn der vor einem Schiedsgerichte Beklagte bei seiner Ein- lassung auf das Verfahren der Zulässigkeit desselben nur überhaupt widersprochen hatte. Dies ist vom I. Civilsenate des Reichsgerichts bereits in den Entscheidungen Bd. 13 S. 349 ff. ausgeführt. In der späteren Entscheidung desselben (abgedruckt in Bd. 27 S. 378 ff.), welcher das Landgericht gefolgt ist, lag der Fall insofern anders, als damals der Beklagte sich zwar vor dem Schiedsgerichte eingelassen, die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens aber erst gegen- über der Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurtheils geltend gemacht hatte. Die dort ausgesprochene Ansicht, daß der Beklagte, welcher sich auf das schiedsrichterliche Verfahren eingelaffen und die ihm vom Schiedsgerichte gegebene Gelegenheit zum rechtlichen Gehör be- nutzt hat, vor demselben auch den Nichtbestand eines rechtsgültigen Schiedsvertrages unter Vorbringung der Thatsachen, welche den Schluß auf solchen Bestand aus den Unterlagen der dort vorge- brachten Klage entkräften sollen, gellend machen müsse, da die Unter- lassung als Verzicht auf dieses Vertheidigungsmittel anzusehen sei, erscheint nun auch im Allgemeinen als zutreffend. Wenn aber aus den Vorschriften des § 866 in Verbindung mit § 867 Ziff. 1 und § 868 Abs. 2 C.P.O. ferner die Folgerung gezogen wird, daß die Prüfung der Zulässigkeit des Verfahrens seitens des Staatsgerichts nur auf Grund der Unterlagen des Schiedsspruches erfolgen könne und daß dabei solche Thatsachen, welche der Beklagte vor dem Schieds- gerichte vorzubringen unterlassen habe, nicht berücksichtigt werden könnten, so geht das in dieser Allgemeinheit zu weit und paßt nur auf den damals vorliegenden Fall, wo die Unzulässigkeit des schieds- richterlichen Verfahrens ungeachtet der Einlassung des Beklagten auf daffelbe überhaupt nicht geltend gemacht war. Denn da, wie auch in der gedachten Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben ist, der § 863 C.P.O. nur den Sinn hat, daß die in solchen Fällen erlassenen Schiedssprüche die Staatsgerichte nicht binden, so würde auch durch

Einwendungen gegen den Schiedsspruch. 1177 die eingehendste thalsächliche Begründung des Einwandes der Unzu- lässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens die wiederholte Bestreitung der Zulässigkeit derselben vor dem ordentlichen Richter nicht ausge- schlossen werden können, und es kann daher füglich die Absicht des Gesetzes nur als dahin gehend angesehen werden, daß der Beklagte, wenn er sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren einläßt, zur Ent- kräftung der durch sein eignes Verhalten begründeten Annahme, daß ein Schiedsvertrag zu Stande gekommen sei, die Unzulässigkeit des Verfahrens überhaupt geltend zu machen hat, um sich diesen Behelf auch in dem Verfahren vor dem Staatsgerichte zu konserviren. D as Berufungsgericht nimmt aus diesem Grunde auch mit Recht an, daß es unerheblich ist, ob der hier fragliche Einwand im schiedsgericht- lichen Verfahren an erster Stelle vorgebracht ist oder der Beklagte — wie es hier geschehen ist — sich zunächst in anderer Weise gegen die vor dem Schiedsgerichte erhobenen Ansprüche vertheidigt hat. Die Be- stimmungen des § 247 C.P.O. sind auf das schiedsgerichtliche Ver- fahren nicht anwendbar. Bei der sachlichen Prüfung, ob der Einwand, daß hier ein reines Differenzgeschäft vorliege, sachlich begründet sei, führt das Berufungs - gericht nun zunächst selbst an, 1. daß der Zeuge U., der bei dem Geschäfte eine vermittelnde Thätigkeit ausübte, allerdings eidlich bekundet habe, es habe sich bei diesem wie bei allen solchen Geschäften um ein reines Börsenspiel ge- handelt, effektive Lieferungen seien stillschweigend ausgeschlossen ge- wesen, er habe auch früher schon einmal dem Beklagten mitgetheilt, daß derselbe nur für die Differenz hafte. Er erachtet aber diese Aus- sage, weil der Zeuge nach seiner eigenen Angabe auf Seiten des Beklagten an Gewinn und Verlust betheiligt, also am Ausgange des Rechtsstreites unmittelbar interessirt sei, für völlig unglaubwürdig, soweit sie zu Gunsten des Beklagten spreche, wie solches hier der Fall sei. Schon diese Erwägung erscheint jedoch als rechtsirrthüm- lich. Denn aus der Bestimmung des letzten Absatzes des § 358 C.P.O. nach welcher der Richter die nachträgliche Beeidigung eines solchen Zeugen anordnen kann, ist zu entnehmen, daß der Aussage eines solchen Zeugen, auch soweit sie zugleich diesem günstig ist, nicht von vornherein mit dem Berufungsgerichte jedes Gewicht versagt werden . muß und daß vielmehr der Richter solche Aussagen nach § 259 C.P.O. in jedem konkreten Falle und mit Rücksicht auf alle sonstigen Be- weisergebnisse nach freiem Ermessen zu prüfen hat. Zn elfterer Be-

Darf die Zustellung eines Schiedsspruchs nur auf Betreiben aller Schiedsrichter erfolgen? Dient das Vollstreckungsurtheil auf Grund eines Schiedsspruchs nur zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung oder auch zur gerichtlichen Bestätigung des Schiedsspruchs und zur Sicherung gegen Aufhebungsgrunde? Ist es auch dann zu erlassen, wenn der Schiedsspruch nur eine Vorabentscheidung enthält?

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Einzelne Rechtsfälle.

Ziehung wäre z. B. auch zu erwägen gewesen, ob nicht schon der Umstand, daß — wie oben erwähnt ist — der Zeuge U. in Betreff des Zustandekommens des Geschäftes zu Gunsten der Klägerin aus- gesagt hat, obwohl es in seinem Interesse gelegen haben würde, daffelbe zu verneinen, als geeignet erscheint, dem Zeugen auch in dem hier in Betracht kommenden Punkte einen gewissen Grad von Glaub- würdigkeit beizumeffen. Unfähig zum Zeugnisse und deshalb von vornherein unglaubwürdig sind solche unmittelbar am Ausgange des Rechtsstreites beiheiligte Personen nicht (vergl. Entsch. des R G. Bd. 10. S. 415 ff.) 2. Auch die Ausführung, daß die Aussage des Zeugen A. zu Gunsten des Beklagten nichts beweise, beruht auf einer ganz ein- seitigen Würdigung derselben. (Das wird näher dargelegt. Die weiteren Ausführungen, wonach der Begriff des Differenzgeschäftes vom Berufungsrichter verkannt ist, entsprechen der bekannten Judi- katur des Reichsgerichts).

Nr. 137. Larf die Justrllnng eines Schiedsspruchs nur ans Ketreiben aller Schieds- richter erfolgen? C.P.O. § 865. Dient das Lollstreckungsurtheit auf Grund eines Schiedsspruchs nur zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung oder auch zur gerichtlichen Lestäti- gung des Schiedsspruchs und zur Sicherung gegen Aufhebungsgrüude? C.P.O. §8 868, 869. Ist es auch dann zu erlassen, wenn der Schiedsspruch nur eine Norab- rntscheidung enthält? C.P.O. 88 276, 851. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. März 1895 in Sachen W-, Beklagten, wider das Eisenbahn-Betriebsamt Kassel, Kläger. III. 328/94.) Die Revision des Beklagten gegen das Urtheil des thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen. Entscheid un gsgründe: Die Revision hat zunächst die in den Vorinstanzen gegen die formelle Gültigkeit des Schiedsspruches erhobenen Angriffe wiederholt, daß derselbe den Tag der Abfassung nicht ersehen lasse und ferner dem Beklagten nur auf Betreiben des Einen Schiedsrichters W., also nicht ordnungsmäßig, zugestellt worden sei. Allein in erfterer Beziehung geht aus dem Eingänge des Schiedsspruches, wonach die schiedsrichterliche Verhandlung am 23. April 1891 stallgefunden hat.

Zustellung des Schiedsspruchs.

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in Verbindung mit dem weiteren Inhalte desselben, wonach im unmittelbaren Anschluß an die in jener Verhandlung erfolgten Er- wägungen und Feststellungen, die Schiedsrichter sich zu der ertheilten Entscheidung geeinigt haben, der bezeichnete Tag als „Tag der Ab- fassung" klar hervor, während die nachträgliche, von beiden Schieds- richtern zu verschiedenen Zeiten geschehene Unterzeichnung unerheblich erscheint. Gegen den zweiten Angriff aber kommt in Betracht, daß in § 865 C.P.O. die Zustellung auf Betreiben beider Schieds- richter nicht vorgeschrieben, vielmehr auch die auf Veranlassung Eines Schiedsrichters, welcher dabei als Beauftragter des oder der Andern gilt, bewirkte Zustellung als ordnungsmäßig anzusehen und dies um so unbedenklicher ist, wenn, wie hier ausdrücklich in erster Instanz festgestellt worden, dieser Andere den Betreibenden zur Be- sorgung der Zustellung ermächtigt hat. S. Zurist. Wochensch. 1887 S. 206; Bolze, Praxis des R.G. Bd. 4 N. 1568.- Endlich macht die Revision wiederholt gellend, daß zu dem vor- liegenden Schiedsspruch, da aus ihm keine Zwangsvollstreckung statt- finden könne, auch kein Vollstreckungsurtheil habe erlassen werden dürfen. Zwar wird dieser Einwand durch die Bemerkung des Be- rufungsgerichts, daß jedenfalls die im Schiedsspruch enthaltene Ent- scheidung über die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu einer Zwangsvollstreckung Anlaß geben könne, nicht beseitigt, da das Vollstreckungsurtheil zum ganzen Schiedsspruch, nicht bloß zur Ent- scheidung über die Kosten ergangen ist und auch auf Grund dieser letzteren Entscheidung, welche noch keine Festsetzung des Kostenbetrages enthält und wegen der Vertheilung der Kosten auf beide Theile zu einem Kostenerstattungsanspruch gegenüber der andern Partei kaum Anlaß giebt, die Zwangsvollstreckung nicht erfolgen kann oder wird. Wohl aber wird der erwähnte Einwand widerlegt durch die vom VI. Civilsenate des R.G., Entsch. Bd. 16 S. 420 ausgesprochene, in Kommentaren (Wilmowski-Levy, II. § 868 Note 1; Gaupp, II. § 868 I. Anm. 1) wie in der Rechtsprechung (Seuffert's Arch. Bd. 46- Nr. 298) angenommene, und auch von dem jetzt erkennenden Senat getheilte Auffassung, daß das Vollstreckungsurtheil nicht bloß, worauf allerdings der Wortlaut des § 868 C.P.O. zunächst hinweist, zur Er- möglichung der Zwangsvollstreckung, sondern auch zur gerichtlichen Bestätigung (Legalisirung) des Schiedsspruches und zur Sicherung desselben gegen die nachträgliche Geltendmachung von Aufhebungs- gründen nach § 869 C.P.O. dient und daher ebenso rechtsgültig zu

In welchem Umfange müssen vom Gericht Abschriften aus adhibirten Akten ertheilt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Schiedssprüchen, welche zu einer Zwangsvollstreckung keinen Anlaß geben, ergehen kann. Hieran vermag auch der Hinweis des Revisi ons- klägers darauf, daß der vorliegende Schiedsspruch sich inhaltlich nur als eine Vorabentscheidung nach § 276 C.P.O., also ein Zwischen- urtheil, darstelle, nichts zu ändern. Denn die Vorschrift der C.P.O. (§ 644), daß nur aus gerichtlichen Endurtheilen die Zwangsvoll- streckung stattfinde, ist für den Erlaß des Vollstreckungsurtheils zu Schiedssprüchen nicht maßgebend, da es hierbei nach dem Gesagten auf die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung nicht ankommt. Viel- mehr genügt es hier, wenn der Schiedsspruch dem § 851 C.P.O. entspricht, also eine „Entscheidung über eine Rechtsstreitigkeit" ab- giebt — eine Voraussetzung, die gegenwärtig zweifellos vorliegt.

Nr. 138. Zn Welchem Umfange müssen vom Gericht Abschriften aus adhibirten Akten ertheilt werden? C.P.O. § 271. Beschluß. Zn Sachen des Kaufmanns R. zu B., Klägers und Berufungs- klägers, wider die Stadtgemeinde B., Beklagte und Berufungsbeklagte, hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, in der Sitzung vom 12. März 1895 auf die Beschwerde des Rechtsanwalts I)r. S. in Berlin gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin beschloffen: Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben, dem Beschwerdeführer sind die in der Eingabe vom 22. Dezember 1894 erbetenen Ab- schriften, soweit die betreffenden Schriftstücke zu dem Beweisthema in Beziehung stehen, zu ertheilen (B. V. 24/95). Gründe: Das durch § 271 C.P.O. gewährleistete Recht der Partei, sich auch außerhalb der mündlichen Verhandlungen von dem Stand und Verlauf des Prozesses, insbesondere des Beweisverfahrens durch Ein- sicht der Akten und Erwirkung von Abschriften in Kenntniß zu setzen bezw. zu erhalten, würde nur unvollkommen gewahrt sein, wenn in §271 Abs. 1 der Ausdruck Prozeßakten nur im bureaumäßigen Sinne (§ 7 der Geschäftsordnungen für die Gerichtsschreibereien) zu

Muß die Klage auf Schadensersatz gegen einen Gerichtsvollzieher wegen mangelhafter Ausführung dienstlicher Aufträge vom Oberstaatsanwalt angestellt werden? Kann der Oberstaatsanwalt einen Kassenbeamten mit der Führung des Prozesses beauftragen? Haftung des Gerichtsvollziehers wegen Nichtbefolgung allgemeiner Anweisungen über die Frist zur Erledigung ihm ertheilter Aufträge. Beweislast

Regreßanspruch gegen einen Gerichtsvollzieher.

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verstehen wäre. Eine so enge Begrenzung würde dem Sinne des § 271 C.P.O. nicht entsprechen. Es kann im Sinne dieses Para- graphen offenbar keinen Unterschied machen, ob beispielsweise eine Urkunde im Original oder in Abschrift in die Akten eingeheftet, oder ob sie besonders verwahrt wird, oder endlich, ob sie sich in anderen Akten befindet, die in Folge gerichtlicher Anordnung als Hülfsakten den eigentlichen Prozeßakten beigefügt sind. In einem solchen Fall werden bei sinngemäßer Auslegung des § 271 auch die beigefügten Hülfsakten, soweit bestimmt bezeichnete Schriftstücke in Bezug ge nommen sind und somit einen Theil des Prozeß- und Be- weismaterials bilden sollen, als zu den Prozeßakten gehörig angesehen werden müssen. Der von dem Kainmergericht angegebene Grund, daß aus ad- hibirten Akten keine Abschriften zu ertheilen seien, genügt daher nicht zur Ablehnung des entsprechenden Gesuchs.

Nr. 139. Muß die Klage auf Schadensersatz gegen einen Gerichtsvollzieher «egen mangelhafter Ausführung dienstlicher Aufträge vom Oberstaatsanwalt angestellt werden? Allg. Verf. des Just.Min. vom 23. März 1885. Kann der Oberstaatsanwalt einen Kassenbeamtrn mit der Führung des Prozesses beauftragen? Haftung des Gerichtsvollziehers wegen Nichtbefol- gung allgemeiner Anweisungen über die Frist zur Erledigung ihm er- theilter Aufträge. § 29 Nr. 5 der preuß. Kasseninstruktion; Just.Min.Verf. vom 7. September 1891. Keweislast. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. April 1895 in Sachen des- Gerichtsvollziehers H., Beklagten, wider den preuß. Justizfiskus, Kläger. IV. 327/94.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Beklagte erhielt am 15. April 1893 von der Gerichtskasse in Halle eine mit Vollstreckungsauftrag versehene Beilreibungsliste, aus welcher sich ergab, daß in der Strafsache gegen den Hausdiener Z. 169,50 M. Gerichtskosten beizutreiben seien, und welche die Be- merkung enthielt, daß die Eisendreher M.'schen Eheleute 40 M. Geld und verschiedene Kleidungsstücke des I. hinter sich hätten und zu deren Herausgabe bereit seien. Der Beklagte begab sich am 4. Mai

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Einzelne Rechtsfälle.

1893 zu M., um die Zwangsvollstreckung vorzunehmen. Die ihm als pfändbar bezeichnelen Sachen waren jedoch schon am Tage vorher im Aufträge des Büffetiers H. durch den Gerichtsvollzieher F. ge- pfändet und an denselben herausgegeben worden. F. hat sie dem- nächst versteigert und den reinen Erlös von 67,10 M. an den Gläu- biger H. abgeführt. Der Kläger macht dem Beklagten zum Vor- wurfe, daß er, entgegen einer allgemeinen Verfügung des aufsicht- führenden Amtsrichters bei dem Amtsgericht zu Halle vom 14. De- zember 1885, die Zwangsvollstreckung nicht binnen 14 Tagen in Angriff genommen habe, und beansprucht Ersatz des dadurch ent- standenen Schadens von 67,10 M. nebst Zinsen seit der Klage- zustellung. Das Landgericht zu Halle hat den Beklagten nach dem Klage- anträge verurtheilt und das Oberlandesgericht zu Naumburg die Berufung zurückgewiesen. Die von dem Beklagten eingelegte Revision kann keinen Erfolg haben. 1. Es handelt sich um einen bürgerlichen Rechtsstreit, welcher einen vermögensrechtlichen Anspruch des preuß. Fiskus aus dem Dienstverhältnisse eines preuß. Iuftizbeamten betrifft, und zur Ver- tretung des Fiskus ist daher der Ober-Staatsanwalt bei demjenigen Oberlandesgerichte berufen, in dessen Bezirk der Beamte seinen dienst- . lichen Wohnsitz gehabt hat, als der Anspruch entstand. Allg. Verfügung vom 23. März 1885 Nr. 1 (Z.M.Bl. 1885 S. 119). Die Klage hätte somit von dem Ober-Staatsanwalt zu Naumburg erhoben werden sollen. Sie ist von der Gerichtskaffe zu Halle er- hoben worden. Aber dieser Mangel der Legitimation des gesetzlichen Vertreters, welchen das Prozeßgericht von Amtswegen zu berücksichti- gen verpflichtet war (§ 54 Abs. 1 C.P.O.), ist bei der ersten münd- lichen Verhandlung nicht, wie es hätte geschehen können (§ 247 Nr. 6 C.P.O.), von dem Beklagten gerügt, und das Prozeßgericht hat, absehend von dem Mangel, nicht nur den seitens der Gerichts- kasse bevollmächtigten Anwalt zur Verhandlung zugelassen, sondern uuch einen Beweisbeschluß in der Sache selbst erlassen. Dadurch hat das Prozeßgericht dem Fiskus, als der Prozeßpartei, die Möglichkeit gewährt, den bestehenden Mangel zu beseitigen. Diese Beseitigung ist durch die Erklärung des Ober-Staatsanwalts vom 20. Oktober 1893, daß er den Rendanten der Gerichtskaffe nachträglich zur Füh-

Regreßanspruch gegen einen Gerichtsvollzieher.

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rung des Prozesses ermächtige und die bisher vorgenommenen Pro- zeßhandlungen genehmige, noch vor der nächsten mündlichen Verhand- lung erfolgt und damit die Legitimation der Gerichtskaffe zur Prozeßführung auch für die Vergangenheit hergestellt. Daß der Ober-Staatsanwalt befugt war, die Gerichtskasse oder deren Ren- danten mit seiner Vertretung in dem Prozesse zu bevollmächtigen, derart, daß dieser Bevollmächtigte wiederum einen Anwalt als Pro- zeßvertreter bestellen konnte, ist ebenso wenig bedenklich, als daß die bisherigen Prozeßhandlungen des Anwalts durch die nachträgliche Genehmigung rechtsgültig wurden. Auch entspricht es dem Gesetze {§ 162 C.P.O.), daß die Erklärung des Ober-Staatsanwalts dem Anwälte des Beklagten, und nicht diesem selbst, zugestellt ist. 2. Von den Vorderrichtern ist die Frage erörtert, ob der Be- klagte als Mandatar in Gemäßheit des Beschluffes der vereinigten Civilsenate des Reichsgerichts vom 10. Zuni 1886 (Entsch. Bd. 12 S. 396) oder lediglich als Beamter hafte. Der Frage näher zu treten, findet das Revisionsgericht im vorliegenden Falle keinen An- laß. Denn mir Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß, welcher Auffassung man auch folge, der Beklagte ein geringes Versehen zu vertreten habe und in Ermangelung der Zahlungsfähig- keit des Schuldners Z. und der Existenz eines Zweitschuldners so- fort in Anspruch genommen werden könne. 3. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte sich eines vertretbaren Versehens schuldig gemacht habe, weil er gegen die Verfügung des aufsichtführenden Amtsrichters vom 14. De- zember 1885 verstoßen habe, obwohl er hätte anders handeln können. Die Berechtigung des Richters zum Erlasse der Verfügung ist vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Sie ist eine Kon- sequenz der Vorschrift des § 29 Nr. 5 der preuß. Kassen-Instruktion vom 1. Dezember 1884 in Verbindung mit § 77 Abs. 4 der Geschästs- anweisung für die Gerichtsvollzieher und steht mit der allerdings erst später ergangenen Ministerialverfügung vom 7. September 1891 im Einklang. Ihre schuldbare Nichtbefolgung zieht daher nicht bloß disziplinäre, sondern auch civilrechtliche Folgen nach sich. Als eine solche civilrechtliche Folge stellt sich der von dem Kläger gellend gemachte Schadensanspruch dar (vergl. Eccius preuß. Privatr. Bd. 2 § 154 N. 1). Deshalb unterliegt, selbst wenn der Beklagte lediglich in seiner Eigenschaft als Beamter in Betracht kommen sollte, die Beweispflicht

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Einzelne Rechtsfälle.

hinsichtlich der Verschuldung den Grundsätzen des Privatrechts. Nach diesen Grundsätzen genügt es, daß der Kläger den Beweis dafür er- bringt, daß der Beklagte der Verfügung vom 14. Dezember 1885 zuwider gehandelt hat, und es ist Sache des Beklagten, darzuthun, daß ihn trotzdem keine Verschuldung treffe (Eccius a. a. £>. Bd. 1 § 106 N. 62). Seiner Beweispflicht ist aber der Kläger dadurch überhoben worden, daß der Beklagte nicht bestritten hat, die Zwangsvollstreckung gegen Z. erst am 19. Tage, und also nach Ablauf der allgemein ge- setzten Frist von 14 Tagen, in Angriff genommen zu haben, und es würde somit das Berufungsgericht eine für die Beweislast geltende Rechtsnorm verletzt haben, wenn es von dem Kläger auch noch den Beweis verlangt hätte, daß „der Beklagte anders hätte handeln können". Durch diesen Satz hat indessen, wie aus den demselben vorangehenden Ausführungen klar hervorgeht, nicht eine Entscheidung über die Beweispflicht der einen oder der anderen Partei getroffen, sondern das Ergebniß der nachfolgenden Erwägungen zusammengefaßt werden sollen, welche die Behauptung des Beklagten betreffen, daß ihm die rechtzeitige Erledigung des Vollstreckungsauftrags unmöglich gewesen. Der Revisionskläger irrt daher, wenn er davon ausgehl, daß das Berufungsgericht den von dem Kläger zu erbringenden Beweis, daß der Beklagte den Vollstreckungsaustrag binnen 14 Tagen hätte in Angriff nehmen können, zur Grundlage seiner den Beklagten ver- urtheilenden Entscheidung gemacht habe. Das Berufungsgericht hat vielmehr lediglich sestgestellt, daß der Beklagte, entgegen seiner Be- hauptung, den Auftrag rechtzeitig hätte erledigen können, da er da- mals nicht überlastet gewesen sei. Diese Feststellung ruht auf that- sächlicher Unterlage, entbehrt nicht der ausreichenden Begründung und beruht sonach nicht auf der Verletzung eines Gesetzes. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Wilhelm Gronau's Buchdruckerei, Berlin Schöneberg.